Wissen, was Recht ist: Richterliche Rechtspraxis aus wissenssoziologisch-ethnografischer Sicht (Reihe: VS Research) 3531163418, 9783531163413 [PDF]

Zitiervorschau

Peter Stegmaier Wissen, was Recht ist

VS RESEARCH

Peter Stegmaier

Wissen, was Recht ist Richterliche Rechtspraxis aus wissenssoziologischethnografischer Sicht

Mit einem Geleitwort von Prof. Dr. Martin Morlok

VS RESEARCH

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über abrufbar.

Dissertation am Fachbereich 12 der Technischen Universität Dortmund, 2006

1. Auflage 2009 Alle Rechte vorbehalten © VS Verlag für Sozialwissenschaften | GWV Fachverlage GmbH, Wiesbaden 2009 Lektorat: Christina M. Brian / Anita Wilke VS Verlag für Sozialwissenschaften ist Teil der Fachverlagsgruppe Springer Science+Business Media. www.vs-verlag.de Das Werk einschließlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich geschützt. Jede Verwertung außerhalb der engen Grenzen des Urheberrechtsgesetzes ist ohne Zustimmung des Verlags unzulässig und strafbar. Das gilt insbesondere für Vervielfältigungen, Übersetzungen, Mikroverfilmungen und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronischen Systemen. Die Wiedergabe von Gebrauchsnamen, Handelsnamen, Warenbezeichnungen usw. in diesem Werk berechtigt auch ohne besondere Kennzeichnung nicht zu der Annahme, dass solche Namen im Sinne der Warenzeichen- und Markenschutz-Gesetzgebung als frei zu betrachten wären und daher von jedermann benutzt werden dürften. Umschlaggestaltung: KünkelLopka Medienentwicklung, Heidelberg Gedruckt auf säurefreiem und chlorfrei gebleichtem Papier Printed in Germany ISBN 978-3-531-16341-3

Inhaltsverzeichnis

Tabellen und Grafiken ................................................................................................ 9 Geleitwort ...................................................................................................................... 11 Vorwort .......................................................................................................................... 13 Einleitung ..................................................................................................................... 17 1. Rechtspraxis aus wissenssoziologischer Perspektive ................................ 25 1.1 Vorüberlegungen zur normativen Praxis ................................................... 29 1.1.1 »Weltanschauung«, soziale Integration und Recht ........................... 31 1.1.2 Recht als Wissensordnung .................................................................. 34 1.1.3 Normativitätskonstitution durch symbolisches Handeln und subjektive Wertungskognition ............................................................. 38 1.1.4 Normativität als soziale Konstruktion .............................................. 46 1.1.5 Normativität als professionelles Wissensproblem ........................... 52 1.2 Empirisch fundierte Ansätze zur Beschreibung der richterlichen Wissenspraxis ................................................................................................ 62 1.2.1 Interaktion und Wissen im Gerichtssaal ........................................... 63 1.2.2 Rolle und Entscheidung ...................................................................... 71 1.2.3 Die juristische Fabrikation von Relationen und Aussagen ............. 78 1.3 Praktische Formen der Zuwendung zu Rechtsproblemen: eine datenfundierte Praxistypologie ............................................................ 92 1.3.1 Auffinden .............................................................................................. 96 1.3.2 Anpassen ............................................................................................ 103 1.3.3 Abschließen ........................................................................................ 106 1.3.4 Bewerten ............................................................................................. 108 1.3.5 Aushandeln ........................................................................................ 110 1.3.6 Mitteilen .............................................................................................. 112 1.3.7 Verwalten ........................................................................................... 119 1.4 Zur empirischen Rekonstruktion der juridischen Wissenspraxis ........... 123 1.4.1 Wissenssoziologische Ethnographie eines Arbeitsfeldes ............. 126 1.4.2 Beobachtend interviewen ................................................................. 128 1.4.3 In Amtsstuben forschen ................................................................... 131 1.4.4 Die Rekonstruktion von Arbeitsverläufen ..................................... 133

6

Inhaltsverzeichnis

1.4.5 Grounded Theory – Grounded Research ...................................... 136 1.4.6 Zur Forschungsstatistik .................................................................... 138 2. Die Fallbearbeitung als Arbeitsbogen .......................................................... 141 2.1 Blickbewegungen und Zuordnungen ...................................................... 141 2.1.1 Schnell ordnen: minimalanalytisch .................................................. 149 2.1.2 Schnell und gründlich ordnen: teilvertieft ...................................... 159 2.1.2.1 Entlang der Kernfrage ........................................................ 163 2.1.2.2 Weitung des Blicks .............................................................. 173 2.1.2.3 Rückbesinnungen auf den Kernfokus ................................. 184 2.1.3 Intensiv und extensiv ordnen: gründlich ....................................... 190 2.2 Die Bedeutung der praktischen Dinge .................................................... 196 2.2.1 Die Akte – »und die Sache geht durch bis zu solchen Gürteltieren« ...................................................................................... 196 2.2.2 Der Gesetzestext – »erstaunlich, wie oft man nachsehen muss, äh, wie das Gesetz genau lautet« ..................................................... 200 2.2.3 Kommentar – »Und in WEG-Sachen hab ich noch einen.« ....... 210 2.2.4 Entscheidungen – »die behalten das im Sichtfeld« ....................... 219 2.2.5 Die elektronische Datenbank – »also ich wüsste gar nich mehr, wie ich ohne JURIS zurecht kommen würde« .............................. 221 2.2.6 Wissenschaftliche Literatur – »diese ausgefeilte Literatur« .......... 223 2.2.7 Eigener Kopf – »Ja, also ich würd sagen, mein Gedächtnis gibt mir einen Impuls, der mich in die Bibliothek schickt« ................. 225 2.3 Zwischenresümee ....................................................................................... 230 3. Die pragmatische Strukturierung von Rechtsfällen ................................. 3.1 Die Passung im Blick – »Passt das zusammen? Passt das zusammen?« ................................................................................................ 3.2 Zergliedern .................................................................................................. 3.2.1 Ansetzen – »den grundsätzlichen Anspruch festzustellen« ......... 3.2.2 Sich den Fall aufstellen – »wie so ne Mini-Relation dann immer, ne« .......................................................................................... 3.2.3 Fallbestimmendes herausstellen – »Weil darum geht’s hier.« ...... 3.2.4 Den Fall bestimmende Details durchdringen ............................... 3.2.5 Fakten anpassen – »den Sachverhalt in’n Griff bekommen« ........................................................................................ 3.3 Verbinden – »das eine Auge immer auf den Tatsachenstoff, das andere immer in der Rechtslage« ......................................................

235 238 249 250 254 260 263 265 271

Inhaltsverzeichnis

3.3.1 Unterpassen – »da stocher ich mal in diese und jene Richtung« .. 3.3.2 Linie wahren ...................................................................................... 3.3.3 Retten – »gucken, wie man dann die Sache wieder aufs richtige Gleis bekommt, ne« ............................................................ 3.3.4 Korrigieren ......................................................................................... 3.4 Erfinden – »richtig neue Rechtsfindung machen« ................................. 3.4.1 Alterieren – »Un wir hams dann gleichwohl anders gemacht« ... 3.4.2 Hochgeben – »Nach Wegen suchen« ............................................. 3.4.3 Neues einpassen – »Man guckts sich an, was gibt es Neues dazu.« ...................................................................................... 3.4.4 Linie geben – »was Wegweisendes gemacht« ................................ 3.4.5 Zu analogisieren wissen – »n Transfer herstellen« ........................ 3.4.6 Unvorhersehbares unvorbereitet bewältigen – »sehr viel Improvisation« ................................................................................... 3.4.7 Mit geändertem Recht umgehen ..................................................... 3.5 Zwischenresümee .......................................................................................

7

272 279 284 288 291 293 296 298 302 308 311 315 323

4. Richten in Interaktion – Ethnografische Beobachtungen richterlicher Beratungen ................................................................................. 327 4.1

Die Arbeit an Rechtspositionen als kommunikativer Aushandlungsprozess .................................................................................. 328 4.1.1 Die »Idealberatung« ............................................................................ 328 4.1.2 Aktenbearbeitung und Interaktionsroutine – »wenn man denn dann die Betriebswärme erreicht hat« ............................................ 330 4.1.3 Der gemeinsame Draht .................................................................... 331 4.1.4 Aushandlungsgelegenheiten ............................................................. 334 4.2 Informierendes Aushandeln ..................................................................... 346 4.2.1 Ausloten – »mit andern Phantasien konfrontiert werden« .......... 346 4.2.2 Aneignen – »fragen: ›Ham wir da nich schon mal in der Richtung was entschieden?‹« ............................................................ 353 4.2.2.1 Ad hoc-Beratung ..................................................................... 355 4.2.2.2 Sich mit Neuem vertraut machen ......................................... 357 4.2.2.3 Sich bei nicht-richterlichen Expertinnen erkundigen ........ 358 4.3 Koordinierendes Aushandeln ................................................................... 361 4.3.1 Prozessuale Koordination ................................................................ 362 4.3.2 Sondierende Koordination .............................................................. 366 4.3.2.1 Positionen offenlegen als Strategie ....................................... 366 4.3.2.2 Sondierungen mit Parteienvertretung .................................. 370

8

Inhaltsverzeichnis

4.3.2.3 Mediale Koordination ............................................................ Positionierendes Aushandeln ................................................................... 4.4.1 Beratung auf den Abschluss hin ...................................................... 4.4.1.1 Termin-Beratung .................................................................. 4.4.1.2 Umlaufberatung und Nachberatung .................................. 4.4.2 Zweifel an der Vorinstanz ................................................................ 4.4.3 Positionen vermitteln – »und dann ham wir uns verglichen« ..... 4.5 Zwischenresümee .......................................................................................

375 377 378 378 381 383 385 387

5. Die kontinuierliche Institutionalisierung von Recht ............................... 5.1 Die praktische Normierung und Wissen ................................................ 5.2 Eigensinnige Methoden für gemeinsame Zwecke ................................. 5.3 Linien: intermediäre Normen ................................................................... 5.4 Die verpflichtende, legitimierte Ordnung und die Soziologie des Normativen .......................................................................................... Literatur .......................................................................................................................

391 392 404 406

4.4

409 415

Tabellen und Grafiken

Tab. 1: Juristische Expertenwissensbestände nach Maiwald .................................... 54 Tab. 2: Typologie der Wissensarten in der Gerichtsinteraktion bei Soeffner ........ 65 Tab. 3: Richteraktivitäten nach Lautmann .................................................................. 77 Tab. 4: Vergleich der beiden Regime des Treffens von Aussagen bei Latour ........ 84 Tab. 5: Begriffliche Struktur der Praxistypologie ›Zu(m) Recht kommen‹ ............. 94 Tab. 6: Begriffsstruktur von ›Auffinden‹ ..................................................................... 97 Tab. 7: Begriffsstruktur ›Anpassen‹ ............................................................................ 105 Tab. 8: Begriffsstruktur ›Abschließen‹ ....................................................................... 107 Tab. 9: ›Auffinden‹, ›Anpassen‹, ›Abschließen‹ im idealisierten Fallverlauf .......... 108 Tab. 10: Begriffsstruktur ›Bewerten‹ .......................................................................... 109 Tab. 11: Die Aushandlungs- in Relation zur Individualarbeitsdimension ............ 110 Tab. 12: Begriffsstruktur ›Aushandeln‹ ...................................................................... 112 Tab. 13: Begriffsstruktur ›Mitteilen‹ ........................................................................... 116 Tab. 14: Begriffsstruktur ›Verwalten‹ ......................................................................... 121 Tab. 15: Kennzahlen zu Feldzugängen und Forschungsaufenthalten ................... 139 Tab. 16: Entlang der Kernfrage bei der Fallbearbeitung ......................................... 166 Tab. 17: Die Weitung des Blicks bei der Fallbearbeitung ....................................... 175 Tab. 18: Die Rückkehr zum Kernfokus bei der Fallbearbeitung ........................... 185 Tab. 19: Typologie der Zuwendungsmodi ................................................................ 195 Tab. 20: Typologie der Aushandlungsmodi .............................................................. 388 Tab. 21: Aspekte der Formung von Passung ............................................................ 399 Grafik 1: Umlaufberatung ........................................................................................... 382 Grafik 2: Das Rechtsarbeitsfeld .................................................................................. 397

Geleitwort

Das Recht einer Gesellschaft ist seit langem Gegenstand soziologischer Untersuchung. Bemerkenswerterweise ist der Kern der juristischen Arbeit, die Arbeit am und mit dem Recht, um einen gegebenen Fall zu entscheiden, aber vergleichsweise wenig bis gar nicht untersucht worden. Was es gibt, sind Untersuchungen über den Ablauf mündlicher Verhandlungen, auch der Umgang der Gerichte mit der Tatsachenfrage wurde untersucht, es fehlt aber fast vollständig die Aufklärung der eigentlichen normativen Beurteilung von Tatsachen am Maßstab des gegebenen Rechts, um damit einen Fall entscheiden zu können. Lediglich Studien von Rüdiger Lautmann und Bruno Latour widmen sich dem eigentlichen richterlichen Rechtsfindungsprozess. Für dieses Forschungsdefizit gibt es einsichtige Gründe, so den, dass das richterliche Beratungsgeheimnis die eigentliche Rechtsarbeit von der Beobachtung durch Außenstehende abschirmt; dieses rechtliche Beratungsgeheimnis wird in der deutschen Rechtswirklichkeit sehr strikt verteidigt, auch gegenüber wissenschaftlichem Interesse (die verfassungsrechtliche Fragwürdigkeit dieses absoluten Vorrangs der richterlichen Unabhängigkeit vor der Wissenschaftsfreiheit ist hier nicht zu thematisieren). Zum anderen ist die eigentliche Rechtsfindungsarbeit deswegen schwer zum Gegenstand wissenschaftlicher Untersuchung zu machen, weil sie sich zu einem guten Teil im Kopf der entscheidenden Richter abspielt, also nicht unmittelbar der Beobachtung zugänglich ist. Ausgehend von dem für diese Arbeit entscheidenden Verständnis von Recht als »Wissensordnung«, gewonnen aus der Auseinandersetzung mit der Max Weber’schen Soziologie, wird der Symbolische Interaktionismus und die Neuere Wissenssoziologie von Peter L. Berger und Thomas Luckmann herangezogen. Die Rechtspraxis wird als Lösung von Wissensproblemen beschrieben. Zugleich wird der Verlaufscharakter der richterlichen Arbeit betont. Sie ist vom gerade jeweiligen Fall her zu verstehen. Dieser Fallbezug steuert die Heranziehung sonstigen Wissens. Neben dem sozusagen gesicherten Normalzustand wird auch das Brüchigwerden von Wirklichkeits- oder Richtigkeitsvorstellungen thematisiert, also Krisen im Legitimitäts- oder gar Wirklichkeitsverständnis. Die Beobachtungen des richterlichen Arbeitsablaufs konzentrieren sich auf die Akten. In einer Detailanalyse wird der Wechselprozess zwischen Akte, Rechtsnorm, Literatur, Gespräch mit Anwälten oder Kollegen und der eigenen Urteilsbildung idealtypisch rekonstruiert, um dadurch die richterliche Arbeitsweise aufzuhellen.

12

Geleitwort

Die Entscheidungsspielräume des Richters werden ebenso deutlich wie das Bemühen um soziale Angemessenheit der Entscheidungen. Es wird plastisch, wie die Tatsachen von den Normen her verstanden werden – mit dem Ziel, eine Subsumtion zu ermöglichen – und wie auch umgekehrt eine Suchbewegung entfaltet wird, um die Norm so auszulegen, dass sie den Sachverhalt erfasst. Eine wesentliche Leistung des Buches sehe ich in dem Entwurf eines Kategoriensystems zur Beschreibung der juristischen Arbeit. Insbesondere die so schlicht daherkommenden Begriffe des ›Auffindens‹, ›Anpassens‹ und ›Abschließens‹ sind in ihrer rechtlichen und technischen Offenheit sehr gut geeignet, den juristischen Arbeitsprozess zu beschreiben. Mit diesen Kategorien haben wir ein nützliches, empirisch begründetes System der juristischen Arbeitsweise, das ergänzt wird um die weiteren Kategorien des ›Bewertens‹, ›Aushandelns‹, ›Mitteilens‹ und ›Verwaltens‹. Dieses begriffliche Netz könnte durchaus auch in weiteren Studien Verwendung finden. Mehr noch, die gefundenen Ergebnisse und diese Begrifflichkeit stellen eine auch für die juristische Methodenlehre wichtige Anregung dar, die eigenen Konzepte zu überprüfen und die Annahmen über die juristische Arbeit zu hinterfragen. Auch wenn die Ergebnisse jedenfalls einer aufgeklärten juristischen Methodenlehre nicht völlig neu und überraschend sind, so bieten sie doch eine empirische Grundlage für Aussagen über die juristische Arbeit. Die Ergebnisse sind in der rechtswissenschaftlichen Methodendiskussion anschlussfähig. Die eindringliche Hervorhebung der Bedeutung des ›Aushandelns‹ im juristischen Arbeitsprozess verdient Beachtung. Was dem ethnomethodologisch orientierten Soziologen selbstverständlich ist, stellt doch eine erhebliche Irritation für das herrschende juristische Selbstverständnis dar, das sich viel eher als monologisch denkend versteht. Rechtstheoretische Folgerungen daraus, etwa in Gestalt einer Betonung der Rhetorizität der Jurisprudenz, konnten nicht mehr Sache dieser Dissertation sein. Ein weiteres verfolgenswertes Ergebnis sehe ich auch in der Figur der ›Linie‹ der Entscheidung eines Gerichts als einer sublegalen Quasinorm. Die Arbeit von Peter Stegmaier kann wichtige Impulse für die juristische Methodenlehre geben: Die Kenntnis dessen, was ist, stellt einen wesentlichen Stimulus für die Weiterentwicklung der Methodenlehre dar. Das Wissen über die Restriktionen und Möglichkeiten der juristischen Alltagsarbeit, aber auch über die praktizierten Arbeitsroutinen, sind wesentliche Elemente einer empirisch informierten Methodologie. Eine Methodenlehre, die den Anspruch auf Wirklichkeitsgerechtigkeit und Alltagstauglichkeit erhebt, kann nicht verzichten auf die Analyse der möglicherweise geheimen Rationalität der richterlichen Praxisformen. Es ist offenbar, dass das erhobene Material von einer solchen Reichhaltigkeit ist, dass das Geleistete seinen Platz in der deutschen Rechtssoziologie finden wird. Martin Morlok

Vorwort

Es ist ein schöner Moment, wenn man jahrelange Forschungsarbeit und ausgiebigste Interpretationsarbeit in einen Text niedergelegt hat und damit eine Art vorläufiges Endergebnis der Mühen greifbar in den Händen hält, das man an andere weitergeben kann. Wie sehr es mich freilich reizt, viele der bislang beschrittenen Wege des Forschens weiterzugehen und weitere Potentiale des Topos, der Daten und der Zugänge auszuschöpfen, will ich nicht sonderlich betonen. Wenn nach Max Weber jede auf Kontinuierlichkeit eingerichtete Herrschaft letztlich unter dem Mantel der Geheimhaltung ausgeübt wird, so macht es nicht nur neugierig, hinter diesen Mantel der »Geheimherrschaft« zu blicken, sondern es ist auch spannend zu sehen, was man gezeigt bekommt, wenn die Türen zu den Amtsstuben geöffnet werden, und zwar sogar von innen. Was darf man, was soll man drinnen erblicken, was wird gezeigt und wie; was sieht man sonst noch? Der Umstand, dass ich mir nicht verdeckt Zutritt zu richterlichen Amtsstuben verschaffen musste, vielmehr bei einer ganzen Reihe von Richterinnen und Richtern jenseits von gesetzlichem Beratungsgeheimnis und der administrativen Attitüde der Geheimhaltung immer wieder auf Offenheit und Interesse gestoßen bin mit meinen Forschungsabsichten, ist angenehm und erfreulich. Vielleicht lag ihre Bereitschaft, tiefe Einblicke zu geben, ein Stück weit daran, dass es gelungen ist, das aufrichtige Interesse an ihrem Berufsalltag zu vermitteln. Diesen Einblick gewähren und weitertragen soll im folgenden Text ein ausführlicher Materialteil, der sich über die Kapitel 2 bis 4 erstreckt und sehr nah an den »O-Tönen« der interviewten und beobachteten Richterinnen und Richter entwickelte Beschreibungskategorien aufzeigt. Mir geht es mit meiner Arbeit jedoch nicht nur um die Beschreibung, sondern gerade auch um die Konzeptbildung und die darauf aufbauende Formulierung eines theoretischen Vorschlags zur wissenssoziologischen Erkundung des praktischen Umgangs mit Normen in den Kapiteln 1 und 5. Der Text ist an Interessierte sowohl in den Sozialwissenschaften als auch in den Rechtswissenschaften adressiert. Er basiert auf jener Fassung, die im Jahr 2006 am Fachbereich 12 der Universität Dortmund, heute: Technischen Universität Dortmund, als Dissertationsschrift angenommen wurde. Ich danke allen, die mir diese Forschung und Textproduktion direkt oder indirekt ermöglicht, die auf verschiedenste Weise daran mitgewirkt haben, inniglich. Im Besonderen: Martin Morlok für seine leidenschaftliche Unterstützung und stets

14

Vorwort

mutige-ermutigende Inspiration, die mit der Idee zum Projekt gerade nicht endete; Ronald Hitzler für all die nicht messbaren Orientierungen und Denkanstöße, die er mir über viele Jahre mitgegeben hat, ebenso für seine großzügige Kritik; Ralf Kölbel, dessen atemberaubendes Wissen und Durchdringung der vielfältigsten Verästelungen des juristischen, philosophischen und soziologischen Denkens eine so unschätzbare Grundlage der Arbeit war wie seine beispielhafte Antrags-Grundlegung des von der Deutschen Forschungsgemeinschaft geförderten Projektes, das alles ermöglichte; meinem Projektpartner Thorsten Berndt, durch den unsere gemeinsame Forschungsarbeit wirklich zu einer gemeinschaftlichen Sache wurde; Jo Reichertz neben vielem anderen dafür, dass er zunächst zwar »nur« aus Texten heraus, aber eben doch unverzichtbar als Vertreter einer Vorbild gebenden Art »Hagener Tradition der empirischen Rechtspraxisforschung« sich mir zeigte, sich dann im Laufe der Zeit aber auch leibhaftig als wirklich guter Geist in vielen ForscherLebenslagen erwies; den Richterinnen und Richtern, die sich so unerhört freimütig in die Arbeit blicken ließen und die Mühe machten, ihre Arbeit bis in Details zu erklären und dabei selbst mit zu hinterfragen; Kye Il Lee für die überaus kenntnisreichen Beiträge in den Diskussionen des Arbeitskreises »Rechtspraxisforschung« und dessen rechtstheoretische Dissertation »Die Struktur der juristischen Entscheidung aus konstruktivistischer Sicht«, die unter anderem mit unserem Datenmaterial und unseren theoretischen Analysen arbeitet, wir mit Freude erwarten; den Gutachtern der Deutschen Forschungsgemeinschaft, die auf unser Projekt vertrauten und uns auf überaus verständige Weise Förderung und, in der Tat, Wertschätzung in ihren Gutachten zukommen ließen; Thomas Feltes, in dessen Diensten ich die Arbeit fertig schreiben konnte. Bei den Korrekturen halfen mir liebenswürdigerweise Lakshmi Kotsch, Wilma Stegmaier und bei Auszügen Jürgen Raab. Der Deutschen Forschungsgemeinschaft danke ich für die Finanzierung des Projekts und der Unterstützung der Publikation. Schließlich gilt mein Dank Anita Wilke, insbesondere für die gründliche Durchsicht der Druckvorlage, und Christina M. Brian, meinen Betreuerinnen beim VS Verlag für Sozialwissenschaften. Widmen möchte ich dieses Buch meiner Mutter. Peter Stegmaier

Legende zur Darstellung der Textarten Leicht unterscheiden lassen sich gegenüber dem Haupttext im Format dieses einleitenden Satzes die folgenden Textarten durch die optische Gestaltung. Literaturzitate: Literaturzitate sind links eingerückt, in kleinerer Schrift gesetzt und ohne Anführungszeichen.

Beobachtungsnotizen: Datenzitate aus Beobachtungsnotizen sind links eingerückt und ohne Anführungszeichen gesetzt. Exakt zitierte wörtliche Rede ist hier »in doppelte Anführungszeichen und kursiv« gesetzt. [Memo-Nummer:Ausschnittsnummer]1 Interviewausschnitte: Datenzitate aus Interviews sind links eingerückt, kursiv und ohne Anführungszeichen gesetzt. Wenn der Interviewpartner selbst wörtlich zitiert oder so tut als ob, »sind diese Satzteile in doppelte Anführungszeichen« gesetzt. [Interview-Nummer:Ausschnittsnummer] Zitierter Datentext aus wörtlicher Rede, der im Haupttext auftaucht, ist stets in »doppelte Anführungszeichen und kursiv gesetzt«. Nicht exakt wörtlich zitierter, paraphrasierter Datentext ebenso wie in den Haupttext einfließende Literaturzitate und schließlich in übertragener Bedeutung gebrauchte Begriffe sind mit »doppelten Anführungszeichen« ohne Kursivierung hervorgehoben. ›Feststehende Begriffe‹ sind in einfache Anführungszeichen gesetzt; ebenso die im Zuge der datenfundierten Analysen entstandenen feststehenden kategorialen Begriffe. Spezifische inhaltliche Aussagen, die keine Zitate sind, werden ohne Anführungszeichen durch Kursivsetzung betont.

1

Die Nummerierung bezieht sich auf die im Zuge der Interpretation mit Hilfe der Software ATLAS.ti kodierten und verwalteten Datentexte.

Einleitung

Wissen geht den Normen und deren Gültigkeit und Wertigkeit voraus. Man muss wissen, unter welchen Bedingungen etwas dem Recht und Gesetz und den sozialen Normen entspricht oder nicht. Um dieses Wissen, die kognitive Dimension im Konzert mit normativen Wertungen empirisch angemessen erfassen zu können, ist es sinnvoll, eine Perspektive anzulegen, die nicht das Gesetz und das Normative als Ausgangspunkt des theoretischen Modells nimmt Stattdessen ist es eine grundlegende Option, wissenssoziologisch2 zu verfahren und im Lichte der Wissenspraxis den Umgang mit Normen zu rekonstruieren. Dabei wird auf das Handeln von Richterinnen und Richtern als sinnhaft Handelnde und auf deren Fallakten als konkrete Handlungsanlässe fokussiert. Den Schwerpunkt der Beobachtung und Analyse bei der Aktenarbeit anzusiedeln, stellt ebenfalls ein Komplementärangebot dar zu jenen zahlreichen rechtssoziologischen Untersuchungen, die sich auf die Dimension der Mündlichkeit von Gerichtsverfahren konzentrieren, obwohl diese Mündlichkeit in modernen westlichen Rechtssystemen nie ohne Rekurs auf irgendeine Art von »Fallakten« stattfindet. Schließlich wird nicht, wie üblich, das Urteil als fertig vorliegendes Textergebnis analysiert werden, sondern der vorgängige Prozess des Ordnens eines Rechtsfalles und des dafür relevanten Wissens mit dem Ziel, ihn entweder mit einem Urteil oder einem Vergleich abzuschließen. Denn im Urteil steht nicht sehr viel dazu, wie das Urteil praktisch zustande gekommen ist, und nicht immer steht am Ende eines Gerichtsverfahrens ein schriftliches Urteil des Gerichts, das mehr oder weniger ausführlich mündlich begründet wird. Daher soll der Weg auf ein mögliches Ergebnis hin in entscheidenden Zügen rekonstruiert und in wesentlichen Kategorien typisiert werden. Die vorliegende Arbeit hat das Ziel, die Wissenspraxis von Richterinnen und Richtern3 zu beschreiben. Besonderes Augenmerk wird dabei auf die Verknüpfung der kognitiven und der normativen Dimension der gesellschaftlichen Konstruktion von Wirklichkeit im gerichtlichen Kontext gelegt. Die dreiteilige Grundfrage lautet: Wie gelangen Richtende zu der Erkenntnis, was das normative Problem an einem Fall ist und

2 3

Zur Theorie der Wissenssoziologie als Basisperspektive für soziale Phänomene, siehe Berger/ Luckmann (1977: 197 ff.). Die femininen und maskulinen Formen des Nomens »Richter« werden willkürlich wechselnd gebraucht, um kein Geschlecht zu bevorzugen, wie auch in den Zitaten aus dem Datenmaterial, um das tatsächliche Geschlecht der Informanten zu verschleiern.

18

Einleitung

welche Lösung Gültigkeit gewinnen kann und sollte; und wie rekonstruieren bzw. restrukturieren sie demnach den betreffenden Rechtsfall? Richterliches Wissen, genauer noch: das fall- und das normbezogene Wissen von Richterinnen und Richtern und die Praxis der pragmatischen Deutung und Strukturierung von Rechtsfällen sind Gegenstand der nachfolgenden Untersuchungen. Es geht um »lebendiges« Wissen in seiner Prozesshaftigkeit und Formierung, in seiner Wandelbarkeit und Gestalt in den damit verknüpften Handlungsprozessen. Entlang von Arbeitsabläufen und Handlungsorientierungen, von richterlichen Relevanzstrukturen, Sinnbereichen und Perspektiven wird empirisch rekonstruiert, wie bestehende Normen fall- und situationsgerecht miteinander verbunden und auf andere Fallelemente wie Tatsachen, Kommentarliteratur, Vorbildentscheidungen und ähnliches bezogen werden; aber auch, wie Normen dabei zur Passung gebracht werden. Das ist ein deutlich engerer Fokus als etwa die gesamte Bandbreite der Erkenntnisarbeit von Richtern unter die Lupe zu nehmen. In letzterem Fall würde es darum gehen, neben dem Wissen über alles relevante Normative – vor allem Recht, Gesetz, Moral, Ethik, Gerechtigkeit, Konventionen und Sitte – und der Erkenntnispraxis auch auf Personen einzugehen, die mit dem Fall zu tun haben, aber keine Richter sind; auf außerrechtliche Sachverhalte, die vor einer juristischen Bewertung zu verstehen sind; auf institutionelle und gesellschaftliche Rahmenbedingungen, die für einen Fall von Bedeutung sind; und auf viele weitere Elemente eines Rechtsfalles. Diese Bezüge mögen durchaus sogar in den engeren Fokus hinein spielen, sollen aber nicht im Zentrum stehen, sondern sozusagen die Grenzen und »Anschlussstellen« zu anderen Wissensbereichen markieren, mit denen Richterinnen im Zuge der Bearbeitung ihrer Fälle umgehen müssen. Um ein Gesamtbild richterlicher Wissenspraxis zu gewinnen (was hier nicht intendiert ist), würde es natürlich nicht ausreichen, den Blick auf das normative Wissen zu beschränken. Umgekehrt würde es eine eingehende Erforschung der Praxis, der Formen und der Bedingungen normativen richterlichen Wissens zunächst überfordern, alles andere gleich miterfassen zu wollen. Daher erfolgt hier die Konzentration auf den in der Praxis der Rechtarbeit zentralen Wissensbereich: den des fallbezogenen normativen richterlichen Wissens. Dieser Bereich ist allein schon komplex genug, um gesonderte Aufmerksamkeit zu verdienen. Denn nicht nur das Wissen über den richtigen Gebrauch von gesetzlichen Regelungen ist nötig, sondern zum Beispiel auch das Wissen um Gesetzesparagraphen und um die diese Gesetze auslegenden Entscheidungen, das Wissen um gesetzliche Systematiken, um prozessrechtliche und gerichtliche Verfahrensweisen, das Wissen um die Einordenbarkeit und Verwendbarkeit von Gesetzeskommentaren und vieles mehr. Diese Studie wurde entwickelt und erarbeitet im Kontext des von der Deutschen Forschungsgemeinschaft geförderten Empirieprojekts Recht als soziale Praxis – Von den Rechtsmethoden des Alltags zu einer Rechtsmethodik für den Alltag sowie in dessen

Einleitung

19

Fortsetzungsprojekt Geänderte Rechtsnormen als richterliches Handlungsproblem – Zur praktischen Aneignung und Anwendung der reformbedingten Änderungen von BGB und ZPO sowie den Konsequenzen für die Rechtsmethoden des Alltags, die ich in Kooperation mit Martin Morlok, Thorsten Berndt, Ralf Kölbel und Agnes Launhardt vom November 2000 bis zum März 2004 durchgeführt habe. Geforscht wurde an Zivil- und Verwaltungsgerichten der ersten und der zweiten Instanz in vier Bundesländern. Das Forschungsprojekt diente in beiden Phasen der soziologisch-empirischen Information der juristischen Methodenlehre. Diese stützt sich konventionell überwiegend auf analytische philosophisch-rechtstheoretische Modelle des richterlichen Entscheidens, welche ideale Rahmenbedingungen voraussetzen und in der Regel sehr weit von der berufsalltäglichen Praxis abstrahieren. Ziel unserer Grundlagenforschung war es hingegen, unter systematischer Berücksichtigung der realen Arbeitsbedingungen die rechtlichen und begründungsförmigen Tätigkeiten mit Mitteln der Ethnographie und wissenssoziologischen Hermeneutik zu rekonstruieren. Aus der empirischen Deskription und Generierung idealtypischer Modelle praktischer Normarbeitsweisen werden in der Nachfolge der empirischen Projekte rechtstheoretische Schlussfolgerungen gezogen und rechtsmethodische Vorschläge abgeleitet.4 Dass diese Rekonstruktionen keine unmittelbar der Praxis zu Gute kommenden »Rezepte« liefern würde, war von Anfang an klar. Es ging und geht auf dieser rechtstheoretischen Schiene im Weiteren darum, ein soziologisch solide informiertes Instrumentarium für die praxisnahe Reflexion zu entwickeln. Wenigstens sollte es möglich sein, damit stark positivistische, formalistische und dogmatische Ansätze in der Rechtstheorie und juristischen Methodenlehre konstruktiv zu irritieren (oder ggf. auch zu bestätigen). Diese empirischen und rechtstheoretischen Methodenfragen drehen sich um die praktischen Tätigkeiten des Findens und Zurichtens der Normtexte, des Zuordnens von Sachverhaltsbegriffen und um Techniken der Darstellung von Entscheidungen in Voten und Urteilen. Damit stieß das Projekt in einen Bereich gerichtlicher Praxis vor, der in der übrigen Forschung größtenteils nicht anvisiert oder nicht erreicht worden ist5: Die Erarbeitung der Rechtsgrundlagen und Lösungswege wurde hier bereits von Beginn der richterlichen Fallarbeit an am richterlichen Büroarbeitsplatz nachgezeichnet, statt – wie sonst so oft – vom Urteilstext auf die Herstellungspraxis zurück zu schließen. Entsprechend stand die erheblich leichter zugängliche Rechtsarbeit in mündlichen Verhandlungen zur Vervollständigung des Gesamtbildes nicht

4 5

Dies betrifft aber nicht die vorliegende Arbeit. Auf die wichtigen Ausnahmen der Studien vor allem von Bruno Latour, ›La fabrique du droit – une éthnographie du Conseil d’État‹ (2002) und von Rüdiger Lautmann, ›Justiz – die stille Gewalt‹ (1972) wird vertiefend gleich anschließend in Kapitel 1 eingegangen. Daneben sind insbesondere auch die aktuellen Arbeiten der internationalen Forschergruppe »Vergleichende Mikrosoziologie von Strafverfahren« um Thomas Scheffer in Berlin zu erwähnen (www.law-in-action.de).

20

Einleitung

im Zentrum der Forschung, sie wurde aber berücksichtigt.6 Analog verhält es sich mit materialen Grundlagen der richterlichen Rechtsarbeit: Selbstverständlich kamen wir nicht ohne den Blick in die Akten, Entscheidungstexte und rechtsrelevante Literatur aus; dieser Blick war aber geleitet von der Tätigkeit des betreffenden Richters, der uns als Informant (wie man in der Ethnographie sagt) jeweils seine Arbeitsprozesse erläuterte. Wenn er auf Akten Bezug nahm (etwa durch Lesen oder Schreiben, durch Diskutieren oder Datenbankrecherche), dann haben wir es auch getan. Wir haben dann dokumentiert und analysiert, in welcher Weise dies im praktischen Vollzug der Arbeit geschieht. Wie oben bereits im Titel des zweiten Projektteils angedeutet, bestand ab dem Jahre 2002 die historisch durchaus seltene Gelegenheit, empirisch die Aufnahme der vom Gesetzgeber vorgenommenen Umgestaltungen in Kernteilen des Zivilrechts und des Zivilprozessrechts an den richterlichen Schreibtischen zu begleiten. Das Bürgerliche Gesetzbuch (BGB) und die Zivilprozessordnung (ZPO) stellen die vorrangigen normativen Bezugsmatrizen bei der praktischen Entscheidungsfindung an Zivilgerichten dar. Die seit dem 1.1.2002 in Kraft befindlichen Änderungen dieser beiden Gesetzeswerke greifen fundamental in das Normengefüge beider Rechtsmaterien ein. Wenn auf Grundlagen und Orientierungen des über lange Jahre eingeübten und mit Erfahrung angewendeten Rechts nicht mehr verlässlich zugegriffen werden kann, müssen selbst routinierte Praktikerinnen und Praktiker der Rechtsanwendung umlernen. Sie stehen also vor dem Handlungsproblem, sowohl hinsichtlich inhaltlicher als auch prozessualer Rechtsfragen mehr oder weniger »umdenken« und alte Vorgehensweisen mehr oder weniger modifizieren zu müssen. Die tiefgreifenden Veränderungen an den normativen Strukturen von BGB und ZPO boten mit ihrem alltagspraktischen Problemgehalt daher die ideale Gelegenheit, die tatsächlich praktizierten Methoden der zivilrichterlichen Entscheidung anknüpfend an Befunde und Analysen des ersten Projektteils zu untersuchen. Beide Projektteile ermöglichten es im Verbund, ein hochverdichtetes Bild der richterlichen Rechtspraxis an Zivil- und Verwaltungsgerichten sowohl in Routine- und Standardsituationen als auch und gerade unter Ausnahmebedingungen zu zeichnen.7 Die Aufgabe der empirischen Grundlegung einer realistischen Methodenlehre wurde dadurch gelöst, dass systematisch keine rechtstheoretisch vorgefertigten Kriterien angelegt wurden.8 Aus unmittelbarer Beobachtung von rechtspraktischen Arbeitsab-

6

7 8

Hierzu (vor allem auch wissens- und professionssoziologisch) instruktiv: Interaktionstyp ›RechtSprechen‹ am Jugendstrafgericht von Hans-Georg Soeffner und Ehrhardt Cremers (1988), vgl. auch Reichertz (1983); als soziolinguistische Studie über Interaktion und Kommunikationsverlauf die Verwaltungsgerichtsbarkeit vgl. z. B. Hoffmann-Riem et al. (1978a). Vgl. unten in Abschnitt 3.4 ›Mit geändertem Recht umgehen‹. Frei von Theorie kann indes selbstverständlich nicht geforscht werden – können weder Forschungsfragen noch Beobachtungen noch analytische Ergebnisse formuliert werden. Daher wurde

Einleitung

21

läufen an der Akte am richterlichen Arbeitsplatz wurden vielmehr Handlungsweisen rekonstruiert. Daraus wurden Kategorien, welche diese Handlungsweisen typisieren, abgeleitet und abstrahiert, d. h. in engster Rückbindung an das Datenmaterial, bzw. an die Semantik des Forschungsfeldes neu entwickelt. Auf dreierlei Weise wurden die neu gewonnenen Kategorien schon im Zuge der Erarbeitung überprüft: zum einen durch intensive Interviews mit Richterinnen und Richtern über konkrete Fälle und über die richterliche Praxis allgemein (seit Empiriebeginn); zum zweiten durch empirische Einbeziehung der beratungsähnlichen Kommunikationspraxis und mündlichen Verhandlungen in ausgewählten Einzelfällen, um die einzelrichterliche Arbeit mit der kollektiven zu kontrastieren (mittlere Phase); zum dritten durch Sichtung der einschlägigen rechtssoziologischen und -theoretischen Literatur (in der Vorbereitungs-, Zwischenberichts- und Spätphase). Diese Vorgehensweise trifft auch auf die vorliegende wissenssoziologische Studie zu. Es musste also sowohl für die rechtssoziologische Studie der Normarbeitsmethoden als auch für die wissenssoziologische Studie der richterlichen Wissenspraxis eine weite Strecke zurückgelegt werden: von der minutiösen Erfassung und Nachzeichnung von Mikropraktiken bei der Aktenbearbeitung und den damit im Zusammenhang stehenden Kommunikationen unter Richtern (und anderen Akteuren) bis hin zu abstrakten Begriffskonzepten. Diese Begriffe (zentral: ›Auffinden‹, ›Anpassen‹, ›Abschließen‹, ›Aushandeln‹, ›Bewerten‹, ›Mitteilen‹, ›Verwalten‹; vgl. unten Abschnitt 1.3) mussten dabei zwei Eigenschaften erfüllen: erstens hinreichend abstrakt sein für Rückkoppelungen mit der Rechtstheorie bzw. mit (wissens-)soziologischen Theorien, zweitens die Rekonstruktionen der wesentlichen Handlungsabläufe und Handlungsorientierungen dabei immer noch erkennbar auf die soziale Realität der Praxis beziehen. Die aus dieser Projektarbeit wiederum hervorgegangene und hier vorliegende (Teil-)Studie stellt die wissenssoziologische Seite der Forschungen in der Arbeitswelt von Richterinnen und Richtern in den Mittelpunkt: die empirisch fundierte Rekonstruktion richterlicher Erkenntnisarbeit und Ergebniserzeugung (»Rechtsarbeit«) sowie daran anschließende sozialtheoretische Schlussfolgerungen. Der theoretische »Zuschnitt« der Fragestellung wird im ersten Kapitel aus der rechtssoziologischen Literatur zu juridischen Wissensproblemen abgeleitet, der für diese Studie zentrale Fokus aus der wissenssoziologischen Literatur wird präzisiert und dann mit den Ergebnissen aus drei einschlägigen Referenzstudien verglichen. Auch die im Forschungsprojekt ›Recht als soziale Praxis‹ empirisch gewonnene Konzeption richterlicher Rechtsarbeit, die unter dem Begriff ›Zu(m)-Recht-

als allgemeine Grundlage die Theorie sinnhaften (sozialen) Handelns verwendet, wie sie im Anschluss an Max Weber (1972: 1 ff.) von Alfred Schütz und Thomas Luckmann (2003: 445 ff.) ausgearbeitet worden ist.

22

Einleitung

kommen‹ firmiert, wird kurz zusammengefasst vorgestellt. Im Mittelpunkt stehen dabei die berufsalltäglichen Strategien, mit Hilfe derer sich Richter ihre Fälle erschließen und einer Lösung nach und nach zuführen. Auf Basis des Begriffswerkzeugs aus datenfundierten Kategorien und wissenssoziologischer Handlungstheorie wird die weitere Beschreibung der Rechtspraxis vorgenommen. Im zweiten Kapitel wird die typische Fallbearbeitung von erfahrenen Richterinnen und Richtern in Form der Rekonstruktion ausführlicher Arbeitsbögen exemplarisch nachgezeichnet. Es wird also zwischen der Interaktion mit Menschen und der »Interaktion mit Dingen« unterschieden und beide Arten von Relationierungen in die Studie einbezogen. Die einzelrichterliche Tätigkeit im Umgang mit dinglichen Utensilien der Rechtsarbeit (Kommentare, Urteilstexte, Datenbank usf.) wird an Hand von Arbeitsverläufen derart analysiert, dass dabei die sinnhaft orientiert handelnde Zuwendung (nicht die Ethnomethoden als reine Kommunikations-»Formen«) zu den Rechtsproblemen (nicht erst zu den Urteilstexten als Endpunkte von Fabrikationsprozessen) und den praktisch genutzten Dingen (nicht die »reinen Denklogiken«) im Mittelpunkt steht. Inhaltlich kommt dieses Kapitel zu dem Ergebnis, dass man analytisch drei Bearbeitungshaltungen nach Graden der Aufmerksamkeit, den materialen Bezugspunkten, den Praktiken, Arbeitsanlässen/Fallarten und Tätigkeitsorten unterscheiden kann: ›minimalanalytisch‹, ›teilvertieft‹ und ›gründlich‹. Der Blick wird typischerweise jeweils eng an der Akte entlang geführt, dann auf andere Rechtsmedien ausgeweitet, schließlich wieder auf die Akte konzentriert. Außerdem wird eine Reihe von »praktischen Dingen« (gegenständliche Hilfsmittel mit unterschiedlichen Textgattungen) in Bezug auf die Verwendung bei der Fallarbeit »porträtiert«. Im dritten Kapitel liegt das Augenmerk auf der typischen Arbeitshaltung ›Anpassen‹, die es Richtern im Zuge der Fallbearbeitung ermöglicht, einen Rechtsfall und dessen Rechtsprobleme auf eine Lösung hin umzustrukturieren, das heißt, die Fallelemente zielführend anzuordnen: durch Operationen, die man als ›Zergliedern‹, ›Verbinden‹, ›Erfinden‹ bezeichnen kann. Die darin zu Tage tretende Anpassungsleistung ist dadurch charakterisiert, dass Fälle sowohl nach rechtlichen als auch nach allgemeineren sozialen Kriterien von Richtern zu ihren Zwecken »um- und aufgebaut« (»konstruiert«) werden und nicht nur vergangene Ereignisse rekonstruiert. Des Weiteren wird mit der von Richtern so genannten ›Linie‹ die materialen Grundlagen eines Konzepts ›intermediärer Normierung‹ aufgezeigt. Aus den richterlichen Selbstbeschreibungen von Arbeitshaltungen werden Ideen von »eigensinnigen« Methoden rekonstruiert, die in dieser Form nicht aus dem Repertoire der juristischen Methodenlehre, sondern aus dem Alltag der individuellen Berufsausübung stammen. Es geht dabei (wie schon hinsichtlich der ›Linie‹) nicht darum, alle üblichen oder denkbaren Methoden oder gar »Handlungsrezepte« darzustellen (was unmöglich wäre), sondern das Vorhandensein und die Nutzung von solchen »selbst ge-

Einleitung

23

strickten« Methoden deutlich zu machen. Gezeigt wird auch, wie diese Vorgehensweisen mit institutionellen Anforderungen zusammenhängen und wie Recht zugleich bewahrt und generiert wird. Am Beispiel des Umgangs mit Gesetzesänderungen und mit »altem Recht in neuen Kontexten« werden Aspekte des innovierenden Umgangs mit Gesetzen aufgezeigt. Die interaktive Dimension des Richtens wird im vierten Kapitel in Form von kommunikativen Aushandlungsprozessen im Rahmen richterlicher Beratungen beschrieben. Der Handlungsorientierung nach sind sie als ›informierende‹, ›koordinierende‹ und ›positionierende‹ Typen von Aushandlung zu verstehen. Sie überschreiten die im Prozessrecht vorgesehenen Beratungsformen bei weitem, sowohl hinsichtlich der als gegeben erachteten Anlässe als auch der beteiligten Akteure. In den beiden vorherigen Kapiteln bezog sich die Deskription und Analyse dagegen vor allem auf die »solitäre« richterliche Aktenarbeit am Einzelarbeitsplatz und im Verhältnis dazu auf die Nutzung von Dingen wie z. B. von rechtlicher Literatur und Entscheidungsdatenbanken. Die interaktiven Aushandlungen sind Episoden neben jenen der solitären Vor- und Nachbereitung des Falles. Die Ergebnisse, die an Hand der materialen Analysen situierter Rechtspraxis erzielt worden sind, werden im fünften Kapitel mit dem eingangs umrissenen soziologisch-theoretischen Rahmen zusammengeführt. Im Ergebnis ist festzustellen, dass das richterliche Fallbearbeitungswissen sowohl in alltagspragmatischer als auch theoretischer Einstellung am Wissen um den Fall als zentrales Handlungsproblem ausgerichtet ist. Sowohl alltägliches als auch professionelles Kontextwissen kommt bedarfsabhängig hinzu. Als Kern der richterlichen Fallarbeit wird also der Umgang mit diesem Wissen konstatiert, nicht etwa nur mit dem abstrakt-professionellen Faktenund Theoriewissen, bzw. dem Verfahrens- und Kodierwissen. Es geht vielmehr darum, im Rahmen des Handlungstyps ›Normierung‹ normative Deutungen zu leisten als konventionsgerechte, zugleich aber hinreichend kreative, dem konkreten Einzelfall gerecht werdende Auslegungen und Ausgestaltungen des bereits Normierten. »Eigensinnige« Methoden, die stark vom personalen Arbeitsstil des Richters und vom unmittelbaren lokalen Tätigkeitskontext abhängen, bieten die unverzichtbaren Mittel der Orientierung und zugleich Freiheitsgrade, um sozial situiert Rechtsprobleme deutend und gestaltend bearbeiten und lösen zu können. Fallbezogen punktuelle, lokale, individuell vertretene Ausgestaltungen der Normierung von Rechtsfällen (»Normanwendung«) gerinnen in eher pragmatisch als dogmatisch gültige ›Linien‹: normative Typologien mit dem Charakter intermediärer Normen. Schließlich wird die vorliegende Studie als Beispiel einer ›Soziologie des Normativen‹ gedeutet, die der Erkundung der Plastizität des Normativen gerecht werden kann.

1

Rechtspraxis aus wissenssoziologischer Perspektive

Um ›Wissen‹ und ›Recht‹ aufeinander zu beziehen, kann man sowohl ›Recht‹ als abhängige Variable von ›Wissen‹ behandeln als auch ›Wissen‹ als abhängige Variable von ›Recht‹ (vgl. Weber 1980: 181). Die zweite analytische Variante fragt zum Beispiel aus juristischer Sicht nach der Richtigkeit, Rechtmäßigkeit, Gesetzlichkeit von ›Wissen‹ (oder auch nach der Normierung und Normiertheit von ›Wissen‹ und Wissensgegenständen, wenn man soziologisch an die Sache herangeht). Die von mir bevorzugte erste Variante wirft hingegen die Frage auf, wie Akteure in situierter Praxis wissen, was ›Recht‹ ist – d. h. wie sie von jenem ›Recht‹ wissen, mit dem sie es zu tun haben; wie sie den Umgang mit ›Recht‹ praktisch zu bewerkstelligen wissen.9 Was es heißt zu wissen, mit Recht umzugehen, erschließt sich aus der soziologischen Bedeutung von Normen und Normierungsprozessen. Der soziologische Begriff der ›Norm‹ setzt sich aus drei Bedeutungsdimensionen zusammen, die oft miteinander vermengt verwendet werden: erstens eine Gleichförmigkeit im Handeln, zweitens eine Bewertung von Handlungsakten und drittens eine verbindliche Erwartung eines bestimmten Handelns (Röhl 1987: 199 9

Man kann diese Fragen auch aus der konstruierten Perspektive juristischer Dogmatik, also etwa fiktional »aus der Sichtweise des rechtsdogmatischen Akteurs« (Kölbel 2005: 251), verfolgen, was hier aber nicht bezweckt ist. Die Frage nach dem Wissen, was Recht ist, juristisch anzupacken, bedeutet etwa, das zu tun, was juristische Lehrbücher bezwecken, was juristisch Lehrende bewerkstelligen müssen oder was im rechtsdogmatischen Diskurs erfolgt. Dabei kann es um das rechtlich Wissen der Juristen ebenso gehen wie um jenes der juristischen Laien. Drei Beispiele: Ralf Kölbel (2005) setzt zur Behandlung der »Rechtsferne des Laien« mit einer explizit rechtssoziologischen Problemstellung an und verfährt dann mehrgleisig weiter, indem er sowohl juristische als auch rechtstheoretische und -soziologische Überlegungen anstellt und ebensolche Kriterien anführt. Sacher (2006) behandelt rein juristisch das Problem von Täterwissen und Sonderwissen bei der strafrechtlichen Zurechnung von strafbarem Verhalten. Die sog. ›Adäquanzlehre‹ des Physiologen Johannes von Kries in der Strafrechtstheorie bildet den Ausgangspunkt für Reflexionen über Ansätze zur rechtlich bedingten, also etwa richterlich zu bemessenden Berücksichtigung des individuellen Wissens und Könnens von Täter bei strafbaren Handlungen (vgl. Eberle 1999). – Das ist nicht der Weg, den es hier einzuschlagen gilt. Es geht hier nicht darum, wie Recht und Gesetz »richtig« zur Geltung gebracht werden, sondern wie das in der Praxis des Berufsalltags überhaupt geleistet wird (vgl. auch Travers 1997: 24).

26

Rechtspraxis aus wissenssoziologischer Perspektive

ff.). Klaus F. Röhl sieht den soziologischen Rechtsbegriff in der Tradition von Theodor Geiger (1987) weitgehend auf das Verständnis der Norm als sanktionsbewehrte Verhaltensforderung reduziert und dem Befehlsmodell des Rechts, dem auch das rechtstheoretische Selbstverständnis grosso modo entspricht, verpflichtet (vgl. etwa Habermas 2004: 306). So geht man mit Blick auf die Rechtspraxis in der Justiz entweder vom konventionellen Rechtsbegriff des Gesetzespositivismus aus und meint Gesetz und Recht, wie es Dogmatik ist und im Rahmen der juristischen Rechtsquellenlehre heute behandelt wird. Oder man wechselt über zu einem Entscheidungspositivismus, welcher das logisch-rationale Urteilsverhalten der Gerichte untersucht, etwa um »die Gesetzestreue der Richter zu problematisieren« (Röhl 1987: 222). Heraus kommt eine Definition von Rechtsnorm, die bei aller Zuwendung zur Urteilsentscheidung eine Art von »Staatsinstitutionenpositivismus« impliziert: Als Rechtsnormen können danach diejenigen Normen bezeichnet werden, die von einem speziellen Rechtsstab angewendet werden, der innerhalb territorialer Grenzen für sich die Kompetenz-Kompetenz in Anspruch nimmt und diese im wesentlichen auch faktisch durchsetzt. (ebd.)

Normen in diesem Sinne werden geradezu »ihrem Wesen nach« im Sinne eines institutionell verankerten, staatlich »verordneten« und fixierten Rechts aufgefasst. Dieser Rahmen ist jedoch nicht primär in der situierten Rechtspraxis begründet, sondern wird umgekehrt auf das politisch-verfassungsmäßige Territorium des Staates bezogen. Der Objektbereich der Rechtssoziologie wird zwar auf alles hin gedehnt, »was im Licht oder Schatten dieser Rechtsnormen geschieht« (ebd.; i. O. m. Hv.). Handeln am Gericht, das »Urteilsverhalten des Rechtsstabs« (ebd.) ist aber per definitionem einfach das Gesetzesrecht und wird letztlich nach dessen scheinbar »objektiven« Maßstäben beurteilt (etwa in der Forschung zur Implementation, zur Effektivität von Gesetzen und Justizinstitutionen). Röhl selbst stellt fest, wie unzulänglich der enge Rechtsbegriff ist, wenn etwa auch der Geltungsbereich einer Norm, Generalklauseln, Regelungsangebote, Verfahrens- und Organisationsnormen, Aufgabennormen, Anreizprogramme, prozedurale Regelungen und Regeln über die Bereitstellung von Infrastruktur (ebd.: 209-11) berücksichtigt werden sollen. Er weist sogar darauf hin, dass Rechtsregeln nur als »Unterfall einer allgemeineren sozialen Erscheinung« zu erachten seien (ebd.: 200)10, ohne allerdings daraus klare Konsequenzen zu ziehen: von einem normativen Normbegriff zu einem erfahrungswissenschaftlichen überzuwechseln. Ein erfahrungswissenschaftlicher Normbegriff kann im Grunde dann nur einer sein, der nicht selbst wieder – diesmal 10

Vgl. auch schon Weber (1982b) zum Begriff der Regel und Norm mit seinem Plädoyer für einen spezifisch empirisch-sozialwissenschaftlichen Regelbegriff.

Rechtspraxis aus wissenssoziologischer Perspektive

27

soziologisch – zu einer Gesetzmäßigkeit erklärt wird.11 Nachhaltig empirisch sensibel für die praktischen Veränderungen und Unschärfen ist nur eine Typisierung, die heuristisch maßvoll bleibt. Im Sinne einer solchen Heuristik können wir von ›Normen‹ allgemein, ohne vorherige Zuordnung zu einem definierten Institutionenbereich sprechen im Sinne von »Regeln, die man beachtet oder nicht« (Waldenfels 1987: 76). Rechtsnormen sind in diesem Sinne Deutungsschemata bzw. Regelungsmuster, deren bindender Anspruch mehr oder weniger anerkannt, die in rechtsinstitutionellen Kontexten mehr oder weniger kompetent zur Wirkung gebracht werden und mit denen man im Rahmen der Kontingenzen der Sozialwelt umgehen muss (Esser 1970: 33 ff.; vgl. Lautmann 1969; Zimmerman 1970: 223 ff.).12 Der im Weiteren verwendet Begriff des Normativen soll im Prinzip gerade nicht nur den Bereich des Legalen und Juridischen umfassen, sondern jedwede sozial konstruierte Normierung (als Praxis und Prozess) und Normiertheit (als Struktur und Bedingung), die sowohl das Richten als auch alles andere Handeln prägen. Zum Zweck einer erfahrungswissenschaftlichen Verwendung muss der Begriff des Normativen offen gehalten werden für diesseits und jenseits des Juristischen praktizierte Normierung. Die Auslegung von Normen im Rahmen sozialer, situierter Ordnungen im Handlungsvollzug bildet hier den empirischen Gegenstand (vgl. Eberle 1984; Soeffner 2004, 1979; Zimmerman 1978). Die zu frühe Trennung von »formalem« vs. »materialem Recht« (Max Weber) oder »positivem« vs. »lebendem Recht« (Paul Ehrlich), zwischen systemfunktional und gesetzlich festgeschriebenem Recht, zwischen Normbenefiziaren, Normabsendern und Adressaten, universellen und partiellen Normen, subsistente Norm und Normsatz, deklarativen und proklamativen Normsätzen, habituellen und statuierten Normen (vgl. Röhl 1987: 202-3) soll vermieden werden – nicht weil die Konzepte keinen heuristischen und analytischen Wert hätten, sondern weil ihr Gebrauch

11

12

Dies geschieht auch immer wieder mit Idealtypen, die einmal wirklichkeitsnah gebildet wurden, dann aber auf Kosten der laufend zu leistenden empirisch begründeten Anpassung selbst zu streng gehorteten Begriffsinstitutionen gerinnen statt als »heuristische Typen«, als heuristische Typisierungshilfen, verwendet zu werden. Zu denken ist hierbei insbesondere an die beiden sozialtheoretischen Großversuche des 20. Jahrhunderts, wo Luhmann Legitimität in »der Positivität eines funktionierenden Systems« und Habermas sie »als Ergebnis eines auf universalistischer Moral beruhenden herrschaftsfreien Diskurses« konstatierte (Luckmann 2001: 340). Zu wissen, was ›Recht‹ ist, umfasst praktisch die ganze Bandbreite des Normativen: also zu wissen, was u. a. ›recht‹, ›rechtmäßig‹, ›gesetzlich‹, ›moralisch‹, ›ethisch‹, ›gerecht‹, ›sittlich‹, ›richtig‹, ›konventionell‹, ›geboten‹, ›gebräuchlich‹, ›üblich‹ (und jeweils das Gegenteil davon) ist. Ob in entsprechenden Handlungen indes geltende Verpflichtungen eingehalten werden, muss empirisch geklärt werden, da es nicht determiniert ist durch den Umstand, dass sämtliche Handlungen den Beteiligten bestimmbare Verpflichtungen auferlegen (vgl. Luckmann 1999a: 42).

28

Rechtspraxis aus wissenssoziologischer Perspektive

selbst mit Konventionen abgesichert wird. Davon Abstand zu gewinnen ist besonders wichtig, wenn es um die Justizpraxis als Forschungsfeld geht. Zu schnell könnte man sonst meinen, es genüge, nur nach der Praxis des Legalen, nicht aber nach der ganzen Bandbreite des praktisch Normativen zu fahnden, um den praktischen Sinn des Richtens zu verstehen. Auch wenn man sich auf den spezifischen Kontext des richterlichen Wissens bei Gericht beschränkt, so soll doch erkundet werden, welche allgemeinen sozialen, insbesondere die lokale Organisation ordnende Normen neben den gesetzlichen Normen, in Verbindung und im Kontrast zu diesen am Werk sind, welche Institutionalisierungen und Legitimierungen im Werden begriffen sind gegenüber jenen, die den Richtern als feststehend gelten. Im Grunde sind die gesetzlichen Normen, mit denen Richter im Alltag ihres professionellen Tuns umgehen, ebenso als soziale Normen aufzufassen wie andere für diese Praxis relevante Normen, denen nicht die besondere Würde des Juridischen zuerkannt wird. Von diesem gemeinsamen Nenner aus ist es möglich, die verschiedenen Dimensionen normativer Orientierung im sozial situierten Handeln in ihren Relationen zu beschreiben, ohne Normen deterministischen Charakter von vornherein zuzuschreiben (vgl. auch Lau 1978: 32).13 Das Verhältnis von Handeln, Wissen und Normativität in allgemeinen soziologischen Theorien wird im ersten Teil von Kapitel 1 aufgesucht und damit eine Grundorientierung dieser Studie angeboten: In welchem prinzipiellen Verhältnis stehen Wissenssoziologie und ›das Recht‹ zueinander? Bezug genommen wird hier auch auf professionssoziologische Überlegungen (1.1). Sodann soll dieses theoretische Verhältnis im Lichte empirischer Arbeiten über die richterliche Praxis des Umgangs mit Normen betrachtet werden. Dafür bietet der zweite Teil des Kapitels eine Orientierung über drei besonders einschlägige ethnografische Studien (1.2). Zum Stand der Forschung gehört auch die Kurzzusammenfassung jenes Kategorienschemas für richterliche Rechtsarbeit, das im Rahmen des Ausgangsprojekts »Recht als soziale Praxis« entwickelt worden ist. Die aus diesen eigenen empirischen Projektdaten abstrahierten Kategorien zur Beschreibung richterlicher Rechtspraxis werden im dritten Teil des ersten Kapitels vorgestellt (1.3). Mit diesen Kategorien wird danach weiter operiert. Unter welchen Feldbedingungen, methodologischen

13

Bzgl. philosophischer und rechtstheoretischer Arbeiten über Normbegriffe, Rechtsmethoden und Fragen der praktischen Genesis und Geltung von Normen verweise ich auf Atias (1991), Buckel/Christensen/Fischer-Lescano (2006), Christensen/Kudlich (2001), Dux (2004, 1976), Habermas (2004, 1997, 1983), Kaufmann (1997), Lautmann (1969), Lege (1999), Lenk (1994, 1974), Löschper (1999), Lüderssen (1996), Luhmann (1974, 1969), Ortmann (2003), Simon (1987), Somek (2006) und Weber (1982b). Erwähnt sei auch die eher halbherzige Ankündigung einer Soziologie rechtlichen Wissens von Morison und Leith (1992: 157-75).

Rechtspraxis aus wissenssoziologischer Perspektive

29

Voraussetzungen und mit welchen Problemen der sozialwissenschaftlichen Beobachtung der richterlichen Mitwelt, welche die materiale Grundlage dieser Studie darstellen, wird schließlich im vierten Teil dieses ersten Kapitels dargelegt (1.4). 1.1

Vorüberlegungen zur normativen Praxis

Die Wissenssoziologie stellt die Frage, wer welches Wissen für wahr halte – unter der Voraussetzung, dass Wahrheit als Geltung zu verstehen und diese Geltung sozial bestimmt ist. Wenn man Wissen und Gesellschaft indes nicht lediglich als zwei eigenständige »Einheiten« korreliert, sondern Wissen aufs Engste verbunden mit dem Handeln und der Sozialstruktur betrachtet, so heißt das, man geht davon aus, dass Wissen für die soziale Ordnung und die Wirklichkeit konstitutiv ist. In den Begriffen der ›Praxis‹, des ›Habitus‹ und des ›Diskurses‹ wird Wissen mit Handeln und Strukturen verschmolzen (Knoblauch 2005: 17). So interessieren hier im Folgenden speziell die Praxis und die Ordnung des Wissens von Richterinnen und Richtern, wie sie Rechtsprobleme, Fälle und Akten ordnen. Aus Sicht der Wissenssoziologie geht es nicht um die normative Konstruktion sozialer Wirklichkeit14. Es geht vielmehr um jene basalen sozialen Prozesse, in denen die Wirklichkeit institutionalisiert, legitimiert, sozialisiert und subjektiviert wird. ›Wirklichkeit‹ wird dabei verstanden als die »Qualität von Phänomenen, die ungeachtet unseres Wollens vorhanden sind« und ›Wissen‹ als »die Gewissheit, dass Phänomene wirklich sind und bestimmbare Eigenschaften haben« (Berger & Luckmann 1977: 1). Das zentrale Erkenntnisinteresse dieser Wissenssoziologie ist es, gleich auf das Rechtliche gewendet, einerseits zu fragen wie es kommt, dass Handelnde in einer Gesellschaft eine mehr oder weniger deutliche Vorstellung von der Wirklichkeit des Rechts haben, und wie es andererseits kommt, dass die Wirklichkeit des Rechts in dieser Gesellschaft zwar prinzipiell gewahrt bleibt, sie dabei dennoch immer wieder Einzelnen oder sogar ganzen Gruppen teilweise abhanden kommt und wieder

14

So aber Heinrich Popitz (1980), der – wie Andrea Maurer (2003: 1180) zeigt – sein Erklärungsmodell von Prozessen sozialer Ordnungsbildung auf soziale Imperative gründet, diese als den situativen individuellen Motiven vorgängig erachtet, deren Genese und kognitive Vorstrukturierung aber nicht berücksichtigt. Damit, so Maurer, fehle ein handlungstheoretischer Kern, der erst notwendige Aussagen darüber zuließe, wie sowohl bei der Konstitution als auch bei der Normreproduktion die Motivstrukturen der Handelnden wirksam werden oder eine Normeinhaltung nicht mehr garantiert ist (ebd.). Die praktische Orientierung an Normen und die kognitiven Grundlagen dafür bleiben in Popitz’ Ansatz opak. Letztlich dreht sich Popitz‹ Argumentation sogar im Kreis, weil er nicht angibt, was den Normierungszwang konstituiert (vgl. Popitz 1980: 18 f., 92).

30

Rechtspraxis aus wissenssoziologischer Perspektive

neu entsteht. Es ist nach Berger und Luckmann davon auszugehen, dass spezifische Konglomerate von ›Wirklichkeit‹ und ›Wissen‹ zu spezifischen gesellschaftlichen Gebilden gehören und dass die Zugehörigkeit bei der soziologischen Analyse dieser Gebilde entsprechend berücksichtigt werden muss (ebd.: 2-3). Auch gelte es, sich damit zu befassen, wieso und auf welche Weise ›Wirklichkeit‹ in menschlichen Gesellschaften überhaupt gewusst werden kann, indem nicht nur »die empirische Vielfalt von ›Wissen‹ « untersucht werde, sondern auch, »auf Grund welcher Vorgänge ein bestimmter Vorrat an ›Wissen‹ gesellschaftlich etablierte ›Wirklichkeit‹ werden konnte« oder gegenwärtig ist (ebd.). Wie es kommt, dass bestimmte Formen von Recht unter bestimmten Bedingungen wirken und gelten, kann von diesem Standpunkt aus unter der Prämisse untersucht werden, dass »Recht« nur deshalb wirkt, weil und wenn es als wirksam gilt. Wirksam sind also weder die äußeren Faktoren noch die sozialen Geltungen dieser Faktoren. In den kommenden fünf Abschnitten wird dieser Blickwinkel auf die Rechtspraxis innerhalb der Wissenssoziologie in einem Bogen verortet, der von Auffassungen des Rechts als Ausfluss von »Weltanschauung« über das Recht als »Wissensordnung«, als »symbolische Praxis« und »kommunikativ konstruierte Ordnung« hin zur »professionellen« Rechtspraxis reicht. Ziel ist eine Interpretation ausgewählter handlungstheoretischer Ansätze in grundlagentheoretischer Absicht, um eine Vorstellung und einen Begriff dafür zu bekommen, in welchem praktischen und konstitutiven Verhältnis Recht und Wissen zueinander stehen. Auf dieser Grundlage können die datenfundierten Kategorien später eingeordnet werden (vgl. Abschnitt 1.3 und die Kapitel 2 bis 5). Bezweckt wird im Folgenden kein erschöpfender Überblick über wissens- oder rechtssoziologische Ansätze oder über sämtliche handlungstheoretische Spielarten des Verhältnisses von Wissen und Normativität. Vielmehr wird eine Fokussierung auf eine Beschreibung dieses Komplexes vollzogen, die als Drehund Angelpunkt die theoretischen Angebote aus der Theorie der Wissenssoziologie von Peter L. Berger und Thomas Luckmann sowie aus dem Pragmatismus seit George Herbert Mead aufgreift. Diese Schwerpunktsetzung hat drei Gründe: Zum einen bieten diese Theorien das Fundament für die Analyse des Normativen, das sich durch die theoretische Sensibilität für Praxis, Institutionalisierung und Legitimierung, für historische, gegenwärtige und zukünftige soziale Prozesse, für die Verwobenheit der Mikro- und der Makrodimension auszeichnet. Zum zweiten soll die Anschlussfähigkeit an das damit verbundene allgemeine sozialtheoretische, methodologische und methodische Paradigma gewährleistet werden. Eine konsequente handlungstheoretische Orientierung der theoretischen Überlegungen trifft sich mit dem Forschungsprogramm der vorliegenden Studie, nach dem die rechtliche Wirklichkeit als Produkt menschlichen Handelns und die Formen der richterlichen Rechtspraxis in der Handhabung von Rechtsfällen mit besonderem Bezug auf (Rechts-) Normen beschrieben werden soll.

Rechtspraxis aus wissenssoziologischer Perspektive

31

Die explizite Einbeziehung pragmatischer Aspekte soll drittens sicherstellen, dass Normativität in ihrer Prozesshaftigkeit konzipierbar wird. 1.1.1 »Weltanschauung«, soziale Integration und Recht Recht und Moral, Normen und Gesetze, Werte und Regeln stehen nicht oft explizit im Zentrum des Interesses der Wissenssoziologie, ebenso wie das Wissen der Juristen kein Standardthema der Rechtssoziologie ist. Dennoch gibt es immer wieder einzelne Befassungen mit dem Zusammenhang von Kognition und Normativität, von Wissens- und Moral- oder Rechtspraxis. Grob lassen sich drei typische Arten von Bezugnahmen unterscheiden: Entweder wird Normativität als Ausgangspunkt der jeweiligen Theorie behandelt oder Normativität findet als ein exemplarisch angeführter Bereich unter anderen Eingang in theoretische Analysen. Im Rechtlichen Ideologien und Interessen zu identifizieren und zu kritisieren, ist eine dritte, allerdings mit einer eher antiquierten Auffassung von Wissenssoziologie verbundene Art der Bezugnahme.15 Von den jüngeren philosophischen Vorläufern der Wissenssoziologie ist insbesondere Georg W. H. Hegel zu nennen, der Unterschiede der Rechtssysteme verschiedener Nationen mit dem ›Volksgeist‹ erklärt, die als Ausformungen und Ausdruck eine Art ›objektiven Geist‹ in Manifestationen menschlichen Tuns zeigten.16 Dabei kommt nach Hegel v. a. dem Recht und dem Staat, neben der Religion, die Rolle zu, für den Zusammenhang der gesellschaftlichen Handlungen zu sorgen (Knoblauch 2005: 35-38). Für Hegel ist das Gesetz »die gesetzte, bestimmte, gewusste und geltende Wirklichkeit des Rechts« (Wernet 1997: 65; Hegel 1972). Unter dem Begriff des ›Volksbewusstseins‹ wird dies von der ›historischen Rechtsschule‹ um Friedrich Karl von Savigny aufgegriffen und der älteren Vorstellung entgegen gesetzt, das Recht sei ein Befehl des Souveräns (vgl. auch Horster 2002: 57). Savigny (1997; vgl. kritisch Weber 1988d: 9 f.) zufolge entsteht das Recht zuerst als Sitte und »Volksglaube«, durch »Volkskräfte«, nicht jedoch willkürlich durch den Gesetzgeber. Für ihn war das durch den Volksgeist erzeugte Recht im Grunde das Römische

15

16

Vgl. etwa die Metaphorik der ›Gerichtsverhandlung‹, wenn Mead die ›moralische Situation‹ erklärt (1987a: 247 f.), oder den illustrativen Verweis auf die Justiz, wenn Berger und Luckmann die Institutionalisierung sozialer Rollen am Beispiel der Rolle des Richters verdeutlichen (1977: 79). Empirisch systematisch fundiert nachgezeichnet sind diese Verweise in der Theorieliteratur hingegen fast nie. Die Verweise beruhen eher auf Alltagsbeobachtungen denn auf wissenschaftlichen Studien. Vgl. Weber (1980: 496 ff.) zu den »halb historischen, halb naturalistischen Theorien vom ›Volksgeist‹« gegenüber dem »›künstlichen‹, d. h. nicht zweckrational gesatzten Rechtes«.

32

Rechtspraxis aus wissenssoziologischer Perspektive

Recht.17 Ohne den Anspruch auf Beantwortung der Frage nach dem Wesen der Erscheinungen, wie des Rechts, sieht Auguste Comte im metaphysischen Stadium der gesellschaftlichen Entwicklung weltlich-abstrakte Prinzipien in Form des Rechtsvertrags verwirklicht, Herrschaft auf Entscheidungen im Namen von Gesetzen begründet, während er die Moral weiterhin im natürlichen Gefühl verwurzelt erachtet (Comte 1923: 94 f.). Wilhelm Dilthey besteht gegenüber dem Positivismus von Comte auf der historischen Wandelbarkeit der Vernunftkategorien, wodurch auch Recht oder Wahrheit in veränderlichen kulturellen Ausdrucksformen vorliegen (vgl. z. B. Dilthey 1991: 76; Knoblauch 2005: 75). Bei Max Scheler (1980) kommt das Moment des Normativen in die wissenssoziologische Theorie in Begleitung der ›relativ natürlichen Weltanschauungen‹, mit denen er sich von Diltheys Weltanschauungslehre distanziert, die nur solche (»künstliche«) Weltanschauungen im Blick hatte, die erst durch einen bewussten geistigen Prozess geschaffen wurden. Diese grundlegende weltanschauliche Mentalität steht nunmehr in einem indeterministischen Verhältnis zur Biologie des Menschen, ist also kulturell wandelbar. Sie umfasse Einstellungs-, Wertungs- und Auffassungsformen, die zwar aus keiner allgemeinen menschlichen Grundstruktur des Wissens resultiere, aber in den jeweiligen Gruppen als fraglos gegeben gelte und keiner weiteren Legitimation bedürfe (Knoblauch 2005: 93). An diese »deutsche« Tradition der Wissenssoziologie schließt Robert K. Merton (1995) in den USA an. So sieht er in seiner Wissenssoziologie explizit auch die Differenzierung der Werte als Ausgangsbedingung und soziale Normen als geistige Produkte für die wissenssoziologische Analyse vor, indem er nach der existenziellen Basis geistiger Produkte und nach der Art der geistigen Produkte fragt und kausale, funktionale und symbolische Beziehungen klassifikatorisch herausarbeitet (Knoblauch 2005: 126). Die zwei prominentesten Vorläufer der Wissenssoziologie, Émile Durkheim und Max Weber, hatten zuvor schon explizit das Recht und die Moral der Gesellschaft untersucht. Für Durkheim18 korrespondieren Normen und Wissen als unver-

17

18

Noch heute fungiert der Richter von der Idee her als Repräsentant des »Volkswillens« (»im Namen des Volkes«), wobei aber fraglich ist, inwieweit er als Einzelperson ein so repräsentatives Vorverständnis herbekommen kann in einer hochdifferenzierten, pluralistischen Gesellschaft. Er kann im Grunde nur für das Recht das Wissen und Nichtwissen des Spezialisten und Experten für sich in Anspruch nehmen, für alle übrigen urteilsrelevanten Fragen allenfalls das Allgemeinwissen und Nichtwissen des »Menschen auf der Straße« und der »wohl informierten Bürgerin« (vgl. Schütz 1964: 120 ff.). Obwohl die Leitlinie für die hier zu leistende Rekonstruktion von rechtssoziologischen Bezügen auf eine (wissenssoziologisch verwertbare) Wissenspraxis im Rechtlichen handlungstheoretisch angelegt ist, können wir um strukturtheoretische Anknüpfungspunkte bei Émile Durkheim nicht he-

Rechtspraxis aus wissenssoziologischer Perspektive

33

änderliche Epiphänomene im Sinne einer Spiegelung mit der Sozialstruktur (Knoblauch 2005: 71). Der funktionalen Differenzierung entspreche eine Art moralischen Polymorphismus’ (Durkheim 1991: 18). Das ›Kollektivbewusstsein‹ besitze dabei eine normativ-integrative Funktion. Die Bindung an etwas, das das einzelne Gruppenmitglied transzendiere – also an die Interessen der Gruppe, der man angehört – sei der Ursprung jeglichen moralischen Handelns (ebd.: 41).19 Indem er sehr grundsätzlich feststellt, dass die Gruppe, die ein Individuum umgibt, es an die Regeln und Pflichten des Zusammenlebens erinnere, so wie jede Form des Handelns sich nur durch Wiederholung und Übung festige (ebd.: 24), verknüpft er – bereits weit bevor es um das gesatzte und ausdifferenzierte formale Recht geht – das ganz »triviale« gesellschaftliche Wissen und die gesellschaftliche Moral miteinander. Dabei sei das sozial kontextualisierte Wissen, das Wissen der Mitglieder einer sozialen Gruppe, für die moralischen Regeln grundlegend. Den Regeln komme Durkheim zufolge nämlich die Aufgabe zu, die kollektive Ordnung genauer zu definieren und sie mit Sanktionen zu versehen: sie übersetzten gemeinsame Vorstellungen und Empfindungen, die gemeinsame Bindung an ein gemeinsames Ziel, in konkrete Vorschriften (ebd.: 46). Bei Verhaltensregeln, stets als sanktionsbewehrt gedacht, unterscheidet Durkheim einerseits solche, die als universelle Moral für alle Menschen gelten, und andererseits solche, die nur für bestimmte begrenzte Bereiche gelten. Regeln der ersten Art beziehen sich entweder auf das Verhältnis, das jeder Mensch zu sich selbst hat im Sinne einer individuellen Moral, oder sie betreffen die Beziehungen der Einzelnen zu anderen Menschen (wie etwa das Vertragsrecht). Die Regeln der zweiten Art beschreibt er an Hand der Regeln der Berufsgruppen, der bürgerlichen Pflichten gegenüber dem Staat sowie des häuslichen Rechts. Hier variiere die Moral je nachdem, wer sie in welchem Zusammenhang praktiziere (ebd.: 11-3), also insbesondere zwischen Menschen, die derselben Tätigkeit nachgehen und schon auf Grund dieser gemeinsamen Tätigkeit in einer Beziehung zueinander stehen und Regelmäßigkeiten

19

rumkommen – gerade mit Blick darauf, dass dessen Perspektive mit der von Max Weber verschmolzen wurde in der Theorie der Wissenssoziologie von Berger und Luckmann (vgl. 1977: 20). Durkheim macht diesen Zusammenhang sowohl an der Genese und am Funktionieren von Berufsgruppen als auch von Familien klar. Er konstatiert, die Familie – als »verkleinerte Version der politischen Gemeinschaft« – sei »eine Gruppe von Individuen, die innerhalb der politischen Gemeinschaft aufgrund einer besonders engen Gemeinsamkeit der Gedanken, Gefühle und Interessen zu einer Einheit zusammengefasst sind«, nicht so sehr als Gruppe von Blutsverwandten (ebd.: 43). Joas betont unter Verweis auf René König (1975) die Plausibilität, Durkheim als »Theoretiker der Konstitution neuer Ordnung, neuer Normen aufzufassen« (Joas 1992: 78). Besonders eindrücklich wird dies klar in der Feststellung »On ne peut pas construire la morale de toutes pièces pour l’imposer ensuite aux choses, mais il faut observer les choses pour en induire la morale.« (Durkheim 1975: 278; zitiert nach Joas 1992: 85)

34

Rechtspraxis aus wissenssoziologischer Perspektive

erfahren (ebd.: 20). Obwohl Durkheim das Recht durchaus im Lichte der Praxis sieht, bleibt seine Theorie der Moral und des Wissens eher statisch.20 Weber geht hingegen von Grund auf von einem im sozialen Handeln zu beschreibenden Komplex aus. Talcott Parsons gründet später seine funktionale Handlungstheorie in Anschluss an Durkheim auf die Annahme, dass kulturelle Werte und Normen ein internalisiertes System von Symbolen bilden, das von allen Gesellschaftsmitgliedern geteilt wird und ebenso den Verlauf wie den Sinn und die Legitimation von Handlungen steuert. Demnach garantierten normative gesellschaftliche Faktoren, wenn sie effektiv funktionieren, eine relativ spontane Ordnung (vgl. Bergmann/Luckmann 1999: 33). Schütz kontert diese Auffassung Parsons zu ›normativen Werten‹ allerdings mit dem Hinweis, es gebe keine Norm, die nicht in Bestandteile oder Mittel zerlegt und auch Gegenstand der subjektiven Wahl (Realisieren oder Verwerfen) werden könne (Schütz/Parsons 1977: 47).21 1.1.2 Recht als Wissensordnung Weber befasst sich mit dem Ordnungsgefüge ›Recht‹ und begreift Recht dabei als Rechtstätigkeit. Er kann damit unmittelbare Konstitutions- und Prozessformen von Normativität angeben, jenseits systemstruktureller Reifizierung. Weber nun verfolgt, im Gegensatz zu Durkheim, dezidiert und explizit eine Rechtssoziologie. Sie ist verbunden mit seiner Herrschaftssoziologie. Er nimmt aber auch in seiner Religionssoziologie Bezug auf Fragen der Geltung der Moral und Ethik als Handlungsorientierung für Menschen.22 Dabei bemüht er keinen sozialstrukturellen Determi-

20

21

22

Ebenso bleibt auch die auf Durkheim gründende Rechtssoziologie von Georges Gurvitch (1960) strukturell, die Genese ohne die Praxis und die Regelmäßigkeiten ohne die Wertungsprozesse feststellend. Doch immerhin verweist Gurvitch auf die zunehmende Bedeutung bzw. den Einfluss des Wissens für die Feststellung des Rechts bei der Orientierung und intellektuellen Bildung der Rechtspraktiker und räumt ihm als sozialem Faktor konstitutiven Vorrang vor dem Recht ein (ebd.: 216). Ebenfalls ohne Handlungstheorie, aber mit der Vorstellung, dass Rechtsverhältnisse auf bewusste und unterbewusste Ideen von Individuen zurück gehen, grundiert Maurice Hauriou (1965: 28) seine Instutionenlehre im subjektiven Bewusstsein. Weitere wichtige Kritiker des norm-determinierten Akteurs sind Jeffrey Alexander (1988), der die Kontingenz im Handeln hervorhob. Ralf Dahrendorf (1959) und John Rex (1961) erinnerten daran, dass Normen auch auferlegt sein können, mithin Gegenstand von Konflikten sein können, und daher Machtverhältnisse eine Rolle spielen. Wie stark Webers soziologischer Begriffsapparat dabei aus juristischen Kategorien abgeleitet ist, zeigt Gephart (1990) auf.

Rechtspraxis aus wissenssoziologischer Perspektive

35

nismus, führt die Eigenart von Religion, Wirtschaft und Recht nicht – wie Durkheim – auf die soziale Lage derjenigen sozialen Gruppen zurück, welche »Träger« von entsprechenden Ideen, Weltanschauungen und Wissen sind. Ideen und pragmatische Handlungsbedingungen stehen bei Weber auch nicht in einem Verhältnis der Logik zueinander, wie bei Vilfredo Pareto die ›logischen Handlungen‹, sondern in einem »Verhältnis der Sinnadäquanz« (Knoblauch 2005: 88), davon ausgehend, dass Ideen nur partiell verwirklicht werden. Bei Weber finde sich keine staatstragende Philosophie und kein Fortschrittsoptimismus mehr, da er mit dem für sein Denken zentralen Konzept der ›Rationalisierung‹ kein Fortschreiten der Vernunft (wie insbesondere Hegel) meint, sondern Prozesse der Bürokratisierung, der Spezialisierung von Wissen und dessen zunehmende Strukturierung, nicht nur zum Besten der gesellschaftlichen Individuen. Er rechne die bürokratisierte Kontrolle aller Aspekte des menschlichen Lebens mit ein (ebd.: 89-90). Webers Rechtssoziologie lenkt die Aufmerksamkeit auf den Zusammenhang zwischen politischer Herrschaftsorganisation und Verwaltung einerseits sowie auf jenen der Tätigkeiten der Rechtsschöpfung, Rechtsfindung und Vollstreckung andererseits (Weber 1980). Ihm geht es vor allem um die Ordnung des Rechts, also um die Systematisierung der das Gemeinschaftshandeln der Menschen ordnenden Rechtssätze und um die die rechtlichen Verhältnisse ordnende Tätigkeit (ebd.: 3967). Recht wird aufgefasst als eine bestimmte Art des Handelns (Gephart 1993: 501). Zwar berühren seine Überlegungen die Logik der Rechtspraxis, aber seine Perspektive ist eine zuvörderst auf Verbände, Anstalten und gesatzte Rechtsgebilde abhebende, die darlegen soll, »wie die an der Rechtsbildung beteiligten Mächte auf die Entfaltung der formellen Qualitäten des Rechts einwirken« (Weber 1980: 397). Dabei orientiert er sich an den Maßstäben jener »juristische[n] Arbeit [...], welche den Höchstgrad methodisch-logischer Rationalität erreicht« (ebd.) habe und hebt ab auf jene allgemeinen formalen Qualitäten des Rechts, die im Zusammenklang mit der gesellschaftlich-ökonomischen und institutionellen Ordnung für das Funktionieren des Rechts bedeutsam seien. Als Typen des Rechtsdenkens im Übergang zur Moderne unterscheidet Weber zwischen dem Recht als »Produkt der juristischen Praxis«, dem Recht als »Produkt der theoretisch-literarischen juristischen Bildung« und dem »Recht des Code« als Produkt der rationalen Gesetzgebung. Die dritte Form enthalte sich typischerweise jeder »Hineinmengung nichtjuristischer Bestandteile«, jeder »belehrenden und nur sittlich vermahnenden Note und alle[r] Kasuistik« (Weber 1980: 496). Ihre besondere formale Qualität besitze eine außerordentliche Durchsichtigkeit und präzise Verständlichkeit der Bestimmungen, täusche sie aber zum Teil auch nur vor, etwa wenn formaljuristische und materielle Qualitäten geopfert werden. Die Entwicklung des westlichen Rechtsdenkens sei zunehmend auf die logische Sublimierung hinausgelaufen, d. h. dass weniger an äußerlich sinnfälligen formalen Merkmalen festgehalten

36

Rechtspraxis aus wissenssoziologischer Perspektive

wurde und mehr an der logischen Sinndeutung, und zwar sowohl was die Rechtsnormen selbst als auch die Interpretation der Rechtsgeschäfte angehe (ebd.: 506). Der Anspruch sei entstanden, dem »wirklichen Willen« der Parteien zur Geltung zu verhelfen – ein individualisierendes und materiales Moment für den Rechtsformalismus. Im Rahmen dieser »gesinnungsethischen Rationalisierung durch die Rechtspraxis« (ebd.) seien die Rechtsfolgen nunmehr an unformale Tatbestände geknüpft worden. Schließlich hätten dadurch die Richter die Bewertung übernommen und entlang ethischer Kategorien zu entscheiden, »was die Parteien wollen ›durften‹« (ebd.) in Anerkennung des von den Interessenten des Rechtsspruchs durchschnittlich erwarteten und deshalb von der Justiz zu akzeptierenden Normalmaßstabs.23 Die praktischen Sinn- und Nutzenerwartungen der Rechtsinteressenten würden durch die rein formaljuristische Logik, die juristische »Konstruktion« der Tatbestände des Lebens an der Hand abstrakter »Rechtssätze« und unter der beherrschenden Maxime: dass dasjenige, was der Jurist nach Maßgabe der durch wissenschaftliche Arbeit ermittelten »Prinzipien« nicht denken könne, auch rechtlich nicht existiere, unvermeidlich immer wieder (ebd.)

enttäuscht, so irrational diese Erwartungen rechtslogisch betrachtet auch erscheinen mögen. Daher komme es auf die Leistung der schöpferischen Rechtstätigkeit zumindest dort an, wo die Gesetze versagen (ebd.: 507). In Widerspruch zueinander träten die unvermeidliche Lückenhaftigkeit des Rechts und die Fiktion seiner systematischen Geschlossenheit: Streng formalistisch und am Sinnfälligen haftend, soweit die geschäftliche Verkehrssicherheit es verlangt, ist es im Interesse der geschäftlichen Verkehrsloyalität unformal, soweit die logische Sinninterpretation des Parteiwillens oder die in der Richtung eines »ethischen Minimums« gedeutete »gute Verkehrssitte« es bedingen. (ebd.: 512)

Für die Rechtspraxis bedeute dies, dass man auch die Position vertreten könne, Rechtsfindung sei vom Grundsatz her nicht die »Anwendung« genereller Normen auf einen konkreten Tatbestand, sondern der Rechtssatz sei vielmehr das sekundäre Moment, das durch Abstraktion aus den konkreten Entscheidungen gewonnen 23

Weber rekonstruiert die Entwicklung des Rechts eng entlang (der Modernisierung) der ökonomischen Entwicklungen und an den Rationalitäten des Wirtschaftens. Diese historische und handlungsethische Dimension wird hier nicht weiter verfolgt, da sie vom Kernfokus auf die am richterlichen Arbeitsplatz situierte Wissenspraxis für unsere Zwecke zu weit wegführt. Ebenso kann auf eine Diskussion des kontinentalen im Vergleich zum angelsächsischen Rechtsdenken verzichtet werden, da es uns um die Mikropraktiken der Rechtsarbeit und nicht um die juristische Makrokultur geht.

Rechtspraxis aus wissenssoziologischer Perspektive

37

wurde, und diese Produkte der Rechtspraxis seien »der eigentliche Sitz des ›geltenden‹ Rechts« (ebd.). Dahinter erblickt Weber in den rechtsphilosophischen Debatten seiner Zeit die beiden Tendenzen, die Interpretation von Recht entweder stärker auf eine wissenschaftlich-theoretische oder eher auf eine rechtspraktische Tätigkeitsweise hin auszurichten (ebd.: 509). Zum Gesamtbild des Ringens um Formalismus oder Interessenbezogenheit zählt er als weitere Einflussfaktoren materiale Gerechtigkeitsforderungen im Kampf um Klasseninteressen und Ideologien, autokratische und demokratische Herrschaftsformen, Anschauungen über prinzipielle Zwecke und Adäquatheiten des Rechts, Laienforderungen nach einer ihnen verständlichen Justiz und ideologisch begründete Machtansprüche des Juristenstandes selbst (ebd.: 512 f.). Weber fragt nach den Grundlagen der erfolgreichen gesellschaftlichen Ordnungsbildung durch Regeln und benennt dafür sowohl die kollektiven Werte und die daraus abgeleitete Legitimitätsanerkennung als auch die Existenz eines Erzwingungs- und Verwaltungsstabes (Maurer 2003: 1174). Doch er geht weiter, um nicht zu sagen tiefer: Die Orientierung von Handelnden an mehreren, auch widersprüchlichen Ordnungen kennzeichnet bei Weber das Konzept des sinnhaft am Anderen und an der daraus sich ergebenden normativen Ordnung orientierten sozialen Handelns. Grundlage für diese Ordnungsorientierung seien nicht nur die an der Ordnung ausgerichteten Erwartungen, sondern die kognitive »Berechenbarkeit« des Handelns werde insbesondere dadurch gesteigert, dass die jeweilige Ordnung auch normativ akzeptiert, bzw. die subjektiv sinnhaft erfasste Legitimität gegenüber der Ordnung verbindlich sei (Gephart 1993: 480 f.; vgl. Weber 1982a: 442-6). Was versteht Weber also unter ›Rechtsordnung‹? Als »empirische Rechtsordnung« erachtet er das »›empirische Sein‹ des Rechts als Maxime-bildenden ›Wissens‹ konkreter Menschen« (1982b: 350): Dies Wissen, diese »empirische Rechtsordnung« also, ist für den handelnden Menschen einer der Bestimmungsgründe seines Tuns, und zwar, sofern er zweckvoll handelt, teils eines der »Hemmnisse«, dessen er, sei es durch möglichst ungefährdete Verletzungen ihrer, sei es durch »Anpassung« an sie, Herr zu werden trachtet, – teils ein »Mittel«, welche er seinen »Zwecken« dienstbar zu machen sucht, genau im gleichen Sinn wie sein Wissen von irgendeinem andren Erfahrungssatz. (ebd.)

Der Sinn von (»faktischen« wie »normativen«, seins- wie sollensbezogenen, »konventionellen« wie »juridischen«) »Regeln« führt Weber auf Erkenntnis- und Typisierungsleistungen zurück, auf lebensweltliche Erfahrung. Mit der Weber’schen (weitgehend makrosozial »aufgehängten«) Perspektive korrespondiert im Übrigen in den USA etwa Charles Horton Cooley (1902). Für ihn stellt die große Institution des Rechts zuvörderst eine eigene Art der Organisation von Wissen dar, wobei – wie bei allen Pragmatisten – ›Wissen‹ im Grunde als eine Funktion des Handelns angesehen wird (vgl. Knoblauch 2005: 129). Damit wird das

38

Rechtspraxis aus wissenssoziologischer Perspektive

Recht, oder allgemeiner: das ›Rechtliche‹, ›Normative‹ auch als symbolisches Handeln beschreibbar. 1.1.3 Normativitätskonstitution durch symbolisches Handeln und subjektive Wertungskognition George Herbert Mead wendet sich mit seiner Theorie der Konstitution von Bedeutung »gegen eine passive, individualistische Erkenntnistheorie, die den »Geist« lediglich wie einen Korb betrachtet, in dem sich Wissen ansammelt, und verbindet die aktive Ausbildung des Wissens immanent mit der Kommunikation mit anderen Menschen« (Knoblauch 2005: 136). Diese Wendung in der Auffassung vom Funktionieren des Wissens ist ein Schlüssel zur neueren Wissenssoziologie, wie sie später dann von Berger und Luckmann vorgeschlagen worden ist: Wissen wird bei Mead nun nicht mehr als extern mit den Menschen zu Korrelierendes behandelt, sondern Wissen und soziales Handeln miteinander so verknüpft, dass Geistiges und Soziales nicht als zwei voneinander getrennte Größen auftreten, die man miteinander in Beziehung setzen müsste. Wissen und Soziales erscheinen hier vielmehr ineinander integriert, wie zwei Seiten derselben Medaille. (ebd.)

Hier wird die von Knoblauch so genannte Wende von der ›korrelationistischen‹ zur ›integrativen Wissenssoziologie‹ vollzogen (vgl. ebd.: 17). Zur Begründung des Ansatzes, eine ›Soziologie des Normativen‹ (vgl. unten Kapitel 5) am Beispiel richterlicher Wissens- und Handlungsprobleme auf die Theorie der neueren Wissenssoziologie zu stützen, ist es daher nötig, die Mikrosoziologie und die Phänomenologie des Normativen bei Mead, Schütz und Luckmann in Grundzügen zu erschließen. Meads Handlungstheorie24 ist nicht zu verstehen ohne seine These, dass Handlung als solche zwar kein ethischer Wert, ohne Handeln aber die Realisierung von Werten unmöglich sei. Ein volles Verständnis des Konzeptes ›praktischer Intersubjektivität‹ von Mead gerade im Hinblick auf die normative Dimension des Sozialen ist also nur bei Einbeziehung der Besonderheiten der ethischen Überlegungen Meads möglich (Joas 1989: 120-1).25 Indem er davon ausgeht, dass dem Handeln24

25

Auf diese Handlungstheorie als solche kann hier nicht eingegangen werden. Da es keine ausformulierte Theorie des Normativen von Mead gibt, beziehen sich die hier vorgestellten Überlegungen v. a. auf Analysen von Hans Joas zu Meads Ethik in der Studie »Praktische Intersubjektivität« (1989). Denn: »Der Pragmatismus, für den die Bindung jeder Deskription an einen handlungskonstituierenden Wertbezugsrahmen anthropologisch beweisbar ist, konzipiert seine Ethik deshalb selbst

Rechtspraxis aus wissenssoziologischer Perspektive

39

den in der je konkreten Handlungssituation die Vermittlung von Werten und Gegebenheiten selbst aufgegeben sei, wendet er sich gegen jede präskriptive Ethik (und letztlich auch die Annahme einer präskribierten Moral und Rechtsordnung), die selbst als bloß gesetztes Wertsystem auftritt (ebd.: 125, 128): Werte sind nicht einfach objektive Gegebenheiten unabhängig von menschlicher Existenz, sie sind aber ebenso wenig nur Ausfluss subjektiven Wertens von prinzipiell dieser Wertung indifferent gegenüberstehenden Objekten. Die Wertung sei vielmehr Ergebnis einer »Interaktion« von Subjekt und Objekt, Organismus und Umwelt. [...] Damit wird der Wert eines Objektes im praktischen Wechselspiel von Subjekt und Objekt konstituiert, vom Subjekt aber notwendig als objektive Eigenschaft der erfahrbaren Objekte erlebt. (Joas 1989: 129)26

Weiterhin geht Mead davon aus, dass eine moralische Problemsituation im Prinzip eine Krise der ganzen Persönlichkeit sei, weil der Einzelne einen Konflikt zwischen bestimmten eigenen Werten und anderen eigenen Werten, also den Werten von Interaktionspartnern, erfahre: Um die moralische Problemsituation wirklich zu lösen, müssen die mitgebrachten Wertvorstellungen, Erwartungen und Impulse reflektiert und im Fall der Einsicht in die Notwendigkeit ihrer Änderung umstrukturiert werden. Nur durch den Entwurf einer situationsangemessenen, praktikablen moralischen Strategie werden eine Lösung des Wertkonflikts und eine Reintegration der Identität möglich. (ebd.: 132-3)

Aus der Auflösung einer moralischen Problemsituation gehe daher weder die Identität des Handelnden noch der gesellschaftliche Wertzusammenhang unverändert hervor. Ethische Probleme seien so gesehen gänzlich sozialen Charakters: soziale Probleme, die den Individuen zur Lösung unmittelbar überlassen sind (ebd. 131). Die Sprache regle die gesellschaftlich zulässigen Ausdrucksformen und deren Bedeutung, repräsentiere mehr noch das Gesamtinventar an sozialen Werten, Normen, Rollen und Institutionen der vergesellschafteten Handelnden. Symbolisch vermittelte Interaktion ist für Mead die charakteristisch menschliche Form des Sozialverhaltens. Es liegt in seiner Grundstruktur vor, wenn ein Akteur auf das Handeln anderer Akteure reagiert (vgl. Mead 1987b: 313). ›Institutionen‹ nennt Mead solche Haltungen, die den Handelnden in einer bestimmten Situation

26

konsequent aus der Perspektive des Handelnden. Die pragmatistische Ethik stellt sich dar als Reflexion des praktischen Lösungsverfahrens moralischer Problemsituationen.« (Joas 1989: 125) Vgl. zu den philosophischen Grundlagen seiner Ethik auch Mead (1987d: 359). Für »Subjekt und Objekt« im Wechselspiel kann man auch ego und alter ego als Bezeichnung der interagierenden Akteure einsetzen, wie wir anschließend bei Luckmanns Modell der Moralkonstitution sehen werden.

40

Rechtspraxis aus wissenssoziologischer Perspektive

gemeinsam seien (Mead 2002: 308). Institutionalisierung setze durchaus kein gleichförmiges Verhalten aller Interaktionsteilnehmer voraus, sondern vertrage sich auch mit Verhalten, das auf Grund von Rollen differenziert ist. Im Zuge der Sozialisation verinnerliche der Mensch die Rollen und Haltungen seiner Gruppe und richte sein Verhalten an ihren Erwartungen aus, um als Mitglied der Gesellschaft gelten und mittun zu können. Indem der Handelnde die Einstellungen der anderen (generalisierten) Gesellschaftsmitglieder und an der Interaktionssituation Beteiligten einnehme, richte er sein Handlungsziel an diesen Gruppeneinstellungen aus und lasse es zu, dass dieses gesellschaftlich vermittelte Objekt seines Handelns sein Tun zwar nicht vollständig determiniert, aber doch zu einem hohen Grad steuert und kontrolliert.27 Sein Verhalten stehe damit unter ›sozialer Kontrolle‹ in dem Maße, wie Handelnde die Einstellungen der an gemeinsamen Aktivitäten Beteiligten übernehmen. Denn die Orientierung an den verfestigten Erwartungen im Handeln heiße, auf die moralischen Maßstäbe der eigenen Gesellschaft Bezug zu nehmen (vgl. Mead 2002: 317; 1987b: 323 ff.). Mead stellt gerade auch an der Institution des Rechts (z. B. seinerzeit der ›Internationale Gerichtshof‹ und der ›Völkerbund‹), aber im Grunde für alle Institutionen fest, dass sie als Kontrolle von Individuen fungierten, »die in ihnen die Organisation ihrer eigenen sozialen Reaktionen wiederfinden« (1987b: 326). Hans Joas führt Meads Ansatz mit Blick auf die »Kreativität des Handelns« (1992) und auf die »Entstehung der Werte« (1999a) fort und vertritt die Ansicht, Werte entstünden in Erfahrungen der Selbstbildung und Selbsttranszendenz statt erfahrungsunabhängig präexistent zu sein (Joas 1999a: 254). Er fragt, woher der Sinn der Handelnden für das Rechte und das Gute – d. h. soziologisch gewendet: für Normen und Werte – komme. Inbegriffen sei mit dieser Position erstens die oben skizzierte anthropologisch fundierte Theorie menschlichen Handelns und Kommunizierens, die zweitens universelle Strukturen des menschlichen Handelns voraussetze, drittens damit einen universellen Bedarf an normativer Regulation menschlicher Kooperation und Fürsorge verbinde und viertens davon ausgehe, »dass in diesen universellen Strukturen typische Funktionsstörungen angelegt sind, aus denen sich ein Regelungsbedarf ergibt« (ebd.: 265). Mit den universellen Fähigkeiten zur Verwendung signifikanter Symbole in der Kommunikation und zur Übernahme sozialer Rollen seien die Voraussetzungen für die Bewältigung dieser Störungen gegeben.

27

In den Worten Meads: »Insofern es soziale Handlungen gibt, gibt es soziale Objekte. Ich meine, dass soziale Kontrolle darin besteht, eine Handlung des Individuums mit einem sozialen Objekt in Beziehung zu bringen. [...] Gerade weil das Objekt die Form der Handlung ist, steuert es als solches die Ausführung der Handlung.« (Mead 1987b: 324-5)

Rechtspraxis aus wissenssoziologischer Perspektive

41

Bezogen auf die Lösung von richterlichen Handlungsproblemen im Umgang mit Rechtsnormen lässt diese Betonung der kreativen und riskanten Leistungen im Handeln den in der Rechtstheorie so gebräuchlichen Begriff der ›Anwendung von Normen‹ schwerlich adäquat erscheinen. Sofern Normen und Werte oder deren »Anwendung« einem Rechtsfertigungsdiskurs unterzogen würden, seien sie im Prinzip von der existentiellen Perspektive des Handelnden separiert und Gegenstand eines entsprechenden Diskurses, wie Joas erläutert: Für die Rechtfertigung von Normen gibt es in dieser Sichtweise keine höhere Instanz als den Diskurs. In der Perspektive des Akteurs aber, der seine Handlungen unter den kontingenten Bedingungen entwirft, steht nicht die Rechtfertigung obenan, sondern die Spezifizierung des Guten oder des Rechten in einer Handlungssituation. Auch wenn wir einem bestimmten Guten oder dem Rechten, wie wir es verstehen, als Handelnde einen klaren Primat einräumen möchten, verfügen wir gar nicht über ein sicheres Wissen, was wir deswegen zu tun haben. Wir können zwar ehrlich danach trachten, das Gute zu vermehren oder ausschließlich im Sinne des Rechten zu handeln, aber dies verschafft uns keine Gewissheit, dass dies mit den Folgen und Nebenfolgen, die wir so verursachen, auch tatsächlich gelingt. Jede Konzeption des Guten oder des Rechten wird im Lichte der Handlungsfolgen unter Revisionsdruck geraten. Auch jede neue Spezifikation befreit uns davon nicht; ein eindeutiger Abschluss ist nicht vorstellbar, da die Situationen unseres Handelns immer neu sind und die Suche nach Gewissheit für immer ohne Erfüllung bleibt. Während wir in abstracto, das heißt in dem aus Handlungssituationen herausgelösten Diskurs, Gewissheit darüber herstellen können, dass aus bestimmten Vorannahmen über zu berücksichtigende Gesichtspunkte bestimmte Handlungsziele Vorrang genießen sollten, erreichen wir in der Konkretion der Handlungssituation zwar durchaus häufig ein subjektives Gewissheitsgefühl, intersubjektiv aber nur Plausibilität. Retrospektiv können wir zwar – im nachhinein schlauer geworden – mehr über die tatsächliche Angemessenheit unseres Handelns herausfinden, aber ein endgültiges und gewisses Urteil liegt selbst darin nicht, weil die Zukunft weitere Handlungsfolgen und Gesichtspunkte zeitigen wird, die unsere Einschätzung wieder gefährden. (Joas 1999a: 267-8)

Hier ist es Joas darum zu tun, die empirischen Realisationsbedingungen in den Begriff des ›guten Willens‹ selbst mit aufzunehmen. Das bedeutet für die pragmatistische Handlungstheorie, um die es uns hier geht, dass in der Handlungssituation selbst der einschränkende Gesichtspunkt des Rechten unvermeidlich auftreten muss, aber auch nicht anders denn als ein Gesichtspunkt neben den Orientierungen des Guten auftreten kann. (Joas 1999a: 269)

Mead macht die Prozesse des Mitspielens von Normen in zwischenmenschlichen Interaktionen greifbar, indem er die Identität von Individuen über Hirnfunktionen, Gebärdenaustausch, Sprache, Handeln sowie die Herausbildung und Wirkung von sozialen Institutionen in Rechnung stellt. Er folgt damit John Deweys (1994) Ansatz, alles moralische Verhalten als soziales Verhalten aufzufassen und keine abstrakten Wertmaßstäbe anzunehmen, außer jenen, die als Werte im Verlauf einer aktuellen Handlung auftreten. Recht (und andere Formen des Normativen) werden

42

Rechtspraxis aus wissenssoziologischer Perspektive

aus ihrer Realität im Handeln heraus betrachtet, nicht nur als (eben auch) in der Gesellschaft einfach schon immer bestehende Strukturen.28 Moral und Recht werden bereits hier als Handlungsprobleme entziffert. Hier verflüssigt Mead die relativ statische Sozialstruktur ›Recht‹, wie sie bei Durkheim konzipiert ist, und trifft sich mit Webers handlungstheoretischem Ansatz. Mead verweist aber deutlicher als Weber auf die tiefer angesiedelten, im subjektiven Bewusstsein sich abspielenden Prozesse der Konstitution des Normativen, ohne dass er analytisch klar die Sozial- und die Bewusstseinsdimension umreißen würde. Mit Mead und Joas ist soweit erkennbar geworden, dass in einer handlungsbezogenen Perspektive die Rechtsordnung etwa des arbeitenden Richters (wie andere professionelle und allgemein sozialweltliche Ordnungen) stets eine prekäre und vorübergehende ist, die im Zuge interaktionaler Aushandlungsprozesse fortlaufend produziert, reproduziert und modifiziert werden muss (vgl. Strübing 2005: 172; Strauss 1993). Dies ist umso bedeutsamer für die Analyse richterlicher Rechtspraxis, als diese ja in einem Kontext streng verbindlich organisierter Bewahrung von Bewertungsmaximen, also Gesetzen, abläuft und nachgerade dazu einlädt, stattdessen Determination und Programmiertheit am Werk zu sehen.29 Wie können wir schließlich der Genese normativen Wissens auf die Spur kommen und zugleich auch das Wechselverhältnis der Sozial- und der Bewusstseinsdimension des Normativen in der sozialen Praxis befriedigend in Beziehung setzen? Während Joas (2004, 1999a, 1999b, 1992, 1989) das Verdienst zukommt, auseinanderstrebende Linien, welche die pragmatistischen Theorien v. a. von William James, John Dewey, George Herbert Mead und Charles Taylor zur kontingenten Wertentstehung und zum Universalismus in der Moral entwickeln, konsequent zu integrieren, setzt Luckmann (2000, 1998, 1995, 1987) ebenso konsequent phänomenologisch und soziologisch integrierend an. Beiden Angeboten ist es darum zu tun, weder die Intersubjektivität noch die Kreativität bzw. Wandelbarkeit von Normativität (und anderen Institutionalisierungsphänomene) zu kaschieren. Betrachten wir im Weiteren genauer erstens die intersubjektive Konstitution von Moral, um dann zweitens

28

29

In der Rezension von John Deweys Buch »Human Nature and Conduct« von 1922 hebt Mead hervor, wie wichtig Deweys Ansatz sei, alles moralische Verhalten als soziales Verhalten aufzufassen und keine abstrakten Wertmaßstäbe anzunehmen, »außer denen, die als Werte im Verlauf einer gegenwärtigen Handlung auftreten« (Mead 1987c: 352). Vgl. dazu die Überlegungen von Lautmann (1972) zu normativen Programmen im Kontext der Rechtsarbeit, auch unten in Abschnitt 1.3; ebenso Friedrich Müllers (1984: 17) rechtstheoretische Verarbeitung des Verhältnisses von Sein und Sollen, Wirklichkeit und Norm und der davon ausgehenden Konkretisierung des jeweiligen Normbereichs und des normativen Leitgedankens (d. h. des so genannten »Normprogramms«).

Rechtspraxis aus wissenssoziologischer Perspektive

43

auf die wichtige Frage einzugehen, wie man sich die kommunikative Konstruktion und institutionelle Vermittlung von Moral vorstellen kann und (dazu dann der folgende Abschnitt) inwiefern diese Konzeption auf andere Bereiche des Normativen zu übertragen ist. Es bietet sich an, beim Phänomen der Moral anzusetzen, weil hier bereits wissenssoziologisch stichhaltige Argumente entwickelt worden sind, von denen aus auch das Recht und andere Formen der Normativität auf analoge Weise zu fassen sind. Zum ersten Komplex, der Moralkonstitution aus dem intersubjektiv verständlichen Handeln, stellt Luckmann fest, der Kern der sozialen Wirklichkeit sei eine moralische Ordnung (Luckmann 2000: 115). Er vertritt die »Vorstellung einer universalen Proto-Moral als einer intersubjektiven Struktur wechselseitiger Verpflichtungen, die in sozialen Interaktionen gebildet werden« (ebd.: 118). Die Proto-Moral sei »jenes universale Strukturelement der Lebenswelt, das in der historischen gesellschaftlichen Konstruktion, Aufrechterhaltung und Vermittlung jeweiliger moralischer Kodes vorausgesetzt ist« (Bergmann/Luckmann 1999: 27). Damit könne man die bewusstseinskonstitutiven Voraussetzungen für kommunikative Vorgänge und des Aufbaus von Durchsetzungsapparaten angeben, die dem gesellschaftlichen Aufbau und der Aufrechterhaltung historischer »Moralen« dienten30: Ihre universale Grundlage jedoch bleibt die Proto-Moral als ein Geflecht intersubjektiver Verpflichtungen, die sich auf Vollzug oder Unterlassung »guter« Handlungen beziehen. Gesellschaftlich etablierte sittliche Ordnungen in geschichtlichen Welten setzen die (proto-moralische) Grundannahme durch, dass menschliche Wesen für ihre Handlungen verantwortlich sind, indem sie sie für ihre Handlungen tatsächlich verantwortlich machen. (Luckmann 2000: 137-8)

Sie diene dazu, Handlungen anderer Akteure nach übersituativen Kriterien zu bewerten. Als allgemeine Voraussetzungen der Konstitution von ›Proto-Moral‹ in den Grundschichten der Erfahrung und der Handlung führt Luckmann »Bewertungen und ihre sedimentierten Ergebnisse, die Werte« an (ebd.: 121), wobei es in diesen konstitutionellen Schichten noch egal sei, ob es sich im Endeffekt dann um etwa spezifisch moralische, sittliche, wirtschaftliche, ästhetische oder eben rechtliche Werte und Urteile handle, die als Bestandteile des subjektiven Sinns von Handlungen und der im Handeln vorausgesetzten Erfahrungen fungierten (vgl. Schütz/Parsons 1977: 51). Etwas mit einem Wert zu versehen bedeute, es in Bezugnahme auf ein Vergleichskriterium, das aktuell im Interesse des handelnden und denkenden Akteurs liegt, relevanter einzuschätzen als etwas anderes (Luckmann

30

Somit wird der Vorstellung einer universalen materialen Moral ebenso entgegen getreten, wie Mead jeglicher Idee einer präskriptiven Ethik.

44

Rechtspraxis aus wissenssoziologischer Perspektive

2000: 122). Akte des Bewertens und des Wählens seien im Entscheiden und Urteilen zu einer Kette verknüpft, so dass der Akt der Bewertung zu einer Wahl führe. Zufriedenstellend oder enttäuschend ausgefallene Bewertungen seien erinnerbar und würden als Relevanzkriterien bzw. als »Wertwissen« über die Rangordnung früherer Handlungsentscheidungen für aktuelle Wahlprobleme zur Verfügung stehen (ebd.: 121–123, vgl. Schütz & Parsons 1977: 51).31 Werte definiert Luckmann folgerichtig als »Kriterien, auf Grund derer Handlungsentscheidungen getroffen werden«, die sowohl aktuell anstehenden Wahlentscheidungen als auch rückwirkenden Rechtfertigungen dienten (ebd.: 123). Die spezifischen Voraussetzungen der Moralkonstitution leitet Luckmann aus der engen Verknüpftheit von Moral und persönlicher Identität ab. Unter ›ProtoIdentität‹ versteht Luckmann eine intersubjektiv konstitutierte subjektive Struktur, für welche die Gegenwart eines ›alter ego‹ in der Reichweite des ›ego‹ bereits nur als Beobachter erforderlich sei. Unter ›Proto-Moral‹ versteht er hingegen eine intersubjektiv konstitutierte intersubjektive Struktur, zu deren Konstitution ein bloß beobachtendes ›alter ego‹ nicht mehr ausreiche, denn sie enthalte (als Antwort von ›alter ego‹ auf eine Handlung von ›ego‹) mehr als lediglich »eine parallele Bewertung der Handlung des ›ego‹ und der Werte, die ›ego‹ in seiner Entscheidung für dieses Handlungsprojekt zugeschrieben« würden (ebd.: 135). Beide hängen zusammen. Die ursprünglich eigenen Wertungen von Handlungen von ›ego‹ würden in den Wertungen von ›alter ego‹ »gebrochen« wie ein Gegenstand beim Blick durch eine dazwischen liegende Optik in Anspielung auf Cooleys ›looking glass self‹ (1902: 179 ff.). Übereinstimmung bzw. Nichtübereinstimmung fungierten, so Luckmann (2000: 135-137), als bestimmendes Element intersubjektiver Wertungen. In der wechselseitigen Typisierung der Handlung als einer von beiden Akteuren positiv gewerteten Handlung aus der Wiederholung der Interaktion heraus liege der Anfang einer Objektivierung von Bewertungen. Zur einfachen intersubjektiven Erwartung an die Handlungsweise unter typischen Bedingungen trete ein zunächst auf einen Handlungstyp bezogenes Geflecht von intersubjektiven Verpflichtungen hinzu, im Rahmen derer man für seine Handlungen verantwortlich gehalten wird. In der Folge

31

Wenn wir »etwas bewerten«, dann ist die Bewertung dieses Etwas dadurch möglich, dass es zuvor aus einem einheitlichen Zusammenhang heraus unterschieden werden konnte. Ich stelle mir diese beiden Schritte vor wie einerseits die identifizierende Differenzierung von Elementen aus einem Zusammenhang heraus, wobei die Elemente hierdurch erst in ihrer Unterschiedlichkeit geordnet und markiert werden, und andererseits die valutierende Differenzierung, durch die Elemente in ihrem Rang (Wichtigkeit, Trefflichkeit, Schönheit etc.) geordnet und markiert werden (vgl. Luckmann 2000: 122). Das eine wäre die rein kognitive Ordnungsleistung, das zweite die kognitiv-normative Leistung.

Rechtspraxis aus wissenssoziologischer Perspektive

45

von aneinander anschließenden Interaktionen mit typischen Bewertungen komme es »zur Bildung einer intersubjektiven Hierarchie der Bewertung von Handlungen«. Durch Involvierung weiterer ›alter egos‹ entstehe »eine sozial objektivierte und durchsetzbare Struktur von Verpflichtungen«. Mit Mead teilt Schütz32 nicht nur die Abwendung von präskriptiv angenommenen Ethiken, Moralen und Rechtsordnungen einerseits und verdinglichten Sozialphänomenen, sondern auch in logischer Konsequenz die Position, dass eine ethische, moralische oder rechtliche Ordnung dem Wissen und Handeln (als Verfolgen von Zielen mit Mitteln) nicht vorgängig sein kann, sondern das Resultat des problembezogenen Handelns in der Welt. Normativität, so Schütz, biete nur zeitweilig Orientierung, unterliegen Motive, Interessen, Aufmerksamkeiten und Relevanzen doch einem kontinuierlichen Wandel (Schütz 1977: 51). Sowohl bei Mead als auch bei Schütz finden wir Theorieansätze, die (etwa entgegen der strukturfunktionalistischen Handlungstheorie von Talcott Parsons und dessen Betonung der Formung des Individuums durch gesellschaftliche Symbole und Normen) den Kreativitätsanteil der Handelnden bei der Genese und Veränderung von Symbolen und Normen gebührende Beachtung zollen (wie zuvor mit Joas klargestellt wurde). So sind wir an den Übergang von der Bewusstseinsdimension zur Subjektivität zur Intersubjektivität und Gesellschaftlichkeit gekommen.33 Die Bedeutung der Konstitutions- neben der Konstruktionsdimension für unsere Untersuchung der normativen 32

33

Schütz hat der soziologischen Handlungstheorie nach Weber maßgebliche Impulse verliehen, indem er die Konstitution des sozialen Sinnes und des sozialen Handelns aus dem subjektiven Bewusstsein, subjektiven Sinn und individuellen Handeln protosoziologisch hergeleitet hat. Schütz wiederum hat ebenso wie Berger und Luckmann von George Herbert Mead gelernt, v. a. was die sozialpsychologischen Voraussetzungen der Internalisierung gesellschaftlicher Wirklichkeit angeht. Werner Gephart, der in »Gesellschaftstheorie und Recht« (1993) die Bezugnahmen einiger soziologischer Gesellschaftstheorien auf das Recht untersucht hat, wendet ein, mit der ›Auflösung‹ der Frage, wie soziale Ordnung entsteht und erhalten wird, in basale Formen symbolisch vermittelter Auslegung und Interaktion sei der interpretativen Soziologie »das Recht« abhanden gekommen. Es wären bereits bei Mead und Schütz nicht nur die »festen Formen normativer Einschnürungen« des »juridischen Modells der sozialen Wirklichkeit in Prozesse der Interpretation aufgelöst« worden, sondern es wäre obendrein insbesondere durch Schütz dem »Konzept des sozialen Lebens« die normative Dimension entzogen und durch Schütz’ens biografisch vorhandene juristische Prägung des Denkens sogar mit der lebensweltlichen Perspektive »das juristische Weltbild zum heimlichen Grundmuster des Handelns in der Lebenswelt deklariert« worden (ebd.: 70 f.). Jedoch sollte die normative Dimension der Handlungstheorie bei Mead und Schütz, wie sie bis hierhin nachgezeichnet werden konnte, nicht übersehen werden; auch nicht die methodologische Klarstellung von Schütz, gerade keine juristischen Kategorien sich in die Typenbildung der verstehenden Soziologie einschleichen zu lassen (siehe unten eingangs 1.4). Bezogen auf Schütz ist zusätzlich der Umstand zu bedenken, dass hier keine soziologische Theorie vorliegt, sondern eine protosoziologische, philosophische Unterfütterung der Sozialtheorie (vgl. Luckmann 1979, 1983).

46

Rechtspraxis aus wissenssoziologischer Perspektive

Praxis liegt in der intimen Verbundenheit von proto-moralischen und rechtlichen Wertungen. Nicht alle, wahrscheinlich sogar nur die Minderzahl der Akte richterlicher »Entscheidungsprozesses« sind bewusst erlebte und intendiert logisch strukturierte Akte. Als solche sind sie zwar irgendwie noch erfahrbar und in Teilen beschreibbar, wie wir in den materialen Daten ab Kapitel 2 sehen werden. Wir erkennen aber durch diese Rückbesinnung auf die phänomenologischen Fundamente des Bewertens, dass das Verhältnis von Moral und persönlicher Identität, von Rechtsarbeit und professionellem Personalstil, um mit Luckmann (ebd.: 126) weiterzusprechen: ein Problem der Sozialisationstheorie (Wie wird Moral verinnerlicht?) und ein Problem der Soziologie sittlicher Ordnung und Institutionen (Wie werden diese historisch aufgebaut und aufrechterhalten?) ist, das man mit Blick aufs Handeln in Institutionen sowohl institutionengeschichtlich als auch in der jeweiligen institutionellen Situiertheit der fraglichen normativen Praxis beantworten muss. 1.1.4 Normativität als soziale Konstruktion Als Grundfragestellung der neueren Wissenssoziologie geben Berger und Luckmann (1977) an: »Wie ist es möglich, dass subjektiv gemeinter Sinn zu objektiver Faktizität wird?« (ebd.: 20) Mit dieser Frage einher geht die Überlegung, dass die Relation von ›Wissen‹ und ›Handeln‹ bzw. von ›Wissen‹ und ›Sozialität‹, nicht jedoch normative Systeme, als Startlinie für die besagte Problemstellung aufzufassen sind.34 Die kognitive Ordnung des Normativen (im Prinzip und immer wieder aufs Neue im Vollzug der Praxis) nunmehr im Bereich des Sozialen, nicht mehr des Bewusstseins, entsteht in dem Wechselwirkungsprozess aus Typisierung, Institutionalisierung, Legitimation und Sozialisation, im Zuge derer unter anderem auch normative Konstrukte externalisiert, objektiviert und wiederum internalisiert werden (vgl. Knoblauch 2005: 156 f.). Betrachten wir zuerst die Typisierungsprozesse. Sie dienen dazu, in der Alltagswelt andere Akteure als sich selbst zu erfassen und zu »behandeln«, wie Berger und Luckmann dies geradezu bildhaft nennen (Berger/Luckmann 1977: 33). Typen sind kognitive Schablonen, die Individualität überschreitende Abstraktionen von Einzelerscheinungen, um die gesellschaftliche Wirklichkeit als ein kohärentes und dynamisches Gebilde wahrzunehmen (ebd.: 36). Entstehen, Bestand und Überlieferung einer Gesellschaftsordnung werde bewerkstelligt durch Institutio-

34

Warum beides zusammengehört, hat Luckmann postuliert, indem er die Grundlegung sowohl der Sozialwissenschaften allgemein als auch der Wissenssoziologie im Besonderen durch eine Handlungstheorie in der langen Tradition von Aristoteles über Weber bis Schütz forderte (1992: 6-16).

Rechtspraxis aus wissenssoziologischer Perspektive

47

nalisierung (ebd.: 56 ff.). Jeder Institutionalisierung gehen Habitualisierungsprozesse voraus. Menschen handeln, interagieren. Jede Handlung, die man häufig wiederhole, verfestige sich zu einem Modell, welches unter Einsparung von Kraft reproduziert werden könne und dabei vom Handelnden als Modell aufgefasst werde (ebd.). Sobald habitualisierte Handlungen durch Typen von Handelnden reziprok typisiert werden, finde Institutionalisierung statt (ebd.: 58). Damit sei die wechselseitige Typisierung von Handlungen das Ergebnis einer gemeinsamen Geschichte. Es wird davon ausgegangen, dass Vorgänge der Habitualisierung oder beginnenden Institutionalisierung vor sich gehen können, ohne als gesellschaftliche Phänomene funktional oder logisch integriert zu sein. Die institutionale Ordnung sei als expansiv anzusehen, aber nicht unumkehrbar. Man könne also davon ausgehen, dass schon durch die bloße Tatsache ihres Vorhandenseins Institutionen menschliches Verhalten unter Kontrolle halten. Sie »stellen Verhaltensmuster auf, welche es in eine Richtung lenken, ohne ›Rücksicht‹ auf die Richtungen, die theoretisch möglich wären« (ebd.: 58), und zwar noch unabhängig von Zwangsmaßnahmen. Was wechselseitig typisiert werde, könne je nach Situation verschieden sein; in jedem Fall geschehe dies aber im Rahmen der Kommunikation der Beteiligten. Die Institutionalisierung vollende sich darin, dass die institutionalisierte Welt weitergereicht werde. Durch Weitergabe der gemeinsam praktizierten Habitualisierungen und Typisierungen werden diese zu historischen Institutionen und gewinnen Objektivität. Institutionen seien nun etwas, das seine eigene Wirklichkeit hat – eine Wirklichkeit, die dem Menschen als äußeres, zwingendes Faktum gegenüberstehe. »Aus dem ›Da wären wir wieder einmal‹ wird ein ›So macht man das‹ «, wie Berger und Luckmann dies ausdrücken (Berger/Luckmann 1977: 63). Eine institutionale Welt werde nun also als »objektive« Wirklichkeit erlebt. Hierin liege ein Paradoxon, das darin bestehe, dass der Mensch eine Welt produziere und sie dann anders denn als menschliches Produkt erlebe. Dieser Umstand lasse sich beschreiben als ein dialektischer Prozess der Externalisierung (Gesellschaft als menschliches Produkt), Objektivation (Gesellschaft als objektivierte, »objektive« Wirklichkeit) und Internalisierung (Mensch als gesellschaftliches Produkt). Man möchte sagen: Eine Analyse, welche die fundamentale Wechselwirkung dieser drei Prozesse ignoriert, bringt verzerrte Bilder sozialer Wirklichkeit hervor (vgl. ebd.: 55-67, 139). Hinzu trete die Legitimierung, denn es müsse »eine sich weitende institutionale Ordnung ein ihr entsprechendes Dach aus Legitimationen erhalten [...], dass sich in Form kognitiver und normativer Interpretationen schützend über sie breitet«, so Berger und Luckmann (1977: 66, 98 ff.). Legitimation »erkläre« die institutionelle Ordnung dadurch, dass sie ihrem objektivierten Sinn kognitive Gültigkeit zuschreibe. Sie rechtfertige die institutionale Ordnung dadurch, dass sie ihren pragmatischen Imperativen die »Würde des Normativen« verleihe. Man kann sich das hier vertrete-

48

Rechtspraxis aus wissenssoziologischer Perspektive

ne Verhältnis des Normativen und des Kognitiven am folgenden Beispiel vergegenwärtigen: Eine Verwandtschaftsstruktur wird nicht nur durch die Moral ihrer Inzesttabus legitimiert. Zuerst muss »Wissen« von den Rollen vorhanden sein, die »rechtes« oder »unrechtes« Handeln im Rahmen der Gesamtstruktur bestimmen. [...] Legitimation sagt dem Einzelnen nicht nur, warum er eine Handlung ausführen soll und andere nicht ausführen darf. Sie sagt ihm auch, warum die Dinge sind, was sie sind. Mit anderen Worten: bei der Legitimierung von Institutionen geht das »Wissen den »Werten« voraus. (ebd.: 100)

Dass Legitimation sowohl eine kognitive als auch eine normative Seite hat, darf also nicht außer acht gelassen werden. Legitimierung ist keineswegs einfach eine Frage der Werte, sondern setzt stets auch Wissen (unter anderem Wissen von Werten und Normen) voraus. Für das Forschungsfeld der vorliegenden Studie gilt es in Folge dessen anzusehen, in welchen empirischen Formen und Vermengungen Recht als soziale Praxis vorliegt, von beginnender Legitimation über explizite Legitimationstheorien, »die einen institutionalen Ausschnitt an Hand eines differenzierten Wissensbestandes rechtfertigen« bis hin zu »symbolischen Sinnwelten als Matrix aller gesellschaftlich objektivierten und subjektiv wirklichen Sinnhaftigkeit« (ebd.: 101-3). Sozialisierung ist nach Berger und Luckmann die Internalisierung der Wirklichkeit innerhalb einer spezifischen Gesellschaftsstruktur (1977: 139 ff.). Internalisierung bedeute »das unmittelbare Erfassen und Auslegen eines objektiven Vorgangs oder Ereignisses, das Sinn zum Ausdruck bringt, eine Offenbarung subjektiv sinnhafter Vorgänge beim Anderen also, welche auf diese Weise für mich subjektiv sinnhaft werden« (ebd.: 139). Sie sei das Fundament sowohl für das Verständnis unserer Mitmenschen als auch für das Erfassen der Welt als einer sinnhaften und gesellschaftlichen Wirklichkeit. Das tun keine isolierten Individuen in autonomen Sinnsetzungen, sondern Subjekte, die eine Welt gewissermaßen »übernehmen«, in der andere schon leben. Als Sprache und mittels Sprache würden die institutionell festgesetzten Begründungs- und Auslegungszusammenhänge internalisiert (ebd.: 145). Sozialisation ist weder je total noch je zu Ende (ebd.: 148): Zur primären Sozialisation ist mit Bezug auf richterliche Rechtsarbeit festzustellen, dass hier die frühen Grundlagen des Verständnisses sozialer Normen überhaupt gelegt werden: dass Regelwissen über Ablauf, Austausch und Gestaltung sozialer Interaktion erworben und entwickelt wird. Hans-Georg Soeffner führt dazu aus: In diesem impliziten Regelwissen über die Strukturen, die interaktive Nutzung und die Erzeugung sozialer Ordnung sind auch und vor allem die Fertigkeiten und Regeln für das Verstehen eines alter ego, für die intersubjektive Orientierung und Gemeinschaftshandeln überhaupt enthalten. (1988: 13-4)

Rechtspraxis aus wissenssoziologischer Perspektive

49

Wie stark ausgeprägt das implizite Regelwissen und die Fertigkeiten der Auslegung und des Verstehens sind, richte sich nach den konkreten Sozialisationsbedingungen der Individuen (ebd.). Die sekundäre Sozialisation umfasse die Internalisierung institutionaler oder in Institutionalisierung gegründeter »Subwelten« und ist insofern von stärkerer Bedeutung, als durch sie in nachkindlichen Lebensaltern rollenspezifisches (z. B. berufliches) Wissen erworben werde: gesellschaftlich verteiltes Wissen, das als Ergebnis von Arbeitsteiligkeit (direkt oder indirekt) entsteht, institutionalisiert wird und letztlich Spezialwissen ist (Berger/Luckmann 1977: 148 f.). Das gerichtliche Noviziat, ›Referendariat‹ genannt, dient zur ritualisierten und institutionalisierten Übernahme der zu internalisierenden Wirklichkeit. Ausbilder, Vorsitzende nehmen gegenüber der zu sozialisierenden Person die Rolle und Funktion signifikanter Anderer ein (vgl. ebd.: 155; Manning 1970). Auf die Entwicklung von beruflichen bzw. professionellen Rollen und damit verbundenen Wissensbeständen kommen wir im folgenden Abschnitt, denn hier gilt es weiter zu präzisieren, wie sich derartige Sonderwissensbestände in Spezialisten- und Expertenwissen ausdifferenzieren. Normativität als kommunikatives Konstrukt zu betrachten, trifft auf sehr viele Beobachtungen zu, garantiert aber keine vollständige Erfassung der richterlichen Rechtspraxis. Wie wir insbesondere in Kapitel 2 sehen werden, sind legitimatorische Praktiken nicht schlicht rhetorische Unternehmungen (vgl. Luckmann 2001: 342). Sie sind es zwar im Ergebnis, da dieses letzten Endes vor allem sprachlich kommuniziert wird. Sie sind es aber nicht immer in der Erzeugung, wo eine Handlungsorientierung ganz signifikant darin besteht, überhaupt einmal passende Relationen zu finden und zu stabilisieren, also zu etablieren, zwischen als relevant erachteten Problemen und als angemessen erachteten Lösungen. Auf Basis dieser (einzelrichterlich vor allem deutend hergestellten) Relationen werden dann Legitimationen kommuniziert, von denen man erwartet, dass sie mehr oder weniger die Aussicht auf Geltung beanspruchen können. Im Einzelfall wird man sogar feststellen, dass im Zuge der Fallbearbeitung gelegentlich auch übliche Legitimationen als Lösung erst gesetzt werden und dann zur Untermauerung nach tragenden Relationen gesucht wird, bzw. diese konstruiert werden. Jeder Richter kann am besten selbst entscheiden, ob letztlich die zunächst angesetzte Legitimation nach getaner Arbeit noch genau dieselbe ist, wie am Anfang. Wir gehen von zumindest minimalen Veränderungen aus, die im Zuge der Arbeit am Fall letztlich immer unvermeidlich erscheinen. Es stellt sich darüber hinaus die Frage, wenn man Luckmanns Vorschläge zur Proto-Moral und zur Moral im Lichte der richterlichen Rechtspraxis betrachten will, ob es dann nicht stimmiger wäre, einen allgemeineren Begriff für den Bereich des konstitutiven ebenso wie des konstruktiven Wertens und Wählens sowie der dazugehörigen moralischen und identifikatorischen Kriterien zu benutzen. Wir könnten vielmehr von der intersubjektiven Konstitution und kommunikativ-interaktiven Konstruktion von Normativität bzw. Normen sprechen. Damit wäre das ganze Spekt-

50

Rechtspraxis aus wissenssoziologischer Perspektive

rum wertungsbegründeter und wahlgeleiteten Handelns (innerliches Denken wie äußerliches Verhalten) bezeichnet. Immerhin haben Bergmann und Luckmann (1999: 15 f.) der Moral eine prinzipielle Bedeutung für die Soziologie zugemessen und sie als konstitutiven Bestandteil des Gegenstands der Soziologie bezeichnet. Zugleich reihen sie die Moral neben dem Recht und der Religion ein, nicht zuletzt in ihrem historisch gemeinsamen Ort in der gesellschaftlichen Struktur, und lösen sogar explizit die nicht tragfähige35 Unterscheidungskonvention von der Moral als Komplex der inneren Einstellungen zu Gut und Böse und dem Recht als äußere Regelung des Verhaltens auf (ebd.: 18-20). Moral ist damit ein gesellschaftlich konstruiertes Bewertungssystem unter anderen, das »unterhalb der historisch und kulturell spezifischen Ausprägungen verschiedener Moralsysteme eine Schicht invariater Strukturen« (ebd.: 24) besitze und das aus der konstitutiven Funktion aus Wertung und Wahl erklärt wird. Diese Vorform jeglicher Formen von normativem Handeln ist derart allgemein beschrieben, dass die Erklärung der Proto-Moral damit ebenso gut auf den Kern des Zustandekommens von rechtlichem und theologischem Urteil, in der theoretischen Einstellung ebenso wie im Handeln in der Alltagshaltung (vgl. Hitzler/Honer 1989), zutrifft. In demselben grundlegenden Sinne möchte ich auch das Recht als soziale Ausgestaltung eines bewusstseinsförmigen Pendants der Wertwahl betrachten, neben der Moral. Damit soll nicht die (proto-) moralische Wertung als solche in Frage gestellt, sondern lediglich die Grundstruktur der normativen Bewertung betont werden, die unser Alltagsleben und noch die trivialste Interaktion bis in kleinste Verästelungen hinein durchfärben (Bergmann/Luckmann 1999: 28). Institutionalisierung wird von Berger und Luckmann im Prinzip als Prozess der Stabilisierung, Veränderung und Destabilisierung36 und zugleich als Leistung lebensweltlichen Handelns gedacht (Lau 1978: 34, 164 f.; vgl. auch Haferkamp 1972), allzu oft aber lediglich als bestehende Institutionen behandelt. »Institutionalisierung als Institutionalisierungshandeln in Interaktionssituationen«, wie es Ephrem Else 35 36

Denn man muss davon ausgehen, dass innere Gefühle, Empfindungen etc. in hohem Maße sozial formiert und ausgedrückt werden (Bergmann/Luckmann 1999: 19). In den Sozialwissenschaften werden Wandels- und Destabilisierungstendenzen auch als Anomieund Devianzphänomene, ausgehend von Durkheim (1961, 1983) und Merton (1995), behandelt (vgl. Joas 1992: 92). Darin liegt für meine Begriffe zu viel normative Bewertung bestimmter Prozesse als negativ und überwindenswert, ja zu viel kriminal- und gesellschaftspolitische Ambition, als einer nüchternen Konzeptualisierung von Normierungsprozessen gut tut. Dennoch darf man nicht vergessen, dass etwa Whyte (1955), Sutherland (1968) und Cloward (1968) im Kontext dieses Forschungszweigs auf den wichtigen soziologisch-empirischen Befund hingewiesen haben, wie viel soziale Organisiertheit und Ordnung selbst in scheinbar desorganisierten, anomischen Milieus herrscht.

Rechtspraxis aus wissenssoziologischer Perspektive

51

Lau ausdrückt (1978: 47; vgl. auch Luhmann 1970; Berger/Luckmann 1977; Reimann 1977), zu begreifen, heißt den von Berger und Luckmann mitunter überstark gemachten Aspekt, dass Institutionen den Handelnden als äußeres, zwingendes Faktum gegenüber treten (Berger/Luckmann 1977: 183; vgl. Lau 1978: 164 f.), um den komplementären Aspekt zu ergänzen, wonach institutionelle Ordnungen durch wechselnde Situationen und Interpretationsprozesse (Blumer 1973: 89 ff.) Wandel genauso stark unterliegen wie Stabilisierungen (vgl. Lau 1978: 109 ff.). Anselm Strauss (1993: 245 ff.) kommt mit der Kurzformel des ›processual ordering‹ aus pragmatistisch-interaktionistischer Sicht zum analogen Ergebnis. Institutionalisierung wäre dann zu begreifen als »Transzendierung von raum-zeitlich-sozialen Situationen«, die über die rein zwischenmenschlichen Schöpfungsakte hinausgehen und in den nachfolgenden materialen Kapiteln 2, 3 und 4 deutlich machen, »wie dem in der Lebenswelt konkret Handelnden schon sein eigenes Handeln in der Rückwendung sowohl ablaufmäßig (polythetisch) als auch punktuell (monothetisch) zum Objekt werden kann« (Lau 1978: 49). Trotz aller Pragmatik und Prozesshaftigkeit bleibt diese Sicht auf normative Praxis und Institutionen sensibel für Macht- und Herrschaftsverhältnisse, wie man unschwer etwa an Goffmans symbolischinteraktionistischen Analysen zu totalen Institutionen sehen kann (Goffman 1972), so dass sich auch aus dem Blickwinkel des wissenssoziologisch-interaktionistischen Ansatzes »für die Handelnden im Alltag die ›Härte‹ der Institutionen dort zeigt, wo sie alltagsweltlich relevant werden«, wobei die Interpretation der Handelnden, was die »Härte« angeht, systematisch mit berücksichtigt wird (Lau 1978: 33).37 Wenn wir institutionalisierungstheoretisch das Denken im Begriff der Konstruktion bzw. Konstruiertheit »prozessualisieren« und von Normativität als Gegenstand von Konstruieren oder Normieren als Konstruktionsprozess sprechen, dann auch wegen der pragmatistischen Vorüberlegungen (1.1.3). Geiger (1987) und Luckmann (1999) kommen dem sehr nahe, was Habermas (1994) dem ›Recht‹ an gesellschaftlicher Funktion zugewiesen sieht: Moderne Gesellschaften würden durch das Recht integriert, welches gebunden an die Verfassungsrationalität und daraus ausfließenden rationalen juristischen Verfahrensweisen in der fragmentierten moderne Wertewelt durch Vernunftdiskurs vermittle (vgl. Habermas 1994: 59). Joas kritisiert dies mit dem wichtigen Hinweis, man müsse die »Werte« als integrations- und identitätsstiftende Konstrukte gar nicht unbedingt verabschieden, weil man (verfassungs-)

37

In diesem Zusammenhang kann – mit Verweis auf Martin Endreß (2008) – nur angemerkt werden, dass Berger und Luckmann natürlich auch zahlreiche explizite Hinweise geben für relevante Aspekte der Macht, Herrschaft, Disziplinierung und Sanktionierung, die durch Institutionalisierung, Legitimierung und Sozialisierung zustande kommen, aber auch nicht statisch zu sehen sind.

