Verbraucherschutz Bei Vertragsschluss Im Internet 3899497759, 9783899497755 [PDF]

Zitiervorschau

Sandra Vivian Wagner Verbraucherschutz bei Vertragsschluss im Internet Schriften zum Europäischen und Internationalen Privat-, Bankund Wirtschaftsrecht EIW Band 36

Schriften zum Europäischen und Internationalen Privat-, Bankund Wirtschaftsrecht

Herausgegeben von Professor Dr. Horst Eidenmüller, LL. M. (Cambridge), München Professor Dr. Dr. Stefan Grundmann, LL. M. (Berkeley), Berlin Professor Dr. Susanne Kalss, LL. M. (Florenz), Wien Professor Dr. Wolfgang Kerber, Marburg Professor Dr. Karl Riesenhuber, M. C. J. (Austin/Texas), Bochum Professor Dr. Heike Schweitzer, LL. M. (Yale), Florenz Professor Dr. Hans-Peter Schwintowski, Berlin Professor Dr. Reinhard Singer, Berlin Professor Dr. Christine Windbichler, LL. M. (Berkeley), Berlin

EIW Band 36

De Gruyter

Sandra Vivian Wagner

Verbraucherschutz bei Vertragsschluss im Internet Ein Vergleich zwischen englischem und deutschem Recht

De Gruyter

Dr. Sandra Vivian Wagner, LL. M., Berlin

ISBN 978-3-89949-775-5 e-ISBN 978-3-89949-776-2 Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek

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Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Wintersemester 2008/2009 von der juristischen Fakultät der Humboldt Universität zu Berlin als Dissertation angenommen. Literatur und Rechtsprechung wurden bis einschließlich September 2009 berücksichtigt. Bei Prof. Dr. Dannemann möchte ich mich für die durchweg geduldige, freundliche und hoch motivierte Betreuung meiner Arbeit bedanken. Die Zusammenarbeit mit ihm war stets unkompliziert, konstruktiv und eine wahre Bereicherung für mich. Außerdem gilt mein Dank Prof. Dr. Dr. Grundmann für die schnelle Anfertigung des Zweitgutachtens und seine Hilfe bei der Veröffentlichung. Bedanken möchte ich mich auch beim Deutschen Akademischen Austauschdienst (DAAD) für die finanzielle Unterstützung meines Rechercheaufenthalts an der University of Oxford, Großbritannien. Dieser gilt mein Dank für die Möglichkeiten und die Hilfe, die mir dort bei meinen Recherchen gegeben wurden. Mein Dank gilt auch meinen Eltern, die mich in meiner gesamten schulischen und universitären Ausbildung immer begleitet und unterstützt haben. Sie waren für mich da und haben mir Kraft gegeben. Zu erwähnen sind an dieser Stelle zudem meine Großeltern, die ebenfalls immer hinter mir standen. Herzlich bedanken möchte ich mich außerdem bei meinen fleißigen Korrekturleserinnen: Sara Berendsen, Birgit Schulze, Meike Wieland und Laura Zentner.

V

VI

Inhaltsübersicht

Inhaltsübersicht Vorwort . . . . . . . . Inhaltsübersicht . . . . Inhaltsverzeichnis . . . Abkürzungsverzeichnis

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V VII IX XV

1. Kapitel: Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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2. Kapitel: Methodik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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5. Kapitel: Informationspflichten des Unternehmers . . . . . . . . . .

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33 37 53 66 82

Europäische Vorgaben zu den Informationspflichten Informationspflichten nach englischem Recht . . . Informationspflichten nach deutschem Recht . . . . Rechtsvergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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A. B. C. D. E.

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4. Kapitel: Vertragsschluss im Internet . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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11 12 19 32

Europäische Vorgaben zum Vertragsschluss im Internet Vertragsschluss im Internet nach englischem Recht . . . Vertragsschluss im Internet nach deutschem Recht . . . Rechtsvergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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3. Kapitel: Konzept des Verbraucherschutzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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5 6 7 9 10

Ziele des Verbraucherschutzes Verbraucherleitbild . . . . . . Verbrauchergeschäft . . . . . Ergebnis . . . . . . . . . . . .

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A. B. C. D.

Funktionale Rechtsvergleichung . . . . . . . . . . Praesumptio similitudinis . . . . . . . . . . . . . Ausgestaltung des funktionalen Rechtsvergleichs . Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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6. Kapitel: Widerrufsrecht des Verbrauchers . . . . . . . . . . . . . . .

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A. Europäische Vorgaben zum Widerrufsrecht . . . . . . . . . . . . . .

143 VII

Inhaltsübersicht

B. C. D. E.

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150 157 168 184

7. Kapitel: Klauselkontrolle bei Internetverträgen . . . . . . . . . . .

185

A. B. C. D. E.

Widerrufsrecht nach englischem Recht . Widerrufsrecht nach deutschem Recht . Rechtsvergleich . . . . . . . . . . . . . Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . .

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186 193 206 216 230

8. Kapitel: Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

231

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

235 253

VIII

Europäische Vorgaben zur Klauselkontrolle Klauselkontrolle nach englischem Recht . . Klauselkontrolle nach deutschem Recht . . Rechtsvergleich . . . . . . . . . . . . . . . Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis

Inhaltsverzeichnis Inhaltsverzeichnis

Inhaltsverzeichnis Vorwort . . . . . . . . Inhaltsübersicht . . . . Inhaltsverzeichnis . . . Abkürzungsverzeichnis

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1. Kapitel: Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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2. Kapitel: Methodik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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A. B. C. D. E.

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Funktionale Rechtsvergleichung . . . . . . . . . . Praesumptio similitudinis . . . . . . . . . . . . . Ausgestaltung des funktionalen Rechtsvergleichs . Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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3. Kapitel: Konzept des Verbraucherschutzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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A. Ziele des Verbraucherschutzes . . . . . . . B. Verbraucherleitbild . . . . . . . . . . . . . I. Traditionell-ökonomisches Modell . . II. Informationsmodell . . . . . . . . . . III. Schutzmodell . . . . . . . . . . . . . 1. Personenbezogen . . . . . . . . . . 2. Situationsbezogen . . . . . . . . . IV. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . C. Verbrauchergeschäft . . . . . . . . . . . . I. Verbraucherbegriff . . . . . . . . . . 1. Europäischer Verbraucherbegriff . 2. Englischer Verbraucherbegriff . . . 3. Deutscher Verbraucherbegriff . . . 4. Zwischenergebnis . . . . . . . . . II. Unternehmerbegriff . . . . . . . . . 1. Europäischer Unternehmerbegriff 2. Englischer Unternehmerbegriff . . 3. Deutscher Unternehmerbegriff . . 4. Zwischenergebnis . . . . . . . . . D. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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IX

Inhaltsverzeichnis

4. Kapitel: Vertragsschluss im Internet . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Europäische Vorgaben zum Vertragsschluss im Internet . . . I. Artikel 9 E-CommerceRL . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Artikel 11 E-CommerceRL . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Bestellung des Verbrauchers . . . . . . . . . . . . . . 2. Bestätigung des Unternehmers . . . . . . . . . . . . III. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Vertragsschluss im Internet nach englischem Recht . . . . . . I. Wirksamkeit des Vertragsschlusses im Internet . . . . . II. Invitation to Treat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Offer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Bestätigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Acceptance . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Consideration & Contractual Intention . . . . . . . . . . VII. Einbeziehung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen 1. Click-wrap . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Browse-wrap . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Web-wrap/Reference without hyperlink . . . . . . . . VIII. Sonderfall: Online-Auktionen . . . . . . . . . . . . . . . IX. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Vertragsschluss im Internet nach deutschem Recht . . . . . . I. Wirksamkeit des Vertragsschlusses im Internet . . . . . II. Invitatio ad offerendum . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Angebot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Bestätigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Annahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Einbeziehung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen VII. Sonderfall: Online-Auktionen . . . . . . . . . . . . . . . VIII. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Rechtsvergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Wirksamkeit des Vertragsschlusses im Internet . . . . . II. Invitatio ad Offerendum . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Angebot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Bestätigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Annahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Sonstige Anforderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. Einbeziehung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen VIII. Sonderfall: Online-Auktionen . . . . . . . . . . . . . . . E. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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5. Kapitel: Informationspflichten des Unternehmers . . . . . . . . . .

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A. Europäische Vorgaben zu den Informationspflichten . . . . . . . . I. Vorvertragliche Informationspflichten . . . . . . . . . . . . . 1. Inhalt der Informationspflichten . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis

2. Zeitpunkt der Informationspflichten . . . . . 3. Art und Weise der Informationsübermittlung 4. Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Vertragliche Informationspflichten . . . . . . . 1. Inhalt der Informationspflichten . . . . . . . 2. Zeitpunkt der Informationspflichten . . . . . 3. Art und Weise der Informationsübermittlung 4. Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Sonstige Informationspflichten . . . . . . . . . 1. Artikel 5 und 6 E-CommerceRL . . . . . . . . 2. Artikel 10 und 11 E-CommerceRL . . . . . . . IV. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Informationspflichten nach englischem Recht . . . . I. Vorvertragliche Informationspflichten . . . . . 1. Inhalt der Informationspflichten . . . . . . . 2. Zeitpunkt der Informationspflichten . . . . . 3. Art und Weise der Informationsübermittlung 4. Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Vertragliche Informationspflichten . . . . . . . 1. Inhalt der Informationspflichten . . . . . . . 2. Zeitpunkt der Informationspflichten . . . . . 3. Art und Weise der Informationsübermittlung 4. Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Sonstige Informationspflichten . . . . . . . . . IV. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Informationspflichten nach deutschem Recht . . . . . I. Vorvertragliche Informationspflichten . . . . . 1. Inhalt der Informationspflichten . . . . . . . 2. Zeitpunkt der Informationspflichten . . . . . 3. Art und Weise der Informationsübermittlung 4. Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Vertragliche Informationspflichten . . . . . . . 1. Inhalt der Informationspflichten . . . . . . . 2. Zeitpunkt der Informationspflichten . . . . . 3. Art und Weise der Informationsübermittlung 4. Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Sonstige Informationspflichten . . . . . . . . . 1. § 312 e BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. §§ 5, 6 TMG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Rechtsvergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Vorvertragliche Informationspflichten . . . . . 1. Inhalt der Informationspflichten . . . . . . . 2. Zeitpunkt der Informationspflichten . . . . . 3. Art und Weise der Informationsübermittlung

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Inhaltsverzeichnis

4. Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Vertragliche Informationspflichten . . . . . . . . 1. Inhalt der Informationspflichten . . . . . . . 2. Zeitpunkt der Informationspflichten . . . . . 3. Art und Weise der Informationsübermittlung 4. Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Sonstige Informationspflichten . . . . . . . . . . IV. Problem der Informationsüberlastung . . . . . . E. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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6. Kapitel: Widerrufsrecht des Verbrauchers . . . . . . . . . . . . . . .

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A. Europäische Vorgaben zum Widerrufsrecht I. Widerrufsrecht . . . . . . . . . . . . . II. Rechtsfolgen des Widerrufs . . . . . . III. Ausnahmen vom Widerrufsrecht . . . IV. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . B. Widerrufsrecht nach englischem Recht . . . I. Historischer Rückblick . . . . . . . . II. Widerrufsrecht . . . . . . . . . . . . . III. Rechtsfolgen des Widerrufs . . . . . . IV. Ausnahmen vom Widerrufsrecht . . . V. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . C. Widerrufsrecht nach deutschem Recht . . . I. Historischer Rückblick . . . . . . . . II. Widerrufsrecht . . . . . . . . . . . . . III. Rechtsfolgen des Widerrufs . . . . . . IV. Ausnahmen vom Widerrufsrecht . . . V. Rückgaberecht . . . . . . . . . . . . . VI. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . D. Rechtsvergleich . . . . . . . . . . . . . . . I. Historischer Rückblick . . . . . . . . II. Widerrufsrecht . . . . . . . . . . . . . III. Rechtsfolgen des Widerrufs . . . . . . IV. Ausnahmen vom Widerrufsrecht . . . E. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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7. Kapitel: Klauselkontrolle bei Internetverträgen . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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A. Europäische Vorgaben zur Klauselkontrolle I. Anwendungsbereich . . . . . . . . . . II. Indizierte Klauseln (Annex) . . . . . . III. Generalklausel . . . . . . . . . . . . . IV. Transparenzgebot . . . . . . . . . . . V. Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . VI. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . .

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186 186 187 190 191 191 192

Inhaltsverzeichnis

B. Klauselkontrolle nach englischem Recht . . . . . . . . . . . . I. Unfair Terms in Consumer Contracts Regulations 1999 1. Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Indizierte Klauseln (Annex) . . . . . . . . . . . . . . 3. Generalklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Transparenzgebot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Sonstige Möglichkeiten der Klauselkontrolle . . . . . . III. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Klauselkontrolle nach deutschem Recht . . . . . . . . . . . . I. Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Klauselbeispiele . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Generalklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Transparenzgebot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Sonstige Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Rechtsvergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Klauselkontrolle durch Umsetzung der KlauselRL . . . 1. Anwendbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Indizierte Klauseln/Klauselbeispiele . . . . . . . . . 3. Generalklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Transparenzgebot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Sonstige Möglichkeiten der Klauselkontrolle . . . . . . E. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

193 193 194 194 199 201 203 203 205 206 206 208 211 213 215 215 216 216 217 217 218 224 227 228 229 230

8. Kapitel: Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

231

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

235 253

XIII

Inhaltsverzeichnis

XIV

Abkürzungsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis a. A. a. F. ABl. Abs. AC AcP AG AGB AGBG All ER Am. J. Comp. L. AnwKomm Art. B2B B2C BB BERR BGB BGB-InfoV

anderer Ansicht alter Fassung Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften Absatz/Absätze Law Reports, Appeal Cases (Entscheidungssammlung) Archiv für die civilistische Praxis (Zeitschrift) Amtsgericht Allgemeine Geschäftsbedingungen Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (alte Fassung) All England Law Reports (Entscheidungssammlung) American Journal of Comparative Law (Zeitschrift) Anwaltkommentar Artikel

BGBl. BGH BIOS BR Drs. BT Drs. Btx BVerfGE

Business to business Business to consumer Betriebs-Berater (Zeitschrift) Department for Business, Enterprise and Regulatory Reform Bürgerliches Gesetzbuch Verordnung über Informations- und Nachweispflichten nach bürgerlichem Recht Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof Basic Input Output System Bundesratsdrucksachen Bundestagsdrucksache Bildschirmtext Bundesverfassungsgerichtsentscheidungen

C&L c’t CLJ Co Law Cons. L. J. CPDSReg CR CSIH CTLR

Computers & Law (Zeitschrift) Magazin für Computertechnik (Zeitschrift) Cambridge Law Journal (Zeitschrift) Company Lawyer (Zeitschrift) Consumer Law Journal (Zeitschrift) Consumer Protection (Distance Selling) Regulations 2000, SI 2000/2334 Computer und Recht (Zeitschrift) Court of Session, Inner House (Entscheidungssammlung) Computer and Telecommunications Law Review (Zeitschrift)

DB DMA DTI

Der Betrieb (Zeitschrift) Direct Marketing Association Department for Trade and Industry, seit 2007 Department for Business, Enterprise and Regulatory Reform Deutsche Zeitschrift für Wirtschafts- und Insolvenzrecht (Zeitschrift)

DZWIR

XV

Abkürzungsverzeichnis E. T. M. R. EBL E-Commerce E-CommerceReg E-CommerceRL

EGBGB Entschgr. EuGH EuGVÜ Europ. EuZW EWCA Civ EWG Ewgr. EWiR EWR f FernAbsFDRL

European Trade Mark Reports (Entscheidungssammlung) Electronic Business Law (Zeitschrift) Electronic Commerce The Electronic Commerce (EC Directive) Regulations, SI 2002/2013 E-Commerce Richtlinie, Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch Entscheidungsgrund/Entscheidungsgründe Europäischer Gerichtshof Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen Europäisch/-e/-er Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (Zeitschrift) Court of Appeal, Civil Division (Entscheidungssammlung) Europäische Wirtschaftsgemeinschaft Erwägungsgrund/Erwägungsgründe Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht (Zeitschrift) Europäischer Wirtschaftsraum

ff FS FSDMReg

folgende Seite Fernabsatzfinanzdienstleistungsrichtlinie, Richtlinie 2002/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. September 2002 über den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen an Verbraucher und zur Änderung der Richtlinie 90/619/EWG des Rates, sowie der Richtlinien 97/7/EG und 98/27/EG des Rates Fernabsatzrichtlinie, Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz folgende Seiten Festschrift The Financial Services (Distance Marketing) Regulations 2004, SI 2004/2095

GG GRUR GRUR Int.

Grundgesetz Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht (Zeitschrift) Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht International (Zeitschrift)

HaustürgeschäfteRL

HCP Hrsg. Hs.

Haustürgeschäfterichtlinie, Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen Haustürwiderrufsgesetz, Gesetz über den Widerruf von Haustürgeschäften und ähnlichen Geschäften (alte Fassung) House of Commons Publication Herausgeber Halbsatz

i. d. F. i. S. d. i. V. m. ICC ICCLR

in der Fassung im Sinne der/des in Verbindung mit International Chamber of Commerce International Company and Commercial Law Review (Zeitschrift)

FernAbsRL

HausTWG

XVI

Abkürzungsverzeichnis ICLQ IJLIT ITRB

International & Comparative Law Quarterly (Zeitschrift) International Journal of Law and Information Technology (Zeitschrift) Der IT-Rechts-Berater (Zeitschrift)

JBL JR JuS JW JWT JZ

Journal of Business Law (Zeitschrift) Juristische Rundschau (Zeitschrift) Juristische Schulung (Zeitschrift) Juristische Wochenschrift (Zeitschrift) Journal of World Trade (Zeitschrift) Juristenzeitung (Zeitschrift)

K&R K. B. Kap. KG KJ KlauselRL

Kommunikation und Recht (Zeitschrift) Law Reports, King’s Bench (Entscheidungssammlung) Kapitel Kammergericht Kritische Justiz (Zeitschrift) Klauselrichtlinie, Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über mißbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen

L. R. LG Lit. Lloyd’s Rep Ls.

Law Reports Landgericht Litera Lloyd’s Law Reports (Entscheidungssammlung) Leitsatz/Leitsätze

m. w. N. MDR MLR MMR MOTA Mrd. MünchKomm

mit weiteren Nachweisen Monatsschrift für deutsches Recht (Zeitschrift) Modern Law Review (Zeitschrift) Multimedia und Recht (Zeitschrift) Mail Order Traders’ Association Milliarden Münchener Kommentar

NJW NJW-CoR NJW-RR NLJ Nr.

Neue Juristische Wochenschrift (Zeitschrift) Neue Juristische Wochenschrift – Computerreport (Zeitschrift) Neue Juristische Wochenschrift – Rechtsprechungsreport (Zeitschrift) New Law Journal (Entscheidungssammlung) Nummer/-n

OFT OLG

Office of Fair Trading Oberlandesgericht

PAngV PC PreisAngRL

Preisangabenvorordnung vom 18. Oktober 2002 (BGBl. I S. 4197), geändert durch § 20 Abs. 9 des Gesetzes vom 3. Juli 2004 (BGBl. I S. 1414) Personal Computer Preisangabenrichtinie, Richtlinie 98/6/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 16. Februar 1998 über den Schutz der Verbraucher bei der Angabe der Preise der ihnen angebotenen Erzeugnisse

Q. B.

Law Reports, Queen’s Bench (Entscheidungssammlung)

RabelsZ

Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht (Zeitschrift)

XVII

Abkürzungsverzeichnis RAM Reg. RGBl. RIW RL

Random Access Memory regulation/-s Reichsgesetzblatt Recht der Internationalen Wirtschaft (Zeitschrift) Richtlinie

S. Sec. SI SignaturRL

SoGA

Seite/-n section/-s statutory instrument Signaturrichtlinie, Richtlinie 1999/93/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Dezember 1999 über gemeinschaftliche Rahmenbedingungen für elektronische Signaturen Sale of Goods Act 1979

TDG TMG

Teledienstegesetz, Gesetz über die Nutzung von Telediensten (alte Fassung) Telemediengesetz

UCTA UKlaG

Unfair Contract Terms Act 1977 Unterlassungsklagengesetz, Gesetz über Unterlassungsklagen bei Verbraucherrechts- und anderen Verstößen United Nations Commission on International Trade Law Unterabsatz Unterlassungsklagenrichtlinie, Richtlinie 98/27/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. Mai 1998 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen Utah Law Review Unfair Terms in Consumer Contracts Regulations 1999, SI 1999/2083 Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb

UNCITRAL UntAbs. UntKlRL

Utah L. Rev. UTCCReg UWG v v. Var. VerbrauchsgüterRL

VuR

versus vom Variante Verbrauchsgüterrichtlinie, Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter Verbraucher und Recht (Zeitschrift)

Web JCLI WLR WM WRP WSA WuB WuW

Web Journal of Current Legal Issues (Zeitschrift) Weekly Law Reports (Entscheidungssammlung) Wertpapier-Mitteilungen (Zeitschrift) Wettbewerb in Recht und Praxis (Zeitschrift) Europäischer Wirtschafts- und Sozialausschuss Wirtschafts- und Bankrecht (Zeitschrift) Wirtschaft und Wettbewerb (Zeitschrift)

ZAP ZfRV ZIP ZPO ZRP ZUM ZvglRWiss

Zeitschrift für die Anwaltspraxis (Zeitschrift) Zeitschrift für Europarecht, IPR und Rechtsvergleichung (Zeitschrift) Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (Zeitschrift) Zivilprozessordnung Zeitschrift für Rechtspolitik (Zeitschrift) Zeitschrift für Urheber- und Medienrecht (Zeitschrift) Zeitschrift für Vergleichende Rechtswissenschaft (Zeitschrift)

XVIII

1. Kapitel: Einleitung

1. Kapitel: Einleitung 1. Kapitel: Einleitung

1. Kapitel: Einleitung Über zwei Drittel der Haushalte in Großbritannien und Deutschland verfügen über Internetzugang.1 Zwar wird das Internet überwiegend zur Information oder zum Schreiben von E-Mails genutzt,2 doch kaufen auch mehr als 50% der britischen und der deutschen Verbraucher im Internet ein,3 so dass im Jahr 2008 allein deutsche Verbraucher 13,6 Mrd. Euro für Waren im Internet ausgegeben haben.4 In Großbritannien wie in Deutschland gibt es besonders beliebte Warengruppen, die den Großteil der Internetgeschäfte ausmachen, wozu elektronische Produkte, CDs und DVDs, Bücher und Zeitschriften sowie Mode und Film-, Musik- oder Softwaredownloads gehören.5 In Großbritannien werden zusätzlich häufig Lebensmittel im Internet gekauft.6 Die Vorteile des Interneteinkaufs liegen für Verbraucher und Unternehmer auf der Hand.7 Dem Verbraucher bieten sich – jedenfalls theoretisch – eine weltweite Produktauswahl und die Vergleichbarkeit von Preisen und Produktmerkmalen, was zu Kosteneinsparungen genutzt werden kann. Zusätzlich offerieren Online-Shops regelmäßig den Transport der Ware zum Verbraucher und ein bequemes und flexibles Einkaufen ohne Einschränkungen durch Öffnungszeiten. Unternehmer haben durch den Aufbau von Online-Shops die Möglichkeit, Personal-, Vertriebs-, Transaktions- und Marketingkosten einzusparen und ihr geographisches Verkaufsgebiet auszuweiten. Es gibt aber auch Faktoren, die Verbraucher davon abhalten, im Internet einzukaufen.8 So können sie die Ware nicht vor dem Kauf prüfen, sondern müssen sich _____________ 1 Pago Report 2008, S. 13 nach Eurostat (67% der britischen und 71% der deutschen Haushalte in 2007). 2 Dutton/Helsper, Internet in Britain 2007, S. 53, 75 (90% der Briten nutzten das Internet zur Information, 93% zum Schreiben von E-Mails); Statistisches Bundesamt, Statistisches Jahrbuch 2007, S. 114 (85% der Deutschen ab 10 Jahren nutzten im ersten Quartal 2006 das Internet zur Information, 83% zum Schreiben von E-Mails). 3 Eurostat, Jahrbuch 2009, S. 504. 4 GfK, Pressemitteilung v. 17. 3. 2009. Das ist ein Plus von 19% im Vergleich zum Vorjahr. 5 Vgl. PayPal, Pressemitteilung v. 9. 6. 2008. Hiernach verkaufen deutsche Online-Händler vorwiegend elektronische Produkte (13,6%), CDs und DVDs (13,6%), Bücher und Zeitschriften (10,5%), Mode (9,9%) und Film-Musik- oder Softwaredownloads (8,1%). Der durchschnittliche Warenkorbwert beträgt dabei 97,27 Euro bei britischen und 93,47 Euro bei deutschen Verbrauchern (Pago Report 2008, S. 122). 6 OFT, Internet Shopping 2007, S. 20 (28% der Online-Einkäufe in Großbritannien). 7 Vgl. auch Staudinger-Thüsing, Vorbem zu §§ 312 b-f, Rn. 6; OFT, Internet Shopping 2007, S. 30. 8 Vgl. Staudinger-Thüsing, Vorbem zu §§ 312 b-f, Rn. 7, BGH, NJW-RR 2004, 1058, 1059; Mohr, Informations- und Kommunikationstechnologien in privaten Haushalten, in: Statistisches Bundesamt, Wirtschaft und Statistik 6/2007, S. 545, 554; Europ. Kommission, IP/09/354.

1

1. Kapitel: Einleitung

auf die Beschreibungen des Unternehmers verlassen, dessen Seriosität sie nur schwer einschätzen können. Des Weiteren bestehen häufig Bedenken bezüglich zu leistender Vorauszahlungen, fehlender persönlicher Beratung und der Vertragsabwicklung. Diese rechtlichen Bedenken legen nahe, die Regelungen zum Verbraucherschutz bei Vertragsschluss im Internet einmal näher zu betrachten. Da bereits weite Teile des nationalen Verbraucherrechts in den EU-Mitgliedstaaten auf europäischen Vorgaben beruhen, empfiehlt es sich dabei, den relevanten Richtlinien Beachtung zu schenken. Diese Arbeit soll sich zudem nicht auf die Betrachtung des deutschen Rechts beschränken, sondern einen Mikrovergleich9 verfolgen. Als Vergleichsordnungen werden das englische und das deutsche Recht herangezogen, da innerhalb dieser beiden Rechtsordnungen einerseits von sehr ähnlichen Lebensumständen ausgegangen werden kann, sie andererseits aber unterschiedlichen Rechtskreisen angehören, was die Möglichkeit bietet, eine common law- und eine civil law-Rechtsordnung zu betrachten. Schließlich sind die gewählten Rechtsordnungen, wie bereits dargestellt, auch praktisch besonders bedeutsam, da Internet-Shopping in Großbritannien und in Deutschland unter Verbrauchern bereits verbreitet ist. Der Umfang der Arbeit unterliegt aber gleichzeitig Einschränkungen. So wird sich diese Arbeit nicht mit Fragen des Internationalen Privatrechts beschäftigen und ihr Schwerpunkt wird auf im Internet geschlossenen Kaufverträgen liegen. Spezielle Regelungen für Dienstleistungsverträge, wie Finanzdienstleistungsverträge, werden nicht behandelt. Um die europäischen, englischen und deutschen Regelungen für die einzelnen relevanten Themen adäquat darzustellen, wird der Aufbau der Arbeit wie folgt gewählt: In einem ersten Schritt wird das methodische Vorgehen für den Rechtsvergleich 2. Kapitel] und anschließend das Konzept des Verbraucherschutzes begeklärt [2 3. Kapitel]. Hierbei werden die Ziele des Verbraucherschutzes, das Verleuchtet [3 braucherleitbild und das Verbrauchergeschäft samt seiner Akteure in den einzelnen Rechtssystemen vorgestellt. Im Hauptteil der Arbeit werden dann die folgenden vier Themenkreise rechtsvergleichend bearbeitet: x der Vertragsschluss im Internet – einschließlich der Einbeziehung von Allge4. Kapitel]; meinen Geschäftsbedingungen [4 x die Informationspflichten des Unternehmers [5 5. Kapitel]; 6. Kapitel] und x das Widerrufsrecht des Verbrauchers [6 x die AGB-Kontrolle bei Internetverträgen [7 7. Kapitel]. Für jedes dieser Themen werden zunächst die europäischen Vorgaben sowie die relevanten Regelungen im englischen und im deutschen Recht dargestellt.10 An_____________ 19 Vgl. Zweigert/Kötz, Rechtsvergleichung, S. 4 f. 10 Orientierung an Kamba, 23 ICLQ (1974) 485, 509 ff; Zweigert/Kötz, Rechtsvergleichung, S. 42 f (hier „Länderberichte“ genannt).

2

1. Kapitel: Einleitung

schließend erfolgt jeweils eine vergleichende Auswertung der gefundenen Ergebnisse. In einem letzten Schritt werden schließlich die Ergebnisse der einzelnen Themenkreise zusammengefasst [8. Kapitel]. Schließlich muss diese Arbeit auch vor dem Hintergrund der zurzeit verfolgten Projekte zur Vereinheitlichung des europäischen Verbraucherrechts betrachtet werden.11 Die European Study Group on a European Civil Code (Study Group) stellt seit 1998 auf Vergleichen basierende Modellregelungen für eine Vielzahl verschiedener Rechtsgebiete zusammen, unter anderem zum Vertragsrecht.12 Die 2002 gegründete European Research Group on Existing EC Private Law (Acquis Group) hat sich dagegen zum Ziel gesetzt, das existierende EU-Privatrecht zusammenzufassen und in Form von restatements darzustellen.13 Eine erste Version der „Principles of Existing EC Contract Law“ (Acquis Principles) wurde im Jahr 2008 veröffentlicht.14 Sowohl die Acquis Group als auch die Study Group arbeiten zudem im Rahmen des Joint Network on European Private Law daran, bis zum Jahre 2009 einen Gemeinsamen Referenzrahmen (common frame of reference) zusammenzustellen, um das Europäische Vertragsrecht einschließlich des Europäischen Verbraucherrechts zu konsolidieren.15 Eine erste Fassung dieser Arbeit, in die wiederum auch die Acquis Principles inkorporiert wurden, ist ebenfalls im Jahr 2008 erschienen.16 Gleichzeitig hat die Europäische Kommission im Februar 2007 eine Untersuchung zur Modernisierung, Vereinfachung und Abstimmung verschiedener Verbraucherschutzrichtlinien angeregt, zu denen unter anderem die im Folgenden zu untersuchenden Fernabsatz- und die Klauselrichtlinie gehören.17 Ein Vorschlag für eine zusammenfassende „Richtlinie über die Rechte der Verbraucher“, auch Verbraucherrichtlinie genannt, wurde im Oktober 2008 vorgestellt und durchläuft gegenwärtig das Gesetzgebungsverfahren.18 _____________ 11 Vgl. dazu Zimmermann, EuZW 2007, 455, 459 ff. 12 (diese und alle folgenden Webseiten entsprechenden dem Stand vom 24. Sep. 2009). Die Leitung liegt bei Prof. Ch. v. Bar, Universität Osnabrück. 13 . Die Leitung liegt bei Prof. H. Schulte-Nölke, Universität Bielefeld. 14 Siehe ; Acquis Group, Acquis Principles. 15 . Die Leitung liegt bei Prof. H. Schulte-Nölke, Universität Bielefeld. Vgl. auch Europ. Kommission, COM (2003) 68 final v. 12. 2. 2003; COM (2004) 651 final v. 11. 10. 2004, S. 2 ff. 16 Study Group/Acquis Group, DCFR. 17 Europ. Kommission, KOM (2006) 744 endgültig v. 8. 2. 2007, S. 1 ff, Anhang II. Vgl. auch SchulteNölke, Verbraucherrechtskompendium. 18 Europ. Kommission, KOM (2008) 614 endgültig v. 8. 10. 2008.

3

1. Kapitel: Einleitung

Auf die bislang veröffentlichten Ergebnisse dieser Projekte wird an verschiedenen Stellen der vorliegenden Arbeit zurückgegriffen oder verwiesen werden. Zuletzt bleibt nur daran zu erinnern, dass für diese Arbeit auf Grund ihres technikgeprägten Inhalts und der aktuellen Reformdiskussionen gilt: „Lesen Sie schnell, denn nichts ist beständiger als der Wandel im Internet!“19

_____________ 19 Anita Berres, dt. Publizistin, abgedruckt in Die Welt v. 21. 4. 2007, S. B1 (Karrierewelt).

4

A. Funktionale Rechtsvergleichung

2. Kapitel: Methodik

2. Kapitel: Methodik Für den geplanten Rechtsvergleich ist vorab zu klären, welche Methode wie zur Anwendung kommen soll. Bis heute beherrscht das Grundprinzip der Funktionalität die Methodik der Rechtsvergleichung,1 weshalb im Folgenden auch hier angesetzt werden soll. Dieses Prinzip ist aber nicht mehr unumstritten.2 Einerseits wird die mit ihm verbundene praesumptio similitudinis vielfach kritisiert. Andererseits wird, teilweise eng mit diesem Streitpunkt verwoben, diskutiert, wie genau der funktionale Rechtsvergleich durchgeführt werden soll. Das Prinzip der funktionalen Rechtsvergleichung soll daher nachfolgend dargestellt, sein größter Kritikpunkt – die praesumptio similitudinis – sowie seine Ausgestaltung erörtert und das Prinzip des funktionalen Vergleichs schließlich in angepasster Form für die vorliegende Arbeit als verbindlich anerkannt werden. A. Funktionale Rechtsvergleichung

A.

Funktionale Rechtsvergleichung

Das insbesondere von K. Zweigert und H. Kötz vertretene Prinzip der funktionalen Rechtsvergleichung folgt der Idee, den sozialen Konflikt als Ausgangspunkt des Vergleichs heranzuziehen. Es wird dabei davon ausgegangen, dass ähnliche soziale Konflikte in den verschiedensten Gesellschaften auftreten und diese auf die Probleme rechtlich reagieren.3 Es wird also nicht darauf abgestellt, Rechtsinstitute miteinander zu vergleichen, weil sie sich ähnlich sind, sondern weil sie eine ähnliche Funktion erfüllen. Recht wird demnach vorrangig als „Mittel der sozialen Steuerung“ – also funktional – verstanden.4 Vertreter dieser Methode befürworten ihre praktische Herangehensweise, den interdisziplinären Blick über die Norm hinaus auf soziale, kulturelle, wirtschaftliche und sonstige Zusammenhänge und die Möglichkeit, Gemeinsamkeiten und Unterschiede verschiedener Rechtsordnungen zu betrachten.5 Da rechtliche Institu_____________ 1 Vgl. z. B. Coester-Waltjen/Mäsch, Übungen, S. 34; Dannemann, Comparative Law: Study of Similarities or Differences?; in: Reimann, M./Zimmermann, R. (Hrsg.): The Oxford Handbook of Comparative Law (2006), Ch. 11, S. 386. 2 Hierzu ausführlich Dannemann, Comparative Law: Study of Similarities or Differences?; in: Reimann, M./Zimmermann, R. (Hrsg.): The Oxford Handbook of Comparative Law (2006), Ch. 11. 3 Zweigert/Kötz, Rechtsvergleichung, S. 33 ff. 4 Brand, JuS 2003, 1082, 1086; Zweigert/Kötz, Rechtsvergleichung, S. 33 ff. 5 Michaels, The functional method of comparative law, in: Reimann, M./Zimmermann, R. (Hrsg.): The Oxford Handbook of Comparative Law (2006), Ch. 10, S. 342, 362, 381; teilweise auch Kötz, JZ 2002, 257, 262 f.

5

2. Kapitel: Methodik

tionen nicht einheitlich seien, werden gesellschaftliche Probleme als sinnvolle Ansatzpunkte eines Rechtsvergleichs verstanden, was gleichzeitig zum Verständnis der gegebenen Lösungen beitrage und alternative Lösungsmöglichkeiten aufzeige.6 Über die Verbindlichkeit dieses methodischen Ansatzes für den durchzuführenden Rechtsvergleich soll nach näherer Betrachtung inhaltlicher Punkte entschieden werden [siehe D.]. B. Praesumptio similitudinis

B.

Praesumptio similitudinis

K. Zweigert und H. Kötz sprechen sich nicht nur für die Idee des funktionalen Rechtsvergleichs aus, sondern gehen noch einen Schritt weiter, wenn sie schließlich vermuten, dass verschiedene Rechtssysteme bei der Lösung eines ähnlichen sozialen Problems letztendlich zu den gleichen oder zumindest zu sehr ähnlichen praktischen Lösungen kommen werden. Sie gehen also davon aus, Gemeinsamkeiten zu finden und bezeichnen dies als praesumptio similitudinis, was sowohl als heuristisches Prinzip den Weg der Rechtsvergleichung bestimmen als auch eine Kontrolle der Ergebnisse ermöglichen könne.7 Gegner der praesumptio similitudinis kritisieren insbesondere, dass durch sie der Rechtsvergleich nicht mehr neutral vom Erkenntnisdrang gelenkt, sondern zielorientiert durchgeführt und das Ergebnis dadurch verfälscht werde.8 Dies stehe auch dem Verständnis anderer Kulturen entgegen9 und setze voraus, dass Rechtssysteme tatsächlich immer gleiche Probleme lösen müssen.10 Außerdem wird vermehrt die Idee abgelehnt, Ähnlichkeiten mehr Beachtung zu schenken als Unterschieden.11 Teilweise wird die praesumptio similitudinis daher aufgegeben. Zwar wird auch vorgebracht, dass ihr Anwendungsbereich beschränkt sei und sie sich letztlich nur auf das Ergebnis auswirke, das eine Rechtsordnung zur Lösung _____________ 16 Michaels, The functional method of comparative law, in: Reimann, M./Zimmermann, R. (Hrsg.): The Oxford Handbook of Comparative Law (2006), Ch. 10, S. 362, 367 f; Zweigert/Kötz, Rechtsvergleichung, S. 33 f. 17 Zweigert/Kötz, Rechtsvergleichung, S. 38 f. 18 Legrand, The same and the different, in: Legrand P./Manday, R. (Hrsg.): Comparative Legal Studies: Traditions and Transitions (2003), Ch. 9, S. 246 ff; Michaels, The functional method of comparative law; in: Reimann, M./Zimmermann, R. (Hrsg.): The Oxford Handbook of Comparative Law (2006), Ch. 10, S. 370; Curran, 46 Am. J. Comp. L. (1998), 43, 67. 19 Curran, 46 Am. J. Comp. L. (1998), 43, 85. 10 Vgl. Michaels, The functional method of comparative law; in: Reimann, M./Zimmermann, R. (Hrsg.): The Oxford Handbook of Comparative Law (2006), Ch. 10, S. 370. 11 Michaels, The functional method of comparative law, in: Reimann, M./Zimmermann, R. (Hrsg.): The Oxford Handbook of Comparative Law (2006), Ch. 10, S. 370; Legrand, The same and the different, in: Legrand P./Manday, R. (Hrsg.): Comparative Legal Studies: Traditions and Transitions (2003), Ch. 9, 286 ff; Gutteridge, Comparative Law, S. 8–9; Großfeld, Rechtsvergleichung, S. 106–107; Curran, 46 Am. J. Comp. L. (1998), 43, 67, 85; Whitman, The neo-Romantic turn, in: Legrand P./Manday, R. (Hrsg.): Comparative Legal Studies: Traditions and Transitions (2003), Ch. 10, S. 312–315.

6

C. Ausgestaltung des funktionalen Rechtsvergleichs

eines gesellschaftlichen Problems bereitstellt,12 doch handelt es sich bei dem zu betrachtenden Verbraucherrecht nicht um eine solche Ausnahme vom Anwendungsbereich.13 Zudem sollen im Rahmen dieser Arbeit die Regelungen zum Schutz von Verbrauchern beim Internetvertragsschluss im deutschen und englischen Recht vorbehaltslos analysiert und auch ausgewertet werden. Da in diesem Bereich bereits vieles durch europäische Richtlinien geregelt ist, sind Unterschiede zwischen den Rechtsordnungen vorrangig in der Ausgestaltung von Detailfragen und Nuancen oder durch Umsetzung der Richtlinie über die Minimalvorgaben hinaus zu erwarten. Somit ist zu befürchten, dass die Anwendung der praesumptio similitudinis der Bewertung dieser letztlich entscheidenden kleinen Unterschiede entgegenstehen würde, so dass sie im Rahmen dieser Arbeit nicht berücksichtigt wird. C. Ausgestaltung des funktionalen Rechtsvergleichs

C.

Ausgestaltung des funktionalen Rechtsvergleichs

Welche Faktoren beim Rechtsvergleich zu betrachten und wie Unterschiede und Gemeinsamkeiten zu gewichten sind, wird kontrovers diskutiert. So wird vermehrt darauf hingewiesen, dass der Rechtsvergleich sich nicht allein auf die Betrachtung der oberflächlich erkennbaren Regelungen einer Rechtsordnung beziehen dürfe, sondern dass auch kulturelle, historische, soziologische, ökonomische sowie ideologische oder politische Hintergründe zu berücksichtigen seien, da letztlich die soziale Praxis die Bedeutung einer Norm bestimme.14 Gerade beim Vergleich von civil und common law Rechtsordnungen werden Mentalitäten und Vorverständnisse teilweise sogar für unüberwindbar gehalten.15 Ergänzend wird bemerkt, dass im Rahmen eines Mikrovergleichs das rechtliche Gesamtsystem nicht aus den Augen verloren werden dürfe.16 Dem ist darin zuzustimmen, dass die Betrachtung von Normen ohne Berücksichtigung ihrer praktischen Umsetzung oder sozialen Einbettung keine vollständige Analyse zur Antwort auf die Frage sein kann, wie eine Rechtsordnung ein bestimmtes gesellschaftliches Problem löst. Die Methode des funktionalen Rechtsvergleichs ist daher besonders gut dazu geeignet, auch facettenreiche Hintergründe von Normen zu betrachten. Dies wird auch von H. Kötz gesehen.17 Daher soll im Rahmen dieser Arbeit soweit wie möglich auf besagte Hintergründe eingegangen werden, wenn dies für den Rechtsvergleich von Bedeutung ist. Es darf dabei aber nicht vergessen werden, dass die Unterschiede zwischen den civil law- und den _____________ 12 Dannemann, Comparative Law: Study of Similarities or Differences?; in: Reimann, M./Zimmermann, R. (Hrsg.): The Oxford Handbook of Comparative Law (2006), Ch. 11, S. 395. 13 Vgl. Zweigert/Kötz, Rechtsvergleichung, S. 39. 14 Vgl. Sacco, 39 Am.J. Comp.L. (1991) 1, 21 ff (spricht von „legal formants“); van Hoecke/Warrington, 47 ICLQ (1998), 495, 496; Kamba, 23 ICLQ (1974), 485, 511 ff; Frankenberg, Utah L. Rev. (1997), 259, 263; Legrand, 45 ICLQ (1996), 52, 56 f. 15 Legrand, 45 ICLQ (1996), 52, 62 ff. 16 Kamba, 23 ICLQ (1974), 485, 516. 17 Kötz, JZ 2002, 257, 262 f; Zweigert/Kötz, Rechtsvergleichung, S. 37.

7

2. Kapitel: Methodik

common law-Ländern innerhalb der EU zunehmend verblassen.18 Insbesondere das Verbraucherschutzrecht, in dessen Rahmen sich diese Arbeit ansiedelt, ist bereits stark von europäischen Vorgaben geprägt. Diese Formung durch das europäische Recht und die außerordentliche Bedeutung grenzüberschreitender Transaktionen für den Internethandel macht eine weitere Ansicht für das zu bearbeitende Thema erwähnenswert. So wird vertreten, dass die Rechtsvergleichung sich im Rahmen fortschreitender Globalisierung beziehungsweise Transnationalität nicht mehr auf das nationale Recht verschiedener Staaten stützen könne, sondern viel globaler vergleichen müsse.19 Dem ist zuzustimmen, soll zu einem Thema eine umfassende Analyse des geltenden Rechts präsentiert werden. Allerdings würde es den Rahmen dieser Arbeit sprengen, alle nationalen Umsetzungen in der EU zum Verbraucherschutz im Internet zu betrachten. Auf eine Beschränkung der Rechtsordnungen kann daher aus praktischen Gründen nicht verzichtet werden. Es werden allerdings die europäischen Vorgaben vorab detailliert betrachtet, um der Materie dennoch gerecht zu werden. Vertreter der ökonomischen Analyse20 wollen die Wirkungsweise rechtlicher Regelungen mit wirtschaftswissenschaftlichen Fragestellungen und Methoden analysieren.21 Da rechtliche Regelungen Sanktionen oder Anreize schaffen können,22 haben sie auch die Möglichkeit, das menschliche Handeln zu beeinflussen. Vorteil dieser Betrachtungsweise sei insbesondere der einheitliche Vergleichsmaßstab und die Beachtung der engen Verzahnung von Wirtschaft und Recht.23 Die ökonomische Analyse kann auch als eine Spielart der funktionalen Rechtsvergleichung aufgefasst werden.24 Zwar soll sich diese Arbeit nicht allein auf die ökonomische Effizienz der untersuchten Regelungen konzentrieren, doch stellen ihre wirtschaftliche Bedeutung und Wirkung durchaus Aspekte dar, die im Rahmen einer umfassenden Rechtsvergleichung nicht vernachlässigt werden dürfen, weshalb sie – soweit möglich – auch in dieser Arbeit Berücksichtigung finden sollen. Eine breite und nuancenreiche Diskussion besteht des Weiteren zu der Frage, wie bei der vergleichenden Betrachtung von verschiedenen Rechtsordnungen Gemeinsamkeiten und Unterschiede zu gewichten sind.25 Grundsätzlich sollen in der vor_____________ 18 Dazu ausführlicher van Hoecke/Warrington, 47 ICLQ (1998), 495, 499 ff, 533. 19 Vgl. Watt, Globalization and Comparative Law, in: Reimann, M./Zimmermann, R. (Hrsg.): The Oxford Handbook of Comparative Law (2006), Ch. 17, S. 590 und Kötz, JZ 2002, 257, 261 f. 20 Z. B. Bernholz/Faber, RabelsZ 50 (1986), 35 ff (früher ökonomischer Ansatz zur Ausgestaltung des Rechtssystems); Kötz, JZ 2002, 257, 262 f; Krimphove, ZfRV 1998, 185 ff; Ogus, 48 ICLQ (1999) 405 ff. 21 Ausführlich dazu: Kirchner, Ökonomische Analyse des Rechts, in: Assmann, H./Kirchner, Ch./ Schanze, E.(Hrsg.): Ökonomische Analyse des Rechts (1993), S. 62–78. 22 Kirchner, Ökonomische Analyse des Rechts, in: Assmann, H./Kirchner, Ch./Schanze, E.(Hrsg.): Ökonomische Analyse des Rechts (1993), S. 62, 78. 23 Krimphove, 39 ZfRV (1998), 185, 189 ff und 190 f. 24 Brand, JuS 2003, 1082, 1087. 25 Siehe hierzu die ausführliche Darstellung in Dannemann, Comparative Law: Study of Similarities or Differences?; in: Reimann, M./Zimmermann, R. (Hrsg.): The Oxford Handbook of Comparative Law (2006), Ch. 11.

8

D. Stellungnahme

liegenden Arbeit beide neutral betrachtet und unvoreingenommen ausgewertet werden [vgl. B.].26 Da, wie bereits dargestellt, bei dem geplanten und von der Umsetzung von Richtlinien geprägten Mikro-Vergleich aber zu erwarten ist, dass sich Unterschiede gerade in Details und Nuancen abzeichnen, werden diese praktisch mehr Aufmerksamkeit in der Analyse verlangen als Gemeinsamkeiten, die zumeist auch bei oberflächlicherer Betrachtung deutlich werden sollten. Dennoch sind auch die durch die Umsetzung der Richtlinien erhaltenen Gemeinsamkeiten zwischen dem deutschen und dem englischen Recht sowohl für den Verbraucher als auch für den Unternehmer von Bedeutung. Daher soll gerade bei der Gesamtbewertung der Rechtsordnungen Gemeinsamkeiten und Unterschieden das gleiche Gewicht gegeben werden. Schließlich wird darauf hingewiesen, dass der Rechtsvergleich die Gefahr falscher oder verfälschender Übersetzungen berge, wenn Rechtsbegriffe fremder Rechtsordnungen in die Sprache des Betrachters übersetzt werden.27 Rechtsbegriffe bei der Übersetzung nicht vollständig oder verfälscht wiederzugeben, ist ein Problem, das sich auch bei der Betrachtung von englischem und deutschem Recht stellt und dessen sich die Verfasserin bewusst ist. Es wird daher darauf verzichtet, solche Begriffe zu übersetzen und ihr Inhalt vor dem Vergleich im Rahmen der Länderberichte erklärend dargestellt, um diese Gefahr weitestgehend auszuschließen. D. Stellungnahme

D.

Stellungnahme

Wie gezeigt [siehe A.], zeichnet sich die Methode der funktionalen Rechtsvergleichung insbesondere durch ihre Orientierung an gesellschaftlichen Problemen aus. Dadurch bietet sie die Möglichkeit, soziale, wirtschaftliche oder politische Hintergründe sowie die praktische Umsetzung von Normen veranschaulichend zu berücksichtigen [vgl. C.]. Sie gibt insgesamt viel Freiraum zur individuellen Gestaltung des Rechtsvergleichs, wodurch eine, an das zu betrachtende Problem individuell ausgerichtete, Methode für den geplanten Rechtsvergleich gefunden werden kann. Dies machen in Bezug auf die vorliegende Arbeit auch die dargestellten Ausführungen deutlich [vgl. C.]. Für die Verwendung des funktionalen Ansatzes im Rahmen dieser Studie spricht ferner, dass die zu betrachtenden europäischen Richtlinien ebenfalls funktional ausgerichtet sind,28 so dass ein funktionaler Rechtsvergleich besonders verständlich und strukturiert erfolgen kann. _____________ 26 So zum Beispiel auch Damaška, Justice & State Authority, S. 240; Großfeld, Rechtsvergleichung, S. 106–107; Curran, 46 Am. J. Comp. L. (1998), 43, 83; Whitman, The neo-Romantic turn, in: Legrand P./Manday, R. (Hrsg.): Comparative Legal Studies: Traditions and Transitions (2003), Ch. 10, S. 312–315. Zusammenfassend Dannemann, Comparative Law: Study of Similarities or Differences in: Reimann, M./Zimmermann, R. (Hrsg.): The Oxford Handbook of Comparative Law (2006), Ch. 11, S. 389 ff. 27 Curran, Comparative law and language, in: Reimann, M./Zimmermann, R. (Hrsg.): The Oxford Handbook of Comparative Law (2006), Ch. 20, S. 678 ff. 28 Vgl. Michaels, The functional method of comparative law, in: Reimann, M./Zimmermann, R. (Hrsg.): The Oxford Handbook of Comparative Law (2006), Ch. 10, S. 377.

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2. Kapitel: Methodik

Zusammenfassend gewährleistet der funktionale Vergleich damit nicht nur eine problemorientierte Herangehensweise und Flexibilität in seiner Ausgestaltung, sondern scheint auch systematisch sehr gut zu der Thematik der Arbeit zu passen. Er soll daher ihre Methodik bestimmen. E. Ergebnis

E.

Ergebnis

Methodisch wird diese Arbeit dem Prinzip der funktionalen Rechtsvergleichung ohne Anwendung der praesumptio similitudinis folgen. Dabei werden nicht nur die relevanten Normen, sondern auch die jeweiligen sozialen, ökonomischen, politischen oder kulturellen Hintergründe Beachtung finden, soweit dies möglich und sinnvoll ist. Insgesamt wird sich die Arbeit bei der Darstellung und der Analyse der Vergleichsordnungen auf die normativ-praktische Anwendung des Rechts konzentrieren. Gefundene Gemeinsamkeiten und Unterschiede sollen nach Möglichkeit gleichermaßen betrachtet und gewichtet werden. Die Übersetzung englischer Rechtsbegriffe soll zur Vermeidung inhaltlicher Verfälschungen vermieden werden. Letztlich wäre ein EU-weiter Vergleich für das gewählte Thema zwar zweckmäßig, ist aber praktisch nicht durchführbar, weshalb die Arbeit auf die Betrachtung englischen und deutschen Rechts sowie den europäischen Vorgaben zum Verbraucherschutz im Internet eingeschränkt bleiben soll.

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A. Ziele des Verbraucherschutzes

3. Kapitel: Konzept des Verbraucherschutzes

3. Kapitel: Konzept des Verbraucherschutzes Verbraucherschutz umfasst rechtliche sowie außerrechtliche Maßnahmen, wozu zum Beispiel die Selbstkontrolle der Unternehmen, Information, Erziehung, Selbsthilfe und Fragen der Organisation und der Repräsentation der Verbraucher zählen und kann daher allgemein als „Schutz eines am Konsumvorgang Beteiligten vor den Gefahren und Übervorteilungen, die der arbeitsteilige, hochtechnisierte Wirtschafts- und Rechtsverkehr für den Unerfahrenen mit sich bringt“,1

definiert werden. Diese Arbeit wird sich jedoch nur auf eine Facette, nämlich auf gesetzliche Regelungen zum Verbraucherschutz, konzentrieren. Um diese näher betrachten zu können, soll zunächst das Konzept des Verbraucherschutzes beleuchtet werden. Dazu sollen vorab die Ziele des Verbraucherschutzes, Verbraucherleitbilder und die Akteure des Verbrauchergeschäfts skizziert werden. A. Ziele des Verbraucherschutzes

A.

Ziele des Verbraucherschutzes

Verbraucherschutz in der EU verfolgt vorrangig wirtschaftliche Interessen. Es geht darum, Verbraucher zu animieren, aus dem heimischen Markt heraus auf die Märkte andere Mitgliedstaaten zu treten, um so das Florieren eines europäischen Binnenmarktes und dadurch die Wettbewerbsfähigkeit der europäischen Wirtschaft insgesamt zu fördern.2 Künstliche Grenzen und die Abschottung der staateneigenen Märkte sollen durch das Prinzip der Mindestharmonisierung verhindert werden, da so Mindeststandards garantiert werden und der Verbraucher ermutigt wird, auch andere Märkte aktiv zu nutzen.3 Insbesondere im Bereich des E-Commerce verspricht man sich davon erhebliche Beschäftigungsmöglichkeiten, die Stärkung kleiner und mittlerer Unternehmen und Investitionen in Innovation.4 Um diese Ziele letztendlich zu erreichen, werden verschiedene Zwischenziele verfolgt.5 Der Verbraucher soll durch umfassende Information eine möglichst weitreichende Entscheidungsfreiheit haben, da der „informierte Verbraucher“ als Voraussetzung für _____________ 1 Kroeger, Schutz d. markschwächeren Partei, S. 6 mit weiteren Nachweisen. 2 Vgl. Ewgr. 1 FernAbsRL; Ewgr. 1, 2 und 7 E-CommerceRL; Ewgr. 1 und 4 FernAbsFDRL; Ewgr. 4 VerbrauchsgüterRL. 3 Vgl. Ewgr. 4 VerbrauchsgüterRL; Ewgr. 4 FernAbsRL. 4 Vgl. Ewgr. 2 E-CommerceRL. 5 Im Folgenden nach Aye, Verbraucherschutz, S. 32 ff.

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3. Kapitel: Konzept des Verbraucherschutzes

eine Hinwendung zu den Märkten anderer Mitgliedstaaten verstanden wird.6 Ergänzend sollen verbraucherschutzrechtliche Regelungen möglichst effektiv umgesetzt werden, um dem Verbraucher die Teilnahme am Markt und die Durchsetzung seiner Interessen zu erleichtern. Zuletzt soll mit den Initiativen der EU das Verbrauchervertrauen durch die Erhöhung der Rechtssicherheit gestärkt werden, um so die Teilnahme von Verbrauchern am gesamteuropäischen Markt zu fördern.7 Dies ist insbesondere im Bereich des E-Commerce von grundlegender Bedeutung, da bei vielen Internetnutzern immer noch eine gewisse Skepsis gegenüber dem Einkaufen im Internet besteht [vgl. 1. Kap]. Verbraucherschutz versucht vorliegend also, durch die Etablierung eines funktionierenden Rechtssystems das Gefühl von Rechtssicherheit zu vermitteln, um so Vertrauen und Selbstbewusstsein der Verbraucher zu stärken. Im Bereich des E-Commerce soll dadurch die Akzeptanz einer neuen Handelsplattform erreicht werden, von der man sich wirtschaftlich immenses Potential verspricht. B. Verbraucherleitbild

B.

Verbraucherleitbild

Das Verbraucherleitbild ist eine „normativ-typisierende Modell- oder Zielgröße zur inhaltlichen Kennzeichnung bestimmter Merkmale (. . .) von Verbrauchern“.8 Das Verbraucherleitbild ist also das Bild, das der jeweilige Gesetzgeber oder das jeweilige Gericht vom typischen Verbraucher hat. Es legt fest, ob der Verbraucher überhaupt als schutzwürdig erachtet wird und folglich auch, ob die Notwendigkeit eines Verbraucherbegriffs besteht. Das Verbraucherbild beeinflusst zudem die Auslegung einer verbraucherrechtlichen Norm,9 die wiederum je nach Regelungsbereich den Verbraucherbegriff bestimmt.10 Grundsätzlich kann man die folgenden drei Ansätze unterscheiden.

I.

Traditionell-ökonomisches Modell

Das im 19. Jahrhundert weit verbreitete altliberale oder traditionell-ökonomische Leitbild versteht Verbraucher nicht als eigene Teilnehmergruppe im Rechtsverkehr. Heute teilen diese Auffassung nur noch wenige Anhänger in Deutschland und England.11 Ihnen zufolge ist der privatrechtliche Vertrag als Mittel des Interessen_____________ 16 17 18 19 10 11

12

So z. B. Ewgr. 5, 8 KlauselRL; Ewgr. 11 FernAbsRL. Ewgr. 5 VerbrauchsgüterRL; Ewgr. 7 E-CommerceRL; siehe auch Ogus, Regulation, S. 17–18. MünchKomm-Micklitz, Vor §§ 13, 14, Rn. 7. MünchKomm-Micklitz, Vor §§ 13, 14, Rn. 7. Dreher, JZ 1997, 167, 170; Pützhoven, Europ. Verbraucherschutz, S. 135. So z. B. Dreher, JZ 1997, 167 ff; McGee, (1995) 29(1) JWT 69, 69 ff; in Ansätzen auch Grunsky, BB 1971, 1113 ff.

B. Verbraucherleitbild

ausgleichs und der Wettbewerb zum Ausgleich bestehender Ungleichheiten ausreichend, so dass es keiner Sonderregelungen für Verbraucher und damit auch keines Verbraucherbegriffs bedarf. Begründet wird diese Auffassung mit der andernfalls beeinträchtigten Waren- und Dienstleistungsfreiheit, der sonst drohenden Zerstörung der Privatautonomie durch hoheitliche Eingriffe auf Grund der vorgegebenen Schutzbedürftigkeit einer undefinierbaren Personengruppe und der Unvereinbarkeit der generellen Annahme der Hilfsbedürftigkeit des Verbrauchers mit dem Menschenbild des Grundgesetzes.12 Es wird gar die „Erosion des Privatrechts durch das Verbraucherschutzrecht“ befürchtet.13 Vereinzelt wird sogar jede Art der Regulierung als Verletzung der Menschenrechte abgelehnt.14 Teilweise wird aber auch innerhalb der Anhänger dieses Verbraucherleitbildes die umfassende Information des Verbrauchers als Voraussetzung für das Funktionieren der ausgleichenden Wirkung des Wettbewerbs verlangt.15 Es kommt daher insoweit zu Aufweichungen des traditionell-ökonomischen Verbraucherleitbildes. Zusammenfassend wird der Verbraucher nach dem traditionell-ökonomischen Leitbild nicht als besondere Vertragspartei anerkannt. Seine Definition ist folglich nicht notwendig; spezielle gesetzliche Regelungen finden keine Rechtfertigung. Da dieses Leitbild nur vereinzelt in der Literatur vertreten wird, praktisch aber keine Relevanz hat, wird es im Rahmen dieser Arbeit nicht weiter verfolgt.

II.

Informationsmodell

Nach anderer Ansicht ist der Verbraucher in der Lage, rational privat-autonom zu entscheiden und seine Interessen zu vertreten, sofern er hinreichend informiert wird. Diese Auffassung versucht, das Problem der Informationsasymmetrie zwischen Verbraucher und Unternehmer zu beheben, lässt den Vertragsschluss selbst aber unberührt und greift daher weder in die Vertragsfreiheit des Privatrechts noch in das Selbstbestimmungsrecht des Verbrauchers ein, sondern konzentriert sich vielmehr auf die Ausbildung und die Erziehung des Verbrauchers.16 Auf diesem Konzept beruhten die ersten Verbraucherschutzinitiativen der EWG, in denen die Priorität der Verbraucherinformation betont wurde, die bis heute gilt.17 _____________ 12 13 14 15

Dreher, JZ 1997, 167, 177. Dreher, JZ 1997, 167, 177. McGee, (1995) 29 (1) JWT 69, 69 und 76. Grunsky, BB 1971, 1113, 1116 f, allerdings wird die Aufklärung des Verbrauchers durch Testberichte und praktische Beispiele, nicht aber durch vorgeschriebene Information durch den Unternehmer verlangt. 16 Canaris, AcP 200 (2000) 273, 303 f. 17 Europ. Rat, ABl. C 92/1 v. 25. 4. 1975, S. 9 f; ABl. C 133/1 v. 3. 6. 1981, S. 1 ff und ABl. C 167/1 v. 5. 7. 1986, S. 1 f; Europ. Kommission, COM (95) 519 final v. 31. 10. 1995, S. 3, 5 f.

13

3. Kapitel: Konzept des Verbraucherschutzes

In allen im Rahmen dieser Arbeit zu behandelnden verbraucherrechtlichen Richtlinien ist die Information des Verbrauchers eine grundlegende Schutzidee.18 Demnach müssen gezielte Maßnahmen zur Information des Verbrauchers getroffen werden. Insbesondere in den Erwägungen zu den jeweiligen Richtlinien wird das Bild eines wissbegierigen Verbrauchers gezeichnet, der Informationen aufsaugen will, um diese dann rational dazu einzusetzen, in anderen Mitgliedstaaten zu agieren. Der EuGH folgt diesem Leitbild des informierten oder zumindest informierbaren, sorgfältigen, aufmerksamen und kritischen Verbrauchers.19 In jüngerer Rechtsprechung wird zudem mit dem Leitbild des „verständigen Verbrauchers“ argumentiert.20 Auch in England wird das Bild des aufmerksamen, kritischen und skeptischen Verbrauchers zitiert, der mit der notwendigen Information versehen rationale Entscheidungen treffen wird.21 Informationsasymmetrie wird als wesentlicher Nachteil für den Verbraucher verstanden.22 Da das Aufarbeiten und Bereitstellen von adäquaten Informationen mit einer wesentlichen Erhöhung der Transaktionskosten verbunden ist und Unternehmer nicht notwendigerweise an einer neutralen und umfassenden Information des Verbrauchers interessiert sind,23 werden gesetzliche Informationspflichten geschaffen. Daher ist es wenig verwunderlich, dass im englischen Recht bereits 1974 der Consumer Credit Act durch ausführliche Informationspflichten neue Maßstäbe im Verbraucherschutz gesetzt hatte.24 Dem schloss sich auch der deutsche Gesetzgeber an, indem er den effektiven Jahreszins im Abzahlungsgesetz 1974 zu einer Pflichtangabe machte.25 Insbesondere im Bereich des E-Commerce ist das Problem der adäquaten Information des Verbrauchers hervorzuheben, da bei Vertragsschluss eine gleichzeitige _____________ 18 Z.B. Art. 4 HaustürgeschäfteRL; Ewgr. 5, 8 KlauselRL; Ewgr. 11, 14, 19, Art. 4 FernAbsRL. 19 Vgl. EuGH, Rs. 120/78 (Cassis de Dijon) v. 20. 2. 1979, Entschgr. 13; EuGH, Rs. 261/81 (Margarine) v. 10. 11. 1982, Entschgr. 17: Es wird in beiden Urteilen der Schutz des Verbrauchers durch Etikettierung vorgeschlagen; EuGH, Rs. 362/88 (Werbematerial) v. 7. 3. 1990, Entschgr. 14 ff: Information als tragendes Instrument des Verbraucherschutzes; EuGH, Rs. C-210/96 (Gut Springenheide) v. 16. 7. 1998, Entschgr. 37; EuGH, Rs. C-303/97 (Kessler) v. 28. 1. 1999, Entschgr. 36 f. 20 EuGH, Rs. C-470/93 v. 6. 7. 1995, Entschgr. 24: „Von verständigen Verbrauchern kann erwartet werden (. . .)“; EuGH, Rs. C-210/96 (Gut Springenheide) v. 16. 7. 1998, Entschgr. 37; EuGH, Rs. C-303/97 (Kessler) v. 28. 1. 1999, Entschgr. 36 f. 21 Vgl. Erven Warnink Besloten Vennootschap and Another Appellants v J. Townend & Sons (Hull) Ltd [1979] AC 731, 742 (Lord Diplock: „The market (. . .) was not a place for the mealy mouthed, advertisements are not an affidavit.“); Barclays Bank Plc v RBS Advanta [1997] E. T. M. R. 199, 208 (Justice Laddie: „Thus, mere trade puffery, even if uncomfortable to the registered proprietor, does not bring the advertising within the scope of trade mark infringement. Much advertising copy is recognised by the public as hyperbole“). 22 Vgl. Baldwin/Cave, Regulation, S. 12; Breyer, Typical Justifications for Regulation, in: Baldwin, R. (Hrsg.): A Reader on Regulation (1998), S. 59, 61 f; Ogus, Regulation, S. 38–41. 23 Vgl. Breyer, Typical Justifications for Regulation, in: Baldwin, R. (Hrsg.): A Reader on Regulation (1998), S. 59, 72 ff. 24 Vgl. Sec. 55, 60, 64, 69 Consumer Credit Act 1974 a. F. 25 Durch Art. 1, Nr. 1 Zweites Gesetz zur Änderung des Abzahlungsgesetzes v. 15. 5. 1974, BGBl. 1974 I, 1169–1170 in § 1 a AbzG eingeführt und später § 4 Verbraucherkreditgesetz v. 17. 12. 1990, BGBl. 1990 I 2840–2848.

14

B. Verbraucherleitbild

physische Präsenz beider Parteien fehlt und ein einfaches Nachfragen somit nicht möglich ist. Zusammenfassend ist auf europäischer sowie in England auf nationaler Ebene also das Leitbild des mündigen, informationsbedürftigen und informierbaren Verbrauchers weit verbreitet, zu dessen Schutz die Behebung der Informationsasymmetrie erforderlich ist. Um festzustellen, wem gegenüber spezielle Informationspflichten bestehen, ist desweiteren eine Klärung des Verbraucherbegriffs notwendig.

III.

Schutzmodell

Kritik26 erfährt das soeben vorgestellte Modell insbesondere dahingehend, dass nicht jeder Verbraucher in der Lage sei, die bereitgestellte Information als Grundlage einer rationalen Entscheidung zu nutzen. Spontankäufe dürfte es dann nicht geben. Außerdem sei jeder Mensch überhaupt nur fähig, ein gewisses Maß an Information zu verarbeiten. Daher hat sich noch ein letztes Verbraucherbild seit Beginn der 70er Jahre entwickelt – das des schutzbedürftigen, unterlegenen Marktteilnehmers, der staatlicher Hilfe zur Wahrung seiner Interessen bedarf. Innerhalb dieser Auffassung wird zwischen der personen- und der situationsbezogenen Schutzbedürftigkeit des Verbrauchers unterschieden. 1.

Personenbezogen

Ausgangspunkt der deutschen Literatur27 war zunächst die generelle wirtschaftliche Unterlegenheit des Verbrauchers. Diese wurde mit der besseren Information und Organisation der Anbieter,28 deren Manipulation der Verbraucher durch Marketing29 und einseitigen Geschäftsbedingungen begründet. Verstärkt wurde diese Vormacht durch Unternehmenskonzentration sowie wettbewerbsbeschränkenden Verhaltensweisen und Vereinbarungen, die zur wachsenden Marktmacht der Anbieter führe.30 Diese asymmetrische Macht- und Informationsstruktur führe zur Asymmetrie des Rechts und mache den abstrakten Schutz des Verbrauchers durch weitgreifende Maßnahmen des Staates – nämlich durch ein Sonderprivatrecht für Verbraucher – notwendig, da sich nur so Konsumfreiheit und Selbstverwirklichung der Verbraucher einstellen können.31 _____________ 26 Ausführlich dazu Kind, Die Grenzen d. Verbraucherschutzes. 27 Von Hippel, Schutz des Schwächeren, S. 29; Kroeger, Schutz d. markschwächeren Partei, S. 1 f, befürwortet aber auch situationsbezogenen Schutz, z. B. S. 28; Reich, Markt und Recht, S. 181 ff; derselbe, ZRP 1974, 187, 187 ff und ZEuP 1994, 381, 389; Koppenfels, WM 2001, 1360, 1367. 28 Von Hippel, Schutz des Schwächeren, S. 29; vgl. auch Kroeger, Schutz d. markschwächeren Partei, S. 2. 29 Reich, Markt und Recht, S. 181 ff. 30 Kroeger, Schutz d. markschwächeren Partei, S. 2. 31 Reich, Markt und Recht, S. 185, 189 f; derselbe, ZRP 1974, 187, 190 ff.

15

3. Kapitel: Konzept des Verbraucherschutzes

Folglich verdient der Verbraucher Schutz, allein weil er Verbraucher ist. Das heißt, Vertreter dieser Auffassung haben das Bild eines grundsätzlich schwachen, hilfsbedürftigen und unmündigen Verbrauchers vor Augen, der in jeder Situation staatlicher Hilfe bedarf, da er allein einer rationalen Entscheidung nicht fähig ist. Auf europäischer Ebene wird dieses Leitbild wenig verfolgt, da verbraucherschutzrechtliche Richtlinien der Mindestharmonisierung dienen; also gerade keinen höchstmöglichen Schutz garantieren wollen. Teilweise weist aber auch der EuGH auf die Schutzbedürftigkeit des Verbrauchers hin.32 Dass der deutsche Gesetzgeber bei der Umsetzung der Richtlinien in nationales Recht immer wieder über die Mindestanforderungen der Richtlinien hinausgeht,33 zeigt, dass er den Verbraucher für schutzbedürftiger hält als die Europäische Kommission und dem Leitbild der personenbezogenen Schutzbedürftigkeit näher steht. Insbesondere in der deutschen Rechtsprechung34 wurde die fachliche, soziale, wirtschaftliche oder intellektuelle Unterlegenheit des Verbrauchers immer wieder besonders hervorgehoben.35 Es wurde dem Leitbild des „flüchtigen Verbrauchers“36 oder des „flüchtigen und unkritischen Verbrauchers“37 gefolgt. Der BGH nimmt bei seiner Rechtsprechung zu Instruktions- und Produktbeobachtungspflichten teilweise eine Ausrichtung an dem am „wenigsten informierten Verbraucher“ vor38 und auch die Rechtsprechung zur alten culpa in contrahendo oder zum AGBG39 ging von der strukturellen Unterlegenheit des Verbrauchers aus. Teilweise wurde das Verbraucherbild des BGH sogar als das, „eines an der Grenze zur Debilität verharrenden, unmündigen, einer umfassenden Betreuung bedürftigen, hilflosen Verbrauchers, der auch noch gegen kleinste Irreführungsgefahr geschützt werden muss“,40 beschrieben. Auch das BVerfG übernahm das Leitbild des schutzbedürftigen Verbrauchers 199441 und leitete daraus die Pflicht des Staates und der Gerichte her, auf eine gestörte Vertragsparität aufgrund der typischen Unterlegenheit der Verbraucher korrigierend zu reagieren. Die englische Literatur verweist zwar vereinzelt auf „unequal bargaining power“ als Grundlage des Verbraucherschutzes, doch wird dieses Argument generell als nach_____________ 32 33 34 35 36 37 38 39 40 41

16

Z.B. EuGH, Rs. C-269/95 (Benincasa) v. 3. 7. 1997, Entschgr. 17. Dazu ausführlich Dreher, JZ 1997, 167, 172. Dazu ausführlich Dreher, JZ 1997, 167, 174 ff. BGH, NJW 1974, 849, 851; OLG Hamm, MDR 1963, 48, 49; OLG Frankfurt, NJW 1964, 256, 257. KG, EuZW 1994, 541,543 (zum Wettbewerbsrecht). BGH, GRUR 1991, 850, 851 f; OLG Hamburg, GRUR 1992, 126, 126; OLG München, WM 1993, 370, 371 (alle zum Wettbewerbsrecht). BGH, ZIP 1994, 374, 376 f und BGH, ZIP 1995, 747, 752 (Babytee-Entscheidungen). Nach MünchKomm-Micklitz, Vor §§ 13, 14, Rn. 10, seit der Neckermann Entscheidung: BGH, NJW 1981, 867, 868. Emmerich, FS Gernhuber 1993, S. 857, 870; MünchKomm-Micklitz, Vor §§ 13, 14, Rn. 10, spricht vom „Schutz der Dummen“. BVerfG, NJW 1994, 36, 38 f mit weiteren Nachweisen zur Bürgschaftsrechtsprechung.

B. Verbraucherleitbild

rangig zur Informationsasymmetrie angeführt.42 Die englische Rechtsprechung dagegen nimmt teilweise das Argument von der Unterlegenheit des Verbrauchers auf.43 Es bleibt also festzuhalten, dass die Idee des umfassend schutzbedürftigen Verbrauchers in Deutschland bis heute stark vertreten ist und insbesondere die Rechtsprechung beeinflusst. In England ist dieses Leitbild weniger stark verbreitet, wird aber teilweise als Hilfsargument für den Verbraucherschutz vorgebracht. Auf europäischer Ebene ist das Bild des generell unterlegenen Verbrauchers dagegen nur vereinzelt zu finden.44 2.

Situationsbezogen

Kritikpunkte des personenbezogenen Verbraucherleitbildes und der daraus folgenden Schutzkonzepte45 sind die Gefahr der Entmündigung des Verbrauchers, da dieser verlernt, sich zu informieren und zu entscheiden. Die Grundannahme der wirtschaftlichen Unterlegenheit sei falsch, da diese von der Marktsituation abhänge. Zudem habe der Verbraucher die Möglichkeit, sich zum Beispiel durch das Internet global zu informieren, auf den Konsum zu verzichten oder Substitutionskäufe zu tätigen. Letztlich schlage ein überzogener Verbraucherschutz durch höhere Preise zurück. Daher wird vertreten, den Verbraucher nicht generell als unmündig und schutzbedürftig zu betrachten, sondern nur bei bestimmten vertragsspezifischen Umständen von der situativen Hilfsbedürftigkeit des Verbrauchers auszugehen.46 Diese Ausgestaltung des Verbraucherleitbildes hat den Vorteil, dass es zu gezielten und zu so weit wie möglich minimalen Eingriffen des Gesetzgebers in den Markt kommt. Somit wird der Verbraucher nicht grundsätzlich als hilfsbedürftige Figur des Rechtsverkehrs diskriminiert und seine Eigenverantwortlichkeit gestärkt, während gleichzeitig gesetzgeberische Eingriffe zum Schutz des Verbrauchers aber auch nicht ausgeschlossen sind. Auf europäischer Ebene ist zwar das Leitbild des informationsbedürftigen Verbrauchers vorherrschend [vgl. B. II.], doch tritt die situative Schutzbedürftigkeit des Verbrauchers insbesondere im Bereich des Fernabsatzes daneben.47 Soweit dies geschieht, wird das Leitbild des situativ schutzbedürftigen Verbrauchers durch die Umsetzung in nationales Rechts für die jeweilige Situation auch in die nationalen Auffassungen integriert. _____________ 42 Vgl. Baldwin/Cave, Regulation, S. 14; Breyer, Typical Justifications for Regulation, in: Baldwin, R. (Hrsg.): A Reader on Regulation (1998), S. 59, 79. 43 Z.B. Peter Symmons & Co v Cook (1981) 131 NLJ 758, 758. 44 Es klingt lediglich in der Ewgr. 5 KlauselRL an. 45 Vgl. Grundmann, AcP 202 (2002) 41, 64 ff. 46 MünchKomm-Micklitz, Vor §§ 13, 14, Rn. 71 ff; Soergel-Pfeiffer, §13, Rn. 21. 47 Z.B. Ewgr. 11, 14 FernAbsRL und vor Art. 1 HaustürgeschäfteRL.

17

3. Kapitel: Konzept des Verbraucherschutzes

Dieses Verbraucherleitbild verlangt nach einer zweigliedrigen Prüfung, nämlich erstens, ob überhaupt ein Verbraucher betroffen ist, wofür die Bestimmung des Verbraucherbegriffs notwendig wird, und zweitens, ob dieser Verbraucher in der konkreten Situation abstrakt schutzbedürftig ist.48 Bislang scheint das Leitbild des situativ schutzbedürftigen Verbrauchers insbesondere in der deutschen Literatur und vereinzelt in der europäischen und damit auch in der deutschen und der englischen Gesetzgebung Anklang gefunden zu haben. Da dieses Leitbild aber nach den Erwägungsgründen zur FernAbsRL49 gerade im Bereich des E-Commerce auf Grund der fehlenden Möglichkeit der Prüfung der Ware benutzt wird und Anlass für die Einführung des Widerrufsrechts war, ist es im Rahmen dieser Untersuchung von besonderer Bedeutung. Zudem wurde § 13 BGB gerade als Reaktion auf die FernAbsRL eingeführt.50

IV.

Ergebnis

Bislang bleibt festzuhalten: Es gibt verschiedene Auffassungen darüber, über welche Kompetenzen der typische Verbraucher verfügt, was wiederum seine Schutzbedürftigkeit festlegt. Auf europäischer Ebene, wie auch auf nationaler Ebene in England und Deutschland, geht man weit überwiegend von einer grundsätzlichen Schutzbedürftigkeit des Verbrauchers aus. Die Auffassungen darüber, wie stark der Schutz ausgeprägt sein sollte, divergieren jedoch. Auf europäischer Ebene, wie auch in der englischen Rechtsprechung und Literatur, geht man von einem informierbaren Verbraucher aus, der, mit ausreichend Informationen versorgt, rationale Entscheidungen trifft und somit ausreichend geschützt ist. Insbesondere im Bereich des Fernabsatzes wird aber der Gedanke der situativen Schutzbedürftigkeit des Verbrauchers durch die Umsetzung der FernAbsRL in die nationalen Gesetze hineintransportiert. Die deutsche Rechtsprechung geht entgegen vermehrter Kritik der deutschen Literatur zumeist von der generellen Unterlegenheit des Verbrauchers und einer dementsprechenden, generellen Schutzbedürftigkeit aus. Die Konzepte sind aber nicht strikt zu trennen, da auch die europäische und die englische Rechtsprechung vereinzelt mit der Unterlegenheit der Verbraucher argumentieren.

_____________ 48 Vgl. MünchKomm-Micklitz, Vor §§ 13, 14, Rn. 71 f. 49 Ewgr. 11, 14 FernAbsRL; aber auch vor Art.1 HaustürgeschäfteRL. 50 BGBl. 2000 I Nr. 28/898 ausgegeben am 29. 6. 2000, S. 899.

18

C. Verbrauchergeschäft

C.

Verbrauchergeschäft

C. Verbrauchergeschäft Diese Arbeit soll das im Internet abgeschlossene Verbrauchergeschäft nach deutschem und englischem Recht unter Berücksichtigung der jeweiligen europäischen Vorgaben vergleichen. Dies legt nahe, erst einmal zu untersuchen, wer nach den europäischen Vorgaben, dem deutschen und dem englischen Recht die Parteien eines solchen Geschäfts sind. Zudem hat die zuvor geführte Leitbilddiskussion gezeigt, dass nach den vorrangig vertretenen Auffassungen ein Verbraucherbegriff zu bestimmen ist.

I.

Verbraucherbegriff

Der Verbraucherbegriff wird in verschiedenen Zusammenhängen gebraucht.51 Im Folgenden wird jedoch nur der, im Rahmen dieser Arbeit relevante, vertragsrechtliche Verbraucherbegriff im europäischen, englischen und deutschen Recht betrachtet. 1.

Europäischer Verbraucherbegriff

Grundsätzlich gibt es keinen einheitlichen europäischen Verbraucherbegriff. Dieser ist vielmehr je nach Sachzusammenhang und Schutzzweck der europarechtlichen Norm unterschiedlich konzipiert. Die zu untersuchenden Richtlinien enthalten jedoch sehr ähnliche Definitionen des Verbrauchers. In der HaustürgeschäfteRL52 und der KlauselRL53 wird der Verbraucher definiert als „eine natürliche Person, die (. . .) zu einem Zweck handelt, der nicht ihrer gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann.“

Sehr ähnlich bestimmen auch die FernAbsRL54 und die VerbrauchsgüterRL55 den Verbraucher als „jede natürliche Person, die (. . .) zu Zwecken handelt, die nicht ihrer gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden können.“

Die E-CommerceRL56 enthält einen etwas modifizierten Verbraucherbegriff, da sie „jede natürliche Person, die zu Zwecken handelt, die nicht zu ihren gewerblichen, geschäftlichen oder beruflichen Tätigkeiten gehören“,

zum Verbraucher erklärt. _____________ 51 Vgl. Aye, Verbraucherschutz, S. 45 zum wettbewerbsrechtlichen und gesundheitlichen Verbraucherschutz. 52 Art. 2 HaustürgeschäfteRL (Auslassung: „bei den von dieser Richtlinie erfassten Geschäften“). 53 Art. 2 lit. b) KlauselRL (Auslassung: „bei Verträgen, die unter diese Richtlinie fallen“). 54 Art. 2 Nr. 2 FernAbsRL (Auslassung: „zum Abschluss von Verträgen im Sinne dieser Richtlinie“). 55 Art. 1 II lit. a) VerbrauchsgüterRL (Auslassung: „die im Rahmen der unter diese Richtlinie fallenden Verträge“). 56 Art. 2 lit. e) E-CommerceRL. Ähnlich auch der Entwurf der Verbraucherrichtlinie, Europ. Kommission, KOM (2008) 614 v. 8. 10. 2008, Art. 2 (1).

19

3. Kapitel: Konzept des Verbraucherschutzes

Unterschiede liegen also darin, dass „Zweck“ einmal im Singular und ein anderes Mal im Plural genutzt wird und dass die E-CommerceRL nicht nur „gewerbliche“ und „berufliche“, sondern auch „geschäftliche“ Tätigkeit als Ausschlusskriterium für das Handeln als Verbraucher nennt. Letzteres ist jedoch neben der „gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit“ ohne substanzielle Bedeutung,57 so dass es sich im Endeffekt um keinen abweichenden Verbraucherbegriff handelt. Die unterschiedliche Singular- beziehungsweise Plural-Benutzung könnte aber Wortlautargumente für die Erfassung von Dual-use Geschäften geben. Dies sind solche Geschäfte, bei denen der Zweck des Käuferhandelns sowohl gewerblichen oder beruflichen als auch privaten Zwecken zugeordnet werden kann, zum Beispiel der Kauf eines Autos oder eines Laptops, das sowohl privat als auch beruflich genutzt werden soll. Zwar hat der EuGH die Auslegung des Verbraucherbegriffs in Zusammenhang mit der Dual-use Problematik bis heute nicht speziell für eine der oben genannten Richtlinien entschieden, doch kann man seiner Rechtsprechung die Tendenz entnehmen, den Verbraucherbegriff grundsätzlich eng auszulegen.58 Dual-use Verträge würden daher wohl nur unter den Anwendungsbereich der Richtlinien fallen, wenn die gewerbliche Nutzung eine völlig untergeordnete Rolle spielt.59 Etwas abgeschwächt ist diese Sichtweise auch in den Acquis Principles enthalten, wo der Verbraucher definiert wird als „jede natürliche Person, sofern sie vorwiegend zu Zwecken handelt, die außerhalb ihrer unternehmerischen Tätigkeit liegen.“60 [Hervorhebung hinzugefügt]

Die hier zu untersuchenden Richtlinien sowie die Acquis Principles haben daher die folgenden Kriterien gemeinsam:61 Sie beschränken den Verbraucherbegriff auf natürliche Personen; sie stellen auf den Zweck des Geschäfts ab; es erfolgt ein Ausschluss gewerblicher und beruflicher Zwecke und durch die Zurechnung des Geschäfts zu einem solchen Zweck existiert ein wertendes Element. Die bislang herausgebildete Rechtsprechung des EuGH legt den Verbraucherbegriff dabei wie gesagt sehr eng aus. So sollen Existenzgründer62 oder Personengesellschaften keine Verbraucher sein und auch branchenfremde Nebengeschäfte nicht dem Verbraucherschutz unterfallen.63 Es bleibt folglich festzuhalten, dass die zu untersuchenden Richtlinien einen eigenständigen, europäisch-autonomen Verbraucherbegriff enthalten, der von der engen Auslegung durch den EuGH geprägt ist. _____________ 57 Staudinger-Weick, Vorbem. zu §§ 13, 14, Rn. 19. 58 Vgl. zum EuGVÜ EuGH, Rs. C-464/01 (Gruber/BayWa AG) v. 20. 1. 2005, Entschgr. 39; für die Übertragbarkeit der Entscheidung: Gottschalk, RIW 2006, 576 ff; Dickie, Internet & E-Commerce, S. 73, 91; anderer Meinung: Ebers, VuR 2005, 361, 364 f; Schulte-Nölke-Ebers, Verbraucherrechtskompendium, S. 748. 59 Ibid. 60 Acquis Group, Acquis Principles, Art. 1:201. 61 Vgl. Staudinger-Weick, Vorbem. zu §§ 13, 14, Rn. 18; Schulte-Nölke-Ebers, Verbraucherrechtskompendium, S. 736. 62 Allerdings zum EuGVÜ: EuGH, Rs. C-269/95 (Benincasa) v. 3. 7. 1997, Entschgr. 11 f, 16 ff. 63 Vgl. Soergel-Pfeiffer, § 13, Rn. 25 mit weiteren Nachweisen.

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C. Verbrauchergeschäft

2.

Englischer Verbraucherbegriff

Im englischen Recht existieren grob unterschieden zwei Verbraucherbegriffe nebeneinander, die im Rahmen dieser Arbeit von Bedeutung sind – der „traditionelle“ des UCTA, auf den auch Sec. 61 (1) und 61 (5 a) des SoGA verweisen und der „europäische“, der durch die Umsetzung der EU Richtlinien jüngst Einzug in das englische Recht gefunden hat. Der „traditionelle“ Verbraucherbegriff wird aus der Definition des Verbrauchergeschäfts abgeleitet, die folgendermaßen lautet: „consumer contract means – a contract in which – (a) one party to the contract (the consumer) does not deal or hold himself out as dealing in the course of a business, and (b) in the case of a contract such as is mentioned in section 15 (2) of this Act, the goods are of a type ordinarily supplied for private use or consumption; and for the purpose of this Part of this Act the onus of providing that a contract is not to be regarded as a consumer contract shall lie on the party so contending (. . .).“64

Zudem beschreibt das Gesetz „dealing as a consumer“ als „A party to contract deals as a consumer in relation to another party if – (a) he neither makes the contract in the course of a business nor holds himself out as doing so; and (b) the other party does make the contract in the course of business; and (c) in the case of a contract governed by the law of sale of goods (. . .), the goods passing under or in pursuance of the contract are of a type ordinarily supplied for private use of consumption.“65

Im englischen Recht gab es damit schon frühzeitig einen rollenbezogenen Verbraucherbegriff, der auf den Zweck des Geschäfts auf der Verbraucherseite abstellte. Charakteristisch für den Verbraucher ist nach dieser Definition, dass er von einem Unternehmer eine Sache kauft, die gewöhnlich dem privaten Ge- oder Verbrauch dient, und dass der Käufer nicht selbst in seiner Eigenschaft als Unternehmer („in the course of business“) kauft. Auktionen und Ausschreibungsverfahren sind dabei strikt ausgeschlossen.66 Eine grundsätzliche Beschränkung auf natürliche Personen besteht nach dem UCTA oder dem SoGA nicht.67 Scheinunternehmer werden ausdrücklich nicht vom Verbraucherbegriff erfasst. Dieses Problem wird hier im Unterschied zu den Regelungen auf europäischer Ebene oder im deutschen Recht direkt angesprochen. Außerdem stellt eine Beweislastregel klar, dass generell von einem Verbrauchervertrag auszugehen ist. Solche detaillierten Regelungen bietet weder das europäische noch das deutsche Recht. _____________ 64 65 66 67

Sec. 25 (1) UCTA; darauf verweist auch Sec. 61 (1) SoGA. Sec. 12 (1) UCTA; darauf verweist auch Sec. 61 (5 a) SoGA. Sec. 12 (2) UCTA. Vgl. auch Rasbora Ltd v JCL Marine Ltd [1977] 1 Lloyd’s Rep 645, 651 und R. & B. Customs Brokers Co Ltd v United Dominions Trust Ltd [1988] 1 WLR 321, 329 ff.

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3. Kapitel: Konzept des Verbraucherschutzes

Der „europäische“ Verbraucherbegriff orientiert sich dagegen fast wörtlich an der jeweils umzusetzenden Richtlinie. So lautet die Verbraucherdefinition der UTCCReg: „consumer means any natural person who (. . .) is acting for purposes which are outside his trade, business or profession.“68

Auch Sec. 3 (1) CPDSReg enthält im Wesentlichen dieselbe Definition, auch wenn sie zunächst nur „business“ nennt. Im vorangehenden Satz wird aber bereits klargestellt „business includes a trade or profession“. Auch sie orientiert sich damit fast wörtlich an den Vorgaben der umzusetzenden FernAbsRL69 und kommt zu keinem anderen Ergebnis als die Definition der UTCCReg. Sec. 2 (1) E-CommerceReg definiert den Verbraucher sehr ähnlich als „any natural person who is acting for purposes outside other than those of his trade, business or profession.“

Sec. 3 (1) Consumer Protection (Cancellation of Contracts Concluded away from Business Premisses) Regulations 1987 weist zwar einen leicht abgewandelten Verbraucherbegriff auf, wenn sie den Verbraucher als „a person, other than a body corporate, who (. . .) is acting for purposes which can be regarded as outside his business“,

bestimmt. Auch hier umfasst „business“ aber wieder „trade or profession“, so dass praktisch kein anderer Anwendungsbereich eröffnet wird. Durch den „europäischen“ Verbraucherbegriff erfolgt somit anders als beim zuvor dargestellten „traditionellen“ Verbraucherbegriff eine Beschränkung auf natürliche Personen. Wie schon beim „traditionellen“ Verbraucherbegriff muss diese Person „outside his business“ handeln. Es findet also auch hier eine rollenbezogene Abgrenzung zwischen Verbraucher und Unternehmer an Hand des Zwecks des Geschäfts statt. Es gibt allerdings keine Regelung bezüglich Scheinunternehmer, der Beweislast oder eine Reduzierung des Anwendungsbereichs auf typischerweise privat genutzte Sachen. Wie schon im UCTA wird der Schutzbereich aber auch hier positiv umschrieben. Im englischen Recht wurden Dual-use Geschäfte von der Rechtsprechung problematisiert. Die Diskussion wird am Merkmal „in the course of business“ festgemacht. Ausgehend von London Borough of Havering v Stevenson70, einer Entscheidung zur gleichen Formulierung im Trade Descriptions Act 1968, wird die Unternehmereigenschaft bejaht, wenn der Vertrag ein „integral part of the business“ war. In Peter Symmons v Cook, der ersten Entscheidung zum UCTA, wurde zudem auf den Schutzgedanken des Gesetzes abgestellt und entschieden, dass selbst der Kauf von Firmenwagen kein „integral part of the business“ sein muss.71 Es wurde dabei eine Abwägung _____________ 68 69 70 71

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Vgl. Sec. 3 (1) UTCCReg und Art. 2 lit. b) KlauselRL. Vgl. CPDSReg, Sec. 3 (1) und FernAbsRL, Art. 2 Nr. 2. London Borough of Havering v Stevenson [1970] 3 All ER 609, 611. Peter Symmons & Co v Cook (1981) 131 NLJ 758, 758.

C. Verbrauchergeschäft

zwischen dem Zweck des Geschäfts und der Schutzidee des UCTA vorgenommen. Weiter wurde entschieden, dass „sporadic selling“ die Verbrauchereigenschaft gerade nicht ausschließen soll, selbst wenn es um den Verkauf von Betriebseigentum gehe.72 Ausführlich wurde das Problem dann in R&B Custom Brokers v United Dominions Trust diskutiert. Als Abgrenzung wurde der Begriff „incidental“ eingeführt. Werden Geschäfte ohne „some degree of regularity“ also nur „incidental[ly]“ getätigt, so werden sie nicht „in the course of the business“ abgeschlossen und unterfallen daher dem Verbraucherschutz.73 Die zitierten Entscheidungen zeigen dabei anders als Entscheidungen zum europäischen oder deutschen Recht, die Tendenz, dem Verbraucherschutz grundsätzlich den Vorrang zu geben.74 Das wird auch in Brogden v Revenue & Customs deutlich, wo für die Frage, ob ein „business“ vorliegt, darauf abgestellt wird, ob die verkauften Sachen ursprünglich bereits mit einer Wiederverkaufsabsicht gekauft worden waren.75 Allerdings wurde in Stevenson v Rogers von den soeben genannten Entscheidungen abgewichen,76 so dass bislang keine Klarheit im Umgang mit Nebengeschäften besteht.77 Bislang gibt es auch keine Entscheidung zum Dual-use Geschäft bei Anwendung des „europäischen“ Verbraucherbegriffs. Es kann nur vermutet werden, dass das aufgezeigte verbraucherfreundliche Verhalten der englischen Gerichte zur Geltung kommen könnte. Geklärt ist dies aber nicht.78 Es bleibt festzuhalten, dass das englische Recht bereits unabhängig von europäischen Vorgaben einen selbständigen Verbraucherbegriff in den UCTA und im SoGA entwickelt hatte. Dieser steht nun auf dem Gebiet des Vertragsrechts eigenständig neben dem der neueren Gesetze, die auf europäischen Vorgaben beruhen. Ein einheitlicher Verbraucherbegriff besteht demnach im englischen Recht nicht. 3.

Deutscher Verbraucherbegriff

In den Anfängen des Verbraucherschutzes kam das deutsche Recht noch ohne einen Verbraucherbegriff aus. So nahm das Abzahlungsgesetz von 1894 lediglich Kaufleute von seinem Schutz aus.79

_____________ 72 Vgl. Davies v Summers [1984] 3 All ER 831, 833 f (aber zum Trade Description Act 1968). 73 R. & B. Customs Brokers Co Ltd v United Dominions Trust Ltd [1988] 1 WLR 321, 330 ff. 74 Insbesondere in Peter Symmons & Co v Cook (1981) 131 NLJ 758, 758; so auch Guest, Benjamin’s Sale of Goods, 13-074; Macdonald/Poyton, [2000] 3 Web JCLI, unter „Deals as Consumer“. 75 Brogden v Revenue & Customs [2006] UKVAT V19827 (10. 10. 2006), allerdings zu Schedule 1 VAT Act 1994 . 76 Stevenson and Another v Rogers [1999] Q. B. 1028, 1040 ff; allerdings speziell zu Sec. 14 (2) SoGA. 77 Vgl. Schulte-Nölke-Ebers, Verbraucherrechtskompendium, S. 743 f. 78 Vgl. Schulte-Nölke-Ebers, Verbraucherrechtskompendium, S. 748. 79 Vgl. § 8 Gesetz betreffend die Abzahlungsgeschäfte vom 16. 05. 1894, RGBl. 1894, 450–451 (Abzahlungsgesetz).

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3. Kapitel: Konzept des Verbraucherschutzes

Seit der Schuldrechtsreform definiert nun aber § 13 BGB den Verbraucher als „jede natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft zu einem Zwecke abschließt, der weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann.“

Hierin, wie auch in § 14 BGB [vgl. C. II. 3.], zeigt sich der Versuch des deutschen Gesetzgebers, die verschiedenen europäischen Verbraucherdefinitionen der Richtlinien zu vereinheitlichen und in das deutsche Recht zu integrieren.80 Maßgeblich, um als Verbraucher im Sinne dieser Vorschrift zu gelten, ist also eine natürliche Person zu sein und nicht für gewerbliche oder selbständig berufliche Zwecke zu handeln, was objektiv unter Einbeziehung der Gesamtumstände zu ermitteln ist.81 Es erfolgt im Gegensatz zum englischen Recht eine negative Abgrenzung des Tatbestandes. Die Reduktion auf „abgeschlossene Rechtsgeschäfte“ wird hierbei einheitlich als zu eng betrachtet, so dass verbraucherschutzrechtliche Regelungen auch im Vorfeld des Vertragsschlusses Anwendung finden können82 und kein Unterschied zum europäischen Verbraucherbegriff besteht. Durch die Ausdehnung der Definition auf „selbständige berufliche Tätigkeiten“ ergibt sich aber im Vergleich zu den europäischen Vorgaben ein wesentlich weiterer deutscher Verbraucherbegriff. Während nach den Vorgaben der Richtlinie alle Verträge mit einer irgendwie gearteten beruflichen Zweckbestimmung ausgenommen sind, schließt § 13 BGB nur selbständige berufliche Tätigkeiten aus. Das heißt, ein Arbeitnehmer, der Arbeitskleidung kauft, ist nach deutschem Recht Verbraucher, nach europäischen Vorgaben jedoch wahrscheinlich Unternehmer.83 Der deutsche Verbraucherbegriff ist durch seine Stellung im Allgemeinen Teil des BGB zudem nicht vertragstypenbezogen, sondern eine allgemeine Definitionsnorm, die anzuwenden ist, sobald eine Norm des BGB den Verbraucher erwähnt. Demgegenüber beinhalten das europäische Richtlinienrecht und das englische Recht jeweils eigene richtlinien- beziehungsweise gesetzesbezogene Definitionen [vgl. C. I. 1. und 2.]. Insbesondere die deutsche Rechtsprechung tendiert zudem zu einem weiten Verständnis des Verbraucherbegriffs.

_____________ 80 BT Drs. 14/6040, S. 97, 242 f. 81 BGH, NJW 2005, 1273; LG Hamburg, K&R 2009, 277, 278; PWW-Prüttimg, § 13, Rn. 9. 82 Palandt-Ellenberger, § 13, Rn. 6, z. B. für die Gewinnzusage (§ 661 a BGB), dem Schutz bei Lieferung unbestellter Leistungen (§ 241 a BGB) und der vorvertraglichen Informationspflicht (§ 312 c BGB). 83 So z. B. auch J. Hoffmann, WM 2006, 560, 561; Palandt-Ellenberger, § 13, Rn. 3; Staudinger-Weick, § 13, Rn. 30; anderer Ansicht aber z. B. MünchKomm-Micklitz, § 14, Rn. 32; Aye, Verbraucherschutz, S. 49; Pützhoven, Europ. Verbraucherschutz, S. 38 f. Der EuGH hat sich hierzu noch nicht geäußert.

24

C. Verbrauchergeschäft

So erkennt sie und der überwiegende Teil der Literatur auch die GbR84 und den GmbH-Geschäftsführer85 als Verbraucher an, soweit diese private Zwecke verfolgen. Die Verbrauchereigenschaft bei Dual-use Verträgen ist aber bis heute stark umstritten. Dennoch scheint sich eine Tendenz der Rechtsprechung dahingehend abzuzeichnen, auf den Schwerpunkt der Nutzung abzustellen.86 Andere Ansichten wollen entweder immer dem Verbraucherschutz den Vorrang geben87 oder grundsätzlich dem Unternehmerdasein.88 Auch ist nicht abschließend geklärt, ob im Falle des Abstellens auf den Schwerpunkt der Nutzung in Zweifelsfällen die Beweislastregeln heranzuziehen sein sollen89 oder ob dann generell die Verbrauchereigenschaft zu vermuten ist.90 Der BGH hat sich vor Kurzem im Zweifel für die Verbrauchereigenschaft ausgesprochen.91 Durch die Rechtsprechung wurde aber klargestellt, dass generell weder der Existenzgründer92 noch der Scheinunternehmer93 unter den Verbraucherbegriff fallen soll. Grundsätzlich ist der deutsche Verbraucherbegriff daher weiter als der europäische. Obwohl § 13 BGB dem Gebot der EU-rechtskonformen Auslegung nach Art. 23 Abs. 1 S. 1 GG unterliegt, ist diese Ausdehnung des Verbraucherschutzes nach dem europäischen Konzept der Mindestharmonisierung gestattet.94 § 13 BGB _____________ 84 BGH, NJW 2002, 368, 368 ff und Leitsatz 1; Erman-Saenger, § 13, Rn. 6; MünchKomm-Micklitz, § 13, Rn. 17; Staudinger-Weick, § 13, Rn. 35 f, Palandt-Ellenberger, § 13, Rn. 2; Soergel-Pfeiffer, § 13, Rn. 48; Jauernig-Jauernig, § 13, Rn. 2; anderer Ansicht u. a. Mülbert, WM 2004, 905, 905 ff; Krebs, DB 2002, 517, 517 ff; PWW-Prütting, § 13, Rn. 8; Fehrenbacher/Herr, BB 2002, 1006, 1007 ff; Dauner-Lieb/Dötsch, DB 2003, 1666, 1666 ff. 85 BGH, NJW 2000, 3133, 3135 f und Ls. 1; BGH, NJW 2004, 3039, 3040; Staudinger-Weick, § 13, Rn. 33; PWW-Prütting, § 13, Rn. 9; Palandt-Ellenberger, § 13, Rn. 3; anderer Ansicht u. a. Hänlein, DB 2001, 1185, 1186 f. 86 OLG Naumburg, NJW-RR 1998, 1351, 1351; OLG Düsseldorf, NJW-RR 2003, 126, 126; OLG Celle, NJW-RR 2004, 1645, 1646; Erman-Saenger, § 13, Rn. 17; Palandt-Ellenberger, § 13, Rn. 4; Soergel-Pfeiffer, § 13, Rn. 38; Staudinger-Weick, § 13, Rn. 47. 87 Bodewig, DZWIR 1997, 447, 449 (mit Ausnahme ganz geringfügiger Nutzung); MünchKommMicklitz, § 13, Rn. 44 (mit Korrektur über die situative Schutzbedürftigkeit); Westphalen, BB 1996, 2101, 2101. 88 Jauernig-Jauernig, § 13, Rn. 3; Ulmer/Brandner/Hensen-Ulmer AGBG, § 310, Rn. 62 f. 89 Erman-Saenger, § 13, Rn. 17, 20; Staudinger-Weick, § 13, Rn. 68, wobei dann die Frage der Beweislast umstritten ist. Dazu ausführlich: Soergel-Pfeiffer, § 13, Rn. 53 ff; Staudinger-Weick, § 13, Rn. 68 und Staudinger-Habermann, § 14, Rn. 67 ff. 90 AnwKomm-Ring, § 14, Rn. 19 f. 91 BGH, Urteil v. 30. 9. 2009, VIII ZR 7/09. 92 BGH, NJW 2005, 1273, 1273 ff; OLG Rostock, ZVI 2003, 332, 332 ff; OLG Düsseldorf, NJW 2004, 3192, 3193, BT-Drucksachen 14/6857, S. 32 f und 64 f; Erman-Saenger, § 13, Rn. 16; Soergel-Pfeiffer, § 13, Rn. 35 (Umkehrschluss aus Ausnahmeregelung des § 507 BGB); StaudingerWeick, § 13, Rn. 56 ff; anderer Ansicht: OLG Koblenz, NJW 1987, 74, 74 f; OLG Nürnberg, OLGR 2003, 335, 336; Kulke, EWiR 2005, 781, 782; MünchKomm-Micklitz, § 13, Rn. 54 (aber nur, wenn situativ schutzbedürftig); Palandt-Ellenberger, § 13, Rn. 3. 93 BGH, NJW 2005, 1045, 1046; OLG Koblenz, OLGR 2005, 193, 194; Staudinger-Weick, § 13, Rn. 63 f. 94 Vgl. Art. 8 HaustürgeschäfteRL; Art. 8 KlauselRL; Art. 14 FernAbsRL; Art. 8 II VerbrauchsgüterRL.

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3. Kapitel: Konzept des Verbraucherschutzes

bestimmt damit einen Verbraucherbegriff, der unter anderem für die hier relevanten §§ 305, 310, 312 b, 312 c, 312 d, 312 f, 474 ff BGB95 gilt. 4.

Zwischenergebnis

Es gibt kein übereinstimmendes europäisches Verständnis des Verbraucherbegriffs. Auch die Vorgaben durch die europäischen Richtlinien haben nicht zu einem solchen geführt. In England existieren bis heute zwei Verbraucherbegriffe nebeneinander, der „traditionelle“ und der „europäische“, die sich insbesondere bezüglich der Berücksichtigung juristischer Personen unterscheiden. Sonst wurden die europäischen Vorgaben zwar fast wörtlich bei ihrer Umsetzung übernommen, doch sorgt die zumeist wohlwollende Auslegung der englischen Gerichte für einen breiten Anwendungsbereich des Verbraucherschutzes. Das deutsche Recht hat mit § 13 BGB eine einheitliche Definitionsnorm geschaffen, die bereits in ihrem Wortlaut über die Vorgaben des Richtlinienrechts hinausgeht. Dazu kommt, dass deutsche Gerichte oft eine verbraucherfreundliche Anwendung des Paragraphen praktizieren. Jedoch geht diese nicht soweit wie im englischen Recht, wo sich lange eine generelle Tendenz abzuzeichnen schien, im Zweifel zu Gunsten der Verbrauchereigenschaft zu entscheiden. Diese wurde aber durchbrochen, so dass die Position englischer Gerichte heute nicht mehr eindeutig ist. In allen Rechtsgebieten sind bis heute insbesondere im Fernabsatz auftretende Problemfelder nicht letztinstanzlich geklärt.