52

Rechtspraxis aus wissenssoziologischer Perspektive

rechtlichen und religiösen Legitimationskosmos im Alltagsleben und den kulturellen Bezügen vielleicht gar nicht so scharf auftrennen, ›Werte‹ gegen ›Verfassungsnormen‹ ausspielen müsse, einerseits weil auch Parsons in seinem Spätwerk hier eher großzügig unterscheide, andererseits weil zumindest das Verfassungsrecht von einer »irgendwie religiösen Aura umgeben« sei (Joas/Knöbl 2004: 347 ff.). Inwiefern eine so weit gehende Aussage empirisch tragfähig ist, muss hier nicht diskutiert werden. Joas’ bzw. Meads interaktionistisch-pragmatistische Analysen und Luckmanns Überlegungen zur Moralkonstitution sollten vielmehr deutlich machen, wie basal die Normativitätskonstitution stattfindet, so dass die sozialen Geltungen jedweder Normen in ihren situativen Mischungsverhältnissen, auch die Gewissheiten und Unsicherheiten (vgl. z. B. Dewey 1998; Beck 1986; Bauman 1995) der Akteure darüber, soziologisch immer wieder neu lokalisiert und interpretiert werden müssen. 1.1.5 Normativität als professionelles Wissensproblem Juristische Berufe werden zu den klassischen Professionen gerechnet (Oevermann 1997: 11). Thomas Roethe summiert die Kriterien der klassischen Professionstheorie aus der »Verfügung über exklusives wissenschaftliches Wissen, Autonomie des Standes bei Formulierung und Kontrolle der Standards von Ausbildung und Berufsausübung, explizite[n] Artikulation einer Professionsethik mit Bezug auf Gemeinwohlfunktionen (Zentralwertbezug), explizite[n] Enthaltung von Maximen der Profitmaximierung [und dem] Klientenbezug« (Roethe 1994: 12; vgl. zur Kritik daran: Pfadenhauer 2003: 31 ff.). Damit jedoch nicht »jeder Spezialist oder Experte umstandslos zum Professionellen erklärt« werden müsse oder »jeder Beruf, der eine akademische Ausbildung verlangt, von vornherein ein professionalisierter« (Roethe 1994: 12-3) sei, empfiehlt Roethe den Blick auf das Nächstliegende, nämlich das spezifische Handlungsproblem der professionalisierten Berufe, das strukturtypisch von allen anderen formalisierten Berufsausübungen abweicht und das dem professionalisiert Tätigen eine spezifische Handlungslogik abfordert, deren praktische Realisierung im beruflichen Handeln erst darüber entscheidet, ob der Professionsangehörige ›professionalisiert‹ gehandelt hat oder nicht. (ebd.: 13)

Indikatorische Ansätze zur Bestimmung von Professionen an Kriterienkatalogen mit Reduktion auf die Wissensbasis werden mittlerweile als überholt angesehen (Pfadenhauer 2003: 37). Neuere Ansätze konzipieren Professionen als strukturellen Ort der Vermittlung von Theorie und Praxis, an denen Professionelle in relativer Autonomie und als sich selbstverwaltende, durch kollegiale Binnenkontrolle geprägte, korporative Gebilde Tätigkeiten erbringen, die anderweitig nicht angemessen

Rechtspraxis aus wissenssoziologischer Perspektive

53

kontrolliert werden können (Oevermann 1983; Pfadenhauer 2003: 40, 46 f.). Was befähigt Akteure nun aber, professionell zu handeln? In der wissenssoziologisch »imprägnierten« Professionssoziologie wird davon ausgegangen, dass Berufe sich in ausdifferenzierten Rollenstrukturen konstituieren und organisieren und sich damit spezialisierte Wissensbestände entwickeln (Luckmann/Sprondel 1972: 13; vgl. Pfadenhauer 2003: 23). In Abgrenzung vom ›Allgemeinwissen‹, das zur Bewältigung von Problemen des täglichen Lebens im Prinzip allen Akteuren zur Verfügung steht, ist die Rede vom ›Sonderwissen‹ (vgl. Schütz/Luckmann 2003: 418 ff.). Dieses ist an spezialisierte Rollen geknüpft, ist in routinisierter Form nicht ubiquitär zugänglich und wird – meist in nicht weniger langwierigen und komplizierten Lernprozessen als das Allgemeinwissen in einer komplexen Welt, aber in späteren Lebensphasen – erlernt. Spezialwissen als Sonderwissen befähigt dazu, Problemlösungen von konkreten Problemen zu abstrahieren, auf Problemtypen zu übertragen und diese Typen systematisch zueinander in Beziehung zu setzen. Es ist ein eng auf Aufgaben bezogenes Teil- bzw. Lösungswissen. Expertenwissen als Sonderwissen ist nach der Konzeption von Hitzler (1994; vgl. Pfadenhauer 2003: 26 ff.) hingegen Überblickswissen für einen Typus von Problemlösungswissen, der dazu befähigt, Ursachen und Prinzipien von Problemen und deren Lösung umfassend zu ergründen. Die Kompetenz zu Problemtypisierung erlaube es auch, Problemlösungswissen auf divergierende Problemkonstellationen zu übertragen (Pfadenhauer 2003: 139 f.). Spezialisten bieten konkrete, Experten prinzipielle Lösungen. Hinzu komme die Dimension der Kompetenz: Während die Angemessenheit der Problemlösungen von Spezialisten noch als kontrollierbar gelte, bestehe Expertenkompetenz darin, dass Letztzuständigkeit zugerechnet werde und damit auch aus dem privilegierten Informationszugang eine relative Autonomie der Experten resultiere (ebd.: 28 ff.; vgl. Meuser/Nagel 1991). In einer komplexen, differenzierten gesellschaftlichen Welt wird es zunehmend unmöglicher, dass jede und jeder über viele spezialisierte Wissensvorräte verfügt. Im Allgemeinwissen gewinne gegenüber den Inhalten sowohl das Wissen über die gesellschaftlich differenzierte Verteilung von Wissen an Bedeutung (Pfadenhauer 2003: 24) als auch, so ist hinzuzufügen, das Wissen darüber, wie man in der Kommunikation über Probleme interaktive Transfers bewältigt vom Wissens der Spezialisten und Experten zum Laien und umgekehrt. Denn Probleme und deren Lösung müssen ja in beide Richtungen kommuniziert werden, um etwaige Probleme feststellen und Lösungen finden und vermitteln zu können. Dies ist ganz besonders wichtig im richterlichen Handeln, wo die Expertenschaft meist begrenzt ist auf den Routinebereich der Normen, die in der (aus-)geübten Tätigkeit relevant sind. Jenseits der hochrelevanten Fakten- und Normkomplexe geht die Expertenschaft zusehends in Spezialisierung (auf Aneignung eher »fremden« juristischen und faktenbezogenen Wissens) über. Andere Rechtsexperten müssen, soweit möglich, konsul-

54

Rechtspraxis aus wissenssoziologischer Perspektive

tiert werden (vgl. unten Kap. 4). Häufig müssen Transfers zum (von Richtern) mehr oder weniger geteilten lebensweltlichen Wissen der Parteien, zu gutachterlichen Deutungsangeboten eines Problems, zum Sachverstand der nicht juristisch ausgebildeten ehrenamtlichen Handelsrichter, »die aus der Kaufmannschaft stammen« (an Landgerichtskammern für Handelssachen etc.), geleistet werden. Faktenwissen

Theoretisches Wissen

Praktisches Wissen

Handlungslogisches Wissen

empirisch-normativ

theoretisch-dogmatisch

rountiniert-zweckmäßig habituell-ethisch

Erwerb unabhängig von alltagspraktischer Relevanz

Erwerb durch vertieftes Einübung in der Studium Berufstätigkeit, z. T. in Universitätsausbildung

Einübung durch spezifisch professionelle Erfahrungsanreicherung

Vertrautheit mit Fülle an Wissenselementen

Vertrautheit mit allgemeinen und spezifischen Zusammenhängen und Hintergründen

Vertrautheit mit Zweckmäßigkeitserwägungen und handwerklicher Routine

Vertrautheit mit Professionshabitus, Kunstlehre, Professionsethik

z. B. empirische Ordnung (Aufbau der Gerichte etc.) u. deren normative Begründung (GVG etc.), versch. materielle Rechtsbereiche mit entspr. verfahrensrechtlichen Bestimmungen

z. B. abstrakte Begründungen für Gerichtsstrukturen und inhaltliche Strukturen einzelner Rechtsbereiche (etwa Amtsgerichtsverfahren mit fehlendem Anwaltszwang, Methodenlehre, Philosophie, Geschichte, Soziologie etc., formale rechtswissenschaftliche Standards)

z. B. Handeln unter den Restriktionen von Zeitökonomie und Effizienz

z. B. praktischer Sinn für typische Handlungsanforderungen, für die Bewältigungen von Krisen und für die Motivation

Grund- und Suchwissen

Zusammenhangswissen

Effizienzwissen

Professionskompetenz

Tabelle 1: Juristische Expertenwissensbestände nach Maiwald

Wie lässt sich nun das spezifische Wissen charakterisieren, das eine Richterin benötig, um im Sinne ihrer professionellen Aufgabe aktiv werden zu können? Kai-Olaf Maiwald (2002) macht einen Vorschlag, wie juristisch-richterliches Wissen und Professionalität verbunden werden kann. Er betrachtet (im Sinne von Berger/Luckmann) juristisches Wissens allgemein als Sonderwissensbereich, der aus der Differenzierung des »gesellschaftlichen Wissensvorrats« hervorgehe, von ›Spezialisten‹ verwaltet werde und nicht mehr allen Gesellschaftsmitgliedern, insbesondere den Laien, zugänglich sei. Systematisch vermittelt, werde es erworben durch langwierige akademische Ausbildung, außerdem heraus gelöst aus »den unmittelbaren Handlungszusammenhängen konkreter Problemlösungen« und zum »Gegenstand der Re-

Rechtspraxis aus wissenssoziologischer Perspektive

55

flexion in theoretischer Einstellung« gemacht (Maiwald 2002: 2). Maiwald präzisiert das juristische Expertenwissen in vier miteinander verbundene Wissensbestände (ebd.: 2-4), die oben in Tabelle 1 wiedergegeben sind (vgl. Komter 1995). Mit ›Faktenwissen‹ bezeichnet Maiwald das Sichauskennen mit der Fülle an Details, welche die empirische und normative Ordnung des Rechts und der Justiz ausmachen. Man erwerbe es weitgehend losgelöst vom direkten praktischen Nutzen als eine Art Grundwissen oder Wissen davon, wo man suchen muss. ›Theoretisches Wissen‹ steht für die Fähigkeit, die Details zu verknüpfen und auf abstrakterer Ebene die Bedeutung, Struktur und Art der Zusammenhänge zu verstehen, also ein Zusammenhangswissen. ›Praktisches Wissen‹ sei auf die Handlungsroutinen und deren zweckmäßig-effiziente Bewältigung ausgerichtet – daher kann man es auch als Effizienzwissen etikettieren. Schließlich bezeichnet er (im Einklang mit der Professionalisierungstheorie von Oevermann) als ›handlungslogisches Wissen‹ die Kompetenz, sich im Spannungsfeld von Routine und Krise, von Professionalität und gesellschaftlichem Kontext praktisch zu betätigen. Professionelles Handeln beruhe auf einer spezifischen Kompetenz, einem praktischen Sinn für die Handlungsanforderungen und ihre Spannungshaftigkeit. Letztere liege »beim richterlichen Handeln zwischen der Anforderung an das richterliche Urteil, eine Entscheidung darzustellen, die gleichzeitig keine Entscheidung sein soll, sondern das Auffinden einer vom Gesetzgeber getroffenen Entscheidung« (ebd.: 6). Ohne sie auf den richterlichen Arbeitsalltag herunter zu brechen, lokalisiert Maiwald das handlungslogische Wissen zwischen Professionshabitus, Kunstlehre und Professionsethik, und er gibt ihm implizit den Status eines Wissens, das die vorgenannten Arten zur eigentlichen Grundlage professionellen Handelns integriert. Dieses Wissen diene »der Bewältigung der strukturell nicht routinisierbaren Handlungsanforderungen«, sei »im professionellen Habitus inkorporiert« (vgl. Morlok/Kölbel 2001), müsse »im Rahmen einer Kunstlehre vermittelt werden« und sei »in Teilen in professionsethischen Texten expliziert« (Maiwald 2002: 6-7). Schwer unterzubringen in dieser Typologie ist Wissen, das zum Teil aus dem Lernen an den Fällen und den wiederkehrenden Aussagen von Zeugen unter anderem erwächst, das also nicht durchs Hochschulstudium oder Berufserfahrung erworben wird, sondern durch Befragung und Aktenstudium im konkreten Fall. Am Verwaltungsgericht in Asylsachen geht es z. B um die architektonischen Gegebenheiten einer bestimmten Polizeistation in einer bestimmten Stadt in einem fernen asiatischen Land, von der Asylantragsteller wiederholt berichten, über deren Beschreibungen man aber urteilt, ohne selbst je dort gewesen zu sein: an Hand der gemeinsamen Nenner der glaubwürdigeren Erzählungen von Zeugen. Wissen wird aber in all seiner Unsicherheit unter anderem auch aus der eigenen Rollenkenntnis und dem Alltagswissen, über den externen Expertenrat der Gerichtsgutachter und über Spekulation geformt. In die Kategorie des Faktenwissens kann man es einord-

56

Rechtspraxis aus wissenssoziologischer Perspektive

nen, wenn man diese weniger eng auf justizielle Fakten begrenzt, als Maiwald dies tut. Dieses auf konkrete Tätigkeiten bezogene Wissen – wenn auch kein rechtliches und professionell verallgemeinerbares Wissen – gehört doch zu den nach und nach sich ablagernden Wissensbeständen eines Richters, der sich unumgänglich stets auch entlang von Fällen orientiert. Man wird erstens in Rechnung stellen müssen, dass Professionelle nicht nur durch Expertenwissen, sondern auch durch Spezialistenwissen in die Lage versetzt werden, ihre Arbeit zu tun. Expertenschaft und Spezialistentum ergänzen sich in derselben Person an den verschiedenen Dimensionen eines Handlungsproblems, also eines Falles mit mehreren Aspekten, für die ein Richter allein unterschiedlich stark kompetent ist. Zweitens ist die Typologie von Maiwald demnach so zu verstehen, dass sie das ganz generell die Berufs-/Professionsausübung ermöglichende Wissen aufzeigt. Statt dieser vom Rechtsfall losgelösten »Professionslogik«, die in Maiwalds Typologie zum Ausdruck kommt, ist in der Arbeitspraxis aber auch noch das an die Einzelfälle und deren Bearbeitung geknüpfte Wissen relevant: »praktisches Faktenwissen« und »falllogisches« Wissen, um an die Terminologie von Maiwald anzuknüpfen. Betrachten wir an dieser Stelle die grundlegenden Überlegungen von Oevermann zur professionellen Vermittlung von Widersprüchlichem: In der Professionalisierungstheorie vertritt er mit Blick auf juristisches Handeln die Auffassung, die besondere Anforderung an die Professionalisierung der Rechtspflege liege in der Aufrechterhaltung des praktischen Konsenses über Ordnung, Recht und Gerechtigkeit. Professionell Handelnde könne man z. B. in der rechtlichen »Verlötung« von Gesetz und Sachverhalt zum einzelfallgerechten Urteil als Spezialisten des abduktiven Schließens erachten (Oevermann 1997: 18). Vorausgesetzt ist hier einerseits das Vorhandensein einer Konsenskrise in Form etwa einer Rechtsverletzung, auf welche professionalisiertes Rechtshandeln antwortet; andererseits das prinzipielle Bestehen des Konsenses in Form der unmittelbaren Geltung der normativen Ordnung einer Gesellschaft (1996: 90-1; Wernet 1997: 276-7): Das Modell der widersprüchlichen Einheit formaler und materialer Geltungsdimensionen stellt diesbezüglich eine spezifische Variante des professionalisierungstheoretisch allgemeinen Spannungsverhältnisses von Autonomie und Intervention dar. Vereinfacht gesprochen repräsentiert die formale Dimension die methodisch kontrollierte Geltungsbasis der professionellen Intervention, während die materiale Dimension den lebenspraktisch unmittelbar geltenden normativen Konsens repräsentiert. Ohne die Berufung auf die methodische Kontrolle universalistischer Geltungskriterien läge die nicht-professionelle Handlungslogik des »Richterkönigs« vor. Ohne die Vermittlung zu materialen Geltungsquellen folgte der Formalismus dem Modell des »Subsumtionsautomaten«. (Wernet 1997: 277)

In dieser Spannung, durch welche die professionelle und die lebenspraktische Orientierung (im Sinne von Hegels Trennung von Sittlichkeit und Moralität) sowohl je-

Rechtspraxis aus wissenssoziologischer Perspektive

57

weils aufrechterhalten und zugleich aufeinander verwiesen werden, werde die Integrität der normativen Ordnung gewahrt. Rechtspflege diene damit weder einseitig der Integrität der vor Gericht streitenden/stehenden Personen noch der Justiz als solcher. Andreas Wernets Studie zum rechtspflegerischen Handeln von Strafverteidigern (1997) geht von der Prämisse aus, dass sich im Gerichtsverfahren »der Kern jener Praxis verkörpert, die aus der Lösung von Strittigkeiten heraus das Recht jeweils konkret herstellt und die Rechtsgemeinschaft im Falle von Strittigkeit wiederherstellt« (Oevermann 1997: 12). Die Rolle des Strafverteidigers als Vertreter des Beschuldigten, dessen Verfahrensinteresse er im Kern wahrnimmt, lokalisiert Wernet konsequent innerhalb des Verfahrens. Das Verfahren sei in seiner Gesamtheit dadurch gekennzeichnet, dass es das Spannungsverhältnis formaler und materialer Geltungsansprüche »austragen und gleichsam in der Schwebe halten« müsse (Wernet 1997: 108). Ebenso vertritt er die Annahme, dass »mit der Logik des Verfahrens die Logik richterlichen Handelns in ihrer Grundform gefasst« sei (ebd.). Darunter versammelt findet er im Sinne Webers sowohl die Logik der verfahrenskontrollierenden Urteilsfindung und die Logik des Rechtsprechens. Was die Rollenverteilung zwischen Staatsanwaltschaft und Parteienvertretung angeht, so vertritt er die These, »dass die strafadvokatorische und staatsanwaltschaftliche Handlungslogik jeweils als Vereinseitigung der die rechtspflegerische Gesamthandlung konstituierenden Momente – als Vereinseitigung der formalen bzw. materialen Geltungsansprüche – zu verstehen« sei (ebd.: 109). Der Richter vermittle zwischen beiden Seiten. Zur professionssoziologischen Kennzeichnung ganz allgemeiner Grundzüge professionellen (Handlungs-) Wissens ist Maiwalds Typologie gut geeignet, schlägt sie doch den Bogen zwischen den vielfältigen Anforderungen, Routinen wie Krisen, Theorie und Praxis, die professionelles Handeln mit sich bringt. Sie beinhaltet auch den Aspekt des »Wissens um die Sachangemessenheit« des jeweiligen professionellen Handelns, woraus Bewertungen abzuleiten sind, was jeweils als »richtiges Handeln« gelten kann (vgl. Maiwald 2002: 7). Sie ist avancierter als die Konzeption von Wernet, der im Grunde nur eine Vermittlungsdimension herausstellt (wenn auch gründlich). Und doch stellt die Typologie von Maiwald nicht ganz zufrieden, ist sie doch zu unspezifisch, um die Dimensionen richterlicher Kerntätigkeit selbst auszuweisen: das Wissen bzw. die Kompetenz, als Richterin und Richter einen Rechtsfall zu bearbeiten. Maiwalds Vorschlag gibt also eine unverzichtbare Orientierung ab für die Einordnung dessen, was noch als Kerntätigkeit herauspräpariert werden muss (vgl. Kap. 5). Auf dieser praktischen Ebene fällt es eher schwer, von einer klaren »Logik« des richterlichen Handelns zu sprechen (vgl. Esser 1970: 32 f.), als ob es möglich und für den Akteur (und den Beobachter) stets selbst erlebbar wäre, streng nach einer Logik vorzugehen. Ebenso ist es sinnvoll, ganz spezifische und nicht nur professionell bewertete Formen der Kompetenz und des Wissens zu rekonstruieren.

58

Rechtspraxis aus wissenssoziologischer Perspektive

Zu klären ist auch, ob man durchweg von Expertenkompetenz sprechen kann oder inwiefern Richter mitunter auch »nur« Spezialisten oder gar Dilettanten auf den jeweils relevanten Wissensgebieten ihrer zu bearbeitenden Fälle sind (vgl. Hitzler 1994; Pfadenhauer 2003: 23-30). Zwei weitere Probleme für die Erschließung des richterlichen Fallbearbeitungswissens und der diesbezüglichen Handlungskompetenz wirft Maiwalds Vorschlag auf: Erstens erklärt er, die Wissenssoziologie von Berger und Luckmann sei auf Routine hin angelegt und könne wenig Erhellendes zu Krisenszenarien, wie sie Gegenstand gerade professionellen Handels seien, beitragen. Sicherlich verfolgt diese Theorie der Wissenssoziologie keine chaostheoretischen Ambitionen, sondern vermisst die Wirklichkeitsordnung in ihrer praktischen Gewissheit für Handelnde. Unbezweifelbar wird aber, wie wir im vorherigen Abschnitt gesehen hatten, neben der Untersuchung, wie Wissen entwickelt, vermittelt und bewahrt wird auch skeptisch hinterfragt, woran die Wirklichkeitsgewissheit brüchig werden oder brechen kann. Anders könnte weder die Frage nach der Genese und der Ordnung des Wissens, seiner Wirklichkeit und Gültigkeit gestellt werden noch die Frage nach Krisenlagen, weil schlicht keine Vergleichsfolie zur Identifizierung des einen oder anderen Zustands ausweisbar wäre. Normalität und Krise sind also ein im Kern wissenssoziologisches Thema und nur »im Doppelpack« zu haben. Nicht zuletzt trifft dies auf die Feststellung zu, dass die subjektive Wirklichkeit stets an besondere Plausibilitätsstrukturen gebunden sei, »an die gesellschaftliche Grundlage und die gesellschaftlichen Prozesse, die für ihren Bestand erforderlich sind«, so Berger und Luckmann (1977: 165). Bei routinemäßiger Wirklichkeitssicherung gehe es nicht wesentlich anders zu als in Krisensituationen, nur dass in letzterer die Anstrengung ausdrücklicher und intensiver erfolgen müsse. Einzelne Subjekte müssten im Angesicht der ungekannten Krise Wirklichkeitsgarantien eher improvisieren als die Gesellschaft, die dafür besondere Verfahrensweisen kenne. Träten wiedererkennbare Krisen ein, so sei die Chance groß, dass Verteidigungsmaßnahmen ihren Krisencharakter gar verlören und in Routinen übergingen. Überhaupt könne das Streben nach Routine nicht darüber hinwegtäuschen, dass subjektive und gesellschaftliche Modifikationen Begleiterscheinungen oder gar Ziele des Handelns seien (ebd.: 166-7). Man kann hinzufügen, dass professionelle Maßnahmen sowohl auf Strukturerhaltung als auch auf Wandel ausgerichtet sein können. Zweitens bleibt (auch bei Wernet) die professionelle Hermeneutik (vgl. Esser 1970: 33) unerwähnt, obwohl sie doch eine jener Fertigkeiten ist, ohne die gerade die zumeist am Text und an verbalen Aussagen arbeitenden Richter gar nicht auskommen könnten. Führen wir uns vor Augen, wie Oevermann den konstitutiven Widerspruch beschreibt, dass Berufe wie der juristisch-richterliche zwei in verschiedene Wirkungsrichtungen weisende Handlungskomponenten typischerweise vereinen müssten:

Rechtspraxis aus wissenssoziologischer Perspektive

59

a. Die im engeren Sinne wissenschaftliche Kompetenz des Verständnisses von Theorien und der Verfahren ihrer Konstruktion sowie der Logik ihrer strikten Anwendung und b. die hermeneutische Kompetenz des Verstehens eines ›Falles‹ in der Sprache des Falles selbst, d. h. außerhalb des Bereichs deduktiv wahrer Theorieanwendung. (Oevermann 1979: 6)

Sowohl der Allgemeinheit als auch der Besonderheit des zu deutenden Falles ist demnach Rechnung zu tragen, der konkrete Fall ist detailliert zu untersuchen und an Hand von über ihn hinaus weisenden Regeln zu lösen (vgl. Pfadenhauer 2003: 42). Wie Michaela Pfadenhauer (2003: 42-44) herausgearbeitet hat, überträgt Oevermann das Programm der Objektiven Hermeneutik auf die professionelle Fallbearbeitung, wonach nicht der Professionelle den Fall, sondern umgekehrt der Fall den Professionellen belehre. Professionen unterlägen trotz aller wissenschaftlich fundierter Erkenntnis- und Analysemittel den Zugzwängen der Lebenspraxis und seien darauf gerichtet, mittels ›stellvertretender Deutung‹ die Autonomie der Lebenspraxis zu akzeptieren und wiederherzustellen (ebd.: 42-3; vgl. Oevermann 1983). Obwohl Oevermann die stellvertretende Deutung als beratende und nicht als bevormundende Tätigkeit verstehe, nicht präskriptiv, sondern unterstützend, argumentiere er doch letztlich emanzipatorisch, so Pfadenhauer. Wenn man weiter von der strukturellen Analogie zwischen objektiv-hermeneutischem und professionellem Handeln im Sinne Oevermanns ausgehe, so basiere die ›stellvertretende Deutung‹ auf dem Ansatz, die Lebenspraxis nicht als sinnkonstitutiv, sondern als doppelt abgeleitet zu begreifen: als prädisponiert zunächst durch die sozialen Normstrukturen, die ihrerseits von den – algorithmisch verstandenen – biologisch verankerten Erzeugungsregel der humanen Sozialität schlechthin bestimmt, jedenfalls begrenzt werden. D. h., nicht das Subjekt wird als sinnkonstitutionsrelevant angesehen, sondern die von Oevermann als ›objektiv‹ vorausgesetzten Strukturen. Sie tragen letztlich den Sinn in sich, den es – sozusagen durch die Lebenspraxis hindurchdeutend (bzw. stellvertretend deutend) – zu rekonstruieren gilt. (Pfadenhauer 2003: 43)

Zu bedenken ist auch, dass der Begriff der Stellvertretung vom psychoanalytischen Übertragungskonzept entliehen ist, wo er für ein zweistelliges Verhältnis von Professionellem und Klient steht, während z. B. der Richter wie andere Professionelle aus anderen Theorieperspektiven betrachtet vielmehr in der Rolle des Dritten steht und von da zwischen streitenden Parteien, strittigen Ansprüchen oder Sachthematik vs. Klient vermittelt (vgl. Stichweh 1994; Trotha 2000; Fischer 2008; Berndt 2009). Warum kommt es auf diese Akteursposition und diesen Deutungsaspekt im profes-

60

Rechtspraxis aus wissenssoziologischer Perspektive

sionellen Handeln an? Praktizieren professionell Richtende eigentlich eine Art normativ-objektivierender Hermeneutik und inwieweit? Wessen Sinn wird stellvertretend gedeutet?38 Die theoretischen und empirischen Analysen in der vorliegenden Arbeit sind nicht einseitig auf die juristisch-methodischen Standards der Geltung bezogen, sondern auch auf den unauflösbaren Zusammenhang, wenn man so will: auf das Spannungsfeld von allgemeinen sozialen Normen und normierenden Handlungsroutinen, universalisierten Regelanwendens und Fallverstehens (vgl. Pfadenhauer 2003: 42). Es soll geprüft werden, ob die Spannung zwischen formalen und materialen Geltungsansprüchen das Kernproblem des richterlichen Handelns ausmacht. Das gleiche gilt für andere, theoretisch induzierte Annahmen über richterliches Handeln, wie sie im Rahmen professionssoziologischer Theorien aufgestellt werden, insbesondere die Betonung der Professionalisierungsbedürftigkeit des richterlichen Problemlösens sowie der professionellen Spezifität richterlichen Handlungs- und Problemlösungswissens (vgl. Morlok/Kölbel 2001). Man wird den Besonderheiten richterlichen Handelns sicher nicht wirklich gerecht, wenn man sie einfach unter Begriffe allgemeinen juristischen Handelns und Wissens subsumiert. Bevor man diese Aspekte zum Maß für die richterliche Handlungslogik und Handlungskompetenz erhebt, muss systematisch herausgearbeitet werden, worin empirisch die Detailprobleme richterlichen Wissens und Handelns liegen. Daher wurde im bisherigen Abschnitt 1.1 der Fokus entsprechend stark auf die allgemeiner angesiedelte, »tiefer liegende« praktische Leistung, etwas normativ zu bewerten bzw. eine Erfahrung normativ zu rahmen, geschaut. Dass hierbei auch die Professionalisierung richterlicher Praxis zu berücksichtigen ist, diese aber nicht alles erklärt, wurde zuletzt deutlich gemacht. Es soll uns im Weiteren also nicht in professionssoziologischer Perspektive um die Typik richterlichen Handelns im weiteren Kontext der Lösung allgemeiner gesellschaftlicher Problemlagen gehen, sondern in wissenssoziologischer Perspektive primär um die Lösung spezieller institutionalisierter Aufgaben im engeren Kontext der Fallbearbeitung, die freilich berufsalltäglich wiederkehren und eine gesellschaftliche Funktion erfüllen. Die Vorüberlegungen zusammenfassend sind vier zentrale Aspekte festzuhalten: Erstens ist ein praktisches Normierungskonzept denkbar und in Theorien sinnhaften Handelns angelegt. Der besondere »Dreh« dieses Konzepts ist es, eingedenk der prinzipiell verbundenen Kognito- und Soziogenese von Normativität (Moral, Recht etc.) aus dem bewährten und wechselseitig zwischen Akteuren beobachteten und erwarteten Verhalten heraus die Dualität zum einen des Zugriffs auf bestehende 38

Vgl. auch im folgenden Abschnitt 1.2.1 die diesbezüglichen Überlegungen von Soeffner (1988).

Rechtspraxis aus wissenssoziologischer Perspektive

61

Normen und zum anderen der Modifikation von bestehenden Normen durch den Zugriff ins Zentrum der Aufmerksamkeit zu rücken: Die Vorstellung einer solchen Plastizität des Normativen öffnet erst den Blick für die nicht immer reibungslos und von den Rechtspraktikern oft nicht bewusst erlebte Umformungsarbeit der Normen, der Lebenssachverhalte und der Bezüge zueinander. Soziale Normen bis hin zu Rechtsnormen unterscheiden sich nach ihrem Institutionalisierungsgrad (Popitz 1980: 31) und weichen inhaltlich entlang der jeweils betroffenen Lebensprobleme ab (Luckmann 2002: 112). Sie entlasten, aber sie entbinden nicht davon, Probleme zu lösen. Ein zentrales Normpraxisproblem ist es also, in jedem Kontext die passende Korrespondenz zwischen Handlungsentlastung, »richtiger« Problemlösung, Bedienung von Handlungserwartungen und Verpflichtungsstrukturen zu finden. Sonst wären Institutionen ja reine Mechanismen in einer Welt festgefügter Strukturen. So aber sind Probleme und Lösungen zu interpretieren, umzusetzen und zu legitimieren (vgl. ebd.: 114). Zweitens müssen wir davon ausgehen, dass die Kompetenz zur Konventionalität (wissende Einsicht in Regeln, herrschende Auslegungen und den theoretischen/praktischen Sinn von institutionalisierten Routinen) ebenso zum Tragen kommt wie die Kompetenz zur Kreativität in Auslegung und Ausgestaltung. Dies geschieht über die fortlaufende Professionalisierung im eigenen Tätigkeitsbereich ebenso wie über die kontinuierlich zu erbringende Arbeit an Fällen. Sowohl die Verpflichtung auf konventionelle Lösungsvorgaben mit ihren Gewissheiten als auch die Fähigkeit und professionelle Autorisation zur kreativen Anpassung an unkonventionelle Problemstrukturen mit der Folge, prekäre Plausibilitäten zu konstruieren, wird wesentlich gestützt durch professionell inszenierbare und zurechenbare Expertenschaft. Rein auf Professionalität abstellende Wissensbestände (Maiwald) helfen in der Praxis nicht weiter. Fallwissen – faktenbezogenes, theoretisches, praktisches und handlungslogisches – muss sich bei jedem Fall aufs Neue ansammeln und zur Umsetzung von konkreten Problemlösungen fruchtbar gemacht werden (vgl. Zimmerman 1970: 237 f.). Drittens ist der Vorteil eines pragmatischen Verständnisses von Normen und der sie »belebenden« Praxis greifbar geworden: Wir konnten das Norm(praxis)konzept zurückführen auf basale kognitive und soziale Vorgänge, die der Normativität vorgängig sind. Damit sind wir gerade für die Analyse der Rechtspraxis bestens grundbegrifflich eingerichtet, weil nicht mehr die Gefahr besteht, Normativität mit Begriffen der Normativität zu beobachten und zu beschreiben, sondern mit Begriffen der (subjektiven, intersubjektiven und sozialen) Kognition und auf Strukturen der Bewusstseins- und Wissensordnung zu beziehen. Genau in dieser Abgrenzung spiegelt sich ja das Grundanliegen der von Schütz konzipierten Protosoziologie wieder, die weitestgehend konstanten Bedingungen von Sozialität im subjektiven Bewusstsein von sozialen Akteuren angeben zu können und eine echte, nicht-normative

62

Rechtspraxis aus wissenssoziologischer Perspektive

Idealtypisierung jenseits von normativen »Solltypisierungen«, wie sie das Recht (und insgesamt den Bereich des Normativen) kennzeichnen, bilden zu können.39 Wenn von professioneller Kompetenz die Rede ist, so fällt viertens auf, dass zwischen den professonalisierungstheoretischen Wissenstypen Mailwalds und dem Fall als Nukleus des richterlichen Handelns kein Bezug hergestellt ist. Die Frage ist aber doch: Kompetenz was zu tun? Sicher auch dafür, als professionell Handelnde kompetent zu gelten; aber von der Tätigkeit ausgehend geht es ganz schlicht darum, Fälle bearbeiten zu können. Daraus ist die dringliche Aufgabe abzuleiten, an Hand der Erforschung der Praxis Kategorien zu bilden, die das praktische und das theoretische, das inhaltliche und das methodische Wissen überhaupt erst einmal herausstellt. Auch dazu sollten nach den theoretischen Überlegungen nun jene folgen, die sich auf erfahrungswissenschaftlich rekonstruierbare Probleme des Alltags konzentrieren. 1.2

Empirisch fundierte Ansätze zur Beschreibung der richterlichen Wissenspraxis

Drei ethnografische Studien, welche die richterlichen Arbeitsprozesse eingehend beschrieben haben, beleuchten aus sehr verschiedenen Perspektiven jenes Feld, um dessen Erschließung es auch in der vorliegenden Studie geht. Die drei Autoren und ihre Studien lassen sich den drei von mir hier selbst verfolgten empirischen Schwerpunkten zuordnen. Hans-Georg Soeffner und sein Team stellen auf Basis von Verhandlungsbeobachtungen die Seite der Interaktion von Richtern untereinander und mit anderen Prozess-Akteuren in der Gerichtsverhandlung heraus. Sie schlagen eine gerichtliche Wissenstypologie vor, die man direkt an die zuletzt behandelten professionssoziologischen Überlegungen anschließen kann und die auf einer wissenssoziologischen Perspektive gründet. Rüdiger Lautmanns Erforschung der Richtertätigkeit unmittelbar durch beobachtende Teilnahme weist verwandte Züge auf zur (idealtypisierenden) Rekonstruktion von Praxisformen in Bezug auf die spezifisch richterliche Rechtsarbeit. Seine Vorschläge, die Richtertätigkeit mit Bezug auf Normen und Fakten zu typisieren, ergänzen und präzisieren die von Soeffner und Kollegen angestellten Untersuchungen. Bruno Latours Ethnografie, von den dreien die jüngste Studie zu juristischen Arbeitsprozessen bei Gericht, behandelt schließlich die Gerichtspraxis im Rahmen eines an die ›laboratory studies‹ angelehnten Untersuchungsdesigns und vergleicht die gerichtliche mit der laborwissenschaftlichen Erkenntnis39

Vgl. unten 1.4, wo gleich zu Beginn auf entsprechende Darlegungen von Schütz eingegangen wird.

Rechtspraxis aus wissenssoziologischer Perspektive

63

produktion, legt dabei den Schwerpunkt auf die kommunikative Aushandlung von Falllösungen unter den Richtern. Alle drei Studien liefern wichtige Hinweise und Anknüpfungspunkte, stellen im Ergebnis vor dem Hintergrund der obigen handlungstheoretischen Überlegungen aber jeweils nicht ganz zufrieden, so dass sich – durchaus vor ihrem Hintergrund – eine in Teilen alternative, sie aber auch ergänzende Betrachtungsweise anschließen lässt, die in Abschnitts 1.3 und in den Folgekapiteln eingeführt und erläutert wird.40 1.2.1 Interaktion und Wissen im Gerichtssaal Zunächst möchte ich auf die Arbeiten einer Forschergruppe um Soeffner eingehen, die in den 80er Jahren teilnehmende Beobachtungen an (Jugend-) Strafgerichten unternommen hat.41 Soeffner und Cremers (1988) haben die gerichtliche Interaktion unter dem Etikett »Interaktionstyp ›Recht-Sprechen‹« (bzw. ›gerichtliche Verhandlung‹) beschrieben. Sie konzentrieren sich dabei inhaltlich auf (a) die strukturellen Merkmale, Bedingungen und Voraussetzungen gerichtlicher Interaktion, (b) den Zusammenhang und das Zusammenwirken verschiedener Institutionen im Rahmen des Jugendgerichtsverfahren, (c) die Typen richterlichen und staatsanwaltlichen Handelns auf der Grundlage von Einzelfallstudien einer Hauptverhandlung vor dem Jugendgericht. Dabei fassen sie die gerichtliche Interaktion als eine historisch gewachsene spezifische Form institutionellen Handelns auf, dessen Logik sie ent-

40

41

Die drei Studien sind in weitem zeitlichem und geografischem Abstand voneinander erfolgt. Wechselseitig nehmen sie keinerlei Bezug aufeinander, auch nicht die späteren auf die früheren. Auch aus diesem Grund ist es so reizvoll wie notwendig, entsprechende Bezüge herauszuarbeiten. Selbstverständlich liegen weit mehr soziologische und sozialanthropologische Ethnografien zum Recht vor, als hier besprochen werden können. Die Mehrzahl geht indes nicht auf die situierte Rechtspraxis und die Inhalte des juristischen Arbeitens ein, sondern verharren eher in Betrachtungen über Rollen und Funktionen des Rechts und seiner Profession(en) in der Gesellschaft, wie Travers (1997: 7-9, 27) für die angelsächsische (rechts-) soziologische Forschung konstatiert und was für die deutschsprachige noch viel stärker zutrifft. Die umfänglichsten Arbeiten waren in diesem Zusammenhang ein Sammelband mit Projektergebnissen zu jugendgerichtlichen Interaktionen (Reichertz 1984), ein aus letzterem hervorgegangener Studienbrief (Soeffner/Cremers 1988) an der Fern-Universität Hagen sowie eine ministerielle Auftragsstudie über gerichtliche Organisationskultur (Soeffner/Lau/Voß 1994), die nicht veröffentlicht wurde. Die Zeugnisse dieser Forschungen können auch an Hand von Beiträgen in Sammelbänden (Reichertz 1984, 1998) und anderer verstreuter Texte (Soeffner 1983, 1992) erschlossen werden. Fortgeführt wurde die Arbeit in einer ethnografisch-kommunikationsanalytisch angelegten Polizeiforschung mit dem Fokus auf polizeiliches Handeln und speziell polizeiliche Beschuldigtenvernehmungen (vgl. Reichertz 1991, 1992, 1996; Reichertz/Schröer 2003; Schröer 1992, 2003).

64

Rechtspraxis aus wissenssoziologischer Perspektive

lang grundlegender Prinzipien und funktionaler Bestimmungen ›alltäglicher Kommunikation‹ analysierten. In ihren theoretischen Schlussfolgerungen stellen die Autoren einen übergeordneten Zusammenhang fest von Prinzipien und generativen sozialen Regeln unterschiedlicher Wirklichkeitskonstruktionen, ihren ableitbaren normativen Orientierungen sowie deren materialen Äquivalenten in typischen – perspektivisch gebrochenen – Deutungsmustern (vgl. Soeffner 1988: 6). Im Zentrum der Untersuchungen steht die Gerichtsverhandlung als ein Ort, an dem ein Konflikt ausgetragen und verhandelt werde, der mit Mitteln privater Konfliktregulierung und auf Basis des (wechselseitig erwarteten) Wissen um allgemeine, gesellschaftliche geteilte Normen und Werte, um eine »Grundnorm«, nicht mehr zu bewältigen sei. Die Institutionalisierung der Konfliktregulierung bedinge dabei das Aufeinandertreffen zweier unterschiedlicher Typen von Wissen, die auch von dieser Grundnorm ausgingen: Zu unterscheiden sei auf der Seite der Richter, Staatsanwälte, Rechtsanwälte, charakterisiert als Experten, das Wissen um den ›geregelten‹ Ablauf des gesamten Verfahrens, bezeichnet als das »professionell juristische Verfahrens- und Kodierwissen«. Demgegenüber würden die Angeklagten und Zeugen als Laien »das gesamte Ereigniswissen« in die Verhandlung einbringen – jenes Wissen also, das als die Geschichte eines Falles den Anlass des Streites abgebe und das zugleich eine Geschichte des Scheiterns von »alltäglichen Schlichtungsverfahren oder alltäglicher Konsensfindung« beinhalte (ebd.: 2-3, 28; vgl. Komter 1995: 126 f.). Soeffner legt auch dar, dass Anwälte und hernach die Richterinnen alltägliche Ereignisdarstellungen und Realitätsschilderungen in juristisch vorkodierte Tatbestandsmerkmale und Klassifikationen umformten (ebd.: 20). Die Kompetenz hierfür speise sich aus dem Kodierwissen. Nicht in jedem Fall müssen die Richter die Kodierung noch grundständig leisten, da andere Juristen hier in Vorleistung getreten sind; zumindest aber müssen die Akteure aushandeln, ob sie mit der Kodierung einverstanden sind oder Modifikationen für angemessen halten: typischer Inhalt des so genannten »Rechtsgesprächs« in der Verhandlung, der Beratung im Richterzimmer, der Kommentarlektüre des Einzelrichters über der Akte. Die Eigenarten des Kodierwissens beschreibt Soeffner nur implizit und in einem Atemzug mit dem Verfahrenswissen. Weshalb das Kodierwissen aber hervorgehoben gehört, liegt an dem Umstand, dass allein mit dem Verfahrens- und dem Ereigniswissen nur ein, wenn auch kein unwesentlicher Teil des Wissens in Gerichtsverhandlungen angesprochen ist; daneben kommt in Soeffners zweidimensionaler Betrachtung aber das Wissen ums materielle Recht zu kurz. Man könnte zunächst meinen, das Gerichtsverfahren als Interaktion drehe sich gar nicht um Recht, das die Streitinhalte als solche juristisch qualifizierbar macht. Angesprochen finden kann man es indes eben im ›Kodierwissen‹. Stellvertretend gedeutet werden nicht nur Ereignisse, sondern auch die normativen Bewertungen, welche die Rechtssuchenden bereits »mitbringen«, wie erkennbar auch immer explizieren oder

Rechtspraxis aus wissenssoziologischer Perspektive

65

durch Rechtskundige übersetzt vertreten lassen und schließlich bestätigt oder wenigstens näher qualifiziert bekommen wollen. Rechtsuchende sind also immer schon Rechthabende: mit der Vorstellung ausgestattet, was ihnen recht bzw. was ihnen ihr Recht wäre.

Art des Wissens

Akteur des Wissens

Verfahrenswissen

Rolle des Wissenden

Objekt des Wissens

Wissensproblem

Richter und Stellvertretender andere Juristen Deuter

Strittiges Ereignis

Konkurrenz der Wirklichkeits- und der Normierungsvorstellungen bzgl. eines zu richtenden Ereignisses

Kodierwissen

Richter und Transformierender andere Juristen Deuter

Alltägliches Ereignis

Institutionelle Perspektivik, Norm- und Verhaltenscodes sowie mehr oder weniger typische Fallkonstellationen einander anpassen

Ereigniswissen

Juristische Laien

Ereigneter Streit

Differenz in actu bei der Definition der Situation zwischen den Streitenden/Rechtssuchenden

Postpartizipative Deuter

Tabelle 2: Typologie der Wissensarten in der Gerichtsinteraktion bei Soeffner

Den Verfahrensregeln schreibt Soeffner besondere Bedeutung für die Organisation und Rekonstruktion der zukünftigen Wirklichkeitsordnung zu (Soeffner 1988: 30 f., 37 f.). Für die Verhandlung (und wie in der hiesigen Studie festzustellen: auch für die Bearbeitung der Fallakte jenseits der interaktiven Aushandlung) würden die Prozessordnungen die spezifischen Ordnungsrahmen vorgeben (selbst wenn sie im Verfahrensgang mitunter auch abgewandelt werden können – in den von Soeffner beschriebenen Strafverfahren, wo an einem Verfahrensfehler der Prozess oft »platzen« muss, übrigens weniger als in anderen). Sie seien Anleitungen für die Schaffung von Routine und Erhaltung derselben im Störungsfall. Als »Moralisierung der Bürokratie« bezeichnet er die prozessuale Regelung von Konfliktregelungen. Das ist wichtig, denn die Rechtsarbeit findet, das wird hiermit gesagt, in keinem rechtsfreien Raum statt. Die Rechtsarbeit ist selbst normiert: die materiale und die prozessua-

66

Rechtspraxis aus wissenssoziologischer Perspektive

le Rechtsarbeit begrenzen, irritieren und inspirieren sich wechselseitig.42 An Hand dieser und der noch folgenden Hinweise aus den Texten zur Gerichtsinteraktion von Soeffner und Kollegen lassen sich einige Merkmale der Wissenstypologie hinsichtlich der Gerichtsinteraktion gewinnen (Tabelle 2, eigene Zusammenstellung). Dem Richter komme, so Soeffner, eine besondere Bedeutung als ›stellvertretender Deuter‹ zu, indem er in der Verhandlung zugleich Akteur, teilnehmender Beobachter, Kommentator und Interpret, Übersetzer und Adressat verschiedener Wirklichkeitsvorstellungen eines Ereignisses sei (Soeffner 1988: 3-4, 32-46)43. Das Prinzip ›stellvertretender‹ Deutung, nach dem Richter arbeiten, sei darauf angelegt, erstens systematisch ein Gesamtbild disharmonisch nebeneinander stehender verschiedener Realitäten und Deutungen und zweitens (davon Ausgang nehmend) die gemeinsame Konstruktion »einer erst herauszustellenden konsensfähigen Realität« zu erzeugen. Bei der Konstruktion falle dem Richter die Aufgabe zu, die individuellen Realitätsdarstellungen und -deutungen sowie die Partialrealitäten der Parteien stellvertretend aus der Perspektive eines generalisierten Anderen heraus auf ein sozial allgemeines Ordnungsschema so abzubilden, dass die Partialrealitäten aufgehoben, die Einzelrealitäten übersetzbar und damit erst verstehbar und bewertbar würden. Stellvertretend zu deuten, heiße für Richter nicht, die Perspektiven der anderen zu einer Stimme und ihrem eigenen Recht zu verhelfen, sondern die eigene Stimme zu erheben und von der eigenen Position aus eine dritte Sicht der Dinge zu formulieren (ebd.: 37). Das Gericht suche nicht nach einer vergangenen Realität, sondern nach einer zukünftig in Kraft treten könnenden, aber noch (mehr oder weniger) gemeinsam herzustellenden Realität (ebd.). Man kann zu Soeffner et al. ergänzen: Das Objekt, um das der Rechtsstreit sich dreht und die beteiligten Akteure vor Wissensprobleme stellt, erscheint aus Sicht des normierenden Richters tendenziell eher als Ereignis, an dem (rechtlich) etwas strittig ist; die beim Ereignis involvierten Akteure, die dann darüber streiten, dürften eher den Streit als Ereignis im Blick haben. Dazwischen müssen die Anwälte der Rechtsuchenden (und bei Straf- und Verwaltungsrechtssachen z. B. auch Behörden wie Polizei und administrative Ämter) vermitteln. Akteure mit dem Ereigniswissen treten als ehedem Teilnehmende auf, die etwas beobachtet haben und meist schon währenddessen, spätestens aber nachträglich aus der partzipatorischen Kompetenz heraus deuten, bzw. vom Gericht (als Zeugen) zur Deutung aufgefordert werden. 42 43

Vgl. die zahlreichen Beispiele hierzu unten in Kapitel 4, vor allem im Abschnitt 4.1.4 zu ›Aushandlungsgelegenheiten‹. Im Unterschied etwa zu Weber, dessen soziologische Begriffe nicht selten aus der Jurisprudenz abgeleitet sind, verwenden hier Soeffner et al. soziologisch geprägte Begriffe, die sie nunmehr auf die Gerichtsinteraktion anwenden.

Rechtspraxis aus wissenssoziologischer Perspektive

67

Aus deren Sicht dürfte handlungspraktisch die Definition der Situation, nicht so die abstraktere Wirklichkeitsbestimmung, schwerfallen: sowohl bezogen auf das Ereignis, auch schon damals während des strittigen Ereignisses, als auch hinsichtlich der Folgen der Situationsdefinition. Welches Wissen letztendlich dominieren wird, ist daran ablesbar, wer im Großen und Ganzen als Experte und Laie gilt: Selbst die Ereignisexperten verbleiben vor Gericht in der Rolle der Laien. Das juridischjustizielle Expertentum setzt sich durch. Die »Laien« können kaum hoffen, die Juristenperspektive einnehmen zu können, sind auf die »Hineinversetzungsbereitschaft« der Juristen angewiesen. Der Perspektiventausch ist asymmetrisch begrenzt (vgl. Soeffner 1988: 19). Hier ist es wichtig zu sehen, dass die Perspektivzusammenführung nicht die einzige Aufgabe der Zusammenführung44 ist, die z. B. der Vorsitzende Richter inne hat: Mindestens in Spruchkörpern ist es ja auch noch die Vielfalt der Perspektiven der gerichtlichen Beurteiler selber untereinander, die er zu ordnen und integrieren hat. Auch Einzelrichter kommen um diese Doppelaufgabe nicht umhin, haben sie doch die Auseinandersetzung mit den in die Akte eingegangenen Dokumenten und den daraus hervorstechenden Divergenzen zu führen: mit dem Material ebenso wie mit den Menschen, Akteuren, die hinter diesen Papieren stehen. Das gleiche gilt für die Testung der Vorschläge zur Reparatur der sozialen Ordnung zwischen den Rechtsuchenden (d. h. aller mit der Rechtssuche am Fall beteiligte Personen im weiten Sinne): Soeffner weist darauf hin, dass sowohl der Analyse- als auch der Konstruktionsprozess durch den normativen Dissens der vor Gericht streitenden Parteien ausgelöst werde – ein Dissens, der zugleich in kognitiven Inkonsistenzen der sozialen Deutungs- und Handlungsmuster der streitenden Interaktionspartner begründet sei. Das Vertrauen auf die alltäglichen Selbstverständlichkeiten in der gemeinsamen Welt sei zerrüttet. Der gerichtliche Prozess führe zwar nicht unmittelbar zurück zur Selbstverständlichkeit, die sich in Ungewissheit aufgelöst hat, aber immerhin hin zu einer Sicherheit, was wie zu geschehen hat. Wissen, was ist und was sein soll, das in Wissensüberprüfung gemündet war, werde – mehr oder weniger neu geordnet – bestätigt oder wieder hergestellt. Handeln, das in Reflexion übergegangen war, werde auf bestätigten oder neuen Grundlagen wieder ermöglicht. Die Ergebnisse der Aktenanalyse würden an Kriterien der Interaktion, der Sozialität in actu, getestet (Soeffner 1988: 32-36). 44

Vgl. unten zur Zusammenführung von textlichen und gedanklichen Fallelementen Kapitel 2.1, zur Handlungsorientierung ›Verbinden‹ Kapitel 3.3 und zur ›Aushandlung‹ von mehr oder weniger disparaten Positionen Kapitel 4. Klar dürfte hier schon sein, dass Zusammenführung nicht automatisch einen symmetrischen Perspektivenausgleich bedeutet, vielmehr eine Dritt- oder Ersatzperspektive, deren Verbindung zu den Ausgangsperspektiven vermittelt und legitimiert werden muss.

68

Rechtspraxis aus wissenssoziologischer Perspektive

Mit dem Verhältnis von Wissen und Ordnung in Hinsicht auf Ereignis und Verfahren spricht Soeffner die sozialintegrative Funktion und die soziale Integriertheit von Rechtsprechung zugleich an. Rechtsprechung sei im Prinzip eine öffentliche Angelegenheit und von öffentlichem Interesse. Zwar habe sich juristisch-institutionelles Handeln von den alltäglichen Handlungsroutinen abgesichert und ausdifferenziert, doch sei es über das öffentliche Interesse an den ›common sense‹ zurückgebunden: Es enthält dementsprechend – zwar formal verfremdet und explizit in Regeln gefasst, aber von der Qualität und Zielsetzung her unverändert – Elemente alltäglicher Routinen zur Absicherung und Überprüfung von Glaubwürdigkeit: den unvermittelten Austausch von Eindrucksprotokollen in face-to-face-Interaktionen, die interaktive Überprüfung sozialer Einstellungen und sozialer Typik, die Bewertung einer Deutung oder Meinung nach der ›Qualität‹ ihrer interaktiven Darstellung, kurz: Elemente des Rückschließens von der Darbietung einer äußeren Erscheinung und der dargestellten Interaktionskompetenz – vom impression- und interactionsmanagement – auf eine ›innere‹ Haltung oder den ›Charakter‹ einer Person. (Soeffner 1988: 36)

Die richterliche Aktenanalyse und Interaktionsanalyse werden also wechselseitig – die eine durch die andere – kontrolliert. Somit haben wir mit der Gerichtsinteraktion im Gerichtsaal zwar die eine Seite im Blick, es fehlt aber bei dieser Herangehensweise die richterliche Aktenanalyse im vermittelten Austausch. Auch hier findet sich stets eine Kombination einerseits aus der Bewertung der Qualität der textbasierten und andererseits der interaktiven Darstellung45. Die Überprüfung findet dabei sowohl durch die einzelne Richterin an der Akte als auch durch mehrere Richter an der gleichen Akte statt. Soeffner ordnet die Gerichtsinteraktion auch historisch, man kann auch sagen: praxis- oder institutionengeschichtlich ein. So betrachtet, gehöre der Interaktionstyp ›gerichtliche Verhandlung‹ bzw. ›Recht-Sprechen‹ und seine institutionelle Ausprägung, das ›Gericht‹, zu den ältesten sozialen Konstruktionen: Ihre Ursachen, Funktionen und Grundstrukturen sind auch heute noch durch alle bürokratisierten und technisierten Verkleidungen hindurch wirksam und sichtbar. Sie sichern den Fortbestand und die Wirksamkeit, zugleich aber auch die Veränderung und die ›Selbstkritik‹ professionellen juristischen Handelns. Sie sind darüber hinaus fundiert in allgemeinen Strukturen menschlicher Interaktion, auf die sie sich berufen, mit denen sie arbeiten und aus denen sie ihre realitätskonstituierenden und realitätssteuernden Kriterien gewinnen. (Soeffner 1988: 8)

45

Vgl. etwa die Beachtung, die R15a den »alten Bekannten« bei der Eingangsaktendurchsicht schenkt unten in Kapitel 2, Abschnitt 2.1.1; die Leitfrage von R13a »Was will die Antragstellerin?« in 2.1.2.

Rechtspraxis aus wissenssoziologischer Perspektive

69

Trotz dieser Fundierung im ganz alltäglich vertrauten Handeln und der grundsätzlich unterstellten Bereitschaft und Fähigkeit zur Perspektivübernahme zwischen Interagierenden sei in der Praxis vor Gericht zwischen Juristen und Laien die Interaktion gestört, weil den Laien (als Kläger, Angeklagte, Zeugen o. ä.) in der Regel die formal-institutionelle Regelung des Interaktionsablaufs mit einseitigen Relevanzdefinitionen und das professionell erworbene Verfahrens- und Kodierungswissen nicht zur Verfügung stehe. Auch wenn die juristischen Experten den Laien zum Teil auf gleicher Augenhöhe begegneten, sie also »alltagsmäßig« einschätzten, so könnten umgekehrt die Laien nicht die für Richter und Staatsanwalt als Juristen und Vertreter einer gesellschaftlichen Institution verpflichtenden und bereits vorgegebenen Ablaufregelungen, Beurteilungsmaßstäbe und Verhaltensregulative übernehmen. Die institutionell geprägte Perspektive ist professionell erlernt, in der institutionellen Praxis routinisiert und eingeschliffen worden und für Laien unmittelbar kaum nachvollziehbar. Dies wird sichtbar an der von den Laien oft nicht bemerkten oder wenn erkannten, dann dennoch missverstandenen Umformung und ›Transformation‹ alltäglicher Ereignisschilderungen und Realitätsdarstellungen in juristisch vorkodierte Tatbestandsmerkmale und Klassifikationen. Die Kompetenz und die notwendigen Kenntnisse zu dieser Transformation müssen dem Laien nicht erst abgesprochen werden, er hat sie nicht und weiß bzw. erlebt, dass er sie nicht hat. (Soeffner 1988: 19 f.)

Gerichtliche Interaktionsrituale fungierten, so Soeffner, sowohl als Garantie einer gleich bleibenden, anonymen und daher überpersönlichen – die Gleichheit aller vor Gericht sichernden – Ordnung als auch ihres mystifizierten und sakralisierten Eigenwerts, durch dessen Festschreibung sie in Widerspruch mit ihren rationalen Funktionen geraten. Im einen Fall symbolisierten die Wiederholbarkeit und Wiederholung dieser Rituale den gleichbleibenden Gerechtigkeitsanspruch bei sich wandelnden Gesetzen und unterschiedlichen Amtsträgern. Dadurch sicherten sie in ihrer symbolischen Ausformung den Handlungstypus ›Rechtsfindung‹ bzw. ›Rechtsprechung‹ ab. Wenn ihr funktionaler und ordnungsstiftender Sinn bekannt (gemacht) sei, könne er seinen Zweck erfüllen. Im anderen Fall bekomme Etikette den Vorrang vor der Behandlung des Sachverhalts, verbinde sich Pathos und unfreiwillige Komik oder erreiche die Aufführung des Theaterstücks nichts einmal seine Zuschauer, weil sie gar nicht merken, dass es gerade um ihre Sache geht. Durch die Mystifizierung institutionsspezifischer Interaktionsregeln – symbolisiert durch die dem religiösen Ritual entliehene, die Institutionsangehörigen als Individuen anonymisierende Einkleidung des professionellen juristischen Personals – werde der Laie mehr oder minder zur Unmündigkeit verurteilt. Durch den institutionell vorgesehenen Rechtsbeistand enthebe sich die Institution von der Pflicht, Außenstehenden und Nichteingeweihten ihre Karten aufzudecken und perpetuiert, damit zugleich die Unmündigkeit des Klienten verstärkend (Soeffner 1988: 22 ff.).

70

Rechtspraxis aus wissenssoziologischer Perspektive

Soeffner betont hier den Ritual- und Sublimierungscharakter gerichtlichinstitutioneller Interaktion, die von professionalisiertem Handeln getragen werde. Er spricht von der Diskrepanz zwischen rationaler Zweckorientierung im Rahmen der professionell notwendigen Regelung der Interaktionsstruktur vor Gericht und prestigeorientiertem ›impression management‹, das mit Mitteln der Verkleidung und Mystifizierung die Laien verunsichere, sie der Machtausübung und dem bürokratischen Missbrauch aussetze, bar jeder juristischen Notwendigkeit und jeglicher demokratischer Prinzipien und die Gerichtsverhandlung schlimmstenfalls zum »feierlich aufgeputzten Schmierentheater« verkommen könne (Soeffner 1988: 23-6). Von Akteuren als undemokratisch, überzogen oder veraltet empfundene Gerichtsrituale lassen sich (auch heute) empirisch feststellen; der Hinweis von Soeffner ist also begründet. Es ist jedoch problematisch, mit normativen Bewertungen der Interaktionskultur deren Zweckmäßigkeit soziologisch zu beurteilen. Seitens der Richter selbst wurden in den letzten zwanzig Jahren seit den Studien von Soeffner et al. manche als verkrustet empfundene Strukturen aufgebrochen, wenn auch nicht alle und nicht von allen Richtern. Aber heute wie damals wird man nicht die Zweckmäßigkeitsvorstellungen der Akteure so pauschal in Frage stellen können, ohne zu prüfen, ob sie sich nicht ganz gedeihlich mit den Formen ihres Wirkens eingerichtet haben, so dass sie deren Zweckmäßigkeit durchaus herzustellen und zu nutzen wissen. Man kann selbst hinter stark ritualisierten Strukturen zahlreiche ganz erheblich vom jeweiligen Personalstil des Richters abhängende Verhaltensformen finden, spezifische Eigenwilligkeiten, die mal mehr, mal weniger Schutz der Routine, Ordnung oder Mystifikation leisten.46 Ziel von Rechtsprechung ist nach Soeffner »die in einen sozialen Konsens eingebettete, möglichst dauerhafte Konfliktlösung« (Soeffner 1988: 36). Dafür müsse die Richterin nicht nur stellvertretend deuten, sondern – wie bei professionellen Problemlösern üblich – auch stellvertretend handeln. Das ist so korrekt festgestellt wie ein wenig missverständlich ausgedrückt. Selbstverständlich ist das Deuten auch eine Handlung, sogar eine Kernhandlung bei Professionellen. Genauer gemeint ist, »dort eine Entscheidung zu fällen, und ein Urteil abzugeben, wo die alltägliche Lebenspraxis einen Teil ihrer Handlungskompetenz gezwungen oder freiwillig an den Experten abtritt«, dabei überdies für jeden Problemfall eine adäquate Lösung zu 46

In späteren Arbeiten wertet Soeffner übrigens die Dimension des ›impression management‹ stärker als funktional zweckmäßiges Element einer Praxis, deren Akteure sich in einer Öffentlichkeit bewegen und sich an eine solche wenden. In seinen Studien zur ›Figurativen Politik‹ etwa findet die Notwendigkeit der dramaturgischen Gestaltung und Versinnbildlichung von Macht, Kompetenz und Geltung einer Ordnung theoretische und empirische Anerkennung (vgl. Soeffner/Tänzler 2002).

Rechtspraxis aus wissenssoziologischer Perspektive

71

finden (ebd. 40). Ist die Konfliktlösung jedoch auch das Hauptziel der Arbeiten, die der Rechtsprechung im Ergebnis vorausgehen (also bei der Aktenarbeit, wenn man Rechtsprechung im engeren Sinne als Verkündung des Urteils versteht) und welche die Rechtsprechung begleiten (wenn man im weiteren Sinne davon ausgeht, dass das Sprechen nur ein Teil und sicher nicht der einzig wichtige an der Fallbearbeitung ist neben dem Lesen und Sortieren)? Wir werden im Weiteren stark darauf zu achten haben, was es an Anstrengung für Richter bedeutet, an Hand der Aktenlage zu Einschätzungen und Urteilen zu kommen, also mit nur wenigen oder keinen in Interaktion mit sozial Handelnden face-to-face vermittelten Kenntnissen. Muss man wie Latour (vgl. übernächster Abschnitt) doch auch die Akte gewissermaßen als »Interaktionspartner« der Fallrichterin erachten? Erschließen Richterinnen sich das magere Ereigniswissen wirklich durch üppiges Verfahrenswissen, wie die Analysen von Soeffner suggerieren, wenn er diese beiden Wissensarten einander gegenüber stellt? Da Soeffner et al. die kommunikative Interaktion in Gerichtsverhandlungen untersucht haben, wird im Folgenden ergänzend dazu noch mehr Acht zu geben sein auf die Bedeutung der Aktendeutung gegenüber der Personendeutung: Wissensprozesse, die weniger aus Situationen des »face-to-face« als vielmehr des »face-to-file« sozusagen herrühren. Zunächst geht es aber um zugleich normative und faktenbezogene Strukturen speziell des richterlichen »Entscheidens«. 1.2.2 Rolle und Entscheidung Rüdiger Lautmann konzentriert sich in seinen Studien zur richterlichen Tätigkeit47 auf »rollen- und entscheidungsmäßige Einflüsse auf das Richterurteil« am Beispiel des Verhaltens von Zivilrichtern mit dem erklärten »Ziel, deskriptiv-explanatorische Fragestellungen« zu beantworten (1971: 384). Er dekliniert entlang der soziologischen Rollentheorie Richterverhalten durch mit den formaltheoretischen Kategorien ›Rollensender‹, ›Rollenauffassung‹, ›Rollenkonflikte‹, ›Rollenverhalten‹. Seinen rollentheoretischen Ansatz begründet er mit der ausgeprägten Rollenhaftigkeit des

47

Lautmann hat seine vor über dreißig Jahren an zwei Landgerichten in Zivilsachen durchgeführte Studie ›Justiz – die stille Gewalt‹ 1972 veröffentlicht. Vor seiner soziologischen Arbeit hatte er bereits ein Jurastudium absolviert und konnte somit als Gerichtsassessor für zwei Jahre in die Rolle des Richters in Zivil- und Strafsachen an zwei norddeutschen Landgerichten schlüpfen. Er verfolgte dabei die Strategie der ›beobachtenden Teilnahme‹ im Sinne von Honer (1993) und forschte dabei »verdeckt« voll-teilnehmend, also ohne seine forscherische Absicht gegenüber Kollegen und Rechtssuchenden offen zu legen. Für diese verdeckte Beobachtungsarbeit wurde er heftig kritisiert, gewann aber ein extrem eindrucksvolles Datenmaterial und ebensolches Praxisverständnis.

72

Rechtspraxis aus wissenssoziologischer Perspektive

Richterverhaltens, zu der zahlreiche Umstände wie die Institutionalisierung des Gerichtsverfahrens, die »Entpersönlichung des richterlichen Auftretens, die Artifizialität in der äußeren Zurichtung, in der Sprache und im gesamten Verhalten des Gerichts« beitrügen. Dem Tun von Richtern wohne eine »viel stärkere Spannung zwischen Erwartung und Verhalten« inne als solchen »Berufen, wo das tatsächliche Verhalten den Inhalt der Erwartungen« lenke (ebd.: 385). Dann erweitert er seine Analyse um Herbert A. Simons (1955) Katalog der sieben Phasen des Entscheidungsprozesses: ›Aufgabenstellung – Alternativensammlung – Informationssammlung – Bewertung – Auswahl – Ausführung – Nachgefühle‹ (Lautmann 1971: 385414). Seinen entscheidungstheoretischen Ansatz begründet Lautmann unter anderem mit der Notwendigkeit, die »aus der juristischen Dogmatik bekannten Gliederungen« zu umgehen, »da sie anderen Erkenntnisinteressen dienen« (ebd.: 396). Den Entscheidungsprozess lässt er ab der zweiten Phase beginnen, in der rational zu entscheiden sei, wie ein Problem gelöst werden soll.48 Der Phasenkatalog dient Lautmann als eine umfassende Heuristik für Fragestellungen, die eine empirische Rechtssoziologie zu behandeln hat. Lautmann beschreibt, »wie die Richter zu ihren Urteilen gelangen« mit einer Reihe von aus seinen Beobachtungen entwickelten Kategorien. Im Zentrum steht hierbei das Begriffspaar ›Fakten und Normen‹. Er unterscheidet entsprechend die beiden Phasen im Entscheidungsprozess zum einen des Sammelns von Sachverhaltsinformationen und zum anderen von normativen Prämissen und konstatiert: Rechtsprechung als Prozess der Bewertung bedeutet, aus Tatsachen und Vorschriften ein Urteil zu gewinnen. Fakten und Normen sind die Prämissen der richterlichen Entscheidung. Der Richter findet die Fakten, indem er Informationen über den ihm vorgelegten Fall einzieht. Er rekonstruiert den Sachverhalt und definiert damit die zu beurteilende Situation. Auf die mehr oder minder vollständig ermittelten Fakten werden Normen und Werte angewandt. Es zeigen sich Alternativen für das spätere Urteil, zunächst versuchsweise, später festgelegt. Der Richter muss die relevanten Normen allerdings erst finden. Sie sind so zahlreich und passen meist auch so wenig unmittelbar, dass sie sich keineswegs immer sogleich einstellen. Die infrage kommenden Normen müssen geklärt und ergänzt werden; der Richter definiert sein Entscheidungsprogramm. (1972: 17)

48

In Kapitel 2 wird dargelegt, inwieweit gerade diese Nichtbeachtung der frühen Aufgabenkonstitution grundlegende Prozesse der richterlichen Erkenntnisgewinnung und Urteilsbildung ohne Not auslässt – nur unter der Illusion, die Aufnahme eines Falles als Aufgabe zur Bearbeitung entziehe sich der »eigentlichen«, rationalen Sammlung und Suche nach wohlüberlegten Möglichkeiten und Lösungen. Dabei kann gezeigt werden, dass nur, weil der Einfluss auf die rechtlich-institutionellen Rahmenbedingungen, unter denen Fälle zu bearbeiten sind, gering ist, die Bedeutsamkeit der fallerschließenden Vorgänge für die Erkenntnisarbeit nicht ebenfalls gering zu veranschlagen ist.

Rechtspraxis aus wissenssoziologischer Perspektive

73

Unter ›Fakten‹ versteht Lautmann »Tatsachen, erfahrbare Daten; sie werden ausgesprochen in Sätzen, die nach einem empirischen Signifikanzkriterium sinnvoll sind. [...] Auf Fakten beziehen sich alle empirisch sinnvollen Deskriptionen und Erklärungen.« (ebd.) Unter ›Normen‹ versteht Lautmann hingegen »Standards und Maßstäbe darüber, wie man handeln soll und was gut ist«. (Lautmann 1972: 16) Des Weiteren stellt er fest, »die Arbeitsgänge des Entscheidens, beim Richter insbesondere das Urteil, werden von vorgegebenen Programmen gesteuert« und definiert: »Die Summe aller Werte und Normen, die einen Entscheidungsprozess regeln, ist das Programm, das Entscheidungsprogramm.« (ebd.: 17-8). Die Heterogenität der normativen Entscheidungsgrundlagen ordnet Lautmann durch die Klassifikation der Programme in zwei Gruppen: (1a) Das ›formelle Programm‹ enthalte jene Normen, die offiziös und mit Legitimitätsanspruch aufträten, schriftlich niedergelegt bzw. kodifiziert seien, und es umfasse das positive Recht (die Normen des Gesetzes-, Gewohnheits- und Richterrechts), die Präjudizien und die in der rechtswissenschaftlichen Literatur vertretenen Meinungen. (1b) Das ›informelle Programm‹ bestehe dagegen aus den nichtformalisierten, also nichtoffiziellen und nichtkodifizierten Normen und Werten, der »gesamte nichtjuristisch formalisierte Wertehorizont«. (2a) Das ›Sachprogramm‹ umfasse jene Normen, die etwas über den Inhalt der Entscheidungen sagen und auf diese Weise das Sachproblem beträfen, wie etwa die Vorschriften der diversen Gesetzbücher. Das Sachprogramm beziehe sich auf das Sozialsystem in der Umwelt des Gerichts. (2b) Das ›Verfahrensprogramm‹ regle die Anwendung des Sachprogramms, indem dem Entscheider nicht unmittelbar vorgeschrieben wird, welchen Inhalt sein Urteil haben soll, sondern auf welchen Wegen er dahin gelangt, die Subsumtion unters Sachprogramm vorzunehmen, also wie die Fakten gefunden, die Normen ausgesucht und bearbeitet werden sollen. Das Verfahrensprogramm beziehe sich auf das Verhalten im Verfahrenssystem. (Vgl. Lautmann 1972: 18-9) Lautmann stellt fest, die Rechtssoziologie und andere Entscheidungsanalysen vernachlässigten regelmäßig den Gebrauch der Verfahrensnormen. Diese z. T. informell habitualisierten Regeln (bspw. »das Übergewicht der Berufsrichter in Bezug auf die Schöffen, die Regeln über die Glaubwürdigkeit von Zeugen sowie darüber, wie genau die Rechtsliteratur zu studieren ist und wie lange eine Urteilsberatung dauern darf«) seien im Berufsalltag und der dort herrschenden Sozialkontrolle ebenso verbindlich und sanktionsbewehrt wie die formellen Regeln im Verfahrensrecht und in der »offiziösen Methodologie« (Lautmann 1972: 19). Mit den Konzepten der ›Abstraktion‹ und des ›Ermessens‹ trägt Lautmann trotz aller Steuerungs- und Programmiertheitsmetaphorik dann doch auch noch dem Umstand Rechnung, dass Richterinnen die oft vielzähligen, im Grunde endlos vie-

74

Rechtspraxis aus wissenssoziologischer Perspektive

len Merkmale eines Sachverhaltes ebenso wie der Prämissen eines Normprogramms erheblich reduzieren müssen, um so ein annehmbares Entscheidungstempo zu erreichen, und Freiheitsgrade wahrnehmen, um dann aus vorgegeben Kategorien auszubrechen, wo diese einem sinnvollen und tragfähigen Urteil im Wege stehen. Unter ›Abstraktion‹ fasst er den Bereich der Selektion, der sich auf den Sachverhalt bezieht: Aus diesem würden als »eine Auswahl unter all den infrage kommenden deskriptiven Merkmalen des gegeben Sachverhalts« jene Fakten »herausgezogen«, die als urteilsrelevant gelten und daher »auf ihr tatsächliches Gegebensein« überprüft werden, während der Rest – ob relevant oder nicht – übergangen werde. Wichtiges Medium der Abstraktionspraxis sei die Sprache (Lautmann 1972: 20). Überall dort, wo die formellen Rechtsnormen kein Urteil determinieren können und wo aus Gründen der Ressourcenknappheit nicht allen denkbaren Spielarten und Auslegungen des normativen Programms nachgegangen werden könne, würden Ermessensspielräume genutzt. Den Begriff des ›Ermessens‹ erweitert Lautmann von seiner Bedeutung für Spielräume im Rahmen des Programms49 »auf alle Selektionen im normativen Bereich des Entscheidens«: Ermessen heißt demnach derjenige Bereich des Entscheidens, der nicht vom formellen Programm gesteuert wird, beruhe das nun auf dem Inhalt des Programms oder auf dem Verhalten des Entscheiders. Wo der Richter sich über Teile des Programms hinwegsetzt, wo das Programm ihm Spielraum lässt oder wo er Spielraum zu haben glaubt, überall dort übt der Richter Ermessen. Ursachen für das Auftreten von Ermessen können sein: Der Entscheider hat das Programm nicht vollständig perzipiert oder er will es ignorieren; oder das Programm ist (absichtlich oder nicht) lückenhaft, vage oder widersprüchlich. (Lautmann 1972: 20-1)

Angesichts der Vielzahl der zu verarbeitenden Fakten und Normen sieht Lautmann Entscheider vor Auswahlkonflikten: »Konkurrierende Interpretationen über die soziale Realität oder das Programm müssen aufgelöst werden, um Gewissheit zu schaffen.« (Lautmann 1972: 21). Er arbeitet eine ganze Reihe von »tatsächlich benutzten« Strategien heraus, derer sich Richterinnen bedienen, um »ihr Problem so zu bearbeiten, dass ihnen die Auswahl einer überzeugenden und darstellbaren Lösung möglich wird«. Hiervon müssten Strategien unterschieden werden, die der »sozialen Rolle des rationalen Entscheiders« zugeschrieben werden (ebd.): Das Ideal der Rationalität überfordere aus vielen Gründen einen Entscheider. Wahrheit, Richtigkeit und Vollständigkeit seien nicht die einzigen Kriterien seiner Tätigkeit. Die »Konstruktion von Wahrheit« in professionellen Entscheidungsvorgängen verfolge weniger eine utopische Rationalität als »eine begrenzte sozial definierte Rationalität«

49

Vgl. dazu Blau (1955); Cohen (1968); Luhmann (1966); Skolnick (1966).

Rechtspraxis aus wissenssoziologischer Perspektive

75

(ebd.: 21-2).50 Neben der (wie weit auch immer betriebenen) Suche nach den sozial als »wirklich wahr« geltenden Fakten und den als »wirklich adäquat« geltenden Normen findet Lautmann in seiner Studie eine Reihe weiterer Strategien: (1) Mit ›Alltagstheorien‹ (auch: ›pragmatische Theorien‹) sind Überzeugungen, Verallgemeinerungen und Hypothesen über kausale und statistische Zusammenhänge gemeint, die nicht wissenschaftlich geprüft sind, mit denen sich Laien dennoch die Vorgänge in der Umwelt erklären (vgl. ebd.: 22-3). (2) ›Normalfiguren‹ »sind Ausschnitte des formellen Programms, die dem Entscheider besser vertraut sind als andere Teile [...,] Habitualisierungen beim Entscheiden. Sie stellen sich beim Entscheider am schnellsten ein, weil er sich leicht an sie erinnert.« Sie treten auch beim Verfahrensprogramm auf (ebd.: 23; vgl. auch 1259) (3) Mit ›Alternativenkontinuum‹ ist die allgemeine Tendenz gemeint, die Lautmann darin erblickt, dass Richter eher mit Dichotomien statt mit Skalen oder Kontinuen operieren (z. B. Bestimmung eines Strafmaßes, Feststellung eines Streitwertes): »Einige Ermessenssituationen kommen dadurch zustande, dass das formelle Programm nur einen Rahmen vorgibt, innerhalb dessen der Entscheider eine adäquate Alternative auswählen darf. [...] Im Alternativenkontinuum sucht der Richter nach Anhaltspunkten, mit denen er überhaupt erst einmal zu einer Alternative gelangen kann.« (ebd.: 121-5) (4) ›Paaren verschieden attraktiver Alternativen‹ nennt er die Strategie, Alternativen so zu polarisieren, dass die Wahl zwischen ihnen leichter fällt: z. B. zwischen »brutalem Täter« und »unschuldigem Opfer« oder »glaubwürdiger Zeugin«. Dahinter stehe die Haltung, etwas im Alles-oder-nichts- bzw. dem Entweder-oder-Schema zu beurteilen statt Partial-»Wahrheiten« oder Zwischenlösungen zu erkennen und anzustreben (ebd.: 69 f.) Diese empirisch gefundenen, nicht in Lehrbüchern stehenden Methoden sind wichtige Erkenntnisse, die auch über Lautmanns eigene Studie hinaus Bestand haben. Was er damit gefunden hat, sind nicht nur Alltagstheorien, sondern auch Alltagsmethoden. Es genügt eben nicht, Verfahrenswissen zu besitzen, auch nicht formalrechtliches und theoretisches, sondern gefragt ist Methodenwissen, und das stammt sowohl aus dem Lehrbuch als auch aus dem »Buch des Arbeitslebens«. Man könnte auch aus der Typologie der ›Programme‹ eine Typologie des richterlichen Wissens rekonstruieren, denn wissenssoziologisch und pragmatisch betrachtet zei-

50

»Rationalität« – egal ob utopische oder begrenzte – ist indes von einem sozialkonstruktivistischen Standpunkt aus als ein soziales Konstrukt zu sehen. Vermutlich möchte Lautmann hier seine Abweichung von einem positivistischen Rationalitätsbegriff markieren.

76

Rechtspraxis aus wissenssoziologischer Perspektive

gen sich in diesen Programmbeschreibungen doch Teilwissensbestände, welche die professionelle Kompetenz des Falllösens unterfüttern (vgl. unten Kapitel 5.1). Zugleich greift Lautmann zu kurz, wenn er die Alltagstheorien allein der Faktenseite zuschlägt, denn auch die Normtheorien sind alltagsgeprägt (vgl. unten Kapitel 3): im Richterbüro liegen kaum je rechtstheoretische Abhandlungen herum. Das Studium, wo man in einer Einführungsvorlesung von ihnen gehört hat, liegt weit zurück. Umgekehrt sind ›Normalfiguren‹ gut vertraute rechtliche Lösungswege, ebenso wie im Faktenbereich vertraute, typische Konstellationen auftreten, die man gewohnheitsmäßig behandeln kann. Es ist nicht nachzuvollziehen, warum Lautmann diese beiden Befunde so einseitig der Norm-/Faktendifferenz unterwirft. Möglicherweise hindert ihn sein Programmkonzept vom Normativen an solchen Beobachtungen oder die eigene juristische Ausbildung. Beide Dimensionen müssen in der Praxis jedoch interpretatorisch erschlossen werden. Zugleich irritiert – wie angedeutet – Lautmanns Konzeption der Programmiertheit des Handlungsgeschehens. Das rührt daher, dass er im Grunde keine Handlungsperspektive einnimmt. Auf Grund der rollen- und entscheidungstheoretischen Fundierung seiner Studie erfasst er – selbst beim Aufzeigen von Entscheidungsschritten eingeteilt in sieben Einzelphasen – lediglich den statischen Phasenzustand statt der Entscheidungsabläufe. Auf der anderen Seite erlaubt es ihm die ProgrammMetaphorik nicht, Wertung und Wahl als sinnhaft-kreative Prozesse aufzufassen, die mehr verpflichtet sind als nur der Befolgung oder Abschaltung von vorgegebenen Programmierungen. Menschen sind keine vorprogrammierten Roboter (vgl. Luckmann 1992: 5). Ermessen wird sowohl einseitig der normativen Beurteilung zugeschrieben, obwohl man auch die Fakten nicht einfach »messen« kann, wie Lautmann selbst verschiedentlich andeutet. Auch erscheint das Ermessen eher als ein Krisenszenario, das auftritt, wenn man vom Programm abweicht (hier schwingt die normative Sorge mit, dass es dann nicht mehr so recht mit den »rechten Dingen« zugehen könnte) oder wenn das Programm nicht weiter trägt, keine passende Handhabung vorsieht. Ohne qualifizierend, rangwertend zu deuten und Ermessen zu üben, weil in Normen und Routinen nicht alles festgelegt sein kann, was in realen Fällen an Variation angelegt ist51, kann man sich die Erfassung eines Falls, seiner Probleme und Lösungen jedoch gar nicht vorstellen. Auch das Phasenmodell ist kritisch zu beurteilen, weil es zum einen den empirischen Daten ohne Not eine aus der theoretischen Literatur übernommene Modellstruktur überstreift, statt aus den Beobachtungen (sehr leicht verfügbar!) selbst gewonnen zu werden. Zum anderen

51

So stellte der Amtsrichter R2 einmal lapidar fest: »Jeder Fall ist anders, und man wundert sich jedesmal, wie das Leben so spielt, ne.« [5:104] Vgl. Jacques Derrida (1996: 48).

Rechtspraxis aus wissenssoziologischer Perspektive

77

wird eine zu stringente, lineare Phasenfolge suggeriert, bei der das Ineinandergreifen von Arbeitshaltungen außer Sicht gerät (vgl. im Gegensatz dazu unten Abschnitt 1.3). Dass Normen erst zu finden sind, wie Lautmann auch feststellt (ebd.: 81), aber nicht genauer untersucht, wird aufzugreifen sein (in Abschnitt 1.3 zu ›Auffinden‹ und zu Beginn von Kapitel 3). In einer tabellarischen Übersicht (vgl. Lautmann 1972: 24) stellt Lautmann die von ihm identifizierten Richteraktivitäten nach Prämissentyp und Merkmalen des Entscheidungsvorgangs dar (siehe die nachfolgende Tabelle 3): Prämissentyp

Merkmale des Entscheidungsvorgangs

Fakten

Normen

Prämissensammlung

Informationen werden verifiziert

Normen werden akzeptiert

Formelles Sachprogramm

z. B. glaubwürdige Zeugenaussagen

positives Recht

Informelles Sachprogramm

z. B. privates Wissen, Fiktionen

außerrechtliche Grundlagen

Formelles Verfahrensprogramm

z. B. Beeidigung eines Zeugen

z. B. Auslegung nach Regeln des BGH

Informelles Verfahrensprogramm

z. B. Dauer der Beratung über ein Urteil

z. B. Aufwand beim Studium von Literatur

Selektivität

Abstraktion

Ermessen

Stereotypen

Alltagstheorien

Normalfiguren

Tabelle 3: Richteraktivitäten nach Lautmann

Den Beitrag Lautmanns zur Wissenssoziologie des Richtens zu benennen, ist nicht ganz einfach an Hand seiner Studie, da neben oben geschilderten Systematisierungen der Richteraktivitäten die ideologische Reserviertheit des Autors »gegenüber den Inhalten des geltenden Rechts und den juristischen Verfahrensweisen« (Lautmann 1972: 48) den empirischen Bericht und die anknüpfenden theoretischen Überlegungen häufig überlagert. Justiz- und Gesellschaftskritik gehen Hand in Hand mit dem Streben nach einer Reform des Rechts und seiner Praxis, der Juristenausbildung und gerichtlichen Erkenntnisarbeit. Verbesserungsvorschläge sind eingestreut. Meist klingt es wie ein Vorwurf, wenn Lautmann konstatiert, Richter

78

Rechtspraxis aus wissenssoziologischer Perspektive

neigten dazu, »normativistisch« (vgl. ebd.: 63) zu entscheiden. Doch genau hier liegt die wissenssoziologisch unschätzbare Hauptleistung Lautmanns (wenn man wissenssoziologisch nicht mit »ideologiekritisch« gleichsetzt): aus der Binnen- bzw. Teilnehmerperspektive heraus beschrieben zu haben, welche Art Filter die starken normativen Orientierungen – die Kern richterlicher Professionalität sind – für die Bearbeitung von Rechtsfällen und den grundsätzlichen damit verbundenen Erkenntnisstil darstellen. 1.2.3 Die juristische Fabrikation von Relationen und Aussagen Latour zeichnet in seiner Ethnografie mit dem Titel La fabrique du droit 52 zunächst den Weg einer Gerichtsakte durch die Gerichtskanäle nach bis zur Reife, um von einem Richter bearbeitet zu werden, woraus dann am Ende ein Entscheid resultiert, der verkündet und veröffentlicht wird. Dabei erkundet er entlang des Gangs der Akte die verschiedenen Tätigkeiten am Staatsrat, beschreibt die Akteurstypen, welche die Akte nach und nach durch das Gericht weiterleiten, umreißt die Räume, welche die Akte durchwandert, und deren Funktion für die Aktenarbeit. Seine Darstellung hebt besonders die materielle Seite dieser Aktenbearbeitungsprozesse hervor, die diskursiv-textlich greifbare Dimension dieser juristischen »Materialverarbeitung«, d. h. wie die textlichen Elemente in Relation zueinander gestellt werden, ebenso die »dinglichen« Arbeitsmittel (Büromaterial, Büroausstattung). Nicht explizit wird die subjektive Sinndimension der beteiligten Akteure beachtet, die sich der Akte annehmen. Es werden also im ethnomethodologischethnografischen Sinne der empirischen Wissenschaftssoziologie, die Latour maßgeblich mitgeprägt hat, die strukturellen Veränderungen an Textprodukten aufgezeigt. Darüber hinaus werden zwar auch stilisierte Beratungs- und Verhandlungskommunikationen vorgeführt, die Interviewdaten gehen als Hintergrundinformation klandestin in den Bericht ein, aber die Analyse verbleibt doch bei der Verfolgung 52

Sie wurde im Herbst 2002 veröffentlicht. Bruno Latour hat sich nach vielen Jahren der Forschung über wissenschaftliche Labors (Latour/Woolgar 1979, 1987, 2002b), technische Systeme (Latour 1987, 1992) und Politik (Latour 2001) ab Mitte der 90er Jahre zusätzlich sowohl religiösen Sprechakten (Latour 2002c) und diversen Publikationsakten (Latour/Weibel 2005) auch der Rechtsprechung zugewandt. Hierzu führte er Studien an dem so genannten ›Staatsrat‹ in Paris, dem Conseil d’État, durch. An diesem höchsten Verwaltungsgericht Frankreichs forschte Latour zweimal für sechs Monate, indem er an diversen Arbeiten und Zusammenkünften des Rates sowie für zwei weitere Monate an Lehrveranstaltungen für zukünftige Verwaltungsrichter beobachtend teilnahm. Über einige Jahre kehrte er regelmäßig an das Gericht zurück, um Sitzungen beizuwohnen, Interviews zu führen und die vorläufigen Forschungsergebnisse zu diskutieren (Latour 2002: 7).

Rechtspraxis aus wissenssoziologischer Perspektive

79

der Passage der Akte als materielles Ding durch die Hände der Akteure und durch das Gericht. Nicht explizit rekonstruiert wird, welche Relevanzen und Motive, Verständnisse und Wissensbestände die beteiligten und idealtypisch porträtierten Akteure ihrem Wirken zu Grunde legen. Vielmehr wird die Logik der Institution und der Relation auf dem Fundament der ethnografischen Beobachtungen und des Rückgriffs auf rechtssoziologische, -historische und theoretische Literatur ergründet. Genauer wird untersucht, mit welchen diskursiven Mitteln die (menschlichen) Akteure sich im Handlungszusammenhang verständlich machen und dabei die soziale Ordnung fortwährend situativ hervorbringen und verändern. Latour – der Philosoph, der zum soziologischen Ethnografen wurde – baut hier unter anderem auch auf dem Ansatz von Algirdas Julien Greimas – dem Juristen, der zum linguistischen Diskurssemiotiker wurde – auf, der die konventionelle linguistische Konzeption von Bedeutung nicht im Fokus auf das Wort oder den Satz außerhalb des Kontextes suchte, sondern im Netzwerk der Relationen, in denen Sinn diskursiv emergiert. Die Kernmetapher »la fabrique du droit« spricht in einem begrifflichen Vexierbild zugleich von der »Fabrik des Rechts« und von dem »Gewebe des Rechts«. Welche Kernaussagen trifft Latour auf mit Blick auf die Ordnung der Fabrikation von Recht am Pariser Staatsrat vor Augen? Welche Erkenntniszuwächse gegenüber der herkömmlichen Justizforschung werden deutlich?53 Zentral ist das Bild der beiden Textsorten, die wie in einem Webprozess miteinander verbunden werden: die Dokumente der Akte sind der »Schussfaden« (»tarme«, um bei der Metaphorik von Latour zu bleiben), der nach und nach in das Gewebe der Rechtstexte des Staatsrats eingearbeitet wird und in Folge dessen einen immer dichteren Teppich des Rechts und der Rechtsprechung ergibt. Dieses Bild des schrittweisen Ineinanderverwobenwerdens ist überaus treffend und ungenau zugleich. Latour erblickt im Moment des pedantischen Schritt-für-Schritt-Verfahrens das Wesen des Rechts selbst und im Moment des permanenten Annäherns (»rapprochement«) und Verwebens (»tissage«, »fusion«) den Mechanismus des Gerichts par excellence (Latour 2002a: 96-104). Er registriert die Schwierigkeiten der Intertextualität an den Aktenstapeln in den Arbeitsräumen mit umfänglichen Wandregalen, die Gesetzes- und Kommentierungsliteratur enthalten, griffbereit zur »Verwebung«. Doch fehlt dem Bild, wie er es zeichnet, der Part des Webenden. Er weist zwar auf die hochgradig solitäre Seite der intellektuell-kognitiven Aktenarbeit und zugleich auf die unumgehbar kollektive Seite der Konsultation und Beratung der Räte untereinander hin (ebd.: 98), erwähnt also die Eingebundenheit der Akteure, spielt sie aber re-

53

Die folgenden Punkte werden in der nachfolgenden 10-Punkte-Liste und in Tabelle 4 im Überblick dargestellt.

80

Rechtspraxis aus wissenssoziologischer Perspektive

gelmäßig herunter. Im Endeffekt macht der gerichtliche Berichterstatter mit seinem Fall für Latour nichts anderes, als aus den vertrackten Aktenstapeln die jeweils relevanten Argumentationsmittel (»moyens«)54 herauszuziehen, um sie dann mit anderen Texten in Verbindung zu setzen, indem er zwischen zwei Textsorten hin und her geht: zwischen einerseits den ad hoc widersprüchlichen Dokumenten aus der Akte, Gelegenheitsprodukte aus dem wilden Durcheinander des alltäglichen Lebens, andererseits mit den offiziell gedruckten, autorisierten, abgestimmten Texten der Gerichtsbibliothek (ebd.: 99). Nun sei aber die Arbeit des Rechts nicht damit erschöpft, dass ein Ereignis durch eine Regel qualifiziert worden ist (worin die bisherige Leistung des Berichterstatters liege). Vielmehr müsse nun noch die Bestätigung erbracht werden, dass der Berichterstatter auch recht habe. Bislang liege nur ein Vorschlag (»projet«) zur weiteren rechtlichen Bestimmung (»qualification«) vor. Ein Revisor werde nun vom Präsidenten der Unterabteilung des Berichterstatters damit betraut, die »Näharbeit« des Berichterstatters zu überprüfen und ggf. rechtliche Ergänzungen anzubringen. In der folgenden Vorbereitungssitzung (»séance d’instruction«) würden dann die Mitglieder einer Unterabteilung die Sache beraten und so die anstehende öffentliche Anhörung gemeinsam vorbereiten. Erst wenn die Bestimmung kollektiv überprüft sein wird, werde sie – mit mehr oder weniger substantiellen Modifikationen versehen – juristische Bedeutung erlangt haben und schließlich weiter gereift sein, um öffentlich verhandelt zu werden. In dieser Vorberatung würden Deutungen, Varianten des Falls, Assoziationen mit anderen Ideen als den vom Berichterstatter angebotenen durchgespielt. Am Ende habe man jenes Stück Rechtsproblem isoliert, das es im Endeffekt zu entscheiden gelte und das damit vor den Augen der Juristen auch etwas greifbar Entscheidbares geworden sei aus der Vielzahl von anfänglichen Hinweisen (Latour 2002a: 113). Die besondere Form der juristischen Erkenntnisproduktion (»véridiction«) bestehe gerade auch in der hier zum Ausdruck kommenden Abstraktion von den praktischen Details weg zu den Fragen der Jurisprudenz. Da der Staatsrat ein Gericht mit Leit- und Korrekturfunktion für die Verwaltungsgerichtsbarkeit des ganzen Landes ist, werde stets nicht nur eine Rechtssache allein beurteilt, sondern immer auch über das Recht und die Sprache des Rechts selbst geurteilt, indem man sich der konkreten Sache bediene, um das Recht zu präzisieren und zu modifizieren. Die Akte unterliege dabei einer radikalen Transformation (Latour 2002a: 115), wäh-

54

Der Begriff ›Mittel‹ oder ›moyen‹ steht für die Verwendung in der Argumentation, nicht zu verwechseln mit dem deutschen Begriff ›Rechtsmittel‹ im Sinne der formalisierten Anfechtung einer staatlichen Entscheidung.

Rechtspraxis aus wissenssoziologischer Perspektive

81

rend das Recht lediglich weiter in Form gebracht werde (»mise en form«, vgl. Tab. 1, Zeile 5). Es sei grundsätzlich davon auszugehen, dass es nicht nur um Regeln gehe, dass kaum je einfach eine Regel automatisch »angewendet« werde. Vielmehr handle es sich um »stärkere« oder »schwächere« Texte, auf welche man sich im Verlauf der ganzen Dynamik der Begründung verlassen könne oder, je nachdem, eben auch nicht (ebd.: 170). Der Kontext habe sein eigenes, unhintergehbares Gewicht gegenüber dem Text (ebd.: 171-2). Kontexte und Inhalte von Texten sieht Latour vielfach ineinander übersetzt, also verknüpft, so dass man weder rein internalistische noch rein externalistische Erklärungen gebrauchen könne (2002b: 376-7). »Übersetzungsketten« treten an deren Stelle. Latour geht davon aus, dass nicht die Form des Denkens, sondern vielmehr der kontextualisierte Inhalt des Diskurses die besondere Art erkläre, wie die Juristen »Recht haben«. Um diese – im Unterschied zur »harten Materie« der Laborwissenschaften – »unsichtbare Materialität« des Rechts sichtbar zu machen, verfolgt er die Zirkulation der »objets de valeur«55 im Diskurs der Räte. In deren Äußerungen finde der Beobachter »explizite Markierungen« des Wechsels (»changement«) ihrer Positionen angesichts der Akten, mit denen sie zu tun haben und woran jeweils die Dynamik indiziert ist. Mit diesen Kategorien (vgl. Latour 2002a: 203) soll das erfasst werden, was die Räte über ihre Interaktionen austauschen (»font passer«, also hin und her passieren lassen) und was ihnen erlaubt, ihre Arbeit zu bewerten (ebd.: 141): 1. die veränderliche Autorität der an der Urteilsbildung teilnehmenden menschlichen Akteure, die befähigt zu sprechen, ohne unterbrochen zu werden, und Zustimmung zu erlangen, wenn sie ihre Meinung kund tun 2. die Durchführung des Antragsprozesses, zu analysieren in Hinsicht auf Konflikte, Fortschritte, Hindernisse, Windungen, Aufschübe, Triumphe 3. Logistische Organisation der Klagen, Akten und Urteile als »gute Verwaltung« zu Gunsten des ordnungsgemäßen, geschmeidigen Funktionierens der Aktenströme, angeleitet durch die rigorose Geschäftsführung der Leiter der Unterabteilungen 4. Persönliches Interesse an den Rechtssachen abhängig vom Schwierigkeitsgrad des Falls, wobei die puren Routinefälle als »uninteressant« und diejenigen Fälle, die zu neuartigen Urteilsfindungen zwingen, als »sehr interessant« gelten

55

›Wertobjekt‹ bedeutet so viel wie das Ziel, das Protagonisten in Erzählungen anstreben, das sie erreichen oder nicht. Der Begriff stammt von Greimas.

82

Rechtspraxis aus wissenssoziologischer Perspektive

5. das veränderliche Gewicht des jeweiligen juristischen Texts im Rahmen der Urteilsbildung, das entweder zu seiner zunehmenden »Verbannung« oder Hervorhebung und Verstärkung führt 6. die Prüfqualität (»contrôle-qualité«), um reflexiv und kommunikativ die Bedingungen zu bewerten, unter denen der Gesamtprozess als geglückt erachten werden kann, die Diskussion als ehrlich, die Gerechtigkeit erreicht, die Vorberatung abgeschlossen, allerdings ohne Suche nach irgendwelchen Grundlagen über das recht selbst hinaus (Aspekt der Überprüfung) 7. das Zögern um der Freiheit des Urteils willen; Loslösung von der Sache durch Langsamkeit, In-der-Schwebe-halten, bevor man sich der Sache wieder engagiert annimmt, Distanzierung zum Ausloten von Spielräumen 8. die Mittel der Begründung, die dazu zwingen, die Rechtstexte an die Rechtssachen zu binden, die Argumente zu verstärken, mitunter auch die Abkehr von der ersten Intuition und des Präjudizes zu bewirken 9. die Kohärenz des Rechts selbst dadurch wahren, dass man seine innere Struktur und seine Qualität modifiziert, durchaus auf Kosten des reinen Formalismus, ohne das Recht freilich völlig zu verändern 10. die Beschränkungen des Rechts erkennen, die es erlauben, einen Prozess voranzutreiben oder in der Schwebe zu lassen, ihn überhaupt zuzulassen, abzulehnen oder abzubrechen (Latour 2002a: 141, 149-51, 163-4, 190, 201-3). Die genannten zehn Arten von »Mitteilungszielen« sind im ethnomethodologischen Sinne als besondere Ausdrucksformen des »Verstehens-und-sich-verständlich-Machens« rekonstruiert. Sie dienen dazu, eine Wahrnehmung, Interpretation, Erklärung zu externalisieren, und im Zuge dessen sind sie Teil der sinnhaften sozialen Ordnung, die sie erzeugen und erkennbar machen (vgl. Bergmann 2000: 125-6). Aufgezeigt werden sie von Latour an Hand von Beratungskommunikationen, in deren Kontext sie ablaufen, verständlich sind und auf den sie sich beziehen. Zwei Haupttypen der rechtlichen Lösungsfindung unterschiedet Latour: einmal die Lösung dadurch, dass ein Weg zwischen den Rechtstexten und dem konkreten Rechtsfall verfolgt werde, andernfalls in der Form, dass unter dem Vorwand eines konkreten Falls die ganze oder ein Teil einer Regel verändert werde. Im einen Fall wird ein Fall ausgehend vom Recht beurteilt, im anderen Fall werde das Recht selbst anlässlich eines Falles beurteilt (Latour 2002a: 180-1). Im Rückgriff auf die Sprechaktheorie beschreibt Latour mit diesen Kategorien die Bedingungen des Gelingens bzw. Nichtgelingens juristischer Äußerungen, die er aus der mündlichen Beratungskommunikation der »séance d’instruction« und den Gesprächen in den Gängen des

Rechtspraxis aus wissenssoziologischer Perspektive

83

Staatsrats rekonstruiert.56 Damit sei, so Latour, kein logisches Begründen beschrieben, keine »Anwendung« eines maßgeblichen Texts auf ein Tatsachenelement. Es handle sich auch nicht um einen ordentlichen Textkorpus, den man nur recht zusammenschneiden müsse, um einen anderen Text, etwa einen Urteilstext, daraus zu produzieren. Welche Qualität indes die Äußerungen haben (deklarativ oder performativ), könne man erst nach genauer Analyse der Textsorten und der Arten der Übersetzung in neue Texte bestimmen. Aussage-Regime muss man sich vorstellen als organisierte Performanzen (d. h. durch eine »Liste von Wirkungen«) in einem spezifischen Setting (vgl. Latour 2002b: 372) sowie durch die »Qualität der Kette von Transformationen« und der Zirkulation von Elementen (Texten, Argumenten) im Rahmen des Verlaufs eines »Projekts« bzw. Rechtsfalls (ebd.: 379-80). Unter dem Begriff des ›Regimes‹ ist eine mobile Ordnung zu verstehen, eine fließend veränderliche Ordnung von verbundenen Elementen. In diesem Sinne sieht Latour einige Gemeinsamkeiten (2002a: 235-40) von Laborund Rechtsarbeit, die es ihm sinnvoll erscheinen lassen, einen Vergleich anzustrengen. Grundlegend sei hier beiderseits die gelehrte Manipulation von Texten, durch welche die »äußere Welt«, an sich unverständlich, ersetzt werde. Über die Welt spreche man nicht ohne sie zuvor mit Referenz auf einen (göttlichen, mathematischen, instrumentenabhängigen, naturgesetzlichen, juristischen usf.) Code transformiert zu haben. Dieser Code werde entziffert und vermischt durch Kompilation, Interpretation, Edition und Verknüpfen. Obwohl beide Praktiken, die juristische wie die wissenschaftliche, eng an die Realität geknüpft seien, bleibe sie unverständlich ohne die unablässige Anstrengung der Interpretation. In beiden Fällen ziehe die unablässige Arbeit an den Texten, deren Qualität, Ordnung und Kohärenz paradoxerweise ein Anwachsen der Komplexität, der Unordnung und Inkohärenz nach sich. Permanentes Ausbessern, Verweben, Zurückgreifen, Neubearbeiten sei unausweichlich. So würden sich die »guten Juristen« wie die »guten Forscher« jeweils an ihren exegetischen Fähigkeit erkennen, an der einzigartigen Fähigkeit, Massen von heterogenen Texten zu gewichten. Sie teilten sowohl den großen Respekt für das bereits Publizierte als auch gegenüber den Autoritäten die Distanziertheit, den Argwohn, die Respektlosigkeit für allzu mechanische Programmabläufe. Feine Abstufungen seien üblich zwischen abgesicherten Dokumenten und solchen, die genügend Raum und Widersprüchlichkeit besäßen, um daran anzuschließen, indem gegenteilige Formulierungen vorgeschlagen und begründet werden. Zu beachten sei überdies, dass

56

Gemeint sind jene Bedingungen, die erfüllt sein müssen, damit ein Sprechakt Bedeutung hat. Die Definition wird erweitert auf das Artikulationsregime des Rechts im weiteren Diskurszusammenhang (Latour 2002b: 373).

84

Rechtspraxis aus wissenssoziologischer Perspektive

zwar alles allein geschrieben werde, aber nie ohne die enge Zusammenarbeit mit Kollegen. Die nachfolgende Übersicht (Tabelle 4, vgl. Latour 2002a: 249) hat Latour als Vergleich der praktischen Regime, wie »rechtliche« im Unterschied zu »wissenschaftlichen« Aussagen getroffen werden, gestaltet. Latour vergleicht die Arbeit am Staatsrat mit jener im molekularbiologischen Labor, um an Hand eines Kriterienkatalogs, den er zur Charakterisierung der Laborforschung (linke Spalte) erarbeitet hat, nun auch die Spezifitäten der Rechtsarbeit (rechte Spalte) differenzieren und benennen zu können. Verweisungsketten Chaînes de références

Verkettung von Verpflichtungen Enchaînement des obligations

Implizite Einschreibungsarbeit Travail d’écriture implicite

Explizite Einschreibungsarbeit Travail d’écriture explicite

Heterogenität der Quellen der Einschreibung: von der Materie zur Form Hétérogénité des sources d’inscription: de la matière à la forme

Homogenität der Quellen der Einschreibung: vom Formular zur Form in einer Akte Homogénité des sources d’inscription: du formulaire à la forme dans un dossier

Einschreibung durch Instrumente Inscriptions par les instruments

Einschreibung durch Menschen Inscriptions par les humains

Information = Transformation Information = transformation

Information = Formung Information = mise en forme

Kaskaden der Transformation als Aussageziel Cascades de transformation qui sont le but d’énonciation

Kurzverweisung immer mit Blick aufs Urteil Segments référentiels courts toujours soumis au jugement

Aufgabe der common sense-Annahmen zu Gunsten von Tatsachen und Theorie Abandon des prises du sens commun pour les faits et pour la théorie

Beibehaltung des common sense in Bezug auf alles, was Tatsachen betrifft Maintien du sens commun pour tout ce qui concerne le fait

Zweifel zwingt zum Verlassen des Labors, um ins Feld zurück zu kehren Doute oblige à sortir du laboratoire pour revenir au terrain

Zweifel und Gewissheit ruhen in den Grenzen der Akte Doute et certitude restent « dans les limites du dossier »

Nur sehr begrenzte »Anhörung« « Instruction » limitée

Anhörung begrenzt durch die konträren Positionen der Parteien Instruction limitée par le contracdictoire

Tatsachen und Theorien entfalten eine gemeinsame Dynamik Faits + théories ont une dynamique commune

Wenn die Tatsache stabilisiert ist, geht man zum Recht über Une fois le fait stabilisé on passe au droit

Verhältnis Karte/Feld geprägt durch die Beibehal- Verhältnis Fall/Text geprägt durch die Bestimtung einer Konstante mung »das ist ein x i. S. d. Artikels y« Rapport carte/territoire par maintien d’une constante Rapport cas/texte par qualification « c’est un x au sens de l’article y »

Rechtspraxis aus wissenssoziologischer Perspektive

85

Verweisungsketten Chaînes de références

Verkettung von Verpflichtungen Enchaînement des obligations

Taxonomie durch Kategorisierung von Essenzen Taxonomie par catégorisation des essences

Relationierung ohne Einnahme einer Position bezüglich der Essenz Mise en relation sans position sur l’essence

Vorwärts und rückwärts Aller et retour

Vorwärts Aller simple

Verdoppelung und Ausweitung des Wissens Itération et extension de la connaissance

Homöostase des Gesetzeskorpus Homéostasie du corpus de droit

Neue Informationen werden produziert Nouvelle information produite

Bestehenden Verbindungen werden beibehalten Maintien des connections établies

Forscher als Namensgeber Éponymie de chercheur

Antragsteller als Namensgeber Éponymie du requérant

Wege, vorgezeichnet durch den Fluss der Information Chemins tracés par le parcours de l’information

Wege, vorgezeichnet durch die Abfolge der Argumentationsmittel Chemins tracés par le parcours des moyens

Kalkulationszentren durch reduzierte Modelle Centres de calcule par modèle réduit

Archive und Verweise gelten kraft Gedächtnis Archives et références tiennent par mémoire

Tabelle 4: Vergleich der beiden Regime des Treffens von Aussagen bei Latour

Obwohl sich Laborforscher selbst kaum als Textexegeten verstünden und ihre Texte nur als »Informationsstütze« betrachteten, deren positive Qualität Transparenz und deren Makel Obskurität sei, hätten sie doch regelmäßig mit der Interpretation zweier Textsorten zu tun: mit dem vertexteten Output ihrer Instrumente und mit der publizierten Literatur. Die Staatsräte ihrerseits sprächen andauernd von ihren Schreibakten, gebrauchten formelhafte Sätze, die aus Zitaten bestünden. Ihre Texte würden nie nur als informationsunterstützend angesehen und nie nur nach ihrer Klarheit beurteilt. Sehe man von den erkenntnistheoretischen Klischees der Differenz zwischen Recht und Wissenschaft ab, nicht der konventionellen Unterscheidung von Tatsachen und Recht, Performanz und Deklaration, dann trete in der Analyse der Art der Transformation eines Textes in einen anderen in beiden Bereichen hervor, dass es um das vielmalige In-eine-andere-Form-bringen eines Textes geht, worin zugleich die Modifikation um tragfähigere Theorien, Formeln, Deutungen einfließt, nicht um »Information« im Sinne einer »reinen Datenweitergabe«. Wie hoch der »Wahrheitswert« einer an sich »unsicheren« und »gefährdeten« Textaussage ist, werde entschieden, je nachdem, wie ihn die anderen Autoren, Gegner und Unterstützer behandelten. Damit sind beide Bereiche für Latour vergleichbar. Was sind nun die stärkeren Unterschiede zwischen Verweisungsketten und den Verpflichtungsketten (Latour 2002a: 240-9)? Hier stellt Latour dem Idealtyp des For-

86

Rechtspraxis aus wissenssoziologischer Perspektive

schers mit der »libido sciendi« den Richter mit der »libido judicandi« gegenüber. Im Klartext wolle der Akteurstyp Forscher immer mehr wissen und verschiebe das »Urteil« immer weiter hinaus. Hingegen begnüge sich der Akteurstyp Richter mit der Beschränkung auf die Akte als Dreh- und Angelpunkt und Maßstab dessen, was relevant ist, und strebe ein Urteil an, mit dem jegliches Interesse am Fall für ihn ende. Demnach hätten die Verweisungsketten einen differenten Charakter, selbst wenn am Staatsrat diese Ketten nicht unbedingt kurz sein müssten: Die Transformation von Aussagen sei nicht so sehr Selbstzweck wie im wissenschaftlichen Labor, sondern sie geschehe vielmehr mit Blick auf ein konkretes Urteil als Endpunkt der Befassung mit einer Fragestellung.57 Nebenschauplätze würden kaum aufgemacht, sondern die Verweisungen knapp gehalten. Die Welt außerhalb der Akte werde etwa mit Plänen, Fotos oder Dokumenten durchaus herangezogen, aber mit dem Zweck, die vorhandenen Daten und Positionen zu untermauern und zu belegen und so zu einer Bewertung der beiden Seiten der Antragsteller zu kommen. Latour beschreibt diesen Abgleich der gegnerischen Positionen wie die Relationstechnik im deutschen Zivilverfahren. Dahinter stehe eine unterschiedliche Auffassung von Wahrheitsfindung: der Exaktheit und der Analysekompetenz, des Erfolgs und der Professionalität, des Skrupels und der Objektivität. Es handele sich um zwei differente Praktiken, um Wahrheit und Präzision zu erreichen. Im Labor werde der fragliche Gegenstand typischerweise mit Hilfe von Instrumenten erfasst, im Staatsrat bestehe unmittelbarer Kontakt zwischen Gegenstand und Richter. Was fraglos und unbestritten gegeben ist im direkten Draufblick, werde unhinterfragt festgehalten. Etwas genau zu erkennen, bedeute bei Gericht, in Distanz zu allem zu gehen, was außerhalb der Akte auch noch relevant sein könnte; im Labor versuche man hingegen gerade das, was klar hervorgeht, zu hinterfragen und eine möglichst breite, gut überprüfte Grundlage für jede Aussage zu finden.58

57

58

Lautmann stellt dagegen zu Recht fest, dass Richter sowohl die ›Ergebnisstrategie‹ als auch die ›Konstruktionsstrategie‹ verfolgen, also sowohl vom gestellten Antrag ausgehend die Antwort des formellen Programms suchen als auch intuitiv auf ein Ergebnis festgelegt dieses aus dem formellen Programm heraus zu begründen und zu legitimieren suchen (Lautmann 1972: 83). Pierre Bourdieu (2001: 122) zufolge führt Gaston Bachelard (vgl. 1988: 145 ff., 171 ff.) die Inkompatibilität des juristischen und des wissenschaftlichen »Geistes« darauf zurück, dass ersterer es ablehne, nur zu approximieren, und den Willen aufbringe, Ungenauigkeiten in Rechtstreitigkeiten um jeden Preis zu beseitigen. Bachelard kennzeichnet die wissenschaftliche Erkenntnishaltung als offen, zur Korrektur und Erweiterung bereit. Wenn man konzediert, dass dies pauschal zutrifft und die juristische Haltung eher im Anschließen an vorgegeben Verpflichtendes besteht, dann sollte man dennoch in der Beobachtung der Praxis nicht von solchen Tendenzen leichtfertig auf die konkreten (individuell-persönlich und situativ variabel) gepflegten Alltagsmethoden, auch nicht pauschal auf die Struktur von Handlungsproblemen schließen.

Rechtspraxis aus wissenssoziologischer Perspektive

87

Lassen wir uns jedoch nicht von der ersten Plausibilität dieses Vergleiches allzu schnell einnehmen. Er mag im Großen und Ganzen zutreffen, doch: Was ist eine gut geprüfte Aussage? Wie breit wird nach Evidenz gesucht, wie und an welchen Stellen werden Fragen aufgeworfen und als beantwortet betrachtet? Warum wird etwas fraglos hingenommen oder hinterfragt? Sind gerichtliche »Quellen«59 (also auch die Lebenssachverhalte der wandelhaften sozialen Wirklichkeit) wirklich per se homogener? Wenn Latour konstatiert, aus Sicht der »Wissenschaften« könne die Qualität der Information, die »im Recht« transportiert werde, nur enttäuschen (ebd.: 246), dann setzt er implizit voraus, es gebe eine realere Wirklichkeit der Wissenschaften, die von jener des Rechts nicht eingeholt werden könne: In den Labors halte man die Welt buchstäblich in den Händen, mit dem Recht nichts als das Recht. Mit dem Recht könne man an alles in der Welt anknüpfen, ohne überrascht zu werden oder ein Modell der Welt zu schaffen, das ihr ähnelt (ebd.: 248). Ist die Welt des Rechts denn irreal oder zumindest irrealer als die Welt der Wissenschaften? Er bewertet implizit zugleich die »Wahrheit« des Wissens der Juristen und der Wissenschaftler. Doch kann man sich die beiden Wahrheiten nicht für sich genommen vorstellen, ohne sie gegeneinander aufzurechnen? Die Befunde der Forschung an Gerichten verschiedener Instanzen und Rechtsbereiche, bei Richterinnen mit verschiedenen Arbeitsstilen, mit unterschiedlichen Akten und Fallkonstellationen hat unsererseits ergeben, dass man die meisten der von Latour aufgezeigten Differenzen in der Arbeitshaltung genauso gut innerhalb der Justiz finden kann; wer die Tätigkeit an juristischen Fakultäten kennt, weiß, dass auch die wissenschaftliche Jurisprudenz nicht über einen Kamm geschert werden kann, dass es stark dezisive und stark investigative, eng blickende und breit forschende Rechtswissenschaft gibt, je nach Lehrmeinung, konkretem Handlungsproblem und persönlichem Arbeits- und Handlungsstil. Nicht zuletzt diese Variabilität des Handelns taucht in den beiden Formen juristischen Räsonierens im Urteils- und im Gutachtenstil wieder auf. Sie spannen ein Kontinuum auf, auf dem die juristische Praxis zu verorten ist. Auch an Gerichten ist dieses Spektrum zu finden, institutionalisiert in den eher zügig urteilenden Gerichten erster Instanz und in den die Rechtsprobleme eher breiter abwägenden höheren Gerichten; angelegt in den persönlichen Arbeitshaltungen und Kompetenzen einzelner Richterinnen (darüber hinaus etwa auch der mitspielenden Staatsanwälte, Anwälte und Verwaltungsjuristinnen).

59

In Kapitel 2 werden wir nicht von »Quellen« sprechen (auch nicht im Sinne der juristischen »Rechtsquellenlehre«), sondern von Medien.

88

Rechtspraxis aus wissenssoziologischer Perspektive

Wie kommt es also dazu, dass Latour in seiner Gegenüberstellung von Laborund Gerichtsarbeit die Seiten mitunter überzeichnet? Zwei mögliche Erklärung liegen nahe: Für die erste muss man sich vergegenwärtigen, dass er das höchste, zentrale Gericht untersucht hat, das (selbst wenn es in manchen Bereichen auch erstinstanzlich tätig wird) unter völlig anderem Erwartungsdruck (höher) und Aufgabenbelastung (niedriger) steht, über anders qualifiziertes Personal und andere Ressourcenausstattung verfügt als die »einfachen« Verwaltungsgerichte. Wie sollte sich ein einfacher Verwaltungsrichter über lange Literaturanalysen und Beratungen hinweg mit einem Fall auseinander setzen, wenn er davon pro Tag Duzende zu bearbeiten hat und die Gerichtsbibliothek nur äußerst schmal bestückt ist? Warum sollte er sich anders als etwa über die Abkürzung der Kommentare in ein Rechtsproblem vertiefen, wenn er doch die Chance hat, lokal mit den Parteien zu reden, die Anschauung des Streitgegenstands vor Ort aus eigener Anschauung kennt und wenn es ihm eher darum geht, eine in diesem Sinne naheliegende Lösung zu finden? Ein zweiter Aspekt dürfte sein, dass Praxisformen und Handlungsorientierungen nicht fix einem gesellschaftlichen Bereich zuzuordnen sind. Die Trennung der Arbeitshaltungen in beiden Spalten der Tabelle 4 gilt nicht lupenrein: Die Datenbankrecherche ist etwa ein durch technische Instrumente geprägter Blick auf den (normativen und faktischen) Gegenstand. Auch die Gegenüberstellung von Heterogenität und Homogenität der Quellen der Einschreibung trägt nur soweit, wie man die an Formulare und Verwaltungsabläufe geknüpfte Gerichtspraxis von der eher explorativen Erkenntnisarbeit in der Forschung scheidet; die Rechtsarbeit mit nicht selten arg heterogenen und qualitativ stark schwankenden »Materialien«60 muss aber auch erst einmal mit formalen Verfahrensschritten so mühsam eingeengt werden wie es Methoden und Techniken der Forschung im Endeffekt erfordern. In der Forschung bleibt auch nicht alles Denken »wild«; beim Richten wird (und kann) nicht alles »wilde Wuchern« unterbunden werden: man sollte sich hier nicht durch die Suggestion von Kohärenz in der Darstellung von Urteilen täuschen lassen. Genauso würde ich die Dynamik und Stabilisierung von Tatsachen und Theorien bzw. Recht im Gegensatz zu Latour der Laborarbeit anders gegenüberstellen: Man kann nicht sagen, Richter stabilisierten erst einmal die Tatsachen und gingen dann erst zum Recht über, wobei die Tatsachen von da an stabil wären. Wir haben vielmehr gesehen (vgl. unten 1.3.1 zum ›Auffinden‹), dass das Recht im institutionalisierten Verfahren vorgängig ist, denn die Spannbreite der Tatsachen, die zu einem

60

Das heißt: Gesetzestexte, Dokumente, Vorbildentscheidungen, Rechtsliteratur u. v. a. (vgl. Kap. 2.2 unten. Man denke auch die Grenzen der Akte in der mündlichen Gerichtsverhandlung und im die Akte und Ortstermine außerhalb des Gerichts.

Rechtspraxis aus wissenssoziologischer Perspektive

89

Richter kommen können und von den Anwälten und Verwaltungen vorher schon eingegrenzt worden sind, wird durch das mit seinem Zuständigkeitsbereich verknüpfte Recht gefiltert: es sind die Fakten in einem Rechtsbereich, nicht einfach nur Fakten. Tatsachen werden vor allem aus rechtlicher Sicht erfasst (aber auch aus dem Alltagsverständnis des gut informierten Zeitgenossen). Die Spirale der Zuordnung von Fakten und Normen (um hier Lautmanns Begriffe zu verwenden) bleibt bis zur Fixierung des Urteils im Gang, ja hört sogar darüber hinaus nicht auf, wenn etwa die juristische Entscheidung den Laien erklärt, d. h. auch übersetzt werden muss. Damit geht die richterliche Rechtsarbeit ebenso vorwärts und rückwärts wie die Arbeit der Laborforscherin. Die Annahme der »Homöostase« des Gesetzeskorpus ist irreführend, da sie verkennt, wie sehr der praktische und der theoretische Umgang mit der Rechtswirklichkeit (als jener sozialen Wirklichkeit, über die vor Gericht gestritten oder in den juristischen Fakultäten reflektiert wird) auch den Gesetzesapparat verändert, wie Latour selbst auch zeigt. Die Veränderung muss dabei keine revolutionäre, also alles umstürzende sein. Es genügt, dass Gesetzesparagraphen im Lichte neuer (bei ihrer Setzung noch nicht mitbedachter) Lebenssachverhalte gelesen und interpretiert werden müssen, dass neue Formeln der Auslegung und damit neue Formen der rechtlichen Bewertung gefunden werden müssen. Andererseits werden auch im Labor nicht permanent umstürzende Neuentdeckung fabriziert, sondern auch der enorme Korpus des feststehenden Wissens und der approbierten Theorien wird modifiziert und erweitert, ohne ihn jedes Mal aufzulösen. Also auch hier werden für Ausweitungen des Wissens zugleich die Grundfesten bestehenden Wissens und bestehender Normen, was »richtiges Forschen« und »richtige Ergebnisse« sind, benötigt. Bei Gericht werden für die Anwendung des Rechts die Gesetzesbasis und die Gesetzesverästelungen ebenfalls erweitert. Allerdings geht es in der Tat weniger um die Erweiterung der Tatsachenerkenntnis denn um die Erweiterung des Rechts als System von Bewertungskategorien der (sozialen) Wirklichkeit. Klar ist aber auch, dass dazu das Tatsachenwissen immer wieder angepasst werden muss, um nämlich der sich permanent wandelnde Lebenswirklichkeit, auf die sich das Recht bezieht, gerecht werden zu können, bzw. neue Details eines Falles aufnehmen zu können. Das Selbstverständnis mag bei beiden Akteurstypen sogar eher auf Innovation des Wissens und auf Homöostase der Normen angelegt sein. Die praktische Tätigkeit verlangt aber mehr als »nur« jeweils die eine oder die andere Innovations- und Konservationsfiktion. Latours Unterscheidung des »Flusses der Information« und der »Abfolge der Mittel zur Argumentation« klingt nach der Differenz Entdeckungs- vs. Verfahrenslogik. Doch spielt einerseits die Verfahrensweise eine überaus wichtige Rolle bei der methodisch kontrollierten Herausarbeitung von Entdeckungen und die Kunst des stark fokussierenden, reduzierenden Entdeckens auch in der Rechtsarbeit eine starke Rolle. In beiden Fällen kommt man mit sturer Einhaltung einer

90

Rechtspraxis aus wissenssoziologischer Perspektive

Lehrbuchmethode jeweils an Machbarkeitsgrenzen ebenso wie durch blanken, unmethodischen Aktionismus nur schwer zu nachhaltig tragfähigen Ergebnissen. Meine teilweise Kritik an Latours Kernthese des Vergleichs von Laborarbeit und Gerichtsarbeit hebt darauf ab, dass er im Grunde hier wie da doch sehr speziell nur eine sehr partikulare Laborforschung mit einer sehr spezifischen, zentral organisierten höchstrichterlichen Urteilstätigkeit vergleicht. Ich gehe davon aus, dass in anderen Formen von Wissenschaft (auf die Latour von der Laborarbeit aus verallgemeinert) sicherlich auch anders, bzw. je nach Disziplin und Organisationsform auf unterschiedliche Weise gearbeitet wird (vgl. Knorr-Cetina 2002), ebenso wie ein Blick in die Arbeit der lokalen Gerichte unterer Instanzen wiederum andere Arbeitsweisen als am Staatsrat zu Tage fördern würde. Sowohl vom Staatsrat als auch vom Labor am Institut Pasteur aus generalisiert Latour zu schnell auf den ganzen dazugehörigen Praxisbereich. Ich halte das weder für sonderlich fruchtbar noch vom Forschungsdesign her für zulässig. Er liegt mit diesem Vorgehen tragischerweise derselben Reifizierung von mutmaßlichen Bereichslogiken auf wie Niklas Luhmann mit seiner systemtheoretischen Unterscheidung von binär codierten Funktionssystemen (Luhmann 1987). Bemerkenswert an Latours Analyse der Rechts- im Vergleich zu der Laborarbeit ist hingegen seine Anerkennung der prinzipiellen Interpretationsbedürftigkeit der Welt (vgl. v. a. 2002: 235). Die Interpretationsarbeit beschreibt er mitunter explizit an den Akten- und Beratungsarbeiten der Staatsräte. Gleichwohl verdeckt er die Versuche, subjektive und intersubjektiv sinnhafte Falldeutungen und Rechtspositionen zu finden und auszuhandeln mit einem Vokabular, das die sinnverstehenden Subjekte der Deutungsarbeit zugunsten von Diskursen und Zeichenketten verdrängt. Vor allem in seinen Beschreibungen der Vorbereitungssitzungen aber führt er doch sinnhaft sozial handelnde Akteure als die vornehmliche Handlungslast tragende Handelnde auf. Wir müssen davon ausgehen, dass die kognitive und die normative Arbeit am Rechtsfall nicht sogleich ein ganzes Teilsystem (Luhmann) oder einzelnen Typ von Ereignisketten (Latour) ausmacht, sondern lediglich zwei Dimensionen jeweils der gleichen Arbeit sind, die aber in zwei verschiedenen sozialen Kontexten situiert sind: bei Gericht oder in einem Labor die Fabrikation von Erkenntnis, von rechtlicher und von biologischer.61

61

Im Unterschied zu Latour wird in meiner Studie die typische Akte nicht durchs gesamte Gericht verfolgt. Fokussiert wird vielmehr auf den Gang jener Arbeit, die am richterlichen Schreibtisch statt hat. Da wird später ebenfalls vom »Verbinden von Fallelementen« zu sprechen sein, doch wird dann nicht das Dokument und der Gesetzestext als »Materie-Stück« gemeint sein, sondern subjektiv und intersubjektiv zu erschließende Sinnelemente. Aus dieser Sicht werden dann die ein-

Rechtspraxis aus wissenssoziologischer Perspektive

91

Als Fazit aus den drei Studien zur richterlichen Praxis ist festzustellen, dass die Forschung von Soeffner et al. zwar die Interaktion im Gerichtssaal wissenssoziologisch erhellt, aber nicht die (solitäre oder kollegiale) Aktenarbeit, welche doch die Lebenswelt des Gerichts im Innersten zusammenhält, und auch nicht den Prozess der Interaktion näher untersucht, sondern lediglich dessen Typizität, also den Handlungstyp ›Rechtsprechen‹. Lautmann macht sehr plastisch, wie Fallarbeit aus der Sicht des praktisch handelnden Richters sowohl alleine als auch im Umgang mit Kollegen sich darstellt, verschenkt die hier aus der Innensicht möglichen Erkenntnisgewinne aber durch ein künstlich aufgesetztes Theoriemodell des »Entscheidens«, das somit gerade nicht aus der Erfahrung richterlichen Handelns erwächst. Auch er legt keine Prozessperspektive an. Latour schließlich kommt der Fallarbeit im Rekurs aufs typische Arbeitsfeld des Rechts ebenfalls sehr nahe, indem er aus der ethnografischen Beobachtung und Analyse gewonnene Rekonstruktionen nun gerade von Fallverläufen und Fallberatungen als Diskussionsprozessen entwirft. Doch gerät die kommunikative Praxis der Fallberatung sehr konkret, die individualpraktische Fallbearbeitung hingegen sehr unspezifisch in den Blick, und die Beschreibung der Interpretationsarbeit bleibt notwendig unvollständig, weil er kein Konzept für sinnhaft deutendes Handeln hat, sondern bei der Materialität des Diskurses nachgerade ohne Not verharrt, obwohl er ja mit der Nachzeichnung von Beratungen sehr nahe an die subjektiv-intersubjektiv stattfindenden Deutungsleistungen der Akteure kommt. Neben der Rekonstruktion der Praxis stellt sich auch die Rekonstruktion der involvierten Wissensbestände noch eher diffus dar. Für die jeweiligen Teilperspektiven (übrigens ebenso für den strukturell ausgerichteten professionssoziologischen Standpunkt Maiwalds) mögen die jeweils beschriebenen Wissensarten und -probleme durchaus stichhaltig sein. Doch finden wir bei Soeffner keine Bezugnahme auf das Fallwissen (weil die Aktenarbeit ausgeblendet ist und seine Analyse der Verhandlungskommunikation nicht auf Inhalte achtet). Bei Lautmann findet sich eine eigentümliche Mischung aus der Beachtung der (rechts-) theoretisch vorgegebenen Strukturkategorien und der Kritik justiz- und gesellschaftspolitischer Konsequenzen, woraus man eher implizit liegende Hinweise auf die Mannigfaltigkeit der Wissensarten, die in der Fallbearbeitung zu ihrem Recht kommen, ablesen kann: als Wissen sind anzuführen Faktendaten und Normen, formelles Sachwissen und positives Rechtsverständnis, privates Sach- und außerrechtliches Bewertungswissen, formelles Verfahrens- und Auslegungswissen, berufspraktische Prozessführungs-

zelnen materiellen Objektivierungen des Rechtsverfahrens in ihrer Bedeutung charakterisierbar (vgl. unten Abschnitt 2.2).

92

Rechtspraxis aus wissenssoziologischer Perspektive

und Norminterpretationskompetenz, Abstraktions- und Ermessensvermögen, Alltagstheorien und Normalfiguren. Zusammenfassen kann man diese impliziten Wissensarten auch als Fakten- und Normwissen bezeichnen. Der Fall, als Anlass überhaupt etwas zu wissen, taucht nicht auf. Latour wiederum hat keinen Wissensbegriff, weil er keine sinnhaft handelnden Akteure sieht, obwohl er durchweg Prozesse, Probleme, Medien und Methoden des Wissens und Interpretierens benennt und beschreibt, wie aus der Analyse seiner Vergleichstabelle zu ersehen war. Da liegt es nun nahe, ein theoretisches Angebot zu formulieren, das den Spagat zwischen Akteuren und praktischen Dingen, Dynamik und Materialität, Sinn und Prozess wagt und die Dimensionen ebenso natürlich zusammenführt, wie sie in der Alltagspraxis verknüpft werden. 1.3

Praktische Formen der Zuwendung zu Rechtsproblemen: eine datenfundierte Praxistypologie

Weiß ich nich, ob ichs schulmäßisch mache, also ich versuche das eh so ordentlich zu begründen, wie’s geht! Also wenn, wenn Se meinen juristische Methodik freilich, also mh ne wo s- steckt da juristische Methodik dahinter, für mich is äh, ich denke da glaub ich weniger über über Methodenlehre nach in dem Moment, als dass ich äh Argumente (-) [...] äh sammle, Argumente hintereinander schalte, [...] damits damits äh ja damits überzeugend klingt. Ein Richter an einem Oberlandesgericht Rechtsarbeit wird oft mit Entscheidungsprozessen gleichgesetzt. Das gilt umso mehr, wenn von richterlicher Praxis die Rede ist. »Von außen« betrachtet mag die Wahrnehmung gar nicht so fehlgeleitet sein, denn was letztlich zur Kenntnis genommen wird von richterlicher Tätigkeit, ist meist deren Ergebnis in Form eines Urteils. In diesem Abschnitt wird hingegen beschrieben, inwiefern es eine unzulässige Verkürzung der richterlichen Praxis impliziert, wenn man vom richterlichen Entscheiden, wie in der Rechtstheorie verbreitet und auch bei Lautmanns in den Mittelpunkt stehend, oder vom öffentlichen Verhandeln als Haupttätigkeit ausgeht, wie bei Soeffner. Wie man das auch anders betrachten kann, soll an Hand des konzeptuellen Ergebnisses der oben erwähnten Forschung im Rahmen des Projektes

Rechtspraxis aus wissenssoziologischer Perspektive

93

›Recht als soziale Praxis‹62 im Überblick kurz skizziert werden. Diese nachfolgende Darstellung des empirisch fundierten Kategorienschemas nimmt eine Zwischenstellung ein: zwischen der bisher diskutierten empirischen und theoretischen Literatur und der hier entwickelten materialen Studie. Den Prozess der richterlichen Rechtsarbeit bezeichnen wir als ›Zu(m)-Rechtkommen‹ (Stegmaier/Berndt 2004a). Die durch die Klammer zugewiesene Doppeldeutigkeit von einerseits ›zum Recht zu kommen‹, andererseits ›zu Recht zu kommen‹ ist Ausdruck des der richterlichen Arbeit innewohnenden Spannungsverhältnisses: Es baut sich auf zwischen (a) einem normativ und durch die Erwartungshaltung der Prozessbeteiligten geforderten »richtigen« und »gerechten« Ergebnis der Arbeit, welches sich unter anderem an den Maximen der Gesetze, der Methodenlehre und der Verfahrensordnungen orientiert, und (b) den institutionellen, organisatorischen und arbeitspraktischen Anforderungen an das berufsalltägliche Erledigen von Fällen. Anders ausgedrückt geht es um »es rechtlich richtig machen« versus »es arbeitspraktisch hinbekommen«. Die Begriffsgestaltung mit »zu etwas kommen« verweist noch auf einen dritten Aspekt: Die Fallarbeit ist verankert einerseits in der eigenen Arbeitsleistung, der Befugnis und Befähigung des Richters, andererseits aber auch in von ihm nicht oder begrenzt steuerbaren Beiträgen anderer Prozessbeteiligter. Schließlich verdeutlicht die Verwendung des Verbs »kommen« auch den Weg und den Prozesscharakter der Fallbearbeitung. Aufs Gesamtkonzept bezogen geht es um das Beschreiten gangbarer Wege durch die Akten, um das »Drehen und Wenden«, Sammeln, Sortieren, Trennen und Verknüpfen der Normen und Fakten, der Dokumente, Schriftsätze, Gesetzestexte und Rechtspositionen eines Falles und vergangener Fälle, die in den aktuellen Fall hereinspielen. Folgt man herkömmlichen Methodenlehren, dann spielt sich richterliches Handeln zu einem guten Teil nach Regeln der Logik ab oder soll dies tun. Statt jedoch formale Logiken zu konstruieren, galt die Forschungsarbeit dem Ziel, richterliche Rechtsarbeit als soziale Praxis zu beschreiben und in deren Grundstrukturen zu rekonstruieren. Als empirisch zu fundierende Aufgabe ist dieses Unterfangen indes gar nicht so bescheiden, mussten doch aus ethnografischen Beobachtungen, Interviews und aus der Interpretation von Dokumenten entlang von Bearbeitungsabläufen und Fallerzählungen gewonnene »Spuren« und »Indizien« zu einem die richterliche Praxis soziologisch reflektiert wiedergebenden Bild zusammenfügt werden. Gewonnen wurden die folgenden Kategorien im Bemühen, über die ethnomethodi-

62

In mehreren Arbeitspapieren wurde das Gesamtkonzept aus den Daten entwickelt und veranschaulicht. Gleichsam jede Nuance basiert auf empirischen Belegen. Es werden gleichwohl allgemeine Operationen dargestellt und in abstraktere Begriffe überführt.

94

Rechtspraxis aus wissenssoziologischer Perspektive

schen Handlungsformen hinaus den Handlungssinn und die Wissensgrundlagen der Akteure, der Richter, verstehend nachzuvollziehen.63 Die begriffliche Struktur der Typologie stellt sich im groben Überblick wie folgt dar: Auffinden

Anpassen

Vorfinden

Koordinieren

Zergliedern

Positionieren Mitteilen

Erkunden

Erfinden

Aufbereiten

Vorläufig

Bekunden

Beenden

Bewerten

Informieren

Aufsuchen

Verbinden

Abschließen

Aushandeln

Verwalten

Niederlegen

Aufgeben

In Gang halten

Reduzieren

In Gang setzen

Prüfen

Reformieren

Begegnen

Wägen

Unklarheit handhaben

Gesamteinschätzung

Umsetzen

Tabelle 5: Begriffliche Struktur der Praxistypologie ›Zu(m) Recht kommen‹

Zwei Gruppen von Handlungsorientierungen werden beschrieben: Zum einen werden als Kernstrategien ›Auffinden‹, ›Anpassen‹ und ›Abschließen‹ vorgestellt. Hier geht es um die Praxis, wie typischerweise im Zuge der Bearbeitung von Rechtsfällen von Richtern die Ordnung des Rechtsfalles erzeugt wird. Genauer ist es die Ordnungsleistung, die auf den schriftlich vorliegenden Aktenfall abzielt. Das ›Auffinden‹ ist zu verstehen als die initialisierende, das ›Anpassen‹ als die integrierende und das ›Abschließen‹ als die beendende Praxis. Sie treten zwar grosso modo als gerichtete Ab-

63

Wollte man dennoch von einer »Logik« des Handelns sprechen, wäre es angemessener in Richtung der Logik des Alltags (Schütz) bzw. der Gelegenheitsurteile (Husserl) zu fahnden (vgl. Schütz/ Parsons (1977: 43 f.).

Rechtspraxis aus wissenssoziologischer Perspektive

95

folge (»eines nach dem anderen«) auf, werden bei genauer Betrachtung aber im Rahmen von Einzelschritten in allen möglichen Kombinationen ausgeführt. Zum anderen werden vier »Querschnittsorientierungen« aufgezeigt, die mit ›Bewerten‹, ›Aushandeln‹, ›Mitteilen‹ und ›Verwalten‹ bezeichnet sind. Querschnittsorientierung meint, dass neben der Ebene des Fallbearbeitungsverlaufs auch Strategien zum Tragen kommen, die jederzeit und an jeder Stelle der schon genannten Kernstrategien ansetzen – die Fallbearbeitung sozusagen begleiten. Die dahinter stehenden praktischen Handlungsprobleme und die mit den genannten Kategorien typisierten praktischen Handlungsformen sind in der Praxis – jenseits dieser analytisch trennenden Darstellung – keinesfalls losgelöst voneinander zu betrachten, sondern als spannungsvoll aufeinander bezogen, als stets verbunden. Damit sind auf allen Ebenen typische Handlungsorientierungen bezeichnet, die empirisch rekonstruiert worden sind. Dargestellt werden im Folgenden quasi wie in einer Art Glossar die Kurzbeschreibungen der Handlungsorientierungen.64 So vorzugehen hat Folgen für die Begriffsbildung, die wir vornehmen. Feststehende Konzepte aus der Rechtstheorie wurden vermieden, um eher die soziologischen Modi der Rechtsarbeit zu begreifen, begreifbar zu machen. Es ist empirisch schwer möglich, die rein logischen Operationen dessen, was man in der Rechtstheorie für »Rechtsanwendung« hält (wir sagen lieber: »Anpassung von normativen und faktischen Fallelementen«), zu rekonstruieren. Um die herkömmlichen abstrakten Begrifflichkeiten der Rechtstheorie und Methodenlehre zu vermeiden, wurden im Zuge der Analysen möglichst einfache und dennoch prägnante Termini gebildet, deren Bedeutungsspektrum die materialen Belege eingrenzen. Des Weiteren ist festzuhalten, ich konnte immerhin, aber doch nur als zuhörender und Notizen machender Beobachter in einer kleinen Zahl von sehr beratungsähnlichen Sitzungen zugegen sein.65 Die besonders hier (aber nicht nur) zum Tragen kommende interaktive Dimension ist vor allem mit dem Konzept des ›Aushandelns‹ erfasst. Schon mit der bislang geleisteten Annäherung an die einzelrichterliche Aktenbearbeitungspraxis sind wir doch recht nah an die reale Fallbearbeitung an Hand der Akte herangekommen. Insbesondere mit der durch das Fortsetzungsprojekt in den Fokus ge-

64 65

Die Kategorie ›Reformieren‹ wird als Sonderfall erst in Kapitel 3.4.7 (›Mit geändertem Recht umgehen‹) kurz beschrieben. Nicht möglich war es, die zwischen den Richtern ablaufenden Kommunikationen auf konversationsanalytisch verwertbarem Niveau aufzeichnen. Der Mitschnitt einer Beratung ergäbe eine neue Situation: Damit könnte man die Ethnomethoden der Rechtsauslegung zumindest als richterliche Interaktionen in Feinstrukturen analysieren. Dennoch sind die gemachten Beobachtungen schon in der jetzt eingeflossenen Form für ethnografische Interaktionsanalysen eine ausgezeichnete und rare Grundlage. Ausführlich dazu: Kapitel 4.

96

Rechtspraxis aus wissenssoziologischer Perspektive

nommenen Problematik des Umgangs mit reformiertem Zivil- und Zivilprozessrecht konnten viele Aspekte vertieft und ergänzt werden.66 Wir haben aus dem Material heraus Normenanpassungen im Rahmen der Aktenbearbeitung strukturell sichtbar gemacht, d. h. am individuellen Verhalten, aber auch an den Hilfsmitteln und Rechtsmedien entlang nachgezeichnet. Die Feindifferenzierungen der Begriffskonzepte werden in den nachfolgenden Abschnitten des Kapitels in ihren Feinstrukturen aufgegliedert. 1.3.1 Auffinden Hinter dem Begriff des ›Auffindens‹ verbirgt sich die Antwort auf die in der in Rechtssoziologie und in der Rechtstheorie (bzw. juristischer Methodenlehre) nicht erforschte Frage, was den Ausgangsimpuls für das ›Auffinden‹ einer bestimmten rechtlichen Grundvorstellung abgibt, in welchen die Richter das Potential erblicken, auf einen gerade zu bearbeitenden Fall anwendbar zu sein. An Hand intensiver Arbeitsplatzbeobachtungen konnte gezeigt werden, dass verschiedene normative und andere soziale Rahmungen wirksam sind, welche bereits vor der eigentlichen Fallbearbeitung und in den ersten Phasen eine rechtliche Einordnung ermöglichen und beeinflussen. Lautmann konstatierte noch im Hinblick auf die erste der von ihm unterschiedenen sieben Phasen der Fallbearbeitung, also der »Aufgabenstellung«: So ist die erste Phase beim Gerichtsverfahren unterentwickelt und braucht nicht lange beachtet zu werden; der Richter hat auf die Formulierung und Identifizierung der ihm zugeschobenen Probleme wenig Einfluss: Gesetzgeber und andere politische Instanzen eröffnen den Rechtsweg zu den Gerichten, und die Parteien erheben ohne Rücksprache mit dem Richter ihre Klagen. (Lautmann 1970: 396)

Unmittelbar nach dieser Feststellung geht Lautmann zur zweiten Phase der »Alternativensammlung« über67. Es gibt jedoch keinen Grund, die richterliche Praxis lediglich unter dem Blickwinkel zu betrachten, es agiere erstens durchweg ein rationaler, aktiver Entscheider und zweitens werde im finalen Entscheidungsmoment maßgeblich bestimmt, wie der Fall zu beurteilen ist. Vielmehr erfordert ein realistischer

66 67

Vgl. dazu Berndt/Stegmaier/Launhardt (2004). Welche Handlungsorientierungen im Kontext der Reformen von BGB und ZPO in den letzten Jahren zu Tage traten, wird im Rahmen des Abschnitts 2.4 (›Erfinden‹) unter ›Umgang mit geänderten Normen‹ skizziert. Dies fällt nach dem hier vertretenen Konzept erst in den Bereich des ›Anpassens‹.

Rechtspraxis aus wissenssoziologischer Perspektive

97

Zugang, auch jene institutionellen Umstände und die sie initialisierenden Operationen zu beachten, welche die Fallbearbeitung rahmen, gerade wenn sie im Vorfeld des Spektrums einer aus rechtswissenschaftlicher Sicht normalerweise für interessant gehaltenen Rechtsarbeit liegen. Der Blick auf den Anfang der Fallarbeit ist eine wichtige Ergänzung und Neuerung in der Betrachtung der Rechtsarbeit, sowohl für die richterliche als auch allgemein für die juristische. Vorstruktur Fallintern an der Akte Vorfinden Auffinden

Vorgabe

Fallintern in der Akte

Fallextern Aufsuchen

Farbe und Form Personennamen Beschriftungen Anwaltsargument Urteil Vorinstanz Voten Eigene Vorarbeiten Linien Textquellen

Wiederholen In die Tiefe gehen Systematisieren

Tabelle 6: Begriffsstruktur von ›Auffinden‹

Richterinnen und Richter stehen bei jedem Fall aufs Neue vor der einmal mit mehr, das andere Mal mit weniger Mühe bzw. Routine zu bewältigenden Aufgabe, zunächst für sich, später für andere Akteure eine Orientierung darüber zu bekommen, in welchen rechtlichen Begriffen ein Sachverhalt greifbar gemacht und zur Beendigung eines Rechtsstreits handhabbar gemacht werden kann. Dazu gehört nicht erst die Fixierung einer Vorstellung davon, wie die rechtliche Lösung gestaltet werden kann, sondern viel früher noch das Suchen und Finden fallrelevanter Normen. Die »Erstkontakte« mit speziellen Normen und ganzen Normkomplexen im ersten Draufblick (kurz: Normfindung), die hier regelmäßig beachteten alltäglichen Informationsquellen und die dafür nötigen »Ermittlungsbemühungen« bilden die unabdingbare Grundlage für die weitere Arbeit an einem Fall.68

68

Es sollte jedoch immer mitbedacht werden, dass Normfindung nahezu unweigerlich auch das Suchen und Finden von Fakten mit sich bringt, wenn wir diesen Aspekt hier auch zumeist ausklammern. Bei der realen Arbeit sind diese Aspekte nicht zu trennen, allenfalls in Bezug auf die Aufmerksamkeit, die man dem einen oder dem anderen Aspekt schenkt.

98

Rechtspraxis aus wissenssoziologischer Perspektive

Die Normfindung als pragmatische Haltung lässt sich in zwei Hauptformen unterteilen: in ›Vorfinden‹ und in ›Aufsuchen‹. Während das ›Vorfinden‹ sich stärker an ›Vorstrukturen‹ orientiert und auf ›Vorgaben‹ beruht, die strukturell zum Repertoire eines Rechtsfalles gehören und immer mitgeliefert werden, ist das ›Aufsuchen‹ geprägt von der individuellen Leistung und besonderen Anstrengung der Richter, sich eingehend über die Problemstellung zu informieren und damit zu orientieren. Ein Richter hat letzteres so ausgedrückt, man müsse zur Klärung der normativen (und faktischen Aspekte) »in die Tiefe gehen« [R10b; 20:3], wenn die leicht abzusammelnden Daten nicht genügen. Mit ›Vorstruktur‹ ist hingegen der Umstand gemeint, dass er sich in seinem Dezernat, an seinem Gericht etc. (also durch seine konkrete Aufgabenzuteilung) in einem bereits festgelegten rechtlichen Rahmen bewegt, von dem aus er erwarten kann, nur einer bestimmbaren Auswahl von Rechtsbereichen und Rechtsproblemen zu begegnen, schon bevor eine Akte überhaupt in Sichtweite gelangt (Berndt/Stegmaier 2004a: 61-6). Bevor Richter ihre Akten gut durchlesen, erfassen sie bereits eine ganze Reihe von normativen Informationen in schneller Orientierung. Diesen Vorgang kann man nach ›fallinternen‹ und ›fallexternen Vorgaben‹ differenzieren: Die erste Kategorie ergibt sich aus der je konkreten Akte mit ihren von Seiten der Anwälte oder auch der Vorinstanz »eingeschrieben« Normgehalten. Die zweite Kategorie bezieht sich auf die zu einem konkreten Fall jeweils hinzugezogenen gerichtsinternen oder -externen Stile, herrschenden Meinungen, Linien oder ähnliches. ›Fallintern‹ in den Blick genommen wird (sozusagen im Über-Blick von außen), wo die Akte liegt69, welche Farbe70 und Form (dicke vs. dünne Akten) sie hat und welche Schlüsselinformationen durch die Beschriftung erkennbar sind71 (Berndt/Stegmaier 2004a: 66-72).

69 70

71

Z. B. Eingangs- oder Ausgangsstapel; Stapel für die leicht und schnell zu erledigenden Fälle oder für die schweren, später anzupackenden, bis hin zu den so genannten »Fensterleichen«, die langsam aber sicher auf dem Fenstersims vor sich hin bleichen. In manchen Zivilgerichten deutet ein grüner Aktendeckel auf einen Zivilrechtsfall hin, während ggf. die als Beiakten mitgegebenen Strafakten rot sind: Bei Strafgerichten signalisieren gelbe Aktendeckel z. T. Erzwingungshaftsachen, die für erfahrene Strafrichterinnen auch bedeuten, dass man dafür nicht sehr viel länger als zwei Minuten benötigen wird. Die Farbgebungen können aber auch täuschen, wenn die Systematik nicht streng eingehalten wurde oder abweicht, weil sie an anderen Orten anders gepflegt wird. Gerade in »Mischdezernaten« sorgt die differenzierte Farbgebung für die wichtige Orientierung über die aktuell vorliegenden Rechtsgebiete. Beschriftungen werden meist durch die Geschäftsstelle der Gerichte angebracht, welche die Akten anlegen, aber auch von Richtern selbst. Mitgeteilt werden hier unter anderem das Aktenzeichen (aus dem Richter ersehen, vor wie langer Zeit in etwa die Akte angelegt worden ist, damit: eine Einschätzung machen können über die Dauer des Prozesses), die Namen der streitenden Parteien, Sitzungstermine (woran zu sehen ist, ob die Parteien schon gehört worden sind).

Rechtspraxis aus wissenssoziologischer Perspektive

99

Die Akte kann »an der Oberfläche« noch weitere Informationen liefern. Sie finden sich entweder auf Formblättern, die auf den Aktendeckel selbst geklebt oder geheftet sind, oder als ein oben auf liegendes Deckblatt direkt unter dem Deckel, aber nicht als integraler Bestandteil der Akte selbst (deshalb auch hier die Rede vom Erkennen »an der Akte«). Einem Oberverwaltungsrichter gelingt so eine rasche erste Zuordnung des Falles: R15a nimmt seine Dezernatsarbeit auf. Er wendet sich zunächst der »Eingangspost« zu, also all jenen Akten und sonstigen Mitteilungen, die er im Laufe des Vormittags von der Geschäftsstelle vorgelegt bekommen hat. Bei der Aktendurchsicht blickt er v. a. auf »Stammblatt«, »Sachgruppe«, »Streitstoff«. Es gehe ihm um eine »schnelle Durchsicht auf typische Akteneinträge hin«, erläutert er; mithin darum, Schlüsselinformationen zu erfassen: worum es geht, welcher Stand in der jeweiligen Sache vorliegt. [BeoR15a, 34] Er muss nicht die Akte selbst durchgehen, um sie bzw. den Fall im Kern zu erfassen, sondern kann auf etwas zurückgreifen, das wie der Aktendeckel der Akte anbei gegeben ist (Berndt/Stegmaier 2004a: 63-70).72 Dagegen nach der kurzen Phase des ›Auffindens‹ an der Akte treten andere, zusätzliche Informationen vor Augen, wenn die Akte aufgeschlagen wird (sozusagen im Hinein-Blick auf dem Weg in der Akte). Als Quellen des ›Vorfindens‹ sind hier zu nennen: die anwaltlichen Schriftsätze; (an einem höheren Gericht) die im erstinstanzlichen Urteil niedergelegte Rechtsmeinung anderer Richterinnen sowie Begriffe, »Schlüsselwörter«, die einen Normkomplex in den Blick rücken; für Vorsitzende Richter die »Voten« ihrer Berichterstatter; amtliche und sonstige Dokumente; manchmal auch Gutachten, (Bebauungs-, Bau- unter anderem) Pläne. Manchmal

72

Im Unterschied zum Aktendeckel steckt in den Beiblättern aber meist ein höherer Anteil an Eigenleistung. Wenn nicht die Aktenerfassung in der Geschäftsstelle schon hochgradig automatisiert ist, so dass dort »Stammzettel« an- und beigelegt werden, die detaillierte Fallinformationen (auch zu beteiligten Personen) enthalten, dann legen sich viele Richter derartige Erschließungshilfen im Zuge der Aktendurchsicht selbst an. »Relationen« der strittigen Positionen sind dagegen immer reine Eigenleistung der betreffenden Person, welche gerade an der Akte zu tun hat (danach, zur Weitergabe, werden solche persönlichen Notizen und Arbeitshilfen meist entfernt). Für Zettel mit Verhandlungsnotizen gilt das meist ebenso, doch überlassen Vorsitzende manchmal ihre Notizen den Berichterstattenden, damit diese die darin enthaltenen Informationen leichter rekapitulieren können. Liegt bereits ein Votum oder ein Sitzungsprotokoll zwischen Deckel und erstem Aktenblatt, dann wandert dieses durchaus mit zu den am Fall beteiligten Kollegen, wenn es vor einer Beratung bzw. Sitzung nicht ohnehin extra verteilt wird.

100

Rechtspraxis aus wissenssoziologischer Perspektive

liegen der Akte auch eigene Notizen und sonstige Vorarbeiten bei, die von dem Fallbearbeiter selbst oder von demjenigen stammen, der sie zuvor bearbeitete. Im Routinefall ist oft zu beobachten, dass die Normgrundlage innerhalb kürzester Zeit festgestellt, die Klagepartei auf Basis von Erfahrung als zuverlässig eingestuft und der Fall insofern als ein typischer, leicht einzuordnender erkannt wird, der »wie immer« zu bewältigen ist und voraussichtlich zu einem bestimmten Ergebnis führt. Die Handhabungsstrategie für einen solchen Fall steht meist schon relativ fest: z. B. nicht viel Zeit investieren, erst einmal die Klageschrift zustellen, aller Voraussicht nach wird diese nicht beantwortet, so dass ein Versäumnisurteil ergehen kann, für das dann erst die Normenvorgaben etwas genauer angesehen werden. Die Amtsrichterin bedient sich in solch einem Fall ihrer Erfahrung über die Güte der Normvorgaben von bestimmten Parteien und belässt es zunächst bei einer oberflächlichen Prüfung. Die Normen werden hier wie in einer Blackbox vorgefunden und behandelt (ebd.: 73-5).73 Typische Fälle werden nach gleich der ersten Ansicht der Klageschrift erkannt, mit Erwartungen an innere Struktur, Fallverlauf und Ergebnis(-erreichung) und auch mit typischen Normbereichen verknüpft: Beim kurzen Durchblick durch die Anfangsseiten einer neuen Akte sagt ein Amtsrichter: »Hier klagt jemand gegen seine Vollkaskoversicherung auf auf Zahlung für zwei Unfälle und«, ohne schon weiter gelesen zu haben, fährt er fort: »Da kommt sicher jetzt die Versicherung an mit der Türkerei, dass das getürkte Unfälle seien.« Es liegt eine klare, auf den Fall insgesamt bezogene Vorannahme vor. Das ist kein Judiz im klassischen Sinne, sondern eine Fallprognose, obwohl vorerst lediglich ein Bruchteil des Falles bekannt ist, nämlich die Klageschrift und die Namen der Parteien. Das Erfahrungswissen spielt eine große Rolle. Mit ihm wird der Fall in eine schon bekannte Fallkategorie eingeordnet und

73

Dahinter steht eine Strategie des Vertrauens auf die einigermaßen angemessene normative Argumentation von vertrauenswürdigen Anwälten. Richter verlassen sich auf Anwaltsargumente, wenn sie von Anwälten stammen, die ihnen aus früheren Begegnungen als kompetent bekannt sind. Von Anwälten vorgebrachte Normen werden ohnehin als Kerninformationen eines Rechtsfalls in Betracht gezogen und je nach Rechtsmeinung (explizit oder implizit) aufgenommen oder verworfen.

Rechtspraxis aus wissenssoziologischer Perspektive

101

nach der Falltypik bewertet. Nach kurzem Weiterlesen sagt der Richter: »Da muss ich mal in die Bibliothek gehen und mir was holen zu den allgemeinen Versicherungsbedingungen.« [BeoR12, ZS 247] Die zu Anfang von ihm gesetzte Annahme wird nun zunächst weder wiederholt, bestätigt noch verworfen. Es scheint im Zuge der Schnelleinschätzung ein nicht ad hoc zu lösendes Problem hinsichtlich der Versicherungsbedingungen vorzuliegen, durch das der Fall anders als erwartet konstituiert sein könnte. Die Akte wird vorerst bei Seite gelegt (›vorläufiges Abschließen‹), der Vorgang des ›Vorfindens‹ ist zu Ende und die Akte muss erst einmal warten, bis später Zeit ist, um sich der Aufgabe des ›vertiefenden Aufsuchens‹ zu widmen (Berndt/Stegmaier 2004a: 75). ›Fallexterne Vorgaben‹ (normativer Art) entfalten ihre Wirkung in Kenntnis der ›fallintern Vorgaben‹. Die ›Vorstruktur‹ produziert Erwartungen darüber, welche Rechtsgebiete und Fälle vorkommen können. Im Kontext der ›fallinternen Vorgaben‹ wurde auf sedimentierte Wissensbestände verwiesen, die bei ihrer Aktivierung an Schlüsselwörter u. ä. gekoppelt sind. Bei den ›fallexternen Vorgaben‹ haben wir es nun mit dem Wissen um Handlungs- bzw. Falllösungsstrategien im Hinblick auf gerichtsinterne oder -externe Linien (Konventionen, Lösungsmuster) und herrschende Meinungen (Leitbild gebende Vorentscheidungen, dogmatische Lehrmeinungen) zu tun, die im konkreten Fall relevant werden. Diese Art der Vorgabe ist nicht identisch mit Gesetzesnormen im engeren Sinne, sondern wirkt wie bereichsspezifische (also für Richter, nicht unbedingt für alle Juristen zu wissende) soziale Normen im weiteren Sinne. Im Zusammenklang mit den Gesetzesnormen vermitteln diese tätigkeitsabhängigen (pragmatischen) Normen zusätzlich notwendige Grundlagen, um Rechtsfälle überhaupt handhaben zu können. Sie reichen über Gesetzesnormen und reflexionstheoretische Maßgaben der Methodenlehre (Rechtstheorie) bezüglich von Fallabstraktionen hinaus und stellen gewissermaßen die Verbindung zu den »echten Fällen« her (Berndt/Stegmaier 2004a: 87-9). Die so verstandene Funktion der ›fallexterne Vorgabe‹ kann aus der Akteursperspektive in zweifacher Weise unterschieden werden: Einerseits gibt es die durch die Richterin oder den Spruchkörper selbst geschaffenen und weiterentwickelten ›Linien‹ (so zusagen als lokale »herrschende Meinung«) im Umgang mit typischen Fällen, die auch als ›gerichtsinterne Vorgaben‹ bezeichnet werden können. Andererseits werden auch ›gerichtsexterne Vorgaben‹ verwendet, die zumeist in Form von Kommentaren oder Urteilssammlungen z. B. eine viel weiter reichende ›herrschende Meinung‹ abbilden. Die Kategorien ›intern‹ und ›extern‹ sind nicht wechselseitig exklusiv zu verstehen, sondern bergen durchaus Überschneidungen, etwa wenn externe Vorgaben zum persönlichen Stil der normativen Lesungsart ei-

102

Rechtspraxis aus wissenssoziologischer Perspektive

nes Falltyps geworden sind oder wenn die lokale »eigene Linie«, wie im Falle von Unterhaltstabellen zuerst am eigenen Obergericht, dann darüber hinaus zum verbindlichen Orientierungsmuster und damit zur ›externen Vorgabe‹ für andere geworden ist (Berndt/Stegmaier 2004a: 87). Wenn nicht mehr ohne Mühe zu erkennen ist, was der Fall ist, kann die Haltung des ›Aufsuchens‹ einsetzen: R2: Ja äh, was soll ich denn sagen, wie man zu der Anspruchsgrundlage kommt? Äh also in vielen, vielen Fällen, die ich- das für ein Juristen, der die Ausbildung genossen hat, auch auf der Hand, ne. Wenn es nicht auf der Hand liegt, muss man sich das erarbeiten. [5:18] Wenn ein Zusammenhang oder eine Interpretation »nicht auf der Hand liegt«, dann müsse man es sich »erarbeiten«. Genau dieser Umschwung signalisiert den Wechsel vom ›Vorfinden‹ zum ›Aufsuchen‹. Eine aufsuchende Haltung drückt sich auch in einem relativ gesehen höheren Einsatz an Zeit und Ressourcen aus – ein regelrechtes Fahnden nach weiteren Gesichtspunkten, auf welches man sich einlässt, weil man anderweitig in der Sache nicht vorankommt. Verglichen mit dem ›Vorfinden‹, bei dem Richterinnen eher zur Kenntnis nehmen, man könnte auch sagen: »abschöpfen«, was aus ihrer Perspektive an Informationen und Deutungsangeboten in den Oberflächendimensionen einer Akte vorliegt, wird im Zuge des ›Aufsuchens‹ in der Tiefe einer Falldokumentation und darauf beziehbaren externen Quellen nach der Fundierung von Oberflächenmerkmalen des Falles geschürft oder gefahndet, wird nicht nur zur Kenntnis genommen, was gegeben ist, sondern nachgedacht und gezielt ergänzt, weitergesucht. Diese Grenze zwischen ›Vorfinden‹ und ›Aufsuchen‹ in der Trennung routinierte Dezernatsarbeit und zeitintensivere Beschäftigung mit Fällen zu sehen, kann von Fall zu Fall anderswo liegen, da erstens die Organisation von Dezernatsarbeit trotz Effizienzdruck auch persönliche Stile zulässt und zweitens von der persönlichen Einschätzung und Kompetenz der jeweiligen Richterin abhängt. Was für die langjährige Vorsitzende ein Routinefall in der täglichen Dezernatsarbeit ist, kann für die Erproberin ein schwereres rechtliches Problem darstellen. Die Arbeit an allgemein als schwer wie an leicht empfundenen Rechtsfällen hängt ebenso ab von intersubjektiv hergestellten Übereinkunft mit Kollegen und anderen Fallbeteiligten, ob man einen Fall als schweres oder leichtes Problem behandeln kann (und es sich damit schwer oder leicht machen will). Der Übergang von Vorfinden zu Aufsuchen beginnt dort, wo der Richter nicht alles sofort parat hat, sondern ein erhöhtes Maß an Konzentration und Zeit für den Fall aufwenden muss, was nicht zwangsläufig bedeutet, dass die Routinearbeit verlassen wird. Ausgeführt wird das ›Aufsuchen‹ in Form von Arbeitshaltungen, die wir mit den Begriffen ›Repetition‹, ›In-die-Tiefe-gehen‹ und ›Komplexes systematisieren‹ unter-

Rechtspraxis aus wissenssoziologischer Perspektive

103

scheiden. ›Repetition‹ meint wiederholtes, mehrfaches Lesen z. B. von Normen: sich nicht von dem in Erinnerung behaltenen Wortlaut im Kopf und einmal gebrauchten Lösungsansätzen abhängig machen, sondern alt Bekanntes neu lesen. ›In-dieTiefe-gehen‹ hängt damit eng zusammen. Gemeint ist nicht, alles zu lesen (das wäre extensives Lesen), sondern Schritt für Schritt die einzelnen Elemente des Normtextes betrachten, »ins Besondere« vorstoßen (wie es ein OLG-Richter ausdrückte), zu den Feinheiten. Es bedeutet auch, die Akte nach wichtigen Details ganz durchzusehen, weil z. B. erstinstanzliche Entscheidungen oft als verkürzte Darstellungen betrachtet werden, die auch nicht immer das Wesentliche auf den Punkt bringen. Es gibt sogar für einige Rechtsgebiete »Spezialsenate«, von denen man im Grunde erwartet, dass sie sich sehr eingehend mit Problemen im Bereich ihrer Sonderzuständigkeit befassen. Schließlich geht es bei der Systematisierung von Komplexitäten darum, Verbindungen eher in ihrer Breite wahrzunehmen und zu prüfen, als nur an einer Stelle zu bohren: untereinander zu erblickende Verbindungen der Normen, der Rechtsprechungen sowie beider Aspekte miteinander werden zum konkreten Fall in Beziehung setzend aufgesucht (vgl. Berndt/Stegmaier 2004a: 92-101). ›Vorfinden‹ und ›Aufsuchen‹ kann sich über längere Zeiträume erstrecken. Die allermeisten Fälle, selbst die einfachsten, sind nicht durch einmalige Bearbeitung zu erledigen. So kommt es zu mehreren Wiedervorlagen, Kenntnisnahmen von neuen Schriftsätzen, gelegentlich auch Anrufen von Parteienvertretern etc., welche den Fall (zumindest in Teilaspekten) in kurzzeitige Aufmerksamkeit rücken (Berndt/ Stegmaier 2004a: 90-1). Ein Fall entwickelt sich so in zwei Richtungen: Entweder entsteht durch nach und nach hinzu kommende Elemente allmählich ein zusammenhängendes Bild oder die anfängliche Einschätzung über den Kern des Falles steht gar nicht grundsätzlich in Frage, es müssen aber noch eine Reihe von formalen Schritten erfolgen, bis der Fall zum Abschluss gebracht werden kann. 1.3.2 Anpassen Was passiert »zwischen« dem Vorfinden der Fallakte und dem Urteil außerdem? Wie zum Beispiel ordnen sich Richterinnen »ihre« Fälle so, dass sie sie bearbeiten und lösen können? Wie orientieren sie sich im Gang durch die Akte und sonstige Quellen, und welche Wege nehmen eigentlich diese Einlassungen auf einen Rechtsfall? Um nun diese Dimension der Rechtsarbeit zu beschreiben, brauchen wir ein Element, das außer dem eröffnenden Suchen und Finden (›Auffinden‹) sowie dem (vorläufigen oder beendenden) ›Abschließen‹ auch beinhaltet, wie Normen so ge-

104

Rechtspraxis aus wissenssoziologischer Perspektive

handhabt werden, dass sie mit Normen und Fakten in einen sinnvollen Zusammenhang gestellt werden können. 74 ›Anpassen‹ meint die Praxis des Verknüpfens von Normen mit Fakten. Nach der ersten Rechtsbereichserfassung (z. B. Baurecht, Mängelhaftung) und Tatsachenerfassung (welche Mängel wie geltend gemacht und belegt) geht es darum, unter Berücksichtigung von Regeln der Anwendbarkeit und Trefflichkeit der in Frage stehenden Normen die rechtlichen Aspekte einer Rechtssache sowohl einzeln als auch in ihrem Komplex sinnvoll und zugleich pragmatisch zusammen zu bringen. Dazu muss das Gesetz (wie auch der Tatsachenkomplex und sonstige Daten) so lange und so sinn- und kunstvoll gedreht und gewendet werden, bis soviel wie möglich von dem zueinander passt, wie nötig. Dabei finden ständig Operationen des Bewertens statt – wie etwa das prüfende Bewerten in Sinne einer Subsumtion oder eine Wägung, die nicht selten ins Verhältnis zu einer Gesamteinschätzung des Falles gesetzt wird. ›Anpassen‹ erfordert ein Auslegen nach sowohl normativen als auch pragmatischen Kriterien, die nicht immer alle vollkommen bewusst, sondern vielmehr eingeübt und im Kontext der sozialen Begleitumstände der Fallbearbeitung zum Tragen kommen. Dafür sind Herangehensweisen zweckmäßig, die wir als ›Zergliedern‹, ›Verbinden‹ und ›Erfinden‹ beschreiben. Zum einen wird ein Fall bzw. ein Problem zergliedert, und zwar in Elemente, die den Fall bzw. das Problem besser greifbar und handhabbar machen. Wir sprechen hier von ›Zergliedern‹ im Sinne einer Herangehensweise, die sich eines diakritischen Blicks bedient. Zum anderen werden die Elemente von Fällen bzw. ihrer Teilprobleme erneut und selektiv neu geordnet und (wieder) miteinander verbunden mit Hilfe eines synkritischen Blicks, was wir als Verbinden bezeichnen (siehe die nachfolgende Tabelle 7).

74

Der Begriff des ›Anpassens‹ soll wegführen von der Vorstellung des rein logisch-rationalen Rechtsaktes und die Pragmatik der Rechtsarbeit herausstellen. Es wird damit nicht behauptet, es gehe überhaupt weder logisch noch rational zu. Vielmehr lassen sich Prozesse der Rechtsarbeit nicht eindimensional im Sinne der einen oder anderen Logik rationalen Schließens verstehen. Es kommen mehrere Faktoren zusammen, die im Zusammenhang der Rechtsfälle bearbeitet werden. Dementsprechend mannigfaltig sind die begrenzten Versuche, der einen oder anderen Logik zu folgen, etwas rational anzugehen und zugleich auf das »Gefühl bei der Sache« zu achten. Betrachtet man die richterliche Tätigkeit soziologisch, so zehren allenthalben die Kontextbedingungen am Walten der reinen Vernunft. In manchen Fällen mag es sich dennoch bewähren, wenn Richter sich – über freilich begrenzte Phasen – sehr streng und eng an rechtliche Vorgaben und logische Kalküle halten. In der Masse der Fälle würden sie auf diese Art und Weise jedoch nicht weiter kommen. Deshalb begeben sie sich auf pragmatische und situationssensible, nützliche und nachvollziehbare Lösungswege denn immer nur auf theoretisch korrekte. – Da der Praxis des ›Anpassens‹ eigens das Kapitel 4 gewidmet ist, kann an dieser Stelle der grobe Überblick genügen und auf weitere Details verzichtet werden.

Rechtspraxis aus wissenssoziologischer Perspektive

Ansetzen Zergliedern

Verbinden

Anpassen

Erfinden

105

Erste Identifizierung Ansatzpunkte vertiefen

Fall aufstellen Fallbestimmendes herausstellen Unterpassen Linie wahren Vergessene Fakten Verfahrensfehler Retten Zielvorstellung Verfahrenspraxis Verfahrensfehler/Fakten Korrigieren Ansatz der Vorinstanz Urteil der Vorinstanz Alterieren Für mehr Rechtssicherheit Hochgeben Da konventionell unlösbar Ungewöhnliche Konstellation Neues einpassen Neuer Lebenssachverhalt Neues Rechtsgebiet Mangels gegebener Orientierung Alternativen der Rechtsauffassung Linie geben Spruchkörper-intern Spruchkörper-übergreifend Rechtsfigur Analogisieren Landesgesetzgebung Während der Verhandlung Improvisieren Methodisches Instrumentarium

Tabelle 7: Begriffsstruktur ›Anpassen‹

Zum Dritten können wir einen Modus des Anpassens beschreiben, bei dem mehr als nur die im Zuge der Zergliederung gewonnenen Elemente (wieder) verbunden werden. Dabei werden neue bzw. unkonventionelle hinzugenommen oder erst einmal geschaffen. Wir nennen dies Erfinden. Betrachtet man Mikropraktiken bei der Fallbearbeitung, so zeigt sich, dass der Anpassungsprozess keineswegs auf die Reihenfolge »erst zergliedern – dann verbinden« festgelegt ist. In dieser Reihenfolge präsentiert sich die Rechtsarbeit grosso modo. Es kommt jedoch vor, dass Elemente eines Falles nicht nur schnell ins Auge springen, sondern dabei auch sogleich ein sinnvoll zusammenhängendes Bild ergeben. Um damit weiter arbeiten zu können, müssen danach Teile wieder abgetrennt oder extra betrachtet werden. Die Abfolge würde hier lauten: »erst verbinden – dann zergliedern«. Ebenso kann es passieren, dass ein Prozess des Anpassens im Ganzen scheitert und wieder beim Aufsuchen

106

Rechtspraxis aus wissenssoziologischer Perspektive

eingestiegen werden muss. Letztlich folgt aber nach sämtlichen Zergliederungen und Abtrennungen eine Verbindung, um etwa ein Votum oder Urteil als mehr oder weniger kohärente Entität dastehen zu lassen. Soweit zur Integration der Fallelemente. 1.3.3 Abschließen Indem die Operation des ›Anpassens‹ (vgl. Berndt/Stegmaier 2004b) beendet wird und sich aus verschiedenen ›Bewertungen‹ heraus eine ›Positionierung‹ (zur Rechtsposition) verfestigt hat, die als Falllösung fungiert, geht der Fall ins ›Abschließen‹ über. Wir reden in dieser Hinsicht vom ›beendenden Abschließen‹ in Form mehr oder weniger intensiver Urteilsarbeit am Text, dem Schreiben und schließlich, zumeist in einem weiteren Dezernatsschritt anderntags, Überprüfen des Urteils. Ein solch ›beendendes Abschließen‹ schließt sich meist an eine (letzte) Verhandlung an, u. U. auch aus der Formulierung eines gerichtlichen Vergleichs bestehend. Hier ist auch die Wirkung des ›Aushandelns‹ als interaktionale Dimension zu vermerken, sei es nun in der Verhandlung oder im Vorfeld, von großer Bedeutung. Das ›beendende Abschließen‹ kann aber durchaus schon früher während des Fallverlaufes stattfinden: überraschend etwa durch Klagerücknahme, ganz ohne dass es zu ausführlichen Prozessen des ›Anpassens‹ am Richtertisch oder in der Beratungsrunde gekommen sein muss. In der dreiteiligen Kernkonzeption des ›Zu(m)-Recht-kommens‹ nimmt das ›Abschließen‹ sowohl innerhalb der Mikrooperationen als auch im Gesamtverlauf die jeweilige »Schlussstrich-Funktion« ein. Abschließende Tätigkeiten in dem hier verstandenen Sinn kommen somit ständig vor und sind nicht auf das Ende des Falles beschränkt, wenn auch die Urteilsabfassung eine zentrale Unterform darstellt. So wird z. B. mit dem ›vorläufigen Abschließen‹ jedes Anfertigen einer noch so kleinen Verfügung erfasst, die dazu führt, dass dieser Fall zunächst wieder aus der Hand des Richters gegeben wird – bis zu einer nächsten Begegnung, anlässlich derer dann weitergearbeitet wird. Aber auch der Umschwung von einer zur nächsten Operation ist, als ein Strategiewechsel verstanden, ein solches ›vorläufiges Abschließen‹: nämlich der vorangegangenen Operation. Eine weitere und seltene Form des ›Abschließens‹ ist das ›Aufgeben‹. Dazu gehört (a) das ›persönliche Aufgeben‹ eines Richters, wie es angesichts schwieriger Fälle in einem Assessorendezernat immer wieder passieren kann; (b) das ›Hochgeben‹ in die nächste Instanz, bei dem der Fall zwar gelöst, aber der Anspruch an die Richtigkeit und Verbindlichkeit der Lösung (mehr oder weniger ausdrücklich) fallengelassen wird; aber (c) auch die Fähigkeit, einmal getroffene Positionierungen zu ›revidieren‹, was besonders für Richter in Spruchkörpern eine unumgängliche Handlung darstellt (siehe Tabelle 8):

Rechtspraxis aus wissenssoziologischer Perspektive

Vorläufig Abschließen

Beenden Aufgeben

107

Verfügen Strategie wechseln Abbrechen Dezernatsarbeit Urteilsarbeit Weiterreichen Hochgeben Position ändern

Tabelle 8: Begriffsstruktur ›Abschließen‹

Die Konzeption des ›Abschließens‹ insgesamt legt die Aufmerksamkeit in einen Bereich richterlicher Tätigkeit, der weithin nur der Urteilsarbeit zugeordnet wird. Strukturmerkmale des ›Abschließens‹ lassen sich aber an zahlreichen Stellen des Fallverlaufes finden und ermöglichen einen erweiterten und vertieften Blick darauf, wie ein Fall abgeschlossen wird, sei es als Ganzes beendend oder in jeweiligen Portionen vorübergehend. An dieser Stelle kann ein kleines Zwischenresümee gezogen werden. Die Anfangsphase wird dominiert durch das ›Auffinden‹, insbesondere das hier interessierende Finden der Norm. ›Anpassungen‹ finden in Kombination mit ›Bewertungen‹ in Form von überschlägigen Plausibilitätsprüfungen statt, ›vorläufiges Abschließen‹ in Form von Beiseitelegen, Verfügungen und ähnliches. In der Kernphase der Fallarbeit steht das ›Anpassen‹ im Vordergrund. ›Auffinden‹ wird zunächst wieder relevant in Form von Erinnerungsleistungen, die den schon bekannten Fall ins Gedächtnis holen; bei veränderter Falllage auch in Form neuerlicher Bemühungen des ›Auffindens‹. Das ›Abschließen‹ liegt hier ebenfalls in Weglegen, Verfügungen und ähnliches. Die Endphase schließlich wird dominiert durch die Stabilisierung und Begründung normativer Positionen als Operation des ›Abschließens‹. ›Auffinden‹ spielt wieder als Erinnerungsleistung und ›Anpassen‹ als Nachvollzug und Präzisierung der gefundenen Positionierung eine Rolle. In der nachfolgenden Tabelle 9 wird der jeweilige Stellenwert der drei Kernkonzepte (›Auffinden – Anpassen – Abschließen‹) in den spezifischen Fallphasen vereinfacht dargestellt. Da dieses idealtypisierte Verlaufsmodell (vgl. Stegmaier/Berndt 2004a: 47-8) auf die Praxis des Dezernatsalltages bezogen ist, wird pro Fallphase immer wieder von mindestens einer aktuellen Wiederbegegnung der Akte ausgegangen. Kommen wir nun zu den Konzepten, welche diese Grundkategorien ergänzen.

108

Rechtspraxis aus wissenssoziologischer Perspektive

Anfangsphase der Fallbearbeitung

Kernphase der Fallbearbeitung Erinnern, abrufen, evtl. neu vorfinden und aufsuchen

Endphase der Fallbearbeitung

Auffinden

Norm finden

Erinnern, abrufen

Anpassen

Schnelle, überschlägige Plausibilitätsprüfung

Norm anpassen

Argumentation präzisieren und nachvollziehen

Abschließen

Vorläufig abschließen: weglegen, weiterreichen, Verfügung machen

Vorläufig abschließen: weglegen, weiterreichen, Verfügung machen

Normative Position begründen

Tabelle 9: ›Auffinden‹, ›Anpassen‹, ›Abschließen‹ im idealisierten Fallverlauf

1.3.4 Bewerten Um den Gesamtprozess richterlicher Normarbeit im Sinne des ›Zu(m)-RechtKommens‹ zu verstehen, bedarf es neben der Kernoperationen des ›Auffindens‹, ›Anpassens‹ und ›Abschließens‹ einer weiteren, ergänzenden Herangehensweise, die als auswählende und gewichtende Operation bei der Fallarbeit fungiert, sei es nun bei Detailfragen oder darüber hinausgehenden Einschätzungen. Wir sprechen hier von ›Bewerten‹ (vgl. Berndt/Stegmaier 2004c) und unterscheiden das (a) ›reduktive‹, (b) das ›prüfende‹ sowie (c) das ›wägende Bewerten‹. Letzteres leitet den Übergang zur Positionierung ein. Maßgeblich dafür, dass ›Bewertungen‹ zur ›Positionierung‹ führen, ist die Gesamteinschätzung, oft auch als das ›Judiz‹ bezeichnet75. Weil ›Bewerten‹, insbesondere solange es noch nicht zur ›beendenden Positionierung‹ führt, in vielen Mikrooperationen über den gesamten Fallverlauf hinweg stattfindet, vermeiden wir den Begriff der Entscheidung, der oft als singulärer Akt verstanden wird und auch auf den Urteilstext hinweist. In der Übersicht stellt sich die in Begriffen kategorisierte Handlungsorientierung aufs ›Bewerten‹ wie folgt dar (Tabelle 10):

75

Das Judiz steht in der Jurisprudenz für die Fähigkeit, einen Rechtsfall auch mit intuitiven Mitteln zu bewerten. Die Rede ist auch vom Rechtsgefühl, -empfinden und von der Urteilskraft. Vgl. Bihler (1979) und Seifert (1996).

Rechtspraxis aus wissenssoziologischer Perspektive

Pragmatische Orientierung Bewerten Kriterienorientierung

109

Reduzieren Prüfen Wägen Gesamteinschätzung Gemäß Gesetzeswortlaut Gegen den engen Gesetzeswortlaut Ad persona Ästhetik

Tabelle 10: Begriffsstruktur ›Bewerten‹

Mit ›reduktiv Bewerten‹ bezeichnen wir das Sortieren mit Hilfe von dichotomen Kategorien (›wichtig/unwichtig‹ etc). Damit wählen sich Richterinnen zunächst das aus, was benötigt wird, um nach der ersten Fall-Inblicknahme weiterarbeiten zu können: einen groben Überblick über wenige, aber wichtige und vorläufig zu ordnende Fallaspekte. Diese Operation ist sehr voraussetzungsvoll und dient insbesondere der Abkürzung längerer Arbeitsprozesse unter arbeitsökonomischen Gesichtspunkten. Unter ›prüfend Bewerten‹ verstehen wir diejenigen Operationen, die aufgrund von in der bisherigen Fallbearbeitung und/oder typischerweise bei ähnlichen Fällen zu lösenden Aufgaben bis hin zu ganzen Fragelisten (Prüfschemata) mehr oder weniger routiniert durchgeführt werden. Dabei geht es zumeist um eher kleinere, eher schematische Prüfungen. ›Wägendes Bewerten‹ meint dagegen die Abwägung entlang von eher gewichtigen Einzelfragen. Diese Kategorie zeigt eine Dimension auf, in der sich das ›Bewerten‹ mehr und mehr einer methodisch steuerbaren Eindeutigkeit entzieht und in Richtung der ›Positionierung‹ auf eine prinzipielle Lösung des Falles hin strebt. Dennoch, und das ist zugleich ein essentieller Bestandteil des Bewertens insgesamt, ist dieses ›Wägen‹ wiederum kontextuell gerahmt. Den Rahmen stellt also der Handlungsspielraum dar, auf den sich Richter implizit oder explizit, bewusst oder unbewusst beziehen (müssen) und sich aus institutionellen Bedingungen und individuellen Wissensvorräten, Relevanzen und Motiven konstituiert. Unter der Gesamteinschätzung ist schließlich eine Haltung des ›Bewertens‹ zu verstehen, die zumeist im Sinne eines Judizes zu jedem Zeitpunkt der Fallbegegnung aus der beruflichen Erfahrung und dem für den speziellen Fall aktivierten rechtlichen Wissen entstehendes ›Rechtsgefühl‹ dafür, worauf der Fall hinauslaufen könnte und wie eine »richtige« Lösung aussehen sollte, erwächst. Je weiter der Fall fortschreitet und je deutlicher damit einhergehend das rechtliche Ergebnis wird, desto mehr ist dieses ›Bewerten‹ als ›Positionierung‹ zu verstehen. Aus der Wertung als Akt der Prüfung und Vergewisserung wird eine geprüfte Position.

110

Rechtspraxis aus wissenssoziologischer Perspektive

1.3.5 Aushandeln Die vier Modi des ›Auffindens‹, ›Anpassens‹, ›Abschließens‹ und ›Bewertens‹ wurden zwar entlang der einzelrichterlichen Aktenarbeit entwickelt. Dabei sind aber immer auch Seitenblicke auf interaktive Anteile der Rechtsarbeit nachgezeichnet worden. Was wir speziell im Rahmen der Aktenbearbeitung an Interaktionen an Gerichten beobachten konnten und an Auskünften dazu in Interviews erhalten haben, bietet eine Ergänzung der auf einzelne Richter bei deren Fallbearbeitungen gewonnenen Konzeption. Die nachfolgende Tabelle 11 zeigt, wie so von zwei Seiten her die richterliche Fallbearbeitungspraxis verstanden werden kann: einmal von einzelrichterlicher Praxis aus der Handhabung der Akte her (Spalte ganz rechts); das andere Mal von der kollektiven Befassung mit fallbezogenen Fragestellungen (Spalte ganz links). In der Mitte finden sich die typischen Kernaktivitäten der Rechtsfindungspraxis eingetragen.

Aushandlungsdimension

Individualarbeitsdimension

Informieren

Akte bearbeiten, Detailfragen diskutieren, Gesetze und Kommenauf Routinewissen der tare studieren, Kollegen zugreifen »Vorstücke« lesen

Auffinden

Koordinieren

Vorgehensweisen bei der Fallbearbeitung/ -lösung planen, Fall und Mitakteure arrangieren

Fallkonstellation analysieren und arrangieren

Anpassen

Positionieren

Stand der Dinge bewerten, Vergleichs/Urteilslinie festlegen

Verfügungen machen, Vergleich formulieren, Urteil abfassen

Abschließen

interaktiv

einzelrichterlich

Tabelle 11: Die Aushandlungs- in Relation zur Individualarbeitsdimension

Die Kategorien ›Informieren‹, ›Koordinieren‹ und ›Positionieren‹ sind auch, aber nicht nur die interaktionalen Äquivalente von ›Auffinden‹, ›Anpassen‹ und ›Abschließen‹ im Sinne einer Gleichstellung von einzelrichterlicher und interaktiver Praxis. Den grundlegenden Unterschied kann man sich vor Augen führen, wenn man berücksichtigt, welche spezifischen Mikropraktiken und Ansatzpunkte bei der Normauffindung, dem ›Anpassen‹ der diversen relevanten Fallelemente und dem

Rechtspraxis aus wissenssoziologischer Perspektive

111

Festzurren von normativen Positionen im Rahmen der einzelrichterlichen Praxis einerseits ablaufen. Andererseits zeigen wir hier einige der spezifischen Anlässe auf, mit Kollegen und anderen Fallakteuren die Sache voranzutreiben. So wird auf der einen Seite eher die Akte bearbeitet, auf der anderen geht es um Detailfragen im Lichte des individuellen Aktenstudiums, ohne dass man z. B. gemeinsam über der Akte sitzt und sie auswertet (wie etwa in einer wissenschaftlichen Interpretationssitzung im Team). Oder wird auf der einen Seite um Analyse und Arrangement der fallbestimmenden Merkmale gerungen, auf der anderen Seite um Verfahrensweisen, Szenarien (rechtliche Lösung, Verhandlungsziele); auf der einen um die Formulierung von und Feinarbeit an Vergleich bzw. Urteil, auf der anderen um die gemeinsame Bewertung und Fixierung der individuell erarbeiteten Positionen. Vom Grundsatz her spiegelt sich auch hier der dreigliedrige Prozess mit einer initialisierenden (Ansatzpunkte aufnehmenden), integrierenden (Faktoren kombinierenden) und einer finalisierenden (sich auf eine Position und Lösung festlegenden) Haltung wieder, wie sie schon in der individuellen Fallbearbeitung beobachtet werden konnte. So bekommen wir ein differenziertes Bild, wonach ›informierendes Aushandeln‹ untergliedert ist in Konsultationen mit dem Zweck, Deutungsalternativen und Beurteilungsoptionen aus anderen Blickwinkeln (d. h. aus den Blickwinkeln der anderen) zu gewinnen, oder mit dem Zweck, Zusatzinformationen zu bekommen und lernend auf den Erfahrungsschatz der anderen Kollegen zuzugreifen. Das ist die Unterscheidung von Ausloten und Aneignen. Die Praxis des ›koordinierenden Aushandelns‹ zeigte sich v. a. hinsichtlich verfahrensrechtlicher Aspekte eines Falles, als Sondierung von Positionen fürs weitere Vorgehen und als (z. T. massen-) medial gestützte Kommunikation über Positionen und »nächste Schritte«. ›Positionierendes Aushandeln‹ schließlich verweist auf verschiedene Formen der ergebnisfixierenden Beratung intern (Termin-Beratung, Nachberatung, Umlaufberatung) und der Positionierung mit Blick auf externe Adressaten (Zweifel an Position der Vorinstanz, Vergleich) als Aushandlung abschließender Positionen des Gerichts, hauptsächlich unter den Richtern selbst. Im Begriffsschema dargestellt gliedert sich die Kategorie ›Aushandeln‹ wie nachfolgend in Tabelle 12 dargestellt. Zu beachten ist, dass ›Aushandeln‹ als interaktive richterliche Praxis nicht im Sinne reiner Kooperation idealistisch missverstanden werden darf. Vielmehr zeigt sich die Interaktion als unterschiedlich motivierte Praxis, welche einmal eher kooperativ betrieben wird, das andere Mal eher in einer Konkurrenzhaltung (z. B. um die bessere Sicht der Dinge, um die richtige Linie, um die eigene Meinung und Lösung). Entscheidend ist, dass die verschiedenen Formen von Aushandlungsprozessen, denen wir an Gerichten begegnet sind, Bestandteile eines zielvollen Handelns sind, gerichtet auf die Beendigung des jeweiligen Rechtsstreits zumindest in der gerichtsanhängigen Form. Natürlich gibt es einzelne Richter, insbesondere an höheren Ge-

112

Rechtspraxis aus wissenssoziologischer Perspektive

richten, denen es um mehr als den je vorliegenden Einzelfall geht – die über den einzelnen Fall hinaus auf ganze Komplexe von zusammenpassenden Fällen blicken. Dennoch müssen auch sie sich früher oder später durchringen, letztlich nur noch den jeweiligen Fall zu lösen, wo zunächst einmal dieser zur Lösung ansteht. Und diese früher oder später einsetzende Konzentration auf den jeweiligen Einzelfall und die ihm oft innewohnende eigene Komplexität haben wir durchweg als eine überaus pragmatische Haltung kennen gelernt. Spruchkörper-intern Bei nächster Instanz Ad hoc beraten Aneignen Kollegen konsultieren Nicht-richterliche Experten fragen Zu Einzelzuständigkeit wechseln Prozessual Spruchkörper-übergreifend Positionen offenlegen Sondieren Mit Parteienvertretung Schriftliches Verfahren Medial Leitlinien online anbieten Terminberatung Abschließend beraten Nachberatung Vorinstanz anzweifeln Positionen vermitteln Ausloten

Informieren

Aushandeln

Koordinieren

Positionieren

Tabelle 12: Begriffsstruktur ›Aushandeln‹

1.3.6 Mitteilen Wenn es gilt, typische Bedingungen, unter denen Urteile im gerichtlichen Alltag vorbereitet und abgefasst werden, zu beschreiben, so darf die Dimension der mündlichen oder schriftlichen Kommunikation nicht fehlen. Der Blick auf die Praxis offenbart eine Vielfalt an Übersetzungs- und Transferleistungen, die von Richterinnen täglich zu leisten sind. Die grundlegendsten Schwellen, welche es dabei zu überwinden gilt, liegen zwischen der (Sinn-) Welt des Rechts und dem nichtjuristischen »Rest der Welt« sowie zwischen der Zeit, die notwendig ist, und der Zeit, die zur Verfügung steht. Um Kommunikation ging es gerade zuletzt im Kontext der interpersonalen Aushandlungspraktiken z. B. in Form von Beratungen. Sie spielt aber auch eine Rolle etwa, wenn unter der Kategorie ›Auffinden‹ die richterliche Erschließung von Mitteilungen diverser Akteure an die Fallrichter untersucht werden, wenn unter der Kategorie ›Anpassen‹ die Arbeit der Rekombination solcher Mit-

Rechtspraxis aus wissenssoziologischer Perspektive

113

teilungen und anderer Textsorten sowie persönlicher Wissensbestände von Richtern beschrieben wird, wenn unter der Kategorie ›Abschließen‹ die Zuspitzung der normativen und faktischen Fallelemente auf ein Urteil hin nachgezeichnet wird, wenn schließlich unter der Kategorie ›Bewerten‹ unter anderem gezeigt wird, wie Richterinnen in Mitteilungen von anderen Akteuren relevantes bzw. brauchbares Material finden. In der Perspektive dieser bisher besprochenen Kategorien geht es um die Arbeit am Fall und ganz speziell um die Arbeit an den und mit den fallrelevanten Normen. Unter der Kategorie ›Mitteilen‹ steht nunmehr die Arbeit an der Kommunikation des Falles im Mittelpunkt des Interesses. Ohne bei der gegebenen Ausrichtung des Forschungsprojekts auf die basale Rechtsarbeit und Alltagsmethodik im engeren Sinne auch noch die ganze Bandbreite der Rechtskommunikation untersuchen zu können, dient dieses Konzept allerdings als Markierung einer Dimension, die an die übrige Praxis anschließt. Alles, was Richterinnen als Fall bzw. Akte auf den Tisch bekommen, ist in textlicher Form dargestellt. Wie im Abschnitt zu Auffinden deutlich wurde, legen bereits die Anwälte, antragstellenden Laien oder Behörden ihre Argumente in einem Rechtstreit fast ausschließlich in Textform dar – angesehen von Verhandlungen und Telefonaten, die sie führen, deren gerichtsverwertbare Quintessenz allerdings auch vertextet niedergelegt wird, etwa in Form von Protokollen, Aktenvermerken oder Notizen. Daneben sind Richterinnen also dennoch auch mit einigen mündlichen Vorgaben konfrontiert, die einen mehr oder weniger großen Anteil an Bezugnahmen auf Recht und Gesetz besitzen. Zu nennen sind hier vor allem mündliche Verhandlungen, informelle Kollegenkonsultationen und Spruchkörperberatungen. Im Falle der mündlichen Verhandlungen werden bestimmte Anteile von zunächst Unverschriftlichtem sogleich eigenhändig notiert. Meist werden mündlich gemachte Äußerungen von Prozessbeteiligten in der Sitzung diktiert, die kurz darauf nach Abschrift in der Geschäftsstelle schon in Schriftform vorliegen.76 Im Fall der Beratung liegt entweder ein schriftliches Votum vor oder zumindest eine Akte. Nach der (mündlichen) Beratung wird das Ergebnis in den schon erarbeiteten und dargestellten Kontext eines Votums- bzw. eines Urteilstextes eingearbeitet, oft auf Basis von Notizen und Erinnerungen »aus dem Kopf«, die sich der Berichterstatter in der Beratung selbst gemacht hat. Manche Berichterstatterinnen erhalten auch (hand-) schriftliche Randnotizen auf dem Votumspapier von ihren Vorsitzenden. Außerdem muss beachtet werden, dass, je nach spezifischer Kultur an den Kollegialbe-

76

Die wenigsten Richter zeichnen die allfälligen Aushandlungsakte komplett auf Tonband auf. Eine stark paraphrasierte und reduzierte Version des mündlich Gesagten wird zu Protokoll gegeben (vgl. Scheffer 2001).

114

Rechtspraxis aus wissenssoziologischer Perspektive

richten, die Beisitzer nicht immer Einblick in die Akte selbst nehmen, sondern lediglich mündlich informiert werden und sich mündlich zum Fall äußern.77 Außerdem ist zu beobachten, dass es immer wieder Schwierigkeiten bereitet, die mündlich erörterten und gefundenen Lösungswege leichterhand in Schriftform zu überführen, die Plausibilität und Stringenz der Argumente in der Beratung auf eine ebensolche in der Urteilsdarstellung zu transferieren, d. h. aus der mündlichen Erörterung zu rekonstruieren. Wenn man die auf eine mündliche Erörterung folgende schriftliche Ausarbeitung eines Votums oder Urteils durch Berichterstatter näher betrachtet, so scheint es, als gehe es bei der Umsetzung des Mündlichen ins Schriftliche nicht nur ums Darstellen, sondern zunächst ganz prinzipiell auch um solche Probleme wie das Rekonstruieren von Argumenten aus den eigenen Notizen, auf Basis der Hinweise der Spruchkörper-Kollegen und aus der Erinnerung sowie um die Ergänzung oder das Konstruieren des mündlich oft nur Angedeuteten, Skizzierten

77

Zu beobachten ist, dass die in der rechtsheoretischen und rechtssoziologischen Literatur mit ›Herstellung‹ und ›Darstellung‹ bezeichneten Prozesse (vgl. Launhardt 2004; Sobota 1990) nicht in der zeitlichen Reihenfolge »erst Herstellung, dann Darstellung« ablaufen, sondern miteinander verwoben geschehen. Genau genommen sind beide Prozesse allenfalls analytisch, praktisch gar nicht trennbar, wobei man schon schwerpunktmäßige Orientierungen auf den einen oder den anderen Aspekt feststellen kann. Dass die ›Herstellung‹ meist schon mit Blick auf das ›Darstellbare‹ erfolgt, lässt sich besonders einleuchtend an Hand von Analysen (schreib-) technischer Arbeitsabläufe sehen. Das ergibt sich unter anderem aus den individuellen Arbeitsabläufen, organisatorischen Zwängen des Gerichts und technischen Möglichkeiten der EDV: Will man seine Arbeit in vernünftiger Weise und zügig erledigen, so muss man manche Arbeitsschritte gleichzeitig erledigen, z. B. gleich »in den PC schreiben«, nicht erst Stichwortnotizen in der Akte oder auf einem Blatt machen wie beim klassischen »Aktenauszug«. Und dies bedeutet, beim ›Herstellen‹ eines Textes gleich die Darstellbarkeitsanforderung mitzubedenken und in eine ›Darstellung‹ umzusetzen. Demgegenüber kann aber auch beobachtet werden, dass in der Tat – egal, ob auf einem Blatt Papier oder im Textverarbeitungsprogramm – erst sehr formlos geschrieben wird, bevor – nach genauerer Durchsicht der Texte (Akte, Notizen) – dann schließlich ein ordentlich dargestelltes Textstück gemacht wird (beim Votum ebenso wie bei einer Verfügung oder beim Urteil). Wie schnell »ins Reine« geschrieben wird hängt sehr von individuellen Arbeitsweisen, der damit verbundenen Rolle der elektronischen Textverarbeitung, der persönlichen Berufserfahrung und jeweiligen der Organisationskultur zusammen. Gegen das »Urmissverständnis« hinter der Herstellung-Darstellung-Unterscheidung steht der Befund: Die »Darstellung« ist nicht das linear-direkte Resultat der Herstellung, die »Darstellungsarbeit« ist nicht die Rekonstruktion der »Herstellungsarbeit«, sondern die allenfalls Rekonstruktion der rechtlichen Argumente, die im Zuge der Beratungen auftraten, in gefilterter Form. Mit dem Urteil und anderen gerichtlichen Textgattungen erfolgt die Konstruktion eines eigenständigen Produktes, denn Argumente werden gerade auch eigens dafür »gemacht«, um in diesen spezifischen Texten etwas mitzuteilen, das über die Erwägungen bei der ›Herstellung‹ hinausgehen kann: Begründungen, Rechtfertigungen, Antworten und ähnliches. Es wird demnach in der Regel nur ein bestimmter (eventuell gar stark modifizierter) Anteil der rechtlichen, ethischen und andere Argumente in die ›Darstellung‹ gelangen.

Rechtspraxis aus wissenssoziologischer Perspektive

115

durch Einbauen und Fundieren der Argumentation unter Zuhilfenahme von zusätzlichem Material aus anderen Urteilen, Kommentaren und Gesetzestexten.78 Der bis hierher beschriebene Kontext mündlicher und schriftlicher Mitteilungspraxis lässt sich an Hand des in Tabelle 13 aufgeführten empirischen Begriffsschemas differenzierter betrachten. Die unterschiedlichen Mitteilungsformen jeweils sind auch nach dem Kriterium eher ›mündlich‹ vs. eher ›schriftlich‹ geprägt. Gedachtes wird verbalisiert, geäußert und ggf. vertextet – insofern haben wir es mit mehreren Schritten im Zuge der Fabrikation eines Ergebnisses zu tun. Die Richtung kann sowohl vom Mündlichen ins Schriftliche gehen (nach der Kollegenkonsultation, Beratung, Verhandlung) als auch umgekehrt vom Schriftlichen ins Mündliche (bei der Konsultation, in der Beratung, in der Verhandlung). Die begriffliche Struktur lässt sich grob in drei Gruppen von Kategorien einteilen79: (1) Zum einen finden wir solche Mitteilungsformen, die einen stark investigativen Charakter haben, im Zuge dessen aber gerade auch wichtige Kundgaben der Suchrichtung(en) und mehr oder weniger vorläufigen Positionen des Gerichts sind. Obwohl im Auffindenszusammenhang, geht auch und gerade um das ›Mitteilen‹ für den Prozessfortgang relevanter Informationen an andere Akteure. Eine erste mündliche Mitteilungsform, die bereits stark mit ›Auffinden‹ und ›Aushandeln‹ verbunden ist, stellt das ›Konsultieren‹ dar, im Verlauf dessen mehrere Akteure sich gegenseitig im Austausch Überlegungen, Einschätzungen und Meinungen kund tun. Es verweist dabei auf ›Aushandeln‹ mit dem Ziel, sich zu informieren, aber auch zu koordinieren oder zu positionieren. ›Befragen‹ als richterseitige Mitteilung aufzufassen, scheint vielleicht zunächst ebenso widersinnig, werden doch in einer Befragung Fragen an andere gestellt und diese teilen darauf typischerweise ihre Antworten auf die Fragen mit.80 Nicht übersehen werden darf allerdings, dass die in den Fragen

78

79 80

Diese divergierenden Beobachtungen verweisen möglicherweise darauf, dass beim ›Herstellen‹ die ›Darstellungs‹-Problematik eher stärker im Hintergrund steht, wenn erst handschriftliche Notizen angefertigt werden bzw. wenn erst über etwas geredet oder nachgedacht wird noch ohne Schreibhandeln. Eher im Vordergrund mitbedacht wird die ›Darstellungs‹-Dimension, wenn im Zuge der ›Herstellung‹ bereits (Schreib-) Techniken benutzt werden, die den Übergang zur ›Darstellung‹ erleichtern und bereits ein Endprodukt anvisiert wird. Ab wann dies der Fall ist, ist aber in hohem Maße vom individuellen Usus der einzelnen Richterinnen und den jeweiligen Falltypen abhängig. – Wir können festhalten: ›Darstellungsarbeit‹ tritt überall dort auf, wo in der Tat etwas in Textform manifestiert wird. ›Herstellungsarbeit‹ findet überall dort statt, wo das letzte Wort noch nicht gesprochen oder geschrieben ist. Die ›Herstellungsarbeit‹ endet dort, wo auch die ›Darstellungsarbeit‹ endet. Die ›Darstellung‹ beginnt, wo die ›Herstellung‹ manifeste Ergebnisse ergeben muss. Vgl. dazu Stegmaier (2005a). Eine Studie, die die mündliche Ermittlungspraxis (Befragung, Vernehmung, Anhörung, Erörterung etc.) von Gerichten zum Gegenstand hätte, würde hier noch feinere Differenzierungen erbringen,

116

Rechtspraxis aus wissenssoziologischer Perspektive

anklingenden Aspekte eines Falles zugleich auf die Such- und Entscheidungsrichtung des Gerichts verweisen – es zählt also beim Befragen für die Beteiligten ganz praktisch auch die Mitteilung darüber, was dem Gericht fraglich erscheint und wonach (eingedenk der gegebenen Informationen in den Schriftsätzen der Akte) nicht gefragt wird. ›Verfügen‹ wiederum ist von den Richtern explizit an andere Akteure innerhalb und außerhalb des Gerichts adressiert. Innerhalb bekommen mit einer Verfügung die Mitarbeiterinnen der Geschäftsstelle den Auftrag, eine Mitteilung an die Prozessparteien zu machen oder die Akte zu einem bestimmten Zeitpunkt wieder vorzulegen. Nach außen geht eben die Mitteilung, zu einer näher definierten Aussage oder Frage sei zumindest von einer Prozesspartei noch eine Stellungnahme oder Information beizubringen.81 Auch hier wird mitgeteilt mit dem Ziel, etwas mitgeteilt zu bekommen. Erkunden

Mitteilen

Aufbereiten

Bekunden

Konsultieren Befragen Verfügen Vortragen Abfassen Veröffentlichen Offenlegen/Auslassen Antwortgeben Rechtfertigen

Tabelle 13: Begriffsstruktur ›Mitteilen‹

Kommen wir nun zu den schriftlichen Mitteilungsformen. Als erste Form haben wir das ›Aufbereiten‹ festgestellt. Hier handelt es sich um eine Praxis, die im Kern die Darstellungsidee in sich birgt, geht es hier doch darum, einen für Mitteilungszwecke noch ungeeigneten Text genau dafür herzurichten, um weitergegeben werden zu können (wie groß auch immer der Aufwand bemessen wird, einen Text herzurichten). Dies ist sozusagen die Grundform der schriftlichen Mitteilung. ›Notieren‹ ver-

81

die selbstverständlich über den hier zu betonenden Mitteilungscharakter des ›Befragens‹ hinausreichen. Eine ›Verfügung‹ bezeichnet im Prozessrecht – von diesem ist hier die Rede – die Arbeitsanweisung des Richters, Rechtspflegers oder eines Sachbearbeiters des Gerichts (beispielsweise eines Kostenbeamten) an den nachgeordneten Bereich. Mit der Verfügung werden unter anderem Anordnungen zur Prozess- oder Verfahrensleitung getroffen. So kann es in einem Urteil heißen »Durch richterliche Verfügung vom 13. Oktober 2003 war dem Kläger gemäß § 65 Abs. 2 Satz 2 FGO aufgegeben worden, bis zum 13. Dezember 2003 den Gegenstand des Klagebegehrens zu bezeichnen.« (Niedersächsisches Finanzgericht, AZ: 11 K 358/03)

Rechtspraxis aus wissenssoziologischer Perspektive

117

weist sehr speziell auf das schriftförmige Festhalten von fremden Informationen und eigenen Gedanken zur nahezu überwiegenden eigenen Verwendung. ›Abfassen‹ bezeichnet die Praxis der schriftlichen Erstellung eines weit bedeutsameren Textes, als es bloße Notizen sind: hier geht es um die Schreibarbeit bei der Fabrikation eines Votums oder Urteils mit entsprechenden Anforderungen an die Schreibprozedur, Gestaltung der Mitteilungsqualität für die anvisierten Adressaten usf. Mit ›Dokumentieren‹ ist eine Darstellungsform gemeint, die primär sichernden, Informationen bewahrenden Charakter hat, sich nicht notwendig an andere oder gar außerhalb des eigenen Gerichts Personen wendet. Wenn gar keine Zusätze gemacht werden, die ein Schriftstück über seinen reinen Gehalt hinaus bei der Dokumentation ergänzen, dann haben wir es mit einem Fall des ›Verwaltens‹ zu tun, das im nächsten Abschnitt gesondert besprochen wird. Werden entsprechende Zusätze angebracht, haben wir es – bei reiner Eigenverwendung (etwa von Urteilen oder von Länderinformationen für Asylverfahren) – mit einer Selbstmitteilung »für spätere Verwendung« ähnlich dem oben angesprochenen ›Protokollieren‹ zu tun. Veröffentlichen schließlich ist leicht verständlich die nach außen, dezidiert an andere Personen sich wendende Mitteilung fall- oder abstrakter: rechtsbezogener Informationen. Obergerichte pflegen z. B. eigene Leitentscheidungen zu publizieren; gelegentlich weisen auch Richter unterer Instanzen auf besonders rare Sachgebiete oder innovative Entscheidungen hin. Manche Richter erfüllen nebenbei auch redaktionelle Aufgaben für bestimmte Rechtsgebiete, in denen sie eigene und fremde Entscheidungen zusammentragen, aufbereiten und über mehr oder weniger weitreichende Publikationsorgane verbreiten. (2) Zum Zweiten haben wir die Gruppe der Mitteilungsformen, die von einem autorierend-editorischen Charakter geprägt ist. ›Autorieren‹ heißt, einen eher originalen (Vortrags-, Votums-, Urteils-) Text zu verfassen; ›editieren‹ heißt, auf Basis vorliegender Textelemente bzw. Positionen eher weiterverarbeitend zur Formulierung einer schriftlichen oder mündlichen Darlegung zu gelangen. Direkt verständlich dürfte die Mitteilungskategorie des ›Vortragens‹ sein: hier geht es um speziell für mündliche Falldarstellungen gestaltete Redebeiträge sowohl in spontanen als auch in formalisierten Beratungssitzungen. Juristen üben derartige Fallvorträge von Beginn des Studiums an. Es kann z. B. darum gehen, den »Tenor« einer gerichtlichen Bewertung der Sach- und Rechtslage im mündlichen Vortrag zu formulieren. Während das ›Vortragen‹ einseitig unmittelbares ausgerichtetes soziales Handeln ist, hat etwa das ›Konsultieren‹ den Charakter wechselseitigen unmittelbaren sozialen Handelns. Hier kommen wir auch in den Grenzbereich, den fließenden Übergang zum ›Aushandeln‹. Von Kommunikationsakt zu Kommunikationsakt ist (empirisch oder praktisch) zu entscheiden, ob der Mitteilungs- oder der Aushandlungsaspekt im Vordergrund steht. ›Abfassen‹ steht sehr allgemein für die Produktion jedweder Textsorten im Rahmen der richterlichen Rechtsarbeit. ›Veröffentlichen‹ wiederum

118

Rechtspraxis aus wissenssoziologischer Perspektive

erfasst die Aufbereitung von Gerichtstexten für die Mitteilung an die interessierte Öffentlichkeit, sei es in Form von Sammlungen oder Kommentierungen von Entscheidungen eines Obergerichts zur Erläuterung der Rechtsprechung für Juristen, sei es in Form von Pressemitteilungen zur Erläuterung der Rechtsprechung für Laien. (3) Zum Dritten finden wir jene Mitteilungsformen, die durch das Motiv getragen werden, eine Rechtsposition, ein Urteil o. ä. zu ›bekunden‹. Diese drei Handlungsorientierungen sind zu verstehen als drei Aspekte eines richterlichen ›accountings‹ im soziologische Sinn: ›Rechtfertigen‹, ›Antwortgeben‹ und ›Offenlegen‹/ ›Auslassen‹. Alle drei können sowohl mündlich als auch schriftlich erfolgen. In der gesprochen wie der geschriebenen Form steckt dahinter sehr oft das Urteil oder der Vergleichsvorschlag. ›Rechtfertigen‹ verweist dabei primär auf die juristisch und/ oder moralisch-ethische Begründung und Legitimierung, inwiefern ein Urteil der Rechtswirklichkeit angemessen, rechtlich geboten etc. ist. ›Antwortgeben‹ meint eher noch, persönliche Ansinnen anzusprechen, auf einer für Laien verständlichen Ebene eine Rechtslage bzw. Rechtsposition zu vermitteln. Während die beiden vorgenannten Mitteilungshaltungen die Kommunikation unter Richtern am gleichen Gericht (meist: die Fallrichter) sowie zwischen Richtern und Parteien prägen, steht hinter der Kategorie des ›Offenlegens‹ (bzw. des Auslassens als Alternative) eine Botschaft an das Gericht vorheriger oder nächster Instanz zu einem Rechtsfall, wenn etwa ein nach herkömmlichen Verständnissen und Linien eine Sache nicht »in den Griff zu bekommen« ist (das spielt sich dann ab etwa im Kontext des ›Hochgebens‹). Ebenfalls tritt die Haltung des Offenlegens auf in Bezug arbeitspraktische, institutionelle oder organisatorische Probleme: kund getan wird, warum etwas nicht, nicht anders, nicht besser oder ähnliches zu leisten ist unter den gegebenen Bedingungen (wie etwa Arbeitsbelastung, technische Ausstattung). Einen weiteren Unterschied kann man grundsätzlich zwischen Akteuren und ihrem Handeln ziehen, die einerseits (unmittelbar oder mittelbar) am Fallgeschehen beteiligt sind (Fallrichter, Fallanwälte, Fallparteien, Gutachter, Presse), und andererseits solchen, die nicht am Fall beteiligt sind, aber dennoch sozial, zeitlich und räumlich versetzt damit in Berührung kommen (z. B. die weitere juristische und gesellschaftliche Öffentlichkeit). Die Praxis des Mitteilens richtet sich insofern sowohl an interne Adressaten (z. B. in der Beratung über problematische Aspekte des Falls diskutieren oder in der öffentlichen Verhandlung Zeugen befragen, dort v. a. zur eigenen Verwendung Zeugenaussagen zu Protokoll diktieren) als auch an externe (z. B. bei Schulungsveranstaltungen von Fällen berichten oder bei Prüfungen reale, aktuell bearbeitete Fälle lösen lassen, fürs Archiv oder für Publikationen Fälle dokumentieren). Diese Differenz betrifft alle Unterkategorien von ›Mitteilen‹.

Rechtspraxis aus wissenssoziologischer Perspektive

119

1.3.7 Verwalten »Die meisten Urteile sind Zitate.« stellt eine Richterin im Interview fest [1:351]. Bei der Abfassung von Urteilen wird auf Texte zurückgegriffen, die Argumentationsstrukturen bis hin zu ganzen Textbausteinen für den neu zu erstellenden Text liefern. Dieser Mitteilungsaspekt führt uns zu einer weiteren Dimension richterlicher Rechtsarbeit, die in der Literatur normalerweise ausgeblendet wird: dem ›Verwalten‹ von Wissen und bereits geschaffenen Arbeitsergebnissen, von Terminen, von Gegenständen des »täglichen Gebrauchs« bei der richterlichen Arbeit und von Verfahrensabläufen. In Hinblick auf die Aufrechterhaltung des Betriebs und des Erwerbs von Routine spielt sich beim Richten nicht nur ein produzierender Prozess ab, sondern es werden auch Fälle (die noch zu lösenden wie die bereits erledigten), Wissen und Normen ›verwaltet‹.82 Für schriftliche Ausarbeitungen im Verfahrensverlauf wird immer wieder auf Textbausteine zurückgegriffen, die aus spezifischen, schon erbrachten Arbeiten stammen oder aus Dokumentenvorlagen, die man sich angelegt hat, um Routinefälle bzw. Routineabschnitte in den einzelnen Dokumenten leichter und schneller erstellen zu können. So wird nicht nur bei einfach zu standardisierenden Verfügungen vorgegangen, sondern gerade auch bei komplexen Voten und Urteilstexten. ›Verwalten‹ in diesem Verstande meint das Organisieren von Wissen, Materialien, Personen, Aufgaben und Abläufen, wie es im Grunde jeder Tätigkeit zu einem mehr oder weniger großen Anteil eigen ist. Den Bereich des ›Verwaltens‹ kann man in drei Gruppen einteilen: ›Niederlegen‹, ›Verteilen‹ und ›Inganghalten‹, wie in der Tabelle 14 weiter unten im Überblick zu sehen ist. (1) ›Niederlegen‹ bezieht sich auf den wissensorganisatorischen (man könnte auch sagen: »dokumentarischen«) Aspekt des Verwaltens. Im Zuge der Urteilsfabrikation fallen unter anderem folgende Produkte richterlicher Arbeit an und werden für die Urteilsfabrikation wiederum genutzt: Fallsammlungen, für eigene Zwecke und die gerichtsinterne Dokumentation; Material für Aufsätze und Prüfungen, d. h. für wissenschaftliche, professionspublizistische, editorische und rechtsausbilderi-

82

Begrifflich ist mit ›Verwalten‹ eine Handlungsorientierung gemeint, die sehr viel allgemeiner ansetzt, als dies mit den eher technischen Termini von ›öffentlicher Verwaltung‹, ›Verwaltungsentscheidung‹ o. ä. der Fall ist. Es geht also nicht um den Verwaltungsakt als staatliche Tätigkeit, die weder Rechtsprechung noch Gesetzgebung darstellt, wie Jellinek (1931) den Begriff der Verwaltung negativ definierte. Damit ist auch klar, dass es nicht um Verwaltungsarbeit im umfassenden Sinne z. B. der behördlichen Administration mit Verwalten als Hauptzweck geht, sondern um eine Handlungsform, mit der im Zuge von richterlicher Rechtsarbeit als Hauptaufgabe eben auch Tätigkeiten erbracht werden.

120

Rechtspraxis aus wissenssoziologischer Perspektive

sche Nebenjobs; Zettelkästen, Datenbanken; Formulare und Textbausteine für zukünftige typische Fälle. Zur persönlichen (d. h. informellen) und baldigen Wiederverwendung werden ›Notizen gemacht‹, etwa parallel zum Aktenstudium oder während Sitzungen. ›Protokolliert‹ wird zur Verwendung der Informationen durch andere im formalen Verfahren: Im gleichen Sinne wie etwa ›Befragen‹ gibt die inhaltliche Selektion beim ›Protokollieren‹ Auskunft über die Relevanzen der Richter in der Fallbearbeitung. Beide Kategorien beinhalten auch den Umstand, dass durch protokollierte Befragungen die Fallrichter bei jeder neuen Hinwendung zur Akte die Information darüber finden, was bereits mitgeteilt und dabei festgestellt wurde. ›Dokumentiert‹ werden Dokumente, die im Lauf des Verfahrens eingehen ebenso wie Materialien, die der Richter von sich aus hinzuzieht, und die Urteile nach Beendigung des einzelnen Verfahrens. Im Unterschied zum bloßen Sammeln bedeutet Dokumentieren, dass die Materialien weiterverarbeitet werden, also etwa systematisch geordnet und mit Hinweisen versehen und dabei schon der späteren Verwendung näher gebracht. ›Sammeln‹ bedeutet, dass etwas erst einmal auf einen Stapel gelegt wird und bis auf Weiteres nicht weiter bearbeitet wird – sozusagen reines Beiseitelegen, wie man es in Richterbüros recht häufig beobachten kann. Für die spätere Wiederverwendung ›sammeln‹ oder ›dokumentieren‹ kann auch den Zweck haben, über die konkrete Fallarbeit hinaus Wissen sich anzueignen, zu lernen, also sich fortzubilden oder schlicht zu etwas lernen, indem später (wenn Zeit dafür ist oder der aktuelle Druck besteht) intensiver zu reflektieren, zu publizieren. Entscheidungen, Verweise etc. werden gesammelt, um etwa neue Rechtsgebiete/-fragen/systematiken anzueignen, wie im Zusammenhang mit dem neuen Schuldrecht und Zivilprozessrecht nach den Reformen seit dem Jahr 2000. (2) ›In Gang setzen‹ kennzeichnet den aufgaben- und zeitorganisatorischen Aspekt des ›Verwaltens‹, soweit Abläufe begonnen werden. Zunächst geht es darum, dass die ›Feststellung des Inhalts‹ einer neuen Arbeitsaufgabe in Form der Akte eines Rechtsfalls nicht nur in Hinblick auf rechtlich relevante Aspekte erfolgt, sondern ebenfalls unter arbeitspraktischen Erwägungen gesichtet wird. Hier gelten im Prinzip dieselben Charakteristika wie bei der inhaltlichen Fallinblicknahme, die weiter oben unter ›Auffinden‹ beschrieben wurden. Der Inhalt wird daraufhin betrachtet, welche Handhabung, Verfahrensweise, welcher Arbeitsaufwand, welche (nächsten, späteren) Schritte nötig sind. Das Management eines Rechtsfalls entfaltet seine eigene Notwendigkeiten, so dass die Fallbearbeitung nicht einfach nur die rechtlichen Erwägungen determiniert sind, wie man nach der Lektüre rechtstheoretischer Literatur annehmen würde. Ein weiterer Aspekt ist im Sinne dieses Managements, dass das nach der Feststellung des Inhalts und der damit verbundenen Vorgehensweise erwartete Arbeitsaufkommen ›kanalisiert‹ wird. Die anstehenden Aufgaben werden geordnet, etwa indem Zuständigkeiten geklärt werden, die konkrete Handhabung geplant und in die Wege geleitet, die Akteninhalte angepasst und aktu-

Rechtspraxis aus wissenssoziologischer Perspektive

121

alisiert, die Abstimmung mit der Geschäftsstelle vorgenommen werden. Den Aspekt der Weitergabe eines Falls als Arbeitsaufgabe an nachgeordnete Kollegen durch Vorsitzende eines Spruchkörpers erfasst die Kategorie des ›Delegierens‹. Hier werden materiell-rechtliche (inhaltliche), verfahrensrechtliche ebenso wie organisatorische Fragen aufgeworfen und am besten sogleich geklärt, mitunter durch die Anweisung, welcher Weg des Vorgehens gewünscht wird. (3) Mit ›In Gang halten‹ geht es schließlich beim ›Verwalten‹ um die Begleitung eines in Gang gesetzten Fallbearbeitungsprozesses. Die Kategorie kennzeichnet den aufgaben- und zeitorganisatorischen Aspekt des Verwaltens, soweit Abläufe betrieben werden. ›Bestellen‹ steht dafür, dass Akten zur Wiedervorlage angefordert werden, inhaltliche oder formale Einlassungen von den Prozessparteien, Gutachten von Sachverständigen und Dokumente von Behörden, dass Zeugen, Gutachter und andere Mitwirkende für Verhandlungssitzungen geladen werden. Speziell die zeitorganisatorische Seite steht im Zentrum der Aufmerksamkeit, wenn in Verhandlungssitzungen oder am eignen Schreibtisch eine zweckmäßige zeitliche Planung der anstehenden Aufgaben erfolgt. ›Terminiert‹ werden Sitzungen, Sitzungsabläufe (z. B. Zeitbedarfe für einzelne Rechtssachen) und Fristen für bestellte Schriftsätze und Dokumente.

Niederlegen Verwalten In Gang setzen In Gang halten

Notieren Protokollieren Dokumentieren Sammeln Textbausteine anlegen Inhalt feststellen Kanalisieren Delegieren Bestellen Terminieren

Tabelle 14: Begriffsstruktur ›Verwalten‹

Insgesamt geht es darum, durch die Tätigkeit des ›Verwaltens‹ sowohl die Verfahren zu führen (die Dinge in Gang zu setzen und am Laufen halten) als auch die inhaltliche rechtliche Arbeit »organisatorisch« zu gewährleisten. Bezugspunkt für die verwaltende Handlungsorientierung ist zunächst der zu bearbeitende Fall und dessen Handhabung über den gesamten Bearbeitungsprozess hinweg. Eng damit verknüpft sind aber auch die Abläufe, die über den konkreten Fall hinaus weisen, wie etwa der Falltyp, der Arbeitstagesablauf, der Wochenablauf, die Sitzungsvor- und nachbereitung (hier geht es meist um mehrere Rechtsfälle pro Sitzung) usw. Relativ einfach ist

122

Rechtspraxis aus wissenssoziologischer Perspektive

es, die Akten zu verwalten, da hat man nach einer Weile sein System ausgeprägt, bzw. eines, das lokal üblich ist, übernommen. Es dürfte trotz der Knappheit der Darstellung klar geworden sein, dass sowohl rechtliche Einschätzungen als auch verfahrensrechtliche Überlegungen gekoppelt sind mit organisatorischen wie stets beim ›Verwalten‹. Es liegen hier stets gekoppelte Zwecksetzungen und gekoppelte Handlungsprobleme vor, die mit standardisierten (bis hin zu gelegentlich innovativen Verfahren) angepackt und gelöst werden. Man muss nicht nur von der »eigentlichen« Rechtsarbeit auf die Verwaltungsarbeit blicken, man kann auch anders herum den Sinn der doppelseitigen Richtertätigkeit sehen: Im Zuge des verwaltenden, das Verfahren am Laufen haltenden sich wieder und wieder einer Sache Zuwendens wird ja nicht nur »ne Anweisung« [79:117] gegeben, also eine Mitteilung über die Geschäftsstelle an die Prozessparteien in Form einer Verfügung, sondern es werden erstens Verfügungen auf Basis von rechtlichen Erwägungen gegeben und zweitens wird eine Sache auf diesem Weg in Erinnerung gerufen, gehalten und in ihrem Gehalt weiter erschlossen. Hinzu kommt, dass z. B. langsames oder schnelles ›Terminieren‹ von Richtern auch hinsichtlich der Wirkung auf die Beteiligten gesehen wird und somit die verwalterische Seite des Falles mit einer auf die Prozessbeteiligten einwirkenden, prozessstrategischen Seite zusammenhängt. So ein Ziel wie den »Bestand niedrig halten« hat damit nicht nur eine rein verfahrenstechnische Funktion.83 Zieht man zusätzlich in Betracht, wie stark Richterinnen und Richter durch zunehmend computerisierte Fallverwaltung die Verfahren am richterlichen Arbeitsplatz selbst am Laufen halten und wie die »Geschäftsstelle« (ehedem die Schreibstube der Richter, bzw. der Spruchkörper) sich wandelt, dann wird die zunehmende Bedeutung der richterlichen Selbstverwaltung deutlich. Es wird gespart an der Justizver-waltung. Die Richter sind gezwungen, sich selbst mehr mit Arbeiten zu abzugeben, die früher von der Geschäftsstelle erledigt wurden. Voten und Urteile werden heute nur noch auf dem PC geschrieben, immer öfter auch von den Richtern selbst, mitunter auch zu Hause. Ob zu Hause oder, wie meist, im Büro über Intranet: Zusammen betrachtet damit, wie weit Richterinnen heute schon selbst am PC ihre Voten und Urteile tippen, anstatt Diktate an die Schreibstelle zu geben, stellen wir fest, dass Verwaltung und inhaltliche Bearbeitung von Fällen, die Sammlung 83

Zeitnah entscheiden zu wollen, erfordert dann auch, sich mit größerer Dringlichkeit zu einer Position durchringen und die Sache abzuschließen. Praktisch kann dies kaum gelingen, ohne Abstriche hinsichtlich einer letzten Gründlichkeit zu machen, dafür hat man dann im Zweifelsfall keine Zeit. Oder man muss abwägen, worauf es einem eher ankommt, zeitnahe Wirkung oder Gründlichkeit der Bearbeitung. Hier sind wir nun wieder an der Grenze zu den Arbeitshaltungen, die zuvor schon mit Bezug auf die inhaltlichen Zuwendungen zu einem Fall charakterisiert wurden.

Rechtspraxis aus wissenssoziologischer Perspektive

123

von brauchbaren Orientierungsentscheidungen (bzw. »Leitentscheidungen«, vgl. [47:3]) und Zeitschriftenaufsätzen im Computer arbeitstechnisch immer enger zusammenrücken. 1.4

Zur empirischen Rekonstruktion der juridischen Wissenspraxis

Nach den vorangegangenen theoretischen und materialen Darlegungen dürfte nun bereits konkrete Eindrücke vom Feld und von der Anlage der vorliegenden Untersuchung, den darin aufgeworfenen Fragestellungen und untersuchten Dimensionen entstanden sein. Was es als methodisch kontrollierte Forschungsaufgabe bedeutet, hierzu Daten zu sammeln, aufzubereiten, zu analysieren und wiederzugeben, lässt sich zwar bereits erahnen. Jetzt muss aber präzisiert werden, unter welchen Bedingungen geforscht wurde und mit welchen Methoden geforscht wurde. Beide Dimensionen werden in den folgenden Abschnitten mit Bezug aufeinander behandelt, da es wenig Sinn macht, allein nur die »Lehrbuchmethoden« zu referieren oder die Begleitumstände des Forschens ohne die jeweiligen daran ausgerichteten Forschungshaltungen zu skizzieren. Wie kann also die richterliche Wissenspraxis erforscht werden? Wie wurde vorgegangen? Was ist bei empirisch-verstehender Forschung grundsätzlich zu beachten? Als Beispiel für die Schwierigkeiten jedweder empirischen Sozialwissenschaft und insbesondere der verstehenden Soziologie, »die Konstruktion typischer Bewusstseinsmodelle zu vorgegebenen idealtypischen Abläufen von sozialen Beziehungen derart vorzunehmen, dass der vom Soziologen aufgestellte personale Idealtypus eines Handelnden mit demjenigen personalen Idealtypus verträglich bleibt, dessen sich sein Partner in der mitweltlichen Sozialbeziehung bedient« (Schütz 2004a: 3745), zieht Schütz gerade die Rechtssoziologie heran.84 Schütz sieht die Gefahr, die rechtssoziologischen Idealtypen mit jenen Idealtypen zu vermengen, welche die Rechtsakteure selbst übereinander hegen. Es geht also um die Korrelation der Typisierungen zweiter Ordnung zu den Typisierungen erster Ordnung.85 Hier zeige sich

84 85

Dieses Postulat der, man könnte sagen: » Typusadäquanz « überführt Schütz dann ins Postulat der › Sinnadäquanz ‹ , was aber an dieser Stelle nicht weiter erörtert werden muss. Für Schütz mag das Beispiel der Rechtssoziologie besonders nahe gelegen haben, da er als praktzierender Jurist ja gerade die Distanz zu den professionellen Gewissheiten seiner juristischen Perspektive »künstlich« suchen musste, um soziologische Aussagen über den juristischen Bereich treffen zu können. Andererseits ist vermutlich der Umstand nicht unwesentlich, dass Weber (1982b: 345 ff.) im Rahmen seiner Erörterungen zum Begriff der ›Regel‹ sowohl die möglichen Relevanzarten

124

Rechtspraxis aus wissenssoziologischer Perspektive

der Bedarf an einer Grundlagentheorie zur Klärung des Verhältnisses von soziologischer Fremd- und richterlich-juridischer Selbstbeschreibung. Man könne zwar entweder von vornherein den Standpunkt der Typenbildung dadurch festlegen, dass sich der interpretierende Rechtssoziologe mit einer der handelnden Personen des Rechtslebens identifiziere, »indem er deren Handlungen, aber auch deren idealtypisches Deutungsschema von seinen Partnern invariat zu setzen und als für sich verbindlich zu akzeptieren bereit wäre« (ebd.: 375). Oder man könne die besonderen Methoden angeben, durch die die besagten Deutungsschemata ineinander überführt werden können. Die erste Variante berge den Nachteil, dass die Typenbildung variieren müsse, je nachdem von welcher typischen Rechtshandlung bzw. von welchem typischen Rechtsakteur die gesamte Deskription ausgehe. Die zweite Variante der sozialwissenschaftlichen Beobachtung der Mitwelt, für die Schütz optiert, müsse die Typenbildung erstens auf einer höheren Abstraktionsstufe (»in einer größeren Allgemeinheitsschicht«) durchführen und zweitens das »Variationsprinzip angeben, nach dem die einzelnen Deutungsschemata aus dem allgemeinen Typus abgeleitet werden können« (ebd.; vgl. auch ebd.: 397 ff.). Inspiriert (aber nicht in blanker Analogie und unter mehreren anderen Einflüssen) durch die Verstehende Soziologie und die Idealtypenmethode des Soziologen Max Weber, die rechtsphilosophische Theorie der Grundnorm des Wiener Rechtstheoretikers Hans Kelsen und durch die ökonomische Theorie des Grenznutzen des Wiener Ökonomen und Sozialphilosophen Ludwig von Mieses entwirft Schütz das Programm einer Wissenschaft und ihrer Methoden als reiner Formenlehre von der Sozialwelt, »welche die Konstitution der sozialen Beziehungen und sozialen Gebilde, der Handlungsgegenständlichkeiten und Artefakte in den Bewusstseinsabläufen der in der Sozialwelt Lebenden in reiner Deskription« erfasst (Schütz 2004a: 438). Dem liegt die Vorstellung zu Grunde, dass es eines idealtypisch angesetzten Bezugspunktes (zum Vergleich etwa in der ökonomischen Theorie von Mises: die Annahme des Grenznutzen-Prinzips wirtschaftlichen Handelns; in der Rechtstheorie Kelsens: die Annahme der Grundnorm als notwendige Voraussetzung der Rechtserkenntnis) bedarf, um mittels idealtypischer Konstruktionen das spezifisch soziologische Gegenstandsgebiet abzugrenzen und einen wissenschaftlich-»objektiven« Sinnzusammenhang herzustellen (ebd.: 437) – gewissermaßen zwischen den Bewusstseinserlebnissen jedermanns, der da handelt (ebd.: 434).86 Im Ergebnis kommt

86

der ›Norm‹ für empirische Tatbestände diskutiert als auch die Gefahr rechtsdogmatischer Verfälschungen empirischer und juristischer Begriffe der ›Regel‹ ausführlich behandelt. Bezogen auf den Gegenstand des Rechts formuliert Schütz: » In aller Deutlichkeit kennzeichnet Kelsen die Grundnorm als das Prinzip der idealtypischen Konstruktion jener Deutungsschemata,

Rechtspraxis aus wissenssoziologischer Perspektive

125

Schütz dahin, die Aufgabe der Soziologie in der »Beschreibung der Sinndeutungsund Sinnsetzungsvorgänge, welche die in der Sozialwelt Lebenden vollziehen« zu definieren (ebd.: 438). Darauf bauen die nun folgenden Überlegungen auf. Ausgehend von den Vorarbeiten von Weber, Schütz und Luckmann ist insbesondere im deutschsprachigen Raum eine Methodologie mit verschiedenen methodischen Ansätzen entwickelt worden, die zunächst unter dem Etikett ›Sozialwissenschaftliche Hermeneutik‹ firmierte, vermehrt aber unter ›Hermeneutische Wissenssoziologie‹ subsumiert wird und außerdem mit soziologischen Konzeptionen sehr grundlegend verknüpft ist, die man unter der Kategorie von ›Ethnographie‹ als Forschungshaltung und -praxis zusammenfassen kann.87 Was dies wiederum bedeutet, wenn richterliche Aktenarbeit der Forschungsgegenstand ist, kann als relativ eigenständige Forschungsrichtung markiert werden, deren Kennzeichen es ist, dass in Amtsstuben vor der Öffentlichkeit in ihrem Ablauf geheim gehaltene Abläufe erforscht werden. Aus der Beschreibung der besonderen Umstände und Inhalte des Forschens ist eine spezifische Methodik des teilnehmenden Beobachtens und offenen Interviewens abzuleiten, die als ›Beobachtendes Interview‹ bezeichnet werden kann. Aktenarbeit im richterlichen Arbeitsfeld der Amtsstube ethnografisch und hermeneutisch zu erforschen, mündete im vorliegenden Projekt einerseits in die Rekonstruktion von Arbeitsbögen und in die Kategorienbildung im Sinne des Grounded Theory-Ansatzes. Angaben zur Forschungsstatistik unterfüttern die methodologischen und methodischen Überlegungen.

87

von denen aus die subjektiven Sinnzusammenhänge der Rechtsakte erst als objektiver Sinnzusammenhang des Rechts verstanden werden können. « (Schütz 2004a: 437) Die im angelsächsischen Raum an Schütz anknüpfende Tradition der ›Ethnomethodologie‹ (vgl. grundlegend: Garfinkel 1967) hat die hier zu berichtende Forschung nur mittelbar beeinflusst. Wir gehen nicht – wie die Ethnomethodologie – davon aus, dass alltagssprachliche Sprechhandlungen die sozialen Phänomene vollständig konstituieren (vgl. Ritsert 1996: 299).

126

Rechtspraxis aus wissenssoziologischer Perspektive

1.4.1 Wissenssoziologische Ethnographie eines Arbeitsfeldes Die Datenerhebung wurde der empirischen Haltung und der Praxis im Forschungsfeld nach als Ethnographie eines Arbeitsfeldes angelegt, welche die lebensweltliche Dimension richterlicher Wissenskultur zum Gegenstand nimmt. So wurden z. B. nicht die Akten analysiert, wie in so vielen anderen Studien zu Gerichten und zu Richterhandeln, sondern vorrangig die Abläufe richterlicher Aktenarbeit, einhergehend mit dem Bemühen, die Perspektive der Handelnden in Rechnung zu stellen. Im Zuge dessen wurden dann erst auch Akten und andere Dinge punktuell (wo es forschungspragmatisch geboten und möglich war) mit berücksichtigt. Zu klären ist im Folgenden, welchen grundsätzlichen Annahmen der Datenerhebung und Datenanalyse dieser Vorgehensweise zu Grunde liegen. Die ›hermeneutische Wissenssoziologie‹ ist zugleich Teil einer mundanphänomenologisch informierten Soziologie des Wissens und in methodischer wie methodologischer Hinsicht Teil einer hermeneutisch die Daten analysierenden, strukturanalytisch modellgenerierenden, interpretativen Sozialforschung (Hitzler/Reichertz/ Schröer 1999a: 10). Aufruhend auf den von Schütz und Luckmann (2003) im Rahmen der Konstitutionsanalyse herausgearbeiteten invarianten Strukturen der Lebenswelt hat Soeffner (2004) seinen Ansatz der wissenssoziologisch-hermeneutischen Rekonstruktion der empirischen Wirklichkeit entwickelt. Dessen Prämissen stellen systematisch die Differenz zwischen der Deutung von Handeln und Handlungen einerseits und dem Deuten als Handlungspraxis in seinen verschiedenen Formen und Kontexten in Rechnung. Ziel und Zweck ist es, damit nicht nur die Strukturen und Arbeitsweisen alltäglicher Deutung zu erfassen und empirisch-analytisch zu kontrollieren, sondern auch die Aufklärung über die eigene wissenschaftliche Praxis zu gewährleisten. Schwerpunkt dieser Selbstaufklärung ist die methodische Skepsis gegenüber unreflektiertem, fraglosem, quasi-selbstverständlichem Verstehen und Wissen durch Berücksichtigung der subjektiven Konstitutionsbedingungen von Wirklichkeit und der gesellschaftlichen Konstruktion von Wirklichkeit (Hitzler/Reichertz/Schröer 1999a: 10-1). Im Zentrum dieses »Verstehens des Verstehens« steht – wie Hitzler, Reichertz und Schröer weiter ausführen – das Bild von Menschen als Handelnden, die zum einen sich selbstreflexiv die alltäglichen Wissensbestände aneignen und ausdeuten, zum anderen auch die Adressaten von Wissensbeständen und den darin eingelassenen Wertungen sind. Dieses handlungsorientierte Wissen ist bezogen auf die »Welt im Ganzen«, auf die Gesellschaft und ihre Ordnung sowie auf das Verständnis des Einzelnen, auf seine Bedeutung und auf das Verhältnis zu anderen, zur Gesellschaft und zur »Welt im Ganzen«. Es dient dazu, gesellschaftlich als relevant erachtete Handlungsprobleme und -möglichkeiten innerhalb subjektiver Freiheitsgrade zu identifizieren, auszulegen, entlang der eigenen Dispositionen entsprechende Handlungsziele und -abläufe zu entwerfen

Rechtspraxis aus wissenssoziologischer Perspektive

127

und zu bewältigen. Dabei ist die subjektive Verarbeitung des gesellschaftlichen Typenrepertoires nicht nur konstitutiv für das Handeln, sondern sie hält zugleich die soziale Ordnung aufrecht und lebendig, weil sie sowohl die Bewahrung als auch die Erneuerung strukturell auf Dauer stellt (ebd.: 12). Für eine »flexible, methodenplurale kontextbezogene Strategie« (Lüders 2000: 389), in deren Zentrum die teilnehmende Beobachtung steht, hat sich in der Soziologie der Begriff der Ethnographie eingebürgert. Damit sind beileibe nicht alle qualitativ-rekonstruktiven Verfahren bezeichnet (vgl. aber Denzin 1997), sondern die soziologische Erforschung ›kleiner Lebenswelten‹ von Akteuren in einer spezifischen Kultur der (meist) eigenen Gesellschaft mit den darin eingelagerten Wissensbeständen und -formen, Perspektiven Interaktionen, Praktiken und Diskursen (vgl. Lüders 2000: 390; Honer 1993: 14 f.). Diesen Phänomenarten wird im Rahmen einer Ethnografie explorativ (erkundend) und investigativ (nachspürend) nachgegangen, selbst wenn – wie hier – nicht immer das Ideal des Erwerbs der Mitgliedschaft an dem zu erforschenden Geschehen einzulösen ist und damit wirklich existenzielle Innensichten nicht die Regel sind und in der vorliegenden Richterforschung nicht sein konnten. Die wissenssoziologische Ethnografie88 legt der qualitativen, verstehenden Sozialforschung heute prinzipiell nahe, mit einer grundlagentheoretischen Skepsis der Qualität der Daten, die von anderen übermittelt werden, gegenüber zu treten. Das soll nicht die Nutzung von Interviewdaten oder Sekundärdaten verhindern, sondern die besondere Qualität dieser Daten als »Daten der Mitteilung, Daten darüber, wie ein Sachverhalt (von wem auch immer) situativ dargestellt wird« (Honer 1993: 40) zu berücksichtigen und für diesen Umstand angemessene Formen der Handhabung zu finden und zu gebrauchen. Methodologisch wird davon ausgegangen, dass das subjektive Wissen des je anderen Menschen dem Forschenden nicht gänzlich und nicht direkt zugänglich ist. Das hindert nicht daran, fordert vielmehr dazu auf, umso genauer das Geschehen aus der Perspektive des (typischen) Teilnehmers zu beschreiben, beschreibende Aussagen daraufhin zu überprüfen, auf wessen Perspektive, Sinnbereiche und Relevanzsysteme sie sich beziehen, und unsere Analysen als Produkte einer theoretischen Einstellung zu reflektieren (vgl. ebd: 44). Da dieses subjektive Wissen dennoch die wichtigste Datenbasis sozialwissenschaftlicher Untersuchungen darstellt, wird diese Intersubjektivitätsgrenze dadurch zu kompensieren versucht, indem man 88

Gemeint ist damit jene soziologische Ethnografie in Deutschland, die ihre Methoden auf eine stark entwickelte Methodologie des nichtwissenschaftlichen und des wissenschaftlichen Alltags der sinnhaften Auslegung aufbauen (vgl. u. a. Hitzler 1999b; Soeffner/Hitzler 1994; Soeffner 2004). Diese Idee von Ethnografie und Hermeneutik im Verbund liegt auch den hier verfolgten Forschungen zu Grunde.

128

Rechtspraxis aus wissenssoziologischer Perspektive

sich erstens als Forschende mit der zu erforschenden Welt bestmöglichst vertraut zu machen. In diesem Sinne sprechen Amann und Hirschauer treffend auch von den Ethnographen als den »Instrumenten« ihrer Forschens (Amann/Hirschauer 1997: 25). Zweitens wird angestrebt, möglichst amoralisch bzw. tabulos ins Feld zu gehen und prinzipiell alles für beachtenswert anzusehen, solange man keine systematischen Selektionskriterien am Datenmaterial entwickelt hat, um sagen zu können, was nicht beachtenswert ist.89 Das impliziert auch, das vermeintlich Vertraute methodisch so zu betrachten, als sei es fremd (Amann/Hirschauer 1997: 12; vgl. Hitzler/Honer 1997: 12-14). Auf einen allgemeinen Nenner gebracht, bezweckt die auf lebensweltliches Verstehen ausgerichtete Ethnografie, so gut wie möglich zu versuchen, »die Welt gleichsam durch die Augen eines idealen Typs (irgend-) einer Normalität hindurchsehend zu rekonstruieren« (Honer 1993: 41; vgl. Hitzler 1999b) und so die Wirklichkeit der jeweiligen sozialen Lebenswelt im Fokus als unhintergehbaren Prozess der wechselseitigen subjektiven Auslegung der darin Handelnden zu behandeln (vgl. Schütz/Parsons 1977: 18, 72). In diesem Sinne ist übrigens eine lebensweltlich ansetzende soziologische Ethnografie thematisch meist sehr viel begrenzter, als dass sie überhaupt je eine »Gesamtgesellschaft«, eine Gesellschaft in toto erfassen könnte. Ethnografie erfasst meist relativ begrenzte Gesellschaftsbereiche und ist damit in einem ersten Sinne »fokussiert«. Das gilt besonders auch für das Arbeitsfeld richterlicher Fallbearbeitung. Wie groß oder klein der Ausschnitt der Welt auch sein mag, die es zu erkunden gilt, so ist doch das Entdecken die primäre Erkenntnishaltung. 1.4.2 Beobachtend interviewen In einem zweiten Sinne fokussieren ethnografisch Forschende. Nehmen wir das Beispiel der Forschung in richterlichen Amtsstuben: Wenn es schwer ist, Zugang zu bekommen zu (institutionellen) Handlungsfeldern, deren interessierende Bereiche nicht öffentlich sind90, wenn die Zeit zum Forschen knapp ist, nicht alle wünschba-

89

90

Es sollte klar sein, dass diese Forschungshaltung gegenüber dem Feld moralisch-wertende Vorurteile weitestgehend auszuklammern sucht – dass diese Haltung auf die Forschungshaltung selbst angewandt, aber in der Tat moralisch ist, insofern sie eine Norm der »richtigen«, »angemessenen« und »gültigen« Art, Daten zu erheben, aufzubereiten, zu analysieren und zu präsentieren anlegt. Auch die Offenhaltung des Normativitätsbegriffs (vgl. oben Abschnitt 1.2) für die Gegenstandserfassung zollt dieser Haltung, hinter die Wertstrukturen zu blicken, Respekt. Im Falle der Gerichte schließt in Deutschland formal das Gerichtsverfassungsgesetz (GVG) mit seinem § 193 die Teilnahme von Forschern an Beratungen und Abstimmungen der Richterinnen

Rechtspraxis aus wissenssoziologischer Perspektive

129

ren Methoden einsetzbar sind91, muss man sich beschränken. Beschränken konstruktiv gewendet heißt: möglichst viel Nützliches herausholen, etwa aus Interviews, und Interviewsituationen als Beobachtungsgelegenheiten nutzen. Man kann das ›teilnehmende Beobachtung‹ nennen, wenn die Beobachtung, nicht aber die Teilnahme und Mitwirkung direkt am eigentlich zu erforschenden Geschehen, sondern nur im Zuge und am Rande eines Interviews möglich ist. In selteneren Fällen war eine für einen Beobachter sehr enge Involvierung möglich: Einmal als eine Verwaltungsrichterin unmittelbar nach fünf Asylverhandlungen, zurück in ihrem Büro, den Beobachter nach seiner Einschätzung der Asylantragsteller fragt, d. h. wie glaubwürdig sie sein. Das geschah ganz in dem Ton und bei einer Gelegenheit, wie man ihn auch unter Richterkollegen beobachten kann. Das andere Mal simulierte ein Verwaltungsrichter in einer Sozialhilfesache die kollegiale Beratung der Frage der Glaubwürdigkeit und Bedürftigkeit der Antragstellerin und ihres Ansinnens mit dem Forscher nach einem Erörterungstermin, bei dem die Antragstellerin anwesend gewesen war. In beiden Fällen, die real und aktuell zu entscheiden waren (also keine Übungsfälle), entschieden die Richter formal alleine, würden aber bei Bedarf jederzeit durchaus Kollegen konsultieren; in anderen, strukturell aber vergleichbaren Fällen entscheiden sie mit der Kammer. Hier haben wir es streng genommen noch nicht mit einer voll berechtigten und kompetenten Mitwirkung im Sinne einer ›beobachtenden Teilnahme‹ zu tun (wie sie insbesondere Lautmann umsetzen konnte, vgl. oben Abschnitt 1.2), aber einer phasenweise darauf hinauslaufenden Haltung. Die Interviews waren ethnografisch angelegt. D. h., sie wurden im Rahmen einer ethnografischen Haltung des Beobachtens und Welt-Erkundens (vgl. Hitzler 1999b) geführt, aber nicht als Gespräch um ihrer selbst willen (wie das meist in Forschungsprojekten der Fall ist, die ihre Daten nur mit Interviews erheben). Die Interviewsituation selbst wurde vielmehr als Gelegenheit zum Beobachten verstanden und genutzt. Dieses spezifische Verhältnis von Interview und Beobachtung drückt sich aus in der Bezeichnung ›Beobachtendes Interview‹ (Stegmaier/Berndt 2006; Berndt 2008, 2003, 2001; vgl. auch Kuhlmann 2002). Auf dreierlei Weise wurde die

91

aus. Als Mittel der Legitimation dient dieser Paragraph, jene nach Auslegung und Nutzbarmachungsintention, auch als Riegel vor jedwede andere Art der Anwesenheit bei, Beobachtung von und Teilnahme an gerichtlichen Geschäften außerhalb der für die Öffentlichkeit vorgesehenen Foren (v. a. Sitzungssaal). Unter Verweis auf das Beratungsgeheimnis wird der Zugang wahlweise verwehrt, nur eingeschränkt gewährt oder unter Nichtberücksichtigung der Gesetzeslage weitgehend gewährt (vgl. Berndt/Stegmaier 2006; Schepple 1988). Ideal wäre es z. B. gewesen, Arbeitsabläufe mit der Videokamera filmen zu können und öfter ausführlich Einsicht in die Akten bzw. Dokumente zu bekommen.

130

Rechtspraxis aus wissenssoziologischer Perspektive

Interviewsituation für Beobachtungen genutzt: erstens zur Kontextregistrierung, zweitens zur Kontexteinbeziehung und drittens zur Arbeitsillustration. Im Zuge der Kontextregistrierung wurden die Rahmenbedingungen des Interviews ebenso wie die Ereignisse am Interview-Ort (meist: das Büro bei Gericht) notiert (z. B. Abläufe wie das Bringen und Holen von Akten durch Justizangestellte; die Beantwortung eingehender Telefonate) und nachher allein durch die Forscher ausgewertet. Bei der Kontexteinbeziehung wurden Beobachtungen aus dem Gerichtsbetrieb direkt ins Interview eingeführt und somit interaktiv problematisiert, die Beobachtungen also mit den Informanten zusammen vor Ort gedeutet (z. B. der Umstand des »leeren Tisches« bei einem Senatsvorsitzenden oder der mit Akten voll gestapelten Ablagen und Fensterbänke bei anderen Richtern; die Ordnung und Verwendung der mehr oder weniger griffbereit stehenden Bücher). Die Arbeitsillustration ist nun jene Interaktionsart, bei der entweder im Gespräch oder (zumeist) durch einseitiges Verbalisieren des eigenen aktuellen Tun seitens der Informanten kommunikativ vermittelt Daten produziert wurden, die sich unmittelbar auf das gegenwärtige Arbeitsgeschehen bezogen (z. B. bei der Eingangsdurchsicht oder sitzungsvorbereitenden Durcharbeitung von Akten; beim Nachschlagen in Kommentaren oder Suchen in Datenbanken; beim Abfassen einer Verfügung oder eines Urteils). Diese Art des Vorgehens mag an die Ethnomethodologie erinnern, insbesondere an Beispiele aus den ›studies of work‹ und ›workplace studies‹, entspricht ihr aber genau genommen nicht, da die richterliche Einzelarbeit nicht in ihren kommunikativen Prozessen unter den zu beobachtenden Akteuren während der Arbeit ermittelt werden konnte, sondern in der Art eines Lehrgesprächs, bei dem der Wissende (der Richter als Spezialist und/oder Experte) dem Lernenden (der Forscher als nach und nach besser informierter Laien) bei der Arbeit das Tun in Motiven und Ablaufstrukturen vermittelt. Interviews verbunden mit ethnografischem Anspruch ergeben vielleicht relativ wenige, aber eben auch nicht gar keine Möglichkeiten, sich dem praktischen Habitus des Feldes anzunähern, wenn auch sehr indirekt, nämlich in Form von Lernen durch Erklärtbekommen und Zusehen bei der Arbeit, verbunden überdies hier mit dem Lernen durch die Ansiedlung der Projektarbeit an einem juristischem Lehrstuhl. In beiden Hinsichten – bei der Feldbeobachtung wie durch die Arbeit im juristischen Kontext – eignet man sich zwar nicht direkt durch eigenes unmittelbares Selber- und Mittun Binnenwissen des Feldes an, man lernt aber den Sinn und die »Regeln« des weiteren kulturellen Kontexts aus erster Hand kennen. Die kommunikative Anverwandlung geschah im Feld durch die Arbeitserläuterungen der Richte-

Rechtspraxis aus wissenssoziologischer Perspektive

131

rinnen, z. T. auch durch juristische Ko-Interpretatoren »zuhause« in Datensitzungen nach dem Feldbesuch (vgl. Schröer 2006, 2002).92 1.4.3 In Amtsstuben forschen In Abgrenzung zu den so genannten ›Laboratory Studies‹ kann man die Forschungsbedingungen und die Forschungsweise für das Geschehen und die Akteure in richterlichen Amtsstuben unter dem Etikett der ›Office Studies‹ auf den Punkt bringen (Stegmaier 2003b).93 »Amtsstudien« sind dadurch gekennzeichnet, dass die Forschung sich in einem Feld bewegt, das als Behörde einen »gemischten« offenen-geschlossenen Zugang bedingt: Es gibt dort sowohl Bereiche des öffentlichen Zugangs zu Behördenabläufen und der Pflicht zur offenen öffentlichen Auseinandersetzung über die Be-

92

93

Wenn ich Richterarbeit erforsche und aus dem justiziellen Feld an meinen eigenen Arbeitsplatz an einer juristischen Fakultät zurückkehre, bin ich in einem engeren Radius um das im Fokus stehende kulturelle Wissen platziert, als wenn ich meinen Arbeitsplatz etwa an einem soziologischen Institut einnehmen würde. Im ersten Fall bin ich selbst außerhalb des Fokusfeldes noch in einem kulturell sehr verwandten, wenn auch keinesfalls mit dem Fokusfeld identischen Kontextfeld weiterhin in der Lage, »Jurist sein«, »Richter werden«, »Gesetze auslegen« u. v. a. zu beobachten und ein Stück weit im Rahmen der Gruppenprozesse am Lehrstuhlarbeitsplatz, auch in der Fakultät oder in der Jurabibliothek mit zu üben. Im zweiten Fall entferne ich mich gänzlich in einen kulturell stark differenten gesellschaftlichen Bereich. Hier kann und soll keine Phänomenologie und keine Ideengeschichte des »Büros«, »Amtes« bzw. »Office« gegeben werden. Es soll nur daran erinnert werden, dass die Bedeutung des Begriffs auf die Vorstellung des Büros als Ort der Ausübung eines Amtes und der Verrichtung von Verwaltungstätigkeiten zurück geht, aber auch ein mobil, also an verschiedenen Orten ausgeübtes Amt meinen kann bzw. generell ein »Amt« als eine »offizielle Stellung, die mit einer bestimmten Würde und Verantwortung verbunden ist«. Der Begriff der ›Amtstudien‹ könnte in die Irre führen, da er leicht das Forschungsfeld auf den rein behördlichen und öffentlichen Kontexts anklingen lässt. Dabei ist nicht einzusehen, warum nicht auch relativ geschlossene Sozialräume in öffentlichrechtlichen, privatwirtschaftlichen, (hoch-) schulischen oder kirchlichen Organisationen gemeint sein sollen, in denen ein spezifisches Amalgam aus entscheidungs-, verwaltungs- und führungsförmigen Handlungsweisen den Charakter der Institution prägen, das besser mit dem englischen Begriff des »office« umfasst wird. Wenn Handlungsrollen und Positionen institutionalisiert sind, denen formell oder informell der Charakter eines »Amtes« zugeschrieben wird, gehören dazu institutionell auferlegte und organisierte Rechte und Pflichten für die das »Amt« innehabenden Akteure, die Verfügung über Macht- und Gewaltmittel, über angemessene Räumlichkeiten und Personal (oder dies in ortsunabhängiger, mobiler Form um den sozialen Status und die formale Position der »Amtsperson« herum) sowie die gesellschaftliche Zuschreibung einer spezifisch »amtlichen« Würde und Verantwortung. Zugleich wäre wiederum ein Begriff wie »Bürostudien« zu allgemein, weil es weder um jede Art von Büro als Forschungsfeld geht noch um Forschung ausschließlich in Büroräumlichkeiten. Vgl. auch Blau (1963) zur ›study of bureaucracy‹.

132

Rechtspraxis aus wissenssoziologischer Perspektive

hördenabläufe als auch Bereiche, in denen dem Auge der Öffentlichkeit Grenzen gesetzt sind und die nur an Hand definierter Resultate der Behördenprozesse oder über besonders befugte Kontrollinstitutionen und deren Verlautbarungen erschlossen werden können. Damit wird auf die rechtliche Gestaltung des Verhältnisses des Forschungsfeldes zur Öffentlichkeit abgestellt. Eine Definition, welche die Forschungsbedingungen und die Forschungsweise für das Geschehen und die Akteure in richterlichen Amtsstuben aus einem soziologischen Blickwinkel pointiert, wird auf den Charakter der zentralen Handlungsprozesse abstellen. Hier geht es um einen sozialen Kontext, in dem Prozesse des Entscheidens, Verwaltens und Führens das Geschehen dominieren. Eine ›Office Study‹ definiere ich daher als Forschung in einem Feld, dessen Akteure, Institutionen und Wissensstrukturen durch die spezifische Verbindung der Orientierung auf Prozesse des Entscheidens, Verwaltens und Führens im Rahmen rationaler bürokratischer Reglements und mit Hilfe aktenförmig (im weitesten Sinne) und dienstlichprofessionell erworbenen, gehorteten und erweiterten Wissens gekennzeichnet sind, in Büros überwiegend, aber nicht ausschließlich, stattfindend. Einem derartigen Forschungsfeld kann man sich nicht so eigenmächtig und unreglementiert annähern und dort zu Forschungszwecken verharren wie etwa den Akteuren und Vorgängen in einer Kneipe, auf einem Wochenmarkt, in einer Schulklasse oder auch in einer KFZ-Werkstatt. Eine wissenssoziologische Idee vom Feld der ›Office Studies‹ vermittelt schließlich Max Webers Herrschaftssoziologie, wo er »Herrschaft durch Organisation« auch, aber nicht nur als abhängig vom Vorteil der »kleinen Zahl« der Herrschenden, die sich schnell verständigen und gemeinsam handeln können »gegenüber den beherrschten Massen« ausweist. Der »Vorteil der kleinen Zahl« komme erst voll zur Geltung durch Geheimhaltung der Absichten, gefassten Beschlüsse und Kenntnisse der Herrschenden. Die Steigerung der »Pflicht des Amtsgeheimnisses« wertet Weber als typisches Symptom für die Straffung der Herrschaftsgewalt oder für den Glauben der Herrschenden an die Bedrohtheit der Herrschaftsgewalt. Jede auf Kontinuierlichkeit eingerichtete Herrschaft sei an entscheidenden Punkten eine geheime Herrschaft (1980: 548). Die Überlegenheit des berufsmäßig Wissenden versuche jede Bürokratie durch das Mittel der Geheimhaltung noch zu steigern: »Bürokratische Verwaltung ist ihrer Tendenz nach stets Verwaltung mit Ausschluss der Öffentlichkeit.« Das Funktionsprinzip bürokratischer Verwaltung bringt Weber auf den Punkt als »Herrschaft kraft Wissen« (ebd.: 129). Das Wissen und Tun wird vor der Kritik nach Möglichkeit verborgen, das Geheimhaltung fungiert als Machtmittel (ebd.: 574).

Rechtspraxis aus wissenssoziologischer Perspektive

133

1.4.4 Die Rekonstruktion von Arbeitsverläufen Um die Komplexität der richterlichen Arbeitsabläufe erfassen zu können, wurde eine ganze Reihe von ›Arbeitsbögen‹ rekonstruiert. An Hand dieser wird sichtbar, wie viele und vor allem welche zentralen einzelnen Orientierungen des Handelns, Interaktionspartner und Gegenstände die richterliche Fallarbeit prägen. Eine bestimmte Art zu Handeln – etwa das ›Aufsuchen‹ – wird so in den Kontext eines Handlungsprozesses bzw. der jeweiligen Tätigkeit gestellt (also das ›Wiederholen‹, ›In-dieTiefe-gehen‹ und ›Systematisieren‹, aber auch die Anteile des ›Vorfindens‹ und ›Anpassens‹; vgl. oben 1.3). Die Rekonstruktion dient dabei sowohl der Analyse, um den Forschungsgegenstand erschließen zu können, als auch der Präsentation, um wie hier die Forschungsergebnisse darstellen und berichten zu können. Methodologisch knüpft die Rekonstruktion von Arbeitsbögen an die Vorschläge von Anselm Strauss an.94 Er unterscheidet zur Rekonstruktion von praktischen Arbeitsabläufen unter anderem die heuristischen Konzepte der ›Arbeitsbögen‹, ›Arbeitslinien‹ und ›Verlaufsbögen‹ (bzw. ›trajectory‹). Die ersten beiden Konzepte stehen für interaktive Handlungsprozesse, die aus der zu rekonstruierenden Sicht der Akteure aktiv tätig betrieben werden. Dagegen verweist das dritte Konzept auf solche Prozesse, die eher passiv erlitten werden (durchaus bei weitem nicht nur im negativen, »schmerzhaften« Sinn des »Erleidens«), in denen man zwar tätig ist, deren Verlauf von Akteuren aber als »selbsttätig« erfahren wird. Der »von außen« betrachtet »gleiche« Prozess kann je nach Verständnis der Akteure als nach Art des Arbeitsbogens oder des Verlaufsbogens erfahren werden. Der Unterschied zwischen ›Arbeitsbogen‹ und ›Arbeitslinie‹ liegt darin, dass der ›Arbeitsbogen‹ eher die Elemente in ihrer Vielfalt in den Blick nimmt, die in einen Arbeitsablauf oder ein Projekt eingehen, während die ›Arbeitslinie‹ für generalisierbare Aspekte im Rahmen von Strukturbildungsprozessen steht, die sich aus verfestigten, routinemäßigen Arbeitsbögen entwickeln (Strübing 2005: 209-219). Das dreiteilige Konzept bezieht sich auf den Handlungsablauf im Rahmen der Interaktionen mehrerer Akteure und auf die Unwägbarkeiten des nicht gänzlich vorwegzunehmenden und handhabbaren Verlaufs von Handlungen. Es integriert die zutiefst pragmatistische Sichtweise von menschlichem Handeln, wonach dieses zwar einerseits rational geplant, der Ablauf buchstäblich detailliert ausgearbeitet sein und

94

Am elaboriertesten hat Strauss das Konzept der Arbeitsbögen (»arcs of work«), Arbeitslinien (»lines of work«) und Verlaufsbögen (»trajectories«) in seinem gesellschaftstheoretischen Spätwerk »Continual Permutations of Action« (1993) dargelegt (vgl. v. a. Soeffner (1991) und Strübing (2005) erläuternd dazu).

134

Rechtspraxis aus wissenssoziologischer Perspektive

hochkomplexe Abläufe und Interaktionen koordiniert haben kann. Andererseits gehören sowohl für die involvierten Akteure als auch für die soziologischen Beobachter die unvorhersehbaren, schwierigen, mitunter gewissermaßen »schicksalhaften« Wege und Probleme des fraglichen Prozesses ebenso dazu. Die damit verbundene Erfahrung, dass wohl durchdachte, routinisierte Abläufe immer wieder im praktischen Sinne »entgrenzen«, charakterisiert die richterliche Tätigkeit ebenso wie die in anderen professionellen oder sonstigen Handlungsprozessen. So gebraucht Strauss das Konzept des ›trajectory‹, um zum einen den zeitlichen Verlauf jedweden erfahrbaren sozialen Phänomens zu bezeichnen, zum anderen aber auch die Handlungen und Interaktionen, die zu seiner Entwicklung beitragen (Strauss 1993: 53-4). Ihm kommt es darauf an, soziale Phänomene als interaktiv fabrizierte Prozesse zu sehen, die nicht aus irgendeinem Automatismus heraus ablaufen und durch keinerlei Determinanten von vornherein festgelegt sind. Methodologisch sollen damit gerade die Leistungen (im neutralen Sinn) der mehr oder weniger eng beteiligten sowie mehr oder weniger koordinierten und konzentrierten Akteure empirisch erfasst werden. Das Trajekt (aus der Beobachterperspektive) ist gewissermaßen die andere Seite der Medaille des Arbeitsbogens (aus der Akteursperspektive) für interaktive Aushandlungen prozessualer Ordnung. In der Konsequenz für meine Studie heißt dies, wenn der Ansatz von Strauss hier umgesetzt wird, dass gerade nicht statische Strukturen und Funktionen richterlicher Rechtsarbeit Gegenstand der Untersuchung sind, sondern die interaktiv hergestellten Handlungsabläufe und deren kontinuierliche Verwandlungen in veränderbaren Kontexten, Relevanzbezügen und Handlungsorientierungen gezielt in den Mittelpunkt gestellt werden: Recht als im Gang befindliche Praxis. Von hier aus werden dann Strukturbildungen aufgewiesen (wie etwa das Phänomen der von Richtern so genannten »Linie«). Die richterliche Handlungspraxis wird – wie oben bereits ausgewiesen – aus teilnehmenden Beobachtungen und Interviews mit hohem Beobachtungsanteil material erschlossen. Die Darstellung der Arbeitsabläufe erfolgt im Wesentlichen auf drei Arten. Die aufwändigste Form stellt erstens das Praxeogramm in Kapitel 2 dar. Hier werden einzelne Arbeitsschritte grafisch-sequenziell als »Blickwechsel« zwischen den dinglichen Bezugspunkten richterlicher Fallarbeit (wie etwa Akten, Kommentartexten, Entscheidungstexten) nachgezeichnet.95 Die zweite Form kann man als »einfaches 95

Die Darstellungsmethode ist z. T. inspiriert durch die Praxeogramme, Thomas-Michael Seibert in »Aktenanalysen – Zur Schriftform juristischer Deutungen« (1981: 41 ff.) an Hand von gerichtlichen Urteilstexten entwickelt hat. Vgl. zu Praxeogrammen in sprachwissenschaftlicher Perspektive auch Rehbein (1977). In unserem Fall werden keine Akten, sondern wird die Aktenarbeit im Verlauf und dabei erfassbare rechtliche Relevanzorientierung der Handelnden analysiert.

Rechtspraxis aus wissenssoziologischer Perspektive

135

Verlaufsprotokoll« bezeichnen, was bedeutet, dass Arbeitsabläufe ohne die grafische Aufarbeitung der Praxeogramme aus Beobachtungsprotokollen mit und ohne Tonaufnahme dokumentierten Sprechtext der Richterinnen wiedergegeben werden. Eine dritte Form stellen die Nacherzählungen durch Richter dar, die zugleich von der Datenqualität her in eine andere Kategorie zu zählen sind, da sie auf Interviewprotokollen beruhen. Sie kommentieren keine unmittelbar parallel ablaufenden Arbeitsbögen, sondern geben aus der Erinnerung im reinen Gespräch wieder, wie man ausdrückt, was ablief und was man sich als Richter bei der jeweiligen Arbeit vorstellte. Alle drei Darstellungsformen und Datensorten bilden den materialen Fundus der Analysen dieser Studie. Durch die Analyse der gesprochenen Worte kann ein Teil der kognitiven Tätigkeit erschlossen werden: als das Sprechen über ein Tun und die »Koordinaten«, »Orte« oder »Felder« dieses Tuns. Mit der Beschreibung der materialen Orte ergibt sich eine zusätzliche, über die rein textanalytische Dimension hinausverweisende Beschreibungsdimension: eine räumliche. Das Aktendurchblättern der suchenden, »laut denkenden« Akteurin werden Anteile des unsichtbaren kognitiven Tuns in übersetzter Form sichtbar96. Die erste Übersetzung leistet hierbei die zu beobachtende Akteurin selbst. Mehr oder weniger implizit lebt davon jede ethnografische Beschreibung, soweit keine unmittelbare, beobachtende Teilnahme möglich ist. Damit wird ein breiteres Spektrum der beobachteten und aufgezeichneten Daten verwendet, als durch reine Text- oder Kommunikationsanalyse. Im Endeffekt lassen sich für die Revision richterlicher Normanwendungstheorie durch Beschreibung der Ethnomethoden von Richterinnen im Vollzug ihrer Praxis des Umgangs mit Normen und Gesetzestexten gegenüber den über rein logizistisch (ausschließlich mit formaler Logik rationalen Schließens) operierenden Konzepte der orthodoxen Rechtstheorie nun auch Bewegung aufweisen, welche nicht nur logische Denkbewegungen sind. Praktische Handhabung tritt ins Blickfeld. »Rechtsanwendung« wird darüber hinaus greifbar als das, was sie jenseits der formalen Logik ist: als Denkbewegung plus Kopfbewegung, als Gedankenabfolge plus blätternde Handbewegung, Wenden von Papierblättern – als Drehung und Wendung des Blicks nach außen auf das Aktenpapier, nach innen zu den Gedanken hin, »ins Gedächtnis« hinein.

96

Vgl. zum Erforschen des Sehens von Unsichtbarem: Stegmaier (2003c).

136

Rechtspraxis aus wissenssoziologischer Perspektive

1.4.5 Grounded Theory – Grounded Research Bei der Analyse steht der systematische Vergleich von Interpretationen, die auf Beobachtungen, Interviewgesprächen und Feldartefakten (Dokumenten) beruhen, ebenso im Vordergrund wie der Vergleich von Dateninterpretationen, die sich auf kürzere bis längere Arbeitsabläufe beziehen, mit solchen, die auf Interviewmaterial beruhen, in dem vergangene und aktuell geplante Arbeitsschritte diskursiv dargestellt werden. Zum einen wird – sowohl aus den Beobachtungs- als auch aus den Gesprächsdaten – also die sequenzielle Abfolge von (signifikanten, typischen) Handlungsschritten rekonstruiert. Zum anderen wird die Motivlage der Handelnden an Hand der mündlichen Äußerungen rekonstruiert, um den Sinn- und Relevanzorientierungen auf die Spur zu kommen. Der letztere Analysebereich bezieht sich auf solche Äußerungen von Richterinnen, die während der beobachteten Arbeitsabläufe gemacht werden, als auch auf solche in Interviews. Den Prozessdaten wird Vorrang eingeräumt, aber auch die aus den Interviews gewonnenen Konzepte fließen behutsam ein. Beide Analyseebenen wurden also durch vielmalige Lesartenabgleiche direkt am Datenmaterial wechselseitig überprüft, die Konzepte entworfen, verbessert und abgesichert. In formal-theoretischer Hinsicht ist unsere Heuristik zur Dateninterpretation an der Theorie sozialen Handelns von Luckmann (1992) orientiert. In empirischer Hinsicht ist die Analyse der Daten grosso modo am Verfahren der Grounded Theory ausgerichtet. Auch wenn zur Erschließung von Datenmaterialien im Prinzip das Kodierschema verwendet wurde, wie es Strauss (1991: 56-7; vgl. auch Strauss/Corbin 1996: 78-86) für das anfängliche, axiale Kodieren vorgeschlagen hat, so erschien es sinnvoll, die ausformulierte Vorstellung einer Handlungstheorie zu besitzen, um sich bei der Deutung des Datenmaterials stets darüber bewusst zu sein, was es bedeutet, als Interpret die Handlungen und Deutungsleistungen eines Akteurs zu interpretieren. Das Kodierschema von Strauss hilft als Heuristik dabei, die Relevanz der Daten für die interessierenden Phänomene zu überprüfen. Die Kriterien sensibilisieren für die erkennbar (a) ursächlichen Bedingungen, (b) die jeweils vorliegenden Merkmale des interessierenden Phänomens, (c) den sozial-situativen Kontext, (d) die intervenierenden Bedingungen, (e) die Handlungs- und Interaktionsstrategien und (f) die Konsequenzen dieses Beziehungsgefüges für das Phänomen bzw. die (Be-) Deutung des Phänomens. Derartige kausal und sinnhaft deutende und einzelne Deutungen kombinierende Analysen gehören im Grunde zu jeder Ethnografie, ob sie nun unter der Flagge der ›Grounded Theory‹ segelt oder nicht. Verschiedene Datenelemente und -qualitäten müssen durch fortgesetzten Abgleich intern validiert werden. Heuristische Schemata, die sinnvoll entwickelt und angepasst worden sind, erleichtern die Arbeit und schaffen ein grundlegendes Maß an Nachvollziehbarkeit, weil die Auslegungsrelevanzen, die die Forscher im Hinterkopf haben,

Rechtspraxis aus wissenssoziologischer Perspektive

137

so leichter expliziert werden können. Das gleiche gilt für die Ausrichtung des gesamten Forschungsprozesses am Gegenstand und den damit verbundenen Erfordernissen: Auch hier bewährt sich im Grunde in jeder Ethnografie die systematische Sensibilität dafür, welche nächsten Schritte die einzelnen Arbeitsziele erforderlich machen. Es geht darum, wie man am angemessensten die Datenerhebungsphasen auf die Konzeptentwicklung hin ausrichtet, welche Daten und welche Methoden wichtig sind, um die notwendigen Grundlagen für die Herstellung der jeweils nächsten Zwischen-/Teilergebnisse zu erreichen. ›Theoretical Sampling‹ meint genau diese Kontrolle der Datenerhebung und Methodenapplikation an Hand der emergierenden theoretischen Konzepte. Die Feinanalysen wurden hingegen oft im Stil der sozialwissenschaftlich-hermeneutischen Sequenzanalyse (Kurt 2004; Soeffner 2004b) geleistet. Wie teilnehmend beobachtende und interviewende, aufnahmetechnisch dokumentierende und subjektiv mitvollziehende Datenerhebungsformen, hermeneutisch analysierende und Theorie generierende Datenauswertungsformen eingesetzt und kombiniert wurden, lag zu einem guten Teil in situationssensibler Anpassung an den jeweiligen richterlichen Tätigkeitsverlauf und auf den gerichtlichen Kontext ausgerichtet. Die intensive begleitende Gestaltung und Reflexion des eigenen Forschungsprozesses führte zur Differenzierung des Grounded Theory-Ansatzes von Strauss in die Dimension der Theoriegenerierung einerseits, was hier weiterhin mit »Grounded Theory-Verfahren« im engeren Sinn gemeint ist, und in die Dimension der Gestaltung des Forschungsprozesses, was wir zur Abgrenzung von der ersten Dimension mit »Grounded Research« bezeichnen (Stegmaier 2002; 2003a, b). Damit ist nicht eine Differenzierung zwischen Datenerhebung und Datenanalyse oder Datenanalyse und Theoriegenerierung gemeint, sondern die konzeptbildende Arbeit am Forschungsgegenstand (hierfür: »Grounded Theory«) gegenüber der konzeptbildenden Arbeit an den eigenen Forschungsmethoden (hierfür also: »Grounded Research«) mit Blick auf Elemente einer gegenstandsfundierten Methodik und Methodologie, welche die formalen Lehrbuch-Methoden und -Methodologien kontextualisiert. Im Sinne einer (selbst-) reflexiven Wissenssoziologie am Rande der inhaltlichen Fragen werden die empirische Praxis und die Umrisse dessen reflektiert, was oben zum einen als ›Amtsstudien‹ bezeichnet und konzipiert worden ist und zum andern als ›beobachtendes Interview‹. Damit wird die Forschungsmethodik nicht nur an der Disziplin und ihren professionellen Regeln ausgerichtet, sondern auch an am Gegenstand und Feld der Forschung (vgl. Amann/Hirschauer 1997: 19 ff.). Um eine theoretische Sensibilität (Glaser 1978) für den Forschungsgegenstand zu entwickeln, wurden in Kapitel 1 eingangs theoretische Bezüge hergestellt, die den interessierenden Phänomenbereich von der bestehenden Literatur erschließen. Da nicht beabsichtigt ist, lediglich bestehende Theorien zu überprüfen oder auf den Forschungsgegenstand anzuwenden, wurden auf der Basis des dabei ebenfalls abge-

138

Rechtspraxis aus wissenssoziologischer Perspektive

klärten grundlagentheoretischen Fundaments sehr eng sich an die Phänomene anschmiegende neue Konzepte erarbeitet. In ihren höheren Abstraktionsstufen werden diese wiederum mit der formalen Theorie zusammengeführt. Das trägt zur wechselseitigen Verbesserung, sei es Kritik, Schärfung oder Differenzierung der Begriffe, bei. Die datenorganisatorische und hermeneutische Arbeit stützte sich auf die Software ATLAS.ti stützen, welche speziell zur praktischen Unterstützung von Verfahren der ‚Grounded Theory’ erstellt worden ist und sich auch für hermeneutische Analyseverfahren bewährt hat (vgl. Bong 2002; Böhm et al. 1994; Kuckartz et al. 2007; Kuckartz 2007, 1996a, b). Die Software leistet die Organisation mannigfaltiger Datensorten, also die Erstellung und Verwaltung, Wiederauffinden und Weiterverarbeitung von in elektronische Dateien übertragenen und kodierten Datensätzen. Beliebige Datenelemente können nach beliebigen Logiken zueinander in Beziehung gesetzt, überprüft, geordnet und umgeordnet werden – gerade so, wie es die Deutung der Daten verlangt. Die hermeneutische Analyse der Daten im engeren Sinne ist dabei nach wie vor »Kopf- und Kommunikationsarbeit«, die idealerweise oft im Team geleistet wurde, keinesfalls vom Computerprogramm erbracht werden konnte (vgl. Flick 2007: 451 ff.; Seale 2005; Kelle 2000). 1.4.6 Zur Forschungsstatistik Die Feldzugänge lassen sich nur begrenzt in Kennzahlen ausdrücken, weil im ethnografischen Forschungsprozess oft keine exakte Trennung zwischen den tatsächlich in Anschlag zu bringenden Beobachtungs- und Interviewformen möglich ist (vgl. Morlok et al. 2004: 11 ff.). In der folgenden Tabelle sind die Gerichtsarten und die absolute Verteilung der intensiv und allgemein beobachteten sowie interviewten Richter aufgeführt (linke Tabellenhälfte); daneben die beiden zentralen Erhebungsarten, bezogen auf die Gerichte (in Klammern die Zahlen der von mir allein oder unter meiner direkten Beteiligung durchgeführten Feldbesuche):

Rechtspraxis aus wissenssoziologischer Perspektive

139

Anzahl der Gerichte (nach Gerichtsart)

Anzahl der Informanten

Intensive Arbeitsbeobachtung mit Erläuterungsgesprächen

Reine Interviews (z. T. mit kl. Beob.)

7 Amtsgerichte

12

3 (0)

8 (2)

2 Verwaltungsgerichte

3

3 (3)

2 (2)

6 Landgerichte

21

1 (1)

4 (4)

4 Oberlandesgerichte

20

4 (4)

9 (9)

2 Oberverwaltungsgerichte

14

3 (3)

6 (6)

Anzahl der Gerichte insg.: 21

Richter insg.: 70

Arbeitsbeobachtungen insg.: 14 (11)

Interviews insg.: 29 (23)

Tabelle 15: Kennzahlen zu Feldzugängen und Forschungsaufenthalten

Nicht aufgeführt sind Beobachtungen, welche am Rande von Interviews, intensiven Arbeitsbeobachtungen und bei sämtlichen Gelegenheiten im Gerichtsgebäude ergänzend gemacht wurden (reine Beobachtungen in Verhandlungen, Gesprächen auf dem Flur oder der Kantine bis hin zur Anwesenheit in der Geschäftsstelle).97 Aus der Übersicht ist aber zu ersehen, dass zur Forschung an 21 Gerichten und in direkter Begegnung mit 70 Richtern als Informanten (davon 19 Richterinnen) verschriftete Datensätze vorliegen (von Protokollen einer einzelnen Beobachtung über die Transkripte von Interviews bis hin zu den Protokollen bzw. Transkripten von Arbeitsbeobachtungen, die sich über mehrere Tage erstreckten). Mit 29 Informanten (davon 10 Richterinnen) wurden intensive Interviews von 1,5 Std. bis 4 Std. Länge geführt. Sie fanden in den Büros bei Gericht statt, mit Ausnahme von vier Interviews in privaten Wohnräumen der Richter. Bei 14 Informanten (davon 4 Richterinnen) konnten intensive Arbeitsbeobachtungen mit begleitenden Interviews zur Erläuterung durchgeführt werden (in der Mehrzahl auf Tonband aufgenommen).

97

Im Rahmen des ›Theoretical Sampling‹ und für das grundlegende Verständnis der Rechtsarbeit bedeutsam waren sieben Interviews mit Rechts-Referendaren. In Bezug auf die richterliche Praxis erwies sich die Vorbereitungsleistung durch die Geschäftsstelle als so aufschlussreich, dass mit einer Rechtspflegerin auch ein ausführliches Experteninterview geführt wurde. Zur Orientierung der Forscher im Feld der Justiz fanden Gespräche mit und Beobachtungen von Anwälten sowie diversen Justizangestellten, darunter auch weitere Rechtspflegerinnen, im Verlauf einzelner Feldaufenthalte statt. Dies waren mit der zuvor genannten Ausnahme ethnografische Interviews, die sich am Rande anderer Beobachtungen spontan ergaben und in handschriftlichen Notizen festgehalten wurden.

140

Rechtspraxis aus wissenssoziologischer Perspektive

Von den 70 Informanten stammten 43 aus der Zivilgerichtsbarkeit und 17 aus der Verwaltungsgerichtsbarkeit.98 Entgegen der auch heute noch üblichen Fixierung der sozialwissenschaftlichen Forschung auf den Strafprozess (vgl. Hoffmann-Riem 1978b: 11) ist die vorliegende Untersuchung auf Zivil- und Verwaltungsgerichte konzentriert, bezieht aber zum Vergleich auch Beobachtungen und Interviews mit Strafrichtern ein. In den Kapiteln 2 bis 4 finden sich die Argumentationen auf Ausschnitte aus den umfänglichen Datensätzen gestützt. Die vertexteten Daten aus Gesprächen und Beobachtungen sind zu umfangreich, als dass sie als Beigabe zu diesem Text einfach erschlossen werden könnten. Die Darstellung der Daten würde dabei überdies die Verwendung der Software ATLAS.ti erfordern, so dass ich auf die Bereitstellung der Datensätze verzichtet habe. Mit der Aufklärung über das Zustandekommen der vorliegenden Studie und für ihr systematisches Verständnis sollte nun das Fundament gelegt sein, um die folgenden Analysen der empirischen Materialien besser mitvollziehen zu können. Nun können wir uns den inhaltlichen Ergebnissen der Forschungsarbeit zuwenden.

98

Zum Forschungsablauf vgl. die Beschreibung der sechs Projektphasen in Morlok et al. (2004: ff.)

2

Die Fallbearbeitung als Arbeitsbogen

In diesem Kapitel soll die Praxis, wie Richterinnen und Richter Beziehungen zwischen normativen und anderen Elementen herstellen, d. h. auch ausprobieren und fixieren, daran verdeutlicht werden, aus welchen Bezugspunkten sie rechtliche Zuordnungen konstruieren. Es geht darum, wie Relationen zwischen Normen und Fakten, Aktendaten und Rechtsliteratur, Entscheidungen und Kommentaren, Ideen und Datenbankeinträgen, Quellen- und Schreibarbeit, dem Text auf dem Tisch und der Idee im Kopf zustande gebracht werden. Vorrangig rekonstruiert werden Aspekte des Umgangs mit Aufgefundenem bis es zum Abschluss einer Bearbeitungsphase kommt. Ziel ist es, hierbei typische Aspekte des berufsalltäglichen »Arbeitszusammenhangs« herauszuarbeiten. In Teil 2.1 wird die Fallarbeit von Richtern über längere Arbeitsbögen hinweg beschrieben. Zu einer veritablen Ethnographie eines Arbeitsfeldes gehört indes auch die Beschreibungen derjenigen dinglichen Objekte mit rechtlichen Sinn- und Wissensgehalten, die dort vorhanden sind und die von den beobachteten Akteuren gebraucht werden. Sie werden im Abschnitt 2.2 vorgestellt.99 2.1

Blickbewegungen und Zuordnungen

Am richterlichen Arbeitsplatz konnten Beobachtungen gemacht werden, wie Richterinnen und Richter Akten und deren Inhalt begegnen, d. h. wie sie sich dabei in Suchbewegungen und anderen Arbeitshaltungen den Fall und mögliche normative

99

Das Ziel dieses Kapitels besteht darin, einerseits einen empirisch-materialen Einblick in Arbeitsverläufe speziell bei der Rechtsarbeit zu geben und andererseits an diesem Material das datenfundierte Konzept ›Zu(m)-Recht-kommen‹ aufzuzeigen und greifbar zu machen (vgl. oben 1.3). Sämtliche unterschiedliche Modi der Zuwendung können hier freilich nicht beschrieben werden, die z. B. im Kontext von Erstvorlage, Wiedervorlage, Votumsabfassung, sonstige Sitzungsvorbereitung oder Urteilsabfassung auftreten – ganz zu schweigen von dem z. T. mehrfach wiederkehrenden ›Inblicknehmen‹ und Weglegen des Falles über längere Zeiträume. Solche Verrichtungen und Vorgänge zu untersuchen, erfordert eine Auswahl zu treffen. So können hier nur exemplarisch Teile von Fallbearbeitungen nachgezeichnet werden, wie sie an einem Amtsgericht, an einem Oberverwaltungs- und einem Oberlandesgericht praktiziert werden: ein schneller Aktendurchlauf, die schnell-gründliche Prüfung einer Prozesskostensache sowie Ausschnitte aus gründlichen Arbeiten im Zuge der Vorbereitung von Senatsberatung und Verhandlung.

142

Die Fallbearbeitung als Arbeitsbogen

Lösungen erschließen. Insbesondere wurde das Augenmerk darauf gelegt, an welchen Stellen, in welcher Abfolge und unter welchen Bedingungen sich Richterinnen beim Gang durch eine Akte den Rechtsfragen annähern und sich diesen mehr oder weniger widmen. Die Aufnahme einer Akte (und damit eines Falles und der damit verbundenen Rechtsprobleme) in die Aufmerksamkeit läuft nicht immer gleich ab. Die Zentralität der Akte für die richterliche Fallarbeit zeigt sich an vielen Stellen im Datenmaterial. So sagt eine Oberverwaltungsrichterin auf eine Bemerkung des Beobachters bezüglich der Handhabung eines Kommentars, woher sie die Kenntnis der relevanten Normen und Rechtsbereiche für den Fall, den sie soeben bearbeitet, hat: A: Gut, aber der Paragraph- Sie haben ziemlich direkt gleich hineingeschlagen, hineingegriffen in die richtige Stelle, so habe ich den Eindruck gehabt. R13a: Ja, das ergab sich auch schon aus der erstinstanzlichen Entscheidung im Grunde. [...] Also das erschließt sich dann häufig auch, nachdem man die Akte nochmal gelesen hat und sich selber nochmal ein Bild gemacht hat, worum es eigentlich geht. [37:32] Dass in die Akte nicht nur die Fakten, sondern auch die normative Dimension eines Rechtsfalles in mehr oder weniger vollständigen Aspekten richtiggehend eingeschrieben ist, war allenthalben festzustellen und dürfte Kundige der richterlichen Praxis nicht verwundern. Besonders umfassend und reflektiert seinen Umgang und seine Haltung zur Akte beschrieben hat ein langjähriger Richter, seit einigen Jahren auch Vorsitzender an einem OLG. Aus solchen Erläuterungen und entsprechenden Feldbeobachtungen leitet sich die zentrale Bedeutung der Arbeit an der Akte ab und daher wird im Weiteren hauptsächlich darauf fokussiert. Stimuliert wurde der folgende lebensnahe und detailreiche, narrative Einblick in die Beziehung zwischen Richter und Akte im sozialen Kontext durch den Versuch des Interviewers A, vom Richter 17a eine Einlassung darüber hervorzulocken, was die Dezernats- und Aktenarbeit in rechtlicher Hinsicht kennzeichnet, wenn man, wie hier R17a, einen Senat mit ungewohnter Materie neu übernommen hat. Ausgang nimmt dieser Ausschnitt bei der von R17a kurz vorher gemachten Charakterisierung der Senatsberatung als »offenes Gespräch«100:

100 Die sehr ausführliche Wiedergabe des folgenden Interviewausschnitts erscheint (einleitend) wichtig, da sich hierin ein starkes Bild vom Selbstverständnis eines (Vorsitzenden) Richters abzeichnet, das stellvertretend für viele (und speziell für Vorsitzende Richterinnen und Richter) gelten kann, was die Methoden und Techniken der Fallbearbeitung über den sehr engen Fokus auf die »reine Normanwendung« hinaus anbetrifft. – Gedoppelte Schrägstriche »//« kennzeichnen in diesem Interviewausschnitt die Übergänge der vier im Einzelnen besprochenen Abschnitte. Eckige Klammern »[ ]« enthalten die Nummerierung der hervorgehobenen Stellen. Unterstreichungen markie-

Die Fallbearbeitung als Arbeitsbogen

143

A: Sieht denn dieses offene Gespräch anders aus, wenn man den Senat frisch übernommen hat? Schon deswegen, weil man vielleicht die Akte weniger gut vorbereiten konnte oder weil es sich um einen neuen Rechtsbereich handelt, in dem man sich bewegt? R17a: In der Regel nicht. Also die Akten- die die die Vorbereitungen pflege ich genauso gleich gründlich vorzunehmen. Jedenfalls so weit, dass ich, ähm was die Sitzungen angeht, all das beherrsche, was nötig ist. [1] A: Aber kennen Sie die Literatur dann dazu schon im Hintergrund? Ich meine, das muss man doch vielleicht aufarbeiten? R17a: Ja, das gehört dazu, also es gehören ja zwei Dinge dazu. Die Kenntnis der Akten, ne. Und ich bilde mir ein, in der überwiegenden Anzahl der Fälle, die Akten gerade genauso gut zu kennen, wie meine Beisitzer. Manchmal (-) besser, das klingt jetzt überheblich, aber Sie haben es natürlich als Vorsitzender auch insofern leichter. Sie haben ja ein Votum. Also ein Gutachten, ne. [2] So, und Sie können jetzt natürlich an dem Gutachten- da gibt es Stellen, die finden Sie prima, das ne, das ist alles toll, auch mit Literatur aufbereitet. [3] Und meine Kolleginnen helfen mir sehr, indem sie mir die Kopien hinten in das Senatsheft legen, [4] muss also nicht in die Bücherei, ne, wenn ich mich auf das beschränke, was da ist, und sie recherchieren sorgfältig. Und Sie haben also, wenn Sie nur noch nachvollziehen, in Anführungsstriche, müssen, ne, und nur noch also an Stellen anfangen müssen wirklich zu denken, wo ihnen Zweifel kommen, [5] sind Sie natürlich in einer komfortablen Situation als Vorsitzender, als derjenige, der das also alles erarbeiten muss, ne. Äh so kommt es, dass man häufig Details der Akten, die einem dazu bringen, eine andere Haltung einzunehmen, in tatsächlicher oder in rechtlicher Hinsicht als der Kollege, die die- dann hat man es hinterher leicht zu sagen, »guck mal, das steht doch noch so da«. [6] // In Nuancen anders oder anders oder, wie jeder Mensch bei so einer zweihundert, dreihundert Seiten Akten, äh überlist man auch schon mal was, beim ersten Lesen. Heutzutage habe ich kaum noch eine Chance, die Akten mehrfach zu lesen. [7] Das habe ich als Beisitzer früher zum Teil gemacht, ne. Heute muss ich es muss mit einem Aktenlesen gut sein. Ich habe ein sehr persönliches Dokumentationssystem, äh was nicht etwa darin besteht, mir einen Aktenauszug zu machen. [8] Sondern ich notiere mir nur Stichworte, ne, und schreibe mir dann Blattzahlen da dran, differenziere dann nur zwischen dem Vortrag des Klägers und des Beklagten. Es gibt also nur praktisch zwei Spalten, links Kläger, rechts Beklagter, in der Mitte steht das Stichwort. Dann notiere ich mir nur die Blattzahlen. Wenn ich also nochmal in die Akten reingucken muss, dann genügen mir in der Regel meine, ich sage mal meine dahin geschmierten, ne, Dokumentationen, äh und ich habe festgestellt, dass das ein System ist, was jedenfalls für meine äh Sitzungsvorbereitung völlig ausreichend ist. Es gibt Kollegen, die machen sich, wie man das in der Referendarzeit gelernt hat, einen Aktenauszug, ne. Da steht dann links ausformuliert das

ren jene Textpassagen, auf die in der anschließenden Zusammenfassung der Interpretation besonders abgehoben wird.

144

Die Fallbearbeitung als Arbeitsbogen

Vorbringen der einen, rechts das Vorbringen der anderen Seite. Das würde ich gar nicht zeitlich schaffen, ne. Ich sehe das bei meinen Kollegen, die machen das zum Teil so, äh es ist das hat vielleicht auch eine höhere Vernunft als-, wenn man das als Berichterstatter macht. Ich habe das System schon seit langem auch als Beisitzer, ne, hatte ich schon so ein System. Das erspart eine große größere Schreibarbeiten, ich guck dann lieber nochmal in die Akten nach. [9] Denn so gut habe ich die Akten im Kopf, dass ich mit, im Zusammenhang mit meiner Dokumentation weiß, wo ich aufschlagen muss, um den oder jenen kritischen Punkt zu finden. [10] In wirklich gewichtigen Sachen, auch in Sachen in denen man weiß, dass man möglicherweise nicht das letzte Mal damit befasst ist, weil es etwa ins Rechtsmittel zum BGH gehen und wieder kommen können, oder die so komplex sind, äh dass es eine längere Sitzung erfordert, mache ich mir manchmal so eine Art Inhaltsverzeichnis der Akte [11], ne. Dann habe ich, insbesondere wenn die Akten wenn das solche Akten sind, ne ((weist mit dem Finger auf eine sehr dicke Akte auf dem Schreibtisch)), dann habe ich da also durchgängig Inhaltsverzeichnis, in der die Schriftsätze, die Beweisaufnahmen, die Protokolle, die Sitzungsprotokolle, Urteile und so weiter aufgelistet sind, zum Teil mit verschiedenen Farben, damit man den Überblick behält. // Das kann man aber auch nicht in jeder Sache leisten. Hier in dem Senat ist es auch so, äh die Fälle sind vielfach so unterschiedlich [12], ne, in einer Sitzung haben Sie ein Rennpferd, ein Formel-2-Fahrzeug, was verunglückt ist, dann haben Sie einen Kapitalanlagenbetrug, dann haben Sie ne Persönlichkeitsschutzverletzung, ne Pressesache. Also da ist der der Differenzierungsgrad sehr hoch [13], ne. Im Familiensenat kann das anders sein. Da haben Sie fünf Unterhaltssachen nacheinander, die alle ziemlich ähnlich sein können, ne. Da muss man sich erstmal dran gewöhnen, die Fälle auseinander zu halten [14]. Das ist hier leichter möglich, man verständigt sich mit dem Stichwort [15], »ach so, das ist der Hufschmiedfall« und dann, ne hat man den Inhalt schon im Kopf [16]. Das hängt sehr von der Senatsmaterie ab, äh wie dicht oder wie weit die Sachen so auseinander [17] sind. Das erleichtert dann natürlich, gerade in den Schadensersatzsachen, da ist ja irgendwas passiert, ne, wie jetzt wieder, hat einer ne Rakete abgeschossen und die ist der Stab der herunter geflogen ist, ist einem ins Auge geflogen. So, das ist schon der Sachverhalt, ne. Den gilt es rechtlich zu beurteilen. Den hat man relativ schnell drauf [18] Und wenn jetzt Besonderheiten bei diesem Sachverhalt [19] da sind, nämlich die Frage, ob das Opfer wusste, dass da auf der Hochzeitsfeier Raketen abgeschossen werden sollten [20], ne, für den Fall, dass es rechtlich drauf ankommen [21] sollte, dann weiß man auch das, das vergisst man nicht. Der Fall ist schon alleine von seinem Kerngeschehen so typisch, das man dann das Randgeschehen auch behält, ohne sich das notieren zu müssen. Da weiß man, was da streitig ist oder nicht, ne.[22] Und das ist, da gibt es natürlich Fälle, die sind, die sind in ihrer Unterscheidungs- und Aussagekraft weniger, wie soll ich sagen, dem Leben entlehnt [23], insbesondere wenn Sie wenns um Vertrags- wenns um Vertragsauslegung geht, ne. // Dann hat man oft das Problem, ähm Sie haben so eine dicke Akte [24] und die Anwälte bereiten die (-) ihre Schriftsätze auf, in dem Sie diejenigen Anlagen dabei fügen, die ihnen gerade für ihre Argumentation in den Kram passt. Es ist ja selten

Die Fallbearbeitung als Arbeitsbogen

145

so, dass ein Anwalt eine vollständige Dokumentation vom ersten Schreiben bei Beginn der Verhandlung bis zum Scheitern, ne, so in chronologischer Reihenfolge vorlegen, das wäre ideal. So ist es nicht. Sondern Sie müssen dann in der Akte in der Chronologie springen zwischen Seite fünfzehn und Seite zweihundert und dann haben Sie dazwischen die ganze Chronologie verschoben, wenn man so will. [25] Da gibt es kann es manchmal hilfreich sein, das habe ich auch schon bei meinen Kolleginnen hier festgestellt, die kopieren sich dann diese Schreiben und bringen sie in eigene Chronologie, machen sich eine eigene Akte [26] und dann hat man beim Lesen [27], ne, ist sehr viel einfacher, dann den Ablauf einer solchen Verhandlung zu zu verfolgen [28], um dann zu sehen, wo- woran ist es denn eigentlich gescheitert, wer hätte wo was aufhalten können und so weiter [29], ne. Das alles ist eine Frage, wie soll ich sagen, auch der eigenen Merkfähigkeit [30]. Der eine, dem einen macht es nichts aus, wenn es alles so verstreut ist in der Akte, der andere kann besser damit arbeiten, wenn er sich das nochmal privat aufbereitet, ne. Das sind alles so Beispiele, die- wie im Vorfeld einer Sitzung das Aktenbearbeiten [31] vonstatten geht. [29:37] Viele Informationen stecken in dieser Selbstauskunft über »das Aktenbearbeiten«, auf das wir im Laufe dieses und der nächsten Kapitel zurück kommen werden. Konzentrieren wir uns für den Moment auf die im Zitat durch Unterstreichung hervorgehobenen Passagen, an Hand derer einige Aspekte der Aktenbearbeitung im Gesamtzusammenhang und speziell bzgl. des praktischen Wissensproblems richterlicher Fallarbeit vor Augen geführt werden können, die sich auch in den weiteren Analysen zeigen. Diese ausgewählten Stellen geben gewissermaßen die Erläuterung über »das Aktenbearbeiten« im Kern wieder. Es sollte hiermit möglich sein, noch vor den längeren Verlaufsanalysen der nachfolgenden Arbeitsbögen ein Bild von Schlüsselproblemen der richterlichen Aktenarbeit zu vermitteln.101 Unterstreichungen 1-6: Wenn sich R17a an eine Akte macht, so hat er einen bestimmten Anlass und damit einen Zweck vor Augen: in diesem Fall die Vorbereitung auf die bald anstehende Sitzung. Er erarbeite sich eine Akte unter dem Gesichtspunkt, was für die Sitzung »nötig ist«, sagt er. (Alternativ könnte er sich eine Akte etwa besehen im Hinblick darauf, was er für die anstehende Vorberatung zu wissen braucht; oder ganz am Anfang um zu erkunden, worum es in der Sache überhaupt geht.) Das Wissensinteresse ist begrenzt und gezielt. Speziell der Vorsitzende kann sich beim Bearbeiten von Akten im »Vorfeld einer Sitzung« darauf stützen, gutachtenförmige Voten vorzufinden. Er kann sich an Hand des Votums den Fall und an Hand weiterer beigefügter Kopien aus der »Literatur« (vermutlich wie üblich

101 Während diese hier aus der Sicht des Vorsitzenden erzählt wird, bieten sich die Beschreibungen der Arbeit die Arbeit des Einzelrichters in Abschnitt 2.1.1, der Berichterstatterin in Abschnitt 2.1.2 und die Senatsberatung in Kapitel 4 zum Vergleich an.