II.

Unternehmerbegriff

Da der Unternehmer beim Verbrauchergeschäft dem Verbraucher gegenübersteht und sich verschiedenste im Rahmen dieser Arbeit zu betrachtende Pflichten aus der Unternehmereigenschaft des Verkäufers ergeben [vgl. z. B. 5. und 6. Kap.], wird im Folgenden auch der Unternehmerbegriff für das europäische, das englische und das deutsche Recht näher betrachtet. 1.

Europäischer Unternehmerbegriff

Die für diese Arbeit relevanten Richtlinien enthalten keine einheitliche Definition des Unternehmers. Sie benennen den, dem Verbraucher beim Verbrauchergeschäft gegenüberstehenden, Vertragspartner nicht einmal einheitlich. Die HaustürgeschäfteRL spricht vom „Gewerbetreibenden“ und definiert diesen als _____________ 95 Vgl. Palandt-Ellenberger, § 13, Rn. 7; PWW-Prütting, §13, Rn. 7; überwiegend wird von der Anwendbarkeit auch für § 312 c ausgegangen, vgl. Soergel-Pfeiffer, § 13, Rn. 26; Staudinger-Weick, § 13, Rn. 23–25.

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C. Verbrauchergeschäft „eine natürliche oder juristische Person, die (. . .) im Rahmen ihrer gewerbliche oder beruflichen Tätigkeit handelt, sowie eine Person, die im Namen oder für Rechnung eines Gewerbetreibenden handelt.“96

Die KlauselRL nennt ebenfalls den „Gewerbetreibenden“, bestimmt diesen aber als „eine natürliche oder juristische Person, die (. . .) im Rahmen ihrer gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit handelt, auch wenn diese dem öffentlich-rechtlichen Bereich zuzurechnen sind.“97

Die VerbrauchsgüterRL nennt die Vertragspartei den „Verkäufer“ und beschreibt diesen als „jede natürliche oder juristische Person, die (. . .) im Rahmen ihrer beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit Verbrauchsgüter verkauft.“98

Die FernAbsRL wiederum spricht vom „Lieferer“ und meint damit „jede natürliche oder juristische Person, die (. . .) im Rahmen ihrer gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit handelt.“99

Gemeinsame Kernaussage aller Definitionen ist, dass sie natürliche und juristische Personen erfassen und dass sie rollenbezogen darauf abstellen, ob diese Person den Vertrag zu einem gewerblichen oder beruflichen Zweck abschließt. Die HaustürgeschäfteRL regelt zudem, dass darunter auch Vertreter- und Kommissionsgeschäfte fallen. Die KlauselRL stellt zusätzlich klar, dass auch Personen des öffentlichen Rechts erfasst werden. Die E-CommerceRL enthält keine entsprechende Definition, die angesprochenen Kernaussagen finden sich aber auch e contrario zum Verbraucherbegriff der Richtlinie wieder [vgl. C. I. 1.].100 Es mag daher zwar einen gewissen Kerntatbestand des europäischen Unternehmerbegriffes geben, eine tatsächlich einheitliche Unternehmerdefinition, die allen Richtlinien gemein ist, gibt es dagegen nicht.101 Zudem existiert keine einheitliche Begriffswahl für den Vertragspartner des Verbrauchers bei einem Verbrauchergeschäft, vielmehr wurde seine Bezeichnung je nach Sachzusammenhang und Schutzzweck gewählt.102 Die Acquis Principles versuchen, die Definitionen in Einklag zu bringen, indem sie den Unternehmer festlegen als „jede natürliche oder juristische Person in öffentlichem oder privatem Eigentum, sofern sie zu Zwecken handelt, die sich auf ihre selbständige gewerbliche, geschäftliche oder berufliche Tätigkeit beziehen, auch wenn sie bei Durchführung dieser Tätigkeit keine Gewinnerzielungsabsicht hat.“103

Auch diese Definition hilft aber nur wenig, wenn es um die Beurteilung von branchenfremden Nebengeschäften geht, die insbesondere im Internet von Bedeutung _____________ 196 Art. 2 HaustürgeschäfteRL. Ähnlich auch der Entwurf der Verbraucherrichtlinie, Europ. Kommission, KOM (2008) 614 v. 8. 10. 2008, Art. 2 (2). 197 Art. 2 lit. c) KlauselRL. 198 Art. 2 lit. c) VerbrauchsgüterRL. 199 Art. 2 Nr. 3 FernAbsRL. 100 Art. 2 lit. e) E-CommerceRL. 101 Staudinger-Habermann, § 14, Rn. 9. 102 Stauinger-Weick, Vorbem. zu §§ 13, 14, Rn. 17. 103 Acquis Group, Acquis Principles, Art. 1:202.

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3. Kapitel: Konzept des Verbraucherschutzes

sind. Dabei handelt es sich insbesondere um eBay-Powerseller104, die sich durch eine Vielzahl von Geschäften in einer festgelegten Zeit auszeichnen und bei denen sich die Frage stellt, ob sie als Unternehmer zu behandeln sind, so dass beim Verkauf an Verbraucher verbraucherschutzrechtliche Regelungen zur Anwendung kommen können. Bislang gibt es keine Entscheidung auf europäischer Ebene zu dieser Problematik, doch kann aus der grundsätzlich engen Auslegung des EuGH beim Verbraucherbegriff geschlossen werden, dass solche Powerseller wahrscheinlich unter den jeweiligen Unternehmerbegriff fallen würden.105 Zusammenfassend bleibt demnach festzuhalten, dass weder ein einheitlicher europäischer Unternehmerbegriff noch eine einheitliche Bezeichnung des Vertragspartners eines Verbrauchers beim Abschluss eines Verbrauchergeschäfts existiert. Es besteht aber ein gemeinsamer Tatbestandskern der Richtlinien, so dass die einzelnen Unternehmerbegriffe wenig voneinander abweichen. Dies wird durch eine enge Auslegung des Verbraucherbegriffs durch den EuGH begünstigt. 2.

Englischer Unternehmerbegriff

Wie schon beim Verbraucherbegriff ist nach englischem Recht auch bezüglich des Unternehmerbegriffs zwischen dem „traditionellen“ und dem „europäischen“ Unternehmerbegriff zu unterscheiden. Weder der UCTA noch der SoGA enthält jedoch eine eigene Definition des Unternehmers; diese ist vielmehr e contrario dem Verbraucherbegriff zu entnehmen. Das heißt, die Unternehmereigenschaft ist dann gegeben, wenn der Vertrag „in the course of the business“ geschlossen wird. „[B]usiness“ umfasst dabei nicht nur Gewerbetreibende, sondern auch „professions“, also Freiberufler sowie staatlich und kommunal Handelnde.106 Die Auslegung der englischen Gerichte ist, wie dargelegt, widersprüchlich, versteht den Unternehmerbegriff aber häufig eng [vgl. C. I. 2.]. Auch branchenfremde Nebengeschäfte unterfallen daher nach englischem Recht nicht unbedingt dem Unternehmerbegriff. Vielmehr wird ebenfalls danach unterschieden, ob das Geschäft „integral part of the business“ war beziehungsweise „some degree of regularity“ aufwies oder nur „incidental[ly]“ erfolgte.107 _____________ 104 Powerseller sind nach deutschen eBay-Maßstäben „Profi-Verkäufer, die kontinuierlich besonders viele Artikel bei eBay verkaufen oder ein hohes Handelsvolumen vorweisen können.“ Um den niedrigsten Status (Bronze) zu erhalten, muss der Verkäufer in den letzten 3 Monaten mind. im Wert von € 3.000,– oder 300 Artikel verkauft haben und . 105 So auch Soergel-Pfeiffer, § 13, Rn. 36, vgl. auch EuGH, Rs. C-361/89 (Di Pinto) v. 14. 3. 1991, Entschgr. 15 ff, wo eine enge Auslegung des Verbraucherbegriffs herangezogen wird (allerdings zum EuGVÜ). 106 Sec. 14, 25 UCTA und Sec. 61 (1) und (5A) SoGA. 107 Vgl. R. & B. Customs Brokers Co Ltd v United Dominions Trust Ltd [1988] 1 WLR 321, 330 ff; Peter Symmons & Co v Cook (1981) 131 NLJ 758, 758; Stevenson and Another v Rogers [1999] Q. B. 1028, 1037.

28

C. Verbrauchergeschäft

Die neueren, auf europäischen Vorgaben basierenden englischen Gesetze enthalten Unternehmerdefinitionen, die wie schon der Verbraucherbegriff [vgl. C. I. 2.] weitgehend wörtlich den europäischen Richtlinien entnommen wurde und keine wesentlichen Unterschiede enthalten. Sec. 3 (1) UTCCReg definiert daher „seller or supplier means any natural or legal person who (. . .) is acting for purposes relating to his trade, business or profession, whether publicly owned or privately owned.“

Sec. 3 (1) Consumer Protection (Distance Selling) Regulations beschreibt den „supplier“ als „any person who (. . .) is acting in his commercial or professional capacity.“

Davon wieder etwas abweichend bestimmt Sec. 2 (1) Consumer Protection (Cancellation of Contracts Concluded away from Business Premises) Regulations 1987 „trader means a person who (. . .) is acting for the purpose of his business, and anyone acting in the name of him or on behalf of such a person.“

Sec. 2 E-CommerceReg enthält keine derartige Definition. Da die Definitionen fast wörtlich den jeweiligen Richtlinien entnommen wurden, gilt das zuvor Gesagte [vgl. C. II. 1.]. Auch die Regulations stellen bei der Bestimmung des Gegenparts zum Verbraucher auf verschieden Begriffe ab: „seller“, „supplier“ oder „trader“. Im Grundsatz geht es auch hier um einen rollenbezogenen Begriff, so dass allen Definitionen gemeinsam ist, dass sie auf einen geschäftlichen Zweck abstellen, auch wenn dieser uneinheitlich als „commercial“ oder „for the purposes of his business, trade or profession“ bezeichnet wird. Es handelt sich daher wieder um die bereits dargestellte Abgrenzung, ob das Geschäft „in the course of the business“ getätigt wurde. Dazu gilt auch hier das bereits Erläuterte und es muss vermutet werden, dass die englischen Gerichte auch hier die entwickelten Abgrenzungskriterien heranziehen werden [vgl. C. I. 2.]. Daher ist aber nach der dargelegten Rechtsprechung nicht vorherzusagen, ob englische Gerichte, eBay-Powerseller demnächst als Unternehmer oder Verbraucher behandeln werden. 3.

Deutscher Unternehmerbegriff

§ 14 Satz 1 BGB definiert den Unternehmer als „eine natürliche oder juristische Person oder eine rechtsfähige Personengesellschaft, die bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt.“

Satz 2 bestimmt dann die Charakteristika einer rechtsfähigen Personengesellschaft näher. § 14 BGB ist demnach als Gegenstück zu § 13 BGB ausgestaltet, jedoch mit der Ausnahme, dass § 14 BGB sowohl natürliche als auch juristische Personen unabhängig von ihrer Rechtsform umfasst.108 Allgemein anerkannt ist, dass durch die _____________ 108 Vgl. MünchKomm-Micklitz, § 14, Rn. 3 ff.

29

3. Kapitel: Konzept des Verbraucherschutzes

Änderung aus „im Rahmen“ zu „in Ausübung“ keine inhaltliche Änderung erfolgt ist.109 Grundsätzlich gilt daher das Gesagte entsprechend für § 14 BGB [vgl. C. I. 3.]. Es kommt somit für die Unternehmereigenschaft entscheidend auf die gewerbliche oder selbständig berufliche Tätigkeit an. Eine gewerbliche Tätigkeit setzt eine planmäßige, dauerhafte, nach Außen erkennbare, wirtschaftliche Tätigkeit voraus.110 Eine Gewinnerzielungsabsicht ist nach ganz überwiegender Auffassung jedenfalls im Rahmen des Verbraucherrechts nicht erforderlich.111 Durch die Einbeziehung selbständiger beruflicher Tätigkeiten werden Freiberufler erfasst. Von den europäischen Vorgaben wurde dabei durch das Einfügen des Wortes „selbständig“ abgewichen, wodurch insbesondere Arbeitnehmer, Angestellte und Beamte aus dem Kreis der Unternehmer ausgeschlossen und in den der Verbraucher aufgenommen werden. Der Unternehmerstatus ist dennoch in mancher Hinsicht im Vergleich mit dem englischen Recht als weiter zu verstehen. So kann er nach deutscher Rechtsprechung zum Beispiel schneller durch eine Nebentätigkeit erlangt werden. Dies ist im Bereich des Fernabsatzes insbesondere bezüglich eBay-Powersellern in letzter Zeit von deutschen Gerichten entschieden worden. So soll es für die Unternehmereigenschaft darauf ankommen, ob die Nebentätigkeit selbst ein eigenes Gewerbe oder eine selbständige berufliche Tätigkeit darstellt. Welche Kriterien dabei zur Bestimmung der gewerblichen Tätigkeit wie stark ausschlaggebend sein sollen, ist stark umstritten.112 Es wurde teilweise vertreten, dass allein die Anzahl der Internetgeschäfte nicht ausschlaggebend sein könne.113 Außerdem wurden verschiedene _____________ 109 Vgl. § 13 und § 14 BGB und PWW-Prütting, § 14, Rn. 4. 110 BGH, NJW 2002, 368, 369; AnwKomm-Ring, § 14, Rn. 22, Erman-Saenger, § 13, Rn. 9 ff; MünchKomm-Micklitz, § 14, Rn. 18 ff; Soergel-Pfeiffer, § 14, Rn. 11; Staudinger-Weick, § 13, Rn. 51. 111 BGH, MDR 2006, 1271, 1271 f; LG Berlin MMR 2006, 401, 401; OLG Frankfurt, MMR 2007, 378, 378; MünchKomm-Micklitz, § 14, Rn. 22; Palandt-Ellenberger, § 14, Rn. 2; Soergel-Pfeiffer, § 14, Rn. 13; Staudinger-Habermann, § 14, Rn. 34; anderer Ansicht: Staudinger-Weick, § 13, Rn. 51 (relevant insbesondere für juristische Personen des öffentlichen Rechts, diese sind aber wohl selten Verkäufer im Internet). 112 OLG Frankfurt, NJW 2005, 1438, 1438 f (3767 Bewertungen sprächen für die Unternehmereigenschaft); OLG Frankfurt, MMR 2007, 378, 378 (geht bei Powersellern regelmäßig von Unternehmern aus); LG Schweinfurt, WRP 2004, 654, 654 (aus dem Umfang der Verkaufstätigkeit könne auf die gewerbliche Tätigkeit des Verkäufers geschlossen werden); LG Mainz, CR 2006, 131, 132 (252 Verkäufe, darunter 3 Pkw, Selbstbezeichnung als Powerseller und Vertragsstrafenregelung sprächen für die Unternehmereigenschaft); LG Berlin, MMR 2007, 401, 401 (verweist auf 100 Verkäufe pro Monat, davon 1/3 Neuware und viele Einkäufe, die kurz danach wieder verkauft werden); LG Hanau, MMR 2007, 339, 339 (für 25 Verkäufe in ca. 2 Monaten); AG Randolfzell, NJW 2004, 3342, 3342 (abgestellt auf mehrere gleichartige Geräte und die selbst gewählte Bezeichnung des Powersellers); AG Bad Kissingen, NJW 2005, 2463, 2463 (verweist auf eBay-Voraussetzungen für den Powerseller); Mankowski, JZ 2005, 444, 451; PWW-Prütting, § 14, Rn. 7; Soergel-Pfeiffer, § 13, Rn. 39; Staudinger-Weick, §13, Rn. 61. 113 LG Hof, CR 2003, 854, 854 (Anzahl der Geschäfte sei allein noch nicht ausschlaggebend, weil gerade die jüngere Bevölkerung viele private Geschäfte im Internet tätigt, zudem lägen Käufe und Verkäufe vor. Erst, wenn jemand stetig ankaufe, um dann im Internet zu verkaufen, handle es sich um ein Gewerbe); LG Coburg, K&R 2007, 106, 106 f (verweist auf Ankaufszahlen und darauf, dass nie mehr als ein Stück pro Artikel verkauft wurde und dass 1711 Bewer-

30

C. Verbrauchergeschäft

Indizienkataloge und Beweislastregelungen durch die Literatur vorgeschlagen.114 Worauf beim eBay-Powerseller nun letztendlich abzustellen ist, um eine selbständige gewerbliche Nebentätigkeit ausmachen zu können, ist daher bislang ungeklärt und bedarf einer letztinstanzlichen Entscheidung. Es spricht aber vieles dafür, eine Person, die mehr als 300 Artikel innerhalb von drei Monaten verkauft [vgl. C. II. 1.], als Unternehmer zu behandeln. Wenn eBay-Geschäfte einen solchen Umfang erreichen, kann kaum nicht von einer gewerblichen oder selbständig beruflichen Tätigkeit ausgegangen werden. Auch die Beweislastverteilung ist in diesem Zusammenhang umstritten. So werden teilweise Beweislasterleichterungen nach den Regeln des Anscheinsbeweises für den Verbraucher gefordert,115 teilweise eine Beweislastumkehr auf Grund der fehlenden Transparenz bei eBay als gerechtfertigt angesehen116 und vereinzelt verlangt, dass die Beweislast ohne Veränderungen beim Verbraucher liegen müsse, da dieser die für ihn günstige Verbrauchereigenschaft beanspruche.117 Auch hierzu fehlt bislang eine letztinstanzliche Entscheidung. 4.

Zwischenergebnis

Beim Unternehmerbegriff kam es demnach ebenfalls nicht zu einer Vereinheitlichung durch die europäischen Richtlinienvorgaben. Der europäische Unternehmerbegriff ist als solcher auf Grund fehlender einheitlicher Bezeichnung und Definition in den Richtlinien nicht vorhanden. Lediglich immer wieder auftauchende Kernbestandteile geben dem europäischen Unternehmerbegriff Konturen. Das englische Recht weist auch bezüglich der Unternehmerdefinition zwei nebeneinander existierende Begriffe auf. Das deutsche Recht hat mit § 14 BGB zwar eine einheitliche Definition des Unternehmers geschaffen, doch ist diese bereits durch ihren Wortlaut weiter als die europäischen Vorgaben dies vorsahen. Bezüglich der Einordnung von eBay-Powersellern scheint das englische Recht weniger schnell zur Unternehmereigenschaft zu tendieren als das deutsche oder das europäische. Gerichtlich geklärt ist dies jedoch nicht.

_____________

114 115 116 117

tungen nicht eindeutig auf eine Unternehmereigenschaft schließen lassen würden); AG Detmold, CR 2004, 859, 859 (selbst wer regelmäßig Waren im Internet unter Verwendung von AGB anbietet, ist nicht zwangsläufig Unternehmer). Mankowski, VuR 2004, 79, 80–82 und JZ 2005, 444, 450 ff (fordert Beweiserleichterungen für Verbraucher durch eine Analogie zu § 344 HGB bzgl. der Unternehmereigenschaft des Vertragspartners und einen Anscheinsbeweis nach einem Indizienkatalog). Mankowski, VuR 2004, 79–85 und CR 2006, 132–134; Szczeny/Holthusen, K&R 2005, 302, 304 ff; so bereits LG Mainz, CR 2006, 131, 132. OLG Koblenz, K&R 2006, 48, 48. LG Hof, CR 2003, 854, 854; Staudinger-Habermann, § 14, Rn. 67.

31

3. Kapitel: Konzept des Verbraucherschutzes

D.

Ergebnis

D. Ergebnis Verbraucherschutz im Internet wird vorrangig von dem wirtschaftlichen Interesse bestimmt, einen florierenden europäischen Binnenmarkt zu schaffen. Der Verbraucher wird auf europäischer Ebene, wie auf nationaler englischer und deutscher als schutzbedürftig betrachtet. Im europäischen und im englischen Recht wird gerade im Bereich des Fernabsatzes von der situativen Schutzbedürftigkeit des Verbrauchers ausgegangen, während im deutschen Recht zumeist auf die generelle Schutzbedürftigkeit des Verbrauchers abgestellt wird. Die Umsetzung verbraucherschützender Richtlinien in deutsches und englisches Recht hat zwar zu einer Annäherung der nationalen Definitionen geführt, es kann jedoch keineswegs von einer Vereinheitlichung gesprochen werden. Es besteht im Gegensatz nicht einmal ein vollständig einheitlicher europäischer Unternehmeroder Verbraucherbegriff als Basis. Unterschiede zwischen den einzelnen Rechtsordnungen zeigen sich insbesondere bei Einzelfragen wie der Behandlung juristischer Personen, Scheinunternehmern, Powersellern oder Dual-use Geschäften. Allen untersuchten Verbraucher- und Unternehmerbestimmungen ist aber die Kernidee der rollenbezogenen Unterscheidung nach dem Zweck des Geschäfts gemeinsam.

32

A. Europäische Vorgaben zum Vertragsschluss im Internet

4. Kapitel: Vertragsschluss im Internet

4. Kapitel: Vertragsschluss im Internet Elektronische Verträge werden unter Zuhilfenahme neuer Kommunikationsmittel geschlossen: Sie binden Parteien ohne deren gleichzeitige physische Präsenz – oft sogar unter Einsatz automatisierter Prozesse. All dies stellt neue Herausforderungen an das Vertragsrecht, das sich über Jahrhunderte entwickelt hat. Im Folgenden sollen die europäischen Vorgaben und die Regelungen nach englischem und deutschem Recht zum Vertragsschluss im Internet betrachtet und anschließend verglichen werden, wobei auch auf die Einbeziehung von AGB und auf Besonderheiten bei Online-Auktionen eingegangen werden soll. Es werden aber nur „echte“ Online-Verträge untersucht, also solche, bei denen zumindest das Angebot über eine Webseite und nicht per E-Mail abgegeben wird.1 A. Europäische Vorgaben zum Vertragsschluss im Internet

A.

Europäische Vorgaben zum Vertragsschluss im Internet

Europäische Vorgaben zum Vertragsschluss im Internet befinden sich in Abschnitt 3 der E-CommerceRL, der mit „Abschluss von Verträgen auf elektronischem Weg“ überschrieben ist. Ziel dieser Richtlinie ist es, rechtliche Hindernisse für das Funktionieren des europäischen Binnenmarktes zu beseitigen2 und dadurch Rechtssicherheit zu schaffen sowie das Vertrauen der Verbraucher zu gewinnen.3 So soll die Entwicklung des europäischen E-Commerce unterstützt werden.4 Diese Richtlinie ist hier relevant, da Unternehmer, die Waren über eine Webseite im Internet verkaufen, „Dienste der Informationsgesellschaft“ anbieten und damit „Diensteanbieter“ im Sinne der E-CommerceRL sind.5 Für die Frage des Vertragsschlusses im Internet sind die Art. 9 und 11 E-CommerceRL interessant, die die Behandlung von elektronischen Verträgen und die Abgabe der Bestellung behandeln und daher im Folgenden näher betrachtet werden sollen. Zum Vertragsschluss selbst und zur Einbeziehung von AGB gibt es sonst keine direkten europäischen Vorgaben. Es ist aber auf Art. 10 E-CommerceRL hinzuweisen, der im Rahmen der Informationspflichten näher betrachtet werden wird [vgl. _____________ 1 Vgl. zu den verschiedenen Arten des Vertragsschlusses im Internet z. B. Kaminski-Baetge, Rechtshandbuch, S. 95 f oder Glatt, 6 IJLIT (1998) 34, 43. 2 Ewgr. 5 E-CommerceRL. 3 Ewgr. 7 E-CommerceRL. 4 Ewgr. 2 E-CommerceRL; Grabitz/Hilf-Marly, Recht der EU, Bd. 3, A 4, Art. 9, Rn. 4. 5 Vgl. Art. 2 lit. a), b) E-CommerceRL i. V. m. Art. 1 Nr. 2 der RL 98/34/EG i. d. F. der RL 98/48/EG („jede in der Regel gegen Entgelt elektronisch im Fernabsatz und auf individuellen Abruf des Empfängers erbrachte Dienstleistung“) und Ewgr. 18 E-CommerceRL.

33

4. Kapitel: Vertragsschluss im Internet

5. Kap. A. III. 2.].6 Sonst sind die Regelungen vielmehr den Mitgliedstaaten überlassen. Allerdings sagen die Acquis Principles ergänzend, dass der Vertragsschluss grundsätzlich formfrei erfolgen und ein Vertrag durch Angebot und Annahme zu Stande kommen kann.7

I.

Artikel 9 E-CommerceRL

Art. 9 Abs. 1 E-CommerceRL beschäftigt sich mit dem Abschluss von Verträgen auf elektronischem Weg und verankert eine „General- oder Nichtdiskriminierungsklausel“:8 „Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass ihr Rechtssystem den Abschluss von Verträgen auf elektronischem Wege ermöglicht. Die Mitgliedstaaten stellen insbesondere sicher, dass ihre für den Vertragsabschluss geltenden Rechtsvorschriften weder Hindernisse für die Verwendung elektronischer Verträge bilden noch dazu führen, dass diese Verträge aufgrund des Umstandes, dass sie auf elektronischem Wege zustande gekommen sind, keine rechtliche Wirksamkeit oder Gültigkeit haben.“

Ausnahmen von dieser Regel sind nach Art. 9 Abs. 2 E-CommerceRL in verschiedenen Fällen möglich, müssen aber nach Abs. 3 der Europäischen Kommission mitgeteilt werden. Im Fall des Warenkaufs im Internet sind sie jedoch nicht einschlägig, so dass nicht weiter auf sie eingegangen wird. Den Mitgliedstaaten wird somit unter anderem aufgegeben, ihre rechtlichen Regelungen dahingehend zu überprüfen, ob sie den Vertragsschluss im Internet diskriminierungsfrei zulassen und diese Verträge daher volle rechtliche Wirkung haben. Gegebenenfalls müssen die Mitgliedstaaten ihre Regelungen entsprechend anpassen. Die Prüfungspflicht soll dabei für alle Phasen bis zum Vertragsschluss9 aber nur bezüglich rechtlicher Probleme bestehen, wie zum Bespiel den Formerfordernissen, nicht jedoch bezüglich tatsächlicher, wie einem fehlenden Internetzugang.10 Eventuelle Anpassungen sollen aber wiederum nicht dazu führen, dass Verbrauchern der Schutz entzogen wird, der ihnen durch zwingendes nationales Recht zusteht.11 Eine ähnliche Regelung enthält bereits die SignaturRL, die verlangt, dass fortgeschrittene elektronische Signaturen auf elektronischen Dokumenten handschriftlichen Unterschriften auf Papier gleichgestellt werden müssen. Auf diese Regelungen wird auch in Zusammenhang mit Art. 9 E-CommerceRL verwiesen12 und die _____________ 16 17 18 19

Abs. 1 i) Anhang KlauselRL wird im Kapitel zu den AGB angesprochen (siehe 7. Kap. A. II). Acquis Group, Acquis Principles, Art. 1:304, 4:101 f. Grabitz/Hilf-Marly, Recht der EU, Bd. 3, A 4, Vor Art. 9, Rn. 2. Ewgr. 37 E-CommerceRL; Verwunderung besteht insoweit, dass auch die Archivierung genannt wird, die aber logisch nach Vertragsschluss erfolgt. Vgl. Grabitz/Hilf-Marly, Recht der EU, Bd. 3, A 4, Art. 9, Rn. 6; Dickie, Internet & E-Commerce, S. 27. 10 Ewgr. 37 E-CommerceRL; Lodder, Directive 2000/31/EC, in: Lodder, A./Kaspersen, H. (Hrsg.): eDirectives: Guide to European Union Law on E-Commerce (2002) S. 67, 82. 11 Ewgr. 55 E-CommerceRL. 12 Ewgr. 34 E-CommerceRL.

34

A. Europäische Vorgaben zum Vertragsschluss im Internet

Möglichkeit gegeben, Anforderungen an elektronische Verträge insbesondere bezüglich elektronischer Signaturen beizubehalten.13 Zusammenfassend verlangt Art. 9 E-CommerceRL, dass die Mitgliedstaaten einen wirksamen Vertragsschluss im Internet diskriminierungsfrei ermöglichen. Auch das englische und das deutsche Recht müssen Kaufverträge über Waren im Internet daher zulassen.

II.

Artikel 11 E-CommerceRL

Art. 11 E-CommerceRL macht Vorgaben zur Abgabe der Bestellung durch den Nutzer, also im hier zu betrachtenden Fall durch den Verbraucher: „(1) Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass – außer im Fall abweichender Vereinbarungen zwischen Parteien, die nicht Verbraucher sind – im Fall einer Bestellung durch einen Nutzer auf elektronischem Wege folgende Grundsätze gelten: – Der Diensteanbieter hat den Eingang der Bestellung des Nutzers unverzüglich auf elektronischem Wege zu bestätigen; – Bestellung und Empfangsbestätigung gelten als eingegangen, wenn die Parteien, für die sie bestimmt sind, sie abrufen können. (2) Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass – außer im Fall abweichender Vereinbarungen zwischen Parteien, die nicht Verbraucher sind – der Diensteanbieter dem Nutzer angemessene, wirksame und zugängliche technische Mittel zur Verfügung stellt, mit denen er Eingabefehler vor Abgabe der Bestellung erkennen und korrigieren kann. (3) Absatz 1 erster Gedankenstrich und Absatz 2 gelten nicht für Verträge, die ausschließlich durch den Austausch von elektronischer Post oder durch vergleichbare individuelle Kommunikation geschlossen werden.“

Diese Grundsätze sind für das Verbrauchergeschäft nicht dispositiv. Entgegen Art. 9 E-CommerceRL gilt Art. 11 E-CommerceRL mit Ausnahme von Abs. 1 Spiegelstrich 2 nicht für Verträge, die individuell, also zum Beispiel per E-Mail, geschlossen wurden, wobei dadurch aber auch keine Umgehung der Vorgaben des Art. 11 E-CommerceRL möglich sein soll.14 Im Rahmen dieser Arbeit werden aber online geschlossene Verbraucherverträge betrachtet, so dass die Grundsätze des Art. 11 E-CommerceRL ausnahmslos gelten. Es sind somit die Vorgaben für die Bestellung durch den Verbraucher sowie für die Bestätigung durch den Unternehmer zu betrachten. 1.

Bestellung des Verbrauchers

Der Begriff der Bestellung ist neutral zu verstehen, er soll die Willenserklärung des Verbrauchers erfassen, unabhängig davon, ob es sich um das Angebot oder die Annahme handelt,15 was auch die entsprechende Formulierung in den Acquis Principles _____________ 13 Ewgr. 35 E-CommerceRL. 14 Ewgr. 39 E-CommerceRL. 15 Grabitz/Hilf-Marly, Recht der EU, Bd. 3, A 4, Art. 11, Rn. 5.

35

4. Kapitel: Vertragsschluss im Internet

erkennen lässt.16 Eine Detailklärung des Online-Vertragsschlusses enthält die Regelung damit nicht.17 Dies muss auf nationaler Ebene erfolgen. Nach Art. 11 Abs. 2 E-CommerceRL muss der Unternehmer dem Verbraucher „angemessene, wirksame und zugängliche technische Möglichkeiten“ bereitstellen, um seine Eingaben vor dem Abgeben der Bestellung prüfen und gegebenenfalls korrigieren oder verwerfen zu können. Um diese Vorgaben zu erfüllen, werden häufig Webseiten vorgeschlagen, die die Bestellung des Verbrauchers zusammenfassen und die Möglichkeit der Korrektur geben, bevor es zum endgültigen Übermitteln der Bestellung kommt.18 Auch werden Vorgaben zum Eingang der Bestellung gemacht. Die Bestellung soll nach Art. 11 Abs. 1 Spiegelstrich 2 E-CommerceRL als eingegangen gelten, wenn der Adressat sie abrufen kann. Dies wird als Zugangsregelung aufgefasst,19 was auch die entsprechende Formulierung der Acquis Principles zeigt.20 Die tatsächliche Kenntnisnahme ist demnach nicht notwendig. Der Zugang wird vielmehr fingiert, sobald der Adressat die Möglichkeit des Abrufs hat. Bei E-Mails soll das der Fall sein, sobald sie sich auf dem Server befinden,21 da auch elektronische Postfächer Vorrichtungen im Machtbereich des Nutzers zum Empfang von Erklärungen sind.22 Dies soll auch im Fall von Privatpersonen gelten, sofern diese ihre E-Mail-Adresse bei Internetgeschäften angeben.23 Mit dem Zugang geht auch das Risiko des Untergangs der Erklärung auf den Empfänger über.24 Diese Grundsätze werden teilweise als verallgemeinerungsfähig auf alle im Rahmen des elektronischen Vertragsschlusses abgegebenen Willenserklärungen verstanden.25 2.

Bestätigung des Unternehmers

Nach Art. 11 Abs. 1 E-CommerceRL muss der Unternehmer den Eingang der Bestellung des Verbrauchers „unverzüglich“ und auf „elektronischem Wege“ bestätigen. _____________ 16 Acquis Group, Acquis Principles, Art. 4:108: „Ein Unternehmer (. . .) muss den Empfang eines Angebots oder einer Annahme durch die andere Partei mit elektronischen Mitteln bestätigen.“ 17 So auch Grabitz/Hilf-Marly, Recht der EU, Bd. 3, A 4, Art. 11, Rn. 5. 18 Lodder, Directive 2000/31/EC, in: Lodder, A./Kaspersen, H. (Hrsg.): eDirectives: Guide to European Union Law on E-Commerce (2002) S. 67, 86; Grabitz/Hilf-Marly, Recht der EU, Bd. 3, A 4, Art. 11, Rn. 10. 19 Grabitz/Hilf-Marly, Recht der EU, Bd. 3, A 4, Art. 11, Rn. 7. 20 Acquis Group, Acquis Principles, Art. 1:302: „Eine auf elektronischem Weg übermittelte Nachricht geht dem Empfänger zu, wenn dieser sie abrufen kann.“ 21 Lodder, Directive 2000/31/EC, in: Lodder, A./Kaspersen, H. (Hrsg.): eDirectives: Guide to European Union Law on E-Commerce (2002) S. 67, 86; Grabitz/Hilf-Marly, Recht der EU, Bd. 3, A 4, Art. 11, Rn. 7. 22 Grabitz/Hilf-Marly, Recht der EU, Bd. 3, A 4, Art. 11, Rn. 7. 23 Grabitz/Hilf-Marly, Recht der EU, Bd. 3, A 4, Art. 11, Rn. 7. 24 Grabitz/Hilf-Marly, Recht der EU, Bd. 3, A 4, Art. 11, Rn. 8. 25 Grabitz/Hilf-Marly, Recht der EU, Bd. 3, A 4, Art. 11, Rn. 8.

36

B. Vertragsschluss im Internet nach englischem Recht

Die Bestätigung kann auch in der Erfüllung der Bestellung liegen, wenn diese online erfolgt.26 Unumstritten führt die Bestätigung des Unternehmers dabei allerdings nicht zum Vertragsschluss,27 da die Bestätigung eine bloße Tatsachenbestätigung ohne rechtlichen Bindungswillen ist.28 In Anlehnung an § 121 Abs. 1 BGB wird vorgeschlagen, dass „unverzüglich“ als „ohne schuldhaftes Zögern“ zu definieren ist, auch wenn die Richtlinie autonom auszulegen sei.29 Auch die Bestätigung soll als zugegangen gelten, wenn sie vom Adressat abgerufen werden kann.

III.

Zwischenergebnis

Europäische Vorgaben speziell zum Vertragsschluss im Internet finden sich nur in Art. 9 und 11 E-CommerceRL. Elektronische Verträge sind hiernach diskriminierungsfrei zuzulassen und die jeweiligen nationalen Regelungen entsprechend anzupassen. Zudem werden Vorgaben zur Bestellung durch den Verbraucher und deren Bestätigung durch den Unternehmer gemacht. Für detaillierte Regelungen des Vertragsschlusses sind die Mitgliedstaaten verantwortlich, auch wenn die Acquis Principles einige allgemeine Regelungen zusammenfassen. B. Vertragsschluss im Internet nach englischem Recht

B.

Vertragsschluss im Internet nach englischem Recht

Das englische Recht stellt keine speziellen Regelungen für den Vertragsschluss im Internet bereit. Es gilt vielmehr der Grundsatz, dass die traditionellen Regelungen des common law Anwendung finden.30 Bereits an dieser Stelle muss darauf hingewiesen werden, dass im englischen Recht mangels Rechtsprechung speziell zu Internetverträgen häufig auf die Äußerungen des OFT oder des früheren DTI (heute BERR) zurückgegriffen werden muss. Beides sind britische Behörden, wobei heute insbesondere das OFT die Einhaltung des Verbraucher- und Wettbewerbsrechts kontrolliert. Im Folgenden soll vor dem Hintergrund des Art. 9 E-CommerceRL zunächst ein Blick auf die Wirksamkeit von im Internet geschlossenen Verträgen und dann auf die einzelnen Elemente, die nach englischem Recht zum Vertragsschluss führen, nämlich offer, acceptance, consideration und contractual intention31 geworfen werden. In dem Zusammenhang soll auch auf die Einbeziehung von AGB und auf Besonderheiten bei Internetauktionen eingegangen werden. _____________ 26 Ewgr. 34 E-CommerceRL. 27 Lodder, Directive 2000/31/EC, in: Lodder, A./Kaspersen, H. (Hrsg.): eDirectives: Guide to European Union Law on E-Commerce (2002) S. 67, 86. 28 Grabitz/Hilf-Marly, Recht der EU, Bd. 3, A 4, Art. 11, Rn. 6. 29 Grabitz/Hilf-Marly, Recht der EU, Bd. 3, A 4, Art. 11, Rn. 6; MünchKomm-Wendehorst, § 312 e, Rn. 99. 30 Chissick/Kelman, E-Commerce Law, S. 67. 31 Beale, Chitty on Contracts, 2-001.

37

4. Kapitel: Vertragsschluss im Internet

I.

Wirksamkeit des Vertragsschlusses im Internet

Es gibt keine Regelung im englischen Recht, die der des Art. 9 E-CommerceRL entspricht. Es wird nirgendwo explizit festgelegt, dass im Internet geschlossene Verträge rechtlich wirksam und nicht anders als sonstige Verträge zu behandeln sind. Allerdings wird die Wirksamkeit, soweit es um die für diese Arbeit insbesondere interessanten Warenkaufverträge im Internet geht, nicht bezweifelt, sondern unumstritten angenommen.32 Grundsätzlich gibt es keine Formvorschriften für den Vertragsschluss,33 weshalb Verträge auch im Internet, per E-Mail oder aus einer Mischung beider wirksam geschlossen werden können.34 Das englische common law wird insoweit als flexibel genug eingestuft, um auch auf Internetverträge Anwendung zu finden.35 Eine Rechtsreform wurde daher von der Law Commission nicht für notwendig gehalten,36 auch wenn eine Regelung, die die Wirksamkeit von Internetverträgen feststellt, häufig als sinnvoll erachtet wird, um letzte Rechtssicherheit zu geben.37 Ergänzend wurde zumindest in einem schottischen Steuerfall die Wirksamkeit von im Internet geschlossenen Verträgen vorausgesetzt.38

II.

Invitation to Treat

Invitation to treat ist „a communication by which a party is invited to make an offer“.39 Ein Produkt wird also unverbindlich angepriesen, ohne dass dies bereits ein Angebot darstellt. Englische Gerichte haben entschieden, dass insbesondere bei Schaufensterauslagen,40 Preislisten,41 Werbung42 und Waren, die im Selbstbedienungsge-

_____________ 32 Vgl. Chissick/Kelman, E-Commerce Law, S. 94; Reed/Angel, Computer Law, S. 199 ff; Lloyd, Information Society, S. 244; Bainbridge, IT Law, S. 358; Law Commission, E-Commerce 2001, S. 25; Dannemann, Formation of Contracts, in: Birks, P./Pretto, A. (Hrsg.): Themes in Comparative Law (2002), S. 179, 187. 33 Beale, Chitty on Contracts, 4-001; Treitel, Law of Contract, 5-003. 34 Chissick/Kelman, E-Commerce Law, S. 68; Spindler/Börner, E-Commerce Law, S. 258 f. Zudem gibt Art. 8 Electronic Communications Act v. 25. 5. 2000 dem zuständigen Minister weitreichende Befugnisse für notwendige Änderungen, damit elektronische Vertragsschlüsse immer möglich sind. 35 Howells/Weatherill, Consumer Protection Law, S. 385; Brownsword/Howells, 19 Legal Studies (1999) 287, 298; Smith, Internet Law, S. 826 ff. 36 Law Commission, E-Commerce 2001, S. 40. 37 Law Commission, E-Commerce 2001, S. 40; Chissick/Kelman, E-Commerce Law, S. 94. 38 Commissioners For Her Majesty’s Revenue And Customs v. Robertson’s Electrical Ltd 2005 S. L. T. 1149, 1151. 39 Beale, Chitty on Contracts, 2-007. 40 Fisher v Bell [1961] 1 Q. B. 394, 399. 41 Grainger & Son v William Lane Gough (Surveyor of Taxes) [1896] AC 325, 334. 42 Partridge v Crittenden [1968] 1 WLR 1204, 1209; Chissick/Kelman, E-Commerce Law, S. 82; Rowland/Macdonald, IT Law, S. 274.

38

B. Vertragsschluss im Internet nach englischem Recht

schäft auf Regalen ausgelegt werden,43 prima facie44 davon auszugehen ist, dass es sich um invitations to treat handelt. Webseiten werden regelmäßig mit Schaufenstern oder Katalogen verglichen und daher als invitations to treat eingestuft.45 Dies wird unter anderem mit dem Argument begründet, das einst von den Gerichten für die Rechtfertigung der invitation to treat herangezogen wurde.46 So soll dem Verkäufer die Möglichkeit gegeben werden, ein Angebot des Käufers anzunehmen oder abzulehnen, um sich vor Lagerengpässen zu schützen.47 Andernfalls wäre er gezwungen, an jeden zu liefern, der sein Angebot annimmt, ohne Einfluss auf die Anzahl der Verträge zu haben. Das Problem von Lagerengpässen stellt sich beim Internethandel in unveränderter Weise, auch wenn eine elektronische Lagerabfrage schnell Klarheit geben kann. Zudem wird darauf hingewiesen, dass der Verkäufer ein Interesse daran habe, seine Käufer auszuwählen, da er zum Beispiel nicht mit Verbrauchern jeder Jurisdiktion in vertraglichen Kontakt treten wolle, Verkaufsverbote bezüglich Minderjähriger beachten müsse48 und sich vor fehlerhaften Angaben auf seiner Webseite schützen möchte.49 Auf Grund der Abgrenzung zum Angebot an Hand von objektiven Kriterien [vgl. B. III.] wird häufig vorgeschlagen, dass der Unternehmer zusätzlich zur Klarstellung einen Hinweis auf die Webseite setzen soll, durch den deutlich wird, dass es sich noch nicht um ein Angebot handelt, sondern dass dieses vom Käufer unterbreitet werden muss.50 Eine Klarstellung durch englische Gerichte gibt es bislang nicht.

III.

Offer

Offer ist „the desire to enter into a contract (. . .) on the understanding that if the other party accepts it, the agreement will be legally binding“.51 In Abgrenzung zur invitation to treat muss also der Wille des Antragenden vorhanden sein, im Falle der Annahme recht_____________ 43 Pharmaceutical Society of Great Britain v Boots Cash Chemists (Southern) LD [1953] 1 Q. B. 401, 405 f. 44 Vgl. Beale, Chitty on Contracts, 2-008. 45 Rowland/Macdonald, IT Law, S. 273; Bainbridge, IT Law, S. 363; Dannemann, Formation of Contracts, in: Birks, P./Pretto, A. (Hrsg.): Themes in Comparative Law (2002), S. 179, 181 ff; Spindler/Börner, E-Commerce Law, S. 254; Davies, Contract Formation on the Internet, in: Edwards, Ch./ Waelde, L. (Hrsg.): Law and the Internet – Regulating Cyberspace (1997), S. 97, 115; Bainbridge, IT Law, S. 363; Chissick/Kelman, E-Commerce Law, S. 82; Smith, Internet Law, S. 811; SaxbyPerry/Philips/Smith, Encyclopedia of IT Law, Ch. 3, Rn. 3.304; differenzierend aber Guest, Benjamin’s Sale of Goods, 2-002. 46 Chissick/Kelman, E-Commerce Law, S. 83. 47 Grainger & Son v William Lane Gough (Surveyor of Taxes) [1896] AC 325, 334. 48 Vgl. Chissick/Kelman, E-Commerce Law, S. 73 ff; Smith, Internet Law, S. 811 f; Glatt, (1998) 6 IJLIT 34, 50 f. 49 Smith, Internet Law, S. 812. 50 Chissick/Kelman, E-Commerce Law, S. 72, 82; Smith, Internet Law, S. 812. 51 Chissick/Kelman, E-Commerce Law, S. 81.

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4. Kapitel: Vertragsschluss im Internet

lich gebunden zu werden. Allerdings wird dieser Rechtsbindungswille aus objektiver Sicht beurteilt, so dass der tatsächliche Wille des Antragenden unbeachtet bleibt, solange dieser nicht nach Außen deutlich wird.52 Die offer ist wirksam, sobald sie dem Empfänger zugeht.53 Sie bleibt grundsätzlich für eine gewisse Zeit bestehen,54 endet aber unter anderem durch Ablehnung, eine abgeänderte counteroffer55 oder gegebenenfalls durch Zeitablauf56 oder Bedingungseintritt, falls die offer befristet oder bedingt angetragen wurde.57 Zudem kann das Angebot bis zum Zeitpunkt der Annahme widerrufen werden,58 auch hierbei ist der Widerruf aber erst mit Zugang beim Empfänger wirksam.59 Aus den soeben dargelegten Erwägungen zur Konstruktion der invitation to treat wird beim Warenkauf im Internet das Angebot in der Regel als vom Käufer gestellt verstanden.60 Dies kann zum Beispiel durch Absenden eines Online-Formulars oder durch Bestätigung des Warenkorbs geschehen. Der exakte Zeitpunkt des Zugangs beim Empfänger ist aber noch nicht bestimmt. Teilweise wird zur Begründung der Konstruktion des Angebots auch auf das Zusammenspiel von Reg. 9 (1) (c), 11 (1) (b) und 12 E-CommerceReg verwiesen.61 Reg. 12 E-CommerceReg legt zwar fest, dass außer in Reg. 9 (1) (c) und 11 (1) (b) E-CommerceReg der Begriff order nicht notwendigerweise mit offer gleichzusetzen ist, verfolgt man aber die hier erörterte Vertragskonstruktion, so ist das Angebot des Käufers die Bestellung. Daher greifen die folgenden Regelungen der E-CommerceReg in der Regel an dieser Stelle. Reg. 11 (1) (b) E-CommerceReg gibt somit vor, dass dem Anbietenden im Internet effektive und zugängliche technische Möglichkeiten zur Verfügung gestellt werden müssen, sein Angebot zu überprüfen und gegebenenfalls zu ändern. Dies kann zum Beispiel durch die Zusammenstellung der Bestellung auf einer Webseite mit der Möglichkeit der Prüfung und Korrektur erfolgen.62 Wird diese Korrekturmöglichkeit nicht zur Verfügung gestellt, so kann der Vertrag nach _____________ 52 Vgl. Smith v Hughes (1870–71) L. R. 6 Q. B. 597, 607; Gibson v Manchester City Council [1979] 1 WLR 294, 297 f; Beale, Chitty on Contracts, 2-001, 2-002, 2-008; Smith, Internet Law, S. 811. 53 Vgl. Beale, Chitty on Contracts, 2-024. 54 Vgl. Ramsgate Victoria Hotel Company Limited v Montefiore (1865–66) L. R. 1 Ex. 109, 111; Beale, Chitty on Contracts, 2-094. 55 Butler Machine Tool Co Ltd v Ex-Cell-O Corporation (England) Ltd [1979] 1 WLR 401, 404; Hyde v Wrench (1840) 3 Beav 334, 337. 56 Vgl. Ramsgate Victoria Hotel Company Limited v Montefiore (1865–66) L. R. 1 Ex. 109, 111. 57 Vgl. insgesamt Beale, Chitty on Contracts, 2-2-090 ff. 58 Routledge v Grant (1928) 4 Bing. 653, 657, 662; Dickinson v Dodds (1875–76) L. R. 2 Ch. D. 463, 473; Byrne & Co v Leon Van Tienhoven & Co (1879–80) L. R. 5 C. P. D. 344, 348; hierzu ausführlicher Beale, Chitty on Contracts, 2-086 ff. 59 Byrne & Co v Leon Van Tienhoven & Co (1879–80) L. R. 5 C. P. D. 344, 348; vgl. Beale, Chitty on Contract, 2-087. 60 Lloyd, Information Society, S. 243; Chissick/Kelman, E-Commerce Law, S. 82, 85; Smith, Internet Law, S. 799 f; Rowland/Macdonald, IT Law, S. 275; Beale, Chitty on Contracts, 2-012. 61 Smith, Internet Law, S. 799 f; zweifelnd Rowland/Macdonald, IT Law, S. 275. 62 Dannemann, Formation of Contracts, in: Birks, P./Pretto, A. (Hrsg.): Themes in Comparative Law (2002), S. 179, 182 f.

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B. Vertragsschluss im Internet nach englischem Recht

Reg. 15 E-CommerceReg rückgängig gemacht werden, solange kein zuständiges Gericht anders entscheidet. Reg. 11 (2) (a) E-CommerceReg sieht zudem vor, dass die Bestellung als zugegangen gilt, „when the parties to whom they [the order and the acknowledgement of receipt] are addressed are able to access them“. Wann allerdings dieser Zeitpunkt genau sein soll, bleibt unklar und wurde bislang auch nicht von den Gerichten entschieden. Die Konstruktion entspricht aber der bereits dargestellten. Da in den hier betrachteten Fällen die Bestellung vom Käufer online erfolgt, muss der Zugang in der Regel fast gleichzeitig erfolgen. Auch im Falle der Internetbestellung ist der Widerruf des Angebots grundsätzlich bis zur Annahme möglich.63 In der zu betrachtenden Situation wird der Verkäufer kaum technische Möglichkeiten auf seiner Webseite bereithalten, damit der Verbraucher sein Angebot widerrufen kann. Daher wird der Verbraucher, wenn überhaupt, sein Angebot durch eine E-Mail widerrufen. Für einen wirksamen Widerruf muss diese E-Mail dem Unternehmer zugehen, bevor die Annahme des Unternehmers wirksam wird.64 Dies wird aber selten möglich sein, da häufig die Annahme zu schnell erfolgt.65

IV.

Bestätigung

Legt man die hier verfolgte Vertragskonstruktion für Internetverträge zu Grunde, so ist das Angebot des Käufers nach Reg. 11 (1) (a) E-CommerceReg „without undue delay“ und „by electronic means“ zu bestätigen. Zusätzlich hat der englische Gesetzgeber die in Erwägungsgrund 34 E-CommerceRL getroffene Regelung, dass die Bestätigung der Bestellung darin bestehen darf, dass der Unternehmer diese online erbringt, in Reg. 11 (2) (b) E-CommerceReg aufgenommen. Es wird vom DTI generell als ausreichend empfunden, wenn eine Nachricht auf dem Bildschirm erscheint oder eine E-Mail verschickt wird, die die Bestellung bestätigt.66 Zudem wird darauf hingewiesen, dass nicht notwendigerweise das gleiche elektronische Medium zur Bestätigung verwendet werden muss.67 Eine Definition für „undue delay“ wurde nicht eingeführt, um dem Einzelfall gerecht zu werden.68 Wie schon die Bestellung gilt auch die Bestätigung nach Reg. 11 (2) (b) E-CommerceReg als zugegangen, sobald sie den Empfänger erreicht. _____________ 63 Chissick/Kelman, E-Commerce Law, S. 91; Smith, Internet Law, S. 819. 64 Vgl. auch Chissick/Kelman, E-Commerce Law, S. 91; Smith, Internet Law, S. 819. 65 So auch Dannemann, Formation of Contracts, in: Birks, P./Pretto, A. (Hrsg.): Themes in Comparative Law (2002), S. 179, 186. 66 Vgl. DTI, Guide to E-CommerceReg, S. 23. 67 DTI, Guide to E-CommerceReg, S. 23. 68 DTI, Guide to E-CommerceReg, S. 22.

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4. Kapitel: Vertragsschluss im Internet

Unklar scheint in diesem Zusammenhang die Bedeutung der Bestätigung. Während einerseits vertreten wird, dass es sich nur um eine Eingangsbestätigung der Bestellung handelt,69 wird andererseits darauf hingewiesen, dass die Bestätigung bereits die Annahmeerklärung darstellt.70

V.

Acceptance

Acceptance wird als „a final and unqualified expression of assent to the terms of the offer“ definiert.71 Es handelt sich also um eine Willenserklärung, durch die einem Angebot vorbehaltlos zugestimmt wird. Diese acceptance muss dem Empfänger mitgeteilt werden, um wirksam zu werden, so dass ein Vertrag geschlossen wird.72 Grundsätzlich gibt es zwei verschiedene Herangehensweisen im englischen Recht, den Moment des Wirksamwerdens der Annahme zu bestimmen, nämlich die receipt rule und die postal rule. Erstere stellt zur Bestimmung des Zeitpunktes des Vertragsschlusses auf den Zugang beim Empfänger ab und soll zum Beispiel bei der Annahme per Telefon73 oder Fax74 gelten; letztere hält den Moment der Übergabe an die Post für entscheidend und soll bei der postalischen Annahme wie bei der Annahme durch ein Telegramm Anwendung finden.75 Nach der hier verfolgten Vertragskonstruktion ist die Anwendung der postal rule bei der Zugangsbestimmung des Angebots wie der Bestätigung schon durch Reg. 11 (2) (b) E-CommerceReg ausgeschlossen [vgl. B. III.].76 Was aber für den Zugang und die Wirksamkeit der Annahme gelten soll, wird in den E-CommerceReg nicht geregelt. Unbestritten wird für die Bestimmung der Wirksamkeit der Annahme auf Webseiten die receipt rule herangezogen und somit für die Wirksamkeit der Erklärung auf den Moment des Zugangs beim Empfänger abgestellt.77 Wann genau dieser Zeitpunkt sein soll, bleibt allerdings offen. _____________ 69 70 71 72 73 74 75

Reed/Angel, Computer Law, S. 205; Chissick/Kelman, E-Commerce Law, S. 85. Vgl. Reed/Angel, Computer Law, S. 203, 204; Beale, Chitty on Contracts, 2-025 und Fn. 104. Beale, Chitty on Contracts, 2-025. Vgl. Entores LD. v Miles Far East Corp [1955] 2 Q. B. 327, 336; Beale, Chitty on Contracts, 2-043. Entores LD. v Miles Far East Corp [1955] 2 Q. B. 327, 332 f. Brinkibon Ltd Appellants v Stahag Stahl und Stahlwarenhandels-Gesellschaft mbH [1983] 2 AC 34, 42. Bzgl. der Post: Adams v Lindsell (1818) 1 B&Ald 681, 683; Brinkibon Ltd Appellants v Stahag Stahl und Stahlwarenhandels-Gesellschaft mbH [1983] 2 AC 34, 42; bzgl. des Telegramms: Bruner v Moore [1904] 1 Ch. 305, 315. 76 Vgl. auch Reed/Angel, Computer Law, S. 204. 77 Chissick/Kelman, E-Commerce Law, S. 89; Reed/Angel, Computer Law, S. 201; Davies, Contract Formation on the Internet, in: Edwards, Ch./Waelde, L. (Hrsg.): Law and the Internet – Regulating Cyberspace (1997), S. 97, 111; Howells/Weatherill, Consumer Protection Law, S. 384; Glatt, 6 IJLIT (1998) 34, 57; im Ergebnis auch Rowland/Macdonald, IT Law, S. 282; Treitel, Law of Contract, 2-032; Saxby-Perry/Philips/Smith, Encyclopedia of IT Law, Ch. 3, Rn. 3.309; vgl. auch Entores Ltd v Miles Far East Corp (1955) 2 QB 327 und Brinkibon v Stahag Stahl und Stahlwarenhandelsgesellschaft mbH (1983) 2 AC 34.

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B. Vertragsschluss im Internet nach englischem Recht

Auch kann gerade im Fall des Warenkaufs die Annahmeerklärung konkludent im Versand der Ware liegen, wenn dies im Vertrag vorgesehen ist.78 In diesem Fall gilt die postal rule,79 der Vertrag kommt also mit Absenden der Ware zu Stande. Nimmt der Unternehmer aber die Online-Bestellung des Verbrauchers per E-Mail an, so ist umstritten, ob die postal oder die receipt rule anzuwenden ist. Teilweise wird über die Anwendung der postal rule nachgedacht. Dabei wird auf die Begründung der Gerichte für die Entwicklung der postal rule eingegangen.80 So wird es mit der hohen Zuverlässigkeit der Post begründet, dass der Zugang im Moment des Einwurfs der Sendung liegen soll.81 Es soll zudem vermieden werden, dass zwischen Absenden und Eintreffen der Nachricht ein Zustand der Unsicherheit entsteht.82 Demgegenüber wurde diese Regelung nicht auf die Annahme per Telefon oder Fax ausgeweitet, da diese Kommunikationsmittel „instantaneous“ seien, das heißt unmittelbar und ohne Zeitverlust funktionieren, so dass eine andere Risikoverteilung gewählt werden konnte.83 Es wird nun argumentiert, dass E-Mails mit Briefen zu vergleichen seien, da sie als Datenpakete durch einen speziellen Service zum Empfänger transportiert werden und somit den Empfänger nicht unmittelbar erreichen.84 Damit seien E-Mails nicht „instantaneous“.85 Auch beim Abschicken der E-Mail habe der Absender daher alles in seiner Macht Stehende getan, um die Nachricht auf den Weg zu bringen und diese sei seinem Einflussbereich entglitten.86 Andererseits wird aber auch darauf hingewiesen, dass es nicht allein entscheidend sein könne, ob ein Kommunikationsmittel „instantaneous“ sei, sondern dass vielmehr eine angebrachte Risikoverteilung gefunden werden müsse.87 Es müsse danach gefragt werden, wer wissen kann, ob eine Nachricht nicht ankommt.88 Dies _____________ 78 Alexander Brogden and Others v The Directors, of the Metropolitan Railway Company (1876–77) L. R. 2 App.Cas. 666, 686 wo die Nutzung unbestellter Ware als Annahme verstanden wurde; heute allerdings durch den Unsolicited Goods and Services Act 1971 anders geregelt; Smith, Internet Law, S. 812; Beale, Chitty on Contracts, 2-028; Reed/Angel, Computer Law, S. 203. 79 Vgl. Beale, Chitty on Contracts, 2-070, 2-072, 2-028. 80 Vgl. Lloyd, IT Law, S. 565; Chissick/Kelman, E-Commerce Law, S. 87; Lloyd, Information Society, S. 243; Reed/Angel, Computer Law, S. 202; Rowland/Macdonald, IT Law, S. 276. 81 Byrne & Co v Leon Van Tienhoven & Co (1879–80) L. R. 5 C. P. D. 344, 348. 82 Brinkibon Ltd Appellants v Stahag Stahl und Stahlwarenhandels-Gesellschaft mbH [1983] 2 AC 34, 48. 83 Brinkibon Ltd Appellants v Stahag Stahl und Stahlwarenhandels-Gesellschaft mbH [1983] 2 AC 34, 42; Entores LD v Miles Far East Corp [1955] 2 Q. B. 327, 333. 84 Howells/Weatherill, Consumer Protection Law, S. 384, aber dennoch unsicher; Lloyd, IT Law, S. 565; Chissick/Kelman, E-Commerce Law, S. 87; Lloyd, Information Society, S. 243; mit der gleichen Begründung sehen die Nähe zum Telegram: Reed/Angel, Computer Law, S. 202; Rowland/ Macdonald, IT Law, S. 276. 85 Vgl. Davies, Contract Formation on the Internet, in: Edwards, Ch./Waelde, L. (Hrsg.): Law and the Internet – Regulating Cyberspace (1997), S. 97, 102, 114 ff; Smith, Internet Law, S. 816; Glatt, 6 IJLIT (1998) 34, 48, 55 f; Rowland/Macdonald, IT Law, S. 279. 86 Reed/Angel, Computer Law, S. 202. 87 Macdonald/Poyton, E-Commerce: Recognizing the Context, in: Davies, I. (Hrsg.): Issues in international commercial Law (2005), S. 151, 161; Smith, Internet Law, S. 816; Rowland/Macdonald, IT Law, S. 280 f. 88 Beale, Chitty on Contracts, 2-049.

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4. Kapitel: Vertragsschluss im Internet

sei in der Regel der Absender, da dieser gegebenenfalls eine Fehlermeldung erhalte.89 Zudem sei es wahrscheinlicher, dass der Sender einen Fehler macht.90 Auch sei es sinnvoller, wenn jemand nicht gebunden ist, der denkt er sei es, als wenn jemand gebunden wird, der denkt, er sei es nicht.91 Außerdem unterscheide sich die E-Mail vom Brief dahingehend, dass bei einem Brief nicht das Risiko besteht, dass dieser von der Post umgeschrieben wird, E-Mails seien aber manchmal nicht lesbar, wenn sie ankommen.92 Letztlich hätten sich auch die Gerichte damals gegen eine Ausweitung der postal rule entschieden,93 weshalb diese eine Ausnahmeregelung darstelle und nicht ausgeweitet werden sollte.94 Schließlich stamme die Regel aus einer Zeit, in der die Post das einzige Kommunikationssystem darstellte und sehr zuverlässig war. Diese Gegebenheiten träfen auf E-Mails nicht zu.95 Zusammenfassend scheint die englische Literatur eher die Anwendung der receipt rule zu favorisieren.96 Auch die Queen’s Bench Division hat vor kurzem die receipt rule auf den Zugang von E-Mails angewendet, allerdings betraf der Fall keine Annahme, sondern eine Zustellung.97 Jedenfalls ergibt sich auch das nächsten Problem, nämlich wann genau die E-Mail dann zugeht. Hierzu zeichnet sich bislang keine einheitliche Meinung ab. So wird teilweise mit Verweis auf The Pamela [1995]98 vertreten, dass es darauf ankomme, dass die Nachricht auf dem Server des Empfängers eintreffe.99 Teilweise wird verlangt, dass er sie auf seinem Computer haben müsse, da sie erst dann in seinem Machtbereich sei.100 Übereinstimmend scheint aber aus The Pamela [1995] geschlossen zu werden, dass auch zu beachten sei, wann der Zugang unter normalen Umständen zu erwarten _____________ 189 Chissick/Kelman, E-Commerce Law, S. 88. 190 Rowland/Macdonald, IT Law, S. 281. 191 Rowland/Macdonald, IT Law, S. 281; Macdonald/Poyton, E-Commerce: Recognizing the Context, in: Davies, I. (Hrsg.): Issues in international commercial Law (2005), S. 151, 160. 192 Chissick/Kelman, E-Commerce Law, S. 88. 193 Vgl. Brinkibon Ltd Appellants v Stahag Stahl und Stahlwarenhandels-Gesellschaft mbH [1983] 2 AC 34, 42; Entores LD. v Miles Far East Corp [1955] 2 Q. B. 327, 333. 194 Macdonald/Poyton, E-Commerce: Recognizing the Context, in: Davies, I. (Hrsg.): Issues in international commercial Law (2005), S. 151, 157; Davies, Contract Formation on the Internet, in: Edwards, Ch./Waelde, L. (Hrsg.): Law and the Internet – Regulating Cyberspace (1997), S. 97, 98; Rowland/Macdonald, IT Law, S. 281; Bainbridge, IT Law, S. 362 f mit Verweis auf Brinkibon Ltd Appellants v Stahag Stahl und Stahlwarenhandels-Gesellschaft mbH [1983] 2 AC 34; SaxbyPerry/Philips/Smith, Encyclopedia of IT Law, Ch. 3, Rn. 3.305 ff. 195 Lloyd, Information Society, S. 241; Chissick/Kelman, E-Commerce Law, S. 88. 196 Vgl. Treitel, Law of Contract, 2-032; Macdonald/Poyton, E-Commerce: Recognizing the Context, in: Davies, I. (Hrsg.): Issues in international commercial Law (2005), S. 151, 157; Davies, Contract Formation on the Internet, in: Edwards, Ch./Waelde, L. (Hrsg.): Law and the Internet – Regulating Cyberspace (1997), S. 97, 98; Rowland/Macdonald, IT Law, S. 281; Bainbridge, IT Law, S. 362 f; Chissick/Kelman, E-Commerce Law, S. 88; Spindler/Börner, E-Commerce Law, S. 252; Saxby-Perry/Philips/Smith, Encyclopedia of IT Law, Ch. 3, Rn. 3.305 ff; Guest, Benjamin’s Sale of Goods, 2-015 (aber unentschlossen). 197 Bernuth Lines Ltd v High Seas Shipping Ltd (The „Eastern Navigator“) [2006] 1 Lloyd’s Rep 537, 541 f. 198 Schelde Delta Shipping B.V. v Astarte Shipping Ltd (The Pamela) [1995] 2 Lloyd’s Rep 249–253. 199 Rowland/Macdonald, IT Law, S. 281 f; Reed/Angel, Computer Law, S. 202; Beale, Chitty on Contracts, 30-098. 100 Chissick/Kelman, E-Commerce Law, S. 88 f, Fn. 80.

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B. Vertragsschluss im Internet nach englischem Recht

ist.101 Für Unternehmer wird dabei auf die gewöhnlichen Geschäftszeiten verwiesen.102 Was aber für Verbraucher gelten soll, wurde bislang nicht diskutiert oder entschieden. Auf Grund der dargestellten Unklarheit wird eine gesetzliche Regelung für den Zeitpunkt des Vertragsschlusses im Internet gefordert.103 Gerichtliche Entscheidungen zum Vertragsschluss im Internet gibt es bislang jedenfalls nicht. Bei Internetgeschäften verwendet insbesondere der Unternehmer häufig automatisierte Prozesse, sogenannte electronic agents. Hiermit können zum Beispiel Bestätigungs-E-Mails oder Annahmen automatisch an den Verbraucher verschickt werden, wobei der genaue Inhalt der zu versendenden E-Mail durch festgelegte Prüfungskriterien bestimmt werden kann, so zum Beispiel durch den Lagerbestand, den Wohnort des Verbrauchers oder seine Zahlungsmoral bei vorherigen Käufen. Die englische Rechtsprechung hat sich bislang noch nicht mit solchen automatisierten Willenserklärungen im Internet befasst, doch wird in der englischen Literatur eine solche Erklärung mit Verweis auf Thornton v Shoe Lane Parking104 allgemein als wirksam aufgefasst.105 Auch wenn vereinzelt darauf hingewiesen wird, dass die im E-Commerce verwendeten Programme weit mehr Möglichkeiten bieten106 und teilweise sogar überlegt wird, electronic agents eine eigene Rechtspersönlichkeit zuzusprechen,107 wird doch im Ergebnis die Erklärung dem Dahinterstehenden zugerechnet, da dieser die Kriterien, zum Beispiel der Annahme, festgelegt hat und der Computer somit keine autonome Entscheidung trifft.108 Der Computer wird daher als reines Kommunikationsmittel verwendet und ein Vertragsschluss mittels automatisierter Erklärung als wirksam betrachtet.

VI.

Consideration & Contractual Intention

Der Vertragsschluss verlangt zudem den Austausch des vertraglichen Versprechens gegen eine Gegenleistung, der consideration,109 um die Seriosität des Leistungsver_____________ 101 Schelde Delta Shipping B. V. v Astarte Shipping Ltd (The Pamela) [1995] 2 Lloyd’s Rep 249, 252; Chissick/Kelman, E-Commerce Law, S. 88; Rowland/Macdonald, IT Law, S. 279; Smith, Internet Law, S. 816 f. 102 Schelde Delta Shipping B. V. v Astarte Shipping Ltd (The Pamela) [1995] 2 Lloyd’s Rep 249, 252; hier 9 Uhr am Montagmorgen, wenn das Fax am Freitag kurz vor Mitternacht versandt wird. 103 Howells/Weatherill, Consumer Protection Law, S. 384. 104 Thornton v Shoe Lane Parking [1971] 2 QB 163, 169; hier wurde entschieden, dass ein Warenautomat das Angebot des Aufstellers ausdrückt und ein wirksamer Vertragsschluss möglich ist. 105 Dannemann, Formation of Contracts, in: Birks, P./Pretto, A. (Hrsg.): Themes in Comparative Law (2002), S. 179, 182 mit Verweis auf Thornton und Art. 9 E-CommerceRL; Smith, Internet Law, S. 818; Glatt, 6 IJLIT (1998) 34, 45. 106 Rowland/Macdonald, IT Law, S. 274. 107 Vgl. Weitzenboeck, 9 IJLIT (2001) 204, 211–214 m. w. N. 108 Glatt, 6 IJLIT (1998) 34, 45; Chissick/Kelman, E-Commerce Law, S. 84; Reed, Internet Law, S. 176; im Ergebnis auch Weitzenboeck, 9 IJLIT (2001) 204, 211-221-23 und Nicoll, JBL (1998), 35, 42. 109 Solange die Vereinbarung nicht in der speziellen Form des deed getätigt wird; vgl. Beale, Chitty on Contracts, 3-004 ff.

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4. Kapitel: Vertragsschluss im Internet

sprechens110 und die Absicht der Parteien, vertraglich gebunden zu werden, zu bekräftigen.111 Da aber in den zu betrachtenden Fällen immer ein Verkaufspreis gegeben sein wird112 und Verträge mit geschäftlichem Inhalt automatisch als bindend gelten,113 sind diese Voraussetzungen beim Online-Kauf stets erfüllt. Zudem wird bereits aus dem Abschicken einer Bestellung auf einen Bindungswillen geschlossen.114 Problematisch erscheint aber die Durchsetzbarkeit der Vereinbarung bis zur Bewirkung der consideration. Insoweit bestehen Unsicherheiten für Verkäufer wie Verbraucher in dieser „Schwebezeit“.115

VII. Einbeziehung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen Hinsichtlich der Einbeziehung von AGB in Internetverträge gilt grundsätzlich das allgemeine Vertragsrecht des common law.116 Die Rechtsprechung ist dabei allerdings sehr am Einzelfall orientiert und klar erkennbare Regeln sind somit vergeblich zu suchen.117 Klauseln werden Teil des Vertrags, wenn dieser unterschrieben wird.118 Ist dies aber nicht der Fall, so ist zu unterscheiden, ob es sich um ganz gewöhnliche oder ungewöhnliche beziehungsweise besonders belastende Klauseln handelt. Gewöhnliche Klauseln werden Teil des Vertrags, wenn der andere von ihrer Existenz bei Vertragsschluss weiß119 oder wenn er „reasonably sufficient notice“ von ihnen erhält.120 Das heißt, die Klauseln müssen auf zumutbare Weise zur Kenntnis genommen werden können,121 bevor der Vertrag geschlossen wird.122 Es kommt dabei darauf an, ob die Klauseln von einer reasonable person dort vermutet werden mussten, wo sie zu finden waren123 und ob der Verwender das getan hat, was „reasonably _____________ 110 Vgl. Zweigert/Kötz, Rechtsvergleichung, S. 384. 111 Vgl. Beale, Chitty on Contracts, 2-154. 112 So auch Chissick/Kelman, E-Commerce Law, S. 93; Smith, Internet Law, S. 819; Probleme bestehen allerdings bei Freeware. 113 Edwards v Skyways Ltd [1964] 1 WLR 349, 355; vgl. auch Beale, Chitty on Contracts, 2-154, 2-163 ff; Chissick/Kelman, E-Commerce Law, S. 93, 84; Smith, Internet Law, S. 819 (anders nur, wenn die Webseite völlig darüber im Unklaren lässt, dass die Ware etwas kostet). 114 Law Commission, E-Commerce 2001, S. 15; Dannemann, Formation of Contracts, in: Birks, P./ Pretto, A. (Hrsg.): Themes in Comparative Law (2002), S. 179, 184. 115 Vgl. Dannemann, Formation of Contracts, in: Birks, P./Pretto, A. (Hrsg.): Themes in Comparative Law (2002), S. 179, 187 (aber noch zu den alten AGB). 116 Smith, Internet Law, S. 820 f. 117 Vgl. Guest, Benjamin’s Sale of Goods, 13-012; Smith, Internet Law, S. 821. 118 L’Estrange v F. Graucob Ltd [1934] 2 K. B. 394, 403; vgl. ausführlich dazu Macdonald, Exemption Clauses, S. 5 ff. 119 Parker v The South Eastern Railway Company (1876–77) L. R. 2 C. P. D. 416, 421, 423. 120 Parker v The South Eastern Railway Company (1876–77) L. R. 2 C. P. D. 416, 423 f; Interfoto Picture Library Ltd v Stiletto Visual Programmes Ltd [1989] Q. B. 433, 436. 121 Parker v The South Eastern Railway Company (1876–77) L. R. 2 C. P. D. 416, 427 ff; Thornton v Shoe Lane Parking Ltd [1971] 2 Q. B. 163, 169. 122 Olley v Marlborough Court Limited [1949] 1 K. B. 532, 549; Thornton v Shoe Lane Parking Ltd [1971] 2 Q. B. 163, 169; Beale, Chitty on Contract, 12-010. 123 Chapelton v Barry Urban District Council [1940] 1 K. B. 532, 537.

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B. Vertragsschluss im Internet nach englischem Recht

sufficient“ war, um den Vertragspartner von ihnen in Kenntnis zu setzen.124 Bei dieser Betrachtung wird auf die objektiven Kriterien des Einzelfalls abgestellt,125 so dass es unmöglich ist, abstrakt zu sagen, was vom Gericht als ausreichend anerkannt wird.126 Ob der Kunde die Klauseln tatsächlich liest, ist jedoch irrelevant, solange er den Vertrag schließlich nach Hinweis auf die Klauseln eingeht.127 Sind keine ungewöhnlichen Klauseln einzubeziehen, so kann es ausreichen, wenn die Klauseln selbst nicht abgedruckt werden, sondern nur auf sie verwiesen wird.128 Besonders geringe Anforderungen wurden auch in O’Brien v Mgn Ltd gestellt,129 wobei allerdings darauf hingewiesen werden muss, dass es sich um ein kostenloses Gewinnspiel einer Zeitung handelte, weshalb die von den Gerichten angesetzte Schwelle wohl nicht als allgemein gültig anzusehen ist.130 Im Zusammenhang mit ungewöhnlichen oder besonders weitreichenden Klauseln wurde die red hand rule entwickelt.131 Hiernach ist es notwendig, dass ein besonderer Aufwand betrieben wird, um die andere Partei auf die Verwendung der Klausel aufmerksam zu machen, wobei umso mehr vom Verwender erwartet wird, je ungewöhnlicher die Klausel ist.132 Im Internet stellt sich die Situation folgendermaßen dar: Da die Klauseln vor dem Vertragsschluss einbezogen werden müssen und vom Unternehmer gestellt werden, müssen sie nach dem zuvor dargestellten Konzept des Vertragsschlusses im Internet bereits der invitation to treat zu Grunde liegen.133 Würde der Unternehmer die Klauseln erst der acceptance beifügen, würde es sich um eine counter-offer handeln, die wiederum vom Verbraucher angenommen werden müsste [vgl. B. III.].134

_____________ 124 Parker v The South Eastern Railway Company (1876–77) L. R. 2 C. P. D. 416, 424; vgl. auch Macdonald, Exemption Clauses, S. 15 ff. 125 Vgl. z. B. Thompson v London, Midland and Scottish Railway Company [1930] 1 K. B. 41, 46 ff (es wurde nicht berücksichtigt, dass ein Passagier die Klauseln nicht lesen konnte, da dies objektiv nicht ersichtlich war); vgl. ausführlich Macdonald, Exemption Clauses, S. 16. 126 Vgl. McKendrick, Sale of Goods, 11-006. 127 Parker v The South Eastern Railway Company (1876–77) L. R. 2 C. P. D. 416, 421, 423; L’Estrange v F. Graucob Ltd [1934] 2 K. B. 394, 406; Davies, Contract Formation on the Internet, in: Edwards, Ch./Waelde, L. (Hrsg.): Law and the Internet – Regulating Cyberspace (1997), S. 97, 115. 128 So z. B. in Thompson v London, Midland and Scottish Railway Company [1930] 1 K. B. 41; vgl. auch Macdonald, Exemption Clauses, S. 15 m. w. N. 129 O’Brien v Mgn Ltd [2002] C. L. C. 33, 38 ff, wo ein Hinweis auf der Rückseite einer Spielkarte auf die „terms“ in der Zeitung genügte. 130 So auch Chissick/Kelman, E-Commerce, S. 100. 131 Lord Denning in J. Spurling Ltd v Bradshaw [1956] 1 WLR 461, 466: „(. . .) the more unreasonable a clause is, the greater the notice which must be given of it. Some clauses which I have seen would need to be printed in red ink on the face of the document with a red hand pointing to it before the notice could be held to be sufficient.“ 132 J. Spurling Ltd v Bradshaw [1956] 1 WLR 461, 466; Thornton v Shoe Lane Parking Ltd [1971] 2 Q. B. 163, 169, 169 f; Interfoto Picture Library Ltd v Stiletto Visual Programmes Ltd [1989] Q. B. 433, 438 f, 443 f; vgl. auch Macdonald, Exemption Clauses, S. 19 ff. 133 Vgl. Chissick/Kelman, E-Commerce, S. 99; Smith, Internet Law, S. 820. 134 Vgl. Davies, Contract Formation on the Internet, in: Edwards, Ch./Waelde, L. (Hrsg.): Law and the Internet – Regulating Cyberspace (1997), S. 97, 116.

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4. Kapitel: Vertragsschluss im Internet

Die Option, dem Verbraucher die Klauseln schriftlich zuzusenden und unterschrieben zurück zu verlangen, stellt zwar eine sichere Form der Einbeziehung dar, ist aber aus praktischen Erwägungen bei Internetgeschäften zu vernachlässigen.135 Die Einbeziehung von Klauseln macht wenig Probleme, wenn der Vertrag per E-Mail-Austausch geschlossen wird und die E-Mail den vollständigen Vertragstext enthält.136 Allerdings wird in diesem Zusammenhang darauf verwiesen, dass enthaltene Anhänge oder Hyperlinks überschätzt werden, da auch diese vom Adressaten nicht unterstützt oder durch Firewalls gelöscht werden können.137 Betrachtet man nun den hier relevanten „echten“ Internetvertrag [vgl. 4. Kap. vor A.], so ist bislang unklar, in welcher Form Klauseln wirksam einbezogen werden können. Rechtsprechung gibt es hierzu bislang nicht.138 Es wird aber unstreitig angenommen, dass mehr „reasonable effort“ auf Seiten des Unternehmers erwartet werden kann, den anderen auf die Klauseln aufmerksam und diese zugänglich zu machen, je ungewöhnlicher oder weitreichender die Klauseln sind.139 Zudem wird darauf verwiesen, dass die bisher entschiedenen Fälle B2B-Konstellationen betrafen, so dass im Verbraucherverhältnis durchaus eine strengere Kontrolle der Einbeziehung erwartet werden könne.140 Im Einzelnen wurden in den letzten Jahren verschiedene Methoden entwickelt, um Klauseln in Internetverträge zu integrieren.141 1.

Click-wrap

Beim click-wrap muss der Verbraucher die Klauseln vor Abgabe seiner Bestellung aktiv bestätigen, so zum Beispiel durch Mausklick.142 Entweder muss er dafür zuvor die Klauseln in einer extra Dialog-Box143 oder auf der Webseite selbst144 durchscrollen. Diese aktive Zustimmung wird als die sicherste Methode angesehen, um Klauseln wirksam in Internetverträge zu integrieren, da der andere gezwungen wird, die Klauseln zur Kenntnis zu nehmen.145 Auch wird immer wieder darauf _____________ 135 136 137 138 139 140 141 142 143 144

145

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So aber vorgeschlagen von Smith, Internet Law, S. 820. Chissick/Kelman, E-Commerce, S. 102; Smith, Internet Law, S. 820. Chissick/Kelman, E-Commerce, S. 102. Außer Midasplayer.com Ltd v John Watkins [2006] EWHC 1551 (Ch), 1551 ff, wo aber keine Einzelheiten dazu gegeben werden, wie die AGB einbezogen wurden. Chissick/Kelman, E-Commerce, S. 100; Howells/Weatherill, Consumer Protection Law, S. 264. Howells/Weatherill, Consumer Protection Law, S. 264. Im Folgenden nach Smith, Internet Law, S. 820 ff, wobei darauf hingewiesen wird, dass diese drei Formen in der Praxis nicht immer so klar abgrenzbar und viele Spielarten denkbar sind. Vgl. Smith, Internet Law, S. 820 f; Jones, ICCLR 2000 11(9), 301, 302. Chissick/Kelman, E-Commerce, S. 102. Vgl. Smith, Internet Law, S. 820; Saxby-Perry/Philips/Smith, Encyclopedia of IT Law, Ch. 3, Rn. 3.325; Chissick/Kelman, E-Commerce, S. 101 f. Auch auf die digitale Signatur wird an dieser Stelle noch verwiesen, aber auf Grund ihrer geringen Verbreitung nicht weiter eingegangen. Bainbridge, IT Law, S. 325; Chissick/Kelman, E-Commerce, S. 102; Davies, Contract Formation on the Internet, in: Edwards, Ch./Waelde, L. (Hrsg.): Law and the Internet – Regulating Cyberspace (1997), S. 97, 116; Jones, ICCLR 2000 11(9), 301, 302; Veysey/Chissick, CTLR. 2000, 6(5), 121, 122.

B. Vertragsschluss im Internet nach englischem Recht

verwiesen, dass diese Art der Integration von Klauseln bereits von US-Gerichten anerkannt wurde.146 Ob allerdings die reine Bestätigung der Klauseln ohne diese dabei auch lesbar vor sich sehen zu können, ebenfalls ausreichen soll, ist unklar.147 2.

Browse-wrap

Beim browse-wrap werden Hyperlinks genutzt, um den anderen vor dem Abschluss der Bestellung die Möglichkeit zu geben, die Klauseln auf einer Webseite einzusehen. Eine aktive Bestätigung der Kenntnisnahme oder der Zustimmung wird allerdings nicht verlangt.148 Ob derart präsentierte Klauseln wirksam einbezogen werden, ist innerhalb der englischen Literatur umstritten. Teilweise wird dies mit Verweis auf O’Brien v Mgn Ltd oder auf Parker v The South Eastern Railway149 bejaht, solange der Hyperlink nicht auf der Webseite versteckt, sondern an offensichtlicher Stelle präsentiert wird150 und eine klare Bezeichnung wie „terms and conditions“ auf sie aufmerksam macht.151 Bevorzugt wird dabei, den Hyperlink direkt auf die Bestellseite zu setzen, um eine Umgehung durch Bookmarks zu verhindern.152 Andererseits wird aber darauf hingewiesen, dass gerade das Internet dem Verwender einfache und kostengünstige Möglichkeiten bereitstelle, den Verbraucher aktiv die Kenntnisnahme der Klauseln bestätigen zu lassen und dies daher auch gefordert werden müsse.153 Der Hyperlink selbst könne zudem die Klauseln verstecken.154 Vermittelnd wollen andere wiederum Hyperlinks nur dann gelten lassen, wenn es sich um gängige Klauseln handelt, andernfalls aber im Sinne der red hand rule eine aktive Einbeziehung fordern.155 Weitere Hinweise zur Abgrenzung von gewöhnlichen und ungewöhnlichen Klauseln werden dabei aber nicht gemacht. 3.

Web-wrap/Reference without hyperlink

Letztlich ist es noch möglich, Klauseln dadurch einzubeziehen, dass vor Abgabe der Bestellung darauf verwiesen wird, wo sie gefunden werden können, ohne ei_____________ 146 Vgl. Dannemann, Formation of Contracts, in: Birks, P./Pretto, A. (Hrsg.): Themes in Comparative Law (2002), S. 179, 191, Fn. 62; Smith, Internet Law, S. 821 f. 147 Abwartend auch Veysey/Chissick, CTLR. 2000, 6 (5), 121, 122. 148 Vgl. Smith, Internet Law, S. 820 f. 149 Chissick/Kelman, E-Commerce, S. 101. Bei Parker v The South Eastern Railway Company befand sich ein Hinweis auf der Vorderseite eines Tickets, dass sich die AGB auf der Rückseite befänden. 150 Davies, Contract Formation on the Internet, in: Edwards, Ch./Waelde, L. (Hrsg.): Law and the Internet – Regulating Cyberspace (1997), S. 97, 116; Saxby-Perry/Philips/Smith, Encyclopedia of IT Law, Ch. 3, Rn. 3.324; Smith, Internet Law, S. 822 f. 151 Saxby-Perry/Philips/Smith, Encyclopedia of IT Law, Ch. 3, Rn. 3.325, nicht aber ausreichen sollen Bezeichnungen wie „important“ oder „additional information“. 152 Saxby-Perry/Philips/Smith, Encyclopedia of IT Law, Ch. 3, Rn. 3.224. 153 Dannemann, Formation of Contracts, in: Birks, P./Pretto, A. (Hrsg.): Themes in Comparative Law (2002), S. 179, 192. 154 Chissick/Kelman, E-Commerce, S. 101. 155 Chissick/Kelman, E-Commerce, S. 101; Dickie, Internet and E-Commerce Law, S. 76.

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4. Kapitel: Vertragsschluss im Internet

nen Hyperlink zu benutzen.156 So kann zum Beispiel das Online-Bestellformular nur allgemein auf die Geltung der AGB des Unternehmers hinweisen.157 Es wird allerdings in der englischen Literatur bezweifelt, dass englische Gerichte dies als ausreichend betrachten werden, um Klauseln wirksam in Internetverträge zu integrieren, da der Kunde nur sehr erschwert die Möglichkeit hat, die Klauseln tatsächlich zu lesen und bereits an der Kenntnisnahme ihrer Existenz gezweifelt werden könne.158 Auch wird ein Vergleich mit O’Brien v Mgn Ltd [siehe B. VII.] abgelehnt, da ein kostenloses Gewinnspiel in der Zeitung einen Sonderfall darstelle.159 Somit sind die genauen Voraussetzungen der Einbeziehung von Klauseln durch den Unternehmer bis heute ungeklärt. Ergänzend kommt aber das Transparenzgebot in Reg. 9 (3) E-CommerceReg zum Tragen, wonach dem Verbraucher die Vertragsbedingungen vor Vertragsschluss in wiedergabefähiger Form gegeben werden müssen [5. Kap. B. III.]. Letztlich werden vereinzelt Zweifel daran geäußert, ob Klauseln in einer für den Verbraucher fremden Sprache einbezogen werden können. Grundsätzlich haben englische Gerichte keine Rücksicht darauf genommen, ob der Kunde die Klauseln bei Vertragsabschluss tatsächlich verstehen konnte.160 Allerdings ist die Situation weniger klar, wenn der Unternehmer davon ausgehen muss, dass der Kunde die Klauseln nicht verstehen kann.161 Es wird daher vereinzelt darauf verwiesen, dass ein Unternehmer, seine Klausen in die Sprachen der Länder übersetzen sollte, in denen er verkaufen möchte.162

VIII.  Sonderfall: Online-Auktionen Nach Sec. 57 (2) SoGA ist eine Auktion folgendermaßen geregelt: „A sale by auction is complete when the auctioneer announces its completion by the fall of the hammer, or in other customary manner; and until the announcement is made any bidder may retract his bid.“

Der Vertragsschluss kommt also in der Regel durch Zuschlag durch den Auktionator zu Stande. Folglich muss es sich nach den zuvor dargestellten Grundsätzen bei dem Gebot des Käufers um eine offer und bei der Präsentation des Objekts durch _____________ 156 Rowland/Macdonald, IT Law, S. 115. 157 Smith, Internet Law, S. 821. 158 Chissick/Kelman, E-Commerce, S. 101; ebenfalls zweifelnd Guest, Benjamin’s Sale of Goods, 2-012; Smith, Internet Law, S. 823 f. 159 Chissick/Kelman, E-Commerce, S. 100. 160 Parker v The South Eastern Railway Company (1876–77) L. R. 2 C. P. D. 416, 423; Beale, Chitty on Contract, 12-016 zu Verträge mit unerkannten Analphabeten. 161 Vgl. Firchuk and Firchuk v Waterfront Cartage Ltd [1969] 2 Lloyd’s Rep 533, 534, wo ein Hinweis auf Englisch für ukrainisch sprechende Kunden nicht für ausreichend gehalten wurde; ähnlich Geier v Kujawa [1970] 1 Lloyd’s Rep 364, 368; vgl. auch Clarke, CLJ 35 (1) April 1976, 51, 67 f. 162 Saxby-Perry/Philips/Smith, Encyclopedia of IT Law, Ch. 3, Rn. 3.327.

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B. Vertragsschluss im Internet nach englischem Recht

den Auktionator um eine invitation to treat handeln.163 Der Bieter hat dabei bis zum Zuschlag das Recht, sein Gebot zurückzunehmen. Bei Auktionen without reserve, das heißt, wenn jedenfalls zum höchsten Gebot verkauft wird, keine Mindestpreis besteht und der Verkäufer nicht selbst bieten darf, um den Preis hochzutreiben,164 soll zusätzlich ein unilateral contract zwischen Auktionator und Bieter dahingehen bestehen, dass zum höchsten Preis verkauft wird.165 Ob diese Grundsätze auf Internetauktionen übertragbar sind, ist umstritten. Jedenfalls sollen Sofort-Kauf-Angebote, wie sie zum Beispiel auf eBay vorkommen, keine Auktionen, sondern nur gewöhnliche Kaufverträge sein166 und damit unter die dargestellten Regelungen fallen. Bezüglich eBay-Auktionen wird teilweise darauf hingewiesen, dass der Vertragsschluss nicht durch Zuschlag zu Stande komme und somit diese Auktionen nicht mit „klassischen“ Auktionen gleichgesetzt werden können.167 Zudem sei eBay nur eine Plattform,168 aber nie wie ein „traditioneller“ Auktionator in Besitz der zu verkaufenden Sache, wodurch Kontrollmöglichkeiten fehlen.169 Es wird daher vereinzelt erwartet, dass englische Gerichte den Vertragsschluss ähnlich den deutschen Gerichten als gewöhnlichen Kaufvertrag bewerten werden [vgl. C. VII.].170 Auch das User Agreement von eBay vom 1. März 2007 konstruiert den Vertragsschluss nicht als Auktion im Sinne des Art. 57 SoGA. So soll das höchste Gebot die acceptance darstellen.171 Das Einstellen des Artikels muss folglich die offer sein. Eine Rücknahme des Gebots soll nur in eng begrenzten Ausnahmefällen möglich sein.172 _____________ 163 Vgl. British Car Auctions Ltd v Wright [1972] 1 WLR 1519, 1524; Beale, Chitty on Contracts, 2-009; McKendrick, Contract Law, S. 38; OFT, Guide for Businesses, S. 8. 164 Vgl. Poole, Contract Law, S. 54. 165 Warlow v Harrison [1859] 1 E & E 309, 316 f; Barry v Davies (trading as Heathcote Ball & Co) [2001] 1 WLR 1962, 1965 ff, wo Schadensersatzansprüchen des Bieters gegen den Auktionator stattgegeben wurden; vgl. auch Beale, Chitty on Contracts, 2-009. 166 OFT, Guide for Businesses, S. 8. 167 Hörnle, EBL 2007, 8 (12), 7, 7; Riefa, C&L 2005, 16(3), 34, 34; Smith, Internet Law, S. 781 f (allerdings alle noch zum alten User Agreement von eBay.co.uk v. 22. 12. 2003). 168 eBay.co.uk: Your User Agreement v. 8. 9. 2009 „Liability (. . .)You acknowledge that we are not a traditional auctioneer. Instead, our sites are venues to allow anyone to offer, sell, and buy just about anything, at anytime, from anywhere, in a variety of pricing formats and locations, such as stores, fixed price formats and auction-style formats. At no point do we have possession of anything listed or sold through eBay.“ . 169 Hörnle, EBL 2007, 8 (12), 7, 7; Riefa, C&L 2005, 16(3), 34, 34 f. 170 Smith, Internet Law, S. 781 f; Hörnle, EBL 2007, 8 (12), 7, 7. 171 eBay.co.uk: Rules for Buyers – Overview „Most of the items on eBay are auction-like listings and each bid is a binding contract.“ ; Can I retract or cancel my bid? „When you place a bid or use „Buy It Now“, you enter a binding contract.“ . 172 Ebay.co.uk: Can I retract or cancel my bid? „When you place a bid or use „Buy It Now“, you enter a binding contract. It is possible for you to cancel a bid you’ve placed before the end of an auction, but only in the exceptional circumstances listed below.“ .

51

4. Kapitel: Vertragsschluss im Internet

Andere behandeln solche Internetauktionen jedoch nicht anders als herkömmliche Auktionen.173 Bislang ist die rechtliche Einordnung von Internetauktionen somit vollkommen offen. Weder das OFT noch englische Gerichte haben sich klärend hierzu geäußert. Folglich ist auch unklar, ob Internetauktionen unter die Ausnahme „auctions“ nach Reg. 5 (1) (f) CPDSReg und nach Sec. 12 (2) UCTA fallen [vgl. 6. Kap. B. IV. und 7. Kap. B. II.]. Jedenfalls müssen aber die E-CommerceReg gelten.174 Die Einbeziehung von Vertragsbedingungen im Bereich der Internetauktionen wird bislang wenig diskutiert. Es wird lediglich vereinzelt darauf hingewiesen, dass das User Agreement normalerweise zwischen dem Betreiber der Auktionsseite und den einzelnen Parteien, nicht aber zwischen den späteren Vertragsparteien selbst gelte und daher grundsätzlich keine Möglichkeit bestehe, dass dieses zwischen den Parteien des späteren Kaufvertrags bindend sei.175

IX.

Zwischenergebnis

Nach englischem Recht werden im Internet geschlossene Kaufverträge als voll wirksam betrachtet und das traditionelle common law mangels spezieller Regelungen entsprechend angewendet. Demnach sind Webseiten zumeist invitations to treat, der Verbraucher macht durch seine Bestellung die offer und der Unternehmer nimmt diese online oder durch eine E-Mail an. Probleme zeigen sich insbesondere bei der Bestimmung des Zugangszeitpunktes bei der Annahme per E-Mail. Zudem herrscht in vielen Punkten auf Grund fehlender Rechtsprechung Unklarheit bezüglich der Einzelheiten des Vertragsschlusses im Internet. Auch die genauen Voraussetzungen der Einbeziehung von AGB durch den Unternehmer sind bis heute ungeklärt. Die aktive Bestätigung der Kenntnisnahme und die Zustimmung durch den Verbraucher werden von der Literatur als rechtlich sicherste Methode der Einbeziehung von Klauseln favorisiert, aber auch Hyperlinks werden teilweise als ausreichend anerkannt. Letztlich ist zudem umstritten und bislang völlig offen, wie Internetauktionen rechtlich einzuordnen sind. Zur Geltung der AGB des „Benutzungsverhältnisses“ im „Marktverhältnis“ gibt es bislang keine Diskussion.

_____________ 173 Atiyah/Adams/MacQueen, Sale of Goods, S. 58; Howells/Weatherill, Consumer Protection Law, S. 370; Chissik/Kelman, E-Commerce, S. 32; Saxby-Perry/Philips/Smith, Encyclopedia of IT Law, Ch. 3, Rn. 3.281; Youngerwood/Mann, 2000 (3) JILT, unter 2, nach denen Internetauktionen auch zu den ausgenommenen Auktionen nach Reg. 5 (1) (f) CPDSReg gehören sollen. 174 Hörnle, EBL 2007, 8 (12), 7, 7. 175 Smith, Internet Law, S. 826.

52

C. Vertragsschluss im Internet nach deutschem Recht

C.

Vertragsschluss im Internet nach deutschem Recht

C. Vertragsschluss im Internet nach deutschem Recht Das deutsche Recht hält ebenso wenig spezielle Regelungen für den Vertragsschluss im Internet bereit. Vielmehr wird auf die „traditionellen“ Regeln der §§ 145 ff BGB zurückgegriffen.176 Im Folgenden soll auf die Wirksamkeit von im Internet geschlossenen Kaufverträgen und auf die einzelnen Elemente des Vertragsschlusses eingegangen werden. Ein Vertrag setzt dabei auch im deutschen Recht eine Willenseinigung bestehend aus Angebot und Annahme voraus.177 Letztlich sollen die Einbeziehung von AGB im Internet und die Besonderheiten des Vertragsschlusses bei Internetauktionen näher betrachtet werden.

I.

Wirksamkeit des Vertragsschlusses im Internet

Zwar hat auch das deutsche Recht keine Regelung, die wie Art. 9 E-CommerceRL den Vertragsschluss im Internet explizit für wirksam erklärt, doch wird dies unbestritten angenommen. Elektronische Willenserklärungen178 per E-Mail oder Mausklick sind ganz allgemein als wirksame Willenserklärungen anerkannt und folglich wird der wirksame Vertragsschluss im Internet nicht angezweifelt.179 Schließlich wird der im Internet geschlossene Vertrag als eine Form des Fernabsatzvertrags in § 312 b BGB vorausgesetzt und seine Wirksamkeit wurde im Jahre 2002 durch den BGH höchstrichterlich bestätigt,180 so dass auch letzte Zweifel beseitigt wurden. Zudem sind Verträge im deutschen Recht grundsätzlich formlos gültig181 und gerade beim Warenverkauf gibt es keine Formerfordernisse, die für einen Vertragsschluss im Internet hinderlich sein könnten.182 Somit sind im Internet geschlossene Kaufverträge von Verbrauchern nach deutschem Recht wirksam möglich.

_____________ 176 BGH, NJW 2002, 363, 364; LG Münster, NJW-CoR 2000, 167, 169; OLG Hamm, NJW 2001, 1142, 1142; Bräutigam/Leupold-Stempfle, Online-Handel, B III, Rn.147; Jauernig-Stadler, § 312 b, Rn. 5; Kaminski-Baetge, Rechtshandbuch, 2. Kap, Rn. 1; Moritz, CR 2000, 61, 62; MünchKomm-Kramer, Vor § 145, Rn. 30. 177 Vgl. Palandt-Ellenberger, Einf. v. § 145, Rn. 3 f. 178 Elektronische Willenserklärungen nennt man Willenserklärungen, die wie im Internet elektronisch übermittelt werden. 179 BGH, NJW 2002, 363, 364; OLG Hamm, NJW 2001, 1142, 1142; LG Münster, NJW-CoR 2000, 167, 169; AG Schwäbisch Gmünd, ITRB 2003, 239, 239; Bettinger/Leistner-Bettinger, Werbung und Vertrieb, Teil 3 A, Rn. 2 f; Ernst, NJW-CoR 1997, 165, 165; Hoeren, Internetrecht, S. 309; Loewenheim/Koch-Waltl, Online-Recht, S. 188; Moritz, CR 2000, 61, 62; Soergel-Wolf, Vor § 145, Rn. 108. 180 BGH, NJW 2002, 363, 364. 181 MünchKomm-Einsele, § 125, Rn. 1. 182 Loewenheim/Koch-Waltl, Online-Recht, S. 188.

53

4. Kapitel: Vertragsschluss im Internet

II.

Invitatio ad offerendum

Invitatio ad offerendum ist die unverbindliche „Aufforderung zur Abgabe von Angeboten“.183 So sollen insbesondere Zeitungen, Kataloge, Preislisten und Warenauslagen in Schaufenstern noch keine verbindlichen Angebote darstellen.184 Der Verkäufer soll die Möglichkeit haben, erst seine Lagerbestände oder die Bonität des Kunden zu prüfen, bevor er eine verbindliche Vertragserklärung abgibt.185 Bei Vertragsschluss im Internet wird vereinzelt vorgeschlagen, dass bereits die Webseite das Angebot sein müsse, weil es für den Verbraucher nicht erkennbar sei, dass der Verkäufer noch Prüfungsmöglichkeit haben möchte186 oder weil die ständige Verfügbarkeit der Waren suggeriert wird.187 Teilweise wird nur dann ein Angebot angenommen, wenn das System sofort die Produktbestände prüft, nicht aber wenn es nur wie ein Katalog arbeitet.188 Dies sind allerdings nur vereinzelt vertretene Auffassungen. Ganz allgemein wird in Literatur und Rechtsprechung davon ausgegangen, dass die Webseite des Unternehmers auf Grund des fehlenden Rechtsbindungswillens in der Regel eine invitatio ad offerendum und noch kein Angebot darstellt.189 Wie im englischen Recht wird damit argumentiert, dass dem Verkäufer Prüfungsmöglichkeiten bezüglich seiner Vorräte und der Bonität des Kunden verbleiben sollen.190 Es wird zudem empfohlen, zusätzlich einen klarstellenden Hinweis auf die Webseite zu setzen, um jedwede Zweifel zu zerstreuen.191

_____________ 183 184 185 186 187 188 189

Palandt-Ellenberger, § 145, Rn. 2. Vgl. BGH, NJW 1980, 1388, 1388; Palandt-Ellenberger, § 145, Rn. 2. Palandt-Ellenberger, § 145, Rn. 2. Mehrings, MMR 1998, 30, 32. Kaminski-Baetge, Rechtshandbuch, 2. Kap, Rn. 5. Erman-Armbrüster, § 145, Rn. 7; PWW-Brinkmann, § 145, Rn. 6. OLG Frankfurt, MDR 2003, 677, 677; OLG Stuttgart, MMR 2006, 819, 819; LG Gießen, NJWRR 2003, 1206, 1206; LG Essen, NJW-RR 2003, 1207, 1207; AG Westerburg, CR 2003, 699, 700; AG Butzbach, NJW-RR 2003, 54, 54; Bräutigam/Leupold-Stempfle, Online-Handel, B III, Rn.163; Bettinger/Leistner-Bettinger, Werbung und Vertrieb, Teil 3 A, Rn. 7; Cichon, InternetVerträge, S. 213; Erd, KJ 2000, 284, 288; Ernst, NJW-CoR 1997, 165, 165; Hoeren, Internetrecht, S. 309; Hoeren/Sieber-Kitz, Multimedia Recht, 13.1, Rn. 85 ff; H. Köhler, NJW 1998, 185, 187; Loewenheim/Koch-Waltl, Online-Recht, S. 182; Moritz, CR 2000, 61, 62; Palandt-Ellenberger, § 145, Rn. 2; § 312 b, Rn. 4; Waldenberger, BB 1996, 2365, 2365; Wiebe-Neubauer/Wiebe, Internetrecht, S. 193. 190 AG Butzbach, NJW-RR 2003, 54, 54; Cichon, Internet-Verträge, S. 213; Bräutigam/LeupoldStempfle, Online-Handel, B III, Rn. 163. 191 Bettinger/Leistner-Bettinger, Werbung und Vertrieb, Teil 3 A, Rn. 8; Mehrings, MMR 1998, 30, 32.

54

C. Vertragsschluss im Internet nach deutschem Recht

III.

Angebot

§ 145 BGB legt fest: „Wer einem anderen die Schließung eines Vertrags anträgt, ist an den Antrag gebunden, es sei denn, dass er die Gebundenheit ausgeschlossen hat.“

Das Vertragsangebot nach § 145 BGB ist somit eine einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung, durch die ein Vertragsschluss einem anderen so angetragen wird, dass nur das Zustandekommen des Vertrags von dessen Einverständnis abhängt.192 Im Unterschied zur invitatio ad offerendum möchte sich der Antragende durch das Angebot rechtlich binden.193 Die Abgrenzung zwischen unverbindlicher invitatio ad offerendum und verbindlichem Angebot erfolgt im Wege der Auslegung nach den §§ 133, 157 BGB, wobei auf den objektiven Erklärungswert der Erklärung abgestellt wird.194 Das Angebot muss sodann unter Bestimmung der essentialia negotii – beim Warenkauf zum Beispiel Preis und Ware195 – abgegeben werden und zugehen, um wirksam zu werden und bleibt, wenn es unter Abwesenden gemacht wird, nach § 147 Abs. 2 BGB für eine gewisse Zeit bestehen.196 Nach § 146 BGB erlischt das Angebot durch Ablehnung oder nach §§ 147–149 BGB durch Zeitablauf. Eine Annahme unter Abänderung oder eine verspätete Annahme stellt nach § 150 Abs. 2 BGB ein neues Angebot dar. Zudem kann das Angebot bis zu seinem Zugang gemäß § 130 Abs. 1 S. 2 BGB widerrufen werden. Geht man nun mit der herrschenden Meinung davon aus, dass bei Vertragsschluss im Internet die Webseite des Unternehmers in der Regel nur eine invitatio ad offerendum darstellt [vgl. C. II.], so macht der Käufer das Angebot, indem er den endgültigen Sendebefehl durch Mausklick oder Drücken der Enter-Taste erteilt.197 Der Zugang wird bei Online-Shops allgemein dann gesehen, wenn die Nachricht die Schnittstelle zum Onlineunternehmen passiert.198 Da dies in der Regel sehr schnell der Fall ist, ist der Widerruf des Angebots bei Vertragsschluss im Internet praktisch bedeutungslos.199 _____________ 192 193 194 195 196 197

Palandt-Ellenberger, § 145, Rn. 1. BGHZ 160, 393, 397, Palandt-Ellenberger, § 145, Rn. 2. Vgl. BGHZ 103, 275, 280; NJW 1990, 3206, 3206; Palandt-Ellenberger, § 133, Rn. 9. BGH, NJW-RR 2006, 1139, 1141. Vgl. Palandt-Ellenberger, § 145, Rn. 1. So auch OLG Frankfurt, MDR 2003, 677, 677; LG Hamburg, NJW-RR 2004, 1568, 1568; Bettinger/Leistner-Bettinger, Werbung und Vertrieb, Teil 3 A, Rn. 5; Cichon, Internet-Verträge, S. 213; Kaminski-Baetge, Rechtshandbuch, 2. Kap, Rn. 13; Erman-Palm, § 130, Rn. 4; Hoeren, Internetrecht, S. 309; H. Köhler, NJW 1998, 185, 187; Loewenheim/Koch-Waltl, Online-Recht, S. 182; Meents, Verbraucherschutz, S. 14; Waldenberger, BB 1996, 2365, 2365. 198 LG Nürnberg, NJW-RR 2000, 1650, 1651 (allerdings zum Online-Brokering); Bettinger/ Leistner-Bettinger, Werbung und Vertrieb, Teil 3 A, Rn. 13; Hoeren/Oberscheidt, VuR 1999, 371, 372; Hoeren, Internetrecht, S. 324; Kaminski-Baetge, Rechtshandbuch, 2. Kap, Rn. 21 (aber nur bei Automatisierung der Bestätigung); Mehrings, MMR 1998, 30, 33. 199 Hoeren, Internetrecht, S. 313 (für Auktionen); Kaminski-Baetge, Rechtshandbuch, 2. Kap, Rn. 28.