146

Die Fallbearbeitung als Arbeitsbogen

vor allem aus einschlägigen Entscheidungen und Fachzeitschriftenaufsätzen) die Hintergründe des Falls erschließen. Für R17a steht außer Zweifel, »genauso gut«, manches Mal gar »besser« als seine Beirichterinnen den Fall zu kennen und zu überblicken. Wo man nicht mehr alles erstmalig erschließen müsse, könne man es sich leisten, eben weitgehend besonders auf Stellen zu achten, an denen Zweifel auftauchen. Bei der hier vorausgesetzten »sorgfältigen« Gutachten-›Vorgaben‹ fällt es R17a offenbar erfahrungsgemäß meist leicht, ›fallbestimmende‹ Fallmerkmale umfassend zu erfassen, Details zu ›durchdringen‹ und dann in Nuancen andere ›Positionen‹ einzunehmen als die Berichterstattenden. Unterstreichungen 7-11: Dieses schnelle und zugleich gründliche ordnen des Falles, meist ohne mehrfaches Lesen zu bewerkstelligen, beruht für R17a auf seinem »sehr persönliche[n] Dokumentationssystem«. Es weicht vom relationierenden Aktenauszug nach referendarslehrbuchartiger Manier ab, indem er sich auf kläger- und beklagtenseitige Stichwort-Listungen mit Verweisen auf Aktenseiten einstelle und somit stark beschränke. War anfangs die Sorgfalt der Fallaufarbeitung und Literaturaufbereitung die Bedingung einer erfolgreichen Aktenerarbeitung für die Verhandlungssitzung, so verweist R17a nunmehr darauf, dass das Orientierungswissen im Kopf bzgl. »kritischer Punkte« der jeweiligen Akte ergänzende Bedingung dafür sei, sich zurechtzufinden. Im Übrigen erspare dies größere Schreibarbeiten. Für »gewichtige«, »komplexe« und in »längeren Sitzungen« zu verhandelnde Sachen listen R17a und seine Kolleginnen bedeutende Texte der Akte in einem eigenen Inhaltsverzeichnis auf. Unterstreichung 12-23: Nach den »persönlichen kleinen Techniken« der Aktenbearbeitung kommt R17a auf Umstände zu sprechen, wie der jeweilige Fall in seiner Typizität erfasst wird (»alleine von seinem Kerngeschehen so typisch«). So stehe man im Bereich des Familien- bzw. Unterhaltsrechts vor dem Problem, Fälle in der gerichtsinternen Kommunikation auseinander zu halten. Daraus kann auf einen vergleichsweise hohen Wiederholungsgrad und Routinecharakter von Fallkonstellationen und Problemaspekten geschlossen werden. Dagegen sei »der Differenzierungsgrad sehr hoch«, »hier in dem Senat«, also aus dem Handels-, Dienstvertrags-, Datenschutz- und Schadensersatzrecht. Das erleichtere die kommunikative und kognitive Einordnung mit »Stichwörtern«, deren Nennung schnell den »Inhalt im Kopf« aufrufe (dann »hat man den Inhalt im Kopf«, wie er sagt). Die rechtliche Ein- und Zuordnung von Fallelementen und Normen (»Sachverhalt, ne. Den gilt es rechtlich zu beurteilen.«) wird in diesem Interviewausschnitt sowohl auf den institutionellen Kontext (Arbeitsteilung Vorsitzender/Berichterstattende im Zuge des positionierenden Aushandelns, Rechtsmedium Votum als textliche Vorgabe, »Senatsmaterie« als Vorstruktur) als auch auf Gedächtnisleistung (»dann weiß man auch das, das vergisst man nicht«) und kognitivkommunikative Praxis (»man verständigt sich mit dem Stichwort«) bezogen. Worauf im Prinzip in der richterlichen Fallanalyse geachtet wird, deutet R17a an, wenn er nach den allgemeinen Fallmerkmalen von spezifischen spricht (»Besonderheiten bei diesem

Die Fallbearbeitung als Arbeitsbogen

147

Sachverhalt«). Die spezifischen Merkmale sind in diesem Fall als »Randgeschehen« qualifiziert. Daran ist zu erkennen, dass Abstufungen und Einordnungen von Fällen und Fallmerkmalen nach Wichtigkeit und Relevanz vorgenommen werden. Formulierbar und damit kommunizier- und merkbar (man »behält«) sind Merkmale mit Hilfe von Fragestellungen (»Frage, ob das Opfer wusste, dass da auf der Hochzeitsfeier Raketen abgeschossen werden sollten«), die einer (mehr oder weniger vorläufigen oder abschließenden) normativen Bewertung unterworfen werden (»dass es rechtlich darauf ankommen sollte«). Fälle, die besonders abstrakt sind, »in ihrer Unterscheidungs- und Aussagekraft weniger [ … ] dem Leben entlehnt«, findet R17a offenbar ähnlich schwierig zu erfassen und (kommunikativ) zu handhaben wie den zuerst genannten Typ des schwer auseinander zu dividierenden »alle ziemlich ähnlich«-Falles – im Unterschied zum »im Kerngeschehen so typisch« erscheinenden Fall. Überdies gibt die im Interview ad hoc vorgeführte Sachverhaltszusammenfassung auf rechtlich Relevantes hin ein treffliches Beispiel dafür, wie ein geübter Richter mit wenigen Worten die ›fallbestimmenden‹ Momente auf den Begriff bringt, bzw. zu bringen vermag. Unterstreichung 24-31: Wieder auf die Akte als Datenträgerin und Bearbeitungsgegenstand bezogen macht R17a schließlich eine Sorte von Anwälten aus, die eine Unordnung in der textlichen Konstitution der Aktenschriftstücke und damit im Erscheinungsbild des Falles verursachen. Weil diese wichtigen Mitakteure im Prozess der gerichtlichen Fall-›Aushandlung‹ mehr oder weniger intentional und gezielt »Anlagen« beifügten, »die ihnen gerade für ihre Argumentation in den Kram« passten, bekomme man selten eine »vollständige Dokumentation« in »chronologischer Reihenfolge« vorgelegt. Von der »eigenen Merkfähigkeit« sei es abhängig, in welcher Form und in welchem Maß die Aktenbearbeitenden deswegen sich darauf einließen, die bestehende Akte als gegeben zu akzeptieren und so damit zu arbeiten oder sich stattdessen eine Arbeitsakte anzulegen. Das Wissen im »eigenen Kopf« fungiert sozusagen als Spiegel und Speicher reduzierter Aktendaten, also als Aktenspiegel – oder eine »eigene Akte«, »privat aufbereitet« mit »eigener«, dennoch im Wesentlichen am realen Ablauf rekonstruierter Chronologie. Mit dem Lesen kann somit eine mit kleinerem oder größerem Aufwand betriebene richterliche Ordnungsleistung an der Akte einher gehen, je nach dem, ob das fremd verursachte Aktenbild des Falles als noch oder nicht mehr verhältnismäßig aufwändig zu ›zergliedern‹ und neu zu ›verbinden‹ empfunden wird. Um etwas »rechtlich [...] beurteilen« zu können, muss man sich offenbar in die Lage versetzen »zu sehen, [...] woran ist es denn eigentlich gescheitert, wer hätte wo was aufhalten können und so weiter«. An anderer Stelle führen wir aus, dass die ordnende Praxis des Normenanpassens an zentraler Stelle die zwei Momente des ›Zergliederns‹ und ›Verbindens‹ umfasst, dass vorhandene (normative und faktische) Fallelemente angeordnet und noch fehlende ggf. zugeordnet werden (vgl. Arbeitspapier Nr. 3). Ganz am Ende weist R17a darauf hin, dass »das Aktenbearbeiten« nicht als Selbstzweck vonstatten gehe, sondern »im Vorfeld einer Sitzung«. Dieses Motiv, die

148

Die Fallbearbeitung als Arbeitsbogen

Aktenbearbeitung überhaupt zu beginnen, weist die in den vorangegangenen vier Schritten gedeutete richterliche Praxis als eine im Kern soziale Praxis aus. Was eine »schnelle« Fallbearbeitung ist, kann von den Ausführenden sehr unterschiedlich aufgefasst werden und für die Beobachter sehr unterschiedlich aussehen.102 Die Bemessung des Tempos hängt von der Person, von den zeitlichen und sozialen Rahmenbedingungen sowie von der zu bearbeitenden Sache ab. Nicht selten wird man am selben Fall ein Nacheinander, ja gar Nebeneinander von ausführlicher und schneller Zuwendung und Ordnungsbemühung103 finden, etwa indem ein Arbeitsgang schnell, ein anderer an einem anderen Tag gründlich oder in weiten Teilen des Falles eher oberflächlich, in wenigen Teilen aber gründlich durchgeführt wird (›teilvertieft‹ bzw. ›schnell-gründlich ordnen‹; vgl. unten Abschnitt 2.1.2). Als »schnellen Bearbeitungsablauf« werden solche Zuwendungen zu einer Akte bzw. einem Fall bezeichnet, bei denen das Augenmerk von Richterinnen vornehmlich auf vorfindbare Daten104 gerichtet ist und dabei das Hauptaugenmerk sowohl überblicksmäßig pauschalen Fallcharakteristika gilt als auch den allerwichtigsten und leicht erkennbaren Detailveränderungen im Verfahrensverlauf (›minimalanalytisch‹ bzw. ›schnell ordnen‹). Dagegen sehen wir einen »ausführlich ordnenden Bearbeitungsverlauf« (s. u. Abschnitt 2.1.3) darin, dass man sich dem Kerngegenstand des Falles selbst intensiv zuwendet, an manchen Stellen ggf. auch in die Breite blickend Teilprobleme oder Randfaktoren bearbeitet und zu durchdringen sucht, mitunter weit über das in der Akte gegebene hinausgreift nach Material, dessen Einbeziehung eine sinnvolle Bearbeitung und Ordnung eines Falles aus richterlicher Sicht möglich macht (›gründlich ordnen‹). Die drei Kategorien sind konjunktiv zu verstehen, die Übergänge sind fließend.105 Die folgenden Abschnitte 2.1.1 bis 2.1.3 umfassen die Beschreibungen dreier Arten von Zuwendungsmodi, die sich nach Intensität und Extensität der Fallbearbeitung unterscheiden lassen. Sie vertiefen die im vergangenen Interviewausschnitt angesprochenen Herangehensweisen an die Fallbearbeitung.

102 Als wissenschaftlich Beobachtende der richterlichen Praxis rekonstruieren und fassen wir beobachtbare Abläufe nach ihrer Typizität zusammen und konstruieren daraus Idealtypen. 103 Wenn von »Zuwendung« die Rede ist, dann in dem Sinn, dass erkennbare Zugriffe und Inblicknahmen bestimmter Materialien, bzw. Quellen beschrieben werden können. Wenn von Ordnung die Rede ist, dann sind rekonstruierbare Vorgehensweisen und Handlungsorientierungen gemeint, die darauf abzielen, einen Fall in eine für das Gericht, bzw. die je betreffenden Richterinnen handhabbare und lösbare Form zu bringen. Im Überblick werden die Aspekte dieser ordnenden Praxis im darauf spezialisierten Kapitel 3 (›Anpassen‹) beschrieben; vgl. dort Abschnitt 3, insbesondere 3.2 und 3.3. 104 Vgl. Berndt/Stegmaier (2004a), Abschnitt 1. 105 Eine typologische Übersicht über die drei Zuwendungsmodi bietet die Tabelle 19 auf S. 192.

Die Fallbearbeitung als Arbeitsbogen

149

2.1.1 Schnell ordnen: minimalanalytisch Wie muss man sich einen minimalanalytischen Aktendurchlauf vorstellen? In der Regel geht ähnlich dem, was bei einem OVG-Vorsitzenden zu beobachten war: R15a beim Aktenlesen: Eine Akte wird von dem Stapel der Aktenvorlage genommen. Sie ist, je nachdem, rot, gelb oder grün, unterschiedlich dick (gelb: eher sehr dünn; rot: eher dicker). Manchmal wird schon ein Kommentar gegeben, wenn der Name, der außen auf der Akte steht, bekannt ist oder bekannt erscheint: »Ja, was macht denn Herr ›Sowieso‹ schon wieder?! » oder »Na, das ist auch ein alter Kunde von mir! » oder »Na, die Frau ›Sowieso‹ ist auch nicht das erste Mal dabei! », aber auch: »Was schreibt denn der liebe Herr Staatsanwalt? » oder bei nicht bekannten Personen z. B. einfach nur: »Was will denn Herr [›Sowieso‹]?« [G5; 059] Die jeweilige Akte wird, wenn möglich, zu einer bekannten Person in Beziehung gesetzt. Es entsteht das Bild eines Menschen hinter dem Papier der Akte. Bei bekannten »Kunden« kann man so feststellen, es gelangen alte, früher bereits einmal bezogen auf diese Leute bearbeitete Fälle und Rechtsfragen wieder ins Bewusstsein. Nach der Information sozusagen an der Aktenoberfläche findet somit eine weitere normative Orientierung statt: R9: Wenn wichtige Anlagen, wie etwa Vorstrafen oder Registerauszüge (»Flensburger Punkte«), in einem Kuvert ganz vorne extra in die Akte eingeheftet sind, werden diese, insofern sie zuvor nicht bereits angeschaut wurden (was an auf dem Kuvert gemachten Zeichen erkennbar wäre), herausgeholt und kurz auf die Ergebnisse hin durchgesehen. Dann wird die Akte durchgeblättert, mal vorne zuerst, mal hinten, oft in einem sehr raschen Tempo, selten die ganze Akte, meist nur Teile, sehr selten wird wirklich innegehalten und in Ruhe gelesen. Manchmal wird zurückgeblättert. Bei dem gesamten Prozess wird z. T. ein Notizzettel zu Hilfe geholt, um Daten zu notieren und zum Beispiel Versäumnisse (Fristen) berechnen zu können. [G5; 060:061] Die meisten Dinge scheinen nur durch Drüberfliegen in dem Sinne klar, als dass entschieden werden kann, wie es weitergeht mit der betreffenden Akte: Der inhaltliche Fall scheint nur in so weit zu interessieren, wie er zu der anstehenden Entscheidung im Umgang mit der gerade in einem bestimmten Prozess befindlichen Akte beiträgt.

150

Die Fallbearbeitung als Arbeitsbogen

Betrachten wir die Abfolge eines schnellen Aktendurchlaufs zur Terminierung bei dem Amtsrichter in Strafsachen R9.106 Zu beachten ist dabei, dass (im Folgenden) die Fälle zu den Akten 3, 4, 20 und 23 eine größere Intensität der Aufmerksamkeit erfordern: genauer nachgelesen, eingehender nach bestimmten Daten und Zusammenhängen gesucht werden muss. Um von dem Aktendurchlauf einen realistischen Gesamteindruck zu vermitteln, belassen wir diese vier angesprochenen Fälle in der nachfolgenden Ablaufskizze im Rahmen ihrer Serie von insgesamt 25 Fällen des Tages im Ablauf der kursorischen Bearbeitung. Ca. 9 Uhr 50 beginnt R9 mit der eigentlichen Dezernatsarbeit des Tages: Aktenarbeit. Erst muss der gestern hinein gebrachte Aktenstapel abgearbeitet werden: 1. Akte: Einspruch gegen einen Strafbefehl, bei dem die Staatsanwaltschaft ein Fristversäumnis geltend macht. R9 hat einen Notizzettel nebenbei, auf dem werden nun die Daten vermerkt, um ein eventuelles Versäumnis auszurechnen (Datum des Schriebs, Datum des Versands, Datum der Annahme, durch Auskunft bei der Post eingeholt, Datum des Einspruchbriefs, des Poststempels der Absendung und des Eingangs). Zur Gewinnung der zeitlichen Übersicht schaut R9 auf den vor ihm an der Wand befindlichen Kalender, wo er teilweise mit Hilfe der Finger die Tage und Wochen abzählt. Nach diesem Abzählen ist für diesen Fall klar, es ist ein Versäumnis, der Einspruch wird verworfen. Dafür muss ein Formular ausgefüllt werden zum Zweck einer Verfügung für die Geschäftsstelle, damit man dort weiß, was zu tun ist. Für diesen Fall, eine Verwerfung und ein Wiedereinsetzungsverbot von Amts wegen, hat R9 noch kein spezielles Formular im Computer. Er nimmt ein ähnliches, ändert es ab, so dass es auch auf den neuartigen Falltyp passt und fügt es dem Dateiordner mit »Vordrucken« hinzu. Der Vorgang muss wiederholt werden, weil etwas mit der Speicherung nicht funktionierte, R9 hat hier einen Fehler gemacht. Er meint dazu, die Arbeit lohne sich aber, das sei beim ersten Mal immer etwas Arbeit, aber dann habe man den Vor-

106 Die folgenden Beobachtungsdaten bzgl. R9 wurden von Thorsten Berndt im Dezernat eines Amtsrichters in Strafsachen gewonnen, von mir aufbereitet und analysiert. Systematisch haben wir bei der Anlage der Untersuchung die Strafgerichtsbarkeit nur so weit berücksichtigt, um ein Gespür für die Unterschiede der Gerichtsarten zu bekommen. Der Rest der Studie bezog sich ausschließlich auf Zivil- und Verwaltungsgerichte. Für die Analyse der Normanwendungspraxis mag gerade die Zuwendung eines Richters zu Fällen aus dem Strafrecht in der ersten Instanz die minimalen Modi der Normanwendungsarbeit an den Tag bringen. Doch auch zur Feststellung der Gemeinsamkeiten erwies sich der kurze Blick in die Strafgerichtsbarkeit als vorteilhaft: denn auch hier steht stets die Frage im Raum, welche Vorschrift wie tangiert sein könnte und was man jeweils daraus macht. – Immerhin wurde dieser Bereich über ein ganze Woche hinweg »fokussiert ethnographiert« (vgl. Knoblauch 2001): an einem Amtsgericht komplett die strafrichterliche Praxis von der Schreibtischarbeit bis zur öffentlichen Verhandlung, zusätzlich an einem anderen Amtsgericht und einem Landgericht jeweils die Verhandlungen an zwei Tagen.

Die Fallbearbeitung als Arbeitsbogen

151

druck und es gehe alles schneller. Zum Abschluss wird die Akte mit einem satten Nachdruck in das Abholregal gelegt, deutlich kommt zum Ausdruck: fertig! [G5; 173:175] In diesem ersten Fall bewegt sich der Blick des Richters R9 hauptsächlich zwischen den Bezugspunkten Akte (hier vor allem Strafbefehl, Einspruch) – Notizzettel – Kalender – Formular. Im nächsten Fall tritt ein weiterer Bezugspunkt hinzu: Die relevante Norm der StPO zum Versäumnis ist ihm in dem Moment klar, da er die Akte, die er wieder erkennt, zur Hand nimmt. Er habe sie »noch im Kopf«, seit er vor vierzehn Tagen erstmals mit der Sache befasst war, wie er sagt, und sie tags zuvor kurz betrachtet und erstmal zur Seite gelegt hatte: 2. Akte: Als R9 diese nimmt, sagt er, dass dies »ja die unliebsamen Beschlüsse von gestern sind, die auf die Seite gelegt wurden«. Und: »Jetzt schreibt der liebe Herr Staatsanwalt, was er will.« Auf dem Notizzettel werden wieder die Daten notiert und die Fristen berechnet. Dann wird dem Antrag der Staatsanwaltschaft zugestimmt und ein Formular ausgefüllt, welches bei der Gelegenheit noch gering verändert werden muss, dann wird es ausgedruckt und unterschrieben. Die Akte kommt in das Abholregal. [G5; 176] Die Aufmerksamkeit wandert zwischen den Hauptbezugspunkten Akte (vor allem Schriftsatz des Staatsanwalts), »Kopf«, Formular-Datenbank und Notizzettel. Nun widmet sich der Richter ganz einer Akte und nimmt zuerst den eigenen Beschluss in Augenschein: 3. Akte: Eine riesig aussehende Wiedervorlage, von der R9 zunächst annimmt, dass es auf Grund des Umfangs um eine Sammelakte für eine Gesamtklage handle. Nach dem Aufschlagen der Akte liest er zuerst seinen eigenen (alten) Beschluss, der eine Therapie für den Täter vorsah. Dann liest er die durch einen deutlichen Knick im Papier in der Mitte der Akte beginnend gekennzeichneten neuen Teil und meint dazu: »Muss erst sichten, was die überhaupt wollen!« und bemerkt dann, dass seine erste Vermutung (Gesamtklage) nicht richtig war. Es handle sich um eine Aussetzung auf Bewährung. [G5; 177] Der Blick gilt allein der Akte und ihrem Inhalt, die Bewegung geht in etwa von der Akte im Gesamteindruck über die eigene Entscheidung zu den neuen Schriftsätzen (beides in der Akte befindlich). Wichtig am dritten Fall ist, wie eine Umorientierung

152

Die Fallbearbeitung als Arbeitsbogen

stattfindet darüber, was der Fall ist. Die Annahme, es handle sich um eine »Gesamtklage« entpuppt sich bei näherem Hinsehen als Täuschung: Es ist etwas anderes. Die Korrektur der ursprünglichen Annahme kam mit dem genaueren Studium der Akte zu Stande. Anders als bei Akte 2 muss sich R9 den eigenen Beschluss durch Lektüre erst wieder vergegenwärtigen – er hat die Sache nicht mehr »im Kopf« hinreichend parat. Wieder neue Impulse sind Ergebnis der Durchsicht mehrerer neuer, noch nicht gelesener und nach dem Beschluss hinzugekommener Schriftsätze bzgl. einer gewünschten Aussetzung auf Bewährung. Danach wird an der Stelle im Aktenstapel mit der Terminierung fort gefahren, wo tags zuvor wegen der neu hinzukommenden Akten, lauter Eilfälle, vorläufig unterbrochen worden war: 4. Akte: R9 schlägt die Akte auf, offensichtlich eine Wiedervorlage, und sagt nach wenigen Sekunden: »Die behaupten, die Schilder stimmen nicht!« Und kurz darauf: »Hier gibt es verschiedene Möglichkeiten der rechtlichen Bewertung.« Auch stehe die Frage im Raum: »Wogegen soll er verstoßen haben, das wird nicht klar.« Per Beschluss von R9 war eine Skizze angefordert worden. Wie er über den Fall redet zeigt, wie bei den vielen anderen Fällen, die über seinen Tisch gehen, dennoch wichtige Erinnerungsstücke pro Fall erhalten bleiben, welche später die nächsten Zuwendungen erleichtern und beschleunigen. R9 schaut zwecks des genauen Regelungssinns und der Anschauung der betreffenden Verkehrsbeschilderung, um die es in dem Fall geht, im Intranet nach: in der dort verfügbaren StVO. Die Bearbeitung wird durch ein Telefonat unterbrochen. Nachdem er die Skizze angeschaut hat und die »Schilder« sich als Fahrbahnmarkierungen entpuppt haben, bemerkt R9, dass er die Stelle auch vom Befahren der betreffenden Straße her kennt: »Das ist schon eine unübersichtliche Sache, und ob nun die Markierung an der bestrittenen Stelle einwandfrei durchgezogen ist oder nicht, könnte dann wiederum nur ein Gutachten leisten«, was bei der Höhe von 20 D-Mark Bußgeld aber nicht zu rechtfertigen sei. Somit müsse er das Verfahren einstellen. Vermerk, Akte kommt auf den Abholstapel. [G5; 178:179] Der Blick bewegt sich hier vornehmlich zwischen Akte (Schriftsätze), Norm (StVO, aufgesucht im Intranet), Akte (Unfallskizze) und dem Wissensbestand im eigenen Kopf, gemeint die Kenntnis der konkreten Straße vor Ort durch eigenes Befahren der Straße. Fall 5 zeigt, wie schnell bei bestimmten Falltypen die Positionierung ablaufen kann, wie schnell klar ist, welche Position Richter einzunehmen gedenken: 5. Akte: Eine Anklage, weil eine Mutter nicht darauf geachtet hat, dass ihr Kind angeschnallt war, und dies von der Polizei bemerkt wurde. Buße: 80

Die Fallbearbeitung als Arbeitsbogen

153

D-Mark. Einspruch mit Verteidigung der Mutter sie habe kurz zuvor noch geschaut: »Eben war sie noch angeschnallt!« Aus dieser Aktenlage kann er nicht eindeutig eine Schuld zuschreiben. Bei solchen Sachen könne man »jetzt alle antanzen lassen« oder »die Sache einstellen«. (Einstellungen bei Bußen unter 100 D-Mark werden ohne Einwilligung der Staatsanwaltschaft wirksam.) Es seien auch keine Vorbelastungen da. Eine Art soziales Empfinden oder Anteilnahme schwingt mit als er sagt: »Das stellen wir ein.« [G5; 180] Es genügt der Blick, innerhalb weniger Minuten, von der Anklageschrift zur Aktenlage, bis das »Urteil« feststeht: Verfügung der Einstellung. Die Akte kommt buchstäblich vom Tisch auf den Aktenbock. Der Falltyp (indiziert mit der Äußerung »solche Sachen«) scheint gekennzeichnet durch einen im Verhältnis zum Nutzen und zur Tat, bzw. möglichen Strafe zu großen Aufwand für eine Schuldfeststellung, einhergehend mit dem rechtlichen Kriterium ‚nicht vorbelastet’ und dem sozialmoralischen Kriterium ›Mutter mit Kind‹. Diese Kriterien sind für R9 auf den darauf folgenden Fall nicht übertragbar: 6. Akte: Mann wird von der Polizei mit defektem Anhängerlicht und abgelaufenem TÜV erwischt. Seine Verteidigung lautet, dass er gerade auf dem Weg zum TÜV gewesen sei. R9 muss in der StVO nach dem genauen Wortlaut der Norm blättern, die Angaben reichen ihm nicht. Nun bemüht er einen Kommentar: »Ausnahmsweise wird mal im Kommentar geguckt«. So stellt er dann die nötige Klarheit her: »Das hätte der Fahrer klar machen müssen, man muss halt zum TÜV« und er verfügt einen Termin. [G5; 181] Die Verteidigung führt hier, wie oben, kein sehr starkes Argument an. Dennoch stellt R9 zunächst von seinem Rechtsverständnis her eine Vermutung über die rechtliche Bewertung des Falls auf und sieht dann im Gesetz einen Ansatzpunkt für Fehlverhalten, das bestraft werden kann. Von der Akte ausgehend, kann man sagen, gewinnt er offenbar eine Idee von der hier konkret in Anschlag zu bringenden gesetzlichen Lage, blickt direkt ins Gesetz, indem er die Norm im Wortlaut liest und prüft seine Rechtsauffassung durch einen zusätzlichen Blick in den Kommentar, wo er seine bisherige Positionierung abgesichert findet. Er macht also eine Verfügung, um den betreffenden Fahrer direkt zur Sache und Rechtslage zu sprechen. Der Blickweg geht im Fall 7 von der Akte zur Norm, die er in einer elektronischen Datenbank aufsucht und findet, und wirft anschließend einen Blick in den Bußgeldkatalog:

154

Die Fallbearbeitung als Arbeitsbogen

7. Akte: »Alkohol auf dem Roller«, bei starker Vorbelastung unter anderem durch zu schnelles Fahren. R9 schaut auf Grund einer Normänderung (Marge von 0,8 auf 0,5 Promille gesenkt) nochmals nach, allerdings auf Ausdrucken aus dem Intranet, weil er noch keine neuen Gesetzblätter dafür hat. Dann sucht er im Bußgeldkatalog nach und kommentiert den Einspruch des Angeklagten: »Der hat wohl im Internet recherchiert und glaubt, dass es noch unsichere Messgeräte [Alkoholtester zum Blasen] gibt. Die sind heutzutage aber sicher und gut.« R9 setzt einen Termin zur Verhandlung an. [G5; 182] Auf Grund des Einspruchs des Angeklagten und im Bewusstsein, dass die Norm geändert worden ist, hält R9 es für nötig, die Regelung nachzuschlagen. Ebenso wie im vorherigen Fall kann man sagen, R9 muss nachlesen, um sich zu vergewissern. Übrigens ist die eingangs skizzierte Blickbewegung so zu verstehen, dass der Blick immer wieder auf die Akte zurückkehrt. Die Abfolge Akte – Norm (StVO) – Bußgeldkatalog (StVO) gibt die Grobstruktur der Blickbewegung wieder. Dann folgen zwei Fälle, in denen der Blick allein durch die Akte wandert: 8. Akte: Eine Akte, in der die Situation des Unfallhergangs, also der Sachverhalt unklar ist. R9 verfügt, dass die Polizei eine Skizze schicken soll. 9. Akte: Großer LKW mit starker Schieflage wird von der Polizei erwischt. Ladung ist entweder falsch beladen worden oder sogar verrutscht, außerdem sind technische Mängel am Fahrzeug festgestellt worden. »Das war ne lange Tour aus Italien über die Alpen, das kann mal passieren.« R9 plant eine Einstellung, da muss aber noch der Staatsanwalt zustimmen. 10. Akte: »Eine klare Sache«, der Termin wird anberaumt, sagt R9 knapp und ohne weitere Erläuterungen zum Fall. [G5; 183:185] Auf die konkreten Bezugspunkte im Durchgang nur durch die jeweilige Akte können wir an dieser Stelle nicht eingehen. In Fall 11 liegen dagegen die wechselnd aufgesuchten Bezugspunkte Akte – elektronische Entscheidungsdatenbank (eEDB) vor: 11. Akte: Der Fahrtenschreiber war defekt. R9 holt eine »kompliziertere« EUVerordnung aus dem Intranet, weitere Spezialverordnungen vom Bund werden ausgedruckt. Was die städtische Bußgeldbehörde will, scheint nicht ganz richtig zu sein. Nach kurzem Lesen der Verordnungen weiß R9, dass es in diesem Fall um den Halter gehen muss, nicht um den Fahrer, den kennt man

Die Fallbearbeitung als Arbeitsbogen

155

aber offenbar nicht, deshalb gibt er es zur Prüfung zurück. R9 sagt, dass er in diesem Bereich halt recht gut den Verordnungsdschungel kennt und weiß, wo er was findet, und dass es für Nichtkundige doch sehr kompliziert sei. [G5; 186] R9 sieht, von der Aktenlage ausgehend, sogleich an der richtigen Stelle für EU-Verordnungen nach. Er ist sowohl über die Fundstelle als auch über das normative Problem offenbar hinreichend orientiert, hat also eine mehr oder weniger konkrete Vorstellung von Inhalten und Struktur der einschlägigen Verordnungen, denen er den vorliegenden Fall zuordnen kann. Da wir hier nur zwei Bezugspunkte haben, ist dies ein sehr einfaches Beispiel, an dem deutlich wird, dass ein Ineinandergreifen von Auffinden und Einordnen normativen Aspekten der Faktenlage des Falles stattfindet (und mitunter schnell stattfinden kann). Nun folgen die von R9 als »Owi-Sachen« bezeichneten Akten (d. h. Ordnungswidrigkeiten), wobei er nun das Tempo der Bearbeitung nochmals steigert: 12. Akte: Geschwindigkeitsüberschreitung: 151 statt 70, Voreintragung (vorn in der Akte in einem Kuvert eingeheftet) ist aber schon verjährt. »Das ist zuviel, da drohen drei Monate Fahrverbot. Anwalt schreibt nichts weiter.« Termin wird angesetzt, da es dabei um das Fahrverbot gehen wird, wie R9 vermutet, also Begrenzung des Einspruches auf Rechtsfolgen, setzt er mehr Zeit als üblich an. 13. Akte: Geschwindigkeitsüberschreitung. Einspruch, »er hätte keine Schilder gesehen«. Es gibt 7 Voreintragungen, und er befindet sich in einer Frist. Bei dem Stapel Voreintragungen (Punkte im Flensburger Register) fängt er zunächst vorne an, sieht, dass die erste Frist vorbei ist, und merkt beim zweiten Blatt, dass der Stapel chronologisch geordnet zu sein scheint. Daraufhin liest er beim letzten Blatt weiter und stellt fest, dass hier die neue Tat in eine Frist fällt. Das genügt ihm, da »ist er dran!« und R9 macht eine Terminierung. 14. Akte: Geschwindigkeitsüberschreitung, keine Vorbelastung. Terminierung. 15. Akte: Geschwindigkeitsüberschreitung, hier fällt auf, dass fast nur auf die Messung geachtet wird, kaum oder nicht auf das, was der Anwalt schreibt und danach ein Termin gemacht wird. 16. Akte: Verläuft wie Akte 15. 17. Akte: Alkohol: mit 2,5 Promille auf dem Fahrrad. »Ein alter Kunde von mir«, sagt R9 »der hat schon alles gehabt.« Die Promillegeschichten (genau wie beim Bremsweg) lässt R9 von Sachverständigen vorbringen, obwohl er es

156

Die Fallbearbeitung als Arbeitsbogen

auch selbst berechnen kann, dann aber endlose Ausführungen im Urteil machen müsste. Verfügung über Ladung eines Sachverständigen. 18. Akte: Bedrohung mit Messer bei Volltrunkenheit. »Der hat keine Vorstrafen, da hab ich schon mal nachgeguckt.« sagt R9 mit Verweis auf den Umschlag am Anfang der Akte (Vorstrafenregister, die per Brief kommen und dort vorgeheftet werden, so wie auch die Flensburger Punkte), auf dem er sich Bearbeitungskürzel gemacht hat. R9 kommentiert, dass es 80 Prozent weniger Arbeit für ihn gäbe ohne Alkohol, das hat er in einer eigenen Statistik mal berechnet. 19. Akte: Diebstahl, Vorstrafen mit dreimaligem Diebstahl. »Die sind in der Regel geständig.« Terminierung. Hier kommen wir auf Tätertypen zu sprechen: »Es gibt nicht so viele Tätertypen und die sind dann so und so, das zeigt die Erfahrung, ich hab mich auch früher dagegen gewehrt, Leute in Schubladen zu stecken, aber das ist wirklich so: das ist der Nörgler, das ist der und der.« [G5; 187:195] Die Bearbeitungsvorgänge 12 bis 19 laufen alle an der jeweiligen Akte allein ab. In Fall 13 liest R9 die ersten beiden Voreintragungsdokumente, dann das letzte Blatt, statt alle sieben zu lesen. Er kombiniert die Erfahrung im Umgang mit derlei Verfahren und Dokumenten mit einer Abkürzungsstrategie. In Fall 15 passiert etwas Bemerkenswertes, das auffällt, weil wiederum keine komplexe Blickbewegung zu beobachten ist: R9 lässt den anwaltlichen Schriftsatz bei Seite – so, wie in allen anderen Bearbeitungsprozessen auch immer Dinge bei Seite gelassen werden, nie alles bei jedem Bearbeitungsgang Beachtung findet, auch nicht immer gleich große.107 In Fall 17 kommt sozusagen der »eigene Kopf« wieder als für einen durchaus wichtigen Moment herausragende Datenquelle ins Spiel, indem ein »alter Kunde« wiedererkannt und eingeordnet wird. In Fall 18 weisen kleine Kürzel des Richters darauf, dass er früher einmal den im Kuvert enthaltenen Dokumenten entnommen hat, dass keine Vorstrafen vorliegen, was ihm bei erneuter Durchsicht der Akte Zeit erspart (beachtet werden solche Kriterien wie: Schwere der »Tat«, Voreintragung, Anwaltsargument, persönliche Bekanntheit, abstrakter Tätertyp). In Fall 19 wird eine andere Art von Einordnung vorgenommen: nicht nach persönlicher Bekanntheit, sondern nach dem Typ des Täters und wie er sich erfahrungsgemäß gibt.

107 Man kann diese »negative Zuwendung« als eine Art »Abwendung« bezeichnen, wenn man ausdrücken will, dass mit diesem Vorgang ein Schriftstück bei Seite gelassen wird (z. B. weil als aktuell oder überhaupt irrelevant erachtet oder als jetzt zeitlich nicht passend auf später verschoben werden soll), analog dazu eine Sache wegen Unzuständigkeit nicht angenommen wird, wegen erdrückender Schwierigkeit unbearbeitet liegen gelassen wird oder wegen Dezernatswechsels nicht fertig gemacht wird. Vgl. Berndt/Stegmaier (2004b), insb. die Abschnitte 1 und 3.

Die Fallbearbeitung als Arbeitsbogen

157

Beide Arten von Einordnung – persönlich und akteurstypisch – wird als legitim angesehen und dürfte sich für pragmatische Handhabung der Alltagsanforderungen bewährt haben. Indes geht es, auch in den beiden hauptsächlich untersuchten Gerichtsbarkeiten, ganz offensichtlich nicht, ohne das Ansehen der Person zu verfahren. Wer typisiert, macht sich ein Bild aus Schemata, die er schon besitzt. Es folgt eine Sache, die abzüglich der rechtshistorischen Erläuterungen an die Adresse des teilnehmenden Beobachters nur wenig mehr Zeit in Anspruch nimmt, als die vorhergehenden schnellen Fälle: 20. Akte: Schwieriger Sachverhalt, eine angenommene gefährliche Körperverletzung eines Mannes gegenüber einer nicht mit ihm verheirateten Frau, die ein Kind von ihm hat. – Der Vorwurf »gefährlich, weil er mit Schuhen getreten haben soll«, werde vermutlich schwierig zu halten sein, da es sich um einen tradierten Fehler handele. Hier erzählt R9 von dem Fall, den das Reichsgericht entschieden hatte, weil ein Hafenarbeiter mit den dicken Hafenarbeiterschuhen mit Metallkappe jemanden zusammengetreten hatte und das als »gefährliche« Körperverletzung eingestuft wurde. Seitdem wird das mit den Schuhen tradiert, ohne auf diese spezielle Art von Schuhen einzugehen, was eben ein Fehler sei. – R9 liest jetzt etwas intensiver die Akte, denn da seien »mehrere Sachen zusammen, auch Unterhaltsforderungen«. Er terminiert für eine Dreiviertelstunde, da er versuchen wolle, alles auf einmal zu regeln. [G5; 196] Materialer Bezugspunkt der Bearbeitung, die neben dem Terminieren in Lesen besteht, ist allein die Akte. Sehr viel intensiver als zuvor liest er auch diese Akte nicht. R9 terminiert nun. Im Zusammenhang mit der Strafsache existieren auch Unterhaltsforderungen, wie er aus der Akte erfährt. Um das alles auf einmal zu regeln, setzt er eine Dreiviertelstunde für die Verhandlung an, was vergleichsweise lang ist. Der Normalfall wird mit einer Viertelstunde terminiert, für zähere Sachen wie die, in denen Betrüger vernommen werden müssen, benötigt R9 eine halbe Stunde. Eingerahmt von je zwei schnellen Fällen kommt eine große Akte dran, in der allein schon wegen des Umfangs länger und mehr geblättert wird: 21. Akte: Benzin-Betrug. Die Verteidigung klinge »fadenscheinig«. Terminierung. 22. Akte: Beleidigung mit Gegenanzeige, komme R9 komisch vor, deshalb sehe er ein halbe Stunde für den Termin vor. 23. Akte: R9 stellt fest: »523 aus 96«, also Fall Nr. 523 aus dem Jahr 1996. Eine größere Akte, eine mehrteilige Rechtssache hat sich angesammelt, hier wird jetzt viel geblättert. Er ruft den Anwalt an, doch erreicht er ihn zu-

158

Die Fallbearbeitung als Arbeitsbogen

nächst nicht und macht dessen Sekretärin klar, dass der Anwalt rasch zurückrufen solle. R9 terminiert und legt die Akte beiseite, aber nicht auf den Geschäftszimmerstapel. Jetzt ruft der Anwalt zurück, der will aber nicht so, wie R9 es vorschlägt oder »nur halbwegs« so. Daher endet das Gespräch nicht ganz erfolgreich aus Sicht des Richters. Es bleibt beim Termin. 24. Akte: Trunkenheit auf dem Roller, kurz darauf auf dem Fahrrad. Terminierung. 25. Akte: Bedrohung. Über den Täter: »Herr XY kommt mir bekannt vor.« Alkoholmissbrauch; Gutachten liegt vor. »Die Spielregeln müssen beachtet werden, so im Termin können die Sachen bewertet werden, der Sachverhalt muss aber da sein, das Gutachten reicht nicht.« Terminierung. [G5; 197:201] In Fall 25 spricht R9 die »Spielregeln« an, die es für ein gerichtstaugliches Gutachten zu bedenken gelte. Im Prinzip schilt der Richter mit dem Satz den Gutachter, bzw. das Gutachten. Im Detail dürfte ihn die Zeit zwischen Aufgreifen des Beklagten und Blutentnahme interessiert haben. Dazu leistet das Gutachten offenbar nicht das, was man von ihm erwarten kann und muss. Es wird somit von der Anklägerseite angreifbar. Eventuell wird die Anklage dadurch nicht zu halten sein, und das Verfahren könnte früh beendet sein. R9 achtet überdies bei den Fällen insgesamt auch genau darauf, dass die Staatsanwaltschaft und die Polizei sauber und den Regeln entsprechend gearbeitet haben. Wenn da auch nur ein kleiner Fehler zu beanstanden ist, nutzt er ihn, um die Einstellung des Verfahrens einzuleiten. Die aufwändiger angegangenen Fällen (2, 3, 4, 11) inmitten der »schnellen« Fälle markieren im Vergleich zur Vielzahl an erheblich automatischer und schneller von Statten gehenden anderen Fallzuwendungen die Schwelle vom ›Vorfinden‹ zum ›Aufsuchen‹ und vom ›Schnell ordnen‹ zum ›Schnell-gründlich ordnen‹. Es ist davon auszugehen, dass minimalanalytische Zuwendung meistenteils mit ›Vorfinden‹ auskommt. Wird ein intensiveres, mithin längeres ›Aufsuchen‹ nötig, so muss die Zuwendung zum Fall in nicht insgesamt von schnell auf ausführlich wechseln. Das wäre erst so, wenn das ›Aufsuchen‹ einen breiten Raum einnähme, zur dominierenden Strategie würde. Damit ist die ›minimalanalytische Zuwendung‹ charakterisiert durch eine Arbeit vor allem an der Akte, durch wenige Seitenblicke in Kommentare oder in ähnliche Rechtsmedien. Was durch ein Telefonat weiter oder zu Ende gebracht werden kann, wird durch ein Telefonat auch zeitnah abgehakt. Ausführliches Spekulieren wird vermieden, dazu nimmt man sich nicht die Zeit. Fälle, die mehr Zeit und ausführlichere Zuwendung brauchen, werden bei Seite gelegt und später in Angriff genommen, wenn mehr Zeit und ggf. mehr Zeitdruck vorhanden ist.

Die Fallbearbeitung als Arbeitsbogen

159

2.1.2 Schnell und gründlich ordnen: teilvertieft Nehmen wir nun die Prüfung eines Prozesskostenhilfeantrags (kurz auch oft mit »PKH-Sache« bezeichnet) als Beispiel für einen Bearbeitungsablauf mittlerer Intensität und Extensivität, im Zuge dessen normative und andere Elemente in eine dienliche Ordnung gebracht werden. Diese Zwischenform im Verhältnis zu einem ›minimalanalytischen‹ und einem ›gründlichen‹ Bearbeitungsverlauf wurde als ›teilvertieft‹ kategorisiert – nicht um einen Widerspruch zu markieren, sondern um die Vermischung von zwei verschieden intensiven und extensiven Zuwendungs- und Ordnungsarten anzuzeigen. Die Frage ist, was hier »zügig« und was »ausführlich« vor sich geht. Das Prinzip dieses Bearbeitungstypus ist darin zu sehen, dass Richterinnen mit der Haltung an Fälle herangehen, die normativen und faktischen Kernfragen nicht in aller Breite und bis zu Ende zu prüfen und zu entschieden, obwohl manche Punkte ausführlich abgeklopft werden müssen. Die Lösung des Gesamtfalles erfolgt lediglich als eine Art »prognostische«, ›vorläufige Positionierung‹, keine ›abschließende Positionierung‹ (wie wenn man den Fall komplett zu Ende lösen würde, d. h. zum Verfahrensende).108 Der Umstand der zwar zügigen, aber einigermaßen gründlichen Bearbeitung hat für unsere Zwecke den Vorteil, dass die Hauptarbeit an einem Tag stattfindet und somit recht gut empirisch zu verfolgen ist. Das Fallbeispiel, welches nachfolgend dargestellt und analysiert wird, stammt von einem Oberverwaltungsgericht. Über den Fall äußerte sich die den Fall bearbeitende Richterin am Vortag der Fallbearbeitung gegenüber dem teilnehmenden Beobachter so: R13a: Ich kann ja mal sehen, dass ich irgendwie mal eine kleinere Akte, also eine, die relativ, die so schnell in den Griff zu bekommen ist, dass ich die mal nehme und laut vor mich hindenke. [37:3] Bevor sie am nächsten Tag mit dem Fall beginnt, erklärt sie zum Schwierigkeitsgrad nochmals: R13a: Und das hier, um zu dieser Sache noch mal zu kommen, da habe ich jetzt also was Kleines ausgewählt, eine Kleinigkeit, von der ich, wie gesagt, meine, dass die relativ schnell zu lösen ist. Und zwar da geht es um Prozesskostenhilfe. [37:4]

108 Vgl. Berndt/Stegmaier 2004b und oben Abschnitt 1.3 zu ›Abschließen‹.

160

Die Fallbearbeitung als Arbeitsbogen

Abgesehen davon, dass sie in der ersten Sequenz die am Telefon vorbesprochene Vorgehensweise beim beobachtenden Interview knapp rekapituliert, erklärt sie, dass sie eine Art von Fall durcharbeiten wird, der ihr als »Kleinigkeit« erscheint, »eine kleinere Akte«, »die schnell in den Griff zu bekommen«, bzw. »zu lösen« sei.109 Ganz direkt schließt sie an, dass eine solche Akte eine ist, in der »es um Prozesskostenhilfe« gehe. Betrachten wir erst einmal die Voreinschätzung von R13a, was den typischen und den konkreten PKH-Fall kennzeichnet und wo sie zu klärende Fragen erwartet. Die nachfolgenden Interviewsequenzen stehen in der ursprünglichen Reihenfolge im Tonbandmitschnitt der Arbeitsbeobachtung. Zur anstehenden Aufgabe führt R13a aus: R13a: Der möchte hier Prozesskostenhilfe haben für ein Verfahren. Und Prozesskostenhilfe heißt, dass er die nötigen, finanziellen Mittel nicht aufbringen kann. Und die Frage, ob ihm also Prozesskostenhilfe zu gewähren ist, das hängt davon ab, ob seine Klage in erster Instanz Aussicht auf Erfolg hat und ob er halt finanziell auch wirklich unvermögend jetzt ist. Und in dem konkreten Fall ist es so: Die erste Instanz hat also die Bewilligung von Prozesskostenhilfe abgelehnt, weil sie gesagt hat: »Diese Klage hat keine Aussicht auf Erfolg.« Da guckt man also so überschlägig: Wie sieht es denn aus mit dem Anliegen? Und das hat also hier die erste Instanz verneint. Und dagegen jetzt ein Rechtsmittel. Genau. Und man meint eben, man möchte weiterhin Prozesskostenhilfe haben. [37:5] Für den »nicht eingeweihten« Forscher stellt R13a fest, was der Antragsteller, dessen Akte sie sich gleich vornehmen wird, im Kern will. Diese Eingangsfeststellung wird von Richtern routinemäßig gemacht, wenn sie mit Kollegen und Forschenden über einen Fall reden, dass man davon ausgehen kann: erstens gehört so eine Feststellung zur fallnahen kommunikativen Interaktion – mit Forschenden, wenn nicht sogar mit anderen denkbaren Kommunikanten – dazu; zweitens auch für sich selbst dürfte am Anfang eine Vergewisserung, worum es im Kern gleich wieder geht, stehen. Man führt sich und seinen Zuhörern also die Ausgangsproblemstellung vor Augen. Das scheint oft sehr schnell abzulaufen, es reicht beim Sprechen ein Satz, beim Denken dürfte es sich – wenn an der Stelle nicht schon ein Problem auftaucht, dem man sich intensiver zuwendet – kaum merklich schnell abspielen, wenn der Fall einfach ist und man ihn gut in Erinnerung parat hat. Sodann werden (Ausgangs-)Be-

109 Dieses Beispiel zählt dennoch nicht zur Kategorie der ›minimalanalytischen‹ Zuwendung (s. Abschnitt 2.1.1), weil es die Kriterien für »schnell ausführlich« erfüllt und die Schnelligkeit relativ zur allemal stattfindenden eingehenderen Prüfung zu sehen ist, was bei »schnell ordnen« nicht üblich ist. Die Zuwendung ist deutlich weniger kursorisch als beim ›minimalanalytischen‹ Ordnen, aber längst nicht so intensiv und extensiv wie wenn ›gründlich‹ gearbeitet wird.

Die Fallbearbeitung als Arbeitsbogen

161

dingungen genannt, unter denen ein vom Antragsteller110 gewünschtes Ergebnis heraus kommen würde. Da hier um die Erfüllung der Ausgangsbedingungen gestritten wird (erste Instanz sagt Nein zum Antrag), spezifiziert R13a daraufhin, was sie allgemein im Kern nun weiter tun muss: prüfen »also so überschlägig: Wie sieht es denn aus mit dem Anliegen?«. Doch es geht um mehr. Denn auch wenn man hier »überschlägig« wird gucken müssen, ohne allzu viel Zeit dafür aufzuwenden, so wird es nach Einschätzung der Richterin unumgänglich sein, die Einzelheiten des Vorbringens etwas genauer anzusehen: R13a: Wobei ich muss es mir aber noch mal angucken, was sie da im Einzelnen vorträgt, weil das Verwaltungsgericht hatte schon mal einen Hinweis gemacht, ja, in diesem Prozesskostenhilfeverfahren. Das läuft parallel zu dem eigentlichen zu dem eigentlichen Verfahren. Und man hatte da schon mal einen Hinweis gemacht und den hat aber- den hat diese Person offenbar nicht verstanden, weil sie- man besteht hier immer auf dem, was man schon immer vorgetragen hat und konnte dem, was das Verwaltungsgericht schon mal als Hinweis losgelassen hat, offenbar nicht folgen. […] Wie gesagt, es gibt einen Hinweis. Auf den ist aber im Grunde keine Reaktion erfolgt, also auch nicht in der Weise, dass der Vortrag irgendwie geändert worden wäre, sondern man besteht einfach auf dem, was man schon immer gesagt hat. Genau. Und dann gab es also diese ablehnende Entscheidung und dagegen jetzt ein Rechtsmittel. Im Grunde, wenn ichs richtig sehe, ich habe es bislang nur mal überflogen, ja, wenn ich es richtig sehe, auch weiterhin immer mit der- ja, mit dem Vorbringen, was man was man von Anfang an so gebracht hat. Und was rechtlich wahrscheinlich mit der- völlig unerheblich ist. Ja. (-) So dass man- also wenn es dabei bleibt, dass praktisch dieses Rechtsmittel abgelehnt wird, weil die erste Instanz Recht hat, ja, würde ich schon gucken, was man da noch sagen kann an Erläuterung zu diesem Vorbringen, was aus Sicht des Betroffenen wichtig ist, was aber rechtlich mit der Sache eigentlich überhaupt nichts zu tun hat höchstwahrscheinlich. [37:7, 9] R13a begründet den Blick auf das »Einzelne« damit, dass die Antragstellerin nicht nur einem Hinweis des Gerichts erster Instanz nicht folgt, sondern auch offenbar dies nicht tue, weil sie es nicht verstanden habe, was man ihr zu ihren Erfolgsaussichten signalisiert habe. Eine interessante Differenz des fallbestimmenden Moments tritt hier zu Tage, entfaltet durch die Richterin, also aus ihrer Perspektive. Die Differenz besteht für sie offenbar in dem, (a) was die Richterin selbst für »erheblich« hält, und dem, was (b) die Antragstellerin unentwegt vorbringt. R13a un-

110 Während R13a hier noch von einem »Antragsteller« spricht, wechselt sie nach den ersten Blicken in die Akte zur weiblichen Form; vgl. [37:7]. Die sachlichen Details im Hintergrund selbst dieses recht kleinen Falles kommen ihr erst nach und nach wieder in den Sinn.

162

Die Fallbearbeitung als Arbeitsbogen

terscheidet also, worum es (a) juristisch geht und was (b) »der Betroffenen wichtig ist«.111 Zum einen kann man diese Unterscheidung als Hinweis darauf verstehen, dass R13a neben der eigenen (selbstbezüglichen) Deutung eine stellvertretende (fremdbezügliche) Deutung vornimmt, insofern sie sich wechselweise aus der eigenen und aus der Position der Antragstellerin auf die Falllage bezieht. Zum anderen äußert R13a in dieser Sequenz zwei Arbeitshypothesen, welche für R13a konstitutiv sind für die weitere Arbeit am Fall. Das ist erstens der Eindruck bzgl. der Antragstellerin, sie verstehe nicht und wolle etwas anderes als das, was rechtlich Sinn macht. Zweitens bringt sie die Neigung zum Ausdruck, der Entscheidung der Gerichts erster Instanz zu folgen – was bedeutet, die Richterin hat bereits ein Ergebnis, sozusagen eine wahrscheinliche Positionierung, vor Augen, die Entscheidung (orientiert am vorliegenden VG-Urteil) zeichnet sich bereits einigermaßen stabil ab. Dies markiert sie mit der Bewertung des Vorbringens als »rechtlich wahrscheinlich […] völlig unerheblich«. Zur Aufgabe macht R13a sich zum einen, nochmals zu prüfen, ob diese Bewertung außer Frage steht. Sie sagt aber mit »gucken, was man da noch sagen kann an Erläuterung zu diesem Vorbringen, was aus Sicht des Betroffenen wichtig ist« auch, dass sie vorhat, die Entscheidung etwas verständlicher für die »Betroffene« zu begründen. Diese zweite Aufgabe, wofür eine Rekonstruktion nicht nur des juristisch Erheblichen, sondern des für die Antragstellerin (Nichtjuristin) rechtlich (und darüber hinaus) Wichtigen nötig ist, stellt eine die Suche nach einer rechtlichen Position begleitende Zielrichtung dar und wird bei der Darstellung des Urteils112 von Bedeutung sein. Wenn wir den Ablauf der Aktenbearbeitung, bzw. Fallprüfung an der Akte betrachten wollen, so ist zu beachten, dass dieser Zuwendung zur Akte nicht die erste ist. Erstens ist es generell nicht selten der Fall, dass man im Spruchkörper über den Fall spricht, nachdem der Vorsitzende ihn durchgesehen hat. Dabei werden bereits erste Einschätzungen zum Lösungsansatz, zu Problempunkten und zum Ergebnis ausgetauscht, d. h. an die Berichterstatterin vermittelt. Ein Hinweis darauf, von welchem Gericht erster Instanz die Sache kommt, kommt vor (und ein Einschätzung, was man von dem Gericht im Prinzip hält), ob ein »alter Bekannter« wieder das Gericht beschäftigt und so fort. Auch terminlich-organisatorische Rahmenbedingungen werden abgesprochen. So ist es im vorliegenden Fall auch vonstatten gegangen. Zweitens befindet sich eine Akte ja nach der erstmaligen Vorlage im Prozess der Verfügung und Wiedervorlage, wodurch eine (mehr oder weniger oberflächliche) Vertrautheit mit der Sache schon dadurch entsteht, dass man auf Schriftsätze der Parteien reagiert, Reaktionen anfordert und zur Kenntnis nimmt, selbst wieder weitere Schritte unternimmt (vgl. oben 1 [G5; 173:175] unter anderem). Dann hat drit-

111 Vgl. unten 3.2.3 zu ›Fallbestimmendes‹ und 3.2.4 zu ›Details durchdringen‹. 112 Vgl. oben Abschnitt 1.3.6 zu ›Mitteilen‹ sowie Launhardt (2004).

Die Fallbearbeitung als Arbeitsbogen

163

tens die Berichterstatterin die Akte »nur mal überflogen« [37:9], was immerhin ausreichte, um sich eine erste Meinung über die Falllage zu bilden. »Überfliegen« heißt für R13a immerhin: R13a: Also in der Regel mache ich es so, dass ich erst mal die- dass ich die erstinstanzliche Entscheidung lese, dann lese ich die Rechtsmittelschrift und dann gucke ich mir aber die Akte von vorne bis hinten auch noch mal an. Weil häufig die erstinstanzlichen Entscheidungen nicht so vollständig Aufschluss über das geben, worum es jetzt geht, weil das natürlich auch nur in verkürzter Form alles dargestellt wird. [37:13] Der erste Teil der Aussage gibt wieder, wie im Prinzip die Leserichtung quer durch die Akte verläuft. Das deckt sich mit der Vorgehensweise von vielen anderen Richterinnen, welchen man beim Lesen einer Akte zusieht. Dennoch ist hier nicht erwähnt, was an Blickpunkten bereits vorher in den Augenschein genommen wird, sobald man die Akte mit ihren »oberflächlichen« Notizen, Zeichen und Beiblättern sich vom Stapel, der selbst »etwas bedeutet«, greift. Für die Durchsicht der Akte an einem Obergericht im engeren Sinn können demnach die »erstinstanzliche Entscheidung«, »Rechtsmittelschrift« und dann sonstige Schriftsätze (»Akte von vorne bis hinten«), mitunter auch in dieser Reihenfolge als Bezugspunkte für viele beginnende Bearbeitungsgänge angenommen werden (bei persönlich oder umständehalber bedingte Variationen), aus den sich das Gros der Rechtsfragen erschließt. Im zweiten Teil der Aussage präsentiert R13a ein Motiv, weshalb ihr die »erstinstanzliche Entscheidung« nicht reiche: diese sei nicht vollständig aufschlussreich, sondern verkürzt darstellend. Nach einem Exkurs über Rechtsmittel und Rechtsbeistand folgt der weitere Bearbeitungsgang. 2.1.2.1 Entlang der Kernfrage Noch vor dem Exkurs erläuterte R13a, worum es bei der vorliegenden Sache geht. Danach macht sie sich an die Arbeit, auf den Weg durch die Akte. Sie trägt laut gesprochen vor, was sie gerade tut (und wahlweise auch: soeben getan hat; vorhat, zu tun). Uns interessiert dabei Folgendes: (a) Zwischen welchen Bezugspunkten wandert der Blick? (b) Wie geschieht das, was wir als Auffinden, Anpassen, Abschließen, Aushandeln und Bewerten bezeichnen (vgl. oben Abschnitt 1.3; auch Berndt/Stegmaier 2004a)? Wir haben es mit Zuwendungen zu (im weitesten Sinne) Quellen für normative Denktätigkeit im Verbund mit stillem Überlegen, direktem Gespräch mit anderen Akteuren (zuallermeist mit Kollegen) und mit motorischen

164

Die Fallbearbeitung als Arbeitsbogen

Verrichtungen wie Blättern, Lesen, Schreiben, Tastaturtippen. Sehen wir uns nun die erste Phase des Bearbeitungsverlaufs näher an.113 Die Richterin hat die Akte bereits zurecht gelegt und dabei unumgänglich auch die Informationen, die an der Akte sozusagen äußerlich erkennbar waren, erneut ›aufgefunden‹ (sie hatte die Akte vorher bereits in der Hand, unter anderem um die Aufgabe abzuschätzen, die sie damit übernommen hat, um sie für das Beobachtungsinterview auszuwählen etc.). Der Vorgang des ›Auffindens‹ begann in dieser Bearbeitungssitzung, indem sie die ›fallinternen Vorgaben an der Akte‹ wieder in Augenschein nahm. Vermutlich erinnerte sie dabei einen Teil des bereits gelesenen (und/oder vom Vorsitzenden, der ihre die Akte übergeben hatte, bei der kleinen Sache wohl nur mündlich ›mitgeteilten‹) Wissens. Damit hat sie also bereits auch wieder eine Vorstellung des Akteninhalts, d. h. der ›fallinternen Vorgaben‹ in der Akte bekommen. Drei methodologische Bemerkungen seien noch vorausgeschickt: Die (grafische) Darstellung kann nicht lückenlos sein, da die Aufzeichnung, die Daten und die Wiedergabemittel nicht lückenlos sind: schon ist nicht alles aufzeichenbar, Videographie konnte gar nicht eingesetzt werden. Und freilich wurde auch nicht jeder Gedanke von R13a verbalisiert. Man muss sich die Nachzeichnung der »Blickbewegungen« also nicht im engeren Sinne vorstellen, so wie man etwa in verkehrspsychologischen Studien den Augenbewegungen von Autofahrern folgt. Vielmehr meint die Metapher der »Blickbewegung«, das hier der globalen Aufmerksamkeit gefolgt, wie sie schwerpunktmäßig (nicht ausschließlich) bei einem Arbeitsmittel wie der Akte ruht, dann zu einem Kommentarbuch wandert und dann etwa telefonisch aufs Konsultationsgespräch mit einem Kollegen konzentriert wird. Dies führt zu einem weiteren Punkt: An dem Material, das in Form von Interviewtranskript und Beobachtungsprotokoll dokumentiert ist, kann das aus einem konkreten Vorgang gewonnene Verlaufsbild einer zunächst zweipoligen Blickbewegung wiedergegeben werden: In der linken Spalte wird angegeben, wenn direkt an einem Aktenschriftstück gearbeitet wird. In der rechten Spalte werden verbal geäußerte Fragen und Einsichten wiedergegeben, welche auf den »denkenden Kopf« (im Sinne von »bei sich selbst« überlegen, das Gedächtnis bemühen) als beobachtbarer Bezugspunkt des Tuns (vgl. unten 2.2). Die Aufnahme des Bezugspunkts »eigener Kopf« in diese Analyse ergab sich daraus, dass hier wie in anderen Interviews und Beobachtungen die Richter regelmäßig auch neben anderen Bezugsquellen den »eigenen Kopf« ansprachen. Weitere »Gegenstände« oder Bezugspunkte der Aufmerksamkeit sind außer Akte und Kopf

113 Die Ziffern in runden Klammern zählen die im Arbeitsverlaufsprotokoll festgehaltenen Momente. Die exakten Referenzstellen im Datensatz (unter anderem als so genannte »hermeneutic unit« im Datenverwaltungsprogramm ATLAS.ti »gelagert« und vercodet) sind mit Ziffern in eckigen Klammern angegeben (wie in den anderen Datenauszügen in anderen Kapiteln auch). In runden Klammern finden sich zu Beginn jedes Textelements fortlaufende Nummern, die zur leichteren Verweisung im weiteren Text dienen.

Die Fallbearbeitung als Arbeitsbogen

165

(abgesehen von der kommunikativen Zuwendung zum im Büro anwesenden Forscher) in dieser Phase nicht gegeben; in der nächsten Phase kommen weitere hinzu, die Bezugnahme auf »sich selbst als Quelle« wird fortgeführt. Es liegt nahe, somit den »Kopf als Bezugsquelle von Wissen und Reflexion« an Hand sowohl von Selbstzuschreibungen (R13a) und Fremdzuschreibungen (Beobachter) als einen eigenständigen Pol des hin und her wandernden Blicks, als einen der mehreren üblichen Bezugspunkte der Rechtsarbeit einzubeziehen. Schließlich ist zu Form und Inhalt der folgenden Darstellung zu sagen, dass jeweils in der äußersten rechten Spalte die »Kategorisierung« der Fallbearbeitung Zug um Zug angegeben wird. Die Feininterpretation wird an dieser Stelle jedoch nicht wiedergegeben – das würde den Rahmen sprengen –, sondern im Grunde handelt es sich um eine Klassifikation der Interpretation der Bearbeitungszüge an Hand der bereits entwickelten, material fundierten Kategorien. Letztere etikettieren zum Zweck der Darstellung der Forschungsergebnisse die Bearbeitungszüge sehr knapp resümierend. Die Feinanalysen sind zuvor am Text und an den Beobachtungsnotizen gemacht worden, was teils im Datenverwaltungsprogramm ATLAS.ti, teils in hand- und computerschriftlichen Vorversionen des hier vorliegenden Ausarbeitungsstandes dokumentiert ist.114

114 Ganz im Sinne von Knorr-Cetinas Nachzeichnung der Fabrikation von Erkenntnis im Labor wird auch in der vorliegenden sozialwissenschaftlichen Ergebnispräsentation Erkenntnis transformiert, d. h. mehrfach konstruiert und rekonstruiert (vgl. Knorr-Cetina 1991: 245 ff.).

(2) Feststellung bzgl. Vorhandensein des Formulars zu Vermögensverhältnissen: »Das ist jetzt hier nicht der Fall.« [3208:3209]

Akte

(4) »Mich interessiert das auch erstmal nicht, weil es geht ja um die Sache, es geht um die Sache, und auf das andere Standbein kommt es dann möglicherweise auch wirklich nicht an.« [3216:3219]

(3) »Das Verwaltungsgericht hat das wahrscheinlich auch gar nicht angefordert, weils gesehen hat, die Sache hat sowieso inhaltlich keine Aussicht auf Erfolg, so dass es dann auf diesen anderen Aspekt der Bedürftigkeit im Grunde gar nicht mehr ankam.« [3209:3214]

Vorfinden in der Akte wird eingeleitet; Suchkriterien: warum wird geklagt, konkretes Formular

(1) Prüfen, was aus Sicht der Antragstellerin wichtig ist. Lesestart: »Ich muss jetzt noch mal die Seiten lesen.« [3200]

Deutung der Handhabung des Falles durch vorinstanzliches Gericht stützt Gesamteinschätzung (»mich interessiert das auch erstmal nicht, weil«), daher reduzierendes Bewerten (»auf [...] kommt es nicht an«); damit zeichnet sich bereits eine frühe vorläufige Positionierung ab

Vermutung über Handhabung des Falles durch die Vorinstanz, speziell (Fehlen des Dokuments) über die Positionierung des vorinstanzlichen Gerichts und die Bedeutung des Aspekts der Bedürftigkeit

Für das Vorfinden »wie gewöhnlich« fehlt ein normalerweise fallrelevantes Dokument

Kategorisierung

»im Kopf«

166 Die Fallbearbeitung als Arbeitsbogen

(7) Antragstellerin ggü. OVG: »Rechtsmittel, da die von mir angegeben Beweismittel nicht beigezogen wurden.«, will Begründung nachreichen [3295:3299]

(6) Urteil erster Instanz: keinen »gesetzlichen Anspruch auf Aufstellung eines Bebauungsplanes«, damit auch nicht für die Antragstellerin [3288:3299]

Akte

Fallinterne Vorgabe in der Akte: das Argument der Klägerin kurz zusammengefasst

(5) »Also es geht hier, ganz grob gesagt, wohl darum, dass man ein Grundstück hat und möchte, dass dieses Grundstück in einen Bebauungsplan mit aufgenommen wird.« [3223:3226]

Fallinterne Vorgabe in der Akte: das Argument der Klägerin zur Fristverlängerung wegen Nachreichung von Beweismitteln

Fallinterne Vorgabe in der Akte: Bezugnahme auf das Urteil der Vorinstanz

Kategorisierung

»im Kopf«

Die Fallbearbeitung als Arbeitsbogen 167

(9) R13a hat »Frist zur Nachreichung auch gegeben« [3307:3309]

Akte

(10) R13a: wissend gewährt, dass es auf nachgereichte Gründe wahrscheinlich nicht ankommen wird [3309:3311]

Vorfinden eines Arguments der Klägerin, das aber sowohl vom vorinstanzlichen als auch vom Obergericht (also: hier) als rechtlich unerheblich eingestuft wurde/wird (reduzierendes Bewerten)

(8) R13a hat den Eindruck: Antragstellerin finde ihren Vortrag nicht genug gewürdigt; dabei komme es ihr aber auf etwas rechtlich Irrelevantes an [3299:3305]

Vorfinden als Erinnerungsleistung (weil nicht so in die Akte notiert): der Gesamteinschätzung nach erscheinen die von der Klägerin ggf. noch anzubringenden Argumente von vornherein (nach allen denkbaren Begründungsszenarien) im Endeffekt unerheblich (reduzierendes Bewerten)

Vorfinden der eigenen Verfügung (Fristverlängerung), um der Klägerin Gelegenheit zu bieten, noch etwas rechtlich Relevantes vorzutragen

Kategorisierung

»im Kopf«

168 Die Fallbearbeitung als Arbeitsbogen

(13) Gericht soll Gemeinde verpflichten, »Grundstück wieder in Bebauungsplan aufzunehmen«; Gemeinde habe Geld bereits erhalten »sie meint jetzt, die Gemeinde hätte zwei Mal irgendwie äh Geld erhalten wollen« [3343:3350]

(11) Zwei Dinge nachgereicht: Bitte um Fristverlängerung, abgelehnt: »schlichte Rechtsfrage«; dazu neue, kurze Frist für neuen Vortrag gewährt; Antrag auf Ortsbesichtigung; Klägerin argumentiert: »aus sachfremden Gründen« nicht für Bebauungsplan in Betracht gezogen worden. [3311:3340]

Akte

(12) R13a: »sie fühlt sich da irgendwie- fühlt sich da so ein bisschen übers Ohr gehauen (-) von der Gemeinde« [3430:3343]

»im Kopf«

Fallinterne Vorgabe in der Akte: ein weiteres Argument der Klägerin bzgl. Intention der Gemeinde in der Sache

Bewertung einer Argumentation der Antragstellerin durch die Richterin als subjektiv und Zuordnung zu einer (Gerechtigkeits- oder Rechts-)Gefühlskategorie (»fühlt sich [...] übers Ohr gehauen«)

Fallinterne Vorgabe in der Akte: das Argument der Klägerin und die entsprechende Reaktion (Verfügung) der Richterin

Kategorisierung

Die Fallbearbeitung als Arbeitsbogen 169

Akte

(15) Daher: »Also ich würde jetzt noch mal die Akte von Anfang an lesen, um zu sehen, was da eigentlich dahinter steckt, weswegen sie sich daweswegen sie ähm dieses Anliegen da jetzt so vehement weiterverfolgt.« [3352:3356]

(14) R13a: »Wobei ich jetzt noch nicht ganz verstehe, was sie damit meint, wie sie darauf kommt, ja.« [3350:3352]

»im Kopf«

Ankündigung der Absicht, die Arbeitsstrategie auf Aufsuchen umstellen zu wollen

Versuch einer Bewertung der Fallinterne Vorgabe in der Akte: Feststellung, dass diese Argumentation bzw. dieses Niveau aus Sicht der Richterin eine unzureichende Anpassungsleistung an die juridische Form der Argumentationsführung darstellt

Kategorisierung

170 Die Fallbearbeitung als Arbeitsbogen

Tabelle 16: Entlang der Kernfrage bei der Fallbearbeitung

(17) Aus Aktenlektüre: »sie hatte sich hier an das Verwaltungsgericht gewandt und ähm (-) ja, in einer Weise, dass das Verwaltungsgericht erst mal gar nicht wusste, was sie jetzt überhaupt möchte«; dem VG unklar, ob zuständig für ihr Anliegen – daher: »und dann hat man noch mal hingeschrieben« [3374:3396]

Akte Präzisierung, wo vertiefend nachgesucht werden soll, um das fallbestimmende Moment zu isolieren; die Suche nach »Ausnahmen« bzgl. Ermessens der Gemeinde soll vorgenommen werden, um die Zusammenführung der rechtlichen Argumente im Hinblick auf die Sachlage (Anpassen/Verbinden) abzusichern (»dass man sagen kann«) und die abschließende Positionierung vorzubereiten

(16) Und: »Ich würde dann aber sicherheitshalber noch mal im Kommentar nachgucken, ob es da vielleicht irgendwelche Ausnahmen von gibt, dass man sagen kann, die Gemeinde hat hier irgendein- ein irgendwie geartetes Ermessen fehlerhaft ausgeübt, wie auch immer.« [3366:3371] Vorfinden in der Akte, dass erstens schon das vorinstanzliche Gericht nicht vorfand, was an rechtlicher Argumentation erwartet wird, und dass zweitens daraufhin dort per Verfügung schriftlich um Präzisierung der Antragsbegründung gebeten wurde (Aufsuchen durch Verfügung); in der Darstellung der Art der Unklarheiten wird die Antragstellerin als juristische Laiin qualifiziert und von daher der Mehraufwand beim Aufsuchen begründet

Kategorisierung

»im Kopf«

Die Fallbearbeitung als Arbeitsbogen 171

172

Die Fallbearbeitung als Arbeitsbogen

Der oben dargestellte Arbeitsbogen beginnt damit, dass die Akte aufgeschlagen wird und nach durch Lesen der Schriftsätze in der Akte Antworten auf die Leitfrage gesucht werden, worauf die Antragstellerin hinaus möchte (1)114. Das ist der spezielle Suchfokus für die nächsten Arbeitsschritte. Der allgemeine Suchfokus bezieht sich auf die Aufgabe, eine Entscheidung über Gewährung oder Nichtgewährung von Prozesskostenhilfe zu treffen, wofür die Chancen der Antragstellung eingeschätzt werden müssen. Gleich zu Beginn wird nun eine Routineerwartung an den Falltyp und damit einher gehende Akteninhalte enttäuscht: das Formblatt zu den Vermögensverhältnissen fehlt; vorgefunden wird also, das eine übliche Formalie nicht zu finden ist (2). Die Überlegung kommt gar nicht auf, dass das Blatt verloren gegangen sein könnte. Das Fehlen wird hingegen von der Richterin sofort so gedeutet, dass die Vorinstanz die Information wohl gar nicht erst angefordert habe, weil schon dort dem Vorbringen keine Chance eingeräumt worden sei (3). Sie gründet auf diese Deutung und Bewertung der Rechtsposition des vorinstanzlichen Gerichts im Ansatz sogleich ihre eigene ›vorläufige Position‹. Weil es daher gar nicht unbedingt auf die Information ankomme, beschäftigt sie sich hier nicht weiter mit der Suche nach dem Formblatt. Aufgrund einer schnell gefassten ›Bewertung‹ zunächst zweier fremder Rechtspositionen (Vorinstanz, Antragstellerin), die in der Waagschale zugunsten der gerichtlichen Position ausfällt, wird der relevante Tatsachenbereich hier eingeschränkt (4). Die nun folgende Suche ist davon geprägt, die rechtlich verwertbaren Argumente (5, 6, 13) und die bisherige Entwicklung der Rechtssache zu eruieren (7, 9, 11). Sie werden zügig vergegenwärtigt und deren Passung für die gesetzlichen Kriterien des zu findenden Urteils im engen Fokus ›bewertet‹. Die Argumentation der Antragstellerin bleibt nach Einschätzung von R13a unzureichend (8, 10, 12, 14). Was an rechtlich verwertbaren Argumenten von der Antragstellerin vorzufinden war, stellt sich der Richterin als unzureichend dar. Die Suche wird an dieser Stelle (14 zu 15) ›vorläufig abgeschlossen‹. Die Suchstrategie soll nun modifiziert werden (15, 16): weg von der Akte, hin zum Gesetz und zur Rechtsprechung, um auch von dieser Seite her auszuschließen, dass nicht ein Verwaltungsfehler der Gemeinde, gegen welche die Antragstellerin vorgeht, vorliegt – selbst wenn die Antragstellerin offenkundig eine solche Gesetzesverletzung gar nicht »juristisch adäquat« hat ausdrücken können. Dann stellt R13a noch fest, dass schon das Gericht in der Vorinstanz nicht das vorfand von der Antragstellerin, womit es den Fall überhaupt hätte bearbeiten können (17). Wie die Entscheidung ausfallen wird, bleibt soweit noch offen, doch scheint die gleich zu Beginn gefundene Position recht persistent. Die Richterin hält »eine Tür offen«, falls sie im Zuge des vertiefenden ›Aufsuchens‹ noch Neues und Entschei-

114 Die Ziffern in den runden Klammern verweisen auf die so nummerierten Textelemente in der vorigen Tabelle.

Die Fallbearbeitung als Arbeitsbogen

173

dendes finden sollte, das in eine andere Richtung führt. Sie scheint aber keine grundsätzliche Neubewertung im Ergebnis zu erwarten. Aus der Aussage [37:7, 9], welche in Abschnitt 2.1.2 aufgeführt ist, lässt sich bereits das erwartete Ergebnis des nachfolgend stattfindenden und hier im Detail nachgezeichneten Suchverlaufs erkennen. Es scheint so, als ob die Richterin durch den allerersten Überblick – also durch das, was ihr vorgegeben war, was sie vorfand im Sinne des oben beschriebenen ›Schnell-ordnens‹ – schon jene Position gewonnen habe, die sich jetzt »nur noch« verfestigen kann, aber im Ergebnis vermutlich nicht mehr ändert, obwohl noch hinsichtlich des Vorbringens der Antragstellerin, der Position des vorinstanzlichen Gerichts und der weiteren einschlägigen Rechtsprechung weiter gesucht wird: der PKH-Antrag sei wohl abzulehnen, der Partei aber eine ihr verständliche Erklärung des »Urteils« zu geben. Die rechtliche Position besteht also in einer Bestätigung des erstinstanzlichen Ergebnisses. Angesonnen wird, lediglich an der Form der Darstellung Änderungen vorzunehmen. 2.1.2.2 Weitung des Blicks Wir können bis hierhin von der Konzentration auf das Lesen der Akte und das Überdenken des Gelesenen als insofern zweipoliger Zuwendungsform feststellen. Dabei ging es der Richterin vornehmlich darum, sich den in der Akte vorfindlichen Sachverhalt im Bezug auf eine rechtliche Grundeinschätzung vor Augen zu führen. In der weiteren Fallbearbeitung beginnt nun eine zweite Phase, bei der auf Grundlage dessen die normative Seite ins Zentrum der Aufmerksamkeit genommen wird. Das bedeutet gerade nicht, dass bis dahin keine normativen Erwägungen oder Erkenntnisse die Faktenaufarbeitung tangiert hätten. Im Gegenteil, im Zuge dessen sind bereits auch zentrale Aspekte der normativen Dimension des Falles ins Blickfeld genommen worden, wenn auch nicht in dessen Zentrum. Sie haben das sachliche Kerninteresse aber gewissermaßen eingekreist und begrenzt: R13a: [...] ich habe jetzt- wir haben ja nur zu entscheiden über dieses Rechtsmittel, über die Versagung der Prozesskostenhilfe, und alles andere ist dann im Grunde auch, ja, Sache des Verwaltungsgerichts, wie es dann damit in der Sache dann weiter verfährt. [37:27] Eine Rückorientierung auf die Prüfung der »Versagung der Prozesskostenhilfe« durch das noch mit dem Fall in der Hauptsache befasste Verwaltungsgericht findet statt. Rückorientierung deshalb, weil dieser Umstand schon vor der Sachprüfung klar gewesen sein muss: in dem Moment, da die Klägerin dem OVG mitteilt, sie fordere zur Prüfung der Versagung seitens des VG auf. Mit dem Satz »Ich würde jetzt noch mal hier in diese Kommentare reingucken.« [37:28/3951:3952] verbalisiert R13a für den teil-

174

Die Fallbearbeitung als Arbeitsbogen

nehmenden Beobachter die Umstellung des Blicks. Als bezeichnend kann die Wortwahl von R13a angesehen werden, wonach nicht von »Gewährung der Prozesskostenhilfe« die Rede ist, sondern bereits von der »Versagung der Prozesskostenhilfe«. – Wie die nun folgenden Schritte, ausgehend von der Aktenlektüre und dem ersten Blick in den Kommentar als Umstellung der Vorgehensweise und Auswahl der Fallmedien, denen Aufmerksamkeit geschenkt wird, weitergehen, ist in der nachfolgenden Tabelle 17 ersichtlich115:

115 In dieser Tabelle ist eine Vielzahl von Bezugspunkten aufgeführt, die im Unterschied zu vorher nach und nach zu Rate gezogen werden. Es sind verschiedenförmige Textmedien und ein Kollege als rechtlicher Informationsquelle und Kommunikant festzustellen.

Gesetz

Entscheidung

Akte

»im Kopf«

Rolle spielt, wo halt auch drinsteht, dass auf die Aufstellung von Bauleitplänen, also auch von Bebauungsplänen, kein Anspruch besteht. Ein Anspruch kann auch nicht durch Vertrag begründet werden. Und darum- eigentlich geht es immer darum, ja. Das Bebauungsplanverfahren ist abgeschlossen. Ja, d. h. sie greift nicht etwa dieses abgeschlossene Verfahren als fehlerhaft an, sondern möchte praktisch, ja, Neuaufstellung. Ja? Und da guck ich jetzt hier noch mal rein, was die Kommentierung da noch zu sagt.« Resultat der Lektüre: »Die Vorschrift gilt im übrigen auch für die Änderung von Bebauungsplänen.« [4001:4014]

(18) Auf Nachfrage, woher jetzt bekannt ist, in welchem Paragrafen und Gesetz nachzusehen ist: »Ja, das ergab sich auch schon aus der erstinstanzlichen Entscheidung im Grunde.« (in der Akte) [4028:4029] (19) »Also das erschließt sich dann häufig auch, nachdem man die Akte noch mal gelesen hat und sich selber noch mal ein Bild gemacht hat, worum es eigentlich geht.« (20) »Also ich les jetzt noch mal hier in der- in einer [4035:4038] Vorschrift im Baugesetzbuch nach, die hier halt eine

Kommentar

Kollege

Fallexterne Vorgabe durch das Baugesetzbuch; dabei wird der Fall zergliedert, das Fallbestimmende herausgestellt und mit der vorgegebenen Norm im Zuge des »Unterpassens« verbunden

Durch die eigene Denkleistung im Zuge wiederholten Lesens vorgefundene oder aufgesuchte Vorgabe, wobei die Fallkonstellation aufs Anpassen hin geordnet wird

Fallinterne Vorgabe aus dem Urteil der Vorinstanz

Kategorisierung

Die Fallbearbeitung als Arbeitsbogen 175

Kommentar

Gesetz

Akte

(22) Trotz des Blicks in die Akte weiß R13a »hier zeitlich nicht genau [ … ], wann dieser geänderte Bebauungsplan, der ihr Grundstück rausgenommen hat, wann der in Kraft getreten ist. Es scheint aber jedenfalls äh spätestens doch 1995 der Fall gewesen zu sein, ergibt sich aus ihrem- dem Vorbringen der Klägerin nichts, was darauf hindeutet, dass dieser Bebauungsplan überhaupt noch angreifbar ist« [4061:4069]

Entscheidung

(23) »Dann würde ich aber noch mal in eine Vorschrift reingucken, wo es um die- wo es praktisch um die- das Angreifen eines Bebauungsplans als solchen geht.« R13a ergänzt: »Einfach um ihr dann umfassend dann auch eine Antwort zu geben darauf zu geben, was es für rechtliche Möglichkeiten gegeben hätte oder so, die es jetzt aber halt nicht mehr gibt.« [4058:40641; 4076:4080]

(21) »Das würde ich vielleicht zusätzlich dann auch noch mal sagen, also dass sie auch nicht beanspruchen könnte eine Änderung jetzt. […] Also jedenfalls Aufstellung und Änderung, Ergänzungen und Aufhebung der (Beziehung) ist alles erfasst.« [4043:4056]

»im Kopf«

Kollege

Entwurf, ein weiteres fallbestimmendes Moment aufzusuchen für genauere Zergliederung, von wo aus Verbindung mit anderer Norm versucht und letztlich die abschließende Position begründet werden kann

Nicht einfach vorzufinden ist ein potentiell norm-relevantes Datum, welches daher aufgesucht; trotz nicht völlig auszuräumender Unklarheiten festgehalten wird; kein Ansatzpunkt zur Verbindung der beiden Rechtspositionen

Entwurf der späteren Mitteilung an die konkrete Klägerin unter Vorwegnahme der anvisierten abschließenden Positionierung

Kategorisierung

176 Die Fallbearbeitung als Arbeitsbogen

Entscheidung

(24) Blick ins Gesetz [4080] in längerer Sprechpause

Gesetz

(29) »Muss gerade noch mal gucken, in welcher Fassung.« [4107]

(27) »Jetzt gucke ich mal hier in meine Altfassung.« [4087:4088]

Kommentar

»im Kopf«

Kollege

(28) »Muss mal gucken, ob das Gesetz hier drin ist. Mhm-. (--) Mhm! Jetzt muss ich erst mal das richtige Gesetz finden. Ein altes Gesetz. Dachte, es sei eigentlich hier drin. (-) Doch, hier ist es. (-) Wie das Gesetz heißt, weiß ich jetzt aus dieser Kommentierung.« [4092:4097]

(26) »Da gab es hier in Ostdeutschland früher eine besondere Rechtslage. Da müsste ich halt auch noch mal nachgucken, was da was da galt. Ich meine, danach gab es auch relativ kurze Fristen.« [4088:4092]

(25) »Jetzt muss ich noch mal gucken, also da gibt es eine Frist für die Geltendmachung oder für das Angreifen von Bebauungsplänen und die ist aber- die gibt es noch nicht allzu lange. Da würde ich noch mal gucken, was früher hier für eine Rechtslage galt. Also wie das früher in zeitlicher Hinsicht war, um so Bebauungspläne angreifen zu können.« [4080:4087]

Akte

Gesetzesfassung als Kriterium fürs Aufsuchen

Aufsuchen, dabei darauf achtend, woran das richtige Gesetz zu erkennen ist und welches das ist; Kommentar als Suchhilfe

... ein nicht mehr gebräuchliches Gesetz heranziehend

Aufsuchen mit Blick auf einstige Rechtslage; Vermutung, auch dort nur sehr begrenzter Ansatzpunkt i. S. der Klägerin, ...

... anknüpfend an (22), mit Blick auf Einspruchsfrist und damalige Rechtslage; Ansetzen: Suche nach Potential für positive Bewertung des Ansinnens der Klägerin

Vertiefendes Aufsuchen ...

Kategorisierung

Die Fallbearbeitung als Arbeitsbogen 177

Gesetz

Akte

»im Kopf«

Kollege

(31) »So und jetzt schau ich noch mal hier in diesen einen Schriftsatz rein, wo sie wo die Klägerin auf einen Hinweis des Gerichts gesagt hat, eigentlich klar selbst gesagt hat, worum es ihr eigentlich geht.« (32) »Jetzt würde ich noch mal nach[4110:4114] gucken, ob sich diese eine Vorschrift, die da so ne ne recht kurze Frist enthält, ob die sich auch auf auf Pläne bezieht, die praktisch schon vor in Kraft treten dieser Bestimmung erlassen worden waren. Weil darum gehts hier. Weil soviel steht fest, dass dieser ursprüngliche Plan, der die Einbeziehung des Grundstückes vorsah, da steht der Zeitpunkt fest, von wann der ist. Und da würde ich noch mal nachgucken, ob praktisch- ob diese diese verfahrensrechtliche Vorschrift über die Frist- was das bedeutet für die Pläne, die schon vorher erlassen worden waren. Und da ist hier in dem Kommentar, zitiert eine Entscheidungähm (-) eine Entscheidung, die betraf- die stammt sogar von hier.« [4128:4142]

Entscheidung

(33) [eEDb] »Da guck ich jetzt mal in den Computer rein, die war veröffentlicht, ob ich die ob ich die da drin finde. [ … ] So mit der Fundstelle jetzt schon mal hier nicht. [ … ] Nee, das sind jetzt hier neuere Sachen.« [4143:4145]

(30) »Da hab ich jetzt was gefunden. Da hab ich eine andere Frist gefunden, die aber auch schon rum ist.« – im Gesetz »zur Beschränkung von Rechtsmitteln in der Verwaltungsgerichtsbarkeit« – »Das ist nur auszugsweise wiedergegeben, aber das sind die Vorschriften die man am häufigsten braucht.« [4108:4110; 4118:4119]

Kommentar

Aufsuchen in elektronischer Entscheidungsdatenbank [eEdb] an Hand eines AZ aus dem Kommentar für die fragliche Entscheidung

Klar ist, was den Fall bestimmt; Entwurf: nun müssen die normativen und die faktischen Elemente verbunden werden, das Ergebnis schließlich prüfend noch bewertet werden

Aufsuchen, da wiederholter Rückgang auf die Akte, Schriftsatz der Klägerin, zur Vergegenwärtigung des Hauptarguments der Klägerin

Aufsuchen führt zu anderer Frist als anvisiert; durch prüfende Bewertung kann das Ergebnis bestätigt werden; unter Verwendung eines reduzierten Gesetzestexts

Kategorisierung

178 Die Fallbearbeitung als Arbeitsbogen

Kommentar

Gesetz

(36) [eEDb] »Jetzt guck ich- nehme ich mal ein Stichwort weg. Da sind es jetzt 14. (-) Nee, das sind jetzt hier neuere Sachen.« [4180:4182] Weggelassen: »Wiedereinsetzung«

(35) [eEDb] »Ähm jetzt gebe ich mal hier ein Stichwort ein.« [4162:4163] In der Tat sind es drei Stichwörter: »Bebauungsplan und Normenkontrolle und Wiedereinsetzung.« [4171:4172]

Entscheidung

Akte

(37) »Was ich ansonsten machen würde, ich würde den Kollegen fragen, der ein gutes Zahlengedächtnis hat und der an der Entscheidung mitgewirkt hat. Der kann mir dann das Aktenzeichen sagen, bevor ich jetzt noch länger äh länger im Computer gucke.« [4174:4179]

(34) »So mit der Fundstelle jetzt schon mal hier nicht. Das heißt, ich werde jetzt- ach, nee, das hatt ich falsch. ((Tippen)) Nee. Dann mit der Fundstelle schon mal nicht.« [4145:4148]

»im Kopf«

Kollege

Aufsuchen: Kritik und Änderung des Suchmodus von eEDb zu Kollegenkonsultation; Kollege hat an gesuchter Entscheidung mitgewirkt, sollte sich erinnern können, da er für ein gutes Gedächtnis von AZ bekannt ist

Aufsuchen: ein Stichwort wird weggelassen; Kombination von zwei Stichwörtern, um Trefferzahl zu reduzieren; Auswahl nach Alter der angezeigten Entscheidungen

Aufsuchen: Kritik und Änderung des Suchmodus zu Stichwortsuche, Kombination von drei Stichwörtern

Aufsuchen: Zweifel, aber noch keine Änderung des Suchmodus

Kategorisierung

Die Fallbearbeitung als Arbeitsbogen 179

Kommentar

Gesetz

(40) [eEDb] »So, jetzt habe ich hier noch eine andere Entscheidung. (--) Und da ist die halt eh zitiert, die ich da die ich da jetzt zunächst gefunden habe.« [4228:4230]

(38) [eEDb] »Ich ruf jetzt mal den Kollegen an oder was ist das hier? der da mitgewirkt hat, der kann mir da nämlich das Aktenzeichen sagen. (---) ((liest wieder in Datenbank)) Hier hab ich se, da hab ich se!« [4783:4186]

Entscheidung

Akte

Kollege

(41) »Also das heißt, da ist schon- ist im Grunde genau das Gleiche gesagt worden, weil der Sachverhalt ähnlich gelagert war, aber eine Nachfolgeentscheidung gab es halt nur zu der, die ich da jetzt habe.« [4230:4234]

(39) »Jetzt rufe ich wegen der nachfolgenden Entscheidung den Kollegen an, der merkt sich die Aktenzeichen.“ Ergebnis: „Die Entscheidung, die ich jetzt hier vom Senat gefunden habe, das ist nicht die, zu der es diese Nachfolgeentscheidung gibt. Die war zwar gleich gelagert, aber aber die hat ein anderes Aktenzeichen gehabt.« [4190:4227]

»im Kopf«

Bewertung: führt in gleiche Richtung, vorläufige Position wird gestützt; Korrektur: gesuchte Nachfolgeentscheidung wird nun in anderem Kontext vermutet

Aufsuchen: Entscheidung gefunden, worin die zunächst für treffend eingestufte auch erwähnt wird (vgl. (42)!)

Informierendes Aushandeln: führt zu Korrektur des zunächst als erfolgreich eingestuften Ergebnisses des eigenen Aufsuchens; gefundene Entscheidung dennoch nicht ohne Relevanz

Zur Absicherung doch noch mal ein Blick in die eEDb und die letzte Ergebnisliste; zwei Suchstrategien zugleich im Sinn, eine noch verfolgt, die andere im Entwurf; Entscheidung evtl. doch selbst gefunden

Kategorisierung

180 Die Fallbearbeitung als Arbeitsbogen

Kommentar

Entscheidung

(43) [eEDb] »Jetzt müssen wir mal gucken, ob ich die finde. (-) Da muss ich noch mal ne andere- ((Tippen)) [--] Da muss ich jetzt wieder Stichworte eingeben, weil ich da kein Aktenzeichen habe. (-) Das müsste es sein. Mhm, genau, hier habe ichs.« [4234:4239]

Gesetz

»im Kopf«

Kollege

(44) »Jetzt lasse ich die noch mal ausdrucken, um zu sehen, was das Bundesverwaltungsgericht da gesagt hat, und dann hoffe ich, wie gesagt, dass ich dann alles beisammen habe, um dann zu einer Entscheidungum da was schreiben zu können.« [4301:4306]

(42) Im Nachhinein erläutert, wohl aber voraus (in Schritt 40) etwa so gedacht: »So und jetzt habe ich weggelassen: Bebauungsplan. Weil ich wusste, dass es- in dieser Entscheidung der Frage der Wiedereinsetzung, d. h. wenn jemand eine Frist versäumt hat und es war unverschuldet, so heißt es im Gesetz, dann kann er praktisch so gestellt werden, als habe er die Frist nicht versäumt. Das nennt man Wiedereinsetzung. Und weil ich wusste, dass das in dieser Bundesverwaltungsgerichtsentscheidung im Vordergrund stand, habe ich das Stichwort eben drin gelassen.« [4263:4273]

Akte

Sammlung der Grundlagen für Urteilsabfassung hiermit vermutlich abgeschlossen

Aufsuchen: mit Stichwörtern, Entscheidung gefunden

Aufsuchen: weggelassener Suchbegriff wird wieder verwendet, da er mittlerweile rechtlich relevant erscheint aus Sicht einer höchstrichterlichen Entscheidung; stattdessen Stichwort »Bebauungsplan« weggelassen

Kategorisierung

Die Fallbearbeitung als Arbeitsbogen 181

Gesetz

Akte

»im Kopf«

(47) Lesen der BVwGE, die nicht weiter hilft, denn: »Weil das in zeitlicher Hinsicht anders war als der vorliegende Fall.« [4348:4369]

(45) »Ich schaue jetzt nochmal, was diesen geänderten Bebauungsplan anbelangt, durch den ja ihr Grundstück rausgenommen worden ist aus dem- das ist ja das, was sie stört, ja. Ähm. (-) Tut sich da noch mal irgendwas?“ Ergebnis: „Also eigentlich- sie will, dass es mit in den Geltungsbereich kommt wie auch immer.« [4335:4347] (46) »Ja, so muss man es sehen. Ja, wie auch immer.« [4347:4348]

Entscheidung

Tabelle 17: Die Weitung des Blicks bei der Fallbearbeitung

Kommentar

Kollege

R13a auf eigene bzw. vorinstanzliche Position zurückgeworfen, da BVwGE nicht einschlägig; in Verb. mit (46) wird hier Aufsuchen nach Argumenten zum neu Zergliedern und Verbinden des PKH-Antragsgegenstands abgeschlossen

Bestätigung der vorläufigen Position von R13a, dass Verbindung mit Klägerin-Position nicht gelingen kann

Aufsuchen in Akte: Klägerin verlangt Aufnahme in Bebauungsplan; als rechtlich zu unspezifisch bewertet, Angebot zur Verbindung der beiden Positionen trägt nicht

Kategorisierung

182 Die Fallbearbeitung als Arbeitsbogen

Die Fallbearbeitung als Arbeitsbogen

183

Es sieht nun so aus, als habe die Sichtung der Kommentierung zum relevanten Gesetzesparagraphen und die Orientierung über potentiell hilfreiche, weil vergleichbare Rechtslagen und Sachverhalte beurteilende Entscheidungen in anderen Verfahren keinen bedeutenden Erkenntnisfortschritt gebracht. Das mehrfach begonnene ›Aufsuchen fallexterner Vorgaben‹ (20, 24, 27, 30, 33, 47), das nach Überwindung kleinerer Hürden erfolgreich war, konnten fürs anschließende Zusammenführen der Rechtspositionen nicht zufriedenstellend genutzt werden, weil die normativen (Anspruch auf Neuaufstellung des Bebauungsplans, Angreifbarkeit des Bebauungsplans, Fristen) und faktischen (Stichdaten, sachliche Anspruchsgrundlagen) Elemente nicht zusammenpassen (›Verbinden‹ nicht möglich: 20, 30, 42, 47). Man kann aber sagen, dass das Ergebnis des herumschauenden Vergleichens zweierlei ergeben hat: Einmal ist im Abgleich mit anderen Fallkonstellationen die Spezifität bzw. Vergleichbarkeit des vorliegenden Falles abgeklopft und konkretisiert worden (20, 22, 26, 39, 41, 47); zum anderen wurden die Hauptbezugspunkte der im anschließend zu schreibenden Urteil einzunehmenden Rechtspositionen justiert (20, 21). Die Hauptbezugspunkte werden dort eben nicht vergleichbare Entscheidungen anderer Fälle sein, sondern zum größeren Teil die bereits von der ersten Instanz vorgegebene, mithin zu ›wahrende Linie‹ und die spezifische Einschätzung des Grundstücksstatus unter Berücksichtigung der besonderen Art der eklektischen Geltendmachung von allerlei denkbaren, aber nach fachjuristischer Prüfung letztlich nicht zutreffenden Rechtsansprüchen seitens der Antragstellerin (22, 31, 45), einer juristischen Laiin aus Sicht der juristischen Bewertung. Die ›fallexternen Vorgaben‹ dienen somit als Verortung innerhalb eines Ähnlichkeitsraumes, nicht als Norm die zur gegenseitigen ›Anpassung‹ mit dem Fall ausreichen. Die ›fallinternen Vorgaben‹ durch die erste Instanz mehr und mehr werden leitend für das ›Verbinden‹ der Fallelemente; deren ›Linie‹ wird umso sicherer ›gewahrt‹, je mehr die alternativ gesuchten Punkte zum ›Ansetzen‹ keine greifbaren Argumentationsschritte hin zum Antrag der Klägerin ergeben. Immerhin machte die Richterin sich die Mühe, den aus juristischer Sicht laienhaft, also nicht explizit und konkret definierten Antrag nach ›Ansatz‹-Punkten abzusuchen, im Sinne der relevanten Gesetzgebung und Rechtsprechung zu deuten, in einschlägige Begriffskategorien zu übersetzen und an Hand dieser Begriffen auf weiterführende Entscheidungen zu kommen (35-45). Bereits früh läuft die Prüfung der Rechtslage und Begründungsmöglichkeiten an Hand heranziehbarer Entscheidungen, auf deren ›Linie‹ argumentiert werden kann, auf eine einigermaßen klare und ansatzweise gesicherte ›Mitteilung‹ an die Antragstellerin hinaus (21, 23); die Positionierung der vorigen Suchphase nahe an der Akte wird aufrechterhalten.

184

Die Fallbearbeitung als Arbeitsbogen

2.1.2.3 Rückbesinnung auf den Kernfokus Nach der vorübergehenden Öffnung des Blicks über die Akte hinaus, fokussiert die Richterin wieder auf die Rekonstruktion der Absichten der Antragstellerin, d. h. sie sortiert und interpretiert erneut die verschiedenen Ansätze deren Vorbringens und die Geschichte des betreffenden Grundstücks. Richterin R13a hat ihrem eigenen Anspruch nach in längeren Bemühungen des ›Aufsuchens‹ eine alternative Anpassung des Falles im Sinne eines ›rettenden Verbindens‹ durchgespielt, ohne dabei jedoch zu einer anderen Positionierung des Falles zu gelangen. Sie gelangt zwar durchaus zu einem detaillierten Bild der Fallkonstellation – hat versucht, die Intention der Klägerin in mehrere mögliche Richtungen zu rekonstruieren. Das brachte in rechtlicher Hinsicht aber keine Fortschritte gegenüber der vorgängigen Beurteilung durch das Verwaltungsgericht zu Tage. Wie die Richterin schon ganz zu Beginn der Aktenbearbeitung als Möglichkeit und Intention andeutete, hat sie nun mit Blick auf eine vielleicht bei der Klägerin verständlicher ankommende Darstellung der Entscheidung bessere Argumente. Das Ergebnis der Fallbearbeitung kann wie folgt gelesen werden: Die ›Positionierung‹ der erstinstanzlichen ›Vorgabe‹ wird in einem ›Linien wahrenden‹ Prozess des ›Zergliederns‹ und ›Verbindens‹ zum Teil schwer rekonstruierbarer, ›bestimmender‹ Fallelemente bestätigt. Zusätzliche rechtliche Behelfssondierungen in mehr oder weniger einschlägig scheinenden Entscheidungen zu anderen Fällen erbrachten keine Irritation der früh schon als wahrscheinlich angenommenen Rechtsposition. Dennoch wird für die Klägerin darüber hinaus versucht, eine ihre Intention, die hinter der Unverständlichkeit ihres Vorbringens herausgelesen werden muss, berücksichtigende ›Mitteilungsgrundlage‹ zu finden.

(50) »Ja, sie hat ein Anliegen. Das liegt klar zu Tage, ja. Und ich denke, wie sie das erreicht, das wird halt net so ganz deutlich mit der Folge, dass halt dieses ungeordnete Vorbringen aller möglichen Auslegungen auch zulässt, ja. Ja, und deswegen, finde ich, kann man ja durchaus auch gucken, ob dieser Weg gangbar wäre, ja.« [4409:4415]

(48) »Ich such hier noch mal was zur zur zeitlichen Einordnung dieses dieses geänderten Planes. Irgendwo war von 95 die Rede. Jetzt muss ich mal gucken, ob einer meiner Zettel hier weiterhilft.« R13a blickt auf Zettel, den sie der Akte beigelegt hat und auf dem die wichtigsten der bisherigen Suchergebnisse gesammelt sind. [4370:4373]

Akte

(49) »Also jedenfalls wäre das, dieser Gesichtspunkt, äh ob sie hier nicht- äh ob sie hier nicht ihren einen Bebauungsplan angreifen will, unabhängig davon, ob’s gesetzlich einen Anspruch auf Aufnahme eines Grundstücks in einen Plan gibt oder nicht, das wäre praktisch ein Gesichtspunkt, den das Verwaltungsgericht so bislang nicht angesprochen hat. Also deswegen so ein bisschen darüber hinausgehend noch. Weil ich mir halt überlege: Was will sie? Sie will halt irgendwie, dass ihr Grundstück da in diesen Plan- in diesen Planbereich mit reinkommt, und eigentlich denke ich mir, egal wie. Ja? Also im Grunde entweder dadurch, dass sie haltdass sie sacht ›Jetzt stellt einfach einen neuen Plan auf.‹ Oder dadurch dass sie sacht ›Gut, dann wende ich mich gegen diese Pläne, die es da schon gibt, weil die zu unrecht, gewissermaßen, mein Grundstück da ausgenommen haben.‹« [4374:4399]

»im Kopf«

Wenn die stellvertretend bestimmten Ansatzpunkte sich als tragfähig erweisen, könnte man zu einem anderen Ergebnis im Sinne der Antragstellerin kommen (Abschließen)

Geprüft wird, ob dem Fall doch ein anderer Anspruch zugrunde liegt und anders aufgestellt werden müsste; ein passender Ansatzpunkt wird gesucht, mit deren Einbindung man die Klage retten könnte, und zwar solche, die von der Vorinstanz nicht angesprochen worden sind; dafür wird aus dem unpräzisen Antrag eine juristisch klar zuordenbare Intention (Vorgabe) hilfsweise angenommen

Rückwendung auf die Akte: Aufsuchen, unterstützt durch eigenen Notizzettel, der als Lesezeichen eingelegt worden ist, sich aber nicht mehr wiederfindet, weshalb die Aktenlektüre noch einmal etwas aufwändiger wird

Kategorisierung

Die Fallbearbeitung als Arbeitsbogen 185

(52) Jetzt von Gerichts- in die Behördenakte wechselnd: »Aber da guck ich gleichwohl noch mal in diese äh unter dem Gesichtspunkt blättere ich noch mal diese Behördenakten durch. Also es scheint so zu sein, dass es 1995 geändert worden ist, dieser alte Plan. D. h. es liegt auch schon lang zurück.« [4543:4548]

(51) »Und deswegen suche ich jetzt noch mal hier diese- diese Zettel zu der Frage: Wann ist denn dieser zweite Plan da? Seit wann gibt es den denn? Aber da war von 95 irgendwo die Rede. (-) Nach Änderung des Planes.« Sucht intensiv in der gesamten Akte, blättert und sagt dazwischen weiter: »Irgendwo war von 95 die Rede.« [4415:4489; 4541:4543]

Akte

(53) »Es liegt lang zurück, und es gäbe dann keine Möglichkeit mehr dagegen- also es so auszulegen praktisch, dass das- oder sinnvoller Weise das so auszulegen, dass das ein zulässiges Rechtsmittel noch sein könnte gegen diesen Plan. Das macht ja nur Sinn so eine Auslegung, wenn es da auch eine Möglichkeit noch gibt.« [4548:4554]

»im Kopf«

Bewertung: Einspruchsfrist längst verstrichen, daher keine rechtliche Chance zu sehen (Antizipation der abschließenden Position)

Aufsuchen an Hand Behördenakte als ›Beiakte‹: führt zu keinem ganz sicheren Ergebnis

Aufsuchen: unter dem rechtlich relevanten Kriterium ›Jahr der Änderung des Bebauungsplans‹ (Frist) mit Suchbegriff ›1995‹

Kategorisierung

186 Die Fallbearbeitung als Arbeitsbogen

»im Kopf«

(56) »Nee, jetzt schau ich noch mal in diese in diese Unterlagen rein, ob sich da noch mal was ergibt, weil unter den Gesichtspunkten habe ich diese nicht durchgeblättert. (-) Das sind an die landgerichlichen Sachen, die damit ja nichts zu tun haben, d. h. hier dürfte in der Tat dann auch zum Zeitpunkt nichts drin sein. Grundbuch.« [4565:4571] (57) »Problem bei diesem etwas ungeordneten ungeordneten Vorbringen ist, dass es net ausgeschlossen ist, dass da an einer Stelle sich was findet, was von Bedeutung sein könnte, an der man es nicht vermutet normalerweise.« [4571:4576]

(54) »Das Verwaltungsgericht geht immer geht immer davon aus, dass es, ja, man hält sie sehr an ihrem Vorbringen so fest, dass es um einen Anspruch auf Herstellung des ursprünglichen Plans geht. Aber, ja, man kann ja überlegen, ob das nicht- ob da nicht dieser zweite Plan, ob der nicht eigentlich der eigentliche Angriffspunkt ist und nicht halt der erste.« (55) Sucht länger durch die ganze Akte blät[4554:4561] ternd: »Hier ist noch mal von 95 die Rede. (---) Nee, hier kommt jetzt nix mehr. Gucken, ob hier noch mal was ist. Einfach noch zur Datum hier, zum Zeitpunkt. (--) Nee.« [4562:4565]

Akte

Aufsuchen so intensiv, um an ungewöhnlicher Stelle nichts Fallbestimmendes zu übersehen (Zergliedern)

Aufsuchen an drittem Ort in den Akten: Beiakten zur Grundbuchsache vor dem Landgericht, wohl wissend, dass hier zum Zeitpunkt des verwaltungsrechtlichen Planverfahrens nicht enthalten sein dürfte

Aufsuchen von Hinweisen zum zweiten Plan bzgl. rechtlich relevantem Fristkriterium

Aufsuchen nach Hinweisen bzgl. zweitem Bebauungsplan, um ggf. die Position der Vorinstanz zu korrigieren und den Anspruch der Antragstellerin zu retten

Kategorisierung

Die Fallbearbeitung als Arbeitsbogen 187

»im Kopf«

(59) »Ich versuche halt nur über diese die Geschichte dieses Grundstücks und dieses Bebauungsplans etwas rauszufinden.« [4645:4647]

(60) Liest lange in der Akte, dann: »Ah! ›Der Klägerin!‹ Liest wieder einige Zeit, dann: »Hier habe ich jetzt wieder was. (--) Offenbar ist das so was dieses war das so dieses ursprüngliche Verfahren ähm nie vollständig zum Abschluss geworden ist, sondern dass also wieder ne andere- ein anderer Sachverhalt. Und zwar dass- es war offenbar so, dass dieses- dass das ursprungs- dass man praktisch dieses Grundstück nicht im Zuge eines äh eines geänderten Planverfahrens rausgenommen hat, also nachdem das Ursprungsverfahren vollständig abgeschlossen gewesen war, so war es wohl nicht, sondern es war offenbar so, dass dieses- dass im Zuge des Planaufstellungsverfahrens ne Änderung eingetreten ist, das Grundstück rausgenommen worden ist, weil man sich über den Preis-, die wollten das Kaufendie Gemeinde wollte das kaufen und war nicht bereit viel Geld dafür zu zahlen. Unsere Klägerin wollte mehr Geld dafür haben pro Quadratmeter. Und so dass man es so dass man dann den Plan geändert hat.« [4711:4730]

(58) »Hier ist jetzt noch mal kurz was zu diesem Grundstück, da lege ich jetzt auch noch einen Zettel hinten rein, damit ich das wiederfinde. (-) Tatsächlich an einer Stelle, wo man es eigentlich nicht vermutet.« [4598:4602]

Akte

Endlich stellt sich Klarheit ein über die Aspekte, die den Fall für die R13a hinreichend bestimmen; das fortgesetzte Zergliedern der Fallelemente fördert die nun für maßgeblich gehaltene Absicht (abschließende Bewertung) der Klägerin zu Tage, und zwar vor Hintergründen, die nicht direkt und explizit aus dem Vorbringen der Klägerin und der Positionierung des vorinstanzlichen Gerichts ablesbar waren, sondern eine »Querlektüre« mit dem Verdacht »da muss noch was dahinter stecken« erforderte (Aufsuchen, Fall neu aufstellen)

Aufsuchen: reduziert nur noch aufs rechtlich relevante Fristkriterium

Information zu fraglichem Grundstück dort gefunden, die bedeutsam scheint; Zettel fürs schnelle wieder Vorfinden

Kategorisierung

188 Die Fallbearbeitung als Arbeitsbogen

»im Kopf«

(64) Kurz vorm Essengehen kündigt R13a an, was sie nach der Pause tun wird: »Gut, ich blätter das nachher noch mal weiter durch. Aber das ist wohl der letzte Stand der Dinge. Also das ist alles in einem Verfahren da rausgenommen worden (-) oder geändert worden. Und dann sieht es wohl in der Tat schlecht aus. Also- (-) ich blättere das nachher noch mal weiter, noch mal zu Ende und, ja, denke, dass ich dann damit ich dann alles beisammen habe, um da einen Entscheidungsvorschlag dann zu machen.« [4761:4769]

(63) »D. h., man wird wohl schon dann zutreffend dann sagen können, da gibt es keine Möglichkeit mehr. Ja. Also das heißt, das kann man ihr Anliegen kann man dann auch gar nicht so auslegen, dass sie da praktisch dass man sacht, sie wendet sich da gegen diesen Plan, der das Grundstück rausgenommen hat. Ich blätter aber trotzdem noch mal weiter.« [4748:4755]

(61) »D. h. aber, dass dieses alte Verfahren doch schon oder das Verfahren, durch das, darum geht es nämlich, dass dieses Grundstück rausgekommen ist aus dem Geltungsbereich, dass das schon länger abgeschlossen, noch länger sogar abgeschlossen ist, als zuletzt gedacht, ja.« [4731:4736]

Tabelle 18: Die Rückkehr zum Kernfokus bei der Fallbearbeitung

(62) »Da war das in diesem Ursprungsverfahren wohl schon rausgenommen worden.« [4747:4748]

Akte

Entwurf für eher noch oberflächliche Suche nur noch nach Vorfindbarem zum allerletzten Abschluss der Positionierung; Position der Vorinstanz (ursprüngliche justizielle Vorgabe in der Akte) steht damit nicht mehr in Frage

Abschließende prüfende Bewertung und Positionierung

Herausnahme des Grundstücks nicht erst im zweiten Bebauungsplanverfahren, sondern im ersten; Frist damit noch weiter verstrichen (Bewertung)

Auf Basis dieser neuen Erkenntnis kann bzgl. des relevanten Fristkriteriums abschließend gesagt werden, dass kein Anspruch besteht

Kategorisierung

Die Fallbearbeitung als Arbeitsbogen 189

190

Die Fallbearbeitung als Arbeitsbogen

2.1.3 Intensiv und extensiv ordnen: gründlich Gründlichkeit (auch: Ausführlichkeit) muss weder in einer besonders großen Zahl von zueinander in Beziehung gesetzten normativen Quellen und Medien noch in extrem langwierigen Ausarbeitungen ablaufen. Der Charakter von »gründlich« ist relativ: abhängig davon, was jemand als gründlich in einer konkreten Sache empfindet im – Vergleich zu Sachen, auf die man weniger intensiv und extensiv eingeht oder über die man im Schnelldurchgang hinweg geht. Eine Statistik könnte schwerlich alle relevanten Variablen berücksichtigen, wollte sie dem je konkreten Einzelfall, den je konkreten Bearbeitenden und den jeweiligen Umständen gerecht werden. Was die hinzugezogenen Erkenntnisquellen und Medieneinheiten angeht, so kann man dennoch sagen, dass nur im Rahmen als gründlich erlebten Fallbearbeitungen z. B. Ortstermine gemacht oder Gutachten eingeholt werden. Gründlich meint insofern zweierlei: Einmal wird die richterliche Aufmerksamkeit, welche einzelnen Fragen oder dem gesamten Problemkomplex gewidmet wird, als besonders intensiv erfahren. Zum andern wird zu Mitteln gegriffen, die über das leicht und nah erreichbare Maß hinaus gehen, die Umwege bedeuten, Extraaufwand, Komplizierung – bis hin zu sich besonders schwer gemachten Abwägungen, was die zusammengetragenen Daten bedeuten, ob sie genügen und was daraus folgt. Ebenso scheint es, als bewirke die Einschätzung, »eine Akte« sei besonders schwierig – etwa weil einem keine einfache Handhabung der vorgelegten Problematik und keine eher schnell sich abzeichnende schlüssige Lösung »sich anbietet« –, dass die Sache erstmal bei Seite gelegt wird. Es kann sein, man wirft von Zeit zu Zeit den einen oder anderen schnell wieder »abgeschreckten« Blick hinein oder man gewinnt aus der schrittweisen, mit Besinnungspausen angereicherten Annäherung erst allmählich Vertrautheit mit der Sache. Auch wird immer wieder gesagt, erst nah am Termin bearbeite man manche Sachen endlich richtig, man benötige den damit verbundenen Erledigungsdruck. Davon spricht die folgende Amtsrichterin, wenn sie sagt, sie habe das Bestreben, »zeitnah die Sachen« zu terminieren: R18d: [...] den Bestand möglich möglichst niedrig zu halten und (-) ähm schnell die Sachen dann auch zu entscheiden, wobei es gibt immer n paar (-) ja, sind immer so Fensterleichen, wo man äh immer mal wieder noch mal beiseite schiebt, da, ich denke, da kann sich kein Kollege frei machen und der behauptet, er würde also alles gleichermaßen in gleicher äh Schnelligkeit und äh entscheiden, es gibt immer mal n paar Sachen, die sind dann so unangenehm oder irgend sach muss man noch mal drüber schlafen und dann kommt die eben nach unten die Akte und dann bleibt die auch mal ne Weile unten, nich, also, da kann ich mich nicht von frei machen und ich denke, dass das keiner machen kann, ne. [32:21]

Die Fallbearbeitung als Arbeitsbogen

191

Eindrucksvoll führt die Existenz des Begriffs »Fensterleichen« und seine Einführung, wonach da »immer so Fensterleichen« seien, vor, wie normal es zur richterlichen Tätigkeit gehört, Sachen im Dezernat zu haben, die »man äh immer mal wieder noch mal beiseite schiebt«. In einem Kantinengespräch schildert eine Landrichterin, wie sie »problematische Akten« in mehreren Anläufen bewältigt: »Als erstes sehe ich mir die Richtung an, was muss ich mal genauer durchsehen. Dann sag ich mir aber, noch aber nicht. Zwei Tage später setz ich mich wieder dran und merk, ich muss da noch wegen was in die Bibliothek. Nach ein paar Tagen geh ich in die Bibliothek, les mir was dazu durch. Ich muss ja auch Entscheidungsalternativen prüfen. Und man muss das auch mal sacken lassen. Irgendwann ist es mir klar, jetzt mach ichs so.« (paraphrasiert aus Notizen, ohne Mitschnitt, mit kursiv gesetzten Originalschlüsselwörtern) [G22; 50:1] Dazu gehört auch die wiederkehrende Feststellung von Richtern, das Beiseiteschieben gehe durchaus einher mit »drüber schlafen« und das Problem »im Hinterkopf arbeiten lassen« (wie der Vorsitzende der eben zitierten Landrichterin dazu anmerkt) – je nachdem, in wie weit das Problem bereits erkannt und in Angriff genommen worden ist. Gehen wir nun zur folgenden Arbeit eines »Erprobers«116 an einem OLG. Er geht ›gründlich‹ vor, weil er unsicher ist, was er in welche Richtung und wie sorgsam begründen muss. Sein Problem ist auch, dass er die Linie des Vorsitzenden, bzw. des Senats nicht recht kennt und er wenige Anhaltspunkte findet, worauf die Kollegen hinaus wollen, womit sie zufrieden sein werden: Beim letzten Besuch am Senat hatte sich R4a bereit erklärt, den Beobachter den Vormittag über bei der Dezernatsarbeit dabei sein zu lassen. Er hat vorgeschlagen, um 9.15 Uhr in seinem Büro zusammenzutreffen. Als ich (Forscher A) um diese Zeit ankomme, ist R4a bereits da. Er sagt, er sei um 8.30 Uhr zur Arbeit erschienen. Er deutet jedoch an, vor meinem Antreffen seine Sachen geordnet und bereit gelegt zu haben. Das kann zumindest bedeuten, er hat aufgeräumt, wie man es für fremde Gäste zu tun pflegt; hat die Akten, die heute zu bearbeiten sind, auf Aktualisierungen und zu lösende Probleme hin durchgesehen. R4a sagt, er habe heute ein Urteil abzufassen, zu einer Sache, die vergangene Woche verhandelt und beraten worden ist. Wir kommen

116 »Erprober« sind, wie in diesem Fall der stellvertretende Vorsitzende einer Landgerichtskammer, Richter, die zum Erwerb der Qualifikation für weitere Beförderung am Obergericht für (Dauer?) die Senatsarbeit kennenlernen, in dem sie als Beirichter Fälle übernehmen und sie nach der Art der höheren Gerichte zu lösen üben.

192

Die Fallbearbeitung als Arbeitsbogen überein, dass ich mich an den Nebentisch setze und zusehe. Ich bitte ihn, wenn er ein Problem lösen muss, mich darauf kurz aufmerksam zu machen. Ab ca. 9.30 Uhr gibt mir R4a Erläuterungen zur Sache und zum Vorgehen. Ab ca. 9.45 Uhr konzentriert sich R4a wieder eher auf seine eigene Arbeit. Zu dem heute zu erstellenden Urteil bemerkt R4a allgemein, »weil ich es flexibel halten möchte, mache ich es etwas ausführlicher«. Er erwähne »all die Dinge, die in Betracht kommen könnten, denn ich kenne ja den Senat noch nicht«. Er hat den Tenor formuliert nach der Beratung. Die Kopie einer Entscheidung liegt auf dem Tisch. R4a hat ein Urteil des BGH kopiert zu Verspätungsregeln auf den Randvermerk des Vorsitzenden hin, sagt er. Diesbezüglich müsse er den Randvermerk einarbeiten: Die Verzögerung beziehe sich zunächst auf das Handeln des ersten Gerichts. Das müsse er »jetzt nachsehen«, und er tut es. Etwas später gefragt, wie lange er an einem Urteil arbeite: zwei bis drei Tage, was aber nicht dem Durchschnitt entspreche, »weil ich als Erprober genauer arbeiten muss«. Zur selben Sache hatte einige Tage zuvor der Vorsitzende angemerkt, das Votum sei viel zu lang, aber das liege daran, dass es von einem Richter in Erprobung angefertigt worden sei, der sich unsicher sei und nicht wisse, worauf es wirklich ankommt. Er habe heute also etwas früher angefangen, weil er sich habe Gedanken machen müssen zur Vollstreckbarkeitsentscheidung. Jetzt müsse er noch einmal ins Gesetz schauen, weil er wissen wolle, ob die Revision zulässig ist und wie die Vollstreckbarkeitsentscheidung geregelt ist. Am LG, wo er stellvertretender Vorsitzender sei, »da genügte mir der handgeschriebene Auszug, um ein Urteil zu schreiben«. Seine Aufgabe heute beschreibt er so: »Aus dem Votum muss ich jetzt nach der Beratung und Verhandlung in der vergangenen Woche herausziehen, was wichtig war, um das Urteil anzufertigen.« Dafür liegt ihm vor das Votum mit Randvermerken des Vorsitzenden und eigenen Notizen. Gerade sei ihm eingefallen, er müsse etwas nicht Strittiges, aber ursprünglich mit Vorgebrachtes (Gutachterkosten) am Ende des Urteils erwähnen. Dann konzentriert sich R4a wieder in sich gekehrt auf seine Arbeit, d. h. er widmet sich hauptsächlich der Lektüre und Korrektur des Votums. Zwischen drin merkt er an, man solle so »votieren, dass man dazu steht«. An anderer Stelle: jetzt müsse er »nachlesen in einer Anlage, in dem Vertrag, um den es geht, um nicht unsauber zu formulieren«. »Keiner ist von Anfang an perfekt. Wenn man aus der Beratung kommt und das Votum Zuspruch gefunden hat, dann fühlt man sich viel freier, etwas zu formulieren.« Später bemerkt er: »Hier habe ich etwas [bezieht sich auf das Nachgesehene], was so stimmt im Votum bereits; ich will es aber deutlicher formulieren, weil die Begründung so noch etwas knapp wirkt.« An wen er denke? »Eben an die Parteien, die es ja verstehen sollen.« Und bemerkt nebenbei: »Juristen vermeiden ja es typischerweise gerade, Angriffsfläche zu bieten für Kritik von außen.« Gemeint sind

Die Fallbearbeitung als Arbeitsbogen

193

sowohl die Senatskollegen, insbesondere der Vorsitzende, als auch die Anwälte. Der Aktenauszug umfasse einen »Überblick« über die Akten sowie Skizzen zu Urteilen, die von den Parteien im Schriftsatz erwähnt wurden. Dazu habe er (in den Urteilen und den Besprechungen derselben) »nachgeschlagen und geprüft, um direkt auf die Rechtsfragen auch reagieren zu können«. »Man kann das ja nicht einfach so übernehmen.« Nach der Kaffeepause mit den Senatskollegen in der Kantine schreibt er an der Urteilsskizze weiter, geht aber bald wieder zu Votumstext zurück. Er merkt an, »ich wollte eigentlich bis 10 Uhr fertig sein, aber da ich mich immer so beim Formulieren vertiefe, reicht die Zeit nicht. Ich plane das immer zu knapp.« Etwas später sagt er: »Sehr schwierig« sei eine andere Sache: »30 Seiten Berufungsbegründung, 17 Seiten Ergänzung, liegt zu Hause, nicht fertig geworden, ich muss früher heim«. »Da sind nicht nur Anlagen, sondern schriftsätzliche Vorträge, wo man sieht, da kämpft jemand um sein vermeintliches Recht, aber verdreht die Sachen immer so ein bisschen. Irgendwie muss man den ja zu fassen kriegen, aber dazu muss man auch herausfinden, was der eigentlich will.« Er formuliert an der Urteilsskizze weiter, zieht nach einer Weile ein Wurstbrot raus, weil er nicht mit Essen gehen werde. »Man fühlt sich dann besser, als wenn man was von unten [aus der Kantine] mitnimmt.« Nachdem er den NJW-Auszug gelesen hat, nimmt er sich wieder den Randvermerk des Vorsitzenden und das Votum als Grundlage für die Urteilsskizze vor, schaut immer wieder hinüber auf NJW-Auszug. Dann arbeitet er den Vermerk fast wörtlich ein, prüft aber noch mal das Datum, »es könnte falsch sein, ein Zahlendreher drin, je nach dem Vorsitzenden«. Er erläutert am Rande, ein Urteil sei aufgebaut aus (der Reihenfolge nach) Tenor, Tatbestand, Entscheidungsgrund, Nebengründe, Kosten, Beschwer. Nun arbeitet R4a immer konzentrierter, gibt weniger Auskünfte. Ich kann nur zusehen. Gegen 12 Uhr greift er zum Zöller [ZPO-Kommentar], um etwas zur ZPO nachzuschlagen. Ich sehe mir den NJW-Auszug an, nehme ihn an mich, während R4a ihn nicht benutzt. Unterhalb Nr. 16 ist eine Stelle umrandet, welche die Stelle § 528 II ZPO betrifft. Der Leitsatz sagt, was im Urteil zu formulieren ist: »Gründe ... im Urteil konkret und unmissverständlich niedergelegt werden«. Artikel bezieht sich auf BGH-Urteil vom 22.10.98, Verweis auf BGH-Rechtsprechung: »Gericht muss Verspätung durch zumutbare vorbereitende Maßnahme ausgleichen.« Kurz nach 12 Uhr signalisiert er mir noch deutlicher, dass er gerne das Diktat des Urteils ohne meine Anwesenheit anfertigen will. Er verweist auf das Beratungsgeheimnis; vor Verkündung dürfe eben niemand außer der Richter die Entscheidung kennen. [G6; 43:41-46]

194

Die Fallbearbeitung als Arbeitsbogen

R4a sitzt nicht nur stundenlang an einem Fall, er bearbeitet ihn in mehreren Anläufen schon seit Tagen und ist dabei besorgt, seine Sache richtig zu machen. Er verschätzt sich in der Zeit, braucht länger; ist sich nicht sicher genug, um den Beobachter anwesend sein zu lassen, als es ans Diktieren des Urteils geht. Er macht sogar eine Zeitangabe, wonach es kein Durchschnittsfall sei, wenn man – so wie jetzt – zwei bis drei Tage benötige. Im Unterschied zum Fall der Richterin R13a im vorangegangenen Abschnitt 2.1.2 ist R4a mit größerer Gründlichkeit am Werk: Er sucht nicht nur ein paar Stunden lang nach zusätzlichen Anhaltspunkten, sondern trägt gewissermaßen den Fall mehrere Tage lang mit sich herum; der Fall wird verhandelt (R13a zog ihren Fall schriftlich, rein an der Akte und mit den bürotechnisch gegebenen Mitteln und Quellen durch). Während R13a im obigen Fall das Aushandeln auf eine anfängliche Verständigung mit dem Senatsvorsitzenden (bei er Übergabe des Falles von ihm an sie) und auf eine zusätzliche Nachfrage bei einem Aktenzeichen merkenden Kollegen beschränken konnte, wurde die Sache von R4a sogar beraten und verhandelt. Würde man den Bearbeitungsverlauf nachzeichnen wollen, käme man nicht nur auf die »Blickwege« von R13a, sondern hätte ausgreifendere Bearbeitungswege zu verzeichnen: den Beratungsgang, Suchaktionen in der Bibliothek, mehrfache Gänge zu Kollegen, mehrfaches Ansetzen, manchmal Ortstermine, Gutachtenverwendung, zusätzliche Sitzungen mit den Parteienvertretern – und das alles bei relativer Unklarheit, wie man das im Detail begründen soll. Der räumliche, personelle, rechtsmediale und zeitliche Aufwand ist, kurz gesagt, beim besonders ›gründlich‹ anzugehenden Fall noch einmal gesteigert in Vergleich zu dem, was wir in oben in Abschnitt 2 kennen gelernt haben. Mitunter dauern die Fälle Monate, manchmal gar Jahre. Nun ist es uns möglich, die drei typisierten Zuwendungsmodi in einer Tabelle (19) zu vergleichen: Es ist zu beachten, dass die jeweiligen Zuwendungsmodi nicht »pro Fall« zu verstehen sind. Verschiedene Modi treten vielmehr bei einem einzelnen Fall in Bezug auf dessen unterschiedliche Problemgrade auf. Des weiteren sind die Modi, was den mit ihnen verbundenen Arbeitsaufwand angeht, die hineinzusteckende Mühe, abhängig von persönlichen Aspekten der fallbearbeitenden Richterinnen (wie etwa Erfahrung, Konzentration, Arbeitsstil, Erprobungssituation) und von institutionellen Rahmenbedingungen (Anforderungen seitens Kammerleitung, Komplexität der dem Dezernat zugewiesenen rechtlichen Materie, Instanz etc.). Die richterliche Fallbearbeitung ist keine reine und keine rein rationale Denkleistung mit abstrakten Sätzen. In den vergangenen drei Abschnitten wurde aufgezeigt, dass es eine berufliche Praxis mit individuellem und sozialem Handeln ist, das in soziale Institutionen (wie Gericht, Dezernat, Spruchkörper, Gesetzeswerke etc.) eingebunden ist, das sowohl Personen (wie Kollegen, Parteien, Gutacherinnen etc.) als auch mit typisch in diesen Handlungskontexten eingewobenen Dingen (wie Texten, Datenbanken, Apparaten, Büroeinrichtungen etc.) verbunden ist. Im folgenden

Die Fallbearbeitung als Arbeitsbogen

195

Abschnitt soll nun eine Typologie richterlicher Verständnisse von dinglichen Hilfsmitteln für die Rechtsarbeit herauspräpariert werden. Zuwendungsmodus

Minimalanalytisch

Teilvertieft

Gründlich

Materiale Bezugspunkte

Akte, Gesetz, Kommentar, »aus dem Kopf«

Akte, Gesetz, Kommentar, »aus dem Kopf«, Votum, Urteile, Kollegen

Akte, Gesetz, Kommentar, »aus dem Kopf«, Votum, Urteile, Kollegen, Fallort, Gutachten, Pläne, Fotos, systematische Literatur

Kernpraktiken

Vorfinden, Bewerten, Ansetzen, Unterpassen, Abschließen (vor allem pragmatisch)

Vorfinden, Aufsuchen, Zergliedern, Verbinden, Bewerten, Abschließen, Mitteilen (eher pragmatisch als systematisch)

Vorfinden, Aufsuchen, Zergliedern, Verbinden, Erfinden, Bewerten, Abschließen, Mitteilen (vor allem systematisch)

Typische Anlässe und Fallarten

Aktenumlauf, kleine Routinefälle, Nebenaspekte, Vorbereitung auf Termin (so immer die nur Beisitzenden; auch die anderen Kollegen bei »leichten Fällen«), einfaches Urteil/Akten erster Instanz, Standardfälle

Teilprobleme bei i. Ü. einfachen Sachen und Standardfällen, Vorbereitungen von Vorsitzenden auf Termin, Urteilsabfassung (z. B. PKH, leichte Normänderungen)

ganze Problemfälle, Vorbereitung von Berichterstattenden auf Termin, komplexes od. Beispielgebendes Urteil (z. B. Bausachen, Erbrechtssachen; komplizierte Normänderungen)

Aushandlungsbedarf

Eher gering

Teils gering, teils erhöht

Erhöht bis erheblich

Zeitaufwand

Eher gering

Teils gering, teils erhöht

Erhöht bis erheblich

Tätigkeitsorte

Eigenes Büro

Eigenes Büro, Kollegenbüro, eigene Wohnung

Eigenes Büro, Kollegenbüro, Gerichtssaal, Kantine, Bibliothek, Fallort, eigene Wohnung, unterwegs

Tabelle 19: Typologie der Zuwendungsmodi

196 2.2

Die Fallbearbeitung als Arbeitsbogen Die Bedeutung der praktischen Dinge

Die Gerichtsakte mit ihren mannigfaltigen »normtragenden« Schichten und im praktischen Umgang mit ihr zu Tage (und ins richterliche Bewusstsein) tretenden Dimensionen dominiert die dingliche Seite richterlicher Rechtsarbeit.117 Andererseits existieren einige wichtige normvermittelnden Strukturen, die im institutionellen Aufbau der Justiz, der Gerichte und ihrer Organisationseinheiten, im Recht und der Profession realisiert sind. Wenn an dieser Stelle die »praktischen Dinge« der Richterinnen und Richter gesondert zum Gegenstand gemacht werden, dann soll es um die Umgangsweisen und die Brauchbarkeit, wie sie am richterlichen Arbeitsplatz zum Einsatz kommen und damit offensichtlich von Bedeutung sind. Worin also liegen die verschieden normativen Gehalte dieser »Dinge« für die gerichtlichen Praktiker und mit welcher Haltung treten sie an diese »praktischen Dinge« heran? Wie lassen sie sich handhaben? 2.2.1 Die Akte – »und die Sache geht durch bis zu solchen Gürteltieren« (1) Man kann sagen, es gibt kein richterliches Leben ohne die Akte. Es gibt keinen richterlichen Akt ohne Akte. Ohne Bezug zu einer Akte, und damit zu einem Fall, wird kein Richter tätig. Die Akte ist das zentrale Objekt ihrer Arbeit. Sie ist das Herzstück eines jeden Gerichtsverfahrens. Die Akte ist der Fall: R1: [...] mir reicht deren Papier sozusagen. Ich muss mich mit denen nicht unterhalten. [1:332] Richterjob ist Aktenarbeit, und Aktenarbeit vollzieht sich primär im Lesen: R2: Ja ich bekomme, wie gesagt, die Akte auf den Tisch und muss jetzt nach zivilprozuprozessualen Regeln äh die Akte bearbeiten. Ich muss sie mir also erstmal sehr gut durchlesen [...]. [5:8] Interessant ist hier, dass das Lesen nicht losgelöst von (prozess-) rechtlichen Regeln erwähnt wird, sondern bereits eingebunden dargestellt wird in eine rechtliche Ordnung, die damit auch eine Ordnung des Lesens, des Bearbeitens einer Akte ist. Lesen müssen alle Richterinnen, und zwar zumindest die Akten, die sie zur Bearbeitung bekommen. Dabei lesen an Kollegialgerichten die Vorsitzenden alle Akten

117 Aber nicht nur die Rechtsarbeit der Richter, denn die »Akte« ist Dreh- und Angelpunkt auch all der sonstigen juridischen, ja verwaltungs- und regierungsförmigen Tätigkeit im weitesten Sinne, sei es also in staatlichen oder in privatwirtschaftlichen Organisationen.

Die Fallbearbeitung als Arbeitsbogen

197

zumindest kursorisch, die an der Kammer oder am Senat anhängig sind, die Berichterstattenden lesen lediglich die ihnen speziell zugeteilten Akten: R5: [...] eh lesen, lesen, lesen. Ich muss- als Vorsitzender muss man furchtbar viel lesen. Man muss ja alle (-), als Berichterstatter haben sie ja nur ein Dezernat, und ich muss ja hier alle Sachen, alle Akten lesen, nich. [10:66] Akte ist nicht gleich Akte: Es gibt Akten, die man überblickend und auf Sitzungsleitung hin lesen muss (als Vorsitzende), Akten, die man bearbeiten muss (als Berichterstattende), und Akten, die (den Beisitzenden) nur mündlich und stark reduziert auf Argumentationsfiguren hin berichtet werden. In eine kurze Typologie gebracht, finden wir bei Gericht unter den Richtern aktenviellesende, aktenintensivlesende und aktenhörende Akteure. Aktenarbeit ist jedoch nicht nur ein Lesen, sondern auch ein Schreiben in die Akte hinein und auf extra Notizzettel, die der Akte für die Zeit der eigenen Befassung mit ihr beigegeben werden. (2) Das heißt aber nicht, dass man im Studium von Anfang an, wenn nicht überhaupt erst im Referendariat übt, sich eine Lösung aus einem Fall zu erarbeiten, dem eine ganze, reale Akte zu Grunde liegt, wie das in der gerichtlichen Praxis üblich ist: R1: Einmal die Woche ist Sitzung. Ehm, (--) da muss man fünf Voten schreiben. [...] So ein Votum kann alles sein, von so nem dünnen Ding, also so richtig so’n so ein Sechso ne Achtseitenakte, wo es im Grunde keine auftaucht, kann man sagen, die Sache is (-) is in Ordnung, ne. Wenn immer noch keiner auftaucht, dann ist das ein Versäumnisurteil. Und die Sache geht durch bis zu solchen Gürteltieren ((lachen)) die also ((lachen)) [...] so nur noch mit Bändern zusammengehalten werden. [...] Und eh (--) wo man dann ganz anders ran muss. Und das ist das, wo man [...] zu der Frage, was lernt man eigentlich da [...] is man jedenfalls vom vom Studium überhaupt nicht drauf vorbereitet. Ne Studiumsakte oder ne Referendariatsakte [...] ist selten dicker als das. B: Hm. Also [...] ein, anderthalb Zentimeter? R1: Ja, so, ja vielleicht, eben, genau, nen guten Daumen. [...] Mehr trauen die in der Regel nem Referendar nicht zu. [1:29, 30] Bei Gericht im Referendariat dann sind die Akten schon größer, aber auch noch nicht so umfänglich wie jene Akten, denen man schließlich als fertige Richterin gegenüber sieht. Akten können kompliziert werden, weil Wiederholungen und detailreiche Fallkonstellationen zu Grunde liegen: R1: [...] da schrieben natürlich die Anwälte, die müssen ja schreiben, die müssen immer wieder schreiben, was sie sich jetzt denken, weil [...] der Mandant sagt »Es muss doch

198

Die Fallbearbeitung als Arbeitsbogen weitergehen. Sie müssen mal was machen, dann macht mal wieder was!«, dann schreibt er wieder was, dann schreibt er wieder ein bisschen was Neues. Das meiste ist Wiederholung. Dann stellt er wieder ein bisschen was anders dar, hat selber vergessen, was er letztes Mal geschrieben hat, liest sich auch nicht die ganze Akte noch mal durch, und so wachsen die. Dann machen wir nen Termin, dann kommt ein Hinweis, »sollten das doch noch mal bedenken« und dann wachsen die. Wenn die dann schon als Bausache anfangen, das heißt, die sind sowieso schon viel dicker, weil der dann sagt »Ja, also, stellen Sie sich vor, Sie haben ein Haus, ne? Sie kommen drauf zu, an dem Fenster ist schon was nicht da, is schon nicht mehr an der Tür, und dann geht das weiter und dann geht der fünf Etagen hoch«, hat man schon so’n so’n Schriftsatz. [1:32]

So kann eine Akte wachsen, bis sie – gerade ungeübten Richtern – kaum mehr zu bewältigen scheint. Unter widrigen Umständen kann es sogar passieren, der Richter lässt die Akte liegen. Die Anwälte tun unterdessen ihre Pflicht: produzieren Text, redundanten Text. Die zu bewältigende Menge an Informationen, die anwächst, erschwert die Norm- und Entscheidungsfindung, weil der Kern des Sachverhalts sich unter immer mehr Infos »verdeckt« liegt und der ›fallbestimmende‹ Kern immer neu gesucht werden muss: R1: Da hab ich ganz schön lang gebrütet und die Akte hab ich tot gemacht, nachdem die glaube ich schon den vi- den drit- den viert dritten oder vierte dr-Bearbeiter hatte. [1:253] Akten, insbesondere schwierige, bekommen in einer geradezu animistischen Haltung gelegentlich eine belebte Existenz zugeschrieben, derer man sich letzten Endes nur noch in einem besonderen Kraftakt des »Tötens« entledigen kann. Das Ende einer solchen Aufgabe wird dann bezeichnet, als gehe es um die Erlegung eines großen mächtigen Wildtieres, dem schon mehrere Jäger zuvor nicht Herr geworden oder aus dem Weg gegangen waren. (3) Mit den Menschen, um deren Angelegenheiten es sich in der Akte dreht, muss man nicht unbedingt sprechen, sagt man sich im richterlichen Amt mitunter. Man kann erstmal davon ausgehen, dass die in der Akte enthaltenen Texte hinreichend Aufschluss geben, worum es geht und was am Fall dran ist. Sogar ganze Bauwerke kann man in gerichtsrelevanten Eigenschaften allein an Hand der Akte erfassen:

Die Fallbearbeitung als Arbeitsbogen

199

R13b: Im Vorfeld habe ich den Fall mir genau angesehen. Habe die Abstandsfläche nachgemessen. Habe versucht die anderen Nachbar- den nachbarbetreffenden Rechtsvorschriften herauszusuchen. Habe in den Kommentaren gelesen, Rechtsprechung gesucht und kam dann zu dem Ergebnis, dass tatsächlich dieses Nachbarhaus zu weit herausragte, aber das war 12 cm. Also 12 cm- um 12 cm wurde die- der Bauwich nicht eingehalten. [25:34] Doch soll am aktuellen Beispiel sogleich einschränkend vermerkt werden, dass mitunter das Aktenbild der Lage verzerrend bis unbrauchbar für die Behandlung eines Rechtsfalls sein kann, und dass erst nach einem längeren Telefongespräch, geführt nach so langen wie vergeblichen Verhandlungen und einem Vergleichsversuch herauskommt, worum es den Klägern »wirklich« geht: Ri13b: Ehm ich habe dann noch mal ruhig mit ihr gesprochen und noch mal versucht, ihr das klarzulegen, gebetsmühlenartig, und dann stellte sich plötzlich, so ganz plötzlich, nachdem wirklich, diese mündliche Verhandlung hatte zwei Stunden gedauert, stellte sich heraus, dass sie gegen das Bauvorhaben an sich gar nichts hatte, sondern im Vorfeld der Baumaßnahmen hatte die Gemeinde die Straße erneuert, damit nicht zuletzt halt dieses Neubau- dieser Neubau auch erschlossen ist. Früher zu DDR-Zeiten war das eher so ein, wie das in dörflichen Bereichen immer so ist, eine- so ein festgetretener Fußweg. [...] Das, wogegen sie sich eigentlich wehren wollte, war gar nicht das Nachbargrundstück oder das Nachbarbauvorhaben, sondern sie wollte- sie sah praktisch ihre Nachbarn als Schuldige dafür, dass die Straße so ausgebaut worden war, wie sie ausgebaut worden war, und wollte das beseitigen. [25:19] Das heißt, nicht immer kann man ganz allein an der Akte den Fall klären, ganz ohne mit den Menschen dahinter zu sprechen: R7: also mir persönlich liegt es eben näher, mich wirklich in eine Sache auch vom Sachverhalt her erstmal gründlich einzuarbeiten und dann wundert man sich, ehm was man für Nuancen (-) im Sachverhalt entdeckt, die man sonst einfach überliest. [ ... ] Dazu kommt, dass wir, jedenfalls bei uns im Senat, sehr häufig die Parteien dazubitten und die einfach mal erzählen lassen und dann kommt noch was anderes wieder raus, als (-) in den Akten steht, manches wird anders dargestellt, manch- weil eben n Anwalt das eben auch durch ne gewisse Brille und das vermittelt, was seiner Partei günstig ist und dat andere möglichst verschweigt, (-) während ne Partei, die ja rechtlich nich immer so durchblickt, manchmal auch mal munter drauf loserzählt und dann erfahren Sie Dinge, die Ihnen der Anwalt nie mitgeteilt hätte, ne, weil er gesagt hat: »Das is nich gut für meine Partei, ne.