55

4. Kapitel: Vertragsschluss im Internet

Legt man die bislang verfolgte Vertragskonstruktion zu Grunde, so müssen nach § 312 e Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BGB dem Besteller – hier also dem Verbraucher – „angemessene, wirksame und zugängliche technische Mittel“ gegeben werden, um Eingabefehler vor Abgabe der Bestellung erkennen und korrigieren zu können [vgl. 5. Kap. C. III. 1.].200 Teilweise wird daraus gefolgert, dass während des gesamten Bestellvorgangs die Möglichkeit bestehen muss, vor- und zurückzublättern, um das Eingegebene zu überprüfen.201 Allgemein wird es aber für ausreichend gehalten, wenn der Besteller in die Lage versetzt wird, seine Bestellung vor der Abgabe zu kontrollieren und gegebenenfalls abzubrechen.202 Nach dem dann ebenfalls geltenden § 312 e Abs. 1 S. 2 BGB soll die Bestellung zugehen, wenn sie unter gewöhnlichen Umständen durch den Empfänger abrufbar ist. Dies entspricht im Falle des Vertragsschlusses im Internet auch den bereits dargestellten Erwägungen.

IV.

Bestätigung

Nach § 312 e Abs. 1 S. 1 Nr. 3 BGB ist beim Internetkauf die unverzügliche Bestätigung der Bestellung – regelmäßig also des Angebots – notwendig. Die Empfangsbestätigung wird dabei als geschäftsähnliche Handlung und nicht als Willenserklärung verstanden203 und soll gerade keine Annahme darstellen, sondern dem Käufer lediglich die Gewissheit geben, dass sein Angebot eingegangen ist.204 Unverzüglich wird im Sinne von § 121 BGB verstanden und sollte regelmäßig wenige Sekunden, maximal aber vier bis fünf Bürostunden umfassen.205 Die Bestätigung kann zum Beispiel in einer E-Mail206 oder direkt auf dem Bildschirm erfolgen. Die genaue Abgrenzung zwischen Empfangsbestätigung und Annahmeerklärung ist allerdings bislang unklar. Einvernehmlich wird auch hierbei nach den §§ 133, 157 BGB auf den verobjektivierten Empfängerhorizont abgestellt,207 doch führt die darauf folgende Einzelfallbetrachtung zu verwirrenden Ergebnissen. So wird _____________ 200 Grundsätzlich ist der Begriff der Bestellung aber neutral. Vgl. Palandt-Grüneberg, § 312 e, Rn. 5. 201 MünchKomm-Wendehorst, § 312 e, Rn. 66 202 Palandt-Grüneberg, § 312 e, Rn. 5; Brisch, ZAP 2002, Fach 2, 333, 348; Staudinger-Thüsing, § 312 e, Rn. 40. 203 LG Essen, NJW-RR 2003, 1207, 1207; LG Hamburg, NJW-RR 2004, 1568, 1568; AG Butzbach, NJW-RR 2003, 54, 55; MünchKomm-Wendehorst, § 312 e, Rn. 95; Staudinger-Thüsing, § 312 e, Rn. 46. 204 LG Hamburg, MMR 2005, 121, 121; LG Gießen, NJW-RR 2003, 1206, 1206; AG Hamburg, NJW-RR 2004, 1284, 1285; AG Butzbach, NJW-RR 2003, 54, 55; AG Wolfenbüttel, MMR 2003, 492, 492; Bräutigam/Leupold-Stempfle, Online-Handel, B III, Rn. 179; Hoeren/Oberscheidt, VuR 1999, 371, 372 f; Palandt-Grüneberg, § 312 e, Rn. 7; LG Hamburg, NJW-RR 2004, 1568, 1568. 205 MünchKomm-Wendehorst, § 312 e, Rn. 99 206 MünchKomm-Wendehorst, § 312 e, Rn. 98; Staudinger-Thüsing, § 312 e, Rn. 55. 207 Vgl. LG Hamburg, MMR 2005, 121, 121; LG Gießen, NJW-RR 2003, 1206, 1206; AG Hamburg, NJW-RR 2004, 1284, 1285; AG Butzbach, NJW-RR 2003, 54, 55; AG Wolfenbüttel, MMR 2003, 492, 492.

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C. Vertragsschluss im Internet nach deutschem Recht

teilweise danach unterschieden, ob der Unternehmer bestätigt, dass der Auftrag „bearbeitet“ oder „ausgeführt“ wird. Ersteres lasse auf eine Empfangsbestätigung,208 letzteres auf eine Annahme schließen.209 Jedoch wird auch diese Unterscheidung nicht immer angewandt,210 so dass die genaue Abgrenzung bis heute unklar ist. Mit Verweis auf die E-CommerceRL wird auch im deutschen Recht vertreten, dass die Bestätigung ausnahmsweise darin bestehen kann, dass eine bezahlte Dienstleistung online erbracht wird.211 Der Zugang der Empfangsbestätigung wird nach § 312 e Abs. 1 S. 2 BGB ebenfalls fingiert, sobald die Nachricht „unter gewöhnlichen Umständen“ für den Empfänger abrufbar ist.

V.

Annahme

Die Annahme ist eine einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung, durch die das Angebot vorbehaltlos akzeptiert wird.212 Eine solche ist gemäß § 151 S. 1 BGB auch konkludent zum Beispiel durch Versenden der Ware möglich.213 Im Versandhandel ist dies als Verkehrssitte anerkannt.214 In der Regel muss die Annahmeerklärung aber zugehen, um wirksam zu werden und den Vertrag zu Stande zu bringen.215 Einvernehmlich handelt es sich bei Annahmen per E-Mail oder auf einer Webseite um Erklärungen unter Abwesenden.216 Eine solche gilt als zugegangen, sobald sie _____________ 208 LG Hamburg, MMR 2005, 121, 121 (auch für „Bestellung aufgenommen“); LG Gießen, NJW-RR 2003, 1206, 1206 (selbst für „wir wünschen Ihnen viel Freude mit der Sie in Kürze erreichenden Bestellung“); AG Hamburg, NJW-RR 2004, 1284, 1285; AG Butzbach, NJW-RR 2003, 54, 55; AG Wolfenbüttel, MMR 2003, 492, 492. 209 OLG Frankfurt, MDR 2003, 677, 677; LG Köln, MMR 2003, 481, 481; vgl. auch Hoeren, Internetrecht, S. 376 f. 210 Vgl. AG Westerburg, CR 2003, 699, 700, wo „Guten Tag, vielen Dank für ihre Bestellung! Am Ende dieser Mail finden Sie eine Auflistung Ihrer Bestellung, die wir so schnell wie möglich für Sie bearbeiten werden (. . .)“, als Annahmeerklärung aufgefasst wurde. 211 Bräutigam/Leupold-Stempfle, Online-Handel, B III, Rn.179; MünchKomm-Wendehorst, § 312 e, Rn. 98. 212 Palandt-Ellenberger, § 147, Rn. 1. 213 LG Gießen, NJW-RR 2003, 1206, 1206; LG Essen, NJW-RR 2003, 1207, 1207; AG Hamburg, NJW-RR 2004, 1284, 1285; Bräutigam/Leupold-Stempfle, Online-Handel, B III, Rn.166; Cichon, Internet-Verträge, S. 213; Erd, KJ 2000, 284, 288; Hoeren/Oberscheidt, VuR 1999, 371, 373 (aber schon durch Aussonderung der Ware); Palandt-Ellenberger, § 147, Rn. 2; § 151, Rn. 2; Waldenberger, BB 1996, 2365, 2365. 214 Palandt-Ellenberger, § 151, Rn. 4. 215 Palandt-Ellenberger, § 147, Rn. 1. 216 Bräutigam/Leupold-Stempfle, Online-Handel, B III, Rn.177; Erman-Palm, § 130, Rn. 5; Ernst, NJW-CoR 1997, 165, 166; Hoeren, Internetrecht, S. 323 f; Jauernig-Jauernig, § 130, Rn. 5; Kaminski-Baetge, Rechtshandbuch, 2. Kap, Rn. 16; Mehrings, MMR 1998, 30, 32 f; Micklitz/ReichMicklitz, FernAbsRL, S. 38; Moritz, CR 2000, 61, 62; MünchKomm-Einsele, § 130, Rn. 18; MünchKomm-Kramer, § 147, Rn. 3; PWW-Brinkmann, § 148, Rn. 14; Reich/Nordhausen-Nordhausen,

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4. Kapitel: Vertragsschluss im Internet

derart in den Machtbereich des Empfängers gelangt, dass dieser von ihr Kenntnis nehmen kann und sobald damit unter gewöhnlichen Umständen zu rechnen ist.217 Bei der Annahme per E-Mail wird davon ausgegangen, dass diese den Machtbereich des Empfängers erreicht hat, wenn sie in die Mailbox seines Service Providers gelangt, da der Empfänger dann jederzeit auf sie zugreifen kann.218 Bei Verbrauchern wird dafür allerdings vorausgesetzt, dass sie ihre E-Mail-Adresse im Geschäftsverkehr angegeben haben.219 Davon ist jedoch bei Verbrauchern, die Waren im Internet bestellen, in der Regel auszugehen, da die E-Mail-Adresse normalerweise auch für die unverzügliche Bestätigung des Eingangs der Bestellung benötigt wird [vgl. C. 4.]. Wann und wie oft Verbraucher ihre E-Mails abrufen, ist allerdings weniger klar. Während bei Unternehmern davon ausgegangen wird, dass E-Mails mehrmals täglich während der Geschäftszeiten abgerufen werden,220 so dass in der Regel der Zugang noch am gleichen Tag erwartet wird,221 ist die Situation bei Verbrauchern diffiziler. So wird teilweise auf den technischen und zeitlichen Aufwand verwiesen und darauf, dass manche Verbraucher auf öffentliche Internetzugänge angewiesen seien und folglich der Zugang erst nach einigen Tagen angenommen.222 Teilweise wird sogar vertreten, dass ein regelmäßiger Abruf überhaupt nicht erwartet werden könne und somit der Zugang erst bei tatsächlichem Abruf erfolge.223 Überwiegend wird aber bei Privatleuten angenommen, dass diese ihre E-Mails einmal täglich abrufen und der Zugang daher spätestens am nächsten Tag vermutet.224 Eine endgültige Klärung durch die Rechtsprechung gibt es bislang nicht. _____________

217 218

219 220 221 222 223 224

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Verbraucher und Recht, S. 5; Palandt-Ellenberger, § 130, Rn. 7a; Soergel-Wolf, § 147, Rn. 3. (Dies gilt allerdings nicht für Erklärungen im Live-Chat). BT Drs. 14/2658, S. 40 f; Palandt-Ellenberger, § 130, Rn. 2 ff; Henssler/Westphahl-Brisch, § 312 c, Rn. 65. BT Drs. 14/2658, S. 40; Bettinger/Leistner-Bettinger, Werbung und Vertrieb, Teil 3 A, Rn. 9; Bräutigam/Leupold-Stempfle, Online-Handel, B III, Rn. 209; Erd, KJ 2000, 284, 289; ErmanPalm, § 130, Rn. 9; Hoeren/Sieber-Kitz, Multimedia Recht, 13.1, Rn. 44; Jauernig-Jauernig, § 130, Rn. 5; Kaminski-Baetge, Rechtshandbuch, 2. Kap, Rn. 18; Mehrings, MMR 1998, 30, 33; Moritz, CR 2000, 61, 63; MünchKomm-Einsele, § 130, Rn. 18; Palandt-Ellenberger, § 130, Rn. 7a; a. A. Loewenheim/Koch-Waltl, Online-Recht, S. 184, der erst auf den Moment des Herunterladens abstellt und Staudinger-Singer/Benedict, § 130, 51, 73 ff, die gewöhnliche Umstände nicht generell beachten wollen. Bräutigam/Leupold-Stempfle, Online-Handel, B III, Rn. 209; MünchKomm-Einsele, § 130, Rn. 18. Hoeren, Internetrecht, S. 324; Ernst, NJW-CoR 1997, 165, 166. Erd, KJ 2000, 284, 289; Ernst, NJW-CoR 1997, 165, 166; Mehrings, MMR 1998, 30, 33; Hoeren, Internetrecht, S. 324; Reich/Nordhausen-Nordhausen, Verbraucher und Recht, S. 6; Staudinger-Hertel, § 126 a, Rn. 51. Janal, MDR 2006, 368, 372; Kaminski-Baetge, Rechtshandbuch, 2. Kap, Rn. 24 (hält alle zwei Tage für ausreichend, Zugang daher am übernächsten Tag); Staudinger-Hertel, § 126 a, Rn. 51. Bettinger/Leistner-Bettinger, Werbung und Vertrieb, Teil 3 A, Rn. 12; Soergel-Hefermehl, § 130, Rn. 13 d. Vgl. Brisch, ZAP Fach 2, 333, 342; Bräutigam/Leupold-Stempfle, Online-Handel, B III, Rn. 210; Ernst, NJW-CoR 1997, 165, 166; Hoeren, Internetrecht, S. 324; Hoeren/Sieber-Kitz, Multimedia Recht, 13.1, Rn. 52; Palandt-Ellenberger, § 130, Rn. 7 a; Moritz, CR 2000, 61, 63; MünchKommEinsele, § 130, Rn. 19; Reich/Nordhausen-Nordhausen, Verbraucher und Recht, S. 6.

C. Vertragsschluss im Internet nach deutschem Recht

Letztlich ist allgemein anerkannt, dass auch automatisch vom Computer generierte Erklärungen – sogenannte Computererklärungen225 – wirksame Willenserklärungen sind, da sie nur die Ausführung einer vorhergehenden Programmierung darstellen.226 Ihr Ursprung liegt folglich in einer menschlichen Handlung und die Computererklärung kann somit dem Erklärenden zugerechnet werden.227

VI.

Einbeziehung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen

Das deutsche Recht regelt die Einbeziehung von AGB in § 305 Abs. 2 BGB unter anderem für Verbrauchergeschäfte. Hiernach müssen grundsätzlich drei Voraussetzungen bei Vertragsschluss erfüllt werden, um AGB wirksam in einen Vertrag einzubeziehen: Es muss ein ausdrücklicher Hinweis auf die Geltung der AGB erfolgen, der Kunde muss eine zumutbare Möglichkeit haben, von ihnen Kenntnis zu nehmen und letztlich sein Einverständnis mit ihrer Geltung erklären. Andernfalls gilt der Vertrag ohne die AGB, § 306 Abs. 1, 2 BGB. Der ausdrückliche Hinweis muss dabei so gestaltet sein, dass er von einem Durchschnittskunden auch bei nur flüchtiger Betrachtung wahrgenommen werden kann, da Sinn und Zweck der Regelung sind, dem Kunden Klarheit darüber zu verschaffen, dass die AGB für den Vertag gelten und ihn zu veranlassen, sich diese auch anzuschauen.228 Die Möglichkeit der Kenntnisnahme wird als zumutbar betrachtet, wenn ein gewisses Maß an Schwierigkeiten und Mühe für den Durchschnittskunden nicht überschritten wird, wobei der Einzelfall zu betrachten ist.229 Hierzu gehören auch gewisse Mindestanforderungen an die AGB. So müssen diese lesbar und verständlich sein, das heißt, sie dürfen nicht nur mit der Lupe lesbar230 und müssen sinnvoll gegliedert, sprachlich und inhaltlich klar formuliert231 sowie nicht nur von Juristen zu verstehen sein.232 Das Einverständnis des Kunden wird letztlich regelmäßig konkludent angenommen, wenn der Vertragsschluss nach Erfüllung der soeben dargestellten Vorgaben _____________ 225 Vgl. Mehrings, MMR 1998, 30, 31. 226 OLG Frankfurt, MDR 2003, 677, 677; LG Köln, MMR 2003, 481, 481; AG Westerburg, CR 2003, 699, 700; Bettinger/Leistner-Bettinger, Werbung und Vertrieb, Teil 3 A, Rn. 4; Bräutigam/Leupold-Stempfle, Online-Handel, B III, Rn.152; Hoeren, Internetrecht, S. 309; Hoeren/ Sieber-Kitz, Multimedia Recht, 13.1, Rn. 13, 21; Kaminski-Baetge, Rechtshandbuch, 2. Kap, Rn. 12; Mehrings, MMR 1998, 30, 31; MünchKomm-Kramer, Vor § 145, Rn. 30; Reich/Nordhausen-Nordhausen, Verbraucher und Recht, S. 6 f. 227 Ibid. 228 BGH, NJW-RR 1987, 112, 113; vgl. auch Palandt-Grüneberg, § 305, Rn. 29 f. 229 Vgl. MünchKomm-Basedow, § 305, Rn. 67; Palandt-Grüneberg, § 305, Rn. 33 ff. 230 BGH, NJW 1983, 2772, 2773; WM 1986, 769, 770; OLG Hamburg, NJW-RR 1988, 944, 944; (alle für den kaufmännischen Bereich); Mehrings, BB 1998, 2373, 2373 f erwartet daher strengere Voraussetzungen für Verbraucherverträge. 231 OLG Hamburg, NJW-RR 1986, 1440, 1440; OLG Stuttgart, NJW-RR 1988, 786, 787 f. 232 Vgl. Palandt-Grüneberg, § 305, Rn. 41.

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4. Kapitel: Vertragsschluss im Internet

des § 305 Abs. 2 BGB erfolgt.233 Die Erfüllung strengerer Formvorgaben wie die der BGB-InfoV [vgl. 5. Kap. C. I. und II.] ist für die Einbeziehung der AGB irrelevant.234 Auch im Internet ist die Einbeziehung von AGB unbestritten nach § 305 Abs. 2 BGB zu beurteilen.235 Nach der dargestellten Konstellation des Online-Vertragsschlusses [vgl. C. II.–V.] müssen die AGB bereits auf der Bestellseite des Unternehmers eingeführt werden,236 damit sie „bei Vertragsschluss“ im Angebot enthalten sind, das der Unternehmer dann annehmen kann. Würde erst der Unternehmer in seiner Annahmeerklärung auf die AGB verweisen, wäre dies gemäß § 150 Abs. 2 BGB wie im englischen Recht ein neues Angebot. Dem steht nach ganz allgemeiner Ansicht nicht entgegen, dass dadurch der Kunde die AGB des Unternehmers in den Vertrag integriert.237 Auch im Internet muss der ausdrückliche Hinweis auf die Geltung der AGB so beschaffen sein, dass er dem Kunden schon bei flüchtigem Betrachten auffällt.238 Dafür soll ein unmittelbar im Bestellformular gesetzter, deutlicher Hinweis genügen.239 Welche Anforderungen an die Möglichkeit der zumutbaren Kenntnisnahme der AGB im Internet zu stellen sind, ist weit problematischer und umstritten. Zunächst soll die Kenntnisnahme von AGB auch im Internet grundsätzlich möglich sein.240 Zweifel, die noch mit Bezug auf das Btx-Verfahren geäußert wurden,241 gelten heute allgemein als technisch überholt.242 _____________ 233 Palandt-Grüneberg, § 305, Rn. 43. 234 Palandt-Grüneberg, § 305, Rn. 33, 38. 235 Vgl. z. B. BGH, NJW 2006, 2976, 2977; OLG Hamburg, WM 2003, 581, 583; LG Essen, NJWRR 2003, 1207, 1207; MünchKomm-Basedow, § 305, Rn. 64 ff; Palandt-Grüneberg, § 305, Rn. 38. 236 Vgl. auch OLG Hamburg, WM 2003, 581, 583; LG Essen, NJW-RR 2003, 1207, 1207; Bräutigam/Leupold-Stempfle, Online Handel, 580, Rn. 320; Cichon, Internet-Verträge, S. 223; ErmanRoloff, § 305, Rn. 29 (oder auf der vorangehenden Seite). 237 BGH, NJW 1988, 2106, 2108; Erman-Roloff, § 305, Rn. 27; Ph. Koehler, MMR 1998, 289, 290; Reich/Nordhausen-Nordhausen, Verbraucher und Recht, S. 20 f; Wolf/Horn/Lindacher-Pfeiffer, § 305, Rn. 73; vgl. ausführlich dazu Mehrings, BB 1998, 2373, 2374 ff. 238 BGH, NJW 2006, 2976, 2977; OLG Hamburg, WM 2003, 581, 583; LG Essen, NJW-RR 2003, 1207, 1207; Erman-Roloff, § 305, Rn. 29; Mehrings, BB 1998, 2373, 2374 f; Palandt-Grüneberg, § 305, Rn. 38. 239 BGH, NJW 2006, 2976, 2977; OLG Hamburg, WM 2003, 581, 583; OLG Hamm, NJW 2001, 1142, 1142 f; LG Essen, NJW-RR 2003, 1207, 1207; Cichon, Internet-Verträge, S. 222; ErmanRoloff, § 305, Rn. 29; Ernst, NJW-CoR 1997, 165, 167; Löhnig, NJW 1997, 1688, 1689; Mehrings, BB 1998, 2373, 2374 f; MünchKomm-Basedow, § 305, Rn. 65; Palandt-Grüneberg, § 305, Rn. 38; Waldenberger, BB 1996, 2365, 2368 f. 240 BGH, NJW 2006, 2976, 297; OLG Hamburg, WM 2003, 581, 583; LG Essen, NJW-RR 2003, 1207, 1207; Bettinger/Leistner-Bettinger, Werbung und Vertrieb, S. 662; Hoeren, Internetrecht, S. 344 f; ; Ph. Koehler, MMR 1998, 289, 292; Loewenheim/Koch-Waltl, Online-Recht, S. 186; Löhnig, NJW 1997, 1688, 1688; Mehrings, BB 1998, 2373, 2374; Micklitz/Reich-Micklitz, FernAbsRL, S. 39; MünchKomm-Basedow, § 305, Rn. 64 ff; Palandt-Grüneberg, § 305, Rn. 38; Reich/ Nordhausen-Nordhausen, Verbraucher und Recht, S. 13; Staudinger-Thüsing, § 312 b, Rn. 56; von Bernstorff, RIW 2000, 14, 16; Waldenberger, BB 1996, 2365, 2368 f. 241 Wegen Flüchtigkeit und Veränderbarkeit des Mediums; siehe hierzu und zu den Btx-Entscheidungen generell ausführlich Mehrings, BB 1998, 2373, 2373 f. 242 Vgl. OLG Hamm, NJW 2001, 1142, 1142 f; Erman-Roloff, § 305, Rn. 29; Löhnig, NJW 1997, 1688, 1688; Mehrings, BB 1998, 2373, 2378; MünchKomm-Basedow, § 305, Rn. 65; Palandt-

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C. Vertragsschluss im Internet nach deutschem Recht

Daher ist die zumutbare Kenntnisnahme unstreitig durch click-wrap [vgl. B. VII. 1.] möglich, wo der Kunde die AGB einsehen und dann seine Zustimmung per Mausklick geben kann.243 Dabei darf allerdings nicht die Beweislast zu Lasten des Kunden verändert oder in der Sache zu weit gegangen werden.244 Auch die Einbeziehung per Link (ähnlich browse-wrap) wird allgemein als ausreichend für die zumutbare Möglichkeit der Kenntnisnahme der AGB betrachtet,245 was ferner der BGH vor kurzem bestätigt hat.246 Überwiegend wird auch das Einbeziehen der AGB als Volltext in das Bestellformular für zulässig gehalten.247 Nicht ausreichend soll es dagegen sein, die AGB irgendwo auf die Webseite zu setzen und im Bestellformular lediglich auf ihre Geltung zu verweisen (web-wrap).248 Stark umstritten ist auch die Frage, ob beziehungsweise ab wann eine Druck- oder Downloadmöglichkeit gegeben werden muss, damit die Kenntnisnahme der AGB zumutbar ist. Vertreten wird hierzu fast alles. So wird vereinzelt darauf abgestellt, dass eine Ausdruckmöglichkeit keinerlei Auswirkungen auf die Zumutbarkeit habe, da diese unmittelbar bestehen müsse und nicht immer ein Drucker bereitstehe.249 Andere fordern bei Alltagsgeschäften von geringem Volumen kurze, am Bildschirm lesbare AGB und erst bei Geschäften von erheblichem Volumen Speicherungs- oder _____________

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Grüneberg, § 305, Rn. 38; Ulmer/Brandner/Hensen-Ulmer, § 305, Rn. 135b; Waldenberger, BB 1996, 2365, 2368. Bräutigam/Leupold-Stempfle, B III, Rn. 306, 309; Hoeren, Internetrecht, S. 344; Wiebe-Nemetz, Internetrecht, S. 168; teilweise wird eine bestimmte Tastenkombination zu aktiven Bestätigung gefordert, um versehentliche Mausklicks zu verhindern, so Loewenheim/Koch-Waltl, Online-Recht, S. 187. So bei der Klausel „Die AGB habe ich zur Kenntnis genommen“, Mehrings, BB 1998, 2373, 2376; vgl. auch BGH, NJW 1987, 2012, 2014. OLG Hamm, NJW 2001, 1142, 1142 f; OLG Hamburg, WM 2003, 581, 583; LG Lübeck, MMR 2008, 554, 555; LG Münster, NJW-CoR 2000, 167, 169; LG Essen, NJW-RR 2003, 1207, 1207; Bettinger/Leistner-Bettinger, Werbung und Vertrieb, S. 662; Bräutigam/Leupold-Stempfle, B III, Rn. 307; Cichon, Internet-Verträge, S. 223; Ernst, NJW-CoR 1997, 165, 167; Hoeren, Internetrecht, S. 345; H. Köhler, NJW 1998, 185, 189; M. Köhler/Arndt, Recht des Internet, S. 52; Ph. Koehler, MMR 1998, 289, 291; Mehrings, BB 1998, 2373, 2378; Micklitz/Reich-Micklitz, FernAbsRL, S. 39; MünchKomm-Basedow, § 305, Rn. 65; Palandt-Grüneberg, § 305, Rn. 38; Reich/Nordhausen-Nordhausen, Verbraucher und Recht, S. 21, 23; Staudinger-Thüsing, § 312 b, Rn. 56 (wenn Link); Taupitz/Kritter, JuS 1999, 839, 844; Waldenberger, BB 1996, 2365, 2368; WiebeNemetz, Internetrecht, S. 168. BGH, NJW 2006, 2976, 2977 wobei auch davon ausgegangen wurde, dass Internetnutzer damit vertraut sind, dass unterstrichene Wörter auf Webseiten Links darstellen können. Bettinger/Leistner-Bettinger, Werbung und Vertrieb, S. 662; Cichon, Internet-Verträge, S. 223; H. Köhler, NJW 1998, 185, 189; Ph. Koehler, MMR 1998, 289, 291; Löhnig, NJW 1997, 1688, 1689; Taupitz/Kritter, JuS 1999, 839, 844 (nur bei kürzeren AGB); Reich/Nordhausen-Nordhausen, Verbraucher und Recht, S. 21. OLG Hamburg, WM 2003, 581, 583; Cichon, Internet-Verträge, S. 223; Hoeren, Internetrecht, S. 345; Hoeren/Oberscheidt, VuR 1999, 371, 378; M. Köhler/Arndt, Recht des Internet, S. 51; Ph. Koehler, MMR 1998, 289, 291; Mehrings, BB 1998, 2373, 2376; Reich/Nordhausen-Nordhausen, Verbraucher und Recht, S. 19; Taupitz/Kritter, JuS 1999, 839, 844 (Fn. 69). Cichon, Internet-Verträge, S. 225 (Die Grenze für AGB im Internet soll daher bei 15.000 Zeichen liegen).

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4. Kapitel: Vertragsschluss im Internet

Ausdruckmöglichkeiten.250 Überwiegend wird aber eine Speicher- beziehungsweise Druckmöglichkeit verlangt251 oder zumindest befürwortet,252 da das Lesen von AGB am Bildschirm nur bis zu einem gewissen Umfang zumutbar sei. Rechtsprechung gibt es zu diesem Problem bislang noch nicht. Die Speicher- und Wiedergabemöglichkeit wird ergänzend nach § 312 e Abs. 1 BGB gefordert [vgl. 5. Kap. C. III. 1.]. Bei der Betrachtung der Zumutbarkeit der Möglichkeit der Kenntnisnahme wird gerade bei Internetgeschäften auch die Sprache der AGB berücksichtigt. Einige wollen bei internationalen Adressaten eine fremde Sprache nur gelten lassen, wenn diese nachweislich beherrscht wird253 oder aber grundsätzlich englische AGB gelten lassen.254 Weit überwiegend wird aber auf die Verhandlungssprache abgestellt und damit die Sprache der Webseite beziehungsweise des Bestellformulars für die AGB als zulässig empfunden, da der Kunde sich entschieden habe, dieses Geschäft zu schließen und sich damit auch auf die Sprache eingelassen habe, weshalb man davon ausgehen müsse, dass er sie versteht.255 Zudem gelten auch im Internet die soeben dargestellten Mindestanforderungen.256 Jedoch wird teilweise zusätzlich verlangt, dass die optische Gestaltung der Webseite festgelegt wird, damit die Lesbarkeit der AGB auf jedem PC garantiert ist.257

_____________ 250 Mehrings, BB 1998, 2373, 2379; Staudinger-Schlosser, § 305, Rn. 151. 251 OLG Hamm, NJW 2001, 1142, 1142; LG Münster, NJW-CoR 2000, 167, 169; LG Lübeck, MMR 2008, 554, 555; Bettinger/Leistner-Bettinger, Werbung und Vertrieb, S. 662 f; Bräutigam/Leupold-Stempfle, Online Handel, B III, Rn. 312 ff (wenn mehr als 2 Seiten bei 12-PtSchrift, 30 Zeilen, 1,5 Zeilenabstand); Erman-Roloff, § 305, Rn. 37; Hoeren/Oberscheidt, VuR 1999, 371, 378; Kamanabrou, CR 2001, 421, 423 für lange AGB; M. Köhler/Arndt, Recht des Internet, S. 51; Ph. Koehler, MMR 1998, 289, 292; Loewenheim/Koch-Waltl, Online-Recht, S. 186; Löhnig, NJW 1997, 1688, 1689; MünchKomm-Basedow, § 305, Rn. 65; Reich/NordhausenNordhausen, Verbraucher und Recht, S. 21 f; von Bernstorff, RIW 2000, 14, 16; Waldenberger, BB 1996, 2365, 2368 f; Wiebe-Nemetz, Internetrecht, S. 168. 252 Ernst, NJW-CoR 1997, 165, 167; H. Köhler, NJW 1998, 185, 189. 253 Bräutigam/Leupold-Stempfle, B III, Rn. 316 (will aber nur leichte Texte auf Englisch gelten lassen, deren Verständnis erwartet werden kann). 254 M. Köhler/Arndt, Recht des Internet, S. 52. 255 BGH, NJW 1983, 1489, 1489; OLG Nürnberg, NJW 1991, 232, 235; Bettinger/Leistner-Bettinger, Werbung und Vertrieb, S. 663 f; Erman-Roloff, § 305, Rn. 26, 33; Ph. Koehler, MMR 1998, 289, 293; Loewenheim/Koch-Waltl, Online-Recht, S. 187 (allerdings nur bei echten Verhandlung, die praktisch nicht vorkommen); MünchKomm-Basedow, § 305, Rn. 66; Palandt-Grüneberg, § 305, Rn. 42; PWW-Berger, § 305, Rn. 29 f; Ulmer/Brandner/Hensen-Ulmer, § 305, Rn. 151; Reich/Nordhausen-Nordhausen, Verbraucher und Recht, S. 26 f (allerdings seien Klauseln, die auch fremde Rechtsbegriffe enthalten überraschend und damit unwirksam); StaudingerSchlosser, § 305, Rn. 141; Taupitz/Kritter, JuS 1999, 839, 844; Waldenberger, BB 1996, 2365, 2369; Wolf/Horn/Lindacher-Pfeiffer, § 305, Rn. 89. 256 Vgl. Bräutigam/Leupold-Stempfle, Online Handel, B III, Rn. 313; Kamanabrou, CR 2001, 421, 422; Loewenheim-Waltl, Praxis des Online-Rechts, S. 186 f; Reich/Nordhausen-Nordhausen, Verbraucher und Recht, S. 17 f. 257 Cichon, Internet-Verträge, S. 224; Ph. Koehler, MMR 1998, 289, 291.

62

C. Vertragsschluss im Internet nach deutschem Recht

Das konkludente Einverständnis des Kunden mit der Geltung der AGB wird letztlich in der Übermittlung der Bestellung gesehen.258

VII. Sonderfall: Online-Auktionen § 156 BGB regelt den Vertragsschluss bei Versteigerungen folgendermaßen: „Bei einer Versteigerung kommt der Vertrag erst durch den Zuschlag zustande. Ein Gebot erlischt, wenn ein Übergebot abgegeben oder die Versteigerung ohne Erteilung des Zuschlags geschlossen wird.“

Soll der Zuschlag die Annahme darstellen, so muss das Gebot des Interessenten als Angebot und der Aufruf des Objektes durch den Auktionator als invitatio ad offerendum verstanden werden.259 Ein bereits abgegebenes Gebot soll dabei durch die Abgabe eines höheren Gebots erlöschen. Ob diese Grundsätze auch auf Internetauktionen Anwendung finden, war lange Zeit unklar. Jedenfalls werden sogenannte Sofort-Kauf-Angebote wie im englischen Recht nicht als Versteigerung, sondern als gewöhnliche Kaufverträge im Sinne des § 433 BGB behandelt.260 Das Einstellen durch den Verkäufer stellt das Angebot dar, der Käufer kann dieses annehmen.261 Dies entspricht auch den von eBay gestellten AGB.262 Teilweise wurden Internetauktionen nach dem Vorbild des § 156 S. 1 BGB beurteilt und das Einstellen des Artikels als invitatio ad offerendum und das Gebot des Käufers als Angebot betrachtet, das der Verkäufer nach Zeitablauf der Auktion noch annehmen musste.263 Außerdem bestanden Zweifel hinsichtlich der Wirksamkeit solcher Verträge.264

_____________ 258 Vgl. LG Essen, NJW-RR 2003, 1207, 1207; Ph. Koehler, MMR 1998, 289, 292; Bräutigam/Leupold-Stempfle, Online Handel, 580, Rn. 303, 318; Staudinger-Thüsing, § 312 b, Rn. 56. 259 Vgl. BGHZ 138, 339, 342; Palandt-Ellenberger, § 156, Rn. 1. 260 KG Berlin, NJW 2002, 1583, 1584; OLG Hamburg, MMR 2007, 530, 531; LG Saarbrücken, MMR 2004, 556; LG Memmingen, NJW 2004, 2389, 2390; AG Moers, NJW 2004, 1330, 1330; 557; PWW-Brinkmann, Vor § 145, Rn. 50; Wiebe-Neubauer/Wiebe, Internetrecht, S. 191. 261 OLG Hamburg, MMR 2007, 530, 531; LG Saarbrücken, MMR 2004, 556, 557; AG Moers, NJW 2004, 1330, 1330. 262 eBay.de: Allgemeine Geschäftsbedingungen v. 1. 1. 2007, § 11 (76): „Stellt ein Anbieter einen Artikel im Angebotsformat Sofort-Kaufen ein, gibt er ein verbindliches Angebot ab, dass andere Mitglieder den Artikel zu dem angegebenen Preis erwerben können. Der Vertragsschluss kommt zustande, wenn ein Mitglied die Schaltfläche „Sofort-Kaufen“ anklickt und den Vorgang bestätigt.“ . 263 LG Münster, NJW-CoR 2000, 167, 169 ff; AG Neumarkt, CR 2000, 852, 853; AG Hannover, NJW-RR 2002, 131, 131; AG Osterholz-Scharmbeck, ITRB 2003, 239–240, aber wohl nur, weil dem Gericht keine AGB vorgelegt wurden, die eine Abkehr von der Regelung nach § 156 BGB zeigten; AG Bad Hersfeld, MMR, 2004, 500, 500; Soergel-Wolf, Vor § 145, Rn. 109. 264 Vgl. LG Münster, NJW-CoR 2000, 167, 170 f, das Parallelen zum Glücksspiel zog; AG Neumarkt, CR 2000, 852, 853.

63

4. Kapitel: Vertragsschluss im Internet

Im Jahr 2002 folgte allerdings der BGH der Ansicht, dass es sich bei Internetauktionen in der Regel nicht um Auktionen im Sinne des § 156 BGB handle, sondern um gewöhnliche Kaufverträge nach § 433 BGB, da der Vertrag durch Zeitablauf und nicht durch Zuschlag zu Stande komme.265 Dem stimmt ein Großteil der Literatur zu.266 Argumentativ angeführt werden hierfür die Unterschiede zur „klassischen“ Auktion, wie der fehlende Auktionator267 und der lange Auktionszeitraum.268 Auch benötige der Verkäufer keinen Schutz, da er den Mindestpreis selbst bestimmen könne269 und das Angebot soweit beschränkt sei, dass kein Überverkauf möglich ist.270 Der BGH ließ allerdings offen, ob das Einstellen des Artikels das Angebot darstellt271 oder ob der Verkäufer durch das Einstellen die vorweggenommene Annahme des Höchstgebots erklärt.272 Der BGH hat aber bestätigt, dass auch die für die Nutzung der Auktionsplattform zu Grunde liegenden AGB bei der Auslegung berücksichtigt werden müssen.273 Die seit 1. 1. 2007 geltenden eBay-AGB sehen vor, dass das Einstellen der Ware durch den Verkäufer das Angebot darstellt, das durch das höchste Gebot im Auktionszeitraum angenommen wird.274 _____________ 265 BGH, NJW 2002, 363, 364; BGH, NJW 2005, 53, 54; so auch OLG Hamm, NJW 2001, 1142, 1142 ff; OLG Köln, CR 2007, 598, 599; LG Münster, NJW CoR 2000, 167, 170 f; LG Hof, CR 2002, 844; LG Memmingen, NJW 2004, 2389, 2390; LG Konstanz, NJW-RR 2004, 1635, 1636; LG Mainz, NJW 2006, 783, 783; AG Randolfzell, NJW 2004, 3342, 3342; AG Schwäbisch Gmünd, ITRB 2003, 239, 239; AG Menden, NJW 2004, 1329, 1329; AG Koblenz, MMR 2007, 270, 271; AG Itzehoe, CR 2004, 705, 706; AG Randolfzell, NJW 2004, 3342, 3342; AG Kehl, CR 2004, 60, 61 und Ls. 1. 266 AnwKomm-Kremer/Noak, Anh zu § 156, Rn. 10; Bräutigam/Leupold-Samson-Himmelstjerna/ Rücker, Online-Handel, B V, Rn. 40; Cichon, Internet-Verträge, S. 226 f, 228; Hoeren, Internetrecht, S. 312 f; Hoeren/Müller, NJW 2005, 948, 948 ff; Jauernig-Stadler, § 312 b, Rn. 5; KaminskiBaetge, Rechtshandbuch, 2. Kap, Rn. 8; Palandt-Ellenberger, § 156, Rn. 3; PWW-Brinkmann, vor § 145, Rn. 52; § 156, Rn. 1; MünchKomm-Kramer, § 145, Rn. 11; Erman-Saenger, § 312 d, Rn. 29; Mankowski, JZ 2005, 444, 445 ff; Lange, WuB IV D. § 312 d BGB, 1.05, S. 538. 267 eBay.de: Allgemeine Geschäftsbedingungen v. 1. 1. 2007, § 1 (1): „Die eBay-Website ist ein Marktplatz (. . .) eBay bietet selbst keine Artikel an, gibt keine Gebote ab und nimmt Gebote und Annahmen nicht entgegen. eBay wird selbst nicht Vertragspartner der ausschließlich zwischen den Mitgliedern dieses Marktplatzes geschlossenen Verträge. Auch die Erfüllung dieser über die eBay-Website geschlossenen Verträge erfolgt ausschließlich zwischen den Mitgliedern.“ . 268 Dannemann, Formation of Contracts, in: Birks, P./Pretto, A. (Hrsg.): Themes in Comparative Law (2002), S. 179, 185. 269 OLG Hamm, NJW 2001, 1142, 1144; Kaminski-Baetge, Rechtshandbuch, 2. Kap, Rn. 8. 270 OLG Hamm, NJW 2001, 1142, 1143; Bettinger/Leistner-Bettinger, Werbung und Vertrieb, Teil 3 A, Rn. 8. 271 OLG Hamm, NJW 2001, 1142, 1142; KG Berlin, NJW 2005, 1053, 1053; OLG Oldenburg, NJW 2005, 2556, 2557; OLG Köln, CR 2007, 598, 599; AG Schwäbisch Gmünd, ITRB 2003, 239, 239; AG Menden, NJW 2004, 1329, 1329; AnwKomm-Kremer/Noak, Anh § 156, Rn. 21; Erman-Armbrüster, § 145, Rn. 7; PWW-Brinkmann, vor § 145, Rn. 53; Wiebe-Neubauer/Wiebe, Internetrecht, S. 193 (Angebot, aber unter der doppelten Bedingung: Verkauf an Höchstbietenden und erst mit Ablauf des Auktionszeitraums wirksam). 272 OLG Hamm, NJW 2005, 2319, 2320; LG Hof, CR 2002, 844; Palandt-Ellenberger, § 156, Rn. 3. 273 BGH, NJW 2002, 363, 364; vgl. auch OLG Hamm, NJW 2001, 1142, 1143; AG Schwäbisch Gmünd, ITRB 2003, 239, 239; MünchKomm-Kramer, § 145, Rn. 11. 274 eBay.de, Allgemeine Geschäftsbedingungen für die Nutzung der deutschsprachigen eBay Websites v. 1. 1. 2007, § 10, (66): „Stellt ein Anbieter, auf der eBay-Website einen Artikel im Angebots-

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C. Vertragsschluss im Internet nach deutschem Recht

Auch bei Internetauktionen ist ein Widerruf nicht möglich, da der Zugang der Erklärung fast sofort erfolgt [vgl. C. III.].275 Im Verbraucherverhältnis gelten durch ihre Einordnung als Kaufverträge im Sinne des § 433 BGB auch für Internetauktionen ausnahmslos die Regelungen der §§ 312 b ff BGB. Heftige Diskussionen gibt es bezüglich der Einbeziehung von AGB bei Internetauktionen. Da die AGB im sogenannten „Benutzungsverhältnis“ zwischen dem Plattformbetreiber und dem jeweiligen Nutzer vereinbart werden, ist es fraglich, ob diese auch zwischen den einzelnen Nutzern untereinander im sogenannten „Marktverhältnis“ gelten können. Teilweise wird vertreten, dass die Plattform-AGB unmittelbar auch in den Marktverhältnissen der Nutzer untereinander gelten sollen. Dazu wird vorgeschlagen, dass dies über einen Rahmenvertrag als Teil des Teilnahmevertrags im Benutzungsverhältnis in der Form eines Vertrags zu Gunsten Dritter erreicht werden könne.276 Die Plattform-AGB würden dann ebenfalls das Marktverhältnis bestimmen.277 Da dadurch aber auch AGB zu Lasten Dritter einbezogen würden,278 schlagen andere einen Rahmenvertrag unter den Benutzern durch Vermittlung des Auktionshauses vor, um den AGB unmittelbar auch im Marktverhältnis Geltung zu verschaffen.279 Andere wollen die Plattform-AGB dagegen nur mittelbar über eine Auslegung nach den §§ 133, 157 BGB einbeziehen.280 Hierzu sollen die auf den Vertragsschluss gerichteten Willenserklärungen vor dem Hintergrund der von den Vertragsparteien akzeptierten Nutzungsbedingungen ausgelegt werden.281 _____________

275

276 277 278 279 280

281

format Auktion ein, gibt er ein verbindliches Angebot zum Abschluss eines Vertrags über diesen Artikel ab. Dabei bestimmt der Anbieter einen Startpreis und eine Frist (Angebotsdauer), binnen derer das Angebot per Gebot angenommen werden kann. Der Bieter nimmt das Angebot durch Abgabe eines Gebots über die Bieten-Funktion an. Das Gebot erlischt, wenn ein anderer Bieter während der Angebotsdauer ein höheres Gebot abgibt. Bei Ablauf der Auktion oder bei vorzeitiger Beendigung des Angebots durch den Anbieter kommt zwischen Anbieter und Höchstbietendem ein Vertrag über den Erwerb des Artikels zustande, es sei denn der Anbieter war gesetzlich dazu berechtigt das Angebot zurückzunehmen und die vorliegenden Gebote zu streichen.“ . KG Berlin, NJW 2005, 1053; 1054; OLG Oldenburg, NJW 2005, 2556, 2557; PWW-Brinkmann, vor § 145, Rn. 55; AnwKomm-Kremer/Noak, Anh § 156, Rn. 23. eBay.de, Allgemeine Geschäftsbedingungen für die Nutzung der deutschsprachigen eBay Websites v. 1. 1. 2007, § 10 (72): „Bieter dürfen ein Gebot nur dann zurücknehmen, wenn sie dazu gesetzlich berechtigt sind“, womit auf die gesetzlichen Anfechtungsmöglichkeiten verwiesen wird. Wiebe-Neubauer/Wiebe, Internetrecht, S. 195. Wiebe-Neubauer/Wiebe, Internetrecht, S. 195. OLG Hamm, NJW 2001, 1142, 1143; Bräutigam/Leupold-Samson-Himmelstjerna/Rücker, Online-Handel, BV, Rn. 51; Burgard, WM 2001, 2102, 2105; Heiderhoff, ZIP 2006, 793, 793 ff; Grapentin, GRUR 2001, 713, 714. Burgard, WM 2001, 2102, 2106 f; Spindler, ZIP 2001, 809, 812; Sester, CR 2001, 98, 107. BGH, NJW 2002, 363, 364; NJW 2005, 53, 54; OLG Hamm, NJW 2001, 1142, 1143; LG Münster, NJW-CoR 2000, 167, 169; AG Moers, NJW 2004, 1330, 1330; Bräutigam/Leupold-SamsonHimmelstjerna/Rücker, Online-Handel, BV, Rn. 52; Cichon, Internet-Verträge, S. 230; Hartung/ Hartmann, MMR 2001, 278, 281; PWW-Brinkmann, vor §§145 ff, 59; (wohl auch) Rüfner, JZ 2000, 715, 720; Ulrici, JuS 2000, 947, 948; Wilmer, NJW-CoR 2000, 172, 173. Wiebe-Neubauer/Wiebe, Internetrecht, S. 194.

65

4. Kapitel: Vertragsschluss im Internet

Auch der BGH zeigt eine Affinität zu dieser Lösung.282 Schwierigkeiten bestehen aber, wenn die Parteien auch eigene, kollidierende AGB haben283 oder die Erklärungen nicht auslegungsbedürftig sind.284 Allerdings kann im Verhältnis zwischen Verbrauchern und Unternehmern auch die Fiktion des § 310 Abs. 3 Nr. 1 BGB greifen, so dass die Plattform-AGB auf Vorschlag eines neutralen Dritten einbezogen werden und der Unternehmer als Verwender auftritt.285 Damit gibt das BGB zumindest in der Verbraucher-Unternehmer-Konstellation eine Möglichkeit, die Problematik zufriedenstellend zu lösen. Im Einzelnen ist die Einbeziehung von Plattform-AGB in Kaufverträge bei Internetauktionen aber in vielen Punkten ungeklärt.

VIII. Zwischenergebnis Das deutsche Recht hält keine spezifischen Regelungen für den Vertragsschluss im Internet bereit, sondern wendet die Regelungen des BGB an. Die Wirksamkeit von Kaufverträgen im Internet wird nicht bezweifelt und wurde vom BGH bestätigt. In der Regel wird die Webseite des Unternehmers als invitatio ad offerendum verstanden. Das Angebot geht durch Absenden der Bestellung vom Käufer aus und muss vom Unternehmer angenommen werden. Der Widerruf des Angebots ist bei Bestellungen im Internet auf Grund technischer Gegebenheiten praktisch ausgeschlossen. Die Einzelheiten des Zugangs von Erklärungen im Internet und per EMail sind insbesondere bei Verbrauchern umstritten. Die Einbeziehung von AGB in Internetverträge wird nach § 305 Abs. 2 BGB beurteilt und es wird allgemein ein deutlich sichtbarer und verständlicher Link auf der Bestellseite als ausreichend betrachtet, wie kürzlich auch der BGH bestätigte. Umstritten sind aber die Einzelheiten, unter denen ihre Kenntnisnahme zumutbar sein soll. Letztlich hat die rechtliche Einordnung von Internetauktionen, wie sie zum Beispiel bei eBay angeboten werden, einige Klärung durch den BGH erfahren. Sie sind in der Regel keine Auktionen nach § 156 BGB. Einzelheiten sind aber auch hierzu noch immer umstritten, so auch die Frage, ob und – wenn ja – wie die PlattformAGB auch das Verhältnis der Kaufvertragsparteien regeln. D. Rechtsvergleich

D.

Rechtsvergleich

Nachdem die europäischen Vorgaben zum Vertragsschluss im Internet sowie die jeweiligen Regelungen im englischen und im deutschen Recht betrachtet wurden, sollen nun die Ergebnisse rechtsvergleichend gegenüber gestellt werden. Dabei _____________ 282 Mehrings, BB 2002, 469, 473. 283 Wiebe-Neubauer/Wiebe, Internetrecht, S. 195; Cichon, Internet-Verträge, S. 231. 284 Vgl. Mehrings, BB 2002, 469, 470; Bräutigam/Leupold-Samson-Himmelstjerna/Rücker, OnlineHandel, BV, Rn. 52 f. 285 Wolf/Horn/Lindacher-Dammann, Klauseln, Rn. A 259; Palandt-Grüneberg, § 310, Rn. 12.

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D. Rechtsvergleich

sollen allerdings nicht das englische und das deutsche Vertragsrecht umfassend verglichen,286 sondern sich auf den im Rahmen der Arbeit relevanten Fall des Vertragsschlusses im Internet zwischen Unternehmer und Verbraucher konzentriert werden. Daher wird im Folgenden wieder zunächst auf die Wirksamkeit von Internetverträgen eingegangen. Dann werden die einzelnen Elemente des Kaufvertrags speziell beim Internetvertragsschluss einschließlich der Einbeziehung von AGB betrachtet und schließlich wird noch ein Blick auf die Besonderheiten von Internetauktionen geworfen.

I.

Wirksamkeit des Vertragsschlusses im Internet

Art. 9 E-CommerceRL gibt als Nichtdiskriminierungsklausel den Mitgliedstaaten auf, die Wirksamkeit von im Internet geschlossenen Verträgen sicherzustellen. Der deutsche wie der englische Gesetzgeber hat jedoch keine spezielle Regelung erlassen, die die Wirksamkeit von im Internet geschlossenen Verträgen garantiert. Dennoch wird in beiden Jurisdiktionen unumstritten davon ausgegangen, dass elektronische Willenserklärungen und ein Vertragsschluss im Internet wirksam sind [vgl. B. I. und C. I.]. Dies basiert darauf, dass in beiden Rechtsordnungen ein Vertragsschluss grundsätzlich formfrei möglich ist. Insbesondere die Wirksamkeit von Warenkäufen im Internet unterliegt damit keinen Zweifeln. Nach deutschem wie nach englischem Recht werden die „traditionellen“ Regelungen zum Vertragsschluss auch auf Internetgeschäfte angewandt. In Deutschland wurde dies auch höchstrichterlich bestätigt. In England gab es bislang keine gerichtlichen Entscheidungen zum Vertragsschluss im Internet, weshalb die Forderung nach einer klarstellenden Regelung verständlich ist [vgl. B. I.]. Eine solche kann zum Beispiel in den UNCITRAL Model Law on E-Commerce von 1996 gefunden werden.287 Sicherlich wäre eine solche Klarstellung auch im englischen oder im deutschen Recht zur Erhöhung der Rechtssicherheit hilfreich, doch wird die Wirksamkeit von Internetverträgen im deutschen Recht bereits in § 312 b BGB vorausgesetzt. Im englischen Recht muss man sich dagegen auf die Aussagen der Law Commission verlassen. Da der Vorsitzende dieser Kommission aber wiederum ein Richter des High Court ist,288 spiegeln diese Aussagen gleichzeitig die zu erwartende Rechtsprechung in England wieder. Somit wäre eine Klarstellung zur Beseitigung letzter Zweifel zwar wünschenswert, aber auch ohne diese ist davon auszugehen, dass sowohl nach deutschem als auch nach englischem Recht online geschlossene Verbraucherverträge grundsätzlich voll wirksam sind. _____________ 286 Vgl. hierzu z. B. Zweigert/Kötz, Rechtsvergleichung, s. §§ 24 ff oder Youngs, English, French & German Comparative Law, S. 509 ff. 287 Art. 11 (1): „In the context of contract formation, unless otherwise agreed by the parties, an offer and the acceptance of an offer may be expressed by means of data messages. Where a data message is used in the formation of a contract, that contract shall not be denied validity or enforceability on the sole ground that a data message was used for that purpose.“ . 288 Vgl. .

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4. Kapitel: Vertragsschluss im Internet

II.

Invitatio ad Offerendum

Im englischen wie im deutschen Recht gibt es die unverbindliche Aufforderung, ein Angebot zu machen – die invitation to treat oder invitatio ad offerendum. Die Ausgestaltung beider ist dabei sehr ähnlich.289 Beide wurden entwickelt, um dem Verkäufer eine Möglichkeit zu geben, seine Ware zu präsentieren, sich aber gleichzeitig vorzubehalten, ein Vertragsangebot vor der Annahme bezüglich der Lagerbestände oder der Bonität des Kunden zu prüfen [vgl. B. II. und C. II.]. Es gibt keine europäischen Vorgaben zu den Einzelheiten des Vertragsschlusses. Bezogen auf den Internetkauf wird sowohl im englischen als auch im deutschen Recht die Webseite des Unternehmers überwiegend als invitation to treat beziehungsweise als invitatio ad offerendum betrachtet [vgl. B. II. und C. II.]. Dies ist allerdings in keinem Fall gesetzlich festgelegt. Im englischen Recht entspricht dies der herrschenden Auffassung der Literatur, gerichtlich wurde hierzu aber noch kein Fall entschieden. In Deutschland wird zwar von der Literatur und den Gerichten überwiegend angenommen, dass die Webseite in der Regel nur eine invitatio ad offerendum darstellt, der BGH hat sich dazu aber bislang noch nicht geäußert. Zudem gibt es einige Ansichten, welche die Webseite anders eingeordnet sehen wollen [vgl. B. II. und C. II.]. In beiden Jurisdiktionen können sich Unternehmer daher nicht hundertprozentig sicher sein, dass ihr Angebot auf einer Webseite im Internet nur als invitatio ad offerendum beziehungsweise als invitation to treat eingestuft wird. Bedenkt man, dass im Internet theoretisch weltweit jeder mit einer Internetverbindung auf die Webseite des Unternehmers gelangen und dort bestellen kann, so wird die fehlende Klarheit bezüglich der Einordnung der Webseite schnell zum ernst zu nehmenden Problem für Unternehmer. Wird die Webseite nämlich als Angebot des Unternehmers eingestuft, so würde die Bestellung des Verbrauchers genügen, um einen Vertrag zu schließen. Der Unternehmer hätte keine Möglichkeit mehr, seine Liefermöglichkeiten, die Bonität oder den Wohnsitz des Kunden vor Vertragsschluss zu prüfen. Gleichzeitig wäre er aber zum Beispiel gezwungen, seinen Informationspflichten nachzukommen, wobei gegebenenfalls auch Sprachanforderungen zu beachten wären [vgl. 5. Kap. C. I. 3.]. Folglich wäre es für den E-Commerce förderlich, wenn Unternehmer die Sicherheit hätten, dass Webseiten generell als invitation to treat beziehungsweise als invitatio ad offerendum gelten. Dazu wäre eine gesetzliche Regelung sinnvoll. Derzeit können Unternehmer in England wie in Deutschland ihre Situation nur dadurch verbessern, dass sie auf die Unverbindlichkeit der Angebote auf ihrer Webseite deutlich hinweisen.

_____________ 289 Vgl. auch Glatt, 6 IJLIT (1998) 34, 48.

68

D. Rechtsvergleich

III.

Angebot

In beiden zu vergleichenden Rechtssystemen wird für den Vertragsschluss eine Vereinbarung, bestehend aus Angebot und Annahme beziehungsweise offer und acceptance, benötigt.290 Das englische wie das deutsche Recht sehen im Angebot den Antrag des Vertrags, getragen von dem Willen des Antragenden, sich rechtlich zu binden.291 In beiden Rechtsordnungen wird dabei der Rechtsbindungswille nach objektiven Kriterien beurteilt [vgl. B. III. und C. III.]. Auch muss das Angebot nach englischen wie nach deutschen Regelungen abgegeben werden und zugehen, um wirksam zu werden. Ein Angebot kann in beiden Rechtsordnungen gleichermaßen durch Ablehnung, ein Gegenangebot beziehungsweise eine counter-offer oder gegebenenfalls durch Zeitablauf oder Bedingungseintritt erlöschen. Somit ist die Grundidee des Angebots beziehungsweise der offer im englischen wie im deutschen Recht dieselbe. Ein Unterschied besteht allerdings darin, dass nach § 130 Abs. 1 S. 2 BGB ein Angebot nur widerrufen werden kann, wenn der Widerruf spätestens gleichzeitig mit dem Angebot zugeht. Nach englischem Recht kann das Angebot dagegen grundsätzlich bis zu seiner Annahme widerrufen werden [vgl. B. III.]. Betrachtet man nun die Situation bei Vertragsschluss im Internet, so wird in beiden Rechtsordnungen davon ausgegangen, dass in der Regel der Käufer das Angebot beziehungsweise die offer abgibt [vgl. B. III.]. Dies kann zum Beispiel durch Absenden eines Online-Formulars oder durch Bestätigen des Warenkorbs geschehen. Für den Zugang des per Webseite versandten Angebots wird im englischen wie im deutschen Recht darauf abgestellt, wann der Unternehmer die Erklärung abrufen kann. Wenn der genaue Zeitpunkt auch noch nicht hundertprozentig geklärt ist, so ist doch davon auszugehen, dass das Angebot beziehungsweise die offer fast gleichzeitig zugeht. Da ein Widerruf nach deutschem Recht spätestens gleichzeitig mit dem Angebot zugehen muss, ist dieser im Internet praktisch ausgeschlossen. Der Antragende ist nach § 145 BGB an sein Angebot gebunden. Nach englischem Recht ist der Widerruf dagegen bis zum Wirksamwerden der Annahme möglich. Der Verbraucher hat also durchaus noch die Möglichkeit, sein Angebot durch eine E-Mail zu widerrufen. Erfolgt der Vertragsschluss traditionell per Brief, so wird an dieser Stelle häufig darauf verwiesen, dass sich eventuelle Unterschiede zwischen dem englischen und dem deutschen Recht, die durch die unterschiedlich starke Bindung des Antragenden an das Angebot ergeben, durch die Anwendung der postal rule auf die Annahmeerklärung ausgeglichen werden.292 Da diese aber nach wohl überwiegender Meinung keine Anwendung auf E-Mails findet [vgl. B. IV.], ist dies bei Vertragsschluss im Internet nicht der Fall. Allerdings erfolgt eine Anglei_____________ 290 Vgl. auch Dannemann, Formation of Contracts, in: Birks, P./Pretto, A. (Hrsg.): Themes in Comparative Law (2002), S. 179, 181. 291 Vgl. auch Dannemann, Formation of Contracts, in: Birks, P./Pretto, A. (Hrsg.): Themes in Comparative Law (2002), S. 179, 183. 292 Vgl. Dannemann, Formation of Contracts, in: Birks, P./Pretto, A. (Hrsg.): Themes in Comparative Law (2002), S. 179, 185 und Fn. 36; Zweigert/Kötz, Rechtsvergleichung, S. 352 f.

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4. Kapitel: Vertragsschluss im Internet

chung durch andere Faktoren. Praktisch werden wohl nur wenige Verbraucher auf die Idee kommen, ihr Angebot widerrufen zu wollen, wenn sie gleichzeitig die Möglichkeit haben, von ihrem fernabsatzrechtlichen Widerrufsrecht Gebrauch zu machen. Außerdem wird die Annahme gerade im Internet häufig automatisiert und damit sofort eintreffen.293 Dadurch ist es dem Unternehmer auch möglich, einen Widerruf des Verbrauchers praktisch unmöglich zu machen. Letztlich muss beachtet werden, dass die Kommunikation im Internet generell schneller erfolgt, als diese per Post möglich wäre, so dass die Widerrufsfrist auch bei Nichtgelten der postal rule insgesamt sehr kurz gehalten werden kann und zudem vollkommen davon abhängt, wie schnell der Unternehmer eingehende Bestellungen annimmt. Für das Angebot bestehen außerdem europäische Vorgaben. Nach Art. 11 Abs. 2 E-CommerceRL müssen „angemessene, wirksame und zugängliche technische Mittel“ zur Korrektur von Eingabefehlern vor Absenden der Bestellung zur Verfügung gestellt werden. Hierdurch soll der Gefahr des Vertippens und des versehentlichen Anklickens begegnet werden.294 Der englische Gesetzgeber hat diese Vorgabe in Reg. 11 (1) (b) E-CommerceReg ohne inhaltliche Änderung übernommen. Die zusätzliche Bestimmung in Reg. 12 ECommerceReg, dass außer in Reg. 9 (1) (c) und 11 (1) (b) E-CommerceReg der Begriff order nicht notwendigerweise mit offer gleichzusetzen ist, hat hierauf keine weiteren Auswirkungen. Zwar wird damit die Neutralität des Begriffs order im Sinne der Richtlinie betont, doch hat sich, wie bereits dargestellt, durchgesetzt, dass bei Internetkäufen der Käufer in der Regel das Angebot macht. Verfolgt man diese Vertragskonstruktion, so ist an dieser Stelle dem Käufer vor der Abgabe seines Angebots eine Korrekturmöglichkeit zur Verfügung zu stellen. Auch der deutsche Gesetzgeber hat die Vorgaben der Richtlinie zur Korrekturmöglichkeit der Bestellung in § 312 e Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BGB ohne inhaltliche Änderungen umgesetzt. Zwar wird hierin nicht explizit darauf hingewiesen, dass der Begriff Bestellung nicht notwendigerweise mit Angebot gleichzusetzen ist, jedoch wird davon ausgegangen [vgl. C. III.]. Auch hierbei gilt folglich, dass der Unternehmer dem Verbraucher die Möglichkeiten geben muss, sein Angebot zu korrigieren. Im englischen wie im deutschen Recht wird vorgeschlagen, dieser Verpflichtung durch Bereitstellen einer Webseite nachzukommen, die die Bestellung zusammenfasst und Korrekturen erlaubt [vgl. C. III.]. Diese Anforderungen an eine technische Korrekturmöglichkeit der Bestellung wurden erst durch das Europäische Parlament in Art. 11 Abs. 2 E-CommerceRL eingebracht295 und müssen als sehr sinnvoll angesehen werden, da durch diesen letzten Schritt vor Absenden des Angebots der Käufer die Möglichkeit erhält, noch einmal über die Abgabe des verbindlichen Antrags nachzudenken. Durch das Er_____________ 293 So auch Dannemann, Formation of Contracts, in: Birks, P./Pretto, A. (Hrsg.): Themes in Comparative Law (2002), S. 179, 186. 294 Grabitz/Hilf-Marly, Recht der EU, Bd. 3, A 4, Art. 11, Rn. 10. 295 Europ. Parlament, Änderungsvorschläge, ABl. C 279/389 v. 1. 10. 1999, S. 399; Europ. Kommission, ABl. C 248 E/69 v. 29. 8. 2000, S. E/87; KOM (1999) 427 endgültig v. 1. 9.1999, S. 8.

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D. Rechtsvergleich

fordernis der erneuten Bestätigung des Angebots sollten versehentliche Bindungen im Internet deutlich reduziert werden [vgl. A. II. 1.]. Dies ist auch vor dem Hintergrund des stark eingeschränkten Widerrufsrechts als positiv zu sehen. Art. 11 Abs. 1 Spiegelstrich 2 E-CommerceRL legt zudem fest, dass die Bestellung zugeht, sobald sie der Adressat abrufen kann [vgl. A. II. 1.]. Im englischen Recht wurde diese Regelung in Reg. 11 (2) (a) E-CommerceReg fast wörtlich übernommen. § 312 e Abs. 1 S. 2 BGB erweitert die Regelung, indem auf die Abrufbarkeit unter normalen Umständen abgestellt wird. Teilweise wird vertreten, dass diese Erweiterung nicht richtlinienkonform sei, da die Erklärung bereits mit ihrer Abrufbarkeit voll wirksam sein soll296 oder weil durch Berücksichtigung gewöhnlicher Umstände dem Antragenden eine verlängerte Möglichkeit des vertraglichen Widerrufs gegeben wird und damit andere Verträge diskriminiert würden.297 Andererseits wird aber darauf hingewiesen, dass dieser Zusatz keine praktischen Auswirkungen, sondern lediglich klarstellenden Charakter habe.298 Dem ist zuzustimmen, wollte die Richtlinie doch gerade nicht das Vertragsrecht selbst regeln.299 Außerdem soll § 312 e BGB keine Sonderregelung zu § 130 BGB darstellen.300 Auch im englischen Recht ist es nach The Pamela [1995] zudem wahrscheinlich, dass die „gewöhnlichen Umstände“ beim Zugang von Erklärungen berücksichtigt werden [vgl. B. V.]. Im englischen Recht bleibt der genaue Zeitpunkt des Zugangs des Angebots dennoch unklar, da Gerichte sich mit diesem bei Webseiten bislang nicht beschäftigt haben. Jedenfalls stellt die europäische Vorgabe sowie die englische und die deutsche Regelung für den Zugang der Bestellung – hier des Angebots oder der offer – einheitlich auf die Empfangsmöglichkeit der Nachricht ab. Die Regelungen im englischen und im deutschen Recht zum Angebot beziehungsweise zur offer bei Vertragsschluss im Internet sind damit sehr ähnlich und weisen außer in Bezug zum Widerrufsrecht praktisch keine Unterschiede auf. Selbst die vorhandenen Abweichungen werden in der Praxis aber häufig zu vernachlässigen sein.

IV.

Bestätigung

Art. 11 Abs. 1 E-CommerceRL verlangt, dass der Unternehmer den Eingang der Bestellung „unverzüglich“ und auf „elektronischem Wege“ bestätigt. Diese Vorgabe wurde in Reg. 11 (1) (a) E-CommerceReg und § 312 e Abs. 1 Nr. 3 BGB ohne inhaltliche Änderungen umgesetzt. Auch wenn der Begriff der „Bestellung“ neutral zu verste_____________ 296 Schneider, K&R 2001, 344, 347. 297 Hassemer, MMR 2001, 635, 637 f. 298 MünchKomm-Wendehorst, § 312 e, Rn. 94; Grigoleit, NJW 2002, 1151, 1158; Staudinger-Thüsing, § 312 e, Rn. 53. 299 So auch Staudinger-Thüsing, § 312 e, Rn. 53. 300 Vgl. BT Drs. 14/6040, S. 172.

71

4. Kapitel: Vertragsschluss im Internet

hen ist [vgl. D. III.], so geht es bei Internetwarenkäufen in der Regel um die Bestätigung des Unternehmers, dass das Angebot des Käufers eingegangen ist. Dass die Bestätigung auch in der Online-Erfüllung der Bestellung liegen kann, wird aus Erwägungsgrund 34 E-CommerceRL deutlich und wird im englischen Recht explizit in Reg. 11 (2) (b) E-CommerceReg genannt. Im deutschen Recht ist dies zwar nicht der Fall, gleiches wird aber aus einer richtlinienkonformen Auslegung geschlossen [vgl. C. IV.], so dass es im Endeffekt keine Unterschiede zum englischen Recht gibt. Im Fall des Internetvertragsschlusses wird allerdings im englischen Recht nach den Vorgaben des OFT bereits eine Benachrichtigung auf dem Bildschirm des Bestellers für ausreichend gehalten, während im deutschen Recht eine E-Mail an den Besteller favorisiert wird [vgl. B. IV. und C. IV.]. Die Anforderungen sind allerdings noch nicht abschließend geklärt. Deutsche Gerichte haben bislang nur in Fällen mit einer E-Mail-Bestätigung entschieden [vgl. C. IV.]. Schwierigkeiten bereitet zudem der Zeitpunkt der Bestätigung. Während im deutschen Recht auf die Legaldefinition in § 121 Abs. 1 BGB und die dazugehörige Rechtsprechung verwiesen werden kann, ist im englischen Recht unklar, was genau „without undue delay“ bedeutet. Mangels Rechtsprechung ist es bislang noch nicht zu der notwendigen Ausgestaltung gekommen. Das Hauptproblem der Bestätigung ist im englischen wie im deutschen Recht die Abgrenzung von der Annahmeerklärung. Grundsätzlich soll die Bestätigung nach allgemeiner Ansicht noch nicht zum Vertragsschluss führen, sondern eine bloße Tatsachenbestätigung im Sinne einer rechtsgeschäftsähnlichen Handlung darstellen [vgl. B. IV. und C. IV.]. Sie kann allerdings im englischen wie im deutschen Recht zu einer Annahmeerklärung erweitert oder mit dieser verbunden werden. Die genaue Abgrenzung ist daher schwierig. Natürlich wäre es wünschenswert, eine höchstrichterliche Klärung der Abgrenzung zwischen Bestätigung und Annahme zu haben oder die Gewissheit, dass die Rechtsprechung die Bestätigung nur in Ausnahmefällen als Annahme auffasst. Beides ist aber bislang weder im englischen noch im deutschen Recht gegeben. Englische Gerichte haben sich bis heute noch überhaupt nicht zu dieser Problematik geäußert. Die bislang praktizierte Einzelfallbetrachtung der deutschen Gerichte hat dagegen auf Feinheiten im Wortlaut der Bestätigung abgestellt, die es unmöglich machen, eine Entscheidung vorauszusagen und stark willkürlich anmuten [vgl. C. IV.]. Klar ist im deutschen und im englischen Recht aber, dass wie auch bei der Abgrenzung zwischen Angebot und invitatio ad offerendum beziehungsweise offer und invitation to treat auf den objektivierten Empfängerhorizont abgestellt werden muss. Da nicht davon auszugehen ist, dass der Durchschnittsverbraucher weiß, dass der Unternehmer verpflichtet ist, den Eingang seiner Bestellung zu bestätigen und dass dies im allgemeinen noch keine Annahme darstellt, ist zu empfehlen, dass der Unternehmer der Bestätigung den klärenden Zusatz anfügt, dass es sich noch nicht um eine Annahme handelt. Dadurch kann sich der Unternehmer der Gefahr entziehen, ohne eine vorherige Prüfung des Angebots vertraglich gebunden zu werden. Dies ist insbesondere bedeutsam, da die Bestätigung häufig automatisch verschickt wird, ohne dass das Angebot tatsäch72

D. Rechtsvergleich

lich vom Unternehmer gelesen wird. Dies scheint der sicherste Weg für den Unternehmer und gleichzeitig der deutlichste für den Verbraucher zu sein. Für den Zugang der Bestätigung gilt das gleiche wie für den Zugang der Bestellung, so dass an dieser Stelle auf das Gesagte verwiesen wird [D. III.].

V.

Annahme

Nach englischem wie nach deutschem Recht ist die Annahme beziehungsweise acceptance eine Willenserklärung, mit der dem Angebot beziehungsweise der offer ohne Abänderungen zugestimmt wird.301 In beiden Rechtsordnungen muss diese Annahme dem Empfänger grundsätzlich mitgeteilt werden, um wirksam zu werden.302 Wird die Annahme im Internet auf einer Webseite erklärt, was beim Warenkauf selten der Fall sein wird, ist im englischen wie im deutschen Recht ein wirksamer Vertrag geschlossen, sobald die Erklärung den Empfänger erreicht [vgl. B. V. und C. V.]. Dies ist normalerweise fast gleichzeitig der Fall. Problematisch ist aber die Annahme per E-Mail. Nach englischem Recht wird darüber diskutiert, ob die E-Mail dem Brief gleichzusetzen ist, so dass die postal rule Anwendung finden muss und die Annahmeerklärung mit ihrem Versand wirksam wird oder ob auf den Zeitpunkt des Eingangs beim Empfänger abzustellen ist. Überwiegend verfolgt die englische Literatur letzteren Ansatz und will zudem mit Verweisen auf The Pamela [1995]303 den Abruf unter gewöhnlichen Umständen berücksichtigen. Auch wurde vor kurzem in einer englischen Entscheidung die receipt rule auf die Zustellung per E-Mail angewandt [vgl. B. V.]. Auch im deutschen Recht wird ganz überwiegend auf die Möglichkeit des Abrufs der E-Mail abgestellt. Somit soll eine E-Mail zugegangen und die Annahme damit wirksam sein, wenn sie in der Mailbox des Service Providers des Empfängers liegt und sobald damit zu rechnen ist, dass der Empfänger sie unter gewöhnlichen Umständen abruft. Auch im deutschen Recht ist dies aber keinesfalls unumstritten [vgl. C. V.]. In beiden Rechtsordnungen ist dabei unklar, was unter den gewöhnlichen Abrufgewohnheiten des Verbrauchers zu verstehen ist. In Deutschland wird wohl überwiegend vertreten, dass auch vom Verbraucher erwartet werden kann, dass er seine E-Mails einmal täglich abruft, wenn er seine E-Mail-Adresse in geschäftlichem Zusammenhang angibt. In England gibt es dazu noch keine Überlegungen. Bereits im Rahmen des Richtlinienentwurfs wurde aber darauf hingewiesen, dass es vielen Verbrauchern unklar sein könnte, dass sie auch E-Mails regelmäßig abrufen sollten.304 Mittlerweile sollte sich aber die E-Mail als Kommu_____________ 301 Vgl. auch Dannemann, Formation of Contracts, in: Birks, P./Pretto, A. (Hrsg.): Themes in Comparative Law (2002), S. 179, 187. 302 Die postal rule wird insoweit als Ausnahmeregelung betrachtet [vgl. B. V.]. 303 Schelde Delta Shipping B. V. v Astarte Shipping Ltd („The Pamela“) [1995] 2 Lloyd’s Rep 249–253. 304 WSA, Stellungnahme, ABl. C 169/36 v. 16. 6. 1999, S. 41 (4.10).

73

4. Kapitel: Vertragsschluss im Internet

nikationsmedium so weit etabliert haben, dass auch hier ein regelmäßiger Abruf erwartet werden kann. Fraglich ist aber dennoch, ob dieser wirklich täglich zu erwarten ist. Dies ist fast nur möglich, wenn der Verbraucher zu Hause einen Internetanschluss besitzt. Dies ist imerhin bei 71% der Deutschen und 67% der Briten der Fall.305 Einige Menschen sind zwar auf öffentliche oder berufliche Zugänge angewiesen. Gleichzeitig muss man aber auch vom Verbraucher, der sich freiwillig dafür entscheidet, im Internet einzukaufen, erwarten können, dass er gewisse Basisvoraussetzungen wie den regelmäßigen E-Mail-Abruf mitbringt. Auch von einem Verbraucher ist daher der tägliche Abruf seiner E-Mails zu erwarten, wenn er im Internet einkauft. Geklärt scheint aber im deutschen Recht, dass außer bei der Sendung zur Unzeit, eine E-Mail an Unternehmer noch am selben Tag zugeht, da man erwarten kann, dass E-Mails mehrmals täglich abgerufen werden. Auch im englischen Recht wird auf die üblichen Geschäftszeiten hingewiesen, weshalb wahrscheinlich ein ähnliches Ergebnis zu erwarten ist. Gerichtlich geklärt sind diese Probleme bislang aber weder in England noch in Deutschland. Es ist außerdem fraglich, inwieweit man auf Art. 11 Abs. 1 Spiegelstrich 2 E-CommerceRL für die Bestimmung des Zugangs der Annahme zurückgreifen kann. Zwar wird hierin nur der Eingang der Bestellung und der Bestätigung näher geregelt, doch könnte man dem die generelle Idee des Abstellens auf die Abrufbarkeit entnehmen, wie dies auch in den Acquis Principles der Fall zu sein scheint [vgl. A. II. 1.]. Dies wäre zudem ein weiteres Argument gegen die Anwendung der postal rule im englischen Recht. Andererseits will Art. 11 E-CommerceRL gerade nicht den Vertragsschluss selbst regeln [vgl. D. VI], so dass man hieraus wohl keine weiteren Schlüsse ziehen kann. Zudem wird nicht vom Zugang, sondern vom Eingang gesprochen. Viele Unternehmer verwenden bei ihren Internetgeschäften automatisch generierte Annahmeerklärungen oder Bestätigungen. Die Wirksamkeit solcher automatisierten Willenserklärungen wurde bislang weder auf europäischer noch auf englischer oder deutscher Ebene geregelt. Dennoch wird nach englischem Recht allgemein davon ausgegangen, dass solche Erklärungen wirksam sind und dem Dahinterstehenden zugerechnet werden können. Argumentativ wird hierbei auf eine Entscheidung zum Automatenkauf verwiesen, bei der die Maschine ebenfalls wirksam eine Erklärung des Aufstellers darstellen konnte. Im deutschen Recht wird ebenfalls ganz unstreitig von der Wirksamkeit sogenannter Computererklärungen ausgegangen. Auch hier wird die automatisch generierte Erklärung dem Dahinterstehenden zugerechnet, da dieser sich der Software bedient [vgl. B. V. und C. V.]. Sicher wäre es schön, eine Regelung zu haben, die auf europäischer Ebene solche Computererklärungen für wirksam und dem Dahinterstehenden für zurechenbar erklärt,306 jedoch scheinen daran auch ohne eine solche Regelung weder in Eng_____________ 305 Eurostat, Jahrbuch 2008, S. 484; Dutton/Helsper, Internet in Britain 2007, S. 8. 306 So auch UNCITRAL Model Law on E-Commerce, Guide to Enactment 1996, S. 27, Rn. 35: „Data messages generated automatically should be regarded as originating from the legal entity on behalf of

74

D. Rechtsvergleich

land noch in Deutschland Zweifel zu bestehen, auch wenn in England bislang noch keine Rechtsprechung speziell zu Computererklärungen existiert.

VI.

Sonstige Anforderungen

Die zusätzlichen Voraussetzungen des englischen Rechts für den Vertragsschluss – nämlich consideration und contractual intention – sind beim Vertragsschluss im Internet über Ware nicht weiter von Bedeutung, da sie regelmäßig vorliegen [vgl. B. VI.]. Daher wird diesen Voraussetzungen auch im Rahmen des Rechtsvergleichs keine weitere Aufmerksamkeit geschenkt. Vielmehr soll an dieser Stelle die Frage aufgeworfen werden, ob nicht eine europäische Regelung des Vertragsschlusses sinnvoll wäre. Bereits der ursprüngliche Richtlinienvorschlag zu Art. 11 E-CommerceRL war weiter gehender und wollte den Zeitpunkt des Vertragsschlusses festlegen.307 Diese Regelungen hätten allerdings stark in die Privatautonomie der Parteien eingegriffen.308 Letztlich wurde daher eine Vereinheitlichung der Regelungen für den Vertragsschluss als nicht sinnvoll erachtet und Titel und Inhalt des Art. 11 E-CommerceRL wurden geändert.309 Auch die Acquis Principles enthalten daher keine Detailregelungen des Vertragsschlusses. Der ursprüngliche Richtlinienentwurf enthielt außerdem eine doppelte Betätigung. Danach sollte der Diensteanbieter den Eingang der Bestellung des Nutzers bestätigen und dieser wiederum den Eingang der Bestätigung,310 um einen versehentlichen Vertragsschluss zu verhindern.311 Bei Zugang der Bestätigung der Bestätigung sollte der Vertrag geschlossen sein.312 Diese Regelung wurde dann durch das Europäische Parlament geändert, wobei auch die Annahme geregelt werden sollte.313 Hierbei wurde davon ausgegangen, dass der Nutzer die Bestätigung der Annahmeerklärung vom Diensteanbieter erhält.314 Daraus folgt, dass das Europäische Parlament unterstellt hatte, dass der Diensteanbieter das Angebot zum Vertragsschluss macht.315 Diese Regelung wurde aber letztendlich ebenfalls verworfen _____________

307 308 309 310 311 312 313 314 315

which the computer is operating.“ . Vgl. Europ. Kommission, Richtlinienvorschlag, ABl. C 30/4 v. 5. 2. 1999, S. 11 (Art. 11). Grabitz/Hilf-Marly, Recht der EU, Bd. 3, A 4, Vor Art. 9, Rn. 1. Europ. Rat, Gemeinsamer Standpunkt, ABl. C 128/32 v. 8. 5. 2000, S. 49. Vgl. Europ. Kommission, Richtlinienvorschlag, ABl. C 30/4 v. 5. 2. 1999, S. 11 (Art. 11 I a)). Befürwortend Lodder, Directive 2000/31/EC, in: Lodder, A./Kaspersen, H. (Hrsg.): eDirectives: Guide to European Union Law on E-Commerce (2002) S. 67, 85; Dickie, Internet & E-Commerce, S. 28. Vgl. Europ. Kommission, Richtlinienvorschlag, ABl. C 30/4 v. 5. 2. 1999, S. 11 (Art. 11 I a)). Europ. Parlament, ABl. C 279/389 v. 1. 10. 1999, S. 398 f (Änderung 42). Europ. Parlament, ABl. C 279/389 v. 1. 10. 1999, S. 398 f (Änderung 42); auch Europ. Kommission, Geänderter Richtlinienvorschlag, ABl. C 248, S. 69, 86 f (Art. 11). So auch Dickie, Internet & E-Commerce, S. 28.

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4. Kapitel: Vertragsschluss im Internet

und durch den Europäischen Rat geändert.316 Man sieht an den Erwägungen zur Regelung des Vertragsschlusses, dass diese komplett von den dargestellten „traditionellen“ Regelungen im englischen und im deutschen Recht abgewichen hätten. Insbesondere die Idee, dass der Verkäufer das Angebot machen soll, findet sich im Vertragsrecht der beiden Jurisdiktionen gerade nicht wieder und lässt das Prinzip der invitation to treat beziehungsweise der invitatio ad offerendum unbeachtet.317 Die Idee der doppelten Bestätigung muss ferner als äußerst kompliziert bewertet werden. Es war zu erwarten gewesen, dass viele Verbraucher dieses System nicht ohne Weiteres verstanden und sich wahrscheinlich beim Unternehmer über nicht gelieferte Ware beschwert hätten. Zudem wäre der Vertragsschluss unnötig verkompliziert worden. Die nun gefundene Lösung der Korrekturmöglichkeit der Bestellung sollte hier versehentlichen Vertragsschlüssen praxistauglicher vorbeugen. Zusammenfassend müssen die damals diskutierten Regelungen des Vertragsschlusses abgelehnt werden. Allerdings scheint eine europäische Regelung des Vertragsschlusses dennoch verlockend, um Rechtssicherheit und Vertrauen der Unternehmer und Verbraucher zu stärken. Auch in der Stellungnahme des Wirtschafts- und Sozialausschusses wurde schon auf die Bedeutung einer klaren Definition des Angebots hingewiesen.318 Diese Arbeit kann letztlich nicht beantworten, ob eine europäische Regelung überhaupt möglich wäre, da sie nur die englischen und die deutschen Regelungen untersucht. In diesen Jurisdiktionen wäre eine übereinstimmende Regelung auf Grund der vorherrschenden Gemeinsamkeiten im Internetvertragsrecht sicher möglich. Ob das „traditionelle“ Vertragsrecht der anderen Mitgliedstaaten den Vertragsschluss im Internet aber ebenso konstruiert, ist offen. Jedenfalls wäre es aber schon hilfreich, wenn die Mitgliedstaaten den Vertragsschluss im Internet überhaupt regeln würden. Hierdurch würden bereits viele Unklarheiten beseitigt.

VII. Einbeziehung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen Die Einbeziehung von AGB ist nach englischem wie nach deutschem Recht nach den jeweiligen Regeln des Vertragsrechts möglich. In beiden Fällen müssen die AGB nach der dargestellten Vertragsschlusskonstellation für das Internet in der Regel bereits in der invitatio ad offerendum beziehungsweise in der invitation to treat enthalten sein und werden daher schon Bestandteil des Angebots beziehungsweise der offer des Verbrauchers. Die einzelnen Voraussetzungen zur Einbeziehung einer Klausel in Internetverträge weichen allerdings im englischen und im deutschen Recht voneinander ab. Nach § 305 Abs. 2 BGB muss ein ausdrücklicher Hinweis auf die Geltung der AGB erfolgen, dem Kunden die zumutbare Möglichkeit der Kenntnisnahme gegeben werden und dieser muss sich letztlich mit der Geltung der AGB einverstanden er_____________ 316 Europ. Rat, Empfehlung, A5-0106/2000 v. 12. 4. 2000. 317 Vgl. auch Schneider, K&R 2001, 344, 345. 318 WSA, Stellungnahme, ABl. C 169/36 v. 16. 6. 1999, S. 41 (4.10).

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D. Rechtsvergleich

klären. Dies gilt für alle einzubeziehenden Klauseln gleichermaßen [vgl. C. VI.]. Nach englischem Recht hängen die Voraussetzungen für die Einbeziehung von AGB vom Inhalt der einzubeziehenden Klausel ab. Wird grundsätzlich „reasonably sufficient notice“ der Klausel gefordert, so erhöhen sich die Anforderungen, wenn es sich um eine besonders ungewöhnliche oder einschneidende Klausel handelt und der Verwender muss nach der red hand rule besonderen Aufwand betreiben, um den Kunden auf die Geltung der Klausel hinzuweisen. Wann eine Klausel aber unter diese Regelung fällt, kann nicht abstrakt bestimmt werden, sondern ist vom Einzelfall abhängig, weshalb die gerichtliche Beurteilung von AGB nach englischem Recht kaum vorherzusagen ist [vgl. B. VII.]. Da es noch keine Entscheidungen englischer Gerichte zur Einbeziehung von AGB in Internetverträge gibt, ist vieles offen. Die Literatur favorisiert die Einbeziehung von AGB per click-wrap, da hierbei eine aktive Beteiligung des Kunden nötig ist und sichergestellt wird, dass dieser die Geltung der AGB erkannt hat. Ob auch ein Link im Bestellformular auf die AGB genügt, ist bislang umstritten. Teilweise wird dieser für ungewöhnliche Klauseln nicht mehr akzeptiert. Klar scheint lediglich, dass es nicht ausreichen kann, wenn nur auf die AGB verwiesen wird, diese aber erst auf den Webseiten des Verwenders gesucht werden müssen. Auch nach deutschem Recht wird eine solche Einbeziehung per web-wrap als nicht ausreichend empfunden. Sonst ist auffällig, dass die Problematik im deutschen Recht sehr viel strukturierter an Hand der Voraussetzungen diskutiert wird, während im englischen Recht eher eine „Rundum“-Betrachtung erfolgt. Die Ergebnisse in Bezug auf das Internet sind aber dennoch nicht so unterschiedlich. Insbesondere die jüngste BGH-Entscheidung hat im deutschen Recht sehr viel Klarheit geschaffen. So soll nach deutschem Recht nun ein im Bestellformular deutlich gesetzter Link zu den AGB grundsätzlich ausreichen. Auch hier sind aber die Einzelheiten weiter umstritten. So sollen gewisse Mindestanforderungen an die AGB selbst gelten, es bleibt aber unklar, was genau im Internet als zumutbare Möglichkeit der Kenntnisnahme zu verstehen ist. Dabei ist insbesondere umstritten, ob Druck- oder Downloadmöglichkeiten gegeben werden müssen. Letztlich wird im deutschen Recht das Einverständnis des Kunden mit der Geltung der AGB gefordert, was Ähnlichkeiten zu dem im englischen Recht favorisierten click-wrap aufweist. Dies erklärt auch, warum im deutschen Recht ein Link zu den AGB bereits als ausreichend anerkannt wird, denn das Einverständnis des Kunden wird sowieso nach § 305 Abs. 2 BGB verlangt. In der Praxis wird dies aber schon konkludent im Absenden der Bestellung gesehen, so dass diese Vorraussetzung keine große Hürde beim Vertragsschluss darstellt. Andererseits darf man sich aber auch beim click-wrap nicht der Illusion hingeben, dass der Durchschnittskunde die AGB tatsächlich liest, bevor er ihnen zustimmt. Der Kunde wird aber gezwungen, die AGB zu „durch-scrollen“, was vielleicht seine Aufmerksamkeit erregt und ihn dazu veranlasst, sie wenigstens zu überfliegen, bevor er ihre Kenntnisnahme bestätigt. Die Nachteile319 dieser _____________ 319 Vgl. mit unterschiedlichen Präferenzen Chissick/Kelman, E-Commerce, S. 101 f; Veysey/Chissick, CTLR 2000, 6(5), 121, 122.

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4. Kapitel: Vertragsschluss im Internet

aktiven Einbeziehung des Kunden werden in der Unterbrechung des Bestellvorganges durch das zeitraubende Einblenden der Dialog-Box oder der Klauseln auf der Webseite gesehen, die der Verbraucher zunächst „durch-scrollen“ muss. Es handelt sich zudem um einen Textblock in Rechtssprache, der sich wenig attraktiv in die Webseite eingliedern lässt und als abschreckend empfunden werden kann. Es besteht somit die Gefahr einer hohen Abbruchrate. Deshalb ist der Hyperlink besonders populär. Er gibt die Möglichkeit, den gesamten Klauseltext nur einen Klick entfernt vorrätig zu haben, gleichzeitig aber die Gesamtgestaltung der Webseite und den Bestellvorgang nicht zeitaufwendig zu unterbrechen.320 Andererseits erhält der Verbraucher aber keinen Anreiz, auch nur einen Blick auf die Klauseln zu werfen oder diese zu überfliegen.321 Gerade im Internet muss außerdem bedacht werden, wie wenig Aufwand und Kosten dem Unternehmer dadurch entstehen, dass er dem Verbraucher die Vertragsklauseln vor Abgabe der Bestellung deutlich macht.322 Eine aktive Zustimmung verlangt keinen Briefverkehr oder eine lange Unterbrechung der Transaktion. Somit ist zu befürworten, dass die AGB sich vor dem Absenden des Bestellformulars auf dem Bildschirm in einer eigenen Box öffnen sollten, so dass dem Kunden die Geltung der AGB bewusst werden muss. Der Unternehmer hätte demnach alles in seiner Macht Stehende getan, um den Kunden auf die Geltung seiner AGB hinzuweisen. Auch die Acquis Principles verlangen „angemessene Maßnahmen“, um dem anderen die Vertragsbedingungen zur Kenntnis zu bringen. Bei Internetgeschäften wird nach Art. 10 Abs. 3 E-CommerceRL zudem die Zurverfügungstellung der AGB in reproduzierbarer Form verlangt [vgl. 5. Kap. A. III. 2.].323 Letztlich wird in beiden Jurisdiktionen diskutiert, in welcher Sprache die AGB gegeben werden müssen, um in den Vertrag integriert werden zu können. Während diese Frage allerdings in Deutschland sehr vielschichtig diskutiert wird, stellt es in der englischen Literatur nur vereinzelt ein Problem dar und eine Lösung wurde bislang nicht vorgeschlagen. Wird die Möglichkeit der Kenntnisnahme normalerweise objektiv betrachtet, ist es unbeachtlich, wenn der Kunde nicht lesen und daher keine Kenntnis von den AGB nehmen kann. Anders haben die englischen Gerichte aber entschieden, wenn dem Verwender der AGB klar sein musste, dass die andere Partei kein Englisch pricht [vgl. B. VII.]. Es ist daher bislang unklar, ob bei Vertragsschluss im Internet der Unternehmer auch darauf zu achten hat, mit wem er den Vertrag schließt und gegebenenfalls AGB in anderen Sprachen bereithalten muss, wenn er am Vertragsschluss interessiert ist. In Deutschland wird von den Gerichten davon ausgegangen, dass die Verhandlungssprache entscheidend sei und AGB in dieser wirksam in den Vertrag integriert werden können, da der Kun_____________ 320 321 322 323

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Chissick/Kelman, E-Commerce, S. 101. Veysey/Chissick, CTLR 2000, 6 (5), 121, 122. Chissick/Kelman, E-Commerce, S. 99. Acquis Group, Acquis Principles, Art. 6:201.

D. Rechtsvergleich

de sich auf diese eingelassen habe und anzunehmen sei, dass er diese auch versteht [vgl. C. VI.]. Dem folgend wäre im Internet die Sprache des Bestellformulars ausschlaggebend. Es erscheint sinnvoll, dass von einem Unternehmer nicht erwartet werden kann, alle Sprachen der Welt bereitzuhalten und auch vom Verbraucher zu verlangen ist, dass er sich nur auf einen Vertrag einlässt, dessen Bestellformular er auch versteht [vgl. auch 5. Kap. D. I. 3.]. Zusammenfassend sind die Voraussetzungen zur Einbeziehung von AGB im Internet damit nach deutschem und nach englischem Recht sehr ähnlich.

VIII.

Sonderfall: Online-Auktionen

Abschließend soll ein Blick auf die Regelungen von Internetauktionen im englischen und im deutschen Recht geworfen werden. Auf europäischer Ebene gibt es bislang keine Vorgaben zur Behandlung von Internetauktionen. Insbesondere gibt es keine Klarheit darüber, ob Internetauktionen unter die Ausnahmen des Art. 3 Abs. 1 Spiegelstrich 5 FernAbsRL fallen sollen [vgl. 6. Kap. A. III.]. Das heißt, ob die Informationspflichten und das Widerrufsrecht der FernAbsRL für Internetauktionen gelten müssen oder nicht. Dennoch hat auch die Europäische Kommission die Bedeutung dieser Problematik erkannt und eine Untersuchung angekündigt.324 Der jüngst veröffentlichte Vorschlag der Kommission für eine Verbraucherrichtlinie enthält eine weite Definition, nach der auch OnlineAuktionen als Auktionen aufgefasst würden und somit vom Widerrufsrecht ausgeschlossen wären.325 Sowohl das englische als auch das deutsche Recht haben „traditionelle“ Regelungen für Auktionen.326 Nach beiden Regelungen kommt der Vertrag durch den Zuschlag des Auktionators zu Stande. Dieser stellt also die acceptance beziehungsweise die Annahme dar, das Aufrufen des Artikels die invitation to treat beziehungsweise die invitatio ad offerendum und das Gebot des Bieters die offer beziehungsweise das Angebot. Damit ist die Vertragskonstruktion bei „traditionellen“ Auktionen im englischen und im deutschen Recht insoweit gleich [vgl. B. VIII. und C. VII.]. In beiden Rechtsordnungen hat sich aber die Frage gestellt, ob diese Grundsätze auch auf Internetauktionen, wie sie zum Beispiel bei eBay durchgeführt werden, übertragbar sind. Im englischen und im deutschen Recht werden zunächst einmal sogenannte „Sofort-Kauf-Angebote“ nicht als Auktion, sondern als gewöhnliche Kaufvertragsangebote aufgefasst, die durch den Käufer angenommen werden können. Allerdings wurde dies nur in Deutschland auch von der Rechtsprechung bestätigt. In England _____________ 324 Europ. Kommission, COM (2006) 514 final v. 21. 9. 2006, S. 7. 325 Vgl. Europ. Kommission, KOM (2008) 614 v. 8. 10. 2008, Art. 2 (15). 326 Vgl. Sec. 57 Sale of Goods Act 1979 und § 156 BGB.

79

4. Kapitel: Vertragsschluss im Internet

ist diese Auffassung zwar in der Literatur unbestritten, wurde aber bislang noch nicht gerichtlich bestätigt [vgl. B. VIII.]. Internetauktionen selbst werden in Deutschland nicht als Auktionen im Sinne des § 156 BGB verstanden, sondern als gewöhnliche Kaufverträge nach § 433 BGB. Dies wurde vom BGH im Jahre 2002 entschieden und beendete die bis dahin herrschende Unklarheit. Zwar sind die Einzelheiten der Vertragskonstruktion immer noch umstritten [vgl. C. VII.], doch wurde deutlich, dass auch die AGB der Auktionsplattform bei der Vertragsauslegung zu berücksichtigen sind und dass dadurch wiederum die Anwendung des Widerrufsrechts nach § 312 d BGB möglich ist. Ein Widerruf der Vertragserklärung ist auch bei Internetauktionen nicht möglich, da der Zugang der Erklärung fast sofort erfolgt.327 Die deutschen eBay-AGB spiegeln diese Vertragskonstruktion wieder, wenn sie das Einstellen der Ware durch den Verkäufer als Angebot und das höchste Gebot des Käufers als Annahme auffassen [vgl. C. VII]. Im deutschen Recht sind daher zwar noch Detailfragen offen, aber die wichtigsten Fragen der rechtlichen Einordnung und der Geltung des Widerrufsrechts im Verbrauchergeschäft geklärt. Im englischen Recht erfolgte bislang keine Klärung durch die Gerichte. Auch das OFT hat sich noch nicht zur rechtlichen Einordnung von Internetauktionen geäußert. In der Literatur wird insbesondere in Bezug auf die Ausnahme der Reg. 5 (1) (f) CPDSReg darüber diskutiert, ob Internetauktionen unter die dort aufgezählten auctions fallen. Es scheint bislang vollkommen offen, ob Internetauktionen als Auktionen im Sinne der Sec. 57 SoGA aufgefasst werden oder als gewöhnliche Kaufverträge [vgl. B. VIII.] oder ob auctions im Sinne von Reg. 5 (1) (f) CPDSReg vielleicht ein ganz anderer Inhalt gegeben wird. Nach der Entscheidung des BGH wurde aber auch in der englischen Literatur vermehrt auf die Unterschiede zwischen Internetauktionen und traditionellen Auktionen hingewiesen und eine ähnliche Entscheidung englischer Gerichte orakelt. Auch die englischen eBay-AGB (hier User Agreement) sind seit dem 1. März 2007 den deutschen sehr ähnlich, da hier ebenfalls das Einstellen des Artikels das Angebot und das höchste Gebot die Annahme darstellen soll. Gleichzeitig soll der Widerruf grundsätzlich ausgeschlossen sein [vgl. B. VIII.]. In den alten AGB328 war dies noch anders geregelt. So sollte das Gebot ein unwiderrufliches Angebot darstellen329 und der Verkäufer sich durch Einstellen des Arti_____________ 327 KG Berlin, NJW 2005, 1053; 1054; OLG Oldenburg, NJW 2005, 2556, 2557; PWW-Brinkmann, vor § 145, Rn. 55; AnwKomm-Kremer/Noak, Anh. § 156, Rn. 23. Allgemeine Geschäftsbedingungen für die Nutzung der deutschsprachigen eBay Websites v. 1. 1. 2007, § 10 (72): „Bieter dürfen ein Gebot nur dann zurücknehmen, wenn sie dazu gesetzlich berechtigt sind“, womit auf die gesetzlichen Anfechtungsmöglichkeiten verwiesen wird. 328 Vgl. hierzu auch Dannemann, Formation of Contracts, in: Birks, P./Pretto, A. (Hrsg.): Themes in Comparative Law (2002), S. 179, 186 f; Riefa, C&L 2005, 16(3), 34, 34 f. 329 Ebay.co.uk, User Agreement v. 22. 12. 2003; Art. 4: „As a buyer, you have a legal obligation to complete a transaction with a seller: (. . .) (b) if you are the highest bidder at the end of an auction-style listing

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D. Rechtsvergleich

kels verpflichtet haben, das höchste Angebot anzunehmen.330 Bei dieser Vertragskonstruktion wurde aber bezweifelt, ob der Käufer wirklich von der Ausübung seines Widerrufsrechts abgehalten werden konnte und der Verkäufer tatsächlich verpflichtet war, an den Höchstbietenden zu verkaufen.331 Nach den neuen AGB macht nun der Verkäufer das Angebot, das durch das erste Gebot bereits angenommen und damit nicht mehr widerrufbar ist. Dies stellt keine unvorhergesehene Härte dar. Der Verkäufer ist nicht gezwungen eine Auktionsplattform im Internet zu nutzen. Tut er dies aber, so muss er auch das Risiko des Unterpreisverkaufs tragen, wenn er, um Angebotsgebühren zu sparen, einen geringen Startpreis setzt und auf den „Reiz des Schnäppchens“ vertraut. Letztlich bleiben aber mangels consideration Zweifel bezüglich der Durchsetzbarkeit des Vertrags.332 Jedenfalls sollten auch Internetauktionen auf Grund ihrer heutigen Verbreitung und Bedeutung grundsätzlich dem Verbraucherschutz unterfallen und insbesondere die Informationspflichten des Verkäufers und das Widerrufsrecht des Verbrauchers gelten [siehe dazu auch 6. Kap. C. IV.]. Die dargestellten Unterschiede zwischen der Internetauktion und der „traditionellen“ Auktion machen deutlich, dass die Internetauktion in der dargestellten Form nur ein gewöhnlicher Kaufvertrag im Sinne des § 433 BGB unter Nutzung moderner Kommunikationsmöglichkeiten ist. In Anbetracht der Bedeutung, die diese Internetauktionen mittlerweile in Europa haben,333 sollte die Europäische Kommission an dieser Stelle nachbessern und Internetauktionen nach dem oben dargestellten Muster aus den Ausnahmen der FernAbsRL ausnehmen. Der jüngst präsentierte Vorschlag ist daher nicht zu begrüßen. Die Frage nach der Bedeutung der Plattform-AGB für das Verhältnis der Kaufvertragsparteien untereinander wurde in England bislang wenig diskutiert. Es wurde nur sehr vereinzelt darauf hingewiesen, dass die Plattform-AGB wohl keinerlei Geltung für den Kaufvertragsschluss haben dürfen, da unterschiedliche Parteien beteiligt seien [vgl. B. VIII.]. In Deutschland wurden dagegen verschiedene Theorien entwickelt, wie die Plattform-AGB doch noch mittelbar oder unmittelbar Bedeutung für die verschiedenen „Marktverhältnisse“ erlangen können und diese werden heftig diskutiert. Die Affinität des BGH zur Heranziehung der AGB im _____________

330

331 332 333

(. . .) and your bid is accepted by the seller (. . .) Bids are only retractable in exceptional circumstances (. . .)“ . Ebay.co.uk, User Agreement v. 22. 12. 2003; Art. 5.3: „A seller who receives at least one bid at or above the stated minimum bid price (. . .) must complete the transaction with the highest bidder on completion of the listing (. . .)“ ; vgl. auch Dannemann, Formation of Contracts, in: Birks, P./Pretto, A. (Hrsg.): Themes in Comparative Law (2002), S. 179, 186. Vgl. Dannemann, Formation of Contracts, in: Birks, P./Pretto, A. (Hrsg.): Themes in Comparative Law (2002), S. 179, 187, 195; Smith, Internet Law, S. 826. Vgl. Dannemann, Formation of Contracts, in: Birks, P./Pretto, A. (Hrsg.): Themes in Comparative Law (2002), S. 179, 187 (aber noch zu den alten AGB). In 2006 war eBay in 13 europäischen Märkten vertreten und hatte fast 50 Mio. angemeldete Mitglieder .

81

4. Kapitel: Vertragsschluss im Internet

Rahmen der Auslegung hat dabei nur im Ansatz Klärung geschaffen [vgl. C. VII. und 7. Kap. C. I.]. Es erscheint aber als sinnvoll, den Plattform-AGB auch Bedeutung für das Vertragsverhältnis der Benutzer untereinander zu geben. Schließlich schaffen diese AGB die „Marktordnung“334, der beide Parteien zugestimmt haben müssen, bevor sie die Plattform für ihre Geschäfte nutzen können. Die Plattform funktioniert sogar nur, weil die Benutzer nicht nur selbst diese „Marktordnung“ akzeptieren, sondern gleichzeitig davon ausgehen, dass auch die anderen Benutzer – wie ihre zukünftigen Vertragspartner – dies tun. E. Ergebnis

E.

Ergebnis

Betrachtet man den Internetvertragsschluss des Verbrauchers, so fällt auf, dass das englische und das deutsche Recht sehr ähnliche Regelungen bereithalten. Beide Rechtsordnungen haben keine ausdrückliche Regelung zur Wirksamkeit von Vertragsschlüssen im Internet, sondern wenden ihr „traditionelles“ Vertragsrecht an. Beide verstehen dabei die Webseite des Unternehmers überwiegend als invitation to treat beziehungsweise invitatio ad offerendum, so dass das Angebot beziehungsweise die offer in der Regel vom Verbraucher ausgeht, wenn dieser die Bestellung abgibt. Die hinsichtlich des Widerrufsrechts bestehenden Unterschiede zwischen dem englischen und dem deutschen Recht haben in der Praxis des Internethandels wenig Auswirkungen. Die nach Art. 11 Abs. 1 E-CommerceRL vorgesehene Korrekturmöglichkeit der Bestellung wurde in beiden Jurisdiktionen ohne inhaltliche Änderungen umgesetzt, ebenso die Eingangsregelung nach Art. 11 Abs. 1 E-CommerceRL. Nach deutschem Recht wurde diese Regelung aber um die Beachtung der „gewöhnlichen Umstände“ für den Zugang erweitert, die wahrscheinlich auch im englischen Recht zu berücksichtigen sind. Die Abgrenzung der nach Art. 11 Abs. 2 S. 1 E-CommerceRL geforderten Bestätigung des Empfangs der Bestellung von der Annahme ist in beiden Rechtsordnungen problematisch, da keine allgemeingültigen Kriterien vorliegen. Nach englischem und deutschem Recht erfolgt die Annahme in der Regel durch den Unternehmer, wobei es im englischen Recht nach überwiegender Meinung ebenso wie im deutschen Recht auf den Zugang beim Empfänger für den wirksamen Vertragsschluss ankommt. Automatisch generierte Willenserklärungen stellen dabei in beiden Rechtsordnungen wirksame und zurechenbare Willenserklärungen dar. Die Einbeziehung von AGB in Internetverträge verläuft im englischen und im deutschen Recht in der Praxis sehr ähnlich, auch wenn hier insbesondere im englischen Recht noch viel ungeklärt ist. Betrachtet man Internetauktionen, wie zum Beispiel auf eBay, so halten das englische und das deutsche Recht wiederum ähnliche Regelungen für „klassische“ Auktionen bereit. Durch Entscheidung des BGH bekräftigt, fallen Internetauktionen nach deutschem Recht aber in der Regel nicht hierunter, sondern stellen gewöhnliche Kaufverträge nach § 433 BGB dar. In England wird dieses Problem zwar auch _____________ 334 Wiebe-Neubauer/Wiebe, Internetrecht, S. 195.

82

E. Ergebnis

diskutiert, die rechtliche Einordnung von Internetauktionen ist aber bislang offen, wodurch auch die Anwendung der CPDSReg unklar ist. In Deutschland wird zudem im Gegensatz zu England nach Möglichkeiten gesucht, die Plattform-AGB in das „Marktverhältnis“ der Auktionsteilnehmer zu integrieren.

83

4. Kapitel: Vertragsschluss im Internet

84

A. Europäische Vorgaben zu den Informationspflichten

5. Kapitel: Informationspflichten des Unternehmers

5. Kapitel: Informationspflichten des Unternehmers Kauft der Verbraucher Ware im Internet, so hat er keine Möglichkeit, diese zuvor in Augenschein zu nehmen. Er ist gezwungen, den Angaben des Verkäufers auf dessen Webseite zu vertrauen. Hier aber hat der Verkäufer die Möglichkeit, die Ware besonders verlockend anzubieten – sie ins „rechte Licht“ zu rücken. Zudem ist der Verkäufer für den Verbraucher nicht greifbar, da eine Webseite nicht zwingend über die geographische Kontaktadresse und die Identität des Verkäufers Auskunft gibt. Die FernabsatzRL identifiziert das Informationsdefizit des Verbrauchers als ein zentrales Problem des Fernabsatzes1 und reagiert mit weitreichenden Informationspflichten des Unternehmers, um dem Verbraucher durch Transparenz die Möglichkeit einer ausgewogenen Entscheidung zu geben, sein Vertrauen in den Fernabsatz zu stärken und übereilten Vertragsschlüssen entgegenzuwirken.2 Informationspflichten sind daher neben dem Widerrufsrecht das klassische Instrument des Verbraucherrechts.3 Im Folgenden sollen die Vorgaben der FernAbsRL sowie deren Umsetzung in englisches und deutsches nationales Recht näher betrachtet und schließlich verglichen werden. Dabei wird auf Besonderheiten bei Internetversteigerungen eingegangen. Ergänzend soll jeweils ein kurzer Blick auf die sonstigen, nicht-verbraucherspezifischen Informationspflichten der E-Commerce RL, beziehungsweise deren Umsetzungen geworfen werden. A. Europäische Vorgaben zu den Informationspflichten

A.

Europäische Vorgaben zu den Informationspflichten

Die europäischen Vorgaben zu den Informationspflichten des Unternehmers befinden sich in der FernAbsRL. Diese ist auch auf Internetgeschäfte anwendbar4 und _____________ 1 Vgl. Ewgr. 11 FernAbsRL. 2 Vgl. Ewgr. 11, Art. 4 f FernAbsRL und Meents, Verbraucherschutz, S. 187; Pützhoven, Europ. Verbraucherschutz, S. 60. 3 Vgl. BT Drs. 14/2658, S. 37. 4 Vgl. die Kriterien des Art. 2 FernAbsRL, unter die auch Internetgeschäfte fallen: Keine gleichzeitige physische Präsenz der Vertragspartner, ausschließlicher Gebrauch von Fernkommunikationsmitteln, Distanz bis zum Vertragsschluss und organisierter Fernabsatzbetrieb. Zudem nennt Anhang I zur FernAbsRL in seiner indikativen Liste auch „elektronische Post“ als Beispiel eines Fernkommunikationsmittels und Ewgr. 9 der Richtlinie betont bzgl. des Anwendungsbereiches gerade die technische Weiterentwicklung der Kommunikationsmittel.

85

5. Kapitel: Informationspflichten des Unternehmers

unterscheidet in Art. 4 und 5 zwischen vorvertraglichen und vertraglichen Informationspflichten des Unternehmers gegenüber dem Verbraucher.5 Ergänzend treten die nicht-verbraucherspezifischen Informationspflichten der Art. 5, 10 und 11 E-CommerceRL hinzu.

I.

Vorvertragliche Informationspflichten

Art. 4 FernAbsRL regelt die vorvertraglichen Informationspflichten des Unternehmers wie folgt: „(1) Der Verbraucher muss rechtzeitig vor Abschluss eines Vertrags im Fernabsatz über folgende Informationen verfügen: a) Identität des Lieferers und im Fall von Verträgen, bei denen eine Vorauszahlung erforderlich ist, seine Anschrift; b) wesentliche Eigenschaften der Ware (. . .); c) Preis der Ware (. . .) einschließlich aller Steuern; d) gegebenenfalls Lieferkosten; e) Einzelheiten hinsichtlich der Zahlung und der Lieferung oder Erfüllung; f) Bestehen eines Widerrufrechts, außer in den in Artikel 6 Absatz 3 genannten Fällen; (. . .) h) Gültigkeitsdauer des Angebots oder des Preises; (. . .) (2) Die Informationen nach Absatz 1, deren kommerzieller Zweck unzweideutig erkennbar sein muss, müssen klar und verständlich auf jedwede der verwendeten Fernkommunikationstechnik angepasste Weise erteilt werden; dabei sind insbesondere die Grundsätze der Lauterkeit bei Handelsgeschäften sowie des Schutzes solcher Personen, die nach den Gesetzen der einzelnen Mitgliedstaaten nicht geschäftsfähig sind (wie zum Beispiel Minderjährige), zu beachten.“

Für die folgenden Betrachtungen zur Umsetzung dieses Artikels sind neben dem Informationsinhalt insbesondere der Zeitpunkt und die Art und Weise der Informationserteilung sowie die Rechtsfolgen bei fehlerhafter oder unterbliebener Information von Interesse. 1.

Inhalt der Informationspflichten

Art. 4 Abs. 1 lit. a) bis i) FernAbsRL zählt den Inhalt der einzelnen Informationspflichten des Unternehmers auf, wobei es sich um allgemeine Informationen zum Unternehmer selbst, zur angebotenen Ware und zum möglichen Vertragsabschluss handelt. Der Verbraucher soll über die Identität des Unternehmers und trotz vorherrschender Kritik6 nur im Falle der Vorauszahlung auch über dessen Anschrift informiert werden. _____________ 5 Teilweise wird auch von einer Dreiteilung ausgegangen: Vorabinformationen, zu bestätigende vertragliche Informationen und Mindestinformationen; so Micklitz/Reich-Micklitz, Die FernAbsRL, S. 16. 6 Vgl. Europ. Parlament, Beschluss, ABl. C 17/51 v. 22. 1. 1996, S. 51, Änderung 10; DTI, Review 2005, S. 78; Micklitz/Reich-Micklitz, Die FernAbsRL, S. 17; Reich, EuZW 1997, 581, 584.

86

A. Europäische Vorgaben zu den Informationspflichten

Des Weiteren sind die wesentlichen Eigenschaften der Ware wiederzugeben. Die Ware ist dazu an Hand ihrer Wert bildenden Faktoren, die ihren Funktionsgehalt ausmachen, zu beschreiben.7 Außerdem ist der Warenpreis inklusive aller Steuern zu nennen, womit der Endpreis gemeint ist.8 Dem Verbraucher soll nicht zugemutet werden, die einzelnen Steuersätze der Mitgliedstaaten zu recherchieren und zu berechnen.9 Insbesondere die Mehrwertsteuer ist hier von Bedeutung.10 Ergänzend sind die anfallenden Lieferkosten und die Einzelheiten zur Zahlung, Lieferung und Erfüllung anzugeben. Genaueres wird in der Richtlinie jedoch nicht geregelt. Insbesondere die Frage, ob beziehungsweise wann Lieferkosten in Rechnung gestellt werden dürfen, kann nur der nationale Gesetzgeber regeln. An dieser Stelle soll nur sichergestellt werden, dass anfallende Kosten oder Besonderheiten bezüglich der Zahlung, Lieferung oder Erfüllung auch angegeben werden und den Verbraucher nicht nach Vertragsschluss überraschen.11 Unterstützt wird diese Regelung durch die PreisAngRL, die Einzelheiten zu Preisangaben gegenüber Verbrauchern insbesondere zum Grundpreis und zu Steuern festlegt. Der Unternehmer hat sodann noch vor Vertragsschluss auf das Bestehen des Widerrufsrechts hinzuweisen, solange dieses nicht nach Art. 6 Abs. 3 FernAbsRL ausgeschlossen ist [vgl. 6. Kap. A. III.]. Zudem ist über die Dauer des Angebots oder des Preises zu informieren. Auch hierbei handelt es sich aber nur um pauschale Informationserfordernisse, die durch das nationale Recht ausgestaltet werden können. Durch die Nennung der beiden Begriffe „Angebot“ und „Preis“ soll den verschiedenen Vertragsrechtsdogmatiken der Mitgliedstaaten gedient werden.12 Durch diesen Informationskanon wird gewährleistet, dass der Verbraucher bereits vor Vertragsschluss über die essentialia negotii eines möglichen Vertrags sowie über ein dann bestehendes Rücktrittsrecht informiert wird. 2.

Zeitpunkt der Informationspflichten

Art. 4 Abs. 1 FernAbsRL legt fest, dass der Unternehmer den Verbraucher „rechtzeitig vor Abschluss des Vertrags“ zu informieren hat. Diese offene Formulierung führte zu verschiedenen Spekulationen darüber, wann die Informationen noch als „rechtzeitig“ im Sinne der Richtlinie einzustufen sind.

_____________ 17 Bodenstedt, Umsetzung FernAbsRL, S. 49; Hörnle/Sutter/Walden, Directive 97/7/EC, in: Lodder, A./ Kaspersen, H. (Hrsg.): eDirectives: Guide to European Union Law on E-Commerce (2002), S. 11, 16. 18 DTI, Review 2005, S. 78. 19 Bodenstedt, Umsetzung FernAbsRL, S. 49; Pützhoven, Europ. Verbraucherschutz, S. 61. 10 Micklitz/Reich-Micklitz, Die FernAbsRL, S. 17; Bodenstedt, Umsetzung FernAbsRL, S. 49. 11 Micklitz/Reich-Micklitz, Die FernAbsRL, S. 17. 12 Pützhoven, Europ. Verbraucherschutz, S. 62.

87

5. Kapitel: Informationspflichten des Unternehmers

Vereinzelt wird hierbei auf den vorletzten Schritt vor dem Zustandekommen des Vertrags abgestellt, vor dem die Informationen vorliegen müssen,13 oder eine feste Zeitdauer für den Meinungsbildungsprozess beim Verbraucher gefordert.14 Überwiegend wird aber nach dem Sinn und Zweck der Richtlinie die Möglichkeit verlangt, dass der Verbraucher die Informationen vor Vertragsschluss berücksichtigen kann.15 Jedenfalls ist der späteste Zeitpunkt für die Erteilung der vorvertraglichen Informationen durch den Unternehmer unklar und hängt zudem von der nationalen Ausgestaltung des Vertragsrechts ab. 3.

Art und Weise der Informationsübermittlung

Art. 4 Abs. 2 Hs. 1 FernAbsRL beschreibt die Art und Weise der Informationsübermittlung. Diese ist im Grundsatz formfrei,16 soll aber ihren „kommerziellen Zweck“ „unzweifelhaft“ erkennen lassen und die Informationen sollen in einer der Fernabsatzkommunikation „angepasste[n] Weise“ „klar und verständlich“ sein. Hiermit wird das fernabsatzrechtliche Transparenzgebot kodifiziert. Es muss folglich unter allen Umständen klar sein, dass kommerziell gehandelt wird. Zudem wird verlangt, dass dem Verbraucher nicht die Kenntnisnahme der Informationen durch die Art ihrer Darbietung oder Formulierung erschwert wird.17 Was dies im Einzelnen bedeutet, bleibt jedoch unklar,18 auch wenn die Informationen korrespondierend zum Fernkommunikationsmittel erteilt werden dürfen – im Falle des Internetgeschäfts also auch elektronisch.19 Art. 4 Abs. 2 Hs. 2 FernAbsRL stellt eine Zweifelsregelung für den Fall auf, dass hinsichtlich Form, Umfang oder Inhalt weitere Fragen auftreten. Dann sollen die „Grundsätze der Lauterbarkeit bei Handelsgeschäften“ und die nationalen Schutzvorschriften für Nicht-Geschäftsfähige der einzelnen Mitgliedstaaten einschlägig sein. Die FernAbsRL enthält keine Sprachregelung, sondern überlässt es ausdrücklich den einzelnen Mitgliedstaaten, nationale Regelungen zur Sprache im Fernabsatz zu erlassen.20 Inwieweit aber aus den Lauterbarkeitsregelungen des Art. 4 Abs. 2 Hs. 2 FernAbsRL auch Anforderungen an die Sprachwahl abgeleitet werden kön_____________ 13 DTI, Review 2005, S. 78; Bodenstedt, Umsetzung FernAbsRL, S. 48 stellt hierbei mit Verweis auf Art. 3 I FernAbsFDRL auf die Zeit vor Abgabe des Angebots durch den Verbraucher ab. 14 Micklitz/Reich-Micklitz, Die FernAbsRL, S. 21 fordert drei Tage. 15 Pützhoven, Europ. Verbraucherschutz, S. 61; Dickie, Internet and E-Commerce Law, S. 94; Meents, Verbraucherschutz, S. 188 f; Bodenstedt, Umsetzung FernAbsRL, S. 48. 16 Micklitz/Reich-Micklitz, Die FernAbsRL, S. 16. 17 Hörnle/Sutter/Walden, Directive 97/7/EC, in: Lodder, A./Kaspersen, H. (Hrsg.): eDirectives: Guide to European Union Law on E-Commerce (2002), S. 11, 15; Meents, Verbraucherschutz, S. 190. 18 Europ. Kommission, COM (2006) 514 final v. 21. 9. 2006, S. 8. 19 Hörnle/Sutter/Walden, Directive 97/7/EC, in: Lodder, A./Kaspersen, H. (Hrsg.): eDirectives: Guide to European Union Law on E-Commerce (2002), S. 11, 15; Bodenstedt, Umsetzung FernAbsRL, S. 47 f; Micklitz, ZEuP 1999, 875, 883. 20 Ewgr. 8 FernAbsRL.

88

A. Europäische Vorgaben zu den Informationspflichten

nen und wie diese gegebenenfalls aussehen sollen, ist unklar und national heftig umstritten [vgl. C. I. 3.]. Weitere Unklarheiten entspringen der Formulierung, dass der Verbraucher über die Informationen „verfügen“ muss. Es ist unklar, ob damit ein Informationserfolg durch den Unternehmer geschuldet ist, das heißt, ob der Verbraucher auch tatsächlich Kenntnis genommen haben muss. Allgemein wird aus dem Wortlaut und dem Zweck der Richtlinie zumeist gefolgert, dass das Bereitstellen der vorvertraglichen Informationen genügen soll.21 4.

Rechtsfolgen

Art. 4 FernAbsRL legt keine Sanktion bei Verletzung der vorvertraglichen Informationspflichten fest. Da nicht alle vorvertraglichen Informationen auch nach Art. 5 FernAbsRL nach Vertragsschluss bestätigt werden müssen,22 kann an dieser Stelle nicht auf die Rechtsfolgen des Art. 6 Abs. 1 UntAbs. 2 S. 1 FernAbsRL verwiesen werden. Nach Art. 11 Abs. 1 FernAbsRL sind aber die nationalen Gesetzgeber beauftragt, für „geeignete und wirksame Mittel“ zur Einhaltung der Bestimmungen der Richtlinie zu sorgen. Ergänzt wird diese Regelung durch die UntKlRL, die den Mitgliedstaaten unter anderem aufgibt, Möglichkeiten zu schaffen, damit qualifizierte Einrichtungen im Kollektivinteressen der Verbraucher gegen Verstöße gegen die Vorgaben der FernAbsRL vorgehen können. II.

Vertragliche Informationspflichten

Die nach Vertragsschluss erforderlichen Informationen werden in Art. 5 Abs. 1 FernAbsRL wie folgt festgelegt: „Der Verbraucher muss eine Bestätigung der Informationen gemäß Artikel 4 Absatz 1 Buchstaben a) bis f) rechtzeitig während der Erfüllung des Vertrags, bei nicht zur Lieferung an Dritte bestimmten Waren spätestens zum Zeitpunkt der Lieferung, schriftlich oder auf einem anderen für ihn verfügbaren dauerhaften Datenträger erhalten, soweit ihm diese Informationen nicht bereits vor Vertragsabschluss schriftlich oder auf einem anderen für ihn verfügbaren dauerhaften Datenträger erteilt wurden. Auf jeden Fall ist folgendes zu übermitteln: – schriftliche Informationen über die Bedingungen und Einzelheiten der Ausübung des Widerrufsrechts im Sinne des Artikels 6, einschließlich der in Artikel 6 Absatz 3 erster Gedankenstrich genannten Fälle; – die geographische Anschrift der Niederlassung des Lieferers, bei der der Verbraucher seine Beanstandungen vorbringen kann; – Informationen über Kundendienst und geltende Garantiebedingungen; (. . .).“

_____________ 21 Pützhoven, Europ. Verbraucherschutz, S. 60 f; Bodewig, DZWIR 1997, 447, 450; Meents, Verbraucherschutz, S. 189. 22 So die Informationen des Art. 4 I lit. g)–i) FernAbsRL.

89

5. Kapitel: Informationspflichten des Unternehmers

Auch diese Informationspflichten sollen bezüglich ihres Inhalts, dem Zeitpunkt und den Modalitäten ihrer Übermittlung sowie ihren möglichen Rechtsfolgen bei Nichtbeachtung untersucht werden. 1.

Inhalt der Informationspflichten

Art. 5 Abs. 1 S. 1 FernAbsRL nimmt Bezug auf die bereits dargestellten Informationsinhalte des Art. 4. Satz 2 legt weitere Informationen fest, die der Unternehmer dem Verbraucher geben muss. Für diese Arbeit relevant sind die Bedingungen und Einzelheiten zur Ausübung des Widerrufsrechts, eine geographische Adresse, wo der Verbraucher seine Beanstandungen vorbringen kann und Informationen zum Kundendienst und zu geltenden Garantiebedingungen. Bezüglich des Widerrufsrechts besteht eine abgestufte Informationspflicht. Musste vorvertraglich nur gegebenenfalls über das Bestehen des Widerrufsrechts informiert werden, so sind nun nach Vertragsschluss Einzelheiten darzulegen. Mit den Garantiebedingungen sind freiwillig gewährte Hersteller- oder Käufergarantien gemeint, wohl aber nicht die gesetzlichen Gewährleistungsrechte.23 2.

Zeitpunkt der Informationspflichten

Nach Art. 4 Abs. 1 S. 1 FernAbsRL sind die Informationspflichten „rechtzeitig während der Erfüllung des Vertrags, bei nicht zur Lieferung an Dritte bestimmten Waren spätestens zum Zeitpunkt der Lieferung“ zu erfüllen. Es reicht damit grundsätzlich aus, wenn die Informationen der Warenlieferung beiliegen,24 solange die Ware nicht an Dritte geliefert wird. Was aber in diesem Falle gelten soll, ist unklar. Außerdem soll es nach dem Wortlaut möglich sein, die Informationen bereits vor Vertragsschluss zu übermitteln. Jedoch wird vertreten, dass dies nicht für die Informationen nach Art. 5 Abs. 1 S. 2 gelten soll, da diese „auf jeden Fall“ zu übermitteln seien.25 3.

Art und Weise der Informationsübermittlung

Art. 5 FernAbsRL unterscheidet zwischen den Informationen nach Art. 4 Abs. 1 lit. a) bis f) FernAbsRL und den zusätzlichen Informationen nach Satz 2. Erstere müssen „schriftlich“ oder auf einem „dauerhaften Datenträger“ erteilt werden, soweit dies nicht bereits vor Vertragsschluss erfolgte, letztere jedenfalls bezüglich des Widerrufsrechts „schriftlich“. Daraus wird teilweise gefolgert, dass diese nicht _____________ 23 Micklitz/Reich-Micklitz, Die FernAbsRL, S. 20 mit Verweis auf die englische und die französische Fassung; Micklitz, ZEuP 1999, 875, 883. 24 Micklitz/Reich-Micklitz, Die FernAbsRL, S. 21; Bodenstedt, Umsetzung FernAbsRL, S. 51; Bradgate, (1997) 4 Web JCLI , unter „Contract Information“. 25 Pützhoven, Europ. Verbraucherschutz, S. 63; Micklitz/Reich-Micklitz, Die FernAbsRL, S. 16 f.

90

A. Europäische Vorgaben zu den Informationspflichten

vorweggenommen erfüllt werden könnten.26 Vereinzelt wird vorgeschlagen, dass mit „schriftlich“ die Papierform gemeint sei.27 Betrachtet man, dass auf Grund der sich ständig fortentwickelnden Medien nicht am ursprünglichen Vorschlag, immer eine schriftliche Information zu verlangen, festgehalten wurde,28 könnte diese Interpretation zutreffen. Andererseits verstehen die Acquis Principles unter Schriftform eine Erklärung in Textform auf einem dauerhaften Datenträger.29 Die Richtlinie selbst enthält keine Definitionen zur Schriftform oder zum „dauerhaften Datenträger“. Erwägungsgrund 13 weist lediglich darauf hin, dass es auf die Beständigkeit der Information ankomme. In der Literatur wird darauf hingewiesen, dass dem Verbraucher eine unveränderte Wiedergabe der Informationen möglich sein soll,30 diese also perpetuiert werden müsse.31 Erst in der FernAbsFDRL von 2002 wird in Art. 2 lit. f) der dauerhafte Datenträger als „jedes Medium, das es dem Verbraucher gestattet, an ihn persönlich gerichtete Informationen derart zu speichern, dass er sie in der Folge für eine für die Zwecke der Information angemessene Dauer einsehen kann, und das die unveränderte Wiedergabe der gespeicherten Informationen ermöglicht“

definiert, die sehr ähnlich auch in den Acquis Principles enthalten ist.32 In der FernAbsFDRL wird auch festgelegt, dass insbesondere Disketten, CD-ROMs, DVDs, die Festplatte des Computers des Verbrauchers und wahrscheinlich E-Mails selbst33 zu den dauerhaften Datenträgern gehören sollen.34 Ausgeschlossen werden jedoch ausdrücklich Internet-Webseiten, es sei denn, sie erfüllen die soeben dargelegte Definition.35 Trotz dieser späten Klärung sind die Einzelheiten der Definition eines dauerhaften Datenträgers bis heute umstritten und unbestimmt. Insbesondere in Bezug auf Webseiten und E-Mails hat es in den letzten Jahren einen langwierigen Meinungsaustausch gegeben, auf den im Rahmen der nationalen Umsetzungen einzugehen sein wird [vgl. B. II. 3. und C. II. 3.]. Zudem ist fraglich, wie die beiden Sätze des Art. 5 Abs. 1 FernAbsRL zueinander stehen. Es wird davon ausgegangen, dass Satz 1 auch für Satz 2 gilt, was aus dem Wortlaut „auf jeden Fall“ und dem Zweck der Vorschrift geschlossen wird, dem Ver_____________ 26 Pützhoven, Europ. Verbraucherschutz, S. 63; Micklitz/Reich-Micklitz, Die FernAbsRL, S. 16 f. 27 Micklitz/Reich-Micklitz, Fernabsatzrichtlinie, S. 22; DTI, Review 2005, S. 80. 28 Europ. Kommission, Geänderter Richtlinienvorschlag; ABl. C 308/18 v. 15. 11. 1993, S. 18–31, Art. 10 (S. 26). 29 Acquis Group, Acquis Principles, Art. 1:306. 30 Waldenberger, K&R 1999, 345, 348; Bodenstedt, Umsetzung FernAbsRL, S. 52; Pützhoven, Europ. Verbraucherschutz, S. 63. 31 Pützhoven, Europ. Verbraucherschutz, S. 63; Hörnle/Sutter/Walden, Directive 97/7/EC, in: Lodder, A./Kaspersen, H. (Hrsg.): eDirectives: Guide to European Union Law on E-Commerce (2002), S. 11, 15; Meents, Verbraucherschutz, S. 197. 32 Acquis Group, Acquis Principles, Art. 1:305. 33 Dickie, Internet and E-Commerce Law, S. 96. 34 Erwgr. 20 FernAbsFDRL. 35 Erwgr. 20 FernAbsFDRL.

91

5. Kapitel: Informationspflichten des Unternehmers

braucher die Möglichkeit zu geben, sich mit seinen Rechten auseinanderzusetzen.36 Es ist aber strittig, ob die Informationen des Satz 2 mit Blick auf die Systematik des Artikels alle „schriftlich“ abzugeben sind37 oder ob dies nur für die Informationen zum Widerrufsrecht gilt.38 Auch zu der Problematik, ob die geschuldeten Informationen in die AGB des Unternehmers integriert werden dürfen, macht die Richtlinie keine Aussage. Rechtsprechung des EuGH liegt bislang zu keinem dieser Probleme vor. 4.

Rechtsfolgen

Gemäß Art. 6 Abs. 1 S. 2 UntAbs. 2 S. 1 FernAbsRL verlängert sich die Widerrufsfrist des Verbrauchers, wenn die Informationspflichten nach Art. 5 nicht erfüllt wurden. Zudem gibt die Richtlinie dem Verbraucher ein subjektives Recht auf Information,39 das die Mitgliedstaaten nach Art. 11 Abs. 1 FernAbsRL durch „geeignete und wirksame“ Mittel gewährleisten müssen. Auch hierbei müssen nach der UntKlRL Unterlassungsklagen durch qualifizierte Einrichtungen möglich sein [vgl. auch 5. Kap. A. I. 4.]. Sonstige Rechtsfolgen können durch die Mitgliedstaaten bestimmt werden.

III.

Sonstige Informationspflichten

Sonstige Informationspflichten des Unternehmers bei Internetverkäufen an Verbraucher finden sich in den Art. 5, 6, 10 und 11 E-CommerceRL. Diese Richtlinie ist im Gegensatz zur FernAbsRL nicht speziell an Verbraucher adressiert, sondern gilt für alle Internetgeschäfte des Unternehmers. Ihre Regelungen überschneiden sich daher teilweise mit den bereits dargestellten spezielleren. Teilweise werden diese aber auch ergänzt. 1.

Artikel 5 und 6 E-CommerceRL

Art. 5 E-CommerceRL regelt zunächst allgemeine Informationspflichten unabhängig von einem späteren Vertragsschluss: „(1) Zusätzlich zu den sonstigen Informationsanforderungen nach dem Gemeinschaftsrecht stellen die Mitgliedstaaten sicher, dass der Diensteanbieter den Nutzern des Dienstes und den zuständigen Behörden zumindest die nachstehend aufgeführten Informationen leicht, unmittelbar und ständig verfügbar macht: a) den Namen des Diensteanbieters; b) die geographische Anschrift, unter der der Diensteanbieter niedergelassen ist;

_____________ 36 Bodenstedt, Umsetzung FernAbsRL, S. 52 f; Micklitz/Reich-Micklitz, Die FernAbsRL, S. 23. 37 Grabitz/Hilf-Micklitz, Recht der EU, Bd. 2, A3, Rn. 64; MünchKomm-Wendehorst, § 312 c, Rn. 8 verweist auf ein Redaktionsversehen; Fuchs, ZIP 2000, 1273, 1280, Fn. 58 hält „schriftlich“ nur für den 1. Spiegelstrich für relevant. 38 Bodenstedt, Umsetzung FernAbsRL, S. 53 ff; Micklitz/Reich-Micklitz, Die FernAbsRL, S. 20. 39 Vgl. ausführlich Micklitz/Reich-Micklitz, Die FernAbsRL, S. 15 f.

92

A. Europäische Vorgaben zu den Informationspflichten c) Angaben, die es ermöglichen, schnell mit dem Diensteanbieter Kontakt aufzunehmen und unmittelbar und effizient mit ihm zu kommunizieren, einschließlich seiner Adresse der elektronischen Post; d) wenn der Diensteanbieter in ein Handelsregister oder ein vergleichbares öffentliches Register eingetragen ist, das Handelsregister, in das der Diensteanbieter eingetragen ist, und seine Handelsregisternummer oder eine gleichwertige in diesem Register verwendete Kennung; (. . .) g) in Fällen, in denen der Diensteanbieter Tätigkeiten ausübt, die der Mehrwertsteuer unterliegen, die Identifikationsnummer (. . .). (2) Zusätzlich zu den sonstigen Informationsanforderungen nach dem Gemeinschaftsrecht tragen die Mitgliedstaaten zumindest dafür Sorge, dass, soweit Dienste der Informationsgesellschaft auf Preise Bezug nehmen, diese klar und unzweideutig ausgewiesen werden und insbesondere angegeben wird, ob Steuern und Versandkosten in den Preisen enthalten sind.“

Folglich muss der Unternehmer zusätzlich zu den bereits nach der FernAbsRL zu erbringenden Informationen immer auch seine geographische Adresse – unabhängig vom Fall der Vorauszahlung – anzeigen und Angaben für eine schnelle und effiziente Kontaktaufnahme wie auch zu Registrierungen machen. Die Kontaktdetails sind deutlicher als in der FernAbsRL formuliert. Die restlichen Informationen sind bereits nach Art. 4 FernAbsRL zu erbringen. Nach Art. 5 Abs. 1 E-CommerceRL sollen die bereitzustellenden Informationen „leicht, unmittelbar und ständig“ zur Verfügung stehen. Das heißt, sie sollen ohne große Anstrengungen und ohne Zwischenschritte dauerhaft erreichbar sein.40 Im E-Commerce bedeutet dies, dass der Verbraucher die Informationen auf der Webseite selbst schnell auffinden können muss, so zum Beispiel durch ein spezielles Icon.41 Art. 6 E-CommerceRL setzt Informationspflichten bezüglich einer kommerziellen Kommunikation fest: „Zusätzlich zu den sonstigen Informationsanforderungen nach dem Gemeinschaftsrecht stellen die Mitgliedstaaten sicher, dass kommerzielle Kommunikationen, die Bestandteil eines Dienstes der Informationsgesellschaft sind oder einen solchen Dienst darstellen, zumindest folgende Bedingungen erfüllen: a) Kommerzielle Kommunikationen müssen klar als solche zu erkennen sein; b) die natürliche oder juristische Person, in deren Auftrag kommerzielle Kommunikationen erfolgen, muss klar identifizierbar sein (. . .).“

Diese Pflichten, eine kommerzielle Kommunikation als solche offen zu legen und über die Identität des Dahinterstehenden zu informieren, finden sich allerdings bereits in Art. 4 Abs. 1 und 2 FernAbsRL.

_____________ 40 Lodder, Directive 2000/31/EC, in: Lodder, A./Kaspersen, H. (Hrsg.): eDirectives: Guide to European Union Law on E-Commerce (2002) S. 67, 77. 41 Lodder, Directive 2000/31/EC, in: Lodder, A./Kaspersen, H. (Hrsg.): eDirectives: Guide to European Union Law on E-Commerce (2002) S. 67, 77.

93

5. Kapitel: Informationspflichten des Unternehmers

2.

Artikel 10 und 11 E-CommerceRL

Art. 10 und 11 E-CommerceRL regeln spezielle Informationspflichten hinsichtlich des Vertragsschlusses im Internet. Dabei stellt Art. 10 E-CommerceRL sicher, dass der Käufer Informationen zum technischen Ablauf vor dem Antrag42 erhält: „(1) Zusätzlich zu den sonstigen Informationspflichten aufgrund des Gemeinschaftsrechtsstellen die Mitgliedstaaten sicher, (. . .) vom Diensteanbieter zumindest folgende Informationen klar, verständlich und unzweideutig erteilt werden, bevor der Nutzer des Dienstes die Bestellung abgibt: a) die einzelnen technischen Schritte, die zu einem Vertragsabschluss führen; b) Angaben dazu, ob der Vertragstext nach Vertragsabschluss vom Diensteanbieter gespeichert wird und ob er zugänglich sein wird; c) die technischen Mittel zur Erkennung und Korrektur von Eingabefehlern vor Abgabe der Bestellung; d) die für den Vertragsabschluss zur Verfügung stehenden Sprachen. (2) Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass (. . .) der Diensteanbieter alle einschlägigen Verhaltenskodizes angibt, denen er sich unterwirft, einschließlich Informationen darüber, wie diese Kodizes auf elektronischem Wege zugänglich sind. (3) Die Vertragsbestimmungen und die allgemeinen Geschäftsbedingungen müssen dem Nutzer so zur Verfügung gestellt werden, dass er sie speichern und reproduzieren kann.“

Diese für den Verbraucher nicht abdingbaren Regelungen verpflichten den Verkäufer, die technischen Schritte zum Vertragsschluss offen zu legen und auf eine Archivierung und die Möglichkeit der späteren Einsehbarkeit des Vertrags hinzuweisen. So sollen versehentliche Vertragsschlüsse vermieden und das Vertrauen in den Anbieter gestärkt werden.43 Zudem soll der Käufer über die Möglichkeit und das Vorgehen44 bei der Überprüfung und der Korrektur seiner Bestellung informiert werden, wie über die zur Verfügung stehenden Sprachen und die Verhaltenskodizes, denen sich der Verkäufer verpflichtet hat. Zuletzt muss der Käufer die Gelegenheit haben, Vertragsbestimmungen und AGB zu speichern und so später wieder einsehen zu können [vgl. auch 4. Kap. A.]. Wie bereits in Art. 4 Abs. 2 FernAbsRL festgelegt, müssen die Informationen dabei „klar, verständlich und unzweideutig“ gegeben werden [vgl. A. I. 3.]. Da im Rahmen dieser Arbeit speziell im Internet geschlossene Verträge betrachtet werden, ist die Ausnahme des Abs. 4, der individuell kommunizierte Verträge betrifft, nicht relevant.

_____________ 42 So Lodder, Directive 2000/31/EC, in: Lodder, A./Kaspersen, H. (Hrsg.): eDirectives: Guide to European Union Law on E-Commerce (2002) S. 67, 83, da dann die Phase des Vertragsschlusses beginne. 43 Lodder, Directive 2000/31/EC, in: Lodder, A./Kaspersen, H. (Hrsg.): eDirectives: Guide to European Union Law on E-Commerce (2002) S. 67, 83. 44 Lodder, Directive 2000/31/EC, in: Lodder, A./Kaspersen, H. (Hrsg.): eDirectives: Guide to European Union Law on E-Commerce (2002) S. 67, 83.

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B. Informationspflichten nach englischem Recht

Schließlich findet sich in Art. 11 E-CommerceRL die bereits besprochene, bei Verbrauchern unabdingbare Informationspflicht über den Eingang der Bestellung [vgl. 4. Kap. A. II. 2.].

IV.

Zwischenergebnis

Die verbraucherspezifischen Art. 4 und 5 FernAbsRL legen ergänzt durch die nicht-verbraucherspezifischen Art. 5, 6, 10 und 11 E-CommerceRL die Mindestanforderungen an die Informationspflichten des Unternehmers im E-Commerce fest. Die vorvertraglichen Informationspflichten des Art. 4 FernAbsRL bestimmen allgemeine Informationen zum Unternehmer selbst, zur Ware und zum möglichen Vertragsschluss, die einem Transparenzgebot unterliegend dem Verbraucher vor Vertragsschluss angeboten werden müssen. Art. 5 FernAbsRL regelt die nach Vertragsschluss schriftlich oder auf einem dauerhaften Datenträger zu übermittelnden Informationen, zu denen ein Großteil der vorvertraglichen Informationen gehört, wie auch zusätzliche Angaben zur geographischen Adresse des Unternehmers, zu Garantien und Kundenservice und insbesondere Einzelheiten zum Widerrufsrecht des Verbrauchers. Die genaue Ausgestaltung der Anforderungen bleibt allerdings unklar, da weder eine Definition von „schriftlich“ oder „rechtzeitig“ noch sonstige Hinweise zu den Inhalten der Informationspflichten vorhanden sind. Auch die Möglichkeit ihrer Integration in AGB, die Systematik des Art. 5 und die Anforderungen bei Lieferung an Dritte sind ungeklärt. Eine eventuelle Sprachregelung bleibt den Mitgliedstaaten überlassen. Die sonstigen Informationspflichten der Art. 5, 6, 10 und 11 E-CommerceRL enthalten allgemeine, größtenteils überlappende Informationspflichten. Ergänzend bestehen die Pflichten, kommerzielle Informationen als solche kenntlich zu machen, technische Angaben zum Vertragsschluss zu geben und Bestellungen zu bestätigen. Auch hierbei sind die genauen Anforderungen häufig unklar, da eine gerichtliche Ausgestaltung der Informationspflichten bislang nicht erfolgte. B. Informationspflichten nach englischem Recht

B.

Informationspflichten nach englischem Recht

Der englische Gesetzgeber hat die Informationspflichten der FernAbsRL in den Reg. 7 und 8 CPDSReg umgesetzt. Ergänzt und überlagert werden diese Pflichten durch die der Reg. 6, 7, 9 und 11 E-CommerceReg, die die Vorgaben der E-CommerceRL umsetzen. Im Folgenden sollen für die vorvertraglichen und vertraglichen Informationspflichten des englischen Rechts jeweils der Inhalt der Informationspflichten, der Zeitpunkt sowie die Art und Weise ihrer Erteilung und die Rechtsfolgen bei fehlerhafter oder unterlassener Übermittlung betrachtet werden. Zudem soll kurz auf die Umsetzung der Informationspflichten der E-CommerceRL eingegangen werden.

95

5. Kapitel: Informationspflichten des Unternehmers

I.

Vorvertragliche Informationspflichten

Die vorvertraglichen Informationspflichten des Unternehmers gegenüber dem Verbraucher bestimmt Reg. 7 CPDSReg ähnlich der FernAbsRL: „(1) (. . .) in good time prior to the conclusion of the contract the supplier shall – (a) provide to the consumer the following information – (i) the identity of the supplier and, where the contract requires payment in advance, the supplier’s address; (ii) a description of the main characteristics of the goods (. . .); (iii) the price of the goods (. . .) including all taxes; (iv) delivery costs where appropriate; (v) the arrangements for payment, delivery or performance; (vi) the existence of a right of cancellation except in the cases referred to in regulation 13; (. . .) (viii) the period for which the offer or the price remains valid; (. . .) (b) inform the consumer if he proposes, in the event of the goods (. . .) ordered by the consumer being unavailable, to provide substitute goods (. . .) of equivalent quality and price; and (c) inform the consumer that the cost of returning any such substitute goods to the supplier in the event of cancellation by the consumer would be met by the supplier. (2) The supplier shall ensure that the information required by paragraph (1) is provided in a clear and comprehensible manner appropriate to the means of distance communication used, with due regard in particular to the principles of good faith in commercial transactions and the principles governing the protection of those who are unable to give their consent such as minors. (3) (. . .) the supplier shall ensure that his commercial purpose is made clear when providing the information required by paragraph (1).“

1.

Inhalt der Informationspflichten

Die Informationspflichten des Unternehmers zum Warenkauf gemäß Reg. 7 (1) CPDSReg entsprechen denen der FernAbsRL, die vereinzelt durch das OFT inhaltlich ausgefüllt wurden. Danach muss der Unternehmer den Verbraucher über seine Identität informieren und im Falle der Vorauszahlung seine geographische Adresse mitteilen, wobei Kreditkartenzahlungen im englischen Recht auch als Vorauszahlungen behandelt werden sollen, selbst wenn versprochen wurde, erst nach der Lieferung abzubuchen.45 Zudem sind wiederum Angaben zu den wesentlichen Eigenschaften der Ware, ihrem Preis inklusive aller Steuern, den Lieferkosten und den Modalitäten der Zahlung, Lieferung sowie Erfüllung zu machen. Darunter sollen zum Beispiel Angaben zum voraussichtlichen Liefertermin fallen.46 Ergänzt werden die Regelungen zu den Preisangaben durch die Price Making Order 2004.47 Außerdem ist der Verbraucher wie in der Richtlinie auf sein Widerrufsrecht hinzuweisen, es sei denn, dieses ist nach Reg. 13 CPDSReg sowieso ausgeschlossen [vgl. 6. Kap. B. IV.]. Auch ist der Zeitraum anzugeben, für den das Angebot oder der _____________ 45 DTI, Review 2005, S. 78. 46 DTI, Guide for Business, S. 11. 47 SI 2004/102.

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B. Informationspflichten nach englischem Recht

Preis gelten soll und der „commercial purpose“ muss – was im englischen Recht klargestellt wurde – bei Erbringung der Informationen deutlich werden. Nach englischem Recht hat der Unternehmer den Verbraucher ergänzend zu den Vorgaben der Richtlinie darüber aufzuklären, wenn er es sich vertraglich vorbehält, Waren gleicher Qualität und gleichen Preises zu liefern, sollte die bestellte nicht verfügbar sein und darüber, dass der Unternehmer im Falle der Rücksendung einer solchen ersetzten Ware die Kosten trägt. Wie die einzelnen Informationspflichten im englischen Recht auszulegen sind, ist bislang unklar, da noch keine Rechtsprechung zu diesen Regelungen ergangen ist. Auch in der Literatur werden diese Informationspflichten nur aufgezählt, aber nicht inhaltlich diskutiert.48 2.

Zeitpunkt der Informationspflichten

Die Informationen müssen nach Reg. 7 (1) CPDSReg wie in der Richtlinie „in good time“ vor dem Vertragsschluss gegeben werden, also zum Beispiel bereits in der Werbung, wenn dies auch nicht zwingend ist.49 Das DTI stellt auf den vorletzten Schritt vor dem Zustandekommen des Vertrags ab.50 Klar ist hier lediglich, dass die Informationen vor dem Vertragsschluss bereitgestellt werden müssen. Was aber genau mit „good time“ gemeint ist und wie dies in der Praxis aussehen soll, ist bislang ungeklärt und wurde weder von der Literatur noch von den Gerichten näher bestimmt. 3.

Art und Weise der Informationsübermittlung

Reg. 7 (2) CPDSReg enthält wie in der Richtlinie vorgegeben das Transparenzgebot. Der Unternehmer soll sicherstellen, dass die Informationen klar und verständlich sowie dem Medium angemessen dargebracht werden, wobei die „principles of good faith“ sowie der Schutz Nicht-Geschäftsfähiger berücksichtigt werden sollen. Eine genaue Deutung dieser Regelung gibt es bis heute nicht. So haben englische Gerichte bislang keine Stellung dazu bezogen, wann Informationen „clear and comprehensible“ im Sinne der CPDSReg sind oder was in diesem Zusammenhang unter „good faith“ zu verstehen ist. Insbesondere letzteres ist im englischen Recht nicht verwurzelt und daher undefiniert.51 Von der Literatur wird vereinzelt erläutert, dass der Unternehmer offen mit dem Verbraucher handeln und die Informationen in einer verständlichen und leserlichen Form geben soll.52 Für den Fall des _____________ 48 Vgl. z. B. Chissick/Kelman, E-Commerce, S. 33; Howells/Weatherill, Consumer Protection Law, S. 374; Smith, Internet Law, S. 783 f. 49 Howells/Weatherill, Consumer Protection Law Law, S. 373. 50 DTI, Review 2005, S. 78; Bodenstedt, Umsetzung FernAbsRL, S. 48 stellt hierbei mit Verweis auf Art. 3 I FernAbsFDRL auf die Zeit vor Abgabe des Angebots durch den Verbraucher ab. 51 Chissick/Kelman, E-Commerce, S. 33; Bradgate, (1997) 4 Web JCLI, unter „Contract Information“. 52 Chissick/Kelman, E-Commerce, S. 34; Bradgate, (1997) 4 Web JCLI, unter „Contract Information“.

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5. Kapitel: Informationspflichten des Unternehmers

Internets wird dabei vorgeschlagen, dass es genügen soll, einen Hyperlink zu den Informationen neben den Hinweis „I accept“ bei Vertragsschluss zu setzen, da dies dem Verbraucher nahelege, die Klauseln vor dem Vertragsschluss zu lesen.53 Webseiten sind daher generell akzeptiert, um dem Verbraucher die Informationen anzubieten.54 Zudem wird angedacht, dass die Verwendung einer völlig fallfremden Sprache gegen die „good faith“- Prinzipien verstoßen würde.55 Ob der Verbraucher über die Informationen auch verfügen muss, wird wenig deutlich. Aus dem Wortlaut „provide to the consumer“ kann aber geschlossen werden, dass die Informationen in Richtung des Verbrauchers gegeben werden müssen. Es ist folglich auch davon auszugehen, dass der Verbraucher objektiv in der Lage sein muss, die Informationen zur Kenntnis zu nehmen.56 Ein Informationserfolg ist aber wahrscheinlich nicht zu verlangen. Vereinzelt wird in der Literatur vorausgesetzt, dass die Informationspflichten auch in den AGB des Unternehmers erfüllt werden können, ohne dass dies aber weiter problematisiert wird.57 4.

Rechtsfolgen

Wird vertraglich versucht, von den Vorgaben des CPDSReg abzuweichen, so sind solche Klauseln nach Reg. 25 CPDSReg nichtig.58 Zusätzlich können Unterlassungsklagen gegen Unternehmer angestrebt werden, die ihren Informationspflichten nicht nachkommen. Dies ist im englischen Recht einerseits nach Reg. 27 CPDSReg durch das OFT möglich,59 das nach Reg. 26 CPDSReg verpflichtet ist, Beschwerden über Verstöße gegen die Informationspflichten nachzugehen. Andererseits können Unterlassungsklagen auch nach Part 8 Enterprise Act60 durch das OFT oder durch andere, wie zum Beispiel Verbrauchergruppen, angestrebt werden.61 Hierbei müssen aber im Gegensatz zum Verfahren nach Reg. 27 CPDSReg auch verletzte Kollektivinteressen der Verbraucher nachgewiesen werden.

II.

Vertragliche Informationspflichten

Die vertraglichen Informationspflichten des Unternehmers werden in Reg. 8 CPDSReg bestimmt: _____________ 53 54 55 56 57 58 59 60 61

98

Meads, ICCLR 2002, 13 (4), 179, 180. OFT, Guide for Businesses, S. 12. Chissick/Kelman, E-Commerce, S. 34. So auch Bodenstedt, Umsetzung FernAbsRL, S. 130, Pützhoven, Europ. Verbraucherschutz, S. 60 f. Saxby-Perry/Philips/Smith, Encyclopedia of IT Law, Ch. 3, Rn. 3.317 ff; vgl. auch OFT, IT consumer contracts 2005. Chissick/Kelman, E-Commerce, S. 33. Vgl. Howells/Weatherill, Consumer Protection Law, S. 381. Part 8 Enterprise Act 2002 setzt RL 98/28/EC um. Diese wurde zunächst durch die Stop Now Orders (EC Directive) Regulations 2001 (SI 2001/1422) umgesetzt, die aber nun durch Part 8 Enterprise Act 2002 ersetzt wurden; vgl. Howells/Weatherill, Consumer Protection Law, S. 591 f. Vgl. Sec. 213 Enterprise Act, hierzu ausführlich Howells/Weatherill, Consumer Protection Law, S. 591 ff.

B. Informationspflichten nach englischem Recht „(1) (. . .) the supplier shall provide to the consumer in writing, or in another durable medium which is available and accessible to the consumer, the information referred to in paragraph (2), either – (a) prior to the conclusion of the contract, or (b) thereafter, in good time and in any event – (i) during the performance of the contract, in the case of services; and (ii) at the latest at the time of delivery where goods not for delivery to third parties are concerned. (2) The information required to be provided by paragraph (1) is – (a) the information set out in paragraphs (i) to (vi) of Regulation 7(1)(a); (b) information about the conditions and procedures for exercising the right to cancel under regulation 10, including – (i) where a term of the contract requires (or the supplier intends that it will require) that the consumer shall return the goods to the supplier in the event of cancellation, notification of that requirement; and (ii) information as to whether the consumer or the supplier would be responsible under these Regulations for the cost of returning any goods to the supplier, or the cost of his recovering them, if the consumer cancels the contract under regulation 10; (c) the geographical address of the place of business of the supplier to which the consumer may address any complaints (d) information about any after-sales services and guarantees; (. . .).“

Wiederum sollen der Inhalt der Informationspflichten, der Zeitpunkt und die Modalitäten ihrer Durchführung und die drohenden Rechtsfolgen bei Missachtung betrachtet werden. 1.

Inhalt der Informationspflichten

Reg. 8 (2) CPDSReg bestimmt die vom Unternehmer zu erbringenden Informationen. So wird, wie in der Richtlinie vorgesehen, zunächst auf die Wiederholung der Informationen nach Reg. 7 (1) (a) (i) bis (vi) CPDSReg verwiesen [vgl. B. I. 1.]. Zudem soll der Unternehmer den Verbraucher über Voraussetzungen und Vorgehen bei der Ausübung des Widerrufsrechts nach Reg. 10 CPDSReg [vgl. 6. Kap. B. II.] informieren. Dabei soll er, über die Vorgaben der FernAbsRL hinausgehend, gegebenenfalls auch auf die Pflicht des Verbrauchers aufmerksam machen, die Ware zurückzusenden [vgl. 6. Kap. B. III] und auf die Verteilung der Rücksende- oder Rückholkosten. Wie in der Richtlinie ist der Verbraucher über eine geographische Adresse des Unternehmers für eventuelle Beschwerden zu unterrichten, wobei nach englischem Recht eine Postfachanschrift nicht ausreichen soll.62 Zuletzt sind Informationen über einen vorhandenen Kundenservice und Garantien zu geben, so zum Bespiel wo Reparaturen ausgeführt werden, wer die Versandkosten trägt oder die Kosten von Servicehotlines.63 Weitere Einzelheiten zum Inhalt dieser Informationspflichten wurden bislang nicht diskutiert.

_____________ 62 OFT, Guide for Businesses, S. 15. 63 OFT, Guide for Businesses, S. 16.

99

5. Kapitel: Informationspflichten des Unternehmers

2.

Zeitpunkt der Informationspflichten

Nach Reg. 8 (1) (a) und (b) CPDSReg darf der Unternehmer die Informationen jederzeit vor Vertragsschluss bereitstellen, muss dies jedoch spätestens bei der Warenlieferung tun, wenn nicht an Dritte geliefert wird.64 Wann bei der Lieferung an Dritte der spät möglichste Zeitpunkt ist, um den Informationspflichten nachzukommen, bleibt unklar. Es wird vertreten, dass der Zweck der Informationen sei, das Vereinbarte festzuhalten, weshalb die Informationen zu irgendeinem Zeitpunkt vor oder nach Vertragsschluss – bis zur Lieferung – gegeben werden können.65 Fraglich ist nur, wie lange dies im Fall der Lieferung an Dritte möglich sein soll. Klärende Entscheidungen gibt es für die Frage der Rechtzeitigkeit der Informationen nach Reg. 8 CPDSReg nicht. Das OFT hält es generell für ausreichend, wenn der Unternehmer die Informationen so zur Verfügung stellt, dass der Verbraucher sie nutzen kann, um zum Beispiel sein Widerrufsrecht geltend zu machen.66 Hat er bereits vorvertraglich alle Informationen auf einem dauerhaften Datenträger oder schriftlich gegeben, so soll er seine Informationspflichten erfüllt haben.67 3.

Art und Weise der Informationsübermittlung

Alle gerade dargelegten Informationen müssen dem Verbraucher „in writing“ oder „in another durable medium“ gegeben werden. Was darunter zu verstehen ist, wird heftig diskutiert. Der Interpretation Act 1978 sagt: „Writing includes typing, printing, lithography and other forms of representing or reproducing words in a visible form, and expressions referring to writing are construed accordingly“.68

Es wird also darauf abgestellt, dass Wörter in wahrnehmbarer Form dargestellt oder wiedergegeben werden können,69 womit nicht allzu hohe Anforderungen an die Schriftform gestellt werden. Dennoch ist bis heute unklar, ob E-Mails diese Voraussetzungen erfüllen. Teilweise wird das abgelehnt, da die Zeichen nicht aus sich heraus lesbar seien, sondern nur auf Grund der Kodierung und mit Hilfe eines Monitors.70 Dagegen erklärte die Law Commision 2001, dass auch E-Mails und Internetseiten den Anforderungen der Schriftform entsprechen, da die Wörter schließlich auf dem Bildschirm für den Absender und den Empfänger sichtbar seien.71 Der _____________ 64 65 66 67 68 69 70

Vgl. Youngerwood/Mann, 2000 (3) JILT, unter 4. Howells/Weatherill, Consumer Protection Law, S. 375. OFT, Guide for Businesses, S. 15. OFT, Guide for Businesses, S. 14. Interpretation Act 1978, Schedule 1. Vgl. auch Reed/Angel, Computer Law, S. 207. Reed, Digital Information Law, S. 84 f; Macdonald/Poyton, [2000] 3 Web JCL, unter „Written standard terms of business“. 71 Law Commission, E-Commerce 2001, S. 8 f, 11 f, Ziff. 3.9 f, 3.18, 3.23; so auch Meads, ICCLR 2002, 13 (4), 179, 182 (Fn. 5).

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B. Informationspflichten nach englischem Recht

Bildschirmtext erfülle daher die Voraussetzungen.72 Zudem waren die englischen Gerichte bislang sehr flexibel, wenn es zum Beispiel darum ging, Unterschriften als der Schriftform genügend anzuerkennen. So wurden Stempel73 oder gefaxte Kopien anerkannt.74 Hiernach ist zu erwarten, dass auch E-Mails und Webseiten dem Schriftformerfordernis genügen, auch wenn eine gerichtliche Entscheidung bislang fehlt. Dieses Ergebnis wird aber selbst von Vertretern dieser Ansicht kritisch betrachtet.75 Daher hat sich eine andere Auffassung herausgebildet. Das DTI interpretiert „in writing“ im Sinne der Richtlinie als Papierform, wonach weit strengere Voraussetzungen gelten und E-Mails, nicht aber Webseiten erfasst sein sollen.76 Die englischen Gerichte haben sich bislang noch keiner Interpretation angeschlossen. Der Begriff des „durable medium“ wird ebenfalls heftig diskutiert. Eine Definition enthalten zwar nicht die CPDSReg, aber die FSDMReg. In Reg. 2 FSDMReg wird das „durable medium“ als „any instrument which enables a consumer to store information addressed personally to him in a way accessible for future reference for a period of time adequate for the purposes of the information and which allows the unchanged reproduction of the information stored“,

beschrieben. Es soll also auf die dauerhafte Wiedergabemöglichkeit der Informationen in unveränderter Weise durch den Verbraucher ankommen. Hierbei ist ebenfalls fraglich, ob E-Mails und Webseiten den Anforderungen genügen. In der Literatur scheint sich die Ansicht herauszukristallisieren, dass Briefe, Faxe und E-Mails dies tun.77 Ein Rückschluss aus Reg. 10 CPDSReg lasse darauf schließen, dass E-Mails ausreichen müssen.78 Ansonsten würde ein effizienter E-Commerce durch Technikfeindlichkeit verhindert.79 Auch das DTI ist zu diesem Ergebnis gekommen und hält E-Mails für ein „durable medium“, da sie durch den Unternehmer nicht mehr verändert werden können.80 In Bezug auf Webseiten wird dies aber im Ergebnis meist abgelehnt,81 da ihre Veränderung jederzeit möglich sei.82 Außerdem würden sich nur wenige Verbraucher darum bemühen, die Informationen der Webseite zu suchen und sogar zu spei_____________ 72 Law Commission, E-Commerce 2001, S. 10, Ziff. 3.3.14. 73 Goodman v Eban [1954] 1 QB 550–561. 74 IR Commers v Conbeer & Anor [1996] B. C. C. 189–195; Clipper Maritime Ltd v Shirlstar Container Transport Ltd [1987] 1 Lloyd’s Rep 546, 554. 75 Vgl. Howells/Weatherill, Consumer Protection Law, S. 375; Beale, Chitty on Contracts, 4-006. 76 DTI, Review 2005, S. 80 f. 77 Chissick/Kelman, E-Commerce, S. 34; Smith, Internet Law, S. 785 ff; Meads, ICCLR 2002, 13 (4), 179, 182 (Fn. 5). 78 Smith, Internet Law, S. 787; Lloyd, Legal Aspects, S. 275; DTI, Review 2005, S. 81. 79 Lloyd, Legal Aspects, S. 275; DTI, Review 2005, S. 81. 80 DTI, Review 2005, S. 81; OFT, Guide for Businesses, S. 3, 15. 81 Chissick/Kelman, E-Commerce, S. 34; DTI, Review 2005, S. 81; Howells/Weatherill, Consumer Protection Law, S. 386. 82 Chissick/Kelman, E-Commerce, S. 34.

101

5. Kapitel: Informationspflichten des Unternehmers

chern.83 Auch hier herrscht aber bislang keine Klarheit durch den Gesetzgeber oder eine gerichtliche Entscheidung. Es bleibt daher festzuhalten, dass im englischen Recht unklar ist, ob die Anforderungen an das „durable medium“ höher oder geringer sind als die an die Schriftform.84 Dies wird im Rahmen des Rechtsvergleichs noch einmal genauer zu betrachten sein [vgl. D. II. 3.]. 4.

Rechtsfolgen

Nach Reg. 11 (3) CPDSReg beginnt die siebentätige Widerrufsfrist des Verbrauchers nur zu laufen, wenn die dargestellten vertraglichen Informationspflichten ordnungsgemäß erfüllt wurden. Jedenfalls aber endet die Widerrufsfrist nach drei Monaten und sieben Tagen [vgl. 6. Kap. B. II.]. Auch hier sind, wie schon bei Verletzung vorvertraglicher Informationspflichten dargestellt, Unterlassungsklagen nach Reg. 27 CPDSReg oder Part 8 Enterprise Act 2002 möglich [vgl. B. I. 4.].

III.

Sonstige Informationspflichten

Neben die verbraucherspezifischen Informationspflichten der CPDSReg treten die nicht-verbraucherspezifischen der E-CommerceReg, die auch im Rahmen von Online-Auktionen gelten.85 Die Reg. 6, 7, 9 und 11 E-CommerceReg geben inhaltlich die Art. 5, 6, 10 und 11 E-CommerceRL fast wortgenau wieder, so dass auf eine erneute Darstellung ihres Inhalts an dieser Stelle verzichtet und auf die zuvor gemachten Ausführungen zur Richtlinie verwiesen werden kann [vgl. A. III.]. Zu ergänzen ist auch, dass das DTI für die Erfüllung der generellen Informationspflichten des Unternehmers allgemeine Hinweise auf der Webseite genügen lässt. Diese müssten grundsätzlich solange wie nötig abrufbar sein. Es wird dabei anerkannt, dass Wartungsarbeiten oder Updates auf Webseiten unvermeidbar seien und solche kurzen Unterbrechungen hingenommen werden müssen.86 Genauere Ausgestaltungen der Informationspflichten durch die englischen Gerichte gibt es bislang nicht. Nach Meinung des DTI muss die Bestellung aber nicht notwendigerweise durch das gleiche elektronische Medium betätigt werden. So soll bei einer Online-Bestellung eine Nachricht auf dem Monitor oder als E-Mail zulässig sein.87 _____________ 83 Hörnle/Sutter/Walden, Directive 97/7/EC, in: Lodder, A./Kaspersen, H. (Hrsg.): eDirectives: Guide to European Union Law on E-Commerce (2002), S. 11, 16. 84 Vgl. ausführlich Howells/Weatherill, Consumer Protection Law, S. 386 f. 85 Hörnle, EBL 2007, 8 (12), 7. 86 DTI, Guide to E-CommerceReg, S. 18. 87 DTI, Guide to E-CommerceReg, S. 23.

102

B. Informationspflichten nach englischem Recht

Die Rechtsfolgen hat der englische Gesetzgeber wie folgt ausgestaltet: Bei Verletzung der Informationspflichten der E-CommerceReg kommt eine Unterlassungsklage nach Part 8 Enterprise Act in Betracht [vgl. B. I. 4.]. Zudem kann aber im Fall der Verletzung von Reg. 9 (3) E-CommerceReg – also der Bereitstellung der AGB – eine gerichtliche Verfügung diesbezüglich gemäß Reg. 14 E-CommerceReg beantragt werden. Bei Verletzung der Pflicht zur Bereitstellung von Korrekturmöglichkeiten nach Reg. 11 (1) (b) E-CommerceReg ist nach Reg. 15 E-CommerceReg auch ein Rücktritt vom Vertrag möglich, solange ein Gericht nicht anderwärtig entscheidet.

IV.

Zwischenergebnis

Die Reg. 7 und 8 CPDSReg setzten die Informationspflichten der FernAbsRL in das englische Recht um. Im Rahmen der vorvertraglichen Informationspflichten werden Kreditkartenzahlungen als Vorauszahlungen angesehen. Ein Hinweis auf das Widerrufsrecht ist nur zu geben, wenn ein solches nicht ausgeschlossen ist. Über eine eventuelle Ersetzungsbefugnis des Unternehmers und die daraus folgende Tragung der Rücksendekosten durch diesen ist ebenfalls zu informieren. Der genaue Zeitpunkt der Informationsübermittlung wie auch die genauen Anforderungen des Transparenzgebots sind unbestimmt, wobei eine völlig fallfremde Sprache gegen den „good faith“-Grundsatz verstoßen soll. Webseiten werden grundsätzlich akzeptiert. Nach Vertragsschluss ist der Verbraucher außer über die geographische Adresse und die Details zum Widerrufsrecht, zum Kundenservice und zu Garantien auch über die Verteilung der Rücksende- beziehungsweise Rückholkosten „in writing“ oder in einem „durable medium“ zu informieren. Die Anforderungen an diese Formerfordernisse sind unklar, auch wenn sich abzeichnet, dass eine Webseite auf Grund ihrer Veränderbarkeit vermutlich kein „durable medium“ ist. Außerdem ist bislang ungeklärt, was bei der Lieferung an Dritte gelten soll. Die sonstigen Informationspflichten der Reg. 6, 7, 9 und 11 E-CommerceReg unterscheiden sich kaum von den Vorgaben der E-CommerceRL. Mögliche Rechtsfolgen sind in allen Fällen Unterlassungsklagen nach Part 8 Enterprise Act. Bei den Informationspflichten der CPDSReg kommen Unterlassungsklagen nach Reg. 27 CPDSReg hinzu und bei Verletzung der Vorgaben der Reg. 8 CPDSReg verschiebt sich der Beginn der Widerrufsfrist. Auffällig ist, dass bislang keinerlei Rechtsprechung zu den Informationspflichten ergangen ist und auch die Literatur sich wenig geäußert hat, so dass auf die Auslegung des DTI zurückgegriffen werden muss.

103

5. Kapitel: Informationspflichten des Unternehmers

C.

Informationspflichten nach deutschem Recht

C. Informationspflichten nach deutschem Recht Der deutsche Gesetzgeber hat die Informationspflichten des Unternehmers aus der FernAbsRL und der E-CommerceRL in die §§ 312 c und 312 e BGB integriert, nutzt aber dort Verweisungen in die BGB-InfoV88. Auch hier gibt es in § 312 c Abs. 1 BGB vorvertragliche und in Abs. 2 vertragliche Informationspflichten sowie weitere nicht-verbraucherspezifische nach § 312 e BGB und den §§ 5 und 6 TMG.

I.

Vorvertragliche Informationspflichten

§ 312 c BGB legt die vorvertraglichen Informationspflichten des Unternehmers fest: „(1) Der Unternehmer hat dem Verbraucher rechtzeitig vor Abgabe von dessen Vertragserklärung in einer dem eingesetzten Fernkommunikationsmittel entsprechenden Weise klar und verständlich und unter Angabe des geschäftlichen Zwecks die Informationen zur Verfügung zu stellen, für die dies in der Rechtsverordnung nach Artikel 240 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche bestimmt ist.“

§ 1 BGB-InfoV konkretisiert diese Informationspflichten folgendermaßen: „(1) Der Unternehmer muss dem Verbraucher gemäß § 312 c Abs. 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs folgende Informationen zur Verfügung stellen: 1. seine Identität, anzugeben ist auch das öffentliche Unternehmensregister, bei dem der Rechtsträger eingetragen ist, und die zugehörige Registernummer oder gleichwertige Kennung, 2. die Identität eines Vertreters des Unternehmers in dem Mitgliedstaat, in dem der Verbraucher seinen Wohnsitz hat, wenn es einen solchen Vertreter gibt, oder die Identität einer anderen gewerblich tätigen Person als dem Anbieter, wenn der Verbraucher mit dieser geschäftlich zu tun hat, und die Eigenschaft, in der diese Person gegenüber dem Verbraucher tätig wird, 3. die ladungsfähige Anschrift des Unternehmers und jede andere Anschrift, die für die Geschäftsbeziehung zwischen diesem, seinem Vertreter oder einer anderen gewerblich tätigen Person gemäß Nummer 2 und dem Verbraucher maßgeblich ist, bei juristischen Personen, Personenvereinigungen oder -gruppen auch den Namen eines Vertretungsberechtigten, 4. wesentliche Merkmale der Ware (. . .) sowie darüber, wie der Vertrag zustande kommt, (. . .) 6. einen Vorbehalt, eine in Qualität und Preis gleichwertige Leistung (Ware oder Dienstleistung) zu erbringen, und einen Vorbehalt, die versprochene Leistung im Fall ihrer Nichtverfügbarkeit nicht zu erbringen, 7. den Gesamtpreis der Ware (. . .) einschließlich aller damit verbundenen Preisbestandteile sowie alle über den Unternehmer abgeführten Steuern oder, wenn kein genauer Preis angegeben werden kann, über die Grundlage für seine Berechnung, die dem Verbraucher eine Überprüfung des Preises ermöglicht, 8. gegebenenfalls zusätzlich anfallende Liefer- und Versandkosten sowie einen Hinweis auf mögliche weitere Steuern oder Kosten, die nicht über den Unternehmer abgeführt oder von ihm in Rechnung gestellt werden, 9. Einzelheiten hinsichtlich der Zahlung und der Lieferung oder Erfüllung, 10. das Bestehen oder Nichtbestehen eines Widerrufs- oder Rückgaberechts sowie die Bedingungen, Einzelheiten der Ausübung, insbesondere Namen und Anschrift desjenigen, gegenüber dem der Widerruf zu erklären ist, und die Rechtsfolgen des Widerrufs oder der Rückgabe, einschließlich In-

_____________ 88 Die Ermächtigung für diese Verordnung wird in Art. 240 EGBGB gegeben.

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C. Informationspflichten nach deutschem Recht formationen über den Betrag, den der Verbraucher im Fall des Widerrufs oder der Rückgabe gemäß § 357 Abs. 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs für die erbrachte Dienstleistung zu zahlen hat, (. . .) 12. eine Befristung der Gültigkeitsdauer der zur Verfügung gestellten Informationen, beispielsweise die Gültigkeitsdauer befristeter Angebote, insbesondere hinsichtlich des Preises.“

Auch hierzu werden im Folgenden der Inhalt der Informationspflichten, der Zeitpunkt und die Modalitäten ihrer Erteilung sowie mögliche Rechtsfolgen bei ihrer Missachtung betrachtet. 1.

Inhalt der Informationspflichten

Der Inhalt dieser Informationspflichten hat im Gegensatz zum englischen Recht in den letzten Jahren eine detaillierte Ausgestaltung durch Rechtsprechung und Literatur erfahren. Die Informationspflichten sind zudem deutlich umfangreicher als von der FernAbsRL verlangt. Nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 und 2 BGB-InfoV soll der Unternehmer nicht nur seine Identität, sondern gegebenenfalls die eines Vertreters oder Dritten offen legen, mit dem der Verbraucher in Kontakt kommen könnte. Gemeint sind die Ansprechpartner im jeweiligen Mitgliedsstaat des Verbrauchers oder zum Beispiel Lieferanten.89 Es sind die vollständigen Namen,90 die Rechtsformen und die jeweiligen Anschriften91 sowie die Registrierungsdaten des Unternehmers anzugeben. Dabei soll es nicht ausreichen, wenn die Informationen auf einer anderen Seite per Link abrufbar sind.92 § 1 Abs. 1 Nr. 3 BGB-InfoV verlangt – anders als in der Richtlinie oder in der englischen Umsetzung – die Angabe einer ladungsfähigen Anschrift des Unternehmers, worunter eine vollständige geographische Adresse, nicht aber eine Postfachadresse fallen soll.93 Auch müssen gegebenenfalls die Anschriften der gerade erläuterten Dritten angegeben und im Falle einer juristischen Person der Vertretungsberechtigte benannt werden. Es ist im deutschen Recht unklar, ob eine E-Mail-Adresse beziehungsweise weitere Niederlassungen angegeben werden müssen. Teilweise wird dies abgelehnt, da der Verbraucher nur einen Ansprechpartner haben soll, nicht aber notwendigerweise den geographisch nächsten.94 Andererseits wird jedoch die Angabe von E-Mail- und Internetadresse,95 ebenso wie die Adresse eines _____________ 89 MünchKomm-Wendehorst, § 312 c, Rn. 18 f. Hier wird sogar vorgeschlagen bei Internetauktionen Ansprechpartner für jeden Mitgliedstaat zu nennen, da vor Vertragsschluss unklar sei, wo der Käufer sitzt. 90 KG Berlin, K&R 2007, 212, 212; MMR 2008, 541, 542 bemängelt abgekürzte Vornamen; LG Braunschweig, GRUR-RR 2005, 25, 26 spricht sich gegen Pseudonyme bei eBay aus. 91 LG Braunschweig, GRUR-RR 2005, 25, 26. 92 OLG Frankfurt, ZUM 2001, 800, 800. 93 BGH, NJW 2002, 2391, 2394; OLG Hamburg, NJW 2004, 1114, 1115 (allerdings nicht speziell zum Internetangebot); MünchKomm-Wendehorst, § 312 c, Rn. 20; Erman-Saenger, § 312 c, Rn. 8; Palandt-Sprau, § 1 BGB-InfoV, Rn. 2. 94 Erman-Saenger, § 312 c, Rn. 8; HandKommVertiebsrecht-Micklitz, § 312 c, Rn. 71. 95 MünchKomm-Wendehorst, § 312 c, Rn. 20.

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5. Kapitel: Informationspflichten des Unternehmers

Ansprechpartners im Mitgliedsstaat des Verbrauchers gefordert.96 Außerdem ist umstritten, ob die Angabe einer Telefonnummer im Rahmen des § 312 c BGB verlangt werden kann.97 Endgültig geklärt sind diese Fragen bislang nicht. Nach § 1 Abs. 1 Nr. 4 sind des Weiteren Angaben zu den wesentlichen Merkmalen der Ware zu machen. Verlangt werden Angaben, ohne die ein durchschnittlicher Verbraucher mit einem gewissen Marktüberblick die Ware nicht kaufen würde.98 Dies muss nicht alle Einzelheiten umfassen, doch soll der Verbraucher die Möglichkeit haben, das Angebot für den konkreten Vertragsschluss zu bewerten.99 Dazu müssen die Angaben vollständig und richtig sein.100 Außerdem ist über die Vorgaben der Richtlinie hinausgehend darüber zu informieren, wie der Vertrag zu Stande kommt. Dazu wird vorgeschlagen mitzuteilen, welche Handlung den Vertrag zu Stande bringt.101 § 1 Abs. 1 Nr. 6 BGB-InfoV verlangt – ähnlich dem englischen Recht – vom Unternehmer, dass dieser gegebenenfalls über einen Austausch- oder Liefervorbehalt informiert, womit der Austausch grundsätzlich gestattet, aber mit zusätzlichen Informationspflichten verknüpft ist. Zudem setzen hierbei die §§ 308 Nr. 3 und 307 BGB enge Grenzen [vgl. 7. Kap. C. II. und III.]. Die Offenlegung des Preises wird von § 1 Abs. 1 Nr. 7 und 8 BGB-InfoV verlangt. Dabei sind sowohl der Gesamtpreis als Einzelsumme als auch sämtliche einzelnen Bestandeile, wie zum Beispiel Steuern, anzugeben.102 Zu beachten ist ferner, dass diese Informationspflichten durch die Vorgaben der PAngV präzisiert werden.103 Die Kosten sind auch in bezifferter Form anzugeben, wenn sie je nach Art und Umfang der Bestellung unterschiedlich hoch sein können.104 Bei Internetauktionen ist zudem zu beachten, dass der Preis erst durch das letzte Gebot festgelegt wird, so dass die Angabe eines Grundpreises nicht möglich ist.105 Der Unternehmer ist außerdem nach § 1 Abs. 1 Nr. 9 BGB-InfoV wie in der Richtlinie verpflichtet, Einzelheiten zur Zahlung, Lieferung und Erfüllung zu nennen. Darunter sollen Angaben fallen, auf die ein vernünftiger Verbraucher bestehen _____________ 196 Palandt-Sprau, § 1 BGB-InfoV, Rn. 2. 197 Dagegen in Verbindung mit der Widerrufsbelehrung OLG Hamm, NJW-RR 2004, 1045, 1045; OLG Frankfurt/M., Urt. v. 17. 6. 2004, 6 U 158/03; grundsätzlich auch KG Berlin, K&R 2007, 530, 530 und LG Lübeck, MMR 2008, 554, 555 außer im Zusammenhang mit der Rückholung. 198 MünchKomm-Wendehorst, § 312 c, Rn. 22. 199 LG Magdeburg, NJW-RR 2003, 409, 410; BT Drs. 14/2658, S. 38; Palandt-Sprau, § 1 BGBInfoV, Rn. 3; MünchKomm-Wendehorst, § 312 c, Rn. 22. 100 LG Frankfurt/M, MMR 2007, 677, 677 zu eBay. Aus einem geringen Startpreis sei nicht auf einen geringen Wert der Ware zu schließen. 101 LG Magdeburg, NJW-RR 2003, 409, 409 (allerdings nicht zum Internetverkauf, sondern zur postalischen Bestellung); Palandt-Sprau, § 1 BGB-InfoV, Rn. 3. 102 Erman-Saenger, § 312 c, Rn. 12; MünchKomm-Wendehorst, § 312 c, Rn. 33. 103 Vgl. BGH, NJW 2006, 211, 212; MünchKomm-Wendehorst, § 312 c, Rn. 35, 165; Palandt-Sprau, § 1 BGB-InfoV, Rn. 5. 104 LG Frankfurt, WRP 2002, 1309, 1310. 105 LG Hof, ITRB 207, 133, 133 für einen Grundpreis bei Wurstwaren auf eBay.

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C. Informationspflichten nach deutschem Recht

würde, wie zum Beispiel Kontodaten, die Modalitäten der Gegenleistung und akzeptierte Zahlungsmittel.106 Gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 10 BGB-InfoV ist der Verbraucher detailliert über sein Widerrufsrecht zu informieren. Der Verbraucher soll wissen, ob ihm ein Widerrufsrecht zusteht, wann dieses beginnt, wie lange es dauert, wie genau er es geltend machen kann und mit welchen Folgen er zu rechnen hat.107 Es muss dabei nicht nur über die Pflichten, sondern auch über die Rechte des Verbrauchers informiert werden.108 Um diesen Anforderungen nachzukommen, stellt der deutsche Gesetzgeber dem Unternehmer in einem „Alleingang“ eine Musterwiderrufserklärung in Anlage 2 BGB-InfoV zur Verfügung, bei deren Verwendung der Unternehmer gemäß § 1 Abs. 4 S. 2 BGB-InfoV die Sicherheit haben soll, dass er den gesetzlichen Vorschriften genüge getan hat.109 Diese Mustererklärung wurde nach langem Zögern110 jüngst überarbeitet, 111 nachdem sie lange auf Grund ihrer inhaltlichen Fehler kritisiert worden war.112 So stimmte die Widerrufsbelehrung zum Beispiel nicht mit den §§ 355 Abs. 2, 187 Abs. 1 BGB überein, wenn sie davon sprach, dass die Widerrufsfrist „frühestens mit Erhalt dieser Belehrung“ beginnen sollte113 und es fehlten zudem Hinweise zum Nichtbestehen des Widerrufsrechts und zur Gefahrtragung bei der Rücksendung der Ware.114 Hinzu kam, dass viele Gerichte bei Internetauktionen nunmehr eine einmonatige Widerrufsfrist annehmen [vgl. 6. Kap. C. II.], was in dem alten Muster aber nicht berücksichtigt war.115 Aus diesen inhaltlichen Mängeln wurde teilweise sogar auf die Nichtigkeit des Musters geschlossen, da die Verordnung insoweit ohne Verordnungsermächtigung ergangen sei.116 Folglich bestand keine Rechtssicherheit und Unternehmer sahen sich Abmahnungen117 und gegebenenfalls einer endlosen Widerrufsfrist ausgesetzt.

_____________ 106 Vgl. Erman-Saenger, § 312 c, Rn. 14; ähnlich MünchKomm-Wendehorst, § 312 c, Rn. 37; PalandtSprau, § 1 BGB-InfoV, Rn. 6; Staudinger-Thüsing, § 312 c, Rn. 68; LG Magdeburg, NJW-RR 2003, 409, 409 (Nennung des Bankeinzugsverfahrens allein genügt nicht). 107 Vgl. MünchKomm-Wendehorst, § 312 c, Rn. 41 f. 108 BGH, NJW 2007, 1946, 1946 f. 109 Vgl. BT Drs. 15/2946, S. 26. 110 Vgl. BT Drs. 16/3595, S. 2 (Fragen 3 und 5) und BT Drs. 16/3387, S. 1 f. 111 Vgl. BGBl. I 2008, 292–296. Die neue Widerrufbelehrung trat zum 1. 4. 2008 in Kraft. 112 Vgl. dazu ausführlich und m. w. N. Föhlisch, MMR 2007, 139, 140; MMR 2008, 205, 206. 113 KG Berlin, K&R 2006, 415, 418; OLG Hamm, MMR 2007, 377, 378; LG Halle, K&R 2006, 418, 419 f; a. A. aber LG Münster, CR 2006, 782, 783; vgl. auch BGHZ 126, 56 (allerdings zu inhaltlichen Fehlern einer Widerrufserklärung nach AbzG). 114 KG Berlin, MMR 2008, 341, 341; Föhlisch, MMR 2007, 139, 141. 115 KG Berlin, MMR 2007, 185, 186. 116 KG Berlin, MMR 2007, 185, 186; LG Halle, K&R 2006, 418, 419 f; LG Koblenz, MMR 2007, 190, 191; Erman-Saenger, § 355, Rn. 12; anderer Ansicht aber LG Münster, CR 2006, 782, 783; MünchKomm-Masuch, § 355, Rn. 57; Palandt-Sprau, § 14 BGB-InfoV, Rn. 6 (will den Schutz aber versagen, wenn es zu einem konkreten Nachteil des Verbrauchers kommt); offen gelassen OLG Koblenz, NJW 2005, 3430, 3431; LG Kassel, WM 2007, 499, 500 f. 117 Vgl. zu diesem Problem: Heise online: „Verantwortlicher für Massenabmahnungen in Haft“ v. 20. 12. 2006, .

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5. Kapitel: Informationspflichten des Unternehmers

Das neue Muster hat zumindest die inhaltlichen Fehler der Widerrufsbelehrung korrigiert118 und wird insoweit als gelungen beschrieben.119 Ergänzend wird die Rechtsprechung zur verlängerten Widerrufsfrist bei Online-Auktionen nun berücksichtigt.120 Es ist aber zu beachten, dass die Privilegierung weiterhin nur greift, wenn das Muster unverändert genutzt wird.121 Es sind jedoch noch nicht alle Schwachstellen behoben, so dass weitere Änderungen angekündigt wurden.122 So ist geplant, zum Oktober 2009 die Regelungen der §§ 312 b bis e BGB zu vereinfachen, indem mehr Detailinformationen ausgelagert werden – diese sollen dann nicht länger in der BGB-InfoV, sondern in Art. 246 §§ 1 bis 3 EGBGB zu finden sein.123 Ergänzend soll ein neuer § 360 BGB geschaffen werden, der die Regelungen zur Widerrufsbelehrung zusammenfasst und der § 355 BGB soll klarer strukturiert werden.124 Schließlich soll gesetzlich festgelegt werden, dass auch Online-Versteigerungen der 14-tägigen Widerrufsfrist unterliegen, wenn die Belehrung unverzüglich nach Vertragsschluss erfolgt.125 Bislang werden die angekündigten Änderungen als überfällig begrüßt.126 Zusätzlich ist der Verbraucher, wie von der FernAbsRL verlangt, nach § 1 Abs. 1 Nr. 12 BGB-InfoV über eine eventuelle Befristung des Angebots zu informieren. Ergänzend enthält § 312 c Abs. 1 BGB eine generelle Offenlegungspflicht des Unternehmers. Er hat den Verbraucher bereits zu Beginn des Kontaktes klar, unaufgefordert und unzweideutig über seinen geschäftlichen Zweck zu informieren.127 2.

Zeitpunkt der Informationspflichten

Gemäß § 312 c Abs. 1 BGB sind dem Verbraucher die Informationen „rechtzeitig vor Abgabe der Vertragserklärung“ zur Verfügung zu stellen. Ausgelöst werden die Informationspflichten also bereits durch die bloße Kontaktaufnahme zwischen Verbraucher und Unternehmer, ohne dass es schließlich zu einem Vertragsschluss kommen muss.128 Die Informationen müssen vor der ersten Vertragserklärung – _____________ 118 Vgl. Anlage 2 BGB-InfoV. 119 Vgl. Masuch, NJW 2008, 1700, 1701 ff (mit Ausnahme der für diese Arbeit nicht relevanten Regelungen zu verbundenen Verträgen). 120 Anlage 2, Gestaltungshinweis 1 BGB-InfoV. 121 BGH, K&R 2008, 620, 622. 122 Vgl. BMJ: Referentenentwurf: Neuordnung der Vorschriften über das Widerrufs- und Rückgaberecht. 123 BMJ, Referentenentwurf: Neuordnung der Vorschriften über das Widerrufs- und Rückgaberecht, A, S. 7 f, 37 ff, 68 ff; B, S. 2. 124 BMJ, Referentenentwurf: Neuordnung der Vorschriften über das Widerrufs- und Rückgaberecht, A, S. 8 ff; B, S. 3 f, 7 f. 125 BMJ, Referentenentwurf: Neuordnung der Vorschriften über das Widerrufs- und Rückgaberecht, A, S.8 (neuer § 355 II (2) BGB); B, S. 3 f. 126 Föhlisch, MMR 2008, XXIV, XXIV. 127 MünchKomm-Wendehorst, § 312 c, Rn. 16, 68; Erman-Saenger, § 312 c, Rn. 28; Staudinger-Thüsing, § 312 c, Rn. 13 f. 128 LG Frankfurt/M, NJW-RR 2002, 1468–1469; LG Magdeburg, NJW-RR 2003, 409, 409; MünchKomm-Wendehorst, § 312 c, Rn. 77; Staudinger-Thüsing, § 312 c, Rn. 17.

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C. Informationspflichten nach deutschem Recht

also regelmäßig vor dem Angebot des Verbrauchers [vgl. 4. Kap. C. III.] – vorhanden sein.129 Diese Zeitangabe wird von der deutschen Rechtsprechung im Einzelfall konkretisiert, wobei die Informationen jedenfalls so gegeben werden müssen, dass der Verbraucher die tatsächliche Möglichkeit der Kenntnisnahme hat und eine informierte Entscheidung treffen kann.130 Eine konkrete Zeitspanne wird allgemein abgelehnt.131 Eine Webseite darf jedoch keinen (Zeit-)Druck auf den Verbraucher ausüben.132 Der BGH hat kürzlich darauf hingewiesen, dass die Informationen nach § 1 PAngV bereits dann gegeben werden müssen, wenn sich der Verbraucher mit dem Angebot befasst und nicht erst bei der Bestellung.133 In Bezug auf die vorvertraglichen Informationspflichten des § 312 c BGB wird wie bereits im englischen Recht nicht verlangt, dass die vorvertraglichen Informationen schon im Rahmen der Werbung gegeben werden, solange es dem Unternehmer gelingt, sie noch zwischen Werbung und Angebot zu setzen.134 3.

Art und Weise der Informationsübermittlung

Der Unternehmer soll dem Verbraucher die Informationen wie schon in der Richtlinie und im englischen Recht „in einer dem eingesetzten Fernkommunikationsmittel entsprechenden Weise klar und verständlich“ zur Verfügung stellen. Auch hierzu erfolgte keine Konkretisierung durch den Gesetzgeber, sondern es wurde auf die Ausgestaltung durch die Rechtsprechung vertraut.135 Anerkannt scheint im deutschen Recht, dass es nicht auf die tatsächliche Kenntnisnahme durch den Verbraucher ankommt, sondern die zumutbare Möglichkeit der Kenntnisnahme136 und dass eine Webseite bei Internetgeschäften ein dem Medium entsprechendes Mittel ist,137 so dass die Informationen auf dieser hinterlegt werden dürfen.138 Wann jedoch die Informationen im Internet „klar und verständlich“ präsentiert werden, wird _____________ 129 Staudinger-Thüsing, § 312 c, Rn. 51. 130 BMJ, Referentenentwurf zum FernAbsG, S. 89; BT Drs. 14/2658, S. 38; BT Drs. 15/2946, S. 20; LG Magdeburg, NJW-RR 2003, 409, 409; Erman-Saenger, § 312 c, Rn. 32; AnwKomm-Ring, § 312 c, Rn. 13; Palandt-Grüneberg, § 312 c, Rn. 5; MünchKomm-Wendehorst, § 312 c, Rn. 78; Pützhoven, Europ. Verbraucherschutz, S. 156; Fuchs, ZIP 2000, 1275, 1277. 131 BT Drs. 14/2658, S. 38; AnwKomm-Ring, § 312 c, Rn. 4; Palandt-Grüneberg, § 312 c, Rn. 5; MünchKomm-Wendehorst, § 312 c, Rn. 78; Staudinger-Thüsing, § 312 c, Rn. 20; Fuchs, ZIP 2000, 1275, 1277; anders Micklitz/Reich-Micklitz, S. 21, der mind. 3 Tage fordert. 132 So z. B. durch blinkende Icons oder Countdowns, MünchKomm-Wendehorst, § 312 c, Rn. 78; Fuchs, ZIP 2000, 1273, 1277; AnwKomm-Ring, § 312 c, Rn. 12. 133 BGH, MMR 2008, 39, 42 in Bezug auf § 1 VI PAngV. 134 OLG Hamburg, GRUR-RR 2005, 236, 237 f. 135 Vgl. BT Drs. 14/2658, S. 38. 136 AnwKomm-Ring, § 312 c, Rn. 4; Meents, Verbraucherschutz, S. 188 f; Palandt-Grüneberg, § 312 c, Rn. 4; MünchKomm-Wendehorst, § 312 c, Rn. 83; Fuchs, ZIP 2000, 1275, 1277. 137 Vgl. BT Drs. 14/2658, S. 38; OLG München, NJW-RR 2004, 913, 913; LG Traunstein, MMR 2005, 781, 781. 138 BT Drs. 14/2658, S. 38; Pützhoven, Europ. Verbraucherschutz, S. 156; MünchKomm-Wendehorst, § 312 c, Rn. 78; Staudinger-Thüsing, § 312 c, Rn. 20.

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5. Kapitel: Informationspflichten des Unternehmers

immer wieder diskutiert. Teilweise wird verlangt, dass der Verbraucher die Informationen zwangsweise auf seinem virtuellen Weg zum Vertrag passieren müsse.139 Überwiegend wird es aber für ausreichend gehalten, wenn die Informationen für den Durchschnittsverbraucher140 einfach zu erhalten sind, er also ohne langes Suchen einfach auf sie stoßen kann.141 Der unverständlich betitelte Link „Mich“ soll diese Voraussetzung nach dem OLG Hamm jedoch nicht erfüllen können.142 Die genauen Voraussetzungen sind allerdings unklar. Der BGH hält es für ausreichend, wenn die Informationen unter „Kontakt“ und „Impressum“ zu finden sind,143 da sich dies mittlerweile unter den Internetnutzern durchgesetzt habe. Andere erwarten darunter nur eine E-Mailadresse oder einen Mail-to Link und halten diese Vorgehensweise daher für nicht ausreichend.144 Für eBay-Geschäfte wird die gleiche Diskussion bezüglich der „Mich-Seite“145 geführt.146 Generell wird aufwendiges Scrollen für nicht tragbar gehalten.147 Der BGH hat bislang bestätigt, dass alle anfallenden Kosten aufgelistet werden müssen, die Versandkosten aber nicht notwendigerweise noch einmal neben dem Warenpreis auf der Bestellübersicht erscheinen müssen.148 Die genaue Ausgestaltung der Anforderungen ist damit aber bislang unklar. In Bezug auf die nach § 1 PAngV geforderten Angaben – dass die Umsatzsteuer in dem Preis enthalten ist und ob Versand- oder Lieferkosten anfallen – machte der BGH deutlich, dass diese nicht notwendigerweise bereits neben dem Preis gemacht werden müssen, sondern dass sie auch durch einen hervorgehobenen Vermerk auf derselben Seite oder durch einen eindeutigen Link auf eine andere Seite zulässig sind.149 Hierbei wurde insbesondere darauf hingewiesen, dass der im Internet ein_____________ 139 OLG Frankfurt, ZUM 2001, 800, 800; Meents, Verbraucherschutz, S. 188. 140 Anders nur Reich, EuZW 1997, 581, 584, der Internetsurfern höhere Rechercheleistung zumuten will. 141 BGH, NJW 2006, 3633, 3636; OLG Hamburg, NJW-RR 2003, 985, 986; LG Stuttgart, NJW-RR 2004, 911, 912; MünchKomm-Wendehorst, § 312 c, Rn. 80, 85; Staudinger-Thüsing, § 312 c, Rn. 29. 142 OLG Hamm, NJW 2005, 2319, 2319 f. Auch wenn es sich um die „T-GmbH mich“ handelte. 143 BGH, NJW 2006, 3633, 3636 (hier sogar über den Doppellink: Kontakt – Impressum); OLG München, NJW-RR 2004, 913, 913; OLG Hamburg, NJW-RR 2003, 985, 986; StaudingerThüsing, § 312 c, Rn. 30 (auch „über uns“ ausreichend); OLG München, NJW-RR 2004, 1345, 1345 f (nicht aber wenn „Impressum“ unter „über uns“ steht, da dann verwirrend). 144 OLG Karlsruhe, CR 2002, 682, 683; LG Stuttgart, NJW-RR 2004, 911, 912 hält Informationen im Themenbereich „Kundenservice“ unter „AGBs“ für zu versteckt. 145 EBay stellt Verkäufern Webseiten zur Verfügung, auf denen sie sich und ihre Artikel besser darstellen können, aber keine Verkäufe tätigen dürfen. Diese Informationsseiten werden „Mich-Seiten“ genannt. Vgl. . 146 OLG Hamm, NJW 2005, 2319, 2320; LG Bochum, Beschluss v. 30. 11. 2005, Az. 13 O 147/05 sprachen sich gegen Informationen auf der „Mich-Seite“ aus, das LG Traunstein, MMR 2005, 781, 781; LG Hamburg, MMR 2007, 130, 131 dafür. 147 OLG Hamburg, CR 2005, 366, 367 f, wo der Link „Mehr Info“ erst nach drei weiteren Seiten die Versandkosten zeigte; OLG Brandenburg, MDR 2007, 43, 43 f für doppelten Link und umfangreiches Scrollen; OLG Hamburg, NJW-RR 2003, 985, 986 (wo „Impressum“ nur nach Scrollen lesbar war); OLG München, NJW-RR 2004, 1345, 1345 f für Scrollen über vier Seiten. 148 BGH, NJW 2006, 211, 212 f. 149 BGH, MMR 2008, 39, 40 zu § 1 VI PAngV.

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C. Informationspflichten nach deutschem Recht

kaufende Verbraucher mit diesen Besonderheiten im Internet vertraut sei.150 Es müsse aber ein eindeutiger und leicht erkennbarer Bezug bestehen.151 Es ist auch strittig, ob die Informationen in die AGB integriert werden dürfen. Häufig wird dies als ausreichend erachtet, solange sie an exponierter Stelle drucktechnisch besonders hervorgehoben oder vorangestellt sind, so dass der Verbraucher sie einfach finden kann.152 In der Literatur wird zudem diskutiert, in welcher Sprache die Informationen zu geben sind, um das Transparenzgebot zu erfüllen. Der deutsche Gesetzgeber hat dies nicht geregelt; Entscheidungen der Gerichte liegen noch nicht vor. Vertreten wird in dieser Frage vieles, häufig verschiedenste Konstellationen betrachtend. So wird generell vorgeschlagen, Informationen auf Deutsch für deutsche Verbraucher bereitzuhalten, da man nicht davon ausgehen könne, dass der Verbraucher auch komplexe Informationen auf Englisch versteht, selbst wenn der Vertragsschluss auf Englisch erfolgt.153 Andere wollen auf die Rechtsprechung zu den AGB zurückgreifen und halten die Verhandlungssprache für maßgeblich.154 Eine dritte Gruppe favorisiert Englisch als Sprache des Internets und hält es somit für angemessen, die Informationen auf Deutsch und Englisch anzubieten.155 Eine letzte Ansicht will immer die Sprache am Wohnsitz des Verbrauchers für maßgeblich erklären.156 Häufig wird daher vorgeschlagen, das Angebot auf einen bestimmten Verbraucherkreis zu beschränken und in dessen Wohnsitzsprache zu informieren.157

_____________ 150 BGH, MMR 2008, 39, 42. 151 BGH, MMR 2008, 39, 42 ungeeignet seien danach Links in anderen Menüpunkten wie „Allgemeine Geschäftsbedingungen“ oder „Service“. 152 BT Drs. 14/2658, S. 38; LG Stuttgart, NJW-RR 2004, 911, 912; OLG Frankfurt, NJW-RR 2007, 482, 482 f (aber gegen die unauffällige Einbettung in AGB); Staudinger-Thüsing, § 312 c, Rn. 32; Erman-Saenger, § 312 c, Rn. 3; a. F.; Fuchs, ZIP 2000, 1273, 1279; Henssler/Westphalen-Brisch, § 312 c, Rn. 17; MünchKomm-Wendehorst, § 312 c, Rn. 116; Pützhoven, Europ. Verbraucherschutz, S. 67; Fuchs, ZIP 2000, 1273, 1278; Micklitz, ZEuP 1999, 875, 881; a. A. Reich, EuZW 1997, 581, 58; wohl auch LG Stuttgart, NJW-RR 2004, 911, 912. 153 BT Drs. 14/2658, S. 38; Erman-Saenger, § 312 c, Rn. 29 (Englisch könne auch im Internet nicht vorausgesetzt werden); Palandt-Grüneberg, § 312 c, Rn. 2; MünchKomm-Wendehorst, § 312 c, Rn. 87; AnwKomm-Ring, § 312 c, Rn. 15, Fn. 21; Micklitz, ZEuP 1999, 875, 884; StaudingerThüsing, § 312 c, Rn. 34 (orientiert sich an der Zielgruppe); Kamanabrou, WM 2000, 1417, 1422. 154 Fuchs, ZIP 2000, 1275, 1278 (nur wenn Infos auch durch AGB übermittelt werden); Staudinger-Thüsing, § 312 c, Rn. 35; Palandt-Grüneberg, § 312 c, Rn. 2 (nur, wenn sich auch der Verbraucher der Sprache bedient); MünchKomm-Wendehorst, § 312 c, Rn. 87; Reich/Nordhausen, Verbraucher und Recht im eG, S. 112; Micklitz, ZEuP 1999, 875, 881; im Ergebnis auch Bodenstedt, Umsetzung FernAbsRL, S. 55; Pützhoven, Europ. Verbraucherschutz, S. 66. 155 Staudinger-Thüsing, § 312 c, Rn. 34; Meents, Verbraucherschutz, S. 192; Reich, ZEuP 1997, 581, 583; Micklitz, ZEuP 1999, 875, 884 (Englisch angemessen, wenn der Verbraucher selbst auf Englisch kommuniziert, allerdings nicht für AGB); Palandt-Grüneberg, § 312 c, Rn. 2 (einschränkend nur für den Fall, dass auch der Verbraucher auf Englisch verhandelt). 156 Hoeren, Internetrecht, S. 365; Fuchs, ZIP 2000, 1275, 1277; AnwKomm-Ring, § 312 c, Rn. 16. 157 AnwKomm-Ring, § 312 c, Rn. 16; Staudinger-Thüsing, § 312 c, Rn. 34; Fuchs, ZIP 2000, 1275, 1278; Meents, Verbraucherschutz, S. 191.

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5. Kapitel: Informationspflichten des Unternehmers

Der BGH hat diese Fragen bislang kaum geklärt. In seiner letzten Entscheidung hat er ausdrücklich offen gelassen, welche Anforderungen an das Transparenzgebot des § 312 c BGB zu stellen sind und ob eine Integration in die AGB zulässig ist.158 4.

Rechtsfolgen

Bei einem Verstoß gegen die vorvertraglichen Informationspflichten kommen als Rechtsfolgen wettbewerbsrechtliche Abmahnungen, Unterlassungsansprüche nach den §§ 1, 13 UWG oder § 2 UKlaG (durch Verbraucherverbände)159 und Schadensersatzansprüche aus §§ 280, 311 Abs. 2 Nr. 1 i. V. m. 241 Abs. 2 und §§ 823 Abs. 2 i. V. m. 312 c Abs. 1 BGB in Betracht.160 Jedoch wird der Verbraucher in der Regel auf Grund seines Widerrufsrechts keinen Schaden haben.161 In der Praxis wird von den Abmahnungen reger Gebrauch gemacht.162 Es gibt jedoch keine individualvertraglichen Folgen, wie eine Verlängerung der Widerrufsfrist, was häufig kritisiert wird.163

II.

Vertragliche Informationspflichten

Die Informationspflichten des Unternehmers nach Vertragsschluss sind in § 312 c Abs. 2 BGB folgendermaßen geregelt: „Der Unternehmer hat dem Verbraucher ferner die Vertragsbestimmungen einschließlich der Allgemeinen Geschäftsbedingungen sowie die in der Rechtsverordnung nach Artikel 240 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche bestimmten Informationen in dem dort bestimmten Umfang und der dort bestimmten Art und Weise in Textform mitzuteilen, und zwar (. . .) 2. (. . .) bei der Lieferung von Waren alsbald, spätestens bis zur vollständigen Erfüllung des Vertrags, bei Waren spätestens bis zur Lieferung an den Verbraucher.“

Diese Regelung wir durch § 1 Abs. 4 BGB-InfoV konkretisiert: „Der Unternehmer hat dem Verbraucher gemäß § 312 c Abs. 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs folgende Informationen in Textform mitzuteilen: 1. die in Absatz 1 genannten Informationen, (. . .) 3. bei der Lieferung von Waren (. . .) ferner (. . .) b) Informationen über Kundendienst und geltende Gewährleistungs- und Garantiebedingungen.

_____________ 158 BGH, NJW 2006, 211, 212. 159 Erman-Saenger, § 312 c, Rn. 37; Staudinger-Thüsing, § 312 c, Rn. 15, 92; MünchKomm-Wendehorst, § 312 c, Rn. 134. 160 MünchKomm-Wendehorst, § 312 c, Rn. 134, 139; Grigoleit, NJW 2002, 1151, 1155 f (aber keinen Anspruch aus § 823 BGB); Staudinger-Thüsing, § 312 c, Rn. 94; Palandt-Grüneberg, Einführung BGB-InfoV, Rn. 8, 12 ; vgl. auch BMJ, Referentenentwurf zum FernAbsG, S. 61. 161 MünchKomm-Wendehorst, § 312 c, Rn. 139; Staudinger-Thüsing, § 312 c, Rn. 15, 92. 162 Vgl. zu diesem Problem: Heise online: „Verantwortlicher für Massenabmahnungen in Haft“ v. 20. 12. 2006, . 163 Z.B. Pützhoven, Europ. Verbraucherschutz, S. 158.

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C. Informationspflichten nach deutschem Recht Zur Erfüllung seiner Informationspflicht nach Absatz 1 Nr. 10 über das Bestehen des Widerrufs- oder Rückgaberechts kann der Unternehmer das in § 14 für die Belehrung über das Widerrufs- oder Rückgaberecht bestimmte Muster verwenden. Soweit die Mitteilung nach Satz 1 durch Übermittlung der Vertragsbestimmungen einschließlich der Allgemeinen Geschäftsbedingungen erfolgt, sind die Informationen nach Absatz 1 Nr. 3 und 10, Absatz 2 Nr. 3 sowie Satz 1 Nr. 3 Buchstabe b in einer hervorgehobenen und deutlich gestalteten Form mitzuteilen.“

1.

Inhalt der Informationspflichten

In § 1 Abs. 4 S. 1 Nr. 1 BGB-InfoV wird zunächst auf die bereits dargestellten, über die Vorgaben der FernAbsRL hinausgehenden Informationen verwiesen. Auch für die Information über das Widerrufs- beziehungsweise das Rückgaberecht werden dem Unternehmer in Anlage 2 und 3 BGB-InfoV anders als im englischen Recht Muster bereitgestellt, deren Verwendung gemäß § 14 Abs. 1 und 2 BGB-InfoV den Anforderungen der § 355 Abs. 2 beziehungsweise § 356 Abs. 1 S. 2 BGB genügen soll. Nach § 14 Abs. 3 BGB-InfoV sind dabei Abweichungen in Format und Schriftgröße erlaubt. Zusätzlich sind dem Verbraucher nach § 1 Abs. 4 S. 1 Nr. 3 lit. b BGB-InfoV Informationen über den Kundendienst und Garantiebedingungen zu geben, womit aber keine Verpflichtung zur Schaffung derselben verbunden sein soll.164 Der deutsche Gesetzgeber verlangt ergänzend die Information über Gewährleistungsrechte. Es ist allerdings umstritten, ob der Unternehmer auch über die gesetzlichen Gewährleistungsrechte des Verbrauchers aufklären muss.165 Teilweise wird dies abgelehnt,166 da der Unternehmer nicht als Rechtsberater des Verbrauchers zu fungieren brauche und zudem die Regelung nur bezwecken wolle, dass der Unternehmer keine freiwilligen Angebote als Wettbewerbsvorteil nutzen kann, ohne dem Verbraucher auch einen effektiven Zugang zu diesen zu verschaffen.167 Vermittelnd wird ein unspezifischer Hinweis auf die gesetzlichen Gewährleistungsrechte für ausreichend gehalten.168 Der BGH hat jüngst entschieden, dass eine Aufklärung über gesetzliche Gewährleistungsrechte nicht verlangt werden kann.169 2.

Zeitpunkt der Informationspflichten

Nach § 312 c Abs. 2 Nr. 2 BGB muss der Unternehmer den Verbraucher wie in der Richtlinie vorgesehen bei der Lieferung von Ware „alsbald“, jedenfalls aber bis zu dieser Lieferung informieren. Es soll daher nach deutschem Recht ausreichen, wenn die Informationen zum Beispiel dem Lieferschein beigefügt sind.170 _____________ 164 Palandt-Grüneberg, § 1 BGB-InfoV, Rn. 22. 165 Erman-Saenger, § 312 c, Rn. 41; MünchKomm-Wendehorst, § 312 c, Rn. 66. 166 Palandt-Grüneberg, § 1 BGB-InfoV, Rn. 22 (nur bei Abweichungen); Staudinger-Thüsing, § 312 c, Rn. 121; Härting, Internetrecht, Rn. 555. 167 Staudinger-Thüsing, § 312 c, Rn. 121. 168 Palandt-Grüneberg, § 1 BGB-InfoV, Rn. 22. 169 BGH, K&R 2008, 372, 375. 170 MünchKomm-Wendehorst, § 312 c, Rn. 102.