200

Die Fallbearbeitung als Arbeitsbogen

Das sag ich- dat sagen wir besser nich.« Da ham wir also schon (-) schon einige Überraschungen erlebt, dass wir dann nach Anhören der Partei die Sache plötzlich ganz anders aussah als bisher (-) in den Akten. [7:16, 17] Kurz, was man angesichts der Begrenztheit von Akteninformationen in der richterlichen Praxis wissen muss, ist der wiederholt erfahrbare Umstand: R7: Was Se in den Akten häufig nicht finden, was wirklich dahinter steckt so hinter dem ganzen Streit, ne. [7:25] Freilich muss es nicht alle Richterinnen in allen Fällen interessieren, was hinter einem Streit steht. Entweder kann man auch ohne dieses Hintergrundwissen eine Lösung erarbeiten oder man kümmert sich nicht um Hintergründe, die nicht aktenkundig sind. Dann hat man vielleicht ein Selbstverständnis als »Aktenrichter« statt das eines den Hintergrund einbeziehenden »Realitätenrichters« – das ist der Unterschied zwischen dem »Kautelarrichter« als blinder Richter gegenüber dem »sehenden Richter«, wie es ein Richter im Interview einmal formulierte. Klar aber ist, Akten sagen nicht alles, wie auch andere Zugänge nicht alle Informationen erbringen. Die Frage ist, wann und warum man einmal den Blick erweitert und ein anderes Mal nicht. Dazu haben wir zunächst den Hinweis, wie oben in 2.1.2 gesehen, dass die Rechtslage und/oder die Sachlage nicht so eindeutig oder erschöpfend allein durch die Akte vermittelt klar wird, um zu einer fraglosen Position schon auf dieser Grundlage zu kommen. Der Blick muss bei der Erfassung des Problems erweitert werden, wenn Sinnlücken in der Argumentation sich nicht anders schließen lassen als durch die Beratung mit textlichen Hilfsmitteln oder Kollegendiskussion. Der Blick muss ebenfalls bei der Fixierung einer abschließenden Position erweitert werden, wenn also nicht an Hand der Akte die eine tragfähige Lösung ins Auge springt, auf die es auf Grund der Aktenerkenntnis nur geben kann. Dann schaut man, was in anderen Urteilen zu vergleichbaren Problemlagen entschieden worden ist, dann befragt man die Gesetze, Kommentare und Kollegen, wohin das Problem schließlich führen könnte (vgl. auch die Kapitel 3 und 4). 2.2.2 Der Gesetzestext – »erstaunlich, wie oft man nachsehen muss, äh, wie das Gesetz genau lautet« Gesetze sind nicht nur Gegenstand nüchtern analysierender Betrachtung, sondern ebenso gut Stoff lebendiger Handhabung durch Menschen, die dabei außer der Logik auch die Sinne gebrauchen (»es mag ja durchaus sogar auch mal Gesetze geben, die man

Die Fallbearbeitung als Arbeitsbogen

201

blöd findet« [19:11]). Betrachten wir im Folgenden, wie Richter über Normen sprechen, wenn sie, gefragt nach den Gewohnheiten, Zusammenhängen und Problemen der Normanwendungspraxis, über ihre Arbeit reden. Dies soll einen ersten Eindruck davon vermitteln, welche Bedeutung und welchen Stellenwert »das Gesetz« bei der richterlichen Arbeit ganz grundsätzlich besitzt. (1) Beginnen wir mit Hinweisen darauf, in welchem Verhältnis sich Richterinnen zu Recht und Gesetz selbst sehen. Der Amtsrichter R2 – als er ansetzt zu beschreiben, wie er Fälle löst – spricht von einer »Kraft«, die ihm das Gesetz verleihe, und nimmt dabei Bezug auf seine Aufgabe aufzuklären: R2: Ich habe ((räuspert sich)) Kraft Gesetzes eine richterliche Aufklärungspflicht, muss also auf äh einen schlüssigen Vortrag hinwirken. [5:173] Das Gesetz verleiht ihm Kraft (um zu richten). Das Gesetz bekräftigt seine Pflicht (weil das so ist, muss er richten als Richter). Ihm ist das Potential gegeben, aufzuklären, was zugleich seine Pflicht ist. Der Satz verdeutlicht den Kraft-PflichtDualismus, der typisch ist für die Selbstbeschreibungen richterlicher Tätigkeit. Kurz zuvor im Interviewverlauf noch hatte R2 das Verhältnis zwischen sich und dem Gesetz auf den Pflichtaspekt hin so entworfen, dass er etwas tue, weil es das Gesetz so vorsehe. Das Gesetz steht für etwas, dem er »als unabhängiger Richter« unterworfen sei: R2: Ich soll ja nun ((Räuspern)) diese, wenn ich von einem Zivilprozess mal ausgehe, ähm die Sache entscheiden und auch wenn ich unabhängig bin als Richter, bin ich ja dem Gesetz und Recht unterworfen. Wie löse ich nun so ein Fall? [5:169] Er bezieht sich auf den »Zivilprozess«, nachdem er »entscheiden«, eine Entscheidung finden »soll«. Einerseits sieht er sich »unabhängig [...] als Richter«, andererseits »dem Gesetz und Recht unterworfen«, wenn er einen Fall »lösen« soll. Nicht nur die Bindung an Recht und Gesetz allgemein scheint ihn zu »unterwerfen«, sondern mit dem Verweis auf den »Zivilprozess« dürfte er auch bei der Falllösung, die er daraufhin beschreibt, sich auf strenge Weise angeleitet sehen, (im Prinzip und wohl auch praktisch) im Rahmen der Maßgaben der Prozessordnung und nicht beliebig vorzugehen. Das ist ein Motiv, das im ganzen Interview mit R2 immer wieder auftaucht, wenn er Aspekte nennt, in denen er seine richterliche Position als eingeschränkt bis begrenzt betrachtet. Man kann indes eine andere Lesart an diese kurze Aussage anlegen, die vielen juristisch Ausgebildeten vertraut ist: Sie würden den Satz zunächst einmal als eine ›Ethos-Floskel‹ lesen, mit der R2 auf das Prinzip der Verfassungsbindung des gesetzlichen Richters anspielt. Nichtsdestotrotz steckt in dieser Art, sich gegenüber Recht und Gesetz zu verorten, eine Haltung, die nicht »einfach nur

202

Die Fallbearbeitung als Arbeitsbogen

eine Floskel« ist, sondern, indem sie gebraucht wird, auch ein Verständnis des Sprechers von seiner Aufgabe und Rolle ausdrückt, und ein Verhältnis zwischen sich und dem »Gesetz und Recht«. Diese Art von ambivalenter Haltung zu Gesetzen steckt auch in der folgenden Äußerung eines ehemaligen Strafrichters, obwohl er hier nicht direkt von seinem eigenen Verhältnis zu Recht und Gesetz im Bezug auf die Fallbearbeitungspraxis spricht: R3: Wenn man als Amtsrichter- es gibt, es gibt viele junge Kollegen, die fangen an als Amtsrichter. Die kommen, die haben ihr zweites Examen und die werden dann eingestellt, dann werden sie vereidigt, das muss sein, das steht im Gesetz, so. [9:15] Es ist diese Wendung »das muss sein, das steht im Gesetz«, die illustriert, wie es ist und vor allem wie es begründet wird, wenn man keinen Spielraum sieht, etwas anderes zu tun, als das, was das Gesetz vorschreibt (oder was man ihm jedenfalls zuschreibt). Wenig später stellt sich R3 ins Verhältnis zu weiteren prozessrelevanten Akteuren und bezeichnet den »Staatsanwalt« als gesetzlichen »Herrn des Verfahrens« im Strafrecht, wohl gemeint ist hier das Vorverfahren: R3: An sich ist der Staatsanwalt jedenfalls nach dem Gesetz der Herr des Verfahrens. Der soll eigentlich die Ermittlung leiten. Tatsächlich ist es so, dass die Polizei das im Wesentlichen macht. [9:21] Bezogen auf den Staatsanwalt ist dies ein Hinweis darauf, wie das »Gesetz« jemandem im Prozess etwas ermöglicht, zu etwas ermächtigt, statt ihn auf etwas zu begrenzen. Des Weiteren wird hier ein Bruch zwischen Gesetzesleitbild und Praxis angesprochen. Dem Richter setzt das Gesetz Grenzen in der Beherrschung des Verfahrens. Zu beachten ist der Umstand, dass R3 »jedenfalls nach dem Gesetz« sagt, statt der Staatsanwaltschaft eine absolute Herrschaft über das Verfahren zuzubilligen, als er über Grenzen redet. Die Polizei sei hauptsächlich ermittelnd tätig (sozusagen im Durchschnitt der Verfahren, die der pensionierte Strafrichter vor Augen hat). Kurz darauf im Interview erinnert R3 aber daran, dass ja eine gerichtliche Vorprüfung der Anklage durch das Gericht zu erfolgen habe und dass auch dies im Gesetz stehe. Das Gesetz verteilt die Lizenzen zum Handeln, und auch Optionen, wer wie vorgehen kann (Verfahren verweisen, um Tatbestände erweitern oder reduzieren etc.). War im ersten Zitat von R2 eher die Rede davon, (insbes. prozessuale) Gesetze ausführen zu müssen, so spricht R1 im folgenden Zitat davon, (insbes. materielle) Gesetze ausfüllen zu müssen. Die ehemalige Landrichterin macht eine Differenz zwischen »dem wahren Leben« und »unseren Gesetzen« auf:

Die Fallbearbeitung als Arbeitsbogen

203

R1: Aber das ist schon interessant. Also (-) es geht ums wahre Leben. Unsere Gesetze vielleicht nicht, aber das, was die Leute da anschleppen. [...] Das ist das wirkliche Leben, sonst würden sie damit ja nicht kommen. Also (-) das is (-) Im im Studium sind das A’s und B’s. Im Referendariat sind es immerhin schon Müllers und Meiers, aber das sind jetzt plötzlich echte. Und kommen wir wieder zu dem sagen, wenn ich sage »Du hättest da aber am Vierundzwanzigsten schon reingehen müssen, Weihnachten hin oder her, hast du das übernommen, musst du machen.« Tja, [...] da muss dieser konkrete Mann dann, den Mann, den ich da sehe, der muss da 200.000 D-Mark zahlen. Das ist echt. [...] Das das is nicht Bluff! Und das ist auch das, was ich, glaube ich, beim Professor (-) oder was auch Freunde von mir, bei denen das da zu in Betracht stand, nicht so toll fanden. Das ist- Was bewege ich denn? Ein Aufsatz, noch ein Aufsatz. (-) Nichts. Wenn ich Glück hab, folgt mir einer, der was zu sagen hat, ein Richter. [1:383] Die Richterin kann den Fällen, die zum Gericht kommen, das Interesse für »das wirkliche Leben«, das sich in den Fällen widerspiegle, etwas Positives abgewinnen. Und an dieser Stelle schränkt sie ein, die Gesetze dagegen gingen »vielleicht nicht« so sehr um das »wahre Leben«. In den Sätzen danach schildert R1, wie es sich – aus ihrer Sicht – real auswirkt, auf reale Menschen, wenn sie als Richterin mit einem Gesetz eine folgenreiche Entscheidung begründet. Darin zeigt sich eine Haltung zu Gesetzen und deren gerichtlichem Gebrauch, in der mitreflektiert wird, wie sehr es auf das richterliche Zutun ankommt, bevor Gesetze tatsächlich etwas bewirken. Nicht den Gesetzen wird Wirkmächtigkeit zugeschrieben, auch nicht wissenschaftlichen Aufsätzen und ihren professoralen Autoren, sondern demjenigen, »der was zu sagen hat, ein Richter«. Das »wahre Leben«, »unsere Gesetze«, »dieser konkrete Mann« und die Richterin werden zueinander in Bezug gestellt. Und »Das ist echt.« lautet hier die Botschaft. Es sollte soweit einerseits gezeigt werden, wie die Macht, richten zu können, und der Druck, richten zu müssen, sich im persönlichen Erleben von Richterinnen im Verhältnis von Lebenswirklichkeit, Rechtsbetroffenen und Gesetzen aufbauen, wie also von Richtern die Gesetze im sozialen Kontext gesehen werden. Andererseits zeigt sich, dass Richter sich selbst dem Recht und Gesetz »unterworfen« betrachten. (2) Kommen wir vom Rahmen, den Gesetze allgemein setzen oder eröffnen, zu jenem Rahmen, der sich auf die rechtsanwendende Praxis bezieht und von dem häufig seitens der befragten Richterinnen gesprochen wird. Als grundlegende Problematik wird im Blick auf den Umgang mit Gesetzen wiederholt angeführt, wie gut oder schlecht man sich in einem Rechtsbereich oder mit einer Norm auskennt. Die folgende Äußerung bietet einen guten Übergang vom vorherigen Punkt zur Vertrautheitsproblematik, weil hier nochmals das Motiv der Bindung »an Recht und Gesetz« angesprochen ist:

204

Die Fallbearbeitung als Arbeitsbogen R18c: Ich f- find das auch wichtig, dass man äh nich den Anspruch erhebt, da allwissend zu sein, weil man’s einfach nich is. [...] Weil man’s einfach auch nich sein kann, dafür is die Materie viel zu übergreifend. Vielleicht wenn man wirklich (-) jahrzehntelang Mietsachen gemacht hat, weiß man wirklich alles. Oder wenn man sich dann noch damit befasst, Kommentare schreibt un- und Aufsätze und so. Mag sein, aber in der Position bin ich einfach noch nich. Und das akzeptiern die Anwälte. Und die wissen auch, dass ich mir gründlich Gedanken da drüber mache. Und die wissen auch sehr genau, dass ich mir ne eigene Meinung bilde, (-) ne. Also ich übernehm auch nich ungeprüft von der ein oder andern Seite dann die Argumente. Das is ja Quatsch [...] ne. (-) Ich bin ja selber an Recht und Gesetz gebunden. Deswegen also ich guck mir dann den Paragraphen, den ich vorher ((lacht)) nich gesehn hab, an und (-) überleg mir das, ne. [39:15]

Die Gesetzesbindung wird hier wie eine Legitimation für mitunter tentative, aber gewissenhafte und eben im Rahmen von Recht und Gesetz geleistete Normauslegungsarbeit gebraucht, der Erklärung der verständigenden Aushandlungspraxis mit den Anwälten bekräftigend nachgeschoben. Eingeführt wird hier das Moment des Wissens über Normen. Dieses Wissen, das nicht den Anspruch erheben könne, allumfassend und -durchdringend zu sein, wird zugleich in Verbindung gesetzt zu jenem, dass R18c seitens der Anwälte erwartet voraussetzen zu können: »die wissen auch, dass ich mir gründlich Gedanken da drüber mache. Und die wissen auch sehr genau, dass ich mir ne eigene Meinung bilde«. Hierin zeigt sich eine dezidiert gesellschaftliche Kontextuierung des eigenen Wissens und Handelns: die Amtsrichterin R18c kann mit beschränkter Gesetzeskenntnis operieren, weil sie erstens davon ausgehen kann, bei den anderen rechtskompetenten Akteuren für überlegt und gründlich zu gelten, und zweitens, weil diese (aus welchen Gründen auch immer) eine begrenzte Gesetzeskenntnis »akzeptieren«, wie sie meint (und wohl die entsprechende Erfahrung gemacht hat). Was nun aber noch im engeren Sinne für das Verhältnis dieser Amtsrichterin zu »ihren« Gesetzen wichtig ist, liegt in der Gewissheit, mit der sie davon ausgeht, begrenzte Kenntnis eben nicht nur durch das Verständnis anderer Akteure kompensieren zu können, sondern durch das Vertrauen auf die eigene Gründlichkeit und Reflektiertheit (»gründlich Gedanken da drüber«, »übernehm auch nich ungeprüft«), Gewissenhaftigkeit und Pflichterfüllung (»selber an Recht und Gesetz gebunden«). Sie ist bereit, sich das Wissen um die Norm geben zu lassen. Das Verständnis der Norm indes lässt sie sich nicht aus der Hand nehmen. Im vorangegangenen Abschnitt wurde die Möglichkeit einer sehr breiten oder gar umfassenden Kenntnis einer Rechtsmaterie zwei Umständen zugerechnet: »jahrzehntelanger« Praxis und systematischer Befassung (»Kommentare [...] und Aufsätze und so«). Obwohl die Landrichterin R19a in früheren Jahren »im Notariat« [41:1] und dabei »sehr umfangreich als Notarvertreterin tätig für meinen damaligen Chef« [41:2] war, äußert sie sich zu Grenzen ihres Wissens im Erbrecht:

Die Fallbearbeitung als Arbeitsbogen

205

R19a: Ja und dann äh ist es gerade auch im Erbrecht sehr häufig, dass mir die Normen (-) nicht so präsent, nicht so vertraut sind. Das Erbrecht is ein ein sehr kompliziertes Rechtssystem äh (-) sehr schön, weil der Gesetzgeber daran noch nicht rumnovelliert hat ((lacht)), das is also wirklich noch ein ein ziemlich geschlossenes Rechtssystem, was natürlich auch durch die Rechtsprechung sehr weitgehend fortentwickelt is. [41:14] Nicht völlig »präsent« und »vertraut« sieht sie sich mit dem Erbrecht, d. h. nicht alles aus diesem Bereich ist ihr zur Gänze »im Kopf« verfügbar das, was vorhanden ist, vermag sie nicht komplett zu durchdringen. Beachten wir auch die Begründung dafür, bei der sie nicht auf unsachgemäße Gesetzgebungsarbeit (»noch nicht rumnovelliert«) abstellt, sondern den schieren Umfang (»auch durch die Rechtsprechung«) und die komplexe Geschlossenheit des ganzen Bereichs anführt. Aus einer demgegenüber deutlich gesetzgebungskritischeren Warte zum Zivilprozessrecht (allerdings vor der ZPO-Reform von 2002) meint der Amtsrichter R2: R2: Obwohl unser Rechtsmittelsystem ja eigentlich nicht mehr zu durchschauen ist, ne, für einen Laien, ne. Erst einmal von den Begriffen und auch von, von dem Umfang her. [...] Mhm, ja. Unterschiedliche Bezeichnung: Berufung, Revision, Beschwerde, sofortige Beschwerde, Einspruch, Widerspruch, ähm Erinnerung, äh Gegenvorstellung, es gibt noch etwas mehr, äh. [...] Und damit unterschiedlichen Formen und Fristen. Und das soll man alles beherrschen, ne. [5:164] Es kommt hier nicht so sehr auf die (wiederkehrende) Klage über (wahlweise) schlecht oder nicht reformiertes Recht, in dessen Kontext diese Sätze im Interview gesagt werden, an. Es soll vielmehr etwas anderes deutlich werden. Die Betonung, für Laien sei das »Rechtsmittelsystem nicht mehr zu durchschauen«, verweist auf einen weiteren Bezugsrahmen, der zum Argumentationsrepertoire der Richter in unseren Interviews und Gesprächen gehört: das Wissen der Laien ums juristische Recht. Zwar scheint R2 davon auszugehen, er könne das Rechtsmittelsystem beherrschen, aber er kommt – ohne danach gefragt worden zu sein – darauf, dass bereits komplexe Prozessrechtsverhältnisse den juristischen Laien sich nicht ohne weiteres erschließen würden. Diese Haltung zu Recht und Gesetz im Hinblick auf Laien wird immer wieder mit dem Problem, sich gegenüber Prozessparteien verständlich machen zu wollen und zu müssen, in Zusammenhang gestellt, und zwar nicht nur bei Richterinnen der ersten Instanz. (3) Wenden wir uns kurz der Unterscheidung von alten und aktuellen Normen zu. So simpel sie ist und von Anbeginn der Juralaufbahn an jeder und jede Wert darauf legt und für selbstverständlich erachtet, so zeigt sich doch, wie »peinlich« und »bitter« es ist, wenn ›neu‹ und ›alt‹ in der Praxis doch einmal nicht beachtet werden:

206

Die Fallbearbeitung als Arbeitsbogen R18d: Oder ich hab einfach auch äh eine Sache (-) deshalb falsch ähm entschieden, weil mir die äh aktuelle Gesetzes äh das aktuelle Gesetz nicht vorlach und ich hab es einfach äh ich hab in meinen alten Kommentar gesehen und hab übersehen, das in Verwaltungsäh im im äh Versicherungsvertragsgesetz ähm sich Summen geändert hatten, nech, und hab dann diese alten Summen zu Grunde gelegt und die Kammer hat mir dann rein geschrieben, seit dann und dann gesetzliche Änderungen, das ist natürlich peinlich, ne, das ist schon bitter, ne. [32:30]

Als die Amtsrichterin R18d gerade von Fehlern und Aufhebungen spricht (unmittelbar vor diesem Interviewausschnitt), erwähnt sie auch, wie sie einmal »falsch ähm entschieden« habe, weil sie nicht auf die Aktualität ihres Kommentars geachtet hätte. Wenn man mit dem Aktualitätsunterschied sogar arbeiten muss, statt im Zuge eines »Kunstfehlers« in einen alten Kommentar hineinzustolpern, dann geht das z. B. so: R13a: Jetzt muss ich erst mal das richtige Gesetz finden. Ein altes Gesetz. Dachte, es sei eigentlich hier drin. (-) Doch, hier ist es. (-) Wie das Gesetz heißt, weiß ich jetzt aus dieser Kommentierung. [37:49] Hier ist das »richtige Gesetz« zugleich ein »altes Gesetz«. Problemlos ist der Umstand, gezielt auf ein altes Gesetz zugreifen zu wollen, jedoch nicht, denn auch dieses muss verfügbar sein. In der Regel achtet man auf die Aktualisierung und sondert Veraltetes aus; hier zieht man es hinzu. Beim Suchen hilft der Kommentar. Das Auffinden gelingt dann dadurch, dass ein Kollege, in einem Büro auf dem gleichen Flur mit der OVG-Richterin R13a, den alten Text noch zur Verfügung stellen kann. (4) Kommen wir zum Verständnis von Normen im Vergleich von Ausbildungsvs. Berufspraxis. Der Umstand fällt auf, dass sich die praktische Bedeutung von Gesetzen für die Arbeit von Juristen und Juristinnen offenbar vom Studium weg in Richtung beruflichen Umgangs mit Gesetzen verändert: R1: Nämlich, im Studium geht man davon aus: Der Sachverhalt ist bekannt. (-) Und zwar steht der fest, wie ihn der Professor gibt. Schicht. Das ist schwierig genug; jetzt muss man nämlich auf den Kram das Gesetz anwenden. Und da lernt man dann diese Auslegungsmethoden. [...] Also der Aufbau ist, im ersten Examen im Grunde nur das Gesetz lesen, Gesetz verstehen und so geprüft; im zweiten dann ehm mit nem Sachverhalt zurechtkommen, der auch ne andere Meinung kennt. Also tatsächlich: Kläger sagt, Beklagter sagt. Da kommt das Problem: Wem muss ich zuhören? Wer muss mir denn erst mal was beweisen? Das ist immer das wichtigste! [1:377, 378]

Die Fallbearbeitung als Arbeitsbogen

207

Oder mit anderen Worten: R13a: Nee, die Fälle sind in der Regel sehr ähm- die Fälle, die man so während der Ausbildung kennen lernt, also insbesondere im Studium natürlich- im Referendariat hat man es auch mit Akten dann zu tun, ne, die Fälle im Studium sind sehr auf die- die sind sehr zugeschnitten, auf die Lösung. Die sind angepasst. Und die Fertigkeit besteht ja im Grunde darin, mit den wirklichen Fällen, die halt nicht angepasst sind, die irgendwie unter das Gesetz zu packen. Das ist das Problem. Genau. [37:62] In Konfrontation mit den »wirklichen Fällen«, die nicht mehr angepasst sind, gelte es die Fertigkeit auszubilden, die Fälle dennoch »irgendwie unter das Gesetz zu packen«. Sicher werden in der richterlichen Rechtspraxis nicht stets nur Fälle »unter Gesetze gepackt«. Viele Hinweise, die wir in diesem Papier untersuchen, sprechen eine auch andere Sprache (ohne sich notwendig in den treffenden Termini der Logik auszudrücken). Man kann sagen, es werde gewissermaßen ähnlich einer Laborsituation (außerhalb der »eigentlichen« Berufspraxis) gelernt, wie man Gesetze ganz basal auf einen bekannten Sachverhalt »anwendet« mit Hilfe von »Auslegungsmethoden«. Dies ist der Moment im Werdegang von Rechtspraktizierenden, in dem man noch am ehesten von »anwenden« sprechen kann: die Phase, in der alle Kunstfertigkeit auf die prinzipielle Erlernung des Sinns, der Inhalte und der Systematik von Gesetzen sowie der Logik von Auslegung, Prüfschemata und Argumentationsführung konzentriert ist – unter der Bedingung, dass die komplementäre Seite zum Normativen, der Sachverhalt, so weit wie möglich zurückgenommen ist, was den Erarbeitungsaufwand angeht.118 Nachdem man also eine Art Lehrbuch- und Laboridee von Gesetzen bekommen hat, besteht zumindest an Hand von ein paar Akten und AGStunden im Referendariat die Chance zu lernen, wie es ist, auch mit einem »gerichtsechten« »Sachverhalt zurechtkommen, der auch ne andere Meinung kennt«, wo also verschiedene Rechtsmeinungen im Widerstreit stehen. Der Arbeitsstil fürs erste Examen würde somit durch einen Arbeitsstil fürs zweite Examen erweitert werden. Die Idee vom Gesetz aus reiner oder stark auf den Gesetzestext bezogener Auslegung würde erweitert werden durch Ideen, die sich aus dem Umgang mit disparaten Sachverhalten und Rechtsmeinungen etc. speisen. In den ersten Jahren als Richterin oder Richter am Gericht in eigener Verantwortung dürften sich weitere Veränderungen in der Haltung zu Gesetzen, Methoden und Umständen ergeben, denn schließlich haben unsere Forschungen auch gezeigt, dass die institutionellen Rah-

118 Das ist eine Hypothese, die an Hand von Arbeitsbeobachtungen zum Umgang mit Normen und Akten im Referendariat und weiterer Forschung in verschiedenen Ausbildungsphasen exploriert wurde, aber in einer eigenständigen Studie noch eingehend überprüft werden müssten.

208

Die Fallbearbeitung als Arbeitsbogen

menbedingungen, unter denen eine Rechtspraxis jeweils stattfindet, von erheblicher Bedeutung ist. Professionelle Rechtspraxis kann man sich nur in Ausübung des jeweiligen Berufs aneignen.119 Der LG-Vorsitzende R19d bringt die bislang aufgezeigte Verbalisierung von Ideen über die praktische Handhabung von Gesetzen auf einen Nenner: R19d: Äh (-) die gesamte Rechtssprechungsliteratur lebt ja eigentlich nur davon, was heißt nur, lebt davon, dass es eben Fälle gibt und man plötzlich merkt, »aha jetzt hab ich nen Fall, den kann ich eben mit diesen wenigen dürren Buchstaben des Gesetzes nicht mehr lösen«. Und das machen sich Juristen, Praktiker, Theoretiker machen sich Gedanken, »wie krieg ich denn gleichwohl, natürlich mit dem Gesetz, nicht contra legem, sondern mit dem Gesetz ne Lösung hin, die aber auch zugleich in diesem Einzelfall ähm gerecht löst«. Das ist ja immer das Ziel, was man hat. [34:102] Ein Fall, so verstehen wir R19d, sei weder mit dem Gesetz allein noch gegen das Gesetz zu lösen. In diesem Sinn verstehen wir, was die OVG-Richterin R13a als etwas ganz Elementares feststellt: dass die »wirklichen« Fälle die Eigenschaft besitzen, allzu oft (noch) nicht »angepasst« worden zu sein. Deswegen noch nicht, weil die Passförmigkeit erst herbeizuführen ist, mit mehr oder weniger kunstfertig ausgeführten Operationen. Genau das ist das Problem, um das es hier, insbesondere auch im dritten Kapitel geht. (5) Schließlich sollte noch die Frage geklärt werden, wie die praktische Zuwendung zu Gesetzestexten vorzustellen ist. Eine ubiquitäre und grundsätzliche Haltung gegenüber Gesetzen kommt in der Redewendung »ins Gesetz geguckt« [5:172] zum Ausdruck. Ein Gesetz ist etwas, in das hinein gucken kann: als Buch, als Loseblattsammlung, als Text. Man sich daran gewöhnt, auf ganz routinisierte Art und Weise die Gesetzestexte zu handhaben, sich mit den sehenden-suchenden Augen und den blätternden-zeigenden Fingern hindurch zu bewegen: R12: [...] so bestimmte Dinge kann ich nicht mit dem Computer machen, zum Beispiel im Gesetz blättern. Das kann ich überhaupt nicht. A: Warum nicht? R12: Das BGB, der Schönfelder, ist zum Beispiel am OLG im eh Computer eingespeist gewesen. Man kann jede Norm nur einzeln aufrufen. Ja? A: Ja. R12: Also, sobald ich natürlich die Norm weiß, dann kann ich mir die auch sofort aufladen, aber manchmal muss ich so Normkomplexe ehm ehm- also weiß ich nicht ganz genau- ich weiß, wo es steht ungefähr: »Ah, hier muss ich mal kurz gucken, wie sieht der genaue Wortlaut aus!« Und dann blättere ich aber kurz mal so in vier, fünf Paragraphen 119 Vgl. unten in Abschnitt 3.2.2, ›Fall aufstellen (2)‹ die diesbzgl. Äußerungen von R17a.

Die Fallbearbeitung als Arbeitsbogen

209

rum, wo es denn drinsteht und dann finde ich das. Im Computer ist das ganz eh anders. Ich habe es in einem Blick, wenn ich den Schönfelder aufschlage, in einem Blick [...] [21:37] Die Blättertechnik als Modus der Erfassung der Komplexität der aufeinander bezogenen Paragraphen ist über Jahre, meist wohl vom ersten Studientag an, eingeübt und hat sich bewährt.120 Nichts desto trotz drängt die Computertechnik auch hier in einen Bereich Jahrhunderte alter Textlektüretechnik vor: R12: Also, manchmal gibts ja im Gesetz auch so Verwaltungen. Da bin ich zum Beispiel im Mietrecht drin, aber dann brauch ich aber parallel noch eine Anspruchsnorm bzw. eine Norm überhaupt, im Verjährungsrecht oder so. Und dann blättere ich schon mal schnell hin und her. Das kann ich- Ich weiß, dass ich das auch im Computer kann, ja, das ist vielleicht alles nur eine Anwendungsfrage, wenn man das schnell irgendwie machen kann. Ich glaub dann- Vielleicht muss man wirklich sich drauf einstellen und sagen: Ja, jetzt will ich das so machen und dann kommts auch von alleine. Das ist vielleicht nur so- Das Gewohnte gibt man selten auf. [21:38] Wer prinzipiell für derartige Innovation offen ist und die neue Technik bereits ausprobiert hat, relativiert eher seine Vorbehalte gegenüber dem »Normnachschlagen im Computer«. Die Akte allein sagt z. T. jedoch nicht alles zu den Normen, die für einen konkreten Fall in Frage kommen. Die Grenzen der Information über Normen liegen dort, wo insbesondere im Gespräch (wo, wann auch immer) mit Kollegen, Anwälten und sonstigen Ratgebenden Normen diskutiert werden müssen (während von Seiten der natürlichen Parteien oder Zeugen als juristischen Laien meist keine expliziten Impulse unmittelbar auf Normen kommen). Im Zusammenhang mit der Einarbeitung in geändert Normkomplexe in ZPO und BGB äußert sich der folgende LG-Vorsitzende zu den Grenzen des Umgangs mit dem Gesetzestext:

120 Wenn man einen Vergleich zwischen juristischer und sozialwissenschaftlich-empirischer Praxis machen möchte, so kann man sich die Mühe vorstellen, die es machen würde, von der gewohnten Art, in Theoriebüchern oder Aktenordnern voll Datenmaterial zu blättern und Markierungen mit Zetteln und Farbstiften zu setzen, umzustellen auf computergestützte Textverwaltung und Recherche. Wer die alte Form gewohnt ist, wird praktische, epistemologische und vielleicht sogar ideologische Hürden sehen, auf Software wie ATLAS.ti, N7 oder maxQdata umzusteigen. Wie sich die Handhabung von Texten und das Denken mit ihren Inhalten verändert, müsste in juristischer wie in sozialwissenschaftlicher Praxis erst noch sorgfältig untersucht werden.

210

Die Fallbearbeitung als Arbeitsbogen R19d: Also letztlich, das heißt, nur mit dem Gesetz allein, wird man auch in Zukunft nicht klarkommen. Es ist immer, man muss immer das Hintergrundwissen eben auch ähm haben, das kriegt man nach wie vor auch durch Lehrbücher, Kommentare wie auch immer. [34:101]

Die Änderungen in der Systematik des BGB etwa wurden unter anderem mit dem Argument vermittelt, man vereinfache die Arbeit mit dem Gesetz, weil nun ehedem auf Umwegen abgeleitete und eher spruchrechtlich eingeschliffene Hilfskonstruktionen ins Gesetz selbst aufgenommen und auch die durch Streichungen und Hinzufügungen über die Zeit manchmal auswuchernde Ordnung im Gesetz systematisch wieder aufgeräumt worden seien.121 Gegen diese simplifizierende Idee der Gesetzesvereinfachung erinnert der Landrichter daran, dass man Kontextwissen über die reine Gesetzeslektüre und -kenntnis hinaus benötige, um Recht anwenden zu können. Dieses Wissen werde (im Studium) vor allem durch die Befassung mit Lehrbüchern und (in der Berufspraxis) vor allem mit Kommentaren erworben. 2.2.3 Kommentar – »Und in WEG-Sachen hab ich noch einen.« Das gilt für Gesetze, die an sich recht klare Regelungen darstellen. Auch sie muss man immer wieder im Kontext erfassen und interpretieren, wozu es Interpretationshilfen bedarf. Andere Gesetze überlassen es den Richterinnen, eine angemessene Regelung zu treffen: da »steht nur im Gesetz: ich soll eine Regelung äh, treffen, die dem Wohl des Kindes am besten entspricht« [5:174], etwa im Unterhaltsrecht. Gesetze initiieren eine zu treffende Regelung und regeln ggf. bis zu einem gewissen Grad, wie die Regelung zu treffen ist. (1) Die Akte dient alltagspraktisch als – bezogen auf den jeweiligen Fall – primäres Stichwortverzeichnis, das Gesetzbuch und der Kommentar als eher sekundäres Stichwortverzeichnis bei der Suche nach den einschlägigen Normen und ihren Auslegungspotentialen: C: Kommt das auch noch so vor, also bei uns hieß das im Palandt immer Idiotenwiese hinten, wenn man dort [ R10a: Stichwortverzeichnis ], Stich- Stichwortverz- dass man da-

121 Vgl. dazu Berndt/Launhardt/Stegmaier (2004) und Abschnitt 3.4.7 zum ›Mit geändertem Recht umgehen‹.

Die Fallbearbeitung als Arbeitsbogen

211

R10a: Ja, aber dieses Stichwortverzeichnis das liefert Ihnen ja eigentlich so’ n bisschen die Akte [ C: Mhm. ], ja, [ C: Ja. ] [ B: Wie kann ich das verstehn? ] ja weil ja die die Sachen kommen ja aufbereitet zu Ihnen. [19:24] Spätestens, aber nicht erst hier kommt die wichtigste Interpretationshilfe neben den rechtskundigen Kollegen, die man konsultieren kann, ins Spiel: der Kommentar. Mit ihm sichert man sich gegen Rechtsprobleme ab, die man aus Akte und Gesetz nicht lösen kann. Neben den Gesetzen sind die Kommentare für viele Richter die erste Wahl, wenn Informationsbedarf besteht, sagt ein OLG-Richter: R10b: [ ... ] eigentlich erst im Kommentar [ ... ] und da sin ja dann meistens weitere Hinweise aufn Aufsatz vielleicht noch oder auf ne Gerichtsentscheidung, aber Kommentar is eigentlich schon so in der praktischen Arbeit das, wo man zuerst hinschaut. [20:12] Wie auch im oben in 2.1.2 nachgezeichneten Bearbeitungsfall, kommt man typischerweise über die Lektüre von Kommentaren zur Suche nach und – wenn erfolgreich – zum Blick in eine Entscheidung, von der man annimmt, dass sie Vorbildcharakter haben könnte. Eine Ausnahme mögen Fälle sein, zu denen man selbst bereits Entscheidungen gemacht hat, die man griffbereit hat und durch die man sich sowohl neuerliche Lektüre und neuerliches Schreiben ersparen oder vermindern kann. Insbesondere bei häufig vorkommenden Falltypen (z. B. im Asylrecht) erfolgt der erste Griff in den Dateiordner des Computers, wenn man denn darauf seine Urteile selbst schreibt, wo man sozusagen in einem Arbeitsgang zugleich sowohl rechtlichen Fragen nachgehen kann als auch schon zur neuen Falllösung ansetzen. Kommentare schließen Wissenslücken und helfen mit, Fehler zu vermeiden (was natürlich nicht heißt, dass keine Fehler mehr passieren): R7: Das is, ehm, dass das Landgericht eine Norm völlig falsch anwendet, ist eh- das heißt also ne Norm rechtlich nicht richtig verstanden hat, das kommt relativ selten vor. Ich mein, wir ham ja auch Kommentare und wenn Se da reinschauen, dann können Se- dann wissen sie ja zumindest, wie die Norm gemeint ist und was sie will. [7:112]

212

Die Fallbearbeitung als Arbeitsbogen

Als Hilfsmittel in Zweifelsfällen der Auslegung, als Versicherung gegen Falschauslegung dienen Kommentare sowohl in bekannten Bereichen des Rechts als auch bei entfernten Rechtsgebieten und da herrührenden Problemen, mit denen man sich nicht auskennt: R2: Also wenn ich Bereitschaftsdienstfall habe, dann greife ich durchaus zum Kommentar [...] und lese mir noch im Einzelnen durch, äh wie die Strafnorm ist, weil ich einfach zu weit entfernt bin, ne. [5:69] Sagt ein Amtsrichter, der normalerweise Zivilsachen macht, aber mitunter auch mit Strafsachen konfrontiert wird. Kommentar als Ort, um ein neues Rechtsgebiet zu erschließen, sowohl für den unmittelbar anstehenden Gebrauch in einem konkreten Fall in einem ungeübten Rechtsgebiet als auch darüber hinaus als Handreichung für andere im Umgang mit überhaupt erst neu geschaffenen Rechtsgebieten: R4: Es gibt ja da, da gabs so zwei drei Koryphäen hier im Hause, die von Anfang an das neue Familienrecht damals mitgemacht haben, die auch Kommentare geschrieben haben, und ehm eh die ham das wohl initiiert, nich, aber das das gab es schon eh ziemlich lange. Wahrscheinlich gleich von Anfang an, weil ja am Anfang das n ganz neues Rechtsgebiet war und da bestand noch viel mehr Bedarf, ne einheitliche Linie zu finden. [6:251] Kommentare sind nun keine amtlichen Gesetze, aber sie sammeln und strukturieren Rechtsregeln und deren gebräuchlichsten, gemeinhin als adäquat empfundenen Auslegungen. Damit schaffen sie einen Korpus von Auslegungsstandards, ohne die Gesetze allein nur mühsam und sehr viel uneinheitlicher zu deuten wären. Der »Kommentator als Linienrichter« wird unten im dritten Kapitel noch eingehend zu behandeln sein mit Blick auf die eminent wichtige Praxis des ›Linien-erkennens‹, ›Linien-wahrens‹ und ›Linien-gebens‹. (2) Wie gestaltet sich nun die Arbeit mit dem Kommentar? Wie man Kommentare gebraucht, ist sehr eng verbunden mit der Art, wie man mit Gesetzen umgeht – der Gebrauch des Kommentars ist eine Art, mit Gesetzen zu arbeiten. Der Amtsrichter R12 schildert im Interview, wie er sich bezogen auf die Verjährungsfrist, ein aktuelles Problem in einem seiner Fälle, orientiert und zugleich mit unsicherem Wissen umgeht: B: Sie meinen ja auch, Sie denken nicht nur an die eine Norm, sondern auch an Normkomplexe, das hatten Sie ja gerade gesagt. R12: Ja, ja. Also zum Beispiel, ich sag mal, Verjährungsrecht ist vielleicht ein ganz gutes Beispiel. Da bin ich dann ganz schnell im 195 drin, ich muss aber immer gleichzeitig, wenn ich den hundert- Der 195 hat die allgemeine Verjährungsfrist, die ist jetzt nur noch

Die Fallbearbeitung als Arbeitsbogen

213

10 Jahre, früher war sie 30 Jahre und eh- nee, jetzt ist sie nur noch drei Jahre, ich muss mich korrigieren, früher war sie 30 Jahre. Ich muss aber praktisch immer parallel dazu lesen, die anderen Verjährungsfristen mit zwei und vier Jahren, nicht, um die im Überblick dann zu haben, weil die schränken das wieder ein. [...] Ich denke praktisch dann von hinten nach vorn und bin dann nachher wieder beim 195 und dann muss ich nur dann einmal hin und herschlagen jetzt hier in dem Fall. A: Das ›von hinten nach vorn‹: Sie schließen erst mal alles aus, was so drum rum noch möglich ist. R12: Genau. Ich guck einfach: Passt es runter? Und dann eh- Und das kann ich relativ schnell, weil ich eh häufig den Schönfelder nur brauche, um noch mal den genauen Wortlaut- Also in meinem Tagesgeschäft brauche ich eigentlich den Schönfelder jetzt nicht, um ganz neu noch mal auf eh auf eine bestimmte Norm aufmerksam zu werden oder so. Also ich benutze auch nie, also fast nie, hier hinten dieses Verzeichnis, weil ich komme immer schon direkt in den Komplex rein und eh dafür brauch ich das nicht. Dann- Es kann mal sein, dass es mal ein ganz außergewöhnlicher Fall ist, wo ich- da muss ich dann aber auch ein Gefühl haben: Wo muss ich jetzt suchen? [21:40] So fasst R12 kurz das ›Aufsuchen‹ mit Hilfe des »im Kopf« vorhandenen, des verinnerlichten Wissens über Normkomplexe zusammen. An der Art, wie er über den Umgang mit einem Rechtsbereich spricht, lässt sich ablesen, dass er durchaus eine Verbalisierung für das parat hat, worüber man oft nur schwer reden kann, weil es in der routinisierten Praxis und im Denken abläuft, ohne dabei verbalisiert werden zu müssen. R12 sagt, er wisse schnell, wo der Paragraph für Verjährungsfristen im BGB steht. Und er findet ihn durch einen gezielten Griff ins Kommentarbuch (das ja auch den Gesetzestext enthält), wie zu beobachten war. Doch hier endet die Routine, denn er hat die Neuregelung der Verjährungsfristen selbst noch nicht ganz sicher im Griff. Um die Spezialfälle von Verjährungsregelungen mit diversen Einschränkungen korrekt vor Augen zu haben, müsse er in der Tat »praktisch immer parallel dazu lesen«. Den Überblick suche und gewinne er, indem er bei der Aktenbearbeitung mit Hilfe des »Schönfelders« (Kommentar) die Merkmale seines konkreten Fallproblems auf Übereinstimmungen mit den (erläuterten) Normmerkmalen im Kommentar (oder nur im Gesetz) vergleiche. Dabei achte er besonders auf »noch mal den genauen Wortlaut« – ein Vergleichen nicht von Problem und Regel, sondern auch von eigener Normerinnerung und Normtext. Für den Moment und für die weitere Praxis (am selben Fall und darüber hinaus) wird so der Überblick über die Verjährungsregelungen »trainiert«. Um auf die Norm und ihren »Komplex« aufmerksam zu werden, bedürfe er des Kommentars kaum, ebenso wenig benutze er »hier hinten dieses« Stichwortverzeichnis – außer, wenn »es mal ein ganz außergewöhnlicher Fall ist, wo ich- da muss ich dann aber auch ein Gefühl haben: Wo muss ich jetzt suchen?«. Mit diesem Orientierungswissen kann man dann, wie R19d im Folgenden schildert, gewisser-

214

Die Fallbearbeitung als Arbeitsbogen

maßen in der »Gesetzes-Region«, im weiteren Normkomplex nachschlagen und prüfen, »passt es drunter?«, was mir hier im Fall als Problem entgegentritt: R19d: Also man schreibt, man schreibt nen Kommentar im Regelfall, um da eben die Fundstellen für die Litera- ähm für die Rechtsprechung zu bekommen [...]. Das ist eigentlich so der Punkt. Also man schreibt zum Beispiel- Ganz platt jetzt gesagt, wenn man guckt ja, ist das jetzt ne Untreue, wenn jemand, um bei diesem Beispiel jetzt zu bleiben, was ja auch durch die Presse jetzt ging, wenn jemand sich eine Abfindung von 30 Millionen Euro auszahlen lässt, ist das eine Untreue oder ist das sozusagen noch freier Handlungsspielraum. Also, dann schaue ich im Kommentar nach und unter zwosechsundsechzig StGB, und schaue nach, ob es da vielleicht schon mal vergleichbare Fälle gegeben hat. Und ob vielleicht BGH oder andres Gericht irgendwas zu gesagt hat. Da wird man bisher nix zu finden. (-) Und dann gegebenenfalls vielleicht in Begleitgesetze, nämlich: gibt es zivilrechtliche Grenzen? [34:32] Mit dem Kommentar erschließt man sich unter dem entsprechenden Paragraphen die Problemlage, die Rechtsprechung und weitere Anknüpfungspunkte, wie etwa in Begleitgesetzen. Je nach Gerichtsinstanz wird typischerweise mehr oder weniger gründlich der in Frage kommende Rechtsbereich eruiert. Es ist schwer vorzustellen, dass man an Gerichten erster Instanz mit großen Fallzahlen die Rechtsprobleme ebenso intensiv durchdringt und absichert wie an einem höheren Gericht mit weniger hohen Fallzahlen und der Aufgabe, maßgebliche Urteile zu finden. In diesem Sinne stellt sich die Arbeit mit Kommentaren einem Amtsgericht so dar, beschrieben von einem OLG-Richter, der auf seine Zeit am Amtsgericht zurückblickt: R10a: [...] also, wenn Se wenn ich mich erinnere an meine Arbeit als Amtsrichter, dann dann guck ich mal hier so in Standartkommentar rein, wie den Palandt, finde da was, was ich wo ich denke, das passt, un dann is gut. Zitieren tu ich ja sowieso im Urteil fast nichts [...] un wenn ich mal was zitiere, zitier ich Palandt und es hat auch seine Richtigkeit und sei seine Ordnung und mehr wird von einem ja au nich verlangt un mehr wolln will die mh der Bundesgerichtshof ja au nich. [19:18] Hier genügt im Grunde der Standardkommentar. Über den Gebrauch des Kommentars sagt der Vorsitzende des OLG-Senats, an dem R10a tätig ist hingegen: R10: Hier les ich dann nich nur einen Kommentar, da les ich vielleicht noch n zweiten un n dritten un wenn in dem ne Befundstelle is, les ich die vielleicht auch nochmal. Also das die Zeit hab ich halt einfach, das gönn ich mir und wenn ich dabei dann auf irgendwas stoße, dann verfolg ich das dann auch mal, also das die dafür hab ich dann hier die Zeit. [...] Ja und eh ja es geht also da noch nich mal nur darum, mehr Zeit zu haben für den

Die Fallbearbeitung als Arbeitsbogen

215

Fall, um ihn vielleicht anders zu beurteilen, sondern auch einfach (-) selbst wenn ich die Beurteilung teile, die das Landgericht empfunden hat, die jetzt hier in unserm Falle- [...] oder im Ergebnis teile, dass ich sage »aber hier dieses un jenes hätte sich vielleicht schöner begründen lassen, überzeugender begründen lassen« un das mach ich dann. [...] Also dazu hat man die, wenn Sie so wollen, die Muse, is ein gewisser Luxus. Aber dazu sin wir vielleicht ja auch da. [19:19] Selbst, wenn die Beurteilung eines Falles durch die Vorinstanz vom Instanzrichter geteilt wird, so macht R10 sich gern auf die Suche nach schönerer Begründung. Viele andere Instanzrichter würden nicht so »leidenschaftlich« zu begründen versuchen, würden aber ihre Aufgabe durchaus in der vertiefenden Reflexion erblicken, allerdings die Kriterien, wann Mehraufwand zu treiben ist, weniger rechtsästhetisch und mehr fallpraktisch definieren: d. h. danach, wo man mehr machen muss, um den Fall angemessen erledigt zu bekommen. (3) Die Grenzen der Leistungsfähigkeit von Kommentaren muss man einschätzen können. Zwar sind Kommentare, wie wir gehört haben, auch für unbekannte Rechtsgebiete die erste Wahl: R10b: [...] es kommt ganz selten vielleicht vor, dass man zu einem Thema vielleicht fast gar nichts weiß, dann muss man sich das erst mal anlesen, aber das so oft jetzt auch nicht vor und dann. (-) [...] (-) Also jetzt hab ich irgendwann nächste Woche n Fall da gehts um Wohnungseigentum äh so spezielle Fragen, die hatt ich bis jetzt eigentlich noch kaum, da hab ich mich jetzt erst mal dann damit äh näher beschäftigt, aber ansonsten hat man eigentlich schon sofort irgend diesen Gedanken, wie’s gehen könnte, (-) ist sich da sicherlich nich in allen Sachen sofort sicher, da guckt man dann halt in Kommentaren nach, aber (-) es is nich so, dass man erst in die Bibliothek geht und dann die große Erleuchtung bekommt, sondern das geht dann eigentlich eher äh um die selber gefundene Lösung da (-) ja zu verstärken. [20:10] Der Blick in den Kommentar genügt oft zum Zitieren: Wenn man »mit der Sache kein Problem« hat, dann möchte man einfach »nur das bestätigt finden, was Sie sowieso meinen«, und das reicht auch schon. Kommentare geben dafür genügend Hinweise auf Entscheidungen. Entscheidungen muss man aber, wie im Fall von R13a in Abschnitt 2.1.2 gesehen – selbst durchlesen, wenn etwas Relevantes an den beiden Sachverhalten in Kommentar und Akte unklar, fraglich oder seltsam bleibt: R7: Ja, es ist ja nun so, sie ham ja auch die Kommentare und die Kommentare verweisen ja dann meistens auf irgendwelche Entscheidungen und [...] und eh gelegentlich reicht es ja auch, wenn Sie dann den Kommentar zitieren, nich. Wenn Sie wenn Sie also mit der Sache keine Problem haben, eigentlich nur das bestätigt finden, was Sie sowieso meinen,

216

Die Fallbearbeitung als Arbeitsbogen dann brauchen Sie sich die Entscheidungen auch nicht unbedingt durchzulesen. [...] Wenn wenn da was steht, wo Sie meinen, also wie kommen die denn darauf oder warum ist denn so? Dann liest man sich natürlich auch schon mal di- auch die Entscheidungen eher durch, nich. Ansonsten wir kommen also schon mit nem Kommentar ziemlich weit, muss ich sagen, ne. [7:115, 116]

In die Bibliothek geht man (oder den Kollegen konsultiert man) zur Verstärkung der selber gefundenen Lösung erst nach Blick in den Kommentar, wenn das denn notwendig erscheint. Oder wenn man gar nicht mehr weiterkommt. Bibliotheksbesuche gehören jedoch – anders als der Griff zum Kommentar – nicht zu den täglichen Verrichtungen von Richtern, zumal kleinere Gerichte über keine nennenswerten »Bibliothek« verfügen. Doch der Kommentar könnte sich als »Falle« erweisen: scheinbar ist alles vorhanden darin, was man wissen muss – das Problem ist aber: Was hat der Sachverhalt des Falles mit dem Sachverhalt des Kommentars zu tun? Passen die zusammen? Und wie (gut)? Ein Amtsrichter: R9: Da wird immer wieder darauf Bezug genommen, wobei ich eben aufgrund meiner Erfahrung sagen kann, dass mit Sicherheit sehr viele, auch in Kommentaren, dass nicht die Grundentscheidung nicht gelesen haben. [17:16] Aus Erfahrung, sagen Richter, sollte man ein Gespür für Möglichkeiten und Grenzen der Nutzung von Kommentaren pflegen. (4) Wie zentral bedeutsam Kommentarwerke für die Rechtspraxis der Richter ist, wird schließlich auch deutlich, wenn die Praktiker über ihre Vorlieben hinsichtlich der Angebote in dieser Literaturgattung sprechen: R18b: Ja, das ist, also wenn man sich die Bücher hier ansieht, äh das ist der Palandt, ist ja der Standardkommentar. B: So einer Reihe hab ich noch nie gesehen, vielleicht irgendwo in Schränken, aber so, so, [ R18b: Nein. ] also nicht direkt bei der Hand? R18b: Ja, ja das ist also auch mein Arbeitsstil. [...] Also, ich bin zu faul. Zur Fensterbank aufzustehen. B: Das heißt aber auch, das Sie das öfter brauchen? R18b: Ja, also wie gesagt, den Palandt, das ist der Standard-Kommentar für die Praxis. Einmal altes Schuldrecht letzte Auflage. [...] Aktuelle, ganz aktuelles vom Neuen, ne. Zöller ist nun leider auch nicht mehr aktuell, meiner Meinung nach der beste Kommentar zur ZPO. B: Da ist aber schon, ist da schon die neuste drin? R18b: Nee, da ist die ZPO nicht drin. B: Wie machen Sie das?

Die Fallbearbeitung als Arbeitsbogen

217

R18b: Äh der Kollege hat einen. Wenn da ein Problem auftaucht, dann äh- wir tauschen uns das aus. Ja hier ›Der Bauprozess‹, Werner/Pastor, ist auch der einzige, der für unsja, uraltes Ding. [...] Ja, gut, und Schönfelder, logisch. B: Also das sind also Kommentare oder oder? R18b: Also das sind- im Prinzip ne synoptische Ausgabe zur ZPO-Reform. Richtig schön gemacht, also, ne. Alles was neu ist, ist grau und das Alte eben normal. B: Gegenübergestellt. R18b: Genau, das is also sehr praktische Sache, die hab ich mir damals auch gekauft. B: Da ham Sie ja dann die neue ZPO? R18b: Richtig, gut. Ja ja, natürlich, ne. Also, das is äh das is ne sehr praktische Sache. Das hier, das isB: Das is welcher? Welcher ist das? Der Hannich-Meyer-Seitz, ›Das neue Zivilprozessrecht‹? R18b: Ja, das hier is ausm selben Verlag, ›Das neue Mietrecht‹, allerdings auch mit Erläuterungen. Is im Prinzip n Kurzkommentar. Ist sehr schön gemacht und war auch das erste aufm Markt, ja. ›Sternel Mietrecht‹, das is das Standardding, auch nochmal ne aktuelle Gesetzesausgabe. Und dann (-) ›Gebührenordnung für Zahnärzte‹, brauch man gelegentlich ((Lachen)) So’n bisschen VOB hier aussm Handwerksbereich. Naja, das sind fast Referendar-Kochbücher hier. [ B: Tempel. ] Ja, ›Mustertexte zum Zivilprozess‹. Da steht nun auch wirklich jeder Exoten-Kram äh drin, den man auch als erfahrener Richter (-) ich mach das jetzt schon sieben Jahre äh (-) immer äh den kriegt man alle fünf Jahre einmal. So. [...] Bevor man dann wieder anfängt im Zöller zu blättern und: Wie geht das jetzt nochmal? Und wie beugt- nein. Der hat ne schöne Idiotenwiese, auch Stichwortverzeichnis genannt. Krieg ich in drei Sekunden. Ja so. B: Hier so Zwangsvollstreckung. R18b: Ja das kommt ja nun auch mal vor, gelegentlich. [38:58] So »führt« ein Amtsrichter durch seine Handbibliothek, die typischerweise griffbereit auf dem Bürotisch am äußeren Rand aufgereiht ist oder in einem Regal daneben, dahinter – so nah, dass man in der Regel nicht aufstehen muss, will man ein Buch herausgreifen. Bei R18b stehen der alte und der neue Palandt beisammen, weil noch Fälle aus dem alten und dem neuen Recht vorkommen. Was der ›Palandt‹ besonderes leistet, erklärt die LG-Vorsitzende R19s: R19a: Die Kommentare leisten unterschiedliches. Also der Palandt is ja so n typischer Kommentar, anhand dessen man sich überhaupt erst mal informiert, ne, was was gibts da so [...]. Der Palandt bietet ja auch ne gute Rechtsprechungsübersicht, aber äh der reicht nicht aus, wenn man mal in die Tiefe gehen muss. [...] Wenn Sie Probleme haben, die einfach, mm sagen wir, mir höchstrichterlich noch nich geklärt sind, und Sie müssen dann selbst so n bisschen an der Rechtsfortbildung mitwirken, dann äh ja das sind die Fälle, in denen ich dann versuche, ja auch möglichst verschiedene Kommentarstellen zu finden, um

218

Die Fallbearbeitung als Arbeitsbogen eben zu gucken, wie wie sieht der das, wie sieht der das, wie sieht der das. Da gibts dann ja auch oft unterschiedliche ähm Vorstellungen. Also für mich is immer so das Liebste, ich finde Rechtsprechung zu dem Problem. [41:122]

Gerade angesichts der Reform greift man zum ›Palandt‹. Wie die Autoren des ›Palandt‹ mit dem geänderten Recht umgehen, es einbaut und vorstellt, erläutert der LG-Vorsitzende R19d: R19d: Man merkt das auch [...], dass also der Palandt ist ja nu wirklich so die Bibel des Ziviljuristen ähm, ein hervorragend- [ A: Da steht er. ] Jaja, ein hervorragender Kommentar, meines Erachtens der beste, den es gibt. Ähm ich wüsste auch nicht in anderen Rechtsgebieten, dass man, dass es nen vergleichbaren Kommentar gäbe, wie den Palandt [...], ist mir nicht bekannt. Also auch im Strafrecht gibts kein Kommentar der so gut ist ähm, verglichen mit dem Palandt zum Beispiel, weil da findet man wirklich alles drin. Aber auch da merkt man natürlich, dass die Neukommentierung auch das noch nicht leisten kann, was eben die Altkommentierung leistet, keine Frage, denn da werden, wird versucht, so n bisschen zu erläutern, was der Sinn des Gesetztes ist, und dann wird häufig, ganz interessant ähm, werden die neuen Vorschriften kommentiert mit alten Entscheidungen, soweit sie nämlich kompatibel sind [...], denn da werden dann zum Beispiel der Mangelbegriff, der hat sich ja nicht gewandelt, nur die Vorschriften haben sich geändert und auch so Nachbesserungen zum Beispiel, sind aber alles Zitate, also fast alles, bis auf die ein, zwei neuen, die es schon gibt ähm, die in Entscheidungen zu den früheren Gesetz ergangen sind und soweit entsprechend verwendbar. Da wird natürlich auch entsprechend nen Austausch sein, je mehr Entscheidungen es jetzt zu dem neuen Schuldrecht gibt wird man die Neuen entsprechend einarbeiten können. [...] es gibt nach wie vor nix besseres. Auch nix aktuelleres, weil er [...] ja jedes Jahr erscheint, das ist halt sozusagen wirklich das Buch der Bücher. Also aus Sicht des Zivilrechts. [34:84] Der ›Palandt‹ als der beste Zivilrechtskommentar, das »Buch der Bücher«. Der ›Palandt‹ ist deswegen auch der aktuellste Kommentar, auch was Normänderungen angeht. Die Vorlieben für bestimmte Kommentare gehen einher mit Vorstellungen, wie schnell oder gründlich man in einem Kommentar nachsuchen möchte, denn diese Unterscheidung aus Abschnitt 2.1 gilt auch schon auf der Ebene der einzelnen Hilfsmittel, wie die Amtsrichterin bemerkt: R18d: Ich äh ich mein, gut, die äh das ist ja jetzt Kleinkommentar, der Zöller ist etwas ausführlicher, aber so fürs schnelle Nachschlagen arbeite ich lieber mit dem Putzow. [32:32]

Die Fallbearbeitung als Arbeitsbogen

219

Der ›Putzow‹ fürs schnelle Nachschlagen, der ›Zöller‹ fürs ausführliche. In der Hinsicht wird auch zwischen Textsorten gewechselt: R18c: Einfach mal im Schönfelder blättern, auch äh ne Sache der Effektivität. Ich blätter immer erst im Schönfelder, weil ich da n besseren Überblick hab. Da hab ich so’n bisschen den den Blick für, weil ich den sehr viel benutze und weils natürlich kürzer is. Wenn Se im Kommentar erstmal n ganzen Paragraphen zwanzig Seiten überblättern, bevor Se zum nächsten kommen. Den Überblick ham Se im Schönfelder leichter. Und dann wechsel ich aber auch sehr schnell mal eben zum Kommentar, weil manche Sachen erschließen sich wirklich nich so aussem Gesetzeswortlaut. [39:3] Für bestimmte Nachschlagetexte haben Richter einen Blick, wie Amtsrichter R18c für seine Loseblatt-Sammlung ›Schönfelder‹, die er bis zu einer gewissen Grenze einem Kommentar vorzieht. 2.2.4 Entscheidungen – »die behalten das im Sichtfeld« In alten Urteilen nachzuschlagen, gilt bei Gericht als probate Problemlösungsstrategie, wie die ehemalige Landrichterin erläutert: R1: Also manchmal hat man dann eben den Knackpunkt und sagt dann: »Ja, wie ist denn hier?« Guckts nach und stellt dann fest, hey, cool, da gibts ja ein Urteil. Klasse, ich brauch nicht mehr weiter nachzudenken. [...] Kommen wir wieder dazu. Liest das Urteil, sagt, es betrifft genau den Fall. [...] Das ist nämlich das Erste. Die meisten Urteile sind Zitate. [...] ((hustet)) Und das dann das Zweite: Ehm, (-) ich finde es auch gut, was die schreiben, will da auch gar nichts anderes machen. Super, nimmt mir Arbeit ab. [1:285] Weil das vorliegende Urteil zum neuen Fall passt, und weil es hinreichend gut gemacht ist, braucht man nichts Anderes, Neues mehr machen und hat eine Arbeitsersparnis. Entscheidungen höherer Gerichte (aber auch aus dem gleichen Dezernat, dem gleichen Spruchkörper oder dem gleichen Gericht) haben Vorbildfunktion bei den nachrangigen bzw. bei nachfolgenden Urteilen: R1: [...] der Amtsrichter oder der Landrichter guckt rein, (-) dann sitzt der da. Eben hatten sie’s noch anders. In der einen Entscheidung machen sie’s so, in der anderen machen sie’s anders. Das wird dann problematisch. Klar, die behalten das im Sichtfeld. [1:223]

220

Die Fallbearbeitung als Arbeitsbogen

Untergeordnete Gerichte bekommen die Entscheidungen der zuständigen Obergerichte mitunter auch direkt zugeschickt: R6: [...] dann is es so natürlich, dass das OVG seine Weisheiten an uns weiterschickt. [11:35] Potentiale und Grenzen der Bezugnahme auf höchstrichterliche Entscheidungen in unteren Instanzen dagegen beschreibt Landrichterin R19a: R19a: Also in den höchstrichterlichen Entscheidungen (-) finden Sie ja sehr viele grundsätzliche Ausführungen zu einem Rechtsproblem. Manchmal mehr als einem lieb is. ((lacht)) Aber wenn Sie also jetzt, sagn wa mal so Grundsätze zusammengefasst wissen wollen oder eben auch (-) den den Stand der Rechtsprechung und Literaturmeinung zu einem bestimmten Problem, das äh finde ich eigentlich in den höchstrichterlichen Entscheidungen, also sprich in den Entscheidungen der Oberlandesgerichte und des Bundesgerichtshofs, immer sehr gut auf (-) bereitet. Und da zieh ich eine Menge auch für meine eigene Arbeit heraus, ne. Ich hm man muss immer aufpassen, und das is auch manchmal etwas unbefriedigend, je nach dem, wo Sie die Veröffentlichung finden, is nich immer der Sachverhalt sehr ausgiebig mitgeteilt und man muss schon äh sehr aufpassen, ob es da ob den na ja dem Gericht nicht doch eine andere Fallkonstellation zugrunde lag, und äh aufpassen, ob das wirklich auf den eigenen Sachverhalt auch richtig anwendbar is. [41:57] Wie schon zu den Kommentaren festgestellt, dann auf die Lektüre der zu Grunde gelegten Entscheidungen verwiesen, hören hier jedoch auch wieder die Warnung, wie vorsichtig man bei der Übertragung einer schon in anderem Kontext getroffenen Entscheidung auf das jeweils neu vorliegende Problem sein muss: die Kontexte könnten sich zu sehr unterscheiden. Eine weitere Problematik, jene der Vermittlung von Entscheidungen oberer Instanzen an die unteren, spricht die Verwaltungsrichterin R6 an: R6: [...] dass wenn die dann sich (-) sozusagen streitig, also durch Abstimmungsniederlage auf irgendwas einigen müssen, weil sie sich ja einigen müssen, weil es ja irgendwann ne Entscheidung geben muss, ehm, dann schreiben se aber da nich rein »falls es aber die Auffassung, wonach Punkt, Punkt, Punkt«, denn diese Auffassung waren ja noch zwei Richter des Senats, ne, und die wollen se natürlich nich (-) fürchterlich vor den Kopf stoßen. Da steht dann gar keine Begründung mehr. [...] Und also weiter gings ja dann »richtig is aber die Auffassung, dass und zwar aus folgenden drei Gründen«. Aber das steht dann eben nich da, sondern da steht dann da nur ein Kompromiss (-) ohne Begründung. Und das machts natürlich für die unteren Instanzen sehr schwierig, weil die die Leitlinie nich haben, weil die nich wissen, was die sich dabei gedacht haben, was sie verworfen haben, ehm, womit die sich überhaupt auseinandergesetzt haben, dann meint man

Die Fallbearbeitung als Arbeitsbogen

221

womöglich auch, ja, aber folgende zwei Argumente hab ich doch gefunden und das sind Argumente, die die natürlich lange gekannt haben [...] ehm, die man jetzt gar nich neu erfunden hat, aber die stehn in dieser Entscheidung nich und das is doof. Also damit is es nich so leicht umzugehen. [11:41] Man muss sich ein Gespür, einen Sinn dafür aneignen, die Informationslücken zu schließen, die sich in Vorbildentscheidungen nahezu unvermeidlich auftun können, manchmal sicher auch aus Gründen der Sorgfalt oder Durchdringung in der höheren Instanz. Sofern überhaupt zu allen neuen Fällen bereits alte Vorbild- oder Leitentscheidungen vorhanden sind. Allein für Vorsitzende sind immer, soweit sie nicht selbst Fälle eigenständig bearbeiten, die Voten der Berichterstattenden zur Hand: R4: Der Vorsitzende hat mal einer bei der Vorsitzendenbesprechung aus Quatsch gesagt, nich, »Ich brauch keine Bibliothek. Ich lese Voten.« ((Lachen)) [6:73] Außer diesem letztgenannten Sonderfall – des/der vorbereitete Urteilsentwürfe lesenden und weiterverarbeitenden Vorsitzenden – liegt hier im Umgang mit Vorbild gebenden Urteilen eine der Grunddynamiken des Rechts überhaupt: Es handelt sich um die parallel zu führende Weiterverfolgung einjustierter Regelhaftigkeiten und Erwartungsstabilisationen einerseits sowie andererseits die Anverwandlung dieser auf Beständigkeit angelegten Normen an veränderliche soziale Prozesse. 2.2.5 Die elektronische Datenbank – »also ich wüsste gar nich mehr, wie ich ohne JURIS zurechtkommen würde« Die elektronische Datenbank mit gesammelten und digitalisierten Urteilstexten und die elektronische Gesetzessammlung sind auf der Ebene der einmal gefundenen, zu lesenden Urteile bzw. Gesetzestexte sehr analog der oben besprochenen Kommentare, Urteile und Gesetzbücher als solche zu verstehen. Selbst Richter, die den Computer noch sehr weit in ihr Arbeiten integriert haben, sehen Arbeitserleichterungen in der Fallarbeit, wie dieser OLG-Vorsitzende: R17a: Also meine Kolleginnen meine Kolleginnen arbeitet so gut wie nur mit JURIS, während ich (--) ich sage mal, ich bin ja in der komfortablen Situation, die arbeiten mir ja alle Literatur zu, ich brauch ja kaum noch eigene Literaturrecherche zu machen, und muss das nur noch, wenn ich ergänzend recherchiere, ne. Ich hab an sich eher (-) mehr für mich ist das Buch eher noch der die Erkenntnisquelle. Ich habe auch als ich Beisitzer war früher, heute ist das alles viel leichter, die letzten Aufsätze, die letzten Hefte, ne, der einschlägigen Fachliteratur durchgeblättert, und vielfach bin ich auch dabei fündig geworden,

222

Die Fallbearbeitung als Arbeitsbogen neue BGH-Entscheidungen und so weiter. Heutzutage schmeißen Sie die Kiste an, gucken in JURIS und da haben Sie das Neuste, ne. Das ist also sehr, sehr viel einfacher geworden für denjenigen, der sich damit (-) intensiv auseinander setzt. Da ich hier so drei tüchtige Beisitzerinnen habe, die das alles beherrschen, werde ich mich demnächst mal da einweisen lassen, ne. [29:114]

Nicht als Erleichterung, sondern eher als Zumutung wird empfunden, die Fallverwaltung am PC nunmehr verstärkt selbst machen zu müssen – die andere Seite der Computerisierung der Richterbüros (vgl. oben 1.3 zu ›Verwalten‹). Folgender kurzer Ausschnitt aus einer Arbeitsplatzbeobachtung beschreibt, wie im Büro eines OVGVorsitzenden diese Verwaltungsseite sich gestaltet: Nach dem Anfangsgespräch nimmt R15a seine Dezernatsarbeit auf. Er wendet sich zunächst der »Eingangspost« zu, also all dem, was er im Laufe des Vormittags von der Geschäftsstelle vorgelegt bekommt an Akten und sonstigen Mitteilungen. Bei der Aktendurchsicht blickt er vor allem auf »Stammblatt«, »Sachgruppe«, »Streitstoff«. Es gehe ihm um eine »schnelle Durchsicht auf typische Akteneinträge hin«; darum, Schlüsselinfos zu erfassen: worum geht es, welcher Stand vorliegt. Der PC läuft parallel, um die Fälle zu verwalten und um verschiedene Dokumentationen abrufen zu können. Die vorhandenen Datenbank-Programme: die »aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts« (gemeint ist das Bundesverwaltungsgericht), »JURIS« (CD-ROM im Haus), »IntranetKommunikation« (innerhalb Verwaltungsgerichtsbarkeit), GEORG (Schreibwerk des Gerichts), SOLON (Arbeitsplatzprogramm; Verfahrensregister). Dann wird die »Post« bearbeitet, als »grobe Aktenkontrolle«. [G5; 47:2] Wenn die Datenbank hier gesondert angeführt wird, dann um einen wichtigen Zusatzaspekt für die Rechtsarbeit hervorzuheben. Er bezieht sich auf die Art der Suche nach den Urteilen und Gesetzen in der Datenbank. Hier wird – wie wir im Beispiel von R13a in 2.1.2 gesehen haben – mit semantischen Kombinationen von Suchbegriffen operiert auf eine Weise, die sich vom Blättern in Gesetzbüchern und buchförmigen Urteilssammlungen unterscheidet, auch vom Gebrauch der Stichwort-, Schlagwort- und Inhaltsverzeichnisse in Druckwerken, wo zur gleichen Zeit immer nur ein Begriff abgefragt wird, kombinierte Suchen nur sehr umständlich möglich sind. Zugleich sind Funde breiter gestreut als in den begrenzteren Druckwerken: R19a: Also soweit vorhanden guck ich erst mal in die Kommentierung. [ A: Das is Ihre erste Wahl. ] Das ist meine erste Wahl. Allerdings (-) sind wir nicht umfangreich ausgestattet mit Komm- mit Kommentaren zu den Rechtsgebieten, die wir abdecken. Die gibts auch teilweise gar nich, ne, da gibts gar keine äh umfangreichen Kommentar oder wenn,

Die Fallbearbeitung als Arbeitsbogen

223

dann sind die so speziell, dass wir die hier nich haben. Und äh da gibts aber ne wunderschöne Einrichtung, nämlich die Datenband JURIS. [...] Und über JURIS geb ich dann die Vorschrift ein, mit der ich arbeite und guck mir die Entscheidungen an [...] und über die Entscheidungen komm ich dann auch wieder an an an ne Kommentierungen oder an andere Fundstelle [...] und so arbeite ich mich da vor, also ich wüsste gar nich mehr, wie ich die ohne JURIS zurechtkommen würde. [41:45] Mit der Zeit gewöhnen sich Richterinnen an diese neue Technologie, wie diese durchaus nicht junge, mit Computern aufgewachsene Landrichterin. Wiewohl Amtsrichter R12 oben [21:37, 38] beim Vertiefen in Normkomplexe das gedruckte Gesetz zum Blättern vorzieht, nutzt er die elektronische Datenbank ganz gern um Tatbestandshorizonte zu überblicken: R12: Ich benutz aber den Computer schon gerne, aber das ist weniger jetzt für die Norm als solche (damit) umzugehen als, sag ich mal, wenn ich jetzt ein Problem habe: Könnte ein ganz bestimmter Sachverhalt unter diese (-) unter dieses Tatbestandsmerkmal passen und dann setz ich mich rüber in die Bibliothek und ehm guck mal ein bisschen JURIS. Ja, das mache ich schon gerne. [21:43] Zwar muss man feststellen, dass sich die »Norm als solche« gar nicht anders als im Verhältnis zu Tatbestandsmerkmalen erschließen – was sollte sie sonst normieren, wenn nicht die in Tatbestandsmerkmalen konkretisierten lebensweltlichen Phänomene, auf die eine Norm sich bezieht –, doch kommt es eben den Richtern auf diese faktische Dimension gegenüber der normativen, wenn sie JURIS o. ä. nutzen. Auch R13a oben in 2.1.2 hatte ja im Grunde recht klare Vorstellungen von der relevanten Norm, musste aber herausbekommen, wie sie die Sachlage insbesondere in Hinsicht auf die Einspruchsfrist gegen Bebauungsplanverfahren handhaben kann. Dafür suchte sie Vorbildurteile. 2.2.6 Wissenschaftliche Literatur – »diese ausgefeilte Literatur« Hört man Richter über ihr Verhältnis zur juristischen Wissenschaft sprechen, so trifft man grob gesagt auf zwei entgegengesetzte Attitüden: Sehr oft will man von diesen raffinierten Texten mit abstrakten Problemen nicht viel wissen, weil man auf ganz anderem Niveau sich mit konkreten Alltagsproblemen befassen muss und kaum Zeit hat, sich sehr vertiefend mit Detailfragen zu beschäftigen: R1: [...] da braucht man Kommentare, aber so die (-) diese ausgefeilte Literatur, die man bei einer wissenschaftlicher Arbeit, eben auch bei Seminararbeiten oder Hausarbeiten im

224

Die Fallbearbeitung als Arbeitsbogen Studium braucht, die braucht man nicht. Und auch, muss ich sagen, ich glaube auch von der Zielsetzung her nicht. [1:399]

Bei den höheren Gerichten nimmt man sich diese Zeit schon eher, hat sie auch eher: R1: Und dann ist natürlich die Literatur gefragt. Das ist klar. Das ist ne ganz andere Sache. Das ist sozusagen der professorale Aufsatz auf den Fall angewendet. Und das liest man auch. Das ist ein ganz anderes Niveau. Aber die haben auch viel weniger Sachen. [1:401] Dennoch wird selbst an Obergerichten nicht immer mit solch entschiedener Distinguiertheit der eigene Anspruch an die Reflexion hochgehalten wie von diesem OVG-Vorsitzenden: R15a: Ich jedenfalls bin jemand, der-, so würde ich jedenfalls die Vermutung hier auch formulieren, durchaus auch mit nem fachwissenschaftlichen Aufsatz was anzufangen weiß, [...] auch mit mit weiterführenden Fragestellungen, so dass- also- ich nicht- ja (--) wenn ich mal ein negatives Bild beschreiben will, der Kautelarrichter, der der praktisch seine Falllösung strikt an den Präjudizien orientiert, sondern der versucht, an Parallelfragestellungen, die anderen- in anderen Bereichen schon vielleicht aufgetan worden sind, sie auch auch für die Rechtsbereiche nutzbar zu machen. [28:1] Hier geht es ums Selbstverständnis, ob man sich auf die präjudizierte oder auf die kreativere Perspektive festlegen möchte. Hier wird eine Grundhaltung ausgedrückt, die besagt, man kann seine Rechtsarbeit mit dem engen Präjudizienblick erledigen will (d. h. immer der strengen, engen Linie folgend) oder mit dem juristischen Denkfiguren aus anderen Rechtsbereichen und -problemen angemessenere Lösungsansätze suchen will, die allein aus Präjudizien nicht zu gewinnen sind. Vielfach geht es den Richterinnen aber gar nicht um die Kunst der Rechtsarbeit, sondern um schlichtes Auffüllen von Wissenslücken, wenn sie wissenschaftliche (oder aus der Wissenschaft stammende didaktische) Werke zu rate ziehen, wie diese LGVorsitzende: R19a: Es kommt nich es kommt nich so oft vor, also das kommt wirklich vor, wenn man, oder für mich, wenn ich dann plö- mit einem Rechtsgebiet befasst werde, was ich bisher überhaupt noch nich kannte. Ne. Oder hier zum Beispiel im Betreuungsrecht, da gibts auch so kleine Kompendien, da hab ich dann auch äh mir damals mal so n so n kleines Werk gekauft und hab das einfach mal durchgelesen oder zum zum Betreuung Vergütungsrecht gibts damals wars noch klein, inzwischen is es schon dick. Also das mach ich

Die Fallbearbeitung als Arbeitsbogen

225

dann schon so, dass ich äh das einfach mir dann eben dann so n kleines übersichtliches Werk kaufe und das einfach mal von vorne bis hinten durchlesen. [41:108] Ein systematischer umfassender Überblick ist hier gefragt. Deshalb zählt das Überblickswerk aber noch nicht zu den täglichen Handbüchern wie die Kommentare, zu denen der LG-Vorsitzende durchaus zutreffend anmerkt: R19d: Ja, also ein Kommentar ist ja auch wissenschaftliche Literatur, wenn man so will. [34:31] So gesehen ist die Grenze zwischen juristischer Wissenschaft und Gericht nicht gleich die zwischen Theorie und Praxis. Die Grenze ist gar nicht so unüberwindlich, wie in Abgrenzung zur Universitätsjurisprudenz gern behauptet. Kommentare kann man in der Tat als Vermittlungsinstanz zwischen Wissenschaft und außerwissenschaftlicher Jurisprudenz verstehen, wenn man bedenkt, dass gerade hier auch Richter mitwirken an der kommentatorischen Liniengebung, dass ›Kommentare‹ in der Wissenschaft selbst auch rezipiert werden und dort ›Linienwahrung‹ befördern. 2.2.7 Eigener Kopf – »Ja, also ich würd sagen, mein Gedächtnis gibt mir einen Impuls, der mich in die Bibliothek schickt ((lacht))« Unbeschadet der Voraussetzung, dass »der Kopf« (als Ort des Denkens, des Bewusstseins etc.) ohnehin immer »eingeschaltet« ist, wird er als »Gedächtnisapparat« von Richterinnen und Richtern durchweg in einer besonderen Weise buchstäblich als ein Arbeitsmittel und eine Art Datenquelle neben anderen zu bezeichnet, wie es etwa jener OLG-Vorsitzende tut: R5: Das ist ehm und was ich auch mache, ehm was ich also auch sehr wichtig [...] finde, statt sich alles aufzuschreiben, es is zwar hässlich, mache mir aber immer so Knicks in den Akten, [...] damit ich also sofort sehe und mach auch Bleistiftnotizen. Denn wenn Sie Papiere voll füllen, das kostet Zeit und nachher finden Sie’s- hier können Se zack, zack, Sie müssen natürlich in etwa n Bild davon haben, wo die wichtigen Schnipsel sind, ne, so diese Ecken. Ehm, das ist aber rein- das ist aber Routinesache. Genau wie es Routinesache is, ehm ob man, wenn man ein Urteil diktiert, sich irgend etwas vorschreibt oder wenigstens ein Gerüst macht. Ich hab das nie gemacht, fast nie, weil ichs fotografisch im Kopf hatte. A- das ist aber auch ne Sache, die (-) hat man oder man hat se nicht. Eh, die meisten eh machen sich immerhin schon (-) Notizen. Jetzt als Vorsitzender braucht man so kaum noch Urteile zu schreiben, aber damals ist mir das natürlich zeitlich sehr gut zu statten gekommen. [10:140]

226

Die Fallbearbeitung als Arbeitsbogen

Der Kopf, von dem hier typischerweise die Rede ist, fungiert als »Speicher« für abzurufende Daten, als routinemäßig eingesetzte Quelle, als Medium für Daten in bestimmten Handlungssituationen. Diese Beschreibung der eigenen Arbeitsweise durch R5 gibt eine Reihe von Hinweisen auf Einbindung des »Kopfes« in die richterlichen Arbeit. Zunächst sagt R5, er mache eher »so Knicks in den Akten« statt sich extra Notizen über Akteninhalte anzulegen. Um die Lesezeichen in Form von geknickten Ecken wieder zu finden, bringt er die Bedeutung des »Kopfes« ins Spiel, denn man müsse »in etwa n Bild davon haben, wo die wichtigen Schnipsel sind, ne, so diese Ecken« – hier der Kopf also als Gedächtnis verstanden: Auf schriftliche Notizen – wohl für die anstehende Verhandlung – verzichte er meist, »weil ichs fotografisch im Kopf hatte«. Ähnliches ist beim OVG-Vorsitzenden R21 der Fall, der seine handschriftlichen Notizen, meist auf einer A4-Blatt-Seite bei nicht extrem umfänglichen Fällen, zwar anfertigte, sie aber dem Forscher ohne weiteres als Feldartefakt aushändigte, mit Hinweis, das könne er sich schon merken – und nachprüfbar bei der mehrstündigen Verhandlung am nächsten Tag tatsächlich ohne seinen Notizzettel auskommt. Und selbst, wenn man sich Notizen macht, wie in der ersten unten beschriebenen Bearbeitungsphase bei R13a, wird gerade beim Reden über die Arbeit immer wieder auf das Gedächtnis (also »den Kopf«) zurück gegriffen. Zu verweisen ist auch darauf, dass R17a im einleitend analysierten Interviewausschnitt auf die »Merkfähigkeit« und Verfügbarkeit von Wissen über »Akten im Kopf« verweist. Nicht ungewöhnlich ist der Verweis auf den Kopf, sagt man doch, man habe »da noch eine Idee im Kopf«, die es zu überprüfen gelte. Oder man habe »eine Information im Kopf«, die man jetzt gebrauchen könne angesichts dessen, was man soeben in der Akte gelesen hat: R1: wenn Sie irgendwas brauchten, konnten Sie ihn jederzeit anrufen. Er sagte »Moment. Moment! Ich habe das im Schrank!« Dann ging er an seinen Schrank, zog irgendwelche Urteile raus, blätterte nach. »Das haben wir vor f- acht Jahren mal entschieden. Damals haben wir-« und der hat das alles im Kopf [...] und das funktionierte klasse! [1:376] Natürlich hat er, der von R1 beschriebene Richter, nicht alles »im Kopf«, und manches, was er »im Kopf« hat, verweist auf Urteilstexte, die er im Büroschrank liegen oder abgeheftet hat.122 »Im Kopf« hat der Kollege vielmehr das Wissen um (textlich-materielle) Lagerstellen und (gesetzlich-inhaltliche) Fundstellen einschlägiger Urteile. Dasselbe gilt für die Verwendung von Normen, die sich in Büchern auf Tisch, Regal oder Schrankfach wiederfinden, zugleich und zum anderen Teil auch »im Kopf« verfügbar sind: 122 Neuere Urteile liegen oft einfach in einem Schrank (oder offen auf einem Stapel) herum, während ältere Urteile bereits in Aktenordnern abgeheftet und (mehr oder weniger systematisch sortiert) gesammelt sind.

Die Fallbearbeitung als Arbeitsbogen

227

R2: Man muss sehr genau das Gesetz lesen, man muss die Norm vor allen Dingen bis zum Schluss lesen. Und das tun Anfänger häufig nicht. Am Schluss steht dann meistens, das Wichtigste, nämlich der Ausschluss oder irgendwas anderes. [...] B: Bildet sich denn ein Repertoire was, was sozusagen parat ist dann? R2: Ja, ja. Dann hat man also die Norm nachher auch im Kopf. B: Im Kopf. Wenn die immer wieder auftaucht undR2: Man braucht nicht mehr nachzugucken. [5:167] Die Interviewpartner stellen fest, dass von der Arbeit mit Normen, vom insbesondere gründlichen Lesen von Normen, erfahrungsgemäß »Spuren« der Normen im Kopf, im Gedächtnis, bleiben. Insofern stellt sich der Kopf in einem umfassenderen Sinn nicht nur als sichtbares »Ding«, das man hat, sondern als Quelle für Daten dar, in dem man etwas findet – eine regelrechte Fundgrube kognitiver Art gegenüber der papierenen-materiellen Akte als Fundort oder auch gegenüber dem Gesetzbuch. Die Grenzen des »im Kopf« behaltbaren Wissens um Fälle und deren für die Verhandlung wichtigen Details werden dem Vorsitzenden R5 bewusst, insofern Terminverlegungen stattfinden: R5: noch schaff ich das, auch wenn so 12 bis 15 Sachen drauf sind, die irgendwie auch im Kopf zu halten, ne. Da- Das lässt aber auch nach, das muss man auch ein bisschen sehen. [10:141] Terminverlegungen, von denen R5 im Kontext des oben stehenden Zitats spricht, verursachen offenbar eine derartige zeitliche Dehnung des Aktenstudiums und Verhandelns, dass er Sorge hat, sich, wenn viel Zeit zwischen beiden Aktivitäten vergeht, die Dinge noch ausreichend merken zu können. Notizen kommen dann wieder in Betracht. Kopfarbeit ist damit auch an bestimmte Zeithorizonte gebunden: des Gesamtverfahrens, das man überblicken muss, zum einen; des zur Vorbereitung einer Verhandlung nötigen Aktenstudiums in direkter zeitlicher Nähe. Ebenso, wie Gesetzestexte oder Kommentare nicht immer alles beinhalten, das man sucht und braucht, ist das Gedächtnis unvollständig, so dass man vom Gedächtnis sich auch wieder auf den Gesetzestext zurückgeworfen kennt: R5: Es ist auch nicht so, dass man den genauen Gesetzeswortlaut immer im Kopf hat. Es ist ganz erstaunlich, wie oft man nachsehen muss, äh, wie das Gesetz genau lautet. Und es ist auch manchmal erstaunlich, wieviel im Gesetz steht. [ ... ] Ehm und ehm das Gesetz gibt einem viel mehr Auskunft, als man denkt und (-) ohne dass ich ein Gesetzbuch daneben liegen habe, kann ich eigentlich überhaupt keinen Fall, nehm wir, ja Gott, von Ausnahmefällen [ ... ] abgesehen natürlich ja, wenn es ein einfacher Maklerfall ist, da

228

Die Fallbearbeitung als Arbeitsbogen

gibts sowieso nur drei Paragraphen im BGB. Das ist meistens Richterrecht, da ist das was anders. Aber im Erbrecht zum Beispiel, muss ich immer wieder nachschlagen. B: Wie finden Sie denn die entsprechenden Stellen? R5: Hm (-) ja (-) eh, das ist beim Erbrecht etwas schwierig, weil das im Examen so gut wie keine Rolle gespielt hat und weils so hohe Zahlen sind, dass also- von 1922 folgende. Das ist nicht so plastisch im Kopf. Trotzdem haben sich so bestimmte Abschnitte- ich weiß also, ab dann gehts ums Testament, ab dann geht es um die Vor- und Nacherbschaft, ab dann- Aber das äh (-) ler- lernt man im Alter nicht mehr so leicht. In den Kerngebieten des BGB, allgemeiner Teil, Schuldrecht, Sachenrecht, das hab ich im Kopf von von von alters her, von ganz früh her, vom Lernen her. [10:142] Regeln auswendig wissen und auswendig zu benutzen wissen, das wird im Jurastudium ebenso trainiert, wie die Benutzung von Gesetzbüchern. Prüfungen bereiten darauf vor, ohne Hilfsmittel einen Fall bearbeiten und im Idealfall lösen zu können. Die zentralen Abschnitte des Bürgerlichen Gesetzbuchs trainieren sich engagierte Jurastudierende nachhaltig ein. Rechtsregeln und Lösungsschemata »aus dem Kopf« zu wissen wird mit Ehrgeiz verfolgt.123 Wenn der langjährige OLG-Vorsitzende R5 davon spricht, dass er das »BGB von alters her im Kopf« habe, so weist er auf früh und gründlich angelegte Sedimentierungen juristischen Gesetzeswissens hin. Er macht den Unterschied zwischen normative Inhalte »im Kopf wissen« und »Wissen durch Nachschlagen in Textmedien«. Dieser Unterscheidung folgt die Beobachtungsdokumentation in 2.1.1 und 2.1.2, wenn diese neben Akten usf. auch den »Kopf« als Bezugspunkt für rechtsarbeiterische Blickbewegungen erfasst. Es geht also nicht um den »Kopf« als Sache, auch nicht um Denkarbeit, sondern um die Zuschreibung der Eigenschaft »Wissensquelle« auf den »eigenen Kopf« auf der gleichen Ebene, wie wir zuvor die zugeschriebenen Qualitäten anderer Normmedien rekonstruiert hatten. Im äußerlich sichtbaren Verhalten während des Blätterns in der Akte ebenso wie bei der Verbalisierung des ablaufenden Arbeitsprozesses spielt sich für einen teilnehmenden Beobachter die Blickbewegung von Aktenbearbeitenden auf zwei Feldern ab: auf dem äußerlich gut erkennbaren Feld des Textes und der Interaktion mit 123 Es gilt als Ausweis besonderer Befähigung, die vielfältigen Regelungskomplexe samt typischen Fällen, Problemen und Schemata auswendig merken und (im juristischen Diskurs) treffend anbringen zu können. Man kann diese Neigung zur Merkkunst durchaus vergleichen etwa mit jenem auswendig Trainieren in der medizinischen Profession oder bei musikalischen Interpreten, denen der Respekt für eine Performanz umso höher gezollt wird, desto deutlicher zu Tage tritt, wie gut und wie umfassend sie ihre »Materie« verinnerlicht haben und ohne weitere Hilfsmittel als dem eigene Gedächtnis und der eigenen Fertigkeit im Umgang mit Instrument oder Stimme allein oder »im Ensemble« mit anderen wieder entäußern können. Man geht wohl hier wie da davon aus, dass man gut verinnerlichtes Wissen auch besser durchdrungen hat und kreativer »anwenden« kann.

Die Fallbearbeitung als Arbeitsbogen

229

Apparaten und Akteurinnen – aber manchmal auch auf dem »Feld« des Gedächtnisses, »im Kopf«, erkennbar an entsprechender Kopf-Semantik, wenn die Tätigkeit kommentiert wird. Vorausgesetzt, der Beobachter zieht in Betracht, dass sich der außen durch Akte und über die Papierseiten wandernde Blick auch nach innen wenden könnte. Einerseits wandert der Blick der sich über den Fall orientierenden Richterin durch die Akte. Andererseits hat man in einigen Momenten den Eindruck, da kehre sich ein Blick nach innen, aber ebenfalls auf ein »Ding«, wenn stattdessen eigenes Wissen, auf Erinnertes/Erinnerbares Bezug genommen wird.124 Erscheint die Beobachtung, dass in der Akte um Aufklärung nachgesucht wird, ziemlich trivial, wenn man die richterliche oder sonst eine Aktentätigkeit kennt, so dürfte der Hinweis auf den Gebrauch des »Kopfes« (und sei es stellvertretend für eigenes Denken/Gedachtes/Erinnertes/Erinnerbares) wenn nicht erstaunlich oder gar esoterisch, dann geradezu selbstverständlich, geradezu nicht erwähnenswert wirken. Schließlich geht man, durchaus begründet, davon aus, dass die gesamte Arbeit nicht ohne Denkvorgänge, bzw. durch Zuhilfenahme des im Kopf verorteten Denkapparts nicht zu leisten ist. Letzteres soll aber unter dem Bezugspunkt »eigener Kopf« nicht behandelt werden, sondern nur die Bezugnahme auf das eigene Wissen im Kopf, so wie man auf irgendein anderes Medium zur Vermittlung rechtlichen Wissens rekurriert. Der Vorteil, ein Ding wie den Kopf des arbeitenden Richters als Bezugspunkt für eine Tätigkeit zu nehmen, liegt darin, nun neben der offensichtlichen Akte einerseits auch ein Pendant zur Akte andererseits angeben zu können, statt sich auf rein textförmige datentragende Objekte beschränken zu müssen – wenn die interviewten Richter es selber schon nicht dabei bewenden lassen. In anderen Professionen als dem Richter- bzw. allgemein dem Juristenberuf dürften andere, weniger oder keine Verweisungen auf den »eigenen Kopf« als Orientierungsquelle vorkommen. Hier im Bereich des Juristischen fällt die häufige und ubiquitäre Präsenz dieser Bezugnahme auf und muss in der Empirie berücksichtigt werden. Dieses Hin- und Herwandern des Blicks zwischen einer papier-, bzw. aktenförmigen Quelle und einer gedanklichen, gedächtnisgestützen Quelle, sollte in diesem Kapitel neben anderen Textquellen bezeichenbar und für die weitere Analysekommunikation im Prinzip greifbar gemacht werden. Denn dann wird beschreibbar, zwischen welchen Polen ein »Blick der Augen« und ebenso »der Blick des geistigen Auges« pendelt, wenn es gilt, einen Fall zu ordnen. Zugleich werden Blickbewegung

124 Dieses Verhältnis zum »Kopf« als Gedächtnisapparat bestätigt Latour (2002a: 32) auch aus seinen Beobachtungen am Conseil d’État, wo die Berichterstatter – wie an jedem anderen Gericht der Welt vermutlich ebenfalls – nach Möglichkeit frei vortragen, zur Auffrischung vorher nochmals die Akten durchblättern und die Notizen überfliegen und im Verlauf des Vortrags und der Diskussion dann sowohl aus der Erinnerung heraus argumentieren, bei Bedarf aber genauso zur Akte als unmittelbarer Referenz wechseln und dort nachschlagen. Das gleiche ist an jedem Gericht in Deutschland zu beobachten, abgesehen von der Verlesung komplexer Urteilssprüche, die man allenfalls auswendig lernen könnte, aber nicht frei sprechend improvisieren.

230

Die Fallbearbeitung als Arbeitsbogen

dieses Typs wiederum vergleichbar mit weiteren textlichen und anderen (sozialen) Ressourcen.125 2.3

Zwischenresümee

Aufgabe dieses Kapitels war es, die Bearbeitungsabläufe von Rechtsfällen bei Gericht speziell am Platz des zuständigen Einzelrichters zu veranschaulichen. Das Hauptaugenmerk galt dabei sowohl den Wegen, entlang derer Rechtsfälle und Rechtspositionen zu deren Lösungen erarbeitet werden, als auch der jeweils spezifischen Aufmerksamkeit, mit der auf die Fallelemente und die Medien objektivierten normativen Wissens typischerweise Bezug genommen wird. Ausgehend von der Akte als zentralem Objekt der Fallbearbeitung wurde zunächst der Ablauf der Arbeitsbögen bei verschieden intensiven und extensiven Fallbearbeitungen rekonstruiert und drei Zuwendungsmodi unterschieden: die ›minimalanalytische‹, die ›teilvertiefte‹ und die ›gründliche‹. Diese drei Zuwendungsmodi spiegeln sich zweitens in der interaktiven Fallbearbeitung wieder. Auch hier sind drei abgestufte Zuwendungsmodi festzustellen, die an den Rollen der »aktenhörende« Beisitzer (eher ›minimalanalytisch‹), der mit Blick auf die Sitzungsleitung »aktenviellesenden« Vorsitzenden (eher ›teilvertieft‹) und der »aktenintensivlesenden« Berichterstatter (eher ›gründlich‹). Das Spektrum geht damit drittens von minimalanalytischen über teilvertiefte bis zu gründlichen Zuwendungen zu Rechtsfällen in allen drei Dimensionen des Handelns: in der räumlichen (wie weit vom Zentrum der Akte strahlt das fallbearbeitende Handeln auf andere Bezugspunkte aus), zeitlichen (wieviel Zeit wird benötigt) und sozialen (in wie weit werden aus dem verantwortlichen Fallbearbeiter selbst noch weitere Personen involviert) Ausdehnung des Aktionsradius. Sodann wurde eine Übersicht erstellt über die Bedeutungen der wichtigsten Medien objektivierten normativen Wissens, die ihnen von Richtern zugeschriebenen werden. Damit wurde die Abstraktion von der stark deskriptiven Nachzeichnung von Handlungsprozessen zur Rekonstruktion des Sinns der dafür eingenommenen Handlungsorientierungen bewerkstelligt, die in den folgenden Kapiteln fortgeschrieben wird. Hierbei wurde der Begriff der ›Normmedien‹ statt dem der ›Rechtsquellen‹ gebraucht. Zum Ausdruck kommen soll darin die Sichtweise, dass Texte wie Akten, Kommentare oder Datenbankeinträge als Medien fungieren, die 125 Den Kopf als Metapher, aber auch verdinglichter Bezugspunkt der Zuschreibung etwa quellenförmiger, medialer Eigenschaften müsste man in einer eigenen Studie nachgehen. Auch semantische Differenzierungen bei der dieser Bezugnahme auf den Kopf zwischen »dem Gedächtnis«, »dem Selbst«, »der Wissensquelle«, dem internalisierten Wissensbestand etc. wären herauszuarbeiten; genauso, welche Tätigkeitsprozesse jeweils »hinter« dem Verweis ablaufen. Hier interessierte nur der Hinweis auf die praktische Zuwendung auf ein Ding unter anderen.

Die Fallbearbeitung als Arbeitsbogen

231

rechtlich relevante Inhalte (miteinander verbundene Normen und Fakten, bzw. Aussagen darüber) sammeln und vermitteln. Selbst wenn persönliche Dokumentationssysteme (wie in 2.2) und individuelle Theorien (s. u. in 3.2) darüber bestehen, wie man einen Fall richtig zu lösen hat, so ist die Fallbearbeitung doch keine solitäre Arbeitsleistung. Man kann sowohl an der unmittelbaren (Beratung, Gerichtsverhandlung) oder mittelbaren (schriftliches Verfahren) sozialen Interaktion als auch am medialen Charakter der normativen Referenztexte erkennen, dass das Richten im Kern eine soziale Praxis ist – nicht etwa ein »laborreines« logisches Schlussfolgern im Rahmen bloß rational gefasster Kalküle. Es ist auf andere Akteure bezogen, ebenso auf Gegenstände, die im Rahmen der Fallbearbeitung ihren spezifischen praktischen Sinn haben. Und dieser Sinn ist wandelbar. Was beim Richten gemacht wird, muss man zwar jedes Mal neu an- und umsetzen, doch es geschieht nicht zum ersten Mal, weder von Seiten des einzelnen Richters (außer beim tatsächlich »allerersten Mal«) noch in der Wiederholungsförmigkeit der gerichtlichen Rituale und Verfahrensweisen im Handeln. Vorgegebene, tradierte und erlernte Muster sowie neu zu schöpfendes Handeln bedingen sich gegenseitig (Soeffner 1995: 10 f.). Praktische Verfahrensweisen (für welche die Bearbeitungsgänge in 2.1 typische Beispiele sind) und praktische Dinge (2.2) werden gerade in dem Spannungsverhältnis von subjektiver Aneignung und Ausführung einerseits und intersubjektiver Verständlichkeit, institutioneller Bereitstellung und Verbindlichkeit andererseits zu bedeutungsvollen Phänomenen, mit denen relativ stabile Erwartungen verbunden, sind wer daran in welcher Form beteiligt ist, was dabei herauskommt, wie man damit umzugehen hat usf. Die elektronische Datenbank ist nur ein Beispiel für die grundsätzliche Arbeitsbedingung am Gericht, dass etwas sehr verbindliches vorgegeben ist und dass man damit zugleich etwas nicht unmittelbar Vorgebbares anfangen muss. Das praktische Problem beginnt bei der – gegenüber dem Suchen in Verzeichnissen von Büchern – veränderten Suchtechnik durch die Möglichkeit, Kombinationen von Suchbegriffen einzugeben. Man findet damit in der Regel mehr Ergebnisse als wenn man nur unter einem Begriff allein suchen würde. Ob die Funde dann durch die kombinierten Merkmale konkreter oder diffuser, leichter oder schwerer nicht als »einschlägig« oder »nicht einschlägig«, »passend« oder »unpassend« zu beurteilen sind, ist damit nicht sichergestellt. Am Beispiel des Gebrauchs von Kommentarliteratur sind wir auf die Gefahr der Täuschung über das Kernproblem eines Falles bei zu oberflächlicher Lektüre aufmerksam gemacht worden. Man kann allzu leicht die Grenzen der Leistungsfähigkeit von Normmedien verkennen, z. B. die Aussagekraft eines Kommentars oder eines vorgängigen Urteils für den konkret vorliegenden Fall. Das praktische Problem das all die »richtigen« und »falschen« Gebrauchsformen umklammert, ist der prinzipiell offene Deutungsraum, der sich stets darbietet und der durch die Leistung mindestens eines Akteurs geschlossen werden muss, der sich mehr oder weniger mühsam durchringt, Auswahlen zu treffen, dann eine Position

232

Die Fallbearbeitung als Arbeitsbogen

zu beziehen und nachhaltig zu vertreten. Urteils-Linien müssen im Zuge des Deutens erkannt, gewahrt und modifiziert werden. Wir haben es bei den beschriebenen Aktivitäten und Orientierungen grob mit zwei Bereichen von Wissen zu tun, auf die bei der Fallbearbeitung Bezug genommen wird: Erstens wird auf der inhaltlichen und auf der Verfahrensebene sicherstellt, was der Fall ist, wie man ihn zu verstehen und zu handhaben hat. Dazu wird vor allem die Akte als Hauptinformationsmedium herangezogen. Das ist der Kernbereich, über den man Bescheid wissen muss. Zweitens, so haben wir gesehen, wird Zusatzwissen hinzugezogen, soweit es der Aufklärung über die als fallentscheidend eingestuften Fragen Antworten zu geben, dienlich ist. Kommentare, Urteile etc. sind Objektivierungen eines Auslegungsstandards über die Aussagekraft des reinen Gesetzes hinaus. Hier wird der Rahmen abgesteckt, in dem man den Fall und die diesbezügliche Rechtsposition(en) verorten und einordnen muss. Passende Fälle werden gesucht an Hand von Schlüsselbegriffen, die auf vergleichbare Sachlagen hindeuten und Lösungsvorbilder anderer Gerichte präjudizieren. Sowohl für den Kernbereich als auch für den Rahmen können »innerjuristische« Zusatzinformationen hinzu gezogen werden, in dem man sich etwa die »herrschende Meinung« zum Falltyp sucht oder Kollegen fragt. Außerjuristisch, also über die reine Akten- und Gesetzeslektüre hinaus, wird Wissen von z. B. Gutachtern hinzugezogen. Bei der durchaus ungewissen Suche von R13a nach der passenden Vorbildentscheidung wird exemplarisch klar, dass Rechtsbegriffe, Rechtssätze und Rechtstexte keine Garantie auf einen einheitlichen, eindeutigen und verlässlichen Sinntransfer mit Bedeutungs- und Auslegungssicherheit geben. Sie sind sinnoffen. Statt findet ein Angleichen von Lesarten der Fall- und der Vergleichstexte, ein Vergleichen auf textlicher Ebene (vgl. Eberle 1984: 440 f.; Wolff et al. 1977). Aber nicht nur da, denn man fragt auch direkt mündlich Kollegen nach deren Einschätzung (vgl. Kapitel 4), »befragt« indirekt die von Kollegen (vor allem an höheren Gerichten) anerkannten Veröffentlichungen von Kollegen (vor allem an höheren Gerichten und Universitäten) mit mehr oder weniger dogmatischer Qualität, man achtet darauf, wie man »im Hause« ähnliche Fälle zu handhaben pflegt und darauf, dass das nächst höhere Gericht das Urteil nicht gleich wieder kassiert (aus Gründen der Rechtssicherheit, aus Gründen des eigenen Ansehens, der karriereförderlichen Gratifikation etc.). Man muss sich auf die kodifizierten Normtexte beziehen, aber sie sind stets unterdeterminiert. Sie haben das Gewicht, naheliegende »Tatbestände«, »Lebenssachverhalte« zu klassifizieren und angepasste Urteile zu legitimieren, nicht zu determinieren. Wie schon sprachliche Zeichen – einigen immer noch gängigen Rechtstheorien zum Trotz – nicht eindeutig festlegen, wofür sie stehen, so müssen ganze Texte erst durch sinnhaft deutende Akteure konkretisiert und kontextualisiert werden (vgl. Busse 2002, 1996). Das muss man sich auch an dem Umstand vor Augen führen, dass unter Berufung auf die gleichen Gesetze am gleichen Fall variierende, konfligierende Erwartungen an das richterliche Urteil geknüpft werden, divergie-

Die Fallbearbeitung als Arbeitsbogen

233

rende Begründungen daraus abgelesen und Schlussfolgerungen gezogen werden. Das gleiche Gesetz wird in Bezug zu total variierenden Lebenssachverhalten gebracht. Wäre alles eindeutig, könnte man ohnehin auf den »Entscheider« verzichten. Wir stellen fest, die Begründung der Fallbeurteilung wird zwischen Zitat (›Auffinden‹ und ›Bewerten‹ von Referenztexten) und kreativer Eigenleistung (Fallelemente ›anpassen‹, ›bewerten‹ und ›vorläufig‹ oder ›abschließend‹ in eine ›Positionierung‹ überführen) erarbeitet. Wie das im Prinzip abläuft, kann nicht genug betont werden: Der Fall wird in ausgewählte, unterscheidbare Elemente zerlegt, die Elemente werden in ihrer Wichtigkeit bewertet und neu sortiert mit Blick auf eine kohärentes Urteil neu zusammengesetzt. Die dazu notwendigen Handlungsorientierungen werden im folgenden Kapitel 3 eingehend analysiert.

3

Die pragmatische Strukturierung von Rechtsfällen

Dieses Kapitel dreht sich um die Frage, auf welche Weise Rechtsfälle so geordnet werden, dass sie mit den Routinemitteln der (Gerichts-) Jurisprudenz bewertet und abgeschlossen werden können. Dabei kann auch gezeigt werden, wie mit dem Versagen von Routinen derart umgegangen wird, dass der Fall dennoch zu einem mehr oder weniger sinnvollen und tragfähigen Ende kommt. Beginnen wir die materiale Analyse und Beschreibung mit der Skizze eines idealtypisierten Bearbeitungsablaufs, der im richterlichen Büro in Gang kommt, wenn eine Fallakte angeliefert und erstmalig zur Hand genommen wird. Gezeigt werden soll hier kurz, was einer Strukturierung eines Rechtsfalls vorausgeht und im vorletzten Abschnitt als ›Auffinden‹ kategorisiert worden ist: Wenn eine Rechtssache auf den Tisch des Richters kommt, so trifft sie dort auf keine ›tabula rasa‹. Es herrschen vielfältige Einschränkungen, wie der Fall im Sinne vorgeprägter Erwartungen bewältigt werden dürfte. Wir reden in diesem Zusammenhang von der ›Vorstruktur‹. Sie liefert die strukturellen Bedingungen einerseits gerichtsorganisatorischer und rechtssystematischer Art, andererseits aus persönlicher Erfahrung und Erinnerungsleistung im Umgang mit bisher hier vorgelegenen Fällen. Sie fundiert die Erwartungen an den jeweiligen zu bearbeitenden Fall und das Spektrum möglicher Fälle, die hier üblicherweise ankommen. Die Erwartungshaltung macht man sich nicht permanent bewusst. Die ›Vorstruktur‹ determiniert weniger die Normauffindung, als dass sie sie in einem gewissen Sinne einschränkt, im Sinne einer Art institutionalisierten Vorselektion der Rechtsbereiche. Spezifische Normkomplexe gelten als wahrscheinlicher und leichter erwartbar (z. B. Asylfälle, bestimmte Herkunftsstaaten betreffend; Sozialhilferecht) als andere (z. B. Abgabenrecht, Baurecht). Nachdem dann die Akte in das Sichtfeld des Richters gelangt und er den ersten schnellen Blick darauf- und hineinwirft, entsteht für ihn eine ›Vorgabe‹. Damit bezeichnen wir die durch den konkreten Fall ad hoc evozierten Leistungen, wie etwa das Erkennen von Falltypen an der Farbe (rot für Asylfälle, gelb für sonstige Verwaltungsrechtssachen) oder Beschriftung der Akte, die wiederum bestimmte Erwartungen auslösen. Etwa: Auf dem Stammblatt, angelegt vom Gericht der Vorinstanz, sieht er, dass es sich um einen Fall aus der Sachgruppe 811 handelt, also eine sozialhilferechtliche Streitigkeit, dass es um ein einstweiliges Anordnungsverfahren geht und dass es konkret um einen Staubsauger geht. Schließlich wird festgestellt, dass dieser Antragsteller schon aus anderen Verfahren bekannt ist. So kann z. B. der Name von einem »alten Bekannten« (»der Herr Müller«) alte Fälle in Erinnerung rufen und typische Fallkonstellationen (z. B. wiederkehrende Klagen gegen Nachweise für Erstattungen wie etwa die von der Sozialbehörde gewünschte »Quittungsvorlage für Außerhauswäsche«) wahrscheinlich machen. Bei der Durchsicht einer Akte sind spezifische Schlüsselwörter wie »Eingliederungshilfe« vorgegeben, die im Anwaltsargument, dem Votum oder einem erstinstanzlichen Urteil (bzw. Akte) auftauchen. Sie verweisen auf spezifische Normkomplexe wie »§ 28 Abs. 2 BSHG« und jene Erkennensleistungen bringen wiederum typische Handhabungen mit solchen Fällen, wie etwa Gerichtslinien, ins Spiel. All dies sind ›Vorgaben‹,

236

Die pragmatische Strukturierung von Rechtsfällen

die gemeinsam mit der Vorstruktur, als eine eher passive und absammelnde Haltung, dem ›Vorfinden‹, zusammengefasst werden. (Stegmaier/Berndt 2004a: 44)

Nachdem die für alle Fälle, wenn auch in unterschiedlicher Intensität, stattfindende Operation des ›Vorfindens‹ durchschritten ist, kommen nun auch unterschiedliche Intensitäten des weiteren Umgangs mit dem Fall in Betracht, mitunter verschiedenen in Phasen der Fallbearbeitung: Die Dezernatsarbeit, zumal in unteren Instanzen, erfordert erstens eine ausgesprochen Zeit und Mühe sparende Handhabung der Fälle. So wird oft, sofern die für den Prozessfortgang notwendigen Bewertungen vorgenommen werden konnten, schon nach dem ›Vorfinden‹ eine Verfügung (etwa Zustellung der Klageschrift mit Wiedervorlage nach Ablauf der maximalen Frist) gemacht und die Akte verschwindet vorerst wieder. Wenn zweitens der Richter nach der Erfassung der schnell erkennbaren Aspekte damit beginnt, den Fall intensiver zu betrachten, aktiv und wiederholt Schriftsätze oder Teile daraus liest, in die Tiefe der Details geht und in die Komplexität eines Falles einsteigt, dann geschieht der Wechsel zur Operation des ›Aufsuchens‹. Diese Umstellung kann drittens auch erst nach einem zeitlich befristeten Abbruch der Bearbeitung stattfinden, nachdem die Akte vorerst beiseite gelegt worden war (etwa um zunächst anderweitige, unproblematisch per ›Vorfinden‹ zu bewerkstelligende Dezernatsarbeit zu beenden). Zu den zweit- bzw. drittengenannten Phasen kommt es insbesondere dann, wenn die Vorbereitung auf einen Verhandlungstermin unmittelbar ansteht, häufig einen Tag oder wenige Tage vorher; oder wenn das Urteil abgefasst werden muss; manchmal auch, wenn der Fall auf den ersten Blick derart komplex oder unübersichtlich erscheint, dass man sich Zeit für einen besseren Überblick nehmen will. Wir bezeichnen solche Umschwungstellen zwischen und nach den Operationen als ›vorläufiges Abschließen‹ mit dem Ergebnis einer Verfügung, eines Strategiewechsels oder eines Abbruchs. Die Operation des ›Aufsuchens‹, im Zuge derer durch ›reduktives Bewerten‹ das Material aufbereitet wird, geht in der Regel direkt ins ›Anpassen‹ über. Normangebote und Möglichkeiten der Verwendung sind nun in den Blick genommen, die Normfindung im Sinne unseres ›Auffindens‹ weitgehend abgeschlossen. Der Richter hat nun eine Vorstellung, worum es sich handelt. Nun stellt sich die Frage nach der weiteren Normarbeit, eben dem ›Anpassen‹ (Stegmaier/Berndt 2004a: 45). Wäre jeder Rechtsfall eine Sache von eindeutiger Bedeutung und eindimensionaler Gestalt, würde es wohl genügen, den jeweiligen Fall zu betrachten, und schon wüsste man, worum es geht. Die Lösung spränge stets unmittelbar ins Auge oder ließe sich aus eindeutigen Vorbildern problemlos übertragen.126 Doch so einfach ist 126 Weber prägte für einen solchermaßen nur funktionierenden modernen Richtertyp den Begriff des »Automaten, in welchen oben die Akten nebst den Kosten hineingeworfen werden, damit er unten das Urteil nebst den mechanisch aus Paragraphen abgelesenen Gründen ausspie« (1980: 565).

Die pragmatische Strukturierung von Rechtsfällen

237

es nicht. Fakten und Normen, Nichtjuristisches und Juristisches treffen aufeinander. Verschiedene Akteure, Schriftsätze, Sachverständige, juristische Fachtexte ohne direkten Fallbezug, Verfahrensregeln, Zeitzwänge und manches andere kommt zusammen und will bewältigt werden. Erfahrung, wo vorhanden und nützlich, wird eingebracht. Unsicherheit und Nichtwissen dringen gelegentlich in die Bearbeitung ein und erschweren den Fortgang. Kurz: Bevor ein durchschnittlicher Fall gelöst ist – oder zumindest vom Tisch –, müssen Fragen gestellt und beantwortet werden, muss der Fall hinreichend verstanden und dazu eben erarbeitet werden. Um ihn zu begreifen und auf Begriffe bringen zu können, haben Richterinnen jeglicher Provenienz ein Repertoire an zweckdienlichen Techniken entwickelt, womit sie prüfen und beurteilen, was vorhanden und gegeben ist, ob etwas passt oder nicht passt, wie dieser Amtsrichter: R18b: Is es nich schlüssig, kann kein Versäumnis-Urteil ergehen, ne. Les ich mir den Sachverhalt nich durch und erlass es trotzdem, dann hab ich schlampig gearbeitet. So, sollte nicht passieren eigentlich, ne. Aber da fängt es im Prinzip schon an. Klar, das erste is, gucken, bin ich zuständig? ((Lachen)) Grundsatz des deutschen Berufbeamtentums: Warum ich? So. Ja, das is das erste. Das kann man relativ schnell rausfinden. So. Aber spätestens dann, wenns darum geht: Versäumnis-Urteil erlassen oder nicht, muss man auch bei einseitigen Sachen (-) also wo nur ein Schriftsatz mit Anlagen gegebenenfalls in der Akte is- die entsprechend durchlesen, Sachverhalt subsumieren: Is das schlüssig vorgetragen? Passt es also unter eine Rechtsnorm? Ja. Passt es nicht. Nein. Am besten ist es natürlich, wenn mans sofort ganz am Anfang macht. Wenn einem da was auffällt (-) was weiß ich (-) so zum Beispiel Zinsen, ha! Falscher Verzugszeitpunkt. [...] Am besten is natürlich, wenn man sowas am Anfang macht. [38:35] Sehr verdichtet dargestellt, bringt der vorstehende Interviewausschnitt zum Ausdruck, wie viel Kompetenz des Herangehens generell an eine Sache angelegt werden muss und wie viele verschiedene Aspekte des Vorgehens dabei zusammenspielen. Anfänger haben damit regelmäßig Probleme. Es geht um die Reihenfolge der Zuwendungsschritte (»am Anfang« machen), die sich für den Amtsrichter R18b (wie wir aus dem gesamten Interview wissen) über die Jahre als sinnvoll erwiesen hat: erst »gucken, bin ich zuständig«, dann »is das schlüssig vorgetragen?«, darauf achten, was einem zu den Punkten auffällt, die den Rechtsanspruch begründen sollen (»Verzugszeitpunkt«). Dabei spielt eine Rolle, ob man eventuell diese spezielle Arbeitsaufgabe überhaupt anpacken muss (»Warum ich?«) – man setzt die (potentielle) Aufgabe in ein qualifiziertes Verhältnis zu sich. Ebenso wird untersucht, ob die verschiedenen Aspekte des Sachverhalts »schlüssig« zueinander passen; ob darüber hinaus diese Fakten »unter eine Rechtsnorm« passen – man setzt hier Fakt zu Fakt, Fakten zu Norm(en) in ein qualifiziertes Verhältnis. Dabei zählt nicht nur, ob überhaupt ein Verhältnis

238

Die pragmatische Strukturierung von Rechtsfällen

erkennbar wird – obwohl das auch wichtig ist: sonst lässt sich kein »Sachverhalt subsumieren« –, sondern ob es passt oder nicht (»Ja.«, »Nein.«), ob etwas als »falsch« oder richtig zu bewerten ist (vgl. Kölbel/Berndt/Stegmaier 2006: 87 ff.). Zu oberflächlich (»schlampig«) arbeiten, zahlt sich ebenso wenig aus, wie zu tiefgründig schürfen nach vermeintlichen Tiefschichten der mutmaßlichen Fall-Wahrheit. Noch einmal vereinfachend ausgedrückt: Selbst wenn etwas eine »einseitige Sache« ist, »wo nur ein Schriftsatz [...] in der Akte is« und ein Versäumnisurteil ergehen kann, müssen Details festgestellt und dann (wieder) zueinander in Beziehung gesetzt werden. In welcher Reihenfolge das geschieht, kann trotz prinzipieller Einsicht in sinnvolle Schrittfolgen und eingeschliffene Verfahrensweisen weder vorhergesagt noch garantiert werden. 3.1

Die Passung im Blick – »Passt das zusammen? Passt das zusammen?«

Das Recht des Zivil- und des Verwaltungsprozesses regelt vieles, aber nicht jene Technik, die als Kernbestand professionellen richterlichen Praxiswissens angesehen wird: die Relation. Hinweise, wie diese Technik auszuführen ist, geben weder das Gesetz noch die ZPO-Kommentare. Allein in (meist von Richtern selbst verfassten) »Praxislehrbüchern« (wie ›Schellhammer‹, ›Sattelmacher/Sirp‹, ›Anders/Gehle‹) und in Skripten finden sich Anleitungen, in denen jedoch wiederum die Auslegungstechnik für Gesetze unterbelichtet bleibt.127 Wie Referendare bei der Bearbeitung ihrer ersten Gerichtsakte feststellen, muss diese Technik zu einem guten Teil in der Praxis, also zunächst in der »Gerichtsstation« im Rahmen des Referendariats, antrainiert werden. In der folgende Textstelle erklärt der Amtsrichter R2 für den durchschnittlichen Zivilrechtsfall, dass er die »Relationstechnik anwendet«, nicht etwa ein Gesetz. Somit haben wir eine explizite Auskunft darüber, »Wie löse ich nun so ein’n Fall?«, wie er unmittelbar vorher selbst sagt und dann fortfährt: R2: Wenn es sich um ein Zivilgerichtsfall handelt, dann muss ich, mhm und das ist dann auch Gegenstand eigentlich jeder Hausarbeit im juristischen Staatsexamen, so ein Staatsexamen, eine sogenannte Relationstechnik anwenden. Ich muss erstmal den Vortrag des Klägers prüfen [...]. Ich sage mal, Referendar und dann immer nach der Frage, wer verlangt was von wem woraus. B: Mhm. Woraus heißt? R2: Woraus die Anspruchsgrundlage. B: Mhm, woraus heißt? 127 Vgl. Launhardt (2004) für eine erste juristische Annäherung an die Textgattung der »juristischen Praxislehrbücher«.

Die pragmatische Strukturierung von Rechtsfällen

239

R2: Woraus die Anspruchsgrundlage. [...] Na, ja. Ich muss also mir eine Anspruchsgrundlage suchen. Entweder eine gesetzliche Anspruchsgrundlage oder eine vertragliche Anspruchsgrundlage und äh muss dann diesen Sachverhalt, den der Kläger, ich beachte das, was der Beklagte an sich äh sagt noch gar nicht, nur was der Kläger sagt, äh, äh ordne ich, substantiiere ich unter ein die gesetzliche Norm, äh und frage mich: Passt das zusammen? Passt das zusammen? [5:11] Wenn von »Normanwendung« in Zivilfällen die Rede ist, beziehen sich die befragten Richter wie R2 häufig auf die »Relationstechnik« und sprechen – im Groben – von »drunter ordnen«. In diesem Interviewausschnitt ist beides vorhanden, und deshalb führen wir ihn exemplarisch an. R2 sagt, er müsse selbst üblicherweise die »Relationstechnik anwenden«, und fügt dann hinzu, das sei Standard schon in »jeder Hausarbeit« und für Referendare. Der Ablauf stellt sich in vier Schritten dar: (i) prüfen, »wer verlangt was von wem woraus«, um die Anspruchsbeziehung ausgehend vom Klägervortrag zu ordnen; (ii) den zweiseitigen »Sachverhalt« feststellen und (iii) die Klägerversion »unter [...] die gesetzliche Norm« ordnen. Schließlich ist aus der Sprechreihenfolge heraus ein vierter Schritt zu lesen: (iv) R2 formuliert schließlich noch die Frage: »Passt das zusammen?«. Dies ist zu verstehen als der Schritt der Bewertung der einander zugeordneten Elemente. R2 verwendet hier die Ausdrucksweise »substantiiere ich unter [...] die gesetzliche Norm«, sagt also nicht etwa »subsumiere ich«. Man kann das aus dem Sprechzusammenhang heraus so verstehen, als knüpfe R2 an das zuvor gesagte »Sachverhalt beachten« an und wolle zum Ausdruck bringen, er ordne danach den Sachverhalt unter die Norm, welche anfangs als Anspruchsgrundlagen festgestellt worden ist – sozusagen die Norm sachverhaltlich substantiierend. Liest man das aus einem rechtstheoretischen Blickwinkel, so ist hier zwar Substantiierung lexikalisch mit Subsumtion verwechselt worden. Doch kann man im Subsumieren eine Variante des Substantiierens sehen, insofern eine inhaltlich »leere« Norm in Anwendung auf einen Fall an Substanz und Gestalt gewinnt. Die Relationstechnik stellt ein Verfahren dar, das eigentlich dem Sachverhaltsbereich zugehört, weil man mit ihm feststellt: (a) wurde alles Erforderliche vorgetragen, (b) wo ist der Sachverhalt zwischen den Parteien strittig und (c) wer hat bei den strittigen Fragen eigentlich die Beweislast. Das Kriterium für all diese Fragen ist allerdings die jeweilige anspruchsbegründende Norm, genau: die Liste der in ihr formulierten Anspruchsvoraussetzungen, die in der Lebenswirklichkeit vorliegen müssen, damit die von der Norm vorgesehene Rechtsfolge eintritt. Also wird der Parteivortrag im Rahmen der Relationstechnik an den Tatbestandsmerkmalen der Norm »gemessen« – per Subsumtion. Der gleiche Richter schildert am Beispiel von Verträgen, wie erst die Feststellung eines rechtlichen Anspruchs den Einstieg in die Bearbeitung eines Falles bietet:

240

Die pragmatische Strukturierung von Rechtsfällen

R2: Man fragt ja: wird hier Erfüllung, das ist so äh [...] Erfüllung verlangt, ne? Aus einem Vertrag oder wird Schadensersatz geltend gemacht auf Grund einer gesetzlichen Norm, ne. Das sind ja die gängigenA: Das sieht man einfach. R2: Das sieht man einfach, Vertrag. Wenn behauptet wird, dann und dann ist ein Kaufvertrag oder Werkvertrag, äh, Mietvertrag abgeschlossen worden, dann begibt man sich im besonderen Teil des Schuldrechts in diesem Bereich und schaut, wie sind da die Voraussetzungen? Was muss vorliegen, um den Anspruch realisieren zu können, ne. Man muss sehr genau das Gesetz lesen, man muss die Norm vor allen Dingen bis zum Schluss lesen. Und das tun Anfänger häufig nicht. Am Schluss steht dann meistens, das Wichtigste, nämlich der Ausschluss oder irgendwas anderes. [5:20] Dabei stellt er die Feststellung des Anspruchs als eine Operation dar, die in zwei Richtungen ausgeführt wird: Zum einen geschieht dies, indem der Bezug auf eine Norm in den Fallmaterialien gesucht wird. Andererseits, indem die an den Anspruch geknüpfte Norm selbst genauer in Augenschein genommen wird. In der einen Richtung wird festgestellt, welcher Art der Anspruch ist, welche Form der rechtswirklichen Praxis liegt dem Anspruch zu Grunde – »ist ein Kaufvertrag oder Werkvertrag, äh, Mietvertrag abgeschlossen worden«. In der anderen Richtung wird geprüft, wie die Voraussetzungen im Detail gestaltet sind und wie weit sie im konkreten Fall als Grundlage des geltend gemachten Anspruchs tragen – dazu »begibt man sich im besonderen Teil des Schuldrechts in diesem Bereich und schaut, wie sind da die Voraussetzungen«. Dieser doppelte Blick auf Rechtsfall und diesbezügliche Rechtsnormen erfolgt, wie wir herausgearbeitet haben128 und wie auch an in dieser Interviewstelle wieder zum Ausdruck kommt, in Orientierung an Schlüsselwörtern (»Das sieht man einfach, Vertrag«, auch bei der Aufzählung von Vertragstypen: »Kaufvertrag«, »Werkvertrag«, »Mietvertrag«) und an der Systematik des Gesetzeswerkes (»im besonderen Teil des Schuldrechts«). Die Grenzen des »realisierbaren Anspruchs« werden greifbar, wenn im Zuge der zweitgenannten Blickrichtung die in der betreffenden Norm enthaltenen Ausschlussaspekte geprüft werden. Die so vorgefundenen (wenn es leicht zu erfassen geht, weil man die Sachlage systematisch problemlos zuordnen kann: »Wenn behauptet wird, dann und dann ist ein Kaufvertrag oder Werkvertrag, äh, Mietvertrag abgeschlossen worden, dann begibt man sich im besonderen Teil des Schuldrechts in diesem Bereich«) und aufge-

128 Vgl. oben »Auffinden« in Abschnitt 1.2 sowie Berndt/Stegmaier (2004a), dort die Abschnitte 1.2.1.2.4 und 1.2.1.4.

Die pragmatische Strukturierung von Rechtsfällen

241

suchten (wenn man genauer nachsehen muss: z. B. »genau das Gesetz lesen«) Aspekte ergeben die stets notwendige Grundlage für die Beurteilung des jeweiligen Falles.129 Mit der Frage, nach welchen Kriterien »Passförmigkeit« gesucht und hergestellt wird, kommen wir nahe an die Bewertungsoperationen130 heran. Das wollen wir hier nicht direkt aufgreifen, sondern an drei signifikanten Beispielen einen Eindruck vermitteln, wie in welchem Rahmen Anpassungen vorgenommen werden. Statt »Passförmigkeit« als Bewertungskriterium zu untersuchen, wollen wir diesen Aspekt hier vielmehr auf einer allgemeineren Ebene als situationsübergreifende Handlungsorientierung behandeln. Es geht nicht um rein formale oder technische Passung bzw. Übereinstimmung, weil die Praxis andere Maßstäbe dafür hat, ob ein Fall mit einer Norm zu tun hat.131 (1) Charakteristischer ist die Rede von einer paradoxen Situation, in der etwas, das in einer Hinsicht zu passen scheint, in einer anderen, wichtigeren Hinsicht nicht »passt« (im letzten Teil des folgenden Ausschnitts). Betrachten wir die gesamte Interviewpassage und stellen wir fest, in welchem Zusammenhang man zwischen »passt wunderbar« und »völlig falsch« hin und her geworfen ist – in Beantwortung der Interviewer-Frage, ob man ein Gefühl dafür entwickelt, wo man tiefer einsteigen muss und wo man dabei wiederum Grenzen zieht: R18c: Ich hab häufiger auch das Problem gehabt, dass ich nich so richtig die Zeit hatte, mich so damit zu beschäftigen, wie ichs gerne getan hätte. [...] Ich hab dann häufig auch die Erfahrung gemacht, wenn ich mich tiefer damit beschäftigt habe, dass kein anderes Ergebnis raus kam, als wenn ich mich nicht so tief ((Lachen)) damit beschäftigt hätte. Woran das liegt, weiß ich nicht. Ich ähm (-) hab eigentlich bisher immer ähm (-) ich sag meistens Glück (-) viel Glück gehabt in den Examina und so. Wahrscheinlich is dat so n so n so die Richtung, wos hingeht. (-) Mh das is auch so ne Art Gefühl dafür, (-) das man hat. Was sich mit Sicherheit auch noch weiter entwickelt und was sich w- jetzt zum 129 In Kapitel 3 werden weitere Grundlagen beschrieben, die den weiteren, auch sozialen Rahmen der Fallbearbeitung ausmachen (Konsultationen von Kollegen und Kommentaren, Datenbanksuche und Entscheidungsdeutung), die aber nicht immer gegeben sein müssen. Hier geht es indes vor allem um die Bearbeitung im engen Sinn: darum, wie sozusagen an der Akte und »über das Gesetzbuch gebeugt« vorgegangen wird. 130 Vgl. oben »Bewerten« in Abschnitt 1.3 sowie Berndt/Stegmaier (2004c). 131 Messmer/Hitzler (2007) haben eine Praxis der »Passung von Hilfe« in sozialarbeiterischen Hilfeplangesprächen in der Kinder- und Jugendhilfe beobachtet. Demnach werden »[p]assend zu den besonderen Aufgaben eines Hilfesettings [...] Klienten zweckbestimmt produziert« (ebd.: 69), d. h. »im Zuge institutioneller Kommunikation als solche erst definiert und bearbeitbar gemacht« (ebd.: 67). Dabei bestimme »sich der Status eines Klienten an der Möglichkeit, für ein Problem die adäquate Lösung zu finden« (ebd.: 66), die im Rahmen institutioneller Maßnahmengewährung für entsprechend kategorisierte Klienten vorgesehen sei. In beiden Fällen, der Sozialarbeit und der richterlichen Rechtsarbeit, können die Fälle zwar nicht völlig beliebig (re-)konstruiert werden. Sie werden aber durch die Hervorhebung und Deutung »brauchbarer« Fallmerkmale mit den institutionell verfügbaren Mitteln so in Relation gesetzt, dass sie gehandhabt werden können.

242

Die pragmatische Strukturierung von Rechtsfällen

Beispiel Mietsachen (-) kriegt man als Amtsrichter ja ständig aufn Tisch. (-) Ähm da hab ich (-), wird man jetzt nich so extrem ausgebildet. Da kriegt man das Gefühl dann erst mit der Zeit. Aber so generell (-) so ne Richtung zu haben, wos lang geht. Das hilft eigentlich schon. Also (-) und das das machts dann auch effektiv. Und natürlich muss man dabei dann aufpassen, dass man wichtige Sachen nich doch äh übersieht und so. (-) Paar Strategien kann man sich auch schon im Studium dafür angewöhn’n, zum Beispiel immer n paar Paragraphen weiter lesen. Ganz wichtig. Denn da hat man nachher zwei Paragraphen, später steht n Ausschlussgrund und man denkt: »Mensch, das passt wunderbar da rein.« Und dann is es aber aus irgendeinem Grund ((Lachen)) ausgeschlossen, weil man dann nich mehr gelesen hat, is die Lösung dann völlig falsch. [39:1] Amtsrichterin R18c entwickelt ihr Argument zuerst über die Bekundung eines Gefühls132 der rechtsauslegerischen Treffsicherheit von der Studienzeit an (»in den Examina und so«), berichtet dann, dass sich dieses »Gefühl [...] generell so ne Richtung zu haben« mit der zunehmenden Berufserfahrung weiter ausbilde, um schließlich die Grenze der Verlässlichkeit des »guten Gefühls« darin anzusetzen, wo rechtliche Ausschlussgründe die Passungsqualität mindern. Um diesen potenziellen Einschränkungen gerecht zu werden, während man sich aufs Gefühl »wo’s lang geht« nicht mehr verlassen könne, spricht sie von der (sehr häufig von Richtern als wichtige Alltagstechnik angesprochenen) »Strategie [...] immer n paar Paragraphen weiter zu lesen«. Liest man im Zweifelsfall den fraglichen Paragraphen und die mit ihm verbundenen Paragraphen in seinem Umfeld nicht bis zu Ende, so kann »die Lösung dann völlig falsch« sein. Man kann nun als Paradox bezeichnen, dass offenbar das Gefühl »wo’s lang geht« ebenso notwendig zur Praxis dazu gehört und zugleich in die Irre führen kann, wenn man nicht die »Strategie [...] immer n paar Paragraphen weiter zu lesen« einbezieht. Inneres Gefühl und Sichtung am Normtext ergänzen und konterkarieren sich – je nachdem, wie gut beide Zugangsweisen zum Rechtlichen aufeinander bezogen werden können. Das hier angesprochene Spannungsverhältnis konstituiert sich aus der mehr oder weniger starken Divergenz von Wissen und Nichtwissen über die Bedeutungsgehalte einer Norm und den daraus ableitbaren Erwartungen an die Tragfähigkeit einer Rechtsposition und deren Konsequenzen. (2) Nicht die begrenzende Seite, mit der man sich bei einer Norm auseinander setzen muss (wie weit man sich »mit den Buchstaben des Rechts« auseinandersetzen muss, um zu einer Lösung zu kommen), wie gerade eben, sondern eher die Offenheit des Auslegungshorizonts, die man einer Norm angewinnen kann, wird im folgenden Interviewabschnitt vom OLG-Beisitzenden R7 angesprochen. Auf die Frage, wie er mit Spielräumen bei der Normanwendung umgeht, antwortet er vielmehr,

132 Vgl. ausführlicher dazu Berndt/Stegmaier (2004c), Abschnitt 2.

Die pragmatische Strukturierung von Rechtsfällen

243

man entwickle »im Laufe der Zeit [...] ein gewisses Gefühl dafür, [...] was ein gerechtes Ergebnis wäre«. Dies erläutert er dann weiter: R7: [...] eh wenn es also Spielräume gibt, dann nutzen wir die, also ich zu mindest- also wir kann ich glaube ich schon sagen, schon in dem Sinne, dass wir (-) dann zu dem Ergebnis kommen, was wir meinen sei der Sache angemessen, nich, sei also das richtige Ergebnis, materiell das richtige Ergebnis. Ich hab sowieso die Erfahrung gemacht, ehm dass sich fast jedes Ergebnis auch begründen lässt. Dat is so. B: Innerhalb de- des jeweiligen Spielraums? R7: Ja, ja gut, wenn natürlich, klar, sie können nicht völlig gegen das Gesetz, aber [...] aber das Gesetz lässt ja häufig [...] Möglichkeiten offen und eh häufig lässt sich (-) ehm wirklich das Ergebnis auch begründen, muss man wirklich sagen, dass man also, das geht mir schon auch- is also nicht so, sagen wir mal so, dass man ne Sache anfängt, rechtlich durchdenkt und dann zum Ergebnis kommt und denkt: Ei, wie biste denn darauf gekommen? Sondern macht schon umgekehrt, also dass man über sein eigenes Ergebnis sozusagen überrascht ist. Sondern also bei mir ist es schon so, dass eh ich mir die Akte durchlese und dann, meinetwegen auch zwei dreimal durchlese, und dann kriegt man schon ein Gefühl dafür, was ehm in Anführungsstriche hier ein gerechtes Ergebnis wäre. Und meistens, wie gesagt, meistens lässt es sich auch begründen, (-) denn das Gesetz ist ja so schlecht gar nicht, ne, es ist ja nicht so, dass das Gesetz zu irgendwelchen Ergeb- zu irgendwelchen ungerechten, meistens führt es ja doch zu gerechten Ergebnissen. Und deshalb finden sie meistens auch irgend ne Stütze im Gesetz für das Ergebnis. [...] Die finden sie meistens. Und das- eh oder oder natürlich, was auch ne Auslegung von eh einer Beweisaufnahme, nich, da ham sie natürlich auch viele Möglichkeiten. [...] Ja, sie können nem Zeugen glauben. Mehr glauben als nem andern glauben. [...] Muss ja, is ja das Ergebnis, sie müssen ja überzeugt sein, nich. Oben drüber steht ja dann immer nach der Überzeugung des Senats ist das so und so gewesen. [7:105] Auch R7 kommt nicht umhin, seine Falllösungsarbeit vom erfahrungsgeschulten Einsatz des Fühlens abhängig zu machen, wie zuvor schon R18c und viele Richterkollegen an anderen Stellen. Daneben führt er aber zwei weitere Momente ein, die mit den Stichwörtern »Spielräume« und »Ergebnis« bezeichnet sind. Obwohl seine Ausführungen auch auf die Qualität des Ergebnisses von Normauslegungen abzielen wie schon bei R18c, geht es ihm hier nicht primär darum, einen Auslegungsspielraum durch Beachtung von Ausschlusskriterien einzugrenzen, nicht ums »Weitgenug-Lesen« als Technik. Er vermittelt den Eindruck, wer als Richter Erfahrung habe, verfüge erstens über die Fähigkeit, sich von Beginn an das für den Fall passende Ergebnis vorzustellen (näher qualifiziert als »materiell das richtige«, »der Sache angemessen«, »gerecht«). Mit dieser Aussage ist indes nicht ausgeschlossen, dass sich diese Zielvorstellung noch entwickelt und verfeinert im Lauf der Fallbearbeitung.

244

Die pragmatische Strukturierung von Rechtsfällen

Zweitens setzt R7 erhebliches Vertrauen dahinein, dass »das Gesetz« schon stützen werde, was sich das Gericht als Ergebnis denkt. Er sagt nicht so etwas wie, das Gesetz lasse sich zurechtbiegen, sondern er sagt, man finde Begründungsgrundlagen für angemessene Urteile. Eine Einschränkung des Spielraums der rechtlichen Fallbeurteilung macht er drittens, stimuliert durch die Nachfrage des Interviewers, vom Gesetz abhängig (»nicht völlig gegen das Gesetz«), führt dann sogleich das »aber« ins Feld, »das Gesetz« lasse »häufig Möglichkeiten offen«, so dass man das begründen könne, was man im Grunde begründen wolle. Und wenn die Möglichkeiten des Gesetzes nicht weiterhülfen – denn bei der »Auslegung von eh einer Beweisaufnahme, nich, da ham sie natürlich auch viele Möglichkeiten« –, dann finde sich auf der Faktenseite eine Stellschraube. Diese Worte sprechen keiner Willkürjustiz das Wort133, sondern zeugen vom Selbstvertrauen eines erfahrenen Praktikers, mit seinen Mitteln erfahrungsgemäß auch das erreichen zu können, was als Ziel angemessen erscheint. Es ist die Erfahrung, in der Lage zu sein, den jeweiligen Gesetzessinn zum Fall und zur eigenen Überzeugung, wie der Fall zu sehen ist, passend in Anschlag bringen und begründen zu können. Der Richter, der hier spricht, fühlt sich nicht den Gesetzen ausgeliefert, obwohl er sie nicht umgehen kann. Er kann mit ihnen in seinem Sinn etwas anfangen. Er macht sich das Recht zu Eigen. Die normative Seite eines Rechtsfalles steht für ihn nicht exklusiv im Raum, sondern in Relation zu den – wie auch immer gearteten und bewerteten – Fakten und richterlichen Überzeugungen. Auch R7 spricht den Ergänzungs- und Widerspruchszusammenhang von Gefühlsnorm und Textnorm an, fügt aber den Aspekt der Ergebnisorientierung hinzu. Und diese Ergebnisorientierung findet ihren praktischen Ausdruck, wenn (explizit oder implizit, wörtlich oder in anderen Begriffen) von Passung die Rede ist. (3) Kommen wir zu einem dritten Aspekt der Passung, jene im Spannungsfeld zwischen der Sensibilität für die soziale Lebenswirklichkeit einerseits und der realistischen Normierungsskepsis andererseits. Auch der OLG-Vorsitzende R10 sieht Spielräume gegeben und hält deren Nutzung für angebracht: R10: Dabei sind die Werkzeuge von beiden Seiten unvollkommen, die normative Ebene is unvollkommen, weil das der Gesetzgeber als Lösungsvorgabe gegeben hat, war für bestimmte Situationen gedacht, die auch ne gewisse Dynamik haben, von denen wa uns aber meistens im Laufe der Zeit entfernt haben. Nehmen Sie das BGB, auch wenn es jetzt grundlegend renoviert worden is, ist es hundert Jahre alt und äh von Teilzeitlohnrecht äh und äh von Haustürgeschäft haben Winscheid und und seine Mannen wenig gewusst. Ähm (-) das ist die eine Seite, aber auch die Erkenntnismöglichkeiten auf der tatsächlichen Ebene sind in der Regel relativ stümperhaft, (-) wir haben an äh äh an grundsätzlichem Transportmaterial das, was die Anwälte schreiben und äh da haben Sie öfters grade in zweiter Instanz äh so häufig Verdrehungen der Realität, äh dass Sie nicht davon aus133 Vgl. Berndt/Stegmaier (2004c: 202 ff.).

Die pragmatische Strukturierung von Rechtsfällen

245

gehen können, dass Sie nur das lesen, was ist, abgesehen davon, dass Sie ja natürlich auch nicht alles verstehn, was geschrieben worden ist, auch da will ich nicht den skeptischen (-) äh Rückhalt Ihnen vorenthalten, dass nicht alles was ich lese, äh von mir so aufgenommen wird, wies gemeint is. [18:26] Das BGB als historisch altes Gesetzbuch in einer modernen Welt und die tendenziellen sachlichen Einlassungen der Parteienvertretung begründen für R10 eine grundlegende »Skepsis« gegenüber dem Geschriebenen. Daraus zieht er die Konsequenz, ganz prinzipiell gesprochen, die gemachten Deutungsangebote bei Bedarf anders auszulegen. Er unterscheidet, wie R7, zwischen Normen- und Faktenseite. Seinen Ansatzpunkt für die praktische Infragestellung normativer und faktischer Plausibilitäten verortet er anders als R7 nicht in Fragen der materiellen Angemessenheit und Gerechtigkeit. Vielmehr gehe es lt. R10 darum, dass zum einen Gesetze nicht auf alle Fälle der sich wandelnden Lebenswirklichkeit für alle Zeiten passend abgefasst werden können und dass zum anderen die normativen und faktischen Argumente mit strategischen Absichten vorgebracht werden, mithin also nicht immer nicht zu leichtfertig »für bare Münze« genommen werden können. R10 spricht hier also die richterliche Fallgestaltung nicht bezüglich von Fragen der Gerechtigkeit an, sondern in Bezug auf Erkenntnischancen und -probleme. Auch dies ist ein wiederkehrender, offenbar zentraler Aspekt der Orientierung auf Passung (in der Bearbeitung allgemein, in der Normzuordnung speziell, in der Sicht aufs Ergebnis, auf relativ lokale bei Richtern gebräuchliche soziale Konventionen wie ›Linien‹ usf.). (4) Um die in den nächsten Abschnitten (2.2 und 2.3) entfaltete und vorgestellte Differenzierung von Zergliedern und Verbinden nicht zu verabsolutieren, also ihrerseits unterdifferenziert einzuführen, muss an dieser Stelle zunächst noch klargestellt werden, dass neben dem stückweisen Zergliedern und Verbinden als zwei gängige Operationsrichtungen bei der Fallbearbeitung auch ein anderes Phänomen eine Rolle spielt. Es geht um jene Momente, da man gar nicht mehr »akribisch« zerlegen und wieder zusammenbauen muss, sondern wo ganz schnell und mit mehr oder weniger anhaltender Evidenz manche Aspekte eines Falles »einfach zusammenfallen«, etwa in dem Sinn, wie im übernächsten Zitat der Richter R3 seine Erfahrung ausdrückt, »[d]as sieht man so«. Obwohl gleich von Subsumtion die Rede sein wird, die wir unten in Abschnitt 2.3 (»Unterpassen«) gesondert behandeln, bietet sich der folgende Interviewausschnitt an, um hervorzuheben, in welchem Verhältnis das »stückweise« Passen und das »auf einen Blick« gelingende Passen sich darstellen. Im Strafprozess müsse man im Urteil erst »schön schulmäßig« zur Person wiederholen, »was man in der Verhandlung äh gehört hat oder von Zeugen erfahren hat«, Sachverhalte und Tatgeschehen berichten, die Beweiswürdigung anstellen:

246

Die pragmatische Strukturierung von Rechtsfällen

R3: Und dann kommt, dann kommt die sogenannte rechtliche Würdigung, das ist, äh das ist rechtlich einzuordnen, zu subsumieren, zu würdigen als ein Diebstahl, ne kann man noch ein bisschen ausführen oder nicht ausführen, was man im Strafurteil nicht machen muss, in der, in der theoretischen Praxis ausführlichst, das ist der wesentliche Teil der der theoretischen Ausbildung, auch der schriftlichen Arbeit in der theoretischen Ausbildung, das man ausführlichst subsumiert. Subsumtion ist überhaupt das einzige, nicht? [9:34] Die theoretische Ausbildung reduziert sich für R3 nach all den Berufsjahren darauf, dass man einmal richtig zu subsumieren gelernt hat. Was man dabei gelernt habe, sei auch genau das, was man »in der Praxis« benötige. Rechtsarbeit ist für ihn im Endeffekt stets Subsumtion. Das macht er im Gespräch, wie hier, immer wieder klar. Danach kommen noch die Strafbemessung und andere Schritte der womöglich offeneren Auslegung von Bewertungsspielräumen. Weiter erläutert R3, warum er – im Rekurs auf die Erläuterungen in unserem Anschreiben zur Kontaktanbahnung – keinen Gegensatz zwischen Theorie und Praxis feststellen könne. Er erläutert dies daran, wie er den Begriff des Diebstahls zu handhaben gewohnt ist: R3: Ja man- also Diebstahl. Da steht im Gesetz »Wer einem anderen eine fremde bewegliche Sache in rechtswidriger Zueignungsabsicht wegnimmt«, also mehrere mehrere, das ist das ist die Juristen nennen das »Tatbestand«, den gesetzlichen Tatbestand. Im Sprachgebrauch ist Tatbestand der Sachverhalt, aber das ist das ist der juristische Ausdruck, jedenfalls im Strafbereich ist das so. »Wer einem anderem«, »wer«, das muss ein Täter sein, »wer«, ein Mensch, ein Hund nicht oder wer einen anderen beißt, das kann kein Hund sein, nicht? Dieser Hundefall von gestern ((Anspielung auf das am Tag vor dem Interview gesprochenen Urteil gegen den Hundehalter im Fall Volkan, der durch einen Kampfund getötete Junge)), nicht, der, ne? Nicht der Hund, der Hund kann nicht, ja der ist auch schon tot, aber der kann auch nicht bestraft werden, jedenfalls, so. »Wer«? Ein Mensch. »Einem anderen eine fremde bewegliche Sache«. Da ist- erst mal gibt es eine Sache. [...] Nicht, da muss die beweglich sein, nicht, die Uhr. Und da kann man noch fragen, ist die Uhr, die da an der Wand hängt, ist die beweglich oder nicht, und wenn man sie nicht leicht beweglich machen kann, dann, dann ist sie keine bewegliche Sache. Also das- juristischer Ausdruck, eine Sache, die man so schleppen kann. Ein- Sachen sind auch auch Grundstücke, nicht? So, und die, die kann man eben nicht nicht wegtragen. »Wer einem anderen eine bewegliche Sache«, »fremde Sache«, die muss einem anderem gehören, nicht, die muss einem nicht selbst gehören, »wegnimmt«, das heißt, ja da da gibt es so theoretisch wenn wenn man äh eine Hausarbeit schreiben muss, dann muss man über das Wegnehmen, nicht, über das den Bruch des fremden Gewahrsams und die Aneignung des Gewahrsams- In der Praxis spielt das überhaupt überhaupt keine Rolle, ganz selten vielleicht mal, ganz selten, bei äh bei den Ladendiebstahlsfällen, die die rechtlich problematisch sind, da kann das sein, nicht? Das ist ja der Wald- und Wiesenfall. Der tägliche

Die pragmatische Strukturierung von Rechtsfällen

247

Fall, nicht, der hauptsächliche Fall, der rechtlich, der rechtlich kompliziert ist, aber da hat man sich geeinigt, also wer eine fremde bewegliche Sache einem anderen wegnimmt, so nicht, das tut auch derjenige, der zerstreute Professor, der in der Kneipe den falschen Schirm- der nimmt einem anderen eine fremde bewegliche Sache weg, aber nicht in rechtswidriger Zueignungsabsicht. Der hat der will sich das nicht [...] selbst zuführen, nicht. Selbst seinem eigenem Vermögen einverleiben oder ja, Eigentümer kann man nicht werden an gestohlenen Sachen, nicht, aber so. Und das und in in der theoretischen Ausbildung, da müssen diese, Sie diese äh Sachverhalts- äh diese Tatsbestandsmerkmale »fremd«, »bewegliche bewegliche Sache«, »fremd«, »rechts- rechtswidrige Zueignungsabsicht«, »innere Tatsache«, das müssen Sie alles Stück für Stück subsumieren, rausziehen, nacheinander abhandeln. Und dasselbe müssen Sie auch, müssen Sie auch so tun. Das tun das tun Sie aber nicht das tun sich nicht stückweise, das das äh nicht, wenn man wenn man Diebstahl als Richter nur so ein Diebstahl hat, dann dann macht man diese Subvenz- Subsumtion, nicht, die rechtliche Zuordnung, Subsumtion. Im Einzelnen nimmt man nicht, nicht [...] so akribisch vor, muss man auch nicht, weil äh weil das kann man mit der Hand in zwei und zwei sind vier. Das sieht man so, nicht. Und so sieht auch ein auch ein Jurist mit bloßem Auge, dass das die Subsumtion erfüllt, nicht. [...] So. Nicht? Bei einfachen Fällen. Bei komplizierten Fällen ist das natürlich ganz anders, nicht. Bei Steuerhinterziehung, ganz [...] also erst mal materiell rechtlich kompliziert und auch steuerstrafrechtlich, nicht [...]. [9:36] An mehreren Stellen thematisiert R3, wie einige Fallaspekte schnell klar sein können oder aber ausführlicherer Zuwendung bedürfen. Er greift als Beispiel die Definition »Diebstahl« heraus und kann – als langjähriger Strafrichter geübt – im Interview fast wörtlich aufsagen, was laut Strafgesetzbuch die Kriterien für ein Diebstahlsdelikt sind. Begriff und Prüfmerkmale sind ihm präsent.134 Keine Mühe macht es weiterhin zu erkennen, dass ein ›Täter‹ im Sinne des Strafgesetzbuchs z. B. kein Hund sein könne, sondern ein Mensch sein müsse; auch nur ein Mensch könne bestraft werden. Der Richter kann zwar auf die Idee kommen zu prüfen, ob in irgendeiner Weise der Hund als Täter und zu Bestrafender in Frage kommt, aber kann sich gleichwohl darauf verlassen, dass es in der Regel keiner besonderen Prüfung bedarf, die Hunde-Variante auszuschließen.135 Begriffe, die aus der Fallakte und dem für einschlägig erachteten Gesetz hervorgehen, finden sehr leicht zueinander. Am Begriffs-

134 Er nimmt kein Gesetzbuch zur Hand, wir sitzen zu diesem Interview im Wohnzimmer des Richters. 135 Dass ein Hund, der getötet hat, sei es einen Menschen oder ein anderes Tier, jenseits dieser Rechtskonzeption sehr wohl mit großer Wahrscheinlichkeit sein Recht auf Leben verwirkt hat und seinerseits in Reaktion auf seine »Tat« in besonderen Gewahrsam genommen oder gleich getötet wird, sollte hierbei nicht außer Acht gelassen werden.

248

Die pragmatische Strukturierung von Rechtsfällen

element der »fremden beweglichen Sache« konzediert der Richter aber immerhin, es könnten in bestimmten Ladendiebstahlsfällen die Zuordnungen problematisch werden. Was ein fraglicher Gegenstand im Lichte des Gesetzes und unter den Augen des gesetzesauslegenden Richters »ist«, kann auf einem Kontinuum von schnell bis mühsam aufeinander bezogen vorgestellt werden. Bei schneller Passung, insbesondere im Extremfall der ad hoc gelingenden Zuordnung, wirkt der Fall für den Richter ganz eindeutig gelagert: »Das sieht man so, nicht. Und so sieht auch ein auch ein Jurist mit bloßem Auge, dass das die Subsumtion erfüllt, nicht.« Diese Erfahrung könnte kaum prägnanter ausgedrückt werden, als mit den Worten »so sehen«, »mit bloßen Augen«. Sogar die Mathematik wird metaphorisch bemüht (»zwei und zwei sind vier«), um mit einer Redensart, die sich auf basale Arithmetik bezieht, die kaum mehr reflexionsbedürftige Evidenz einer Addition zweier simpler Zahlen zur an einer Hand abzählbaren Summe zu versinnbildlichen. Auf einen Blick weiß man, woran man ist. Keine Hilfsliteratur muss gewälzt werden, keine Kollegen konsultiert. Als Gegenbild ist die Rede davon, »akribisch« etwas »Stück für Stück subsumieren, rausziehen, nacheinander abhandeln« zu müssen. Genau diese Vorstellung von »stückweise nacheinander rausziehen« ist das Bild des Zergliederns, das unten in Abschnitt 2.2 ausgebreitet wird. Die Formulierung »dass das die Subsumtion erfüllt«, ist dagegen eine andere Möglichkeit, die gelungene Zuordnung auszudrücken – zu sagen, »es passt«. Wir sprechen dann in Abschnitt 2.3 von Verbinden. Nach den Erfahrungen, die R3 bekundet, scheinen manche Zusammenhänge so schnell »mit dem bloßen Auge« sich einander anzuschmiegen (zielgenau zu passen), sich fast schon magnetisch anzuziehen, dass er gar nicht mehr daran denken muss/will, etwas »künstlich« oder »kunstvoll« auseinander zu dividieren und neu einander zuzuordnen (gezielt zuzuordnen).136 Neben der grundsätzlichen auf Passung ausgerichteten Handlungsorientierung sollte deutlich geworden sein, dass neben der »normalen«, d. h. mehr oder weniger mühevollen Norm-Fall-Passung auch solche Arbeitssituationen auftreten, in denen sich »spontane oder ad hoc-Passungen« einstellen. Betrachten wir nun drei Unterformen des ›Anpassens‹, die das basale Spektrum der Anpassungspraxis wiedergeben. Es gilt nunmehr ergänzend zu zeigen, dass die-

136 Gerade gegen Schluss dieses Interviewausschnittes können wir feststellen, dass wir mit diesen Einlassungen sehr lebensnah und alltagssprachlich den Typ der einfach funktionierenden »Rechtsanwendung« beschrieben bekommen. Wie schwierig es ist, statt der Problemstellungen das Leichtgängige zu verbalisieren, kommt hier zum Ausdruck. Mehr noch: R3 bedient sich dabei weitgehend nicht des analytisch-logischen Vokabulars der Rechtstheorie. Obzwar er mit den gesetzlichen Termini »Diebstahl« oder »fremde bewegliche Sache« und theoretischen Begriffen »Subsumtion«, »Tatbestand« oder »Tatsbestandsmerkmale« ansetzt, muss er alsbald in die Alltagssprache überwechseln. Er hat keine Theoriesprache, die ihm ganz selbstverständlich zu Diensten wäre – auch wenn in soziologischer Globalbetrachtung das »Rechtssystem« über »Reflexionstheorien« verfügen mag. Er muss in einfacheren Begriffen schildern, wie er denkt. Wir schließen daraus, dass ihm auch fürs praktische Denken bei der Arbeit keine elaborierte Logik(sprache) behilflich ist.