113

5. Kapitel: Informationspflichten des Unternehmers

Es ist bislang unklar, ob die Informationen bereits vor Vertragsschluss übermittelt werden dürfen. Aus dem Wortlaut „spätestens“ wird dies teilweise gefolgert.171 Andere sehen die Gefahr, dass die Informationen dadurch untergehen und lehnen dies ab.172 Gerichtliche Entscheidungen gibt es hierzu noch nicht. 3.

Art und Weise der Informationsübermittlung

Die dargestellten Informationen sind dem Verbraucher nach § 1 Abs. 4 S. 1 BGBInfoV anders als in der Richtlinie und im englischen Recht „in Textform mitzuteilen“. § 126 b BGB konkretisiert dieses Formerfordernis wie folgt: „Ist durch Gesetz Textform vorgeschrieben, so muss die Erklärung in einer Urkunde oder auf andere zur dauerhaften Wiedergabe in Schriftzeichen geeignete Weise abgegeben, die Person des Erklärenden genannt und der Abschluss der Erklärung durch Nachbildung der Namensunterschrift oder anders erkennbar gemacht werden.“

Unter einer Urkunde wird im deutschen Recht einvernehmlich die schriftliche Fixierung auf Papier verstanden.173 Heftig umstritten ist aber, wann eine Erklärung in einer Weise übermittelt wird, die „zur dauerhaften Wiedergabe in Schriftzeichen“ geeignet ist. Auch hier wollte es der Gesetzgeber den Gerichten überlassen, zu entscheiden, welche Medien diese Voraussetzung erfüllen.174 Entscheidend muss dabei die Lesbarkeit durch den Verbraucher für eine angemessene Zeit nach Vertragsschluss sein.175 Zudem soll die Erklärung vor Veränderungen durch den Unternehmer sicher sein.176 Einigkeit besteht insoweit dahingehend, dass Disketten, CD-ROMs und E-Mails diese Voraussetzungen erfüllen.177 Umstritten ist aber wie schon im englischen Recht, ob es genügt, wenn der Unternehmer die Informationen auf seiner Webseite bereithält und dem Verbraucher zum Ausdruck oder Download anbietet. Teilweise wird dies angenommen,178 wobei manchmal gefordert wird, dass der Unternehmer den Download beziehungsweise Ausdruck zur Vertragsbedingung _____________ 171 MünchKomm-Wendehorst, § 312 c, Rn. 98, aber nur, wenn die Informationen erteilt werden, wenn der Vertragsschluss unmittelbar bevorsteht; BT Drs. 14/2658, S. 39; Staudinger-Thüsing, § 312 c, Rn. 100; Grigoleit, NJW 2002, 1151, 1156. 172 AnwKomm-Ring, § 312 c, Rn. 34. 173 BT Drs. 14/2658, S. 40; BMJ, Referentenentwurf zum FernAbsG, S. 93 f. 174 BT Drs. 14/2658, S. 40. 175 Zenker, JZ 2007, 816, 817; MünchKomm-Wendehorst, § 312 c, Rn. 108 ff; AnwKomm-Ring, § 312 c, Rn. 48; BT Drs. 14/2658, S. 41; Staudinger-Thüsing, § 312 c, Rn. 41 f (soll aber Garantie und Gewährleistung überdauern). 176 MünchKomm-Wendehorst, § 312 c, Rn. 112 ff. 177 LG Kleve, NJW-RR 2003, 196–196; AnwKomm-Ring, § 312 c, Rn. 48; Palandt-Grüneberg, § 312 c, Rn. 7; MünchKomm-Einsele, § 126b, Rn. 4; Staudinger-Thüsing, § 312 c, Rn. 42, 44 (befürwortet zudem eine Aufforderung zum Ausdruck); BT Drs. 14/4987, S. 19 f; BT Drs. 14/2658, S. 40 f; Fuchs, ZIP 2000, 1273, 1279; kritisch Waldenberger, K&R 1999, 345, 348; Henssler/WestphalenBrisch, § 312 c, Rn. 33; BMJ, Referentenentwurf zum FernAbsG, S. 94; Zenker, JZ 2007, 816, 819. 178 Roth/Schulze, RIW 1999, 924, 926 f; AnwKomm-Noack/Kremer, § 126b, Rn. 16 f mit Verweis auf die Entwurfsbegründung (BT Drs. 14/4987, S. 19 f); Staudinger-Hertel, § 126b, Rn. 27 f (aller-

114

C. Informationspflichten nach deutschem Recht

macht. Andernfalls hätte es der Verbraucher in der Hand, die Widerrufsfrist durch Untätigkeit zu verlängern.179 Dagegen spricht aber, dass der Verbraucher aktiv werden müsste, um die Informationspflichten des Unternehmers zu erfüllen, was nicht Sinn der Regelung sein könne.180 Meist wird er dies nicht tun, so dass die Informationspflichten ihre Effizienz verlören. Einige wollen die Bereitstellung der Informationen auf einer Webseite nur in Bezug auf eBay-Angebotsseiten ausreichen lassen, da der Anbieter in diesem Fall die Informationen nach Vertragsschluss nicht mehr ändern könne und sie zudem für 60 bis 90 Tage181 gespeichert seien.182 Gegner dieser Auffassung halten sogar den gespeicherten Download oder den Ausdruck nicht für ausreichend, da dies dem Wortlaut des § 126 b BGB widersprechen und den sorgsamen Verbraucher bestrafen würde.183 Insbesondere die Rechtsprechung vertritt überwiegend die vermittelnde Ansicht, dass auf einer Webseite bereitgestellte Informationen grundsätzlich nicht der Textform genügen, es sei denn, es kommt tatsächlich zur Speicherung oder zum Ausdruck durch den Verbraucher.184 Begründet wird dies mit dem Zweck der Textform, verlässliche Informationen und eine beständige Dokumentation zu liefern,185 der nur sichergestellt sei, wenn die Informationen nicht verändert werden können.186 Eine flüchtige Speicherung im Cache durch Aufrufen der Informationen im Internet könne hierfür nicht genügen.187 Teilweise wird das gleiche Ergebnis dadurch erzielt, dass darauf abgestellt wird, dass die Informationen „mitgeteilt“ werden müssen. Dies erfordere den Zugang der _____________

179 180 181 182 183 184

185 186 187

dings muss eine Cache-Speicherung erfolgen); Soergel-Marly, § 126b, Rn. 4; LG Flensburg, MMR 2006, 686, 687 (letztlich aber offen gelassen); Waldenberger, K&R 1999, 345, 348. Waldenberger, K&R 1999, 345, 348. So auch Zenker, JZ 2007, 816, 820. 60 Tage über „Mein eBay“ und 90 Tage über die Artikelnummer. Vgl. . LG Paderborn, MMR 2007, 191, 191; Zenker, JZ 2007, 816, 821 f (für Mich- oder Shop-Seiten soll dies aber nicht gelten, da diese jederzeit verändert werden können). OLG Naumburg, MMR 2008, 548, 549; LG Kleve, MMR 2007, 332, 332 f; Mankowski, CR 2001, 404, 405. KG Berlin, K&R 2006, 415, 417; MMR 2007, 185, 186; OLG Stuttgart, MMR 2008, 616, 617; OLG Hamm, CR 2007, 387, 387; OLG Hamburg, CR 2006, 854, 855; CR 2007, 659, 659; OLG Köln, MMR 2007, 713, 715; LG Berlin, K&R 2007, 424, 424; LG Kleve, NJW-RR 2003, 196, 196; BT Drs. 14/4987, S. 19 f; Hoeren, Internetrecht, S. 366; Staudinger-Kaiser, § 355, Rn. 42; Staudinger-Thüsing, § 312 c, Rn. 44; AnwKomm-Ring, § 312 c, Rn. 51; Bodenstedt, Verbraucherschutz, S. 52; Palandt-Ellenberge/Grünebergr, § 126 b, Rn. 3; § 312 c, Rn. 7; MünchKomm-Wendehorst, § 312 c, Rn. 108 ff; Zenker, JZ 2007, 816, 819 (anders nur für eBay-Angebote); Meents, Verbraucherschutz, S. 197 (hält aber entgegen der h. M. auch die Speicherung im Arbeitsspeicher schon für ausreichend); Pützhoven, Europ. Verbraucherschutz, S. 64, 158 zu § 361 a BGB a. F.; Micklitz/Reich-Micklitz, Fernabsatzrichtlinie, S. 22. BT Drs. 14/4987, S. 12. OLG Hamburg, CR 2006, 854, 855; Zenker, JZ 2007, 816, 820; AnwKomm-Ring, § 312 c, Rn. 54 ff. Pützhoven, Europ. Verbraucherschutz, S. 175; Zenker, JZ 2007, 816, 817.

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5. Kapitel: Informationspflichten des Unternehmers

Informationen beim Verbraucher [vgl. 4. Kap. C. III. und V.].188 Das bloße Bereithalten der Informationen auf einer Webseite könne somit nicht ausreichen. Zusammenfassend scheint es trotz fehlender letztinstanzlicher Entscheidung nach deutschem Recht nicht der Textform zu genügen, wenn Informationen nur auf einer Webseite bereitgehalten werden. Jedenfalls müssen die Informationen dem Verbraucher zugehen. Wann dies im Einzelnen der Fall ist, wird lebhaft diskutiert. Bei der postalischen Übersendung eines Speichermediums mit den Informationen wird dabei auf den Zeitpunkt abgestellt, wenn die Nachricht so in den Machtbereich des Empfängers gelangt, dass er unter normalen Umständen Kenntnis nehmen kann.189 Für den Zugang einer E-Mail beim Verbraucher wird überwiegend auf den Tag nach dem Abschicken der Nachricht abgestellt, wenn dies auch noch nicht endgültig geklärt ist [vgl. 4. Kap. C. V.]. Bei Downloads oder Ausdrucken der Informationen muss der Moment der Beendigung entscheidend sein, da das Bereitstellen durch den Unternehmer allein nicht genügen kann. Speziell in Bezug auf das Widerrufsrecht verlangt der BGH, dass der Verbraucher nicht nur informiert, sondern auch in die Lage versetzt werden muss, sein Recht tatsächlich auszuüben.190 4.

Rechtsfolgen

Kommt der Unternehmer den nach Vertragsschluss anfallenden Informationspflichten nicht nach, so beginnt die Widerrufsfrist des Verbrauchers gemäß § 312 d Abs. 2 S. 1 BGB zunächst nicht zu laufen und dem Verbraucher kommt ein Haftungsprivileg nach den §§ 346 Abs. 3 S. 1, 277 BGB zu Gute. Zudem besteht ein Erfüllungsanspruch.191 Außerdem kommen Abmahnungen (§ 12 UWG) und Unterlassungsansprüche durch Konkurrenten oder Verbände (§§ 8 i. V. m. 1, 3, 4 UWG, § 2 UKlaG)192 sowie Schadensersatzansprüche nach den §§ 280, 241 Abs. 2 BGB193 in Betracht. Die Wirksamkeit des Vertrags ist jedoch in der Regel nicht betroffen.194

_____________ 188 OLG Jena, WRP 2007, 1008, 1008; AnwKomm-Ring, § 312 c, Rn. 49, 52; BT Drs. 14/2658, S. 40; Janal, MDR 2006, 368, 370 f lehnt den Zugang einer Erklärung in Textform durch Laden einer Webseite nach teleologischer Reduktion ab. 189 BGHZ 67, 271, 275; vgl. auch § 130 BGB. 190 BGH, NJW 2002, 3396, 3397. 191 Palandt-Grüneberg, Einführung BGB-InfoV, Rn. 7 (für vorvertragliche Informationspflichten nur soweit sie nicht durch vertragliche Informationspflichten abgelöst wurden). 192 Palandt-Grüneberg, Einführung BGB-InfoV, Rn. 13; MünchKomm-Wendehorst, § 312 c, Rn. 133, 140; Staudinger-Thüsing, § 312 c, Rn. 123. 193 Palandt-Grüneberg, § 312 c, Rn. 12; MünchKomm-Wendehorst, § 312 c, Rn. 139 ff; Grigoleit, NJW 2002, 1151, 1155; Staudinger-Thüsing, § 312 c, Rn. 125. 194 Palandt-Grüneberg, Einführung BGB-InfoV, Rn. 4.

116

C. Informationspflichten nach deutschem Recht

III.

Sonstige Informationspflichten

Nach § 312 c Abs. 4 BGB bleiben weitergehende Informationspflichten des Unternehmers unberührt. Allerdings muss bei überschneidenden Informationspflichten nicht doppelt belehrt werden.195 Sonstige Informationspflichten bei Internettransaktionen finden sich insbesondere in § 312 e BGB i. V. m. § 3 BGB-InfoV und in den §§ 5 und 6 TMG. 1.

§ 312 e BGB

Die Pflichten des § 312 e BGB betreffen die technischen Aspekte des Vertragsschlusses im Internet und sind nicht verbraucherspezifisch, sondern gelten für alle Internettransaktionen eines Unternehmers.196 Im Falle eines Verbrauchergeschäfts sind sie nach § 312 e Abs. 2 S. 2 BGB unabdingbar. Inhaltlich legt § 312 e Abs. 1 BGB die folgenden Informationspflichten fest: „Bedient sich ein Unternehmer zum Zwecke des Abschlusses eines Vertrags über die Lieferung von Waren (. . .) eines Tele- oder Mediendienstes (Vertrag im elektronischen Geschäftsverkehr), hat er dem Kunden 1. angemessene, wirksame und zugängliche technische Mittel zur Verfügung zu stellen, mit deren Hilfe der Kunde Eingabefehler vor Abgabe seiner Bestellung erkennen und berichtigen kann, 2. die in der Rechtsverordnung nach Artikel 241 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche bestimmten Informationen rechtzeitig vor Abgabe von dessen Bestellung klar und verständlich mitzuteilen, 3. den Zugang von dessen Bestellung unverzüglich auf elektronischem Wege zu bestätigen und 4. die Möglichkeit zu verschaffen, die Vertragsbestimmungen einschließlich der Allgemeinen Geschäftsbedingungen bei Vertragsschluss abzurufen und in wiedergabefähiger Form zu speichern. Bestellung und Empfangsbestätigung im Sinne von Satz 1 Nr. 3 gelten als zugegangen, wenn die Parteien, für die sie bestimmt sind, sie unter gewöhnlichen Umständen abrufen können.“

Diese Regelung wird wiederum durch § 3 BGB-InfoV konkretisiert: „Bei Verträgen im elektronischen Geschäftsverkehr muss der Unternehmer den Kunden gemäß § 312 e Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs informieren 1. über die einzelnen technischen Schritte, die zu einem Vertragsschluss führen, 2. darüber, ob der Vertragstext nach dem Vertragsschluss von dem Unternehmer gespeichert wird und ob er dem Kunden zugänglich ist, 3. darüber, wie er mit den gemäß § 312 e Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs zur Verfügung gestellten technischen Mitteln Eingabefehler vor Abgabe der Bestellung erkennen und berichtigen kann, 4. über die für den Vertragsschluss zur Verfügung stehenden Sprachen und 5. über sämtliche einschlägigen Verhaltenskodizes, denen sich der Unternehmer unterwirft sowie die Möglichkeit eines elektronischen Zugangs zu diesen Regelwerken.“

Dem Käufer sind nach § 312 e Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BGB also zunächst Möglichkeiten der Eingabekontrolle und -korrektur zu geben [vgl. 4. Kap. C. III.].197 _____________ 195 Staudinger-Thüsing, § 312 c, Rn. 131. 196 Palandt-Grüneberg, § 312 e, Rn. 2; Brisch, ZAP 2000, Fach 2, 333, 346. 197 Palandt-Grüneberg, § 312 e, Rn. 5; Brisch, ZAP 2000, Fach 2, 333, 348.

117

5. Kapitel: Informationspflichten des Unternehmers

Nach § 312 e Abs. 1 S. 1 Nr. 2 i. V. m. § 3 BGB-InfoV muss der Unternehmer den Verbraucher wie schon nach § 1 Nr. 4 BGB-InfoV über die einzelnen, zum Vertragsschluss führenden, technischen Schritte und über eine eventuelle Speicherung und Zugänglichmachung des Vertragstexts für den Käufer informieren. Eine Pflicht besteht nicht. Der Kunde soll nur wissen, ob er selbst für die Speicherung des Vertragstextes verantwortlich ist.198 Außerdem muss der Unternehmer erläutern, wie Eingabefehler vor Abgabe der Bestellung erkannt und korrigiert werden können, gegebenenfalls welche Sprachen für den Vertragsschluss zur Verfügung stehen, welchen Verhaltenscodizes sich der Unternehmer unterworfen hat und wie diese für den Käufer zugänglich sind.199 Auch hierzu sollen aber keine Verpflichtungen geschaffen werden.200 § 312 e Abs. 1 S. 1 Nr. 3 und 4 BGB legen des Weiteren fest, dass der Unternehmer eine Bestellung unverzüglich elektronisch zu bestätigen und dem Käufer die Möglichkeit zu geben hat, die Vertragsbedingungen und AGB vor Vertragsschluss abzurufen und reproduzierbar zu speichern. Hierbei soll eine Webseite beziehungsweise ein Downloadangebot, das die Texte bereithält, ausreichend sein.201 Selbst eine Webseite allein soll genügen, solange der Ausdruck über ein Menü veranlasst werden kann.202 Nach § 312 e Abs. 3 S. 2 BGB bewirkt die nicht ordnungsgemäße Information eine Verzögerung des Beginns der Widerrufsfrist und führt eventuell zu Schadensersatzansprüchen.203 2.

§§ 5, 6 TMG

Auch bei den §§ 5 und 6 TMG handelt es sich nicht um verbraucherspezifische Regelungen. § 5 TMG legt einen Katalog von allgemeinen Informationen fest, der auf alle Diensteanbieter im Internet, die nicht nur rein private Zwecke verfolgen, Anwendung findet.204 Die meisten Informationen hat der Unternehmer im Verbrauchergeschäft bereits nach den erläuterten § 312 c BGB i. V. m. § 1 BGB-InfoV zu erbringen. Die Vorschriften sind fast wortgleich mit den Art. 6 und 10 E-CommerceRL, so dass bezüglich ihres Inhalts auf die gegebenen Erläuterungen verwiesen [A. III. 1. und 2.] und im Folgenden nur auf deutsche Besonderheiten eingegangen wird.

_____________ 198 Grigoleit, NJW 2002, 1151, 1157. 199 Brisch, ZAP 2000, Fach 2, 333, 349 schlägt z. B. das Setzen eines Links vor. 200 Grigoleit, NJW 2002, 1151, 1158; Brisch, ZAP 2000, Fach 2, 333, 348; Palandt-Grüneberg, § 3 BGB-InfoV, Rn. 6. 201 Brisch, ZAP 2000, Fach 2, 333, 349. 202 Bräutigam/Leupold-Stempfle, Online Handel, B III, Rn. 323 f. Die Kenntnis von Shortcuts wird nicht verlangt. 203 Vgl. MünchKomm-Wendehorst, § 312 e, Rn. 114 f, 122. 204 BT Drs. 16/3078, S. 14.

118

C. Informationspflichten nach deutschem Recht

Im Rahmen der allgemeinen Informationspflichten des TMG hat der EuGH nach Vorlage des BGH205 jüngst entschieden, dass eine Telefonnummer nicht zwingend mitgeteilt werden muss, wenn zum Beispiel ein Anfrageformular die Kontaktaufnahme ermöglicht.206 Dies war im deutschen Recht lange umstritten.207 Nach dem Willen des deutschen Gesetzgebers soll der Kunde nicht lange nach den Informationen suchen müssen.208 Zur Konkretisierung wurde von der Literatur die vom BGH nun bewilligte209 „Zwei-Klick-Regelung“ gefunden, nach der maximal zwei Schritte zu den Pflichtangaben führen müssen.210 Als Bezeichnung des Links werden „Impressum“, „Kontakt“ und „Anbieterkennzeichnung“ als zulässig erachtet, solange die Angaben ohne langes Suchen erreichbar sind.211 Es gilt im Wesentlichen das zum Transparenzgebot Gesagte [vgl. C. I. 3.]. Bei Verstoß gegen die Informationspflichten des TMG droht dem Unternehmer nach § 16 Abs. 3 TMG eine Geldbuße von bis zu 50.000 Euro.

IV.

Zwischenergebnis

§ 312 c Abs. 1 BGB i. V. m. § 1 BGB-InfoV legt umfassende vorvertragliche Informationspflichten des Unternehmers im Verbrauchergeschäft fest, wobei insbesondere stets über die geographische Adresse des Unternehmers, eventuelle Liefer- oder Ersetzungsvorbehalte und über alle Einzelheiten zum Widerrufsrecht – gegebenenfalls auch über dessen Nichtbestehen – vor dem Vertragsangebot informiert werden muss. Hierfür stellt der deutsche Gesetzgeber ein auf Grund heftiger Kritik gerade überarbeitetes Muster zur Verfügung. Webseiten sind als Informationsmittel akzeptiert. Umstritten ist aber, ob die Informationen in AGB integriert werden dürfen und in welcher Sprache sie vorliegen sollen. § 312 c Abs. 2 BGB i. V. m. § 3 BGB-InfoV verlangt, alle vorvertraglichen Informationen, ergänzt durch Informationen zum Kundenservice, zu Garantien und Gewährleistung sowie dem Vertragstext inklusive des AGB in Textform zu bestätigen, wobei der Begriff der Textform heftig umstritten ist. In der Rechtsprechung _____________ 205 BGH, K&R 2007, 400–402 (allerdings noch zu § 6 TDG a. F.). 206 EuGH Rs. C-298/07 (Bundesverband e.V./deutsche internet versicherung AG) v. 16. 10. 2008, Entschgr. 40; anders aber, wenn der Nutzer ausdrücklich nach einer nicht elektronischen Kontaktmöglichkeit fragt. 207 Die Angabe der Telefonnummer befürwortend: OLG Oldenburg, NJW-RR 2007, 189, 189; LG Coburg, CR 2007, 59, 60; OLG Köln, NJW-RR 2004, 1570, 1570 (allerdings alle zu § 6 TDG a. F.); a.A: OLG Hamm, NJW-RR 2004, 1045, 1046 f, Fn. 19. 208 BT Drs. 14/6098, S. 21. 209 BGH, NJW 2006, 3633, 3634 zu § 6 TDG a. F. für die Klicks auf „Kontakt“ und „Impressum“. 210 BGH, NJW 2006, 3633, 3634 zu § 6 TDG a. F. für die Klicks auf „Kontakt“ und „Impressum“; Kaestner/Tews, WRP 2002, 1011, 1016 (für drei Mausklicks); Ott, WRP 2003, 945, 947 f. 211 BGH, NJW 2006, 3633, 3635 f; OLG Hamburg, NJW-RR 2003, 985, 986 (nicht aber, wenn „Impressum“ erst nach Klick auf „Backstage“ und Scrollen erreichbar ist); KG Berlin, K&R 2007, 406, 406 für § 5 TMG a.F; a. A. OLG Karlsruhe, CR 2002, 682, 683.

119

5. Kapitel: Informationspflichten des Unternehmers

zeichnet sich aber ab, dass Webseiten die Textform nur erfüllen, wenn sie vom Verbraucher ausgedruckt oder gespeichert werden. Mögliche Rechtsfolgen sind Abmahnungen, Unterlassungs- und Schadensersatzansprüche sowie im Falle der Verletzung von Informationspflichten nach Vertragsschluss eine Verlängerung der Widerrufsfrist für den Verbraucher. Bezüglich der sonstigen Informationspflichten des § 312 e BGB i. V. m. § 3 BGB-InfoV und der §§ 5, 6 TMG ist auf die Artikel der E-CommerceRL zu verweisen, wobei eine Verletzung derselben eine Ordnungswidrigkeit darstellt. Die letzten Jahre haben zu einer fragmentarischen Ausgestaltung der Informationspflichten durch Rechtsprechung und Literatur geführt. Höchstrichterliche Klärung ist allerdings in den wenigsten Fällen vorhanden. D. Rechtsvergleich

D.

Rechtsvergleich

Nachdem sowohl die europäischen Vorgaben der FernAbsRL als auch die Umsetzung in englisches und in deutsches Recht einzeln betrachtet wurden, sollen diese nun in Zusammenhang gesetzt und verglichen werden. Das englische wie das deutsche Recht haben die Unterscheidung der Art. 4 und 5 FernAbsRL zwischen den Informationspflichten des Unternehmers vor und nach Vertragsschluss beibehalten, weshalb auch im Folgenden an diesem Aufbau festgehalten werden soll. Dabei müssen die unterschiedlichen Ziele der Informationspflichten in Erinnerung bleiben. Während die vorvertraglichen Informationspflichten dazu dienen, dem Verbraucher eine rationale Entscheidung über den Vertragsschluss zu ermöglichen,212 sollen die Informationen nach Vertragsschluss diesen dokumentieren und dafür sorgen, dass der Verbraucher seine Rechte geltend machen kann.213

I.

Vorvertragliche Informationspflichten

Art. 4 FernAbsRL wird vom englischen Gesetzgeber in Reg. 7 CPDSReg und vom deutschen in § 312 c Abs. 1 BGB i. V. m. § 1 BGB-InfoV umgesetzt. Im Folgenden sollen wie schon zuvor der Inhalt der Informationspflichten, der Zeitpunkt und die Art und Weise ihrer Erteilung sowie die drohenden Rechtsfolgen bei fehlerhafter oder ausbleibender Belehrung vergleichend analysiert werden.

_____________ 212 Tonner, BB 2000, 1413, 1417; Micklitz, ZEuP 1999, 875, 880; Erman-Saenger, § 312 c, Rn. 1. 213 Tonner, BB 2000, 1413, 1417; Erman-Saenger, § 312 c, Rn. 1.

120

D. Rechtsvergleich

1.

Inhalt der Informationspflichten

Betrachtet man zunächst den Inhalt der vorvertraglichen Informationspflichten, so haben der englische wie der deutsche Gesetzgeber die Minimalanforderungen des Art. 4 Abs. 1 und 2 FernAbsRL umgesetzt. Es gibt jedoch Unterschiede. Während Reg. 7 CPDSReg sich inhaltlich sehr eng an die Vorgaben der Richtlinie hält, zeigt die deutsche Umsetzung in § 312 c BGB i. V. m. § 1 Abs. 1 BGB-InfoV viele Abweichungen von den Minimalanforderungen der Richtlinie. Der deutsche Gesetzgeber nutzt die Vorgaben als Gerüst, um das herum er seine Detailanforderungen drapiert. Mit Ausnahme der Nr. 5 und 9 sind die Informationspflichten in § 1 Abs. 1 Nr. 1–10 BGB-InfoV daher alle weiter, als die europäische Vorgabe dies vorsieht. So wird nach Nr. 1 und 2 nicht nur Aufklärung über die Identität des Unternehmers gefordert, sondern gegebenenfalls diese Informationspflicht auch auf Vertreter des Unternehmers im Mitgliedstaat des Verbrauchers und auf Dritte wie Lieferanten ausgedehnt. Zudem werden auch Registerangaben des Unternehmers214 und nach Nr. 3 seine ladungsfähige Anschrift und gegebenenfalls Dritter verlangt, um vor dem Hintergrund der §§ 208 ff, 166 ff ZPO eine gerichtliche Durchsetzung der Ansprüche zu ermöglichen.215 Damit geht der deutsche Gesetzgeber bereits weit über die Vorgaben der Richtlinie hinaus, die Angaben zur Anschrift des Unternehmers nur verlangt, wenn der Verbraucher eine Vorauszahlung leistet. Es wurde allerdings auch auf europäischer Ebene lange diskutiert, ob der Unternehmer nicht grundsätzlich seine Anschrift mitteilen soll. Hintergrund der Regelung war damals das Phänomen der Briefkastenfirmen, hinter denen sich Unternehmer versteckten und es Verbrauchern erschwerten, im Voraus gezahltes Geld zurückzuerhalten.216 Diese halbherzige Informationspflicht wird heftig kritisiert.217 So ist die Vorauszahlung im Internet insbesondere durch Kreditkarten verbreitet218 und der Kauf auf Rechnung wird häufig nicht angeboten. Zudem widerspricht es den Zielen der Richtlinie, das Vertrauen der Verbraucher in den Fernabsatz stärken zu wollen, wenn der Unternehmer in vielen Fällen doch bis zum Vertragsschluss anonym bleiben darf.219 Die Adresse des Unternehmers ist sowohl für die Vertrauensbildung des Verbrauchers220 als auch für das Einschätzen von späteren Schwierig_____________ 214 Hier wurde bewusst offen formuliert, um gegebenenfalls auch ein europäisches Register integrieren zu können; vgl. BT Drs. 15/2946, S. 25. 215 MünchKomm-Wendehorst, § 312 c, Rn. 20. 216 Vgl. Grabitz/Hilf-Micklitz, Recht EU, Bd. 2, A 3, Rn. 40 a. E.; Reich, EuZW 1997, 581, 584; Bodenstedt, Umsetzung FernAbsRL, S. 102. 217 Europ. Parlament, Beschluss, ABl. C17/51 v. 22. 1. 1996, S. 51; DTI, Review 2005, S. 78; Micklitz/Reich-Micklitz, Die FernAbsRL, S. 17; Micklitz, ZEuP 1999, 875, 882 hält die Anschrift der Niederlassung für ausreichend; Reich, EuZW 1997, 581, 584. 218 Deutsche Verbraucher nutzten 2006/2007 Kreditkarten bei 36,3% ihrer Online-Einkäufe, britische Verbraucher sogar bei 91,5%. Vgl. Pago Report 2008, S. 139 (Tabelle Z-03). 219 Bodenstedt, Umsetzung FernAbsRL, S. 48. 220 Meents, Verbraucherschutz, S. 194.

121

5. Kapitel: Informationspflichten des Unternehmers

keiten bei einer eventuellen Rückabwicklung von besonderer Bedeutung.221 Die Anschrift des Unternehmers ist eine so grundsätzliche Angabe, dass diese, soll ein Vertragsschluss erwogen werden, bei jeder Zahlungsart verlangt werden muss. Es sollte für jeden Unternehmer, der ehrlich handeln möchte, eine Selbstverständlichkeit sein, diese anzugeben. Die Erweiterung der Informationspflicht im deutschen Recht ist demnach zu begrüßen. Auch die Acquis Principles verlangen, Adresse und Identität des Unternehmers vorvertraglich offenzulegen.222 Im englischen Recht wurden auf den ersten Blick die unzureichenden Vorgaben der Richtlinie übernommen. Jedoch sollen Kreditkartenzahlungen generell als Vorauszahlungen gelten, selbst wenn der Unternehmer verspricht, erst nach der Lieferung abzubuchen [vgl. B. I. 1.]. Auf Grund der hohen Bedeutung von Kreditkartenzahlungen gerade in Großbritannien223 liegen die deutsche und die englische Regelung in der Praxis sehr nah beieinander, auch wenn eine deutliche Pflicht zur Adressangabe wünschenswert wäre. Trotz einer Flut an Rechtsprechung und Literaturmeinungen ist im deutschen Recht nicht klar, ob auch eine E-Mail-Adresse beziehungsweise gegebenenfalls weitere Niederlassungen des Unternehmers im Mitgliedstaat des Verbrauchers anzugeben sind [vgl. C. I. 1.]. Der deutsche Gesetzgeber hat außerdem neu eingeführt, dass auch Details dazu, wie der Vertrag zu Stande kommt, bereits vor Vertragsschluss darzulegen sind. Weder die FernAbsRL noch die CPDSReg enthalten eine solche Informationspflicht. Teilweise überschneidet sie sich mit der Verpflichtung nach Art. 10 Abs. 1 lit. a) E-CommerceRL beziehungsweise § 3 Nr. 1 BGB-InfoV, die technischen Schritte zum Vertragsschluss deutlich zu machen, jedoch sind die Intentionen unterschiedlich. Im Rahmen der E-CommerceRL sollen versehentliche Vertragsschlüsse verhindert werden, hier aber sollen insbesondere Online-Auktionen konkretisiert werden, damit der Verbraucher weiß, ob es sich um eine „echte“ Auktion ohne Widerrufsrecht oder um eine „unechte“ mit Widerrufsrecht handelt [vgl. 6. Kap. C. IV.].224 Vor den weitreichenden Folgen, die diese Unterscheidung mit sich bringt, erscheint eine solche Information zunächst sinnvoll, fraglich ist aber, ob erstens der Unternehmer überhaupt beurteilen kann, wie der Vertragsschluss rechtlich erfolgt und ob zweitens der Verbraucher mit dieser Information auf ein bestehendes oder nicht bestehendes Widerrufsrecht schließen kann. Beide Komponenten scheinen eher negativ zu beantworten zu sein, wodurch die Gefahr besteht, dass diese zusätzliche Information im deutschen Recht in der Praxis mehr Verwirrung als Klarheit schafft. Das deutsche Recht regelt zudem die Informationspflicht auch für den Fall des Leistungsvorbehalts nur bei Verfügbarkeit der Ware.225 Sowohl der englische als auch der deutsche Gesetzgeber haben außerdem nach Art. 7 Abs. 3 FernAbsRL die _____________ 221 Meents, Verbraucherschutz, S. 194. 222 Acquis Group, Acquis Principles, Art. 2:203. 223 Vgl. Pago Report 2008, S. 139 (Tabelle Z-03). In Großbritannien werden Online-Einkäufe zu 91,5% mit Kreditkarte bezahlt. 224 BT Drs. 14/3195, S. 30; MünchKomm-Wendehorst, § 312 c, Rn. 24. 225 Vgl. § 1 I Nr. 6 BGB-InfoV.

122

D. Rechtsvergleich

Möglichkeit genutzt, dem Unternehmer eine Ersetzungsbefugnis zu gewähren, wobei sie darüber zusätzlich informieren müssen.226 Das englische Recht verlangt ergänzend, wie die FernAbsRL in Art. 7 Abs. 3 S. 3 voraussetzt, die Information darüber, dass in einem solchen Fall der Unternehmer die Rücksendekosten bei Widerruf zu tragen hat.227 Nach deutschem Recht handelt es sich um eine „unbestellte Sache“,228 wenn der Unternehmer von einer Ersetzungsbefugnis Gebrauch macht, ohne den Verbraucher darüber zu informieren. Dies hat zur Folge, dass der Unternehmer keine Ansprüche gegen den Verbraucher hat, letzterer zur Annahme nicht verpflichtet ist und Rücksendekosten nicht zu tragen sind.229 Diese optionalen Vorgaben der Richtlinie sind als sinnvoll anzusehen, um Verbraucher vor Überraschungen bei der Warenlieferung zu schützen. Fraglich ist nur, inwieweit der Verbraucher weiß, dass der Unternehmer nach deutschem Recht keine Ansprüche bei unbestellten Waren geltend machen kann, wenn er seinen Informationspflichten nicht genügt hat. Klarer ist hierzu das englische Recht, das dem Unternehmer die Information aufgibt. Selbst ein bemühter Unternehmer wird Schwierigkeiten haben, die deutsche Regelung in § 241 a BGB zu finden. Auch bezüglich der verlangten Preisangaben geht das deutsche Recht über die Vorgaben der Richtlinie hinaus, während das englische sich strikt an diese hält. So verlangt § 1 Abs. 1 Nr. 7 BGB-InfoV nicht nur, den Warenpreis inklusive Steuern und gegebenenfalls die Lieferkosten darzustellen,230 sondern will den Gesamtpreis inklusive aller Einzelposten und gegebenenfalls weiterer Steuern oder Kosten, die nicht vom Unternehmer abgeführt werden, aufgezeigt sehen.231 Dies scheint zur besseren Nachvollziehbarkeit und Vergleichbarkeit des Angebots durchaus gerechtfertigt, da sonst übertriebene Verpackungs-, Bearbeitungs- oder Versandkosten den Preis der Ware verfälschen könnten. Es handelt sich aber in beiden Jurisdiktionen nur um Informationspflichten. Es wird nicht geregelt, ob und wann der Verkäufer Lieferkosten geltend machen kann oder wie hoch diese sein dürfen, sie müssen nur angegeben werden, damit der Verbraucher sich selbst ein Bild machen kann. Besonders stark sind die Unterschiede bei der Umsetzung der Informationspflichten über das Widerrufsrecht. Auch hier orientiert sich das englische Recht eng an den Vorgaben der FernAbsRL und verlangt lediglich Angaben über das Bestehen des Widerrufsrechts, wobei bei ausgenommenen Fällen nicht über das Nichtbestehen informiert werden muss.232 Der deutsche Gesetzgeber hat die Reform 2002 genutzt, um bereits die vorvertraglichen Informationspflichten zum Widerrufsrecht deutlich zu verschärfen, so dass sie nun denen nach Vertragsschluss entspre_____________ 226 227 228 229 230 231 232

Vgl. Reg. 7 (1) (b) CPDSReg und § 1 I Nr. 6 BGB-InfoV. Vgl. Reg. 7 (1) (c) CPDSReg. Vgl. § 241 a BGB. Vgl. § 241 a I und II BGB. So Art. 4 I lit. c) und d) FernAbsRL und Reg. 7 (1) (a) (iii) (iv) CPDSReg. So § 1 I Nr. 7 und 8 BGB-InfoV. So Art. 4 I lit. f) FernAbsRL und Reg. 7 (1) (a) (vi) CPDSReg.

123

5. Kapitel: Informationspflichten des Unternehmers

chen.233 Die in der FernAbsRL vorgegebene Staffelung der Informationspflichten zum Widerruf wurde damit aufgegeben.234 Positiv zu bewerten ist zunächst, dass auch über das Nichtbestehen des Widerrufsrechts aufgeklärt werden muss,235 da viele Verbraucher zwar von einem bestehenden Widerrufsrecht im Fernabsatz gehört haben, nicht aber die Ausnahmen kennen [vgl. 6. Kap. B. IV. und C. IV.] und somit generell von einem Widerrufsrecht ausgehen könnten. Dies war bereits vor der Reform von der Rechtsprechung gefordert worden.236 Insoweit ist der deutschen Regelung zuzustimmen. Der deutsche Gesetzgeber hat jedoch als Ausgleich für die erhöhten Anforderungen an die Unternehmer eine Musterbelehrung eingeführt, bei deren Verwendung die Erfüllung der Informationspflichten zum Widerruf fingiert werden soll [vgl. C. II. 1.]. Immerhin wurden die inhaltlichen Fehler des zuvor lange kritisierten Musters jüngst korrigiert, wodurch zumindest seine Rechtmäßigkeit nicht mehr grundsätzlich in Frage gestellt werden kann und die Rechtssicherheit für Unternehmer erhöht wurde. Begrüßenswert ist auch, dass die sich etablierende Rechtsprechung zu Online-Versteigerungen im neuen Muster berücksichtigt wurde.237 Dennoch besteht immer noch die Forderung, die Musterbelehrung in Gesetzesform zu bringen, um letzte Zweifel zu zerstreuen.238 Dem scheint das Bundesministerium der Justiz nun nachkommen zu wollen, indem es zum Oktober 2009 die besagten Regelungen und Muster der BGB-InfoV in das EGBGB, einem formalen Gesetz, integrieren möchte.239 Dem Verbraucher sollen die zusätzlichen Informationen helfen. Tatsächlich ist die Idee, dem Verbraucher bereits vor Vertragsschluss alle Einzelheiten zum Widerrufsrecht darzulegen, aber wenig verbraucherfreundlich. Den Verbraucher interessiert im Zweifel, ob er ein Widerrufsrecht hat und wer die Kosten der Rücksendung tragen muss. Mit diesen Informationen kann er einen Vertragsschluss rational beurteilen. Weitere Einzelheiten verwirren eher oder sorgen dafür, dass relevantere Informationen in der Masse untergehen [vgl. D. IV.]. Somit ist die deutsche Lösung der vorvertraglichen vollen Aufklärung über das Widerrufsrecht abzulehnen.240 Ursprünglich sollten Angaben zum Widerrufsrecht gar nicht vorvertraglich gegeben werden müssen.241

_____________ 233 234 235 236 237 238 239

Vgl. § 1 IV (1) Nr. 1 BGB-InfoV; dazu ausführlich Föhlisch, MMR 2007, 139 f. Vgl. Art. 4 I lit. f) und Art. 5 I S. 2 Spiegelstrich 1FernAbsRL. So aber noch § 2 II Nr. 8 FernAbsG. Vgl. Schulte-Nölke-Schulte-Nölke/Bärger, Verbraucherrechtskompendium, S. 549. LG Hamburg, CR 2001, 475, 476. Vgl. Anlage 2, Gestaltungshinweis 1 BGB-InfoV. Vgl. Lischka, Spiegel Online v. 24. 11. 2007. BMJ, Referentenentwurf: Neuordnung der Vorschriften über das Widerrufs- und Rückgaberecht, A, S. 37–40, 68–73. 240 So auch Masuch, NJW 2008, 1700, 1702; Föhlisch, MMR 2008, 205, 206. 241 Europ. Kommission, Geänderter Richtlinienvorschlag, ABl. C 308/18 v. 7. 10. 1993, S. 25 (Art. 6).

124

D. Rechtsvergleich

Letztlich gibt Art. 4 Abs. 2 FernAbsRL vor, dass der Verbraucher über den kommerziellen Zweck der Kontaktaufnahme zu informieren ist, was Täuschung oder Überrumplung des Verbrauchers vorbeugen soll.242 Das englische Recht hat diese Informationspflicht inhaltlich übernommen, allerdings in einem neuen Abschnitt, was der Übersichtlichkeit durchaus dienlich ist. Im deutschen Recht wurde im Zuge der Reform von „gewerblichem Zweck“ zu „geschäftlichem Zweck“ übergegangen, um richtlinienkonform auch selbständige Tätigkeiten zu erfassen.243 Zusammenfassend hat sich der englische Gesetzgeber eng an die inhaltlichen Vorgaben der Richtlinie gehalten. Die Informationspflichten wurden lediglich sprachlich etwas angepasst und auseinander gezogen sowie um die Ersetzungsbefugnis des Unternehmers nach Art. 7 Abs. 3 FernAbsRL erweitert. In Deutschland wurden dagegen die Informationspflichten inhaltlich erweitert;244 insbesondere bezüglich der Anschrift des Unternehmers und der Widerrufsbelehrung, was aber nicht immer positiv zu beurteilen ist. 2.

Zeitpunkt der Informationspflichten

Art. 4 Abs. 1 FernAbsRL gibt vor, dass der Verbraucher „rechtzeitig vor Vertragsschluss“ über die Informationen verfügen müsse. Dass dieser Anforderung keine weitere Definition folgt, wird von vielen Seiten kritisiert.245 In England wurde diese Regelung ebenfalls ohne weitere Klärung übernommen,246 was ebenfalls zu Unklarheiten und Kritik führte [vgl. B. I. 2.]. Auch in Deutschland ist der Zeitpunkt der Informationspflicht durch das Wort „rechtzeitig“ offen und wurde vom Gesetzgeber zur Klärung durch die Gerichte absichtlich so belassen. Man ging davon aus, dass keine Definition den verschiedensten Einzelfällen gerecht werden könne.247 Dieses Konzept scheint auch der englische Gesetzgeber verfolgt zu haben. Jedoch liegen noch keine Entscheidungen englischer Gerichte zu diesem Thema vor, während in Deutschland – wenn auch nicht höchstrichterlich – entschieden wurde, dass die Informationspflichten nicht schon in die Werbung integriert werden müssen. In England wird dies von der Literatur ebenfalls vertreten [vgl. B. I. 2.]. Da es anders weder finanziell noch praktisch machbar wäre, ist dem zuzustimmen. Mit der Reform 2002 wurde die deutsche Regelung aber insoweit geändert, dass die vorvertraglichen Informationen nun nicht mehr vor Vertragsschluss, sondern vor Abgabe der ersten „Vertragserklärung“ des Verbrauchers gegeben werden müs_____________ 242 243 244 245

MünchKomm-Wendehorst, § 312 c, Rn. 68 ff. Staudinger-Thüsing, § 312 c, Rn. 5. Staudinger-Thüsing, § 312 c, Rn. 5. Europ. Kommission, COM (2006) 514 final v. 21. 9. 2006, S. 8; Schulte-Nölke-Schulte-Nölke/Bärger, Verbraucherrechtskompendium, S. 546. 246 Reg. 7 (1) CPDSReg. 247 BT Drs. 14/2658, S. 38.

125

5. Kapitel: Informationspflichten des Unternehmers

sen.248 Versuche, diesen Begriff durch „Willenserklärung“ stärker der deutschen Gesetzessprache anzupassen, scheiterten.249 Da in der Regel der Verbraucher das Angebot unterbreitet [vgl. 4. Kap. C. III.], wird deutlich, dass die Informationspflichten bereits durch die bloße Kontaktaufnahme ausgelöst werden sollen. Nach den Vorgaben der Richtlinie und auch nach der englischen Umsetzung bleibt unklar, wann die Informationen spätestens gegeben werden müssen. Erscheint es noch vernünftig, die Informationen nicht bereits in die Werbung zu integrieren, ist praktisch aber darauf zu bestehen, dass diese noch vor einer vertraglichen Erklärung des Verbrauchers zugänglich sind. Nur so ist eine informierte Entscheidung des Verbrauchers überhaupt möglich ist,250 was dem Ziel der Richtlinie entspricht. Geht man davon aus, dass der Verbraucher das Angebot macht, müssen die Informationen also spätestens vor dem Angebot vorliegen. Davon geht auch das DTI aus, wenn es auf die vorletzte Erklärung zum Vertragsschluss verweist [vgl. B. I. 2.]. Daher ist es wahrscheinlich, dass eine richtlinienkonforme Auslegung der englischen Regelung praktisch zu den gleichen Ergebnissen kommt, wie die deutlichere deutsche. 3.

Art und Weise der Informationsübermittlung

Die Richtlinie gibt vor, dass die Informationen „klar und verständlich“ erteilt werden müssen, was das englische wie das deutsche Recht wörtlich übernommen haben251 und was in beiden Jurisdiktionen gleichermaßen zu Unklarheiten geführt hat [vgl. B. I. 3. und C. I. 3.]. Ferner sollen sie in einer dem Fernkommunikationsmittel angepassten Weise übermittelt werden, wobei die Grundsätze der „Lauterbarkeit bei Handelsgeschäften“ und des Schutzes Nicht-Geschäftsfähiger beachtet werden sollen.252 Die deutsche Regelung spricht zwar von einer „entsprechenden“ Weise, inhaltlich scheint dies aber keinen Unterschied zu bedeuten. Auch werden die Lauterbarkeits- und Schutzbestimmungen nicht in § 312 c BGB umgesetzt, da diese Grundsätze bereits an anderer Stelle im deutschen Recht verankert sind.253 Das englische Recht tut sich schwerer, da es den aus dem ICC Direct Marketing Code stammenden Lauterbarkeits-Verweis nicht kennt.254 Bislang geht man allerdings im deutschen wie im _____________ 248 Vgl. § 312 c I (1) BGB und § 2 II FernAbsG. 249 BT Drs. 15/2946, S. 32, 37. Begründung für die Ablehnung: Eine Vertragserklärung habe den Vorteil, dass sie stets die zum Vertragsschluss führende Erklärung sei. Dies würde bei dem Begriff Willenserklärung nicht konkretisiert. 250 So im Ergebnis auch BMJ, Referentenentwurf zum FernAbsG, S. 89, obwohl die Information nur vor „Vertragsschluss“ gegeben werden muss. 251 Vgl. Art. 4 II FernAbsRL, Reg. 7 (2) CPDSReg, § 312 c I BGB. 252 Vgl. Art. 4 II FernAbsRL, Reg. 7 (2) CPDSReg. 253 Vgl. BMJ, Referentenentwurf zum FernAbsG, S. 91 mit Verweis auf §§ 104 ff und UWG; MünchKomm-Wendehorst, § 312 c, Rn. 6; BT Drs. 14/2658, S. 38. 254 Vgl Art. 1 ICC International Code of Direct Marketing: „Every direct marketing activity should (. . .) conform to principles of fair competition as generally accepted in business“; Bradgate, (1997) 4 Web JCLI, unter „Contract Information“.

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D. Rechtsvergleich

englischen Recht davon aus, dass hierdurch nur sichergestellt werden soll, dass offen mit dem Verbraucher umgegangen wird [vgl. B. I. 3.], so dass sich daraus praktisch kein Unterschied ergibt. Immer wieder wird in diesem Zusammenhang jedoch die Sprachregelung diskutiert. Die Richtlinie überlässt diese Regelung den Mitgliedstaaten, wenn auch frühere Entwürfe auf die Sprache der Webseite abstellten.255 Der Wirtschafts- und Sozialausschuss bezweifelte selbst hier den ausreichenden Schutz und wollte sichergestellt wissen, dass der Verbraucher in einer ihm völlig verständlichen Sprache informiert wird.256 Weder der englische noch der deutsche Gesetzgeber hat eine explizite Regelung gefunden, in welcher Sprache die Informationen abzugeben sind. Das DTI hat für das englische Recht aber bereits festgestellt, dass eine Sprache, die nicht Muttersprache des Verbrauchers, Sprache seines Herkunftslandes, der zugrunde liegenden Werbung oder des Herkunftslandes des Unternehmers oder eine beiderseits verstandene Sprache ist, gegen die gerade erwähnten „good faith“-Grundsätze verstoßen würde.257 Auch in der englischen Literatur wird eine Sprache als angemessen betrachtet, solange sie nicht völlig fallfremd ist, nicht aber verlangt, dass der Verbraucher in seiner eigenen Sprache informiert wird.258 In Deutschland ist in der Literatur stark umstritten, in welcher Sprache der Unternehmer die Informationen anbieten muss, um seinen Verpflichtungen nachzukommen. Vertreten wird hier (fast) alles, wobei sich die Rechtsprechung zu diesem Problem bislang nicht geäußert hat. Während die Problematik in England großzügig angegangen wird, ist die Tendenz in Deutschland strenger. Es ist einerseits praktisch ausgeschlossen, dass Unternehmer Informationen in jeder erdenklichen Sprache für den Verbraucher bereithalten.259 Es muss also eine Reduktion stattfinden. Hierbei auf die gewöhnliche Sprache am Aufenthaltsort des Verbrauchers abzustellen, ist zwar aus verbraucherschutzrechtlichen Erwägungen wünschenswert, führt aber wiederum zu praktischen Schwierigkeiten. Allein innerhalb der EU müssten mindestens 23 Sprachen zur Verfügung stehen.260 Sprachminderheiten wären dabei noch nicht berücksichtigt. Englisch als alleinige Sprache des Internets zu küren, mag der Praxis entsprechen, stellt aber ein Problem für Unternehmer dar, die dieser Sprache nicht mächtig sind oder vielleicht nur regional auftreten möchten. Sie würden mit dem Eintritt ins Internet gezwungen, Eng_____________ 255 Vgl. Europ. Kommission, Richtlinienvorschlag, ABl. C 156/14 v. 23. 6. 1992, S. 17 (Art. 10) und Neuregelung durch Europ. Rat, Gemeinsamer Standpunkt, ABl. C 288/1 v. 30. 10. 1995, Ewgr. 8. 256 WSA, Stellungnahme, ABl. C 19/111 v. 25. 1. 1993, S. 113. 257 DTI, Review 2005, S. 80. 258 Bradgate, (1997) 4 Web JCLI, unter „Contract Information“. 259 So auch Bodenstedt, Umsetzung FernAbsRL, S. 55. 260 Vgl. die z. Zt. 23 Amtssprachen der EU .

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lisch als Vertragssprache anzubieten. Auf Verbraucherseite sind Englischkenntnisse zwar verbreitet, doch wohl nur in seltenen Fällen ausreichend, um englische Vertragstexte und AGB zu verstehen. Es erscheint daher als Mittelweg sinnvoll, auf die Sprache der Webseite abzustellen. Bei Internetgeschäften sieht sich der Verbraucher diese Seite zwangsweise an. Es ist unrealistisch, dass ein Verbraucher einen Vertrag auf einer Webseite schließt, deren Sprache er nicht versteht. Die Entscheidung wird somit dem Verbraucher überlassen, ob er sich mächtig sieht, gegebenenfalls in einer Fremdsprache einen Vertrag zu schließen. Er sollte dann wissen, dass auch die AGB in dieser Sprache gehalten sein werden. Den Verbraucher hier zu schützen und davon auszugehen, dass er diese nicht unbedingt verstehen wird, wie dies in der deutschen Literatur immer wieder betont wird, scheint überzogen, da auch der Verbraucher Verantwortung für sein Handeln im Internet übernehmen muss. Gleichzeitig bietet diese Lösung dem Unternehmer die Freiheit, die Sprache zu wählen, in der er agieren möchte. Diese Regelung würde außerdem der zuvor vorgeschlagenen der Europäischen Kommission entsprechen, wobei es immer noch von Vorteil wäre, wenn dies tatsächlich auf europäischer Ebene festgelegt würde, um Abweichungen in einer Frage vorzubeugen, die selbst die Kommission regelmäßig als besonders wichtig einstuft.261 Auch was unter dem Transparenzgebot zu verstehen ist, ist bislang weitgehend ungeklärt. In England wurde hierzu noch nichts entschieden; in Deutschland gibt es eine Flut von Rechtsprechung zu Detailfragen, aber Klarheit besteht dennoch nicht [vgl. C. I. 3.]. Geklärt scheint einzig, dass die Information sowohl nach deutschem als auch nach englischem Recht auf der Webseite bereitgehalten werden dürfen. Zudem ist in keiner Jurisdiktion bestimmt, ob die Informationen in AGB integriert werden dürfen. Die Richtlinie schweigt hierzu. In England wird dies von der Literatur vereinzelt vorausgesetzt, allerdings nicht als Problem diskutiert.262 In Deutschland zeichnet sich die Meinung ab, dass dies möglich sein soll, solange die Informationen deutlich hervorgehoben werden. Betrachtet man die Vorteile der Verwendung von AGB bei Massenverträgen für den Unternehmer, so ist dem zuzustimmen, doch sollten die Informationen nicht nur hervorgehoben, sondern auch am Anfang der AGB erscheinen. Denkt man an teilweise mehrere Seiten umfassende AGB, so wird kaum ein Verbraucher diese bis zum Ende „durch-scrollen“, um auf hervorgehobene Informationen zu stoßen. Schließlich soll der kommerzielle Zweck unzweifelhaft erkennbar sein, was wiederum zu den bereits dargestellten Problemen der Interpretation führt. Fraglich ist auch, ob ein Informationserfolg des Verbrauchers verlangt wird. Nach deutschem Recht wird dies weitgehend abgelehnt [vgl. C. I. 3.] und die Wortwahl _____________ 261 Vgl. Europ. Kommission, COM (93) 456 final v. 10. 11. 1993. 262 Saxby-Perry/Philips/Smith, Encyclopedia of IT Law, Ch. 3, Rn. 3.317 ff; vgl. auch OFT, IT consumer contracts 2005.

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D. Rechtsvergleich

„provide to the consumer“ legt nahe, dass ein solcher auch nach englischem Recht nicht geschuldet ist, was das DTI ebenfalls voraussetzt, wenn es die Informationen auf einer Webseite für ausreichend hält. Die Richtlinie ist aber insoweit unklar. Somit ist vieles bezüglich der Art und Weise der vorvertraglichen Informationsübermittlung sowohl im englischen als auch im deutschen Recht offen. Die Regelungen sind dennoch insoweit vorteilhaft, als sie technikneutral und gerade auf Grund ihrer Unbestimmtheit sehr anpassungsfähig für technische Änderungen sind. Dies ist gerade im Bereich des Internetrechts wichtig. England hat sich eng an die Vorgaben gehalten und interpretiert diese zudem großzügig – Rechtsprechung gibt es aber bislang nicht, sondern nur die Interpretationen des DTI und einige Stimmen in der Literatur. In Deutschland hat die Rechtsprechung dagegen zahlreiche Detailfragen entschieden, diese aber nicht immer einheitlich. Für Unternehmer ist daher häufig völlig unklar, wie genau er seine Webseite zu gestalten hat. Grundsätzlich scheint aber geklärt, dass eine solche ausreichend ist, um die vorvertraglichen Informationspflichten zu erfüllen. 4.

Rechtsfolgen

Die FernAbsRL gibt keine Rechtsfolgen bei fehlerhafter oder unterlassener vorvertraglicher Information des Verbrauchers vor. Art. 11 Abs. 1 FernAbsRL überlässt es vielmehr dem nationalen Gesetzgeber, wirksame und geeignete Mittel zu schaffen. Ergänzt wird dies aber durch die UntKlRL, die den Mitgliedstaaten aufgibt, Möglichkeiten für Unterlassungsklagen durch öffentliche Stellen beziehungsweise Verbraucherschutzorganisationen bei Verstößen gegen die Informationspflichten der FernAbsRL zu schaffen [vgl. A. I. 4.]. Nach englischem Recht können Unterlassungsklagen nach Reg. 27 CPDSReg oder Part 8 Enterprise Act angestrebt werden. Nach Reg. 27 CPDSReg ist dies anders als bei Part 8 Enterprise Act sogar möglich, ohne den Nachweis zu erbringen, dass Kollektivinteressen der Verbraucher verletzt sind.263 Praktisch liegt dies in der Hand des OFT, das bislang nicht sehr aktiv erscheint.264 In Deutschland sind zudem noch Schadensersatzansprüche und Gewinnabschöpfungen durch Konkurrenten sowie Schadensersatz- und Erfüllungsansprüche des geschädigten Verbrauchers denkbar, wobei die praktische Relevanz dieser Mittel als gering eingeschätzt wird.265 Hier haben sich vielmehr Abmahnungen und Unterlassungsansprüche durchgesetzt. Somit stehen nach deutschem Recht verschiedene Mittel bereit, um gegen Unternehmer vorzugehen, die ihren Informationspflichten nach Vertragsschluss nicht nachkommen. Folglich unterscheiden sich _____________ 263 Vgl. Schulte-Nölke-Schulte-Nölke/Bärger, Verbraucherrechtskompendium, S. 562, Fn. 1387. 264 Bislang wurden unter Part 8 nur acht Fälle behandelt, keiner davon im Internetverkauf; vgl. . 265 Vgl. Schulte-Nölke-Schulte-Nölke/Bärger, Verbraucherrechtskompendium, S. 562.

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5. Kapitel: Informationspflichten des Unternehmers

die praktisch wichtigen Mittel in Deutschland und England kaum. Gemeinsam ist beiden Jurisdiktionen des Weiteren, dass die Sanktion für Verletzungen der Informationspflichten für den Unternehmer schwer einzuschätzen ist.266 Immer wieder wird aufgeworfen, auch einen Verstoß gegen vorvertragliche Informationspflichten mit einer Verlängerung der Widerrufsfrist zu ahnden, da eine Heilung im Nachhinein nicht möglich sei.267 Damit würde eine für den Verbraucher individualisierte Folge geschaffen – er würde als Geschädigter von der Rechtsfolge profitieren. Die jetzigen Unterlassungsansprüche und Abmahnungen im deutschen Recht zielen dagegen auf eine Klärung der Wettbewerbssituation. Nur der Schadensersatzanspruch steht dem Verbraucher direkt zu, wobei dieser aber auf Grund des noch möglichen Widerrufs in der Regel am nicht vorhandenen Schaden scheitern wird und daher zu vernachlässigen ist. Der Unterlassungsanspruch erscheint als zu mild. Andererseits hat der einzelne Verbraucher meist nur einen geringen oder keinen Schaden. Häufig wird der Verbraucher auch weiterhin am Vertag interessiert sein und ihn fehlende Informationen nicht tangieren. Es ist daher sinnvoll, dass Verbraucherverbände diese Aufgaben wahrnehmen können. Im deutschen Recht sind zudem Konkurrenten erpicht darauf, dass die Informationspflichten eingehalten werden. Die Unterlassungsansprüche und Abmahnungen wirken dann zwar im Rahmen der Wettbewerber, doch versuchen sie, im Vorfeld zu regulieren und dadurch auch letztlich sicherzustellen, dass Verbraucher ordnungsgemäß vorvertraglich informiert werden. Die Unterlassungsansprüche scheinen also generell eine geeignete Rechtsfolge. Die Abmahnungen scheinen in Deutschland zu weit zu reichen, kommt es doch teilweise zu Abmahnwellen im Internet, die gerade kleine Unternehmer ohne eigene Rechtsabteilung vom Markt verschrecken. Zwar ist es sinnvoll, Möglichkeiten zu haben, um nicht ordnungsgemäße Informationen anzuprangern und zu ahnden, doch scheint dies im Rahmen der Abmahnungen teilweise unangemessen streng auszufallen. Allerdings führt es aber auch dazu, dass Online-Händler dem Thema Verbraucherinformation immer mehr Beachtung schenken.

II.

Vertragliche Informationspflichten

Die vertraglichen Informationspflichten des Art. 5 Abs. 1 FernAbsRL werden in England in Reg. 8 CPDSReg und in Deutschland in § 312 c Abs. 2 BGB i. V. m. § 1 Abs. 4 BGB-InfoV umgesetzt, wobei die einzelnen Regelungen im Folgenden verglichen werden sollen.

_____________ 266 Schulte-Nölke-Schulte-Nölke/Bärger, Verbraucherrechtskompendium, S. 560. 267 Z.B. Meents, Verbraucherschutz, S. 195.

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D. Rechtsvergleich

1.

Inhalt der Informationspflichten

Inhaltlich sieht Art. 5 Abs. 1 FernAbsRL eine Zweiteilung vor. Es wird auf die vorvertraglichen Informationen des Art. 4 Abs. 1 lit. a) bis f) FernAbsRL verwiesen und eine Trias neuer Informationen kommt hinzu – Bedingungen und Einzelheiten zum Widerrufsrecht, Angaben zur geographischen Adresse des Unternehmers und zu Kundendienst und Garantiebedingungen [vgl. A. II. 1.]. Beachtlich ist dabei, dass nach der Richtlinie außer im Falle der Vorauszahlung der Unternehmer erst nach Vertragsschluss seine geographische Adresse offen legen muss. Der englische Gesetzgeber hat diese Zweiteilung übernommen und sich auch sonst eng an die inhaltlichen Vorgaben der Richtlinie gehalten. Jedoch hat er die Informationen zum Widerrufsrecht um Angaben zu einer eventuellen Rücksendepflicht des Verbrauchers und zu einer eventuellen Kostentragungspflicht für eine Rücksendung oder -holung der Waren erweitert.268 Hier geht der Pflichtenkatalog der englischen Regelung deutlich über die Vorgaben der Richtlinie hinaus. Rechtsprechung zur praktischen Umsetzung dieser Pflichten gibt es bislang nicht. Auch in Deutschland wird einerseits auf die vorvertraglichen Informationen verwiesen, andererseits werden neue Informationspflichten hinzugenommen.269 Der Informationskatalog umfasst dabei die Vertragsbestimmungen einschließlich der AGB. Die BGB-InfoV verweist des Weiteren auf alle vorvertraglichen Informationspflichten, gegebenenfalls den Kundendienst sowie geltende Gewährleistungs- und Garantiebestimmungen. Durch die Verweistaktik wird die Zweiteilung der Richtlinie nicht mehr deutlich. Der deutsche Gesetzgeber hat die Informationspflichten des Unternehmers nach Vertragsschluss erheblich erweitert. Besonders deutlich wird dies, wenn auf alle vorvertraglichen Informationspflichten verwiesen wird, die bereits weit über die Anforderungen der Richtlinie hinausgehen [vgl. C. II. 1.]. Neu hinzugekommen ist auch, dass der gesamte Vertragstext inklusive AGB anzugeben ist und dass außerdem über Gewährleistungsrechte informiert werden muss. Nach dem BGH soll dies aber nicht für die gesetzlichen Gewährleistungsrechte gelten [vgl. C. II. 1.], wodurch nur geringe Mehrangaben verlangt werden. Dem BGH ist insoweit zuzustimmen, da sich logisch gesetzliche Gewährleistungsrechte nicht in freiwillige Garantien oder Kundendienste einreihen, so dass aus dem System des Gesetzes auf freiwillige, zusätzliche Gewährleistungen zu schließen ist. Zudem würde es den Rahmen der Informationspflichten sprengen, wenn der Unternehmer den Verbraucher ergänzend über die Einzelheiten der gesetzlichen Gewährleistung aufzuklären hätte. Warum der Unternehmer auch über eine eventuelle Befristung des Angebots informieren soll, nachdem der Vertrag bereits geschlossen ist, bleibt allerdings unverständlich.270 Hier ergibt der beschränkte Verweis auf die vorvertraglichen Informationspflichten, wie er in der Richtlinie und im englischen Recht enthalten _____________ 268 Vgl. Reg. 8 (2) (b) (i), (ii) CPDSReg. 269 § 312 c II BGB i. V. m. § 1 IV (1) Nr. 1 und 3 BGB-InfoV. 270 Vgl. § 312 c II BGB i. V. m. § 1 IV (1) Nr. 1 BGB-InfoV mit Verweis auf § 1 I Nr. 12 BGB-InfoV.

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5. Kapitel: Informationspflichten des Unternehmers

ist, durchaus Sinn, da lediglich Informationen ausgenommen wurden, die nach Vertragsschluss nicht mehr relevant sind. Auch ist es sinnvoll, die Informationen zu Rücksendungspflichten und zur Kostentragung bei Ausübung des Widerrufsrechts aufzunehmen, da diese den Verbraucher sonst überraschen könnten. Ziel der vertraglichen Informationen ist, dass der Verbraucher eine informierte Entscheidung über die Ausübung des Widerrufsrechts treffen kann.271 Dazu sollte er insbesondere über seine eventuellen Pflichten aufgeklärt sein. Die AGB müssen nach deutschem Recht ohnehin mitgeteilt werden, so dass diese Regelung nur Ballast ist.272 Das englische Recht hat wichtige Informationspflichten ergänzt, während das deutsche so viele hinzugenommen hat, dass der Nutzen bezweifelt werden muss. 2.

Zeitpunkt der Informationspflichten

Laut Richtlinie ist der Verbraucher „rechtzeitig“ während der Erfüllung, spätestens aber bei der Lieferung der Ware zu informieren.273 Letzteres soll aber nur gelten, wenn nicht an Dritte geliefert wird. Das englische Recht hat diese Regelung genauso übernommen, stellt aber deutlicher heraus, dass der Verbraucher auch vor Vertragsschluss informiert werden darf.274 Der deutsche Gesetzgeber hat die Regelung etwas abgewandelt, indem er die Information des Verbrauchers „alsbald“ verlangt und will dadurch mehr zeitliche Flexibilität bei der telefonischen Anzeigenannahme erreichen.275 Für Internetverträge soll die Änderung also keinen Unterschied bedeuten. Zudem bleibt als spätester Zeitpunkt die Lieferung der Ware bestehen, weshalb hierin keine Verschärfung der Regelung gesehen werden kann. Dies ist im englischen Recht ebenfalls der Fall.276 In Deutschland ist allerdings im Gegensatz zur Richtlinie und zum englischen Recht unklar, ob die Informationen auch bereits vor Vertragsschluss erteilt werden dürfen. Vielfach wird dies unterstützt [vgl. C. II. 2.], gerichtlich entschieden wurde dies bislang nicht. Zu bedenken ist aber, dass vertreten wird, dass die Informationspflichten nach Art. 5 Abs. 1 S. 2 FernAbsRL nicht vorvertraglich erfüllt werden dürfen [vgl. A. II. 2.]. Sollte dies zutreffen, hätte der englische Gesetzgeber die Richtlinie nicht vollständig umgesetzt. Dem EuGH wurde dieses Problem bislang nicht vorgelegt. Fraglich ist des Weiteren, ob der Unternehmer überhaupt die Möglichkeit haben sollte, die Informationen bereits vor Vertragsschluss zu übermitteln. Sicherlich können dadurch unter Umständen Kosten gespart werden, andererseits führt dies im Extremfall dazu, dass der Verbraucher die Informationen, die ihn in die Lage versetzen sollen, über die Ausübung seines Widerrufsrechts zu entscheiden, so _____________ 271 272 273 274 275

MünchKomm-Wendehorst, § 312 c, Rn. 2. Vgl. § 305 II BGB. Art. 5 I (1) FernAbsRL. Reg. 8 (1) (a), (b) CPDSReg 2000. § 312 c II (1) Nr. 2 BGB; vgl. auch Schulte-Nölke-Schulte-Nölke/Bärger, Verbraucherrechtskompendium, S. 554; BT Drs. 14/3195, S. 31. 276 DTI, Review 2005, S. 81.

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weit vor Vertragsschluss erhält, dass er sich bei Lieferung der Ware schließlich nicht mehr daran erinnert, diese erhalten zu haben oder diese nicht wiederfindet. Nach dem Ziel der vertraglichen Regelungen sollten die Informationen zum Widerrufsrecht den Verbraucher am besten mit der Ware erreichen, denn öffnet er das Paket, wird er überlegen, ob er die Ware behalten möchte oder nicht. Im Fall des Widerrufs liegen dann die benötigten Informationen bei der Ware. Da diese Informationen der Warensendung beiliegen, entstehen auch keine zusätzlichen Kosten für den Unternehmer, der Verbraucher kann aber tatsächlich informiert entscheiden. Zudem wird der Verbraucher weniger stark mit Informationen überhäuft, sondern erhält sie sukzessiv [vgl. D. IV.]. Praktisch bestehen also insoweit keine Unterschiede für den letztmöglichen Zeitpunkt der Informationsmitteilung zwischen dem englischen und dem deutschen Recht. Der früheste mögliche Zeitpunkt bleibt aber zumindest im deutschen Recht unklar. Der deutsche Gesetzgeber hat außerdem nicht die Vorgabe der Richtlinie übernommen, die Informationsmitteilung im Zuge der Warensendung auf jene Fälle zu beschränken, in denen nicht an Dritte geliefert wird. Nach deutschem Recht soll die Information bei der Lieferung auch in diesen Fällen genügen, womit dem Unternehmer entgegengekommen werden soll, der somdadurchit Kosten sparen kann.277 In der Richtlinie wie im englischen Recht ist allerdings völlig unklar, wann die Informationen erteilt werden müssen, wenn an Dritte geliefert wird, so dass ein Vergleich hierzu nicht möglich ist. Festzuhalten bleibt aber, dass es zweifelhaft ist, ob der deutsche Gesetzgeber die Richtlinie diesbezüglich überhaupt vollständig umgesetzt hat. 3.

Art und Weise der Informationsübermittlung

Art. 5 Abs. 1 FernAbsRL gibt eine Zweiteilung vor: Die bereits vorvertraglich zur Verfügung gestellten Informationen müssen „schriftlich“ oder auf einem „dauerhaften Datenträger“ erteilt werden. Die zusätzlichen Informationen müssen „schriftlich“ abgegeben werden, wobei aber umstritten ist, ob dies nur für die Informationen über das Widerrufsrecht gilt oder für den gesamten Satz 2 [vgl. A. II. 3.]. Während unklar ist, wie „schriftlich“ zu definieren ist, scheint unter Heranziehung der FernAbsFDRL klar, dass jedenfalls Disketten, CD-ROMs, DVDs, die Festplatte des Computers und E-Mails – nicht aber Webseiten allein – dauerhafte Datenträger sind [vgl. A. II. 3.]. Auf Grund der sich ständig fortentwickelnden Medien wurde am ursprünglichen Vorschlag, immer eine schriftliche Information zu verlangen, nicht festgehalten.278

_____________ 277 Staudinger-Thüsing, § 312 c, Rn. 104. 278 Siehe Europ. Kommission, Geänderter Richtlinienvorschlag; ABl. C 308/18 v. 15. 11. 1993, S. 26 (Art. 10).

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In England wurde diese Zweiteilung nicht berücksichtigt. Alle Informationen nach Vertragsschluss sind hier entweder „in writing“ oder auf einem anderen „durable medium“ abzugeben.279 Welche Anforderungen dabei an die Schriftform zu stellen sind, ist bislang unklar. Einerseits wird nur verlangt, dass Wörter in wahrnehmbarer Form sichtbar sein müssen, so dass wahrscheinlich selbst E-Mails und Webseiten darunter fallen. Andererseits wird die Papierform als notwendig verstanden [vgl. B. II. 3.]. Die Anforderungen an das „durable medium“ werden allgemein dahin gehend verstanden, dass zwar E-Mails, auf Grund ihrer Veränderbarkeit nicht aber Webseiten darunter fallen sollen [vgl. B. II. 3.]. Es ist fraglich, ob diese Umsetzung überhaupt als ausreichend betrachtet werden kann – insbesondere wenn der weiten Auslegung von „in writing“ gefolgt wird. Zur Beantwortung dieser Frage muss zunächst geklärt werden, was die Richtlinie unter „schriftlich“ versteht. Der Wortlaut könnte beide im englischen Recht gefundene Auslegungen stützen. Jedenfalls ist es abwegig davon auszugehen, dass auf europäischer Ebene auf die Schriftform des BGB verwiesen wird.280 Betrachtet man die Systematik, so fällt die bereits beschriebene Zweiteilung auf. Die Angaben zum Widerrufsrecht sollen jedenfalls „schriftlich“ übermittelt werden, nachdem die bereits vorvertraglich anzugebenden Informationen „schriftlich“ oder „auf einem anderen dauerhaften Datenträger“ erbracht werden dürfen. Es scheint also für die besonders wichtige und nach dem Konzept der Richtlinie in ihren Einzelheiten neue Information zum Widerrufsrecht eine Erhöhung der Anforderungen zu geben. Dieser Interpretation würde auch entsprechen, dass die Richtlinie von „schriftlich oder auf einem anderen (. . .) dauerhaften Datenträger“ [Hervorhebung hinzugefügt] spricht. „Schriftlich“ muss nach dieser Formulierung eine spezielle Form des dauerhaften Datenträgers sein. Dies legt nahe, dass hier tatsächlich die Papierform gemeint ist. Dafür spricht auch die Historie, da im Laufe des Gesetzgebungsverfahren darauf verzichtet wurde, alle Informationen „schriftlich“ zu verlangen.281 Verwirrend ist allerdings, dass in Erwägungsgrund 13 der FernAbsRL „schriftlich“ und „dauerhafter Datenträger“ synonym verwendet werden. Dem würde die Theorie entsprechen, dass nur die dauerhafte Kenntnisnahme des Verbrauchers sichergestellt werden sollte, die Schriftform aber gar nicht technisch zu verstehen ist.282 Auch sind Sinn und Zweck der Regelung nicht eindeutig zu beurteilen. So sollen einerseits Transparenz und Vertrauen geschaffen werden, was für die strengere Interpretation spricht. Andererseits soll aber speziell der hoch technisierte Fernabsatz geregelt werden, für den es befremdlich anmutet, die Papierform zu verlangen, da sich E-Mails als Kommunikationsmittel etabliert haben und die Papierform den effizienten E-Commerce stören könnte.283 Dies wiederum spricht dafür, hier weniger strenge Anforderungen an die Schriftform zu stellen. Somit ist die In_____________ 279 Vgl. Reg. 8 (1) CPDSReg. 280 So auch Waldenberger, K&R 1999, 345, 348; Fuchs, ZIP 2000, 1275, 1280. 281 Europ. Kommission, Geänderter Richtlinienvorschlag; ABl. C 308/18 v. 15. 11. 1993, S. 26 (Art. 10). 282 Waldenberger, K&R 1999, 345, 348; Fuchs, ZIP 2000, 1275, 1280. 283 So auch DTI, Review 2005, S. 81; Lloyd, Legal Aspects, S. 275.

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D. Rechtsvergleich

terpretation der Richtlinie völlig offen. Erschwerend kommt hinzu, dass selbst innerhalb des Art. 5 FernAbsRL die Begriffe nicht einheitlich genutzt wurden. So lautet die Überschrift des Artikels „Schriftliche Bestätigung“, während ein Teil der Informationen unzweifelhaft auch auf einem anderen dauerhaften Datenträger bestätigt werden darf. Somit könnte es naheliegen, dass im Laufe der Änderungen des Artikels vergessen wurde, die Überschrift anzupassen und „schriftlich“ in Satz 2 zu streichen oder dass „schriftlich“ untechnisch verstanden wurde und nur die dauerhafte Kenntnisnahme des Verbrauchers garantiert werden sollte.284 In jedem Fall würde die Schriftform der Richtlinie damit die Papierform meinen, es stünde dem Unternehmer aber bezüglich aller Informationspflichten frei, diese oder einen anderen dauerhaften Datenträger für ihre Erfüllung zu wählen. Zieht man die Acquis Principles zu diesem Problem heran, so definieren sie die Schriftform als einen Text, der „auf dem Träger dauerhaft und in unmittelbar lesbaren Zeichen gespeichert ist“, während der dauerhafte Datenträger jedes Mittel sein soll, „das es dem Empfänger ermöglicht, Informationen so aufzubewahren, dass diese zur zukünftigen Einsichtnahme (. . .) zugänglich sind und die unveränderte Wiedergabe dieser Informationen ermöglicht.“285 Die Schriftform wird also nicht mit der Papierform gleichgesetzt. Die genaue Abgrenzung beider Anforderungen wird auch in den Acquis Principles nicht deutlich und wird schließlich nur durch eine Vorlage an den EuGH geklärt werden können. Im Endeffekt kann aber – egal welcher Meinung zur Auslegung der Richtlinie gefolgt wird – die englische Umsetzung nicht richtlinienkonform sein, solange nur die Wahrnehmbarkeit der Wörter gefordert wird. „[I]n writing“ sollte daher, wie auch vom DTI vorgeschlagen, als Papierform verstanden werden [vgl. B. II. 3.]. Die andere Auslegung, nur die Wahrnehmbarkeit der Wörter zu verlangen, wonach auch Webseiten ausreichend wären, ist zudem selbst im englischen Recht verwirrend, da hier ebenfalls von „in writing, or in another durable medium“ [Hervorhebung hinzugefügt] gesprochen wird. Es wird also indiziert, dass „in writing“ eine spezielle Form des „durable medium“ ist. Es ist daher die richtlinienkonforme Interpretation von „in writing“ im Sinne der Papierform zu favorisieren.286 Die höheren Anforderungen an die Belehrung zum Widerrufsrecht wurden in der englischen Regelung nicht übernommen. Folgt man der vorgeschlagenen Theorie, dass diese nur ein Redaktionsfehler waren [vgl. B. II. 3.], so bestehen keine weiteren Umsetzungsprobleme im englischen Recht. Andernfalls aber wird teilweise die Auffassung vertreten, dass die Richtlinie dennoch richtig umgesetzt wurde, da die Schriftform nach englischem Recht weniger Anforderungen stelle als der dauer_____________ 284 Vgl. auch Chissick/Kelman, E-Commerce Law, S. 95. 285 Acquis Group, Acquis Principles, Art. 1:305, 1:306. 286 Vgl. EuGH, Rs C-106/89 (Marleasing) v. 13. 11. 1990, Rn. 8; Rs. C-334/92 (Wagner Miret) v. 16. 12. 1994, Rn. 20; Rs. C-91/92 (Faccini Dori) v. 14. 7. 1994, Rn. 26; Rs. C-240/98 bis C-244/ 98 v. 27. 6. 2000, Rn. 30.

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hafte Datenträger.287 Dem kann auch hier nicht gefolgt werden, da wiederum auf die richtlinienkonforme Auslegung des Begriffes „in writing“ im Sinne der Papierform zurückgegriffen werden müsste. Betrachtet man dagegen die Umsetzung im deutschen Recht, so wurde die Zweiteilung der Anforderungen an die Informationsübermittlung ebensowenig beibehalten. Es wird generell die „Textform“ für die Bestätigung der Informationen verlangt. Diese soll im Ergebnis sowohl die Papierform als auch Disketten, CD-ROMs, DVDs, Faxe, E-Mails und nach der Rechtsprechung zwar nicht die Webseite des Unternehmers selbst, aber die von ihr durch den Verbraucher abgerufenen und gespeicherten oder ausgedruckten Informationen umfassen [vgl. C. II. 3.]. Letzteres wird allerdings heftig umstritten. Zusätzlich muss die Erklärung die Person des Erklärenden nennen und ihr Ende muss kenntlich gemacht werden. Insoweit die vorgeschlagene Auslegung der Richtlinie verfolgt wird, entspricht die deutsche Umsetzung im Ergebnis den Vorgaben. Andernfalls ist auch hier zu bemängeln, dass an die Informationen über das Widerrufsrecht keine strengeren Anforderungen gestellt werden, indem generell die Papierform verlangt wird. Der Begriff der Textform ist im deutschen Recht nicht unumstritten. Im Zuge der Schuldrechtsreform 2002 wurde der Begriff des „dauerhaften Datenträgers“288 gegen den der „Textform“ ausgetauscht. Bereits das Gesetzgebungsverfahren war äußerst problematisch.289 Ursprünglich sollte es ausreichen, dass der Erklärende genannt und das Ende der Erklärung kenntlich gemacht wird sowie die Erklärung in Schriftzeichen lesbar ist, um technischen Neuerungen gerecht zu werden.290 Nach Protest des Bundesrates291 kam schließlich der Vermittlungsausschuss zu der heute geltenden Fassung, die die dauerhafte Wiedergabe der Informationen verlangt.292 Auch der Begriff der „Textform“ wurde erst hier zur Vereinheitlichung von Rechtsbegriffen eingeführt, wodurch aber keine strengeren Maßstäbe begründet werden sollten.293 Kritisiert wird der Begriff aus verschiedenen Gründen. Einerseits wird er für zu streng erachtet. Die Nennung des Erklärenden und die Kenntlichmachung des Erklärungsabschlusses werden als überzogen und neben dem Transparenzgebot als unnötig betrachtet.294 Andererseits wird die Regelung als zu milde kritisiert. Es werde nicht sichergestellt, dass die Erklärung für den Verbraucher dauerhaft in Schriftzeichen zur Ver_____________ 287 Howells/Weatherill, Consumer Protection Law, S. 375; Bodenstedt, Umsetzung FernAbsRL, S. 133. 288 Vgl. § 2 III (1) FernAbsG a. F. i. V. m. § 361 a III BGB a. F. 289 Vgl. Grabitz/Hilf-Micklitz, Recht der EU, Bd. III, A3, Rn. 40. 290 BT Drs. 14/4987, S. 18 f; BT Drs. 14/5561, S. 19. 291 BT Drs. 14/4987, S. 33. Der Bundesrat bemängelte die qualifizierte Formlosigkeit, die zu Rechtsunsicherheit und Verkomplizierung führe. 292 BT Drs. 14/6353, S. 2; BT Drs. 14/6044, S. 1. 293 Staudinger-Thüsing, § 312 c, Rn. 37; BT Drs. 14/7052, S. 28. 294 MünchKomm-Wendehorst, § 312 c, Rn. 105 fordert daher eine teleologische Reduktion.

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D. Rechtsvergleich

fügung stehe, da § 126b BGB nur auf die Abgabe, nicht aber auf den Zugang beim Verbraucher abstelle, wie dies aber die Definition zum „dauerhaften Datenträger“ tat.295 Andere bemängeln, dass nun die dauerhafte statt wie zuvor die unveränderte Wiedergabe verlangt werde, da früher klar gewesen sei, dass Informationen auf einer Webseite allein nicht genügen könnten.296 Zuletzt irritiert der Begriff in Bezug auf die Acquis Principles, die den Begriff der „Textform“ sehr viel weiter verstehen.297 Es wird daher vorgeschlagen, dem Begriff den gleichen Inhalt zu geben wie dem des „dauerhaften Datenträger“.298 Auf Grund dieser umständlichen Korrekturen kann der Textformbegriff als ungeeignet betrachtet werden.299 Vorteilhaft ist allerdings, dass die Definition technikoffen formuliert ist, um neue Medien einzuschließen.300 Es wird deutlich, dass nicht die einfachste Form der Umsetzung gefunden wurde und die Reform 2002 kaum zu einer Vereinfachung, sondern eher zu mehr Unklarheiten geführt hat. Auch wurde im Rahmen der Schuldrechtsreform „zur Verfügung stellen“ durch „mitteilen“ ersetzt.301 Diese Änderung soll aber nur redaktionellen Charakter haben, da unkörperliche Informationen im Sprachgebrauch mitgeteilt und nicht zur Verfügung gestellt würden – eine Verschärfung der Regelung war jedenfalls nicht intendiert.302 Fraglich ist dann aber, warum § 312 c Abs. 1 BGB weiterhin von „zur Verfügung stellen“ spricht, wo doch auch hier unkörperliche (vorvertragliche) Informationen gemeint sind. Dies lässt darauf schließen, dass klargestellt werden soll, dass der Zugang der Informationen erforderlich ist. Auch würde diese Interpretation richtlinienkonform dafür sorgen, dass Webseiten allein nicht zur Informationsübermittlung genügen würden [vgl. C. II. 3.].303 Auch im englischen Recht wird davon ausgegangen, dass es auf den Zugang der Informationen beim Verbraucher ankommt.304 Dies wird aber durch den Wortlaut „the consumer must receive“ sehr viel klarer. Es ist zu erkennen, dass sowohl das englische als auch das deutsche Recht Schwierigkeiten mit der Umsetzung der Art und Weise der Informationsübermittlung haben. Dabei wird aber auch ersichtlich, dass die Umsetzung entscheidend von der _____________ 295 296 297 298 299 300 301 302 303 304

MünchKomm-Wendehorst, § 312 c, Rn. 106; vgl. § 361 a III BGB a. F. Henssler/Westphalen-Brisch, § 312 c, Rn. 37 ff. Acquis Group, Acquis Principles, Art. 1:304. MünchKomm-Wendehorst, § 312 c, Rn. 106 f; Staudinger-Thüsing, § 312 c, Rn. 38; AnwKommRing, § 312 c, Rn. 42; vgl. BT Drs. 14/7052, S. 191. So MünchKomm-Wendehorst, § 312 c, Rn. 106 f. AnwKomm-Ring, § 312 c, Rn. 50, 57; Staudinger-Thüsing, § 312 c, Rn. 40; BT Drs. 14/2658, S. 41. Vgl. § 2 III (1) FernAbsG a. F. und § 312 c II (1) BGB. Henssler/Westphalen-Brisch, § 312 c, Rn. 45; AnwKomm-Ring, § 312 c, Rn. 44; C; vgl. auch § 355 II (3) BGB. Auch BT Drs. 14/7052, S. 191 verweist auf das Zusammenspiel von Textform und Zugangserfordernis, um die gleichen Ergebnisse wie beim dauerhaften Datenträger zu erreichen. DTI, Review 2005, S. 81.

137

5. Kapitel: Informationspflichten des Unternehmers

Bedeutung der Schriftform in der Richtlinie abhängt. Somit sollte diese vorrangig geklärt werden,305 um schließlich auf der Ebene des nationalen Rechts Klarheit schaffen zu können. 4.

Rechtsfolgen

Werden die Informationspflichten nach Vertragsschluss nicht ordnungsgemäß erfüllt, sieht die Richtlinie selbst vor, dass die Widerrufsfrist nicht in Gang gesetzt wird.306 In England wie in Deutschland wurde diese Rechtsfolge umgesetzt, jedoch endet die Widerrufsfrist in England jedenfalls nach maximal drei Monaten und sieben Tagen, während es nach deutschem Recht kein automatisches Ende gibt [vgl. 6. Kap. B. III. und C. III.]. Sonst gilt auch hier das zu den Rechtsfolgen bei Verletzung vorvertraglicher Informationspflichten Gesagte [D. I. 4.]. Praktisch werden in Deutschland wie in England Unterlassungsklagen und die Verlängerung der Widerrufsfrist am relevantesten sein, da Konkurrenten schwer Einblick in die Phase nach Vertragsschluss haben und Verstößen nachgehen können. Jedoch macht die unterschiedliche Dauer des Widerrufsrechts bei nicht ordnungsgemäßer Information für den Verbraucherschutz einen großen Unterschied [vgl. 6. Kap. D. II.].

III.

Sonstige Informationspflichten

Weitere für den Internetwarenkauf relevante – jedoch nicht verbraucherspezifische – Informationspflichten legen die Art. 5, 6, 10 und 11 E-CommerceRL fest. England und Deutschland haben diese Vorgaben in nationales Recht umgesetzt, wobei England dazu die Reg. 7, 9, 11 und 12 E-CommerceReg nutzt und Deutschland die Regelungen in § 312 e BGB i. V. m. § 3 BGB-InfoV und §§ 5, 6 TMG integriert hat. Art. 5 E-CommerceRL verlangt allgemeine Informationen über den Unternehmer, die sich in weiten Teilen mit den bereits dargestellten vorvertraglichen Informationspflichten überschneiden. Der englische wie der deutsche Gesetzgeber hat diese Informationspflichten in sprachlich angepasster Form übernommen, ohne für diese Arbeit relevante, größere inhaltliche Änderungen vorzunehmen.307 In beiden Jurisdiktionen bestehen aber Unklarheiten, wann die Informationen im Internet „klar, verständlich und unzweideutig“ erteilt werden [vgl. B. III. und C. III. 2.].308

_____________ 305 Die fehlende Definition bemängeln auch Smith, Internet Law, S. 786; Schulte-Nölke-SchulteNölke/Bärger, Verbraucherrechtskompendium, S. 816. 306 Art. 6 I (2) FernAbsRL. 307 Vgl. Reg. 6 E-CommerceReg und § 5 TMG, wo aber die Angaben zu juristischen Personen erweitert wurden. 308 Lodder, Directive 2000/31/EC, in: Lodder, A./Kaspersen, H. (Hrsg.): eDirectives: Guide to European Union Law on E-Commerce (2002) S. 67, 78.

138

D. Rechtsvergleich

Auch die Vorgaben des Art. 6 E-CommerceRL zu den Informationspflichten bei kommerzieller Kommunikation wurden sowohl im englischen als auch im deutschen Recht fast wortwörtlich übernommen.309 Die Art. 10 und 11 E-CommerceRL beschäftigen sich speziell mit Informationen zum Vertragsschluss im Internet, wobei Art. 10 E-CommerceRL technische Angaben zum Vertragsschluss verlangt. Diese werden wiederum mit leichten Anpassungen vom englischen Recht übernommen.310 Eine Abweichung gibt es aber insoweit, als die englische Regelung nur die Zurverfügungstellung der AGB verlangt, nicht aber wie die Richtlinie vorgibt, auch des Vertragstextes.311 In Deutschland befinden sich diese technischen Informationspflichten verstreut in § 3 BGB-InfoV, auf die § 312 e Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BGB verweist, und in § 312 e Abs. 1 S. 1 Nr. 4 BGB selbst. Auch hier wurden die Vorgaben der Richtlinie zumeist nur sprachlich angepasst. Lediglich bezüglich der technischen Mittel zur Eingabekorrektur wird klargestellt, dass auch über deren Benutzung zu informieren ist, was aus der Richtlinie nicht explizit hervorgeht, im Rahmen der praktischen Nutzung durch den Verbraucher aber zu begrüßen ist. Zuletzt wurden die Informationspflichten des Art. 11 E-CommerceRL bei Abgabe einer Bestellung durch den Verbraucher vom englischen wie vom deutschen Gesetzgeber ohne für diese Arbeit relevante inhaltliche Änderungen übernommen [vgl. auch 4. Kap. A. II. und B. III. /IV. und C. III./IV.].312 Somit gibt es kaum Abweichungen bei den sonstigen Informationspflichten von den Vorgaben der E-CommerceRL. Erwähnenswert ist aber, dass bei Verstößen gegen das TMG die Möglichkeit besteht, Bußgelder gegen den Unternehmer zu verhängen, während das englische Recht bei Verstößen gegen die E-CommerceReg wiederum auf Unterlassungsklagen nach Part 8 Enterprise Act verweist und die Möglichkeit der gerichtlichen Verfügung auf Zurverfügungstellung der AGB und der Aufhebung des Vertrags besteht, falls es keine Korrekturmöglichkeit der Bestellung gab [vgl. B. III. und C. III. 2.].313

IV.

Problem der Informationsüberlastung

Auf den ersten Blick erscheint es sinnvoll, dem Verbraucher so viele Informationen wie möglich zur Verfügung zu stellen. Dies kann aber schnell dazu führen, dass die Informationen zu einer Masse verschmelzen und vom Verbraucher nicht mehr wahrgenommen werden. Es muss also auch gefragt werden, wie viele Informationen der Durchschnittsverbraucher erfassen und verarbeiten kann. _____________ 309 310 311 312 313

Vgl. Art. 6 E-CommerceRL mit Reg 7 E-CommerceReg und § 6 TMG. Vgl. Reg. 9 E-CommerceReg. Vgl. Art. 10 III E-CommerceRL und Reg. 9 III E-CommerceReg. Vgl. Reg. 11 E-CommerceReg und § 312 e BGB ohne I (1) Nr. 3. Vgl. Reg. 14, 15 E-CommerceReg.

139

5. Kapitel: Informationspflichten des Unternehmers

Die soeben dargestellten Informationspflichten umfassen bereits im englischen Recht viele Informationsbausteine. Im deutschen Recht ist die Anzahl durch die erweiterte Umsetzung der Vorgaben noch einmal deutlich erhöht. In beiden Fällen kommen zudem verbraucherspezifische und nicht-verbraucherspezifische Informationen zusammen. Die vorvertraglichen Informationen sollen dem Verbraucher eine rationale Entscheidung über den Vertragsschluss ermöglichen.314 Voraussetzung dafür ist aber, dass der Verbraucher die präsentierten Informationen auch auswertet und in seine Entscheidung einbezieht. Dies wird sowohl in England als auch in Deutschland häufig bezweifelt und auf die Gefahr der Informationsüberlastung hingewiesen.315 Die Informationsmasse, mit der der Verbraucher konfrontiert wird, birgt die Gefahr, dass dieser aus Bequemlichkeit oder Zeitmangel schnell das Interesse an den angebotenen Informationen verliert316 oder auf Grund der Vielzahl der Informationen diese nicht mehr verarbeiten und in seine Entscheidung einbeziehen kann.317 Allein deshalb ist es bereits sinnvoll, die Informationen aufzuteilen und teilweise vor, teilweise nach Vertragsschluss zu erteilen.318 Der Verbraucher sollte soweit wie möglich Informationen immer dann erhalten, wenn diese für ihn relevant sind. Daher ist es abzulehnen, dem Verbraucher bereits vor Vertragsschluss alle Informationen mitzuteilen, wie dies nach englischen und wohl auch nach deutschem Recht möglich sein soll [vgl. D. II. 2.]. Der Verbraucher wird in diesem Fall mit Informationen überhäuft, die er teilweise noch gar nicht gebrauchen kann. Aus den gleichen Gründen kann es auch nicht unterstützt werden, dass nach der deutschen Regelung dem Verbraucher bereits vorvertraglich alle Einzelheiten zum Widerrufsrecht angeboten werden müssen [vgl. C. I. 1.]. Selbst das deutsche Bundesministerium der Justiz scheint dieses Problem jetzt verstärkt zu betrachten, nachdem die deutschen Gesetze bislang von einer Informationsüberflutung geprägt waren. So hat es den ersten Vorschlag einer neuen Musterwiderrufsbelehrung,319 die bei normaler Schriftgröße mehr als vier DIN A4 Seiten umfasst hätte, kaum Transparenz zeigte und bereits heftig kritisiert wurde,320 angepasst. Die Schaffung eines europäischen Musters im Rahmen einer Vollharmonisierung des Widerrufsrechts wäre denkbar, würde dann aber wohl nur den Minimalanfor_____________ 314 Staudinger-Thüsing, § 312 c, Rn. 16; MünchKomm-Wendehorst, § 312 c, Rn. 2. 315 Erman-Saenger, § 312 c, Rn. 34; MünchKomm-Wendehorst, § 312 c, Rn. 99; Howells/Wheatherill, Consumer Protection Law, S. 374 f; Grigoleit, NJW 2002, 1151, 1155; Fleischer, ZEuP 2000, 772, 787 f; Micklitz/Tonner, VertiebsR, S. 286; Palandt-Grüneberg, § 312 c, Rn. 4. 316 Im Ergebnis auch Palandt-Grüneberg, § 312 c, Rn. 4. 317 Vgl. Grigoleit, NJW 2002, 1151, 1155; Fleischer, ZEuP 2000, 772, 787 f; Howells/Wheatherill, Consumer Protection Law, S. 374 m. w. N. 318 So auch MünchKomm-Wendehorst, § 312 c, Rn. 99. 319 BMJ, Diskussionsentwurf v. 23. 11. 2007. 320 Vgl. Lischka, Spiegel Online v. 24. 11. 2007.

140

E. Ergebnis

derungen folgen. Da gezeigt wurde, inwieweit sich bereits das englische und das deutsche Recht bei der Umsetzung der Informationspflichten der FernAbsRL unterscheiden [vgl. D.], wäre ein solches, für alle Mitgliedstaaten geltendes, europäisches Muster kein leichtes Unterfangen. Grundsätzlich darf man sich aber keine Illusionen darüber machen, dass die Informationen des Unternehmers, auch wenn sie ordnungsgemäß gegeben werden, vermutlich nur von wenigen Verbrauchern tatsächlich in ihre Entscheidung einbezogen werden. E. Ergebnis

E.

Ergebnis

Der Vergleich der Informationspflichten macht deutlich, dass der englische Gesetzgeber sich insgesamt eng an die Vorgaben der FernAbsRL gehalten. Es gibt zwar sprachliche, aber nur wenige systematische Anpassungen sowie sehr vereinzelt inhaltliche Ergänzungen. Dagegen hat der deutsche Gesetzgeber die Vorgaben der Richtlinie fast durchgehend erweitert und umstrukturiert. Im Rahmen der vorvertraglichen Informationspflichten fallen im deutschen Recht insbesondere die inhaltlichen Erweiterungen auf. Das für die Aufklärung über das Widerrufsrecht im deutschen Recht bereitstehende Muster bedarf trotz jüngster Korrekturen noch einiger Verbesserungen. Im englischen Recht wurden die vorvertraglichen Informationspflichten inhaltlich nur sehr sparsam ergänzt. Gemeinsam ist den Jurisdiktionen, dass die vorvertraglichen Informationen wohl auf der Webseite bereitgestellt werden dürfen. Eine Sprachregelung enthält die Richtlinie nicht. Im englischen wie im deutschen Recht werden aber Sprachanforderungen aus dem Transparenzgebot gezogen, wobei diese nach englischem Recht großzügiger sind als nach deutschem. Die vertraglichen Informationspflichten des Unternehmers wurden nach englischem Recht um Angaben zu den Rücksende- beziehungsweise Rückholpflichten und die jeweilige Kostentragung erweitert. Die deutschen Regelungen sind auch hier weiter, wenn sie die Bestätigung aller vorvertraglicher Informationen und Angaben zu den Gewährleistungsrechten des Verbrauchers verlangen. In beiden Jurisdiktionen können diese Angaben bis spätestens zur Lieferung der Ware gemacht werden, doch können nach englischem Recht alle Angaben auch vorvertraglich abgegeben werden, was im deutschen Recht umstritten ist. Die Formanforderungen an die vertragliche Information sind zwar umstritten, doch zeichnet sich ab, dass nach englischem Recht zwar E-Mails, nicht aber Webseiten dauerhafte Datenträger darstellen. Zu dem gleichen Ergebnis gelangt die deutsche Rechtsprechung bei Betrachtung der Anforderungen an die im deutschen Recht geforderte Textform. Die Rechtsfolgen bei Verletzung der Informationspflichten sind nach deutschem Recht zwar umfangreicher, doch sind im deutschen wie im englischen Recht praktisch insbesondere Unterlassungsansprüche und die Verlängerung der Widerrufsfrist relevant.

141

5. Kapitel: Informationspflichten des Unternehmers

Insgesamt ist auffällig, dass deutsche Gerichte und die Literatur die Anforderungen an die Informationspflichten in den letzten Jahren in zahlreichen Entscheidungen konkretisiert haben, während in England auf die Ausführungen des OFT zurückgegriffen werden muss. Die sonstigen, nicht-verbraucherspezifischen Informationspflichten zeigen weder in ihrer englischen, noch in ihrer deutschen Umsetzung nennenswerte Abweichungen von der E-CommerceRL.

142

A. Europäische Vorgaben zum Widerrufsrecht

6. Kapitel: Widerrufsrecht des Verbrauchers

6. Kapitel: Widerrufsrecht des Verbrauchers Das Herz des Verbraucherschutzes im Fernabsatz – sein schärfstes Schwert – ist das Widerrufsrecht des Verbrauchers.1 Dieses auch im Bereich der Haustürgeschäfte, Time-Sharing-Verträge, Fernabsatzfinanzdienstleistungen und des Fernunterrichts existierende Instrument2 gibt dem Verbraucher die Möglichkeit, sich nach Vertragsschluss im Laufe einer „cooling-off“ Periode noch weitgehend folgenfrei vom Vertrag zu lösen. Für den Unternehmer bedeutet es aber andererseits eine Zeit der Unsicherheit und der Gefahr sowohl des Wertverlustes der Ware als auch der zusätzlichen Kosten. Im Folgenden sollen die Einzelheiten der europäischen Vorgaben der FernAbsRL, die Umsetzung in den CPDSReg im englischen und im BGB im deutschen Recht näher betrachtet und anschließend verglichen werden. A. Europäische Vorgaben zum Widerrufsrecht

A.

Europäische Vorgaben zum Widerrufsrecht

Die FernAbsRL enthält in Art. 6 Vorgaben für ein spezielles Widerrufsrecht des Verbrauchers. Hintergrund dieses Rechts ist die besondere Situation des Verbrauchers bei Vertragsschluss im Fernabsatz, die dadurch geprägt ist, dass der Verbraucher die Ware bestellt, ohne sie vorher sehen oder prüfen zu können.3 Auch kann er sich mangels gleichzeitiger physischer Präsenz kein Bild von seinem Vertragspartner – dem Unternehmer – machen. Das Widerrufsrecht soll einen informierten Kauf gewährleisten. Zudem hatte der Wirtschafts- und Sozialausschuss festgestellt, dass ein solches Rücktrittsrecht in vielen Mitgliedstaaten bereits gesetzlich oder freiwillig verankert war, insbesondere in Deutschland und England, wo sich der Versandhandel schon frühzeitig etabliert hatte [vgl. B. I. und C. I.].4 Im Rahmen dieser Arbeit ist bedeutsam, dass der erste Entwurf zur FernAbsRL aus dem Jahre 1992 stammt und insbesondere auf die gesteigerte Warenvermarktung per Teleshopping reagierte.5 Obwohl das Internetshopping zu diesem Zeitpunkt _____________ 1 Vgl. Chissik/Kelman, E-Commerce, S. 34. 2 Vgl. Art. 5 HaustürgeschäfteRL; Art. 5 Time-SharingRL (RL 94/47/EG); Art. 6 FernAbsFDRL und Art. 6 FernAbsRL; vgl. dazu auch Schulte-Nölke-Schulte-Nölke, Verbraucherrechtskompendium, S. 763 ff. 3 Vgl. Ewgr. 14 FernAbsRL. 4 Vgl. WSA, Stellungnahme, ABl. C 19/111 v. 25. 1. 1993, S. 112 (2.1), 113 (4.7). 5 Vgl. Hörnle/Sutter/Walden, Directive 97/7/EC, in: Lodder, A./Kaspersen, H. (Hrsg.): eDirectives: Guide to European Union Law on E-Commerce (2002), S. 11, 11 f; Bradgate, (1997) 4 Web

143

6. Kapitel: Widerrufsrecht des Verbrauchers

noch in seinen Kinderschuhen steckte, so dass die Richtlinie diese spezielle Art von Geschäften nie im Auge hatte,6 ist es jedoch auf europäischer Ebene unstreitig, dass der Anwendungsbereich der FernAbsRL auf Grund ihrer technik- und innovationsoffenen Gestaltung auch Internetgeschäfte umfasst.7 Denn gerade hier fungiert das Widerrufsrecht als Vertrauensspender,8 der den Verbrauchern die notwendige Sicherheit geben soll, die Vorteile des Internets für sich zu nutzen. Schließlich muss bei Betrachten des Widerrufsrechts bedacht werden, dass die FernAbsRL dem Prinzip der Minimalharmonisierung folgt, so dass bei ihrer Umsetzung in nationales Recht für den Verbraucher günstigere Regelungen getroffen werden dürfen,9 was aber gleichzeitig die Gefahr einer stärkeren Abweichung der Umsetzung in den einzelnen Mitgliedstaaten birgt.10 Es sollen nun die Vorgaben zum Widerrufsrecht, zu seinen Rechtsfolgen und Ausnahmen näher betrachtet werden.

I.

Widerrufsrecht

Art. 6 Abs. 1 S. 1 FernAbsRL garantiert: „Der Verbraucher kann jeden Vertragsschluss im Fernabsatz innerhalb einer Frist von mindestens sieben Werktagen ohne Angabe von Gründen und ohne Strafzahlungen widerrufen. Die einzigen Kosten, die dem Verbraucher in Folge der Ausübung des Widerrufsrechts auferlegt werden können, sind die unmittelbaren Kosten der Rücksendung der Waren. Die Frist für die Wahrnehmung dieses Rechts beginnt – bei Waren mit dem Tag des Eingangs beim Verbraucher, wenn die Verpflichtungen im Sinne des Artikels 5 erfüllt sind; (. . .). Falls der Lieferer die Bedingungen im Sinne des Artikels 5 nicht erfüllt hat, beträgt die Frist drei Monate. Diese Frist beginnt – bei Waren mit dem Tag ihres Eingangs beim Verbraucher, (. . .). Werden innerhalb dieser Dreimonatsfrist die Informationen gemäß Artikel 5 übermittelt, so beginnt die Frist von sieben Werktagen gemäß Unterabsatz 1 zu diesem Punkt.“

_____________

16 17

18 19 10

144

JCLI, unter „conclusion“; Europ. Kommission, Richtlinienvorschlag, ABl. C 156/14 v. 23. 6. 1992, S. 14 ff. Vgl. Europ. Kommission, Richtlinienvorschlag, ABl. C 156/14 v. 23. 6. 1992, S. 19 (Anhang I). Vgl. die Kriterien des Art. 2 FernAbsRL. Zudem nennt Anhang I zur FernAbsRL in seiner indikativen Liste auch „elektronische Post“ als Beispiel eines Fernkommunikationsmittels und Ewgr. 9 der Richtlinie betont bzgl. des Anwendungsbereiches gerade die technische Weiterentwicklung der Kommunikationsmittel. Vgl. auch WSA, Stellungnahme, ABl. C 19/111, v. 25. 1. 1993, S. 112 erwähnt zumindest „neue Kommunikationstechnologien“ (2.2) und „neue Kommunikationsformen“; ebenso Europ. Rat, Gemeinsamer Standpunkt, ABl. C 288/1 v. 30. 10. 1995, S. 1 ff „Einführung neuer Technologien“ (4.); Europ. Kommission, COM (2006) 514 final v. 21. 9. 2006, S. 12; vorausgesetzt in Lloyd, Legal Aspects, S. 269; Dickie, Internet and E-Commerce, S. 97. Siehe Hörnle/Sutter/Walden, Directive 97/7/EC, in: Lodder, A./Kaspersen, H. (Hrsg.): eDirectives: Guide to European Union Law on E-Commerce (2002), S. 11, 17. Art. 14 S. 1 FernAbsRL. Dies wurde insbesondere in WSA, Stellungnahme, ABl. C 19/111 v. 25. 1. 1993, S. 112 (unter 3.7) begrüßt. Dazu bereits kritisch Europ. Kommission, COM (2006) 514 final v. 21. 9. 2006, S. 12.

A. Europäische Vorgaben zum Widerrufsrecht

Aus diesem Wortlaut in Verbindung mit Art. 7 FernAbsRL wird allgemein auf ein Rücktrittsrecht geschlossen;11 der Verbraucher soll die Möglichkeit haben, sich möglichst einfach von einem geschlossenen Vertrag zu lösen. Der Vertrag ist somit im Laufe der Widerrufsfrist schwebend wirksam, weshalb zwischen den Vertragsparteien die in Art. 7 FernAbsRL vorausgesetzten Erfüllungsansprüche bestehen. Der Widerruf braucht keine Gründe zu enthalten. Weitere Regelungen werden für die Ausübung des Widerrufsrechts allerdings nicht getroffen, sondern die Mitgliedstaaten in Erwägungsgrund 14 zum Handeln ermächtigt. Die Widerrufsfrist beträgt nach Art. 6 Abs. 1 S. 1 FernAbsRL mindestens sieben Werktage. Sie beginnt jedoch erst, sobald die Ware beim Verbraucher eingegangen ist, die Informationspflichten nach Art. 5 FernAbsRL durch den Unternehmer erfüllt wurden und der Verbraucher eine schriftliche Bestätigung im Sinne des Art. 5 FernAbsRL erhalten hat [vgl. 5. Kap. A. I. und II.]. Sollte der Unternehmer seine Informationspflichten aus Art. 5 FernAbsRL nicht erfüllt haben, so hat der Verbraucher ab dem Tag des Wareneingangs ein dreimonatiges Widerrufsrecht nach Art. 6 Abs. 1 S. 5 FernAbsRL. Kommt der Unternehmer seinen Informationspflichten im Laufe der drei Monate nach, so beginnt am Tag darauf die siebentägige Widerrufsfrist zu laufen. Maximal beträgt die Widerrufsfrist demnach drei Monate und sieben Tage.12 Zweifel bestehen in der Literatur teilweise bezüglich der Berechnung der Dreimonatsfrist, nämlich ob es sich dabei um 90 Tage oder drei Kalendermonate handeln soll.13 Der Fristbeginn ist in jedem Fall vom Eingang der Ware beim Verbraucher abhängig. Die Anforderungen an diesen sind dabei aber unklar. Die Europäische Kommission selbst verweist auf die Auslegung durch das jeweilige nationale Recht.14 Andere wollen im Lichte der Richtlinie generell einen Wareneingang erst sehen, wenn der Verbraucher die Ware in Augenschein nehmen und prüfen kann.15 Eine Auslegung durch den EuGH fehlt bislang. Unklar ist auch, ob die rechtzeitige Absendung der Widerrufserklärung zur Fristwahrung ausreicht16 oder ob zudem der Zugang innerhalb der Widerrufsfrist erfolgen muss.17 Im Vergleich zur HaustürgeschäfteRL sagt die FernAbsRL gerade nicht, dass die rechtzeitige Absendung genügt.18 Andererseits soll der Verbraucher Bedenk- und Prüfzeit haben und in jedem Fall die tatsächliche Möglichkeit des _____________ 11 Micklitz/Reich, FernAbsRL, S. 23; Bradgate, (1997) 4 Web JCLI, unter „withdrawal“; Pützhoven, Europ. Verbraucherschutz, S. 77 f; Grabitz/Hilf-Micklitz, Recht der EU, Band IV, A3, Rn. 67; im Unterschied zu Art. 4, 5, 7 HausTWRL, die einen schwebend unwirksamen Vertrag bis zum Ablauf der Widerrufsfrist ohne Erfüllungsansprüche vorsehen. 12 Hörnle/Sutter/Walden, Directive 97/7/EC, in: Lodder, A./Kaspersen, H. (Hrsg.): eDirectives: Guide to European Union Law on E-Commerce (2002), S. 11, 18; Micklitz/Reich, FernAbsRL, S. 26. 13 Vgl. Micklitz/Reich, FernAbsRL, S. 25 f. 14 Europ. Kommission, COM (2006) 514 final v. 21. 9. 2006, S. 10 (kritisch). 15 Meents, Verbraucherschutz, S. 199. 16 So Micklitz, ZEuP 1999, 875, 886; Micklitz/Reich, FernAbsRL, S. 25. 17 Pützhoven, Europ. Verbraucherschutz, S. 81. 18 Pützhoven, Europ. Verbraucherschutz, S. 81.

145

6. Kapitel: Widerrufsrecht des Verbrauchers

fristgerechten Widerrufs. Da gerade internationale Brieflaufzeiten oft mehrere Tage betragen, wäre ein fristgerechter Widerruf nach Prüfung der Ware für den Verbraucher kaum mehr möglich. Einer derart engen Auslegung der Richtlinie müsste daher Erwägungsgrund 14 FernAbsRL entgegenstehen.19 Auch die Acquis Principles stellen auf die fristgemäße Absendung ab.20 An einer gerichtlichen Klärung dieses Problems fehlt es allerdings bislang. Teilweise wurden aber nationale Regelungen getroffen, die noch näher zu betrachten sind [vgl. B. II. und C. II.].

II.

Rechtsfolgen des Widerrufs

Art. 6 Abs. 2 FernAbsRL regelt für die Rechtsfolgen des Widerrufs Folgendes: „Übt der Verbraucher das Recht auf Widerruf gemäß diesem Artikel aus, so hat der Lieferer die vom Verbraucher geleisteten Zahlungen kostenlos zu erstatten. Die einzigen Kosten, die dem Verbraucher infolge der Ausübung seines Widerrufsrechts auferlegt werden können, sind die unmittelbaren Kosten der Rücksendung der Waren. Die Erstattung hat so bald wie möglich in jedem Fall jedoch innerhalb von 30 Tagen zu erfolgen.“

Der Verbraucher muss also bereits geleistete Zahlungen spätestens innerhalb von 30 Tagen ohne Abzüge, wie zum Beispiel Vertragsstrafen, Schadenspauschalisierungen oder Verzugszinsen,21 zurückerhalten. Ob auch die Hinsendekosten zu erstatten sind, ist nicht geregelt. Festgelegt ist aber, dass der Unternehmer die direkten Rücksendekosten vom Verbraucher erstattet verlangen kann. Richterlich ungeklärt ist bislang die Frage, ob der Unternehmer Nutzungsentschädigungen beziehungsweise Wertersatz vom Verbraucher verlangen darf. Teilweise wird dies mit Hinweis auf den Wortlaut von Art. 6 Abs. 2 S. 2 FernAbsRL, der Rücksendekosten als „einzige Kosten“ bezeichnet, abgelehnt und zudem auf eine fehlende Ermächtigung der Mitgliedstaaten zur Regelung weitergehender Entschädigungen verwiesen.22 Andererseits wird darauf abgestellt, dass der Zusatz „infolge der Ausübung des Widerrufs“ in Art. 6 FernAbsRL eben für diesen Fall eingeführt wurde; Nutzungs- und Wertersatz würden nämlich gerade nicht in Folge des Widerrufs, sondern in Folge der Nutzung entstehen.23 Jedoch verweist auch Erwägungsgrund 14 FernAbsRL auf den Ausnahmecharakter der vom Verbraucher zu zahlenden Rücksendekosten und spricht lediglich von „im Falle des Widerrufs“ nicht von „infolge“. Auch hierauf ist noch einmal genauer im Rahmen der nationalen Umsetzungen einzugehen [vgl. B. III. und C. III.]. Die Acquis Principles halten zwar

_____________ 19 So auch Micklitz, ZEuP 1999, 875, 886 mit Verweis auf die HaustürgeschäfteRL und dem Sinn und Zweck der FernAbsRL; Micklitz/Reich, FernAbsRL, S. 25. 20 Acquis Group, Acquis Principles, Art. 5:103. 21 Reich, EuZW 1997, 581, 585. 22 Micklitz/Reich, FernAbsRL, S. 27; Micklitz, ZEuP 1999, 875, 886 f; Reich, EuZW 1997, 581, 585. 23 Gößmann, MMR 1998, 88, 91, Pützhoven, Europ. Verbraucherschutz, S. 82; Micklitz hält die Rechtssetzungsgeschichte für unbeachtlich, insbesondere bei Verwendung von öffentlich nicht zugänglichem Material, vgl. Micklitz/Reich, FernAbsRL, S. 27, Fn. 56.

146

A. Europäische Vorgaben zum Widerrufsrecht

Nutzungsersatz bei ordnungsgemäßer Belehrung, nicht aber Wertersatz für Verluste durch die Prüfung der Ware für möglich.24 Außerdem wird bestimmt, dass das Widerrufsrecht andere Verbraucherrechte, wie zum Beispiel Gewährleistungsrechte, nicht berührt.25 Art. 6 Abs. 4 FernAbsRL gibt den Mitgliedstaaten auf, dafür zu sorgen, dass bei Kreditkartenzahlung auch diese ohne Kosten widerrufen werden können, wenn das Widerrufsrecht vom Verbraucher ausgeübt wurde. Da Kreditkarten insbesondere im Internet ein verbreitetes Zahlungsmittel sind,26 kommt dieser Regelung eine große Bedeutung zu.27 Letztlich wurde der Vorschlag abgelehnt, den Originalzustand der Ware bei Rücksendung zu verlangen.28

III.

Ausnahmen vom Widerrufsrecht

Von dem dargestellten Widerrufsrecht macht die Richtlinie aber auch Ausnahmen. So sollen nach Art. 3 Abs. 1 FernAbsRL „Verträge, die (. . .) bei einer Versteigerungen geschlossen werden“, vom Anwendungsbereich der Richtlinie gänzlich ausgenommen sein. Darunter könnten nach dem Wortlaut auch die zurzeit weit verbreiteten Internetversteigerungen fallen. Auch die Acquis Principles differenzieren hierzu nicht.29 Jedoch haben die Mitgliedstaaten nach Art. 14 S. 1 FernAbsRL die Möglichkeit, diese Ausnahme zu Gunsten des Verbrauchers nicht in nationales Recht umzusetzen. Art. 6 Abs. 3 FernAbsRL zählt ferner eine Vielzahl von Ausnahmen auf, auf die nur das Widerrufsrecht nicht anwendbar sein soll. Die anderen Verbraucherrechte bleiben bei diesen Ausnahmen unbeschränkt. Auf Grund des vorrangigen Zieles des Verbraucherschutzes wird einheitlich eine enge Auslegung bei der Interpretation der Ausnahmen verlangt.30 Da die im Internet von Verbrauchern gekauften Waren immer noch stark limitiert und dadurch kategorisierbar sind [vgl. 1. Kap.], wird sich diese Arbeit auch nur auf eine entsprechende Auswahl der Ausnahmen konzentrieren. Zunächst sind da Verträge „zur Lieferung von Waren, die nach Kundenspezifikation angefertigt werden oder eindeutig auf die persönlichen Bedürfnisse zugeschnitten sind oder die aufgrund ihrer Beschaffenheit nicht für eine

_____________ 24 Acquis Group, Acquis Principles, Art. 5:105. 25 Eingeführt auf Vorschlag des Rates; vgl. Europ. Parlament, Beschluss, ABl. C 17/51 v. 22. 1. 1996, S. 55; Art. 6 (3); Europ. Rat, Gemeinsamer Standpunkt, ABl. C 288/1 v. 30. 10. 1995, S. 3 (18.) und gefordert vom WSA, Stellungnahme, ABl. C 19/111 v. 25. 1. 1993, S. 112. 26 Deutsche Verbraucher nutzten 2006/2007 Kreditkarten bei 36,3% ihrer Online-Einkäufe, britische Verbraucher sogar bei 91,5%. Vgl. Pago Report 2008, S. 139 (Tabelle Z-03). 27 Siehe Hörnle/Sutter/Walden, Directive 97/7/EC, in: Lodder, A./Kaspersen, H. (Hrsg.): eDirectives: Guide to European Union Law on E-Commerce (2002), S. 11, 23. 28 Europ. Kommission, ABl. C 17/51 v. 22. 1. 1996, S. 54. 29 Acquis Group, Acquis Principles, Art. 5:201. 30 Dickie, Internet and E-Commerce, S. 97; EuGH, Rs. C-336/03 (easyCar), 10. 3. 2005, Ewg. 21.

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6. Kapitel: Widerrufsrecht des Verbrauchers Rücksendung geeignet sind oder schnell verderben können oder deren Verfallsdatum überschritten würde“,

zu nennen. Diese Ausnahme soll einerseits Verträge über die Lieferung speziell angefertigter oder personalisierter Waren vom Widerrufsrecht ausnehmen, da der Verkäufer solche Waren nur noch schwer und mit erheblichen wirtschaftlichen Verlusten weiterverkaufen kann.31 Die Ausnahme bedarf auf Grund ihrer Unklarheit aber Konturen durch das jeweilige nationale Recht.32 Fraglich ist auch, wann Ware für eine Rücksendung nicht geeignet ist. Teilweise wird vorgeschlagen, dass es auf im Verhältnis zur Ware überhöhte Rücksendkosten ankomme,33 jedoch muss auch hierzu eine Klärung durch die Gerichte abgewartet werden. Die Frage, ob die Lieferung von Strom und Gas unter diese Ausnahme fällt, hat der BGH soeben dem EuGH zur Auslegung vorgelegt.34 Im jüngsten Entwurf der Verbraucherrichtlinie der Kommission wurde diese Ausnahme schlicht gestrichen.35 Äußerst umstritten und ebenfalls ungeklärt ist, ob der Online-Download von Software unter diese Ausnahme fällt, da der Verbraucher nach dem Download die Software kaum rückstandslos zurückgeben kann. Heftig diskutiert wird aber bereits die Einordnung des Downloads als Dienstleistungs- oder Kaufvertrag36 und demnach die Subsumtion unter die Ausnahmen vom Widerrufsrecht. Die Acquis Principles wollen den Download ähnlich einer Entsiegelung behandeln, wenn dem Verbraucher der permanente Gebrauch oder die Vervielfältigung möglich ist.37 Im Einzelnen wird dieses Problem aber im Rahmen der nationalen Umsetzungen betrachtet [vgl. B. IV. und C. IV.]. Zudem umfasst die Ausnahme schnell Verderbliches, wie Nahrungsmittel oder Blumen.38 Außerdem werden Verträge „zur Lieferung von Audio- oder Videoaufzeichnungen oder Software, die vom Verbraucher entsiegelt worden sind“ vom Widerrufsrecht ausgenommen. Diese technikneutrale Formulierung führt zu einem weiten Anwendungsbereich. Die Versiegelung von Datenträgern wird als einfache und preiswerte Methode in der Hand des Unternehmers gesehen, den Käufer davon abzuhalten, die _____________ 31 Micklitz/Reich-Micklitz, S. 28; MünchKomm-Wendehorst, § 312 d, Rn. 22. 32 Hörnle/Sutter/Walden, Directive 97/7/EC, in: Lodder, A./Kaspersen, H. (Hrsg.): eDirectives: Guide to European Union Law on E-Commerce (2002), S. 11, 21. 33 Hörnle/Sutter/Walden, Directive 97/7/EC, in: Lodder, A./Kaspersen, H. (Hrsg.): eDirectives: Guide to European Union Law on E-Commerce (2002), S. 11, 22, Beispiel der Rücküberführung eines Autos, bei der dem Verkäufer unverhältnismäßige Kosten aufgebürdet würden. 34 BGH, CR 2009, 455, 455 ff. 35 Vgl. Europ. Kommission, KOM (2008) 614 v. 8. 10. 2008, Art. 19 (1). 36 Siehe z. B. Hörnle/Sutter/Walden, Directive 97/7/EC, in: Lodder, A./Kaspersen, H. (Hrsg.): eDirectives: Guide to European Union Law on E-Commerce (2002), S. 11, 20. 37 Acquis Group, Acquis Principles, Art. 5:201. 38 Kritisch dazu Hörnle/Sutter/Walden, Directive 97/7/EC, in: Lodder, A./Kaspersen, H. (Hrsg.): eDirectives: Guide to European Union Law on E-Commerce (2002), S. 11, 14, 17.

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A. Europäische Vorgaben zum Widerrufsrecht

Daten zu kopieren und anschließend von seinem Widerrufsrecht Gebrauch zu machen.39 Nicht versiegelte Ware unterliegt aber weiterhin uneingeschränkt dem Widerrufsrecht.40 „Verträge zur Lieferung von Zeitungen, Zeitschriften oder Illustrierten“ sind letztlich auf Grund ihres aktualitätsbezogenen Wertes41 ebenfalls ausgenommen. Der Vorschlag, auch Bücher aufzunehmen,42 konnte sich nicht durchsetzen. Allen diesen Ausnahmen ist gemeinsam, dass ihre Grenzen vage und noch nicht durch Rechtsprechung des EuGH geformt sind. Lediglich der Fall easyCar v OFT43 enthält ein Beispiel für die Herangehensweise bei der Auslegung der Ausnahmen. Der EuGH betont die enge Auslegung der Ausnahmen, betrachtet dann den Wortlaut der Regelung und schließlich die Ziele, die mit den Ausnahmen verfolgt werden sollen.44 Dabei wird deutlich, dass einerseits die Interessen der Verbraucher, andererseits aber auch die Interessen der Anbieter bestimmter Dienstleistungen vor unverhältnismäßigen Nachteilen durch die kostenlose Stornierung geschützt werden sollen.45 Schaut man sich das Urteil näher an, so erkennt man, dass es zwar allgemeine Grundsätze bestätigt, sonst aber kaum weiterhilft, sondern es sich im Weiteren um eine Einzelfallabwägung handelt. Eine Konkretisierung der zuvor aufgeführten Ausnahmen erfolgte daher nicht.

IV.

Zwischenergebnis

Die FernAbsRL sieht auf Grund fehlender Prüfungsmöglichkeiten des Verbrauchers ein Widerrufsrecht in Art. 6 vor. Regelungen zur Widerrufserklärung selbst werden größtenteils den Mitgliedstaaten überlassen. Die Widerrufsfrist soll mindestens sieben Werktage bei Erfüllung aller Informationspflichten durch den Unternehmer betragen. Sollte den Informationspflichten nach Art. 5 FernAbsRL nicht nachgekommen werden, beträgt die Frist drei Monate ab Wareneingang. Rechtsfolge des Widerrufs ist zunächst die Rückzahlung geleisteter Zahlungen an den Verbraucher innerhalb von maximal 30 Tagen. Das Widerrufsrecht der FernAbsRL zeigt Unklarheiten insbesondere auf Grund der Konturenlosigkeit seiner Ausnahmen, wobei zu beachten ist, dass Mitgliedstaaten die Möglichkeit gegeben wird, Auktionen aus dem gesamten Anwendungsbereich der Regelungen auszunehmen. Zudem ist ungeklärt, ob Nutzungs- beziehungsweise Wertersatz vom _____________ 39 40 41 42

Europ. Rat, ABl. C 288/1 v. 30. 10. 1995, S. 11. Bradgate, (1997) 4 Web JCLI, unter „withdrawal“. Europ. Rat, ABl. C 288/1 v. 30. 10. 1995, S. 11; Pützhoven, Europ. Verbraucherschutz, S. 87. Europ. Parlament, Beschluss, ABl. C 17/51 v. 22. 1. 1996, S. 55 (Art. 6 (3) enthielt den Spiegelstrich „Lieferung von Büchern ohne Originalverpackung“); kritisch dazu Micklitz/Reich, FernAbsRL, S. 28. 43 EuGH, Rs. C-336 (easyCar (UK) Ltd v Office of Fair Trading) v. 10. 3. 2005; der EuGH stellt klar, dass auch Automietverträge unter die Ausnahme nach Art. 3 II FernAbsRL fallen. 44 EuGH, Rs. C-336 (easyCar (UK) Ltd v Office of Fair Trading) v. 10. 3. 2005, Ewgr. 31 ff, 54, 59 ff. 45 EuGH, Rs. C-336 (easyCar (UK) Ltd v Office of Fair Trading) v. 10. 3. 2005, Ewgr. 27 f.

149

6. Kapitel: Widerrufsrecht des Verbrauchers

Unternehmer verlangt werden dürfen oder ob die rechtzeitige Absendung der Widerrufserklärung zur Wahrung der Widerrufsfrist genügt. Gemäß Art. 14 FernAbsRL handelt es sich jedoch um Mindestanforderungen, von denen die Mitgliedstaaten zu Gunsten des Verbraucherschutzes abweichen dürfen. B. Widerrufsrecht nach englischem Recht

B.

Widerrufsrecht nach englischem Recht

Im englischen Recht wurden die Vorgaben der FernAbsRL durch die CPDSReg umgesetzt. Die Regulations waren wie die FernAbsRL ursprünglich auf das Katalog- und Teleshopping ausgerichtet. Heute besteht aber auch bei diesen kein Zweifel, dass sie auf Internetgeschäfte Anwendung finden.46 Das Widerrufsrecht des Verbrauchers ist dabei in den Reg. 10 bis 18 CPDSReg geregelt. Im Verhältnis zu den Consumer Protection (Cancellation of Contracts Concluded away from Business Premises) Regulations 198747 wird eine Überschneidung der Anwendungsbereiche grundsätzlich ausgeschlossen,48 so dass auf diese nicht weiter eingegangen werden muss. Parallel zu den vorrangehenden Darstellungen zu den europäischen Vorgaben, werden nach einem kurzen historischen Rückblick im Folgenden das Widerrufsrecht, seine Rechtsfolgen und Ausnahmen näher betrachtet.

I.

Historischer Rückblick

Vor der Umsetzung der FernAbsRL gab es in England zwar die Mail Order Transactions (Information) Order 1976,49 doch war diese nur auf solche Geschäfte anwendbar, die ausschließlich unter Verwendung von Postsendungen geschlossen wurden, das heißt ausschließlich auf den klassischen Versandhandel. Mit dem Fair Trading Act 197350 wurde dann das Amt des Director General of the Office of Fair Trading mit weitreichenden Handlungsmöglichkeiten, wie beispielsweise Maßnahmen zum Verbraucherschutz zu veranlassen, geschaffen.51 Dennoch kamen keine speziellen Regelungen für den Verbraucherschutz bei Vertragsschluss im Internet zu Stande. Es gab damit in England zwar keine gesetzlichen Regelungen für das Widerrufsrecht bei Kaufvertragsschluss im Internet, jedoch war ein solches Recht als sogenanntes soft law verankert. Es hatten sich früh Unternehmen zusammengefunden und sich auf codes of practices geeinigt, um dem Verbraucher Si_____________ 46 Vgl. Smith, Internet Law, S. 778, 780; Howells/Weatherill, Consumer Protection Law, S. 369; OFT, Guide for Businesses, S. 2. 47 SI 1987/2117. 48 Howells/Weatherill, Consumer Protection Law, S. 360. 49 SI 1976/1812. Diese wurde mit dem Inkrafttreten der CPDSReg aufgehoben. Vgl. Reg. 2 CPDSReg. 50 Sec. 13–43 Fair Trading Act1973, größtenteils ersetzt durch den Enterprise Act 2002. 51 Siehe hierzu ausführlich Bodenstedt, FernAbsRL, S. 92 ff.

150

B. Widerrufsrecht nach englischem Recht

cherheit bei Geschäften im Internet zu geben. Es handelt sich dabei um freiwillige Übereinkommen von Unternehmen, die dieses durch Beitritt in eine Handelsorganisation für sich als verbindlich erklären. Es gibt zwei für den Fernabsatz relevante unabhängige Industrieverbände, die Direct Marketing Authority (DMA)52 und die Mail Order Traders’ Association (MOTA).53 Die DMA gibt ausführliche Kodizes für den Fernabsatzhandel und unverbindliche Richtlinien für das Geschäftsgebaren an seine Mitglieder heraus, die sehr ausführliche und detaillierte Regelungen enthalten.54 Die MOTA bleibt dagegen bei sehr allgemeinen und oberflächlichen Hinweisen zum Widerrufsrecht.55 Der jeweilige Verband überwacht die Anwendung der Verhaltensrichtlinien durch seine Mitglieder, wobei ihm aber als Sanktion im schwersten Fall nur der Ausschluss des Mitgliedes zur Verfügung steht. Das OFT begann schon früh, die Entwicklung freiwilliger Verhaltenskodizes insbesondere im Bereich des Versandhandels als besonders viel versprechend für den Verbraucherschutz zu preisen.56

II.

Widerrufsrecht

Heute garantiert Reg. 10 CPDSReg: „(1) Subject to regulation 13 [Exceptions to the right to cancel], if within the cancellation period set out in regulation 11 [Cancellation period in the case of contracts for the supply of goods] (. . .), the consumer gives a notice of cancellation to the supplier, or any other person previously notified by the supplier to the consumer as a person to whom notice of cancellation may be given, the notice of cancellation shall operate to cancel the contract. (2) Except as otherwise provided by these Regulations, the effect of a notice of cancellation is that the contract shall be treated as if it had not been made.“ [Ergänzungen hinzugefügt]

Bereits der Wortlaut von Reg. 10 (2) CPDSReg weist auf einen wirksam geschlossenen Vertrag hin,57 der durch Ausübung des Widerrufsrechts ex tunc aufgelöst werden kann. In The Commissioners of Customs and Exercise v Robertson’s Electrical Ltd wurde diese Auslegung gerichtlich bestätigt,58 so dass der Vertrag während der Widerrufsfrist schwebend wirksam ist.

_____________ 52 53 54 55 56 57

. . Vgl. ausführlich dazu Bodenstedt, FernAbsRL, S. 96 ff. . OFT, Annual Report 1976, 1976 HCP, S. 9–20. Youngerwood/Mann, 2000 (3) JILT, unter 5; Howells/Weatherill, Consumer Protection Law, S. 378; Courts PLC v The Commissioners of Customs and Exercise [2004] UKVAT V18746, S. 31 . 58 The Commissioner of Customs and Exercise v Robertson’s Electrical Ltd [2005] CSIH 75, Nr. 14 ff . Entscheidung erging zwar zu einem steuerrechtlichen Problem, aber das Gericht sah die Rechtsnatur des Fernabsatzvertrags während der Widerrufsfrist als wirksam geschlossenen Vertrag und nicht als Kauf auf Probe an wie die Vorinstanz.

151

6. Kapitel: Widerrufsrecht des Verbrauchers

Die Widerrufserklärung ist ebenfalls in Reg. 10 CPDSReg geregelt: „(3) For the purposes of these Regulations, a notice of cancellation is a notice in writing or in another durable medium available and accessible to the supplier (or to the other person to whom it is given) which, however expressed, indicates the intention of the consumer to cancel the contract. (4) A notice of cancellation given under this regulation by a consumer to a supplier or other person is to be treated as having been properly given if the consumer (a) leaves it at the address last known to the consumer and addressed to the supplier or another person by name (in which case it is to be taken to have been given on the day on which it was left); (b) sends it by post to the address last known to the consumer and addressed to the supplier or other person by name (in which case it is to be taken to have been given on the day on which it was posted); (c) sends it by facsimile to the business facsimile number last known to the consumer (in which case it is to be taken to have been given on the day on which it is sent); or (d) sends it by electronic mail, to the business electronic mail address last known to the consumer (in which case it is to be taken to have been given on the day on which it is sent). (5) Where the consumer gives a notice in accordance with paragraphs (4) (a) or (b) to a supplier who is a body corporate or a partnership, the notice is to be treated as having been properly given if (a) in the case of a body corporate, it is left at the address of, or sent to, the secretary or clerk of that body; or (b) in the case of a partnership, it is left with or sent to a partner or a person having control or management of the partnership business.“

Der Verbraucher muss dem Unternehmer also schriftlich oder in einem anderen „durable medium“ kenntlich machen, dass er sich vom Vertrag lösen möchte. Hierbei hat der englische Gesetzgeber den von der FernAbsRL im Rahmen der Informationspflichten des Unternehmers eingeführten Begriff „durable medium“ erneut verwendet. Gemeint sind Mitteilungen per CD, DVD, Fax oder E-Mail [vgl. 5. Kap. B. II. 3.]. Das DTI entschied sich aus Kostengründen gegen die Zulässigkeit von telefonischen Erklärungen.59 Diese Widerrufserklärung muss dem Unternehmer zudem zugehen,60 was der englische Gesetzgeber in eigenen Regelungen präzisierte. Dies ist nach oben dargestellter Regelung der Fall, wenn der Verbraucher die Widerrufserklärung an der zuletzt bekannten Adresse des Unternehmers abgibt und die Widerrufserklärung an den Unternehmer adressiert ist. Der Zugang wird dann mit der Abgabe fingiert. Außerdem kann der Verbraucher den Widerruf auch per Post, Fax oder E-Mail an die zuletzt bekannte Adresse beziehungsweise Faxnummer oder E-Mail-Adresse des Unternehmers senden, wobei dann für den Zeitpunkt des Zugangs auf das Absenden abgestellt wird. In jedem dieser Fälle kann der Widerruf auch gegenüber einer vom Unternehmer benannten dritten Person erfolgen.61 Im Falle der Abgabe der Widerrufserklärung per Post oder durch persönliche Ablieferung darf die Widerrufserklärung auch an einen zuständigen Büroangestellten übergeben werden, wenn es sich bei dem Unternehmer um eine juristische Person handelt. Handelt es

_____________ 59 Rohsler, e-commerce Law and policy 2004, 15, 16. 60 Vgl. zum Folgenden Meads, ICCLR 2002, 13 (4), 179, 180. 61 Vgl. Reg. 10 (1) i. V. m. (3) und (4) CPDSReg.

152

B. Widerrufsrecht nach englischem Recht

sich um eine Personengesellschaft, so darf ergänzend an einen Gesellschafter oder eine Person mit Management- oder Kontrollbefugnissen übergeben werden. Die Widerrufsfrist ist detailliert in Reg. 11 CPDSReg festgelegt: Sie beginnt nach Reg. 11 (1) CPDSReg mit dem Tag des Vertragsschlusses, endet aber nach Reg. 11 (2) erst sieben Werktage nach dem Tag, der auf den Tag der Warenlieferung folgt. Dies gilt, wenn der Unternehmer den Informationspflichten nach Reg. 8 CPDSReg (Written and additional information) nachgekommen ist. Werktage sind dabei alle Tage außer Samstag, Sonntag und Feiertage.62 Wurden diese Informationspflichten zunächst nicht erfüllt, werden die nach Reg. 8 (2) CPDSReg benötigten Informationen aber innerhalb von drei Monaten (beginnend am Tag nach Warenerhalt) nachträglich schriftlich oder unter Benutzung eines anderen „durable mediums“ erteilt [vgl. 5. Kap. B. II. 3.], so beginnt die Frist von sieben Werktagen am Tag nach dem Zugang dieser Informationen beim Verbraucher zu laufen.63 Sie kann im englischen Recht also maximal drei Monate und sieben Werktage betragen. Ohne Information des Verbrauchers endet die Widerrufsfrist drei Monate und sieben Werktage gezählt vom Tag, nach dem der Verbraucher die Ware erhalten hat.64 Es wird allerdings überlegt, ob in Anlehnung an das Urteil des EuGH in Heininger v Bayrische Hypo- und Vereinsbank65 die Umsetzung der FernAbsRL nicht eine längere Widerrufsfrist bei Nichterfüllung der Informationspflichten verlangt.66 Die dargestellten Regelungen sollen entsprechend gelten, wenn die Ware auf Wunsch des Verbrauchers an einen Dritten geliefert wurde.67 Letztlich wird vertreten, dass die Beweislast für die ordnungsgemäße Information des Verbrauchers beim Unternehmer liege.68

III.

Rechtsfolgen des Widerrufs

Die Rechtsfolgen des Widerrufs eines Fernabsatzvertrags über die Lieferung von Ware bestimmen sich nach den Reg. 14 und 17 CPDSReg. Danach ist der Unternehmer, wie in der Richtlinie vorgesehen, verpflichtet, das gezahlte Geld ohne Abzüge so schnell wie möglich – jedenfalls aber innerhalb von _____________ 62 Reg. 3 (1) CPDSReg. 63 Reg. 11 (3) CPDSReg; vgl. dazu auch Hörnle/Sutter/Walden, Directive 97/7/EC, in: Lodder, A./ Kaspersen, H. (Hrsg.): eDirectives: Guide to European Union Law on E-Commerce (2002), S. 11, 19. 64 Reg. 11 (4) CPDSReg. 65 EuGH, Rs. C-481/99 (Heininger v. Bayrische Hypo- und Vereinsbank) v. 13. 12. 2001, Ewgr. 47 f. Der EuGH lehnt die Befristung des Widerrufsrechts auf ein Jahr bei nicht erfolgter Belehrung, wie dies im HausTWG geregelt ist, ab. 66 Howells/Weatherill, Consumer Protection Law, S. 377. 67 Reg. 11 (5) CPDSReg. 68 Chissik/Kelman, E-Commerce, S. 37.

153

6. Kapitel: Widerrufsrecht des Verbrauchers

30 Tagen beginnend am Tag der Abgabe der Widerrufserklärung – an den Verbraucher zurückzuzahlen.69 Auch die Hinsendekosten sind nach Auffassung des OFT zu erstatten.70 Ergänzend hat der englische Gesetzgeber eigene Regelungen geschaffen. Grundsätzlich ist der Unternehmer für die Abholung der Ware zuständig. Es besteht keine Pflicht des Verbrauchers, die Ware irgendwohin zu liefern; er muss sie nur bereithalten.71 Jedoch ist es möglich, dem Verbraucher die Rücksendung und damit deren Kosten aufzuerlegen, wenn dies im Vertrag vorgesehen ist.72 Sollte der Verbraucher dann die Rücksendung nicht veranlassen oder die Ware auf Kosten des Unternehmers zurückschicken, so darf der Unternehmer eine Gebühr in Höhe der direkten Rückholkosten einbehalten, es sei denn, der Verbraucher hätte die Ware auch nach dem Vertrag zurückweisen dürfen oder die Vertragsklausel ist nach den UTCCReg ungültig [vgl. 7. Kap. B. I.].73 Reg. 17 (3) CPDSReg sieht zudem eine Aufbewahrungs- und Sorgfaltspflicht des Verbrauchers vor, bis der Unternehmer die Rückholung der Ware veranlasst hat. So muss der Verbraucher vor und nach dem Widerruf Besitz an der Ware halten und „reasonable care“ aufwenden, bis der Unternehmer die Ware abholt.74 Dazu ist eine Ankündigung seitens des Unternehmers schriftlich oder wiederum durch ein anderes „durable medium“ vor oder bei Abholung notwendig.75 Die Pflichten des Verbrauchers erlöschen grundsätzlich 21 Tage nach Abgabe der Widerrufserklärung, wenn der Unternehmer sich nicht um die Abholung der Ware kümmert.76 Weigert sich der Verbraucher aber unrechtmäßig oder verfehlt er, der Aufforderung des Unternehmers nachzukommen, so bleiben seine Pflichten bestehen.77 Ist im Vertrag jedoch eine Rücksendepflicht vereinbart und der Verbraucher nicht anderweitig zur Rückgabe berechtigt, so erlöschen die Pflichten des Verbrauchers erst sechs Monaten nach Abgabe der Widerrufserklärung.78 Die Pflichten des Verbrauchers erlöschen auch, wenn dieser die Ware auf eigene Kosten an den Unternehmer versandt oder persönlich bei diesem abgeliefert hat.79 Er darf die Sendung dabei an jeden adressieren, gegenüber dem er auch den Wider_____________ 69 Reg. 14 (1), (2) CPDSReg; vgl. auch Meads, ICCLR 2002, 13 (4), 179, 181. 70 OFT, Guide for Businesses, S. 22, 25; Smith, Internet Law, S. 788. 71 Reg. 14 (5) und 17 (4) CPDSReg; vgl. auch Howells/Weatherill, Consumer Protection Law, S. 378; Meads, ICCLR 2002, 13 (4), 179, 181; Youngerwood/Mann, 2000 (3) JILT, unter 5. 72 Reg. 14 (5) und 17 (4) CPDSReg; vgl. auch Chissik/Kelman, E-Commerce, S. 34. 73 Reg. 14 (5) und (6) CPDSReg; vgl. auch Chissik/Kelman, E-Commerce, S. 35. 74 Reg. 17 (2) und (3) CPDSReg. 75 Reg. 17 (4) CPDSReg. 76 Reg. 17 (7) CPDSReg. 77 Reg. 17 (7) CPDSReg. 78 Reg. 17 (8) CPDSReg. 79 Reg. 17 (5) CPDSReg.

154

B. Widerrufsrecht nach englischem Recht

ruf hätte erklären dürfen [vgl. B. II.], muss sich aber letztlich vergewissern, dass die Ware zugegangen ist.80 Eine Verpflichtung des Verbrauchers, Wert- oder Nutzungsersatz im Falle des Widerrufs zu leisten, wird in den CPDSReg nicht erwähnt. Reg. 14 (5) CPDSReg erlaubt dem Unternehmer nur eine „charge, not exceeding the direct costs of recovering any goods supplied under the contract“ einzubehalten. Nutzungs- beziehungsweise Wertersatz sind daher nicht zugelassen. In der englischen Literatur zu den Regulations wird dieses Problem kaum diskutiert. Lediglich im Zusammenhang mit der Entscheidung des EuGH in Heininger v Bayrische Hypovereinsbank81 wurde als Reaktion auf die Idee der Einführung längerer Widerrufsfristen Wertersatz für die gezogenen Nutzungen vorgeschlagen.82

IV.

Ausnahmen vom Widerrufsrecht

Die CPDSReg haben die oben dargestellten Ausnahmen vom Widerrufsrecht fast wörtlich in Reg. 13 (1) CPDSReg übernommen, so dass im Folgenden nur auf deren nationale Ausgestaltung eingegangen werden soll. Der Umfang der Ausnahmen ist allerdings sehr vage, da englische Gerichte sich bislang nicht zu diesen geäußert haben. Auch die englische Literatur hat sich kaum geäußert, sondern erschöpft sich zumeist in der Auflistung der Ausnahmen.83 Dennoch werden CDs, CD-ROMs, Software und Videos als Beispiele für versiegelbare Datenträger aufgeführt84 und Blumen oder Lebensmittel unter Verderbliches verstanden.85 Bei Büchern wird davon ausgegangen, dass diese dem Widerrufsrecht unterfallen.86 In Zusammenhang mit versiegelter Ware weist das DTI zudem darauf hin, dass der Verbraucher darüber informiert werden muss, dass er mit Aufbrechen des Siegels sein Widerrufsrecht verliert.87 Umstritten ist aber auch im englischen Recht die Einordnung des Softwaredownloads als Ware oder Dienstleistung. So werden sie einerseits meist mit Verweis auf den Fall St Albans City and District Council v International Computers Ltd88 als Dienstleistung verstanden,89 andererseits wird aber auch erkannt, dass dies dazu führen würde, dass dieselbe verkaufte Software einmal als Ware und einmal als Dienstleis_____________ 80 81 82 83 84 85 86 87 88 89

Reg. 17 (5) CPDSReg. EuGH, Rs. C-481/99 (Heininger v Bayrische Hypo- und Vereinsbank) v. 13. 12. 2001, Ewgr. 47 f. Howells/Weatherill, Consumer Protection Law, S. 377. Vgl. z. B. Howells/Weatherill, Consumer Protection Law, S. 370; Chissick/Kelman, E-Commerce, S.35; Smith, Internet Law, S. 789; DTI, Guide for Business, S. 22 f. Chissik/Kelman, E-Commerce, S. 35. Chissik/Kelman, E-Commerce, S. 35. OFT, Guide for Businesses, S. 23. DTI, Review 2005, S. 86 mit Annäherung an OLG Dresden, CR 2002, 180, 180. Glidewell, L. J., St Albans City and District Council v International Computers Ltd [1996] 4 All ER 481, 493, wo darauf abgestellt wurde, ob sich Software auf einem Trägermedium befindet oder nicht. OFT, Guide for Businesses, S. 23; Smith, Internet Law, S. 789.

155

6. Kapitel: Widerrufsrecht des Verbrauchers

tung zu behandeln wäre, nur abhängig davon, ob sie auf einem gegenständlichen Trägermedium oder als Download verkauft wird. Teilweise wird daher auch gefordert, den Softwaredownload als „digitalisierte Ware“ zu behandeln.90 Endgültig geklärt ist diese Einordnung bislang noch nicht. Es ist jedoch zu beachten, dass bei den aufgezählten Ausnahmen nur das Widerrufsrecht, nicht aber andere Rechte oder Pflichten, wie zum Beispiel die Informationspflicht des Unternehmers, ausgeschlossen ist. Dagegen definiert Reg. 5 [Excepted contracts] CPDSReg Ausnahmen vom gesamten Anwendungsbereich der CPDSReg. So ist unter anderem ausgenommen: „(1) (. . .) any contract — (. . .) (f) concluded at an auction.“

Nach verbreiteter Ansicht in der Literatur fallen Internetauktionen ohne weitere Differenzierung unter diese Ausnahme vom Anwendungsbereich der Regulations,91 selbst wenn diese Auslegung in letzter Zeit Kritik erfahren hat [vgl. 4. Kap. B. VIII.].92 Auch das OFT legt sich nicht näher fest, wenn es generell alle auctions erfasst sieht, aber offen lässt, ob Internetauktionen auch tatsächlich immer auctions darstellen.93 Eine gerichtliche Entscheidung gibt es hierzu nicht. Somit muss sich der Verbraucher nach englischem Recht in diesem Bereich auf seine Gewährleistungsansprüche konzentrieren. Von einem Widerrufsrecht kann er (bislang) nicht ausgehen. Es wird zudem diskutiert, ob nicht auch die Ausnahme „(1) (. . .) any contract — (e) concluded by means of automatic vending machines or automated commercial premises“ auf Internetkäufe anwendbar sein soll. Vereinzelt wird darauf hingewiesen, dass auch Internetseiten durch ihre Automatisierung als „automated vending machines“ verstanden werden könnten.94 Größtenteils wird aber davon ausgegangen, dass damit Automatenkäufe beispielsweise von Schokoriegeln aus dem Anwendungsbereich der Richtlinie genommen werden sollen.95 Dies erscheint richtig, da sonst der Anwendungsbereich der Regulations ad absurdum eingeschränkt und den Zielen der Richtlinie zuwiderlaufen würde.

_____________ 90 Chissick/Kelman, E-Commerce, S. 70 f. 91 Vgl. Atiyah/Adams/MacQueen, Sale of Goods, S. 58; Howells/Weatherill, Consumer Protection Law, S. 370; vgl. Chissik/Kelman, E-Commerce, S. 32; Youngerwood/Mann, 2000 (3) JILT, unter 2; SaxbyPerry/Philips/Smith, Encyclopedia of IT Law, Ch. 3, Rn. 3.281. Kritisch aber: Smith, Internet Law, S. 781 f; Hörnle, EBL 2007, 8 (12), 7, 7. 92 Smith, Internet Law, S. 781 f; Hörnle, EBL 2007, 8 (12), 7, 7; Riefa, C&L 2005, 16(3), 34, 35. 93 OFT, Guide for Businesses, S. 7 ff. 94 Vgl. Hörnle/Sutter/Walden, Directive 97/7/EC, in: Lodder, A./Kaspersen, H. (Hrsg.): eDirectives: Guide to European Union Law on E-Commerce (2002), S. 11, 13. 95 OFT, Guide for Businesses, S. 6; Chissik/Kelman, E-Commerce, S. 32.

156

C. Widerrufsrecht nach deutschem Recht

V.

Zwischenergebnis

Im englischen Recht ist das Widerrufsrecht in den Reg. 10 bis 18 CPDSReg teilweise äußerst detailliert geregelt. So wird die Widerrufserklärung an Hand von Fallbeispielen behandelt, wobei grundsätzlich auf die Abgabe der Erklärung für die Einhaltung der Widerrufsfrist abgestellt wird. Die Widerrufsfrist beginnt im englischen Recht mit Vertragsschluss und endet bei Erfüllung der Informationspflichten durch den Unternehmer sieben Werktage gerechnet ab dem Tag nach Warenerhalt. Sie verlängert sich bei Nichterfüllung dieser Pflichten auf maximal drei Monate und sieben Tage. Rechtsfolgen des Widerrufs sind zunächst die Rückabwicklung geleisteter Zahlungen durch den Unternehmer. Der Verbraucher hat generelle keine Rücksendepflicht, sondern nur eine Aufbewahrungs- und Sorgfaltspflicht bezüglich der Ware. Hiervon kann aber vertraglich abgewichen werden. Die Ausnahmen vom Widerrufsrecht sind mangels ausfüllender Rechtsprechung sehr unklar. Jedoch scheinen Auktionen bislang vom Anwendungsbereich der CPDSReg gänzlich ausgenommen. C. Widerrufsrecht nach deutschem Recht

C.

Widerrufsrecht nach deutschem Recht

Im deutschen Recht kann an ein Widerrufsrecht bei Internetgeschäften sowohl aus § 312 d BGB als auch aus § 312 BGB gedacht werden. Ein Widerrufsrecht des Verbrauchers bei Kaufvertragsschluss im Internet aus § 312 BGB kommt nach allgemeiner Ansicht allerdings nicht in Betracht. Zwar wurde die Ausweitung des Haustürwiderrufsrechts lange Zeit heftig diskutiert,96 doch konnte sich die Argumentation vom Freizeitcharakter des Internetsurfens und einer daraus folgenden Subsumtion unter § 312 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BGB97 nicht durchsetzen. Ebenso wenig wurde die analoge Anwendung des Widerrufsrechts98 auf Grund des hohen Risikos eines übereilten und unüberlegten Vertragsschlusses99 verursacht durch aggressive Werbung und der Neuartigkeit des Mediums100 von der Rechtsprechung aufgegriffen. Ein großer Teil der Literatur favorisiert eine enge Auslegung, wonach das Widerrufsrecht bei Haustürgeschäften auf via Fernkommunikationsmittel geschlossene _____________ 196 Vgl. SPD-Vorschlag, BT Drs. 9/2294, S. 6 und 10/584, S. 5 für eine künftige Ausdehnung des HausTWG auf Btx; Micklitz, NJW 1982, 263, 268 verweist auf die Parallelen zwischen Direktund Distanzmarketing. 197 MünchKomm-Ulmer, § 5 HausTWG, Rn. 4 f; Ruoff, NJW-CoR 2000, 38, 38 f für Internetseiten mit Freizeitcharakter. 198 MünchKomm-Ulmer, § 5 HausTWG, Rn. 4; § 1 HausTWG, Rn. 36; Ruoff, NJW-CoR 2000, 38, 39 ff für Internetseiten mit Direktvertrieb; Meents, Verbraucherschutz, S. 115–126 (Anwendbarkeit über das Umgehungsverbot); vermittelnd: Cichon, CR 1998, 773, 774 f; Waldenberger, BB 1996, 2365, 2367. 199 Ruoff, NJW-CoR 2000, 38, 39 ff für Internetseiten mit Direktvertrieb; Meents, Verbraucherschutz, S. 115–126; vermittelnd: Cichon, CR 1998, 773, 774 f, die im Einzelfall den Überrumplungseffekt beachten möchte; Waldenberger, BB 1996, 2365, 2367 aber nur für Ausnahmefälle. 100 Pützhoven, Europ. Verbraucherschutz, S. 167.

157

6. Kapitel: Widerrufsrecht des Verbrauchers

Verträge keine Anwendung findet. Begründet wird dies damit, dass der Gesetzgeber ausdrücklich von einer Anwendbarkeit auf Teleshopping-Verträge abgesehen habe.101 Zudem schließen sich Haustür- und Fernabsatzgeschäfte bereits tatbestandlich aus,102 da einmal vor Überrumplung auf Grund von Nähe und einmal vor Informationsdefiziten auf Grund von Distanz103 geschützt werden soll. Der Überrumplungseffekt fehle zudem, da der Kunde sich selbst in das Netz einwähle und die Verbindung jederzeit beenden könne.104 Der BGH schloss sich dieser engen Auffassung 1996 an.105 Somit bleibt es bei Fernabsatzverträgen allein bei einem Widerrufsrecht nach den §§ 312 d i. V. m. 355, 357 BGB. Wie zuvor sollen auch bei der Darstellung des deutschen Rechts nach einem kurzen historischen Rückblick das Widerrufsrecht, seine Rechtsfolgen und seine Ausnahmen betrachtet werden. Zudem soll kurz auf das Rückgaberecht eingegangen werden.

I.

Historischer Rückblick

In Deutschland gab es vor Umsetzung der FernAbsRL ebenfalls keine gesetzliche Regelung, die Verbrauchern bei Internetgeschäften ein Widerrufsrecht einräumte.106 Auch war die Verbreitung freiwilliger Verhaltenskodizes nicht derart ausgeprägt wie in Großbritannien. Versandunternehmen räumten ihren Kunden aber üblicherweise ein 14- bis 30-tägiges Widerrufsrecht ein, was auch beim Teleshopping zur Regel wurde. Seit Dezember 1999 gibt es in Deutschland zudem die Trusted Shops GmbH,107 die europaweit im E-Commerce tätigen Unternehmern Mitgliedschaften anbietet. Mit einer solchen Mitgliedschaft wird dann ein ganzes Paket an Leistungen erworben, unter anderem die Prüfung und eventuelle Zertifizierung der Homepage mit dem „Trusted Shops- Gütesiegel“, wenn gewisse Qualitätskriterien erfüllt werden.108 In Deutschland wurde die Umsetzung der FernAbsRL schließlich zum Anlass genommen, ein vereinheitlichtes Widerrufsrecht des Verbrauchers in das BGB zu integrieren.109 _____________ 101 BT Drs. 10/2876, S. 11. 102 Staudinger-Thüsing, Vorbem. zu §§ 312, 312a, Rn. 26; MünchKomm-Wendehorst, § 312 d, Rn. 124 f; BT Drs. 14/2658, S. 34 f; Pützhoven, Europ. Verbraucherschutz, S. 166 f; ErmanSaenger, § 312 d, Rn. 6. 103 Vgl. vor Art. 1 HaustürgeschäfteRL und Ewgr. 14 FernAbsRL. 104 Z. B. Hoeren, Internetrecht, S. 359; Waldenberger, BB 1996, 2365, 2367; H. Köhler, NJW 1998, 185, 187. 105 BGH, NJW 1996, 929, 930. 106 Das HausTWG findet keine Anwendung [vgl. C. vor I.]. Ausführlich zu den gesetzlichen Rahmenbedingungen in Deutschland vor Umsetzung der FernAbsRL: Bodenstedt, FernAbsRL, S. 100–121. 107 . 108 Vgl.. 109 §§ 355 ff BGB; vgl. auch AnwKomm-Ring, § 312 d, Rn. 6 ff; Staudinger-Thüsing, § 312 d, Rn. 4.

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C. Widerrufsrecht nach deutschem Recht

II.

Widerrufsrecht

Heute garantiert § 312 d Abs. 1 BGB: „Dem Verbraucher steht bei einem Fernabsatzgeschäft ein Widerrufsrecht nach § 355 zu.“

§ 355 Abs. 1 S. 1 BGB ergänzt dazu: „Wird einem Verbraucher durch Gesetz ein Widerrufsrecht nach dieser Vorschrift eingeräumt, so ist er an seine auf den Abschluss des Vertrags gerichtete Willenserklärung nicht mehr gebunden, wenn er sie fristgerecht widerrufen hat.“

Die Rechtsnatur des Widerrufs wird insbesondere unter Heranziehung des Wortlautes („nicht mehr“) und des Zieles, dem Verbraucher im Einklang mit dem Schutzzweck der Richtlinie110 einen sofortigen Anspruch auf Lieferung der Ware zu geben,111 auch im deutschen Recht ganz einheitlich als Rücktrittsrecht verstanden;112 also als das Recht, einen wirksam zu Stande gekommenen Vertrag wieder auflösen zu können.113 Der Vertrag ist daher während der Widerrufsfrist schwebend wirksam mit einem rücktrittsartigen Gestaltungsrecht.114 Bezüglich der Widerrufserklärung verweist der § 312 d Abs. 1 S. 1 BGB auf die allgemeinen Regeln des § 355 Abs. 1 S. 2 BGB: „Der Widerruf muss keine Begründung enthalten und ist in Textform oder durch Rücksendung der Sache innerhalb von zwei Wochen gegenüber dem Unternehmer zu erklären; zur Fristwahrung genügt die rechtzeitige Absendung.“

Somit kann der Verbraucher den Widerruf ohne Angabe von Gründen in Textform oder auch konkludent durch Rücksendung der Ware erklären.115 Eine telefonische Erklärung ist jedoch auch hier nicht möglich.116 „Textform“ ist dabei die deutsche Umsetzung des in der FernAbsRL genannten „dauerhaften Datenträgers“ [vgl. 5. Kap. A. II. 3.] und wird in § 126 b BGB näher geregelt. Ausschlaggebend ist demnach die Möglichkeit der dauerhaften Wiedergabe; diese besteht zum Beispiel bei Disketten, CD-ROMs, DVDs, CDs oder E-Mail [vgl. 5. Kap. C. II. 3.].

_____________ 110 Vgl. Ewgr. 14 FernAbsRL. 111 Heinrichs, FS Medicus (1999), S. 189 f; BMJ, Referentenentwurf zum Fernabsatzgesetz, S. 97 f. 112 Pützhoven, Europ. Verbraucherschutz, S. 172; Staudinger-Thüsing, § 312 d, Rn. 5; siehe ausführlich dazu Pützhoven, Europ. Verbraucherschutz, S. 172 ff und Staudinger-Thüsing, Vorbem. zu § 312 b, Rn. 16 f; entgegen ursprünglichen Plänen des Gesetzgebers, das Widerrufsrecht in Anlehnung an das HausTWG derart auszugestalten, dass der Vertrag während der Widerrufsfrist schwebend unwirksam ist – vgl. BMJ, Referentenentwurf zum Fernabsatzgesetz, S. 97, BT-Drs. 14/2658, S. 41 f. 113 Fuchs, ZIP 2000, 1273, 1281. 114 So z. B. Bülow, DZWIR 1998, 89, 89; Fuchs, ZIP 2000, 1273, 1280 ff; Heinrichs, FS Medicus, 177, 188–196; Pützhoven, Europ. Verbraucherschutz, S. 78; Waldenberger, K&R 1999, 345, 349 f; Reich, EuZW 1997, 581, 585; AnwKomm-Ring, § 312 d, Rn. 6. 115 AG Schopfheim, MMR 2008, 427, 427 hielt aber die Erklärung, man habe „eine Rücksendung“ für nicht ausreichend deutlich, da nicht klar wurde, dass die Vertragsbeziehung beendet werden sollte. 116 Pützhoven, Europ. Verbraucherschutz, S. 174.

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6. Kapitel: Widerrufsrecht des Verbrauchers

Die Widerrufsfrist ist ebenfalls in § 355 BGB geregelt, wird aber durch § 312 d BGB modifiziert. Es gibt auch im deutschen Recht verschiedene Fristenregelungen, je nachdem in welchem Maße der Unternehmer seinen Verpflichtungen nachgekommen ist: Nach § 355 Abs. 1 S. 2 BGB beträgt die Widerrufsfrist grundsätzlich zwei Wochen.117 Die rechtzeitige Absendung der Erklärung genügt dabei zwar zur Fristwahrung, das Zugangsrisiko liegt aber dennoch beim Verbraucher.118 Für den Anlauf dieser Widerrufsfrist muss ein Vertrag geschlossen worden,119 eine ordnungsgemäße Belehrung über das Widerrufsrecht nach § 355 Abs. 2 S. 1 BGB vor Vertragsschluss erfolgt, den Informationspflichten nach §§ 312 c und 312 e BGB nachgekommen und die Ware beim Verbraucher eingegangen sein. Die Widerrufsbelehrung ist in § 355 Abs. 2 S. 2 BGB geregelt: „Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, zu dem dem Verbraucher eine deutlich gestaltete Belehrung über sein Widerrufsrecht (. . .) in Textform mitgeteilt worden ist, (. . .).“

§ 312 d Abs. 2 BGB fügt den Voraussetzungen folgendes hinzu: „Die Widerrufsfrist beginnt abweichend von § 355 Abs. 2 Satz 1 nicht vor Erfüllung der Informationspflichten gemäß § 312 c Abs. 2, bei der Lieferung von Ware nicht vor dem Tage ihres Eingangs beim Empfänger (. . .).“

Zu den Informationspflichten gilt das zuvor Gesagte [vgl. 5. Kap. C. I. und II.]. Der Wareneingang ist vergleichbar mit dem Begriff der Ablieferung in § 438 Abs. 2 BGB; die Ware muss so in den Machtbereich des Empfängers gelangt sein, dass dieser die Möglichkeit hat, sie auf ihre Vertragsgemäßheit und Mangelfreiheit hin zu untersuchen.120 Das heißt, die Ware muss auch vollständig geliefert worden sein.121 § 355 Abs. 2 S. 2 regelt eine davon abweichende Frist: „Wird die Belehrung nach Vertragsschluss mitgeteilt, beträgt die Frist abweichend von Absatz 1 Satz 2 einen Monat.“

Nach § 355 Abs. 2 S. 2 BGB beträgt die Widerrufsfrist also einen Monat, wenn die nach § 355 Abs. 2 S. 1 BGB geforderte Widerrufsbelehrung [vgl. 5. Kap. I. 1.] nicht vor Vertragsschluss ordnungsgemäß erbracht, sondern erst nach Vertragsschluss _____________ 117 Vgl. BT Drs. 14/2658, S. 42 f. 118 Staudinger-Thüsing, § 312 d, Rn. 14; MünchKomm-Wendehorst, § 312 d, Rn. 99. 119 Ob es sich um einen wirksamen Vertrag handeln muss, ist in Anlehnung an die Kipp’sche Lehre von der Doppelwirkung im Recht (Kipp, FS f. Martitz 1911, S. 211 ff) ohne absehbare Einigung heftig umstritten. Befürworter führen die dogmatischen Strukturen des Vertragsrechts und die generelle Privilegierung des Verbrauchers auch bei Verschulden der Nichtigkeit an. Sie verweisen auf das Bereicherungsrecht (vgl. z. B. Staudinger-Thüsing, § 312 d, Rn. 10). Gegner verweisen auf die Nachteile des Bereicherungsrechts und die grundlose Vorenthaltung der Privilegien der §§ 355 und 357 BGB (vgl. MünchKomm-Wendehorst, § 312 d, Rn. 13; letztlich offen gelassen, BGH, NJW-RR 2004, 1058, 1059). 120 BGHZ 93, 338, 345; NJW 1973, 189, 189; 1995, 3381, 3382; MünchKomm-Wendehorst, § 312 d, Rn. 88; Erman-Saenger, § 312 d, Rn. 10. 121 MünchKomm-Wendehorst, § 312 d, Rn. 89.

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C. Widerrufsrecht nach deutschem Recht

nachgeschoben wird.122 Dies ist regelmäßig bei Internetauktionen der Fall, wo ein verbindliches Angebot ins Netz gestellt wird [vgl. 4. Kap. C. VII.] und der Käufer erst nach Zeitablauf bekannt ist. Hier erfolgt die Widerrufsbelehrung in Textform grundsätzlich erst nach Vertragsschluss.123 Das Bundesministerium der Justiz plant, dies ab Ende Oktober 2009 zu vereinfachen, indem auch eine unverzüglich nach Vertragsschluss abgegebene Widerrufsbelehrung ausreichen soll.124 Somit könnte demnächst auch bei Internetauktionen die Widerrufsfrist regelmäßig zwei Wochen betragen. Begründet wird diese Angleichung damit, dass einzig die unterschiedliche Konstruktion des Vertragsschlusses bislang zu abweichenden Ergebnissen führt [vgl. auch 4. Kap. C. VII.].125 Nach § 355 Abs. 3 S. 1 BGB erlischt das Widerrufsrecht „spätestens sechs Monate nach Vertragsschluss“, wenn zumindest die Widerrufsbelehrung ordnungsgemäß erteilt wurde. Diese Frist betrifft also die Fälle, in denen zwar über das Widerrufsrecht ordnungsgemäß belehrt, anderen Informationspflichten aber nicht nachgekommen wurde, das heißt denen nach § 312 c Abs. 2 BGB i. V. m. § 1 BGB-InfoV. Wird die Widerrufsbelehrung innerhalb der sechs Monate ordnungsgemäß nachgeholt, so beginnt die zweiwöchige Frist zu laufen.126 Sind aber weniger als zwei Wochen von den sechs Monaten übrig, so kann der Verbraucher die zwei Wochen nicht mehr voll ausschöpfen.127 Die sechs Monate stellen insoweit eine Maximalfrist dar. Sollte der Verbraucher überhaupt nicht ordnungsgemäß über sein Widerrufsrecht belehrt werden, weil zum Beispiel die Textform nicht eingehalten wird, so bleibt es nach § 355 Abs. 3 S. 3 BGB unendlich bestehen.128 In jedem Fall trifft die Beweislast für Umstände, die den Fristlauf in Gang setzen, nach § 355 Abs. 2 S. 4 BGB den Unternehmer.

III.

Rechtsfolgen des Widerrufs

Die Rechtsfolgen des Widerrufs bestimmen sich nach § 357 BGB. Der Unternehmer ist nach §§ 357 Abs. 1 S. 1 i. V. m. 346 Abs. 1 BGB auch im deutschen Recht zur Rückzahlung verpflichtet. Dabei sind nach bislang überwiegender Rechtspre-

_____________ 122 Anders nur Franck, JR 2004, 45, 48 f, der eine Anwendbarkeit im Fernabsatz ablehnt. Sonst aber unstrittig, vgl. z. B. MünchKomm-Wendehorst, § 312 d, Rn. 82. 123 KG Berlin, K&R 2006, 415, 417 f und CR 2007, 331, 332 ff; OLG Hamburg, CR 2006, 854, 855; OLG Köln, MMR 2007, 713, 716; LG Kleve, MMR 2007, 332, 333; LG Frankfurt, Urt. v. 1. 11. 2006, Az. 3 – 08 O 164/06; LG Flensburg, MMR 2006, 686, 687. 124 BMJ, Referentenentwurf: Neuordnung der Vorschriften über das Widerrufs- und Rückgaberecht, I , S. 8 (§ 355). 125 BMJ, Referentenentwurf: Neuordnung der Vorschriften über das Widerrufs- und Rückgaberecht, II, S. 3 f. 126 MünchKomm-Wendehorst, § 312 d, Rn. 97. 127 MünchKomm-Wendehorst, § 312 d, Rn. 97. 128 MünchKomm-Wendehorst, § 312 d, Rn. 84.

161

6. Kapitel: Widerrufsrecht des Verbrauchers

chung auch die Hinsendekosten der Ware zum Verbraucher zu erstatten.129 Der BGH hat diese Frage aber nun dem EuGH zur Klärung vorgelegt.130 Grundsätzlich sind die Rückzahlungsansprüche nach § 271 Abs. 1 BGB sofort fällig. Nach § 357 Abs. 1 S. 2 BGB findet ergänzend § 286 Abs. 3 BGB entsprechend Anwendung, weshalb der Unternehmer spätestens 30 Tage nach Zugang der Widerrufserklärung in Verzug kommt. Folgen des Verzuges können nach den §§ 280 Abs. 1 und 2 i. V. m. 286 BGB eine Schadensersatzpflicht für den Verzögerungsschaden, eine erweiterte Haftung des Unternehmers nach § 287 BGB, jedenfalls aber Verzugszinsen nach § 288 Abs. 1 BGB sein. Der Verbraucher soll sein Recht auf Rückzahlung allerdings verwirken können, wenn er fast ein halbes Jahr lang die Ware nicht zurücksendet.131 Anders als im englischen Recht ist der Verbraucher grundsätzlich nach § 357 Abs. 2 BGB zur Rücksendung der Ware verpflichtet, wenn diese als Paket versandt werden kann. Dabei trägt der Unternehmer die Gefahr und die Kosten der Rücksendung. Dieser darf auch unfrei zurückgesandte Ware nicht ablehnen [vgl. 7. Kap. C. III.].132 Nach § 357 Abs. 2 S. 3 BGB kann der Verbraucher zur Zahlung der Versandkosten jedoch vertraglich verpflichtet werden, wenn der Preis der zurückzusendenden Ware 40 Euro nicht übersteigt oder wenn bei einem höheren Preis der Verbraucher seine Gegenleistung oder Teilzahlung noch nicht erbracht hat. Diese Verpflichtung besteht jedoch nicht, wenn die gelieferte Ware nicht der bestellten entspricht.133 Auf Grund des weiten Wortlautes und des Schutzzweckes der Gesamtregelung wird teilweise auf den Gesamtwert der Bestellung abgestellt,134 um die 40-EuroGrenze zu bestimmen. Eine Klärung durch die Gerichte erfolgte bislang nicht. Eine Besonderheit findet sich in den §§ 357 Abs. 3 i. V. m. 346 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 BGB. Hiernach kann der Verbraucher unter Umständen zum Wertersatz „für eine durch die bestimmungsgemäße Ingebrauchnahme der Sache entstandene Verschlechterung“ herangezogen werden, wenn er darüber sowie über die Möglichkeit der Vermeidung spätestens bei Vertragsschluss in Textform informiert wurde. Eine Verschlechterung auf Grund der Prüfung der Ware soll jedoch nicht zu einer Ersatzpflicht führen. Sollte der Verbraucher nicht über sein Widerrufsrecht aufgeklärt worden sein oder sonst Kenntnis davon haben, so haftet er nur für grobe Fahrlässigkeit und Vorsatz.135 Bei Internetauktionen soll eine Wertersatzpflicht aber derzeit nicht in Betracht kommen, wenn der Verbraucher über sie erst n ach Vertragsschluss in _____________ 129 OLG Frankfurt, CR 2002, 638, 638 (Ls. 5) und 642; OLG Karlsruhe, MMR 2007, 46, 48 f; LG Karlsruhe, K&R 2006, 115, 115 f; anders aber OLG Nürnberg, NJW-RR 2005, 1581, 1581 (hier wird auf die Vereinbarung der Parteien verwiesen). 130 BGH, K&R 2009, 40, 42. 131 AG Bielefeld, CR 2009, 128, 128 f. 132 OLG Hamburg CR 2008, 396, 396. 133 § 357 II (3) BGB a. E. 134 Pützhoven, Europ. Verbraucherschutz, S. 177. 135 Umkehrschluss aus §§ 357 III (3) i. V. m. 346 III (1) Nr. 3 BGB.

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C. Widerrufsrecht nach deutschem Recht

Textform informiert wird,136 was in der Regel auf Grund der Vertragskonstruktion der Fall ist [vgl. 4. Kap. C. VII.]. Dies plant das Bundesministerium der Justiz aber zu Ende Oktober 2009 zu ändern, indem auch eine Information unverzüglich nach Vertragsschluss künftig ausreichen soll.137 Die Möglichkeit, dass sich der Verbraucher gegenüber dem Unternehmer wertersatzpflichtig macht, ist jedoch heftig umstritten, da diese Regelung teilweise als nicht richtlinienkonform kritisiert wird.138 § 357 Abs. 4 BGB laute schließlich „Weitergehende Ansprüche bestehen nicht“, wonach weitere Ansprüche des Unternehmers wie Wertersatz oder Nutzungsentschädigung ausgeschlossen sein könnten. Auch die Vorlage der Frage beim EuGH139 konnte zu keiner abschließenden Klärung beitragen. So widersprach der EuGH einerseits der generellen Wertersatzpflicht für die Nutzung der Ware, sagte aber gleichzeitig, dass ausnahmsweise die Möglichkeit bestehe, den Verbraucher Wertersatz für die Benutzung der Ware zahlen zu lassen, wenn diese „mit den Grundsätzen (. . .) wie Treu und Glauben oder der ungerechtfertigten Bereicherung“ auf unvereinbare Art und Weise erfolgte.140 Dies auszufüllen, wurde den nationalen Gerichten überlassen.141

IV.

Ausnahmen vom Widerrufsrecht

Wie im englischen Recht wurden auch im deutschen Recht die vorgestellten Ausnahmen der FernAbsRL wörtlich umgesetzt. Dies erfolgte in § 312 d Abs. 4 BGB. Die Ausnahmen haben aber dann anders als im englischen Recht durch die Literatur und Rechtsprechung einiges an Ausgestaltung erfahren, was im Folgenden konkretisiert werden soll. Ware, nach Kundenspezifikationen angefertigt oder auf persönliche Bedürfnisse zugeschnitten (§ 312 d Abs. 4 Nr. 1 Var. 1, 2 BGB), umfasst im deutschen Recht Ar_____________ 136 OLG Köln, MMR 2007, 713, 714 ff; OLG Stuttgart, MMR 2008, 616, 618; KG Berlin, MMR 2008, 339, 340 und MMR 2008, 541, 543; LG Berlin, K&R 2007, 424, 424; LG Karlsruhe, Urt. v. 8. 8. 2007, 13 O 76/07, juris Rn. 24; LG Dortmund, Beschl. v. 19. 7. 2007, 10 O 113/07 (MIR 09/2007); anderer Ansicht aber OLG Hamburg, CR 2007, 659, 660, wenn das Muster der Anlage 2 BGB-InfoV genutzt wurde, um den Verbraucher auf der Homepage zu informieren; LG Flensburg, MMR 2006, 686, 687. 137 BMJ, Referentenentwurf: Neuordnung der Vorschriften über das Widerrufs- und Rückgaberecht, II, S. 6. 138 Hierbei wird besonders auf Art. 6 II und 12 I FernAbsRL verwiesen. Vgl. z. B. Micklitz/Reich, Fernabsatzrichtlinie, S. 61 f; Heinrichs, FS für Medicus, 1999, S. 177, 194 f; Tonner, BB 2000, 1413, 1416; MünchKomm-Wendehorst, § 312 d, Rn. 8; anderer Ansicht: Gößmann, MMR 1998, 88, 91; Fuchs, ZIP 1273, 1285; Grigoleit, NJW 2002, 1151, 1154 f; Rott, VuR 2001, 78, 81 f (aber nur in engem Rahmen); Brönneke, MMR 2003, 127, 132, Palandt-Grüneberg, § 357, Rn. 14; Bülow, NJW 2002, 1145, 1154 f; Schulte-Nölke-Schulte-Nölke/Börger, Verbraucherrechtskompendium, S. 580, die z. B. auf den Wortlaut der Richtlinie verweisen und Wertersatz und Nutzungsentschädigungen als Folgen der Nutzung, nicht als Folgen des Widerrufs verstehen. 139 AG Lahr, MMR 2008, 270, 271.Vgl. aber auch EuGH, Rs. C-404/06 (Quelle) v. 17. 4. 2008, und darauf folgend BGH, NJW 2009, 427 ff, allerdings beide zur VerbrauchsgüterRL. 140 EuGH, Rs. C-489/07 v. 3. 9. 2009, Entschgr. 29. 141 EuGH, Rs. C-489/07 v. 3. 9. 2009, Entschgr. 28.

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6. Kapitel: Widerrufsrecht des Verbrauchers

tikel, die derart individualisiert sind, dass ein Widerrufsrecht ein erhöhtes wirtschaftliches Risiko für den Unternehmer darstellen würde.142 Dies ist der Fall, wenn die Individualisierung nicht ohne Weiteres rückgängig gemacht143 und die Sache nur noch mit erheblichem wirtschaftlichen Verlust weiterverkauft werden kann;144 so zum Beispiel bei Maßkleidung.145 Diese Individualisierung muss für den Verbraucher vor Vertragsschluss erkennbar sein.146 Nicht erfasst sind jedoch Standardsoftware,147 Serienartikel, auch wenn sie nur selten nachgefragt werden148 oder zusammengefügte Standardteile, die problemlos wieder getrennt werden können.149 Für die Bestimmung von Ware, die auf Grund ihrer Beschaffenheit für die Rücksendung ungeeignete ist (§ 312 d Abs. 4 Nr. 1 Var. 3 BGB), ist nicht der finanzielle oder technische Aufwand ausschlaggebend,150 sondern es soll Ware ausgeschlossen werden, die nicht rückstandslos zurückgegeben werden kann und bei der dieser Rückstand den wesentlichen wirtschaftlichen Wert bildet.151 Nicht erfasst sein sollen elektronische Bauteile wie Motherboards oder RAM, selbst wenn ein Virenbefall nicht ausgeschlossen werden kann.152 Besonders umstritten ist – wie schon auf europäischer Ebene und bei der englischen Umsetzung – die Frage, ob Downloadangebote von § 312 d Abs. 4 Nr. 1 Var. 3 BGB erfasst sind. In einem ersten Schritt ist im deutschen Recht die Frage der Rechtsnatur des Downloads ohne jede Aussicht auf Einigkeit strittig. Einerseits wird der Download auf Grund des fehlenden Datenträgers als Dienstleistung aufgefasst und dem Ausnahmetatbestand des § 312 d Abs. 3 Nr. 2 BGB unterstellt.153 Andererseits wird eine Warenlieferung gesehen, da allein die Übertragung beim ständigen Fortschritt der Technik keinen Unterschied machen könne und auch der Download letztendlich gespeichert würde.154 _____________ 142 Die Ware muss praktisch wertlos sein. Vgl. BGH, NJW 2003, 1665, 1666; Palandt-Grüneberg, § 312 d, Rn. 9. 143 Dies soll der Fall sein, wenn der Wert der aufzuwendenden Arbeitszeit weniger als 5% des Warenwertes beträgt. Siehe BGH, NJW 2003, 1665, 1666 und OLG Frankfurt, CR 2002, 638, 639 ff (für ein Notebook aus Standardbauteilen). 144 BGH, NJW 2003, 1665, 1666 und OLG Frankfurt, CR 2002, 638, 640. 145 Erman-Saenger, § 312 d, Rn. 23. 146 LG Frankfurt, CR 2003, 412, 413. 147 LG Memmingen, K&R 2004, 359, 359. 148 MünchKomm-Wendehorst, § 312 d, Rn. 23. 149 BGH, NJW 2003, 1665 ff bzgl. Notebook aus Standardbauteilen. 150 § 357 II (3) BGB wird insoweit als abschließend verstanden. Vgl. Erman-Saenger, § 312 d, Rn. 24; MünchKomm-Wendehorst, § 312 d, Rn. 26 f; Micklitz/Tonner-Tonner, VertriebsR, § 312 d, Rn. 28. 151 BT-Drucks 14/2658, S. 44 nennt Heizöl, bei dem sich in einem Tank höher- und minderwertiges vermengt haben und das somit bestimmten DIN-Normen nicht mehr entspricht, und EBooks als Beispiele; BT Drs. 14/2920, S. 413 f; MünchKomm-Wendehorst, § 312 d, Rn. 28. 152 OLG Dresden, CR 2001, 819, 820; kritisch dazu Staudinger-Thüsing, § 312 d, Rn. 51. 153 BT Drs. 14/2658, S. 44; Fuchs, ZIP 2000, 1273, 1283 f; Meents, CR 2000, 610, 613; Moritz, CR 2000, 61, 67; Staudinger-Thüsing, § 312 d, Rn. 40. 154 Staudinger-Thüsing, § 312 b, Rn. 16; Staudinger-Thüsing, § 312 d, Rn. 40; MünchKomm-Wendenhorst, § 312 b, Rn. 36; Micklitz/Tonner-Micklitz, VertriebsR, § 312 b, Rn. 28; vgl. auch BGH,

164

C. Widerrufsrecht nach deutschem Recht

Wird letzter Auffassung gefolgt, so ist im nächsten Schritt genauso heftig umstritten, ob die Ausnahme der Nr. 1 Var. 3 BGB Anwendung findet. Befürworter sehen in der Norm einen Auffangtatbestand155 oder argumentieren, dass gerade der Download nicht rückstandslos zurückgebbar sei.156 Gegner folgern aus der Regelung in Nr. 2, dass nur versiegelte Ware vom Widerrufsrecht ausgenommen sei; es bestehe mithin eine Sperrwirkung,157 da es dem Unternehmer nicht zu Gute kommen dürfe, wenn er ausschließlich Downloads, nicht aber versiegelte Datenträger anbiete. Der genaue Anwendungsbereich dieser Ausnahme ist also auch im deutschen Recht ungeklärt und Konturen gebende Rechtsprechung fehlt insoweit. Eine Vorlage an den EuGH erfolgte ebenfalls noch nicht. Dennoch war die Notwendigkeit einer eindeutigen Regelung bereits im Gesetzgebungsverfahren erkannt worden.158 Die Ausnahmen für schnell Verderbliches und Ware, die das Verfallsdatum überschreiten würde (§ 312 d Abs. 4 Nr. 1 Var. 4, 5 BGB), umfassen nach der deutschen Handhabung insbesondere Lebensmittel, Kosmetika oder Medizinprodukte, bei denen ein Großteil der Gesamtlebensdauer beim Verbraucher abgelaufen ist.159 Vom Verbraucher entsiegelte Datenträger (§ 312 d Abs. 4 Nr. 2 BGB) können beispielsweise CD-ROMs, CD-RWs, DVDs, Disketten oder Festplatten sein.160 Der Begriff des Siegels wird weit verstanden und umfasst jeden Schutz vor illegaler Kopie, daher auch die besonders gekennzeichnete Verpackung,161 zum Beispiel durch Aufreißen eines Umschlags oder „Freirubbeln“ eines Passwortes162 und die elektronische Versiegelung durch ein Passwort.163 Nicht erfasst von der Ausnahme sind jedoch Sicherungen, die nicht dem Kopierschutz dienen, so zum Beispiel das BIOS Passwort164 oder Treibersoftware.165 Mitgelieferte Software muss zudem extra versiegelt werden.166

_____________

155 156 157 158 159 160 161 162 163 164 165 166

NJW 1990, 320, 321, wo der BGH, das Überspielen von Software von einer Festplatte auf eine andere als Kaufvertrag über eine Sache kategorisierte. Wohl BT Drs. 14/2658, S. 44; MünchKomm-Wendehorst, § 312 d, Rn. 27; Praxis der Schuldrechtsreform-Brisch, § 312 d, Rn. 40 f. Palandt-Grüneberg, § 312 d, Rn. 9; BT-Drs 14/2658, S. 44; MünchKomm-Wendehorst, § 312 d, Rn. 28 f; AnwKomm-Ring, § 312 d, Rn. 43; Härting, § 3 FernAbsG, Rn. 74. Erman-Saenger, § 312 d, Rn. 24; Micklitz/Tonner-Tonner, VertriebsR, § 312 c, Rn. 29; Hoeren, Internetrecht, S. 373. BT Drs. 14/2920, S. 4, 13. Erman-Saenger, § 312 d, Rn. 25; MünchKomm-Wendehorst, § 312 d, Rn. 32. MünchKomm-Wendehorst, § 312 d, Rn. 65; Staudinger-Thüsing, § 312 d, Rn. 57 f. LG Frankfurt, CR 2003, 412, 413. MünchKomm-Wendehorst, § 312 d, Rn. 66. Staudinger-Thüsing, § 312 d, Rn. 58. Dies soll nur dem Schutz vor unberechtigten Einstellungen dienen; vgl. LG Frankfurt, CR 2003, 412, 413. Diese sei normalerweise frei verfügbar und ohne die Hardware wertlos; vgl. StaudingerThüsing, § 312 d, Rn. 60. AG Aachen, Az. 80 C 238/04; hier waren Software und Router derart verpackt, dass durch Öffnen des Routers auch die Software geöffnet wurde.

165

6. Kapitel: Widerrufsrecht des Verbrauchers

Auch sollen reine Online-Downloads nicht in den Anwendungsbereich dieser Ausnahme fallen.167 Eine höchstrichterliche Entscheidung fehlt hierzu aber bislang. Unter Zeitungen, Zeitschriften und Illustrierte (§ 312 d Abs. 4 Nr. 3 BGB) als Ausnahmen vom Widerrufsrecht sollen nach allgemeiner Ansicht auf Grund ihrer geringeren Aktualität und daher besseren Wiederverkaufsmöglichkeit nicht auch Bücher fallen.168 Auch dies ist aber noch nicht richterlich bestätigt. Auktionen werden in § 312 d Abs. 4 Nr. 5 BGB – anders als im englischen Recht – nur von der Anwendung des Widerrufsrechts, nicht aber der Informationspflichten, ausgeschlossen. Nach aktueller Rechtsprechung des BGH169 sind hierunter aber nur Auktionen im Sinne des § 156 BGB zu verstehen, nicht solche wie sie zum Beispiel bei eBay durchgeführt werden, die durch Zeitablauf und nicht durch Zuschlag enden [vgl. 4. Kap. C. VII.]. Dies wird im Fall der „Sofort-Kauf-Option“ bei eBay Versteigerungen noch deutlicher.170 Auch im Rahmen von Internetauktionen hat der Verbraucher daher in der Regel ein Widerrufsrecht. Grundsätzlich gilt für alle Ausnahmen im deutschen Recht, dass der Unternehmer nicht gehindert ist, weitergehende Widerrufsrechte einzuräumen. Als Ausnahmen und aus Gründen des effektiven Verbraucherschutzes werden sie zudem eng ausgelegt, was ihre analoge Anwendung zu Lasten des Verbrauchers ausschließt.171 In jedem Fall gelten die Informationspflichten des Unternehmers auch für die aufgezählten Ausnahmen.172 Die Beweislast für das Vorliegen einer Ausnahme liegt beim Unternehmer.173

V.

Rückgaberecht

§ 312 d Abs. 1 S. 2 BGB gibt dem Unternehmer die Möglichkeit, dem Verbraucher an Stelle des Widerrufsrechts ein Rückgaberecht nach § 356 BGB einzuräumen. Durch das vorangestellte Zusammenführen von Widerrufs- und Rückgaberecht wird deutlich gemacht, dass die dargestellten Fristen [vgl. C. II], wie auch die Ausnahmen [vgl. C. IV.] ebenfalls für das Rückgaberecht entsprechend gelten.174

_____________ 167 BT-Drs. 14/2658, S. 44. Vgl. aber oben zum Streit um die Rechtsnatur des Online-Downloads. 168 Praxis der Schuldrechtsreform-Brisch, § 312 d, Rn. 53; kritisch: Staudinger-Thüsing, § 312 d, Rn. 62 zur Aktualität oder Kopierbarkeit als Abgrenzungsmerkmal, evtl. besteht aber ein Widerrufsrecht nach § 505 I (5) BGB; a. A. Hoeren, Internetrecht, S. 373. 169 BGH, NJW 2002, 363 ff (ricardo.de); BGH, NJW 2005, 53 ff (eBay.de). 170 OLG Hamm, K&R 2005, 381, 382; AG Moers, NJW 2004, 1330, 1330. 171 Erman-Saenger, § 312 d, Rn. 20, MünchKomm-Wendehorst, § 312 d, Rn. 20; Staudinger-Thüsing, § 312 d, Rn. 44. 172 Praxis der Schuldrechtsreform-Brisch, § 312 d, Rn. 38; MünchKomm-Wendehorst, § 312 d, Rn. 18. 173 BGH, NJW 2003, 1665, 1665 (LS); Palandt-Grüneberg, § 312 d, Rn. 8. 174 Vgl. BT Drs. 14/2658, S. 42, 44; AnwKomm-Ring, § 312 d, Rn. 3.

166

C. Widerrufsrecht nach deutschem Recht

Voraussetzung für die Einräumung eines Rückgaberechts ist nach den §§ 312 d Abs. 1 S. 2 i. V. m. 356 Abs. 1 BGB, dass der Vertragsschluss auf Grund eines Verkaufsprospektes erfolgt, in diesem eine „deutlich gestaltete Belehrung über das Rückgaberecht enthalten ist, der Verbraucher den Verkaufsprospekt in Abwesenheit des Unternehmers eingehend zur Kenntnis nehmen konnte und dem Verbraucher das Rückgaberecht in Textform eingeräumt wird.“

Wird eine der Voraussetzungen nicht erfüllt, lebt das Widerrufsrecht wieder auf.175 Der Unterschied zum Widerrufsrecht liegt darin, dass der Verbraucher sich nur noch durch Rücksendung der Ware vom Vertrag lösen kann oder, wenn dies als Paket nicht möglich ist, durch Äußerung des Rücknahmeverlangens, das heißt durch die Aufforderung zur Abholung der Ware an den Unternehmer in Textform.176 Es ist jedoch grundsätzlich nicht möglich, sich nur durch Erklärung vom Vertrag zu lösen. Die Rücksendekosten trägt dabei der Unternehmer.177 Bislang wird teilweise in der Rechtsprechung davon ausgegangen, dass bei Internetauktionen die Einräumung eines solchen nicht möglich ist, da nicht vor Vertragsschluss in Textform informiert werden kann.178 Auch hierzu sind aber Änderungen des Bundesministeriums zur Klarstellung geplant, die einen Gleichlauf des Rückgaberechts mit dem Widerrufsrecht bewirken sollen.179

VI.

Zwischenergebnis

Der deutsche Gesetzgeber hat sich dazu entschlossen, ein vereinheitlichtes Widerrufsrecht des Verbrauchers in den §§ 312 d i. V. m. 355, 357 BGB zu integrieren. Die Widerruferklärung kann in Textform oder konkludent durch Rücksendung der Ware erfolgen. Die Widerrufsfrist ist nach dem Grad der Erfüllung der Informationspflichten durch den Unternehmer gestaffelt. Kommt der Unternehmer allen Pflichten vor Vertragsschluss nach, so beträgt die Widerrufsfrist zwei Wochen ab Wareneingang. Erfolgt die Belehrung über das Widerrufsrecht dabei erst nach Vertragsschluss, so dauert die Frist einen Monat. Erfüllt der Unternehmer zwar die Widerrufsbelehrung, nicht aber andere Informationspflichten nach § 312 c BGB i. V. m. BGB-InfoV, so beträgt die Frist sechs Monate. Wird der Verbraucher gar nicht über sein Widerrufsrecht informiert, ist der Widerruf unbefristet möglich. Rechtsfolge des Widerrufs ist die Pflicht zur Erstattung der gezahlten Beträge durch den Unternehmer und zur Rücksendung der Ware durch den Verbraucher. _____________ 175 MünchKomm-Wendehorst, § 312 d, Rn. 114; Staudinger-Thüsing, § 312 d, Rn. 71 (aber bei einem Warenwert von unter 40 Euro soll der Verbraucher dann die Rücksendekosten tragen). 176 MünchKomm-Wendehorst, § 312 d, Rn. 116. 177 LG Landshut-Tiengen, WRP 2003, 1148, 1148. 178 LG Leipzig, Beschl. v. 27. 6. 2007, Az. 05 HK O 2050/07 (MIR 08/2007); LG Berlin, Beschl. v. 7. 5. 2007, Az. 103 O 91/07 (unveröffentlicht). 179 BMJ, Referentenentwurf: Neuordnung der Vorschriften über das Widerrufs- und Rückgaberecht, I, S. 8–10; II, S. 5.

167

6. Kapitel: Widerrufsrecht des Verbrauchers

Dabei kann der Verbraucher bei einem Warenwert von bis zu 40 Euro zur Zahlung der Rücksendekosten vertraglich verpflichtet werden. Anstelle des Widerrufsrechts ist es unter Umständen auch möglich ein Rückgaberecht zu vereinbaren. Die Ausnahmen vom Widerrufs- und Rückgaberecht wurden in letzter Zeit stark von der deutschen Rechtsprechung ausgefüllt. Insbesondere fallen Internetauktionen in der Regel nicht unter die Ausnahmeregelung, da diese nur für „echte“ Auktionen gelten soll. D. Rechtsvergleich

D.

Rechtsvergleich

Vergleicht man die Umsetzung der Regelungen der europäischen FernAbsRL zum Widerrufsrecht in England und in Deutschland, so werden Gemeinsamkeiten und Unterschiede deutlich. In Deutschland wie in England wurde das Widerrufsrecht aus Art. 6 FernAbsRL nach Ablauf der offiziellen Frist am 4. Juni 2000 in nationales Recht umgesetzt. In England wurde dies mit dem statutory instrument 2000/2334 – den CPDSReg, Reg. 10 bis 18 erreicht, in Deutschland wurden die Regelungen in § 312 d BGB mit Verweisen auf andere Normen des BGB integriert. Zunächst soll ein vergleichender Blick auf die für Deutschland und England bereits dargestellten Regelungen zum Widerrufsrecht, seinen Rechtsfolgen und Ausnahmen geworfen werden. Eingeleitet wird dies durch einen kurzen historischen Vergleich.

I.

Historischer Rückblick

Sowohl in Deutschland als auch in England war der klassische Versandhandel bereits vor Umsetzung der FernAbsRL sehr ausgeprägt und von Verbrauchern akzeptiert. Hierbei war es unter den Versandhandelsunternehmen in beiden Mitgliedstaaten bereits üblich, dem Verbraucher freiwillig ein Widerrufsrecht zu gewähren.180 Weder in England noch in Deutschland hatte es aber spezielle gesetzliche Bestimmungen für Internetgeschäfte gegeben, die ein solches Widerrufsrecht garantiert hätten.181 In beiden Mitgliedstaaten war das Widerrufsrecht des Verbrauchers bei Kaufvertragsschluss im Internet also alles andere als klar oder geregelt [vgl. B. I. und C. I]. Mangelnde Transparenz und der Drang nach Rechtssicherheit machten gesetzliche Regelungen schließlich unausweichlich. Es drohte, sich ein Markt ohne Teilnehmer zu entwickeln.

_____________ 180 Vgl. Europ. Kommission, ABl. C 156/14 v. 23. 6. 1992, S. 14 ; KOM (92) 11 endgültig v. 20. 5. 1992, S. 20, 25. 181 Vgl. Schulte-Nölke-Schulte-Nölke/Börger, Verbraucherrechtskompendium, S. 520.

168

D. Rechtsvergleich

Der Zustand vor der Umsetzung der FernAbsRL war daher in beiden Staaten vergleichbar. Es gab einen florierenden Versandhandel und darin erprobte Widerrufsrechte des Verbrauchers.

II.

Widerrufsrecht

Sowohl auf europäischer als auch auf nationaler Ebene hat man die besondere Situation des Verbrauchers im Internet erkannt und als Schutz begründend verstanden. Der englische und der deutsche Gesetzgeber, wie auch die Stimmen der jeweiligen Literatur und der Gerichte werden nicht müde, immer wieder auf die in der FernAbsRL proklamierten Begründungen und Ziele des Verbraucherschutzes im Internet hinzuweisen. Auch wenn die FernAbsRL also nie für die Anwendung auf Internetgeschäfte geschaffen wurde, so findet sie auf Grund ihrer Innovationsoffenheit und ihrer Technikneutralität doch unstrittig Anwendung. Dies ist auch bezüglich ihrer nationalen Umsetzungen in Deutschland und England unstreitig. Überschneidungen mit der Umsetzungen der HaustürgeschäfteRL soll es in Deutschland nach der aktuellen Rechtsprechung nicht geben. In Großbritannien kam diese Idee bislang gar nicht auf. Eine weitere Gemeinsamkeit besteht darin, dass sowohl in der FernAbsRL als auch in den Umsetzungen das Widerrufsrecht schon dem Wortlaut nach als Rücktrittsrecht ausgestaltet wurde. Es kommt ein schwebend wirksamer Vertrag zu Stande, der durch Ausübung des Widerrufsrechts ex nunc zerstört werden kann. Zwar hatte es in Deutschland im Sinne der Vereinheitlichung des Verbraucherschutzrechtes zunächst Überlegungen zur Anpassung an die Regelung des HausTWG gegeben, doch wurden diese im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens verworfen.182 In beiden hier zu betrachtenden Umsetzungen steht dem Verbraucher damit nach Kaufvertragsschluss sofort ein Erfüllungsanspruch zu [vgl. B. II. und C. II.]. Unterschiede gibt es aber, wenn man sich die englischen und die deutschen Regelungen zur Widerrufserklärung anschaut. Gemeinsam ist den Regelungen zunächst, dass die Widerrufserklärung grundsätzlich ohne Angabe von Gründen, schriftlich oder in einer dauerhaften Form abgegeben werden kann. Beide Umsetzungen greifen auf die Regeln der FernAbsRL zu den Informationspflichten des Unternehmers zurück, wenn sie eine Erklärung in einem „durable medium“ oder in „Textform“ verlangen [vgl. B. II. und C. II.]. Das englische Recht gibt darüber hinaus sehr detaillierte Regelungen für den Zugang der Widerrufserklärung. Es werden in einer sehr langen Reg. 10 CPDSReg verschiedene Szenarien mit den jeweiligen Zugangsfiktionen aufgelistet. Die persönliche Abgabe, die Zusendung per Post, Fax und E-Mail werden detailliert dargestellt. Ebenso wird der Zugang speziell für den Fall geregelt, dass der Unter_____________ 182 Vgl. BMJ, Referentenentwurf zum Fernabsatzgesetz, S. 97 ff.

169

6. Kapitel: Widerrufsrecht des Verbrauchers

nehmer eine juristische Person ist oder einen Dritten als Empfangsberechtigten benannt hat. Grundsätzlich ist hierbei eine Orientierung an der postal rule [vgl. 4. Kap. B. V.] zu erkennen, da für den Zugang der Widerrufserklärung auf den Zeitpunkt der Absendung abgestellt wird. Dies stellt einen deutlichen Vorteil bei der Einhaltung der Widerrufsfristen für den Verbraucher dar. Zudem ist die Regelung für den Verbraucher einfach nachzuvollziehen und sie gibt die wohl praktisch wichtigsten Beispiele für ein „durable medium“ im Sinne der Reg. 8 CPDSReg wieder. So weiß sich der Verbraucher bei der Nutzung der angeführten Beispiele auf der sicheren Seite, da der Begriff des „durable medium“ stark umstritten ist [vgl. 5. Kap. B. II. 3.]. Eine englische Besonderheit,183 die über die Vorgaben der Richtlinie hinausgeht, ist das Abstellen auf die dem Verbraucher zuletzt bekannte Adresse in Reg. 10 (3) und (4) CPDSReg. Dem Verbraucher werden damit langwierige Recherchen erspart und die Erklärung des Widerrufs vereinfacht. Der Unternehmer kann sich nicht ohne Weiteres durch Verlegung des Unternehmenssitzes, Änderung seiner E-MailAdresse oder Faxnummer dem Widerruf des Verbrauchers entziehen. Anders als in Sec. 68 Consumer Credit Act 1974 für Verbraucherkreditverträge geregelt, hat der englische Gesetzgeber den Unternehmern aber nicht auferlegt, einen Vordruck für die Widerrufserklärung bereitzustellen. Dies ist bedauerlich, da der Widerruf dem Verbraucher dadurch spürbar erleichtert würde. Im deutschen Recht wird lediglich bestimmt, dass die rechtzeitige Absendung der Widerrufserklärung für die Wahrung der Frist genügt. Somit wird auch hier zu Gunsten des Verbrauchers ohne den Hintergrund der postal rule auf den Zeitpunkt des Absendens abgestellt. Folglich haben das deutsche und das englische Recht praktisch die gleichen Lösungen gefunden, obwohl die Richtlinie hierzu keine Vorgaben macht. Die deutschen Normen sehen ebenfalls vor, dass die Erklärung in Textform abgegeben werden muss. Eine Aufzählung verschiedener Methoden wie im englischen Recht gibt es jedoch nicht. Dies mag auf den ersten Blick nachteilig erscheinen, da der Verbraucher rätseln muss, was diese Regeln beinhalten und die Gerichte gezwungen sind, Klarheit in die Diskussionen zu bringen. Andererseits ist diese Abstraktheit technikneutral und innovationsoffen. Bedenkt man zum Beispiel, dass Laptops heute standardmäßig mit einem DVD-Brenner statt einem Diskettenlaufwerk ausgestattet werden, dass letzteres aber vor fünf Jahren noch zu jedem Notebook gehörte, so sieht man, wie schnell sich Standards ändern. Zwar ist auch die Aufzählung im englischen Recht nicht abschließend, doch ist davon auszugehen, dass der Durchschnittsverbraucher zur Sicherheit lieber eines der aufgezählten Mittel nutzt und dadurch eventuell weniger Auswahl bei der Abgabe seines Widerrufs hat. Der deutsche Verbraucher erhält zwar weniger Anleitung, er wird aber auch nicht durch eine solche in seiner Auswahl beschränkt. _____________ 183 Smith, Internet Law, S. 790.

170

D. Rechtsvergleich

Eine deutsche Besonderheit stellt die Möglichkeit der Erklärung des Widerrufs durch Rücksendung der Ware dar. Diese konkludente Erklärung kann in England nicht erteilt werden. Dies ist eine Erleichterung für den Verbraucher, der die Ware vielleicht einfach nur „loswerden“ und nicht weiterhin lagern oder sich mit Formularen aufhalten möchte. Insbesondere für auf den Internethandel spezialisierte Unternehmen ist es weniger aufwendig, dem Kunden einen Rücksendeaufkleber mitzuschicken und ihn das Paket bei der Post abgeben zu lassen, als Widerrufserklärungen zu bearbeiten. Dies spart dem Unternehmer Verwaltungsaufwand und damit Kosten. Somit ist dies oft die angenehmere Lösung für beide Seiten. Die Richtlinie hat es den Mitgliedstaaten in Erwägungsgrund 14 FernAbsRL überlassen, Einzelheiten zur Widerrufserklärung zu bestimmen. Dies birgt die Gefahr stark abweichender Regelungen in den Mitgliedstaaten. Im Fall von Deutschland und England sind diese Abweichungen wie dargestellt überschaubar. Im Rahmen der Widerrufserklärung sind die Regelungen inhaltlich jedenfalls sehr ähnlich. Betrachtet man in einem nächsten Schritt die Widerrufsfristen der einzelnen Regelungen, so kann man deutliche Abweichungen feststellen. Gemeinsam ist dem deutschen und dem englischen Recht nur das Vorhandensein von Abstufungen nach dem Grad der Erfüllung der Informationspflichten durch den Unternehmer. Die Widerrufsfrist hatte aber bereits auf europäischer Ebene für Diskussionen gesorgt. Aus praktischen Überlegungen zu den Postöffnungstagen wurden „sieben Tage“, in „sieben Kalendertage“ und schließlich in „sieben Werktage“184 geändert. Weder der Hinweis des Wirtschafts- und Sozialausschusses, der die Frist als generell zu kurz betrachtet und gefordert hatte, sich an den Erfahrungen in Deutschland und Großbritannien zu orientieren, wo längere Fristen im Versandhandel bereits üblich waren,185 noch der Vorschlag nach einer Harmonisierung der Berechnung der Tage wurde aufgenommen.186 Heute favorisiert auch die Europäische Kommission einheitliche Widerrufsfristen und möchte ergänzend ihre Berechnung vereinheitlichen, was auch von der Acquis Group empfohlen wird.187 Betrachtet man allein die gewählten Umsetzungen im deutschen und im englischen Recht, so wird deutlich, wie groß die Unterschiede in der Praxis sein können, weshalb der Vereinheitlichung zuzustimmen ist. Während England sich bei der Umsetzung der FernAbsRL eng an den Wortlaut der Richtlinie gehalten hat, entschied sich Deutschland für einen Sonderweg. England gibt dem Verbraucher eine grundsätzliche Widerrufsfrist vom Tag des Vertragsschlusses bis zum siebten Werktag gerechnet vom Tag nach Wareneingang. Um _____________ 184 Europ. Kommission, Geänderter Richtlinienvorschlag, ABl. C 308/18 v. 15. 11. 1993, S. 27 (Art. 11, 12); Europ. Rat, Gemeinsamer Standpunkt, ABl. C 288/1 v. 30. 10. 1995, S. 4 (Art. 6); Europ. Parlament, Beschluss, ABl. C 17/51 v. 22. 1. 1996, S. 54. 185 WSA, Stellungnahme, ABl. C 19/111 v. 25. 1. 1993, S. 113. 186 WSA, Stellungnahme, ABl. C 19/111 v. 25. 1. 1993, S. 113. 187 Europ. Kommission, KOM (2006) 744 endgültig v. 8. 2. 2007, S. 23; Schulte-Nölke-Schulte-Nölke/ Börger, Verbraucherrechtskompendium, S. 518; Acquis Group, Acquis Principles, Art. 5:103, 5:201.

171

6. Kapitel: Widerrufsrecht des Verbrauchers

Probleme bei der Fristberechnung zu umgehen, werden gleichzeitig „Werktage“ in Reg. 3 (1) CPDSReg definiert. Wird der Verbraucher nicht ordnungsgemäß über sein Widerrufsrecht belehrt, so soll eine dreimonatige Widerrufsfrist zu laufen beginnen, die durch die siebentägige abgelöst wird, sobald die Belehrung nachgeschoben wird. Die Widerrufsfrist beträgt also maximal drei Monate und sieben Werktage [vgl. B. II.]. Es wurde hier der Minimalstandard der Richtlinie umgesetzt. Dies erscheint insbesondere vor dem Hintergrund außergewöhnlich, dass selbst die britischen Handelsverbände MOTA und DMA ein 14-tägiges Widerrufsrecht vorschlagen [vgl. B. I.].188 Allerdings enthält der jüngste Vorschlag der Europäischen Kommission für eine Verbraucherrichtlinie ebenfalls ein 14-tägiges Widerrufsrecht.189 Der deutsche Gesetzgeber räumt hier zu Gunsten des Verbrauchers längere Fristen ein. So beträgt die Regelfrist zwei Wochen bei Erfüllung aller Pflichten durch den Unternehmer und wenn die Widerrufsbelehrung dem Verbraucher vor Vertragsschluss zugeht. Sie beträgt einen Monat, wenn diese Belehrung nach Vertragsschluss erfolgt, was nach der deutschen Rechtsprechung auch bei eBay-Geschäften von Unternehmern regelmäßig der Fall sein soll [vgl. C. II.]. Eine Angleichung an die reguläre Zweiwochenfrist ist aber bereits geplant [vgl. C. II.]. Durch diese Regelungen wird auch hier die Werktagsproblematik zunächst ausgeklammert und die Berechnung in den verschiedenen Bundesländern vereinheitlicht.190 Zusätzlich gilt § 193 BGB, wonach für ein Fristende, das auf einen Samstag, Sonntag oder Feiertag fällt, der nächste Werktag herangezogen wird.191 Demnach wird wie im englischen Recht, der Samstag nicht als Werktag verstanden. Dies entspricht auch früheren europäischen Regelungen.192 Zudem wird durch die zweiwöchige Frist eine Vereinheitlichung der Fristen im deutschen Verbraucherschutzrecht erreicht.193 Auch die Sechsmonatsfrist für den Fall, dass nur die Widerrufsbelehrung ordnungsgemäß erfolgte, soll die Überhangsberechnung von drei Monaten und sieben Werktage vereinfachen und als absoluter Endpunkt fungieren.194 Diese Fristen stellen gegenüber den Regelungen der Richtlinie eine Erleichterung durch ihre längere Dauer dar und geben dem Verbraucher damit besser Gelegenheit, sein Widerrufsrecht zu kennen und tatsächlich auszuüben. Außerdem sind Vereinfachungen geplant, indem § 355 BGB neu strukturiert und die Widerrufs_____________ 188 189 190 191 192

Vgl. Howells/Weatherill, Consumer Protection Law, S. 376. Europ. Kommission, KOM (2008) 614 v. 8. 10. 2008, Art. 12 (1). BT Drs. 14/2658, S. 42. Vgl. BGH, NJW 2005, 1354, 1355; Staudinger-Repgen, § 193, Rn. 5 ff. Vgl. Art. 2 II Verordnung (EWG, Euratom) Nr. 1182/71 des Rates v. 3. Juni 1971 zur Festlegung der Regeln für die Fristen, Daten und Termine, ABl. L 124/1 v. 8. 6. 1971, S. 1–2; Schulte-Nölke-Schulte-Nölke/Börger, Verbraucherrechtskompendium, S. 573. 193 BT Drs. 14/2658, S. 42. 194 BT Drs. 14/3195, S. 31, aber noch zur Viermonatsfrist nach § 3 FernAbsG.