Die pragmatische Strukturierung von Rechtsfällen

249

se Passungsleistung direkt eingebunden ist die sozialen Bedingungen des (rechtlichen und rechtlich zu bewertenden alltäglichen) Wissens und Handeln. Dafür werden wir jedoch letztlich auch die Analysen der richterlichen Arbeit unter dem besonderen Fokus der Interaktivität in Kapitel 4 benötigen. Wenn wir die Praxis des auf Passung hin angelegten Bearbeitens von Fällen (und dabei wiederum von Teilproblemen) betrachten, so erkennen wir drei Modi der Zuwendung zu den Fällen und zu den innewohnenden Teilproblemen: zum einen wird ein Fall bzw. ein Problem ›zergliedert‹ und zwar in Elemente, die den Fall bzw. das Problem besser greifbar und handhabbar machen als vor der Zergliederung. Wir sprechen hier von ›Zergliedern‹ als einer Herangehensweise, die sich eines diakritischen Blicks bedient (Abschnitt 3.2). Zum anderen werden die Elemente von Fällen bzw. ihrer Teilprobleme erneut und selektiv neu geordnet (wieder) miteinander ›verbunden‹ mit Hilfe eines synkritischen Blicks, was wir als ›Verbinden‹ bezeichnen (Abschnitt 3.3). Zum dritten beschreiben wir einen Modus des ›Verbindens‹, bei dem mehr als nur die im Zuge der Zergliederung gewonnenen Elemente (wieder) verbunden werden: Dabei werden nämlich neue hinzugenommen oder erst einmal geschaffen werden – wir nennen diesen Blick fürs Neue im Folgenden ›Erfinden‹ (Abschnitt 3.4). 3.2

Zergliedern

Sowohl in der Bearbeitung eines Falles durch einzelne Richter als auch im interaktiven Beratungsgeschehen (vgl. Kapitel 4) kann man vier Richtungen unterscheiden, in denen der jeweilige Fall typischerweise auf Einzelmerkmale und deren Unterschiede hin zergliedert wird: Es wird nach (rechtlichen) Ansatzpunkten gesucht (›Ansetzen‹). Im Zuge dessen oder danach wird ein hinreichender Überblick angestrebt, was insgesamt am Fall zu berücksichtigen ist, z. B. mehr oder weniger relevante rechtliche und sachliche Aspekte und Argumente (›Sich den Fall aufstellen‹). Spätestens dann hat man ein Gefühl oder gar eine Überzeugung, was den Fall im Kern bestimmt und worauf er wohl hinaus läuft (›Fallbestimmendes herausstellen‹). Hierauf bezogen wird das eine oder andere für wichtig erachtete normative Detail genauer angesehen (›Bestimmende Details durchdringen‹). Zur Kenntnis genommen wird während all dem auch die faktische Seite des Falles, besonders im Hinblick auf die wichtigen Normen (›Fakten anpassen‹). Da nicht die Fallbearbeitung im Gesamtablauf beschrieben werden soll, sondern die praktischen Eckpunkte vielmehr analytisch-konzeptionell markiert, behandeln wir im Folgenden die einzelnen Aspekte des ›Zergliederns‹ in einer an den tatsächlichen Prozess angelehnten, ihn aber nicht in jedem Fall abbildenden Reihenfolge. Zu verstehen ist das Konzept des ›Zergliederns‹ auch als Integration der Praxis des ›Auffindens‹ und ›Anpassens‹. ›Verbinden‹ (3.3) weist dagegen auf die Integration von ›Anpassen‹ und ›Abschließen‹.

250

Die pragmatische Strukturierung von Rechtsfällen

3.2.1 Ansetzen – »den grundsätzlichen Anspruch festzustellen« Mindestens auf zwei »Feldern« spielt sich die Rechtsarbeit im engeren Sinn ab, wenn man den Vorgang der Fallbearbeitung im Büro betrachtet: an der Akte und am Gesetz. Aus der Akte wird ersichtlich, was die Rechtsuchenden wollen und wie sie es begründen. Aus dem Gesetz ergibt sich, ob sie berechtigt sind, einen Anspruch so zu stellen, wie sie ihn stellen. Was die Akte angeht, so werden hierin jene Schriftsätze angesehen, aus denen ersichtlich wird, was jemand vor Gericht erstreiten will, welche sachlichen und rechtlichen Argumente dafür vorgebracht werden. Das Gesetz, an dem Richterinnen sich beim Aktenstudium orientieren, kann sowohl als Information aus der Akte hervor gehen, als Vorstellung im Kopf mitlaufen als auch in Buchform (v. a. als auf dem Tisch neben der Akte aufgeschlagen daliegende Gesetzessammlung oder Kommentierung) hinzugezogen werden. In diesem Abschnitt werden einige Aspekte dessen dargestellt, was für die erste Identifizierung (1) der faktischen und normativen Ansatzpunkte bei der Erarbeitung jeglicher Falllösungen grundlegend ist sowie was (2) nach Vertiefung der Ansatzpunkte verlangt. Wir haben sehr fein differenziert dargelegt, aus welchen Quellen sich die Fallbearbeitung beim ›Auffinden‹ speist (Stegmaier/Berndt 2004a). Das soll hier nicht wiederholt werden. Wenn dennoch die Frage behandelt wird, wie angesetzt wird, dann im Hinblick darauf, wie es weiter geht, wozu man das Aufgefundene benötigt und was damit gemacht wird. Nach den speziellen Analysen der Praxis des ›Auffindens‹ geht es beim ›Ansetzen‹ auf einer viel allgemeineren Ebene darum, welche Kernprobleme sich beschreiben lassen im Umgang mit dem, was Richter als »Grundlagen« bezeichnen: die »Anspruchsgrundlagen«, »Entscheidungsgrundlagen«, »Verhandlungsgrundlagen«, »Vergleichsgrundlage«, »Arbeitsgrundlage«, »Berechnungsgrundlage« usw. und wie es damit praktisch weitergeht. (1) Eine generelle Maxime besteht darin, dort anzusetzen, wovon in der Akte die Rede ist. Der Fall ist zunächst, was Aktenlage ist. Der erste Zugriff auf einen Fall erfolgt an Hand der Akte, die ihn dokumentiert. Rufen wir noch einmal in Erinnerung, was R2 als Leitentwurf seiner Herangehensweise erklärt hat (vgl. oben 2.1): R2: Ich muss also mir eine Anspruchsgrundlage suchen. Entweder eine gesetzliche Anspruchsgrundlage oder eine vertragliche Anspruchsgrundlage und äh muss dann diesen Sachverhalt, den der Kläger, ich beachte das, was der Beklagte an sich äh sagt, noch gar

Die pragmatische Strukturierung von Rechtsfällen

251

nicht, nur was der Kläger sagt, äh, äh ordne ich, substantiiere ich unter ein, die gesetzliche Norm, äh und frage mich: passt das zusammen? Passt das zusammen? [5:11] Folgen wir seinen weiteren grundlegenden Erläuterungen, wie er zu den Grundlagen für die weitere Fallbearbeitung und die daraus resultierende Lösung kommt: R2: Der gesunde Menschenverstand ist natürlich ganz was Wichtiges, und die Erfahrung, die man gemacht hat, die Lebens- und Berufserfahrung, hilft einem relativ schnell, die Anspruchsgrundlage zu finden. In den meisten der Fällen wird sicher auch, weil die Kläger in der Regel, in der Regel von Juristen, also von Anwälten vertreten werden, mir vorgegeben. [5:194] Aus einer Kombination von Erfahrung im Erschließen von Rechtsfällen und meist „bedient“ durch anwaltliche ›Vorgaben‹ schöpft R2 das Gespür und das Wissen, worin die Anspruchsgrundlage eines Falles zu erblicken ist. Dabei sei es etwa in Schmerzensgeldsachen oft weniger schwierig, den grundsätzlichen Anspruch festzustellen: R2: Dann ist es aller- allerdings manchmal manchmal muss man ja entscheiden, erst mal, in die die grundsätzliche, den grundsätzlichen Anspruch festzustellen und dann die Höhe des Anspruchs. Das sind also zwei Schritte. [...] Das hat man ja in Schadensersatzprozessen oder wenn es auch um Schmerzensgeld geht, [...] ähm ist das zweite häufig genauso schwierig, wie das erste. [....] Kann man sich vorstellen ne? [ B: Ja. ] Weil häufig gar nicht so schwer festzustellen ist, ähm wer ob jemand den Schaden verursacht und verschuldet hat, sondern in welchem Umfang er schadensersatz-schadensersatzpflichtig gemacht hat. [5:36] Gegenüber dem grundsätzlichen Anspruch sei aber die Höhe des Anspruchs häufig schwerer zu bemessen. Im Prinzip geht es also von der Grundlage aus weiter zu neuen Fragestellungen, die geklärt werden müssen. Auf die Feststellung der allgemeinen Grundlage (Anspruch) folgen die Bemühungen um die spezifischen Grundlagen (Höhe des Anspruchs). Außer in extrem einfach gelagerten Fällen oder solchen, die früh abgebrochen werden (etwa durch Einstellung, Vergleich, Versäumnisurteil), hat man es mit dem Problem zu tun, dass nach Findung der Grundlagen etwas darauf aufgebaut werden muss: Die Rekonstruktion der Argumente der Parteien, die ihre Anspruchsstellung begründen wollen, muss erfolgen. Die Position des Richters als »dritter Instanz« zwischen den beiden Streitenden, der aus den verschiedenen Dimensionen eines Falles ein kohärentes Gesamtbild formen muss, ist überdies zu

252

Die pragmatische Strukturierung von Rechtsfällen

ermitteln und auszufüllen – und dabei die spezifische richterliche Perspektive herauszubilden. Dazu gehört es z. B., weitere Anspruchsgrundlagen zu prüfen: R2: Wenn zum Beispiel kein Vertrag zustande gekommen ist, aus irgendwelchen Gründen, [...] äh die man dann geprüft hat, dann muss man die weitere Anspruchsgrundlage, ungerechtfertigte Bereicherung, prüfen, ne. [...] Ich habe also den Vortrag des Klägers und nun ist die Frage, der Vortrag ist nicht schlüssig. Was mach ich als Richter? Ich habe ((Räuspern)) Kraft Gesetzes eine richterliche Aufklärungspflicht, muss also auf äh einen schlüssigen Vortrag hinwirken. [5:24] Sollten die Ansprüche nicht in hinreichender Form vorgetragen worden sein, schlüpft der Richter in die Rolle des Impulsgebers und des die Gesamtlage überblickenden Akteurs und müht sich selbst daran, schlüssig zu machen, was vorgetragen worden ist. Das bedeutet unter anderem: selbst gezielt nachfragen und die neuen Informationen auf ihrer Verwertbarkeit hin zurechtformen. Als erstes Ziel – nach der Prüfung, ob man überhaupt zuständig ist – wird versucht, die Grundlage eines rechtlichen Anspruchs zu ermitteln. Die Kunst liegt jedoch noch mehr darin, erstens nichts zu übersehen und zweitens sich dazu »eigene Gedanken machen« zu können: R9: [...] weil es ja in der Gesetzessystematik, wenn man nicht viel Zeit hat, sehr schwierig ist, so Querverweisungen, was nicht zu vergessen. Man kann also leicht etwas übersehen als Voraussetzung für eine Anordnung. Und wenn ich die Grundlage einmal habe, dann habe ich ja eigentlich die Kette drin, an was ich denken muss. Und dann kann ich natürlich, wenn ich es lese, mir eigene Gedanken machen und sagen, »Das mache ich anders!«. Aber ich habe erst mal eine Grundlage. [17:19] Denn, wie es hier seitens des Amtsrichters in Strafsachen R9 heißt: Eine »Anordnung« sollte lückenlos fundiert sein, sonst trägt sie nicht. Leicht kann – und das ist für uns hinsichtlich der Rechtsarbeit wichtig – etwas »übersehen« werden aufgrund einer von »Querverweisungen« geprägten »Gesetzessystematik«. Andererseits spricht R9 von einer Erfahrung, die, nach den Auskünften in unseren Interviews, mit vielen Richterinnen geteilt wird: Hat man einmal die Grundlagen gefunden, dann läuft der Rest wie entlang einer »Kette« ab, dann bekommt die Sache einen fortschreitenden Rhythmus, der den weiteren Gang der Fallbearbeitung trägt. Für R9 ist also entscheidend, keine systematischen Gesichtspunkte während der rechtlichen Prüfung eines Falles zu vergessen. Dazu benötigt und sucht R9 »die Grundlage« des Rechtsanspruchs, um von dort aus weitere Aspekte der zu entscheidenden Rechtsfrage zu entwickeln. Letzteres bedeutet für ihn, sich entlang einer »Kette [...], an was ich denken muss« voran zu arbeiten. Dabei spricht R9 für diesen Prozess schon von der syste-

Die pragmatische Strukturierung von Rechtsfällen

253

matisch-genauen Prüfung auf der einen Seite und den eigenen Gedanken, vom »Nicht-vergessen« einerseits und vom »das mache ich anders«. In diesem sprachlich dicht beieinander präsentierten Zusammenhang klingt an, wie Anpassen auch darin geschieht, vom Fokuspunkt der Grundlage auszugehen und wechselseitig das »systematische Gesetz« und die eigene Normvorstellung aufeinander abzustimmen.137 (2) Wenn wir noch näher darauf eingehen, was es bedeutet, im Gesetz die Ansatzpunkte zu erschließen, dann kommen wir in den Bereich, der bei einfachen Fällen in bekannten Rechtsmaterien für die Richter sich in schnellen, ja kaum merklichen Schlussfolgerungen zusammenzieht und zu (Teil-) Ergebnissen führt. Bei Fällen, in denen diese ad hoc zu gewinnende Klarheit und Orientierung »hakt«, wird deutlich, wie voraussetzungsvoll es doch ist, die Anspruchsgrundlagen faktisch und normativ abzusichern. R2 hatte bereits in den Hinweisen auf die Frage der weiterführenden Bemessungsgrundlagen (»in welchem Umfang [...] schadensersatzpflichtig«) und auf weiteren, bzw. unvollständigen Anspruchsgrundlagen klar gemacht, dass eine vertiefende Arbeit am Norm-Fakten-Komplex nötig ist; R9 spricht das Thema unter den Gesichtspunkten »nichts übersehen« und »anders machen« an. So erklärt R2 dann weiter den Übergang von dem gleich Sehen zum Nachschlagen: R2: Ja äh, was soll ich denn sagen, wie man zu der Anspruchsgrundlage kommt? Äh? Also in vielen, vielen Fällen, die ich das für ein Juristen, der die Ausbildung genossen hat, auch auf der Hand. Ne? Wenn es nicht auf der Hand liegt, muss man sich das erarbeiten. [...] Man fragt ja: wird hier Erfüllung, das ist so äh, [...] Erfüllung verlangt, ne? Aus einem Vertrag oder wird Schadensersatz geltend gemacht auf Grund einer gesetzlichen Norm, ne. Das sind ja die gängigenA: Das sieht man einfach. R2: Das sieht man einfach, Vertrag. Wenn behauptet werden, dann und dann ist ein Kaufvertrag, oder Wertvertrag, äh, Mietvertrag abgeschlossen worden, dann begibt man sich im besonderen Teil der Schuldrechts in diesem Bereich und schaut, wie sind da die Voraussetzungen? Was muss vorliegen, um den Anspruch realisieren zu können, ne. Man muss sehr genau das Gesetz lesen, man muss die Norm vor allen Dingen bis zum Schluss lesen. Und das tun Anfänger häufig nicht. Am Schluss steht dann meistens, das Wichtigste, nämlich der Ausschluss oder irgendwas anderes. [5:195] Er findet vor, dass Schadensersatz geltend gemacht wird; er weiß relativ allgemein, hier geht es um Schuldrecht und beginnt die besonderen Voraussetzungen im entsprechenden Teil des Gesetzes aufzusuchen, um sie als Prüfmaßstäbe auf die Fakten anlegen zu können. Es empfehle sich allerdings, die Norm bis zum Schluss zu 137 Das verweist auf oben in 2.1 angesprochene Ergebnisorientierung unter Ausnutzung der Auslegungs- und Legitimationsspielräume. Siehe dazu auch unten Abschnitt 2.4.

254

Die pragmatische Strukturierung von Rechtsfällen

lesen: um sie im Gesamtzusammenhang zu erfassen und keine Ausschlusskriterien zu übersehen. Hinter der Aussage »Man muss sehr genau das Gesetz lesen, man muss die Norm vor allen Dingen bis zum Schluss lesen.« steckt mehr als nur eine Sorge um Vollständigkeit (um irreführendes Nichtwissen zu überwinden); »genau lesen« heißt auch, dass die Norm ausgelegt werden muss (um sich noch einmal klar zu machen, was gemeint ist und wie das auf den Fall bezogen werden kann). Es konnten und sollten hier nicht alle Grundlagen besprochen werden, die weiteren in detaillierten und vergleichenden Einzelfallanalysen zu Tage träten. Aber immerhin wurde exemplarisch deutlich, dass es mit dem Aufgreifen der Ansatzpunkte nicht getan ist. ›Auffinden‹ und ›Anpassen‹, zwei von uns herausdifferenzierte praktische Vorgänge, greifen trotz ihrer Eigenwertigkeit eng ineinander.138 3.2.2 Sich den Fall aufstellen – »wie so ne Mini-Relation dann immer, ne« In zwei Beispielen soll nun gezeigt werden, wie Richterinnen bezogen auf ihre zu bearbeitenden Rechtsfälle sich den jeweils nötigen Überblick verschaffen und dabei dem Fall eine neugeordnete Struktur geben. Einmal geht es um eine fast lehrbuchhafte ›Zergliederung‹ in rechtliche und sachliche Gesichtspunkte in komplexen Fällen. Das andere Mal lernen wir die »Eigen-Theorie« eines Richters kennen, wie er sich einen Fall im Prinzip erschließe – und zwar so, wie es nicht im Lehrbuch steht. (1) Führen wir uns eine längere Selbstbeschreibung der Vorsitzenden Landrichterin R19a von Aspekten der Fallbearbeitung unter Gesichtspunkten des Anpassens vor Augen, welche letztlich in die Beschreibung einer nicht ganz »klassischen Relation« für Fälle im Bereich der freiwilligen Gerichtsbarkeit mündet. Die Beschreibung von Fallbearbeitungen, welche nicht exakt der klassischen zivilrechtlichen Relation entsprechen, erachten wir an dieser Stelle deshalb für aussagekräftig, weil sich in solchen Momenten in den Interviews die Möglichkeit bot, ausführliche Selbstbeschreibungen der Praxis zu bekommen, statt mit schnellen Verweisen und begrifflichen Abkürzungen auf die Relationstechnik »bedient« zu werden, wie der folgende Ausschnitt zeigt. Auf die Frage, ob die rechtlichen Hinweise aus den Akten selbst genügen oder ob man eher das betreffende Rechtsgebiet noch anderweitig in den Blick nehmen muss, um etwa Lücken in Rechtsfragen zu schließen, antwortet die vorsitzende Landrichterin: R19a: Ich würde letzteres bejahen. Also ich bemühe mich in, sagen wir mal komplizierteren Sachverhalten, auch immer sehr systematisch zu arbeiten. Äh, ich gehe wirklich äh ja

138 Weitere Untersuchungen zu »Grundlagen« finden sich in verschiedenem Sinne sind in Kapitel 3 (bzgl. diverser »Medien der Rechtsarbeit«), in Berndt/Stegmaier (2004a) und auch hier nachfolgend im Abschnitt bzgl. ›Fakten anpassen‹.

Die pragmatische Strukturierung von Rechtsfällen

255

(-) von der Rechtsnorm aus (-) und und subsumiere. Und ganz konsequent auch. Und das bietet aus meiner Sicht die größte Gewähr, nichts zu übersehen. Ne. Also wenn ich mich nur so mit den rechtlichen Gesichtspunkten äh beschäftigt äh beschäftige, die angesprochen sind in der Akte, laufe ich ja in Gefahr, etwas zu übersehen, ne. Und äh, mir liegt das aber auch von meiner Natur her, ich bin ein sehr strukturierter Mensch äh und, oder so empfinde ich mich zumindest, Selbst- und Fremdwahrnehmung ist ja auch noch was Unterschiedliches ((lacht)), ich empfinde mich aber als sehr stark strukturiert, bei mir is auch immer alles sehr ordentlich, ne, also, ich kann nicht so’n so ne Unordnung haben, wenn vielleicht der Schreibtisch jetzt im Moment auch anders aussieht, [...], aber es is äh ich ich brauche meine klare Strukturen und so arbeite ich auch. Ähm, ich mache mir, ich wenn ich jetzt so so eine Akte neu bearbeite, dann geh ich hin und erarbeite mir zunächst den Sachverhalt. A: Wie kann man sich das vorstellen, wie Sie da vorgehen? R19a: Wie ich das ganz praktisch mache? Äh, ja seitdem es seitdem ich den PC für mich entdeckt hab und das is schon viele Jahre, mach ich mir eine chronologische Aufstellung des Sachverhaltes, mit Hilfe eine Tabelle, ne und äh notier mir also die Daten, die Blattzahlen und dann eben in Stichworten, was da is. Also, so war das mal anhand eines eines äh (-) nehmen wir mal anhand eines Nachlassverfahrens, da geht es bei uns darum, wem ein Erbschein zu erteilen ist, ne, das is so, wir haben die Erbscheinsverfahren, es geht also darum, jemand is verstorben und wer is jetzt Erbe. Da ham wir zum Teil eine völlig unübersichtliche Anzahl von Beteiligten. Das geht in Personenkreise von bis zu zehn zwanzig Personen, die dann an einem Verfahren zu beteiligen sind. Dann geh ich also hin, verschaff mir zunächst mal ein Überblick über die Beteiligten, mach mir so eine Schautafel über die ganzen Verwandtschaftsverhältnisse, ne, also, in der Mitte der Erblasser und guck dann wie die ganzen Beteiligten dieses Verfahrens mit ihm verwandt sind, um da schon mal einen Überblick zu bekommen. Ja, und dann geh ich hin und les die Akte, dann hab ichs ja schon einmal gelesen, dann les ich die Akte noch mal konsequent von der ersten bis zur letzten Seite und mach mir dann meine Aufzeichnungen in der Tabelle, also so banal, wann is der Erblasser verstorben, wann is der Erbschaftsantrag gestellt, wann hat der dieses Testament errichtet, wann dieses Testament und und so erarbeite ich mir den ganzen Sachverhalt. So. A: Also eine chronologische Tabelle. R19a: Eine chronologische Tabelle. Und äh die verinnerlicht sich mir auch ein Stück weit, indem Mom-, ich bin auch jemand, der sehr gerne schriftlich arbeitet, also in dem Moment, wo ich das nur geschrieben habe, äh hab ich das dann auch sehr weitgehend im Kopf. Ja, und dann (-) ja das kann ich ((lacht)) Ihnen jetzt eigentlich nicht mehr nicht mehr so nachvollziehbar darlegen, dann seh ich natürlich die Rechtsprobleme. Klar, ne. Das is ja meine langjährige Ausbildung, meine noch längere Erfahrung inzwischen, dannA: Sind das Informationslücken, oder sind das [ R19a: Jah- ((seufzend, ausatmend)) ] (--) was äh bricht da irgendetwas auseinander, was was nicht mehr logisch is [ R19a: Nee, ganz im Ge- ] oder könn das gar nich so konkret sagen?

256

Die pragmatische Strukturierung von Rechtsfällen

R19a: Ganz äh ganz im Gegenteil, also ich ich erkenne dann, worauf kommt’s an in diesem Fall, ne, worauf kommt es an in diesem Fall. Ja und dann äh ist es gerade auch im Erbrecht sehr häufig, dass mir die Normen (-) nicht so präsent nicht so vertraut sind. Das Erbrecht is ein ein sehr kompliziertes Rechtssystem äh (-) sehr schön, weil der Gesetzgeber daran noch nicht rumnovelliert hat ((lacht)), das is also wirklich noch ein ein ziemlich geschlossenes Rechtssystem, was natürlich auch durch die Rechtsprechung sehr weitgehend fortentwickelt is. Ja, und dann schau ich mir eben die gesetzlichen Vorschriften an, (-) schaue mir die Rechtsprechung dazu an, ja und subsumiere meinen Sachverhalt und das mach ich auch schriftlich, ne, also ich äh mach das so so halb schriftlich, ne, ähm (-) ja, so so läuft das dann an und dann (-) äh, weil ich das so systematisch mache, komm ich natürlich auf die Probleme, die angesprochen sind, aber es passiert eben sehr sehr häufig, dass ich auch Probleme feststelle, die nicht angesprochen worden sind. [...] A: Also wenn Sie jetzt diese Systematik der chronologischen Auflistung angesprochen haben, dann darf man sich das wohl nicht so vorstellen wie die klassische äh Relationstechnik, chronologisch is ja eher so linear runterR19a: Chronologisch is linear runter, das is ja nur der Sachverhalt. Das äh nachher die äh, sagen wir mal die die Stichpunkte oder das, was ich mir äh als Vorbereitung für den Termin mache, äh, wird bei uns landläufig Votum benannt, ne, Votum, auch wenn ichs eben nur für mich mache für die Terminsvorbereitung, das mach ich schon im Wesentlichen relationstechnisch. Jetzt nich so klassisch, einmal Klägerstation, Beklagtenstation, das geht in unseren Verfahren ja auch nich. [...] Äh, weil wir keine Kläger und Beklagten haben. [...] Die Relationstechnik, die wenden Sie in der streitigen Zivilgerichtsbarkeit an, da haben Sie einen Kläger und einen Beklagten, bei uns können sich die Beteiligten auch äh ja in Interessenswiderstreit gegenüberstehen. Es gibt auch, das nennt sich irgendwie Streitverfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit, aber äh diesen klassischen Positionen haben wir nich, aber ich mach schon das Gleiche, ich setz also die Namen oben drüber, such mir die einzelnen Tatbestandsmerkmale heraus, und subsumiere dann den Sachverhalt unter die einzelnen Tatbestandsmerkmale und innerhalb dieses Subsumtionsschritt setz ich mich natürlich damit auseinander, was sagt der A, was sagt der B, was sagt der C, und wenn die da etwas streitig vortragen, da komm ich dann ja auch immer an diese an diese Schiene, wo ich dann um unter Umständen in die Beweisaufnahme muss, wenn die da also was streitig vortragen, dann is das is das wie so ne Mini-Relation dann immer, ne. A: Malen Sie sich dann auch so so Bäumchen oderR19a: Nee diese Dinger im Kopf. [...] Ich war lange Zeit Arbeitsgemeinschaftsleiterin, das hab ich ganz versäumt äh zu sagen vorhin und äh, da hab ich auch mich immer sehr bemüht, den Referendaren die Relationstechnik nahe zu bringen und daher kommen diese diese ((lacht)) gedanklichen Bäumchen, aber die sind die sind schon nur in meinem Kopf, ne, das mach ich, das mach ich dann äh (-) schriftlich nicht so[41:124]

Die pragmatische Strukturierung von Rechtsfällen

257

Was R19a hier als »Mini-Relation« bezeichnet, ist offenbar die Übertragung einer »Zergliederungstechnik« aus der streitigen Gerichtsbarkeit in die freiwillige Gerichtsbarkeit und ihren de jure eigenen Implikationen für die Aufarbeitung der ›fallbestimmenden‹ Elemente. Das ›Zergliedern‹ eines Falles mit Hilfe einer Relation oder relationsartigen Aufstellung erscheint insofern zweckmäßig, als dadurch die Positionen (die beiden »Seiten der Relation«, die jeweiligen Rechtspositionen) und Informationen (»Tatbestandmerkmale«, der Sachverhalt insgesamt, die »Namen«) der beteiligten Parteien in Bezug und Differenz zueinander sichtbar werden. R19a gibt an, »sehr systematisch zu arbeiten«, generell gesprochen, und »konsequent« »von der Rechtsnorm aus« zu subsumieren.139 Wie bereits oben in Abschnitt 1.3 zum Auffinden (vgl. auch Berndt/Stegmaier 2004a) gezeigt, ist es unmöglich, eine Sache zu beginnen, ohne schon erste Zeichen zur rechtlichen Einordenbarkeit des Falles abzusehen und Eindrücke der (vermeintlichen) Kernproblematik (»da geht es bei uns darum, wem ein Erbschein zu erteilen ist«) festgestellt zu haben. Wir können also davon ausgehen, dass sich R19a mit diesem spezifischen normativen Vorwissen »zunächst« den Sachverhalt erarbeitet. Nachdem sie eingangs noch die Subsumtionstechnik angesprochen hatte, bezieht sie in Beantwortung der Frage, wie sie denn vorgehe, die Nutzung des PCs mit ein, mit dem sie den Sachverhalt tabellarisch-chronologisch aufstelle. Darüber hinaus fertige sie eine »Schautafel über die ganzen Verwandtschaftsverhältnisse« an. Wenn sie dabei insbesondere darauf achtet, z. B. die Sterbe- und Antragsdaten genau festzustellen, dann reagiert sie bei dieser Aufarbeitung des Sachverhalts bereits auf die Erfordernisse der rechtlichen Regelung in Nachlasssachen, bei denen es nämlich auf Fristen ankommt, welche im Gesetz festgelegt sind. Obwohl sie hier an die Grenzen der Ad-hoc-Beschreibbarkeit von Arbeitsprozessen kommt, kann sie angeben, dadurch passiere bei ihr etwas »im Kopf« angesichts der Akte und der selbst erstellten Übersichten: Die Verhältnisse und Daten werden erstens teilweise »verinnerlicht«, so dass sie hernach nicht mehr wegen jeder Zusammenhangs- und Detailfrage in den Unterlagen nachsehen muss. Zweitens verknüpfen sich im Zuge der normativ orientierten Aufarbeitung der Sachverhaltsmerkmale diese mit Rechtsproblemen. Wenn sie das begrifflich (und im Verweis auf »meine langjährige Ausbildung, meine noch längere Erfahrung«) zu erfassen versucht mit den Worten »dann seh ich natürlich die Rechtsprobleme«, so deutet diese Formulierung darauf 139 Wir können dies als ihren Anspruch an sich selbst ansehen (zugleich nicht überprüfen, ob und wann sie diesen Anspruch im Alltag verletzt). Dass es sich um eine »Selbstwahrnehmung« handelt, reflektiert sie selbst. Sie konzediert, dass andere dies freilich auch anders einschätzen könnten, würden sie ihr bei Arbeit zusehen. Von Natur aus könne sie als »sehr strukturierter Mensch« zwar keine Unordnung haben, obwohl ihr Schreibtisch aber eine ebensolche gerade aufweist. Aus dieser relativierenden Selbstbeschreibung und der Beobachtung ihres Arbeitsplatzes ist abzulesen, dass Haltung und Anspruch einer bestimmten Vorgehensweise sowie deren tatsächliche Ausführung ein Spektrum an situativen, den Umständen der Praxis und »eigenen Wegen« in der Fallbearbeitung geschuldete Arbeitsformen hervorbringt.

258

Die pragmatische Strukturierung von Rechtsfällen

hin, R19a erlebe eine Art »Aufblitzen« von Zusammenhängen und Problemstrukturen. Vielleicht ist dieses schwer zu beschreibende Erblicken (»ich erkenne dann«) zutreffend als so etwas wie »kleine Geistesblitze der Norm-Fakten-Passung« zu bezeichnen. Ist das Rechtsgebiet (»Erbrecht«) komplex und wird als unübersichtlich bis schwierig empfunden, erfolgt neben der systematischen Sachverhaltsaufarbeitung auch eine neuerliche Durchsicht der in Frage kommenden »gesetzlichen Vorschriften« und der zugehörigen Rechtsprechung (letztere üblicherweise soweit sie entdeckt wird und greifbar ist), z. T. mit schriftlichen Notizen auch zu dieser Seite eines Falles. Sowohl die in den Schriftsätzen bereits angesprochenen als auch die unerwähnten »Probleme« kann R19a so sich erschließen und überhaupt erst entdecken. Es ist hervorzuheben, dass die einseitige (allein auf Fakten oder Normprobleme konzentrierte) und wechselseitige Reduktion von faktischen und normativen Fallaspekten und Umordnung in Stichwortnotizen und tabellarische Aufstellungen sowie die Bildung und Einprägung eines Fallbildes »im Kopf« (das hier wohl so etwas wie »vor dem geistigen Auge«) eine praktische Heuristik zum Ordnen von Elementen und Zusammenhängen, von bekannten (»angesprochenen«) und bislang nicht explizierten Problemen (»nicht angesprochen«) darstellt. Es wird nicht nur aufgefunden, sondern sogleich eingepasst in Kategorien des als relevant ausgemachten Rechts und der ebenso für wesentlich befundenen Faktenstruktur. (2) Nicht nur in den Begriffen und Schemata der herrschenden Methodenlehre fassen die von uns befragten Richter ihr Tun, wenn sie es zu beschreiben haben. Auch Ansätze zu eigenen »Theorien«, wie die Dinge zusammengehören und aneinander angepasst werden können und müssen, formulieren sie. Im Folgenden wird ein besonders ausführlich und strukturiert vorgetragener Ansatz wiedergegeben, wie er in keinem Lehrbuch beschrieben steht: R17a: Die Schwierigkeiten für viele junge Juristen, für unsere Referendare, für die Studenten, fangen damit an, dass man sie, was von der theoretischen Anlage her natürlich richtig ist, zwingt, in Gedanken der Relationstechnik zu denken, ne. Relationstechnik bedeutet also, dass man das Vorbringen teilt in eine Lebenswirklichkeit, die der Kläger vorträgt, die einen juristischen Normenwert misst, und jetzt daneben stellt, in einem gesonderten Block, die Lebenswirklichkeit, die der Beklagte vorträgt. Man tut so, als ob beides wahr wäre, wahr wäre, ne? Und prüft das jetzt nochmal juristisch durch, ne, kommt unter Umständen zu einem unterschiedlichen Ergebnis. Und wenn man zu unterschiedlichen Ergebnissen kommt, dann muss man sich fragen, woran liegt’s, muss man die Tatsachen, die ne, die so unterschiedliche Ergebnisse bewirken, feststellen und die, da die ja im Vortrag auseinander gehen, da muss man jetzt gucken, was ist Wahrheit, was-, ne. Dieses Vorgehensweise, die birgt, die trägt in sich die Gefahr, dass man, ja sich von diesem Schubladendenken, sage ich mal, bis zum Schluss nicht lösen kann, ne. Es ist es gibt nämlich durchaus Fälle, in denen man A und B nicht so zueinander bringt, ne, dass man, ich sage mal, hier aus dem, aus der Säule A sich das Detail nimmt, dann zur Säule

Die pragmatische Strukturierung von Rechtsfällen

259

B wechselt, sich das Detail und dann wieder in die Säule A zurückkommt und dann hat man sozusagen das die Lebenswirklichkeit, die Wahrheit. Sondern es gibt manche Fälle, da haben Sie hier die Säule A und da die Säule B und die Wahrheit liegt bei Säule C, ne. Die relationstechnisch in’n Griff zu kriegen, ist ganz schwierig. Wo zeigt sich die Säule C? Die Säule C, die steckt manchmal zwischen den Zeilen. Die steckt in einem nicht niedergeschriebenen oder nur angedeuteten Lebenshindergrund eines Falls. Die steckt in Lebenserfahrung, in Anscheinsbeweisgedanken, sage ich mal, in Vermutungen, ne, die aber, ich sag mal, nach der Lebenserfahrung bestimmte Schlussfolgerungen zulassen oder bestimmte Ursachen voraussetzen, ne. (--) Also, wie gesagt, die Säule C setzt sich zusammen aus geschriebenen Akteninhalt und Parteivortrag und Hinzugedachtem und wird erst dadurch zur Wahrheit, ne. Und diese Säule C, so wie ich sie jetzt beschrieben habe, zu erkennen, das, sage ich mal, macht diesen Prozess aus, vom dem ich eben gesprochen habe. So als junger Richter in der Ausbildung ist man nur mit Säule A und B befasst, da gibt es die Säule C meist gar nicht, ne. So als junger Richter, da fängt man an, so an die Säule C sich heran zu wagen und mit zunehmendem Lebensalter gewinnt die Säule C einen größeren Stellenwert, wenn ich mal so in diesem Bild bleiben darf, ne. Das (--) man löst sich also dann von diesem strengen relationstechnischen Gedankenwerk und greift nur noch darauf zurück, nachdem man die Säule C gefunden hat und um sich zu fragen, ja, wer hat denn, wenn es gilt, jetzt letztlich festzumachen, was alles zur Säule C gehört, wer hat denn Beweislast für diesen und jenen Säulenanteil, ne. Da fängt es dann schwierig- an schwierig zu werden und die Beweislastfragen sind gerade in solchen Fällen, in denen man (-) der Tatsachenstoff aus dem hernimmt, was die Partei vorgetragen hat und aus diesem Hintergrund hinzugedachten Hintergrund, ne. Also dass es um zwölf Uhr nachts in unseren Breiten dunkel ist, das darf man sich dazu denken, auch wenn das nicht vorgetragen ist, um jetzt so ein banales Beispiel zu finden zu bilden, ne. Dass man umgekehrt, wenn die Straßenlaterne an ist, wenigstens ein bisschen sieht, um nicht über einen Blumenkübel zu stolpern, darf man sich vielleicht auch dazu denken. Die Frage ist jetzt, wieviel denkt man sich ne, dazu, wie viel Licht denkt man sich dazu oder nicht. So das sind solche solche zum Beispiel so ein Beispielsfall. [29:104] Der OLG-Vorsitzende R17a kritisiert die herkömmliche Relationstechnik als lebensfern. Man werde in der Juraausbildung zu dem »Schubladendenken« erzogen, wonach man eine Lebenswirklichkeit A einer Lebenswirklichkeit B als zwei »wahre« Fallinformationen gegenüberstellen könne. In der Praxis ruhe die »Wahrheit« aber auf einer Säule C, welche erst zu bilden sei. Junge Richter sähen diese »dritte Säule« anfangs nicht, da sie nie geübt hätten, über die zwei Seiten des Zivilrechtsfalles (die Säulen A und B) hinaus zu denken. Mit Berufserfahrung würden sie die neue Dimension sukzessive entdecken und sich an sie herantrauen, wofür es mehr brauche als »nur« die Vorträge der beiden Seiten je für sich zu betrachten und nebeneinander zu stellen. Doch nicht nur der zutreffende Hintergrund eines Falles aus Erfahrungs-

260

Die pragmatische Strukturierung von Rechtsfällen

werten (und Meinungen?) sei hinzudenken, sondern R17a gibt sogar an, mit viel Erfahrung sei man sehr wohl in der Lage, zunächst die Säule C zu erkennen, um danach die Details aus A und B zu betrachten und zwar in Orientierung am die Hauptlast tragenden Pfeiler C. Die beiden relationstechnisch zentralen Säulen aus Klägervortrag A und Beklagtenvortrag B bekommen die wahre Tragkraft für den Fall erst, indem sie um eine dritte Säule C verstärkt und erweitert werden. R17a scheint mit seinem Bild die Vorstellung im Sinn zu haben, dass erst ein drittes Standbein einen soliden Halt, eine Positionierbarkeit für die Sache ergebe. Durch diese »Säulenarchitektur« erfährt die Relationstechnik indes eine Verschiebung, genauer: ein Erweiterungsmodell. Die Synthese wird hier nicht »nur« aus den üblichen Schriftsatzanteilen gebildet, sondern es tritt die richterliche Sicht der Dinge hinzu. R17a führt gewissermaßen den ordnenden und konstruktiven Blick des Richter bzw. der Richterin ein, wogegen die überkommene Relationstechnik subjektlos den in der Akte daliegenden Fall mit seinen für die Richterinnen unveränderlichen Elementen meint – also ein »objektives Spiel« darstellt. Während mit der Relationstechnik suggeriert wird, es müssten lediglich die richtigen Bausteine zugeordnet (aufeinander angewendet) werden, verweist das „Architekturmodell“ auf den Sinn und »Wahrheit« konstruktiv stiftenden Akt des Richter/der Richterin. R17a führt das schöpferische, fabrizierende Subjekt in die Fallbearbeitung ein, das mehr leistet, als nur aus der Akte abzulesen, sondern welches auch das »Puzzle« dank der eigenen Erfahrung, Vorstellungskraft und des eigenen Wissens um typische Begleitumstände und Konsequenzen überhaupt erst erschafft. Beiden Beispiele belegen, dass erst durch das Wirken von Richterinnen der Fall als gerichtlicher Gegenstand zustande kommt. Sie greifen in die Formation der ihnen gegebenen Daten ein, ordnen sie um, bauen sie sich zu einem verwertbaren eigenen Gebilde zusammen: R19a mit dem Erstellen »Schautafel«, »Tabelle« und »Mini-Relation«; R17a mit der Errichtung der »Säule C«. Ob sie nun wirklich »strukturierte« Arbeiter sind oder nicht – bei ihrer Arbeit strukturieren Richter, sie können gar nicht anders: heben relevante Strukturen heraus, ziehen Strukturen ein. Es sind die Konturen jener Aspekte eines Falles, die für die weitere rechtliche Bearbeitung wichtig sind, die herauspräpariert werden. Und umgekehrt sind es auch die Strukturen, es ist der schematisch einordenbare Aufbau ihrer Fälle, was sich ihnen einprägt. So behalten sie die Fälle »im Hinterkopf«, greifen bei Bedarf auf sie zu und können sie mit anderen vergleichen. Nicht nur Gesetzeswissen, sondern auch Fallwissen baut sich dabei auf. 3.2.3 Fallbestimmendes herausstellen – »Weil darum gehts hier.« Während wir in Abschnitt 2.2 bislang dem Problem nachgingen, wie die mitunter komplexen normativen und faktischen Fallmaterialien zergliedert und in eine neue

Die pragmatische Strukturierung von Rechtsfällen

261

differenzierte Ordnung gebracht werden, soll es nunmehr um jenes Moment gehen, an dem für die Fallbearbeitenden sich etwas Zentrales, der Kern, die Quintessenz vermittelt. Das muss gar nichts sein, was den Fall in toto ausmacht, ihn in seiner Gesamtgestalt erkennen lässt. Vielmehr soll an wenigen Beispielen gezeigt werden, dass es dieses Fallelement für Richter gibt – ob es nun zugleich in einem spezifischen Augenblick plötzlich »klar wird« oder mühsam aufgebaut werden muss. Zu denken ist noch einmal an die oben analysierte Selbstbeschreibung von R19a, in der sie eine bestimmte Qualität der Anpassungsleistung mit den Worten markiert, »also ich ich erkenne dann, worauf kommts an in diesem Fall« [41:124]. Oder wie der LGVorsitzende R19d oben es ausdrückt: dass er im Umgang mit einer Sache allmählich »nen Gespür dafür bekommt, sich auf die wirklich wichtigen entscheidungserheblichen Dinge zu konzentrieren« [34:52]. Es geht hier um eine Art Dreh- und Angelpunkt, auf den Richter stoßen, wenn sie sich einem Fall zuwenden und im Zuge dessen sich mit ihm bereits vertraut gemacht haben.140 Den Sinn dafür zu erwerben, was einen Fall bestimmt, ist die eigentliche Kernkompetenz des juridischen Arbeitens von Juristen allgemein, von Richtern, deren Wort besonders gilt, auch ganz besonders. Der schnelle und treffsichere Blick fürs Wesentliche (das man freilich auch vermitteln und vertreten können muss) zeichnet den Könner allgemein und den entscheidungssicheren Richter aus. Noch nicht unbedingt das abschließende Urteil findet sich hier ein, sondern die Vorstellung von dem Rechtsproblem, an dem der Fall festzumachen ist, bzw. woran sich die Streitenden letzten Endes »aufhängen«, wenn man als Richter ihren Zwist juristisch interpretiert und die vielen Zeichen, die sie aussenden, »richtig« deutet: R7: Aus der Akte über- aber da ich eben das auch selber schreibe, schreib ich eben auch nicht alles ab, [...] sondern versuche schon beim beim Aufschreiben sozusagen die Quintessenz aus diesem Teil (-) in wenigen Worten zusammengefasst als als Argument dann aufzuschreiben und wenn ich mir also dann die Sache hinterher anschaue, dann brauch ich

140 Die Frage stellt sich hier, wie in der richterlichen Praxis an Hand bestimmter Kriterienarten und Gefühlslagen bewertet wird, was zur Auswahl steht, was aufeinander zu beziehen ist und was den Fall ausmacht, wohin er im Ergebnis tendiert oder zu gehen hat. Wie zuvor schon in Abschnitt 1.3 dargelegt, kann ›Bewerten‹ sowohl als pragmatische Handlungsorientierung (des Reduzierens, Prüfens, Wägens, Gesamteinschätzens) als auch bzgl. der Orientierung auf Kriterien (gemäß oder gegen Gesetzeswortlaut, ad persona, ästhetisch) aufgeschlüsselt werden. Dabei wird einmal die Dimension des ›Bewertens‹ als relevanzgeleitetes Handeln hervorgehoben, zum andern die Dimension der Relevanzen, die das Handeln (bzw. die Handlungsmotive und -entwürfe) strukturieren. Vgl. auch Berndt/Stegmaier (2004c). – An dieser Stelle soll dieses Thema nicht wiederholt, sondern ein Aspekt hervorgehoben werden, in dem im Laufe der Fallbearbeitung die gesammelten Ansatzpunkte, Blickwinkel, Daten, Bewertungen kulminieren, bevor das »eigentliche Urteil« geschrieben ist.

262

Die pragmatische Strukturierung von Rechtsfällen

eigentlich nur mein Konzept zu nehmen, da hab ich die wesentlichen Argumente ohne viel Beiwerk hab ich mir dann notiert. [7:71] Der Fall bestimmt sich für den OLG-Richter R7 in den quintessentiellen Argumenten aus den Kernschriftsätzen. Den Fall kann man bestimmen, indem man durch reduktive Auswahl von Argumenten zum Wichtigen vordringt, woran dann die Entscheidung aufgehängt werden kann. Das meint etwas anderes als das, was R17a zuvor ansprach, darauf hinweisend, es sei wichtig, mehr als nur die scheinbar unverrückbaren Falldaten aus den Schriftsätzen, sondern auch Hintergrundwissen zu einem Gesamtbild zusammenzufügen. Wenn diese Fähigkeit noch nicht vorhanden ist, fischen die jungen Richter und Richterinnen im Ungewissen und Trüben, wie die Alterfahrenen in den Interviews mehrfach betonten. Von diesem geradezu notwendigen Lernprozess spricht R19d: R19d: Ja, wie gesagt, ich sag mal learning by doing, das is- man merkt dann in der Hauptverhandlung dann ähm in der mündlichen Verhandlung, Hauptverhandlung ist Strafrecht, in der mündlichen Verhandlung merkt man das zum Beispiel auch, was besprochen wird, was thematisiert wird [...], welcher Vorschlag anschließend kommt, da sagt man »hier, das sind also die wesentlichen Punkte«, wenn man zum Beispiel auch nen Vergleichsvorschlag herausarbeitet, wie macht man das, indem man sich ne Übersicht gemacht hat und sagt »jawohl, da ist was dran, da ist nix dran«, da schätz man die Beweislage so und so ein und da macht man die große Summe anschließend drunter und errechnet den Betrag, mal ganz einfach gesagt. So, und wenn man das ein paar mal gesehen hat ähm, dann kommt man selber eben auch auf den Trichter, dass man also jetzt so allgemeine Dinge vielleicht, also ich brauch kein Votum, wo jetzt allgemeine Ausführungen zu zu Anspruchsgrundlagen aufgeführt sind, das ist eh klar und ist den Kollegen auch klar, sondern das geht wirklich sofort ins Detail. Ähm, da wird eben geguckt jawohl, ist ne Abnahme erfolgt, ja oder nein, was bedeutet das für die Beweislast zum Beispiel, Mängelrügen erfolgt, Fristsetzung erfolgt, ja nein und dann geht man sofort in die Punkte rein. Also man kann auch sehr sehr umfangreiche Akten letztlich sehr kurz votieren, nach gewisser Zeit jedenfalls. [34:49] Mit wachsender Erfahrung aus Verhandlungen wie aus Aktenbearbeitungen gewinnt man lt. R19d den Blick dafür, was wichtig ist. Und dieses Wichtige nimmt nach der Unterscheidung von R19d zwei Formen an: einmal »so allgemeine Dinge«, welche den Fall charakterisieren und die man so leicht erkennen kann, dass dafür nicht einmal ein Votum angefertigt werden muss. Da springen die entscheidenden Aspekte »direkt ins Auge« und man ist sich sogar im Spruchkörper einig über deren

Die pragmatische Strukturierung von Rechtsfällen

263

Bedeutung. Zum anderen gibt es nicht nur den einen fallentscheidenden Punkt, sondern auch das eine oder andere Detailproblem, an dem die Sache die eine oder andere Wendung nimmt (»Abnahme erfolgt«, »Beweislast« etc.). Hier handelt es sich nicht mehr um die rundum blickende, umfassende Aufsammlung aller einzelnen Klägervorbringen, Beklagtenvorbringen und Sachverhaltsmerkmale, die (wie oben von R19a beschrieben) geradezu schulbuchartig systematisch, nach Schema durchgeprüft werden (müssen), sondern hier geht um die übrig bleibenden, besonders fraglichen und dem Fall in zentralen Punkten eine Wendung gebenden Elemente, für die gesonderte Aufmerksamkeit aufgewendet wird.141 3.2.4 Den Fall bestimmende Details durchdringen Wenn man nun weiß, was wichtig ist, kann man sich umso konstruktiver der Aufarbeitung jener Detailfragen widmen, die einen Fall ausmachen. Man kann wichtige von unwichtigen, d. h. relevante von irrelevanten Details trennen. Ein Beispiel: Die Vorsitzende Landrichterin R19a hatte zuvor über den breiten Horizont der Rechtsbereiche gesprochen, in denen sie sich bewegen muss. Sie leitet je zur Hälfte eine Beschwerdekammer und ist Notarprüferin und sagt »Sie glauben gar nich, wie oft ich überhaupt erstmal anfange, äh die die richtigen Normen zu suchen, weil ich mich eben auch in Rechtsgebieten tummel, die äh (-) ja wo wir auch in unserer Bibliothek nicht die oft nicht die richtigen Bücher haben« [41:33]. Daraufhin wird sie gefragt, ob sie daher häufig auch mit den Fachkollegen in den Bereichen in Austausch trete. Sie antwortet, allenfalls bei Amtsgerichten könne sie sich da ggf. erkundigen, jedoch: R19a: Also ich bin sehr froh, dass ich jetzt hier so meine Literaturrecherche auch über den PC machen kann, das is also sehr hilfreich äh teilweise muss ich wirklich auch nach Gesetzen recherchieren. Ich brauch äh brauch auch mal Gesetze, die jetzt gar nich mehr in Kraft sind, ne. [...] Also gestern brauchte ich zum Beispiel, was war das, was ich gestern noch gesucht habe? (-) Ach so, ich brauchte für ein für ein Sachverhalt, den ich hatte, das alte Asylverfahrensgesetz aus 1982, ne, und äh, weil es nämlich darum ging, wie eine bestimmte Norm jetzt auszulegen ist, und dann hab ich geguckt, wie war das früher geregelt und wie is das jetzt geregelt und wo is der Unterschied und wieso is der Unterschied. [...] Und dafür brauchte ich das alte Asylverfahrensgesetz und das hab ich aber auch im PC gefunden ((lacht)). A: Das heißt, da war ne Entscheidung getroffen worden nach altem Gesetz und jetzt musste man noch mal eine nach neuem treffen oder warum dieser Vergleich? Ist das Ihr

141 Vgl. für ein anderes Beispiel mit weitergehender Differenzierung der Feststellung des Fallbestimmenden in unten Kapitel 3, Abschnitt 3.1.2 [37:7;9].

264

Die pragmatische Strukturierung von Rechtsfällen

wissenschaftssystematischer Ansatz oder ist das aus der aus der Fall(-)struktur heraus zu erklären? R19a: Ja, es ging um es ging um die Interpretation einer bestimmten Norm. Und äh da (-) da war ich mir nicht, ja wenn das wär zu speziell, wenn ich Ihnen das jetzt rechtlich erläutern würde äh [ A: Vielleicht versteh ichs ja dann ((lacht)) n bisschen. ] Ja, ich versuchs einfach mal. Es is so, dass wenn jemand (-) aus einer Abschiebehaft heraus [ A: Is vielleicht für Sie auch leichter so. ] Ja ja. Wenn jemand aus einer Abschiebehaft heraus einen Asylantrag stellt, dann äh darf die Haft fortgesetzt werden [...], obwohl der Asylantrag ein Aufenthaltgestattungsrecht begründet für den äh Antragssteller. Aber gleichwohl darf die Haft zunächst mal fortgesetzt werden, aber nur solange das Bundesverfassungsgericht diesen Antrag äh (-) nicht beschieden hat, da gibts also eine Frist des Bundes((dann selbstironisch revidierend:)) das Bundesverfassungsgericht! das Bundesamt für die Anerkennung ausländischer Flüchtlinge muss binnen vier Wochen entscheiden, und wenn es die vier Wochen überschreitet, dann muss der Betroffene aus der Abschiebehaft entlassen werden. Und es muss den Asylantrag auch dahingehend entscheiden, dass er offensichtlich unbegründet is, sonst muss der Betroffene auch aus der Haft entlassen werden. So. Jetzt hier hatte ich einen Betroffenen, der war schon mal ausgewiesen worden und jetzt hab ich mir überlegt, ob diese Regelung mit den vier Wochen auch jemanden gilt, der schon mal ausgewiesen worden is und von daher auch gar nich mehr in die Bundesrepublik Deutschland zurückkehren darf wegen dieser wegen dieser Ausweisung. Und das diese die Norm als solche gab mir darauf kein Hinweis, und dann hab ich in der Kommentierung nachgeguckt [...] und dann hab ich so ein ganz ganz eine ganz kleine Stelle gefunden, die anhand derer ich feststellen konnte, dass das im alten Asylverfahrensgesetz [...] anders geregelt war. Und dann hab ich mir das alte Asylverfahrensgesetz angeguckt und da stand ausdrücklich sogar drin, dass wenn jemand ausgewiesen worden is (-) und er kommt wieder zurück und stellt dann einen Asylantrag, dass äh der dass dann diese Frist für ihn nicht gilt. Und da und dann hab ich mir überlegt, ja wenn das in dem alten Asylverfahrensgesetz ausdrücklich so geregelt war und jetzt nich, dann haben wir das absichtlich weggelassen, dann steht also die Ausweisung dieser dieser Regelung mit der Frist jetzt nicht entgegen. [41:35] Zunächst erklärt sie, dass sie für die fremden Rechtsmaterien mitunter eine intensive Suche betreiben muss. Diese Suche führt aber nicht »ins Blaue«, sondern hat ein recht konkretes Erkenntnisziel vor Augen, einen Fallaspekt, den man für entscheidend hält – der aber erst einmal diese Prominenz bei der Fallbearbeitung erlangen musste. So habe sie tags zuvor etwa ein altes Asylverfahrensgesetz benötigt. An diesem Beispiel schildert sie nicht nur, was sie suchte, sondern auch wie sie das bei der Suche gewonnene Wissen verwendet hat. An Hand eines alten Gesetzes, also des Vorgängergesetzes, wollte sie das aktuelle Asylverfahrensgesetz auslegen. Ihr ging es um die Differenz zwischen alter und neuer Regelung. In dieser Differenz wurde für

Die pragmatische Strukturierung von Rechtsfällen

265

sie die Intention der aktuellen Regelung erkennbar. Dabei achtete sie darauf, wovon die neue Regelung abweicht, abkommt, worauf sie reagiert. Den Weg vom neuen Gesetz ins alte hat sie mit Hilfe einer Kommentierung gefunden, die einen entsprechenden Hinweis gab. Die beendende Auslegung bzw. Positionierung hat sie, gestützt auf den Vergleich von Gesetzesversionen, in einem Akt eigener Sinngebung – »eigensinnig« – getroffen. Sie hat niemanden mehr gefragt, »bestätigt mir jemand, dass diese Auslegung, der Ausweisung stehe nichts entgegen, korrekt ist«, sondern hat sich selbst dafür entschieden, darin die richtige Lösung zu erkennen. Die Detailprüfung des letztlich den Fall bestimmenden Aspektes führt auf den Weg zum Urteil, wie die beiden letzten Abschnitte zeigen. Inwiefern es auf dem Weg dahin noch spezieller »Umwege« bedarf, damit beschäftigen wir uns im Weiteren. 3.2.5 Fakten anpassen – »den Sachverhalt in’n Griff bekommen« Wir können trotz unseres »strengen« Fokus auf die Rechtsarbeit im Rahmen der richterlichen Praxis nicht völlig ignorieren, dass die Erschließung der einem Rechtsfall gleichzeitig zugrunde liegenden Fakten (»der Sachverhalt«) eine eminent wichtige Rolle dafür spielt, wie die rechtlichen Fragen zu behandeln und zu lösen sind.142 In mehr oder weniger großem Umfang muss die Faktenlage neben der Rechtslage aufgearbeitet werden, und das heißt, neben den relevanten Normen müssen auch die relevanten Fakten aufgefunden, angepasst, abgeschlossen, dabei stets bewertet und ausgehandelt, nicht nur zuletzt mitteilbar gemacht und mitgeteilt werden. Eine kleine Auswahl von wichtigen Anknüpfungsformen und -punkten werden in diesem Abschnitt der Vollständigkeit und der Verständlichkeit des Anpassen-Konzepts halber markiert. Es kommt in der Art einer tieferen beruflichen Weisheit daher, was die Richterin R1 in Verbindung von Erfahrung und Redensart über die Rolle der Arbeit am Sachverhalt sagt: R1: Ehm, die Frage, (-) ob ein bestimmtes Gesetzt auf eine bestimmte Art ausgelegt wir, (-) nützt einem nichts, wenn man durch diesen Berg nicht durchkommt und jetzt kurz meine knappe Erfahrung war, dass (-) die meisten Akten (-) im Sachverhalt zu lösen sind, wie das dann so schön heißt. Dat deren Problem im Sachverhalt und nicht im Gesetz liegen. [...] Also. (-) Im (-) Baurecht, ein sehr beliebter Bereich, ist das Gesetz zwar nicht grad schön formuliert, (-) aber im Grunde gehts drum: Ist es überhaupt hergestellt?

142 Wir benutzen entsprechend der Auffassung der befragten und beobachteten Richterinnen die Unterscheidung von Normen und Fakten, rechtlichen Regelungen und lebenswirklichen Sachverhalten.

266

Die pragmatische Strukturierung von Rechtsfällen

Ist es rechtzeitig hergestellt? Und ist es schön geworden? Und das kann im Ende nur ein Sachverständiger. [1:44] Wenn Fälle »im Sachverhalt zu lösen« sind, dann liegen dort die ›fallbestimmenden‹ Momente – »fallbestimmend« in dem oben entwickelten Sinne, »was den Fall ausmacht«. Dann wären sämtliche Rechtsprobleme allein auf ihren faktischen Bezug hin virulent, die Normen und Gesetze ließen sich auf nachgerade ideale Weise einfach anwenden. Diese Lesart nimmt die Aussage des »Lösens im Sachverhalt« sehr einseitig ernst. Zwar sind faktische Fragen – zumal im Baurecht – besonders sperrig gegen allzu leichte Abarbeitung; zwar bezieht sich Recht immer auf etwas NichtRechtliches. Doch wird man sowohl die Schwierigkeiten in der Erschließung komplexer Sachfragen wie in der Klärung komplexer Rechtsfragen finden, und sei es als zwei Seiten einer Medaille. Es werden Fälle eben nicht nur in sachlicher Hinsicht erörtert, sondern es werden – je nach Fall und Herangehensweise der beteiligten Akteure – mehr oder weniger intensiv, zum Teil sogar exklusiv Rechtsfragen erörtert, wird um sie gerungen, gestritten. Sachverständige für die baulichen Probleme eines Falles können von Richtern mit einem Gutachten beauftragt werden. Richter können sich von diesen »Sachverständigen« etwas erläutern lassen und ihre (rechtliche) Meinung darauf aufbauen. In baurechtlichen Fragen sind sie selbst die »Gutachter«, weil man von Juristen erwartet, dass sie mit Rechtsfragen umgehen können. Nicht jeder Sachverhalt muss indes ein schwer lösbares Problem darstellen. Selbst »in Bausachen« stellt sich eine Routine im Erfassen der zu beachtenden, den Fall mehr oder weniger bestimmenden Elemente ein: R19d: Nö, nö nö, chronologisch, streng chronologisch und eh wobei man halt sehr stark schon achtet auf die beigefügten Urkunden, also meinetwegen in Bausachen auf Angebote, auf Rechnungen, eh wenn man ja doch, halt wenn man häufig solche Akten macht, im Grunde weiß, wo die Probleme liegen. Und wo dann auch die Beklagtenseite drauf rumreiten wird, weil die Sachen guckt man sich natürlich verstärkt an ähm, also so versuch- zu versuchen, möglichst schnell in den Kern des ganzen zu kommen und ähm naja, so so allgemeine Sachen, die liest man dann, ja ich will nicht sagen quer aber sehr schnell überliest man die dann eben und ähm also erfasst die schon, aber akzentuiert die dann eben anders, als die wesentlichen Sachen. Und ähm man guckt eben sofort, hab ich ein Angebot, hab ich nen Leistungsverzeichnis, hab ich ne Rechnung, gibt es Abweichungen, aha, sind die begründet? Also man man systematisiert für sich sofort den Sachverhalt, den man liest. Ne, und das ist einfach ja auch so’n bisschen Routine vielleicht, das macht, gilt ja für jeden Bereich [...] ähm, wenn ich einem Bereich irgendwie drin bin [...], dann weiß ich sofort, wo muss ich das Schwergewicht drauf setzten. Genauso wie ein Arzt, der hundertmal Patienten untersucht, der weiß auch aha, wo sind die neuralgischen Punkte, wo muss ich besonders drauf achten und was kann ich vielleicht eher vernachlässigen. Es sei denn, das

Die pragmatische Strukturierung von Rechtsfällen

267

das würde besonders thematisiert, das gilt hier eben auch. Also wo sind Punkte, die kann man jawohl, üblicher Vortrag, klar ähm Abnahme- Abnahmeprotokoll liegt vor, also zack, muss ich da nicht mehr groß mir Gedanken drüber machen. Also so kann man schon durch das Lesen auch für sich sofort eh versuchen, nen System in die ganze Sache reinzukriegen, ne Struktur reinzukriegen. [34:172] Wir können hier wieder von einer Selbstbeschreibung ausgehen, wie der Landrichter R19d angibt, sich Bausachen zu erschließen. Gefragt, in welcher Reihenfolge er die Schriftsätze in der Akte lese, beharrt er darauf, sie im Prinzip streng chronologisch durchzugehen und dabei nicht nur die rechtlichen Argumente, sondern – wovon hier die Rede ist – die einzelnen »Sachen« abzusammeln. Dabei geht es ihm darum, die »wesentlichen« von den »allgemeinen« Sachen zu unterscheiden, zugleich die einzelnen Sachen soweit nötig zu erfassen und darüber »System in die ganze Sache reinzukriegen, ne Struktur reinzukriegen«. Beobachtet man eine solche Aktenlesung, wird man immer ein Vor- und Zurückblättern sehen: nochmals nachsehen, wenn schon weiter gelesen wurde; etwas doch noch einmal genauer betrachten, weil es sich im weiteren Verlauf geklärt hat oder nach Präzisierung verlangt. Wir haben bereits gesehen, wie die sachliche Seite in einer starken Orientierung auf sie alleine erschlossen wird, etwa in den als besonders komplex beschriebenen Bau- und Nachlasssachen: R19a: Also äh (-) viele Verfahren, die bei uns laufen, da geht es um Testamentsauslegung. [...], ne, und das kann ja nich aus m hohlen Bauch heraus machen, sondern gibt es bestimmte Regeln auch, die wir anwenden müssen, und wenn es uns nich gelingt, in tatsächlicher Hinsicht den Erblasserwillen zu ermitteln, weil eben das das Testa- (-) Sie können sich nich vorstellen, was in Testamenten drinsteht, ne, es is unglaublich, was er was da in in den [ A: Tatsächlich? ] Testamenten schreiben äh (-) die ja das sind die sind juristisch oft nich vorgebildet, wenn sie dann nich zum Notar gehen, dann schreiben sie das so hin, wie sie meinen, ne. Äh[41:66] Selbst bei Asylsachen, wo durch Länderzuständigkeit einzelner Dezernate mit der Zeit sich Wissen und Routine ansammeln, bergen die Fakten einen nicht ganz trittsicheren Boden, wie die Verwaltungsrichterin R6 bemerkt: R6: Ja, also im im Asylrecht, da is es ja eigentlich am Wichtigsten, weil die Tatsachengrundlage sich ja eigentlich ständig ändert, ne. [11:137]

268

Die pragmatische Strukturierung von Rechtsfällen

Den Veränderungen wird begegnet, indem ständig neue Länderinformationen dem Gericht zufließen und von den Richterinnen verfolgt werden. Völlige Sicherheit über die Lage in einem Land bietet das nicht, Berichte sind mitunter vielschichtig und nicht alle kommen zum gleichen Ergebnis. Nicht anders die Testamente, von denen R19a spricht. Sie sind oft mühevoll zu interpretieren, um überhaupt Regeln darauf anwenden zu können – schwierig, wenn juristisch nicht vorgebildete Personen ohne Notar ihr Testament erstellt haben. Doch spätestens, wenn eine einigermaßen kohärent erscheinende Ordnung auf dieser Seite hergestellt ist, interessiert dann auch, wie die verschiedenen Beteiligten die gleiche Sache jeweils sehen und welche rechtlichen Aspekte den »Sachen« eine juristische Bedeutung verleihen. Wenn Sachen etwas juristisch bedeuten, so heißt das einerseits, sie sind in einem rechtlichen Licht relevant und wichtig. Es heißt andererseits aber auch, die Sachen sind in juristischen Begriffen überhaupt zu deuten. Auf dieser spezifischen Art von Deutbarkeit und Bedeutsamkeit beruht es letztlich, ob sich Richter mit einem Fall auseinandersetzen oder nicht und wie stark sie das tun. Ist eines von beidem nicht gegeben und kein Hilfsgriff anlegbar, dann ist es kein Fall fürs Gericht, man kann dort dann nichts damit anfangen: R7: Und da ham wir jetzt zum Beispiel einen Fall, da gehts um sehr sehr viel Geld, da gehts um sechzehn Millionen, da lassen die Parteien sich das natürlich auch was kosten. Da ist- n erster hat- also ein Gutachter hat gesagt: »Es hat selten einen Fall gegeben, wo ich so sicher sein konnte, dass jemand testierunfähig ist«, was selten, wirklich selten ist, denn das Gesetz geht normaler Weise von der Testierfähigkeit aus. Daraufhin hat die Gegenpartei natürlich, weils auch um soviel geht, selber nen Gutachter für sich erst mal beauftragt, der sich dieses Gutachten ange- Und der hat das dann auseinander genommen nach Strich und Faden (-) Ja, und nun (-) jetzt müssen wir noch ein Gutachten einholen, ne, [...] und wenn der jetzt zu nem anderen Ergebnis kommt als der Erstgutachter und sagt: »Nee, nee, es steht nicht fest, dass er test- testierunfähig war«, dann ham wir natürlich jetzt große Probleme. [...] Dann müssen wir eventuell noch ein Gutachten, ein so genanntes Obergutachten einholen, und dann wissen Se immer noch nicht, was richtig und was falsch ist. Das ist dann echt schwierig. [7:123] Der OLG-Richter R7 schildert hier einen seiner aktuellen Fälle, der ihn bewegt. Er hat Klarheit, so klar wie man sie sich von einem Gutachter nur wünschen kann. Doch wird diese Klarheit in Zweifel gezogen, sie wird gar »auseinander genommen«. Das Gesetz geht von Annahmen aus, diese Annahmen muss man nicht nur kennen (von ihnen als rechtlichen Regeln wissen und sie anzuwenden wissen), man muss sie auch berücksichtigen: wissen, dass sie zum Fall passen, ›einschlägig sind‹. Was jedoch »richtig und was falsch ist«, weiß R7 erst einmal nicht. Letztlich kann er irgendwann und irgendwo einen Punkt ziehen und sich entscheiden, was der Fall ist. Dies

Die pragmatische Strukturierung von Rechtsfällen

269

relativiert die Haltung, welche sich R2 zu eigen macht. Der Amtsrichter R2 sagt, was man sich nicht passend machen darf, sei die sachliche Grundlage eines Falles, die sich für ihn als Zivilrichter besonders stark im »Parteivortrag« manifestiert: R2: Also ich mach darf mir nicht den Vortrag passend machen für diese Norm, ne. Ich muss mich in erster Linie an den Parteivortrag orientieren, [...] ne, falls Widersprüche sind, die dann aufklären, aber ich darf den Vortrag nicht verwandeln. [...] Ne? [5:33] Zwar wird sich R2 nach eigenem Bekunden stets bemühen, den Vortrag nicht abzuändern, aber schon wenn Widersprüche auftauchen, greift er ein. Dann kann er aufklären, und das heißt, bestimmte Aspekte verstärken und untermauern. Nimmt man hinzu, was zuvor R19d gesagt hat, so wird durch »Überlesen« und »Akzentuieren« die Gestalt der Sachlage soweit umgeformt, dass sie überhaupt und weiterführend rechtlich greifbar wird. Es könnte jedoch sogar sein, dass sich Fakten wenden lassen, dass sogar R2 so eingreift: R2: Ja, ähm. (-) Es wird häufig nicht genügend substantiiert vorgetragen. Es wird behauptet: ein Vertrag sei zustande gekommen, aber es wird nicht gesagt, wann, wie und auf welche Weise, ne. Und da muss man und darf man auch gerne ein bisschen nachhelfen. [5:27] Wenn etwas »nicht genügend substantiiert vorgetragen« wird, gilt es, auf eine Fallkonstellation hin die Sachlage in den richtigen Fokus zu nehmen und gewissermaßen anzupassen. Nehmen wir noch die Erläuterungen des Strafrichters R3 hinzu. Er weist darauf hin, dass trotz des begrenzenden Rahmens, innerhalb dessen Tatsachenermittlung stattfinden kann und worauf sich das Urteil im Strafprozess stützen muss, zugleich der Tatbestand an die Erfordernisse der gerichtlichen Urteilsbildung angepasst werden kann: R3: Man soll, man soll aus der Hauptverhandlung, wenn man ein Urteil spricht, aus der, man kann, das was erlaubt ist und das sollte man tunlichst auch den Verteidiger vorher sagen, nicht, da ist nämlich, da ist nämlich, man soll das Urteil, so, so ist der gesetzliche Ausdruck, steht im- aus dem Inbegriff der Verhandlung schöpfen. So, nicht? Und nicht, das was man am Telefon gehört hat. Nicht, aber das ist eine rein, rein materiell juristische Frage, nicht. Und deswegen kann man, kann man nicht äh Stoff sammeln durch, in dem man rum telefoniert. [...] Man kann, man kann eventuell Staatsanwaltschaft bitten oder auch Polizei bitten also das, das zu versuchen, auszukundschaften mal, mal dahin zu gehen, zu einem Haus und was abzumessen oder ein Bild zu machen. Aber, aber nicht, und da kann auch ein vorläufiges Ergebnis mitteilen, dessen was er, was er schriftlich nach reicht, das, das ja, nicht. Aber, aber äh die Grundlage für die, für die Stoffbildung ist das, was in der Akte steht und die muss auch erst mal ernst, kritisch na-

270

Die pragmatische Strukturierung von Rechtsfällen

türlich, weil nicht, weil, weil Leute sich irren können, die Unwahrheit sagen, nicht. Häufig nur, nur irren, nicht. [9:48] Nun wird R2 (oben in [5:33]) ein »Verwandeln« gemeint haben, das etwas völlig anderes aus dem Vorgetragenen machen würde; mit »nachhelfen« würde er umgekehrt deswegen nicht soweit gehen. Und R3 dürfte nicht meinen, dass »Stoffbildung« darin besteht, etwas hinzu zu dichten (sei es durch informelle Telefonate oder Berücksichtigung unrechtmäßiger Quellen). Dass die Sachlage nach der »Stoffbildung« nicht mehr unberührt wie am Anfang dasteht, ist indes auch klar, und zwar im Zivil- wie im Verwaltungs- und Strafprozess. Würde sich nichts ändern, machte sich niemand dauerhaft die Mühe nachzuforschen. Im Deutungsakt verändert sich »die Sache« – und sei es dadurch, dass sie auf bestimmte Aspekte hin festgeschrieben wird. Der Fall bildet sich weiter, bildet sich heraus – in Richtungen, die von den Richterinnen mit bestimmt werden. Was dabei wiederum abläuft, kann man sich so vor Augen führen, wie nämlich »Gesetz und Wandmörtel«, um ein Beispiel auf dem Bereich der Baurechtsfälle zu nehmen, gewissermaßen zueinander geführt werden: R1: Also, (Mann6) ist Bausachen, das heißt, dat die Frage: ist es denn nun noch schon mangelhaft? Oder ist es noch nicht? Und der kann das dann auch begründen. Der sagt dann nicht: »Die Norm ist so und so!« Der stellt die Norm vorne weg und der sagt dann: »Das sieht in diesem Fall so und so aus und das weicht deshalb in so und so weit von der Norm ab.« So will das ein Jurist lesen. [...] Den Inhalt können wir nicht einfüllen. Das muss er machen. Der muss da gestanden haben und an der Wand gekratzt. [1:387] Hier ist die Rede von einem Bausachverständigen, der nichts anders – aber eben gerade das tut –, worum es Richtern (»So will das ein Jurist lesen.«) geht: Er legt in der Erstellung und Präsentation seines Gutachtens nicht nur seine eigenen Maßstäbe des Bauingenieurswesens oder Bauhandwerks, sondern zugleich jene an, die vor Gericht zählen. Er normiert den Wand-Zustand bautechnisch und bereitet damit den Boden für die juristische Normierung in »schon mangelhaft [...] Oder ist es noch nicht«. Er nimmt den Blick der Richterin vorweg und passt sowohl seinen sachverständigen als auch ihren juristischen Blick aneinander an. Damit haben wir ein breites Szenario vor Augen davon, in welche Richtungen das ›Anpassen‹ im Hinblick auf nicht-normative Fallelemente geht: Sachverstand (bei sich selbst oder mit Hilfe anderer) mobilisieren, die Sachlage strukturieren, Komplexität bewältigen (wenn möglich durch Reduktion derselben), die »Dynamik« von Sachfragen bewältigen, die Bedeutsamkeit von Sachinformationen deuten und bewerten, mit beschränkten Datengrundlagen operieren, die Datenlücken ergänzen, die Sekundärdaten (v. a. aus Gutachten) deuten und gezielt nutzen. Die nicht-

Die pragmatische Strukturierung von Rechtsfällen

271

normative Seite von Fällen ist zumindest in diesen Hinsichten und in diesen Weisen an die normative Seite anzuknüpfen, sinnhaft-strukturell zu koppeln – und mehr als das: im Zuge dessen zu modifizieren. Durch das Wissen, wie der Fall beschaffen ist, ist es möglich, die Rechtsnorm zu konkretisieren. Dennoch werden umgekehrt die Fallinformationen ihrerseits durch die Kenntnis der Normen und Normkomplexe strukturiert (vgl. Morlok/Kölbel/Launhardt 1999: 5). Beide Seiten werden daher im unauftrennbaren Verfahren des »Pendelblicks« selegiert und zugespitzt (vgl. Bendix 1968; Esser 1970; Hassemer 1968; Hruschka 1965; Jakob 1987; Lautmann 1970; Opp 1974; Schneider 1977; Weimar 1995). 3.3

Verbinden – »das eine Auge immer auf den Tatsachenstoff, das andere immer in der Rechtslage«

Bis hierhin haben wir untersucht, inwiefern die Fallbearbeitung darauf hinaus läuft, einzelne Elemente freizulegen, zwischen ihnen zu differenzieren und Details überhaupt erst in den Blick zu bekommen. Während diese Orientierung an eine Sache angelegt wird, bestehen Vorstellungen darüber, wie die Einzelteile zusammen passen (könnten), entstehen bereits Zusammenhänge. Wir möchten nun zeigen, dass neben dem »zergliedernden Blick« auf die Fallmaterie auch ein »verbindender Blick« angelegt wird. Sowohl wenn der Fall in seine normativen und sachlichen Einzelelemente auseinandergelegt wird als auch wenn er neu zusammengesetzt wird, entsteht eine veränderte Ordnung. Die Herstellung von Zusammenhängen wird sicher nicht in jedem Fall streng nach der Zergliederung durchgeführt. Daher sollte man sich keine lineare Abfolge von »Zergliedern, dann Verbinden« vorstellen, sondern »zwei Seiten einer Medaille«, zwei komplementäre Perspektiven, wie man ein und denselben Fall betrachten kann. Die Analyse und die Synthese sind ineinander verwoben. Diakrisis und Synkrisis gehen Hand in Hand. Am folgenden Interviewausschnitt lässt sich diese Doppeldeutigkeit der Orientierung demonstrieren. Gefragt, wie er sich die »Sach- und Normlage« eines Falles erarbeite, ohne etwas zu vergessen, antwortet der OLG-Richter R4 mit der »Drei-Augen-Lesen-Technik«: R4: Ja, ich- also ich mach das eh- ich lese sozusagen mit drei Augen und versuch das jedenfalls, nich ((Lachen)). A: Drei Augen? R4: Ja, ((Lachen)) indem ich also ehm (-) die Akte lese und mir gleich eh ehm rausschreib- also alle- ich schreib mir zum Beispiel alle Beweisantritte raus, damit man nich nen Beweisantritt übersieht, nich, und ehm- Wissen sie: Beweisantritt, was ich damit meine, ja? Dass also für bestimmte Tatsachen eben ehm irgendwas angeboten wird, um das nachzuweisen, nich, entweder nen Zeuge oder Sachverständigengutachten oder was da sonst Augenschein, oder was es da alles noch gibt, eh das schreibe ich mir also auf jeden

272

Die pragmatische Strukturierung von Rechtsfällen

Fall schon mal gleich mit raus und dann eh (-), da hab ich also ein Auge in’n Akten und ein Ak- Auge auf meinen Zettel. Das sind die zwei. Mit dem dritten Auge versuche ich immer gleich, eh eh die Rechtslage mit zu erfassen und versuche also möglichst damit, (-) nur einmal die Akte lesen zu müssen, weil das weil das also sehr viel schneller geht dann, nich, und das ist ja auch eh dieser schielende Blick, den Juristen nennen und denen man immer sagt, ne, das eine Auge immer auf den Tatsachenstoff, das andere immer eh in der Rechts(-)lage. [6:114] Die Vorgehensweise zusammengefasst: »ein Auge in’n Akten«, eins »auf meinem Zettel«, eins auf »die Rechtslage«. Die Rechtslage mitzuerfassen heißt, es gibt sie nicht pur, sondern in Relation zur Aktenlage, und sie manifestiert sich in reduzierter Fokussierung auf dem Notizzettel des Richters. Beachten wir, R4 nimmt nicht das Begriffsangebot »Sachlage« und »Normlage« aus der Frage auf, sondern er geht sofort ganz praxisnah auf die elementaren »Felder« der Rechtsarbeit ein, auf denen neue Fälle erarbeitet werden: eben Akte und Notizzettel, wie man an jedem Richtertisch mehrfach täglich beobachten kann. Und mit dem »schielenden Blick« kommt dann erst die besondere juristische Blickteilung und zugleich Blickverbindung als Metapher für die Trennung und Zusammenschau der Fakten und Normen heraus. Die eigene Syntheseleistung beschreibt er als die Bemühung, beim Unterscheiden schon den Blick für Zusammenhängendes und das Ganze zu gewinnen. Details, wie Beweisantritte, werden gesucht und gesammelt, und dabei mitlaufend wird die Gesamtlage im Hinblick auf das Recht zusammengeführt. Sachbezogen nichts zu übersehen, ist genauso das Ziel dieser normalen richterlichen Übung, wie auch auf die rechtliche Bedeutung und Passung zu achten. Die Verteilung der Aufmerksamkeit ist sinnvoll, weil die Fallerfassung so schneller geht. Den Fall zu erfassen, so lernen wir aus diesem Zitat, ist nicht nur die Operation des Zerlegens in einzelne Elemente, sondern die Zusammenschau unter der dominierenden Prämisse, und das ist die rechtliche Einordnung nach Passung (s. folgender Abschnitt) und dabei stattfindender Bewertung der Passung (vgl. Berndt/Stegmaier 2004c). 3.3.1 Unterpassen – »da stocher ich mal in diese und jene Richtung« »Subsumtion ist überhaupt das einzige, nicht?«, sagt der Strafrichter R3 im Interview. Wenn wir wissen, wie die Philosophie und die Rechtstheorie den logischen Vorgang des Subsumierens analytisch definieren143, haben wir einen Begriff ohne Rückkop-

143 Die Subsumtion hat das Ziel zu prüfen, ob der Sachverhalt den gesetzlichen Tatbestand ausfüllt. Im Rahmen der Subsumtion wird der konkrete Sachverhalt unter die abstrakte Definition subsu-

Die pragmatische Strukturierung von Rechtsfällen

273

pelung zur Alltagspraxis. Letztere ist aber der Schlüssel zur richterlichen Rechtsarbeit. Daher sollen in diesem Abschnitt mit jenen Selbstbeschreibungen der Rechtsarbeit seitens der befragten Richterinnen, in denen die Subsumtion thematisiert und problematisiert wird, die über die Lehrbuchlogik hinausgehende Praxis erschlossen werden. Wir hören dabei sowohl Beschreibungen einfach gelingender Subsumtion als auch auf problematische Verläufe von Versuchen, einen Aspekt eines Rechtsfalls »unter eine Norm zu passen«. (1) R19a schildert in vier Teilschritten, wie sie im Prinzip beim Auslegen im engeren Sinn typischerweise vorzugehen meint: R19a: Das mach ich eigentlich schon sehr- [...] das mach ich eigentlich schon sehr klassisch, dass ich mir zunächst erst mal den Wortlaut der Norm angucke, und mir überlege, passt mein Sachverhalt überhaupt und vom vom Wortlaut her dieser Norm äh unter diese Norm und ja, und dann diese üblichen Auslegungskriterien, Sinn und Zweck systematischer Auslegung, ne äh (-) ja das isses im Grunde genommen. Ich guck auch manchmal in die Gesetz in die Motive. (-) Jetzt nich bei Normen, die schon uralt sind, aber bei neuen Normen, zum Beispiel ähm zum Betreuungsrechtsänderungsgesetz, da hab ich sehr sehr viel in die Motive geguckt. Da war sehr viel unklar im Anfang, das waren aber auch sehr viel, ja auch verfahrensrechtliche äh Gesichtspunkte, die nich ganz klar waren und da hab ich sehr oft auch in die in die gesetzgeberische Motive geschaut [...]. [41:86] Diese Äußerungen stammen nicht direkt aus einem Arbeitsprozess, sondern stellen die Selbstbeschreibung einer typischen Abfolge von Auslegungsweisen dar, wie sie in Reaktion auf wenig vertraute neue Rechtsregeln erfolgen. Als einzelne Schritte gibt R19a die folgenden an: (1) den Wortlaut der Norm ansehen, (2) überlegen, ob (und wie) der Sachverhalt darunter passt, (3) die in Frage kommenden Auslegungskriterien überprüfen, und zwar nach Sinn und Zweck der Norm, (4) in die Motive gucken (bei neueren Normen). Diese Richterin am Landgericht nimmt sich, wie sie

miert. Man prüft nach einer Wenn-Dann-Logik, ob die konkreten in Frage stehenden Handlungen, Ereignisse und deren Konsequenzen (Wenn-Aspekt) mit der Definition bzw. Rechtsfolge (DannAspekt) vergleichbar sind. So argumentiert man etwa, warum eine bestimmte Handlung gerade die Anforderungen der Definition erfüllt oder gerade nicht erfüllt. Das Vorgehen wird erleichert, wo – was in der Regel der Fall ist – eine Rechtsnorm in Tatbestand und Rechtsfolge aufgebaut ist (mitunter über mehrere Paragrafen verteilt). Der Tatbestand besteht aus einzelnen Elementen, die der einzelnen Prüfung, also der Interpretation bedürfen, ggf. durch Zuhilfenahme weiterer Normen. Die Standard-Lehrbuchform der Subsumtion folgt dem Muster: 1. gesetzliche Voraussetzung nennen (Obersatz), 2. diese Voraussetzung definieren und/oder auslegen, 3. an Hand der Definition/Auslegung überprüfen, ob ihr das tatsächliche Geschehen entspricht (Subsumtion im Kern), 4. daraus Schlussfolgerungen ziehen. Vgl. grundlegend Esser (1990, 1972); weiterführend Kölbel/ Berndt/Stegmaier (2005); speziell zur »Überkommenheit des Subsumtionsideals« s. Launhardt (2005: 3 ff., 162 ff.).

274

Die pragmatische Strukturierung von Rechtsfällen

im Interview verschiedentlich betont, in Zweifelsfällen die Zeit, um »in die gesetzgeberischen Motive« zu schauen. Sie sammelt auch hierfür dienliche Materialien, nach Themenbereichen sortiert, in Aktenordnern. Zum konkreten Problem, dem Betreuungsrechtsänderungsgesetz, gibt R19a den Hinweis, dass der tiefere Ergründungsbedarf aus dem Verhältnis von materiellem und prozessualem Recht kommen kann. Sagte R19a soeben, »dass ich mir zunächst erst mal den Wortlaut der Norm angucke, und mir überlege, passt mein Sachverhalt überhaupt und vom vom Wortlaut her [...] unter diese Norm«, so gibt sie nun einen Grund an, weshalb sie »konsequentes Subsumieren« durchführt: R19a: Äh, ich gehe wirklich äh ja (-) von der Rechtsnorm aus (-) und und subsumiere. Und ganz konsequent auch. Und das bietet aus meiner Sicht die größte Gewähr, nichts zu übersehen. Ne. Also wenn ich mich nur so mit den rechtlichen Gesichtspunkten äh beschäftigt äh beschäftige, die angesprochen sind in der Akte, laufe ich ja in Gefahr, etwas zu übersehen, ne. [41:6] Subsumieren, um systematisch alles zu erfassen, was dazu gehört, selbst oder gerade wenn es in der Akte keine Erwähnung findet. Diese Aussage gibt kaum Auskunft darüber, ob sie bei jedem Fall so »ganz konsequent« vorgeht.144 Was heißt es, »von der Rechtsnorm auszugehen«? Es bedeutet, eine (konkrete) Norm (oder einen weiteren Normzusammenhang) als Bezugspunkt im Blick zu behalten – jedenfalls soweit es geht. Auch: auf »rechtliche Gesichtspunkte« zu achten, »die angesprochen sind in der Akte«, die irgendwie relevant sein können. Was geschieht nun, wenn die anfängliche Idee, wie ein Fall rechtlich zu greifen ist, sich als nicht tragfähig erweist? Die Frage stellt sich nicht immer in einem sehr radikalen Sinn, denn es geht nicht nur um die klare Differenz ›passt/passt nicht‹, sondern auch darum, dass ein Ansatz einmal lediglich »nicht ganz so glatt« passt. Gegenüber dem, was zuvor R19a vom tief schürfenden Nachlesen in den gesetzgeberischen Motiven erzählt hat, schildert R10a die Vorgehensweise, die zwischen »glatt gelingendem« Anpassen und aufwändigen Aufsuchen und Auslegen der Motive angesiedelt ist, nämlich das Ausprobieren mehrerer potentieller Topoi. Daraufhin zielt die Frage des Interviewers: C: Un wie is es, wenn man jetzt hm kom- also en Problem hat, wo einem jetzt also die die Akte mal noch nich so eh ne feste Fahrlinie dort äh äh festlegt und und man hat jetzt ne Idee- oder kommt es vor, dass man da überhaupt erst mal, nich, mal n Ausgangs- äh nich mal ne Ausgangsidee hat oder dass die ersten Impulse, die man so eh spürt, dass die dann ne Sackgasse sind und dass man dann irgendwo hängen bleibt und-

144 Dass sie Fehler durch Übersehen vermeiden will, deutet zumindest darauf hin, sie gehe so immer wieder vor, wenn komplexere Fälle auf dem Tisch liegen.

Die pragmatische Strukturierung von Rechtsfällen

275

R10a: Mh, gibts auch. Dann muss ich halt n zweiten Anlauf machen! [...] Also es äh kann ich Ihnen am Besten an unseren wettbewerbsrechtlichen Fällen eh sagen, es gibt ja verschiedene Gesichtspunkte, unter denen ein Verhalten wettbewerbswidrig sein kann sein kann, (-) also ich mein, Sie kennen ja vielleicht s Wettbewerbsrecht, da gibts sowieso nur ein Paragraph beziehungsweise zwei, die- und alles andere is so fast en bisschen case lawmäßig, ja un dann guck ich da drunter un gucke, fällt das unter die fall- das könnte doch eigentlich eh fallbare Kundenfang sein, ja dann fang ich da an zu lesen und zu subsumiern und bei Kundenfang denk ich »oh nä (-) is es nich, aber irgendwie is es doch komisch, dann muss es vielleicht mmh, dann is es vielleicht was anderes«, also das gibts schon, dass ein ein ein Ansatz ins Leere läuft. C: Das sin dann so wie Suchbewegungen oder? R10a: Joa, da stocher ich mal in diese und jene Richtung. Das geht natürlich bei so was eher, weil das n bisschen, sag ma mal, bisschen freier is, ja, dass das Stochern überhaupt erlaubt is, wenn Sie jetzt (-) äh wissen wollen, ob n Kaufvertrag zustande gekommen is, können Se wenig stochern, (-) können Se höchstens auslegen und-, ja, dass is aber auch ((undefinierbares Geräusch im Hintergrund)) wieder ne ( ) natürlich, das irgendwie schön schön auslegen und und zwar nich nur schreiben äh »so is es«, sondern richtig spannend und gut wirds ja dann eigentlich, wenn Sie dann danach noch schreiben »warum« ((lachen)) un das wird ja eigentlich auch von uns verlangt, ja. (--) Aber das gibts gibts schon, (-) dass dass ma nehmen Se was wie Verjährung, Sie denken »oh, das is aber verjährt«, da prüfen Se n halben Tach an der Verjährung rum un zum Schluss denken Se (--) ((lachen)) »Scheiße! ((lachen)) Nich verjährt!« [...] un dann kommen Se fangen Se mit was Neuem an zu ( ). Das also das gibts schon, das is halt dann (-) aber das schreibt man ja dann auch alles, insofern is es [...] dann auch nich so vergebliche le- vergebliche Liebesmühe, weil Se könnens ja irgendwo brauchens ja dann auch wieder. Weil die Urteile, die Urteile, die wir dann machen, sin ja dann auch n bisschen länger, sin ja nich nur anderthalb Seiten. [19:64] ›Anpassen‹ ist im Licht der Schilderung von R10a mitunter ein trial-and-errorVerfahren. Das kommt zum Ausdruck, wenn er von »n zweiten Anlauf machen« und »da stocher ich mal in diese und jene Richtung« spricht. Vorgefertigte Konzepte scheinen zunächst passend, beim näheren Hinsehen erweisen sie sich als ungenügend. Eine Fährte kann sogar über längere Zeit verfolgt werden, bis sich der Fall plötzlich dem bisher verfolgten Ansatz entwindet. Dann hat man an etwas festgehalten, das erst unter vertiefter Zusammenschau (»dann fang ich da an zu lesen und zu subsumieren«) brüchig wird, dann aber – wie im beschriebenen Fall – die bisherige Konstruktion mitreißt (»un dann kommen Se fangen Se mit was Neuem an«). Dieses »Probepassen« und »Rumstochern« ohne Garantie auf Persistenz nach weiterer Prüfung, wovon seitens R10a die Rede ist, lässt die Rechtsarbeit an (mehr oder weniger) problematischen Fällen kaum als linearen Prozess erscheinen. Worin für R10a im Wettbewerbsrecht

276

Die pragmatische Strukturierung von Rechtsfällen

mit der beschränkten Zahl von Normen die Schwierigkeit liegt, wird im Vergleich zur Frage, ob »n Kaufvertrag zustande gekommen is« deutlich. Im letzteren Fall scheint er üblicherweise schneller zu einem konkreten Ergebnis zu kommen (Vertrag zustande gekommen oder nicht), weil für ihn ein Kaufvertragsfall einerseits mit konkreteren Kriterien, die einen viel kleineren Spielraum für Alternativen oder Unschärfen der Passung zulassen, operiert als in dem Fall mit dem Wettbewerbsrecht, den R10a vor Augen (»bisschen freier«) hat. Dieses steht mit vergleichsweise wenigen und allgemeiner gefassten Kriterien jenen Daten gegenüber, die sich als »Fakten« aus dem Aktenbild ergeben. Schließlich weißt R10a darauf hin, dass die Ergebnisse der Umund Nebenwege hin zur Lösung das Material dafür liefern, um denkbare und tatsächlich durchgespielte Lösungsalternativen und deren Scheiternspunkte im Urteil zur Begründung der letztendlich gefundenen einen Lösung darzustellen. Insofern spiegelt das Urteil bei der Vorgehensweise des Richters in Teilfragen auch den Prozess der Rechtsfindung wieder, wobei aber die Erkenntnisse der weniger gangbaren Prüfwege umgenutzt werden können. Sowohl was die Erarbeitung der Lösung angeht als auch die Begründung der Lösung sind die konkreten Momente des Scheiterns eines Ansatzes zugleich mehr oder weniger bedeutsame und verwendbare Erkenntnisgewinne. Denn ohne diese Wege getestet zu haben, könnte man die letztendliche Lösung nicht so gut erkennen, absichern und begründen. Fehlversuche sind so gesehen auch Erfolgsgrundlagen. (2) Unterbestimmte Rechtsbereiche, wie z. T. im Baurecht, machen zwar die Rechtsfindung nicht einfacher. Dennoch kann die OVG-Richterin R13a einer größeren Subsumtionsfreiheit oder -offenheit etwas Praktisches abgewinnen: A: Ob das ein Gartenzaun oder ein Grundstück, Gebäude, wird auch nicht gesagt? [...] R13a: Also im konkreten Fall wird es nicht gesagt. Es gibt- (-) nee, es wird eigentlich gar nichts gesagt, sondern es bleibt im Grunde der Rechtsprechung überlassen. Also es gibt da ein so genanntes »Rücksichtnahmegebot«, wonach also benachbarte Nutzungen aufeinander Rücksicht zu nehmen haben. Ähm (-) darunter muss man es im Grunde subsumieren. Eine weitere Handreichung hat man eigentlich nicht. A: Macht das Sinn, dass das so offen gelassen ist aus ner gewissen Perspektive? R13a: Meines Erachtens macht es Sinn, eben weil die Sachverhalte wie sie eben so unterschiedlich sind. Es wäre praktisch eigentlich ganz schlecht möglich das alles in Gesetzesform zu gießen oder halt ein Gesetz zu machen, das wirklich alle alle Sachverhalte einfach erfasst. Kann ich mir eigentlich nicht vorstellen. Zumal sich die Lebensverhältnisse ändern sich ja auch ständig. [37:73] Für die Anpassung an sich verändernde »Lebensverhältnisse« ist es aus ihrer Sicht durchaus sinnvoll, nicht »alles in Gesetzesform« gegossen vorzufinden, soweit das überhaupt möglich wäre bei der Bandbreite und Variabilität der rechtlich zu beurtei-

Die pragmatische Strukturierung von Rechtsfällen

277

lenden Phänomene.145 Variabel und vielfältig sind auch Testamente, genauso auslegungsfähige und -bedürftige Rechtsgrundlagen, wie Gesetze und Verträge. Die folgende Schilderung gibt Aufschluss über Schwierigkeiten, die im Erbrecht liegen. Als neuer Gesichtspunkt bzgl. der Hilfsmittel zur Rechtsfindung wird hier die Verwendung von »Auslegungsregelungen« erwähnt: R19a: Sie können sich nich vorstellen, was in Testamenten drinsteht, ne, es is unglaublich, was er was da in in den [...] Testamenten schreiben äh (-) die ja das sind die sind juristisch oft nich vorgebildet, wenn sie dann nich zum Notar gehen, dann schreiben sie das so hin, wie sie meinen, ne. ÄhA: Wahrscheinlich ganze Lebensgeschichte. R19a: Ganz, ja genau, ne, so, und wie sie das so wollen und dann (-) viele viele Erblasser ham auch noch so n bisschen die Vorstellung, dass bis in die dritte Generation hinein aufs Feinste regeln zu wollen, das wird dann ganz kompliziert, und wir müssen dann eben versuchen den den Willen des Erblassers herauszufinden, und ähm wenn uns das nich gelingt, dann gibt es ne ganze Menge an Regelungen im BGB, wie bestimmte Dinge dann auszulegen sind, und das sind dann Auslegungsregelungen oder im Zweifelsregelungen und die empfinde ich schon teilweise auch als etwas kompliziert. Das sind auch so Regel so äh Regeln, die hab ich dann nich so präsent, da könnt ich Ihnen jetzt nich sagen in zwanzig-soundsoviel steht das oder da steht das, sondern ich muss dann immer wieder angucken und äh und mir die Vorschrift ansehen und ähA: Sie lesen das dann richtig noch mal durch, oder? R19a: Ich les mir die Vorschrift noch mal richtig durch, klar, ne. Und und gucke ähm ähm, wie das da is. De Prob äh schwierig find ich auch das ganze Anfechtungsrecht im Erbrecht. Also äh anfechten können (-) äh (-) bestimmte Personen unter bestimmten Voraussetzungen, auch das muss ich mir jedes Mal wieder angucken, dasA: Weil das so viele Voraussetzungen sind, bei denen man da ansetzen kann. R19a: Das empfinde ich einfach auch als kompliziert die Vorschriften, da muss ich auch jedes Mal wieder nachgucken, und man kann auch die Erbschaftsannahme anfechten, die Erbschaftsausschlagung anfechten und da gibts dann auch Fristen und äh da das kann man nur wegen bestimmter Irrtümer und das muss ich auch jedes Mal nachgucken, das sind also so Dinge äh die komm dann (-) ja auch nich so häufig hintereinander vor, als dass sich das richtig einprägen würde, ne, und dann fang ich auch wirklich mit dem Gesetzestext erstmal an, ich guck mir erst mal den Gesetzestext an (-) ne. [41:69] Das Szenario der Rechtsfindung, welches Ri19a hier entwirft, ist gekennzeichnet durch drei Arten von Regelungen, die aufeinander treffen: erstens die testamentarischen Regelungen, die von den Erblassern, »juristisch oft nich vorgebildet«, getroffen wer145 Vgl. oben S. 204 den Passus um [11:137] bzgl. Anpassen der Faktenlage.

278

Die pragmatische Strukturierung von Rechtsfällen

den; zweitens das Erbrecht in seinen diversen Facetten (bis hin zum »Anfechtungsrecht«); drittens »Auslegungsregelungen«. Es geht um die Verbindung des (mehr oder weniger juristisch normiert vorgegebenen) Erblasserwillens mit den gesetzlichen Regelungen. Ermittelt werden muss dafür nicht nur der Sachverhalt, sondern auf beiden Seiten die Regelungsidee. In Zweifelsfragen hat die gesetzliche Norm den Vorrang, da sie nachprüfbar vorliegt, während der Erblasser in keinem Fall mehr persönlich über das hinterlassene Dokument seines Testamentes hinaus angehört werden kann. Daher kann es so etwas wie »Auslegungsregelungen« geben, die per Gesetz in Kraft gesetzt sind. Man kann sagen, das juristische Gesetzesrecht ist der unabwendbare Maßstab für die zu beurteilenden laienhaften Erbregelungen. Die Erbregeln werden den Gesetzesregeln ›angepasst‹, und zwar in dem Maß, wie sie den letzteren nicht schon von vornherein entsprechen. Die »Auslegungsregelungen« selbst werden von Ri19a als »etwas kompliziert« erfahren. Das Testament ist allerdings kein subsumierbarer Fall. Es ist eine Quasi-Norm und wird autonom ausgelegt, d. h. es geht nur darum, was der Erblasser wollte. Das Gesetz spielt dafür an sich keine Rolle, so dass auch keine subsumtive Annäherung erfolgen kann. Das Gesetz liefert allerdings Auslegungsregeln für den Umgang mit dem Testament. (3) Vergessen wir nicht, dass die Rechtsfindung kein solitärer Prozess ist. Diejenigen Akteure, die richten, beziehen sich auf Vorgänge, andere Akteure und Vorgaben.146 Der OLG-Richter R10b sagt ganz offen, inwiefern die Vorleistungen durch die Anwälte unmittelbar von praktischem Nutzen für seine richterliche Rechtsarbeit sein können: A: Wie muss man sichs vorstelln, wenn man so n richtig guten OLG-Anwalt da hat, äh kann man die Schriftsätze beispielsweise, die er einreicht ähm viel besser verstehn, nachvollziehn? R10b: Zum Beispiel ja, also und es gibt [...] viele Anwälte, die einfach nur mehr oder weniger das äh abdiktiern, was die Mandanten ihnen erzählen [...] ohne das irgendwie rechtlich zu ordnen. N guten Anwalt erkennt man daran, dass er selber schon (-) eigentlich diese Arbeit vorweg nimmt, die der Richter hinterher machen muss, dass er also so vorträgt, dass man das unter dem Gesetz subsumieren kann. A: Also sozusagen n Subsumtionsangebot macht? R10b: Genau! [...] Also auch nich überflüssiges vorträgt, [...] (-) sondern (-) das rechtlich richtig strukturiert un das wenn, daran erkennt man eigentlich n guten Zivilanwalt [...] [20:30] Was R10b hier zum Ausdruck bringt, ist die Frage, wie gut die rechtliche Vorarbeit von den Prozessvertretungen geleistet worden ist im Hinblick darauf, dass er als Richter nur noch wenig Arbeit damit hat, die für den Fall geeignete rechtliche Kon146 Vgl. oben 1.2 zu ›Auffinden‹ und nachfolgend Kapitel 4 zum interaktiven ›Aushandeln‹.

Die pragmatische Strukturierung von Rechtsfällen

279

stellation herauszuschälen. Wenn es für ihn als Richter gut läuft, kann er sozusagen ohne große Umstände subsumieren. Das Subsumtionsangebot macht den »guten Anwalt« aus: »N guten Anwalt erkennt man daran, dass er selber schon (-) eigentlich diese Arbeit vorweg nimmt, die der Richter hinterher machen muss, dass er also so vorträgt, dass man das unter dem Gesetz subsumieren kann.« So vortragen, dass man einfach subsumieren kann, wird hier als Maß dafür gebraucht, wie treffend die den Richtern vorgelegte Argumentation erscheint. R10b beschreibt ein Idealmaß. Dieses kann eben in der leichten Anknüpfbarkeit liegen, die »von außen« ans Gericht herangetragen wird. Es kann aber auch als Ideal »von innen« kommen, sich aus der Rechtsprechung z. B. vor Ort ergeben. Wir sprechen im Hinblick auf Maßstab gebende Ideale, wie zum Recht richtigerweise zu finden ist, von »Linien«. Lassen sich Linien leicht ziehen und die Fallelemente damit verbinden, kann »die Linie gewahrt« werden (gleich nachfolgend behandelt). Sind jedoch kaum oder keine Linien vorhanden, entlang derer etwas die passende(n) Norm(en) gebildet werden kann, dann kann es hilfreich sein, zu Linien zu finden (vgl. weiter unten im Abschnitt 3.4). 3.3.2 Linie wahren (1) Sich an normative Vorgaben zu halten, ist eine normale soziale Verhaltensweise. Wie eng und konsequent auch immer und unter welchen Umständen, ist eine andere Frage. Aber immerhin: Was sich bewährt hat und erwartet wird, wiederholt und befolgt man – schon aus pragmatischen Gründen. Wer sich mit Recht und Gesetz auskennt und professionell damit umgeht, von dem wird man die Orientierung an Recht und Gesetz erwarten. So ist es keine Seltenheit, dass Juristinnen ihr an Gesetzen ausgerichtetes Tun – wenn sie sich also ans Gesetz halten, bzw. sich danach richten mögen – , damit begründen und auch rechtfertigen, etwas sei so »im Gesetz auch so vorgesehen« [1:380]. So kann reden, wer sich mit Gesetzen auskennt und wem das anerkannt wird, weil mit dieser Ausdrucksweise angezeigt wird, dass man weiß, was im Gesetz steht und was das bedeutet. Diese eben zitierte kleine Redewendung halten wir für sehr bedeutsam, weil sie in starker Verdichtung auf eine grundlegende Haltung von Juristen und speziell von Richtern hinweist, der man allenthalben begegnet. Es ist die Haltung, sich an Normen und Leitlinien zu orientieren. Das kann sehr spezifisch der – wie auch immer ausgelegte – Wortlaut einer ganz konkreten Norm sein, es kann aber auch viel allgemeiner eine Praxis sein, die sich bewährt und »eingeschliffen« hat. Ein OLG-Vorsitzender drückt diese Haltung so aus: R4: Also diese diese eh grundsätzlichen Wertungsfragen, die tauchen, das war jetzt eben ein Beispiel, [...] die tauchen so häufig tauchen die ja nicht auf, nich. Ich mein, (-) in den Arglistfällen (-) eh is is eigentlich schon auch ne ne Wertung mit drin, bei den Arglistfäl-

280

Die pragmatische Strukturierung von Rechtsfällen

len, aber da gibt es ja auch eh (-) so ne ausgeprägte Rechtsprechung dazu. Dann kann man sich nicht jedes Mal wieder ne neue Gedanken eh von vornherein machen, nich. [6:111] Man kann sich an das in Gesetzen Vorgesehene halten ebenso wie an höhere Rechtsprechung, an Gewohnheiten im Bilden eigener Urteile. Und darum achten Richterinnen stets (bis zu verschiedenen »Graden«) darauf, wenn sie einen Fall bearbeiten, wie andere Richter etwas bereits vorher »gesehen« haben (im Sinne von »beurteilt«) und wie »das Gesetz etwas vorsieht«. Hier und in anderen Abschnitten soll immer wieder untersucht werden, wo man sich an »Vorgesehenes« hält und wo man anders verfährt. Im Bezug auf die Wahrung einerseits und die Setzung von Linien andererseits wird besonders deutlich, dass die Arbeit mit Normen sich bei Weitem nicht auf die Durchdeklinierung eines Subsumtionsschemas beschränkt, sondern ein an anderen sozialen Akteuren, Aktivitäten, Institutionen und Legitimationen ausgerichtetes Vorgehen darstellt.147 (2) Richter orientieren sich an dem, was sie selbst und andere zu Fällen gesagt und geschrieben haben, die einem neu auf den Tisch gekommenen Fall ähnlich sind. Solche vergleichbaren Fälle sammeln sie oder suchen sie heraus, wenn nötig. Sie lesen sie und vergleichen. Sie greifen ganz routinemäßig auf solche Hilfsmittel wie Kommentare zurück, welche in Buchform oft in unmittelbarer Reichweite eines Handgriffs stehen, jedenfalls was die Standardkommentare des jeweiligen Rechtsgebiets angeht. In besonderen Fällen werden ganze Lehrbücher durchgelesen, um sich kundig zu machen, was man wissen muss, um nicht fehlzugehen.148 Weiter – nun sehr konkret aus der Praxis berichtet – wird »gehalten«, was als Linie der Vorinstanz nicht unbedingt geändert werden muss: R4: Wobei wir hier im Senat eigentlich bei vielen Sachen ((Räuspern)) so verfahren, dass wenn sich das irgendwie halten lässt, dann halten wir das auch, nich, das Urteil. Insbesondere, wenn es also so um Fragen von Quotelungen geht bei bei eh Verkehrsunfällen, nich, da sagen wir nich, zwei Fünftel statt ein Drittel oder so was, nich, das machen wir nich. Oder oder bei Schmerzensgeld, wenn die sagen »20.000« und es geht um 25, könnt man auch vertreten, dann ändern wir das nicht ab deswegen, nich, das das wär Unsinn. [6:16] Die Beispiele, welche R4 fürs »Halten« anführt, sind »Fragen von Quotelungen«, wie er es nennt; die Zumessung von »Schmerzensgeld« etwa. In diesem Fall orientiert sich das höhere Gericht fallnah am erstinstanzlichen Gericht. Man kann von einer ›abwärts-

147 Vgl. unten 3.4.3 ›Neues einpassen‹ und ›Linie geben‹. 148 Ausführlich dazu Abschnitt 3.2.

Die pragmatische Strukturierung von Rechtsfällen

281

gerichteten Linienwahrung‹ sprechen, die auch für die höchste Instanz in Frage kommt, solange man dort nicht ganz neue Akzente oder leitende Vorgaben setzen will. Für manche Bereiche, wie im Unterhaltsrecht oder bei Schmerzensgeld, existieren Tabellen, die als Linienvorgabe von Obergerichten erstellt und publiziert werden, auf die der Amtsrichter »als Orientierungshilfe« zurückgreift: R2: Ja, Schmerzensgeld äh ist ja im Vergleich zum amerikanischen Recht im deutschen Recht sehr restriktiv eher, also zurückhaltend sind da ja die Gerichte bei der Zusprechung von Schmerzensgeldansprüchen. [...] Da gibt es in der Zwischenzeit natürlich Tabellen [...], wenn der, sozusagen Schmerzensgeldtabellen, da kann man ablesen ein bisschen, da als Orientierungshilfe das zu nehmen. [...] Ähnliche Tabellen gibt es auch im Unterhaltsrecht, haben Sie vielleicht auch schon mal gehört, die so genannte Düsseldorfer Tabelle, ne? Da werden ja also die Unterhaltsbedarfssätze der Kinder, ne? Ja, und Unterhaltsrecht ist nun mein Haupt- äh gebiet, in dem ich arbeite. Und der auch außerordentlich kompliziert ist. [...] A: Was macht den Bereich so kompliziert im Vergleich zu dem, was wir eben gesprochen, besprochen hatten? R2: Ähm da gibt es also eine Vielzahl von Problemen im Unterhaltsrecht und zwar zunächst einmal, die Anspruchsgrundlage zu finden, ist relativ einfach. [...] Aber äh es kommt ja darauf an, äh äh, welche Erwerbseinkünfte der Unterhaltspflichtige hat. Und da äh haben wir als Richter insbesondere dann unsere Probleme, wenn es um selbständige Unterhaltspflichtige geht, ne? Bei Beamten, die regelmäßige gleichmäßige Einkünfte haben, ist es nicht schwierig. Wo es auch da wieder ganz komplizierte Varianten gibt, aber insbesondere bei Selbständigen. A: Das hat man keine Tabellen. R2: Da hat man keine Tabellen, da hat man äh Bilanzen, mit den man in der Regel nicht zufrieden ist, weil sie geschönt sind, unter Umständen, ne? Oder weil sie nicht ausreichend sind oder weil sie viel zu lange zurück liegen, und das Argument kommt immer »Ja, jetzt hat sich das also total verändert, die Auftragslage ist so mies und wir haben jetzt also gar keine Gewinne mehr«, ne? Ja, was macht man da? A: Was macht man da? ((alle lachen)) [...] R2: Ja, entweder glaubt man ihm nicht und und gibt berechnet so ein fiktives äh Einkommen aus oder man nimmt dann äh fragt dann etwas genauer, welche private Entnahmen er getätigt hat in der letzten Zeit. [...] Und muss daneben mit diesen Zahlen operieren. [5:189] Was R2 als »Orientierungshilfe« charakterisiert, Unterhalts- und Schmerzensgeldtabellen, helfen weiter, so lange es um Fälle geht, in denen sich die Tatbestandsmerkmale leicht zuordnen lassen, wie bei Beamten, deren Einkommen als Bemessungsgrundlage exakt geregelt ist. Tabellen stoßen ihrerseits aber an ihre Grenzen, wo die

282

Die pragmatische Strukturierung von Rechtsfällen

Grundlagen zur Anwendung der Tabelle selbst fraglich sind, wo also z. B. Einkommenssätze erst mühsam (re-)konstruiert werden müssen. Die Grenze der Arbeitserleichterung liegt darin, dass man klar zuordenbare Werte benötigt, um Tabellensätze auslesen zu können. Wenn ein Selbständigeneinkommen erstmal beziffert ist, und sei es noch so mühsam, dann kann die Tabelle ihre Leitfunktion weiter gut erfüllen. So sind Tabellen allemal eine Entlastung, weil sie nach einer noch so komplizierten Einkommensermittlung als eine Matrix bei der Orientierung helfen. Im Hinblick auf den Richter der ersten Instanz, der sich an OLG-Tabellen hält, kann man von einer ›aufwärts gerichteten Linienwahrung‹ sprechen. (3) Es sind indes bei weitem nicht nur Bemessungsfragen, die im Rekurs auf Gegebenes, auf die gebräuchlichen Auslegungen gehandhabt werden. Rechtsfragen im Bezug auf bestimmte Fallcharakteristika werden regelmäßig an der ›herrschenden‹ – wir würden hier eher sagen: ›liniengebenden‹, leitenden – Rechtsprechung ausgerichtet: R1: Gibt es Vorentscheidungen? Hat das schon mal jemand geschrie- entschieden? So oder so ähnlich? Und wenn ja, kann man sich dem- kann man dem folgen, kann man das verstehen? Muss man sich dem anschließen? [...] Wenn es das OLG (Ort5) war, dann kann man nicht viel anderes machen, denn die heben einen eh auf. Also ich mein, das muss man einfach sehen. Was nützt mir die tollste wissenschaftliche Abhandlung, wenn das OLG (Ort5) das aber anders entscheidet, dann mach ich das so und zwar auch der Parteien wegen, denn die haben nichts davon, wenn der Anwalt sagt: »Wir haben jetzt zwar gewonnen, aber der Gegner wird in die Berufung gehen« (-) müssen, denn er weiß ja, wenn er jetzt eins drüber, kriegt er Recht. Ja, [...] das ist- treibt nur Kosten. [...] Auch deshalb sollte man sich immer- und deswegen braucht man vor allen Dingen die Sammlungen, die Entscheidungssammlungen. Die sind nicht mehr als zehn Meter mittlerweile und das ist es dann. [1:398] Ausrichten heißt nicht, dass in jedem Fall der Rechtsprechung des regional zuständigen Obergerichts gefolgt wird – sozusagen »blind« für abweichende Spezifika des je einzelnen Falles nach sehr pauschalen Zuordnungsmustern. Ausgehend von der Frage »Gibt es Vorentscheidungen?« wird geprüft, ob und inwieweit man dem »folgen« kann, was andere in vergleichbaren Fällen entschieden haben. Als Argument für diese Praxis wird immer wieder die Erleichterung der Arbeit angeführt (siehe auch in den vorherigen Beispielen), es wird aber auch regelmäßig auf den Umstand verwiesen, dass man mehr Rechtssicherheit für alle Beteiligten erziele, wenn man sich an der Rechtsprechung der Obergerichte orientiere, wie hier von R1 erläutert. (4) Sich an der – woher auch immer stammenden – Rechtsprechung zu orientieren, bedeutet eine ›Binnenorientierung‹. Doch nicht nur aus der Praxis und dem Kontext der Gerichte selbst stammen Orientierungslinien. Linien kommen gleich-

Die pragmatische Strukturierung von Rechtsfällen

283

wohl ›von außen‹, denn Gesetze werden von Regierung und Parteien gemacht und im Parlament beschlossen. So spricht eine Richterin von Gesetzen als Kompromiss der Politik, aus dem man was machen muss: R1: Das Parlament gibt sich mehr oder weniger Mühe, unter dem Druck furchtbarem Lobbyismus, irgendwelche Gesetze herzustellen und irgendwie also alles so ein bisschen das, was vorgetragen wird, in einen Ausgleich zu bringen. Und wir versuchen das wiederum auf den konkreten Fall so anzuwenden, dass es ungefähr dem entspricht und nachher alle sich das wenigstens nachvollziehen können so einigermaßen. [1:382] Die praktische Problematik im Umgang mit den von außen und vorher gegebenen Gesetzen stellt sie so dar, dass man Gesetze eben nicht nur anwenden könne, sondern auch die (historisch bedingte und zugleich gegenwärtig praktisch relevante) Qualität des jeweiligen Gesetzes. Als besonderes Kriterium wird angeführt, ein unter bestimmten Umständen entstandenes Gesetz für die Beteiligten nachvollziehbar anzuwenden. An den Gewohnheiten außerhalb des Gerichts orientiert man sich auch, wenn etwa regelmäßig bestimmte Kaufvertragsformulare in Gebrauch sind, die wiederholt in Rechtsstreiten die Falllage mit bestimmen, wie es wiederum R4 beschreibt: R4: Und eh da gibts natürlich bei den bei den eh Kraftfahrzeugen, die die werden ja meistens verkauft mit diesen Formularen, die also bekannt sind, ne. Entweder mit nem ADAC-Formular oder oder mit dem ehm Gebrauchtwagenkaufformular, was die Händler benutzen oder aber Neuwagenkauf, kommt das natürlich auch noch vor, da gibts auch Formulare und da ham wir natürlich dann schon ne Rechtsprechung entwickelt dazu, ne. [6:50] An dieser Schilderung ist gut zu erkennen, wie ein Fachsenat an einem OLG auf die Rechtspraxis in einem bestimmten (rechtlichen und regionalen!) Bereich seiner Zuständigkeit – hier »Streitigkeiten aus nicht handelsgeschäftlichen Kauf- und Tauschverträgen aus dem Landgerichtsbezirk« lt. Geschäftsverteilungsplan – reagiert: einerseits wird eine gepflegte »Linie« (hier im übertragenen Sinn) seitens der KFZ-Verkäufer aufgegriffen und in eine spezielle Rechtsprechung umgesetzt, andererseits bietet eben diese Gestaltung einer speziellen Rechtsprechung dem Gericht selbst einen wiederholt verwendbaren Gestaltungsrahmen für rechtliche Lösungen einschlägiger Fälle. Nicht zuletzt auch die Parteienvertretungen werden wiederum die Linie des Senates zur Kenntnis nehmen und bei ihren Aktionen mehr oder weniger in Rechnung stellen (von welchen Faktoren dies abhängt, kann hier nicht erörtert werden). Man kann

284

Die pragmatische Strukturierung von Rechtsfällen

also davon ausgehen, dass sich auch »in der Umwelt« des Gerichts entsprechende Reaktionen auf richterliche Linien finden.149 Eine Linie definieren wir als zur intermediären Norm gewordene Handlungsroutine der juristischen Bewertung von typischen Fällen. Linien erleichtern die Orientierung bei der Auslegung von Normen und deren Begründung. 3.3.3 Retten – »gucken, wie man dann die Sache wieder aufs richtige Gleis bekommt, ne« All jene Elemente zusammenzubringen, die insgesamt einen Fall ausmachen, ist bis hierhin vor allem im Hinblick darauf beschrieben worden, wie man überhaupt zu einer Lösung verbindet, was beim Erschließen des Rechtsfalls analytisch getrennt werden muss. Bevor wir im Abschnitt 3.4 zu jener Praxis kommen, bei der es (unter dem konzeptuellen Stichwort Erfinden) darum geht, neue Wege zu beschreiten bei der Erarbeitung von Falllösungen, wollen wir mit einer Praxis, die man als ›Retten‹ und ›Korrigieren‹ umschreiben kann, eine Tür jene Arten der Rechtsarbeit öffnen, in der die richterliche Orientierung beim Vorgehen auf nicht allein systematische und dogmatische Überlegungen und Motive fußt. Dabei soll ›Retten‹ dafür stehen, was angesichts schwer einzupassenden Fallkonstellationen passiert, sei die Lage durch die Parteien verursacht oder die Richter selbst. ›Retten‹ steht für einen bestimmten Umgang mit Problemen und Fehlern, die am eigenen akut zu bearbeitenden Fall auftreten, während ›Korrigieren‹ speziell für jenes steht, das aus der Vorinstanz »hochkommt« oder von der höheren Instanz zur Überarbeitung zurückverwiesen wird (ausgeführt unten in Abschnitt 3.3.4 zu ›Korrigieren‹). (1) Wenn etwas vergessen, übersehen oder falsch gemacht wurde, muss man zu Maßnahmen greifen, die einer Sache die Wendung zum Besseren geben. So spricht der Landrichter R19d im Interview davon, »gewisse Reihenfolgen, gewisse Vorgaben« würden häufiger »vergessen«, und zwar schon auf der Seite der Klagenden: R19d: Man muss ja erst mal den Sachverhalt in’n Griff bekommen, das ist in’n paar Sachen schon ziemlich schwierig, gibt natürlich auch leichtere, wo es dann nur um zwei Mängel geht, okay, das ist dann kein großes Problem, aber wenn es halt um duzende von Mängeln geht oder zum Teil sogar noch mehr, Hunderte von Mängeln, kommt eben leider bei Großverfahren auch vor, ähm dann ist das allein vom Tatsächlichen schon ziemlich kompliziert. Abgesehen dann von der Frage, das rechtlich einzuordnen ähm und dem Instrumentarium, welches bislang ja, was die alten Werkvertragsvorschriften [...] nach dem

149 Die Unterscheidung von Binnen- und Außenorientierung wurde soweit an der Schwelle zwischen gerichtlichen und nichtgerichtlichen Institutionen festgemacht. Genauso gut findet sich diese Trennung als ein »wir am Senat« und »der andere Senat« oder als ein »wir hier« und »das andere Oberverwaltungsgericht«.

Die pragmatische Strukturierung von Rechtsfällen

285

alten Werkvertragsrecht [...] muss hat man muss man gewisse Reihenfolgen, gewisse Vorgaben [...] ja beachten, nach dem neuen ist es ähnlich, da haben wir momentan noch nix gehabt, ähm Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung, wird zum Beispiel immer wieder vergessen, in dem Leute von vorneherein Schadensersatz geltend machen und dieses Instrumentarium vergessen. So, und wenn sie’s vergessen, dann wird versucht das zu retten, indem man eben sagt »ja, aber das war hier entbehrlich«. Und so kommt also immer wieder in neue differenzierte Rechtsbereiche hinein und ähm, das führt schon zu Problemen, und die Probleme kann ich nur dann sinnvoll aufarbeiten, wenn ich zuvor die Tatsachen umfassend erfasst habe. Also deswegen machen die Arbeiten eh diese Akten, die machen wirklich Arbeit. [34:45] Einerseits spricht R19d von den »Schwierigkeiten«, welche die Richter haben, wenn sie in umfangreichen Bausachen den Überblick wahren müssen, »ziemlich komplizierte« Verkettungen von Mängeln und diesbezügliche Fristsetzungen durchprüfen (»das rechtlich einzuordnen«, »gewisse Reihenfolgen, gewisse Vorgaben [...] ja beachten«). Ist darin impliziert, es könne von Richterseite zu Fehlern kommen, weil man leicht etwas übersieht, so sagt er andererseits explizit, »Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung, wird zum Beispiel immer wieder vergessen, in dem Leute von vorneherein Schadensersatz geltend machen und dieses Instrumentarium vergessen«. Darauf kommt es uns an dieser Stelle an: Wenn die Vertragspartner, bevor sie schließlich vor Gericht gehen, rechtliche Schritte auslassen oder falsch handhaben, »dann wird versucht das zu retten, indem man eben sagt ›ja, aber das war hier entbehrlich‹ « Wir haben hier ein Motiv im Umgang mit Recht, das sehr viel stärker auf die Situation des Rechtsstreits abhebt, als sich um eine logischschematisch korrekte Gesetzesauslegung zu kümmern. Genau genommen geht es R19d gerade nicht darum, streng der Form nach das Recht anzuwenden, sondern zu einer ›Anpassung‹ zwischen dem realen Umgang mit (hier) vertragsrechtlichen Instrumenten, der Streitlage und den gesetzlichen Auslegungsmöglichkeiten des Gerichts zu gelangen. Wir sprechen von ›Anpassen‹, weil es in der von R19d beschriebenen Fallkonstellation darum geht, etwas verwendbar zu machen, was ohne die Modifikation der Regelungen zum Schadensersatz nicht klappen würde. Die Auslegung der Regelungen, die Schadensersatzforderungen begründen, muss offenbar auf eine sehr »dehnende« Weise erfolgen. Das Motiv ist, einen Rechtsanspruch zu retten. Von einer ähnlichen Art zu »retten« ist auch die Rede in Bezug auf gesetzliche Neuregelungen, durch die man eigentlich gezwungen ist, anders zu argumentieren als das am bisherigen Recht geschulte Empfinden es zulässt – wenn man etwa sagt, »das muss so gemeint sein, wie vorher«. Dann, so zwei Landrichterinnen im Kantinengespräch, denke und argumentiere man eben mit solchen Floskeln wie z. B. »die Fristsetzung ist entbehrlich«, »aus diesem und diesem Grund schließen wir aus« oder »das kann offen blieben«, »kann dahin stehen, ob ...« usw. [Memo G22]. Es werden ›Öffnungsformeln‹ verwendet: nicht gesetzlich vorgegebene

286

Die pragmatische Strukturierung von Rechtsfällen

Sprachregelungen, die in der Praxis kritische Schwellen der Bewertung in eine zweckmäßige Richtung verschieben. Öffnen bedeutet dabei, je bestimmte Fallelemente sowohl auszugliedern als auch andere einzubeziehen, die streng genommen störend wären. Das mag widersprüchlich klingen, meint aber das Dehnen von dogmatischen Auslegungsspielräumen. (2) Unter dem Einfluss eines starken Gefühls dafür, was herauskommen sollte oder muss, kann man bei der Erarbeitung eines Falles in eine Richtung driften, die sich bei genauerem Hinsehen oder im weiteren Bearbeitungsverlauf als untragbar erweist:150 R10a: Aber es gibt bestimmte Dinge, mir fällt da im Moment grade nichts Plastisches ein, wo Sie denken, wo Sie von Anfang an denken, das kann doch eigentlich nicht anders sein als so und so. Nehmen wa mal irgendwas ganz Krasses, eh n ärztlicher Kunstfehler oder so irgendwas, ja, eh eh da will jemand Schadensersatz und dann soll das da dran scheitern, dass ähm (--) mit an irgendeinem Tatbestandsmerkmal, wodrüber man diskutieren kann. Dann ham Se spontan meinen Sie erstmal jetzt, das muss doch in die und die Richtung laufen und dann stoßen sie aber auf dieses Tatbestandsmerkmal und stellen da fest, ouh, da hat aber schon ja der BGH mal das zugesacht oder das is ja doch nich so ganz einfach [...] un dann arbeiten Se daran, aber das das das Judiz mags am Anfang schon mal gegeben haben, dass man eh dass ma sacht »das muss doch«. Sie sehen einfach nur den Sachverhalt und sehen »das muss doch eigentlich so sein!«. So was gibts schon. [19:86] Das ›Retten‹ besteht hier darin, dass man jene Aspekte (»dieses Tatbestandsmerkmal«, »hat aber schon ja der BGH«) erkennt, aus dem sich eine andere Wendung der Sache ergibt, als man bislang ganz und gar überzeugt annahm. Es macht durchaus Sinn, von ›Retten‹ zu sprechen, wann immer irgendeine Umorientierung stattfindet, auch bei selbst produzierten Schieflagen. Wenn ein bisher verfolgter Lösungsweg verändert wird, sprechen die befragten Richterinnen nicht davon, dass etwas grundsätzlich falsch gelaufen sei. Dennoch geht es um jene Situationen, in denen ein Fall eine andere Richtung nehmen würde, wenn man nicht eingreifen würde. Eingreifen heißt etwa, ein Tatbestandsmerkmal zugunsten des Gesamtbildes dessen, was als Lösung angestrebt wird und vielleicht auch ohne besonderes Streben schon sinnvoll wäre, zu deuten. Dies wird nicht immer gehen und daher werden »Rettungsakte« nicht völlig beliebig durchzuführen sein. Außerdem muss man nicht immer an so starken, den Fall unmittelbar ausmachenden Elementen ansetzen, will man »etwas retten«.

150 Vgl. auch in Berndt/Stegmaier (2004c) den Abschnitt 3.2.1 zum ›Bewerten gemäß dem Gesetzeswortlaut‹.

Die pragmatische Strukturierung von Rechtsfällen

287

Der gleiche Richter weist darauf hin, dass man auch von ›Linien‹ abweichen kann, die die anderen Obergerichte verfolgen.151 (3) Kommen wir noch zu dem Bereich, wo es um Verfahrenslagen geht, in denen eher auf Grund richterlichen Handelns »Rettungsbedarf« besteht. Der OLGVorsitzende R4 schildert eine solche Situation: R4: Die Prozessordnungen sind natürlich eh darauf eingestellt, dass alles ordentlich läuft, nich, und wenn irgendwo mal ein Fehler aufgetaucht ist, erstens führt das dazu, dass dass ehm ehmB: In den Instanzen davor? R4: Kann auch bei uns passiert sein. [...] Ehm. Erstens führt das meistens dazu, dass dann weitere Fehler (-) dem folgen und zweitens ist dafür an sich im Gesetzestext nichts richtiges vorgesehen, nich. [...] Und und deswegen muss man gucken, wie man dann die Sache wieder aufs richtige Gleis bekommt, ne. [6:82] R4 schließt nicht aus, dass verfahrensrechtliche Fehler am eigenen Senat passieren. Erfahrungsgemäß entstehen aus Anfangsfehlern Folgefehler. Fehler pflanzen sich fort. Was zu tun ist, wenn Fehler passiert sind, sagt das Recht offenbar nicht. So gesehen gilt es, erfinderisch zu werden, wenn Verfahrensfehler passiert sind, denn das Verfahrensrecht bietet dem Richter offenbar kaum eine Hilfe in der Lösung von Problemen, die aus Verfahrensfehlern herrühren. Der Hinweis von R4 zeigt die Verknüpfung von ›Retten‹ und ›Erfinden‹ auf, und zwar an dem schmalen Grat zwischen weiter Auslegung (vgl. oben 3.3 ›Linie wahren‹) und kreativer Handhabung von (im Gesetz, in der Praxis der jeweiligen Richter) unvorhergesehenen Entwicklungen einer Sache (vgl. unten 3.4 ›Unvorhergesehenes unvorbereitet bewältigen‹). (4) Schließlich ist darauf hinzuweisen, dass an den Gerichten das nichtrichterliche Personal einigen Einfluss auf das Erkennen, Vermeiden und Ausbügeln von Fehlern hat, die richterseits entstehen. Das gilt besonders für die erfahreneren unter den Mitarbeiterinnen der Geschäftsstelle (neuerdings: »Service-Einheit«): R18c: Wenn ich das mal nich verfüge oder wenn ichs mal vergesse, is das auch ne Sicherheit, dass die eben gucken, dass da nichts schief geht. Die Service-Einheiten können einen vor vielen, vielen Fehlern retten. Grade als Anfänger ähm (-) is es sehr schön, wenn man ne erfahrene Service-Einheit hat, [...] weil man da auch sehr viel lernt ganz einfach [...] von dem normalen Ablauf. [39:19]

151 Vgl. unten [19:30] in Abschnitt 3.4.1 zu ›Alterieren‹.

288

Die pragmatische Strukturierung von Rechtsfällen

Uns ist kein Fall begegnet, in dem die Service-Einheiten im materiell rechtlichen Bereich helfend eingegriffen hätten. In verfahrensrechtlicher Hinsicht haben wir hingegen zahlreiche Beispiele erlebt. ›Korrigieren‹ ist notwendig, wenn der Fall oder Aspekte davon »aus dem Rahmen« zu fallen droht. Dann werden Fehler geglättet, stehen »Öffnungsformeln« bereit oder werden eigene Zielperspektiven umjustiert, so dass sie besser passen und tragfähig werden. 3.3.4 Korrigieren Hatten wir soweit Beispiele für »rettende Maßnahmen« von Richtern angeführt angesichts dessen, was die Parteien an unpassendem vorbringen und was von Seiten der Richter selbst schief läuft oder nach bestimmten Wertmaßstäben152 nicht in die gewünschte Richtung geht, so ist abschließend noch auf den Bereich jener Fälle hinzuweisen, in denen es um nicht mehr und nicht weniger geht, als jene Rechtssprüche zu verändern, die von der Vorinstanz zur Überprüfung ankommen.153 Wenn das Gefühl, hier ist was falsch gelaufen, bei den anderen dazu führt, dass man ›korrigieren‹ muss, dann sind es für den OLG-Richter R7 vornehmlich prozessrechtliche Aspekte: R7: Es geht ja in der Regel darum, das Urteil des Landgerichts anzugreifen und dann natürlich schon sagen, in diesem und jenem Punkt sind wir der Meinung, hat das Landgericht falsch entschieden. So dass sich also der Streit dann wirklich häufig ganz konkret dann auf Dinge bezieht, die nach der Meinung des Berufungsführers das Landgericht eben falsch gesehen hat, ne. A: Wie muss man denn das verstehen, wenn das Landgerichtsurteil in Frage gestellt wird? Ist da ein Unterschied zwischen einer Normanwendung, die falsch gelaufen sein könnte oder ist da ein Unterschied oder ist das ist das, was, was irgendwie jenseits der Norm ist, irgendwie ein Sachverhalt, der falsch gesehen. Worum gehts denn da überhaupt? R7: Ja, das das eh dat hört sich jetzt blöd an, aber es geht wirklich- das kann man wirklich generell nicht sagen. [...] Das is, ehm, dass das Landgericht eine Norm völlig falsch anwendet, ist eh- das heißt also ne Norm rechtlich nicht richtig verstanden hat, das kommt relativ selten vor. Ich mein, wir ham ja auch Kommentare und wenn Se da reinschauen, dann können Se- dann wissen sie ja zumindest, wie die Norm gemeint ist und was sie will. Also häufig ist es wirklich so, dass ehm dem Landgericht vorgehalten wird, dass es einen Sachverhalt nicht richtig gewürdigt hat, irgendwelche Dinge übersehen hat, einen

152 Vgl. Berndt/Stegmaier (2004c). 153 Das gleiche gilt von Verhältnis zwischen ›Vorgabe‹ und dem, was das Gericht daraus macht, für behördliche Rechtsentscheidungen, die zu einem Gericht erster Instanz kommen.

Die pragmatische Strukturierung von Rechtsfällen

289

Sachverhalt übersehen hat oder eben halt anders gewürdigt hat, tatsächlich anders gewürdigt hat, als- oder eine Beweisaufnahme nicht nicht durchgeführt hat, diA: So verfahrensmäßige Fragen. R7: Ja, verfahrensmäßige Fragen, aber eben auch eh im Tatsächlichen, nich, dass alsoDie sagen, »Das Landgericht hat dies und jenes (-) nicht richtig gewürdigt.« Also jetzt tatsächlich. [...] Hat dem nicht die richtige Bedeutung beigemessen, hat irgendwas übersehen oder so, ne. [7:78] Was es zu ›korrigieren‹ gilt, darauf kommt nicht erst das Instanzgericht. Es orientiert sich daran, was die Vorinstanz »nach der Meinung des Berufungsführers [...] eben falsch gesehen hat«. In der Regel seien dies fehlerhafte Leistungen der Vorinstanz bei der Würdigung des Sachverhalts, z. T. auch verfahrensrechtliche Fragen. Nicht die Norm im Hinblick auf den Sachverhalt, sondern der Sachverhalt im Hinblick auf die Norm stehe normalerweise zu Debatte. Der »Sachverhalt« kann damit aber die Norm in einem anderen Licht erscheinen lassen. Während R7 den Aspekt betont, dass die ›Korrektur‹ eines Urteils vom Beschwerdeführer als angezeigt betrachtet wird, so betont R4 stärker die Seite der Instanzrichter selbst, denen eine Entscheidung der Vorinstanz nicht »passt«: R4: Ja, und bei den Landgerichten, also (-) wir ham ganz wenige (-) Spruchkörper von den Landgerichten, die bei uns hier so eh auftauchen, die uns auffallen, weil sie also eh insgesamt nich so auf unserer Linie liegen. Das ist also (-) sind ganz wenige Spruchkörper. A: Nicht auf der Linie liegen? Was istR4: Ja, die also (-) Es gibt also Spruchkörper, die es vermeiden, die es zu vermeiden wissen, Beweise zu erheben. Die gibt es (also) bei den Landgerichten, ne. Eh die die uns also auf diese Art und Weise dann dazu zwingen, Beweise nachzuholen, die sie nicht erhoben haben. A: Wie macht man das, Beweise nicht erheben? R4: Oder- ((Lachen)) Ja, es gibt ja, man kann bestimmte Rechtsauffassungen vertreten, die also ((Lachen)) vielleicht auch eh nich mehr so ganz (-) der eh Meinung entsprechen, die allgemein vertreten wird. (-) Also da gibt es schon Möglichkeiten, ne. A: Also es sind dann Vorurteile, die da einfach (weg) [ R4: Ja. ] wiederholt werden? [ R4: Ja. ] R4: Bitte? A: Das wär das sind sozusagen Vorurteile, die wiederholt werden, oder es sind Entscheidungen, die [ R4: Nein, nein, nein. ] herangezogen werden? R4: Das is also- Ich möchte- das möchte ich also- da möchte ich im einzelnen nich nicht nennen. Also das möchte ich jetzt wirklich eh vermeiden, dass also näher zu qualifizieren als dahin, dass es also eh einzelne Spruchkörper, nur wirklich nur ganz wenige gibt, die

290

Die pragmatische Strukturierung von Rechtsfällen

dadurch auffällig werden, dass se also so verfahren. Dass sie uns also (-) mehr Arbeit machen, also nötig ist, nich. Aber sonst (-) eh kommt man schon mit den Landgerichten hier auch klar und ich glaube, dass wir mit der Abänderungsquote, nich, da hab ich mir jetzt also keine eh eh führ ich auch keine Statistik drüber. [...] Ich führ auch über einzelne (-) Richter keine Statistik [...] bei den Landgerichten d-, fällt nur auf, wenn wenn eben wenn Se also 10 mal eh so ne Sache bekommen von einer bestimmten Kammer, nich, dann dann fällt das natürlich irgendwie auf, ohne dass Sie Statistik führen. (-) Aber sonst kommen wir also da mit den schon ganz gut klar und Abänderungsquote kann ich ihnen also im Augenblick nich sagen. [6:260] Von beiden Richtern wird betont, es fehle an der einen oder anderen Stelle etwas, sei etwas bei der Würdigung der Tatsachenseite zu kurz gekommen oder sei etwas fehlend. Sieht man genau hin, so geht es jedoch aus Sicht von R4 nicht einfach nur um übersehene Aspekte, die für die Beweiswürdigung wichtig wären, sondern es ist das Obergericht, das einen Mangel feststellt, sogar wiederkehrend bei manchen Richterkollegen der Vorinstanz. R4 passt die Art nicht, wie die Kollegen an einer bestimmten Kammer des Landgerichts, für das er am OLG zuständig ist, die Sachverhalte würdigen: »Es gibt also Spruchkörper, die es vermeiden, die es zu vermeiden wissen, Beweise zu erheben.« Hier kollidiert die Linie der einen Instanz mit der Linie der nächsten. An Instanzgerichten konnten wir diesen Unbill der Instanzrichter gegenüber bestimmten Gerichten der Vorinstanz mehrfach deutlich feststellen. Das Obergericht sieht sich dann regelmäßig in die Situation gebracht, eine andere Ordnung herzustellen, einen anderen Ansatz für einen Fall anzulegen. Während R4 den Akzent darauf legte, dass man beim Obergericht auch Kollegen aus der Vorinstanz »auf dem Kieker« hat, die immer wieder mit nicht als vertretbar empfundenen Urteilen auffallen, betont R10a ganz gelassen, dass es »zum Spiel« gehöre, auch mal die Vorinstanz »abändern« zu müssen, weil eben überall auch mal etwas daneben gehe: R10a: Na also se we- müssen ja sehn hier beim in der zweiten Instanz, also dass es kompletter Mist is, (--) wir kriegen ja nich nur von Anwälten aufbereitete Sachverhalte, sondern auch von schon schon mal von nem Gericht vorbereitete eh vor- gefilterten Sachverhalte, also dass das jetzt kompletter Mist is, so weit würd ich nich gehen, ja. (-) Es gibt immer mal an irgendeiner Stelle, irgendein von den drei Beteiligten, die da dran sitzen gibts mal Sternstunden und weniger Sternstunden. Da kann sein, die Klage is also total dürftig, ja, merken Se im Idealfall auch da dran, dass se abgewiesen worden is, bevor sie in die Berufung geht, oder Sie merken halt auch mal, dass der Richter (-) unter seinem Niveau gearbeitet hat, das gibts aber das gibt’s wie bei (-) bei sonstigen Pizzabäckern auch, es gelingt, es wird auch mal eine schwarz, also das is jetzt nich so, dass dass mich das jetzt (--) groß also aus der in Rage bringen würde [...] oder dass ich da einem ehm große Vorwürfe

Die pragmatische Strukturierung von Rechtsfällen

291

machen würde oder so was. (--) Ich mein wir werden ja auch manchmal dann von der nächsten Instanz abgeändert. Ich mein das is, wie gesacht, das empfind ich als Spiel, das empfind ich äh, achte zwar schon darauf, dass wenn ich ne landgerichtliche Entscheidung abändere, dass ich mich im, dass der Ton stimmt, ja, nich dass das so arrogant klingt, so besserwessr- besser- nich nur besserwessirisch, sondern besserwisserisch ähm [...], aber eh dass es passiert, das gehört zum Spiel. [19:66] Das Spektrum der zu ändernden Urteile geht von »dürftig« ausargumentierten Klageschriften bis hin zu Urteilen, denen man ansehe, »dass der Richter (-) unter seinem Niveau gearbeitet hat«. Schließlich werde man selbst ja »auch manchmal dann von der nächsten Instanz abgeändert«. Wir haben in den beiden Beispielen zwei Richtungen der Korrektur gesehen: Linienkollisionen vorgehalten bekommen (vom Instanzgericht) und Linienkollisionen beseitigen (als Instanzgericht) – mit beidem leben Richterinnen und Richter von Berufs wegen. ›Retten‹ und ›Korrigieren‹ sind zwei Arten von Praktiken, mit denen Richter auf die Falllage einwirken, wenn die Fallbearbeitung (das ›Abschließen‹ des ›Anpassens‹) zu misslingen droht. 3.4

Erfinden – »richtig neue Rechtsfindung machen«

Richterliche Normarbeit besteht zu einem großen Teil aus dem Umgang mit festgeschriebenen und eingeschliffenen Rechtsätzen und Gesetzestexten, und man orientiert sich an herrschenden »Gebrauchsanleitungen«: Normen und Linien. Dennoch finden wir auch eine Art des Arbeitens mit Normen (und Linien), die man im Prinzip als kreativ oder erfinderisch bezeichnen kann. Das kann sowohl in »kleinen« Detailschritten der Fallbearbeitung der Fall sein als auch größere Zusammenhänge betreffen. Wenn man sich besieht, wie Richterinnen auf eher unorthodoxe Weise Rechtsregeln auslegen und Lösungsmöglichkeiten konstruieren, nachdem sie auf herkömmlichem Weg nicht weiter oder nicht ans erwünschte Ziel gekommen sind, dann treten Vorgehensweisen in den Blick, bei denen sie sich einer Suche nach Lösungen bedienen, die wir zusammenfassend als Erfinden bezeichnen. Diese Art des Vorgehens ergibt sich, wenn man sich in Gesetzesstrukturen zurechtfinden muss (im Zuge des ›Zergliederns‹), oder wenn man Zusammenhänge in Rechtskomplexen herstellen muss (im Zuge des ›Verbindens‹).154

154 Man kann es nicht oft genug sagen: Die drei genannten Konzepte sind also wiederum nicht als Praktiken in linearer Abfolge zu verstehen, sondern als pragmatische Werkzeuge der Rechtsfindung, die je nach Bedarf bei der Fallbearbeitung zum Einsatz kommen.

292

Die pragmatische Strukturierung von Rechtsfällen

Wie kann es dazu kommen? Es gibt Rechtsfälle etwa im Bereich des Erbrechts, die eine große Komplexität aufweisen. Das Besondere am folgenden Beispiel ist der Umstand, dass der Amtsrichter R2 von Zeit zu Zeit Rechtsfindung in Fällen betreiben muss, die unter dem doppelten Problem des ›Auffindens‹ und dem des ›Verbindens‹ von für gewöhnlich nicht aufeinander bezogenen rechtlichen Regelungen stehen. Der Amtsrichters R2 erzählt dazu: R2: Es gibt die abstrusesten Sachen. Wo man richtig neue Rechts- Rechtsfindung machen muss.[...] Im größten Baumschulgebiet äh Europas hier (Ort15) und Umgebung und die Baumschulen gehören auch schon zu den Landwirtschaftssachen. B: Gibt es da Spezifitäten, darüber haben wir nun noch gar nichts gehört, die die Arbeit charakterisieren, die man dort machen muss als Richter? Wir hatten gerade über Familienrecht und dessen Spezialitäten gesprochen. R2: Ja, ja. Also da ist äh eine sehr starke äh Unterschiede äh im Erbrecht zu verzeichnen. In der ehemaligen britischen Zone gilt hier die Höfeordnung [...], die auch in in unserer Gesetzessammlung nicht abgedruckt ist, ne. Und es ist so, dass äh ein Hof- [...] äh ein Hof nur immer auf ein Erben übergehen kann, sonst geht ja der Nachlass ja auf mehrere Erben über, die dann eine Erbengemeinschaft äh bilden, aber im Höferecht kann es nur immer ein Hoferbe sein. [...] Ja, ja, und dann muss man erst mal die Hoffähigkeit feststellen als Landwirtschaftsrichter und dann muss man unter anderem die Erbabfindungsansprüche der weichen Erben regeln. [...] B: Die bleiben bestehen? R2: Die bleiben bestehen, aber sind in der Regel sehr begrenzt und minimal. B: Weil man das Kapital ja nichtR2: Im Verhältnis, ja. Man kann das man kann das Kapital nicht auszahlen. [...] Das ist also ein wesentlicher Unterschied, ne. Und da muss man sich dann auch auskennen, ja, mit äh grundbuchrechtlichen Sachen, ne. A: Also es sind andere Sachgebiete, die man kennen muss? R2: Ja, ja. A: Und das ist das Problem, das man beim Arbeiten dann hat, alsoR2: Ja, ganz was Hörniges! Ja also das man- und zum Beispiel Höferecht hat man in der Ausbildung nie gehört. [...] Nie! Und ich bin in der Prüfungskommission für den mittleren Justizdienst, also ich äh Sekretärinlaufbahn, dann äh als Vorsitzender stelle ich dann ein bisschen verfassungsrechtliche Fragen und und was ein Bundespräsident macht und wie der gewählt wird und so weiter und dann Abschlussfrage ist dann immer ähm »Ja, und welche Höfesachen gibt es denn noch?« Und daraufhin alle entsetzt, sie wissen es nicht. »Wir haben keine darin Ausbildung genossen.« ((Lachen)) [5:103] Das »ganz Hörnige«, das der Amtsrichter soweit skizziert hat, besteht in einer geradezu exotischen Kombination aus britischem und deutschem Höferecht, verbunden

Die pragmatische Strukturierung von Rechtsfällen

293

mit »grundbuchrechtlichen Sachen« und Erbrecht. Zu diesem Komplex findet Richter R2 nichts, in den Gesetzessammlungen nichts über das britische Höferecht, in den Kommentaren nichts über diese exotische Mischung. Die Besonderheiten von Baumschulbetrieben, entlang derer das Landwirtschaftsrecht offenbar nicht entwickelt worden ist, nannte er als ersten Bereich, der ihm immer wieder Anlass gibt, »neue Rechtsfindung« (R2 in [41:83]) zu machen. In zwei Richtungen muss er erfinderisch tätig werden: Er muss einmal aus den verfügbaren Gesetzesquellen das herausfinden, was sich auf die darin nicht näher spezifizierten Probleme im Zusammenhang mit Baumschulen anwenden lässt. Und er muss zweitens Wege finden, seine Rechtsansichten mit Rechtsquellen und besonderen Faktenlagen in Einklang zu bringen, ohne sich an einigermaßen einschlägigen Vorbildern orientieren zu können. Dies muss er fortgesetzt und weitgehend alleine tun, weil ihm die Rechtsprechung außerhalb der eigenen Region wenig Anschlusspunkte und damit keine beispielgebende Rechtsprechung liefern dürfte. Betrachten wir nun aber einige Vorgehensweisen an weiteren Beispielen. Erfinderisch müssen Richterinnen in mehreren Situationen werden, etwa wenn sie mit seltenen Konstellationen von Rechtsfragen konfrontiert werden oder wenn Änderungen zu verarbeiten sind. Zunächst wollen wir die Haltung andeuten, dass Richter etwas anders machen wollen als woanders (im Haus, an anderen Gerichten derselben oder anderer Instanz) üblich, dann markante Beispiele für die Handhabung von Neuem geben, weil das eine sehr nahe liegende Gelegenheit ist zu sehen, wie Routinen erst entstehen müssen, wie aus bloßen Routinen aber auch Linien werden, noch längst ohne Gesetz zu sein.155 3.4.1 Alterieren – »Un wir hams dann gleichwohl anders gemacht ((Lachen))« Etwas »anders machen« zu wollen oder »anders zu machen« wird typischerweise mit »eine andere Meinung« oder »Rechtsauffassung vertreten« umschrieben, so wie hier von einem OLG-Vorsitzenden: R4: [...] man kann bestimmte Rechtsauffassungen vertreten, die also ((Lachen)) vielleicht auch eh nich mehr so ganz (-) der eh Meinung entsprechen, die allgemein vertreten wird. [6:187] R4 macht einen Unterschied zwischen der allgemein vertretenen Meinung und der eigenen, bzw. Senatsmeinung, die davon abweicht. »Anders machen« in diesem Sinn ist nicht bloß, eine vorinstanzliche Entscheidung zu ›korrigieren‹ oder eine verfah155 Am Ende des nächsten Abschnitts wird an Hand der Ergebnisse aus Berndt/Stegmaier/Launhardt (2004) skizziert, wie speziell neues bzw. geändertes Recht adaptiert wird.