172

D. Rechtsvergleich

frist klarer geregelt werden soll [vgl. C. II.]. Dies kann für den Verbraucher nur von Vorteil sein. Letztlich hat der deutsche Gesetzgeber keine Frist für den Widerruf gesetzt, wenn die Belehrung unterlassen wurde. Dies stellt einen bedeutenden Unterschied im Vergleich zu der englischen Umsetzung dar. Zwar wird der Unternehmer durch dieses endlose Widerrufsrecht in eine unkalkulierbare Situation versetzt, die als unangemessen angesehen werden könnte, doch muss auch bedacht werden, warum der Verbraucher dieses Recht erhält. Der Unternehmer hat den Verbraucher nicht ordnungsgemäß über sein Widerrufsrecht belehrt. Er allein hat es in der Hand, diese Voraussetzung zu erfüllen. Betrachtet man die Vorgaben der Richtlinie und die Umsetzung im englischen Recht, so ist deren Sinn fraglich. Unterlässt der Unternehmer danach die Belehrung, so läuft lediglich die längere Frist von drei Monaten und sieben Tagen. Danach hat der Unternehmer keinen Widerruf mehr zu fürchten. Es besteht also wenig Anreiz für den Unternehmer, den Verbraucher ordnungsgemäß zu belehren.195 Auch in Deutschland wurde diese Norm allerdings erst als Reaktion auf das Heininger-Urteil des EuGH nachgebessert.196 Eine letzte Besonderheit, auf die hier hinzuweisen ist und für die es kein Gegenstück im englischen Recht gibt, besteht darin, dass der deutsche Gesetzgeber die Möglichkeit gibt, dem Verbraucher statt eines Widerrufsrechts ein Rückgaberecht einzuräumen. Zwar ist dies nur unter Erfüllung verschiedener Voraussetzungen möglich, doch sichert es dem Unternehmer den Rückerhalt der Ware, da das Widerrufsrecht hier nur durch deren Rücksendung ausgeübt werden kann. Für den Verbraucher entstehen dann zwar keine Rücksendekosten, doch kann er bei Vorauszahlung auch kein Zurückbehaltungsrecht geltend machen. Er ist also jeglichen Druckmittels beraubt, was einen deutlichen Nachteil darstellt. Zwar muss das Rückgaberecht vereinbart werden, doch wird kaum ein Verbraucher sich über die Folgen im Falle des späteren Widerrufs im Klaren sein, insbesondere da die Vorauszahlung bei Warenkauf im Internet weit verbreitet ist.197 Nur wenige Unternehmen liefern auf Rechnung,198 zumeist nur größere Online-Versandhäuser.199 Gerade bei Internetauktionen ist Vorkasse die Regel.200 _____________ 195 Ähnlich auch Meents, Verbraucherschutz, S. 202 f. 196 So betrug die Frist nach § 3 I (2) Nr. 1 FernAbsG maximal vier Monate ab Warenlieferung. 197 Vgl. Pago Report 2008, S. 139. Hiernach bezahlten deutsche Verbraucher weltweit in 2007 zu 36,3% mit Kreditkarten, zu 44,4% per Lastschrift. Britische Verbraucher zahlten zu 91,5% mit Kreditkarte. Diese Zahlungen erfolgen regelmäßig in Vorkasse. 198 Vgl. Pago Report 2008, S. 140. Hiernach nutzten in 2007 deutsche Verbraucher weltweit nur zu 4,7% andere Zahlungsmethoden als Kreditkarte, Lastschrift oder giropay. Britische Verbraucher zu 0%. 199 So zum Beispiel: Otto.de, Baur.de, Heine.de, Quelle.de, Karstadt.de, Esprit.de, amazon.de (mit zusätzlicher Gebühr), Tchibo.de. Ausführliche Liste z. B. unter . 200 So bietet z. B. die eBay-Verkäufermaske mit Ausnahme der Barzahlung bei Abholung und der Nachnahmezahlung nur Vorauszahlungsarten an; vorwiegend durch Paypal und Vorkasse per Überweisung. Vgl. . Die „beliebtesten eBay-Shops“ bieten keine Zahlung auf Rechnung an. Vgl. .

173

6. Kapitel: Widerrufsrecht des Verbrauchers

Zur Begründung der Einführung des Rückgaberechts wurde ausgeführt, dass die entstehenden Nachteile durch die Vorteile, die der Verbraucher durch die verlängerten Widerrufsfristen und die Abwälzung von Transportkosten und -gefahr auf den Unternehmer ausgeglichen würden.201 Das Rückgaberecht entstammt zudem der Zeit vor der FernAbsRL und war im Versandhandel bereits als freiwillige Regelung verwurzelt.202 Es ist aber fraglich, ob der deutsche Gesetzgeber bei der Umsetzung der Richtlinie seine Regelungen gegeneinander abwägen sollte. Es handelt sich bei den Vorgaben der Richtlinie um Minimalregelungen, die zwar über- aber nicht unterschritten werden dürfen. Der deutsche Gesetzgeber hat seine Berechtigung zur Einführung des Widerrufsrechts aus Erwägungsgrund 14 FernAbsRL gezogen.203 Ob damit aber wirklich die nachteiligen Folgen für den Verbraucher umfasst werden, ist umstritten. Vielmehr müsste eine weitere Voraussetzung für die Vereinbarung eines Rückgaberechts der Ausschluss der Vorauszahlung sein. Schließlich hat der deutsche Gesetzgeber die in Art. 11 Abs. 3 FernAbsRL enthaltene Option der Beweislastregelung zu Gunsten des Verbrauchers umgesetzt. Im englischen Recht wird teilweise von einer solchen Beweislastumkehr ausgegangen [vgl. B. II.]. Sie beruht auf dem Gedanken, dass derjenige, der kontrollieren kann, auch die Beweislast tragen soll204 und ist gerade im Bereich des Internetrechts sinnvoll, da der Verbraucher regelmäßig keinen Einblick in technischen Abläufe hat.

III.

Rechtsfolgen des Widerrufs

Rechtsfolge des Widerrufs ist zunächst in England wie in Deutschland nach den Vorgaben der Richtlinie die Rückzahlung der geleisteten Gelder an den Verbraucher, wobei keine Strafzahlungen oder Gebühren erhoben werden dürfen. Ursprünglich hatte die Europäische Kommission sogar ein generelles Vorleistungsverbot zu Gunsten des Verbrauchers erwogen; es konnte sich aber nicht durchsetzen.205 Wenn dies auch kritisiert wird,206 so ist zu bedenken, dass auch Verbraucher das Internet zum Betrug nutzen können. Unternehmer bemühen mittlerweile

_____________ 201 202 203 204

BT Drs. 14/2658, S. 44; AnwKomm-Ring, § 312 d, Rn. 51. Vgl. Pützhoven, Europ. Verbraucherschutz, S. 179. BT Drs. 14/2658, S. 44. Europ. Rat, Gemeinsamer Standpunkt, ABl. C 288/1 v. 30. 10. 1995, S. 3 (18.); BT Drs. 14/2658, S. 43. 205 WSA, Stellungnahme, ABl. C 19/111 v. 25. 1. 1993, S. 112; Europ. Kommission, Geänderter Richtlinienvorschlag, ABl. C 308/18 v. 15. 11. 1993, S. 20 (Nr. 13) – für ein generelles Recht des Verbrauchers, ohne Vorauszahlung Ware zu erhalten. 206 Kritisch Pützhoven, Europ. Verbraucherschutz, S. 82, der dies als Gefährdung des wirtschaftlichen Interesses des Verbrauchers versteht.

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D. Rechtsvergleich

immer häufiger Geo-Scoring207-Daten, um die Zahlungsmoral von neuen Kunden zu ermitteln oder um zu entscheiden, welche Zahlungsarten akzeptiert werden.208 Sie können in Online-Shops aktiv entscheiden, ob beziehungsweise wie viel sie an einen Kunden liefern wollen [vgl. 4. Kap. B. II. und C. II.]. In England ist über den Wortlaut der Richtlinie hinausgehend geregelt, dass der Unternehmer die Rückzahlung komplett und so schnell wie möglich, jedenfalls aber innerhalb von 30 Tagen, zu leisten hat. In Deutschland ist die Zahlung grundsätzlich sofort fällig, wobei der Unternehmer nach spätestens 30 Tagen in Verzug kommen und sich schadensersatzpflichtig machen kann. Deutschland wird dennoch vorgeworfen, die Richtlinie in diesem Punkt nicht vollständig umgesetzt zu haben.209 Denkt man an die sofortige Fälligkeit von Forderungen, so kann dem nicht zu gestimmt werde. Dennoch wäre eine deutlichere Regelung im Rahmen des § 357 BGB, wie sie die englische Umsetzung zeigt, wünschenswert. Dem Unternehmer wird hier deutlich, so schnell wie möglich handeln zu müssen. Im deutschen Recht müsste er für diese Erkenntnis erst den § 271 BGB finden. Sowohl nach englischem als auch nach deutschem Recht sind nach überwiegender Auffassung dabei die Hinsendekosten vollständig zu erstatten, auch wenn noch keine letztinstanzlichen Entscheidungen vorliegen. Der Vorschlag der Europäischen Kommission für eine Verbraucherrichtlinie sieht dies ebenfalls vor.210 Der BGH hat diese Frage nun dem EuGH vorgelegt [vgl. C. III.]. Die Richtlinie gibt den Mitgliedstaaten auch die Möglichkeit, Regelungen zur Erstattung der direkten Rücksendekosten zu erlassen. Beide Staaten haben davon auch Gebrauch gemacht, jedoch auf unterschiedliche Weise. In England wurde dem Verbraucher nur eine Pflicht zur sorgfältigen Aufbewahrung der Ware auferlegt, während sich der Unternehmer um die Rückholung kümmern muss. Der Widerruf löst hier also grundsätzlich erst einmal keine Rücksendungspflicht des Verbrauchers aus [vgl. B. III.]. Es wird aber, solange das Gewährleistungsrecht oder der UCTA nicht greifen, die Möglichkeit gegeben, den Verbraucher vertraglich zur Rücksendung zu verpflichten. Im Regelfall wird dies in den AGB der Unternehmer auch erfolgen.211 Folglich droht praktisch eine Umkehr des Regel-Ausnahme-Verhältnisses. Der englische Gesetzgeber hat darüber hinaus ähnlich wie bei den Regelungen zur Erklärung des Widerrufs von der Mög_____________ 207 Beim Geo-Scoring handelt es sich um ein Verfahren, das die Kreditwürdigkeit einer Person an Hand der für ihre Wohngegend vorliegenden durchschnittlichen Daten der Bewohner bestimmt. 208 Vgl. Rauner, Zeit online 4/2006. 209 Europ. Kommission, COM (2006) 514 final v. 21. 9. 2006, S. 10. 210 Europ. Kommission, KOM (2008) 614 v. 8. 10. 2008, Art. 16 (1) i. V. m. Ewgr. 30. 211 Vgl. exemplarisch: amazon.co.uk: ; tesco.co.uk: aber kostenlos, wenn original verpackt und alle Artikel einer Sendung zusammen verschickt.

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6. Kapitel: Widerrufsrecht des Verbrauchers

lichkeit Gebrauch gemacht, zu Gunsten des Verbrauchers von den Vorgaben der Richtlinie abzuweichen. Es werden erneut sehr detaillierte und lange Regelungen zur Rückzahlung getroffen, wobei auch Feinheiten, wie die Möglichkeit, dass der Verbraucher nicht nur in Geld geleistet hat, berücksichtigt werden. In Deutschland hat der Gesetzgeber dagegen eine kompliziertere Regelung geschaffen. Zunächst ist der Verbraucher zur Rücksendung der Ware verpflichtet, was praktisch auch nach englischem Recht häufig der Fall sein wird [vgl. B. III. und C. III.]. Dies ist durchaus zu befürworten. Befindet sich die Ware doch zu diesem Zeitpunkt beim Verbraucher, so dass er diese in der Regel nur bei der nächsten Post abgeben muss. Zudem kann es auch für den Verbraucher von Vorteil sein, eigenständig zu verfahren und nicht erst die Rückholung mit dem Unternehmer abstimmen zu müssen. Nur bei nicht-versandfähiger Ware wird dem Verbraucher der Versand nach deutschem Recht nicht zugemutet. Betrachtet man die Rücksendekosten, so zeigt sich erneut ein deutscher Sonderweg. Grundsätzlich trägt diese auch hier, über die Vorgaben der Richtlinie hinausgehend, der Unternehmer. Es kann aber vertraglich festgelegt werden, dass der Verbraucher Ware bis zu einem Wert von 40 Euro auf seine Kosten zurückschicken muss. Ausnahmen bestehen für den Fall, dass falsche oder fehlerhafte Ware geliefert wurde. Die Rücksendekosten für Ware über diesem Wert muss grundsätzlich der Unternehmer tragen, es sei denn, dass sie noch nicht vollständig bezahlt wurde. In diesem Fall, wie er beim Kauf auf Rechnung häufig vorkommen wird, kann der Verbraucher auch bei Ware von einem Wert über 40 Euro zur Tragung der Rücksendekosten verpflichtet werden [vgl. C. III.]. In beiden Jurisdiktionen gibt es also vertragliche Gestaltungsmöglichkeiten, so dass der Verbraucher die Rücksendekosten bei Ausübung des Widerrufsrechts zu zahlen hat. Diese Belastung des Verbrauchers scheint auf den ersten Blick den Intentionen der Richtlinie zu widersprechen. Aus einem anderen Blickwinkel kann dies aber auch als fair betrachtet werden. Der Unternehmer hat keine defekte oder falsche Ware geliefert; ihm ist nichts vorzuwerfen.212 Der Verbraucher dagegen könnte sich unbedacht durch das Internet klicken, „wild um sich kaufen“ und schließlich doch alle Artikel auf Kosten des Unternehmers zurücksenden. Verständlicherweise haben Unternehmer ein Interesse daran, sich vor dieser Gefahr zu schützen. Betrachtet man die Belastung des Verbrauchers mit den Rücksendekosten aber aus Verbrauchersicht, so zeigen sich auch hier nachvollziehbare Ängste und Interessen. Gerade im unteren Preissegment wird der Verbraucher schnell von der Ausübung seines Widerrufsrechts abgehalten, wenn die Rücksendungskosten im Verhältnis zum Warenwert als zu hoch erscheinen oder diesen sogar übertreffen. Hierbei ist _____________ 212 So auch Hörnle/Sutter/Walden, Directive 97/7/EC, in: Lodder, A./Kaspersen, H. (Hrsg.): eDirectives: Guide to European Union Law on E-Commerce (2002), S. 11, 20; Ewgr. 14 FernAbsRL.

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D. Rechtsvergleich

zu bedenken, dass der durchschnittliche Warenkorbwert deutscher Verbraucher 73,26 Euro beträgt.213 10,8% der Online-Einkäufe deutscher Verbraucher liegen unter 10 Euro, während nur 1,5% über 500 Euro reichen.214 Der Verbraucher, der die Ware vor Zusendung nicht prüfen konnte, sondern auf die Beschreibungen und Fotos des Unternehmers vertrauen musste, wird also in vielen Fällen auf Grund der Höhe der Rücksendekosten praktisch davon abgehalten, sein Widerrufsrecht auszuüben. Dazu können Bedenken bezüglich der Rückzahlung des in den meisten Fällen in Vorkasse gezahlten Geldes oder bezüglich des zusätzlichen Zeitaufwandes treten. Viele Verbraucher werden von solchen Befürchtungen vom Einkauf im Internet abgehalten.215 Die Verteilung der Rücksendekosten ist daher eine wichtige Schlüsselfrage, wenn es darum geht, das Verbrauchervertrauen für den Internetkauf zu gewinnen. Ein garantiertes Widerrufsrecht kann gerade im unteren Preissegment auf Grund der drohenden Rücksendekosten praktisch wertlos sein. Ergänzend ist zu beachten, dass viele Verbraucher auf Grund ihrer Unsicherheit zunächst im unteren Preissegment einkaufen werden, wenn sie schließlich den Schritt ins Internet wagen. In der Praxis zeigt sich daher, dass insbesondere große Online-Shops Verbrauchern den Service der kostenlosen Rücksendung anbieten und oftmals sogar versandkostenfrei liefern oder Versandkosten nur anteilig pauschal berechnen.216 Auf den ersten Blick ist dies eine großzügige, verbraucherfreundliche Regelung. Man muss aber auch bedenken, dass der Unternehmer sich die Vorteile des Internets zu Nutzen macht. Er spart Miet-, Personal- und Verwaltungskosten und kann mit einem Standort in preiswerter Lage weltweit agieren. Der Verbraucher würde auch im Geschäft mehrere Teile an- oder ausprobieren, bevor er sich für eines oder auch keines entscheidet. Auch hier würden Kosten für das Wegsortieren der Ware durch Personal oder nicht mehr verkaufbare Ausstellungsstücke entstehen. Dies gehört zum Auswahlprozess, mit dem der Unternehmer rechnen muss. Diese enormen Einsparmöglichkeiten sollten auch bei der Entscheidung über die Verteilung der Rücksendekosten berücksichtigt werden. Die deutsche Lösung der Rücksendekosten fällt zunächst als besonders kompliziert auf. Nicht nur die 40-Euro-Grenze soll entscheidend sein, sondern auch die Frage, ob die Ware bereits bezahlt ist. Zudem muss immer die jeweilige vertragliche Regelung mit dem Verkäufer betrachtet werden. Die Möglichkeit, vertraglich zu regeln, dass auch nicht voll bezahlte Ware über einem Wert von 40 Euro auf Kosten des Verbrauchers zurückgeschickt werden muss, _____________ 213 Vgl. Pago Report 2008, S. 120. Bei britischen Verbrauchern betrug er 2007 83,46 Euro. 214 Vgl. Pago Report 2008, S. 154. 215 Vgl. OFT, Internet Shopping 2007, S. 36 ff; Mohr, Informations- und Kommunikationstechnologien in privaten Haushalten, in: Statistisches Bundesamt, Wirtschaft und Statistik 6/2007, S. 545, 554. 216 Zum Beispiel: esprit.de (Mindestbestellwert 25 Euro); s.oliver.de (Mindestbestellwert 24 Euro); marcshoes.de; amazon.de (Mindestbestellwert 20 Euro für den kostenlosen Versand, allerdings keine kostenlose Rücksendung bei Ware unter 40 Euro).

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6. Kapitel: Widerrufsrecht des Verbrauchers

ist dabei abzulehnen. Kaum einem Verbraucher wird bei Vertragsschluss klar sein, ob diese Regelung in seinem Fall greift, betrachtet man zum Beispiel, dass Kreditkartenzahlungen oftmals erst am Ende des Monats vom Konto des Verbrauchers abgebucht werden, während der Unternehmer die Zahlungen aber regelmäßig sofort bestätigt bekommt. Auch ist die deutsche 40-Euro-Grenze generell zu hinterfragen. Bereits im Gesetzgebungsverfahren war diese Bagatellgrenze stark umstritten und wurde erst im Vermittlungsverfahren eingefügt.217 Wie gezeigt, führt diese im unteren Preissegment schnell zu einem praktischen Ausschluss des Widerrufsrechts. Gleiches gilt insoweit für die englische Regelung, dass die Rücksendekosten generell dem Verbraucher vertraglich aufgebürdet werden können. Zudem ist zu überlegen, warum Verbraucher im Internet einkaufen. Ein wichtiger Punkt scheint neben der Bequemlichkeit und der besseren Vergleichbarkeit der Angebote die Möglichkeit zu sein, Kosten zu sparen.218 Kaum ist es sonst anders zu erklären, dass Transaktionsabbrüche zu 49,5% auf zu hohe Versandkosten zurückzuführen sind.219 Da es heute in größeren Ladengeschäften in Deutschland wie in Großbritannien oft üblich ist, ein kostenloses Rückgaberecht eingeräumt zu bekommen, scheint eine Übertragung der Rücksendekosten auf den Verbraucher bei Internetgeschäften wenig kundenfreundlich und kein geeigneter Weg zu sein, die Akzeptanz des OnlineShoppings unter Verbrauchern zu erhöhen. Gerade im Bereich der Mode oder Elektronikartkel wird ein Online-Shop letztlich ökonomisch gut damit beraten sein, extra Service wie die kostenlose Rücksendung anzubieten, so dass die gesetzlichen Regelungsmöglichkeiten praktisch an Bedeutung verlieren. Eine weitere Besonderheit der deutschen Umsetzung liegt in der Regelung zum Wertersatz. Die Erstattung von Wertersatz durch den Verbraucher ist für den Fall geregelt, dass die Ware über die normale Prüfung hinaus beansprucht wird. Ob sich dies jedoch noch im Rahmen der Richtlinie hält, ist umstritten und wurde vom EuGH jedenfalls insoweit abgelehnt, als ein genereller Nutzungsersatz für die Zeit bis zum Widerruf beansprucht wird [vgl. C. III.]. Es soll aber für den Unternehmer in speziellen Fällen möglich bleiben, sich eine über die Prüfung der Ware hinausgehende Abnutzung während der Widerrufsfrist vergüten zu lassen. Wann dies aber genau der Fall sein soll, sagt der EuGH nicht, sondern verweist auf die nationalen Gerichte [vgl. C. III.]. Es scheint vermehrt zum Problem zu werden, dass Verbraucher Ware bestellen, ausgiebig nutzen und dann zurückschicken.220 Mangels Klarheit darüber, was noch als Prüfung der Ware zu verstehen ist, führte diese Regelung bereits vor dem EuGH-Urteil zu unterschiedlichster Auslegung bei den

_____________ 217 Vgl. Bundesrat, Pressemitteilung 69/2000 mit Verweis auf den Bücherversandhandel mit Rücksendequoten von 5–10% und BT Drs. 14/3527, S. 1 f. 218 Vgl. Dutton/Helsper, Internet in Britain 2007, S. 77; OFT, Internet Shopping 2007, S. 30. 219 Umfrage der Zeitschrift Internet World Business 14/2008, S. 1. 49,5% der Internettransaktionen werden hiernach auf Grund von zu hohen Versandkosten abgebrochen. 220 Vgl. Föhlisch,Netzzeitung v. 22. 1. 2008.

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Unternehmen.221 Eine Grenze zwischen Prüfung und Nutzung zu setzen, ist sehr schwierig und insbesondere für den Verbraucher in den Grenzbereichen kaum zu erkennen. Auch die EuGH-Rechtsprechung kann hier nicht weiterhelfen, da eine Nutzung entgegen den „Grundsätzen (. . .) von Treu und Glauben oder der ungerechtfertigten Bereicherung“ ebenso wenig Grenzen aufzeigen. Diese Regelung gibt also auch weiterhin Anlass zu berechtigten Zweifeln. Es liegt zunächst einmal in der Hand des Unternehmers, die Widerrufsfrist kurz zu halten, indem er seinen Informationspflichten ordnungsgemäß nachkommt. Es ist also gar nicht nötig, dass die Widerrufsfrist länger als zwei Wochen beträgt. In diesem Zusammenhang ist auch zu befürworten, dass die geplanten Gesetzesänderungen eine Angleichung für Internetauktionen vorsehen. Denn wird der Verbraucher unverzüglich nach Vertragsschluss informiert, so ist unverständlich, warum er einen Monat Zeit brauchen soll, das Gekaufte zu begutachten. Zwei Wochen sollten dafür genügen. Das englische Recht kennt eine Wertersatzpflicht nicht und es scheint auch keine Stimmen zu geben, die diese fordern [vgl. B. III.]. Fraglich ist daher, warum im deutschen Recht so vehement um diese gestritten wird. Sicher kann man an die Erstzulassung des im Internet gekauften PKW denken, die bei Ausübung des Widerrufsrechts eine starke Wertminderung zur Folge hat. Dies sind aber Ausnahmen. Der durchschnittliche deutsche Warenkorb hat einen Wert von 73,26 Euro, wobei vornehmlich Elektronikartikel, Bekleidung, CDs, Bücher und DVDs gekauft werden.222 Das Gros der Online-Käufe betrifft also Waren, die man in der Regel ohne Wertverlust zurücksenden kann. Dazu hat es der Verkäufer in der Hand, durch einfache Möglichkeiten wie das Versiegeln der CDs oder DVDs das Widerrufsrecht bei Siegelbruch auszuschließen [vgl. C. IV.] oder durch das Einschweißen von Büchern den Zustand der zurückgesandten Ware in vielen Fällen zu verbessern. Zudem ist davon auszugehen, dass nur ein Bruchteil der Ware überhaupt zurückgeschickt wird223 und Unternehmern sind bei schlechten Erfahrungen nicht gezwungen, Kunden erneut zu beliefern oder besonders heikle Ware wie Neuwagen im Internet zu verkaufen. Auch kann eine maximale Bestellsumme das Verlustrisiko verringern. Es bleibt daher zu überlegen, ob auch hier eine (relativ hohe) Wertgrenze eingeführt werden sollte, oberhalb derer die Möglichkeit des Wertersatzes bestehen könnte, um besonders wertvolle Ware zu schützen. Die pauschale Möglichkeit des Wertersatzes, wie sie zurzeit im deutschen Recht besteht, ist aber abzulehnen. _____________ 221 So hält z. B. IKEA Deutschland laut Auskunft seines Homeshopping-Kundenservices das Zusammenbauen der Möbel nicht mehr für eine solche Prüfung (E-Mail an die Verfasserin v. 15. 4. 2008). 222 Vgl. Pago Report 2008, S. 120 und PayPal, Pressemitteilung v. 9. 6. 2008. Hiernach verkaufen deutsche Online-Händler vorwiegend elektronische Produkte (13,6%), CDs und DVDs (13,6%), Bücher und Zeitschriften (10,5%), Mode (9,9%) und Film-, Musik- oder Softwaredownloads (8,1%). Ähnlich auch Mohr, Informations- und Kommunikationstechnologien in privaten Haushalten, in: Statistisches Bundesamt, Wirtschaft und Statistik 6/2007, S. 545, 554. 223 Vgl. Bundesrat, Pressemitteilung 69/2000 mit Verweis auf den Bücherversandhandel mit Rücksendequoten von 5–10%, allerdings wird die Höhe der Rücksendequoten stark von der Warenart abhängen. So ist z. B. wahrscheinlich, dass Bekleidung häufiger zurückgeschickt wird.

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6. Kapitel: Widerrufsrecht des Verbrauchers

Insgesamt sollten, wie auch von der Acquis Group gefordert, die Rechtsfolgen der Widerrufs vereinheitlicht werden, da zur Zeit sehr große Abweichungen zwischen den Umsetzungen bestehen, die Verbraucher, die europaweit einkaufen wollen, nicht vorhersehen können.224

IV.

Ausnahmen vom Widerrufsrecht

Die für diese Arbeit relevanten Ausnahmen von Waren mit Kundenspezifikationen, Personalisierungen, Ware, die auf Grund ihrer Natur nicht rücksendbar oder verderblich sind, sowie entsiegelte Datenträger und Zeitungen, Zeitschriften oder Illustrierte wurden in beiden Ländern fast wortgleich aus der Richtlinie übernommen. Hier ist die Interpretation der völlig konturenlosen Ausnahmen das Hauptproblem. So ist in keiner der beiden Jurisdiktionen geklärt, welchen Voraussetzungen die Auslegung unterliegt oder wann Ware auf Grund ihrer Natur nicht zurücksendbar ist. Die deutsche Rechtsprechung stellt darauf ab, ob die Ware vollständig zurückgegeben werden kann, während teilweise in der Literatur zur Richtlinie vorgeschlagen wird, eine Ware als nicht zurücksendbar anzusehen, wenn ihre Rücksendekosten im Vergleich zum Warenwert zu hoch sind [vgl. A. III]. Dies entspricht aber nicht dem Sinn der Richtlinie und des Widerrufsrechts, dem Verbraucher einen informierten Kauf zu ermöglichen. Die Richtlinie differenziert gerade nicht nach dem Wert der Ware. Die Bedeutung der Regelung bleibt daher im Verborgenen. Zumindest gibt es in Deutschland immer mehr Urteile, die diese Ausnahmen ausfüllen. In England wartet man auf diese jedoch immer noch vergeblich. Hier gibt es bislang nur den übernommenen Wortlaut der Richtlinie. Selbst das DTI macht kaum konkretisierende Angaben und auch die Literatur beschränkt sich auf die Wiederholung des Wortlautes der Regulations [vgl. B. IV]. Die Ausnahme vom Widerrufsrecht für entsiegelte Datenträger birgt ebenfalls viele ungeklärte Punkte. So ist ihre Anwendung auf Downloadsoftware in Deutschland wie in England heillos umstritten. Klar ist nur, dass die Ausnahme für entsiegelte Datenträger dem Urheberrechtsschutz Tribut zahlen soll225 und dass umgekehrt vom Unternehmer nicht versiegelte Datenträger dem Widerrufsrecht des Verbrauchers voll unterfallen müssen.226 In Deutschland wie in England besteht zudem die Auffassung, dass der Verbraucher darauf hingewiesen werden muss, dass er durch das Brechen des Siegels sein Widerrufsrecht verliert [vgl. B. IV. und C. IV.]. Dies wird aus dem Richtlinientext nicht deutlich, muss sinnvollerweise aber im Rahmen des Verbraucherschutzes verlangt werden. Andernfalls würde der Verbrau_____________ 224 So auch Schulte-Nölke-Schulte-Nölke/Twigg-Flesner/Ebers, Verbraucherrechtskompendium, S. 816. 225 Erman-Saenger, § 312 d, Rn. 24. 226 MünchKomm-Wendehorst, § 312 d, Rn. 34; Erman-Saenger, § 312 d, Rn. 26.

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D. Rechtsvergleich

cher völlig unwissend sein Widerrufsrecht zerstören. Dies ist insbesondere problematisch, bedenkt man, wie hoch teilweise die Preise für Software sind. Zudem wurde dargestellt, wie weit die Begriffe „Datenträger“ und „Siegel“ verstanden werden, so dass es für den Verbraucher nicht notwendigerweise deutlich ist, dass er gerade sein Widerrufsrecht verliert. Zur Lösung der Problematik, ob Downloadsoftware oder -musik als Ware oder Dienstleistung zu charakterisieren ist, wäre es hilfreich eine neue Definition von Ware in die Richtlinie zu integrieren, die dann auch digitale Ware umfassen könnte.227 Andernfalls wäre die rechtlich unterschiedliche Behandlung einer CD mit der Software oder Musik und dem entsprechenden Download widersinnig. Auch die Acquis Group schlägt vor, für den permanenten Gebrauch heruntergeladene oder vervielfältigungsfähige Downloads in die Ausnahmen vom Widerrufsrecht einzugliedern.228 Die Ausnahme für Zeitungen, Zeitschriften und Illustrierte scheint noch die greifbarste. So ist trotz einiger Gegenstimmen im deutschen und im englischen Recht anerkannt, dass Bücher nicht unter diese Ausnahme fallen, da sie nicht nur einen geringen tagesaktuellen Wert besitzen [vgl. B. IV. und C. IV.]. Bei der Behandlung der Ausnahme für Verderbliches werden in allen Jurisdiktionen immer die Beispiele Blumen und Nahrungsmittel aufgelistet, so dass insoweit Einigkeit zu bestehen scheint [vgl. B. IV. und C. IV.]. Da Internet-Supermärkte in Großbritannien weit verbreitet, in Deutschland aber noch relativ unbekannt sind,229 ist diese Ausnahme für das englische Recht weitaus bedeutsamer. Insgesamt sind die Ausnahmen aber sehr unklar und weit gefasst. Dem Verbraucher kann nicht verständlich sein, ob im Einzelfall eine Ausnahme einschlägig ist. Die deutschen Gerichte haben zwar in letzter Zeit versucht, Licht ins Dunkle zu bringen, doch muss bezweifelt werden, dass der Durchschnittsverbraucher die aktuelle Rechtsprechungsentwicklung verfolgt. Sicherlich bietet die weite Fassung auch den Vorteil der Ausfüllung und Anpassung durch die Gerichte. Gerade in einem sich schnell entwickelnden technischen Bereich kann kaum mit starren Ausnahmen gearbeitet werden. Ein erster Lichtblick war das Urteil des EuGH im Fall easyCar.230 Dieses enthält ein Beispiel für die Herangehensweise bei der Auslegung der Ausnahmen, doch läuft es im Endeffekt auf eine Einzelfallabwägung hinaus, so dass kaum etwas Verallgemeinerungsfähiges bleibt [vgl. A. III.]. Im deutschen Recht zeichnet sich in den letzten Jahren zumindest eine für Verbraucher günstige Handhabung von Internetauktionen ab. Während England diese mehrheitlich nach Vorbild der Richtlinie als Ausnahme von der gesamten Richtli_____________ 227 Schulte-Nölke-Schulte-Nölke/Börger, Verbraucherrechtskompendium, S. 517 f. 228 Acquis Group, Acquis Principles, Art. 5:201. 229 Zum Beispiel: Tesco, ; Sainsbury’s, ; Marks and Spencer, . 230 EasyCar (UK) Ltd v Office of Fair Trading, Rs. C-336/03, 10. 3. 2005, Ewgr. 21 ff.

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6. Kapitel: Widerrufsrecht des Verbrauchers

nie nicht in deren Anwendungsbereich sieht und dabei auch für Internetauktionen nicht differenziert [vgl. B. IV.], hat der deutsche Gesetzgeber nur Auktionen im Sinne des § 156 BGB vom Widerrufsrecht ausgeschlossen. Die restlichen Pflichten des Unternehmers, wie zum Beispiel die Informationspflichten, bleiben bestehen. Dies wurde ausdrücklich durch den Rechtsausschluss veranlasst.231 Durch die Rechtsprechung wurde nun entschieden, dass insbesondere Internetauktionen von Unternehmern nicht unter diese Regelung fallen und damit voll dem Widerrufsrecht des Verbrauchers unterstellt sind [vgl. C. IV.]. Gefolgt wurde diese Entscheidung von Urteilen, die zudem die Widerrufsfrist in der Regel auf einen Monat festlegen, da die Widerrufsbelehrung nach Vertragsschluss erfolge, sobald der Käufer feststeht [vgl. C. II.]. Diese Entscheidungen prägen das deutsche Verständnis vom Widerrufsrecht im Internet und sind grundsätzlich zu begrüßen, da insbesondere Internetauktionen einen „Tummelplatz“ für Verbraucher darstellen. Sie sind charakteristisch für die Verbraucheraktivität im Internet und es wäre widersinnig, den Verbraucher gerade bei Internetauktionen nicht zu schützen.232 Hier sind wie sonst nirgendwo im Internet der Spieltrieb des Verbrauchers, die Anonymität und die Wettbegierde geweckt. Es wird gleichzeitig damit geworben, dass Neuware weit unter Normalpreis verkauft wird, was viele Verbraucher anlockt. Da Versteigerungen im Netz durch Zeitablauf enden und somit die Bietphase erst in den letzten Minuten und Sekunden intensiv wird, muss der Verbraucher häufig innerhalb von Sekunden über sein Gebot entscheiden. Es muss also sekundengenau geboten und dabei müssen oftmals mehrere Angebote im Auge behalten werden. Das Profil des Verkäufers wird dabei häufig vernachlässigt, zudem sind diese manipulierbar und shill bidding233, der Erwerb gefälschter Ware und PayPal-Betrug234 möglich. Gerade hier ist der Verbraucher also gefährdet, er entscheidet unter Zeitdruck, befindet sich in einem scheinbar spielerischen Umfeld und ist unter Umständen betrügerischen Unternehmern ausgesetzt.235 Dass gerade dann das Widerrufsrecht nicht gelten soll, ist absurd, zudem der Verbraucher wie auch bei anderen Internetkäufen die Ware nicht sehen und anfassen und sich keinerlei Vorstellungen von seinem Verkäufer machen kann. Sicher sind auch Verbraucher nicht immer unbescholten. Auch Unternehmer können bei Internetauktionen mit sogenannten „Spaßbietern“236 konfrontiert werden _____________ 231 BT-Drs. 14/3195, S. 30. 232 So auch Meents, Verbraucherschutz, S. 215 f. 233 Dies bezeichnet den Vorgang, wenn ein Verkäufer auf eigene Artikel bietet oder bieten lässt. Solche Praktiken sind zwar bei eBay verboten, aber leider dennoch verbreitet. Vgl. . 234 Vgl. Schnurer, c’t 17/2007, S. 68–71. 235 Vgl. dazu Hörnle/Sutter/Walden, Directive 97/7/EC, in: Lodder, A./Kaspersen, H. (Hrsg.): eDirectives: Guide to European Union Law on E-Commerce (2002), S. 11, 13 mit dem Hinweis, dass das Kreditkartenunternehmen Visa 1999 die meisten Probleme im Zusammenhang mit Internetauktionen hatte. 236 Darunter versteht man Personen, die ohne Kaufinteresse auf Online-Auktionen bieten, sei es um Konkurrenten zu schädigen, eigene Angebote besser aussehen zu lassen oder aus Langeweile.

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D. Rechtsvergleich

und dann unter Umständen auf Grund falscher Benutzerprofile keine Möglichkeit haben, den Käufer auf Zahlung des Kaufpreises zu verklagen. Hier sind aber die Angebotsplattformen aufgerufen, die Identifizierbarkeit der Vertragspartner sicherzustellen. Dennoch bleibt es die freie Entscheidung des Verkäufers, eine solche Plattform für seine Geschäfte zu nutzen. Insbesondere Unternehmern müssen die damit verbundenen Risiken bewusst sein und sie sind wahrscheinlich bereits in der Preiskalkulation enthalten. Letztlich bleibt es Unternehmern unbenommen, einen eigenen Online-Shop zu eröffnen, und so besser zu kontrollieren, an wen sie verkaufen [vgl. 4. Kap. B. II. und C. II.]. Nach den Zielen der Richtlinie entspricht die Internetauktion jedenfalls dem typischen Geschäft, für das die Richtlinie erlassen wurde. Die vermittelnde Lösung, nur sogenannte „echte Versteigerungen“ auszunehmen, ist folglich zu begrüßen, da Auktionen im Sinne des § 156 BGB tatsächlich durch Zuschlag entschieden werden und somit der Charakter der Versteigerung erhalten bleibt, weshalb auch die strikte Bindung an das Gebot akzeptiert werden kann.237 Zudem wird dann ein Auktionator tätig, der die Ware beschreibt und diese kann in der Regel besichtigt werden. Wurde die Ausnahme für Auktionen ursprünglich noch mit praktischen Problemen begründet,238 wobei vermutet wird, dass damit die Unvereinbarkeit der charakteristischen Bindungswirkung des Gebots mit dem Widerrufsrecht gemeint war,239 werden auf europäischer Ebene vermehrt andere Stimmen laut. So wird kritisiert, dass man gerade die Internetgeschäfte mit der größten Anziehungskraft und Gefährdungslage vom Anwendungsbereich der Richtlinie ausnehme.240 Selbst die Europäische Kommission hat den Nachholbedarf nun erkannt und will eine Untersuchung zur Angemessenheit der Ausnahme in Auftrag geben. Grund dafür seien die besonders hohe Anzahl von Beschwerden auf diesem Gebiet, die immer stärkere Beteiligung von Verbrauchern an Auktionen und dass die Mitgliedstaaten bereits bei ihrer Umsetzung der Ausnahme sehr stark voneinander abweichen.241 Es ist zu bedenken, dass bei Erlass der Richtlinie an so etwas wie Internetauktionen noch nicht zu denken war. Eine Nachbesserung auf europäischer Ebene wäre sicherlich die beste Lösung, will man dem Verbraucher einen adäquaten Schutz in allen Mitgliedstaaten garantieren. Deshalb fordert auch die Acquis-Group eine neue Definition des Auktionsbegriffes für die Richtlinie, die Internetauktionen ausschließt.242 So ist im Bereich der Ausnahmen vom Widerrufsrecht die Arbeit der deutschen Gerichte bei ihrer Konkretisierung zu begrüßen. Insbesondere die Entscheidung des deutschen Gesetzgebers und der Gerichte, Internetauktionen in der Regel dem Schutz des Widerrufsrechts zu unterstellen ist ein wichtiger Schritt für den Ver_____________ 237 238 239 240

AnwKomm-Ring, § 312 d, Rn. 45, BT Drs. 14/3195, S. 30. Europ. Rat, Gemeinsamer Standpunkt, ABl. C 288/1 v. 30. 10. 1995, S. 10. Vgl. Meents, Verbraucherschutz, S. 216 f. Hörnle/Sutter/Walden, Directive 97/7/EC, in: Lodder, A./Kaspersen, H. (Hrsg.): eDirectives: Guide to European Union Law on E-Commerce (2002), S. 11, 13. 241 Europ. Kommission, COM (2006) 514 final v. 21. 9. 2006, S. 7. 242 Schulte-Nölke-Schulte-Nölke/Twigg-Flesner/Ebers, Verbraucherrechtskompendium, S. 821; Schulte-Nölke-Schulte-Nölke/Börger, Verbraucherrechtskompendium, S. 518.

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6. Kapitel: Widerrufsrecht des Verbrauchers

braucherschutz im E-Commerce. Hier ist das deutsche Recht dem englischem einen deutlichen Schritt voraus. Es muss jedoch, wie bereits dargestellt, bezweifelt werden, dass die, von den Gerichten geforderte, einmonatige Widerrufsfrist gerechtfertigt ist [vgl. C. II.]. E. Ergebnis

E.

Ergebnis

Der dargestellte Vergleich zwischen den Vorgaben der FernAbsRL zum Widerrufsrecht im Fernabsatz und den Umsetzungen, die dieses Widerrufsrecht im englischen und im deutschen Recht gefunden hat, zeigt Gemeinsamkeiten und Unterschiede. In beiden Jurisdiktionen war vor der Umsetzung der FernAbsRL eine ähnliche Ausgangslage, gekennzeichnet durch einen gut entwickelten Versandhandel und freiwillig gewährten Widerrufsrechten, vorzufinden. Die FernAbsRL garantiert nun Minimalstandards für ein solches Widerrufsrecht bei Warenkauf in Internet. Die Regelungen zum Widerrufsrecht zeigen in Deutschland wie in England bezüglich der Widerrufserklärung ähnliche inhaltliche Gestaltungen, so ist die Widerrufserklärung ohne Angabe von Gründen in dauerhafter Form abzugeben. Für die Wahrung der Widerrufsfrist kommt es in beiden Rechtsordnungen auf die rechtzeitige Absendung der Widerrufserklärung an. Die englischen Regelungen sind jedoch detaillierter und weisen die verbraucherfreundliche Besonderheit auf, dass der Verbraucher die Widerrufserklärung an die zuletzt bekannte Adresse des Unternehmers senden darf. Das deutsche Recht zeigt spezielle Regelungen, wenn es den konkludenten Widerruf durch Warenrücksendung erlaubt. Bezüglich der Fristenregelungen ist England den Minimalvorgaben der Richtlinie gefolgt. Deutschland dagegen hat sich darüber hinaus gewagt und sich bei unterbliebener Widerrufsbelehrung für ein unbefristetes Widerrufsrecht des Verbrauchers entschieden. Ein Alleingang des deutschen Gesetzgebers ist auch die Möglichkeit, das Widerrufsrecht unter Umständen durch ein Rückgaberecht auszutauschen. Die Rechtsfolgen des Widerrufs haben zwar beide Gesetzgeber individuelle geregelt, in der Praxis wird der Verbraucher aber regelmäßig eine gesetzliche oder vertragliche Rücksendepflicht haben. Beide Rechte geben dem Unternehmer dabei die Möglichkeit, dem Verbraucher die Rücksendekosten für die Ware aufzubürden – nach deutschem Recht aber regelmäßig nur bei einem Warenwert bis zu 40 Euro. Nur im deutschen Recht besteht zudem unter Umständen die Möglichkeit, vom Verbraucher Wertersatz zu verlangen. Die Ausnahmen vom Widerrufsrecht wurden im englischen wie im deutschen Recht fast wortgenau der FernAbsRL entnommen. Sie sind daher unklar, wobei die deutschen Gerichte diese in den letzten Jahren mit Leben gefüllt haben. Besonders hervorzuheben ist, dass der Verbraucher nach deutschem Recht auch bei Internetauktionen ein Widerrufsrecht besitzt. Eine Ausweitung des Widerrufsrechts wird nun auf europäischer Ebene geprüft. 184

E. Ergebnis

7. Kapitel: Klauselkontrolle bei Internetverträgen

7. Kapitel: Klauselkontrolle bei Internetverträgen Wie bereits diskutiert, stellt der Unternehmer dem Verbraucher im Internet in der Regel ein Formular zur Verfügung, das bereits die AGB des Unternehmers enthält und mit dem der Verbraucher das Vertragsangebot macht [vgl. 4. Kap. B. III. und C. III.]. Durch die Verwendung einheitlicher Vertragsklauseln kann der Unternehmer seine Transaktionskosten erheblich verringern sowie seine Geschäfte vereinfachen und beschleunigen.1 Der Verbraucher hat dabei regelmäßig keine Möglichkeit, den Vertrag frei auszuhandeln, sondern kann nur entweder die AGB des Unternehmers akzeptieren oder vom Vertrag Abstand nehmen.2 An dieser Stelle ist nicht nur die bereits dargestellte Kontrolle der wirksamen Einbeziehung der AGB in den Vertrag bedeutsam, um den Verbraucher bei Vertragsschluss zu schützen [vgl. 4. Kap. B. VII. und C. VI.]. Eine weitere Möglichkeit besteht darin, die AGB des Unternehmers einer inhaltlichen Kontrolle zu unterziehen, worauf der Fokus dieses Kapitels gerichtet sein soll. In diesem Zusammenhang ist insbesondere die KlauselRL und deren Umsetzung in englisches und deutsches Recht zu betrachten. Allerdings soll hier kein umfassender Vergleich der Umsetzung der Richtlinie erfolgen,3 sondern nur ein Rahmen geschaffen werden, um die Regelungen zu betrachten, die in Bezug auf durch Verbraucher geschlossene Internetgeschäfte besondere Bedeutung haben. Eine Orientierung für die Auswahl der zu betrachtenden Klauseln erfolgt mangels englischer Rechtsprechung zu Internetverträgen an Hand von Praxisbeispielen des OFT speziell für den Bereich des Fernabsatzes,4 der Rechtsprechung der deutschen Gerichte und der teils empirischen Untersuchung von L. Friske zu AGB im Internet.5 Im Folgenden werden daher die europäischen Vorgaben zur Klauselkontrolle kurz zusammengefasst, um dann die englische und die deutsche Umsetzung der Regelungen zu betrachten, die sich als besonders relevant für Internetverträge herausgestellt haben. Dabei soll insbesondere aufgezeigt werden, wo nach der Erfahrung der letzten Jahre AGB aus Internetverträgen potentiell mit den gesetzlichen Vorgaben kollidieren.

_____________ 1 Vgl. generell zu den Vorteilen der Verwendung von AGB Palandt-Grüneberg, Überbl. v § 305, Rn. 4 ff. 2 Vgl. Chissick/Kelman, E-Commerce, S. 99; Howells/Weatherill, Consumer Protection Law, S. 261. 3 Siehe hierzu z. B. Heine, Umsetzung der KlauselRL oder Schulte-Nölke-Ebers, Verbraucherrechtskompendium, S. 346–448. 4 OFT, IT consumer contracts 2005. 5 Vgl. Friske, AGB im Internet.

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7. Kapitel: Klauselkontrolle bei Internetverträgen

A.

Europäische Vorgaben zur Klauselkontrolle

A. Europäische Vorgaben zur Klauselkontrolle Die KlauselRL macht im Wesentlichen Vorgaben zur inhaltlichen Kontrolle von nicht ausgehandelten Vertragsklauseln. Dabei hat sie den Schutz des Verbrauchers und die Beseitigung von Hindernissen für einen florierenden Binnenmarkt zum Ziel, verfolgt also verbraucherschutzrechtliche wie auch wirtschaftliche Ziele.6 Nach Art. 8 KlauselRL enthält sie Minimalvorgaben, so dass die Mitgliedstaaten nicht gehindert sind, strengere Regelungen in Kraft zu setzen. Im Folgenden sollen kurz die wesentlichen Regelungen der Richtlinie vorgestellt werden: Ihr Anwendungsbereich, die indizierten Klauseln des Annexes, die Generalklausel, das Transparenzgebot und ihre Rechtsfolgen.

I.

Anwendungsbereich

Die KlauselRL gilt für Verträge jeder Art zwischen Gewebetreibenden und Verbrauchern7 [vgl. 3. Kap. C. I. 1.] und somit unzweifelhaft auch für im Internet geschlossene Verbraucherverträge,8 selbst wenn diese auf Grund der frühen Entstehung der Richtlinie damals noch nicht bedacht worden sein können.9 Nach Art. 1 Abs. 2 KlauselRL unterliegen jedoch Vertragsklauseln, die auf „bindenden Rechtsvorschriften“ beruhen, nicht den Bestimmungen der Richtlinie. Hiermit ist jedenfalls das zwingende Gesetzesrecht gemeint, da dieses wahrscheinlich bereits dem Verbraucherschutz dient.10 Unklar ist aber, ob auch dispositives Gesetzesrecht oder Verhaltenskodizes umfasst sind.11 Die KlauselRL findet zudem generell nur Anwendung auf Vertragsbedingungen, die nicht im Einzelnen ausgehandelt sind, das heißt, wenn sie im Voraus abgefasst wurden und der Verbraucher daher keinen Einfluss auf den Inhalt der Klausel hatte.12 Darunter sollen insbesondere Standardverträge fallen, die im Rahmen von Internetgeschäften regelmäßig zur Anwendung kommen [vgl. 4. Kap. B. II. und C. II.], so dass in der Regel von der Anwendbarkeit der KlauselRL auf Internetverträge ausgegangen werden kann. Die Acquis Principles definieren Standardvertragsklauseln dabei als Klauseln, die „im Voraus für mehrere Geschäfte mit unterschiedlichen Parteien abgefasst und nicht von den Parteien im einzelnen ausgehandelt worden sind“.13 Die _____________ 16 Vgl. Ewgr. 3, 6, 10, Art. 1 I KlauselRL. 17 Ewgr. 10, Art. 1 I KlauselRL. Die Ausnahmen des Ewgr. 10 sind für diese Arbeit nicht von Bedeutung. 18 So auch Dickie, Internet and E-Commerce Law, S. 73. 19 Vgl. Europ. Kommission, Richtlinienvorschlag, ABl. C 243/2 v. 28. 9. 1990, S. 2 ff. 10 Vgl. Ewgr. 13 KlauselRL; Dickie, Internet and E-Commerce Law, S. 77; Grabitz/Hilf-Pfeiffer, A5, Art. 1, Rn. 25. 11 Vgl. Grabitz/Hilf-Pfeiffer, A5, Art. 1, Rn. 25, 27. Die Acquis Principles sprechen hier von „gesetzliche Bestimmungen“ statt „bindende Rechtsvorschriften“. Vgl. Acquis Group, Acquis Principles, Art. 6:303 (1). 12 Art. 2 lit. a i. V. m. Art. 3 II (1) KlauselRL. 13 Vgl. Acquis Group, Acquis Principles, Art. 6:101 (3).

186

A. Europäische Vorgaben zur Klauselkontrolle

Beweislast dafür, dass Klauseln individuell ausgehandelt wurden, obliegt nach Art. 3 Abs. 2 S. 3 KlauselRL dem Verwender.

II.

Indizierte Klauseln (Annex)

Da die dargestellte Generalklausel wenig konkret ist, wurde der Richtlinie zur Harmonisierung ein Annex mit einer Auflistung von Klauseln angefügt, die für missbräuchlich erklärt werden können. Diese Liste soll nach Art. 3 Abs. 3 KlauselRL aber nur Hinweisfunktion haben und nicht abschließend sein. Die Bedeutung des Annexes ist dennoch umstritten. Zwar besteht nach der Entstehungsgeschichte und dem heutigen Wortlaut der Richtlinie kein gemeinschaftsrechtliches Gebot, Klauseln, die den Beispielen des Annex entsprechen, stets für unwirksam zu erklären,14 doch ist unklar, ob von einem reinen Beispielcharakter auszugehen ist,15 ob zwischen einzelnen Klauseln unterschieden werden muss16 oder ob im Rahmen der Harmonisierung in der Regel erst einmal von der Unwirksamkeit solcher Klauseln auszugehen ist.17 Auch die Umsetzungspflicht ist im Einzelnen umstritten.18 Zudem wird kritisiert, dass die Liste sehr unsystematisch sei.19 Sie enthält sowohl Klauseltatbestände mit als auch ohne Wertungsmöglichkeit. Im Folgenden sollen die Klauselbeispiele vorgestellt werden, die sich im Rahmen von Internetverträgen als besonders relevant herausgestellt haben [vgl. B. I. 2. und C. II.]. Nach lit. a) gehören dazu solche Klauseln, die Haftungsausschlüsse oder -beschränkungen für Körperschäden des Verbrauchers vorsehen. Hiermit sollen alle Körperverletzungen und Gesundheitsschädigungen erfasst werden, unabhängig von einer besonderen Verschuldensform, soweit eine gesetzliche Haftung nach dem jeweiligen nationalen Recht vorgesehen ist.20 Lit. b) betrifft die Freizeichnung bei Pflichtverletzungen und will den Ausschluss oder die ungebührliche Einschränkung der gesetzlichen Rechte des Verbrauchers bei Nicht- oder Schlechtleistung gegenüber dem Gewerbetreibenden oder Dritten verhindern. Dies gilt für alle Ansprüche, Gestaltungsrechte und Gegenrechte des _____________ 14 Vgl. Art. 3 III KlauselRL; Grabitz/Hilf-Pfeiffer, A5, Art. 3, Rn. 78. 15 EuGH, Rs. C-478/99 (Europ. Kommission v Königreich Schweden) v. 7. 5. 2002, Entschgr. 22 „Hinweis- und Beispielcharakter“; Damm, JZ 1994, 161, 175; Staudinger-Schlosser, Vorbem zu §§ 305 ff, Rn. 14 (Annex als „Denkanstoß“ für die Gerichte). 16 Heinrichs, NJW 1996, 2190, 2197. 17 Bone/Rutherford/Wilson, UTCCReg, S. 41; Micklitz, ZEuP, 1993, 522, 529 f; Grabitz/Hilf-Pfeiffer, A5, Art. 3, Rn. 80; Howells/Wilhelmsson, EC Consumer Law, S. 105 f. 18 Vgl. Ewgr. 17 KlauselRL; Grabitz/Hilf-Pfeiffer, A 5, Art. 3, Rn. 88 ff; Europ. Kommission, COM (2000) 248 final v. 27. 4. 2000, S. 16 (für eine Umsetzungspflicht des Annexes); Zerres, ZVglRWiss 104 (2005) 287, 297 (gegen eine Umsetzungspflicht des Annexes). 19 Howells/Wilhelmsson, EC Consumer Law, S. 106; WSA, ABl. C 159/34 v. 17. 6. 1991, S. 37 (2.8.3.). 20 Grabitz/Hilf-Pfeiffer, A 5, Anhang, Rn. 2, 3; Wolf/Horn/Lindacher-Wolf, RL, Anh Nr. 1 a, Rn. 12; Micklitz, ZEuP 1993, 522, 530.

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7. Kapitel: Klauselkontrolle bei Internetverträgen

Verbrauchers, die ihm in diesem Zusammenhang nach dem jeweiligen nationalen Recht zustehen.21 Es ist aber zu beachten, dass der Ausschluss seiner Rechte stets, die Einschränkung dagegen nur bei Ungebührlichkeit missbräuchlich sein soll, was wiederum nach Art. 3 Abs. 1 KlauselRL bewertet werden muss. Eine „ungebührliche Einschränkung“ soll danach vorliegen, wenn erhebliche und nicht besonders gerechtfertigte Abweichungen von der gesetzlichen Ausgangslage vorliegen.22 Dies gilt gleichsam für das Aufrechnungsrecht. Überhöhte Entschädigungsbeträge sind nach lit. e) indiziert. Darunter sind unabhängig von der Art der Pflichtverletzung, dem Verschuldensgrad und der Ursache alle Geldsummen zu verstehen, die der Verbraucher dem Unternehmer jedenfalls auch wegen Nichterfüllung des Vertrags zu zahlen hat, zum Beispiel Schadensersatzpauschalen oder Vertragsstrafen.23 Zur Beurteilung, ob ein Betrag unverhältnismäßig hoch ist, wird ein Vergleich mit in solchen Fällen üblicherweise entstehenden Schäden verlangt, wobei aber auch die Umstände des konkreten Falls Berücksichtigung finden können.24 Lit. f) betrifft asymmetrische Kündigungsklauseln und damit sowohl die einseitige Möglichkeit des Unternehmers, den Vertrag nach freiem Ermessen aufzulösen als auch die Berechtigung des Unternehmers bei beidseitigem Auflösungsrecht, gezahlte Beträge des Verbrauchers einzubehalten.25 Es sollen dabei alle vertraglichen Lösungsrechte erfasst sein, also neben Kündigung auch Rücktritt und Widerruf, was auch die Acquis Principles deutlich machen.26 Zustimmungsfiktionen werden in lit. i) angesprochen. Demnach soll die Zustimmung des Verbrauchers zu Klauseln, die er vor Vertragsabschluss nicht zur Kenntnis nehmen konnte, nicht unwiderlegbar fingiert werden, um seine Entscheidungsfreiheit zu schützen.27 Einerseits kann daher die tatsächliche Kenntnisnahmemöglichkeit im Einzelfall betrachtet werden, andererseits müssen aber auch Klauseln, die generelle Zustimmungs- oder Kenntnisnahmefiktionen zum Inhalt haben, hierunter fallen.28 Teilweise wird angedacht, dass auch Klauseln in fremder Sprache erfasst sein sollen.29 Insgesamt ist lit. i) ein Fremdkörper im Anhang, da hier Fragen der Rechtsgeschäftslehre angesprochen werden, obwohl die Richtlinie dies sonst ausschließt.30 Es wird aber das Prinzip deutlich, dass Klauseln nur wirksam _____________ 21 Grabitz/Hilf-Pfeiffer, A 5, Anhang, Rn. 5, 9; Wolf/Horn/Lindacher-Wolf, RL, Anh Nr. 1 b, Rn. 22. 22 Grabitz/Hilf-Pfeiffer, A 5, Anhang, Rn. 7, 14 f; Wolf/Horn/Lindacher-Wolf, RL, Anh Nr. 1 b, Rn. 26. 23 Grabitz/Hilf-Pfeiffer, A 5, Anhang, Rn. 45; Wolf/Horn/Lindacher-Wolf, RL, Anh Nr. 1 e, Rn. 73. 24 Grabitz/Hilf-Pfeiffer, A 5, Anhang, Rn. 47. 25 Vgl. Grabitz/Hilf-Pfeiffer, A 5, Anhang, Rn. 50, 53. 26 Grabitz/Hilf-Pfeiffer, A 5, Anhang, Rn. 51. Teilweise wird aber auch vertreten, hier nur ex nunc wirksame Rechte zu erfassen, so Wolf/Horn/Lindacher-Wolf, RL, Anh Nr. 1 f, Rn. 82; Ulmer/ Brandner/Hensen-Schmidt, § 308 Nr. 3 Rn. 20; Acquis Group, Acquis Principles, Art. 6:305 (1) (f). 27 Grabitz/Hilf-Pfeiffer, A 5, Anhang, Rn. 75. 28 Grabitz/Hilf-Pfeiffer, A 5, Anhang, Rn. 78 f. 29 Vgl. Dickie, Internet and E-Commerce Law, S. 75. 30 Grabitz/Hilf-Pfeiffer, A 5, Anhang, Rn. 75; vgl. auch die Herausnahme in Acquis Group, Acquis Principles, Art. 6:305 (1).

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A. Europäische Vorgaben zur Klauselkontrolle

in einen Vertrag einbezogen werden können, wenn der Verbraucher zuvor von ihnen Kenntnis nehmen und ihnen zustimmen konnte.31 Die lit. j), k) und l) betreffen verschiedene Möglichkeiten des Verwenders, Klauseln einseitig zu ändern. Lit. j) betrifft sein einseitiges Recht, Vertragsklauseln ohne „triftigen“ und im Vertrag aufgeführten Grund zu ändern. Hierunter sollen insbesondere Klauseln fallen, nach denen zwar die AGB, nicht aber der Vertrag selbst einseitig geändert werden können.32 Allerdings sind solche Änderungsklauseln möglich, wenn ein „triftiger Grund“ in der Klausel genannt wird. Als solcher reicht jeder rechtlich hinreichend wichtige Grund, der in Zusammenhang mit der nach der Klausel möglichen Änderung steht.33 Nach lit. k) dagegen soll der Verwender keine Möglichkeit haben, die Charakteristika der zu liefernden Ware einseitig und ohne einen „triftigen Grund“ zu ändern. Hier geht es also im Unterschied zu lit. j) um die Merkmale der Hauptleistung.34 Auch hier wird wie bei lit. j) ein „triftiger Grund“ für die Änderung verlangt, doch muss dieser nicht ausdrücklich im Vertrag genannt werden. Lit. l) betrifft die einseitige Preisfestsetzung und -erhöhung. Demnach soll der Verwender unter anderem beim Warenkauf nicht berechtigt sein, den Preis zum Zeitpunkt der Lieferung festzusetzen oder zu erhöhen, ohne dass dem Verbraucher das Recht gegeben wird, vom Vertrag zurückzutreten. Dies soll allerdings nur gelten, wenn der Endpreis im Verhältnis zu dem Preis, der bei Vertragsschluss vereinbart wurde, zu hoch ist. Davon wird ausgegangen, wenn das dem Vertrag zu Grunde liegende Äquivalenzinteresse spürbar verschoben wird.35 Nach seinem Wortlaut gilt dieses Klauselbeispiel aber nur, wenn ursprünglich ein Preis verabredet wurde und dieser geändert werden soll.36 Teilweise wird die Klausel aber auch bei der erstmaligen Preisfestsetzung bei Lieferung angewendet.37 Dies würde allerdings der Kontrollfreiheit des Preises nach Art. 4 Abs. 2 KlauselRL widersprechen, da dann kein Vergleichspreis vorhanden wäre.38 Teilweise wird verlangt, dass wie bei lit. j) ein „triftiger Grund“ vorhanden und im Vertrag genannt werden muss.39 Zuletzt befasst sich lit. m) mit einem Auslegungsprivileg zu Gunsten des Verwenders. So soll es ihm nicht zustehen, über die Vertragsgemäßheit der Ware zu entscheiden oder den Vertrag auszulegen. Ersteres gilt aber nur für die Bestimmungsrechte im Rahmen der Vertragsdurchführung und -abwicklung, also für die Frage, ob die Leistung am richtigen Ort, zur richtigen Zeit und in der richtigen Art und Weise erbracht wird, nicht aber für den Vertragsinhalt selbst.40 _____________ 31 32 33 34 35 36 37 38 39 40

Grabitz/Hilf-Pfeiffer, A 5, Anhang, Rn. 76. Grabitz/Hilf-Pfeiffer, A 5, Anhang, Rn. 86. Grabitz/Hilf-Pfeiffer, A 5, Anhang, Rn. 90 f. Grabitz/Hilf-Pfeiffer, A 5, Anhang, Rn. 95. Grabitz/Hilf-Pfeiffer, A 5, Anhang, Rn. 106. Grabitz/Hilf-Pfeiffer, A 5, Anhang, Rn. 103; Wolf/Horn/Lindacher-Wolf, RL, Anh Nr. 1 l, Rn. 154. Bone/Rutherford/Wilson, UTCCReg, S. 55. Grabitz/Hilf-Pfeiffer, A 5, Anhang, Rn. 103. Grabitz/Hilf-Pfeiffer, A 5, Anhang, Rn. 108. Grabitz/Hilf-Pfeiffer, A 5, Anhang, Rn. 116.

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7. Kapitel: Klauselkontrolle bei Internetverträgen

III.

Generalklausel

Art. 3 Abs. 1 KlauselRL enthält eine Generalklausel zur Überprüfung von nichtindividuell ausgehandelten Bedingungen. Dies ist die bedeutendste Regelung der KlauselRL: „Eine Vertragsklausel (. . .) ist als mißbräuchlich anzusehen, wenn sie entgegen dem Gebot von Treu und Glauben zum Nachteil des Verbrauchers ein erhebliches und ungerechtfertigtes Mißverhältnis der vertraglichen Rechte und Pflichten der Vertragsparteien verursacht.“

Es sind also die vertraglichen Rechte und Pflichten der Parteien zu vergleichen, wobei das Gebot von Treu und Glauben berücksichtigt werden soll.41 Als Nachteil des Verbrauchers wird „jede Schmälerung seiner Rechte oder Erweiterung seiner Pflichten“ verstanden.42 Da ein „erhebliches und ungerechtfertigtes“ Missverhältnis vorliegen muss, wird eine gewisse Mindestschwelle gesetzt. Für die Feststellung des Missverhältnisses ist die Rechtsposition des Verbrauchers nach dem Vertrag mit derjenigen zu vergleichen, die nach der jeweiligen Rechtsordnung ohne die zu prüfende Klausel bestünde.43 Die genaue Ausgestaltung liegt aber bei den nationalen Gerichten.44 Bei dem Konzept von Treu und Glauben geht es im Kern um eine Interessenbewertung und die Loyalität und Billigkeit des Unternehmers gegenüber dem Verbraucher.45 Dabei sollen unter anderem die Kräfteverhältnisse zwischen den Verhandlungspositionen der Parteien, Einwirkungsmaßnahmen auf den Verbraucher und das Vorliegen von Sonderbestellungen Beachtung finden.46 Im E-Commerce wird insbesondere das Kriterium der Kräfteverteilung als bedeutend angesehen, da der Unternehmer typischerweise mehr Marktmacht und bessere technische Möglichkeiten habe.47 Im Einzelnen bleibt aber vor allem der Zusammenhang beider Kriterien unklar.48 Da auch bei der Entstehung der Richtlinie bereits deutlich war, dass es Probleme bei der Auslegung der Kriterien geben würde,49 wurde der bereits vorgestellte indikative Klauselkatalog geschaffen, auf den Art. 3 Abs. 3 KlauselRL verweist. Zudem legt Art. 4 Abs. 1 KlauselRL fest, dass die Prüfung situationsbezogen, also speziell für den Einzelfall im Zeitpunkt des Vertragsschlusses zu erfolgen hat. Schließlich werden solche Klauseln von der Anwendung der Generalklausel ausgenommen, die den Hauptgegenstand des Vertrags oder die Angemessenheit zwi_____________ 41 42 43 44 45 46 47 48

Vgl. auch Ewgr. 15, 16 KlauselRL. Grabitz/Hilf-Pfeiffer, A 5, Art. 3, Rn. 56. Schulte-Nölke-Ebers, Verbraucherrechtskompendium, S. 394. Howells/Wilhelmsson, EC Consumer Law, S. 96. Vgl. Ewgr. 16 KlauselRL und Grabitz/Hilf-Pfeiffer, A 5, Art. 3, Rn. 42. Ewgr. 16 KlauselRL. Dickie, Internet and E-Commerce Law, S. 75. Vgl. hierzu Howells/Wilhelmsson, EC Consumer Law, S. 97 f; Schulte-Nölke-Ebers, Verbraucherrechtskompendium, S. 395. 49 Vgl. Howells/Wilhelmsson, EC Consumer Law, S. 97.

190

A. Europäische Vorgaben zur Klauselkontrolle

schen Preis und Leistung betreffen, solange die Klausel dem Transparenzgebot des Art. 5 KlauselRL entspricht.50 Damit sollen beim Warenkauf die Eigenschaften der zu liefernden Ware und sonstige essentialia negotii keiner Überprüfung unterliegen,51 auch wenn sie dennoch in die Beurteilung anderer Klauseln einfließen können.52

IV.

Transparenzgebot

Neben der Generalklausel enthält die Richtlinie als zweiten Kontrollmaßstab das Transparenzgebot. Art. 5 S. 1 KlauselRL legt es für schriftlich abgefasste Klauseln fest und verlangt, dass diese klar und verständlich sind. Die Acquis Principles kennen die Beschränkung auf schriftliche Klauseln nicht und verlangen die Einfachheit anstatt der Klarheit der Sprache.53 Jedenfalls fallen aber auch elektronische Klauseln in Internetverträgen unter dieses Gebot.54 Bei der Prüfung ist die Qualität der Formulierung objektiv zu beurteilen.55 Für das Kriterium der Klarheit sind Zweideutigkeiten und Auslegungszweifel zu vermeiden, während Verständlichkeit darauf abstellt, ob der Verbraucher den Text sprachlich und inhaltlich begreifen kann.56 Der EuGH hat hierzu ausgeführt, dass der Begünstigte in der Lage sein müsse, von seinen Rechten Kenntnis zu erlangen. Eine bestehende nationale Rechtsprechung zur Umsetzung soll dazu nicht ausreichen.57 Ob das Transparenzgebot auch die Wahl der Sprache beeinflusst, lässt die Richtlinie offen. Auch Klauselbeispiel lit. i) des Anhangs muss hier hineingelesen werden [vgl. A. II.].58

V.

Rechtsfolgen

Die Rechtsfolgen der KlauselRL sind in den Art. 5 ff geregelt. Nach Art. 5 S. 2 KlauselRL gilt bei Zweifeln über die Bedeutung einer Klausel59 die für den Verbraucher günstigste Auslegung. Dabei soll die Betrachtung zum Zeit_____________ 50 51 52 53 54 55 56

Ewgr. 19, Art. 4 II KlauselRL. Grabitz/Hilf-Pfeiffer, A 5, Art. 4, Rn. 27; Howells/Wilhelmsson, EC Consumer Law, S. 95. Vgl. Ewgr. 19 KlauselRL. Vgl. Acquis Group, Acquis Principles, Art. 6:302. Grabitz/Hilf-Pfeiffer, A 5, Art. 5, Rn. 3; Wolf/Horn/Lindacher-Wolf, Art. 5 RL, Rn. 5. Grabitz/Hilf-Pfeiffer, A 5, Art. 5, Rn. 6. Grabitz/Hilf-Pfeiffer, A 5, Art. 5, Rn. 8 f; Vgl. auch Schulte-Nölke-Ebers, Verbraucherrechtskompendium, S. 423 f. 57 EuGH, Rs. C-144/99 (Europ. Kommission v Königreich der Niederlande) v. 10. 5. 2001, Entschgr. 17; Rs. C-478/99 (Europ. Kommission v Königreich Schweden) v. 7. 5. 2002, Entschgr. 18. 58 Howells/Wilhelmsson, EC Consumer Law, S. 110. 59 Grabitz/Hilf-Pfeiffer, A 5, Art. 5, Rn. 46.

191

7. Kapitel: Klauselkontrolle bei Internetverträgen

punkt des Vertragsschlusses erfolgen.60 Es ist umstritten, ob Art. 5 KlauselRL die Rechtsfolgen bei Verletzung des Transparenzgebots nur teilweise61 oder abschließend regelt.62 Nach Art. 6 Abs. 1 KlauselRL sollen die Mitgliedstaaten dafür sorgen, dass missbräuchliche Klauseln im Sinne der Richtlinie für den Verbraucher „unverbindlich“ sind. Der Vertrag soll aber soweit möglich ohne die missbräuchlichen Klauseln weiterbestehen.63 Die genaue Ausgestaltung der Unverbindlichkeit und ihrer Bedingungen wird dem nationalen Recht überlassen.64 Eine Anpassung der Klauseln durch die nationalen Gerichte soll nach verbreiteter Meinung nicht erfolgen,65 wodurch auch ein strafender Charakter der KlauselRL erkennbar werde. Der EuGH hat sich hierzu bislang nicht geäußert. Er stellte jedoch klar, dass die Gerichte die Möglichkeit haben müssen, die Missbräuchlichkeit einer Klausel von Amts wegen festzustellen.66 Art. 7 Abs. 1 KlauselRL gibt den Mitgliedstaaten zudem auf, „angemessene und wirksame Mittel“ zu schaffen, um die Verwendung missbräuchlicher Klauseln über den Einzelfall hinaus zu unterbinden. Daher sollen nach Art. 7 Abs. 2 KlauselRL auch Personen und Organisationen mit berechtigtem Interesse am Verbraucherschutz befähigt werden, Klauseln überprüfen zu lassen. Eine Vorabkontrolle von Klauseln muss allerdings nicht zwingend eingeführt werden.67 Ergänzend treten hier die Regelungen der Richtlinie über Unterlassungsklagen hinzu.68 Die Einzelheiten der Ausgestaltung liegen jedoch im Ermessen der Mitgliedstaaten.

VI.

Zwischenergebnis

Die KlauselRL verpflichtet die Mitgliedstaaten, nicht einzeln ausgehandelte AGB in Verbraucherverträgen einer inhaltlichen Kontrolle zugänglich zu machen, wofür Minimalanforderungen aufgestellt werden. Die Richtlinie gilt unstreitig auch für im Internet geschlossene Verträge.

_____________ 60 Vgl. Europ. Kommission, COM (2000) 248 final v. 27. 4. 2000, S. 17 mit Verweis auf Ewgr. 20 KlauselRL. 61 Grabitz/Hilf-Pfeiffer, A 5, Art. 5, Rn. 22; Wolf/Horn/Lindacher-Wolf, Art. 5 RL, Rn. 8. 62 Reid, 16 Company Lawyer 1995, 280, 280. 63 Vgl. auch Ewgr. 21 KlauselRL. 64 Grabitz/Hilf-Pfeiffer, A 5, Art. 6, Rn. 1; Howells/Wilhelmsson, EC Consumer Law, S. 111; vgl. auch Schulte-Nölke-Ebers, Verbraucherrechtskompendium, S. 414 f. 65 Grabitz/Hilf-Pfeiffer, A 5, Art. 6, Rn. 7; Howells/Wilhelmsson, EC Consumer Law, S. 111; vgl. auch Schulte-Nölke-Ebers, Verbraucherrechtskompendium, S. 416. 66 EuGH, Rs. C-240/98 bis 244/98 v. 27. 6. 2000 (Oceano Grupo), Ls. 2, Entschgr. 26; Rs. C-168/05 v. 26. 10. 2006 (Mostaza Claro), Entschgr. 27. 67 Ewgr. 23 KlauselRL. 68 Richtlinie 98/27/EG des Europ. Parlaments und der Rates vom 19. Mai 1998 über Unterlassungsklagen zum Schutz von Verbraucherinteressen, ABl. L 166/51 v. 11. 6. 1998, S. 51–55; siehe Anhang Nr. 7.

192

B. Klauselkontrolle nach englischem Recht

Hilfestellung bei der inhaltlichen Überprüfung der Klauseln gibt eine rein indikative, nicht abschließende Liste mit potentiell missbräuchlichen Klauseln im Annex der Richtlinie, von denen eine Vielzahl für Internetgeschäfte bedeutsam ist. Die wichtigste Regelung bei der Inhaltskontrolle ist die Generalklausel des Art. 3 Abs. 1 KlauselRL, mit der Klauseln unter Beachtung des Gebots von Treu und Glaube auf ihre Missbräuchlichkeit überprüft werden sollen. Einzelheiten sind durch die nationalen Gerichte auszugestalten. Zusätzlich ist im Transparenzgebot des Art. 5 KlauselRL die Kontrolle der Klarheit und Verständlichkeit von schriftlichen Klauseln verankert. Die Bestimmung der Rechtsfolgen im Einzelnen legt die Richtlinie in die Hand der Mitgliedstaaten und ordnet lediglich an, dass missbräuchliche Klauseln unverbindlich sein müssen und Personen oder Organisationen mit berechtigtem Interesse zur Wahrnehmung der Verbraucherrechte befugt sein sollen. Die Rechtsfolgen bei Verletzung des Transparenzgebots sind unklar. B. Klauselkontrolle nach englischem Recht

B.

Klauselkontrolle nach englischem Recht

Im englischen Recht basiert die Klauselkontrolle heutzutage vorrangig auf zwei Gesetzen – auf dem UCTA und den UTCCReg. Letztere setzen die KlauselRL um. Beide bestehen aber nebeneinander und haben teils überlappende, teils unterschiedliche Anwendungsbereiche und Inhalte [vgl. B. II.]. Im Folgenden sollen die Regelungen der UTCCReg genauer betrachtet werden, wobei soweit wie möglich speziell ihre Bedeutung für Internetverträge von Verbrauchern hervorgehoben werden soll. Im Anschluss daran wird ein kurzer Blick auf sonstige Möglichkeiten der Klauselkontrolle nach englischem Recht geworfen, unter anderem auch auf den UCTA.

I.

Unfair Terms in Consumer Contracts Regulations 1999

Die UTCCReg ersetzen die Unfair Terms in Consumer Contracts Regulations 1994,69 wobei die Regulations von 1999 notwendig waren, um Umsetzungsdefizite der Regulations von 1994 auszuräumen [vgl. D. I. 5.]. Ergebnis dieser Korrektur ist jedoch auch, dass die UTCCReg sich nun fast wortwörtlich an die englische Sprachfassung der Richtlinie halten. Im Folgenden sollen wiederum der Anwendungsbereich, die Klauselbeispiele des Anhangs, die Generalklausel, das Transparenzgebot und die Rechtsfolgen betrachtet werden. Da jedoch keine inhaltlichen Abweichungen zur Richtlinie bestehen, wird an dieser Stelle auf die Ausführungen zur KlauselRL verwiesen [vgl. A.] und im folgenden Abschnitt nur auf Besonderheiten bei der Auslegung oder Anwendung der UTCCReg hingewiesen. Dabei erfolgt mangels englischer Rechtspre_____________ 69 SI 1994/3159; vgl. auch Reg. 2 UTCCReg.

193

7. Kapitel: Klauselkontrolle bei Internetverträgen

chung zu AGB in Internetverträgen eine Orientierung an den Ausführungen des OFT hierzu.70 Dabei ist allerdings zu beachten, dass englische Gerichte nicht an die Ausführungen des OFT gebunden sind und daher unklar bleibt, wie sie letztendlich entscheiden würden. 1.

Anwendungsbereich

Nach Reg. 4 UTCCReg sind die Regulations auf alle Klauseln in Verbraucherverträgen anwendbar, solange sie nicht zwingende Rechtsnormen umfassen. Darunter fallen nur solche, die gesetzlich festgeschrieben sind.71 Zudem ist die Klauselkontrolle auf nicht-individuell vereinbarte Klauseln beschränkt.72 Da bei im Internet geschlossenen Verbraucherverträgen auch nach englischem Recht die Verwendung von standard terms, also von Klauseln, die im Voraus von einer Partei geschrieben werden und deren Inhalt nicht ausgehandelt wird,73 gang und gäbe ist [vgl. auch 4. Kap. B. VII.], wird diese Voraussetzung hier nicht weiter problematisiert. Ebenso kann die Frage offen bleiben, ob die UTCCReg wie der UCTA grundsätzlich auf alle Klauseln Anwendung finden sollten.74 Zudem besteht wie in der KlauselRL eine Vermutung zu Gunsten der Anwendbarkeit der UTCCReg; die Beweislast für das Vorliegen einer individuell ausgehandelten Klausel liegt beim Unternehmer. Von der Anwendung der UTCCReg auf im Internet geschlossene Verbraucherverträge wird im englischen Recht ausgegangen.75 2.

Indizierte Klauseln (Annex)

Eine Hilfe bei der Bestimmung, ob eine Klausel missbräuchlich ist, bietet nach Reg. 5 (5) UTCCReg die wörtlich aus dem Anhang der Richtlinie übernommene Klauselliste in Schedule 2. Diese ist auch im englischen Recht nicht abschließend und als grey list unverbindlich, vielmehr zählt sie nur potentiell missbräuchliche Klauseln auf.76 Das englische Recht versteht diese Aufzählung als eine Art Richtschnur;77 eine solche Klausel ist nicht automatisch unwirksam, sondern immer erst an Hand von Reg. 5 (1) UTCCReg zu überprüfen.78 Dabei soll dann der Einzelfall betrachtet werden, wobei auch der Effekt der Klausel und die anderen Klauseln des Vertrags bedeutend seien.79 Ausgangspunkt für die Prüfung ist nach Auffassung _____________ 70 Vgl. OFT, UCT guidance 2007 mit Klauselbeispielen als Annex und OFT, IT consumer contracts 2005. Beide Publikationen stimmen in großen Teilen wörtlich überein. 71 OFT, IT consumer contracts 2005, S. 67 (C.3). 72 Reg. 5 (1) UTCCReg. 73 OFT, IT consumer contracts 2005, S. 6, 66 (2.13, C.1); Chissick/Kelman, E-Commerce, S. 107. 74 Vgl. hierzu Howells/Weatherill, Consumer Protection Law, S. 262. 75 Chissick/Kelman, E-Commerce, S. 110. 76 Reg. 5 (5) UTCCReg; Howells/Weatherill, Consumer Protection Law, S. 280; OFT, IT consumer contracts 2005, S. 66 (C.5); OFT, UCT guidance 2007, S. 4. 77 Howells/Weatherill, Consumer Protection Law, S. 280. 78 Howells/Weatherill, Consumer Protection Law, S. 273; OFT, UCT guidance 2007, S. 1. 79 Macdonald, Exemption Clauses, S. 250; OFT, UCT guidance 2007, S. 4.

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B. Klauselkontrolle nach englischem Recht

des OFT dabei die imaginäre Situation des Verbrauchers ohne die zu prüfende Klausel.80 Zwar wird bemängelt, dass die Liste keine Beweislastumkehr vorsieht,81 doch wird ihr dennoch viel Beachtung geschenkt, wenn zum Beispiel das OFT seine Hinweise zur AGB-Gestaltung stark an dieser ausrichtet.82 Im Folgenden werden die Klauselbeispiele betrachtet, die sich nach den Erfahrungen des OFT als besonders relevant für im Internet geschlossene Verträge herausgestellt haben. Letztlich ist aber daran zu erinnern, dass es noch keine gerichtlichen Entscheidungen zu diesen Fällen gibt. Die nach Schedule 2 (1) lit. a) indizierten Klauseln, die Haftungsbeschränkungen oder -ausschlüsse bei Tod oder Verletzung des Verbrauchers vorsehen, werden vom OFT grundsätzlich als missbräuchlich aufgefasst, da sie zudem nach Sec. 2 (1) UCTA unwirksam sind.83 Darunter sollen insbesondere Klauseln fallen, die die Haftung für Schäden, entstanden durch fehlerhafte Güter, einschränken oder ausschließen, die für jegliche Haftungsfragen auf den Hersteller verweisen, die Einschränkungen nach der Art des Schadens machen, die die Haftungshöhe auf den Wert der Ware beschränken oder die Haftung von der Zahlung des Verbrauchers abhängig machen.84 Von großer Bedeutung sind Klauseln nach lit. b), die gesetzliche Rechte des Verbrauchers bei Schlecht- oder Nichtleistung des Unternehmers ausschließen oder ungebührlich einschränken. Das OFT führt dazu aus, dass insbesondere ein in der Regel bei Internetkäufen bestehendes Widerrufsrecht des Verbrauchers nicht beeinträchtigt werden dürfe [vgl. 6. Kap. B. II.]. Grundsätzlich soll das Widerrufsrecht nicht von einem Fehlverhalten des Unternehmers abhängig gemacht oder an Strafzahlungen gebunden werden.85 Zudem dürfe nicht verlangt werden, für die Widerrufserklärung ein spezielles Formular zu nutzen oder Gründe für den Widerruf anzugeben.86 Auch dürfe die Widerrufsfrist nicht dadurch verkürzt werden, dass die Widerrufserklärung noch in der Widerrufsfrist zugehen muss.87 Es soll nicht mehr als reasonable care vom Verbraucher verlangt werden, wenn er die Ware erhält – er müsse diese prüfen können und dazu die Verpackung entfernen und die Ware ausprobieren.88 Es dürfe daher nicht in Klauseln verlangt werden, dass er sie wie neu und in der Original_____________ 80 OFT, UCT guidance 2007, S. 5. 81 Macdonald, Exemption Clauses, S. 249. 82 Vgl. Macdonald, Exemption Clauses, S. 249 ff; OFT, UCT guidance 2007, S. 7 ff; OFT, IT consumer contracts 2005, S. 9 ff. 83 OFT, UCT guidance 2007, S. 10. 84 OFT, UCT guidance 2007, S. 10 ff. 85 OFT, IT consumer contracts 2005, S. 32 (3.68). 86 OFT, IT consumer contracts 2005, S. 31 f (3.66). 87 OFT, IT consumer contracts 2005, S. 31 f (3.66). 88 OFT, IT consumer contracts 2005, S. 32 (3.67).

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7. Kapitel: Klauselkontrolle bei Internetverträgen

verpackung zurückschicken89 oder gar das Transportrisiko übernehmen muss.90 Auch Einschreiben, Kuriersendungen oder sonstige besonders aufwendige oder kostenintensive Formen der Rücksendung dürfen nach dem OFT nicht verlangt werden.91 Außerdem darf der Widerruf oder die Rückzahlung nicht von der Rücksendung der Ware abhängig gemacht werden,92 auch wenn es möglich bleiben soll, den Verbraucher vertraglich zu verpflichten, die Ware zurückzusenden und die tatsächlich entstehenden Kosten dafür zu übernehmen.93 Weiter sollen Klauseln nach lit. b) die gesetzlichen Rechte des Verbrauchers bei Lieferung fehlerhafter Ware nicht ungebührlich einschränken oder ausschließen können. Dabei müssen sowohl der Inhalt als auch die Wirkung der Klauseln betrachtet werden, weshalb ferner Klauseln betroffen sein können, die eine Erklärung des Verbrauchers fingieren.94 Darunter zählen nach Ansicht des OFT zudem Klauseln, die dem Verbraucher praktisch keine Zeit geben, die Ware zu begutachten oder ihn fehlleiten, da sie ihn glauben lassen, er habe mit der Empfangsunterschrift auch den Zustand der Ware akzeptiert.95 Außerdem sollen keine überteuerten Telefon-Hotlines oder die Originalverpackung verwendet werden müssen, um Gewährleistungsrechte geltend zu machen. Kostenfreie Reparaturen dürfen nicht ausgeschlossen oder der Austausch oder die Rücknahme der Ware generell verweigert werden.96 Laut OFT sind auch Klauseln, die eine Haftung für Verspätung ausschließen, schnell missbräuchlich, insbesondere wenn sie dem Verbraucher sein Recht nehmen, sich vom Vertrag zu lösen oder ihm die Möglichkeit der Rückzahlung absprechen.97 Zuletzt darf das Aufrechnungsrecht des Verbrauchers nicht ausgeschlossen werden, weshalb das OFT auch Klauseln, die eine generelle Vorauszahlungspflicht – selbst bei defekter Ware – festsetzen, kritisch betrachtet.98 Dennoch soll eine Vorauszahlung aber nicht grundsätzlich ausgeschlossen sein.99 Das OFT scheint Pauschalklauseln vermeiden zu wollen. Klauseln, die überhöhte Entschädigungsbeträge bei Nichtleistung des Verbrauchers vorsehen, sind nach lit. e) potentiell missbräuchlich. _____________ 89 90 91 92 93 94 95 96 97 98 99

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OFT, IT consumer contracts 2005, S. 32 (3.67). OFT, IT consumer contracts 2005, S. 42 (3.98 f). OFT, IT consumer contracts 2005, S. 34 f (3.77). OFT, IT consumer contracts 2005, S. 35, 38 (3.79, 3.85). OFT, IT consumer contracts 2005, S. 32, 34 (3.67, 3.74 f) ausgeschlossen soll dies aber bei der Rücksendung fehlerhafter und alternativ verschickter Ware sein. Macdonald, Exemption Clauses, S. 253; OFT, UCT guidance 2007, S. 10. OFT, IT consumer contracts 2005, S. 36. OFT, IT consumer contracts 2005, S. 32 f; OFT, UCT guidance 2007, S. 12. OFT, UCT guidance 2007, S. 25; OFT, IT consumer contracts 2005, S. 22 (3.41). OFT, IT consumer contracts 2005, S. 52 (3.126); OFT, UCT guidance 2007, S. 21 f. OFT, UCT guidance 2007, S. 21.

B. Klauselkontrolle nach englischem Recht

Streitig sind in diesem Zusammenhang immer wieder Fragen zu Verwaltungsgebühren oder sogenannten „re-storage fees“. Solche wurden vom OFT teilweise akzeptiert, solange sie keine gesetzlichen Rechte des Verbrauchers beschneiden und nur die tatsächlichen Kosten wiedergeben.100 Nicht möglich soll eine solche Klausel sein, wenn sie pauschal – auch bei Rücksendungen fehlerhafter oder falsch beschriebener Ware oder bei Geltendmachung des Widerrufsrechts – verlangt wird.101 Strafgebühren bei Überziehung des Kundenkontos wurden vom OFT in gewisser Höhe akzeptiert.102 Auch die Frage, ob die bei Nichtannahme der Ware anfallenden Lagerungskosten auf den Verbraucher umgelegt werden dürfen, kann bei Internetgeschäften eine große Rolle spielen. Nach Ansicht des OFT soll dies jedenfalls dann nicht möglich sein, wenn die Gebühren unangemessen hoch sind, wenn die Ware in Reparatur ist oder wenn der Verbraucher keine angemessenen Informationen bekommen hat, wo er die Ware abholen kann.103 Unternehmern wird hierzu geraten, auf die tatsächlich anfallenden Kosten zu verweisen, anstatt Pauschalen oder Mindestgebühren zu verlangen.104 Auch soll bei einem Widerruf innerhalb der Widerrufsfrist nie ein Vertragsbruch vorliegen können, auch wenn bereits die Warenannahme verweigert wird.105 Jedoch soll es andersherum möglich sein, einen Bonus für besonders schnelle Bezahlung zu offerieren, da dies keine Strafwirkung habe.106 Klauseln mit einem asymmetrisch ausgestalteten Kündigungsrecht sind nach lit. f) skeptisch zu betrachten. Nach Ansicht des OFT soll ein einseitiges Vertragslösungsrecht nur möglich sein, wenn das Risiko dem Verbraucher deutlich gemacht wird, die Voraussetzungen genau festgelegt sind und eine sofortige und detaillierte Information des Verbrauchers erfolgen muss, sobald diese Voraussetzungen vorliegen.107 Es soll aber nie möglich sein, dass sich der Unternehmer vom Vertrag lösen kann, ohne dem Verbraucher bereits gezahltes Geld zurückzugeben, oder dass er sich auf Gründe berufen kann, die einzig in seiner Kontrolle liegen.108 Somit wird auch die Nichtlieferung von Ware wegen Lieferschwierigkeiten nicht akzeptiert.109 Lit. i) betrifft Regelungen, durch die Klauseln in den Vertrag aufgenommen werden, von denen der Verbraucher vor Vertragsschluss nicht Kenntnis nehmen konnte. Dabei soll der Verbraucher nach Meinung des OFT eine tatsächliche Möglichkeit _____________ 100 OFT, IT consumer contracts 2005, S. 19, 53 (3.33 f, 3.128). 25% des Warenwertes wurden dabei als überhöht eingestuft, 15% jedoch akzeptiert. 101 OFT, IT consumer contracts 2005, S. 19, 53 (3.34, 3.128). 102 OFT, IT consumer contracts 2005, S. 20 (3.35) für Gebühren von 3 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz. 103 OFT, IT consumer contracts 2005, S. 24 (3.45). 104 OFT, IT consumer contracts 2005, S. 25, 54 (3.45, 3.129). 105 OFT, IT consumer contracts 2005, S. 53 (3.127). 106 Macdonald, Exemption Clauses, S. 264 f. 107 OFT, UCT guidance 2007, S. 37; OFT, IT consumer contracts 2005, S. 29 (3.52). 108 OFT, IT consumer contracts 2005, S. 28 f (3.52). 109 OFT, IT consumer contracts 2005, S. 29 (3.52).

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7. Kapitel: Klauselkontrolle bei Internetverträgen

der Kenntnisnahme und nicht nur das theoretische Recht, nach den AGB zu fragen, haben, wodurch angemessene Schritte des Unternehmers erforderlich sind [vgl. 4. Kap. B. VII.].110 Ziel soll sein, dass sich der Verbraucher der Geltung der AGB vor Vertragsschluss bewusst ist – ihm müsse klar sein, dass manche Klauseln seine Rechte schmälern.111 Die Klauselbeispiele lit. j), k) und l) betreffen schließlich Änderungsrechte des Unternehmers. Bei Klauseln nach lit. j), die dem Unternehmer die Möglichkeit geben, Vertragsbedingungen einseitig ohne im Vertrag festgehaltenen „triftigen Grund“ zu ändern, soll eine besonders starke Vermutung für ihre Missbräuchlichkeit bestehen.112 Anders soll dies nur sein, wenn die Änderung eine so geringe Wirkung hat, dass das Gleichgewicht des Vertrags nicht beeinträchtigt wird, wenn es sich um bestimmte, festgelegte Gründe handelt und die Verpflichtung besteht, den Verbraucher sofort zu informieren, und wenn ihm in Folge der Änderung ein spezielles, nachteilsfreies Lösungsrecht zusteht.113 Strenge Maßstäbe sollen auch bei Klauseln nach lit. k) angelegt werden, die die Möglichkeit des Unternehmers betreffen, Charakteristika der Ware einseitig und ohne „triftigen Grund“zu ändern. Das OFT schlägt dabei vor, den Verbraucher immer darüber zu informieren, wie lange ein Angebot gültig ist114 und Änderungsklauseln nur in den Vertrag aufzunehmen, wenn die Voraussetzungen deutlich sind und dem Verbraucher gleichzeitig ein unbedingtes Vertragslösungsrecht mit voller Rückzahlung gewährt wird.115 Solche Klauseln werden wohl nur in Zusammenhang mit kleineren technischen Änderungen akzeptiert, so zum Beispiel für Farb- oder Designabweichungen.116 Zuletzt werden auch Preisänderungsklauseln nach lit. l) besonders kritisch geprüft, da der Preis als wichtigster Bestandteil des Vertrags verstanden wird.117 Es sollen daher strenge Maßstäbe angelegt werden, da der Unternehmer bessere Möglichkeiten habe, Änderungen vorauszusehen, während der Verbraucher regelmäßig nicht in der Lage sei, die Notwendigkeit einer Preisänderung zu beurteilen.118 Somit sollen in der Praxis kaum Möglichkeiten für den Unternehmer bleiben, Preisänderungsklauseln wirksam einzubeziehen. Lediglich wenn bereits bei Vertragsschluss eine enge Preisspanne sehr klar und verständlich festgelegt ist und dem Verbraucher sofortige Information und ein Vertragslösungsrecht frei von Nachteilen angeboten wird, soll eine solche Klausel akzeptabel sein.119 _____________ 110 111 112 113 114 115 116 117 118 119

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OFT, UCT guidance 2007, S. 43. OFT, UCT guidance 2007, S. 43. OFT, UCT guidance 2007, S. 45. OFT, UCT guidance 2007, S. 45. OFT, IT consumer contracts 2005, S. 14 (3.20). OFT, UCT guidance 2007, S. 48; OFT, IT consumer contracts 2005, S. 25 f (3.46). OFT, UCT guidance 2007, S. 47; OFT, IT consumer contracts 2005, S. 26 (3.46). OFT, UCT guidance 2007, S. 49. OFT, UCT guidance 2007, S. 49. OFT, UCT guidance 2007, S. 49 f; OFT, IT consumer contracts 2005, S. 18 (3.29).

B. Klauselkontrolle nach englischem Recht

Schließlich werden Klauseln mit Auslegungsprivilegien zu Gunsten des Unternehmers in lit. m) aufgezählt. In der Praxis betrifft dies Klauseln, nach denen der Unternehmer entscheiden darf, ob Ware fehlerhaft ist, der Verbraucher davon abgehalten wird, einen unabhängigen Gutachter aufzusuchen oder von ihm verlangt wird, für einen unternehmenseigenen Test zu zahlen.120 Häufig haben diese Klauseln eine Wirkung, die sie auch nach lit. b) missbräuchlich macht.121 Die Law Commission hat in ihrem Reformvorschlag empfohlen, die Klauselliste beizubehalten, aber sprachlich zu vereinfachen und ihren Schutz auf kleine Unternehmen auszuweiten.122 3.

Generalklausel

Reg. 5 (1) UTCCReg gibt wortgenau die Generalklausel der Richtlinie wieder, an Hand derer nicht individuell ausgehandelte Klauseln einer inhaltlichen Kontrolle unterzogen werden können. Die dabei zu prüfenden Kriterien „significant imbalance“ und „good faith“ haben einige Diskussion durch die englische Literatur, die Gerichte und das OFT erfahren. Nach dem OFT soll nicht nur der Wortlaut einer Klausel, sondern auch ihre Verwendung betrachtet werden.123 Zur Feststellung einer „significant imbalance“ zwischen den Rechten der Parteien soll eine Abwägung stattfinden.124 Grundsätzlich sind dabei Klauseln, die zu stark zu Gunsten des Unternehmers ausgerichtet sind, die eine unangemessene Risikoverteilung oder unerwartete Klauseln enthalten, bedeutsam.125 Insgesamt ist aber unklar, wie diese Abwägung genau funktionieren soll.126 So wird überlegt, alle Rechte und Pflichten in einer Gesamtschau zu vergleichen127 oder jeweils korrespondierende Rechte ähnlich wie in Schedule 2 (1) (d) gegenüber zu stellen.128 Auch in Director General v First National Bank wurde eine Gesamtschau getätigt.129 Jedoch wird vermutet, dass in anderen Fällen beide Ansätze kumulativ herangezogen werden können.130 Eine endgültige Klärung der Problematik erfolgte bislang nicht.131 „Contrary to the requirement of good faith“ ist ein weiteres Kriterium der Klauselkontrolle. Obwohl dieses für englische Gerichte bis zur Einführung in den UTCCReg _____________ 120 121 122 123 124 125 126 127 128 129 130 131

Vgl. OFT, UCT guidance 2007, S. 51; OFT, IT consumer contracts 2005, S. 40 (3.89). OFT, UCT guidance 2007, S. 51. Law Commission, Unfair Contract Terms, No. 292, 44 f, 79 ff. OFT, UCT guidance 2007, S. 4. Rowland/Macdonald, IT Law, S. 210. Vgl. Director General of Fair Trading v First National Bank Plc [2002] 1 AC 481, 494 (17); Willett, 1994 Consum. L. J. 114, 119. Koffman/Macdonald, Law of Contract, S. 274; Dean, [1993] 56 MLR 581, 585. Lawson, Exclusion Clauses, 10. 11. Koffman Macdonald, Law of Contract, S. 274. Director General of Fair Trading v First National Bank Plc [2002] 1 AC 481, 505 (54). Koffman Macdonald, Law of Contract, S. 275. Vgl. Macdonald, [2002] 65 MLR 763, 768, 773.

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7. Kapitel: Klauselkontrolle bei Internetverträgen

fremd war,132 wird der Test nach Heranziehung der Erwägungsgründe der KlauselRL mit dem in Sec. 11 (1) UCTA verglichen.133 In Director General v First National wird „good faith“ mit „fair and open dealing“ gleichgesetzt und erläutert, „the supplier should not take advantage of the consumer’s necessity, indigence, lack of experience, unfamiliarity with the subject matter of the contract, weak bargaining position (. . .).“134

Durch diese Interpretation handelt es sich um ein auch englischen Gerichten und Anwälten bekanntes Konzept.135 Nach dem OFT müssen zudem die legitimen Interessen des Verbrauchers berücksichtigt werden.136 Letztlich ist aber unklar, ob sich das „good faith“-Kriterium hauptsächlich auf prozessuale Aspekte beschränkt137 oder ob es auch darüber hinaus angewendet werden kann.138 Auch ist umstritten, ob die beiden Voraussetzungen kumulativ vorliegen müssen, um eine Klausel für unwirksam zu erklären,139 also ob die Elemente zueinander in Beziehung stehen.140 In Director General v First National wurde das Vorliegen beider Voraussetzungen betont,141 so dass dies wohl als allgemeiner Prüfungsstandard angenommen werden kann. Die Law Commission geht zudem davon aus, dass ein Verstoß gegen das Transparenzgebot zur Unwirksamkeit der Klausel im Rahmen der Generalklausel führen kann.142 Gerichtlich geklärt ist dies bislang allerdings nicht. Die Umstände bei Vertragsschluss werden nach Reg. 6 (1) UTCCReg in die Prüfung einbezogen.143 Außerdem muss die Wirkung anderer Klauseln oder verbundener Verträge Beachtung finden, wodurch eine Einzelfallbetrachtung erfolgt.144 Auch hier sind nach Reg. 6 (2) UTCCReg sogenannte core terms – also solche Vereinbarungen, die den Preis oder den Vertragsgegenstand betreffen – von der Kontrolle ausgeschlossen, solange sie das Transparenzgebot erfüllen [vgl. B. I. 4.]. Der genaue Umfang dieser Ausnahme ist allerdings unklar, da die meisten Klauseln im weitesten Sinne preisbezogen sind.145 Es wird kritisiert, dass die Richtlinie selbst _____________ 132 Howells/Weatherill, Consumer Protection Law, S. 90, 272; McKendrick, Contract Law, S 376; Koffman/Macdonald, Contract Law, S. 278; Dean [1993] 56 MLR 581, 583. 133 Koffman/Macdonald, Contract Law, S. 282 f; Willett, 1994 Cons. L. J. 114, 119 f. 134 Director General of Fair Trading v First National Bank Plc [2002] 1 AC 481, 494 (17); OFT, UCT guidance 2007, S. 3; OFT, IT consumer contracts 2005, S. 7 (2.14). 135 Macdonald, [2002] 65 MLR 763, 773; Dean [2002] 65 MLR 773, 773. 136 OFT, UCT guidance 2007, S. 4; OFT, IT consumer contracts 2005, S. 66 (C.2). 137 Vgl. Koffman/Macdonald, Contract law, S. 279 f; Howells/Wilhelmsson, EC Consumer Law, S. 96 f; Ewgr. 16 KlauselRL. 138 Director General of Fair Trading v First National Bank Plc [2002] 1 AC 481, 499 (36). 139 So Bryen & Langley v Boston [2005] EWCA Civ 973, (44); vgl. Macdonald, Exemption Clauses, S. 250; Dean, [1993] 56 MLR 581, 583; McKendrick, Contract Law, S. 377. 140 Vgl. EuGH, Rs. C-237/02 (Freiburger Kommunalbauten v Hofstetter) v. 1. 4. 2004; Koffman/ Macdonald, Law of Contract, S. 280. 141 Director General of Fair Trading v First National Bank Plc [2002] 1 AC 481, 499 (36). 142 So Law Commission, Unfair Contract Terms, No. 292, 3-098 ff. 143 Koffman/Macdonald, Law of Contract, S. 272 f. 144 OFT, IT consumer contracts 2005, S. 7 (2.15). 145 Koffman/Macdonald, Law of Contract, S. 266 f.

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B. Klauselkontrolle nach englischem Recht

nicht definiere, was core terms sind.146 Teilweise wird auch bemängelt, dass es überhaupt Klauseln gebe, die der Überprüfung nicht zugänglich sein sollen.147 Um die Richtlinie genauer umzusetzen, wurde auch Reg. 6 (2) UTCCReg dem Wortlaut der Richtlinie angeglichen.148 In Director General v First National Bank wurde eine Unterscheidung zwischen Klauseln, „which express the substance of the bargain“ und solchen „which surround them“ getroffen und klargestellt, dass die Ausnahme restriktiv zu verstehen sei, da andernfalls die Regulations umgangen würden.149 Zudem müssen diese Regelungen so gestaltet sein, dass sie dem Verbraucher jederzeit bewusst sind.150 Im Zusammenhang mit Verträgen im Internet soll nach Ansicht des OFT nur in wenigen Fällen allein auf die Generalklausel der Reg. 5 (1) UTCCReg zurückgegriffen werden. So sollen Klauseln unwirksam sein, nach denen ein Risiko auf den Verbraucher übertragen wird, das in der Kontrolle des Unternehmers liegt und von dem nicht erwartet werden kann, dass der Verbraucher es kennt oder gegen das sich der Unternehmer einfach versichern kann.151 Auch werden Klauseln dazu gezählt, nach denen der Verbraucher zurückzusendende Ware nach wirksamem Widerruf versichern soll und ihm somit das Versandrisiko auferlegt wird.152 Zudem denkt das OFT darüber nach, inwieweit Vorauszahlungsklauseln im Rahmen der Generalklausel unwirksam sind, da diese dem Verbraucher das Insolvenzrisiko aufbürden.153 4.

Transparenzgebot

Nach Reg. 7 (1) UTCCReg müssen die Klauseln eines schriftlichen Vertrags in „plain, intelligible language“ gefasst sein. Auch hiervon sind Internetverträge erfasst. Es wird vertreten, dass dies für alle Klauseln gelten soll, unabhängig davon, ob sie individuell vereinbart wurden oder nicht.154 Teilweise wird sogar vorgeschlagen, dass dieses Transparenzgebot für den gesamten Vertrag gelten soll,155 während es andererseits mit Verweis auf eine fehlende Rechtsfolge abgelehnt156 und vertreten wird, das Transparenzgebot im Rahmen der „good faith“ Prüfung zu berücksichtigen.157 Insgesamt wird die Regelung als aus dem Zusammenhang gerissen kritisiert.158 _____________ 146 147 148 149 150 151 152 153 154 155 156 157 158

Rowland/Macdonald, IT Law, S. 210. Howells/Weatherill, Consumer Protection Law, S. 272. Howells/Weatherill, Consumer Protection Law, S. 271. Director General of Fair Trading v First National Bank Plc [2002] 1 AC 481, 491 (12), 499 (34). OFT, IT consumer contracts 2005, S. 67 (C.4). OFT, UCT guidance 2007, S. 63. OFT, IT consumer contracts 2005, S. 42 f (3.100). OFT, UCT guidance 2007, S. 64. DTI, Review 2005, S. 43. Duffy, 1993 JBL 67, 74; Dean, [1993] 56 MLR 581, 587. Macdonald, Exemption Clauses, S. 227. Koffman/Macdonald, Law of Contract, S. 293. DTI, Review 2005, S. 43.