294

Die pragmatische Strukturierung von Rechtsfällen

rene Falllage zu ›retten‹, sondern es geht darum, eine abweichende Meinung zu vertreten, anders anzusetzen oder sogar über den einzelnen Fall hinaus eine unorthodoxe Linie zu verfolgen. Damit ist noch nichts über Motive des »Anders Machens« ausgesagt. Der Senat des OLG-Richters R10a hätte sich einfach der Rechtsprechung des anderen Oberlandesgerichts anschließen können. Stattdessen ›bewertet‹ man den Fall und zugleich den Falltyp anders und weicht von der bereits verfügbaren ›Linie‹ ab: R10a: Aber eh Abweichungen innerhalb der Oberlandesgerichte gibts durchaus, also wir haben jetzt grade hier letzte Woche hab ich was verkündet ausm Wettbewerbsbereich, eh das ham wir anders entschieden als Oberlandesgericht (Ort38), das is da halt so, wenn wirs so sehn [...] es geht es geht also um eh [...] es is vielleicht n bisschen aufwendig das zu erzählen, also da gings um äh ne Klage des Verbraucherschutzverbandes, der verklagte eine mh ein Partnervermittlungsinstitut, weil se also Widerrufsbelehrungen in ihren Verträgen vergessen, obwohl se den Leuten Ratenzahlung gewähren, also es waren Teilzahlungsgeschäfte und eh die hatten angeblich keine Widerrufsbelehrungen bekommen, es war alles sozusagen ein Fall ( ) [...] und das is halt wettbewerbswidrig, wenn einer sich eh durch so n unterlassene Belehrungen einen vermeintlichen Wettbewerbsvorsprung verschaffn (-) das is zum einen die Grundkonstellation. Un da gings aber darum, äh is denn das, die Gewährung von Teilzahlungen bei Partnervermittlungsverträgen überhaupt en Fall, wo belehrt werden muss. [...] Ja, und da hat das Oberlandesgericht (Ort38) halt eh eine Auffassung vertreten, ( ) genau auch zu dieser selben Partnervermittlungsagentur, die wir hatten, worauf die natürlich dann eh eh sehr stolz waren und gesacht haben »Guckt doch, wir sogar wir als als Unternehmen haben ne Entscheidung gekriegt, da steht doch drin, wie’s für uns is, da könnt ihr doch nichts andres machen!« Un wir hams dann gleichwohl anders gemacht ((Lachen)). [19:45] Man erkennt die Linie nicht an. Als erstes Argument kommt: »wenn wirs so sehn« – was durchaus auf ein inhaltliches Argument gestützt sein kann, obwohl hier nicht näher präzisiert. Nun gibt es nicht mehr die eine Linie, an die sich z. B. die Gerichte erster Instanz halten können, sondern zwei, die widersprüchlich sind in der Bewertung des gleichen Tatbestands. Erst die nächste Instanz könnte hier eine einheitliche Linie einigermaßen verbindlich einführen.156 Bis dahin können weiter Entscheidungen in die eine oder die andere Richtung die eine oder die andere Linie stärken. Wenig später im Interview legt er nach:

156 Wie das geht, beschreibt OLG-Richter R4 in professionellen Alltagsbegriffen: »Das wird auch sowieso ehm wie vieles andere früher wird das dann teilweise vom Bundesgerichtshof gekippt, das seh ich voraus, und wenn es da nich schon gekippt wird, wirds vom Bundesverfassungsgericht gekippt.« [6:257]

Die pragmatische Strukturierung von Rechtsfällen

295

R10a: Ah ich wollt sagen, wenn wir abweichen, dann weichen wir ab, und wie’s dazu kommt, dass man abweichen möchte, das mag natürlich zwei verschiedene Gründe haben, das mag entweder da dran liegen, dass man die andere Auffassung nicht richtig findet oder es mag auch mal daran liegen, dass man zunächst noch von seinem Judiz, also von seinem Bauch, zu einem bestimmten Ergebnis geleitet worden is und dem steht plötzlich die Entscheidung der anderen entgegen und dann möcht ich da jetzt irgendwie (--) aber anders hin ((Lachen)) und dann muss ich mich halt auf diesem Wege eh damit auseinander setzen. Also entweder eh (-) wie ichs gesacht hab (-) eh die die gegenläufige Entscheidung find ich nich richtig, gefällt mir nich oder ich ich muss die gegenläufige Entscheidung irgendwie argumentativ beseitigen können, um zu meinem von mir selber eh eh für richtig befundenen Ergebnis zu gelangen. Also das sind ja so zwei zwei Dinge, [...] die ähm eh eh im Bearbeitungsgang ne Rolle spielen, also entweder subsumiere Schritt für Schritt, für Schritt, für Schritt, für wittwewitt (und) und gucke dann zum Schluss was erstaunt, was für ein Ergebnis rauskommt oder ich hab so n gewisses Ergebnis vor Augen und eh hoffe, dass das bei Subsumtionen und eh dann auch rauskommt, ne (--) Gibts schon, also das dies dies [...] dies Landjudiz ja, das d- wo der Bauch spricht und sacht »das kann doch wohl nich sein« [...] [19:30] Hier finden wir nun »zwei [...] Gründe« angegeben, die nach allem, was wir zur richterlichen Alltagspraxis der Rechtsfindung beobachten konnten, nahe liegend und typisch sind. Zum einen macht man etwas anders als üblich auf Grund eines Dissenses bezüglich (herrschender) Rechtsauffassungen: »dass man die andere Auffassung nicht richtig findet«. Zum anderen kann der Impuls für die Wahl eines divergenten Lösungsweges eher aus einer »inneren Vorstellung« über das zu erreichende richtige Ergebnis kommen: »dass man zunächst noch von seinem Judiz, also von seinem Bauch, zu einem bestimmten Ergebnis geleitet worden is«. Als Motive dafür gibt R10a einmal an, weil er einen anderen Lösungsweg als Resultat der bereits anderswo vertretenen Urteilsauffassungen eher allgemein, über den vorliegenden konkreten Fall hinaus, »nicht richtig« findet oder »um zu meinem von mir selber eh eh für richtig befundenen Ergebnis zu gelangen«, was wiederum ein Motiv ist, das von der Wahrnehmung der Richters offenbar stärker auf den konkreten Einzelfall ausgerichtet ist. Bestehende andere Auffassungen nicht richtig zu finden, impliziert, sie bereits aus der Vergangenheit zu kennen und sich vor dem Auftreten der Notwendigkeit, einen neuen Fall zu lösen, auf eine bestimmte Art dazu in Position gesetzt zu haben (»subsumiere Schritt für Schritt [...] und gucke dann zum Schluss was erstaunt, was für ein Ergebnis rauskommt«). Eine andere Auffassung zu vertreten, um demnächst im vorliegenden Rechtsfall ein (mehr oder weniger exakt bestimmbares bzw.) bestimmtes Ergebnis zu erreichen, impliziert dagegen eine die zukünftige Lösung ausgerichtete Orientierung (»ich hab so n gewisses Ergebnis vor Augen«). Diese Zeitstruktur des ›Anpassens‹ ist kein exklusives Phänomen beim Erfinden, sondern kann fürs ›Anpassen‹ überhaupt nachgewiesen

296

Die pragmatische Strukturierung von Rechtsfällen

werden. Wir betonen den Aspekt hier aber, weil sonst der obige Interviewausschnitt auch so interpretiert werden könnte, als sei die Handlungsorientierung mit »anderer Auffassung sein« und »ein Judiz haben« schlicht dasselbe, was eine fragwürdige Lesart wäre. Deutlich wird der feine Unterschied auch daran, dass R10a einmal angesichts des Ergebnisses »erstaunt« und unzufrieden ist, das andere Mal aber ein anzustrebendes Ziel vor Augen hat (»hoffe, dass das bei Subsumtionen und eh dann auch rauskommt, ne«). 3.4.2 Hochgeben – »Nach Wegen suchen« Es gibt Fälle, in denen verbindet sich der Bedarf, neue Wege zu gehen mit der Notwendigkeit, eine Rechtssache von einer höheren Instanz entscheiden zu lassen. Die höhere Instanz kommt nicht ins Spiel, weil auf der unteren Ebene die Kompetenz nicht vorhanden wäre, sondern weil Zweifelsfragen, die von Obergerichten in eine bestimmte Richtung gelöst werden, eher mit nachhaltiger Wirkung als geklärt gelten dürfen, als etwa »nur« ein Amtsgericht urteilt. Das heißt nicht, dass etwa Amtsgerichte (aber auch Obergerichte ihrerseits) sich grundsätzlich vor prekären Fragen drücken, sondern sie entscheiden mitunter so, dass die Sache in die nächste Instanz geht. Grundsätzlich kann solch eine Weitergabe in zwei Richtungen erfolgen: es wird ein Urteil gemacht, das bereits einen neuen Weg beschreitet und in dieser Hinsicht der Überprüfung anheim gestellt wird; oder es wir eines gemacht, durch das sich die Parteien genötigt sehen, in die nächste Instanz zu gehen, um dort vielleicht eine mit mehr Geltungskraft versehene Regelung in ihrem Sinn zu erhalten. In beiden Fällen machen die Richter der Ausgangsinstanz nicht selten deutlich, was sie bezwecken und wie die Parteien auf dem weiteren Weg zu ihrem Recht kommen können – und zwar unter bewusster Beschreitung eines Umweges. Diese Strategie wird deutlich, wenn man den folgenden Fall vor einem Gericht erster Instanz ansieht. Hierzu sagte der R12, ein jüngerer, durchaus innovationsbereiter und tatkräftiger Amtsrichter: »Man musste nach Lösungen suchen. Nach Wegen suchen wie man eh, ich sag mal, materielle Gerechtigkeit herstellt, ohne das Gesetz zu verbiegen.« [21:132]. Den Fall selbst schildert er so: R12: Irgendwann muss ja mal dieses »i. A.« gelöscht werden, weil der Gesetzgeber hat dann praktisch die GmbH-Gründung nachgeschaltet. Und wir haben dann gesagt: »Okay, macht die GmbH-Gründung. Wir lehnen sie aber ab. Ja, wir tragen euch das nicht ein, damit Ihr Rechtssicherheit kriegt. Und dann soll das das Landgericht machen. Und wenn Ihr da eine Entscheidung habt, also eine richtig geprüfte Entscheidung, eh, dann sind wir angewiesen auch, dann würden wir euch hier auch eintragen.« Wir hätten uns vielleicht auch schon so ein- eh überwinden können, sie einzutragen, weil es gab einfach keine andere Möglichkeit, materiell dem folgen zu können, aber da war eben auch von der

Die pragmatische Strukturierung von Rechtsfällen

297

Seite der Antragsteller der Wille da zu sagen: »Macht- Wir würden gerne Rechtssicherheit haben. Wir möchten Brief und Siegel haben, dass das jetzt auch so ehm eh richtig ist.« Und das konnten wir ihnen nicht gewähren, weil wir tragen nur ein. Entweder lehnen wir ab die Eintragung oder wir tragen ein und vollziehen und dann würde nirgendwo dieser Umstand verlautbart. Und dann haben wir dann diesen Weg gewählt und dann hat das Landgericht entschieden und hat gesagt: »Eintragen!« [...] Das- in dem Punkt war das der einzige. Manches ist ja durch die Zeit überholt worden. Da war dann plötzlich die Gesamtvollstreckung da und war schneller Schluss als man dachte. [21:143] Dieser Fall zählt nicht zu den täglichen Routineübungen, es war ein Einzelfall, der sich als Falltypus auf Grund neuer Rahmenbedingungen für die Zukunft erübrigt. Dem Amtsrichter und den Parteien war klar (wobei es vorkommt, dass diese Klärung durch Erläuterung des Gerichts, der Parteienvertretung oder von beiden Seiten erzeugt wird), mit einer Eintragung seitens des Amtsgerichts wäre keine tragfähige Rechtssicherheit zu erzielen. Daraufhin wurde die Sache so entschieden, dass sie ans Landgericht gehen musste.157 Dazu noch ein Beispiel von einem Gericht zweiter Instanz: In einem weiteren Zusammenhang besteht der langgediente OLG-Vorsitzende R4 sogar darauf, dass dieses Weitergeben an die nächste Instanz gerade eine innovative Art war, den Fall zu bescheiden, denn der sei mit »normalen Mitteln« nicht lösbar gewesen: R4: Die Sache, die hängt jetzt also beim BGH. Ne, sind wir mal gespannt, was der draus macht. Der Fall war also für unsere Begriffe nicht so mit den normalen eh Maßstäben(-) zu lösen. [...] Und da ham wir eben- da ham wir so ungefähr ins Urteil reingeschrieben, »Lässt sich nicht lösen und deswegen ist das alles nicht anwendbar« und ham dann also gesagt, »Klage (is)- Klage wird abgewiesen.« [6:232] Deshalb »ham wir also auch einen Vergleich vorgeschlagen, die ham- waren aber uneinsichtig« [1404:1406], wie R4 ergänzt, und die Sache ging in die nächste Instanz. Auf die Nachfrage, ob man in solch einem Fall gerade nicht versucht, etwas Neues zu etablieren, antwortet R4:

157 Bedenkt man, wie hier die Strategien von Gericht und Parteien ineinander griffen, so dass man sich zwar auf eine rechtliche Position geeinigt hatte, dann aber weniger auf ›abschließend‹ als ›weiterführend‹ entschieden hat, dann zeigt sich darin ein Beispiel, wie ein Verfahren an einem Gericht zunächst eher auf Basis einer ›verständigenden Aushandlung‹ unter allen Beteiligten ›vorläufig beendet‹ wurde als mit einem ›positionierenden Abschluss‹ seitens des Gerichts allein. Vgl. zu dieser Deutung auch die Beschreibungen des ›Aushandelns‹ unten in Kapitel 4 sowie die Konzeption des ›Abschließens‹ oben in Abschnitt 1.3.3.

298

Die pragmatische Strukturierung von Rechtsfällen

R4: Ja, wir ham das insofern eh etwas Neues etabliert, indem wir eben gesagt haben, das was was ehm da an Neuem, was es da [...] an Grundsätzen gibt (-) [...] an sich für für diese eh Fälle, das- die waren hier aus bestimmten Gründen nicht anwendbar. Und deswegen ham wir gesagt: [...] »Da da gibts eben keine.« [6:97] Das Neuartige liegt für ihn demnach in der Weigerung des Gerichts, bestimmte Grundsätze auf einen Fall bestimmter Art anzuwenden, die nach Ansicht des Gerichts nicht anwendbar sind. Mit der Ablehnung der Argumentation mit vorhandenen »Grundsätzen« und der zu erwartenden Weiterführung des Falls vor dem nächsthöheren Gericht antizipieren diese OLG-Richter mit ihrer Weigerung, dass die Kollegen am BGH sich unter Umständen etwas Neues dazu werden ausdenken müssen, falls sie die Rechtsansicht des OLG nicht für stichhaltig und damit tragbar halten. So erscheint das innovative Moment seitens des OLG-Senats von Richter R4 in der Tat darin zu liegen, die »Erfindung« einer neuartigen ›Verbindung‹ von überkommenen Grundsätzen mit einem neuartig gelagerten konkreten Fall gerade zunächst nicht zu akzeptieren. Der Impuls zur Neubewertung wird an den BGH delegiert. 3.4.3 Neues einpassen – »Man guckts sich an, was gibt es Neues dazu.« Was neu ist, ist relativ. Neu kann sein, was bzw. womit noch kein Gericht entschieden hat; was man selbst noch nicht vorliegen hatte. Das Neue kann sogar in einem Rechtsbereich daher kommen, den man eigentlich zu kennen glaubt. Der OLGVorsitzende R4 stellt fest: R4: Nich, dass also, ich mein dass fast, also dass man sagen könnte, dass auch noch in der Berufungsinstanz 80 Prozent der Arbeit (-) den Sachverhalt betrifft. [...] Nich, ich meine, gerade wegen der Spezialisierung ist es so, dass wir ja so die die Materien einigermaßen im Griff haben. Da kommt also immer wieder was Neues vor. Es kommen immer wieder Fälle vor, da denkt man, da hast du also Kaufrecht, haste da schon lange gelernt, nich, aber da muss man doch nochmal ehm tiefer einsteigen, aber das sind so ehm Einzelfälle eigentlich. [6:258] Wer jahrelang Kaufrecht gemacht hat (»haste da schon lange gelernt«), kennt sich aus. Doch es sind dann mitunter einzelne Fälle, die eine so ungewöhnliche Konstellation besitzen, dass man an die Grenzen der Routine kommt und dafür seine ganze Erfahrung im Erschließen des Problematischen zusammennehmen muss. Dieses Versagen der Routine führt R4 zu der Konsequenz, »da muss man doch nochmal ehm tiefer

Die pragmatische Strukturierung von Rechtsfällen

299

einsteigen«. Das bedeutet, man kann nicht mehr das auf den ersten Blick gewonnene Bild von der Rechtslage schnell in eine Lösung überführen, sondern man muss »tiefer« nachlesen, aufsuchen und dann sich ums Anpassen stärker bemühen und der Schlussstrich unter die Sache fällt womöglich auch nicht ganz so leicht wie üblich. Die Ausgangslage für gerichtliche Entscheider angesichts von Neuerungen beschreibt dagegen die Landrichterin R19c folgendermaßen: R19c: In Übergangsphasen ist es ja immer so, dass erhöhte Arbeit anfällt. Dadurch dass man sich einfach einarbeiten muss. Und dass man nicht jetzt auf die Routine zurückgreifen kann. Wenn man sonst, ich sach ma, n Verkehrsunfall hat, ne, dann kennt man die Vorschriften in- und auswendig. Das kann man im Grunde abrollen. Man kennt auch die Rechtsprechung weitestgehend. Man guckts sich an, was gibt es Neues dazu. Jetzt müssen wir jeden einzelnen Fall erst mal (-) schauen, wie interpretieren sie das Recht. Weil, darüber gibt es ja noch keine Rechtsprechung, keine höchstrichterliche Rechtsprechung. Das ist schon manchmal etwas mühsamer. Das kost schon mehr Arbeit (-) im Einzelfall. [35:50] Neuerungen kosten mehr Mühe. Die Mehrarbeit besteht darin, »im Einzelfall« nach neuen Interpretationen zu suchen, weil weder eigene noch aus höheren Instanzen stammende Linien bei der Orientierung helfen, weil also Vorbilder und Erfahrungen mit ähnlichen Fällen fehlen. (1) Bestehende gesetzliche Regelungen und selbst die Rechtsprechung dazu kann nicht immer alles schon im Voraus umfassen, was an Neuerungen im alltäglichen Geschäftsverkehr, etwa durch technische Innovationen bedingt, praktiziert wird. Kommt es in solchen Bereichen zum Rechtsstreit, können die Gerichte vor der Notwendigkeit stehen, mit den überkommenen Gesetzen neu aufgekommene Fallkonstellationen erfassen zu müssen. Der Amtsrichter R12 schildert uns, wie er das alte Kaufrecht auf einen neuen Lebenssachverhalt bezog: A: Aber wenn man so gewohnt ist mit Phantasie und mit Konsultation auf kurzen Wegen zu arbeiten, denk ich, wird man doch nicht zu dem üblichen Dogmatiker vielleicht, wenn man eh vom Stil her denkt, wie man damals gearbeitet hat, in der frühen Zeit, das prägt einen doch sicherlich? R12: Ich bin bestimmt auch kein Dogmatiker. Also was mir schon mal ab und zu Spaß macht, wenn ich da in so einer Rechtsmaterie drin bin, eh wo bisher noch nicht viel abgegrast ist, wo es noch nicht viele Entscheidungen gibt, dann gehöre ich auch mal dazu und dann denk ich: »Ach, vielleicht halten sie sie ja für veröffentlichungswürdig und dann schicke ich die mal irgendwohin.« Und jetzt hat gerade, (Mann14) ist ja in der Redaktion von der (Zeitschrift) und ich hatte gerade bei e-bay, sagt Ihnen bestimmt was, da wollte mein Beklagter nicht zahlen, weil er eben sagte, er hätte nicht mitgeboten und nicht eh sein

300

Die pragmatische Strukturierung von Rechtsfällen

Passwort eingegeben. Und das sind so Dinge, das war irgendwie interessant, wie man diese neuen Rechtsmaterien mit alten Mitteln des BGBs einfach beackern kann, nicht. Es war ganz interessant und eh jetzt ehB: So einen Fall, den Sie hatten? R12: Ich hatte den entschieden und ich wusste, da gabs noch keine Entscheidung in dem Bereich, ob die eh- ob das ein ausreichendes Merkmal der Identifizierung ist, dass sich jemand über ein Passwort über Angabe seiner E-Mail-Adresse, so geschieht das ja bei ebay, ob das eine ausreichende Legitimation ist, um sagen zu können: diese Person hat jetzt hier das Gebot abgegeben. Weil es ist ja eigentlich eine Willenserklärung, ne. In dem Moment, wo ich da klick mache auf die Entertaste, ist eine Willenserklärung und eh ich habe ein Gebot abgegeben für ein VW-Passat für 25.000 DM. Ich weiß nicht, ob Sie den Fall kennen, der war jetzt in (Ort22)- in (Ort22) war der entschieden worden. [...] Der Verkäufer wollte ihn nicht mehr hergeben. B: Der musste ihn dann hergeben. R12: Genau. Der Verkäufer sagte: »Das war doch nur eine invitatio ad offerendum. Das heißt, nur ein Angebot, dass du ein Angebot abgeben kannst. Ich habe es doch noch gar nicht angenommen.« Der Bundesgerichtshof hat es mittlerweile auch entschieden. [...] Also das ist ein ganz normales Angebot, dass er macht mit dem Einstellen. Und in dem Moment, wo ich mein Angebot abgebe als Käufer, ist das die Annahme. Nichts weiter. A: Also man kann auf das superneue e-bay sogar das gute, alte BGB anwenden? R12: Ja, überhaupt kein Problem. Also die Entscheidungen sind auch sehr schön begründet und eh ( ) Bei mir war es jetzt ein bisschen anders, weil bei mir streitig war, ob der Beklagte mitgemacht hat. Ja? Das war bei mir das Problem. Deswegen ist es jetzt ein bisschen eh- da gabs eben noch gar nichts, wo ich irgendwie drauf fußen konnte und da hab ich es jetzt mal eingeschickt und eh hab auch schon zweimal, wie ich gesehen habe, Schläge einkassiert. Weil- ja, es ist einfach eine ganz interessante Materie und geradeA: Und wie kann man das dann lösen? Ich meine, wenn da nichts vorgesehen ist im Gesetz? R12: Ich habe einfach- ich zum Beispiel in der Sache jetzt gesagt: Es ist kein ausreichendes Kriterium zu sagen, ehm allein die Eingabe eines Passworts und die E-Mail-Adresse ist ja nichts. Was ist die E-Mail-Adresse? Das ist ein Postkasten, ne. Ist ein elektronischer Postkasten. Wenn ich Ihnen meine sage, dann wissen Sie auch- dann wissen Sie, wo Sie mir eine E-Mail hinschicken können. Also ist es- kann es ja überhaupt nichts sein, um Identifizierung ehm- also um sicher zu stellen, dass die Willenserklärung von demjenigen stammt, der das- der das nimmt. Und ehm- [...] Das wäre dann, wie wenn Sie sich jetzt mit meinem Ausweis ehm eh ausweisen würden und dann eben kaufen ehm eine Stereoanlage und ich krieg dann nachher die Rechnung. Dann muss ja auch derjenige, der Verkäufer, beweisen, dass ich derjenige, weil er Geld von mir haben will, dass ich der Vertragspartner gewesen bin. Und wenn ich beweisen- wenn er beweisen kann, dass ich es war, dann muss ich zahlen. Und wenn er das nicht beweisen kann, verliert er die Klage und eventuell wird er dann bei Ihnen fündig. So ist eher die Konstellation. Und eh ich ha-

Die pragmatische Strukturierung von Rechtsfällen

301

be gesagt, hier in der F- es gibt kein sicheres Indiz dafür, dass das ehm ganz sicher den identifiziert. [...] Leichter ist es jetzt zum Beispiel, vielleicht wird es Ihnen da plastischer, wenn ich die Scheckkarte nehme. Ich habe eine Scheckkarte, gehe zum Bankautomaten und eh hole jetzt mir 500 DM von meinem Konto runter, also bekomme das ausgezahlt und die Bank belastet mein Konto damit. Und wenn ich jetzt hingehe und sage: »Ich habe aber nicht abgehoben!« Dann kann die Bank sich aber, wenn die dann nachweist, dass mit der Scheckkarte unter der Eingabe der Geheimzahl das abgehoben worden ist, dann bin ich ausreichend identifiziert und dann muss ich mir diese Auszahlung gefallen lassen. Es sei denn, ich kann dann wieder nachweisen, dass ich sie verloren habe. B: Und jetzt ist die Frage: Ist das E-Mail-Account mit Passwort das Gleiche wie eine Scheckkarte mitR12: Genau. Das ist vielleicht am ehesten das Vergleichsobjekt. Wir haben ja im Online-Banking, ich weiß nicht, ob Sie das machen, aber da hat man diese TAN-Nummern zum Beispiel als eh- [...] die können zwar auch abgelesen werden unter Umständen durch ein, ich sag mal, durch einen Surfer, aber dadurch, dass sie nur einmal verwandt werden können, ist die Gefahr eben des Missbrauchs nicht mehr da. Gut, also ich denk mir, die Diskussion steht noch am Anfang. A: Und Sie mischen mit. R12: Ja, ich mein, es ist interessant einfach dieses ganze Gebiet [...] [21:29] Der Amtrichter R12 findet es »interessant, wie man diese neuen Rechtsmaterien mit alten Mitteln des BGBs einfach beackern kann«. Er geht nach der Methode vor, eine mit neuen technischen Mitteln ausführbare Aktion mit herkömmlichen Kaufgeschäften zu vergleichen und zu überlegen, zu welcher alten Formel das Neue hinzugeordnet werden kann. Der Richter ›erfindet‹ hier keinen neuen Rechtsbegriff oder ähnliches sondern eine Zuordnungsmöglichkeit eines neuen Phänomens unter alte Kategorien. Seine Vorschläge zu einer Rechtsmaterie »wo noch nicht viel abgegrast ist« veröffentlicht Richter R12, was für einen Richter erster Instanz eher selten ist. Er erleichtert damit anderen Kollegen mit den gleichen Rechtsproblemen die Findung einer Lösung. Zuweilen werden solche rechtlichen Innovationen also wiederum zu Vorbildern für andere Richter, indem zur Problematik eine Veröffentlichung folgt. (2) Größer angelegt sind Hilfestellungen, wie Tabellen im Bereich des Familienrechts, die im Bezirk eines Obergerichts, eines Bundeslandes oder gar darüber Leitcharakter bekommen und breite Anwendung finden. Der OLG-Richter beschreibt den Vorgang so: R4: Es gibt ja da, da gabs so zwei drei Koryphäen hier im Hause, die von Anfang an das neue Familienrecht damals mitgemacht haben, die auch Kommentare geschrieben haben und ehm eh die ham das wohl initiiert, nich, aber das das gab es schon eh ziemlich

302

Die pragmatische Strukturierung von Rechtsfällen

lange. Wahrscheinlich gleich von Anfang an, weil ja am Anfang das n ganz neues Rechtsgebiet war und da bestand noch viel mehr Bedarf, ne einheitliche Linie zu finden. [6:144] Als ein weiterer Hintergrund für innovative Akte von Richtern erscheint nach der folgenden Erzählung von R4 der Umstand, dass ein Rechtsgebiet neu ist und Richterinnen, die auf dem Gebiet tätig sind, eine von ihnen sinnvoll erachtete »Linie« herausarbeiten und der weiteren Rechtsprechung, vor allem im eigenen Haus und im betreffenden OLG-Bezirk, zur Vereinheitlichung anbieten, wie dies bei der hier angesprochenen »Tabelle« geschah. Vom rechtlichen Erschließen neuer Lebensbereiche gelangt die Rechtsprechung so zum Erschließen neuer Leitlinien für andere Gerichte, die zu einem neuen Thema Recht sprechen müssen.158 Während R12 eine neuartige Geschäftspraxis im Online-Handel in die Parameter des »alten« bürgerlichen Rechts einpasst, gestalten die Oberrichter die Details der Ausführung – und zwar nicht nur am Anfang, als das Familienrecht neu war, sondern auch fortlaufend in Anpassung an sich verändernde Lebensverhältnisse, Regelungen und von OLGBezirk zu OLG-Bezirk abweichende Rechtsprechung. Hierin zeigt sich ein wichtiges Moment des Übergangs von der Handhabung neuer (rechtlicher und lebensweltlicher) Verhältnisse zur ›Liniengebung‹. 3.4.4 Linie geben – »was Wegweisendes gemacht« Kommen wir zu einer Praxis, die nach der Konfrontation mit dem Neuen oder Andersartigen und den ersten erfolgreichen Versuchen, damit umzugehen, aus der »Not eine Tugend«, aus Spuren eine Wegempfehlung macht. Damit wird ein neu beschrittener Weg, einen Rechtsfall zu lösen, ein so immer wieder zu beschreitender Weg, um vergleichbare Rechtsfälle zu lösen. Aus dem Neuen wird eine Linie. Die Linie gibt man sich selbst ebenso vor wie anderen Gerichten und Juristen (z. B. Anwälte, mit denen man immer wieder zu tun hat), denen sie zur Kenntnis gelangt 158 Wir betrachten diese Praxis, neue Linien zu etablieren, anschließend in 3.4. – Es gilt jedoch zu beachten, dass sich »das Neue« nicht nur dadurch zeigt, dass ein ganzer Rechtsbereich reformiert wird, sondern schon im kleinen Routinefall macht man im Zuge der Fallbearbeitung gelegentlich die Erfahrung, dass Unerwartetes auftaucht: »[...] weil ich das so systematisch mache, komm ich natürlich auf die Probleme, die angesprochen sind, aber es passiert eben sehr sehr häufig, dass ich auch Probleme feststelle, die nicht angesprochen worden sind.« [41:17] Worauf die Landrichterin R19a hinweist, ist ein anderer Typ des Neuen. Er ergibt sich aus dem Umstand, dass in den Schriftsätzen, also in der Fallakte selbst, Rechtsfragen übersehen oder ausgelassen worden sind. Damit steht die Richterin zwar auf einem niedrigen Level des Neuigkeitsgrades, aber strukturell ebenfalls vor dem praktischen Problem, keine Ausführungen zu einer Rechtsfrage vorzufinden. Sie muss sich (und den anderen Prozessbeteiligten) die neuen Fragen erst erschließen.

Die pragmatische Strukturierung von Rechtsfällen

303

– schon allein dadurch, dass sie ihnen zur Kenntnis gelangt. ›Liniengebung‹ verstehen wir als Orientierung für sich und andere, als auch zeitlich nachhaltig angelegtes Andersmachen. (1) Nach einer Erzählung über einen Fall mit dem alten ZGB der DDR und ohne entsprechende Kommentare verfügbar zu haben, antwortet der OLG-Richter R10a auf die Frage, ob denn der Umgang mit solchen Rechtsfragen deshalb kompliziert sei, weil das ZGB-Recht ungewohnt ist: R10a: Ungewohnte eh ungewohnt ja überhaupt erst mal zu wissen, welches Recht wende ich überhaupt an und weils stellenweise mit, ich will nich sagen mit heißer Nadel gestrickte Gesetze gewesen sind, aber doch jedenfalls komplizierte eh eh Gesetze gewesen sind, deren Anwendung einfach kompliziert war. Die Normenstruktur, also is einfach komplizierte äh Gesetze, die fa- an die Frageanwendung der Gesetze und ähm dann unter Umständen auch komplizierte Lebenssachverhalte, die die dahinter stecken, wo man sich auch so nich unbedingt Gedanken drüber gemacht hat. Also wir hatten das das da hat n Mietrecht gegeben mh mit den mit den Erhöhungsmöglichkeiten, da eh, weiß nich, das äh auch der der (Mann19) und und ich wir ham ja in (Ort35) immer was Wegweisendes gemacht wegen (-) wie heißt es (-) gemacht wegen Erhöhungsmöglichkeiten, [ B: Staffelmöglichkeiten ] ja nich äh (-) wann wanns überhaupt Möglichkeiten gab, eh Miete neu festzusetzen ((schlucken)) nach Sanierung, also da das das sin halt Sachen gewesen, die die gibts im Westen halt einfach gar nich, weil die weil die Lebenssachverhalte da nich spielen. [19:56] R10a und ein Kollege haben während ihrer gemeinsamen Amtsgerichtszeit »immer was Wegweisendes gemacht«, weil nicht nur die in Frage kommenden Gesetze kompliziert waren, sondern zugleich auch die »Lebenssachverhalte«. DDR-Recht und westdeutsches Zivilrecht mussten zueinander in Beziehung gesetzt werden und obendrein dazu wiederum »Lebenssachverhalte«, welche weder vom einen noch vom anderen Recht je vorhergesehen worden waren. Die Richter mussten sich etwas Neues ausdenken – man kann auch sagen: alte Regelungen im alten Sinn verstehen und für geänderte Verhältnisse neu denken – und diese neuen Wege so gestalten, dass man sie immer wieder beschreiten konnte. Letzteres kommt ganz praktisch auch daher, dass man sowohl für die eigene weitere Rechtsfindung tragfähige Lösungen erarbeiten muss, an denen man sich weiterhin orientieren kann, ohne bei wiederkehrenden Problemfalltypen ständig neu ansetzen zu müssen. Zugleich hat man beim »Wegweisen« auch die Rechtssuchenden und deren Vertreter im Blick. Die Landrichterin R19a begründet, warum sie die Konsequenzen eigener Entscheidungen mit bedenkt, wenn sie dem eigenen Tun eine neue (anderswo noch nicht verfügbare) ›Linie geben‹ muss:

304

Die pragmatische Strukturierung von Rechtsfällen

R19a: [...] ich hab jetzt so eine eine eine Fallgestaltung vor Augen, da gehts also um äh um die Gebühren für die Vollzugstätigkeiten (-) da, ich hab immer wieder gelesen und immer wieder gesucht und immer wieder äh (-) mich wieder mit diesem mit diesem Fall beschäftigt und ich hab unendlich lange gebraucht, bis ich mich da selbst zu ner Rechtsauffassung durchgerungen habe. Das is ja auch nich so, dass man sofort äh wenn (-), ja Sie finden ja oft dann eine Situation vor, dass Sie (-) Argument, gute Argumente für die eine und gute Argumente für die andere Sichtweise finden. Und dann hin und her überlegen. Und, vor allen Dingen sich ja auch immer überlegen müssen, wenn ich das jetzt bei diesem Fall so sehe, welche Konsequenzen hat das für mögliche andere Fälle (-) ne. Wie wirkt sich diese Rechtsauffassung in andern Fallgestaltungen aus? Ich kann ja das nich so isoliert auf diesen einen Fall sehen, ich kann ja nich heute Rechtsauffassung A sagen, weil mir die für diesen Fall ganz gut gefällt, aber nächste Woche kommt einer, da bin ich da komm ich eigentlich mit der Rechtsauffassung B zu dem hübscheren Ergebnis und nehm da Rechtsauffassung B. Sondern ich muss ja auch im Auge behalten, welche Auswirkungen hat sich- hat das, für unterschiedliche Fallgestaltungen. A: Aber Sie wollen doch dem einen Fall gerecht werden. R19a: Ja, aber ich muss ja, wenn ich so ähm (-) ja so ne, anfange so ne Kamm so ne Kammerrechtssprechung zu entwickeln zu einer bestimmten Problematik, muss ich mir ja auch überlegen, welche Konsequenzen hat das auf mögliche andere Fälle [41:83] Eine Linie finden in diesem Fall ist zunächst die Aufgabe gewesen, für sich selbst eine Linie zu finden, sich selbst eine Linie zu »geben« (»mich da selbst zu ner Rechtsauffassung durchgerungen«). Die Linie gibt Orientierung zwischen alternativen Rechtsauffassungen, für die sich jeweils »gute Argumente finden lassen«. R19a spricht von Sichtweisen. Also ist ihr eine gewisse Relativität der Positionen und Argumente bewusst. Umso mehr benötigt sie – ganz praktisch – eine Orientierungslinie. Sie erarbeitet sich die Linie gründlich, weil sie den einen Fall und mögliche andere Fälle damit in den Griff bekommen möchte, ohne jedes Mal völlig neu ansetzen zu müssen. Andere Fälle konstruiert sie sich im Rahmen dessen vor, was sie an Fallkonstellationen für möglich hält. Die mehr als den einen konkreten Fall umfassende Linie begrenzt nicht nur die Unsicherheit, was zu tun ist, beim nächsten vergleichbaren Fall; sie begrenzt auch den Spielraum, nach fallweiser Opportunität zu entscheiden. Ohne dass R19a irgendwo explizit davon spräche, scheint bei ihren hier geäußerten Überlegungen auch die Haltung mitzuschwingen, ihre Rechtsprechung so gut es geht »berechenbar« zu machen. Eine Linie gibt man sich bzw. der Kammer also, (a) wenn ein Fall vorliegt, bei dem man etwas gestalten muss, dass es anderweitig noch nicht vorgegeben gibt; (b) wenn man das Gefühl hat, mehr als den einen isolierten Fall sich vor Augen führen zu müssen. Eine gefundene und eingehaltene Linie bietet sowohl bei der richterlichen Rechtssuche als auch bei jener der anderen Akteure vor Gericht ein Mehr an Sicherheit. Dabei blickt R19a auch über

Die pragmatische Strukturierung von Rechtsfällen

305

die eigenen Bedürfnisse und jene der Kammer hinaus, wie sie auf die Frage hin erläutert, ob sie sich vor allem am Obergericht ausrichte: R19a: ((seufzt)) Nein. [...] Also, ich hab mehr die äh Instanz unter uns im Auge (-) dass- die richten sich ja nach unser Rechtsprechung auch, und dass wir da eben- deswegen hab ich auch andere Fallgestaltungen im Auge, weil die ja die sehen ja nich nur den Fall, für den wir das entschieden haben, sondern die übertragen ja unsere Rechtsprechung auch auf andere Fälle. Das hab ich mehr im Auge, dass wir also ne klare Rechtsprechung haben äh (-) äh woran sich eben auch die Amtsgerichte orientieren können. Das wär schrecklich, wenn wir so n Zickzackkurs machen. [41:117] Auch am Landgericht ist man bedacht darauf, die eigene Rolle als zweite Instanz zu sehen und dementsprechend beispielgebend zu entscheiden. Man kann nicht pauschal sagen, dass ›Linie wahren‹ (vgl. oben in 3.3) ganz auf die nächst höhere, ›Linie geben‹ dagegen auf die vorausgehende Instanz orientiert wäre. Erstens dienen ›Linien‹ nicht nur äußeren Zwecken, sondern auch inneren – der eigenen Vereinfachung, Routinisierung und Absicherung. Zweitens ist es nicht vorstellbar, dass man sich oder anderen eine Linie geben oder eine Linie wahren kann, wenn sie nicht zu den Erfordernissen und normativen Bedingungen passt, die sowohl von der vorhergehenden als auch von der nachfolgenden Instanz mitgeprägt werden. Eine Linie kann nur von ständiger Neufindung entlasten und Bestand haben, wenn sie »in die Landschaft« passt. Sie kann die Landschaft verändern oder ihre Gestalt unterstützen, aber sie muss mehr als nur punktuell stabil(isierend) sein. (2) Wie bereits bei der ›Linienwahrung‹ finden wir auch bei der ›Liniengebung‹ den als sehr selten präsentierten Fall, dass versucht wird, sich über Kammergrenzen hinaus über eine ›Linie‹ zu verständigen: R19d: Und ansonsten ist es aber wie gesagt ein sehr formloser Austausch, wie jeder Kammer mit jeder andern Kammer hat, vielfach durch die, auf dem berühmten Weg durch die Kantine oder man fragt eben mal so, allerdings so stark eigentlich auch wieder nicht. Ähm der meiste Austausch ist einfach innerhalb der Kammer selber. A: Es müssen schon sehr exzeptionelle Probleme sein, dass man mal den Weg weiter geht, über die Kammergrenze hinaus. R19d: Ja, es gibt mal so Fälle, ähm also das kommt mal vor, wenn wenn wenn plötzlich so Massenklagen zum Beispiel kommen, einer klagt gegen gegen ich sag mal hundert verschiedene Kunden. Wir hatten jetzt so n Verfahren, äh großer Bauträger hat hundertvierzig Wohneinheiten gebaut. So, und dann gabs da zahlreiche Prozesse und ähm aufgrund der Zuständigkeit wurden mehrere Kammern damit konfrontiert. Ähm und dann war ein Antrag gestellt, so n komischer Feststellungsantrag, der war in der Tat sehr problematisch, ob der überhaupt zulässig war oder nicht. Da hats mal so nen Kammeraustausch

306

Die pragmatische Strukturierung von Rechtsfällen

gegeben, »wie seht ihr das, meint ihr auch, dass der unzulässig ist?«, ja sagen alle Kammern dann so, da kommt sowas schon mal vor. Aber das ist wirklich doch nen starker Ausnahmefall. [34:164] Zwar mag eine kammerübergreifende Absprache unter Richtern, die über sehr ähnliche oder gar zusammenhängende Fälle zu entscheiden haben, selten sein. Wir können das nicht messen. Doch stellt Landrichter R19d in diesem Interviewausschnitt die beiden Pole heraus, zwischen denen es doch auch außerhalb des Spruchkörpers zur ›Liniengebung‹ kommt: von dem öfter sich ergebenden Gespräch in der Kantine bis zur eher seltenen Abstimmung für notwendig erachteten und zum Anlass genommenen »Kammeraustausch«. Freilich kommt es auch nicht bei jedem Kantinenbesuch zu tief schürfenden Gesprächen über die eigenen Fälle, wie wir bei unseren Gerichtsbeobachtungen feststellen konnten. Doch bereits das manchmal beinahe anekdotenhafte Erzählen »was wir gerade wieder für einen kuriosen Fall haben«, ohne dass die eigenen Schwierigkeiten unbedingt direkt angesprochen werden, führt über die bloße Kenntnis der Sachen auch zu einer »schleichenden« Abstimmung darüber, wie »wir und die anderen« mit dem einen oder anderen Falltyp umzugehen pflegen. Man lernt mit der Zeit, wie die anderen es machen; man kommuniziert, wie man selbst herangeht. Verständigung findet auch statt, ohne dass man jedes Mal explizit sagen muss, »jetzt lasst uns aber mal drüber beraten«.159 Das gilt im Spruchkörper wie über die Grenzen desselben hinweg. Betrachten wir dazu ein Beispiel: Obwohl er zunächst gesagt hatte, senatsübergreifende Abstimmungen fänden nicht statt, weiß der OLG-Vorsitzende R4 »die Geschichte« der ›Liniengebung‹ zu berichten, welche zu einer der vielerorts gebrauchten Tabellen für die Errechnung des Unterhalts führte: R4: [...] wenn es also um Sachen geht, die die nicht eh irgendwie Gewissensentscheidungen sind, oder große Wertungsfragen betreffen, dann versucht man natürlich ne einheitliche Linie zu finden, nich, das war also, aus meiner Zeit aus den Familiensenaten kenn ich das noch, die ham also alle viertel Jahre ham die, fällt mir jetzt gerade ein, [...] ham die eine Besprechung untereinander gemacht, ne. Da warn dann, sind ja acht Familiensenate gewesen zu der Zeit, und die haben sich also abgesprochen eh über bestimmte Linien, da gibts auch die (Ort13)-Tabelle und so und so was, nich. Die ham sich also abgesprochen wie sie bestimmte Sachen handhaben wollen, damit eben im ganzen OLG-Bezirk das einheitlich eh verlief. Gab auch n paar Fragen, da konnten sie sich nich drüber einigen. [...] weil ja

159 Vgl. unten in Kapitel 4 die Abschnitte 4.3 und 4.4.

Die pragmatische Strukturierung von Rechtsfällen

307

am Anfang das n ganz neues Rechtsgebiet war und da bestand noch viel mehr Bedarf, ne einheitliche Linie zu finden. [6:139, 144] Nicht bei großen Gewissens- oder Wertungsfragen mache man Absprachen, und wenn, dann nicht über beendende Positionen, sondern über Bemessungsfragen (»über bestimmte Linien«) oder verfahrensrechtliche Probleme (siehe oben [34:164]). Es ist gar nicht so wichtig, wie oft über die Grenzen der Spruchkörper (dasselbe gilt letztlich auch für die Einzelrichterdezernate) hinaus Linien-Abstimmungen gemacht werden. Vielmehr ist es eine Praxis, die stattfindet und die – einmal getätigt – eine durchaus nachhaltige Wirkung erzielt, weil man sich dann ja über besonders wichtige Themen verständigt hat. Indes zeigt das Beispiel auch, wie groß die Wirkung im Haus und weit darüber hinaus sein kann, wenn sich bestimmte Fachsenate regelmäßig (»die ham also alle viertel Jahre ham die [...] eine Besprechung untereinander gemacht«) treffen und die Verständigung selbst ebenso wie die Inhalte institutionalisieren. Nehmen wir auch den Hinweis auf, dass es keine Garantie und auch keinen Zwang zur Vereinheitlichung gibt: es kann passieren, dass über einige Aspekte gar keine gemeinsame Linie gefunden wird. Als Nebenfolge davon werden die widerstreitenden Positionen als jeweils eigene Linien sichtbar, ausgeprägt und gefestigt. (3) Kommen wir schließlich zur ›Liniengebung‹ innerhalb von Spruchkörpern. Eine besondere (oben in [41:83] bereits angesprochene) Variante der ›Liniengebung‹ ist es, ein neues Kammermitglied »auf Linie zu bringen« – keine ungewöhnliche, sondern alltägliche Praxis: R19d: Ja das sind einfach (-) das sind einfach Dinge, die die wir im Vorfeld ähm besprochen haben, also was ich mir in so nem Votum wünsche [...], und ähm erstens so kurz wie möglich krieg, damit man eben die Sache systematisch erfassen kann, ich muss ja auch, ich brauch ja auch nen brauchbare, ne brauchbare Vorlage, die ich im Termin mit den Parteien erörtere und es nützt mir nix n Votum, welches jemand fleißig ausgearbeitet hat, von zwanzig, dreißig Seiten, kann ich im Termin nicht erörtern. Ich muss eben [...] die wesentlichen Punkte kurz zusammenfassen ähm, das bespricht man. Zumal die Kammer hier auch ähm grade aktuell jetzt ne Proberichterin hat. Die ist erst im Januar angefangen, ganz frisch und wurde gleich an Bausachen rangeführt, was sicherlich kein leichter Einstieg war und da hat man natürlich dann von der Pieke auf besprochen, wie man sich also wie man so ne Akte versucht in den Griff zu kriegen, was man sich vorstellt und ähm ja, und irgendwie ist es auch der Sprung ins kalte Wasser, nach dem Motto »jetzt mach mal, versuch mal« und da sagt man anschließend ja, was gut war, was man sich aber vielleicht anders hätte vorstellen können. Das ist so learning by doing eben. [34:48]

308

Die pragmatische Strukturierung von Rechtsfällen

Die Erproberin bei R19d lernt nicht nur, was sie wissen muss, um ihre Arbeit tun zu können, sie lernt auch, was der Vorsitzende an Vorarbeit benötigt. Ihr werden nicht nur neutrale Kenntnisse vermittelt, sondern zweckmäßige und normativ aufgeladene Kenntnisse. Sie lernt auch, wie sie etwas machen soll, damit es dem Vorsitzenden passt. R19d bringt dies zum Ausdruck, wenn er sagt »da hat man natürlich dann von der Pieke auf besprochen, wie man sich also wie man so ne Akte versucht in den Griff zu kriegen, was man sich vorstellt«. Ihr werden nicht nur Erfahrungen, Kenntnisse und Kompetenzen vermittelt, sondern auch Regeln, wie sie etwas machen soll, wie etwas von ihr erwartet wird. Es ist nicht so, dass man einem neuen Kammermitglied einfach »befehlen« könnte, von nun an diese oder jene Meinung zu vertreten. Doch gibt es eine Vielzahl von kommunikativen und institutionellen Formen der Einladung zur Anpassung eigener Meinungen an die »herrschenden Positionen« im Spruchkörper bzw. des/der Vorsitzenden sowie entsprechende Formen der Einjustierung von Einzelmeinungen auf diese Linie. Man kann eigene Meinungen haben und behalten. Die Frage ist nur, ob man sich auf Kompromisse einlässt oder gar hinreichend gute Argumente findet, die Kollegen und Kolleginnen zu überzeugen. Wer frisch in einen Spruchkörper kommt, ohne mit der dort zu bearbeitenden Materie vertraut zu sein, wird sich schwerer tun, sich gegenüber dem Sachverstand und den fest gefügten Meinungen der anderen durchzusetzen. 3.4.5 Zu analogisieren wissen – »n Transfer herstellen« (1) Im Zuge der Unterweisung der Forscher in die allgemeine Arbeit eines Vorsitzenden Richters am Oberverwaltungsgericht, lässt R15a einen Exkurs einfließen, der sein richterliches Selbstverständnis und seine persönliche Arbeitsweise veranschaulichen soll. Unmittelbar zuvor hatte er von seinem umfangreichen Zettelkasten gesprochen, in dem er über Jahre sein »professionelles Wissen« oder »erreichbares Wissen« angereichert habe, und den er nach wie vor gerne und erfolgreich nutze. Auf die Frage, ob man denn solch einen Zettelkasten in seiner Position brauche, antwortet er zunächst: R15a: Nein, man braucht das nicht, aber für mich ist das wichtig, dass ich- dass ich insofern auch einen Eindruck mir verschaffen kann, wenn es wirklich drauf ankommt. Oder ich hab zu Methodenfragen einen- ein ganz eigenes Stichwort, zu Auslegungsfragen, nich. Und orientiere das praktisch am materiellen und Prozessrecht zugleich, so dass also ich in früherer Zeit auch, nach meinem Verständnis jedenfalls, schneller arbeitsfähig war als jemand, der gleichsam nur fallbezogen seine Informationen dann sammelt. Für die es natürlich auch klassische, gute Informationswege gibt, wie etwa diese Fundhefte zum Öf-

Die pragmatische Strukturierung von Rechtsfällen

309

fentlichen Recht, aber da brauchen Sie eben, ehe Sie das alles zusammengestellt haben, einen ganzen Tag. [28:65] Es ist ihm darum zu tun, zu spezifischen Rechtsproblemen Eindrücke durch Überblicke zu verschaffen und dabei materielles und prozessuales Recht aufeinander zu beziehen. Von dieser Methode verspricht er sich, anders Recht sprechen zu können, als durch rein fallbezogene Informationssammlungen. Er stellt Grundlagenwissen dem fallbezogenen Wissen gegenüber, man könnte auch sagen: Vorratswissen der Ad hoc-Information. Dann setzt er an, den Unterschied zwischen strikter Präjudizienorientierung und Parallelisierung an einem aktuellen Beispiel zu erläutern: R15a: [...] also- ich nicht- ja (--) wenn ich mal ein negatives Bild beschreiben will: der Kautelarrichter, der der praktisch seine Falllösung strikt an den Präjudizien orientiert, sondern der versucht, an Parallelfragestellungen, die anderen- in anderen Bereichen schon vielleicht aufgetan worden sind, sie auch auch für die Rechtsbereiche nutzbar zu machen. Ich will das mal an einem Beispiel beschreiben, damit Ihnen das klar wird. Sie haben in den asylrechtlichen Streitigkeiten bei Asylbewerbern, die einen so genannten Folgeantrag stellen, also einen zweiten Antrag, das ist gerade ein aktuelles Problem, deshalb komme ich drauf, haben Sie ein Problem damit, dass das formelle Recht, sprich: das Verfahrensrecht von dem Bewerber fordert, innerhalb von drei Monaten diesen neuen Sachverhalt, nach entstehen des Sachverhalts in ein Verfahren einzubringen. Und jetzt haben Sie das Problem, was ist Sachverhalt? Ist Sachverhalt das singuläre Ereignis? Zwingt es den Betreffenden praktisch permanent, im Verfahren unter Kontrolle seiner Aktivitäten zu halten für das jeweilige eh Streitverfahren, sowohl gegenüber den Verwaltungsbehörden wie nachher auch gegenüber den Gerichten? Oder müssen Sie darüber nachdenken, insofern, im Sinne einer ganz konkreten Vorschrift, nämlich diesem Paragraphen 51 Verwaltungsverfahrensgesetz, um den es da geht, Veränderung der Sachlage, wie es da heißt, nicht- mit welchen Maßstäben lässt sich eigentlich dieser- diese Fortschreibung von Sachverhalten als erheblich für ein Verfahren definieren? (--) Und da können Sie eben mit ganz schlichten Verständnis rangehen und sagen: „Jedes Neue ist neu.“ Nich? Damit können Sie eigentlich gar keine faire Verfahrensführung mehr zustande bekommen, (-) es sei denn, Sie definieren als fair, dass der Betreffende in einer überbordenden Verfahrensverantwortung steht, oder Sie befragen näher, was jetzt von dem Normbereich in dem Asylverfahrensrecht einerseits, das ist insoweit auf allgemeine Verwaltungsvorschrift- als auf allgemeine verwaltungsverfahrensrechtliche Normen Bezug nimmt, da meinen könnte. Und in der- in dieser Fragestellung kommt dann eben kommen dann Fragen rein: Gibt es nicht auch so genannte Dauersachverhalte, (-) so genannte typisch sich wiederholende Handlungen, die etwa dann entsprechend zu würdigen sind? Und um diesen Transfer mal deutlich zu machen: Können Sie nicht möglicherweise aus strafrechtlichen Diskussionen,

310

Die pragmatische Strukturierung von Rechtsfällen

wo es um die so genannten fortgesetzten Taten geht, jetzt für diese Fragestellung, nich, Sach- Veränderung der Sachlage, jetzt (-) dort schon entwickelte Fragen, was rechtserheblicher Sachverhalt ist (-) da n Transfer herstellen, nich. An so einem Beispiel kann man’s mal zeigen. Das ändert nichts dran, dass in vielem, in großen Bereichen natürlich auch dieses so genannte selbstverständliche in Anführungszeichen handwerkliche Geschäft sich abspielt, aber weswegen ich persönlich, das wollte ich eigentlich nur sagen, jetzt Wert drauf lege, das weitergehend zu orientieren. [28:67] Weil er die verwaltungsrechtliche Verwendung des Sachverhaltsbegriffs für ungenügend hält, behilft sich Richter R15a mit dem Transfer der Vorstellung eines »rechtserheblichen Sachverhalts« aus dem Strafrecht. Seine Strategie ist es, »Parallelfragestellungen, die [...] in anderen Bereichen schon vielleicht aufgetan worden sind, sie auch auch für die Rechtsbereiche nutzbar zu machen«, welche anderweitig zur Bearbeitung anstehen. Die Vorgehensweise nennt R15a selbst »n Transfer herstellen«. Strukturell gesehen, bildet er eine Analogie anhand bestehender Rechtsprechung bzw. Regelungen aus einem anderen »Normbereich«, um in seinem eigenen Normbereich etwas machen zu können, das in dieser Gestalt noch nicht üblich oder überhaupt formuliert worden ist. Das kreative Moment, das R15a hier beschreibt, liegt einmal in der Analogiebildung, zum anderen aber auch darin, die Möglichkeiten in einem neuen Bereich zu erweitern. R15a kann dies dank seiner als Oberverwaltungsrichter und Vorsitzender gegebenen »Rechtslinien-Kompetenz« – was praktisch nicht abzulösen ist von seiner juristisch-professionellen Kompetenz, überhaupt auf die Idee zu kommen, dass er einen derartigen Transfer herstellen könnte, und wie er es anstellen muss, um ihn tragfähig und beständig zu machen. (2) Eine andere Oberverwaltungsrichterin erläutert, wie sie sich bei den (eigentlich nicht analogisierbaren) Gesetzen eines anderen Bundeslandes umsehen muss, ob dort eine Rechtsprechung vorliegt, welche die eigene Fallbearbeitung weiterbringen kann: R13a: [...] wobei man dabei aber auch- da muss man sehen, dass die Landesgesetze, die unterscheiden sich ja auch voneinander. Also es ist schon wichtig, dass man auch da nicht unreflektiert einfach irgendwas übernimmt, sondern man muss schon gucken, passt denn das, was die (Bundesland8)er da jetzt zu gesagt haben, passt das auf (Bundesland5) oder haben die nicht einfach eine andere Gesetzeslage? Also, da muss man schon schauen. [37:60] Richterin R13a beschreibt eine ganz üblich Form, nach transferierbaren Impulsen aus andernorts bereits verfügbarer Rechtsprechung zu suchen: sich potentiell passende Urteile ansehen, von denen in Kommentaren die Rede ist und/oder die auf dem Weg der Datenbankrecherche erhältlich sind. Sie weist auf eine wichtige Gren-

Die pragmatische Strukturierung von Rechtsfällen

311

ze dieser Vorgehensweise hin, dass nämlich von Bundesland zu Bundesland sehr divergierende Gesetzeslagen gegeben sein können – ein Umstand, der gerade in der Verwaltungsgerichtsbarkeit eine Rolle spielt. In Abschnitt 2.4 (»Neues einpassen«) hatten zuvor noch ein Beispiel [19:56] angeführt, aus dem deutlich wird, dass diese Strategie sehr wohl scheitern kann (selbst wenn es nicht um den Sonderfall der Verquickung von ZGB und BGB geht), also keine passenden (treffenden, relevanten, »einschlägigen«) Vergleichsfälle ›aufzufinden‹ sind. Anderweitig Praktiziertes auf den eigenen Kontext übertragen ist dennoch eine Praxis, bei der man erfinderisch sein muss. 3.4.6 Unvorhersehbares unvorbereitet bewältigen – »sehr viel Improvisation« Das gilt ebenfalls für unvorhersehbare Situationen, denen Richterinnen sich unvorbereitet stellen müssen. ›Erfinden‹ kann offenbar Formen annehmen wie: Analogien bilden, etwas individuell zu Ende entscheiden, einen herkömmlichen Begriff unkonventionell auslegen (bzw. anwenden) oder einen neuen Begriff schaffen. ›Erfinden‹ steht also nicht nur für das reine, »kreative« Schaffen neuer Regelinterpretationen oder Rechtsprechungslinien, sondern auch in einem davon übertragenen Sinn für das »erfinderisch Sein«, was Suchbewegungen, Schlussfolgerungen, Auslegungsoptionen etc. angeht. Oft werden keine absolut neuen Positionen erarbeitet, sondern das innovative Moment kommt durch Analogisieren zustande – als eine Transferleistung von einem anders einzuordnenden, aber in zentralen strukturellen Aspekten ähnlichen Falltyp zu dem auf herkömmliche Weise nur unbefriedigend zu handhabenden Fall. In diesem Sinne ist das ›Erfinden‹ auch ein Improvisieren. Wenn sowohl leicht zugängliche als auch mit mehr Mühe aufsuchbare Hinweise und Angebote zur Lösung des normativen Problems nicht alleine weiterhelfen, kommt diese Vorgehensweise ins Spiel. Man kann sich theoretisch darüber streiten, wie stark der Anteil erfinderischer Normanwendungspraxis ist und welche Typen von Richterinnen und Richtern besonders dazu neigen. Der Vorsitzende an einem OLG hat dazu seine Philosophie: R10: [...] Gott sei Dank - ist Juristerei ja nur in den Grundlagen wissenschaftlich, in der Umsetzung (-) läuft es auf sehr viel Improvisation hinaus. [18:38] (1) In kritischen Situationen zeigt sich besonders deutlich, wie unverzichtbar es ist, sich die Arbeitsgrundlage zu erschließen, etwa wenn man genau das in der Verhandlung erst nachholen muss:

312

Die pragmatische Strukturierung von Rechtsfällen

R10: [...] es gab natürlich in den Begleitumständen eine äh [...] gewisse äh Organisationsschwäche, die ne hohe Improvisationsquote in der Tätigkeit mit sich brachte. Es konnte passieren, ((schluckt)) dass wenn man äh den damals sehr gerüttelten Terminstagen mit bis zu 20 Sitzungen (-) äh vorsaß, dass dann äh die verzweifelte Geschäftsstelle kam und sagte, »ich muss in sechs Akten noch Schriftsätze ein- äh sortieren«, was dann dazu führte, dass man die Verhandlungsgrundlage nicht ganz im Griff hat, sondern am Beginn der Verhandlung sagen muss, »jetzt muss ich bitte noch n Moment lesen, ich kenne Ihren letzten Schriftsatz noch nicht!«, [...] äh aber äh das äh den Umständen des Aufbaus geschuldet [...] [18:9] Wenn auch auf Amtsgerichtsebene, wo allgemein ein hoher Erledigungsdruck herrscht und wenig Zeit für die einzelnen Fälle vorhanden ist, so verweist diese Erzählung doch auf eine Situation, in der ein besonderes Maß an spontanem Handeln unter Bedingungen, die man weniger als sonst »im Griff« hat, notwendig war. Die »hohe Improvisationsquote in der Tätigkeit« lag darin, sich nicht im Vorfeld (am Vortag, im Büro, in relativer Ruhe) auf die Sitzungen vorbereiten zu können, sondern in der Sitzung selbst die Fälle anhand der Akten besonders schnell erschließen musste, während man eigentlich bereits zwei Schritte weiter hätte sein müssen: mit der Verhandlungsführung auf eines der im Voraus überlegten Ergebnisszenarien hin. Der Schritt dazwischen hätte darin bestanden, die Sachen nach der Vorbereitung bis zur tatsächlichen Verhandlung »in sich«, im Kopf und im Bauch, wirken zu lassen. Nicht nur für das Reifen von Entscheidungen, auch für Reifung von Entwürfen, wie Verhandlungssitzungen ablaufen sollen, geben Richter immer wieder an, einen gewissen Zeitraum für den gedanklichen Prozess zu benötigen. Vorstellungen und Positionen stellen sich nicht nur dann ein, wenn man sie unmittelbar »anfordert«, sondern gerade auch dann, wenn sie gewissermaßen reif sind und »auch von sich aus« hervorkommen.160 Der Punkt ist hier, dass unter solch unvorbereiteten Bedingungen das Erschließen und Positionieren der Rechts- und Sachfragen in einer besonderen Schärfe und (geistigen und zeitlichen) Gedrängtheit zu leisten ist, welche sich von den herkömmlichen Fallvorbereitungen absetzt. (2) Eine zweite Art der ›Improvisation‹ – neben jener, sich ad hoc zurecht finden, bzw. zum Recht finden zu müssen – gibt der Amtsrichter R12 an, auch wieder in Erinnerung die frühen Jahre der Arbeit an ostdeutschen Gerichten nach Ende der DDR: R12: Das Problem war das Instrumentarium, was wir zum Beispiel methodisch mitbringen eh aus unserer Westausbildung her, das konnte man gar nicht so einfach darauf anwenden, weil- natürlich war im DDR-Recht auch geregelt, dass für ein Grundstückskauf160 Zum »Reifen« des ganzen Falles vgl. auch in Berndt/Stegmaier (2004a) Abschnitt 1.3 (›Vorfinden‹).

Die pragmatische Strukturierung von Rechtsfällen

313

vertrag die Eintragung im Grundbuch notwendig ist, um den Eigentumsübergang zu vollziehen. Aber in vielen Fällen ist das nicht gemacht worden. Da sitzt aber jemand seit 20 Jahren auf seiner Scholle, meint er sei Eigentümer des Grundstücks. Ja, und jetzt sollen sie das mal lösen. A: Die Fälle sind nicht so gebaut, wie man sie standardmäßig gelernt hat. Sondern sie sind gerade andersR12: Ja, man konnte eben einfach nicht sagen: »Ja, du bist nicht im Grundbuch eingetragen. Also bist du nicht Eigentümer.« Und eh das ging einfach nicht. Man musste nach Lösungen suchen. Nach Wegen suchen wie man eh, ich sag mal, materielle Gerechtigkeit herstellt, ohne das Gesetz zu verbiegen. [21:141] Er spricht das »methodische Instrumentarium« an, welches aus der juristischen Ausbildung und Praxis in einer anderen Rechtskultur stammte. Überdies sah weder die Ausbildung (R12 war damals ja noch ganz »frisch« im Dienst) noch die Rechtspraxis der Herkunftskultur vor, wie man mit Fällen umgehen soll, für die nach rein rechtsdogmatischer Betrachtung eine andere Lösung herauskam als nach rechtsrealistischer Betrachtung. Nur die letztere schien damals Richtern wie R12 als gangbarer Weg richtig zu sein: entscheiden gegen die »normale« Gesetzeshandhabung und Rechtsauffassung, wie man sie gelernt hatte (»man konnte eben einfach nicht sagen«). Zugleich ging es R12 darum, den Boden des geltenden Gesetzes nicht zu verlassen. Wenn nicht viel oder gar nichts zum anknüpfen da ist – was nimmt man dann zur Grundlage für eine rechtliche Positionierung? Wie geht man dann vor? Der OLGVorsitzende R10 formuliert es am Rande seiner ausführlichen Erläuterungen der Fälle für den kommenden Sitzungstag (»wie ich die Sachen entwickelt habe«) so: R10: Also viele Fragen, die völlig ungelöst schienen, waren Fragen des DDR-Rechts, weil das DDR-Recht [...] nicht über Entscheidungssammlungen verfügte, (-) das DDR-Recht verfügte auch kaum über Kommentare äh und auch nur über sehr wenige Lehrbücher, so dass äh im Prinzip (-) äh Sie äh (-) in (-) ein (-) äh gedank- in eine äh äh gedankliche Ebene hinein kamen, wo Sie eigentlich völlig frei waren und wo Sie Ihre äh Anknüpfungen dann mh mh methodisch äh hermeneutisch begründen mussten und sich nicht deduktiv äh an äh bereits vorgefassten Entscheidungen (-) entlang hangeln konnten und Sie sehen ja an dem Typus, wie ich die Sachen entwickelt habe, ähm dass ich in einem induktivempirischen, mehr dem angloamerikanischen Rechtsdenken verpflichteten System äh verhaftet bin, als dass ich von der Gewissheit normativer Höhe äh pfeilgerade hinab in die äh Lösung im Kausalen hinabschießen könnte. [18:45]

314

Die pragmatische Strukturierung von Rechtsfällen

Wieder geht es um DDR-Recht, hier aus Sicht des Richters, der nach Ende der DDR und Beginn eines neuen Rechtssystems sich mit dem alten Recht befassen und es mit neuem Recht in Verbindung setzen musste. Es habe der Bedarf bestanden, anders zu denken als üblich, wenn kaum Kommentare und andere Hilfsmittel zur Verfügung stehen. Was R10 da anspricht, ist der Fall, in dem die Grenze der Subsumtion überschritten ist. Der Interviewpassus gibt keine genau Auskunft darüber, ob es die Erfahrung der Umbrüche und Unvorhersehbarkeiten an Gerichten in den Neuen Bundesländern war, welche ihn zur Ausprägung eines rechtsmethodischen Stils anleitete, der ihn weg vom einer starken deduktiv-nomologischen Einstellung zu Gesetzen hin zu »einem induktiv-empirischen« Stil der Rechtserkenntnis brachte. Vielleicht war R10 bereits als Rechtswissenschaftler zur Abwägung und Präferenz für bestimmte Denkstile und Vorgehensweisen gekommen. Wir können auch nicht behaupten, dass entweder deduktiv oder induktiv operiert werden würde; unsere Untersuchungen zeigen eher die Mischung sämtlicher Formen, sowohl in der beobachtbaren Handlungen als auch in den Interviewgesprächen bei der und über die Arbeit. Wir können aber festhalten, dass methodisch reflektierende Richter mehr als nur deduktiv subsumierende Rechtsautomaten sind. Das gilt im Übrigen auch für die in diesem Papier öfter zitierte Richterin R19a, welche zwar viel von ihren Subsumtionen spricht, im Gesamtprozess ihrer Arbeit am Fall jedoch kaum einen Zweifel aufkommen lässt, dass auch sie einen »induktiv-empirischen« Stil pflegt, sobald keine sich zweifelsfreien Rechtspositionen ad hoc einstellen; ihre Einlassungen oben in Abschnitt 3.2.2 [41:124] ist dafür ein gutes Beispiel. Egal, ob man »alteriert«, »liniert« oder »transferiert« – nie kann das ›Erfinden‹ sich völlig abgelöst von bereits gegeben normativen und rechtspraktischen Gewohnheiten und Strukturen abspielen. Mit ›Erfinden‹ ist in der Tat nicht beschrieben, das Recht »neu zu erfinden«, alles anders zu machen als bisher. ›Erfinden‹ meint eine begrenzte Kreativität. Dazu werden bestehende Freiheitsgrade der Auslegung erheblich erweitert (›Alterieren‹, ›Linie geben‹), unkonventionelle Lesarten und Handhabungen der Rechtsprobleme ausprobiert (›Neues einpassen‹, ›Analogisieren‹, ›Hochgeben‹), und im Extremfall werden Verfahrensweisen und Rechtsauslegungen ›improvisiert‹ (d. h. insbesondere: unter unvorhergesehenen Bedingungen ohne oder mit stark beschränkter Vorbereitung ad hoc ausgeführt). Auf das ›Erfinden‹ hinzuweisen ist uns zur Komplettierung der Anpassungsprozesse deshalb wichtig, weil unseres Erachtens richterliches Handeln ein sehr stark vorbereitetes und habitualisiertes Handeln ist. Es stellt sich die Frage, ob dies bedeutet, dass das ›Erfinden‹ einen Ausnahmefall darstellt (Routinebruch) oder dass es auch habitualisiert abläuft. Die Antwort lautet: sowohl als auch – mit kaum oder unbekannten Rechtsmaterien und Sachlagen konfrontiert, müssen z. B. die Novizen im Dezernat oder mussten die Richter in der »neuen Welt« Ostdeutschlands erfinderisch sein, um mit ihren neuartigen Aufgaben fertig zu werden. Hat man sich einmal einen gangbaren Weg

Die pragmatische Strukturierung von Rechtsfällen

315

erarbeitet, nimmt die Routine zu. Sicher, dass sie nicht früher oder später wieder aufbricht, ist freilich niemand. 3.4.7 Mit geändertem Recht umgehen Im Zuge der Einführung der Änderungen von ZPO und von BGB bzw. Schuldrecht wurde untersucht, wie Richterinnen und Richter den Reformen umgehen (Berndt/Launhardt/Stegmaier 2004). Um die grundlegenden Arbeitshaltungen zu typisieren, mit denen man sich im Fall des Falles dann doch des geänderten Rechts annimmt, waren die Kategorien ›Begegnen‹, ›Unklarheiten handhaben‹ und ›Umsetzen‹ zu entwickeln. Es ist zu fragen: Was ändert sich in der Praxis unter der Bedingung der Rechtsänderungen? Ebenso: Wie gestalten sich Änderungen unter den Bedingungen der Praxis? (1) ›Begegnen‹: Es zeigte sich, dass sowohl Veranstaltungen als auch Debatten im Vorfeld bzw. in der ersten Zeit nach der Einführung der Gesetzesänderungen zwar von einem Teil der Richterschaft wahrgenommen werden, aber nicht oder zumindest kaum zu einer systematischen und praxistauglichen Befassung mit der neuen Materie führen. Der konkrete Fall auf dem Tisch selbst ist erst der wirklich triftige Anlass, um sich mit den Rechtsänderungen detailliert auseinanderzusetzen. Des Weiteren kommen manche Richter im Zuge ihrer Ausbildungstätigkeit zur Befassung mit dem neuen Recht. Selbst diese beiden größeren Reformen von BGB und ZPO werden also erst entlang der auf die Richterinnen und Richter zukommenden Fälle nach und nach erschlossen. Dann geht es offenbar zunächst darum, Orientierung zu erhalten, um mit den auftauchenden Unklarheiten zu Recht zu kommen, und insbesondere aber darum abzuschätzen, ob und inwieweit man sich überhaupt auf das unbekannte Feld begeben muss. Noch Jahre nach der Einführung sind nicht überall und nicht zu allen Rechtsproblemen Routinen oder gar Linien entwickelt worden. Auch solche, die weiterbestehen können, müssen nach und nach unter den neuen Rahmenbedingungen geprüft, akzeptiert und adaptiert werden. Wenn man dann nicht umhin kommt, sich darauf einzulassen, bleibt die Lösung von Fällen ein oft eher begrenzter Versuch, weil es oft noch keine (lokal nahe liegend verbindliche) höherinstanzliche Rechtsprechung gibt, an der man sich orientieren könnte. Weiter entfernte OLG mögen schon einschlägige Entscheidungen getroffen haben, aber das vor Ort zuständige Instanzgericht hat sich noch zu bestimmten Problemen geäußert; Klärungen stehen aus. Damit wartet man hier in den vorgelagerten Gerichten eher noch ab, rechnet bei mutigeren Urteilen auch mit deutlichen Korrekturen der nachgelagerten Gerichte. Umgekehrt warten die Instanzgerichte, was an Fällen und Lösungsvorschlägen »von unten« kommt. Wenn die Neuadaption indes einfach geht oder schlicht unausweichlich ist, wenden sich alle Instanzen den neuen gesetzlichen Regelungen und deren Konsequenzen zu. Die

316

Die pragmatische Strukturierung von Rechtsfällen

Zweifel an der Erforderlichkeit einer Reform laufen meist darauf hinaus, dass man auch ohne die Reform schon effizient arbeite und dass man jetzt Sorge habe, Gelerntes und Eingeübtes beiseite lassen und Neues aneignen zu müssen trotz hoher Arbeitsbelastung. Zugleich kommt aber auch die Befürchtung zum Ausdruck, den Überblick über das Regelungssystem und damit die Sicherheit der Handhabung zu verlieren. (2) Durch das neu anzuwendende Recht sind ›Unklarheiten‹ zu ›handhaben‹. Erfahrungen, Routinen und Linien sind (noch) nicht vorhanden, d. h. eine Orientierung an vorgegebenen Lösungswegen (Präjudizien) des Problems ist nur bedingt oder gar nicht möglich. Hier sind vor allem Vorbild gebende Urteile und Kommentare angesprochen, die als konkrete Beispiele und Leitlinien noch fehlen, wie man mit den neuen Regelungen umgehen kann bzw. soll. Richterinnen behelfen sich teilweise durch weite Interpretationen oder durch den Versuch gerade einer »buchstabengetreuen Auslegung«. Manchmal werden auch neue Lösungswege etabliert. Dies gilt sowohl in materiell-rechtlichen Fragen als auch im Bereich des prozessualen Rechts. Erfahrene Richter, die ihr Dezernat schon länger führen, können aus unterschiedlichen Gründen einen Fall als problematisch einstufen – vornehmlich wenn er von einem schwer zu durchdringenden Sachverhalt oder einem schwierig eingestuften Rechtsgebiet geprägt ist. Eine andere Herausforderung stellt der Wechsel in ein anderes Dezernat dar, der zumeist mit anderen Rechtsgebieten verbunden ist und neue Anforderungen die spezifische Rechtspraxis erfordert. Auch hier müssen sich Richter in »neues« Recht einarbeiten. »Neu« ist hier oft als »lange nicht bearbeitet, aber im Prinzip einmal gelernt« zu verstehen; kann aber auch »neu« im Sinne von »noch nie gemacht« oder gar »nie gesehen« bedeuten. Der Differenzierungs- und der Spezialisierungsgrad des modernen Rechts sind hoch (vgl. Berndt/Launhardt/Stegmaier 2004: 287). Über viele Jahre der Praxis eingeübte wichtigen Strukturen und Inhalten des Rechts wurden zwar nicht allen Aspekten, aber in Teilen im Zuge der Reform geändert. Um nur ein paar Beispiele für derartige Unsicherheiten anzuführen: Sie äußern sich in einem Zögern, sei es wegen neuer Normen (z. B. Schuldrecht) oder neuer Lebenssachverhalte (z. B. ebay). Man orientiert sich dann an dem Motto »was ich nicht recht weiß, schiebe ich erst mal« [32:16]. Anhaltende Ungewissheit kann daher rühren, dass man sich noch nicht wirklich ausreichend mit einer Problematik auseinandergesetzt hat [34:78]. Daneben gibt die neue Systematik, die geänderte Paragraphenzählung, Anlass für Unsicherheiten [34:89]. Manchmal fällt es Richtern schwer einzuschätzen, wie viel Kenntnis und Kooperation sie von Seiten der Anwälte erwarten können. So ist in Kombination von erweiterter Hinweispflicht und Lockerung der Anwaltszulassung die Frage virulent, welchen Anwalt man wie gut mit Hinweisen versorgen muss [34:149, 150]. Schwierigkeiten mit neuen Normen werden mitunter bewusst in Aushandlungen mit den Parteien hineingebracht, in der Sitzung offen gelegt, den Anwälten direkt zur Diskussion gestellt [31:9]. Neben der Offenlegung an sich ist hier auch eine strategische Verarbeitung der Unsicherheit zu erkennen: Die Unsicherheit, die den Richter bei der Falllösung zunächst ins Stocken bringt, wird gewendet und als Hebel für die Erzielung eines Ver-

Die pragmatische Strukturierung von Rechtsfällen

317

gleiches benutzt, darauf bauend, dass die Parteienvertretung die Unsicherheit des Gerichts (und vielleicht die eigene in derselben Materie) zum Anlass nimmt, einen Ausweg anzustreben, der die rechtliche Klärung umgeht. Andere Einlassungen von Richterinnen deuten indes auf das Vertrauen hin, aus den gesetzlichen Regelungen selbst ersehen zu können, worauf es ankommt. (Berndt/Launhardt/Stegmaier 2004: 289-90)

Gerade auf der Ebene der Amtsgereichte (erste Instanz) wurde bislang der Fall am sorgfältigesten kurz vor dem Hauptverhandlungstermin vorbereitet. Nach der Prozessrechtsänderung müssen nicht nur neue Regelungen und Systematik gelernt, d. h. vor allem auf die eingefahrene Praxis übertragen, sondern auch Vorgehensweisen etwa dahin gehend geändert werden, dass die Bearbeitungssorgfalt dem Fall früher gewidmet werden muss, so dass man schon gleich zu Beginn die Rechtslage vergegenwärtigt und schon Hinweise gibt, in welche Richtung man bei einem Urteil tendieren würde. In der Folge erscheinen die nächsten Verfahrensschritte, jede neue Befassung mit dem Fall den Richtern auch in einem anderen, in einem Fall- und Rechtslage heraus vergleichsweise reflektierteren Licht. Sollen Vergleichsvorschläge einigermaßen fundiert und sachgerecht zu Anfang gemacht werden, muss hier schon tiefer in die Materie eingestiegen werden. Früher als bisher empfängt das Gericht nicht mehr nur die Rechtspositionen der Parteienvertreter, sondern formuliert und kommuniziert eigene (vgl. ebd.: 297-9). Worin für den OLG-Vorsitzenden R17a daraus resultierende Ungewissheiten bestehen, deutet er am Beispiel zweier neuer Regelungen an, die „zum Teil sehr schwer verständlich in ihrer Auslegung“ seien: R17a: Schwierigkeiten mit dem neuen Recht bestehen im Augenblick noch darin, was eigentlich, was es eigentlich bedeutet, 529, 531 (-) die äh die die die Kriterien sind zum Teil sehr schwer verständlich in ihrer Auslegung. Es wird ne Reihe von Jahren dauern, glaube ich, bis der BGH so weit ist, dass er da eine Kausalistik entwickelt hat, ne, was die zulässigen Berufungsgründe oder was die Notwendigkeit, den Umfang der Berufungsbegründung ausmacht, und äh wann Vorbringen Neues (-) wann es zuzulassen ist und zwar, da sind noch Unsicherheiten auch in der Rechtsanwendung, gebe ich zu. Da wird man wahrscheinlich dann einen etwas großzügigeren Maßstab anlegen, so lange wie der BGH da nicht, ne, wie der das, na, auf den Punkt gebracht hat. [29:68] Solange es vom BGH nicht »auf den Punkt gebracht« ist, sind da noch »Unsicherheiten auch in der Rechtsanwendung«, die zumindest für ihn den Ausschlag dafür geben, dass noch ein »etwas großzügiger Maßstab« angelegt wird. »Großzügig« muss nicht zugunsten der Parteien (oder einer von ihnen) bedeuten, sondern kann auch lediglich beschreiben, dass der Spielraum der Auslegung in verschiedene Richtungen offen ist und somit fallgebunden (anstelle zusätzlicher Präjudizbindung) definiert wird und werden muss, wie der LG-Vorsitzende R19d nachfolgend erklärt. Das wird durch-

318

Die pragmatische Strukturierung von Rechtsfällen

aus als ein »Experimentieren« aufgefasst, wie folgender Fall zeigt, in dem es um die Schriftsatzfrist bzgl. der neuen Hinweispflicht ging: R19d: Da sind wir selber in in der Experimentierphase. Äh wir hatten da neulich einen Punkt, ähm wir hatten das persönliche Erscheinen der Parteien angeordnet, machen wir immer ausnahmslos, und da war die Partei aber nicht gekommen. Und dann war eine Behauptung aufgestellt worden von dem Beklagten und ähm diese Behauptung, die konnte von dem Klägeranwalt nicht widerlegt werden. Und die Partei konnte er nicht fragen, weil die Partei nicht da war, obwohl von uns persönlich geladen. Dann sagt der »Ja, okay, ich bitte dazu jetzt ne Schriftsatzfrist«. Die haben wir also abgelehnt und haben gesagt »Nö, wir haben die Partei geladen, die hätte Partei hätte kommen können, die war verpflichtet zu kommen, und die Partei selbst hätte dazu auch umgehend was erklären können!« Ging ja bloß um die Frage, ob die Partei mal früher oder beziehungsweise irgendwie nen Betrieb geführt hat. Also die Frage war, ob im Baurecht die VB vereinbart worden ist oder nicht, und eh man geht davon aus, dass Handwerker und so weiter die VB beherrschen, also die kennen die jedenfalls. Und da sagte der Anwalt, »Ja, mein Mandant hat aber nie in dem Bereich gearbeitet« und der andere trug vor »Doch, der war da und da, irgendwie hatte nen Elektrobetrieb« und da sagt der »Ja, kann ich nix zu sagen«. Da habe ich gesagt »Ja, das ist jetzt nicht mehr unser Pech, sondern Ihr Pech!« Die Partei war geladen, die hätte im Termin Stellung nehmen können und das haben wir eben abgeschmiert dann. Naja, mal sehen, ob das von (Ort5) gehalten wird oder eben nicht. Weil da haben wir auch bewusst sag ich mal, nen Versuchsballon riskiert, um mal zu gucken. Also wir meinen, ähm irgendwo muss auch mal ne Grenze sein, wenn wir die Parteien laden und die meinen, sie müssten nicht kommen, ist ja gutes Recht, müssen nicht kommen okay, aber dann müssen sie auch mit dem Rechtsnachteilen leben. Und dafür dient ja ne mündliche Verhandlung, dass man solche Dinge erörtert und dass man auch dazu Stellung nehmen kann. Sicher es gibt auch Dinge, da muss man eine Frist einräumen, aber diese Frage Betrieb oder nicht, die hätte er ja binnen einer Minute beantworten können. Und da haben wir gesagt, »Okay das Risiko in Anführungszeichen gehen wir ein, wollen mal gucken, ob sich das durchsetzt« und ähm wenn (Ort5) sagt »Jawohl«, dann haben wir mehr Sicherheit, und wenn (Ort5) sagt, »Nein, so geht das nicht, Ihr müsst zu allem«, na gut, dann weiß man eben Bescheid, dann wird dieses Verfahren in der Tat jetzt zäh in die Länge gezogen, dann kriegen wir keine keine Sache mehr schnell in den Griff. Ziel soll ja auch sein, dass die Parteien schnell die Entscheidung bekommen. Und da haben wir wie gesagt diesen Testballon gestartet. Noch ist keine Berufung eingelegt worden, die wird aber mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit wird die eingelegt werden. Und das ist ne spannende Frage, wie sieht (Ort5) das eben. Denn wenn wenn die meinen, wir hätten da ne Schriftsatzfrist geben müssen, dann müssen wir unser Urteil zwingend aufheben, ist klar, und zurückverweisen. Und eh das führt da sicherlich auch, ja, zu mehr Rechtssicherheit für uns. Ob das im Endergebnis für die Parteien positiv auswirkt, das ist natürlich ne andre Frage. Denn dann kommt einer nie mehr weiter, weil jeder, das wissen die

Die pragmatische Strukturierung von Rechtsfällen

319

Anwälte ja auch, ich kann immer irgendwelche Behauptungen aufstellen oder wie auch immer und kann Verfahren erst mal in die Länge ziehen. Ne, mit falschen Hinweisen und so weiter und, naja gut, also da muss man sehen, was die Praxis daraus macht. [34:157] Der »Testballon«, der hier »gestartet« wurde, drückt die Unsicherheit aus, die der Richter bzgl. der Auslegung der Reform und damit der Stabilität oder Gültigkeit seines Urteils hat. Und es ist das Gericht, das nach »mehr Rechtssicherheit für uns« strebt. Die Kammer hat aus seiner Sicht eine Entscheidung getroffen, die der Maxime folgt, dass »die Parteien schnell die Entscheidung bekommen« sollen. Dennoch liegt in diesem Experimentieren für den Richter ein »Risiko«, denn entweder er bekommt durch die Sprüche aus der höheren Instanz erst »Sicherheit« und »dann weiß man eben Bescheid«, oder seine Linie wird verworfen, und er muss sich umstellen. Er spricht auch einen anderen Zusammenhang an, in dem Ungewissheit herrscht, weil es den Gerichten überlassen worden sei, klare Fallregeln zu finden, nämlich die Frage des »Nacherfüllungsanspruch durch durch Neuherstellung oder du- durch neue Leistung oder durch Reparatur. Das ist ein Punkt, der meines Erachtens in dem Gesetz katastrophal gelöst worden ist« [34:76]: R19d: Kann sein, ja muss man eben sehen, wenn man wie gesagt, also zwei Entscheidungen hab ich gesehen, ob einem eine Entscheidung eben jetzt überzeugt, das wird dann eben besprochen, dass man sagt »das ist vernünftig, das ist ein praktikabler Weg« oder ob man sagt »Nee, das sehen wir völlig anders und wir wollen den Weg dann eben mal probieren«. Naja gut, das muss man eben sehen. [34:81] Die Sicherheit durch Präjudizien ist aber auch nicht sofort hergestellt, sondern muss als Prozess begriffen werden, der über mehrere Testballons führen kann – sondierende Testballons, die jene beiden Gerichte, von deren Entscheidungen Ri19d schon gelesen hat, steigen lassen und ggf. er selbst. Die hier skizzierte Dimension der Unsicherheit bezieht sich also auf nicht vorhandene Präjudizien, darauf, dass eine bewährte und genutzte Routine-Stütze noch fehlt, auf die man setzen kann, wenn rechtliche Reglungen bereits eingespielt sind. Richterinnen können nicht auf Bewährtes zurückgreifen oder auf die von anderen Gerichten vielfach schon vorgezeichneten allgemeinen Linien rekurrieren. Das verunsichert und birgt Risiken. Umso mehr muss versucht werden mitzubekommen, welche Fälle an Obergerichten oder bei unmittelbaren Kollegen laufen, an denen man sich orientieren könnte. Die Unsicherheit erfordert auch insofern erhöhte Aufmerksamkeit. Ist diese nicht gegeben, können – wie auch zum Beispiel aufgrund eines veralteten Kommentars – Fehler passieren. Es ist daher immer die Kontrollfrage zu stellen: »Bin ich auf dem neusten Stand?«. Dies ist eine der Kernsorgen in der gesamten Jurisprudenz über-

320

Die pragmatische Strukturierung von Rechtsfällen

haupt: auf dem neuesten Stand der Regelungen und Auslegungen der Regelungen zu sein (vgl. Berndt/Launhardt/Stegmaier 2004: 288-9). (3) Mit der dritten Kategorie, ›Umsetzen‹, wird schließlich jene Handlungsorientierung erfasst, bei der es um die praktische Verwendung der neuen Regelungen geht. Unterschiede zeigen sich darin, ob man versucht, die Neuregelungen im Prinzip anders oder im Prinzip wie vom Gesetzgeber vorgesehen umzusetzen.161 Letzteres bedeutet, dass das geänderte Recht ohne Modifikationen und »anstandslos« angenommen wird. Zwei Arten, Gesetzesänderungen ohne Modifikationen umzusetzen, lassen sich unterscheiden, nämlich ›bereitwillig-technisch‹ und ›widerwillig umsetzen‹. Anknüpfungspunkt für die Unterscheidung dieser Arten ist die Einstellung zur jeweiligen Regelung. Gemeinsam ist ihnen, dass in jedem Fall der Geltungsanspruch der Regelung akzeptiert wird. Dabei ist es für diese Kategorie nicht entscheidend, ob über die korrekte Auslegung der betroffenen Norm Streit besteht oder erwartet wird. Es kommt allein auf das Bemühen an, die Norm ordnungsgemäß zu erfüllen – welche Auslegung dabei auch immer als richtige gewählt und verstanden wird. Solche Änderungen, die als »verfahrensökonomische« Erleichertungen betrachtet werden (z. B. der Wegfall der Begründung beim schriftlichen Vergleichsvorschlag nach § 278, Abs. 6 ZPO) oder für die Richter reine Formsache sind (Bescheide als Urteile, nicht mehr als Beschlüsse), werden ›bereitwillig umgesetzt‹. Da geht es gewissermaßen um Änderungen, die »keinem weh« tun [34:166], vom Rechtsempfinden her nicht, aber auch deshalb nicht, weil man davon ausgeht, dass man sie sich leicht aneignen kann: etwa so eine »technische Neuigkeit« wie im Berufungsrecht, zu der der OLG-Vorsitzende dann weiter erläutert: R17a: [...] nehmen Sie mal an die Anschlussberufung, die waren früher in jedem Stadium des Verfahrens möglich bis zum Schluss, und die ist heute nur noch einlegbar bis einen Monat nach Zustellung der Berufungsbegründung, also dann ist Feierabend, ne. Das ist eine Frist, die kann man nachprüfen, ne, das ist relativ einfach festzustellen. Da gibt es so eine gewisse, dann ist sie nicht mehr zulässig. Das hat man relativ schnell gelernt, ne. [29:66] Anders sieht aus wenn Richterinnen zwar formal weitestgehend die Reform anwenden, dabei aber eine andere Intention verfolgen als diejenige, von der sie glauben, dass sie der Reform eigentlich zu Grunde liegt. Dies nennen wir ›anders umsetzen‹. Diese Haltung wurde in den Gesprächen über die Gesetzesänderungen zum einen so vermittelt, dass man trotz bestimmter Tendenzen der Neuregelungen tun wolle, was Sinn macht. Wenn man anders als streng gelesen vom Gesetz bezweckt vorgeht, wird dies entweder damit begründet, dass man den anderen Weg persönlich 161 Zahlreiche Beispiele und Erläuterungen am Datenmaterial dazu finden sich in Abschnitt 3.2 in Berndt/Launhardt/Stegmaier (2004).

Die pragmatische Strukturierung von Rechtsfällen

321

für sinnvoller erachtet, oder damit, dass man versuche, nach wie vor und geradezu trotz der Neuregelung der Lebenswirklichkeit gerecht zu werden: R19d: Dann ist der nächste Punkt den man gemacht hat ähm, dass man jetzt ähm von Gesetzes wegen eine Güteverhandlung vorgegeben hat. [...] die Güteverhandlung ist ja faktisch eh immer geführt worden, weil immer darauf ähm hingearbeitet wird, dass die Parteien sich gütlich einigen. Stand auch früher schon, 279 ZPO, drin: Parteien sollen sich einigen. Hat viele Vorteile, man sagt immer, die Richter müssen kein Urteil schreiben, ist auch ein Vorteil, keine Frage, aber es hat darüber hinaus auch in der Sache viele Vorteile, wo man einfach viele Dinge regeln kann und viel variabler regeln kann als im Urteil. Und des- man versucht also nichts anderes n- eine eine gütliche Entscheidung herbeizuführen, wenn man Aussicht davon hat. Es gibt auch Fälle, die sind natürlich Sekt oder Selters, das ist klar, aber da hilft die Güteverhandlung ja auch nicht weiter, das heißt, das separat einzuführen ähm und erst wenn diese gescheitert ist, dann jetzt ins streitige Verfahren überzuleiten, ist also auch wieder ein Mehr an Aufwand und völliger Unsinn. Und weil es im Ergebnis zu nichts anderem führt [...] und deswegen das führt dazu, nur ein Satz dazu [ A: Bitte! ], zu dem Formular ((R19d deutet auf ein Formblatt, das er auf dem Tisch bereitgelegt hat)), dass ähm wir das bei uns gemacht haben, dass wir generell die Güteverhandlung vorher ausschließen. Und zwar mit dem Hinweis, steht so im Gesetz drin, »ne Güteverhandlung erscheint erkennbar zwecklos zu sein«. Das ist auch nicht angreifbar. Und dann geht man sofort in die in Anführungszeichen »streitige Verhandlung« ähm und versuchen da die Sache zu begleichen. Also da ändert sich nix. Also nur das Stichwort Güteverhandlung ändert auch soweit ich sehe im Verhalten der Parteien eben nix, denn durch durch die Schriftsätze wird ja im Vorhinein klar, dass sie sich momentan nicht bereit sind zu einigen [...]. Das wird ja wird ja klar, also ne Güteverhandlung macht ja nur dann Sinn, wenn einer schon signalisiert »ja«, im Vorfeld, »ich bin eigentlich bereit mich zu einigen, hab vielleicht nicht ganz soviel Geld«, dann würde es vom Begriff her auch Sinn machen. Aber wenn einer sagt »ich will das und das haben« und der andere schreibt groß in der Klageerwiderung, die Klage muss abgewiesen werden, weil er keinen Anspruch hat, da ist im Vorfeld mit Güte- hat ja mit Güte nix zu tun. Vielleicht gelingt es aber durch Verhandlung, durch Überzeugung, wie auch immer, die Parteien gleichwohl zu einigen. Wie gesagt, das was wir früher gemacht haben, was man heute macht, nur eine Güteverhandlung vorher einzuführen ist reine Augenwischerei. Und führt hier zu diesem Formular dann eben. [34:124] Die neu vorgeschriebene frühe Güteverhandlung wird wie eine unzweckmäßige Formalie behandelt, wegen der das den Termin begleitende Formular einen Zusatz bekommen hat, der den geringen Mehraufwand um ein Kreuzchen erhöht. Es wird im Grunde weiter verfahren wie bisher. Die Güteverhandlung wird von diesen Richterinnen zumindest immer dann vorher ausgeschlossen, wenn sie eine Güte-

322

Die pragmatische Strukturierung von Rechtsfällen

verhandlung nicht für sinnvoll erachten: Eine Formulierung aus dem Gesetz wird zur Begründung verwendet und damit ist die Vorgehensweise formal nicht ohne Weiteres »angreifbar«. Das eben Geschilderte wird durch die spätere Rückfrage des Interviewers nochmals pointiert: A: Das sind jetzt sehr konkrete Geschichten, wie Sie auch schon das handhaben, ähm die Änderungen im ZPO, indem Sie gewissermaßen ja, umgehen nach altem [ R19d: Man versucht- ] Prozedere weiterzumachen. R19d: Das ist der Versuch, ja. Wo [ A: Möglicherweise. ] die, also die Möglichkeiten die das Gesetz einem Gott sei Dank immer noch bietet [...] eh so auszuschöpfen, das man möglichst wenig damit zu tun hat, so will ichs mal formulieren. [34:138] Der Richter ist mit seinem bisherigen Verhandlungsstil, des Hinwirkens auf eine gütliche Einigung, vollkommen zufrieden. Er schöpft deshalb »die Möglichkeiten, die das Gesetz einem Gott sei Dank noch immer bietet«, aus, um »nach altem Prozedere weitermachen« zu können. Dabei der legt Richter die Mühe, eine gütliche Einigung zu erzielen, auf den späteren Teil des Termins: die »streitige Verhandlung«. Das hat sich für ihn bewährt, das ist seine Handlungsroutine, daran wird nichts geändert, und er kann das weiterhin so machen, weil er formal den Reformteil der Güteverhandlung erfüllt. Er behauptet an anderer Stelle von seinem Verhandlungsstil: »Wir machen nichts anderes als Güteverhandlungen, wir machen nichts anderes. Das ist immer der Versuch.« [34:126] Er argumentiert, dass der spezifischen Intention des Reformteils ›Güteverhandlung‹ eine weitere, spezifischere Intention – eine gütlichen Einigung während des ganzen Verfahrens anzustreben – zu Grunde liegt, die er ohnehin immer anstrebe. Daher benötige er das neue Detail nicht, erfülle es formal aber. Auch auf den um eine Nuance anderen Fall, in dem ein schriftliches Vorverfahren stattgefunden hat, wird mit der Weigerung reagiert, einfach etwas anderes zu machen, als man für sinnvoll erachtet, »nur« weil es das Verfahrensrecht neuerdings so vorschreibt: R19d: Das Güteverfahren wird selbst dann an eh wird selbst dann also zwingend vorgeschrieben, wenn es bereits ein schriftliches Vorverfahren gab, wo also klar wird, dass die Parteien, ich sags mal ganz übertrieben, fundamental aufeinander stoßen, völlig entgegengesetzte Interessen haben, selbst dann soll erst der Gütetermin stattfinden. Deswegen also auch hier das Formular für die mündliche Verhandlung dafür, ist also das gleiche in grün, wenn man so will zu dem andern ((deutet auf ein zweites Formular)) [...], da machts eigentlich noch weniger Sinn, denn ähm (-) da ist durch die durch die ähm durch die Schriftsätze, die ja den Prozess vorbereiten oder die mündliche Verhandlung vorbereiten, schon klar geworden, dass jedenfalls vor einem Rechtsgespräch es schon gar nicht mehr um Güte geht. […] Also nur ein weiterer Formalismus hinzu. [34:136]

Die pragmatische Strukturierung von Rechtsfällen

323

Der Richter ist durchaus bereit und bemüht, das Ziel der gütlichen Einigung umzusetzen. Seine »Eigensinnigkeit« liegt in dem Anspruch begründet, selbst beurteilen zu können, wie zweckdienlich die Neuregelung ist, und zu wissen, dass seine Handhabung „im Ergebnis zu nichts anderem führt“ [34:124, 125]. So wird oft die Notwendigkeit hervorgehoben, nicht dogmatisch-blind, sondern mit Gespür für die Lebenswirklichkeit neue Regelungen in die Praxis zu überführen. Mitunter wird die ›Zurückweisung verspäteter Vorbringen‹ als eine Behinderung darin wahrgenommen, »den Parteien Gerechtigkeit widerfahren« zu lassen. Wenn Richterinnen der Überzeugung sind, dass das Ergebnis falsch ist, wollen sie ihre Möglichkeiten ausnutzen, es besser zu machen: R19c: Wenn man sieht äh das Ergebnis ist ganz falsch, dann guckt man natürlich sehr genau hin, ob man nicht eine Möglichkeit findet, das Urteil abzuändern. Häufig ist dann die Frage der Feststellung der Tatsachen die Einbruchsstelle, ne. (-) Aber es gibt also insgesamt äh deutlich äh (-) geringere Überprüfungsmöglichkeiten. [35:29] Die Überprüfungsmöglichkeiten sind zwar nach der Änderung des Prozessrechts nunmehr eingeschränkt, es gebe aber »Einbruchstellen«, wie die »Feststellung der Tatsachen«, über die man an das Urteil auf ein gewünschtes, als adäquat erachtetes Ergebnis hin modifizieren könne (vgl. Berndt/Launhardt/Stegmaier 2004). 3.5

Zwischenresümee

Was die Ebene der empirischen Befunde angeht, so liegen im Zusammenhang mit dem ›Anpassen‹ fünf zentrale Ergebnisse vor: Erstens wird gezeigt, dass sowohl pragmatisch angepasst wird als auch dogmatisch, also das ganze Spektrum zwischen tentativem Anpassen und gezieltem, strengen Subsumieren praktiziert wird und das in unterschiedlichen Gemengelagen. ›Anpassen‹ im engeren Sinne (wie etwa ›Subsumtion‹) bedeutet regelmäßig, einen Begriff oder eine Struktur unter einen anderen Begriff bzw. eine andere Struktur zu ordnen (vgl. Kölbel et al. 2006). Im weiteren Sinne geht es nicht nur um (die juristische Variante der linguistischen) Relationierung von begrifflichen Merkmalsstrukturen, sondern auch um die Berücksichtigung von (allgemein ausgedrückt) sozialen Verhältnissen. Damit ist gemeint, dass Richterinnen stets soziale Bedingungen, Motive, Erwartungen, Normen etc. in ihrem Arbeitskontext bis hin zu den Hintergründen der streitenden Parteien mit der begrifflichen Relationierung von ›Tatbestand‹ und ›Rechtsnorm‹ in variablem Maße in eine Form von »Zusammenklang« bringen. So können Konventionen des Beurteilens typischer Fälle (Linien, herrschende Rechtsprechung usf.) ebenso berücksichtigt werden wie etwa Einschätzungen über

324

Die pragmatische Strukturierung von Rechtsfällen

die Konfliktlage der streitenden Parteien, der Argumentationskompetenz der Parteienvertreter oder Meinungshorizonte der eigenen Spruchkörperkollegen. Insofern es um eine zweckmäßige Lösung eines Rechtsstreits geht – sowohl in dem Sinne, dass die Parteien einen Richtspruch bekommen, als auch in dem Sinne, dass die zu bearbeitende Akte vom Tisch kommt –, wird der Fall nach Möglichkeit und Kompetenz so behandelt, und d. h. (re-) strukturiert, dass er zu einem nützlichen Ende kommt: nützlich für das Gericht, für die Parteien und darüber hinaus. Nicht nur der Zweckbezug steht für eine pragmatische Haltung, sondern auch die Bemühung, nicht über die Maßen viel Fachwissen aufwenden zu müssen.162 Was da auf einen Abschluss hin aneinander angepasst wird, sind eben all die gerade genannten Elemente. Sie werden bei weitem nicht nur nach dem Schema Obersatz-Untersatz-Konklusion zusammengeführt, sondern es wird auch die Standard-Form des Beschlusses oder Urteils einberechnet, an die Adressaten gedacht, auf die Schlüssigkeit der Argumentation Acht geachtet, es werden zusätzliche rechtfertigende Argumente gesucht und platziert. Zweitens war mehrfach die Praxis zu erkennen, dass Richter so genannte ›Linien‹ als Orientierungskonventionen nutzen und sie, wenn nötig, auch erst schaffen. Einer Linie kommt die Bedeutung einer Art »Quasi-Norm« zu, d. h. eine Norm, die nicht als solche aufgeschrieben ist, aber je nach Ausprägung als eine Vorform einer Norm bereits zur Messlatte für die zur Regel geronnene Praxis und Haltung des Einzelrichters, des Spruchkörpers, der Instanzgerichte etc. in typischen Fallkonstellationen und Rechtsfragen ausmacht. Herauszuhören oder auch nachzulesen ist sie dennoch zumindest »zwischen den Zeilen« der Urteile, die sich an einer solchen Linie orientieren. Sie liegt in ihrem Abstraktions- und Verbindlichkeitsgrad zwischen sozialen Normen und rechtlichen Normen. Von einer ›Linie‹ wissen die Richter, die sie aufbauen, selbst und oft auch die Anwälte, die wiederkehrend mit ihnen zu tun haben. Denn sie bindet eher lokale normative Lesarten und Konventionen mit ein und verweist dabei gleichwohl, aber nicht eben nur auf gesatztes Recht, das aber vor Ort immer erst noch konkretisiert werden muss. Das führte uns drittens zur gelegentlich notwendigen kreativen Haltung, die mit ›Erfinden‹ bezeichnet wurde. Sie ist zu dem fürs Recht funktionalen Moment der Stabilisierung von Handlungsroutinen und von diesbezüglichen Erwartungen durch zeitliche, sachliche und soziale Generalisierung vom Prinzip her gegenläufig, wirkt sich aber gerade nicht unbedingt destruktiv auf die Übertragbarkeit von Normen und allgemeineren Regulierungslinien auf neue, ungewöhnliche, schwach oder nicht 162 D. h. freilich nicht, dass gar kein externer Sachverstand geholt wird. Gerade die Hinzuziehung eines solchen kann Richtern ersparen, sich selbst in Bereichen kundig zu machen, die sich ihnen nur schwer erschließen. Ebenso kann bis zu einem gewissen Grad die reine Falllösung um etwa die Bemühung ergänzt werden, die Fundamente für ein grundsätzliches, Beispiel gebendes Urteil zu legen, was oft extra Mühe und Sorgfalt kostet.

Die pragmatische Strukturierung von Rechtsfällen

325

normierte Bereiche aus. Im Gegenteil, »neues« Recht wird kaum je explizit als solches geschaffen, sondern Neuerungen werden als Bekräftigungen des Bestehenden legitimiert (vgl. Berman 1991: 834). Tradition und Innovation sind so ineinander verschlungen, fließen zusammen. Innovationsdruck wird im Sonderfall auch durch Gesetzesänderungen aufgebaut und führt zur kreativen Suche nach der Bewahrung alter Routinen (z. T. unter neuen Vorzeichen), bringt aber auch neue Lösungswege und -formen hervor. Die neuen Lösungen sind freilich durch neue Normen nicht absolut festgeschrieben, sondern führen auch zu Weiterentwicklungen der Änderungen. Viertens ist festzustellen, dass neben den durchaus vorhandenen, aber sehr unterschiedlich gehandhabten Auslegungsmethoden der akademischen Methodenlehre bei Richtern auch »Eigentheorien« zum Tragen kommen und geäußert werden. Zu denken ist hier insbesondere an die für Rechtstheoretiker wohl recht eigenwillig anmutenden Konzepte des »Drei-Säulen-Modells« und der »Drei-Augen-Technik«. Es bietet sich an, solche selber gestrickten Produkte nicht unter Verweis auf die akademische Methodenlehre abzutun, sondern zur Kenntnis zu nehmen, dass »eigen-sinnige« Konzepte wie auch die »Mini-Relation« ohne die Struktur eines streitigen Falles durchaus im Rahmen individuellen Arbeitens für ihre Schöpfer nützlich sind und in der Praxis zu tragfähigen Ergebnissen führen. Die individual- und kollektivrichterliche »Eigensinnigkeit« in der Vorstellung vom Umgang mit Normen (»materiell-rechtlich«) und Vorgehensweisen bei der Fallbearbeitung (»prozessrechtlich«) tritt bei Krisen der Fallbearbeitung immer wieder hervor. Betrachtet man die Probleme, die Neulinge in der richterlichen Tätigkeit haben, so kommt es immer wieder darauf gerade an, sowohl der Norm zu folgen zu wissen als auch eigene Lösungen zu finden und nicht zu sehr aus dem Rahmen fallend zu begründen, wenn die konventionellen Lösungen nicht zu einem brauchbaren Ergebnis führen. Methoden und Techniken durchziehen die gesamte Tätigkeit und gelten mithin als Indikatoren (wenn nicht sogar als Garanten, soweit korrekt ausgeführt) für eine professionell und rechtlich akzeptable Ergebnisproduktion (vgl. Hoffman-Riem 1978: 12 f.). Fünftens dürfte anschaulich geworden sein, wie stark das ›Anpassen‹ darauf ausgerichtet ist, innerhalb eines offenen, schemenhaften Feldes (die noch unerschlossene Akte, noch unbekannte Rechtsposition zum Fall) Konfigurationen zu konstruieren, die sowohl den zentralen Topos (der ›den Fall bestimmt‹) als auch den Horizont und die Grenzen ermessbar werden lässt. Nicht nur eine elementare Relationsordnung, sondern auch eine Rangordnung der Elemente muss gefunden, geprüft und stabilisiert werden. Passive Synthesen und intendierte Wahl- und Vergleichshandlungen laufen ab (Schütz 2004b). Nicht nur am Fall, auch an den Relevanzen, unter deren Ägide man einen Fall betrachtet, werden Bewertungen vorgenommen, wenn etwa Details studiert, Fehlentwicklungen korrigiert werden – was immer auch zur Reflexion der eigenen Kriterien führen kann.

4

Richten in Interaktion – Ethnografische Beobachtungen richterlicher Beratungen

Unter ›Aushandeln‹ verstehen wir die spezifische Form des interaktiv-kommunikativen Suchens und Sicherns von Ansatzpunkten, Ideen, Vorgehensweisen und Positionen. Wie in der Folge erkennbar wird, gilt dies für jede Art von Gerichtsbesetzung – sei es ein Gericht, das aus einem Spruchkörper besteht oder aus einer Person. Aushandlung findet statt, wenn man nicht primär an der Akte die Normarbeit betreibt, sondern andere Personen bezüglich des Falles oder der Akte konsultiert, d. h. mit ihnen Rechts- und Sachverhaltsfragen diskutiert, berät, verhandelt, streitet, inhaltlich scherzt, nachfragt – kurz: wenn man um die fallrelevante Rechtsund Sachverhaltsfragen explizit oder beiläufig, intensiv oder entspannt ringt, um einen Fall seiner Lösung zuzuführen (vgl. Adelswärd et al. 1987: 342 f.). Das Spektrum der an Aushandlungsprozessen beteiligten Personen ist nicht auf Richterinnen beschränkt, wie ein OLG-Vorsitzender darlegt: R10: Äh innerhalb des Zivilverfahrens äh gibt es eigentlich nur den Unterschied mh zwischen dem äh Kollegialgericht auf der einen Seite und der Einzelrichtertätigkeit auf der anderen Seite, (-) ähm mit dem Schwerpunkt auf dem Diskussionsprozess mit den Parteien und dem Diskussionsprozess mit den Kollegen, wobei natürlich eine höhere Erkenntnistiefe äh durch die Kollegendiskussion vermittelt wird. Das macht einen auf der an- einen Seite offener und äh flexibler, auf der anderen Seite dann aber im Ergebnis am Ende des Diskussionsprozesses entschiedener und fundierter. [18:8] Die richterliche Tätigkeit stellt sich aus Sicht des Praktikers als in einer Polarität liegend zwischen individuell (»Einzelrichtertätigkeit«) oder in der Gruppe zu leistender (»Kollegialgericht«) dar. Den jeweiligen Fall einer Lösung zuzuführen, erscheint als eines der den Richterinnen naheliegendsten Motive. Insoweit Gerichte einen kollegialen »Diskussionsprozess« führen können, erwartet Richter R10 ein entschiedeneres und fundierteres Ergebnis, das unter flexibleren und offeneren Bedingungen hergestellt worden ist als bei Einzelrichterinnen möglich. Der Begriff »Aushandeln«, insbesondere in allen drei nachfolgend beschriebenen Ausprägungen (Informieren, Verständigen, Positionieren), soll markieren, dass die drei klassischen gerichtlichen Interaktionskontexte (Kollegenkonsultation, Verhandlung und Beratung) einen einmal mehr, das andere Mal weniger stark ausgeprägten, aber dennoch durchgängig

328

Richten in Interaktion

negoziablen und mikropolitischen Charakter besitzen. Es geht um Fallerkenntnis, widerstreitende Positionen und Lösungen sowie um Wege dorthin. Konsultationen finden zwar vornehmlich, aber nicht ausschließlich unter Kollegen und Kolleginnen statt. In diesem Kapitel will ich zeigen, wie man die Kommunikation über die richtige Handhabung eine Sache, über die Anwendung einer Norm, über die Verfolgung eines rechtlichen Lösungswegs usw. in Sozialbeziehungen eingebunden findet. Es spielt eine Rolle, wie man mit verschiedenen Akteuren darüber zu reden pflegt, was zu tun ist, um eine Sache erledigt oder »vom Tisch« zu bekommen (vgl. Harenburg/Seeliger 1979; Schumann 1979; Daubach 2002). Zum Recht findet man nicht nur durch Überlegungen, was rein rechtsdogmatisch und auslegungslogisch möglich ist. 4.1

Die Arbeit an Rechtspositionen als kommunikativer Aushandlungsprozess

Bevor wir auf die spezifischen Ausformungen der Praxis des interaktiven ›Auffindens‹ (›Informieren‹, ›Verständigen‹, ›Positionieren‹ in den Unterabschnitten 2, 3 und 4) eingehen, wollen wir einen kurzen Blick auf Grundverständnisse entscheidungsbezogener richterlicher Interaktion werfen: zunächst die Idee einer idealtypischen Beratung, das Problem der prekären Interaktionsroutine bei Personalwechseln und speziell die gemeinsame »Denkungsweise« als Vorbedingung für eine gelingende Verständlichmachung zwischen den Akteuren. Danach werden typische Aushandlungssituation vorgestellt. 4.1.1 Die »Idealberatung« Eine Richterin beschreibt eine Art »Idealberatung«, nicht nur so, wie sie sein soll, sondern auch so, wie sie ihrer Meinung nach effizient ablaufen kann: R1: Weil, im Grunde ist die Idee: Der Vorsitzende kennt die Akte. Der Vorsitzende kennt jede Akte. (-) Ein Beisitzender ist Berichterstatter einer Akte und hat sie bearbeitet, (-) durchgewalkt und hat deswegen das Votum geschrieben. Und der dritte, hört sich das in der Beratung unvoreingenommen an und kann dann aus seinem juristischen Verständnis so, so nach dem Schritt zurück und [...] sagen: »Na, da habt ihr euch aber verknüddelt!« Das passiert manchmal, verdenkt sich einfach. Und wenn das beide, dann der, der da außen steht, kann dann so sagen: »Halt einmal!« Das ist wobei das eben nicht

Richten in Interaktion

329

feste Positionen sind, sondern 50 Prozent der Akten ist der eine Berichterstatter [...] ist der andere Berichterstatter. [1:95] »Idealberatung« kann demnach heißen: alle zu Beteiligenden sind anwesend, ein nachvollziehbares Fachgespräch findet statt, die Arbeit ist unter den Berichterstattenden und Vorsitzenden aufgeteilt. In sehr ähnlicher Weise bekommt man auch von anderen Richterinnen das Prinzip von Beratungen erklärt. Im obigen Interviewausschnitt nun wird die Rollenverteilung geschildert, in der sich die einzelnen Spruchkörperkollegen mit unterschiedlicher Intensität der Vorbereitung einer Akte zuwenden. Dass es in Beratungen offenbar nicht immer nur um konsensuelle oder machtvoll gesteuerte Gespräche geht – in denen man entweder gleich weiß, welche Position man ganz routinemäßig gemeinsam vertreten will, oder wo einfach abgenickt wird, was Berichterstattende und Vorsitzende darlegen – wird als weiteres zentrales Charakteristikum neben der Rollenverteilung angesprochen. Insofern laufen nicht alle Fälle glatt durch die Beratung, als die Rolle des »Dritten« (im Verhältnis zu Berichterstattenden und Vorsitzenden) eine Art »Irritations- und Interventionsfunktion« beinhaltet. Eingegriffen wird, wenn der Eindruck während der Beratungssituation oder bei sonstigen Gelegenheiten des Austauschs über einen Fall aufkommt, die Kollegen verrennen sich gerade (»verdenkt sich«). Interventionen bestehen unseren Beobachtungen von diverser Beratungssituationen zu Folge u. a. aus Nachfragen, Bremsen (eher forsch mit den Worten »Halt einmal!« oder mehr oder weniger deutlich mit der Einleitung z. B. »Kann man nicht auch sagen ...«, »Ich würde aber meinen ...«), Gegenrede (im Sinne des oben so benannten »Na, da habt ihr euch aber verknüddelt!«), aus ergänzenden bis kontrastiven Erläuterungen, auch aus rhetorischen Auflockerungen im Fall von verhärteten Positionen. Doch bereits im Verhältnis zwischen Berichterstattenden und Vorsitzenden besteht, nach allem was wir beobachten konnten, ein (mehr oder weniger gedeihliches, konstruktives) Streitverhältnis um die bessere Positionierungsoption. Im Übrigen wird die Arbeit der Kollegen auch bei zahlreichen anderen Gelegenheiten kommentiert. Nicht nur in der Beratung, sondern auch bei sämtlichen anderen Zusammentreffen der am Fall beteiligten (oder sogar der lediglich indirekt informierten) Kolleginnen wird um Rat nachgesucht, schlicht erzählt, zur Debatte gestellt, wird sich nach dem Fortgang erkundigt, wird debattiert, angemerkt, pointiert, verallgemeinert, werden Szenarien diskutiert und Sitzungen mehr oder weniger konkret vorbereitet.

330

Richten in Interaktion

4.1.2 Aktenbearbeitung und Interaktionsroutine – »wenn man denn dann die Betriebswärme erreicht hat« Kommunikationsmöglichkeiten über einen Fall, und damit über daran festzumachende Rechtsfragen, ergeben sich viele entlang des »Weges einer Akte«. Der OLGVorsitzende R4 schildert einen typischen »interaktiven Aktenbearbeitungsprozess«, den Weg der Akte durch seinen OLG-Senat, den wir an dieser Stelle in den folgenden Worten eines Vorsitzenden Richters nachzeichnen wollen: R4: Also ich bekomm die zuerst zur Terminierung nach Eingang der Berufungsbegründung und ehm wenn dann (-) der Gegenanwalt Berufungserwiderung eh eh beschrieben hat, dann bekommt also der Berichterstatter die Akte, liest sie als erster, macht ein Votum, wie er sich die Sache vorstellt, ne, und dann bekomm ich die Akte. Und dann dann lese ich die (-) und daraus ergibt sich ja schon dann, wenn wen wir zwei die gelesen haben und ich kenn das Votum, entweder bin ich damit einverstanden oder (-) ich hab an irgendwelchen Stellen Bedenken, dann ham w- wissen wir für die Beratung Bescheid. Und hinterher vor der Sitzung beraten wir also zu Dritt. Dann kommt der mit dazu, der die Akte nicht gelesen hat, dann wird also erst mal vorgetragen wie der Fall aussieht (-) aus der Sicht des Berichterstatters (-) und dann eh eh ergibt sich das eben, nich. Also entweder (-) hat sich da schon mal ein Zweifel ergeben, wie gesagt, aber allenfalls in 5 Prozent der Fälle, [...] im Verhältnis zu- des Berichterstatters zu mir, kommt sogar auch mal vor, dass also der- erst der dritte Mann eh Bedenken bekommt, aber das ist also (-) dann wirklich Einzelfälle, [...] nich. Aber wir beraten die Sache hier schon eh vor der Sitzung, so dass wir also in der- in die Sitzung gehen und ne Vorstellung haben, die ich dann also auch eh den Anwälten mitteile. [6:2] Schon allein hinter dem ersten Hinweis auf eine richterliche Handlung, »Terminierung«, steckt mehr als nur der Eintrag eines Verhandlungsdatums in einen Terminkalender, wie sich beobachten lässt. Terminieren kann ein Vorsitzender eine Sache erst, nachdem er sich über normative wie faktische Problemstellungen orientiert hat, d. h. wenn er abschätzen kann, welcher Aufwand und welches prozessrechtliche bzw. habituelle Vorgehen angesichts der jeweiligen Fallkonstellation angezeigt ist. Im ersten Satz weist uns R4 darauf hin, dass bevor (und später auch, während die Akte am Senat »unterwegs« ist) die Richter sich dem Fall eingehend annehmen, schon die Parteivertreter aufeinander reagieren (»Berufungsbegründung« und »Berufungserwiderung«). Nach Lektüre und Anfertigung des Votums durch den/die Berichterstattende nimmt sich der Vorsitzende beide Texte vor, Akte und Votum. Hier zeigt sich, wie groß der Beratungsbedarf zumindest zur Sache selbst ist. Es geht einmal darum, Bescheid zu wissen; das andere Mal darum, »einverstanden« zu sein oder »Bedenken« bzw. »Zweifel« zu entdecken und zu formulieren. Am be-

Richten in Interaktion

331

treffenden Senat konnte Weiteres beobachtet werden, das im Interview nur indirekt, also nicht im Bezug auf die Beratung erwähnt worden ist: Vor, während (in Sitzungspausen, Zwischenberatungen) und nach der Verhandlung kommen die Richterinnen in ihren Gesprächen immer wieder – meist angeregt durch den Vorsitzenden selbst oder den älteren der Beisitzer – auf Fragen der prozessrechtlichen Handhabung zu sprechen, ebenso wie auch der Fall selbst außerhalb der formellen Beratung diskutiert wird. Die Gespräche drehen sich sowohl um inhaltliche Rechtsfragen als auch um prozedurale Aspekte.163 4.1.3 Der gemeinsame Draht Innerhalb des Kollegialgerichts kommt es bei der Durchführung kooperativer Aufgaben auf die persönliche Interaktionsroutine an, die besonders dann sichtbar wird, wenn sie nicht wie immer und nicht eingespielt »funktioniert«: Am Beispiel des häufigen Beisitzerwechsels an Gerichten an seinem eigenen Senat, speziell in den neuen Bundesländern, benennt der OLG-Vorsitzende R10 eine Reihe von – seiner Erfahrung nach – typischen Aspekten, auf die es (zumindest in der kollegialrichterlichen Interaktion) ankommt: R10: [...] ansonsten mh ist es so gewesen, dass natürlich die Tätigkeit insbesondere auch in den neuen Bundesländern bestimmt gewesen ist (-) von einer hohen Mobilität, also von einer äh äh starken Auswechslung der Mitarbeiter (-) ich glaube, ich hab auch in den letzen Jahren weit über zehn Beisitzer äh gehabt. Da (-) is auf der einen Seite der Umstand, dass es natürlich schön is immer neue Ansprechpartner zu haben, mit andern Phantasien konfrontiert zu werden, (-) andere Techniken, Perspektiven, äh Ressentiments zu erleben, (-) ähm auf der anderen Seite äh is es natürlich auch so, äh dass der Gewöhnungsaufwand ein hoher is, und wenn man denn dann die Betriebswärme erreicht hat, dass man sich dann wieder äh trennen muss, is nichts, was man als immer nur positiv begreift, aber da wird in absehbarer Zeit eine höhere Stabilität kommen. [18:10] Es sind Effekte, die zum einen, im Prinzip, durchaus willkommen und mit der Institution des Kollegialgerichts auch bezweckt sind, die aber nach Ansicht von R10 die 163 Im Verwaltungsgerichtsverfahren dreht sich das normative Interesse manchmal gewissermaßen um. Wenn ein Antrag auf Prozesskostenhilfe (PKH) gestellt worden ist, werden inhaltliche (Rechts-) Fragen im Blick auf prozedurale Rechtsfragen vorab und – wie Richterinnen sagen: weniger intensiv als im Hauptverfahren – geprüft. Ohne den Blick auf die Sachlage geht es natürlich auch hier nicht (vgl. Kapitel 2, Abschnitt 2.1.2).

332

Richten in Interaktion

»Stabilität« von Arbeitsprozessen verhindern können, solange sie nicht in eine Routine der Aushandlungsinteraktion (»Betriebswärme«) überführt werden können, weil sie praktisch einfach im Vordergrund stehen: Konfrontation mit (anderen und wechselnden) »Perspektiven« (oder »Phantasien«, »Ressentiments«), auch mit anderen »Techniken« des Arbeitens, sind genannt. In den Gang der gemeinsamen Aktenbearbeitung ist indes nicht nur der Spruchkörper eingebunden. Zwar erwarten (wie zuvor in Ausschnitt [6:2] skizziert) die Berichterstattenden die oft schon im Senatsgespräch angekündigte Akte aus der Hand des Vorsitzenden; der Vorsitzende erwartet wiederum das Votum aus der Hand der Berichterstattenden, die Beisitzenden erwarten die Einführung in den Fall und die Diskussion der problematischen Aspekte (wenn man erste Informationen nicht schon in oder auf dem Weg zur Kantine mitbekommt, weil die beiden anderen sich darüber austauschen). Aber die vorsitzenden und die Bericht erstattenden Hauptakteure fordern an und warten auch auf weitere Schriftstücke von Seiten der Parteien. Die Interaktion der Anwälte und Parteien ist somit eingebunden und gewissermaßen »verstrickt« in die Interaktion der Richter (vgl. unten 4.3.2). Abstimmung ist auch mit den anderen Akteuren nötig. Ob man sich kennt oder nicht, ist die erste Bedingung für eine Verständigung im Verfahren die gefundene gemeinsame Sprache, wie zwei Richter anmerken: R4: [...] wenn ich da also Zivilrecht eh prüfe, dann kann ich also wir ham hier im Senat häufig Fälle, die geeignet sind, da zur Diskussion zu stellen und eh das is das geht also ohne Weiteres, findet man da eh die selbe Sprache, nich, wenn wenn man nich dieselbe Sprache findet, dann liegt es an der eh daran, dass sie eben nich gut genug sind, ne. Aber wenn wenn die also eh gut sind, dann gibts da überhaupt keine Probleme. [6:199] R2: Ja, aber es ist ein ganz sehr interessanter Bereich, Landwirtschaftssachen und man kommt mit einem besonderen Menschenschlag zu- zusammen. Und wichtig ist in norddeutschen Raum, das man zumindest die plattdeutsche Sprache [...] versteht. [5:105] Die Bedeutung des Findens zu einer gemeinsamen Sprache – hier z. T. nur indirekt für die Arbeit bei Gericht vorgebracht – markiert eine wichtige Haltung des Vorsitzenden gegenüber anderen Akteuren in den vielfältigen Aushandlungsprozessen, die er ohne weiteres auch gegenüber den Richterkollegen, den Parteienvertreterinnen und anderen bestätigen würde. Unter Juristen wird das Problem, »dieselbe Sprache« zu finden oder nicht, zur Messlatte dafür, ob jemand gut ist oder nicht. Gegenüber den nichtjuristischen Teilnehmern der Verhandlungen ist die gemeinsame Sprache deswegen aber nicht unerheblich: etwa, dass man die regionale Sprache versteht.

Richten in Interaktion

333

Die Sprache sprechen oder verstehen – beides verweist darauf, dass Sprache nicht nur ein Instrument unmittelbarer Kommunikation ist, sondern auch Zugang zu professionellem und kulturellem Wissen verschafft und anzeigt. Die meisten Richterinnen haben die Erfahrung gemacht, wie schwer ihre Arbeit mitunter dadurch wird, dass sie keinen »Draht« zu den Parteien oder Parteienvertretern bekommen. Die gerichtliche Interaktion ist Kommunikation, die gelingen muss – ob es um Wissensaneignung, Fallverständigung oder Positionierung geht. Es ist wichtig zu wissen, mit wem man es zu tun hat. Es wird manches leichter, wenn man sich kennt. Aus diesem Grund machen sich Richter vor Beginn einer Verhandlung auch Gedanken über die charakterlichen und kommunikativen Besonderheiten der gleich im Saal erwarteten Personen. Das Spektrum diesbezüglicher Aussprüchen bewegt sich zwischen »den Anwalt kenne ich noch nicht«, »der Anwalt tut mir leid, denn seine Mandantin treibt ihn schon seit Jahren mit unsinnigen Begehren vor sich her, der hat’s nicht einfach mit ihr« bis zu »das ist ein Anwalt ostdeutscher Herkunft, der kennt sich in den Gesetzen nicht gut aus« oder »da kommt extra so ein Spezialist aus einer Anwaltskanzlei in München«.164 So drücken Richterinnen es aus, wenn sie die teilnehmenden Beobachter über die Besonderheiten des jeweiligen Falles und seiner Protagonisten instruieren. Offensichtlich schenken sie nicht nur der jeweiligen Sache ihre Aufmerksamkeit, sondern ebenso denjenigen, die sie verfechten. Normarbeit ist auch Aushandeln mit den Parteien und ihren Vertretern – auch wenn im Anschluss das innergerichtliche Aushandeln im Vordergrund steht. Um mehr als ein oberflächliches Verhältnis zu Anwälten, um eine gemeinsame juridische Kultur gar, geht es R4, wenn er seine Zweifel an einer eigenständigen, nicht mehr einheitlichen juristischen Ausbildung für Anwältinnen bekundet: R4: Deswegen hatt ich also auch Bedenken gegen diese Aufspaltung, die da vorgesehen war, Anwälte sollten ja ne ganz andere Ausbildung da machen, weil (-) das dazu führt, dass doch die Denkungsweise ähnlich ist. [...] Die Anwälte wissen also wie wir- wie wir denken und eh die stellen sich also bei der Vorbereitung der Fälle natürlich auch darauf ein, ne. Ich bin also auch zum Beispiel nich ganz sicher, ob nich sogar hier im Hause bei den größeren Praxen, ob nich bestimmte Anwälte (-) zu bestimmten Senaten gehen. Weil das ja auch nicht alle Senate so einheitlich handhaben, sondern es gibt natürlich da schon Unterschiede, ne. [6:202]

164 Dies sind Paraphrasen von Aussagen, die Richterinnen und Richter zu dem Thema wiederholt in verschiedenen Varianten gemacht haben.

334

Richten in Interaktion

Die ähnliche »Denkungsweise« ergebe sich aus der einheitlichen Juristenausbildung, im Zuge derer auch jene Juristinnen, die später den Anwaltsberuf ergreifen, u. a. die Seite des Gerichts kennen lernen. Nicht gemeint ist sicher, dass Anwälte und Richter deswegen völlig gleichartig denken, sondern dass sie sich aufeinander einstellen können. R4 erwähnt nur das Gespür der Anwälte für die Richterinnen, doch liegt es auf der Hand, dass umgekehrt die Einheitsausbildung auch den späteren Richtern ein Gespür für anwaltliches Denken vermittelt hat. Er erwartet sogar, dass in manchen größeren Anwaltsfirmen sich bestimmte Personen gar die Arbeit teilen, wenn es gilt, mit ganz bestimmten Senaten zu verhandeln, nicht jeder Anwalt zu jedem Richter geht. Schließlich meint R4, es gebe Unterschiede in der Arbeitsweise von Senaten, und das erfordere – für ein gedeihliches und effizientes Ineinandergreifen der Aktionen der am Fall beteiligten Akteure, auf das es R4 ganz besonders ankommt –, mit den Eigenheiten des jeweils anderen vertraut zu sein. Man kann auch sagen, R4 kennt seine Anwälte großteils, seine Anwälte kennen ihn, und deswegen können sie sich auf eine andere Weise verständigen, als wenn sie sich weniger gut, bzw. gar nicht bekannt wären. Wer die Sitzungen von R4 einmal verfolgt hat, weiß, wie sensibel das Verhandlungsritual auf Störungen durch unwillige oder unerfahrene Mitwirkende reagiert, nicht zuletzt, wie unwohl R4 dann ist und wie schwer er sich dann tut, seine Routine zu wahren, ja, seine Aufgabe geregelt zu bekommen. Während eines anderen Besuchs zum gleichen Thema: Weil nach dem 1.1.2002 auch die Berufungssachen, die bisher an die Landgerichte ginge, ans OLG kommen und damit Anwälte auch ans OLG zugelassen werden müssen, die die Gepflogenheiten des OLG nicht so gut beherrschen, wird man umso mehr auf die Einhaltung von Form und Fristen achten müssen, meint R4 im Interview [G6; 43:19]. 4.1.4 Aushandlungsgelegenheiten Aushandlungen finden nicht nur im Rahmen der mündlichen Verhandlungen und Spruchkörperberatungen statt, sondern auch in (informellen) Gesprächen mit Kollegen in den Kaffee- oder Mittagspausen in der Kantine, während der Arbeitszeit auf den Fluren des Gerichts bzw. zwischen »Tür und Angel« von Büro zu Büro oder bei der Arbeit im Büro am Telefon, um ein paar recht übliche Gelegenheiten zu erwähnen. Nachgezeichnet werden im Folgenden vier Szenarien, die direkt aus teilnehmenden Beobachtungen gewonnen wurden: (1) Kantinengespräche, (2) eine Spruchkörperberatung, (3) eine Verhandlung und (4) die telefonische Verständigung

Richten in Interaktion

335

vom Büro eines Einzelrichters am Amtsgericht aus mit einem Landgerichtskollegen.165 (1) Am Zivilsenat des OLG-Vorsitzenden R4 drehen sich zum einen die Kantinengespräche immer wieder um die Frage, wie man einen Fall prozessrechtlich entschärfen, wie der Bearbeitungsaufwand auf dem Weg begrenzt werden kann. Die Richter tragen ihre Themen mit in die Pause und erzählen, wie sie sich einen Lösungsweg vorstellen, wo sie noch rechtlich nachprüfen wollen oder wie sie bestimmte Sachlagen einschätzen. So bespricht ein Zivilsenat an einem Oberlandesgericht zwei am selben Tag in der Verhandlung erörterte Fälle auch in der Kantine, einmal in der Kaffeepause zwischen zwei Verhandlungen, das andere Mal beim Mittagessen: In der Verhandlung: R4 rekapituliert wechselseitige Bezugnahmen (mit Nennung der Seitenangaben der betreffenden Akte) und spricht dann von der »Frage der Auslegung des § [...]« (ZPO). Er spricht über die Verspätung des Vorbringens, »die Zulassung ist sehr fraglich«. Er redet zurückgelehnt in seinen Sessel. Danach stellt er fest: »Die Rechtslage wurde unter dem Gesichtspunkt der Verspätung des Vortrags gewürdigt.« und legt fest: »Verkündungstermin 19.12.02, 9.15 h, Saal 111«. Der Anwalt des Klägers, der verspätet vorgetragen hatte, hat gar nicht gesprochen; der Beklagtenanwalt meinte zwischendurch lediglich: »Dazu habe ich wirklich nichts zu sagen.« In der Kaffeepause, eine dreiviertel Stunde danach: Die Richter, wenn sie nicht direkt mit mir sprechen bzw. meine Anwesenheit thematisieren, scheinen über das zuvor Verhandelte zu beraten. Jedenfalls besprechen sie, was vorgefallen ist, wie man mit neuen Aspekten umgehen soll oder was man später in der »Beratung« (hier: Nachberatung) genauer wird behandeln müssen sowie über das, was nicht am selben Tag beraten oder verhandelt werden muss. Einmal entspinnt sich ein Gespräch über die Frage, wie man den einen für den 19.12. festgesetzten Verkündungstermin ganz würde vermeiden können durch eine entsprechend abkürzende prozessrechtliche Vorgehensweise. Mittagspause: Die Richter kommen erneut auf die Mobilfunkantennensache zurück, die am Vormittag in der Verhandlung erörtert worden war. Sie scheinen es nicht für vertretbar zu halten, von einer gesundheitlichen Gefährdung auszugehen. Erprober Ri4c bestärkt den Vorsitzenden R4 in dieser Haltung. Ri4a legt sich nicht fest, steuert allenfalls ein paar Gedanken bei,

165 Sämtliche Zahlenangaben, Personenangaben und sonstigen Fallspezifika in diesem Text wurden numerisch verändert.

336

Richten in Interaktion

stellt sich aber weder pro noch contra. Ri4b jedoch, die schon in der Vorwoche beim Kaffee darauf hingewiesen hat, dass es dazu widerstreitende Expertenmeinungen gebe, meldet nun ausdrücklich Bedenken an, ob das wirklich alles so harmlos sei. Sie wird jedoch gar nicht groß beachtet; auch versucht niemand, sie zu überzeugen. Wenn R4 sich dazu äußert, dann entweder grundsätzlich an der Gefährdungslage zweifelnd oder (wie schon in der Vorwoche beim Kaffee) hinweisend auf das, was seine Frau gesagt habe: man würde in nächster Zeit die kleinere Zahl stark emittierenden Sendeantennen ersetzen durch eine größere Zahl schwächer sendender Anlagen. Ein rechtliches Argument ist bei der zweiten Äußerungsweise nicht zu erkennen; ob es bei der ersten Art mitschwingt, ist schwer zu sagen; die »Bedenken« können sich durchaus auf die Rechtslage beziehen, aber nicht allein: diese Bewertung könnte für die normative Entscheidung immerhin den Ausschlag geben. R4 hat zu Hause mit seiner Frau über den Fall geredet und nimmt die Einlassung seiner Frau als Rechtfertigungsgrundlage dafür, der Klage auf einstweilige Verfügung gegen die Mobilfunkantennen-Betreiber nicht stattgeben zu wollen. In der Verhandlung selbst macht er diese Referenz auf seine Frau nicht öffentlich, weder beim Beweistermin noch beim Verkündungstermin drei Wochen später. [G6; 43:35] Im Kantinengespräch findet hier eine Art Nachberatung statt, die nicht dem strengeren Rahmen einer Beratung im Dienstzimmer des Vorsitzenden oder im Richterzimmer neben dem Sitzungssaal gleicht, insofern hier die in offenbar zu allermeist übliche Reihenfolge Sachvortrag-Rechtsfragendiskussion nicht eingehalten wird, der Vorsitzenden weder einleitet noch den Berichterstattenden das Wort erteilt und am Ende kein Resümee in Blick auf das anzufertigende Urteil erfolgt. Diese und andere Aspekte können je nach Beratungskultur an den einzelnen Spruchkörpern sicherlich unterschiedlich ausgeprägt sein und gehandhabt werden, also auch im Unbestimmten verlaufen und enden, wie in der Kantine. Das Gespräch kann schnell auf ein anderes Thema kommen, bei drei Richtern plus Referendarin können sich die Gesprächskonstellationen auch spontan umsortieren oder aufteilen, was in formellen Beratungssituationen eher unüblich ist, weil dort die Kommunikationen disziplinierter und fokussierter auf die verteilten Rollen ablaufen. Rechtsfragen und Fakten werden diskutiert. Meinungen werden bekundet und gebildet, rechtliche Handhabungen erkundet. Damit lässt sich an der relativen Begrenztheit der Argumentationsverläufe und der unmittelbaren Weiterverarbeitung des Gesprochenen (in der

Richten in Interaktion

337

Kantine werden z. B. keine Notizen gemacht) die Kantinen- von der Dienstzimmerberatung grob unterscheiden. Die allgegenwärtige Praxis der Kantinengespräche schildert auch der Referendar Ref4166, dessen Ausbilder – ein Zivilrichter am Amtsgericht – das Treffen zur Kaffeepause am Richtertisch in der Kantine ausdrücklich schätzte und seine Referendare dort auch gezielt integrierte. In der Kaffeepause findet sich mein Ausbilder (Zivilrichter am AG) am Richtertisch in der Kantine ein und erzählt von einer WEG-Sache. Eine Partei hat im Keller des fraglichen Hauses ein Rohr hat einbauen lassen, das die anderen stört, und dessen Beseitigung sie verlangen. Mein Ausbilder hat ein Foto von dem Rohr im Keller der Akte entnommen und mitgebracht, das er nun am Tisch herumgehen lässt, um sich bestätigen zu lassen, dass das Rohr gar nicht auffällt und nicht als störend betrachtet werden kann. Die anderen Richter pflichten ihm nach kurzem Blick auf das Foto bei. Mein Ausbilder erzählt an der Kaffeetafel von einem Fall, der ihn seit längerem beschäftigt und von dem er den Kollegen bereits mehrfach berichtet hat. Nun hat er sich im Grundsatz zu einer Lösung durchgerungen, die der dazu früher geäußerten Auffassung eines Kollegen widerspricht. Mein Ausbilder möchte sein Ergebnis jetzt von genau diesem Kollegen abgesegnet bekommen. »Also so, wie ich jetzt argumentiere, findest Du doch auch, dass man es vertreten kann, auch wenn es Dir nicht gefällt?« Der angesprochene Kollege nickt es grinsend ab. [G7; 22:1] Ref4 berichtet weiter, der Ausbilder sei insgesamt sehr stolz auf das gute Verhältnis der Richter untereinander gewesen und habe darin den Grund gesehen, warum man sich so gut austauschen könne. (2) In einer Senatsberatung an einem Oberverwaltungsgericht wird zum Vergleich etwa so diskutiert167: 166 Ref4 diente uns als Informant und Interviewpartner. Er lieferte unter anderem erste Beobachtungen von Aushandlungsinteraktionen an Gerichten. Als Interviewpartner erzählte er vor allem von seinen Erfahrungen (allgemein beim Erlernen richterlicher Praxis, speziell im Umgang mit Akten, Richtern und Arbeitsgemeinschaften) in der Gerichtsstation. 167 Wichtig für die Bewertung der Beobachtung könnte sein, dass der betreffende Senat recht neu in seiner Zusammensetzung sich konstituiert hat, also über noch relativ wenige Routinen der Beratung aus sich selbst heraus verfügt. Obzwar ein externer Beobachter anwesend ist, den aber alle Richter nicht zum ersten Mal treffen und der hinsichtlich der Rollen, welche die einzelnen Akteure spielen, habe der Beobachter dennoch nicht grundlegend als Störfaktor gewirkt haben, wie der Vorsitzende auf Nachfrage nach der Beratung versicherte.

338

Richten in Interaktion

Nach Aufforderung des Vorsitzenden beginnt der Berichterstatter mit der Nennung der Eckdaten des Falles bzw. des Klägers, der Rechtsmittel gegen den Abschiebebescheid des Verwaltungsgerichts beim OVG eingelegt hat. Der Vorsitzende ergänzt aus seinem Formblatt diese Angaben, muss aber auch seinerseits noch einen Punkt nachtragen, den er übersehen hat. Hier ist der Moment, wo die Senatsmitglieder – v. a. Berichterstatter und Vorsitzender – auch ihren Informationsstand noch einmal vor der Verhandlung abgleichen können, soweit noch nicht in informellen Gesprächen, im ›jour fix‹ oder übers Votum bereits erschöpfend geschehen. Dann kommt der Berichterstatter auf den Pass des Klägers zu sprechen. Der Berichterstatter kann nicht alles, wozu er ansetzt, bis zum Ende erzählen. Meist fordert ihn der Vorsitzender auf, etwas zu ergänzen, zu überspringen oder der Vorsitzender will sogleich etwas diskutieren. So fordert der Vorsitzende den Berichterstatter etwa auf, die Ausländerakte heranzuziehen, nimmt sie dann aber gleich selbst an sich, sucht darin herum wegen Dokumenten vom Ausländeramt (Ort70), wo er Angaben zu dem Pass vermutet. Da das nicht sehr ergiebig ist, schlägt er der Runde vor, gleich dort anzurufen. Keine Reaktion von den anderen. Er tut dies indes sofort selbst, erreicht dort aber niemanden. Er verweist noch einmal auf die Akte, aus der er schlussfolgert: das Ausländeramt (Ort70) müsse ein »falsches Formular« verwendet haben, es sei gar nicht der Pass eingezogen worden, sondern die Aufenthaltserlaubnis. Das erkennt er offenbar an der angegebenen Nummer des eingezogenen Dokumentes, denn die Nummer der anderswo erwähnten Aufenthaltserlaubnis sei die gleiche, wie die angegebene vermeintliche Passnummer. Auf die Frage des Passes komme man, weil man in Asylverfahren die Erfahrung gemacht hat, dass die Asylbewerber in der Regel angeben, über keinen Pass zu verfügen, was die Rückweisung ins Herkunftsland erschwere. In dem Zusammenhang sagt der Vorsitzende, »der Senat hat seine Auffassung korrigiert, das würden wir mit heutiger Rechtsprechung nicht mehr mittragen«. Die Erläuterungen adressiert der Vorsitzende an den neu zum Senat gehörenden Ri15d, der ohne formelle Funktion in der Sache zum Zweck des Einsozialisierens mit berät, wie der Vorsitzende bei anderer Gelegenheit sinngemäß erklärt. Der Berichterstatter referiert nun die Umstände des »Vorfluchtschicksals« aus dem Votum, dann die »Nachfluchtgründe«, und bemerkt zu beidem, der Kläger habe »Punkte geltend gemacht, die nicht genügend substantiiert worden sind«, zu denen er also noch nicht ausreichend Argumente, bzw. Belege vorgebracht habe, warum sie für seinen Fall relevant sind – unter anderem zur Gefährdung des Klägers bei einer Rückkehr in Folge des obligatorischen Strafnachrichtenaustauschs zwischen der Bundesrepublik und (Ausland5) im europäischen Vertragsrahmen. Über diesen Datenaustausch gelangen »wesentliche Daten« an

Richten in Interaktion

339

das (Ausland5)ische Justizministerium. Relevant für den Kläger sei diese Frage, weil er hierzulande rechtskräftig verurteilt worden ist wegen des Klebens von Plakaten verbotener, zur (Organisation1) gezählter, Organisationen. Senatskollege Ri15d fragt an der Stelle, ob die Übermittlung selbst bei so geringfügigen Strafsachen erfolge. Berichterstatter: Ja! Der Vorsitzende zum Berichterstatter: »Sie können mal die Ermittlungsergebnisse vortragen!«, fügt dann selbst gleich ein, es handle sich dabei um eine »generelle und stehende Praxis« laut der Auskünfte des Justizministeriums. »Auch bei einer politischen Straftat!« setzt der Berichterstatter hinzu. Und sagt weiter, es stehe nicht zu erwarten, dass noch mehr Daten übermittelt werden, als die Angabe der Strafrechtsnorm, nach der der Kläger seinerzeit verurteilt worden ist. Der Vorsitzende holt das StGB herbei, zitiert aus dem betreffenden §20 und schließt: »sehr deutlich, was darunter subsumiert wird!«. Damit hat er geprüft, wie konkret die Aussagekraft der wahrscheinlich zur Übermittlung anstehenden Information ist. [G8; 48:48] An diesem Ausschnitt der Beratung ist zu erkennen, wie stark der Sachvortrag auf die asylrechtlichen Regelungen zu Vor- und Nachfluchtgründen abzielen kann, aus denen sich die Schutzbedürftigkeit und Schutzgewährung ableitet. Die Feststellung der Sachlage ist mithin kein Selbstzweck, sondern auf normative Erwägungen hin angelegt. Ermittelt wurde vor, während und nach der Beratung, ob die Daten schon übermittelt worden sind, wann das ggf. noch erfolgt und exakt welche Daten üblicherweise übermittelt werden. (3) Als drittes nun ein Beispiel aus den Verhandlungen eines OLG-Zivilsenats, das beschreibt, wie mit den Prozessvertretern Fragen erörtert werden: Die Richter treten aus dem hell erleuchteten Beratungsraum direkt hinter der Richterbank, bzw. hinter dem Stuhl des Vorsitzenden in den Sitzungssaal. In dieser ersten Sache des Tages gehe es um falsche Asche als Untergrundmaterial für bestimmte Baumaßnahmen, um Produkteinführung, -testung, in dem Zusammenhang um die Praxis des Kostensparens in der Kette HerstellerLieferant-Abnehmer, wie der Vorsitzende knapp einführt. – Wie R4 bei anderer Gelegenheit zum Fall schon erläutert hat: Es geht gegen die (Firma19), die Verbrennungsasche verkauft hat, welche dann als Bodenplattenuntergrund benutzt worden ist, sich aber als nicht die richtige Asche herausgestellt hat, denn sie sei bald »hochgekommen«. R4 weist auch darauf hin, die verkaufte Verbrennungsasche »habe keine Zertifikate« gehabt. »In Anspruch genommen« werde der Hersteller (nicht, wie üblich, der Verkäufer) – ein rechtliches Problem, mit dem schon der BGH befasst gewesen sei. Das Beweissicherungsverfahren habe in der ersten Instanz stattgefunden. Zwei Aktenordner

340

Richten in Interaktion

umfasst allein die Beweissicherung, zwei Gutachter sind bestellt worden. Jetzt stehe nur die Rechtsfrage an zu entscheiden: inwiefern der Hersteller in Anspruch genommen werden kann. R4 sagt dann, »wenn die Beweissicherung in der ersten Instanz plausibel« sei, werde daran hier (in seinem Senat, am OLG) »nicht mehr dran herum gemacht«. Das LG-Urteil, die Berufung und die Berufungsbegründung liegen vor. – Zurück zur Verhandlung: Der Vorsitzende nennt die Anwälte beim Namen und bemerkt zu einem Beklagtenanwalt, »wir haben wohl schon Prüfung zusammen gemacht«, und kurz darauf, der vorliegende sei ein »fast prüfungsgeeigneter Fall«. Gleich darauf nimmt der Vorsitzende Bezug auf »das Urteil des 22. Zivilsenats des BGH«. Seine Ausführungen gipfeln in dem Satz, »in der Sache mit § ... gehen Sie mir nicht so schnell vom Tablett«, wie er zum Klägeranwalt gewandt sagt. Der Beklagtenanwalt bringt einen neuen Schriftsatz (»Vortrag«, wie er sagt) mit, der Detailangaben zu Mängeln und Lieferungsmodalitäten enthalte. Er gebraucht die Begriffe »Produktbeobachtungspflicht«, »Eckdaten«. Dieser Schriftsatz stellt offenbar eine Antwort auf das Verschuldensgutachten dar. Der Vorsitzende sieht sich den neuen Vortrag im Detail an, auch die beiden Anwälte treten dicht an den Richtertisch, um hineinzusehen. Es wird wenig diskutiert. R4 diktiert der Protokollführerin in etwa: überreichter Schriftsatz mit Antrag für weitere Stellungsnahme vom 22.11., Schriftsatzfrist vierzehn Tage; Verkündungstermin 18.1.03, 9.15 Uhr; Schriftsatzfrist für beide Parteien 12.12.02. Der Anwalt, der das Dokument eingereicht hat, sagt: »Danke sehr!«. Die nächste Sache ist dran. Weitere Beobachtungen: Bei der Argumentation von Seiten der Senatsmitglieder von R4 scheinen hinsichtlich der Rechtslage vor allem auf die eigene Rechtsprechung, auf BGH-Rechtsprechung, ZPO und das vorinstanzliche Urteil zu rekurrieren. Kaum zu hören in der Verhandlung ist der Rekurs auf und die Debatte über einzelne Gesetze. Hinsichtlich der Sachlage werden vor allem die Akte (in Bezug auf vorinstanzliches Material und neue Parteienvorträge) und Zeugenaussagen verbalisiert bzw. zum Gegenstand gemacht, während in den meisten Fällen keine ausführlichen Anhörungen und Protokollnahmen angefertigt werden. Was also aus der Akte zu klären ist, wird so gut es geht ausgereizt, um die Sache zu erledigen. Nachforschen ist die Sache nicht des betreffenden Senats. Hinsichtlich der Lösung des Falls kommen immer wieder Ansätze von Bemühungen durch, die Streite durch Vergleich beizulegen. Anders als an anderen Gerichten beobachtet, strengt sich dieser Senat jedoch nicht an, die Parteien mehrmalig aufzufordern, über einen Vergleich nachzusinnen. Wenn recht deutlich signalisiert wird von den Parteienvertretern, dass sie nicht vergleichen wollen/können, dann wird hier eher gesagt, »wir entscheiden das durch«. [G6; 43:53]

Richten in Interaktion

341

Hinter den Kulissen werden offenbar Argumente vorgebracht und Referenzen ins Spiel gebracht, die zu erwähnen in öffentlichen Sitzungen vermieden wird. Andere finden sich fast wörtlich in der Verhandlung wieder (im dritten Beispiel das vom BGH bereits beurteilte Rechtsproblem). Im ersten Beispiel hatten wir die Referenz Ehefrau, die zwar Thema in den Gesprächen der Richter untereinander war, aber in der Verhandlung nicht angeführt wurde. Im dritten Beispiel wird eine grundsätzliche Haltung des betreffenden Senats erkennbar, die darin besteht, plausible Sachverhaltsfeststellungen der ersten Instanz nach Möglichkeit nicht mehr aufzuschnüren und in Frage zu stellen. Dennoch versucht der Beklagtenanwalt, mit einem neuen Vortrag neue Akzente zu setzen, erntet aber nicht sehr viel mehr als Interesse. Die Entscheidung wird wie geplant zügig terminiert, der neue Schriftsatz hat das Gericht in seiner offenbar schon recht festen Positionierung nicht sonderlich irritiert. (4) Schließlich soll an der nachfolgenden telefonisch geführten Verständigung aufgezeigt werden, wie verschiedene Aushandlungsformen miteinander verknüpft sind. Um einen Informationsaustausch geht es in den Gesprächen insofern, als man mit dem ersten Telefonpartner diskutiert, was es mit der Sache auf sich hat, ohne dass hier Vorgehensweisen abgesprochen würden. Das weitere Vorgehen ist dann aber Gegenstand der nächsten Telefonate, in denen der Amtsrichter mit den zuständigen Richtern am Landgericht diskutiert, wer letztlich die Akte bekommen und bearbeiten soll. Es liegt hier eine Aushandlungssituation vor, in der die Gesprächspartner ihre (verfahrens-) rechtlichen Positionen darlegen und verteidigen. Insbesondere der Amtsrichter kämpft seine Position geradezu gegenüber den Kollegen vom Landgericht durch. Würde man so starke Bemühungen um die eigene Position eher unter Richtern derselben Spruchkammer erwarten, in seltenen Fällen auch im Verlauf von rechtlichen Erörterungen in Verhandlungen aufflackernd, so haben wir hier den Fall, dass im Bezug auf eine konkrete Sache zwischen zwei den Richtern zweier Gerichte um Positionen gerungen wird. Zu beachten ist auch der Umstand, dass dies mit Hilfe des Telefons geschieht. Das Telefongespräch spielt im Übrigen eine wichtige Rolle als Aushandlungsweg in Rechtsprozessen. Dem Amtsrichter geht es in mehreren Telefonaten mit dem Landgericht um die Frage der Zuständigkeit in einer Sache, für die er sich nicht zuständig findet. Diese Aushandlung erstreckt sich über zwei Tage, so dass der Fall immer wieder kurz »warm« sei, so R12, und dann wieder bei Seite gelegt wird. Der Vorgang bietet dabei einen guten Einblick in das wechselhafte Geschehen in einem Amtsgerichtsdezernat. Dort müssen – je nach Richterpersönlichkeit – durchaus keine von der Außenwelt abgeschotteten Einzelkämpfer ihr Tagwerk verrichten. Der Richter R12 erhält die Akte und beginnt, sie durchzusehen: Es geht darum, die Frage der Zuständigkeit in der Sache zu prüfen. R12 meint, er sei nicht zuständig, da der Streitwert zu hoch liege, das LG habe

342

Richten in Interaktion

ihn dennoch ans Amtsgericht verwiesen. Eine Phase langen Blätterns und Prüfens folgt. Dann wird die ZPO hergenommen und durchgeblättert. R2 erläutert, es gehe konkret um Klageverringerung nach Rechtshängigkeit, wodurch die Zuständigkeit wechseln würde, was aber in dem Fall wohl nicht geht. R12 wundert sich. Er will einen Vermerk in die Akte machen, doch zuvor versucht er, am LG einen anderen Richter (der in der Kammer mit der Sache betraut ist) telefonisch zu erreichen. Vorher kommentiert er sein Tun noch mit den Worten: »Sie dürfen das richterliche Phlegma auch nicht vergessen. Jede Sache, die man los ist, ist man los.« Er erreicht niemanden. [G12; 48:1] Die Akte wird beiseite gelegt, auf den Stapel der Akten, die noch bearbeitet werden müssen. Der Fall gerät damit erstmal aus der unmittelbaren Aufmerksamkeit, jedoch nicht außer Reichweite. Einige Stunden später taucht der Fall erneut auf, durch einen Anruf von außen wieder ins Zentrum der Aufmerksamkeit gerückt: Die Konzentration auf die gerade in Bearbeitung befindliche Akte wird durch einen Telefonanruf unterbrochen: Ein Richter des Landgerichts, den R12 gut kennt, ist dran. Das Gespräch behandelt zunächst den Ortstermin vom Morgen, über den offensichtlich bei einer früheren Gelegenheit schon gesprochen wurde. Dann wird auf den Fall von vorhin eingegangen, bei dem die Zuständigkeit eine Instanz höher liegen müsste. R12 berät den Fall kurz, da der Anrufer dort selbst tätig ist: »Naja, nee, ich hab eigentlich keine Lust, das zu bearbeiten, weil äh Mahnbescheid über 10.900 D-Mark, dann Vollstreckungsbescheid über 10.900 D-Mark, dann Klagebegründung plus Antrag auf Prozesskostenhilfe über 10.900 D-Mark, dann Teilklagerücknahme in Höhe von 2.800 DMark und dann Verweisung. Und das schreibt d- ((Gegenüber spricht dazwischen; R12 pausiert.)) Und das Schreiben der- da schreibt der äh (Name des Kammermitglieds) schreibt noch, dass ne Verweisung nicht geschehen kann, weil der äh äh weil der Rechts- Augenblick, was schreibt der so schön in der Ladungsverfügung (-) weil Rechtshängigkeit schon eingetreten ist, könne nicht verwiesen werden. Ja und dann kommt aber dieser Verweisungsbeschluss, wo lediglich drinsteht, äh die Klage war vor Rechtshängigkeit auf einen Betrag von 8.100 reduziert worden. Das stimmt ja auch gar nicht. Da ist doch Einspruch eingelegt worden. Da ist es mit Zustellung äh Mahnbescheid rechtshängig geworden. ((Gegenüber spricht wieder.)) Ja. ((Gegenüber spricht)) Ja. Genau. ((Gegenüber spricht)) Ja ja genau. ((Gegenüber spricht)) Nee eben, überhaupt nicht. Ja. Ja, ist kein Problem also. Tschüss.« [G12; 48:2] Ein erstes informierendes Gespräch findet statt, indem R12 den Fall und seine Meinung dazu einer Richterin aus der höheren Instanz mitteilt. Die Argumentation wird

Richten in Interaktion

343

entfaltet und die Gesprächspartnerin scheint durchaus Einwände dagegen zu haben, die R12 aber fürs Erste ausräumen kann. Er versucht gleich darauf noch einmal, das Kammermitglied zu erreichen, was diesmal gelingt: Telefongespräch, R12 lässt sich erneut verbinden mit dem Kollegen am LG: »[...] Ich will Ihnen hier nicht ne Sache unbedingt gleich so ohne Worte zurückgeben, ich ruf (-) äh ich ruf an in der Sache (Frau Name) gegen (Herr Name), da haben Sie jetzt einen Verweisungsbeschluss gemacht und meines Erachtens waren Sie zuständig, weil äh der nach 700 Absatz 2 ZPO wird äh die Sache rechtshängig mit Zustellung des Mahnbescheides und darauf hin hatten- ((Gegenüber spricht)) Warten Sie einen Moment ((Gegenüber spricht)) da ist ähm am die Klage- die Klageschrift ist am- also die Klageschrift äh ähm- der Mahnbescheid geht über 10.900 und dann ist zugestellt worden im (Zeitangabe), dann ist der Vollstreckungsbescheid zugestellt worden und zwar im (Zeitangabe), dann kam der Einspruch von von Herrn Rechtsanwalt (Name) und dann kam die Klagebegründung vom äh- dann ist das eingegangen bei Ihnen am (Zeitangabe), da steigt- so und dann ist der Antrag gekommen, 10.900 DM wollte der Herr dann für die Klägerin, dann und gleichzeitig Prozesskosten- wo ham wir das (-) hier, am anderen Ende, ja die Frau hat Prozesskostenhilfe beantragt und dann haben Sie- und dann im Prozesskostenhilfeverfahren ist das reduziert worden. Aber meines Erachtens kommt es darauf überhaupt nicht an! ((Gegenüber spricht.)) Aber aber auf nachher kommt es doch überhaupt nicht an, die Sache ist rechtshängig! ((Gegenüber spricht)) Aber das ist ja erst- ((Gegenüber spricht)) Nein, ich wills nur- ich wills äh ich will ich- ((Gegenüber spricht)) ja, nein, ich will jetzt nur fol- ich will nur Folgendes machen äh, wenn ich jetzt eindeutig für mich äh kläre, dass die Sache rechtshängig äh gewesen war, dann würde ich dann mach- können wir das ja so machen (-) dann- ich leg ich würde es Ihnen- ich wills nicht dem OLG vorlegen, nicht. Und äh ich wenn ich- wenn ich jetzt wirklich- wenn Sie einen Grund haben, dann haben Sie es verwiesen und dann bin ich gebunden, ja, dann machen wir das ((Gegenüber spricht)) ja ((Gegenüber spricht)) gut, also wir könnens dann ja so machen, das ist ja vielleicht auch mal ne Klärung wert äh, wenn ich meine, dass dass ich- hier kein Spielraum mehr gab, dann würde ich es Ihnen wieder vorlegen und wenn Sie- wenn Sie dann meinen, das äh das ist äh das ist zwar möglicherweise fehlerhaft, aber ich gebunden bin, dann legen wir es einfach mal vor. ((Gegenüber spricht)) dann ((Gegenüber spricht)) Das könnt- das könnte vielleicht sein, aber gut ich guck ich guck dann nochmal nach Ihrem Ansatz, den Sie eben gesagt haben mit dem aufgesetzten PKH-Verfahren dann. ((Gegenüber spricht)) Sie haben aber keine Fundstelle oder so, die Sie mir da äh an die Hand geben könnten? ((Gegenüber spricht)) Ja, genau ((Gegenüber spricht)) das war aber Ihre Sache ((Gegenüber spricht)) ach so, ja ne, es war ja noch ne Kammersache, deswegen frage ich nur ((Gegenüber spricht)) nein, es könnt ja sein, dann würd- fragen wir kurz den Kollegen ((Gegenüber spricht)) nein nein sonst würd ich den Kollegen kurz fragen, äh ob äh ob ob ich die Fundstelle mal haben kann. ((Gegenüber spricht)) Herr (Name), ich dan-

344

Richten in Interaktion

ke Ihnen, also nen schönen Tag noch, Tschüss.« Hörer wird aufgelegt. ((Lachen)) »Er wandt sich auch- ziemlich also er-« [G12; 48:3] R12 vertritt seine Position selbstbewusst gegenüber dem anderen Gericht und macht auch deutlich, dass die Entscheidung einer Zurückweisung ihm obliegt, er den Vorsitzenden ja »nur« informieren wolle, bzw. die näheren Umstände deren Entscheidung für die Verweisung herausfinden möchte. Nachdem R12 noch eine Weile in der Akte geblättert hat, versucht er die immerhin als Kammerbeschluss gefasste Sache, die er nun als Fehler vom Landgericht betrachtet, zu erläutern. Zum Hinweis, die anderen Kammermitglieder hätten auch mit unterschrieben, merkt R12 aber an: »Die gucken sich das auch bei solchen Verweisungsgeschichten auch nicht so an, dass man dann sagen kann, das ist äh- also da muss ich auch noch mal kurz in die Bibliothek gehen.« [G12; 48:4] R12 geht davon aus, dass das Landgericht den Fall nicht als sonderlich wichtig erachtet hat. Am nächsten Tag kommt es zum Gespräch mit einem anderen Kammermitglied, welches offensichtlich wegen dieses Falles bei R12 anruft und ihm besser bekannt ist. Sie duzen sich: Das Telefon klingelt. »(Name R12)? ((Gegenüber spricht)) Ja, guten Morgen. Ja, kann ich dir ne Akte zurückgeben? ((Gegenüber spricht)) Ihr habt da eine Akte (Name) gegen (Name) an mich hier übersandt, mit nem Verweisungsbeschluss. ((Gegenüber spricht)) Nein, du hast das unterschrieben. ((Gegenüber spricht)) Ne Kammersache, ja ja und da war de- und da war Streitwert war 10.000 und ist dann nachträglich auf acht noch gesunken und äh ihr habt dann gesagt im PKH-Verfahren, ›aber da war n da war n Einspruch gegen Vollstreckungsbescheid schon drin‹. ((Gegenüber spricht)) Das Ding war rechtshängig bei euch. ((Gegenüber spricht)) Ich glaub- ja ich hab schon mit (anderes Kammermitglied vom Telefonat am Vortag) gesprochen. Das war- war ne Sache von ihm. Da- ((Gegenüber spricht)) Ja aber schieß mal los- nein, er hat gesagt- er sagte ganz nett er hat auch ein schlechtes Gewissen gehabt bei dem Ding, aber die Parteien hätten so gedrängelt. ((Gegenüber spricht)) Ja, glaub ich ihm. ((Gegenüber spricht)) Die Streitwertbeschwerde ist eine ganz normale. Ist((Gegenüber spricht)) ganz normal, ja ja genau. Das läuft- oder vorne ist das glaube ich geregelt, nicht vor der- ((Gegenüber spricht)) Ja genau und das ist aber bei dem äh bei der Streitwertbeschwerde ähnlich, die ist nicht- ((Gegenüber spricht)) Ähm ja, da würd ich die Akten anfordern mit der Begründung, dass hier ne Beschwerde gegen den Streitwert vorliegt und dann äh und dann äh da läuft ein Berufungsverfahren wahrschein-

Richten in Interaktion

345

lich erst seit kurzer Zeit, nicht? ((Gegenüber spricht)) Ja ja , dann ham- dann läuft da ja noch nichts. Ja, dann forderst du Sie bitte zurück und dann äh- ((Gegenüber spricht)) Ja genau. ((Gegenüber spricht)) Nö, ich schreib, der Gegner ist nicht damit einverstanden. ((Gegenüber spricht)) Ach so, nee da- äh du hast also noch gar keine Zustellungen und noch kein Mahnverfahren vor- äh ((Gegenüber spricht)) Ja, dann einfach äh Kostenauslage weglegen. Brennt gar nichts. ((Gegenüber spricht)) Nein! ((Gegenüber spricht)) Ja, ja. ((Gegenüber spricht)) Ja, das ist doch noch harmlos. ((Gegenüber spricht)) Ja. ((Gegenüber spricht)) Nee, das stimmt, da hast du recht. ((Gegenüber spricht)) Okay, gut, also tschüss!« Telefonat beendet. Sogleich erläutert R12 »Das ist- äh die sitzt in der gleichen Kammer äh wie der Herr (Name), den ich gestern angerufen habe. Die hatte den äh auch unterschrieben, den äh Beschluss, den Verweisungsbeschluss.« [G12; 48:5] Nachdem das Problem selbst noch mal erörtert worden und offensichtlich auch hier die Position von R12 nicht von der Hand zu weisen ist, findet noch ein weiterer informierender Aushandlungsakt statt, indem R12 noch Tipps für die weitere Handhabung des Falles an das Kammermitglied am LG gibt. Man kann diese gesamte Szene als ein gegenseitiges ›Ausloten‹ und ›Aushandeln‹ begreifen mit dem Ergebnis, dass dieser Fall wieder zurück zum Landgericht geht. Als kurzes Fazit zu den vier vorangegangenen Beispielen ist festzuhalten: Kommunikative Bemühungen von Richterinnen (unter anderem mit Nicht-Richtern) dienen der Verständigung über sämtliche fallrelevante Fragen, also nicht ausschließlich über Sachfragen, sondern auch über Rechtsfragen, z. B. mit Parteienvertretern in Zivilrechtsachen und mit Behördenvertreterinnen in Verwaltungsrechtsachen im Sinne einer interaktiven Verständigung. Diese durch Aushandlungen geprägte Dimension des ›Auffindens‹, ›Anpassens‹, ›Abschließens‹ und ›Bewertens‹ erscheint als ein zentraler Teil der alltäglichen Handlungsroutinen von Richterinnen, die sich in einer Reihe von typischen Situationen und Modi zeigt. Ziel dieser Untersuchung ist es, ergänzend zu den Detailstudien zum Auffinden, Anpassen, Abschließen und Bewerten eine Beschreibung dessen zu liefern, was dort nicht behandelt werden konnte: nämlich den interaktiven Rahmen dieser Handlungsmodi. Diese interaktive Seite muss man bei der Ausübung richterlicher Tätigkeit auch beherrschen, an ihr muss man sich orientieren. Aus ihr ergibt sich auch, wie man (als Richter, als Mitglied eines Spruchkörpers oder Gerichts – in welchem Bezug auch immer) üblicherweise vorgeht. Wir haben drei – wie wir meinen – grundlegende Typen von gerichtlichen Interaktion rekonstruiert: ›Informieren‹, ›Koordinieren‹ und ›Positionieren‹. Beim ›Informieren‹ geht es darum, heraus zu bekommen, was man wissen und wie man etwas machen muss, um einen Fall in den Griff zu bekommen. Beim ›Koordinieren‹ geht es darum, unter richterlicher Ägide die beteiligten Akteure und die Sache in eine Richtung zu bewegen. Beim ›Positio-

346

Richten in Interaktion

nieren‹ geht es darum, zu einem Abschluss (einer Lösung, einem Urteil, einem Vergleich oder ähnliches) zu gelangen. Die vier basalen Handlungsformen finden sich in den drei Interaktionsdimensionen wieder: Überall wird aufgesucht, zugeordnet, abgeschlossen und bewertet. 4.2

Informierendes Aushandeln

Es lassen sich Konsultationen feststellen, welche Richterkolleginnen aus dem ganzen Spektrum des eigenen Gerichts bis hin zu Gerichten anderer Instanzen und anderem Sitz (im Bezirk, Bundesland oder Bund) einschließen. Als Interaktionspartner für die im Folgenden beschriebenen Aushandlungen dienen Richtern signifikanterweise jedoch nicht nur Mitglieder (irgend)einer Gerichtsbarkeit und der eigenen Profession, sondern gerade auch nichtjuristische Gesprächspartner. Dieser Zusammenhang soll als ›informierendes Aushandeln‹ bezeichnet werden. Es wird weiter unterschieden ein eher der internen Koordination dienendes (a) ›auslotendes‹ von einem eher (b) ›aneignenden‹ Aushandeln, das der kommunikativen Vermittlung von fall- und tätigkeitsrelevantem Wissen dient. 4.2.1 Ausloten – »mit andern Phantasien konfrontiert werden« Diese erste Variante beschreibt die Konsultationen von Mitrichtern aus dem engeren Umfeld ebenso wie aus ganz anderen, entfernten Instanzen und Tätigkeitsfeldern, bei denen es darum geht, die eigene Einschätzung eines Falles oder Lösungsansatzes mit den Meinungen von anderen zu konfrontieren. Es wird – zum Fall oder zu Aspekten davon – probeweise vorgetragen und nachgefragt. Es wird darauf geachtet, ob man mit seiner eigenen Vorgehensweise in die »Linie« des Gerichts (d. h. des Spruchkörpers, des »Hauses«) oder die allgemein ›herrschende‹ oder anerkannte Rechtssprechung hineinpasst. Das Handlungsproblem, welches das informierende Aushandeln auslöst, sind hier wie in der zweiten Variante solche Fragen wie: was man z. B. mit den aufgefundenen Daten anfangen kann und soll; ob es sich über die eigene Perspektive hinaus als tragfähig erweist; welche Aspekte man zusätzlich berücksichtigen könnte oder sollte; welche Informationen noch zu bekommen sind; was die eigenen Überlegungen noch ein Stück weiter bringen könnte; was offene Fragen klärt. Es geht dabei jedoch weniger um die Abstimmung der eigenen Arbeit mit den mitentscheidenden Kollegen; es ist keine Politik der Urteilsfixierung, sondern eher ein Erkunden von Deutungs- und Bewertungsoptionen – möglichen, sinnvollen, herrschenden. Das koordinierende Moment liegt in der Abstimmungsbemühung mit anderen, und zwar einem – verglichen mit dem ›positionierenden

Richten in Interaktion

347

Aushandeln‹ – weiter gefassten Spektrum von Akteuren. Es geht um anderes Know-how, um andere Bewertungskriterien und -weisen. Wenn man bedenkt, unter welchem Zeit- und Leistungsdruck Richter mitunter einen Fall bearbeiten müssen, so leuchtet es ein, dass informelle und formelle Aushandlungen in einem Ergänzungsverhältnis stehen. Was an »kleinen« Fragen, die womöglich erst im Zuge der Feinarbeit aufkommen, nicht in der »großen« Beratung behandelt werden kann, versucht man nebenbei mit den Kolleginnen zu klären: in kurzen »Spontanberatungen«. Was an »großen« und wiederkehrenden Problemen anfällt, braucht dagegen geradezu die formelle Beratung als Rahmen, weil hier im Prinzip alle verfügbaren Kompetenzen zusammengebracht werden müssen und man oft eher die Zeit hat, ein Thema in größerer Ausführlichkeit und Ruhe vorzutragen und debattieren zu lassen. Mancherorts nennt diesen »großen Beratungstermin der Woche« an einem Senat den »Jour fix«. Alle wissen verlässlich, zu diesem Termin kann und muss man vortragen, was anliegt. Buchstäblich am nächstliegenden ist es, die Leute aus dem eigenen Spruchkörper zu Rate zu ziehen, wenn man eine Frage hat bzw. eine andere Meinung braucht. Betrachten wir erst einmal eine Beobachtung der ehemaligen Landrichterin R1, in der obendrein ein schneller Übergang zwischen der positionierenden und der informierenden Praxis nachgezeichnet wird: R1: Wenn die sich mögen, Richter untereinander, dann ist das eben wie in der Kammer (Mann1) und seine Leute, dann geht das übern Flur und hin und her und mal eben schnell und »Ich hab jetzt gelesen, was halten Sie denn davon? Darf ich das mal kurz referieren, Sie wissen doch, wir wissen doch alle, wenn man was nem Juristen vorgetragen hat, das versteht man schon selber besser. Also ich erzähl Ihnen das mal. Und dat dat dat dat, ich seh Ihrem Gesicht schon an, Sie halten es für Quatsch. Okay, ich machs nicht, ich machs nicht. Ich geh gleich wieder.« Weg, wieder Sache erledigt. Eh, ((lachen)) (-) [...] Das kommt sehr darauf an. Ganz ganz dolle. [1:230] Es geht in dieser Schilderung nicht darum, eine Form von (informeller) Beratung zu charakterisieren, sondern R1 antwortet damit auf die allgemein gehaltene Frage, wo man sich denn so im normalen Alltag überall informiere, wenn man nicht weiterkommt. Eine derartige Unterredung kann auch mit den Konsequenzen einer positionierenden Aushandlung ablaufen, wenn daraus nämlich schon eine Änderung für die Entscheidungsrichtung erwächst. Als Beispiel führt sie den (von ihr durchaus bewunderten) Umgangsstil in einer Landgerichtskammer an, der es erlaubte, etwas aus der eigenen Arbeit »mal kurz referieren« zu können, das man sich an rechtlicher Argumentation zurecht gelegt hatte. Als Bedingung nennt R1 hierfür zweierlei: Einmal dass »die sich mögen, Richter untereinander«; zum zweiten (an einer anderen Stelle ausgeführt) sei eine solche Informalität durch den lockeren Stil des Vorsitzenden

348

Richten in Interaktion

selbst ermöglicht worden. Zugleich wird eine pragmatische Bedingung aufgezeigt: dass man nach dem Motto »wir wissen doch alle, wenn man was nem Juristen vorgetragen hat, das versteht man schon selber besser« vorgehen und die Kollegen informell konsultieren kann – was als legitim gilt und in der Kollegenschaft nicht jedes Mal so etwas wie Konkurrenzgebaren oder Inkompetenzängste auslöst.168 Ähnliches erzählt die OLG-Richterin R17b: Am Senat von R17a liegen sich die Büros gegenüber und man lasse immer die Türen offen, um schnell mal Kontakt zu den Kolleginnen aufnehmen zu können. Eine andere Form der Informations- und Beratungspraxis ist es, wenn Einzelrichter sich zusammen tun, um in den Genuss einer regelmäßigen und eingespielten wechselseitigen Konsultation zu kommen. Von dem Amtsrichter R2 hören wir (wie von R1 bzgl. Kammerberatungen im heimischen Wohnzimmer des Vorsitzenden169), dass an seinem Gericht eine Tee- oder Kaffeerunde institutionalisiert ist, mit der sich Einzelrichter/innen die notwendige »Beratung« verschaffen: R2: Ja, also wir sind jetzt in (Ort15) fünf Familienrichter, die ja also nicht voll alle Familiensachen übernehmen, äh übernommen haben, aber ähm, ähm (-) wir besprechen das schon untereinander, ne. [...] Ja oder man kommt- [...] man ist auf dem gleichen Flur, man trifft sich in der Kaffeerunde, ne. [5:64] Die »Kaffeerunde« findet nun nicht zu Hause statt, sondern im Gericht, ist eine von der Prozessordnung nicht vorgesehene Form des Austauschs über Fälle und behandelt doch sämtliche norm- und sachverhaltsbezogenen Fragen, die der kollegialen Konsultation bedürfen. Auch hier ist wieder die Form der »Flur-Besprechung« erwähnt. Ein Besuch in der Kantine eines beliebigen Gerichts zeigt zusätzlich die täglich sich in wechselnden Besetzungen (aber nicht völlig beliebig) ergebenden Kantinenberatungen – Gespräche über die Arbeit allgemein, über den Klatsch des Hauses und natürlich über die aktuell anstehenden Fälle, die gewissermaßen auch während der Kaffee- und Mittagspause im Kopf herum gehen und mit den verfügbaren Kollegen besprochen werden, sei es problemzentriert oder in Anekdoten168 R1 weist selbst auch auf die Problematik hin, eigene Schwächen unter Kollegen einzugestehen, auf die, ob sie auch bei anderen Rat suchen ging: »Ja, ab und zu mit (Frau1), also ((lachen)) meiner Richterkollegin zwei Räume weiter, die aber gar nicht in meiner Kammer war, sondern [...] wo man dann mal sagte [...] ja, unter Proberichtern schon [...] so mal »hey, hör mal«, aber ganz vorsichtig. Es ist schwierig.« [1:228] 169 R1 erzählt: »Meine Kammer im Referendariat beriet eigentlich nicht als Kammer. Also es gibt Kammern, die treffen sich […] die treffen sich einmal die Woche oder sogar zweimal die Woche einen ganzen Nachmittag; dann wird Tee gekocht und dann sitzen die da und besprechen die die Fälle. Hat schon fast was Mystisches. Sie besprechen die Fälle. (-) Genau. [...] Und ehm bei uns war das so, die saßen ja alle mit auf einem Gang, tja, und wenn von den Beisitzern ein Problem hatte, der wusste sowieso, der Vorsitzende hatte das längst gelesen.« [1:87]

Richten in Interaktion

349

form. Bereits im Studium beginnt für Juristen die Pflege jener informellen Konsultations- und Debattenkultur, an der sie sich offenbar bis in die Berufsausübung hinein weiter beteiligen. Wenn das »Fragen und Beraten« nicht ausschließlich in der fix terminierten Regelsitzung des Kollegialgerichts erfolgt, sondern zugleich in ad hoc zusammentreffenden Gremien, dann wundert es nicht, dass es selbst für formal von Einzelentscheiderinnen zu lösende Fälle zur Verfügung steht. R6 merkt an, dass sie auch in der Einzelrichterrolle auf ihre Kammer zählen kann. Kurzfristig und in routinierter Weise wird je nach Konsultationsbedarf ein Treffen in Gang gesetzt: R6: Also es is- das is bei uns aber allgemein denk ich sehr gut. Das is eigentlich also noch insoweit noch n Kammerleben als, auch wenn man als Einzelrichter entscheidet, dass man sich wirklich bei allem fragen kann und das auch nich nich vorkommt, dass jemand sagt: »Mach ich nich. Ich hab zu viel zu tun.« Gibts eigentlich nich. Also wenn jemand sagt: »Ich brauch Beratung, dann gibts Beratung.« Auch sofort. [11:61] »Persönliche Beziehungen« im engeren Sinn ergeben sich nicht nur unter Kammer- und Senatsmitgliedern (durch »gerichtsinterne Zweckgemeinschaften« wie jene der erwähnten Familienrichter) und unter Kantinenbesuchern, sondern auch durch Tagungen, die auf verschiedenen Ebenen und von verschiedenen Veranstaltern für Richterinnen angeboten werden. Auf »Tagungen«, so die Verwaltungsrichterin R6, informiere man sich auch außerhalb der eigenen Kammer und spreche beispielsweise darüber, was ein Obergericht verkündet hat: R6: Es kommt- kommt natürlich auf die Beziehung an, die man da hat. Auf so Tagungen natürlich schon, ne. Da passiert das. Klar. Da da werden auch so Vorwürfe gemacht. Also meistens läuft das natürlich so, dass das Oberverwaltungsgericht da sitzt und sagt, wie’s richtig geht, aber das würde dann auch passieren, dass man sagt: »Ja, aber mit diesen Entscheidungen kann man nichts anfangen.« [...] Ehm (-) das kommt na- is natürlich auch so, manchmal hat man ja einfach persönliche Beziehungen, ne, die man dann ausnutzen kann. Die sich aber auch durch so Tagungen dann bilden. Also da hab ich jetzt iauf der letzten sozialhilferechtlichen Tagung hab ich eh, ja, war- waren glaube ich alle Senate so Verwaltungsgericht, die da eh mit beschäftigt sind, waren glaube ich da und da hab ich dann auch einige kennen gelernt und dann spricht man natürlich auch schon mal so telefonisch persönlich und ehm (-) [...] fragt schon mal, wie das zu verstehen ist, wenn man’s nich so genau weiß, ne. [11:45] Die angesprochenen Vorwürfe beziehen sich auf Diskussionen mit Vertretern des Obergerichts, deren Entscheidungen in der unteren Instanz rezipiert werden und

350

Richten in Interaktion

daraufhin bewertet, ob man sie für handhabbar und sachgerecht hält. Auch über Unstimmigkeiten zwischen einzelnen Entscheidungen des höheren Gerichts werde persönlich gesprochen – für beide Instanzen besteht hier also die Möglichkeit, sich jeweils eine Rückmeldung zu geben, wie die Rechtsanwendung »bei den anderen« ankommt. Offenbar wird auf derartigen Tagungen explizit über die rechtliche und lebensweltliche Adäquanz von Gerichtsentscheidungen diskutiert, und zwar nicht nur unter dogmatischen Vorzeichen, sondern auch im Hinblick auf die »Praxistauglichkeit« und Orientierungskraft von Entscheidungen über den konkreten Einzelfall hinaus. R6 bescheinigt den obergerichtlichen Entscheidungen eine generelle Neigung, fern von der erstinstanzlichen Praxis zu stehen. Sie weist auf eine weitere Facette der informellen Konsultation in Fragen der Normanwendung hin, die darin besteht, dass man Kontakte von Tagungen weiter pflegt und nutzt, um z. B. Verständnisfragen zu klären. Wenn R6 bei einem höheren Gericht anruft – und sie telefoniert gern, wie an anderer Stelle im Interview bekundet –, so doch auch mit einem nicht unkritischen Informationsinteresse: R6: Es gibt natürlich welche, die weniger gern telefonieren, und welche, die lieber telefonieren. Also ich telefoniere ganz gerne, aber es is jetzt auch wirklich nich oft so, dass die Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts Fragen offen lassen würde, wo man nich wüsste, was die damit gemeint haben. Anders, wie gesagt, im Moment bei den Entscheidungen die in Sozialhilfesachen vom Bundesverwaltungsgericht kommen. Da is das- is das einfach öfter so, dass da manchmal apodiktisch Dinge stehen und man weiß nich, warum die das entschieden haben. [11:51] Wenn also »manchmal apodiktisch Dinge stehen und man weiß nich, warum die das entschieden haben«, dann kritisiert R6, dass die höherinstanzlichen Entscheidungen wiederholt eine explizite oder eine genaue Begründung aussparen: R6: Ja, vor allem, wenn ich jetzt ne Entscheidung hätte, die vom Oberverwaltungsgericht kommt und würde da so was finden, ne, dass da nur steht: Einkommen is Punkt; also ohne Begründung, ehm, dann würd ich da vielleicht schon mal anrufen und sagen: »Ja, ham Se sich das überlegt? Is das irgendwie in die Entscheidung-, aber Sie wollten es nich offen legen?«, und dann würden die das vielleicht dann auch sagen. [11:46] R6 ist nicht bereit, alles hinzunehmen, was sie vom Obergericht vorfindet; sie macht sich mitunter, meist aus gegebenem Anlass, die Mühe, die vorgegebenen Begründungen zu analysieren, um festzustellen, ihr helfen diese nicht weiter. Sie schränkt aber sogleich ein, dass in so einem Fall eher der Vorsitzende anrufen würde, denn der kenne von seiner früheren Tätigkeit am OVG noch viele Leute und

Richten in Interaktion

351

könne leichter etwas herausbekommen. Sie selbst hat dagegen einen Draht ins Bundesverwaltungsgericht: R6: Also ich hab jetzt gerade- im Moment habe ich gerade noch nen informellen Weg, ne Freundin von mir is Asylarbeiterin da und (-) die kennt einen anderen Mitarbeiter und der is im Sozialhilfesenat. Also über den Weg kann man schon mal noch mal was erfahren. [11:53] Eine Beobachtung während eines jeden Forschungsaufenthalts in den Büros von Richtern war, dass immer wieder Telefonate geführt wurden und Anrufe hereinkamen, bei denen sich Richter über konkrete Fälle, Personen, materielle und prozessuale Rechtsfragen miteinander in Verbindung setzten und mal kollegial, mal im Widerstreit besprachen. Durchgerufen wird auch vom Obergericht in die untere Instanz, etwa mit einer Nachfrage, wann eine bestimmte erwartete Entscheidung kommt: R6: Ja, jetzt letztens, ja. Also war jetzt nich so, sagen wir ma, dat wa ehm, der Anruf kam von dem Richter, der erwartete (-) ehm erwartete Entscheidungen, die jetzt sozusagen eh nach oben gehen sollten und die kamen nich, ich weiß gar nich mehr wie er darauf kam, dass die kommen müssten, aber irgendwie kam er darauf und dann ham wir uns da so ein bisschen über ein paar Dinge unterhalten. [11:48] In diesem Fall machte sich ein Richter die Mühe, um eine Entscheidung nachzusuchen, die ihm offenbar in einem laufenden Verfahren im eigenen Haus vom erstinstanzlichen Gericht fehlte, bzw. die er für ein kommendes Verfahren erwartet. Vergleichbare Erkundigungen, in denen es um den rechtlichen Ausgang eines Prozesses geht, der für ein weiteres Verfahren Bedeutung hat, sind immer wieder zu beobachten, sei es im selben Gericht oder an einem anderen Gericht. Wie in den schon mehrfach geschilderten Beratungsbeispielen deutlich wurde, sind es zumeist Teilprobleme, über die man reden und diskutieren muss. Nicht alles ist fraglich und nicht alles wird in Frage gestellt, sondern es wird im Bezug auf diejenigen Aspekte eines Falles beraten, die sich als fallbestimmend herauskristallisiert haben.170 Auf die Begrenztheit des Themenhorizonts in Beratungen wollen wir mit zwei Hinweisen aufmerksam machen: Einmal geht es um »Normen, mit denen man nicht so viel zu tun hat« [6:1], das andere Mal um eine schnelle Orientierung auf eine auch unter den Kollegen tragbare Position hin, um danach gleich allein weiterma-

170 Vgl. zum Festellen, was ›fallbestimmend‹ ist, oben im Abschnitt 3.2.3.

352

Richten in Interaktion

chen zu können. Zugleich sind dies wiederum Beispiele dafür, wie sowohl auf einen Termin hin als auch auf spontanen Bedarf hin der Rat der Kollegen gesucht und abgefragt wird. Das geschieht jedoch von vornherein mit der Prämisse, einen begrenzten Beratungsbedarf zu haben, was den Kollegen auch signalisiert wird. Es gibt Fälle, in denen ein Gericht nicht nur faktenbezogen, sondern auch normbezogen unerfahren ist, Rechtsachen, in denen Einzelentscheider ungeübt sind. Unterschiedliche Fälle erscheinen unterschiedlichen Personen unterschiedlich schwierig unter unterschiedlichen Bedingungen. Denken wir zum Beispiel einen im Interview selbstgeschilderten Fall [1:407], in dem eine Richterin in Erprobung sowohl an der besonderen Rechtsmaterie als auch an der Wahl der Lösungsstrategie gescheitert ist, nicht zuletzt deswegen, weil sie keine Kammer zur Verfügung hatte, die sie aufgefangen hätte: Sie konsultierte alle verfügbaren textlichen Ressourcen, um Orientierung für die Urteilsfindung zu bekommen, fand dort aber keine verwertbaren Stützen. Sie merkte erst dann, dass sie mangels geeigneter Vorbilder auch in der Lage sein muss, einfach selbst ein Urteil zu fällen. An Kollegialgerichten ist von vornherein die Chance größer, dass Kollegen mit mehr Erfahrung oder mit speziellen Kenntnissen weiterhelfen können. Für den Senat von R4 sind es Fälle aus dem Bereich des Produkthaftungsrechts, die ihn an den Rand der richterlichenrechtlichen Handlungsfähigkeit bringen: R4: [...] es kommt natürlich auch vor, dass man einfach nur über eh die eh Anwendung der Norm (-) eh keine unmittelbare Einigkeit erzielt und sich darüber unterhalten muss. Also da gibts schon die unterschiedlichsten Konstellationen. B: Ob ob diese Norm zu diesem Fall überhauptR4: Ja, oder wie die Norm zu verstehen ist oder was, nich. [...] Es gibt ja auch immer Normen, mit denen man nicht so viel zu tun hat, nich, [...] ((Räuspern)) Produkthaftungsgericht- recht zum Beispiel, da ham wir nicht so viel mit zu tun. Das kommt wohl ab und zu mal vorB: Und wie wird dann zu zu Lösungen eh gefunden? R4: und (--) ja, wir ham ja- eh wir beraten ja wir beraten ja. [6:1] Weil »man einfach nur über die Anwendung der Norm [...] keine unmittelbare Einigkeit erzielt« oder nicht weiß, »wie die Norm zu verstehen ist«, bei »Produkthaftungsrecht zum Beispiel«, denn »da ham wir nicht so viel mit zu tun«, muss man »sich darüber unterhalten«. Beratung ist nicht die einzige Strategie angesichts von fremden Rechtsgebieten, aber sie ist offenbar eine Hilfe, um mit gesammeltem Rechtswissen zu einer Lösung zu finden. Im nächsten Beispiel haben wir folgendes Szenario: Um einer Kollegin Hilfe zukommen zu lassen, telefoniert der Vorsitzende die Kollegen zusammen. Ein erfahrener Richterkollege begab sich, nachdem die Problemstellung dargelegt worden war, in die Bibliothek und kam nach einer Weile mit einer größeren Zahl an Kopien

Richten in Interaktion

353

wieder, die er mit hilfreichen Hinweisen an die Kollegin übergab. Ein Rechtsgespräch unter allen an der Entscheidung Beteiligten fand nicht statt, nur unter den mehr oder weniger zufällig verfügbaren Anwesenden: R1: Oder dann rief er mal schnell, sagt er, rief er mal schnell beim anderen Beisitzer an, sagt er: »Kommen sie doch mal kurz rüber, Frau Sowieso hat grad das Problem.« (-) Dann, das war einer, der hat auch schon zwei Bücher geschrieben, der war auch mein Ausbilder, also mein AG-Leiter, der sagte dann sofort: »Moment!« Raste speckhaarig und fett wie er war, in die Bücherei, wühlte zeh- ne halbe Stunde und kam dann mit 45 Kopien wieder. Und das waren denn Beratungen. Und wenn das Thema erledigt war, verschwanden die alle sofort wieder in ihre Zimmer und arbeiteten weiter. (-) Nichts mit einem Beratungstermin, so dass man da auch nicht anwesend sein konnte. Rein technisch. B: Wenn man Glück hatte und dabei war, war man da. R1: war man zufällig da. Und wenn man nicht da war, was sehr wahrscheinlich war, war man nicht da. [1:369] Diese Art von begrenzter Beratung (»Rein technisch.«) wird gepflegt, um spontan auf Teilprobleme reagieren zu können, an denen sich der Fortgang einer Sache ansonsten aufgehalten hätte. Interessant ist auch die Art, wie zum einen der hilfsbereite Vorsitzende reagiert: er ruft, wenn er selbst nicht kurzer Hand weiterhelfen kann, den in der Kammer versammelten Sachverstand zusammen. Zum anderen war es für den hilfsbereiten Beisitzerkollegen (»mein Ausbilder«) eine typische Vorgehensweise, sich mit schriftlichen Informationen zu einem Problem zu versorgen (und die anderen an der Kammer auch), was auf eine eher wissenschaftlich orientierte Arbeitsweise (»der hat auch schon zwei Bücher geschrieben«) hindeutet, der sicherlich viele andere Richter nicht zuneigen. 4.2.2 Aneignen – » fragen: ›Ham wir da nich schon mal in der Richtung was entschieden?‹ « Die bislang beschriebenen Arten von ›informierendem Aushandeln‹ bezogen sich darauf, wie Richterinnen sich in Bezug auf die Fallbearbeitung koordinieren und rückversichern. Andererseits wird oft davon gesprochen, dass Fachgespräche jeglicher Art mit erfahreneren Kollegen dem Zweck dienen, sich einem neuen Bereich überhaupt anzunähern und anzueignen. Damit ist nicht gemeint, dass auch später, wenn man selbst erfahrener ist, Probleme anfallen, die die längst erworbenen Routinen und Sicherheiten übersteigen. Hier geht es eher um ein Anfängerlernen, dessen Bedeutung abnimmt, da man – obschon man nie auslernt – im Lauf der Jahre in die wiederkehrenden Aufgabengebiete besser hineingefunden hat als bei der Über-

354

Richten in Interaktion

nahme des ersten oder eines neuen Dezernates. Diese Herausforderungen lassen sich unter dem Begriff ›Aneignen‹ zusammenfassen. Wenn an einem Spruchkörper mehr Beisitzende tätig sind, als für eine Gerichtsbesetzung mit drei Personen nötig, dann ist es durchaus üblich, nicht nur die direkt am jeweiligen Fall beteiligte Gerichtsbesetzung an den Beratung teilnehmen zu lassen, sondern in Anwesenheit aller zu beraten. Neue Richter und Referendarinnen können so einsozialisiert, zusätzliche Perspektiven und Meinungen einbezogen werden. An langen Sitzungstagen, an denen mehrere öffentliche Verhandlungen direkt aufeinander folgen, ergibt es sich schon automatisch, dass an den Zwischenberatungen die am jeweiligen Fall unbeteiligten Kolleginnen mitwirken – sie warten ja just in dem Raum auf ihren nächsten Einsatz, in den sich das Gericht zur Beratung zurückzieht. Sie sind dabei, informieren sich über die Fälle der anderen, hören mit und können sich einbringen. Hierin liegt eine Art der Informalität, die nicht explizit im Verfahrensrecht vorgesehen ist, die sich aber doch aus den Bedingungen der Praxis heraus in Spruchkörpern eingebürgert hat. Ein Fall von informierender, aber nicht institutionalisierter Beratung war während einer amtsgerichtlichen Verhandlung in der Form zu beobachten, als der Einzelrichter sich plötzlich mit einem für ihn seltenen prozessrechtlichen Problem konfrontiert sah: Kann die Zeugin, zugleich Klägerin angeben, sie wisse nicht, ob die Unterschrift auf dem strittigen Mitdokument ihre eigene sei oder nicht? Ratlosigkeit bei dem Richter und den Anwälten erst einmal. Dann fordert der Richter seinen Referendar auf, »den Zöller aus dem Büro zu holen« (ZPO-Kommentar), woraufhin Richter, Referendar und Anwälte gemeinsam und recht kollegial darüber beratschlagen, wo man zu dem akuten Problem etwas Einschlägiges finde und wie man damit umzugehen habe: eine spontane, kurzzeitig die sonst streng verteilten Rollen der Prozessteilnehmer auflösende Ad-hoc-Beratungsgruppe zur Frage »Was finden wir rechtlich dazu und was machen wir verfahrensmäßig draus?«. Immerhin fand sich im Kommentar schließlich eine Lösungshilfe, mit der alle Beteiligten weitermachen konnten – zu Ungunsten der Klägerin, die das Problem aufgetischt hatte. [G1; 46:1, 2] Gegenüber dem ›Ausloten‹, der ersten Informierens-Variante, wenden sich Richter beim ›Aneignen‹ sowohl an jobkundige Akteure (z. B. Richterkolleginnen), um von denen zu lernen, wie auch an sachkundige Akteure (z. B. Sachverständigen, juristischen Bereichsspezialistinnen; in zuletzt geschilderten Fall wendet sich der Richter an die anwesenden Anwaltskollegen und an den Referendar), um etwas über fremde Wissensbereiche zu erfahren. Wir haben also das Bild von Richterinnen vor Augen, die nicht alles wissen können, die sich orientieren und dabei immer wieder

Richten in Interaktion

355

koordinieren und rückversichern müssen. Im Folgenden geht es darum, wie Richter sich ihren lokalen und allgemein professionellen Erfahrungsschatz zusammensuchen müssen und sich daher in einer einsozialisierenden Weise orientieren und handlungsrelevantes Wissen kommunikativ aneignen müssen. Einerseits wird Ordnung im neu zu Bearbeitenden angestrebt, andererseits um (zusätzliches) Wissen nachgesucht.

4.2.2.1 Ad hoc-Beratung Wenden wir uns einigen Schilderungen zu, aus denen zu erfahren ist, worum es geht in Beratungen unter den beteiligten Kolleginnen.171 Hier unterscheiden Richterinnen verschiedene Beratungssituationen, so R1 zwischen der idealtypischen Beratung (siehe oben 4.1.1) und der »Kammerbesprechungen so aufm Flur«, wie sie es während ihrer Erprobungszeit an einem Landgericht erlebt hat, wenn der Kammervorsitzende neue Akten erhalten hatte, sie Überblick suchend durchlas und danach der Berichterstatter (»Beisitzer«) zu ihm zurück kam und um Rat fragte: R1: Wenn er neue Akten kriegte, dann war der ganz neugierig und las erst mal schnell den Sachverhalt durch, was denn da zu erahnen war und damit wusste er eben im groben, worum es ging. So dass dann der Beisitzer, einer seiner Beisitzer kam und sagte: »Dasssss, (-) bei der Sache weiß ich nicht! Wie geh ich denn das an? Wo wo fang ich denn da an? Was macht der da eigentlich? Oder was vertritt der denn eig-? Verstehe den nicht« oder konkret jetzt wieder ein juristisches Problem. ((tiefes Einatmen)) »Der BGH hat da so was entschieden. Das passt aber nicht richtig. Sollen wir das anwenden? Glauben wir nicht!« Da wussten wir immer schon Bescheid. Und dann machten die so Kammerbesprechungen so aufm Flur. [1:370] Für das Auffinden generell ist diese Schilderung aussagekräftig, weil man bei Gericht in der Tat beobachten kann, wie es zur Routine von Vorsitzenden Richtern zählt, sich in einer Art Schnellzugriff neue Akten zu erschließen, in dem Sinne, wie oben im Zusammenhang mit der Vorfindensorientierung von Richterinnen die Rede war. Hinzufügen müsste man, dass »erst mal schnell den Sachverhalt« durchlesen nicht nur einen groben Sachlagenüberblick ermöglicht, sondern daneben eine Schnelleinordnung ins »rechtliche Koordinatensystem« erlaubt. In diesem rechtli171 Von Beratungen ist hier explizit durch die Teilnehmenden die Rede.

356

Richten in Interaktion

chen Koordinatensystem bewirkt die schiere Kenntnis des »groben« Sachverhalts eine erste Typisierung des Falles, so dass der Vorsitzende im Stande ist, z. B. den Schwierigkeitsgrad der Sache (die eigene Mühe und jene der Berichterstattenden) und den Zeitbedarf (für die Terminierung) abzuschätzen sowie die eigene Zuständigkeit abzuklären. Bevor Richter sich überhaupt mit einem Fall befassen, erfolgte von Seiten der Rechtspflege eine erste rechtliche Einordnung des Falles. Richterinnen in einem ersten einordnenden Zugriff der Akte widmen – wenn sie in Kollegialgerichte eingebunden sind, schon deshalb, um eine eigene Kommunikationsgrundlage im Austausch mit den Kollegen zu erwerben.172 Für das ›Auffinden‹ in Aushandlungsprozessen ist hier sodann wichtig, wie diese individualrichterliche die kollegialrichterliche Leistung eröffnet und deren weiteren Verlauf rahmt, weil von da an (in diesem Beispiel) der/die Vorsitzende weiß, worum es geht und wie man den Fall im Prinzip handhaben muss. Einzelrichterliche Arbeit wechselt sich mit kollegialrichterlicher ab, beide Herangehensweisen greifen wiederholt ineinander. R1 imitiert im Interview mit einigem schauspielerischen Talent und ebensolcher Dramatik, mit welchen Fragestellungen im Sinn der betreffende (wenn man so will: typische, wenn nicht gar sie selbst umschreibende) Berichterstatter zu »seinem Vorsitzenden« (R1, an anderen Stelle) kommt und um Rat nachsucht: »bei der Sache weiß ich nicht! Wie geh ich denn das an? Wo wo fang ich denn da an?« Dies drückt zum einen das Ringen um einen ersten Einstieg in den Fall aus, nämlich das Problem, was ist wichtig von all dem, das in der Akte steht; was hat einem das zu überhaupt und en Détail sagen, was man hier vorfindet. Nach dem »tiefen Einatmen« wechselt R1 in der Nachinszenierung ihrer Kammererfahrungen (auch stimmlich) zum Flurberatungsbeitrag des Vorsitzenden: »Der BGH hat da so was entschieden. Das passt aber nicht richtig. Sollen wir das anwenden? Glauben wir nicht!«. Gleichgültig, ob diese Passage aus dem Munde von R1 den genauen OTon »ihres« Vorsitzenden wiedergibt oder eher (wovon wir ausgehen) die geraffte und pointierte Quintessenz seiner Erwägungen charakterisiert, finden wir hier eine jener »Denklinien«, in Verfolg derer Richter typischerweise darum zu tun ist, wie sie bestimmte Vorgaben »anwenden« wollen, können und sollen. Verwiesen ist einmal auf die BGH-Rechtsprechung als höchstrichterlichem Bezugspunkt für die Bearbeitung von neuen Fällen unter dem Aspekt der Vergleichbarkeit. Zum anderen erfolgt eine Feststellung dazu, wie man selbst den Grad der Verwendbarkeit von normativen und sachlichen Informationen gemeinsam einschätzt (»passt aber nicht«, »glauben

172 Einzelrichterinnen haben dagegen – im Grunde genommen – nicht sehr viel andere Motive: Auch aus ihrer Sicht gilt es, zu einem die Kommunikation ermöglichenden Grundverständnis zu kommen, wodurch dann mit den Parteien verhandelt, bei den Kollegen sich erkundigt, im Urteil sich erklärt werden kann.

Richten in Interaktion

357

wir nicht«). Im Kern drehen sich diese Erwägungen um ein »weiterführendes Handlungsproblem«, das wir als ›Anpassen‹ beschrieben haben. Anders als beim »anfänglichen Handlungsproblem«, dem ›Auffinden‹ (»Wie geh ich denn das an? Wo wo fang ich denn da an?«), geht es hier darum, das frisch Vorgefundene einmal durchs ›Aufsuchen‹ spezieller, nicht mit einem schnellen Blick erfassbarer Aspekte zu präzisieren anzupassen. Auffinden und Anpassen sind im Aufsuchen besonders stark gekoppelt. Der den Fall bearbeitende Richter findet hier mit Hilfe seiner Kollegen zu einer Position. Er bittet nicht einfach nur um eine Information, sondern er legt die Marschrichtung in einem offenen Kommunikationsprozess mit den Kollegen fest und strukturiert so ganz wesentlich die Position, die das ›abschließende‹ Urteil ermöglicht und ausmacht. 4.2.2.2 Sich mit Neuem vertraut machen Es sind nicht nur die Neuen, die sich bei Kolleginnen erkundigen müssen, sondern auch Vorsitzende benötigen diese Einbettung in den Kreis erfahrener Kollegen: R6: Und in der Kammer vorher war das ein bisschen anders. Denn der Vorsitzende, den ich damals hatte, der is mit mir gleichzeitig eigentlich da rein gekommen und wir mussten also Schulrecht, Hochschulrecht, Prüfungsrecht mehr oder minder uns gleichzeitig aneignen und dann ehm gabs so n paar sehr schwierige Fälle auch ehm, gut, da konnte man dann ehm die Kollegen fragen, die schon länger drin waren. [11:60] Für Konsultationen, die nicht im Rahmen der formellen Beratung stattfinden, werden hier zwei Motive genannt: Einarbeitungsbedarf in neue Rechtsmaterien und schwierige Fälle zu bewältigen haben. Was neu und was schwierig ist, erscheint aber relativ. Neulinge haben mit Sachen ihre Schwierigkeiten, mit denen sie Jahre später keine mehr (zumindest nicht im ursprünglichen Maße) haben. Man kann jene fragen, »die schon länger drin waren«. Zwar dürfte es an den wenigstens Gerichten möglich sein, wegen jeder Kleinigkeit und permanent seinen Kollegen mit Fragen im Ohr zu liegen (vgl. 1:242 zuletzt), doch wird zumindest den Neulingen zugebilligt, dass sie mit der ganz grundsätzlichen Frage »Kann ich dazu etwas vorfinden?« kommen: R4: Ich mein, es kann nat- es kommt natürlich mal vor, dass einer sagt: »Ich hab gerade den Fall, ham wir das nicht dann und dann schon- ham wir da nicht schon mal was zu gesagt?« Insbesondere eh d- der eh Dritte, eh das Dezernat zwei, in dem immer nur einer neun Monate hier ist, der kennt ja nicht alles, was wir hier gemacht haben, der kann, das

358

Richten in Interaktion

sag ich denen auch immer, die sollen ruhig fragen, eh der kann natürlich schon mal kommen und und fragen: »Ham wir da nich schon mal in der Richtung was entschieden?«. [6:48] Gerade die von R4 pointierte Frage »Ham wir da nicht schon mal in der Richtung was entschieden?« zielt auf rechtliche Problemstellungen, denn sie meint, ob die Kammer oder der Senat zu einem eingrenzbaren Typ von Norm-Fakten-Konstellation schon Recht gesprochen hat, ob etwas vorliegt, an dem man sich orientieren kann. Das ist die Frage nach fallexternen, gerichtsinternen Vorgaben.173 Zugleich sehen wir, was für den einen neu ist, kann für die andere schon gehabt, vertraut sein.174 4.2.2.3 Sich bei nicht-richterlichen Expertinnen erkundigen Zumindest für den Bereich des prozessualen Rechts haben wir eine Reihe von Hinweisen darauf gefunden, dass professionsübergreifende Konsultationen zwischen Richtern und Servicekräften (Geschäftsstelle, Rechtspflege) an der Tagesordnung sind. Sie rühren nicht zuletzt daher, dass sie am Gericht oft direkt kooperieren, was den Verfahrensgang angeht, sei es nun in einer aktuellen Sitzung oder bei der Verwaltung der Akten. Sie finden sowohl in besonderen Problemsituationen statt als auch im geregelt verlaufenden Behördenalltag. Ein Amtsrichter in Zivilsachen erzählte uns, wie er sich auf eine Konsultation seiner Protokollantin verlegt, weil er sich von Zeit zu Zeit im Rahmen seines Bereitschaftsdienstes in dem ungewohnten Feld des Strafrechts bewegen muss: R2: Also wenn ich Bereitschaftsdienstfall habe, dann greife ich durchaus zum Kommentar […] und lese mir noch im Einzelnen durch, äh wie die Strafnorm ist, weil ich einfach zu weit entfernt bin, ne. [...] Und äh (-) häufig habe ich dann auch eine Protokollkraft dabei, die versierter ist, die häufiger Protokoll führt und die mit mindestens die organisatorischen äh Gegebenheiten noch, äh vermitteln kann, ne. [...] Das ist dann schon immer ganz wichtig, aber es passiert auch, da alle Mitarbeiter äh Protokoll führen müssen, das Gegenteil, dass ich denen noch die Hand führen muss, ne. Man muss sich da tatsächlich konzentriert einarbeiten, dann in die fremde Materie und ja, hofft, dass man dann zu einem angemessen Ergebnis kommt. [5:70]

173 Vgl. oben Abschnitt 1.3.1 zu ›Auffinden‹. 174 Vgl. oben Abschnitt 3.4.3 zu ›Neues einpassen‹.

Richten in Interaktion

359

Weil R2 sich als Zivilrichter im Rechtsbereich des Strafrechts – mit dem er im Rahmen des Bereitschaftsdiensts ab und an doch auch konfrontiert wird – nicht so richtig in allem auskennt, verlässt er sich auf die versiertere »Protokollkraft«, die »mindestens die organisatorischen [...] Gegebenheiten [...] vermitteln kann«. Damit sind sowohl die verwaltungstechnischen als auch die prozessrechtlichen Erfordernisse angesprochen, die man ebenso wenig voneinander lösen kann, wie dies bei Strafrecht und Strafprozessrecht der Fall ist. Der Richter räumt hier ein, dass eine langjährig erfahrene, gut ausgebildete »Protokollkraft« mitunter mehr Ahnung von häufigen Strafrechtsfällen haben kann als er selbst (mit seiner Routine nur als Zivilrichter). Über »die organisatorischen äh Gegebenheiten« hinaus konsultiert er sie nicht. Hilfestellungen bezüglich des materiellen Strafrechts sucht er auch nicht. Immerhin gibt uns R2 hier aber einen Hinweis darauf, wie weit die nicht-richterlichen Experten in die richterliche Rechtsarbeit hineinwirken können. Was soll eine Servicekraft am Gericht den akademisch ausgebildeten Richtern schon vermitteln können, über das Prozessrecht oder gar das materielle Recht – könnte man fragen. Wir würden nicht behaupten, dass Servicekräfte manchmal als Rechtsberater für Richterinnen fungieren. Nicht erstaunlich ist, dass zumindest die versierten und erfahrenen Servicekräfte in der Lage sind, im Verlauf einzelner Gerichtsgeschäfte Hinweise an die Richter zu geben, kleine Korrekturen am Verfahrensablauf, kleine Tipps am Rande, kleine Einflussnahmen auf den Inhalt: Die Servicekraft macht in der bereits angelaufenen Verhandlung an einem Oberlandesgericht den Vorsitzenden darauf aufmerksam, dass zum bereits begonnenen Fall die Besetzung des Gerichts zu ändern ist – woraufhin der fragliche Beisitzer peinlich berührt, aber sogleich anstandslos aufsteht, in den Beratungsraum nach hinten geht und den anderen, für den Fall richtigen Beisitzer nach vorn schickt. Die Servicekraft wusste offenbar besser Bescheid darüber, wer hier eigentlich gerade was zu verhandeln hat. [G6; 43:54, 55] Ein weiterer Bereich ist die Protokollführung als schriftliche Texterfassung des mündlich verhandelten Gegenstandes. Die Freiheitsgrade mögen gering sein, aber es ist nicht vorstellbar, dass die Schreibende überhaupt keinen Einfluss auf die Form und den Inhalt des protokollierten Gesprächs hat. Es ist eben auch der Protokollführer, der den bereits geleisteten Übersetzungen (in Asylverfahren sogar oft noch mit Dolmetschern) eine weitere hinzufügt. Was die Richterinnen hernach in der Akte als Sitzungsprotokoll vorfinden, ist auch das Werk von Protokollführenden. Und nicht zuletzt kann eine berufserfahrene Protokollkraft einem Richter einen Tipp geben, was die Strafprozessordnung in einem bestimmten Fall vorsieht – weil sie das als Routine der ausgebildeten Strafrichterinnen, mit denen sie täglich zu tun hat, vielfach erlebt und sicherlich im Prinzip verstanden hat (wenn sie sich nicht

360

Richten in Interaktion

»nur« als reine Schreibkraft versteht). Sie kann – das ist jetzt Spekulation, genährt durch das »mindestens« in dem Zitat von R2 – auch mal im Hinblick auf eine richterliche Verfügung den Tipp geben, dass dieser oder jener Paragraph einschlägig ist, den der Richter bei seiner Schnelldurchsicht des Gesetzbuches leichtfertigerweise überblättert haben könnte. Andererseits schränkt die sehr selbst- und standesbewusste Justizhauptsekretärin, seit zwanzig Jahren am OLG, ihre Rolle auf die Gabe von »Orientierungshilfen« ein, sowohl an »junge Richter« als auch an alle anderen: SK2: Und das- wenn man da schon mal so Orientierungshilfen geben kann, was anderes ist es ja nicht. Die Sache muss der Richter immer schon selber machen. Aber wenn man so Orientierungshilfen geben kann und bestimmte Hinweise zu Verhaltensmaßregeln, da kann mal also einem jungen Richter schon eh durchaus helfen. Und manche Suche vor allen Dingen ersparen, wenn da zum Beispiel bestimmte Sachgebiete beim Senat sind und er dazu also, sagen wir mal, Vorstücke sucht, kann er unter Umständen gerade bei diesen Menschen erfahren, wo diese Vorstücke zu finden sind. [12:2] SK2: Letztendlich profitieren ja beide davon. [...] Ich dadurch, dass man mir freie Hand lässt und der dadurch, dass ich ihm daraufhin den einen oder anderen Tipp geben kann. Zum Beispiel kann es sich auch dadurch ergeben, da ja sämtliche Verfahren über den Tisch hier laufen, kann man ja auch sehen, wo zum Beispiel ähnlich gelagerte Fälle sind und kann sagen: »Also hören Sie mal, Ihr Kollege hat aber so einen ähnlichen Fall laufen.« Dann weiß er also schon, der brauch ja nicht an dem Fall beteiligt zu sein, der kann ja schon mal, also eh, weil manchmal erfahren sie das auch untereinander, wenn sie da sprechen oder was. Bei manchen Sachen sieht man das im Vorfeld: Aha, das ist also auch die Firma Y und die verklagt schon wieder in der gleichen Angelegenheit einen xbeliebigen anderen. Und dieser Fall ist jetzt gerade, gerade bei dem Berichterstatter A gelandet. Die anderen Fälle hatte Berichterstatter B in der Besetzung mit C. Hat A also nie was von gehört. Oder wenn, dann hat er das gar nicht registriert, weil es ihn nicht betraf. [12:3] Was SK2 über den Büroalltag an einem OLG-Senat erzählt, wirft ein realistisches Licht auf die in mancher Weise eng ineinander greifenden Kooperationsbeziehungen zwischen den »Geschäftsstellenmenschen« (SK2, vgl. [12:4]) und den Richterinnen. Die Servicekräfte, wie man sie neuerdings nennt, können – wenn sie versiert sind – eine Art Schnittstellenfunktion einnehmen, können Verfahrenswissen beisteuern. ›Informierendes Aushandeln‹ steht insgesamt für den Austausch von Informationen, für Aufklärung, Hilfe, Rat, um Fortkommen, Absicherung, Bestätigung für

Richten in Interaktion

361

die Arbeit am Fall zu sichern und zu erlangen. Nicht unmittelbar rechtliche Tatsachen werden (durch Aussagen, Sachverständigenanhörung) rekonstruiert. 4.3

Koordinierendes Aushandeln

Beim nächsten Typus von Fallverständigungen geht es um die Erzielung von Einverständnis oder Übereinkunft über das weitere Vorgehen (z. B. »Nachlegen oder nicht?«; »Wie machen wir weiter?«) oder über das Ergebnis (Urteil), bzw. die Lösung (auch durch Vergleich) mit welchen Akteuren auch immer. Im Folgenden ist daher die Rede von Kommunikationen unter Richterinnen oder anderen Fallbeteiligten darüber, wie und auf welcher Grundlage man verfahren möchte. Auf verfahrensrechtliche Fragen ist diese Aushandlungsform jedoch nicht beschränkt, sondern es geht um alles, was zur Kernfrage an Positionen, Verfahrensoptionen, Umständen, Ergebnissen, Problemen usf. zu verhandeln ist. Hier kommen insbesondere die öffentliche Verhandlung, die Kommunikation mit den Parteien außerhalb des Termins etc. in Betracht, aber auch Gespräche mit Sachverständigen und anderen außergerichtlichen Gesprächspartnern, von denen mehrfach die Rede ist. Zentrales Merkmal des økoordinierenden Aushandelns‹ ist also, dass hierbei die maßgeblichen Prozessbeteiligten sich darüber verständigen, worum es ihnen im Verfahren geht und wie sie es zu führen gedenken. Davon sind auch materiellrechtliche Fragen betroffen. Während es beim ›positionierenden Aushandeln‹ um die kollektive Lösung von fallentscheidenden Fragen geht und beim ›informierenden Aushandeln‹ um kooperative Bereitstellungen von Informationen, Daten und Ideen, wird beim ›koordinierenden Aushandeln‹ darum gerungen und – soweit möglich – vereinbart, welchen Weg man im weiteren Verfahren wie zu beschreiten gedenkt.175 Wir unterscheiden die ›prozessuale‹, die ›sondierende‹ und die ›mediale‹ Koordination.

175 Um ein mögliches Missverständnis von vornherein auszuräumen: ›Koordination‹ meint nicht ›Vergleich‹. Ein Vergleich ist nach unserem Verständnis gewöhnlich das Ergebnis positionierenden Aushandelns (gemeinsam mit den Parteien und ihre Vertreterinnen). Dem muss aber ein (wiederholtes) ›koordinierendes Aushandeln‹ vorausgehen, in dem man übereinkommt, das weitere Prozedere auf einen Vergleich hin zu betreiben. Das ›koordinierende Aushandeln‹ meint also die Bemühung um eine gemeinsame Arbeits- oder Diskussionsgrundlage, d. h. auch um gemeinsame Inhalte – allerdings keine Verständigung im emphatischen Sinn einer den Fall auflösenden Harmonie.

362

Richten in Interaktion

4.3.1 Prozessuale Koordination Gehen wir näher auf die Bemühungen ein, prozessuale Aspekte auszuhandeln. Zunächst der Fall, dass auf einzelrichterliche Zuständigkeit umgestellt werden soll (1). Die andere, nicht sehr häufig vorkommende Situation ist, dass die Richter von mehr als einem Spruchkörper sich über Gemeinsamkeiten in vergleichbaren Verfahren verständigen und in Teilaspekten ihre Fälle auf eine koordinierte verfahrensrechtliche Linie bringen (2). Ein eher seltenes Beispiel materiellrechtlicher Koordination sei bei dieser Gelegenheit wenigstens am Rande erwähnt (3). (1) Eine Form der Abstimmung ist es, wenn das Gericht verfahrensrechtliche Spielräume nutzt, die Arbeit anders zu verteilen, als sie ursprünglich angelegen hat. Innerhalb eines Kollegialgerichts kann sich eine Richterin eines Falles auch gänzlich alleine annehmen, nicht nur als Berichterstatterin für die Kollegen und den Vorsitzenden, der dann die eigentlichen Verhandlungen führt. Zur Einzelentscheiderin kann sie jedoch nur werden, wenn die Parteien zustimmen: R4: Auch hier gibts also ein ein Kollegin hier im Senat, die hat jetzt also neulich gerade auch ne Sache gehabt, die hat sie als Einzelrichter hat sie die Anwälte soweit gebracht, dass sie die als Einzelrichter entscheidet, nich. Das ist bei uns auch möglich, aber nur (-) in eh, wenn die wenn beide Parteien zustimmen. Und ehm das hab ich also früher auch versucht, wenn ich die Sache schon als Einzelrichter hatte und Beweis erheben musste, dann hab ich also versucht die Anwälte dazu zu bringen, dass se da- die Sache nicht noch mal im Senat verhandelt werden musste, ne. [6:165] Verfahrensrechtlich ist diese Möglichkeit der einzelrichterlichen Entscheidung einer ursprünglich am Kollegialgericht anhängigen »Sache« gegeben und auf den ersten Blick trivial. Anders soziologisch betrachtet: So ist diese Einzelrichterin nicht einfach nur eine normative Möglichkeit, sondern die Einnahme dieser Position erfordert eine Abstimmung mit den Richterkollegen und den Parteien, die sich normativer und faktischer Argumente befleißigt. Es werden Positionen offen gelegt, Wege aufgezeigt, und man verständigt sich darüber, wie man am besten oder bevorzugterweise weitermachen möchte. Hilfreich sind verfahrenstechnische wie den Streitgegenstand selbst betreffende Argumente. Bevor die Einzelrichterin als solche tätig werden kann, muss sie sich mit den Parteien abstimmen, d. h. sie muss die Anwendung der gesetzlichen Möglichkeit einzelrichterlichen Handelns, eine Normanwendung, mit den Parteien absprechen und vereinbaren. Gleichzeitig zeigt dieses Beispiel, wie die Koordinationsbemühung dazu dienen kann, das Weiterkommen in dem Fall in eine bestimmte Richtung zu lenken. An diesem Beispiel wird deutlich, dass koordinierende und wegbereitende Verständigungsbemühungen ineinander greifen.

Richten in Interaktion

363

(2) Mit dieser Ambivalenz im Blick auf ›koordinierendes Aushandeln‹ können wir zu einer das Weiterkommen im Verfahren anstrebenden Aushandlungsform übergehen. Nunmehr nicht im einen Verfahren intern, sondern über mehrere Verfahren hinweg kann es zur Koordination kommen. Bevor uns der OLG-Vorsitzende R4 Auskunft über die Praxis des hausinternen Gesprächs über anliegende Fälle gibt, verweist er einen derartigen senatsübergreifenden Informationsaustausch erst einmal ins »Raritätenkabinett«, erinnert sich dann aber doch an Gespräche: A: Man weiß also, da findet etwas statt im Hause, wo alle- mehrere dran beteiligt sind, aber es findet keinR4: Richtig! A: -Taktieren oder kein Informieren statt? R4: Nein, nein, nein, also so Absprachen kommen- das das kommt also ganz selten mal vor. A: Ist dasn Mittel in bestimmten Fällen (-) (( R4: Gemurmel )), dass weiterhilft, abzusprechen (( R4: Gemurmel )) oder eher zu vermeiden? R4: Also quasi jetzt (-) kann mich gar nicht so richt dran erinnern, dass das schon mal eh vorgekommen is. [...] Wohl dass man sagt »Ham- ham Se da das und das, ne?« Das schon, aber dass man eh so über die Rechtslage in konkreten Fall, kann ich mich eh nich dran erinnern. [6:137] Nach diesen Angaben mag es sein, dass Fallverständigungen zwischen den Senaten im Umkreis von R4 nur ganz selten vorkommen, und dann meist nicht konkret über die Rechtslage. Natürlich gehört es zur beobachtbaren Art des betreffenden Vorsitzenden, oftmals tatsächlich nur ganz an der Oberfläche mit einer beiläufigen Bemerkung »Ham- ham Se da das und das, ne?« einen Kollegen zu einer kleinen Äußerung zu bewegen, insbesondere während des Anstehens an der Essensausgabe in der Kantine, wo es so eng zugeht, dass man kaum umhin kommt, mit Kollegen ein paar Worte zu wechseln. Die Bemerkung hat dann eher den Charakter von Smalltalk unter Kollegen, Rechtsfragen werden nicht als solche problematisiert. Wenn ein solch oberflächliches Antasten der Fälle von Kolleginnen aber nicht immer nur den Sinn hat, überhaupt ein Wort miteinander zu wechseln, dann müsste doch auch ein gewisses Interesse an der Sache selbst dahinter stecken. Zumindest hat man sich gerade diesen Fall in den Händen des betreffenden Kollegen gemerkt. Das schließt aber nicht aus, dennoch Gelegenheiten wahrzunehmen, allgemeinere Rechtsfragen anzusprechen, die dann zwar nicht mit einem konkreten Fall zu tun haben, aber z. B. als Rechtsreform-Vorhaben, als Leitentscheidung des Bundesgerichts an den Gerichten oder als »publikumsträchtige Sachen« im Haus für virulent erachtet und diskutiert werden. Informationsmöglichkeiten innerhalb eines Gerichtes bestehen, wie man von den Fällen der anderen erfahren kann. Und verfolgt man die zum Teil sehr

364

Richten in Interaktion

intensiven Gedankenaustausche an den anderen Kantinentischen, an denen gerade kein Forscherohr unmittelbar anwesend ist, unter Senatskolleginnen und senatsübergreifend, so ist die Kantine jener Chatroom der Richterinnen neben gerichtsweiten Sitzungen und Veranstaltungen, bei denen der Kontakt über Persönliches und über »Sachen« gehalten wird. Denn in bestimmten Fällen, so der Vorsitzende, »läuft ja da wieder so ne- eine Geschichte rum«: R4: Das kann natürlich schon mal sein, wenn so (--) publikumsträchtige Sachen (-) vorkommen. Jetzt ham wir im Augenblick läuft ja da wieder so ne- eine Geschichte rum (-) das (-) also eh Zwangsarbeiter, dass die, obwohl es dieses Stiftungsgesetz gibt, [...] noch versuchen individuelle Ansprüche durchzusetzen und da sind wir im Hause verteilt, sind die wohl angekommen, verschiedene Prozesskostenhilfegesuche für Berufungen ((Räuspern)) und da ham wir uns also schon dann drüber unterhalten (--) mal wie das gemacht werden soll. Das geht ja dann auch vom eh vom OLG nach außen und da wärs natürlich schlecht, wenn zwei Senate da unterschiedliche Ansicht vertreten, oder- obwohl das nicht auszuschließen is, ne. Eh und und das wär also so ne Frage, wenn da also wirklich einerda wird ja mit Verfassungswidrigkeit gearbeitet, wenn da ein Senat also wirklich meinte, das sei verfassungswidrig, ne, der würde sich da auch nicht von abbringen lassen, bin ich sicher. Da würde ich mich auch nicht von abbringen lassen, (-) so dass also auch nicht immer nur eine einheitliche Stimme hier aus dem Hause zu hören ist, denn eh die einzelnen Senate arbeiten eh völlig unabhängig voneinander. [6:138] Wichtig fürs »Unterhalten im Hause« scheint es für diesen Vorsitzenden zu sein, »publikumsträchtige Sachen« und Verfassungsfragen in einem koordinierten Gesamtblick zu behalten, also wenn es drum geht, nach außen ein kohärentes Bild abzugeben in einer Art von durchaus auch politisch aufgeladenem Fall, der an mehreren Senaten behandelt wird – dieselbe Beobachtung bezüglich politisch, ideologisch und staatsrechtlich brisanter Themen konnten wir auch an anderen Gerichten als dem von R4 machen. Es gibt im Tagesgespräch, aber gerade auch darüber hinaus reichend, so etwas wie Fokusfälle: Fälle, auf denen besonders viele Blicke besonders aufmerksam ruhen, zu denen sowohl richterlich-professionelle als auch andere Standpunkte markiert werden, mitunter mit durchaus harten Bandagen darüber streitend. Wenn es um solche Fokusfragen des Rechts, des Gerichts und der Politik geht, geht es Richterinnen um »eine einheitliche Stimme hier aus dem Hause«. Davon gar nicht so weit entfernt ist der Punkt, den der Vorsitzende bezüglich verfassungsrechtlicher Fragen macht, in denen dann der Senat sich unabhängig sieht: Grenzen der Flexibilität eines Senats allein abzustecken, nicht nur wie zuvor die Grenzen der Senate am gesamten Gericht. Dies ist gewissermaßen die Komplementärseite zum Verhalten in der oben angeführten Frage der »Prozesskostenhilfegesuche für Berufungen«. Hervorgehoben ist am Ende – bei aller Bereitschaft, die Zweckmäßig-

Richten in Interaktion

365

keit senatsübergreifender Linien anzuerkennen – dann doch die Beharrung auf dem Anspruch, »völlig unabhängig voneinander« zu arbeiten als Senat, bzw. als einzelner Richter. Der Vorsitzende benennt hiermit eine grundsätzliche Spannung zwischen individuellen Rechtspositionen, die er in seiner persönlichen Richter(eigen)schaft vertritt, und einem Abstimmungsdruck im Rahmen der kollektiven Richterschaft. (3) Ein anderes Beispiel zur Findung gemeinsamer Linien zeigt, dass gelegentlich sogar im materiellrechtlichen Bereich Koordinierungsbedarf gesehen wird: An ostdeutschen Verwaltungsgerichten war über Jahre ein Thema in der Luft, das immer wieder Kopfzerbrechen oder zumindest besondere Mühe bei der Rechtsprechung zu bereiten schien. Es ging ums Abgabenrecht. Wie eine Richterin erklärte, komme es fortgesetzt zu Rechtsstreiten, weil eine nicht geringe Zahl von Bürgern der Region von der Mentalität her damit nicht zu Recht käme, für bestimmte Leistungen Abgaben zahlen zu müssen: R13b: Es kann natürlich sein, dass für einen ehemaligen DDR-Bürger so ein eh- dass ein ganz andere- dass sie ganz andere Bewertungsmaßstäbe anlegt, als jemand, der aus dem Westen kommt oder so. […] Das scheint beim Abgabenrecht eher so ein Thema zu sein. Ja, da ist aber- das ist eigentlich keine Frage der- Das ist die Wertung hier, dass früher Wasser nichts gekostet hat und man heute Geld dafür bezahlen soll, ja. [25:36] Es scheint demnach auch die Rechtslage nicht klar oder eindeutig zu sein. Zugleich versuche die Landesregierung dahingehend Einfluss zu nehmen, dieses durchaus auch politisch aufgeladene Thema in bestimmter Weise gerichtlich zu behandeln. Allerdings finden sie sich nicht bereit, politisch bzw. gesetzlich andere Grundlagen zu schaffen, so dass die Gerichte auf einer eindeutig vorgegebenen Rechtsbasis die Flut von anhängigen Fällen abarbeiten und in Zukunft vermeiden könnten. Die Beobachtung am Gericht war, dass das Thema immer wieder in Gesprächen unter Richterinnen auftauchte. Man sah sich als Gericht einer politischen Front gegenüber, von wo aus Einfluss auf die Rechtsprechung genommen werden sollte. Wie konkret hier gerichtsinterne Abstimmungen stattgefunden haben, bleibt zu untersuchen. An einem Urteil, das als eines von wenigen über die Webseite eines Oberverwaltungsgerichts veröffentlicht ist, ist dem erheblichen Umfang und der akribischen Vorrechnung von Abgabenszenarien nach zu erkennen, dass es sich um eine Leitentscheidung zum Abgabenrecht handelt, entwickelt am Fall der Wasser-/Abwasserabgaben für einen einzelnen regionalen Zweckverband. Die Rede vom koordinierenden Aushandeln verweist auf jene Praxis, die darauf abzielt, Vorgehensweisen abzuklären. Man wendet sich dem Fall unter dem Gesichtspunkt zu, wie man ihn handhaben und sich gemeinsam in der Sache vorwärts bewegen kann. Für einen Fall oder eine Gruppe von Fällen gefundene Lösungswege

366

Richten in Interaktion

können auch in eine Vorbildfunktion gehievt werden, allerdings ohne Garantie, dass alle sich unbedingt an die Linie halten.176 4.3.2 Sondierende Koordination Koordinierende Verständigung zielt darauf ab, separate Positionen (von Einzelrichterinnen oder ganzen Spruchkörpern) auf eine gemeinsame Linie zu bringen oder eine gemeinsame Line (derselben) in separate Positionen zu zerlegen (etwa in Verfassungsfragen). Die Beispiele in diesem Abschnitt werden schließlich deutlich machen, dass ein Koordinationsbedarf nicht nur intern, rein auf Seiten des Gerichts besteht, sondern dass zum Teil auch nichtrichterliche Akteure, auch die Öffentlichkeit und Medien, eingebunden sind. Soweit müssen wir aber nicht gleich blicken; bleiben wir noch einmal bei Koordinationsbemühungen, die im engeren Rahmen über die allein richterseitige Aushandlung hinausgehen. Wenn nun durchaus die entscheidenden Fragen, seien sie auf die Fakten- oder auf die Rechtslage bezogen, mit anderen Akteuren des Verfahrens zum Gegenstand der Aushandlung werden, ohne dass etwa die Parteien überhaupt oder sogleich in den Genuss einer Chance kommen, über den Ausgang des Verfahrens mitzubestimmen, so kann man hier von einem ›koordinierenden Aushandeln‹ reden, welche das Weiterkommen im Prozess vor allem vor Augen hat. Das Spektrum dieses progressionsbezogenen ›Aushandelns‹ reicht von verständigenden Gesten und Ritualen zwischen Gericht und Anwälten bis zur harten Verhandlung über einen Vergleichsvorschlag des Gerichts. Es ist offensichtlich, dass sowohl mit rechtlichen als auch mit faktenbezogenen Argumenten (bzgl. Aussichten, in der einen oder anderen Hinsicht Recht zu bekommen), nicht zuletzt mit lebensweltlichen wie Verfahrenskosten, auf eine Verständigung hingearbeitet wird. 4.3.2.1 Positionen offenlegen als Strategie Richterinnen könnten sich auf ihre dominante Stellung im Gerichtsprozess zurückziehen und entscheiden, was kommt. Prozessrechtliche Hebel würden sich in den allermeisten Fällen finden lassen. Zugleich würden sie sich damit jedes Mal die Last des schriftlichen Urteils auferlegen und Vergleichspotentiale ungenutzt lassen. Noch nicht einmal allein für einen Vergleich, sondern auch für die Erarbeitung eines Ur-

176 Vgl. auch in ›Linie geben‹ in Abschnitt 3.4.4 und ›Linie wahren‹ in Abschnitt 3.3.2.

Richten in Interaktion

367

teils benötigen Richter indes ein Mindestmaß an Kooperation von Seiten der anderen Prozessbeteiligten und Koordination mit ihnen. Ohne das sind nicht alle Informationen zu bekommen, die zur Urteilsvorbereitung benötigt werden, und gedeihliches ›Aushandeln‹ ist nicht möglich. ›Koordinierendes Aushandeln‹ hat daher oft damit zu tun, zunächst einmal die eigene Position offen zu legen: offen zu sagen, wovon man selbst ausgeht. Jedenfalls bezeichnen Richter dies oft als Möglichkeit, mit den anderen Prozessbeteiligten ins Gespräch zu kommen. So etwa dieser Amtsrichter: R12: Also ich sag mal so, ich habe schon von jeder Sache eine Meinung und gehe auch offen in die Verhandlung rein und sage den Leuten, was ich davon halte [...] [21:63] Diese Strategie benutzen auch andere Richter, Offenlegen ist keine seltene, ganz individuelle Handlungsweise. Insofern Erörterungstermine und andere Aushandlungsprozeduren vor Gericht in irgendeiner Form die Offenlegung von Positionen mit sich bringt, man gewohnheitsmäßig von Äußerungen der Streitenden und des Gerichts ausgehen kann, ist das Offenlegen sogar mehr als eine Regel in der ZPO, nämlich institutionalisierte Praxis. Die »offenen« Einlassungen des Gerichts darf man sich nun aber nicht als das aufrichtige Selbstbekenntnis von Ratlosen vorstellen, sondern – neben allen durchaus noch offen stehenden Punkten – ist manchmal auch eine strategische Offenheit zu verspüren: Die Parteien sollen aus der Reserve gelockt werden, ihre eigenen Positionen nochmals zuzuspitzen (nicht immer bieten das bereits die anwaltlichen Schriftsätze in der Akte) oder vor versammelten Prozessbeteiligten zu explizieren, damit die zu verhandelnden Positionen hier und jetzt manifest und verfügbar werden. Wie es nach gerichtsseitigen Offenlegungen weitergehen kann, schildert der Amtsrichter R12 eindrücklich: R12: [...] es gibt natürlich schon, das möchte ich nicht verhehlen, aber ich glaube, das ist eh-, das hat der Gesetzgeber auch (nicht) im Hintergrund, wenn ich noch- ich habe schon manchmal auch noch etwas im Köcher, womit ich nicht so gerne rausrücke, denn wenn ich das rausrücke, dann weiß ich ganz genau, dann krieg ich die nicht zur Einigung. Ja, das wurde von beiden Seiten bisher übersehen. Darauf muss ich hinweisen, weil es mir ins Auge sticht oder was weiß ich, und eh ehm das mache ich dann, aber wirklich nur dann, wenn man keine vergleichsweise Einigung hinbringt. Wobei dieser Punkt natürlich bei mir dann schon auch immer etwas ist, was dann zu Lasten des einen oder anderen dann schon bei dem Vergleich berücksichtigt werden sollte, aber da muss man dann auch- Also nicht Pokern! Das ist nicht meine Sache. Ich bin da schon völlig offen, aber schon auch mal die Leute erst mal reden lassen und sagen ehm- und dann- ob man sich findet. Und dann nachher kommen dann noch wirklich, wenn es dann ( ) zum Urteil geht und es scheitert,

368

Richten in Interaktion

passiert eben manchmal- Dann hat man sich eine halbe Stunde den Mund fusselig geredet und dann wollen die Leute nicht mehr- wollen die Leute doch nicht mehr, dann muss man eben denen die Hinweise geben und eh, also ganz explizit, was man vorher vielleicht nur mit Andeutungen gemacht hat. »Und das sind Ihre Probleme. Und das sind Ihre Probleme, wo Sie vielleicht schwächere Karten haben hier in dem Fall.« Also das versuche ich schon immer auch deutlich zu machen. A: Und das sind dann durchaus auch normative Argumente, mit denen man den HinweisR12: In der- um auf einen Vergleich zu kommen? Immer! Immer! [21:64] Die Offenheit wird von R12 als eine zweistufige, erst mit vorsichtigen Andeutungen, dann mit deutlichen Hinweisen operierende Handlungsweise beschrieben. Man kann es sich so vorstellen, dass man gerade in der ersten Instanz versucht, nicht sofort mit abstrakten normativen Argumenten die Prozessierenden zu erreichen, sondern erstmal auf eine sachlich verständliche Weise. Offen sein, selber die Leute reden lassen, sehen, ob man sich findet, aber nicht Pokern – das ist sicherlich eine Herangehensweise, wie sie immer wieder zu beobachten ist. Naiv wird sie indes nicht eingesetzt, denn es scheint für Erzielung von Vergleichen ratsam, nicht schon allzu massiv die jeweiligen Probleme benennen, sondern sie nur leicht andeuten, um zum Vergleich zu bewegen. Erst wenn Vergleich nicht mehr möglich scheint, wird man deutlich werden. So stellt sich ein vorwärts orientiertes Verständigen über einen Streitgegenstand aus Sicht des Richters R12 dar, wenn er die Verhandlung führt. Und so macht er es auch. Das ist nicht die Haltung, »komme was wolle, ich entscheide das durch«, das ist Kernpraxis des auf den Verfahrensfortschritt ausgerichteten koordinierenden Aushandelns. Zum »Offensagen« tritt ein »Deutlichmachen« hinzu, sobald der Richter den Druck zur Einigung unter den Parteien erhöhen will. Bei aller Gesprächsbereitschaft liegt ja keine ideale Sprechsituation im Sinne von Habermas vor, sondern da versucht ein Richter oder eine Richterin Leute zu einem Akt gegenseitiger Rechtsanerkenntnis zu bewegen, und zwar »mit der Lizenz« versehen, bei Bedarf auch gegen den Willen der zur Verständigung Aufgerufenen eine bindende Entscheidung zu treffen. Normative Argumente sind für R12 nicht wegzudenken aus solchen Verhandlungssituationen. Der Vorsitzende R4 antwortet auf die Frage, wie er damit umgehe, wenn ein Fall nicht so klar erscheint, wie dann seine Möglichkeiten und Strategien aussehen: R4: Ja, ich meine, das offen zu legen, (-) ist also bei uns die Strategie, nich. Ich sag immer bei uns, weil, ich mein, ich bin zwar Vorsitzender und führe dann das Wort, aber ehm wir sprechen vorher ja drüber und ehm, ich glaub, dass der Senat da schon ne ne Linie vertritt, die also nich nur ich jetzt hier vorgebe, sondern, mit der die anderen also auch einverstanden sind. ((Räuspern)) In solchen Fällen, mein ich, ist es das Beste, die Sache of-

Richten in Interaktion

369

fenzulegen und zu versuchen, eben eh möglichst zu ner (-) gütlichen Einigung zu kommen, ne. St- steht ja übrigens in der ZPO drin, insofern gehört das auch zu den Spielregeln, dass wir in in jeder Lage des Verfahrens auf eine gütliche Einigung hinwirken (-) müssen. [6:90] Um mit Fällen weiterzukommen, die eher einigermaßen umständlich per Entscheidung zu lösen sind, setzt dieser Vorsitzende darauf, die Probleme anzusprechen, die das Gericht mit der Lösung hat. Dass diese Offenlegung auch zu einer Einigung der Streitenden statt eines Urteils führen kann, dass man diesen Weg mitunter zu beschreiten sucht, erwähnt der Richter hier von sich aus. In seinen Verhandlungen sind dementsprechend zwei Arten von Offenlegungssituationen zu bemerken: einmal im Rahmen einer in der Tat auf einen Vergleich zusteuernden Dramaturgie, das andere Mal aber auch ohne den expliziten oder sonstwie erkennbaren Versuch eines Vergleichsangebots, so als suche das Gericht auf eine Weise das Rechtsgespräch mit den Prozessvertretern. An diesen Punkten, wo offen Probleme zur Sprache gebracht werden, melden sich auch die Beirichter zu Wort, bringen Aspekte vor, über die Unklarheit besteht, zu denen das Gericht sich noch eine feste Meinung bilden muss. Dem Ton nach ist, anders als beim ›informierenden Aushandeln‹, nicht ein bittendes Ersuchen um die Meinung des anderen zu vernehmen, sondern ein sehr sachlich zur Debatte anregendes Fragen. Ob sehr kurz oder ausführlich, diese Phasen offenen Gesprächs waren mitunter Exempel für hochprofessionelle Rechtsgespräche unter versierten Anwälten und Richtern, durchdachte und pointierte Beiträge von rhetorischer Qualität. Bei anderen Gelegenheiten schienen die Anwältinnen jedoch nicht weniger, sondern eher stärker desorientiert als die Richter, die ja immerhin das Rechtsproblem direkt benennen konnten. Auch wenn das Gericht eine Entscheidung gefunden hat – d. h. »den Fall zu Ende entscheiden könnte«, wie Richterinnen das ausdrücken – wird offen gelegt, nicht ohne Absicht, also nicht nur aus Unschlüssigkeit seitens des Gerichts: R5: [...] wenn unsere Entscheidung (-) feststeht, dann sagen wir aber auch wenigsten den Leuten, dass es so ist, (-) damit sie die Gelegenheit haben, entweder das Rechtsmittel oder die Klage zurückzunehmen und weitere Kosten zu sparen oder aber noch nachzuladen und sich irgendwas einfallen zu lassen [...] [10:55] Es kann ja sein, dass man die Entscheidung nicht schriftlich begründen muss, falls zurückgenommen wird oder den Streitenden noch etwas einfällt. An diesen wenigen Worten kann man im Grunde die ganze komplexe Verwobenheit von rechtlich erheblichen, prozessrechtlichen und sozialdramaturgischen Kommunikationspraxen ablesen. Selbst wenn eine rechtliche Entscheidung zur Hand ist, handelt das Gericht von Richter R5 – und die meisten anderen, die wir kennen lernten, ebenso – noch

370

Richten in Interaktion

im Hinblick auf verfahrensrechtliche Optionen und die konkrete soziale Situation hin. Man kann damit nicht leichthin behaupten, im Gerichtssaal drehe es sich nur um Recht (und Unrecht, wie Systemtheoretiker gerne suggerieren wollen). Ebenso wenig sind, wie wir oben gesehen haben, Beratungen sterile Rechtskommunikationen. Ständig werden Nebenschauplätze mitverhandelt (etwa politische, gesellschaftliche Fragen), werden Bezugnahmen auf das Recht von anderen Warten aus angepeilt (von persönliche Erfahrungen her ebenso wie von durch Sachverständige vermittelte Faktenlagen). 4.3.2.2 Sondierungen mit Parteienvertretung Richterinnen wenden sich den Parteien auch vermittels der Parteienvertreter zu. Zum Teil hat man den Eindruck, es werde nur mit den (rechtskundigen) Anwälten verhandelt, sowohl bei Anwesenheit als auch bei Abwesenheit deren (juristisch unkundiger) Mandanten. Wir haben bislang nur am Rande die Form der Rechtsgespräche in Verhandlungen untersucht (der Schwerpunkt der Forschung lag im richterlichen Büro), haben aber den Eindruck, dass auch rechtliche Fragen eine Rolle spielen, wenn sich Richterinnen in einer nicht allzu juristisch-technischen Sprache an juristische Laien wenden, etwa um offene Rechtsfragen zu vermitteln, in denen sich die Klagenden/Beklagten bewegen müssen. Wenn es um Rechtsgespräche geht, dann kommen von den interviewten Richtern zahlreiche Aussagen zum Umgang mit Anwälten; über Rechtsgespräche mit juristischen Laien reden sie dagegen nicht. So äußert ein Richter, Beisitzer R7 an einem OLG-Senat: R7: [...] die Anwälte haben Gelegenheit natürlich auch Stellungen- mündlich Stellung zu nehmen und zu unseren Einwänden dann was zu sagen. Das ist also- häufig läuft das wirklich ab in Form eines Rechtsgesprächs, kann man schon wirklich so sagen. Manchmal richtig interessant, [...] wenn Anwälte also wirkliche neue neuen rechtlichen Aspekte da auch reinbringen oder Antworten auf unsere Einwände oder (-) auf das, wie wir das sehen ehm dann da unmittelbar drauf antworten und dann auf irgendwelche neuen Dinge hinweisen oder manchmal kommen wir natürlich auch zu neuen Erkenntnissen, klar. Oder manchmal gelingts einem Anwalt auch, uns von unserer Meinung wieder abzubringen, weil wir irgendwas nicht richtig gesehen haben oder irgendwas aus den Akten so bisher in dieser Art nich hervorging, dass eben die Sache dann anders aussieht. [7:34] Wenn Anwälte in der Verhandlung »wirklich in Form eines Rechtsgespräches« neue rechtliche Aspekte »reinbringen oder Antworten auf unsere Einwände«, kommt R7 und sein Senat manchmal »natürlich auch zu neuen Erkenntnissen« oder »gelingts einem Anwalt auch, uns von unserer Meinung wieder abzubringen«. Wie oft das

Richten in Interaktion

371

geschieht, können wir nicht sagen. Aber Richter R7 beschreibt mit diesen Worten die Verständigung zwischen Richtern und Anwälten, wie sie in allen Instanzen und Gerichtskonstellationen vorkommen, wenn mindestens zwei Bedingungen erfüllt sind: der Rechtsstreit gibt Stoff für intensive Rechtsgespräche her und die juristisch ausgebildeten Akteure sind an einem »Rechtsgespräch« interessiert, bzw. lassen es zu. Was heißt, der Rechtsstreit muss Stoff für intensive »Rechtsgespräche« hergeben? Soziologisch betrachtet zunächst einmal, dass die Gesprächspartner sich auf »Rechtsgespräche« einlassen und diskutierbare Problemstellungen herausarbeiten. Wann und wie das geschieht, scheint eher relativ zu sein: hängt stark ab von den persönlichen Strategien/Stilen der die Sitzung leitenden Richterinnen, von den Strategien/Stilen der Anwältinnen (wie intensiv sie sich überhaupt einbringen wollen), aber auch von der Dissenslage, d. h. wie uneinig man sich in Punkten ist, die für eine Lösung des Falls als entscheidend gelten, sei es auf einen Vergleich oder ein Urteil hin. Während der Verhandlung kann die Mitteilung an die Parteienvertreter denkbar knapp sein: Ganz knapp äußert R4 »Bedenken, ob die LG-Entscheidung haltbar ist«. Mehr sagt der Vorsitzende erst einmal nicht. Die Diskussion bleibt auch sehr flach, die Anwälte vertreten ihre Positionen mit geringstem Aufwand. Parteienvorträge werden keine weiteren angekündigt. Wenige Minuten nach Beginn der Erörterung wird schon der baldige Verkündungstermin festgelegt. – Generell lässt sich bei R4 in der Verhandlung beobachten: Die typische Form, wie er Rechtsfragen in der Verhandlung vorgebracht werden, geht so: (a) »dazu habe ich noch eine Frage«, »das ist uns aus Ihrem Vortrag nicht ganz klar geworden«. Das sind die Redewendungen, mit denen die Erörterung von Sach- und Rechtsfragen eröffnet werden; (b) prozessuale Aspekte werden angesprochen (v. a. bei Zeugenbefragung und was Fristen, Parteienvorträge); (c) Verweise auf eigene Rechtsprechung des Senats, auf andere Senate. Was auffällt, wenn man die Terminliste anschaut: ca. 50 Prozent der Anwälte sind promoviert, die Namen tauchen immer wieder auf bei verschiedenen Sachen an demselben Tag und die Anwälte wechseln z. T. einfach die Position und vertreten im nächsten Moment eine andere Partei. Zum Ablauf: R4 eröffnet nicht sehr deutlich sprechend, eher nuschelnd, gerade für unmittelbar am Richtertisch stehenden Anwälte gut hörbar. Was die eintreffenden und wartenden Anwälte im hinteren Teil des Gerichtssaales angeht, so wissen offenbar alle aus der »Rolle«, was ungefähr wann in welcher Reihenfolge dran kommt, begeben sich auf dann wie n einer unsichtbaren Hand geführt auf ihre Plätze im vorderen Bereich es Saals und warten von da an im Grunde, bis der Vorsitzende nahezu unvermittelt zu reden anfängt. Die Anwälte scheinen gut informiert, was kommt und wer dran ist, denn es war nie zu beobachten, dass die falschen Prozessbevollmächtigten sich auf-

372

Richten in Interaktion

gestellt haben, dafür aber etwa einmal pro Sitzung, dass die Richterbank leicht desorientiert war: dass gerade noch schnell gewechselt werden musste, die Schreibkraft hinterm PC hervor auf eine falsche Zusammensetzung des Gerichts aufmerksam machte, die Richter etwas hilflos schauten, welcher Fall und damit welche »Bank« denn gerade dran sei und sich schnell umsetzten. Fast ausschließlich ergreift R4 das Wort; die Beirichter schweigen. In drei gesehenen Sitzungen waren nur drei kurze, als Fragen formulierte Wortbeiträge von jeweils anderen Beirichtern festzustellen. [G6; 43:49] Vorher mit Anwälten zu sprechen, ist keine besondere »Kundenfreundlichkeit«, wenn auch nicht völlig unabhängig vom persönlichen Kommunikationsstil der jeweiligen Richterin. Es hat viel mit professionellem Handeln zu tun, mit strategischen und taktischen Verhaltensweisen, die sich in der Berufspraxis über die Jahre bewährt haben: R5: Vieles, und das möchte ich auch von der Arbeitstechnik her sagen, sehr wichtig finde ich auch, dass man vorher ehm mit Anwälten spricht. [10:46] Für den Vorsitzenden OLG-Richter R5 ist das anwaltliche Vorgespräch eine »Arbeitstechnik«, ein gezielt eingesetztes Instrument zur Verständigung mit den zentralen Akteuren innerhalb eines Verfahrens. Es ist anzunehmen, dass es dem Richter dabei um eine andere Art der Verständigung geht als im Kontakt etwa mit Gutachterinnen. Mit letzteren handelt er im Vornherein nicht aus, was das Ergebnis des Verfahrens sein könnte, aber durchaus, worüber man in der betreffenden Verhandlungssitzung sich zu informieren erhofft, ohne jedoch das Ergebnis der gutachterlichen Information im Voraus zu sondieren. Mit Anwältinnen wird zur Not auch um die anstehenden Fragen gerungen. Richter R7, am Senat von R5 beschäftigt, sagt über die Anbahnung von Vergleichen: R7: Wir ham ne relativ- wir haben eine der höchsten Vergleichsquoten hier von den Senaten. [...] Das liegt auch daran, dass wir einmal im Vorfeld (-) oft Kontakt mit den Anwälten aufnehmen, damit die also schon mit den Parteien eventuell was vorbesprechen können, denn sonst, in der mündlichen Verhandlung selber, is das- wenn das dann überraschend irgendwas kommt, mit dem die nicht gerechnet haben, dann können Se nich erwarten, dass die da sofort Stellung zu nehmen und sich einverstanden erklären und so weiter. Also wir machen es häufig, wenn wir das Gefühl haben, ehm die Sache sollte in diese oder jene Richtung laufen und da ist vielleicht auch’n Vergleich drin, da machen wir es häufig so, dass wir also vorher, wenn wir uns einig darüber sind, hier unter uns, dass also

Richten in Interaktion

373

vorher meistens dann de- der Vorsitzende n Briefchen schreibt oder die Anwälte anruft und sagt: »So und so sehen wir das.« Oder: »Versucht doch mal, ob ihr euch da nicht auf dieser oder jener Basis einigen könnt.« Und häufig- relativ häufig gelingt das dann (-) oder wir sagen: »Bringen Se mal die Parteien mit.« Und reden dann (-) im Beisein halt der Anwälte auch mit den Parteien. [7:29] Demnach fügen sich eine ganze Kette von Aushandlungsprozessen innerhalb eines Verfahrens aneinander, in denen die Beteiligten in unterschiedlichsten Besetzungen Positionen und Verfahrensweisen miteinander aushandeln. Was im Vorfeld eines Verhandlungstermins geschehen ist, lässt sich im Gerichtsaal nicht mehr genau rekonstruieren. Doch kommt es tatsächlich vor, dass Richterinnen oder Anwälte direkt die Vorgespräche ansprechen und nach deren Ergebnis fragen oder davon berichten, insbesondere, wenn sich die Vorgespräche auf Aushandlungen zwischen den Parteien und ihren Prozessvertretern ausgedehnt hatten. Im Grunde wird im Rahmen der Aushandlungsmöglichkeiten eine subtile, vor- und nachverhandelnde Verständigungsmaschinerie betrieben, die mit den Hinweisen aufs »sagen, wie wir das sehen« und Reden mit den Parteien nur rudimentär skizziert werden kann. Festzuhalten ist aber zum einen die besondere, rechtliche Fragen involvierende Verständigungspraxis den juristisch wie als Laien streitenden Akteuren gegenüber; zum anderen die Tatsache, dass sich Verständigungen über die Mündlichkeit von direkten Interaktionen in der öffentlichen Verhandlung über eine telefonierende Justiz bis zu den schriftlichen Kommunikationsakten erstreckt. Überall dort wird über Spurenelemente des Rechtlichen verhandelt. Wenn vor oder während eines Termins Richter Verständigungen darüber initiieren, wie man weiter vorgehen will, was von der eigenen Seite und von Seiten der Parteien aus zu sagen und zu bewegen ist (insbes. wenn ein »Vergleich drin« zu sein scheint), wenn ein Senatsvorsitzender sich brieflich oder telefonisch an Parteienanwälte wendet, muss er rechtliche Regeln berücksichtigen, die sozusagen mit sozialpsychologischen Dimensionen der Aushandlungsarbeit verbunden sind: A: Kennt man dann schon, jetzt in der momentanen Situation noch, bestimmte Anwälte, die immer wieder kommen, mit denen man [ R5: Ja. ] auch schon ne bestimmte Gesprächsform [ R5: Oh, ja. ] und vielleichtR5: Es gibt auch Anwälte, mit denen ich nicht telefonieren würde, die eh weil sie eben (-) sehr formal sind und darauf auch Wert legen, das muss man auch akzeptieren, aber das sind nur ganz wenige. [10:93]

374

Richten in Interaktion

Für die Aushandelbarkeit von Fallfragen ist es erstens von Bedeutung, ob und wie gut man sich kennt und weiß, wie man mit einander reden kann. Denn zweitens ist klar, dass man sich mit Vorgesprächen in einer verfahrensrechtlichen Grauzone bewegt und somit eine Art Vertrauensverhältnis herrschen muss. In der Tat hören sich die Gespräche zwischen Richtern und Anwälten in der Verhandlung entsprechend vertrauter an, je länger man sich kennt und je kooperativer man sich aufeinander eingestellt ist. Es gibt dabei eine Grundstimmungslage zwischen Gericht und Prozessvertreterinnen, von der ausgehend es einen Unterschied macht, ob frontal oder verständigungsbereit die Akteure aufeinander treffen, ob sie eher aufeinander zu- oder aufeinander losgehen. In der mündlichen Diskussion um Rechtsfragen in der Verhandlung äußert sich das etwa auf der einen Seite in der Verbissenheit, mit der die Akteure auf ihren Positionen bestehen – was nicht heißt, dass auf der anderen Seite alle verständigungsbereiten Akteure im Konsens auseinander gehen. Wir wollen damit sagen, dass bei Gericht rechtliche Argumente sicherlich eine prominente Rolle spielen, dass es aber auch auf die gemeinsame Sprache und Einstellung zueinander ankommt, wie man selbst rechtliche Argumente des Gesprächspartners aufnimmt und wertet. Da herrscht sozusagen nicht reine Rationalität ohne zwischenmenschliche Faktoren vor. Bei jedem Aktendurchgang, den wir begleiten konnten, wurden uns bekannte Typen vorgestellt, von denen die Richterinnen bereits Erwartungen haben, was, in welcher Form, mit welcher Strategie und in welcher Qualität vorgetragen wird. Man kann nicht sagen, Parteienvorträge würden dann grundsätzlich gar nicht gewürdigt, wenn man sie vom falschen Anwalt vorgesetzt bekommen hat; aber die Argumente bekommen ein gewisses spezifisches Gewicht, wie sie es auch bekommen, weil Richter eine grundlegende Weltsicht vertreten, eine Mission verfolgen oder sonstige Mentalitäten aufweisen. Für den Vorsitzenden R5 ist klar: mit den formalen Typen geht’s nicht. Aber man müsse auf jeden Fall schon aufpassen, dass nichts wie eine »Mauschelei« aussieht: R5: Die müssen aber immer, wenn sie sprechen, auch immer mit der anderen Seite sprechen und denen genau dasselbe sagen. [...] Es darf also nicht- [...] eh und möglichst auch noch nen Vermerk darüber machen, dass sie gesprochen haben. [...] Es darf nicht der Eindruck entstehen, dass sie mit der einer Partei mauscheln, um die andere (-) platt zu kriegen. [10:95] Offenlegen in dem Sinne bedeutet, immer die Gegenseite mit im Blick und auf dem Laufenden zu halten, mit entsprechenden Vermerken die informellen Verständigungsaktionen dokumentieren. Nicht jede Aushandlung kommt auf Betreiben des Gerichts zu Stande. Anwälte und, in dem Fall, Versicherungen verhandeln. Der Richter schaltet sich dann nur

Richten in Interaktion

375

noch mit praktischen verfahrensrechtlichen Tipps und beschleunigenden kostenrechtlichen Argumenten ein, zum Beispiel: R12: Das ist durchaus auch eine Art der vergleichsweisen Erledigung. Kommt auch- Also gerade in Versicherungswesen sehr häufig vor, dass Haftpflichtversicherungen eh zunächst einmal die Regulierung nicht vorgenommen haben, als es dann aber zum Rechtstreit gekommen ist und die Klage ihnen zugestellt wird, dann plötzlich sagen: »Okay. Machen wir.« Die gehen dann hin und sagen dann zu dem gegnerischen Anwalt: »Komm hier haste das ganze Geld und Deine Kosten und nimm bitte die Klage zurück.« Manchmal wirke ich auch daraufhin, aber das ist nicht unbedingt- also das sind Ausnahmefälle. B: Dann per TelefonR12: Ja, ja, dann rufe ich die Leute an und sage denen: »Wende Dich an den Anwalt und zahl dem gleich alles, damit er die Klage zurücknehmen kann, dann gehen die Gerichtsgebühren noch herunter, ne.« [...] Da muss man mal mit dem Kostenrecht so ein bisschen spielen und die Leute sind ja dann auch froh, wenn sie weniger zahlen müssen. [21:51] Bei einer solchen Verständigung über eine Rücknahme der Klage, die als »vergleichsweise Erledigung« gelten kann, sehen wir eine besondere Variante richterlicher Normarbeit: Richter R12 erteilt (verfahrens-) rechtlichen Rat (nicht unähnlich wie im Verwaltungsverfahren), nimmt Einfluss auf die Parteien mit scheinbar sekundären rechtlichen Argumenten, betreffend der Kosten des Verfahrens, und hat oft noch in Verbindung materiell rechtlichen Prognosen insgesamt auf eine außergerichtliche, aber gerichtlich (mit-) vermittelte Lösung des Rechtsstreits hingewirkt. 4.3.2.3 Mediale Koordination Dem Aushandlungstyp mediale Koordination liegt die Beobachtung zu Grunde, dass auch Richterinnen sich über ihre Fälle austauschen, die nicht an demselben konkreten Fall beteiligt sind und die Akte nicht aus eigener Anschauung kennen. Ein Beispiel für die ganz übliche mediale Verständigung finden wir unter anderem auf den Webseiten diverser Oberlandesgerichte, welche dort »Leitlinien« verbreiten: »Die vorliegende Fassung wurde durchgehend überarbeitet und in Teilbereichen ergänzt. Um eine einfachere Handhabung zu gewährleisten und die Vergleichbarkeit der Ausführungen der verschiedenen Oberlandesgerichte zu den einzelnen Grundsätzen zu erleichtern, ist die unter allen Oberlandesgerichten besprochene bundeseinheitliche Struktur der Leitlinien zugrunde gelegt worden. Hierdurch ergeben sich weitgehende Umstellungen, während sich die inhaltlichen Änderungen auf die Anpassung an die neue höchstrich-

376

Richten in Interaktion

terliche Rechtsprechung beschränken. Soweit unter einzelnen Ziffern keine Ausführungen enthalten sind, soll zu dem entsprechenden Punkt zurzeit keine Aussage gemacht werden.«177 Die Leitlinien von den Familiensenaten des Oberlandesgerichts Hamm sind demnach erarbeitet worden, nicht nur, um eine möglichst einheitliche Rechtsprechung im gesamten OLG-Bezirk zu erzielen, sondern um sogar bundeseinheitliche Linienstrukturen anlegen zu können und darüber zu informieren. Sie stellen keine verbindlichen Regeln dar – das verbietet sich schon mit Rücksicht auf die richterliche Unabhängigkeit – und sollen dazu beitragen, angemessene Lösungen zu finden, ohne den Spielraum einzuengen, der erforderlich ist, um den jeweiligen Besonderheiten des Einzelfalls gerecht zu werden. Das ist der Fall, wenn man am gesamten Gericht oder Gerichtsbezirk über eine bestimmte Entscheidung diskutiert, etwa darüber, ob das Obergericht eine vertretbare Position als Maßstab für weitere, ähnlich gelagerte Fälle definiert hat. Ebenfalls der Medien bedienen sich Richter, wenn (insbesondere in Aufsehen erregenden Prozessen) Vorgehensweisen als erläuterungsbedürftig erachtet werden. Spiegel-Online berichtet vom sog. MannesmannProzess: »Nach den Gerüchten über eine Einstellung des Prozesses teilte Richterin Brigitte Koppenhöfer mit, sie werde zwar ein nicht-öffentliches Gespräch mit Verteidigern und Staatsanwälten zum weiteren Vorgehen führen. Dies bedeute jedoch keineswegs ein schnelles Ende des Verfahrens, sondern sei ein normales prozessuales Vorgehen.«178 Mitgeteilt wird nichts, das nicht auch im Verfahren direkt zum Ausdruck gekommen wäre. Die vom Gericht eingeschlagene Linie wird aber sowohl nach außen – an die allgemeine Öffentlichkeit – als auch nach innen – an die Verfahrensbeteiligten in einem für wichtig erachteten Aspekt hervorgehoben und als Marschrichtung bekundet. Das Gericht leistet damit eine besonders weitreichende Interpretation seines Verhaltens. Sie ist weitreichend nicht nur deswegen, weil sie über die weit verbreiteten Massenmedien läuft, sondern auch deshalb, weil ihr damit ein besonderes Gewicht seitens des Gerichts zugewiesen wird. Ob die anderen Verfahrensbeteiligten dieser Lesart folgen, sei dahin gestellt. Es gehört aber zur Praxis, die eigenen Positionen zu markieren und aufzubauen, dass man sich der Massenmedien bedient, bzw. dass Gerichte und ihre Verfahren in den Massenmedien wahrgenommen, vermittelt und diskutiert werden.

177 Nachzulesen als Vorbemerkung auf: www.olg-hamm.nrw.de/service/hll/intro.htm [Zugriff 02.02.04] unter dem Titel »Hammer Leitlinien – Leitlinien des Oberlandesgerichts Hamm zum Unterhaltsrecht«. Solche Leitlinien werden auch im gedruckten juristischen Schrifttum veröffentlicht und diskutiert. 178 www.spiegel.de/wirtschaft/0,1518,289114,00.html [04.03.04]

Richten in Interaktion

377

Nicht zu vergessen ist, dass mediale Koordination auch in der Form der schriftlichen Verfahren praktiziert werden. Es gibt Fälle, in denen es kaum zu oder keinen Aushandlungsaktionen kommt. Sie finden dann eher auf dem Wege des Schriftverkehrs statt. Zur Beschreibung dieser Aushandlungsformen, die nicht auf face-toface-Interaktionen beruhen, müsste sich eine Untersuchung den Akteninhalten und den darin dokumentierten Karrieren von Argumenten und schriftlichen Aktionen der Prozessbeteiligten widmen.179 Medial vermittelt – sei es durch den Austausch von Schriftsätzen oder bis hin zu massenmedial getragenen Verlautbarungen – findet Kommunikation und Aushandlung über Rechtsfragen statt. Insbesondere (ohne dies hier weiter ausführen zu können) zeigt sich jüngst auch in Verfahren gegen Beteiligte am Verkauf der Mannesmann AG und gegen Max Strauss vor dem Augsburger Landgericht, wie aktiv die Richter im laufenden Verfahren die Stimme aus dem Gerichtssaal heraus erheben und dabei prozessrechtliche wie materiell rechtliche Positionen kommunizieren. Analysen dieser massenmedialen Richterkommunikation dürften u. E. ergeben, dass hier das herkömmliche Verfahren mit unorthodoxen Mittel und strategischen Intentionen betrieben wird. Beim ›koordinierenden Aushandeln‹ geht es darum, Verfahrensweise abzustimmen, Vergleichsmöglichkeiten zu sondieren und Rechtsfragen (in der Verhandlung, am Telefon) im Hinblick darauf zu erörtern, wie das Verfahren weiter und zu Ende gebracht werden kann. 4.4

Positionierendes Aushandeln

Wenn wir von einem ›positionierenden Aushandeln‹ sprechen, ist jede Kommunikation der an dem Fall mitentscheidenden Richterinnen (Kammer, Senat) gemeint, d. h. mit beteiligten Kollegen, sei es im Rahmen einer formalen Beratung, der Zusammenkünfte der »Kantinensenate« oder den Konsultationen »auf dem Gang« oder bei individuellen Bürobesuchen. Sie sind in dem Sinne informell, als sie prozessrechtlich nicht explizit vorgesehen sind. Aushandeln ist als positionierendes zu betrachten, wenn es primär darum geht, rechtliche Positionen zu finden, die zumindest den Fall einer Lösung näher bringen oder sogar beenden. Selbstverständlich sind die Übergänge zwischen den drei Aushandlungstypen fließend. Der ›informatorische‹ Ansatz ebenso wie der ›koordinierende‹ dient – aufs Ganze betrachtet – überdies nicht dem Selbstzweck, nur zu informieren oder zu koordinieren. Insofern kann

179 Etwa in der Form wie die Rekonstruktion des Arbeitsbogens von R13a oben in Abschnitt 2.1.2.

378

Richten in Interaktion

man nicht eine schlicht lineare Abfolge von ›Informieren‹, ›Koordinieren‹ und ›Positionieren‹ konzipieren. Hinzu kommen auch die sonstigen Rechtsfindungspraktiken wie ›Auffinden‹, ›Anpassen‹, ›Abschließen‹, ›Bewerten‹, die oben (in 1.3) nun nicht mit besonderem Fokus auf die kollektive Rechtsarbeit beschrieben wurden. Die drei Orientierungen wechseln sich, ergänzen sich und werden kombiniert. Um sie aber in ihrer jeweiligen Typizität vor Augen zu bekommen, beschreiben wir sie einzeln. So bleibt nun noch als letztes Element kollektiver Rechtsarbeit jene zu betrachten, in der Rechtspositionen gesucht und gefunden werden, und zwar soweit möglich auf den Abschluss des Falles hin. 4.4.1 Beratung auf den Abschluss hin Jene Aushandlungspraxis, in der es um Positionen und abschließende Lösung des Falles, wollen wir von eine Reihe von Konstellationen aufzeigen, die typischerweise zu ›Positionierungen‹ des Gerichtes führen. Es sind Situationen, in denen das Gericht »unter sich ist« und in denen die Richter unter »geschützten Bedingungen« ihre Haltungen zur Sache auf den Tisch legen und offen diskutieren. Wird ein Vergleich versucht, so umfasst die Gruppe der sich positionierenden Akteure allerdings auch die Parteien und deren Vertretungen. Zum Teil wird sehr offen über die jeweiligen Positionen und Voraussetzungen für ihre Einnahme und Einhaltung gerungen. Zum Teil ziehen sich die drei Seiten (Gericht und die beiden Parteien) jedoch zu unbeobachteten Beratungen im jeweils kleinen Kreis zurück. Die Gesamtgruppe wird also nur zeitweilig in die ›positionierende Aushandlung‹ einbezogen. Diese Umstände sind ein zentrales Kennzeichen des Aushandlungstyps. 4.4.1.1 Termin-Beratung Betrachten wir einen Ausschnitt aus unseren Beobachtungen während einer Kammerberatung an einem Landgericht. Es handelt sich um eine Zivilkammer, die am Tag der Beobachtung sowohl öffentliche Sitzungen als auch interne Beratungen durchführt, und zwar in neun Sachen, von denen wir hier zur Deskription und Analyse einen schadensrechtlichen Fall vorführen wollen. Die Beobachtung beginnt in der öffentlichen Verhandlungssitzung und wird in der anschließenden Beratungssitzung fortgesetzt. Zwischen Verhandlung und Beratung in der betreffenden Sache verhandelt die Kammer fünf weitere Sachen. Die Beratung wird also in einer Verhandlungspause durchgeführt. Der Sachverhalt ist unstreitig: Bei handwerklichen Tätigkeiten kam es fahrlässig zu Wasserschäden in Wohnräumen, so dass die Wohnung vorüberge-

Richten in Interaktion

379

hend unbewohnbar wurde. Die Klägerseite verlangt Schadensersatz für zahlreiche Einrichtungsgegenstände, für persönlichen Arbeitseinsatz im Rahmen der Renovierung, für die Unterbringung außer Haus etc. Der Vorsitzende führt in den Streitstand ein, die Parteivertreter stellen die Anträge aus den Schriftsätzen. Der Vorsitzende versucht, die Parteien zu einem Vergleich zu bewegen. Insoweit weist er nachdrücklich darauf hin, dass die zahlreichen geltend gemachten Schadensposten nur teilweise hinreichend substantiiert seien. Die Klägerseite besteht aber auf ihrer Forderung. Daraufhin schaltet sich der Berichterstatter ein. Er versucht der persönlich erschienenen Partei deutlich zu machen, dass etliche der Schadensposten in tatsächlicher und/oder rechtlicher Hinsicht problematisch seien. Ausdrücklich erfolgt der Hinweis an den Anwalt der Klägerseite, dass die erforderliche genaue Aufschlüsselung der Einzelpositionen noch eine erhebliche Arbeit bedeuten würde. Kommentar des Anwalts dazu: »Mir ist schon bewusst, was da an Begründungsaufwand erforderlich ist.« Replik des Vorsitzenden: »Na, bisher ist es Ihnen jedenfalls nicht gelungen!« Außerdem erfolgt der Hinweis auf das Missverhältnis einer etwaigen Beweisaufnahme und der dadurch verursachten Kosten gegenüber dem Streitwert. Trotz massiven Drängens zeigt die Klägerseite jedoch keine Vergleichsbereitschaft. Die Verhandlung wird beendet und ein Verkündungstermin festgelegt. Es folgen nun weitere Verhandlungen in anderen Sachen. Dann bleibt etwas Zeit bis zum Beginn der sechsten Verhandlung. In dieser Zeit wird mit der Beratung über die bisherigen Sachen begonnen. Zu diesem Zwecke ziehen sich die Richter nicht in einen anderen Raum zurück, vielmehr bleiben sie – wie in dieser Kammer üblich – im Sitzungssaal. Der Berichterstatter fasst sehr kurz noch einmal den Sachverhalt zusammen. Danach stellt er fest: Offensichtlich sei, dass sich die Klägerseite hier reich rechnen wolle. Der Vorsitzende stimmt zu. Der Beisitzer hält sich heraus. Berichterstatter und Vorsitzender bekräftigen sich gegenseitig darin, dass die Kläger länger als nötig eine Ersatzunterbringung in Anspruch genommen hätten. Unmittelbar rechtliche Fragen spielen bei dieser Frage keine Rolle. Vielmehr geht es um die nach allgemeiner Lebenserfahrung beurteilten Beeinträchtigungen durch die Aufräumungsarbeiten. Zudem wird konstatiert, dass die Qualität der zerstörten Möbel offenbar deutlich unter der der neu angeschafften lag. Der Berichterstatter weist weiters darauf hin, dass sich die Ersatzräume, in die die Kläger vorübergehend gezogen waren, im Hause von deren Verwandten befunden hätten. Danach versucht der Vorsitzende jedoch, rechtliche Kategorien für die verschiedenen Schadenspositionen zu finden – und schon sind die rechtlichen Fragen auf dem Tisch. Schadensersatzrecht ist allerdings äußerst kompliziert; zu der Problematik, welche Arten von Schäden ersatzfähig sind und wie die Höhe des Ersatzes zu bestimmen

380

Richten in Interaktion

ist, hat sich in Jahrzehnten eine sehr umfängliche Rechtsprechung entwickelt. Der Vorsitzende spielt insoweit stichwortartig einige Kategorien durch, die in ein seufzerartiges »Tjaaa« münden. Sein abschließender Kommentar: »Ja, bei diesen Streitwerten von zwölf-dreizehntausend Mark ist den Leuten einfach nicht zu helfen, die wollen sich einfach nicht vergleichen.« Die in begründungstechnischer Hinsicht zu leistende Kleinarbeit bleibt dahinstehen, also dem Berichterstatter zur Erledigung überlassen. Dieser hat offenbar auch nur Vergewisserung darüber gewinnen wollen, dass die Forderungen der Klägerseite im Ergebnis zu kürzen seien. Es folgt ein Übergang zu einer anderen Frage. [G7; 16:1] Der soweit wiedergegebene typische Fall illustriert eine Beratung, bei der man aus juristischer Sicht global davon sprechen würde, dass die Rechtsfragen weitgehend im Hintergrund stünden, es einfach um den Sachverhalt gehe, um Fragen auf der »Tatsachenebene« beraten werde. An den gegen Ende des Beobachtungsberichts hervorgehobenen Stellen zeigt sich allerdings, wie auch die rechtliche »Ebene« sich spätestens nach erzielter Einigkeit über die »Tatsachenebene« in den Fokus der beratenden Richter/innen drängt. Nun muss das Gericht zu seiner Lesart der tatsächlichen Begebenheiten eine rechtliche Position finden und definieren. Berichterstatter und Vorsitzende waren sich offenbar darüber bewusst, dass sie sich selbst um »Maßstäbe der allgemeinen Lebenserfahrung«, wie Juristinnen das gerne nennen, bemühen mussten. Die erwähnte »begründungstechnische Kleinarbeit«, besser: die große Arbeit mit der Feinarbeit findet im obigen Fall tatsächlich nicht in der Beratung statt. In der Beratung wurde dem Berichterstatter die kollegiale Gesamteinschätzung sowie Anhaltspunkte für die noch zu leistende rechtliche (Ein-) Ordnung der Tatsachensicht bereitgestellt. In Beobachtungen von den auf die Beratung folgenden Arbeiten an der Urteilsabfassung durch Bericht erstattende Richterinnen war sehr auffällig, wie es an dieser Stelle entweder auf Grund komplexer Materien oder geringer Erfahrung zu arbeitstechnischen Krisensituationen kommt: In der Beratung hat man die Sache durchgesprochen, die Linie und »begründungstechnische« Hinweise formuliert, doch unversehens sitzen Berichterstattende vor der Frage, wie das alles nun genau zu denken und aufzuschreiben ist. Plötzlich reichen die Notizen aus der Beratung doch nicht sehr weit, muss den Hinweisen in der Literatur nachgegangen werden, müssen die verfügbaren, notierten oder erinnerten »Spuren der Argumentation« aus der mündlichen Beratung in die tragfähige und umfassende Urteilsargumentation transformiert werden, müssen gedankliche Leerstellen aufgefüllt und in Schriftform geordnet werden. Und bei all dem kann man sich als Berichterstatter/in stets noch denken, wie schön es gewesen wäre, wenn die Parteien sich auf einen arbeitssparenden Vergleich eingelassen hätten – aber »bei diesen Streitwerten von zwölf-dreizehntausend Mark« hat man eben erfahrungsgemäß eher Pech

Richten in Interaktion

381

und muss nun an die mühselige Urteilsabfassung heran. Das Seufzen bezog sich unserer Interpretation nach auf die noch nicht geleistete mühselige Arbeit, eine Einordnung der verschiedenen Schadenspositionen vorzunehmen. Wer hätte Lust dazu, wo es doch nicht gerade um ein »schönes« rechtliches Problem handelte, sondern vielmehr um eine dogmatisch nicht unbedingt befriedigende unscharfe Zuordnung zu Kategorien, die weitgehend Produkt der an praktischen Erfordernissen orientierten Rechtsprechung bilden. Wenn man also nach anspruchsvollen juristischen Maßstäben sowohl an eine Ökonomie der eleganten Lösung von Rechtsfragen als auch an eine Ästhetik der Befassung mit »reizvollen«, »schönen« Topoi denkt, so muss mancher Fall samt seiner praktischen Folgen für die richterliche Arbeit geradezu »nervig, zurechtwurschtelnd und eigentlich langweilig«, wie das die rechtskundige Beobachterin Ref4 ausgedrückt hat, wirken. Es ist uns nicht möglich, an Hand der folgenden Intervieweinlassungen konkret zu sagen, welche absoluten Quantitäten im Vergleich zur obigen Beobachtung z. B. R4 im Sinn hat, wenn er angibt, dass im Senat dann doch auch einmal »längere Diskussionen und Unterschiede in der Auffassung bestehen, das (-) möchte ich jetzt aber so auf auf fünf Prozent der Fälle beschränken. Dass wir also eh unterschiedlicher Meinung [...] eh sind« [6:27] – geschweige denn daraus repräsentative Aussagen zu gewinnen. Darauf kommt es indes nicht an. 4.4.1.2 Umlaufberatung und Nachberatung (1) Die Umlaufberatung macht ein OVG-Senat in schriftlichen Verfahren. Die Umlaufberatung lässt sich im Unterschied zu den bislang beschriebenen Formen der Präsenzberatung nicht danach unterscheiden, dass ein Termin dafür extra anberaumt wird oder man sich ad hoc trifft. Vielmehr geht es hier darum, ob Konsultationsbedarf besteht oder nicht. OVG-Richterin R13a schildert das so: R13a: Der Kollege fragte gerade, ob er mir was zu lesen bringen soll von sich. Ich sei doch so formalistisch. Er hat offenbar eine Entscheidung gemacht. Also einen Entscheidungsentwurf. Wir machen es so, wenn das äh Sachen sind, die schriftlich entschieden werden, also sei es darum äh dass es darum geht, dass man jetzt ein Urteil fertig gestellt hat, dass aufgrund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist oder halt ein Beschuss im schriftlichen Verfahren, dann reichen wir das rum. Also der Berichterstatter macht n Entwurf, so würde ich das dann hier auch machen. Der Berichterstatter macht n Entwurf, schreibt es schon mal und reicht das dann an den zweiten Beisitzer weiter und zuletzt wandert es dann bei uns im Senat zum Vorsitzenden. [37:29]

382

Richten in Interaktion

Mit der folgenden Grafik lässt sich das schriftliche Umlaufverfahren einfach darstellen: Vorsitzender Berichterstatter Beisitzer A Vor der Verhandlung Beisitzer B Berichterstatter Vorsitzender Nach der Verhandlung

Berichterstatter Vorsitzender

Grafik 1: Umlaufberatung

Über die Standardbesetzung aus drei Personen (Vorsitzende, zwei Beirichter, die sich abwechselnd die Rolle der Berichterstattung und des Beisitzes teilen) hinaus ist noch ein zweiter Beisitzer eingetragen, weil es Spruchkörper gibt, noch eine weitere, »anzulernende« Richterin dabei haben. Nachdem der Entscheidungsentwurf beim Vorsitzenden gelandet ist, bleibt die Sache nicht etwa dort, sondern sie geht wieder an den Berichterstatter zurück, der die letzten Korrekturvorschläge einarbeiten und die Entscheidung fertig machen muss. Die Umlaufberatung findet nicht schon mit einem unausgegorenen Votumstext statt, sondern erst mit dem weiter gediehenen Urteilsentwurf. Es geht darum, ob die Endposition von allen mitgetragen wird und ob Verbesserungsvorschläge an ihrer Ausgestaltung nötig sind. (2) Die Nachberatung ist ein »Zwitter«: Sie wird sowohl (a) spontan in der Verhandlung durchgeführt, (b) an einer bestimmten Stelle im Verhandlungsablauf vorgesehen (aber nicht exakt zeitlich geplant) sowie auch (c) terminlich abgesteckt und für einen bestimmten Zeitpunkt im Voraus anberaumt. Um statt eines Vergleichs ein Urteil vorzubereiten oder um einen Beweisbeschluss zu erzielen/zu formulieren, aber gelegentlich auch um allerletzte noch bestehende Chancen für einen Vergleich auszuloten, tritt der Spruchkörper zu einer »Nachberatung« zusammen, wie sie bereits im weiter oben wiedergegebenen Beobachtungsbericht im Verlauf geschildert worden ist:

Richten in Interaktion

383

R1: [...] eigentlich gibt es eben auch noch die Nachberatung. Denn die Sachen, was sich dann in der in der Sitzung ergeben hat, muss man im Grunde noch mal besprechen. Und eigentlich ist es so, das man dann, die wird häufig sogar ernster genommen. Sich noch zusammensetzt und das alles noch mal bespricht: »Was haben die denn nu gesagt? Wie wollen wir es denn nun genau machen?« B: Mhm. Wenns wenns zu keinem Ergebnis kam während der Sitzung? R1: Wenn, ja, wenn kein Vergleich geschlossen wurde. Denn dann ist das Ergebnis: Es ist ein Urteil zu verkünden. Oder: Beweis zu erheben. Und wenn Beweis zu erheben ist, dann muss entschieden werden, was eigentlich der Bewei- Inhalt des Beweisbeschlusses ist; der muss formuliert werden. [1:112] Zwei Anlässe für Nachberatungen sind hier angesprochen: Es wird beraten, um den Ertrag einer Beweisaufnahme festzulegen und festzuhalten (»Was ist eigentlich der Inhalt des Beweisbeschlusses?«). Oder die Folgen eines gescheiterten Vergleichsversuchs werden beurteilt: »Was haben die den nu gesagt? Wie wollen wir es denn nun genau machen?«. Man vergewissert sich, was man in Richtung auf einen Vergleich hin noch herausholen kann, wie man vorgehen kann und wie man es rechtlich in den Griff bekommt bzw. im Urteil handhaben will, was nun doch erarbeitet werden muss, weil der Vergleich nicht zu Stande kommt. Nachberatungen, wie auch Vor- und Zwischenberatungen, dienen dem Zweck, sich über eine Entscheidung klar zu werden, die man zu treffen gedenkt, sei es im Hinblick auf ein Urteil oder einen Vergleich. Man tauscht sich ebenso über die Frage aus »Was haben wir Neues erfahren, welche Informationen liegen uns nun vor?« als auch über die Frage »Was fangen wir an mit, was wissen wir?« – wobei Aushandlungen über Fragen des ersten Typs zum Auffindenszusammenhang zählen und Fragen des zweiten Typs in den Anwendungszusammenhang. Das positionierende Aushandeln kann man in der Zusammenschau der angeführten Beispiele als jene Interaktionen verstehen, bei denen sich die letztlich über den Fall entscheidenden Richter untereinander sowohl über die letztendliche Entscheidung Klarheit verschaffen als auch über die oft mehrfachen weiterführenden Teil-Entscheidungen auf dem Weg dahin. 4.4.2 Zweifel an der Vorinstanz Da Gerichte mit Spruchkörpern zumeist Instanzgerichte sind und über nach wie vor streitige bzw. offene Rechtsfragen aus der Vorinstanz zu befinden haben, gehört es zu einem der Hauptgegenstandsbereiche, sich als Spruchkörper eine eigene Position zu bilden über die jene Position des Gerichts, das zuvor mit er Sache befasst war und dessen Urteil nun in Frage gestellt wird.

384

Richten in Interaktion

R4 stellt im Interview und bei der teilnehmenden Beobachtung durchgehend die Arbeitsweise seines Senats so dar, als erspare man sich so gut wie möglich die Verkomplizierung von Fällen, vielmehr als vereinfache man sie mit allen Mitteln der Kunst, insbesondere mit prozessrechtlichen Mitteln: R4: das kann sich auf der Tatsachenebene [...] eh abspielen oder auch auf der auf der rechtlichen Ebene, nich. [...] Weil gibts ja die verschiedensten Konstellationen, nich eh, Ausgangspunkt rechtliche Ebene, eh dann kommt es drauf an, welche Tatsachen unter Umständen relevant sind oder nich. Da kann man schon unterschiedlicher Meinung sein, ob da- die Entscheidungsfindung das eine oder das andere von Bedeutung ist. [...] Oder es geht so rum, dass man eh sich über das Beweisergebnis in erster Instanz nicht (-) einig ist, ehm, ob man das jetzt also sehen kann wie das Landgericht es gesehen hat oder ob da vielleicht doch Bedenken bestehen, wenn man dem einen Zeugen eh nicht glauben- meint nicht glauben zu können oder was, dann müssen wir die Beweisaufnahme ja wiederholen, nich, und darüber ((Räuspern)) muss eben dann auch beraten werden. [6:30] Er konzediert jedoch auch den unumgänglichen Bedarf für Rechtsgespräche und führt ihn direkt auf den Anlass zurück, dass man sich im Senat nicht einig ist. Explizit in Richtung auf die Faktenlage entsteht für R4 Beratungsbedarf, wenn etwa das Beweisergebnis der Vorinstanz angezweifelt wird. Beraten wird »auf der rechtlichen Ebene« generell aber, weil es darauf ankommt, »welche Tatsachen unter Umständen relevant sind«, womit R4 einen direkten Zusammenhang herstellt zwischen der Normanwendung und der dafür notwendigen »tatsächlichen« Grundlage. Vielleicht hatte R4 gerade die Vielzahl jener Fälle vor Augen, in denen man in der Beratung extensiv um die »Tatsachenebene« diskutiert und am Ende mit einem kleinen Anteil am Beratungsdiskurs auch die rechtlichen Fragen bespricht; vielleicht erklärt sich aus dieser Wahrnehmung des erfahrenen Vorsitzenden auch die Lage, in der sich sein in der Erprobung befindlicher Berichterstatter wieder fand, als er die kleinen Hinweise, so hilfreich sie gewesen sein dürften, Tage später in eine kohärente Urteilsform bringen musste und damit einige Mühe hatte – zumal er sich als Senatsneuling höchst unsicher über die angemessene Ausarbeitung des Urteilstextes war, ebenso wie zuvor schon beim Votum. Gerade ein Verfechter der Ökonomie der eleganten Lösung, wie unser Richter R4, wird nicht über jedes kleine Teilproblem die große Maschinerie der Beratung ankurbeln wollen und sowieso den Kontakt zu solchen aufwändigen Aufgaben scheuen. Seine Quantifizierung wäre dann auch so zu lesen, dass er nicht von der absoluten Zahl der Beratungen spricht, sondern von jenen Beratungsanlässen, in denen es um handfeste und eher massive Probleme geht, die sich nicht in Hinweisen in Nebensätzen auf dem Gang zur Kantine lösen lassen und letztlich dem Berichterstattenden überlassen bleiben. Vielleicht mag diese Lesart

Richten in Interaktion

385

dem R4 Unrecht tun, seine ebenfalls etwas übertriebene Beratungs- und Dissensquote doch zugleich korrigieren. 4.4.3 Positionen vermitteln – »und dann ham wir uns verglichen ((lacht))« Nun war über weite Strecken dieser kleinen Studie von Aushandeln und gar von Verständigung die Rede, ohne gesondert auf die Vergleichspraxis einzugehen. Führen wir uns die Grundidee, wie verglichen wird und wofür, an Hand einer Beschreibung des Vergleichsprinzips aus dem Munde einer Richterin vor Augen: R1: […] aber da gibt es ganz verschiedene Methoden. Also der neigte schl- neigte dazu im Grunde nur halbe-halbe vorzuschlagen. Ein guter Vergleich besteht darin, dass im Grunde nachher beide das Gefühl haben, sie sind besser weggekommen. Sie haben irgendwie eigentlich sie ham zwar auch auf was verzichtet, aber im Grunde sind sie gut bei weggekommen. Wenn man, der Vergleich ist (-) zwar pfff eh Lösung, Verfahrensbeendigung durch gegenseitiges Entgegenkommen. Da wir ein Vertrag im Grunde geschlossen. Beurkundet, in Form vom Richter (-) und (-) ein guter Vergleich ist eigentlich so geschlossen, dass der (-) wird so geschlossen, dass der Jur- der Richter den Fall komplett durchgelöst hat, soweit es möglich ist, bei den Beweisstellen, aus seiner Erfo- Erfahrung Wahrscheinlichkeiten nennt, also setzen sie (-). Was aber rauskommt, da das kann man überhaupt nicht sehen. Dat ist fünfzig-fünfzig oder man macht, ne: »Ich will Ihnen ja nich zu Nahe treten, aber (-) so wenn man sich das alles anhört, können Sie Recht haben, Kläger, aber der Beklagte hat doch da, das sieht im Moment sooo aus, als ob die Lage beim Beklagten (-) sachverhaltstechnisch hier anders ist. Und ein Gutachten kostet zwei bis zehntausend D-Mark und da ist die Frage, sagen wir nicht einfach (-) naja, der Kläger verzichtet auf ein gutes Stück mehr als der Beklagte und im Grunde gewinnen Sie beide, weil Sie müssen nicht noch zwei Jahre warten und müssen nicht in- einer von Ihnen muss nicht diese zehntausend zahlen.« [1:106] Und auf die Frage, ob Vergleichen denn die elegantere Lösung sei: R1: Es ist die […] arbeitsärmere. […] Wenn was mit Vergleich, dann sitzt man da in der Sitzung (-) und dann wird in der Sitzung festgelegt: der Beklagte zählt- zahlt an den Kläger (-) nochhh zu den schon gezahlten Beträgen weitere viertausend D-Mark. Auf alle weiteren Forderungen verzichtet der Kläger. Die Kosten werden gegeneinander aufgehoben; es ist sofort vollstreckbar. Vorbei. Vorgelesen und genehmigt. Alles nickt. Akte zu. ((klatschen)) Weg. Sonst hat man ein Urteil zu schreiben. ((lachen)) [1:111]

386

Richten in Interaktion

R4, der nicht häufig einen Vergleich anstrebt, aber schon welche macht, schränkt ein: R4: Und eh das ist also- ehm vielfach entsteht ja der Eindruck, dass das ehm (-) der Arbeitsersparnis dient, aber ich hab ja vorhin schon gesagt (-) die Arbeit, die die ist vorher gemacht. [...] Wenn wir den Vergleich im ehm schließen, dann ist die Arbeit vorher getan. Dann dann hat der Berichterstatter die Akte gelesen, hat sein Votum gemacht. Ich hab sie gelesen, wir ham beraten drüber. [6:127] Dass nur noch ein Vergleichstext geschrieben werden muss, darauf läuft es bei einem Vergleich nicht immer hinaus. R4 erinnert daran und R1 hat oben bereits klar gesagt, dass ein guter Vergleich zur Voraussetzung habe, dass der Richter »den Fall komplett durchgelöst« hat. Eine hinreichend gründliche Arbeit auch an den Rechtsfragen einer Sache ist Grundlage für den Vergleich. Jedoch haben wir bislang über Vergleiche wenig gesagt, weil die Aushandlung eines Vergleichs, wenn sie denn stattfindet, meistenteils nicht in Form der Diskussion von Rechtsfragen abläuft. Dazu R1: R1: […] je schneller zu Ende desto besser. Vergleich, raus, nichts wie weg. Aber es gibt Dinge, da geht es nicht. Da gehts um zu viel. (--) Es geht um ne Rechtsfrage, so was. Rechtsfragen kann man nicht vergleichen. […] Rechtsfragen muss man entscheiden. [….] Kann man sich auch nicht da so sibyllinisch hinsetzen: »Ich weiß noch nicht wie’s ausgeht und so!« Das ist Quatsch. Rechtsfragen muss man einfach entschieden haben. […] Auch wenn es schwierig ist, die Rechtslage, und wenn sie schwierig ist, muss man sagen, eigentlich ehm [...] (--) das die Rechtslage ist nicht die Frage. Vergleichen kann man eigentlich nur über Sachverhaltsfragen. Und das ist natürlich, wenn die dann rausgehen, und jeder hat so ein bisschen hingegeben und jeder sagt: »Mensch (-) aber der andere hat auch nachgFedern gelassen« und so. (-) Naja. [...] Is was besseres. [1:277, 280] Dieses starke Statement gegen die Vergleichbarkeit von Rechtsfragen verstehen wir mit Hilfe des letzten Satzes im Interviewausschnitt im Hinblick darauf, dass man mit juristischen Laien keine Rechtsgespräche führen und daher auch keine Vergleichseinigung auf der rechtlichen Seite des Streits erzielen kann. Die Ausnahme mag in Grenzen darin bestehen, dass man – wie R12 es oben in Abschnitt 4.3.2.1 (›Offenlegen‹) dartut – auch noch die rechtlichen Konsequenzen aufzuzeigen versucht, wenn andere Argumente nicht ziehen. Diese Vermittlung der rechtlichen Seite dürfte von den juristisch nicht vorgebildeten Akteuren jedoch nur verstanden werden, wenn sie wiederum in »lebensweltliche« Konsequenzen übersetzt worden sind. In diesem Sinne hält R1 Rechtsfragen für