201

7. Kapitel: Klauselkontrolle bei Internetverträgen

Es bleibt zudem unklar, welche Anforderungen tatsächlich an die Klauseln gestellt werden. Das OFT verlangt, dass Klauseln objektiv betrachtet159 vollständig, klar und lesbar sein müssen und solche, die Nachteile für den Verbraucher enthalten, speziell hervorgehoben werden.160 Für die Lesbarkeit der Klauseln seien eine angemessene Größe, Farbe und Hintergrund zu wählen.161 Die Sprache soll einfach und verständlich sein – so sollen einfache Wörter, kurze Sätze und Unterüberschriften genutzt und es soll auf technische Sprache, Rechtssprache, komplizierte Definitionen, exzessive Verweise oder das Kopieren von Gesetzestexten verzichtet werden.162 Als Hilfsmittel werden auch Glossare befürwortet.163 Nach Möglichkeit ist außerdem die Wirkung einer Klausel zu erklären.164 Letztlich genügt es aber, dass der Verbraucher die Chance hatte, die Geltung der AGB vor Vertragsschluss zur Kenntnis zu nehmen, so dass er von ihrer Wirkung später nicht überrascht wird.165 Er soll so eine informierte Entscheidung treffen können, auch wenn nicht verlangt wird, dass er jedes Wort der AGB versteht.166 Das OFT scheint Englisch als zu nutzende Sprache zu favorisieren167 und macht keine weiteren Vorschläge zur Sprachwahl bei nicht englischsprachigen Verbrauchern.168 Andere bevorzugen die Sprache des gewöhnlichen Aufenthaltsortes des Verbrauchers, wenn sich der Unternehmer direkt an den Verbraucher wendet.169 Teilweise wird die Tendenz deutlich, dies bei Verbrauchergeschäften stets zu verlangen.170 In Reg. 7 (2) UTCCReg wird zuletzt eine Interpretationsregel festgelegt, nach der jede Zweideutigkeit zu Gunsten des Verbrauchers ausgelegt werden soll. Das Erfordernis, dabei die für den Verbraucher günstigste Auslegung zu wählen, bereitet allerdings Probleme. Weitgehend wird vertreten, anders als bei der contra proferentem rule [siehe B. II.] die Klausel so weit wie möglich auszulegen, um ihre Unwirksamkeit durch die Inhaltskontrolle zu erreichen.171

_____________ 159 160 161 162 163 164 165 166 167 168 169 170 171

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DTI, Review 2005, S. 43. OFT, UCT guidance 2007, S. 3. OFT, UCT guidance 2007, S. 76 f; OFT, IT consumer contracts 2005, S. 66 (C.10 f). OFT, IT consumer contracts 2005, S. 12, 68 (3.11, C.8). OFT, IT consumer contracts 2005, S. 17 (3.27). OFT, UCT guidance 2007, S. 76; OFT, IT consumer contracts 2005, S. 66 (C.10 f). OFT, UCT guidance 2007, S. 76. OFT, UCT guidance 2007, S. 75 f; OFT, IT consumer contracts 2005, S. 68 (C.9). OFT, UCT guidance 2007, S. 75. Anders aber Macdonald, Exemption Clauses, S. 223. Howells/Wilhelmsson, EC Consumer Law, S. 110. Dickie, Internet and E-Commerce Law, S. 74. DTI, Review 2005, S. 44; OFT, UCT guidance 2007, S. 76.

B. Klauselkontrolle nach englischem Recht

5.

Rechtsfolgen

Nach Reg. 8 UTCCReg sind missbräuchliche Klauseln unwirksam, wobei der restliche Vertrag nach Möglichkeit bestehen bleiben soll. Das Gericht hat insbesondere keine Befugnis, eine Klausel umzuschreiben.172 Die Reg. 10 bis 15 UTCCReg haben keine entsprechende Regelung in der Richtlinie, sollen aber Art. 7 KlauselRL umsetzen. Nach Reg. 10 UTCCReg ist das OFT regelmäßig verpflichtet, Beschwerden über Klauseln nachzugehen und seine Entscheidung für oder gegen einen Unterlassungsantrag zu begründen. Reg. 11 UTCCReg regelt dies analog für den Fall, dass ein qualifying body nach Schedule 1 der Beschwerde nachgehen will. Dabei wird allerdings nicht für den einzelnen Verbraucher gehandelt. Reg. 12 UTCCReg in Verbindung mit Part 8 Enterprise Act gibt dem OFT und qualifying bodies dazu die Möglichkeit, eine Unterlassung gegen den Verwender missbräuchlicher Klauseln vor Gericht zu beantragen, um eine weitere Verwendung der Klauseln zu verhindern. Dieses Verfahren wird aber selten genutzt. Viel häufiger kommen außergerichtliche Verfahren zum Einsatz, in denen das OFT auf Grund einer Beschwerde mit dem Verwender Kontakt aufnimmt und die Klauseln mit diesem verhandelt.173 Dabei gibt Reg. 13 UTCCReg unterstützend die Befugnis, Dokumente und Informationen anzufordern. Letztlich ist das OFT nach Reg. 15 UTCCReg verpflichtet, in Veröffentlichungen über seine Tätigkeiten zu informieren. Die daraus hervorgehenden Berichte und Branchenzusammenfassungen zeigen, dass bislang wenig im Bereich des Internethandels kontrolliert wurde. Vielmehr stehen Miet-, Reise-, Fitnessstudio- und Kreditkartenverträge im Mittelpunkt der Tätigkeit des OFT.174 Im Rahmen des Transparenzgebots wird letztlich davon ausgegangen, dass keine speziellen Rechtsfolgen vorgesehen sind.175

II.

Sonstige Möglichkeiten der Klauselkontrolle

Ergänzt werden diese Kontrollmechanismen einerseits durch die älteren des common law. So hat das Gericht insbesondere die Möglichkeit, die wirksame Einbeziehung von Klauseln in den Vertrag zu kontrollieren [vgl. 4. Kap. B. VII.]. Es kann

_____________ 172 DTI, Review 2005, S. 44. 173 Vgl. Europ. Kommission, COM (2000) 248 final v. 27. 4. 2000, S. 24, S. 50 (Grafik 7): Zwischen 1995 und 1998 haben so 1200 Unternehmen ihre AGB nach Verhandlungen mit dem OFT geändert, während weniger als 100 individuelle und etwas über 600 präventive Gerichtsverfahren entschieden wurden. 174 Vgl. . 175 DTI, Review 2005, S. 43.

203

7. Kapitel: Klauselkontrolle bei Internetverträgen

nach der contra proferentem rule176 unklare Klauseln so eng wie möglich auslegen und so zu Ungunsten des Verwenders deuten. Letztere Kontrollmöglichkeit wurde früher von den Gerichten sehr stark genutzt, hat aber nach Inkrafttreten des UCTA erheblich an Bedeutung verloren.177 Eine neben den UTCCReg praktisch relevante Möglichkeit der inhaltlichen Klauselkontrolle bietet andererseits der UCTA. Dieser Act ermöglicht Gerichten eine inhaltliche Kontrolle von exclusion clauses in B2B-und B2C-Verträgen, genauer von haftungsausschließenden und -beschränkenden Klauseln178 und anderen Formen der Kommunikation – sogenannten „notices“,179 egal ob diese individuell ausgehandelt oder einseitig in den Vertrag integriert wurden.180 Dabei sind allerdings Verträge, die bei Auktionen geschlossen werden, nach Sec. 12 (2) UTCA ausgeschlossen. Ob darunter auch Online-Auktionen fallen, ist offen. Der Verbraucherbegriff wird nach Sec. 12 UCTA weiter definiert als in den auf europäischen Vorgaben basierenden Regulations [vgl. 3. Kap. C. I. 2.]. Im Internet geschlossene Verbraucherverträge fallen unstreitig unter die Kontrolle des UCTA, solange haftungsbeschränkende oder -ausschließende Klauseln überprüft werden sollen.181 Nach Sec. 26 UCTA ist aber zu beachten, dass internationale Warenkäufe nicht unter den Schutz des Act fallen, so dass dieser keine Anwendung auf internationale Geschäfte findet.182 Inhaltlich enthält der UCTA verschiedene Klauselverbote. Nach Sec. 2 (1) UCTA ist jede vertragliche Einschränkung ausgeschlossen, soweit sie die mindestens fahrlässige Haftung für Tod oder Körperverletzung betrifft. Damit überlappt dieses Klauselverbot mit Schedule 2 lit. a) UTCCReg [vgl. B. I. 2.], ist aber durch die Rechtsfolge der sofortigen Unwirksamkeit weitgehender, während sich wie bereits ausgeführt bei der Prüfung nach den UTCCReg immer noch die Prüfung der Generalklausel anschließt. In Verbrauchergeschäften darf nach Sec. 3 (2) (b) UCTA der Vertragsinhalt nicht in Widerspruch zu den berechtigten Erwartungen des Verbrauchers gestaltet werden. Außerdem ist nach Sec. 6 (2) UCTA auch die Freizeichnung von den gesetzlichen _____________ 176 Vgl. Alderslade v Hendon Laundry Ltd [1945] K. B. 189, 192; Hollier v Rambler Motors (A. M. C.) Ltd [1972] 2 Q. B. 71; Howells/Weatherill, Consumer Protection Law, S. 265 f; Rowland/Macdonald, IT Law, S. 184; DTI, Review 2005, S. 35. 177 Vgl. Photo Production Ltd v Securicor Transport Ltd [1980] AC 827, 843; Howells/Weatherill, Consumer Protection Law, S. 266 f; Rowland/Macdonald, IT Law, S. 184; Peel, Treitel-Law of Contract, 7-016. 178 Vgl. Sec. 1 (3) i. V. m. 2–7 UCTA, wobei bei B2B Verträgen eingeschränkte Kontrollmöglichkeiten bestehen. Vgl. Sec. 3–7 UCTA. Zu beachten ist aber die Ausnahme in Sec. 1 (3) i. V. m. 6 (4) UCTA, wo auch C2C-Geschäfte umfasst sind. 179 Sec. 2 i. V. m. 14 UCTA. 180 Vgl. Howells/Weatherill, Consumer Protection Law, S. 271. 181 Die Ausnahmen des Schedule 1 UCTA kommen hier nicht in Betracht. 182 Vgl. Chissick/Kelman, E-Commerce, S. 108.

204

B. Klauselkontrolle nach englischem Recht

Pflichten aus Sec. 13 bis 15 SoGA unwirksam,183 wodurch Schedule 2 lit. b) UTCCReg ergänzt wird. Zusätzlich kann in anderen Fällen die Haftung nur insoweit ausgeschlossen werden, wie dies „reasonable“ ist.184 Bei diesem reasonable test handelt es sich um eine absolute Einzelfallbetrachtung,185 die an Hand der in Schedule 2 UCTA aufgestellten Kriterien durchgeführt wird. Dabei sollen unter anderem die Verhandlungsstärke der Parteien, Alternativen zu der gewählten Vertragsgestaltung, Ausweichmöglichkeiten des Verbrauchers, gegebene Anreize für die Akzeptanz der betreffenden Klausel und die Kenntnis des Verbrauchers von der Klausel und ihres Inhalts berücksichtigt werden. Das House of Lords hat ähnliche Prinzipien entwickelt, um eine Klausel zu prüfen,186 wobei insbesondere die Möglichkeit der Versicherung beachtet werden soll.187 Der UCTA sieht individuelle Klagen vor, in denen der Verbraucher seine Rechte selbst geltend macht,188 wobei Klauseln als unwirksam erklärt, nicht aber durch das Gericht umgeschrieben werden dürfen.189

III.

Zwischenergebnis

Die inhaltliche Klauselkontrolle im englischen Recht wird von den UTCCReg bestimmt, die die KlauselRL fast wörtlich umsetzen und auf nicht individuell ausgehandelte AGB in Internetverträgen mit Verbrauchern anwendbar sind. Mangels Rechtsprechung zur Klauselkontrolle in Internetverträgen geben nur die Ausführungen des OFT Anhaltspunkte zu den Inhalten der einzelnen Regelungen. Das OFT nutzt die indizierten Klauselbeispiele als Richtschnur, an die die Prüfung der Generalklausel für den Einzelfall notwendigerweise anschließt. Dabei sollen insbesondere Einschränkungen des Widerrufsrechts oder erhöhte Anforderung an dessen Ausübung erfasst sein. Bei der Prüfung der Generalklausel sind die einzelnen Voraussetzungen umstritten und wenig geklärt. Auch der Umfang der von dieser Prüfung ausgeschlossenen core terms ist unklar. Das Transparenzgebot wird vom OFT zwar mit Details gefüllt, wozu insbesondere der Verzicht auf Rechtssprache in AGB gehören soll, doch bleibt auch in diesem Zusammenhang der Prüfungsumfang ungewiss. _____________ 183 Vgl. ausführlich Macdonald, Exemption Clauses, S. 253 f. 184 Sec. 3 UCTA. 185 Vgl. George Mitchell (Chesterhall) Ltd v Finney Lock Seeds Ltd [1983] 2 AC 803, 816 ff; Smith v Eric S. Bush [1990] 1 AC 831, 858 ff; Howells/Weatherill, Consumer Protection Law, S. 280. 186 Smith v Eric S. Bush [1990] 1 AC 831, 858 ff; Overseas Medical Supplies Ltd v Orient Transport Services Ltd [1999] 2 Lloyd’s Rep 273, 277. 187 Sec. 11(4) UCTA; Smith v Eric S. Bush [1990] 1 AC 831, 858 f; Photo Production Ltd Respondents v Securicor Transport Ltd [1980] AC 827, 851; Rowland/Macdonald, IT Law, S. 198. 188 Eine Ausnahme besteht nur nach Sec. 3 Consumer Transaction (Restriction on Statements) Order 1976 (SI 1976/1813, SI 1978/27), wonach es verboten ist, Klauseln zu veröffentlichen, die nach dem UCTA unwirksam sind. 189 George Mitchell (Chesterhall) Ltd v Finney Lock Seeds Ltd [1983] 2 AC 803, 816.

205

7. Kapitel: Klauselkontrolle bei Internetverträgen

Als Rechtsfolgen sehen die UTCCReg vor, dass missbräuchliche Klauseln unwirksam sind, während der übrige Vertrag grundsätzlich bestehen bleiben soll. Eine Klauselanpassung durch das Gericht wird allgemein abgelehnt. Das OFT sowie andere qualifying bodies sind verpflichtet, Beschwerden über AGB nachzugehen, und können Unterlassungsklagen erheben. Von praktisch größerer Bedeutung sind außergerichtliche Verfahren, in denen das OFT Unternehmen zur Überarbeitung ihrer AGB auffordert. Die Rechtsfolgen bei Verstoß gegen das Transparenzgebot sind nicht abschließend geklärt. Ergänzt wird die Inhaltskontrolle gemäß UTCCReg vor allem durch die Kontrolle von exclusion clauses nach dem UTCA, der teilweise die sofortige Unwirksamkeit von Klauseln ohne Prüfung einer Generalklausel vorsieht. Schließlich bestehen Pläne der Law Commission zur Zusammenführung, Vereinfachung und Modernisierung der UTCCReg und des UCTA. C. Klauselkontrolle nach deutschem Recht

C.

Klauselkontrolle nach deutschem Recht

Bereits 1977 wurden im deutschen Recht mit dem AGBG umfassende gesetzliche Regelungen zur inhaltlichen Kontrolle von AGB eingeführt, die für eine Vielzahl von Verträgen entworfen waren. Im Rahmen von Massenproduktion und -konsum hatten vorformulierte AGB die Vertragsfreiheit in weiten Teilen abgelöst190 und Informationsasymmetrie und eine unangemessene Risikoabwälzung zu Lasten des Kunden wurden befürchtet.191 Mit der Umsetzung der KlauselRL wurden die Regelungen des AGBG leicht abgeändert, wodurch der Verbraucherschutz zum tragenden Zweck des Gesetzes wurde192 und nun auch Verbraucher in ihrer rollenspezifischen Unterlegenheit geschützt werden.193 Zuletzt wurden die Regelungen im Jahre 2002 im Rahmen der Schuldrechtsreform in das BGB integriert, so dass heute die §§ 305 ff BGB die Ausschlag gebenden Normen für die Klauselkontrolle sind.

I.

Anwendungsbereich

Der Anwendungsbereich der Inhaltskontrolle bei Verbraucherverträgen ergibt sich aus den §§ 305 Abs. 1, 310 Abs. 3 BGB. Demnach sind die §§ 305 ff BGB grundsätzlich auf alle Verträge anwendbar194 – also auch auf im Internet geschlossene Kaufverträge mit Verbrauchern. Die in § 310 Abs. 4 BGB aufgezählten Ausnahmen sind insoweit nicht relevant. Wie § 310 BGB zeigt, handelt es sich bei den §§ 305 ff BGB _____________ 190 Palandt-Grüneberg, Überbl. v § 305, Rn. 3. 191 Schulte-Nölke-Ebers, Verbraucherrechtskompendium, S. 357; Palandt-Grüneberg, Überbl. v § 305, Rn. 4 ff. 192 Palandt-Grüneberg, Überbl. v § 305, Rn. 9 mit Verweis auf § 310 III BGB. 193 Palandt-Grüneberg, Überbl. v § 305, Rn. 9. 194 Schulte-Nölke-Ebers, Verbraucherrechtskompendium, S. 360.

206

C. Klauselkontrolle nach deutschem Recht

anders als im englischen Recht und in der KlauselRL nicht um reine Verbrauchernormen. Die Inhaltskontrolle gilt vielmehr für alle Vertragsparteien, gegenüber denen AGB im Sinne des § 305 Abs. 1 BGB verwendet werden. Das heißt, wenn Klauseln für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert, vom Verwender gestellt und nicht einzeln ausgehandelt werden.195 Diese Kriterien erfüllt beispielsweise eine Textdatei. In Verbraucherverträgen findet die Inhaltskontrolle zudem auf vorformulierte Klauseln in Individualverträgen Anwendung.196 Nicht kontrolliert werden aber, wie auch in der KlauselRL geregelt, Vertragsklauseln, die auf Rechtsvorschriften beruhen, wobei das Transparenzgebot dennoch gilt.197 Da bei Verbraucherkäufen im Internet regelmäßig vorformulierte Standardverträge zum Einsatz kommen, sind die §§ 305 ff BGB anwendbar. Die Beweislast dafür, dass eine Klausel einzeln ausgehandelt wurde, trägt wie schon im englischen Recht der Verwender.198 Dabei gelten nach deutscher Rechtsprechung strenge Anforderungen, da er beim Aushandeln über Inhalt und Tragweite der Vertragsklausel belehren muss und es erkennbar sein muss, dass der andere den Sinn der Klausel verstanden hat.199 Viel diskutiert wird im deutschen Recht, ob auch die AGB einer Online-Auktionsplattform einer Inhaltskontrolle im Marktverhältnis unterliegen [vgl. C. I.].200 Das Problem besteht darin, dass die Plattform-AGB im Benutzungsverhältnis zwischen dem einzelnen Benutzer und dem Plattformbetreiber vereinbart werden, sie aber auch im Marktverhältnis zwischen den Nutzern wirken. Unstreitig können die AGB im Rahmen des Benutzungsverhältnisses überprüft werden.201 Teilweise wird dies auf Grund der Ausstrahlungswirkung auch für das Marktverhältnis befürwortet.202 Andere vertreten eine Überprüfung nach § 242 BGB203 oder nach den §§ 242 BGB i. V. m. 307 bis 309 BGB analog.204 Zuletzt wird teilweise eine Überprüfung auf Grund der fehlenden „Verwender-Eigenschaft“ gänzlich abgelehnt.205 Der BGH hat diese Frage bislang ausdrücklich offen gelassen.206

_____________ 195 196 197 198 199 200 201 202 203 204 205

§ 305 I (1), (3) BGB. § 310 III Nr. 2 BGB; vgl. Palandt-Grüneberg, § 310, Rn. 7. § 307 III BGB. § 310 III Nr. 1 BGB. BGH, NJW 2005, 2543, 2544. Vgl. zu den eBay-Klauseln Friske, AGB im Internet, S. 199 ff. Bräutigam/Leupold-v. Samson-Himmelstjerna/Rücker, Online Handel, B V, Rn. 55. Hager, JZ 2001, 786, 789 f; Hartung/Hartmann, MMR 2001, 278, 281, 283. Burgard, WM 2001, 2102, 2107 ff; Hoeren/Sieber-Wiebe/Neubauer, 15, Rn. 40. Wenzel, NJW 2002, 1550, 1550; ähnlich Sester, CR 2001, 98, 106 ff. OLG Hamm, NJW 2001, 1142, 1143 (schloss aber dennoch eine hilfsweise Prüfung an); Bräutigam/Leupold-v. Samson-Himmelstjerna/Rücker, Online Handel, B V, Rn. 56; Rüfner, MMR 2000, 597, 600 ff (aber mit Ausnahmen und Verweis auf Verbandsprozesse); Heiderhoff, ZIP 2006, 793, 797; Spindler, ZIP 2001, 809, 814. 206 BGH, NJW 2002, 363, 365; KG Berlin, NJW 2002, 1583, 1583.

207

7. Kapitel: Klauselkontrolle bei Internetverträgen

II.

Klauselbeispiele

Der Richtlinienanhang wird als für die Gerichte unverbindliche Konkretisierung der Generalklausel verstanden.207 § 309 BGB enthält aber im Unterschied zur KlauselRL und zum englischen Recht eine „schwarze Liste“ von Klauseln, die ohne Wertungsmöglichkeit des Gerichts automatisch unwirksam sind. § 308 BGB zählt dagegen Klauselinhalte mit unbestimmten Rechtsbegriffen auf, bei denen die Unwirksamkeit zwar indiziert wird, aber letztlich noch eine Wertungsmöglichkeit besteht. § 307 BGB als Generalklausel kommt daher anders als im englischen Recht nur zur Anwendung, wenn eine Klausel nicht bereits nach § 309 oder § 308 BGB unwirksam ist.208 Deutsche Gerichte prüfen den AGB-Inhalt allerdings häufig nicht strikt systematisch, so dass oft doch auf die Generalklausel verwiesen wird. Im Folgenden sollen noch einmal die bereits zuvor ausgewählten Klauseln der Richtlinie als Leitfaden für eine Betrachtung der Umsetzung im deutschen Recht herangezogen werden. Klauseln, die Haftungsausschlüsse oder -beschränkungen für Schäden aus der Verletzung von Leben, Körper oder Gesundheit enthalten, sind nach § 309 Nr. 7 a BGB unwirksam. Dies soll für vorsätzliches wie fahrlässiges Verhalten des Verwenders oder von ihm eingesetzter Dritter gelten. Schutz vor der Freizeichnung für Pflichtverletzung geben die §§ 309 Nr. 7 b, Nr. 8 und 307 BGB. Bei anderen als den soeben dargestellten Schäden darf nach § 309 Nr. 7 b BGB die Haftung für grob fahrlässige Pflichtverletzungen nicht ausgeschlossen oder begrenzt werden. Allerdings hat die deutsche Rechtsprechung dies dahingehend erweitert, dass auch die Haftung für Kardinalpflichten nach § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB nicht vermindert werden darf – das heißt, die Haftung für einfache Fahrlässigkeit darf nicht beschränkt werden.209 Kardinalpflichten sollen dabei jedenfalls die im Gegenseitigkeitsverhältnis stehenden Hauptpflichten des Vertrags sein, 210 aber eventuell auch Nebenpflichten umfassen, die für das Erreichen des Vertragsziels von besonderer Bedeutung sind. 211 Im Ergebnis kann damit nur leichte Fahrlässigkeit bei der Verletzung unwesentlicher Pflichten wirksam ausgeschlossen werden.212 Auch die Betrachtung der Risikobeherrschung oder der Versicherungsmöglichkeit kann bei Haftungsbeschränkungen von Bedeutung sein.213 Es soll aber zulässig sein, die

_____________ 207 EuGH, Rs. C-478/99 (Europ. Kommission/Königreich Schweden) v. 7. 5. 2002, Ewgr. 20 f; Palandt-Grüneberg, § 310, Rn. 28 f. 208 Vgl. Ulmer/Brandner/Hensen-Fuchs, Vorb. v. § 307 BGB, Rn. 8. 209 Vgl. BGH, NJW 2001, 292, 301 f; Bräutigam/Leupold-Stempfle, Online Handel, B III, Rn. 354 soll auch weiterhin gelten. 210 BGHZ 89, 363, 367 f; 93, 29, 48; BGH, NJW 1993, 335, 335. 211 BGH, MDR 1985, 225. 212 Palandt-Grüneberg, § 310, Rn. 30. 213 BGHZ 33, 216, 220; 103, 310, 326.

208

C. Klauselkontrolle nach deutschem Recht

Haftung auf die Höhe des vorhersehbaren, typischerweise eintretenden Schadens zu begrenzen.214 Nach § 309 Nr. 8 a BGB sind zudem Klauseln, die die Vertragslösungsrechte der anderen Partei bei einer vom Verwender zu vertretenden Pflichtverletzung beschränken, unwirksam. Es soll somit nicht möglich sein, das verschuldensunabhängige Rücktrittsrecht des § 323 BGB auszuschließen.215 § 309 Nr. 8 b BGB schützt die dem Käufer zustehenden Rechte wegen Mangelhaftigkeit der Ware und legt dabei unter anderem fest, dass Ansprüche gegen den Verwender weder ausgeschlossen oder von Dritten abhängig gemacht werden dürfen noch das Recht auf Nacherfüllung beschränkt oder vorenthalten werden darf. Auch eine verkürzte Ausschlussfrist für die Mängelanzeige ist unwirksam.216 Somit wird dem Verwender die Möglichkeit genommen, die gesetzlichen Gewährleistungsrechte nachteilig zu verändern.217 § 309 Nr. 3 BGB erklärt schließlich Klauseln für unwirksam, die dem Vertragspartner die Aufrechnung mit einer unbestrittenen oder rechtskräftig festgestellten Forderung verbieten. Allerdings wird hierzu ausgeführt, dass diese Regelung der Korrektur bedürfe, da sie nicht weitreichend genug sei, wenn sie die Forderung derart beschränke.218 Unverhältnismäßig hohe Entschädigungsbeträge werden nach § 309 Nr. 5 und 6 BGB kontrolliert. Demnach sind Schadensersatzpauschalen untersagt, die den nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwartenden Schaden übersteigen, wobei auf den branchenüblichen Durchschnittsgewinn abzustellen ist.219 Auch muss der Nachweis zugelassen sein, dass ein geringerer oder gar kein Schaden entstanden ist. Ebenso sind Klauseln untersagt, die Vertragsstrafen für den Fall der unterbleibenden oder verspäteten Abnahme, des Zahlungsverzugs oder der Lösung vom Vertrag vorsehen. Hier sind auch Strafzahlungen wie Überziehungsgebühren gemeint.220 Kündigungsrechte werden in § 308 Nr. 3 BGB angesprochen. Danach darf der Verwender es sich nicht vorbehalten, sich „ohne sachlich gerechtfertigten und im Vertrag angegebenen Grund von seiner Leistungspflicht zu lösen“. Dabei sind sämtliche Lösungsrechte umfasst221 und der Lösungsgrund muss in der Klausel so angegeben werden, dass der Durchschnittskunde beurteilen kann, wann sich der Verwender lösen darf. Pauschalangaben sind hier nicht ausreichend,222 Rechtsbegriffe dürfen aber _____________ 214 215 216 217 218 219

Bräutigam/Leupold-Stempfle, Online Handel, B III, Rn. 355. Bräutigam/Leupold-Stempfle, Online Handel, B III, Rn. 356 ff. § 309 Nr. 8b, ee) BGB. Bräutigam/Leupold-Stempfle, Online Handel, B III, Rn. 347. Palandt-Grüneberg, § 310, Rn. 30; § 309, Rn. 20. BGH, NJW 1982, 331, 332 f; Palandt-Grüneberg, § 309, Rn. 26; Bräutigam/Leupold-Stempfle, Online Handel, B III, Rn. 362. 220 BGH, NJW 1994, 1532, 1533 (allerdings zu Kreditkarten-AGB); Palandt-Grüneberg, § 309, Rn. 35. 221 Palandt-Grüneberg, § 308, Rn. 14. 222 BGH, NJW 1983, 1320, 1321.

209

7. Kapitel: Klauselkontrolle bei Internetverträgen

verwendet werden.223 Der Verwender soll aber nicht ein von ihm zu vertretendes Risiko auf den Kunden abwälzen können,224 sondern der Lösungsgrund muss durch ein überwiegendes oder zumindest anerkennenswertes Interesse des Verwenders gerechtfertigt sein.225 Im Zusammenhang mit Internetkäufen wird daher eine Klausel als unwirksam bewertet, die vorsieht, dass der Unternehmer von seiner Leistungspflicht befreit wird, sollte die Ware nicht lieferbar sein.226 Nach § 305 Abs. 2 S. 1 und 2 BGB ist eine Bindung des Verbrauchers an AGB ohne die tatsächliche Möglichkeit ihrer Kenntnisnahme ausgeschlossen [vgl. 4. Kap. C. VI.]. Einseitige Leistungsänderungen werden in § 308 Nr. 4 BGB geregelt, wonach Änderungsvorbehalte bezüglich der Leistung nur wirksam sind, wenn diese „unter Berücksichtigung der Interessen des Verwenders für den anderen Vertragsteil zumutbar“ sind. Auch hier besteht also eine Wertungsmöglichkeit, wobei die Vorgaben der Richtlinie übernommen werden und ein „triftiger Grund“ für den Änderungsvorbehalt verlangt wird.227 Voraussetzungen und mögliche Änderungen müssen zudem möglichst konkret sein und das Zumutbarkeitskriterium in der Klausel enthalten sein.228 Es werden Änderungen erfasst, die die beiderseitige Leistung betreffen.229 So ist zum Beispiel beim Internetkauf die Klausel unwirksam, ein in Qualität und Preis gleich- oder höherwertiges Produkt zu liefern, wenn das bestellte nicht verfügbar sein sollte, da der mögliche Umfang der Änderungen unklar bleibt und das Interesse des Käufers nicht berücksichtigt wird.230 Eine einseitige Preisänderung ist nach § 309 Nr. 1 BGB ohne Wertungsmöglichkeit unwirksam, wenn sie „die Erhöhung des Entgelts für Waren oder Leistungen vorsieht, die innerhalb von vier Monaten nach Vertragsschluss geliefert oder erbracht werden sollen“. Ist die Leistungszeit nicht speziell bestimmt, so ist die Leistung nach § 271 BGB sofort fällig, so dass § 309 Nr. 1 BGB einen weiten Anwendungsbereich hat.231 Bei Verbraucherverträgen gelten zudem strenge Maßstäbe an die Ausgewogenheit und Klarheit der Klausel, Grund und Umfang der Erhöhung müssen konkret festgelegt werden.232 Eine Preiserhöhung nach Belieben oder zur Gewinnmaximierung wird immer als unwirksam bewertet.233 _____________ 223 224 225 226 227 228 229 230

231 232 233

210

OLG Köln, NJW-RR 1998, 926, 926 (allerdings in einem B2B-Fall). Vgl. Palandt-Grüneberg, § 308, Rn. 18. BGHZ 99, 182, 193. OLG Frankfurt, MMR 2006, 325, 326; LG Hamburg, MMR 2006, 190, 191; vgl. auch Friske, AGB im Internet, S. 251 ff. Vgl. Anhang lit. k) KlauselRL; BGH, NJW 2005, 3420, 3421; Palandt-Grüneberg, § 308, Rn. 23. Vgl. Palandt-Grüneberg, § 308, Rn. 23. Palandt-Grüneberg, § 308, Rn. 22. BGH, K&R 2005, 559, 562 (mit Verweis auf § 308 Nr. 4 BGB und auf das Internet); OLG Frankfurt, MMR 2006, 325, 325 f (mit Verweis auf § 308 Nr. 4 BGB); NJOZ 2007, 1767, 1768 (mit Verweis auf § 307 I BGB); LG Frankfurt, WRP 2005, 922, 923; MMR 2006, 831, 832 (mit Verweis auf § 307 I (2) BGB); LG Hamburg, MMR 2006, 190, 191; vgl. auch Friske, AGB im Internet, S. 253 ff. Palandt-Grüneberg, § 309, Rn. 4; Bräutigam/Leupold-Stempfle, Online Handel, B III, Rn. 339. BGHZ 82, 21, 24 ff; BGH, NJW 1986, 3134, 3135. BGHZ 82, 21, 25 f; BGH, NJW 1990, 115, 116.

C. Klauselkontrolle nach deutschem Recht

III.

Generalklausel

§ 307 Abs. 1 BGB enthält die folgende Generalklausel zur Inhaltskontrolle: „Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.“

Maßgeblich für die Inhaltskontrolle von AGB ist also eine nach Treu und Glauben unangemessene Benachteiligung des Kunden. Sind die Nachteile von einigem Gewicht,234 müssen sie zudem unangemessen sein. Dies ist der Fall, wenn der Verwender versucht, eigene Interessen zu Lasten des Kunden durchzusetzen, ohne dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen und ihm keinen Ausgleich anbietet.235 Hierbei sollen auch Gegenstand und Zweck des Vertrags Beachtung finden.236 Ein Ausgleich von Vor- und Nachteilen wird von der Rechtsprechung allerdings nur akzeptiert, wenn die Klauseln in sachlichem Zusammenhang zueinander stehen und Wechselwirkung zeigen.237 Auch wenn der Wortlaut dies nicht deutlich macht, so ist nach dem Vorbild der Richtlinie dabei auch ein ungerechtfertigtes Missverhältnis zwischen den Parteien zu berücksichtigen.238 Zudem können zwei Klauseln, die jeweils für sich betrachtet zulässig sind, in ihrer kumulativen Wirkung missbräuchlich sein.239 Nach § 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB sind bei Verbraucherverträgen die „begleitenden Umstände“ bei der Bewertung von AGB nach der Generalklausel zu berücksichtigen, wobei die Beispiele des 16. Erwägungsgrundes der Richtlinie hier hineingelesen werden.240 Im Individualprozess sollen also auch die konkret-individuellen Umstände des Einzelfalls betrachtet werden,241 während sonst nur auf den objektiven Inhalt der Klauseln abgestellt wird.242 Der deutsche Gesetzgeber hat sich entschieden, die Generalklausel durch Vermutungsbeispiele für eine „unangemessene Benachteiligung“ zu ergänzen. So kann sich diese nach § 307 Abs. 1 S. 2 BGB aus der Unklarheit der AGB ergeben. Die Rechtsprechung verlangt hierbei, dass der Verbraucher die nachteilige Wirkung einer Klausel ohne rechtliche Beratung erkennen kann.243 Allerdings wird die Messlatte nicht sehr hoch angesetzt, wenn der Verwender unbestimmte Rechtsbegriffe aus der Gesetzessprache und Verweisungen nutzen darf und weder über gesetzliche

_____________ 234 235 236 237 238 239 240 241 242 243

Palandt-Grüneberg, § 307, Rn. 8. BGH, NJW, 2005, 1774, 1774 f; Palandt-Grüneberg, § 307, Rn. 8. Vgl. BGHZ 106, 259, 263; zusammenfassend Palandt-Grüneberg, § 307, Rn. 8. BGH, NJW 2003, 2234, 2235; 2004, 2087, 2088. Palandt-Grüneberg, § 307, Rn. 6. BGH, NJW 2003, 3192, 3192; vgl. auch Ulmer/Brandner/Hensen-Fuchs, § 307, Rn. 155. Palandt-Grüneberg, § 310, Rn. 21. Palandt-Heinrichs, § 310, Rn. 19. Palandt-Heinrichs, § 307, Rn. 3. BGH, NJW 1999, 2279, 2280; Bräutigam/Leupold-Stempfle, Online Handel, B III, Rn. 335.

211

7. Kapitel: Klauselkontrolle bei Internetverträgen

Pflichten belehren noch seine AGB erläutern muss.244 Ein Verstoß gegen das Transparenzgebot wird erst gesehen, wenn die Gefahr einer inhaltlichen Benachteiligung besteht [vgl. C. IV.].245 § 307 Abs. 2 BGB gibt gesetzliche Regelbeispiele zur Konkretisierung der Prüfung, indem er auf die „wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird“ und die „wesentlichen Rechte und Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrages ergeben“, verweist. Hierbei wird auch die Beweislast dem Verwender zugeschoben. Somit wird das dispositive Recht zum Prüfungsmaßstab. Es wird also die Situation bei Geltung der AGB mit jener ohne deren Geltung verglichen.246 Bei der Betrachtung des Vertragszwecks dürfen die AGB keinesfalls die ordnungsgemäße Durchführung des Vertrags beeinträchtigen.247 Nicht von der Generalklausel erfasst werden nach § 307 Abs. 3 S. 1 und 2 BGB aber wie schon in der KlauselRL und im englischen Recht Klauseln, die den Preis beschreiben, solange es um Art und Umfang der Vergütung unmittelbar geht.248 Im Zusammenhang mit dem Internetverbraucherhandel wurden in den letzten Jahren die folgenden Klauseln von den Gerichten betrachtet: Vielfach wurde im Rahmen der Generalklausel entschieden, dass Klauseln nicht die Rechte des Verbrauchers beeinträchtigen dürfen, von seinem Widerrufsrecht Gebrauch zu machen [vgl. auch 6. Kap. C. II.]. Danach darf insbesondere nicht verlangt werden, Ware in Originalverpackung oder unbenutzt zurückzuschicken.249 Auch darf der Beginn der Widerrufsfrist nicht auf das Auslieferungs-250 oder das Rechnungsdatum vorgezogen werden251 oder dürfen einzelne Warengruppen, die nicht zu den gesetzlich festgelegten Ausnahmen vom Widerrufsrecht gehören [vgl. 6. Kap. C. IV.], von diesem ausgenommen werden.252 Außerdem sind Klauseln, die die Haftung bei Warenrücksendung auf den Verbraucher übertragen253 oder die Übernahme der Rücksendungskosten generell ausschließen,254 unwirksam. Glei_____________ 244 Vgl. BGH, NJW 1994, 1004, 1005; BGHZ 106, 42, 49 f; 112, 115, 119; und zusammenfassend Palandt-Heinrichs, § 307, Rn. 18. 245 Palandt-Heinrichs, § 307, Rn. 20; Ulmer/Brandner/Hensen-Fuchs, § 307, Rn. 325. 246 Palandt-Heinrichs, § 307, Rn. 8; BGH, NJW 1994, 1069, 1070. 247 Palandt-Heinrichs, § 307, Rn. 35. 248 BGHZ 106, 42, 46. 249 LG Waldshut, WRP 2003, 1148, 1148; LG Arnsberg, WRP 2004, 792, 792; LG Düsseldorf, MMR 2006, 833, 833; LG Frankfurt, MMR 2006, 831, 832 (für verwirrende Formulierung als „Obliegenheit“); CR 2007, 267, 268; LG Coburg, CR 2007, 59, 60; Staudinger-Thüsing, § 312 b, Rn. 57. Teilweise wird auch auf das Transparenzgebot abgestellt [vgl. C. IV.]. 250 LG Arnsberg, WRP 2004, 792, 792. 251 LG Waldshut, WRP 2003, 1148, 1148; Staudinger-Thüsing, § 312 b, Rn. 56. 252 OLG Dresden, NJW-RR 2001, 1710, 1711; LG Waldshut, WRP 2003, 1148, 1148 für preisreduzierte Waren oder Sonderposten; LG Düsseldorf, MMR 2006, 833, 833; LG Coburg, CR 2007, 59, 60 für fehlerhafte Ware. 253 LG Düsseldorf, MMR 2006, 833, 833 mit Verweis auf § 357 II BGB; LG Coburg, CR 2007, 59, 60 mit Verweis auf § 475 I BGB; ebenso LG Landau, WRP 2006, 779, 779. 254 OLG Hamburg, CR 2007, 455, 456 für den Ausschluss der Annahme unfrei verschickter Ware mit Verweis auf § 357 II (2) BGB; OLG Hamburg, 5 W 15/07 v. 14. 2. 2007 (zu der Klausel, dass unfrei zurückgeschickte Ware nicht angenommen wird); LG Waldshut, WRP 2003, 1148,

212

C. Klauselkontrolle nach deutschem Recht

ches gilt auch für die Regelung, die Rückzahlung des Geldes durch eine Gutschrift auf dem Kundenkonto zu leisten.255 Außerdem wird immer wieder die Kardinalpflicht des Verkäufers betont, dem Verbraucher eine mangelfreie Sache zu liefern.256 In Ergänzung zu § 309 Nr. 7 BGB ist nach § 307 BGB auch der Haftungsausschluss für Kardinalpflichten bei Fahrlässigkeit ausgeschlossen.257 Das gleiche gilt, wenn das Risiko allein beim Verwender liegt.258 Eine Ausnahme soll aber greifen, wenn eine Versicherung zu angemessenen Bedingungen ausdrücklich angeboten wird.259 Zudem ist zu beachten, dass nach § 475 BGB kein Ausschluss von Gewährleistungsrechten erfolgen darf. Auch eine Rügepflicht für Mängel wurde daher mehrfach in Zusammenhang mit Online-Käufen kritisch betrachtet.260 Außerdem sind Klauseln unwirksam, die Lieferfristen grundsätzlich für unverbindlich erklären und dadurch mangels Fälligkeit der Leistung Erfüllungsansprüchen des Käufers entgegenstehen.261 Die Zulässigkeit von Vorleistungspflichten, wie sie regelmäßig zum Beispiel bei Online-Auktionen bestehen und auch sonst im Internet häufig vereinbart werden [vgl. 5. Kap. D. I. 1.], ist umstritten. Teilweise werden sie akzeptiert,262 teilweise wird argumentiert, dass sie Verbrauchern die Aufrechnungsmöglichkeit abschneiden und eine solche Klausel daher unwirksam sei.263 Unterschiedliche Versandkosten je nach Versandart werden aber als sachlich gerechtfertigt angesehen.264

IV.

Transparenzgebot

Das Transparenzgebot ist an verschiedenen Stellen in den §§ 305 ff BGB enthalten.265 Als Maßstab der Inhaltskontrolle erhält es Bedeutung in § 307 Abs. 1 S. 2 BGB, _____________

255 256 257 258 259 260

261 262 263 264 265

1148. Anders aber, wenn lediglich um Frankierung gebeten und die Rückerstattung des Portos versprochen wird, so OLG Hamburg, MMR 2008, 57, 57 f. BGH, NJW 2006, 211, 213 mit Verweis auf § 346 I (1) BGB. Palandt-Heinrichs, § 307, Rn. 114. BGH, NJW 1985, 914, 915. BGH, NJW 1985, 914, 915. BGHZ 77, 126, 133. BGH, NJW 1998, 3119, 3120 (diese soll bei offenen Mängeln aber generell möglich sein, wenn sie lang genug ist, wofür eine Orientierung an der Widerrufsfrist vorgeschlagen wird); ebenso KG Berlin, MMR 2005, 466, 466; LG Hamburg, MMR 2004, 190, 190 f (für die sofortige Rügepflicht offener Mängel; es wird nachrangig auf § 309 Nr. 8 b BGB verwiesen); LG Frankfurt, WRP 2005, 922, 923. OLG Frankfurt, MMR 2006, 325, 325 nimmt zweitrangig auch einen Verstoß gegen § 309 Nr. 8a BGB an; LG Frankfurt, WRP 2005, 922, 922 f (stellt auf die fehlende Klarheit der Klausel ab). OLG Hamburg, MMR 2007, 324, 325; Palandt-Heinrichs, § 309, Rn. 13. Friske, AGB im Internet, S. 243 ff. Vgl. auch BGH; NJW 1998, 3119, 3119 f, der bei der Nachnahmelieferung als einzig angebotene Versandart im klassischen Versandhandel derart argumentiert. LG Hamburg, MMR 2004, 190, 190 f. Vgl. z. B. §§ 305 II Nr. 1, 305 c I und II BGB.

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7. Kapitel: Klauselkontrolle bei Internetverträgen

wenn es die Klarheit und Verständlichkeit von Klauseln fordert. Das Transparenzgebot wurde anders als im englischen Recht nicht als selbständiges Prinzip umgesetzt, sondern als Teil der Kontrolle im Rahmen des § 307 BGB. Insgesamt verpflichtet das Transparenzgebot den Unternehmer, seine Klauseln so zu gestalten, dass der durchschnittliche Verbraucher ohne Rechtsberatung die benachteiligende Wirkung einer Klausel erkennen kann.266 Allerdings stellt die Rechtsprechung in der Praxis keine zu hohen Ansprüche.267 Zwar wird verlangt, dass auch der rechtlich nicht Vorgebildete die AGB verstehen können muss, ein genereller Verzicht auf juristische Ausdrücke wird aber nicht verlangt.268 Vor kurzem wurden so die Formulierungen der (alten) Musterwiderrufsbelehrung gerügt269 und der BGH hat festgestellt, dass eine Klausel einen Kunden nicht durch unzutreffende oder missverständliche Darstellung der Rechtslage von der Durchsetzung seiner Rechte abhalten darf.270 Außerdem dürfen sich AGB nicht an unvermuteten Stellen befinden,271 müssen ein Mindestmaß an Übersichtlichkeit zeigen und lesbar sein.272 Diese Anforderungen sind gerade im Internet von Bedeutung [vgl. 5. Kap. D. IV.]. Außerdem wird eine leserfreundliche Gestaltung der AGB mit entsprechender Formatierung und angemessenem Layout verlangt.273 Entschieden wurde bislang, dass eine Klausel, die die Rücksendung in Originalverpackung vorschreibt und unter der Überschrift „Rückgaberecht“ steht, nicht die nötige Klarheit aufweist, da der Verbraucher davon ausgehen könnte, dass sein Rückgaberecht von der Verwendung der Originalverpackung abhängt.274 Ob aber auch besondere Sprachanforderungen an die Klauseln zu stellen sind, ist umstritten. Überwiegend wird abgelehnt, dass der Verwender Übersetzungen in alle verschiedenen Sprachen vorrätig halten muss.275 Es wird vielmehr für ausreichend gehalten, wenn die Klauseln in der Verhandlungssprache gefasst werden.276 Teilweise wird aber eine erweiterte Informationspflicht des Unternehmers bei wichtigen Verträgen vertreten.277 Letztlich gehen Zweifel bei der Auslegung von AGB nach § 305c Abs. 2 BGB zu Lasten des Verwenders. Im Verbandsprozess wird allerdings die kundenfeindlichste _____________ 266 267 268 269 270 271 272 273 274

BGHZ 106, 42, 49 f; LG Aachen, NJW 1991, 2159, 2160. BGH, NJW 1998, 3114, 3116. BGHZ 106, 259, 264 f; vgl. auch Ulmer/Brandner/Hensen-Fuchs, § 307, Rn. 344 f. OLG München, K&R 2008, 620, 620 f. BGH, NJW 2006, 211, 213. Die Klausel verstieß damit gegen die Generalklausel. BGH, NJW 1996, 455, 455. LG Aachen, NJW 1991, 2159, 2160; Härting, Internetrecht, Rn. 322. Härting, Internetrecht, Rn. 323; vgl. auch LG Aachen, NJW 1991, 2159, 2160. OLG Frankfurt, MMR 2006, 325, 326, die Rücksendung der Originalverpackung wird als Teil der Leistungsrückgabe verstanden, so dass deren Fehlen nur einen Wertersatzanspruch auslösen soll; LG Frankfurt, WRP 2005, 922, 923 f gegen eine Rückgabepflicht der Verpackung, aber für die Unklarheit einer solchen Klausel. 275 Palandt-Heinrichs, § 310, Rn. 26. 276 BGHZ 87,112, 114. 277 Palandt-Heinrichs, § 310, Rn. 26; Reich, NJW 1995, 1857, 1860.

214

C. Klauselkontrolle nach deutschem Recht

Auslegung verfolgt, um zur Unwirksamkeit der Klausel zu gelangen.278 Im Individualprozess wird dies auch zunächst versucht und erst in einem zweiten Schritt die kundenfreundlichste Auslegung gesucht, wenn die Klausel nach erster Betrachtung nicht bereits unwirksam ist.279

V.

Rechtsfolgen

Nach den §§ 307, 308 und 309 BGB sind erfasste Klauseln automatisch unwirksam und damit nichtig, während nach § 306 Abs. 1 BGB der restliche Vertrag bestehen bleibt.280 Die Rechtsprechung und der Großteil der Literatur sprechen sich dabei gegen eine geltungserhaltende Reduktion von Klauseln aus.281 Möglich soll aber die Teilunwirksamkeit einer Klausel sein, wenn der Blue-Pencil-Test erfüllt ist, die Klausel also nach Streichung einzelner Teile weiterhin aus sich heraus verständlich bleibt.282 Eine Gesamtnichtigkeit ist nach § 306 Abs. 3 BGB nur anzunehmen, soweit durch die Streichung eine unzumutbare Härte entstünde. Dies ist aber praktisch kaum der Fall.283 Neben der individuellen Klagemöglichkeit bestehen nach den §§ 1, 3 UKlaG auch weitreichende Befugnisse für qualifizierte Einrichtungen sowie Berufskammern und -verbände, Unterlassungsklage zu erheben. Ergänzend gibt es nach § 13 UKlaG einen Auskunftsanspruch der anspruchsberechtigten Stellen. Vor deutschen Gerichten werden präventive Fälle häufiger verhandelt als individuelle, jedoch ist auch die Anzahl letzterer beachtlich.284

VI.

Sonstige Regelungen

In Ergänzung zu der dargestellten Inhaltskontrolle tritt auch im deutschen Recht die Einbeziehungskontrolle nach den §§ 305 ff BGB [vgl. 4. Kap. C. VI.]. Dabei gilt nach § 305b BGB der Vorrang der Individualabrede und nach § 305 c Abs. 1 BGB werden überraschende und mehrdeutige Klauseln nicht Vertragsbestandteil. Dabei handelt es sich um negative Einbeziehungsvoraussetzungen, die vor der Inhaltskontrolle geprüft werden.285

_____________ 278 BGH, NJW 2003, 1237, 1238; Palandt-Heinrichs, § 305c, Rn. 19. 279 OLG München, NJW-RR 1998, 393, 394; Palandt-Heinrichs, § 305c, Rn. 20; Bräutigam/Leupold-Stempfle, Online Handel, B III, Rn. 334; tendenziell auch BGH, NJW 1992, 1097, 1099. 280 Vgl. Palandt-Heinrichs, Vorb v § 307, Rn. 7. 281 BGHZ 114, 338, 342; NJW 2000, 1110, 1113; Palandt-Heinrichs, Vorb v § 307, Rn. 8. 282 BGH z.B NJW 1998, 2284, 2286; Palandt-Heinrichs, Vorb v § 307, Rn. 11. 283 Vgl. Palandt-Heinrichs, § 306, Rn. 10 ff, wonach der Verwender die Klausel ausgesucht hat und der andere normalerweise durch ihre Streichung profitiert. 284 Vgl. Europ. Kommission, COM (2000) 248 final v. 27. 4. 2000, S. 50 (Grafik 7), 1150 präventive Fälle gegenüber 80 individuellen. 285 Ulmer/Brandner/Hensen-Ulmer, § 305c, Rn. 3 f.

215

7. Kapitel: Klauselkontrolle bei Internetverträgen

Hierunter fallen Klauseln, mit denen die andere Vertragspartei nach Betrachtung der Gesamtumstände des Vertrags nicht zu rechnen braucht, so zum Beispiel weil sie im Kleingedruckten versteckt sind oder stark vom dispositiven Gesetzesrecht oder vom Vertragszweck abweichen.286

VII. Zwischenergebnis Im deutschen Recht wurde die KlauselRL durch leichte Anpassungen des AGBG umgesetzt und letzteres schließlich in die §§ 305 ff BGB integriert. Im Internet geschlossene Verbraucherverträge unterliegen grundsätzlich der Klauselkontrolle; problematisch ist dies aber in Bezug auf AGB von Online-Auktionsplattformen im Marktverhältnis. Die Inhaltskontrolle wird durch die umfassenden Kataloge von Klauselverboten mit und ohne Wertungsmöglichkeit der §§ 308 und 309 BGB sowie durch die Generalklausel als Auffangtatbestand in § 307 BGB bestimmt. Insgesamt erfolgte eine Ausgestaltung der Paragraphen durch eine unübersehbare Zahl an Einzelfallentscheidungen durch die deutschen Gerichte, wobei in den letzten Jahren auch vermehrt Online-Verträge geprüft wurden. Dabei hat sich gezeigt, dass zwar teilweise auf die Klauselverbote zurückgegriffen werden kann, vieles aber durch die Generalklausel kontrolliert wird, die auf die Unangemessenheit einer Regelung nach Treu und Glauben abstellt. Das Transparenzgebot ist an verschiedenen Stellen in den §§ 305 ff BGB enthalten und kann insbesondere im Rahmen der Generalklausel geprüft werden. Bei Internetverträgen wird hierbei auf die leserfreundliche Gestaltung der AGB und die Klarheit der Regelungen abgestellt. Der Verzicht auf juristische Ausdrücke wird aber nicht generell gefordert. Ein Verstoß gegen die §§ 307 bis 309 BGB hat die Unwirksamkeit der Klausel zur Folge, während der Restvertrag regelmäßig bestehen bleibt. Die geltungserhaltende Reduktion von Klauseln wird abgelehnt; eine Teilunwirksamkeit ist aber möglich. Unterlassungsklagen können sowohl individuell als auch von Verbänden eingereicht werden. Ergänzend erfolgt eine Einbeziehungskontrolle vor der Inhaltskontrolle von AGB. D. Rechtsvergleich

D.

Rechtsvergleich

Im Folgenden sollen die englischen und die deutschen Regelungen zur Inhaltskontrolle von AGB in Verbraucherinternetverträgen verglichen werden, wobei die Umsetzungen der KlauselRL und sonstige Möglichkeiten der Inhaltskontrolle von AGB betrachtet werden. _____________ 286 Vgl. BGH, NJW 1992, 1234, 1235.

216

D. Rechtsvergleich

I.

Klauselkontrolle durch Umsetzung der KlauselRL

Wie bereits im Rahmen der Länderberichte wird auch der folgende Vergleich an den eingeführten Themenkomplexen – Anwendungsbereich, indizierte Klauseln, Generalklausel, Transparenzgebot und Rechtsfolgen der Inhaltskontrolle – ausgerichtet. 1.

Anwendbarkeit

Die Vorgaben der KlauselRL zur Anwendbarkeit der Klauselkontrolle wurden im englischen Recht fast wörtlich umgesetzt.287 Inhaltliche Abweichungen bestehen jedenfalls nicht.288 Sowohl nach den europäischen Vorgaben als auch nach englischem Recht können nicht individuell ausgehandelte Klauseln in Verbraucherverträgen kontrolliert werden, solange sie nicht nur bindende Rechtsvorschriften wiedergeben [vgl. B. I. 1. und C. I.]. Diese Einschränkung gilt auch im deutschen Recht. An anderer Stelle weicht die deutsche Umsetzung allerdings von den Richtlinienvorgaben ab. Bereits vor Inkrafttreten der Richtlinie gab es im deutschen Recht das AGBG, das die umfassende Kontrolle aller AGB ermöglichte – nicht nur in Verbraucherverträgen, sondern in allen Verträgen, in denen AGB gegenüber einer anderen Partei genutzt wurden. Da die Regelungen der KlauselRL im deutschen Recht durch Anpassung des AGBG übernommen wurden,289 blieb auch der weite personelle Anwendungsbereich bestehen. Allerdings müssen Klauseln wie schon nach dem AGBG auch heute nach § 305 Abs. 1 S. 1 BGB für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert worden sein, um der Kontrolle zu unterfallen, was den sachlichen Anwendungsbereich einschränkt. Durch § 24 a Abs. 2 AGBG beziehungsweise § 310 Abs. 3 BGB wurde der Anwendungsbereich der Inhaltskontrolle für Verbraucherverträge aber auf alle nicht individuell ausgehandelten Klauseln erweitert und dadurch der Verbraucherschutz zu einem „tragenden Prinzip des AGB-Rechts“.290 Folglich besteht hier kein Defizit mehr im Vergleich mit den Regelungen der UTCCReg oder zu den Vorgaben der Richtlinie.291 Zusätzlich muss darauf hingewiesen werden, dass im englischen Recht neben den UTCCReg noch der UCTA und das common law Klauselkontrollen ermöglichen und auch diese nicht auf Verbraucherverträge beschränkt sind, so dass das englische und das deutsche Recht nicht so unterschiedlichen Schutz bieten, wie auf den ersten Blick zu vermuten wäre. Ergänzend hat sich die Law Commission für eine Reform der UTCCReg und des UCTA ausgesprochen, durch die

_____________ 287 Vgl. Art. 1–3 I, Ewgr. 10 KlauselRL und Reg. 4, 5 (1) UTCCReg. 288 So auch DTI, Review 2005, S. 39. 289 Vgl. Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts, BGBl. I, Nr. 61 v. 29. 11. 2001, S. 3138– 3218, S. 3143 ff. 290 Palandt-Heinrichs, § 310, Rn. 7. 291 Vgl. DTI, Review 2005, S. 48 ff.

217

7. Kapitel: Klauselkontrolle bei Internetverträgen

selbst kleine Unternehmen unter den vollen Schutz der Klauselkontrolle gestellt werden sollen.292 Die Frage, ob der Anwendungsbereich der Klauselkontrolle auf ausgehandelte Klauseln ausgedehnt werden sollte, wurde schon auf europäischer Ebene laut. So enthielt der ursprüngliche Richtlinienentwurf der Kommission noch keine Einschränkung bezüglich der Überprüfbarkeit der Klauseln.293 Dies wurde aber als unvereinbar mit einer marktwirtschaftlichen Wirtschafts- und liberalen Rechtsordnung kritisiert,294 was zu einer eingeschränkten Kontrolle von gestellten Klauseln führte.295 Für den Rahmen dieser Arbeit ist von Bedeutung, dass jedenfalls Verbraucherverträge im Internet der Klauselkontrolle unterliegen. Zwar wäre es wünschenswert, dass dies auch bei ausgehandelten Klauseln der Fall ist, doch gilt es zu berücksichtigen, dass diese im Internet kaum verwendet werden. Bei Internetgeschäften werden AGB in Verbraucherverträgen gerade genutzt, um den Vertragsschluss zu vereinfachen. Zudem muss beachtet werden, dass durch die Vermutung für gestellte Klauseln und durch die strengen Anforderungen der deutschen Rechtsprechung [vgl. C. I.] regelmäßig von gestellten Bedingungen des Unternehmers auszugehen ist. Die erst durch den Wirtschafts- und Sozialausschluss eingeführte Änderung der Beweislast zu Gunsten des Verbrauchers296 wurde vom englischen wie auch vom deutschen Recht übernommen.297 Auffällig ist aber, dass nur im deutschen Recht zurzeit diskutiert wird, ob auch sogenannte Plattform-AGB von Online-Auktionsplattformen der Inhaltskontrolle im Marktverhältnis unterfallen. Im englischen Recht wird über AGB im Rahmen von Online-Auktionen im Moment nur zaghaft und auf Fragen der Einbeziehung beschränkt diskutiert [vgl. 4. Kap. B. VIII.]. Sowohl nach englischem als auch nach deutschem Recht werden bei Verbraucherkäufen im Internet in der Regel Standardverträge verwendet [vgl. 4. Kap.], deren Klauseln nach beiden Rechtsordnungen einer Inhaltskontrolle unterfallen. 2.

Indizierte Klauseln/Klauselbeispiele

Den Anhang der KlauselRL hat das englische Recht wortgetreu als „graue Liste“ in Schedule 2 UTCCReg übernommen. Das deutsche Recht hat dagegen wieder die Struktur des AGBG beibehalten und seine Regelungen nur ergänzt. Damit ist zu erklären, warum im englischen Recht die Klauselbeispiele lediglich eine Hinweis_____________ 292 Law Commission, Unfair Contract Terms, No. 292, Part 5, S. 78–99. 293 Vgl. Europ. Kommission, Richtlinienvorschlag, ABl. C 243/2 v. 28. 9. 1990, S. 3 (Art.2, 3); Ewgr. 12. 294 Brandner/Ulmer (1991) 28 CMLR 647, 652. 295 Vgl. Europ. Kommission, Geänderter Richtlinienvorschlag, ABl. C 326/108 v. 16. 12. 1991, S. 111 (Änderung Nr. 9), Erweiterter Richtlinienvorschlag, ABl. C 73/7 v. 24. 3. 1992, S. 9 (Art. 3 I). 296 WSA, ABl. C 159/34 v. 17. 6. 1991, S. 36 (2.13.2). 297 Vgl. Art. 3 II (3) KlauselRL, Reg. 5 (4) UTCCReg, § 310 III Nr. 1 BGB.

218

D. Rechtsvergleich

funktion haben und sich in jedem Fall eine Prüfung der Generalklausel anschließt, während das deutsche Recht in § 309 BGB eine „schwarze Liste“ enthält, deren Klauseln immer unwirksam sind. Insoweit erfolgt also eine strengere Prüfung als im englischen Recht. Zudem enthält § 308 BGB zusätzlich eine „graue Liste“, bei deren aufgelisteten Klauseln noch Wertungsmöglichkeiten bestehen und die daher nicht automatisch unwirksam sind. Auch in Deutschland wird der Anhang der Richtlinie als unverbindliche Konkretisierung aufgefasst, weshalb eine abweichende Umsetzung unschädlich ist [vgl. C. II.]. Diese Unverbindlichkeit des Anhangs wird aber auch stark kritisiert, da nicht einmal eine Beweislastumkehr für aufgelistete Klauseln vorgesehen sei [vgl. B. I. 2.]. Auch wird eine stärkere Harmonisierung durch eine „schwarze Liste“ erwartet.298 Dabei ist aber zu beachten, dass der ursprüngliche Richtlinienentwurf eine Liste verbindlicher, nicht abschließender Klauselverbote enthielt.299 Erst spät wurde dies geändert und den Klauselbeispielen ein reiner Hinweischarakter verliehen.300 Auch die Europäische Kommission hatte befürwortet, dass der Anhang die Missbräuchlichkeit der Klauseln zumindest indizieren sollte.301 Dies hätte in der Tat zu einer stärkeren Harmonisierung beigetragen und wäre angemessen, wenn man den Inhalt des Anhangs berücksichtigt, der nur sehr stark benachteiligende Klauseln enthält. Auch der gerade erschienene Entwurf einer Verbraucherrichtlinie der Europäischen Kommission enthält nun eine „schwarze“ und eine „graue“, die Missbräuchlichkeit einer Klausel indizierende Liste.302 Im Folgenden sollen die für den Internethandel besonders wichtigen Klauselbeispiele der Richtlinie und ihre Umsetzungen in englisches und deutsches Recht verglichen werden. Die in lit. a) Anhang zur KlauselRL genannten Klauseln mit Haftungsausschlüssen und -beschränkungen sind auch im englischen und deutschen Recht von der Inhaltskontrolle speziell erfasst. Nach § 309 Nr. 7 a BGB sind Klauseln, die die Haftung für vorsätzliche oder fahrlässige Körperschäden ausschließen oder beschränken, generell nichtig. Die deutschen Regelungen gehen damit einerseits über die Vorgaben der Richtlinie hinaus, wenn sie solche Klauseln sofort für nichtig erklären, andererseits bleiben sie hinter ihnen zurück, da der Regelung nur verschuldensabhängige Verletzungen unterfallen. Das englische Recht umfasst dagegen verschuldensunabhängig alle Verletzungen, verlangt aber auf den ersten Blick eine Abwägung der indizierten Klausel an Hand der Generalklausel.303 Allerdings ist zu beachten, dass in der Praxis solche Haftungseinschränkungen ebenfalls immer als _____________ 298 Howells/Wilhelmsson, EC Consumer Law, S. 102. 299 Europ. Kommission, Richtlinienvorschlag, ABl. C 243/2 v. 28. 9. 1990, S. 3 (Art. 2, Annex); Geänderter Richtlinienvorschlag, ABl. C 326/108 v. 16. 12. 1991, S. 111 (Änderung Nr. 11); Erweiterter Richtlinienvorschlag, ABl. C 73/7 v. 24. 3. 1992, S. 9 (Art. 3 III). 300 Gemeinsamer Standpunkt des Rates v. 22. 9. 1992, ZIP 1992, 1591, 1592 und 1594 (Art. 3 III und Anhang) . 301 Europ. Kommission, COM (93) 11 final v. 26. 1. 1993, S. 3. 302 Vgl. Europ. Kommission, KOM (2008) 614 v. 8. 10. 2008, Art. 34 und 35. 303 Vgl. lit. a) Anhang KlauselRL und Schedule 2 (1) lit. a) UTCCReg.

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7. Kapitel: Klauselkontrolle bei Internetverträgen

missbräuchlich betrachtet werden und sie zudem von Sec. 2 (1) UCTA erfasst werden und damit automatisch unwirksam sind [vgl. B. I. 2. und II.]. Somit ist das Schutzniveau für Verbraucher diesbezüglich im englischen Recht sogar etwas höher als im deutschen.304 Im Internet spielt diese Klausel beim Warenkauf insbesondere eine Rolle, wenn es um fehlerhafte Güter geht oder der Verkäufer auf die Herstellerhaftung verweisen will. Es ergeben sich hier keine Unterschiede zum Offline-Warenkauf, aber die Bedeutung der Klausel in der Praxis kann schon daran erkannt werden, dass dieses Klauselbeispiel die Aufzählung der Richtlinie anführt305 und bereits im ursprünglichen Entwurf enthalten war.306 Die KlauselRL und das englische Recht indizieren zudem Freizeichnungsklauseln, die die Ansprüche des Verbrauchers bei ausbleibender oder mangelhafter Leistung des Unternehmers ausschließen oder ungebührlich beschränken.307 Auffällig ist, dass die englische und die deutsche Textversion der KlauselRL insoweit voneinander abweichen, als die englische vorsieht, dass Ausschlüsse und Beschränkungen ungebührlich sein müssen, während die deutsche Version dies nur für Beschränkungen verlangt [vgl. B. II. 2. und C. II.]. Im deutschen Recht sind solche Klauseln generell nach § 309 Nr. 7 b oder Nr. 8 BGB unwirksam. § 309 Nr. 7 b BGB erfasst dabei andere als Körperschäden, wenn diese zumindest grob fahrlässig verursacht werden. § 309 Nr. 8 BGB betrifft Klauseln, die sonstige Haftungsausschlüsse bei Pflichtverletzungen enthalten, so zum Beispiel den Ausschluss von Gewährleistungsrechten. Bedeutsam ist hier wiederum die sofortige Unwirksamkeit solcher Klauseln. Zudem darf nach der deutschen Rechtsprechung auch die Haftung für Fahrlässigkeit im Rahmen von Kardinalpflichten nicht eingeschränkt werden. Dieser Rechtsprechung entspringt § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB.308 Da Kardinalpflichten alle wesentlichen Pflichten umfassen sollen, kann sich der Unternehmer in der Praxis nur für fahrlässig begangene Nebenpflichten freizeichnen [vgl. C. II. und III.]. Im englischen Recht tritt ergänzend zu den UTCCReg Sec. 3 (2) (b) UCTA, wonach der Vertragsinhalt nicht in Widerspruch zu den berechtigten Erwartungen des Verbrauchers gestaltet werden darf [vgl. B. II.]. Hiernach wären derartige Freizeichnungsklauseln in Verbraucherverträgen ebenfalls sofort unwirksam.309 Ein Verschulden wird weder in den UTCCReg noch im UCTA verlangt. Für Internetgeschäfte ist insbesondere interessant, dass Klauseln weder im englischen noch im deutschen Recht die gesetzlichen Gewährleistungsrechte beschränken dürfen.310 Im englischen Recht wird in diesem Zusammenhang zudem jede Einschränkung des Widerrufsrechts geprüft, während dies nach deutschem Recht _____________ 304 305 306 307 308 309 310

220

Vgl. auch Schulte-Nölke-Ebers, Verbraucherrechtskompendium, S. 406. Grabitz/Hilf-Pfeiffer, A5, Anhang, Rn. 1. Europ. Kommission, Richtlinienvorschlag, ABl. C 243/2 v. 28. 9. 1990, S. 4 (Annex (a)). Vgl. lit. b) Anhang KlauselRL und Schedule 2 (1) lit. b) UTCCReg. Palandt-Heinrichs, § 307, Rn. 31. Vgl. auch Schulte-Nölke-Ebers, Verbraucherrechtskompendium, S. 406. Vgl. zum dt. Recht auch Bräutigam/Leupold-Stempfle, Online Handel, B III, Rn. 347.

D. Rechtsvergleich

regelmäßig unter § 307 BGB geprüft wird. Die Ergebnisse sind dabei aber gleich, wenn Einschränkungen des Widerrufsrechts grundsätzlich streng abgelehnt werden, so zum Beispiel die Notwendigkeit der Originalverpackung oder erhöhte Anforderungen an die Widerrufserklärung [vgl. B. I. 2. und C. III.]. Überhöhte Entschädigungen wie Schadensersatz oder Vertragsstrafen werden im englischen Recht nach Vorgabe der Richtlinie als missbräuchlich indiziert [vgl. B. I. 2.].311 Vertragstrafen sind im englischen Recht allerdings generell unzulässig. Im deutschen Recht sind solche Klausen ohne Wertungsmöglichkeit unwirksam, wenn die Pauschale den zu erwartenden Schaden übersteigt oder wenn kein Nachweis möglich ist, dass kein oder nur ein geringerer Schaden entstanden ist [vgl. C. II.].312 Hier geht die deutsche Regelung über die Vorgaben der Richtlinie hinaus, während die englische nur deren Wortlaut wiederholt.313 Dabei muss beachtet werden, dass das deutsche Recht eine solche Regelung bereits im AGBG enthielt und eine Neufassung nur bezüglich der Nachweismöglichkeiten erfolgte.314 Nach Angaben des OFT sollen aber vielfältige Kosten beim Internetkauf für den Verbraucher zulässig sein, so zum Beispiel re-storage fees bis zu 15% des Warenwertes, wenn diese den tatsächlichen Kosten entsprechen, Strafgebühren bei Überziehung des Kundenkontos bis zu 3% oder Lagerkosten bei Nichtabnahme der Ware. Ob dem auch die englischen Gerichte zustimmen würden, ist bislang offen. Im deutschen Recht gibt es dazu noch keine Äußerungen, aber in der Praxis scheinen derartige Klauseln nicht verbreitet und würden wohl mit dem Fernbleiben der Verbraucher gedankt. Klauseln, die einseitig ausgestaltete Kündigungsrechte enthalten, sind im englischen wie im deutschen Recht nur als missbräuchlich indiziert [vgl. B. I. 2. und C. II.].315 Auch im deutschen Recht bestehen hier Wertungsmöglichkeiten, wobei auch diese Regelung bereits im AGBG enthalten war.316 In beiden Rechtsordnungen wird darauf hingewiesen, dass der Unternehmer sich auf einen sachlich gerechtfertigten Grund beziehen muss, der aber nicht allein in seiner Kontrolle liegen darf, so dass Lieferschwierigkeiten in beiden Rechtsordnungen nicht herangezogen werden können. Auch wird vom OFT wie von der deutschen Rechtsprechung betont, dass bei solchen Klauseln sehr strenge Anforderungen an ihre Transparenz zu stellen sind [vgl. B. I. 2. und C. II.]. Lit. i) erscheint deplatziert im Anhang der KlauselRL, wenn er verlangt, dass Klauseln nur Vertragsinhalt werden dürfen, wenn der Verbraucher die Möglichkeit hatte, von ihnen tatsächlich Kenntnis zu nehmen. Ursprünglich wurde diese Regelung auf Vorschlag des Wirtschafts- und Sozialausschusses in den Haupttext der _____________ 311 312 313 314 315

Vgl. lit. e) Anhang KlauselRL und Schedule 2 (1) lit. e) UTCCReg. § 309 Nr. 5 und 6 BGB. Vgl. auch Schulte-Nölke-Ebers, Verbraucherrechtskompendium, S. 407. Palandt-Heinrichs, § 310, Rn. 33; § 11 Nr. 7 AGBG. Vgl. lit. f) Anhang KlauselRL, Schedule 2 (1) lit. f) UTCCReg und § 308 Nr. 3 BGB; vgl. auch Schulte-Nölke-Ebers, Verbraucherrechtskompendium, S. 408. 316 § 10 Nr. 3 AGBG.

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7. Kapitel: Klauselkontrolle bei Internetverträgen

KlauselRL eingefügt, um ein Ungleichgewicht zwischen Unternehmern und Verbraucher zu verhindern.317 Da allerdings nicht in das Vertragsrecht der einzelnen Mitgliedstaaten eingegriffen werden sollte,318 erfolgte später die Ausgliederung in den nur exemplarischen Anhang.319 Regelungen, die die Zustimmung des Verbrauchers zu Klauseln unwiderlegbar feststellen, sind demnach als missbräuchlich indiziert. Die Acquis Principles haben die Regelung systematisch sinnvoll aus den Klauselbeispielen herausgenommen [vgl. A. II.]. Das englische Recht hat lit. i) übernommen,320 auch wenn die tatsächliche Möglichkeit der Kenntnisnahme von Klauseln wie im deutschen Recht bereits eine wesentliche Voraussetzung der wirksamen Einbeziehung von AGB in den Vertrag darstellt [vgl. 4. Kap. B. VII.]. Da die Einbeziehungskontrolle der Inhaltskontrolle voran geht, kommt es in diesem Fall auf letztere in keiner der beiden Rechtsordnungen mehr an. Auch die in der KlauselRL aufgezählten Änderungsklauseln sind im englischen Recht wörtlich übernommen worden.321 Gerade im Internet sind solche Klauseln bedeutsam, da die Ware vom Verbraucher vor Vertragsschluss nicht genau begutachtet und geprüft werden kann. Vielmehr muss er auf die Beschreibungen des Unternehmers vertrauen. Nach dem OFT besteht bei Änderungen bezüglich „sonstiger Klauseln“ daher eine starke Vermutung für die Missbräuchlichkeit der Klausel [vgl. B. I. 2.]. Im deutschen Recht wurde dieses Richtlinienbeispiel nicht explizit umgesetzt, wird aber von § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB erfasst.322 Änderungsklauseln bezüglich der Charakteristika der Ware werden vom OFT nur anerkannt, wenn sie sich in einem engen Rahmen bewegen, so dass praktisch nur kleine technische Änderungen der Ware, wie zum Beispiel ein neues Modell, akzeptiert werden [vgl. B. I. 2.]. Auch im deutschen Recht ist die Missbräuchlichkeit solcher Regelungen nach § 308 Nr. 4 BGB indiziert.323 Derartige Klauseln müssen demnach zumutbar sein und, was aus der Richtlinie herausgelesen wird, auf einem „triftigen Grund“ beruhen. Auch im deutschen Recht werden hierbei sehr strenge Anforderungen gestellt und diese Klauseln nur akzeptiert, wenn sie sich in einem engen und für den Käufer überschaubaren Rahmen halten. Im Rahmen von Internetverträgen wurden solche Klauseln in letzter Zeit durchweg für unwirksam erklärt [vgl. C. II.].

_____________ 317 Europ. Kommission, Erweiterter Richtlinienvorschlag, ABl. C 73/7 v. 24. 3. 1992, S. 9 (Art. 5 II); WSA, ABl. C 159/34 v. 17. 6. 1991, S. 36 (2.5.1 f). 318 WSA, ABl. C 159/34 v. 17. 6. 1991, S. 35 (2.1.2.). 319 Vgl. Europ. Kommission, Erweiterter Richtlinienvorschlag, ABl. C 73/7 v. 24. 3. 1992, S. 9 (Art. 5 II) und den heutigen Anhang lit.i) KlauselRL. 320 Vgl. lit. i) Anhang KlauselRL und Schedule 2 (1) lit. i) UTCCReg. 321 Vgl. lit. j), k), l) Anhang KlauselRL und Schedule 2 (1) lit. j), k), l) UTCCReg. 322 Palandt-Heinrichs, § 310, Rn. 38. 323 Vgl. auch Schulte-Nölke-Ebers, Verbraucherrechtskompendium, S. 409.

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D. Rechtsvergleich

Zuletzt werden auch Preisänderungsklauseln im englischen wie im deutschen Recht sehr kritisch betrachtet. In der Praxis werden solche Klauseln weder in England noch in Deutschland akzeptiert [vgl. B. I. 2. und C. II.]. Die Vorgaben der Richtlinie wurden im deutschen Recht ohne Wertungsmöglichkeit für den Fall umgesetzt, dass der Unternehmer innerhalb von vier Monaten leisten muss.324 Dies betrifft die meisten Geschäfte, da die Leistung in der Regel sofort fällig ist [vgl. C. II.]. Gerade Internetgeschäfte mit Verbrauchern werden selten eine Leistungszeit von mehr als vier Monaten in der Zukunft vorsehen. Auch im englischen Recht werden nach Angaben des OFT Preisänderungsklauseln nur sehr selten akzeptiert, da der Preis als besonders wichtig eingestuft wird. Im Ergebnis liegen das deutsche und das englische Recht daher sehr eng beieinander, auch wenn das Schutzniveau auf den ersten Blick im deutschen Recht höher ausgestaltet erscheint. Im deutschen wie im englischen Recht wird damit stark an den Vereinbarungen des Vertrags festgehalten. Änderungsklauseln werden nur in sehr geringem Umfang akzeptiert. Dies ist zu begrüßen, liegt es doch vollkommen außerhalb des Einflussbereiches des Verbrauchers, wenn der Unternehmer seine Vertragsbedingungen ändert. Gerade bei Internetgeschäften fehlt dem Verbraucher das Anfassen und Ausprobieren der Ware vor dem Kaufentschluss. Er sollte sich daher zumindest auf den Vertrag verlassen können und nicht mit plötzlichen Änderungen konfrontiert werden. Zudem werden die meisten Internetgeschäfte schnell abgewickelt, so dass die Notwendigkeit von Vertragsanpassungen hier schwer zu begründen ist. Schließlich erfasst der Anhang der Richtlinie und damit auch das englische Recht Klauseln, die ein Auslegungsprivileg des Unternehmers begründen.325 In Deutschland ist ein solches in den §§ 308 und 309 BGB nicht enthalten. Allerdings besteht Einigkeit, dass eine solche Klausel von § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB erfasst würde.326 In der Praxis ist die Verwendung solcher Klauseln in Deutschland aber unbekannt.327 Betrachtet man die hier besprochenen Klauselbeispiele insgesamt, so fällt auf, dass das deutsche Recht, bedingt durch die Struktur des früheren AGBG, eine stark abweichende Systematik der Klauselkontrolle verfolgt, während das englische Recht die Vorgaben der Richtlinie fast ohne Änderungen wörtlich übernommen hat. Dennoch finden sich die betrachteten Klauselbeispiele der Richtlinie auch im deutschen Recht wieder. Oftmals sind sie in den §§ 308, 309 BGB zwar anders ausgestaltet oder sortiert, aber letztlich werden dieselben Klauselgruppen vom englischen wie vom deutschen Recht erfasst. Auch ist auffällig, dass auf den ersten Blick das englische Recht durch die Wortlautumsetzung ein geringeres Schutzniveau zu bieten scheint als das deutsche. Auf den zweiten Blick wird aber deutlich, dass dies _____________ 324 Vgl. § 309 Nr.1 BGB; vgl. Palandt-Heinrichs, § 310, Rn. 40. 325 Vgl. lit. m) Anhang KlauselRL und Schedule 2 (1) lit. m) UTCCReg. 326 Vgl. Palandt-Heinrichs, § 310, Rn. 41; Schulte-Nölke-Ebers, Verbraucherrechtskompendium, S. 409. 327 Vgl. Palandt-Heinrichs, § 310, Rn. 41; Ulmer/Brandner/Hensen-Christensen, § 309 Nr. 8, Rn. 115.

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7. Kapitel: Klauselkontrolle bei Internetverträgen

nicht immer der Fall ist, da die Regelungen des UCTA ergänzend Schutz bieten oder die Praxis des OFT in der Regel zur Unwirksamkeit der Klauseln führen soll. 3.

Generalklausel

Die Generalklausel des Art. 3 Abs. 1 KlauselRL wurde als Zentralnorm des fairnesstest ebenfalls ohne inhaltliche Abweichungen in das englische Recht übernommen.328 Somit sind nach englischem Recht „significant imbalance“, „good faith“ und „detriment of the consumer“ Prüfungskriterien der Inhaltskontrolle [vgl. B. I. 3.]. In § 307 Abs. 1 S. 1 BGB werden dagegen zwar auch das Gebot von Treu und Glaube und eine unangemessene Benachteiligung des Verbrauchers geprüft, es wird aber nicht auf ein erhebliches Missverhältnis abgestellt. Dennoch wird dieses bei der Prüfung berücksichtigt, so dass in der Praxis keine Unterschiede bestehen [vgl. C. III.]. Im deutschen wie im englischen Recht kommt es im Endeffekt zu einer Abwägung der Klauseln, wobei im englischen Recht der genaue Ablauf unklar ist, selbst wenn die Rechtsprechung eine Gesamtschau der Klauseln zu verfolgen scheint [vgl. B. I. 3.]. Deutsche Gerichte wägen die Vertragsklauseln zwar auch ab, allerdings sollen sich diese dabei nur ausgleichen können, wenn sie in engem sachlichen Zusammenhang zueinander stehen [vgl. C. III.]. Diese Idee verfolgen englische Gerichte bislang nicht. Dadurch ergibt sich eine strengere Prüfung der Klauseln nach deutschem Recht, wobei es sinnvoll erscheint, dass sich nur Klauseln, die inhaltlich zueinander in Bezug stehen, in ihrer Wirkung relativieren können, da Verbrauchern somit stärker ihre Rechte in verschiedenen Bereichen erhalten bleiben. Es kann nicht vorkommen, dass der Verbraucher zwar in einem Bereich sehr viele Rechte erhält, dafür aber in einem anderen schutzlos verbleibt. Es wird also ein gewisser Breitenschutz erreicht. Zudem besteht im deutschen Recht die Möglichkeit, dass Klauseln zwar für sich allein zulässig, kumulativ aber missbräuchlich sind [vgl. C. III.]. Auch hierdurch wird der Verbraucher stärker geschützt, insbesondere da er selten den Überblick über das gesamte Klauselwerk haben wird. Insoweit sind die strengeren deutschen Regelungen zu begrüßen. Im englischen Recht bereitet die fast wortgleiche Übernahme der Generalklausel zudem Probleme, da unklar und umstritten ist, wie die einzelnen Prüfungskriterien zueinander stehen [vgl. B. I. 3.]. Dies ist auch damit zu begründen, dass dem englischen Recht das Prinzip von Treu und Glauben fremd war und Art. 3 KlauselRL stark am deutschen Recht ausgerichtet ist, so dass hier auf jahrzehntelang gewachsene Rechtsprechung zurückgegriffen werden kann.329 Dennoch scheint sich im englischen Recht die kumulative Prüfung der beiden Kriterien durchzusetzen [vgl. B. I. 3.]. Unterschiede zeigen sich ferner in der Herangehensweise an die Inhaltskontrolle einer Klausel. Nach englischem Recht wird eine Klausel immer auch nach der Ge_____________ 328 Vgl. Art. 3 I KlauselRL und Reg. 5 (1) UTCCReg; so auch DTI, Review 2005, S. 40. 329 Vgl. § 9 I AGBG und Art. 3 I KlauselRL; vgl. auch Grabitz/Hilf-Pfeiffer, A 5, Art. 3, Rn. 64.

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D. Rechtsvergleich

neralklausel überprüft, da selbst dann, wenn die Klausel einem Beispiel des Annexes unterfällt, ihre Unwirksamkeit nur indiziert ist, aber noch nicht endgültig feststeht [vgl. B. I. 2.]. Nach deutschem Recht ist dagegen erst die Unwirksamkeit der Klausel nach den §§ 309 und 308 BGB und gegebenenfalls nach den Zweifelsregelungen des § 307 Abs. 2 BGB zu prüfen. In jedem Schritt kann bereits die endgültige Unwirksamkeit einer Klausel festgestellt werden, ohne dass es noch der Heranziehung der Generalklausel bedarf [vgl. C. II.]. Diese abweichende Herangehensweise ist wiederum mit dem schon bei Umsetzung der Richtlinie vorhandenem AGBG zu erklären, das diese Prüfungsreihenfolge vorsah und nur geringe Anpassung an die Richtlinie nötig machte.330 Große Bedeutung bei der inhaltlichen Ausfüllung der Generalklausel haben außerdem die Regelbeispiele des § 307 Abs. 2 BGB, die den Vergleich mit dem ohne die zu prüfende Klausel geltenden Recht vorsehen und in Anlehnung zur Rechtsprechung zu den Kardinalpflichten auf das Verbot der Einschränkung wesentlicher Rechte und Pflichten des Vertrags hinweisen [vgl. C. II. und III.]. Eine solche Konkretisierung erfolgte in den UTCCReg nicht, wodurch weniger Klarheit bei der Klauselprüfung besteht. Die deutschen Regelbeispiele geben der Inhaltskontrolle einen Rahmen, indem zumindest die Methode der Prüfung festgelegt wird. Weiter reichende Regelungen erscheinen auf Grund der notwendigen Einzelfallprüfung unmöglich. Einheitlich haben das englische und das deutsche Recht umgesetzt, dass bei dieser Prüfung die Umstände des Einzelfalls zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses zu betrachten sind, wobei im englischen Recht die Vorgaben der Richtlinie fast wörtlich – einschließlich der Aufzählung von zu betrachtenden Aspekten – übernommen wurden, während die deutsche Norm dies abstrakter formuliert.331 Im Ergebnis werden aber auch im deutschen Recht die konkreten Vorgaben der Richtline in der Einzelfallprüfung berücksichtigt [vgl. C. III.], so dass letztlich keine Unterschiede bestehen. Es besteht nach der englischen wie der deutschen Rechtsordnung die in der KlauselRL enthaltene Schranke der Inhaltskontrolle durch die Generalklausel für Klauseln, die den Vertragsgegenstand oder den Preis unmittelbar betreffen,332 wobei im englischen Recht Unklarheiten bezüglich des Umfang dieser Schranke bestehen und kritisiert wird, dass die Richtlinie selbst keine genaueren Angaben macht [vgl. B. I. 3.]. Das Transparenzgebot soll aber nach beiden Rechtsordnungen auch für diese Klauseln gelten. Insoweit bestehen keine Unterschiede zwischen dem englischen und dem deutschen Recht. Es ist aber zu beachten, dass das englische Recht diesen Kontrollbereich durch Sec. 3 (2) (b) UCTA erweitert, da hiernach auch Preis- und Leistungsklauseln dem reasonable test des UCTA unterliegen [vgl. B. II.], so dass das englische Recht hier im Endeffekt weitere Möglichkeiten bietet als das deutsche. Bedeutung für Verbraucherwarenkäufe im Internet hat die Generalklausel im englischen Recht zumeist dadurch erlangt, dass sie als Maßstab für _____________ 330 Vgl. §§ 11, 10, 9 AGBG. 331 Vgl. Art. 4 I KlauselRL, Reg. 6 (1) UTCCReg und § 310 III Nr. 1 BGB. 332 Vgl. Art. 4 II KlauselRL, Reg. 6 (2) UTCCReg und § 307 III (1) und (2) BGB.

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7. Kapitel: Klauselkontrolle bei Internetverträgen

die Missbräuchlichkeit einer bereits indizierten Klausel genutzt wird, was, wie gesagt, dem Prüfungsschema des englischen Rechts entspricht. Gerichtsurteile gibt es auch auf diesem Gebiet bislang keine, allerdings ausführliche Leitfäden des OFT zur Klauselkontrolle von Internetverträgen. Hierin wird deutlich, dass die Generealklausel allein nur bezüglich Klauseln, die die Haftung für Risiken aus der alleinigen Sphäre des Unternehmers ausschließen wollen, eine eigenständige Bedeutung hat [vgl. B. I. 3.]. Die Darstellung des OFT weist eine starke Ausrichtung am Klauselkatalog auf. Deutsche Gerichte lassen sich praktisch oft weniger von den §§ 308, 309 BGB lenken und halten gerade im Bereich des Internethandels viele Klauseln auf Grund von § 307 Abs. 1 BGB für unwirksam. Es ist aber zu beachten, dass im deutschen Recht in den letzten Jahren zahlreiche Fälle entschieden wurden. Auffällig ist in diesem Rahmen, dass Klauseln, die die Anforderungen an die Ausübung des Widerrufsrechts erhöhen, unwirksam sind [vgl. C. III.]. Auch wurden Klauseln, die die Widerrufsfrist entgegen den gesetzlichen Vorgaben ausgestalten, die gesetzlich festgeschriebene Ausnahmen erweitert, dem Verbraucher generell die Rücksendekosten auferlegen oder ein Risiko aus der Unternehmersphäre übertragen, für unwirksam erklärt [vgl. C. III.]. Eine Übertragung des Versandrisikos auf den Verbraucher soll nach dem OFT auch im englischen Recht nicht zulässig sein. Die Zulässigkeit von Vorauszahlungspflichten erscheint in beiden Rechtsordnungen als problematisch. Während das OFT eine solche Pflicht zwar kritisch betrachtet, sich aber nicht konkret zu ihrer Zulässigkeit äußert, ist die deutsche Rechtsprechung uneinheitlich [vgl. B. I. 2./3. und C. III.]. Der BGH hat bislang nur in einem „klassischen“ Versandhaus-Fall entschieden, dass der Versand ausschließlich per Nachnahme die Aufrechnungsmöglichkeit des Verbrauchers unzulässig einschränkt [vgl. C. III.]. Ob diese Rechtsprechung auf Vorauszahlungsverpflichtungen bei Internetgeschäften generell übertragen werden kann, ist fraglich. Es stellt sich letztlich immer die Frage, ob man dem Unternehmer das Risiko aufbürden soll, sein Geld vom Verbraucher trotz Sendung der Ware nicht zu erhalten oder dem Verbraucher das Risiko, trotz Zahlung keine Ware zu erhalten beziehungsweise sein Geld bei Mangelhaftigkeit oder Rücksendung der Ware nicht erstattet zu bekommen. Es sieht sich also sowohl der Verbraucher als auch der Unternehmer einem Ausfallrisiko ausgesetzt, so dass zu fragen bleibt, wer stärkeren Schutzes bedarf, beziehungsweise welche Schutzentscheidung für einen funktionierenden Internethandel sinnvoller ist. In beiden Rechtsordnungen werden schließlich Klauseln mit speziellen Rügepflichten des Verbrauchers kritisch betrachtet.

226

D. Rechtsvergleich

4.

Transparenzgebot

Das explizite Gebot der Richtlinie, schriftliche Klauseln klar und verständlich zu fassen, wurde inhaltsgleich als selbständiges Kontrollprinzip in das englische Recht übernommen [vgl. B. I. 4.].333 Auch das BGB kennt dieses Prinzip, allerdings erfolgte keine Umsetzung als selbständige Regel. Bereits im AGBG war dies nicht enthalten, wurde von der Rechtsprechung bei der Einbeziehungs- und Inhaltskontrolle aber regelmäßig herangezogen.334 Dem folgend, wurde das Transparenzgebot im Rahmen der Schuldrechtreform als Maßstab der Inhaltskontrolle in § 307 Abs. 1 S. 2 BGB fixiert, um den Anforderungen des EuGH an eine klare und eindeutige Umsetzung der Richtlinie zu genügen.335 Das Transparenzgebot ist damit in beiden Jurisdiktionen anerkannt, aber systematisch unterschiedlich umgesetzt. Im englischen Recht bestehen dabei Unklarheiten bedingt durch die fast wortgenaue Übernahme des Transparenzgebots, so zum Beispiel über seinen Anwendungsbereich und die nicht geregelten Rechtsfolgen.336 Durch die unselbständige Umsetzung in einem Regelbeispiel innerhalb der Generalklausel wurden diese Fragen im deutschen Recht umgangen. Unterschiede zeigen sich aber auch bei den inhaltlichen Anforderungen, die das Transparenzgebot an Klauseln stellt. Während die Idee von klaren Klauseln noch weitgehend übereinstimmt und lesbare sowie auffindbare Klauseln verlangt werden, unterscheiden sich die Anforderungen an die Verständlichkeit der Klauseln stark.337 Einerseits lässt das OFT fast schon eine Tendenz zur Alltagsprache erkennen, wenn es empfiehlt, Klauseln in einfacher Sprache und ohne Verweise, Gesetzesbegriffe oder -texte zu gestalten [vgl. B. I. 4.]. Andererseits stellen deutsche Gerichte nur geringe Anforderungen an die Verwender, wenn sie zwar verlangen, dass der durchschnittliche Verbraucher ohne Rechtsberatung in der Lage sein soll, seine Benachteiligung durch eine Klausel zu erkennen, aber gleichzeitig juristische Fachwörter, Gesetzesverweise und -auszüge zulassen [vgl. C. IV.]. Damit besteht im englischen Recht insoweit eine stärkere Ausrichtung am Verbraucher. Sicher ist es sinnvoll, dem Verbraucher durch verständliche Formulierungen der AGB zu Hilfe zu kommen, doch erscheint es als nahezu utopisch, darauf zu hoffen, dass eine derart einfache Wortwahl in AGB möglich ist, dass wirklich jeder Verbraucher diese verstehen kann. Es sollten daher durchaus einfach formulierte Sätze verlangt werden, der vollständige Verzicht auf juristisches Vokabular und die Verwendung von Alltagssprache wird aber praktisch kaum möglich sein. _____________ 333 Vgl. Art. 5 (1) KlauselRL und Reg. 7 (1) UTCCReg. 334 Vgl. BGHZ 104, 82, 92 f; BGH, NJW 1989, 222, 223; 1989, 582, 582 f. 335 EuGH, Rs. C-144/99 (Europ. Kommission v Königreich der Niederlande) v. 10. 5. 2001, Entschgr. 17, 21. 336 Vgl. auch Schulte-Nölke-Ebers, Verbraucherrechtskompendium, S. 431. 337 Vgl. auch Schulte-Nölke-Ebers, Verbraucherrechtskompendium, S. 425 f.

227

7. Kapitel: Klauselkontrolle bei Internetverträgen

Der in Art. 5 S. 2 KlauselRL enthaltene Auslegungsgrundsatz, dass bei Zweifeln über die Bedeutung einer Klausel die für den Verbraucher günstigste zu wählen ist, haben das englische und das deutsche Recht übernommen.338 Beide Rechtsordnungen suchen dabei zunächst nach der verbraucherfeindlichsten Auslegung, um so die Unwirksamkeit der Klausel zu erreichen [vgl. B. I. 4. und C. IV.]. 5.

Rechtsfolgen

Das englische und das deutsche Recht haben die Vorgabe der KlauselRL dahingehend umgesetzt, dass missbräuchliche Klauseln nichtig sind und der Vertrag ohne die Klausel weiterbesteht.339 Eine geltungserhaltende Reduktion der Klausel, also eine Anpassung der Klausel durch das Gericht, wird in beiden Rechtsordnungen abgelehnt [vgl. B. I. 5. und C. V.]. Allerdings können deutsche Gerichte lediglich eine Teilunwirksamkeit von Klauseln nach dem Blue-Pencil-Test feststellen. Ob eine solche Nothilfe für die AGB des Unternehmers gerechtfertigt ist, kann bezweifelt werden. Würde er seine Klauseln möglichst kurz und mit jeweils nur einer Aussage formulieren, wäre vielleicht an Verständlichkeit gewonnen und eine Teilunwirksamkeit unnötig. Schließlich ist gemäß § 306 Abs. 3 BGB ein Vertrag insgesamt unwirksam, wenn seine Aufrechterhaltung eine unzumutbare Härte darstellen würde. Zudem will die KlauselRL auch Organisationen und Personen die Möglichkeit geben, gegen missbräuchliche Klauseln vorzugehen.340 Wie dies im Einzelnen erfolgen soll, wurde den Mitgliedstaaten überlassen. Sowohl die deutsche als auch die englische Rechtsordnung sehen neben Individualprozessen auch Verbandsprozesse vor.341 Der englische Gesetzgeber hat sich damit allerdings schwer getan. In den UTCCReg 1994 war nur das OFT ermächtigt, gegen missbräuchliche Klauseln vorzugehen. Die daraufhin eingereichte Klage der Consumers’ Association342 wegen mangelnder Umsetzung des Art. 7 (2) KlauselRL wurde jedoch zurückgezogen, da nach einem Regierungswechsel die UTCCReg in Kraft traten und damit auch private Verbraucherorganisationen Befugnisse unter den Regulations erhielten.343 Die Regelungen zu institutionellen Handlungen waren dem englischen Recht fremd.344 Auch heute noch ist auffällig, dass der Schwerpunkt der Arbeit des OFT auf administrativen Verfahren liegt [vgl. B. I. 5.],345 in deren Rahmen die AGB von Unternehmen überprüft und verhandelt werden. Die UTCCReg geben für dieses Vorgehen umfangreiche Informationsrechte. Auch durch diese Praxis ist die geringe _____________ 338 339 340 341 342

Vgl. Reg. 7 (2) UTCCReg und § 305 c II BGB. Vgl. Art. 6 I KlauselRL, Reg. 8 UTCCReg, § 306 I i. V. m. §§ 307, 308, 309 BGB. Vgl. Art. 7 II KlauselRL. Vgl. Reg. 10–15 UTCCReg und §§ 1, 3 UKlaG. Vgl. R v Department of Trade and Industry, ex parte Consumers’ Association, ABl. C-145/3 v. 18. 5. 1996, S. 3 und Schulte-Nölke-Ebers, Verbraucherrechtskompendium, S. 383. 343 Vgl. Schedule 1 UTCCReg. 344 Howells/Wilhelmsson, EC Consumer Law, S. 90. 345 Vgl. auch Schulte-Nölke-Ebers, Verbraucherrechtskompendium, S. 436.

228

D. Rechtsvergleich

Entscheidungszahl der englischen Rechtsprechung zu erklären.346 Dennoch ist festzuhalten, dass nach beiden Rechtsordnungen die Möglichkeit einer Unterlassungsklage im Verbandsprozess besteht,347 wie dies bereits frühzeitig vom Wirtschafts- und Sozialausschuss angedacht worden war.348 Dennoch gibt es Kritik an den Rechtsfolgen der Inhaltskontrolle. Die Europäische Kommission hat beispielsweise fehlende Informations- und Aufklärungseffekte bemängelt.349 Sicherlich wäre mehr Aufklärung der Verbraucher wünschenswert, doch muss beachtet werden, wie viele sich wirklich mit den AGB eines Vertrags beschäftigen und bereit sind, die enthaltenen Klauseln einzeln zu prüfen [vgl. auch 5. Kap. D. IV.]. 350 Die Schaffung von Organisationen, die dies als Ziel ihrer Arbeit verstehen, erscheint in diesem Licht sinnvoll und erfolgsversprechend.

II.

Sonstige Möglichkeiten der Klauselkontrolle

Das englische und das deutsche Recht kennen die Einbeziehungskontrolle von AGB vor ihrer Inhaltskontrolle [vgl. 4. Kap. B. VII. und C. VI.]. Während die Inhaltskontrolle im deutschen Recht aber zusammenhängend im BGB geregelt ist, gilt im englischen Recht neben den UTCCReg gleichzeitig der UCTA, der allerdings nur die Kontrolle von exclusion clauses ermöglicht. Teilweise kommt es in diesem Bereich zu Überschneidungen [vgl. B. II.] sowie der Verwendung unterschiedlicher Terminologien und Konzepte.351 Beide zusammen bilden ein kompliziertes Geflecht mit sich teilweise überschneidenden, teilweise unterschiedlichen Anwendungsbereichen.352 Dass diese parallele Geltung von UTCCReg und UCTA die Unsicherheit von Unternehmern und Verbrauchern noch erhöht, hat auch die Law Commission erkannt und Vorschläge für Reformen publiziert. Demnach sollen beide Gesetze zusammengeführt, vereinheitlicht, präzisiert und verständlicher gemacht werden, wobei der jetzige Schutz nicht vermindert werden soll.353 Dieses Vorhaben kann nur begrüßt werden.354

_____________ 346 347 348 349 350 351

So auch Zerres, ZVglRWiss 104 (2005) 287, 309. Vgl. Reg. 12 UTCCReg und §§ 1, 3 UklaG. WSA, ABl. C 159/34 v. 17. 6. 1991, S. 35 (2.1.5). Vgl. Europ. Kommission, COM (2000) 248 final v. 27. 4. 2000, S. 24, 35. Vgl. auch Howells/Weatherill, Consumer Protection Law, S. 262. Vgl. Howells/Weatherill, Consumer Protection Law, S. 269; Schulte-Nölke-Ebers, Verbraucherrechtskompendium, S. 383. 352 DTI, Review 2005, S. 37. 353 Law Commission, Simplifying Consumer Legislation 2004, S. 2; Unfair Contract Terms, No. 292, Part 3; Macdonald, (2004) 67 MLR 69. 354 So auch Howells/Weatherill, Consumer Protection Law, S. 273.

229

7. Kapitel: Klauselkontrolle bei Internetverträgen

E.

Ergebnis

E. Ergebnis Die KlauselRL wurde durch die UTCCReg fast wörtlich in das englische Recht übernommen und steht nun neben dem älteren UCTA, während in Deutschland lediglich das bestehende AGBG leicht angepasst werden musste. In beiden Jurisdiktionen unterfallen AGB in Verbraucherinternetverträgen der Inhaltskontrolle. Unterschiede zeigen sich insbesondere in der Systematik der Klauselkontrolle im englischen und im deutschen Recht. Während es in ersterem in einer Klauselliste nur Anhaltspunkte für die Kontrolle gibt und grundsätzlich die Generalklausel zu prüfen ist, hält das deutsche Recht Verbotslisten mit und ohne Wertungsmöglichkeiten bereit. Die Generalklausel ist hier Auffangtatbestand und hat zudem das Transparenzgebot aufgenommen, das in den UTCCReg selbständig steht. Im englischen Recht ist bei der Ausgestaltung der Prüfung noch vieles unklar, wogegen im deutschen Recht auf eine jahrelange Rechtsprechung zum AGBG zurückgegriffen werden kann. Speziell im Bereich der Internetverträge gibt es für das englische Recht nur die Ausführungen des OFT, während in Deutschland in letzter Zeit vermehrt Entscheidungen der Gerichte ergangen sind. In der nach dem OFT bislang geltenden Praxis ist aber auffällig, dass trotz aller systematischer Unterschiede und der Parallelregelungen im englischen Recht die Ergebnisse meist erstaunlich ähnlich sind. So werden bei Internetverträgen in beiden Jurisdiktionen insbesondere Einschränkungen oder erhöhte Anforderungen an die Ausübung des Widerrufsrechts oder der Gewährleistungsrechte, Rügepflichten, die Abwälzung des Versandrisikos, Leistungsbefreiungen bei Beschaffungsschwierigkeiten und Leistungsänderungen als unzulässig verstanden. Die Wirksamkeit von Vorauszahlungsklauseln wird in beiden Rechtsordnungen kritisch betrachtet. Im englischen wie im deutschen Recht sind entsprechende Klauseln unwirksam, während der Restvertrag bestehen bleibt. Eine Angleichung durch das Gericht wird in beiden Fällen abgelehnt, allerdings besteht in Deutschland die Möglichkeit der Teilunwirksamkeit einer Klausel. In beiden Rechtsordnungen sind spezielle Organisationen zur Einreichung von Unterlassungsklagen befugt. In der Praxis überwiegt in Großbritannien aber die außergerichtliche Kontrolle von AGB durch das OFT nach Beschwerden von Verbrauchern.

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8. Kapitel: Ergebnisse

8. Kapitel: Ergebnisse 8. Kapitel: Ergebnisse

8. Kapitel: Ergebnisse Die vorliegende Arbeit hatte zum Ziel, Verbraucherschutz bei Vertragsschluss im Internet nach englischem und deutschem Recht funktional zu vergleichen. Dazu wurden insbesondere die Umsetzungen der relevanten europäischen Richtlinien in das jeweilige nationale Recht betrachtet. Es sollte herausgefunden werden, inwieweit Gemeinsamkeiten und Unterschiede zwischen dem englischen und dem deutschen Recht beim Verbraucherschutz im Internethandel bestehen. Der Rechtsvergleich konzentrierte sich dabei auf das Konzept des Verbraucherschutzes, den Vertragsschluss im Internet – einschließlich der Einbeziehung von AGB, die Informationspflichten des Unternehmers, das Widerrufsrecht des Verbrauchers und die Inhaltskontrolle von AGB im Internet. Dies führte zusammenfassend zu den folgenden Ergebnissen: x Verbraucherschutz im Internet ist vorrangig von dem wirtschaftlichen Interesse geleitet, einen florierenden europäischen Binnenmarkt zu schaffen. Der Verbraucher wird auf europäischer Ebene, wie auf nationaler englischer und deutscher als schutzbedürftig betrachtet. Im europäischen und im englischen Recht wird gerade im Bereich des Fernabsatzes von der situativen Schutzbedürftigkeit des Verbrauchers ausgegangen, während im deutschen Recht häufig auf die generelle Schutzbedürftigkeit des Verbrauchers abgestellt wird. Die Verbraucherund Unternehmerdefinitionen sind uneinheitlich, sowohl innerhalb der verschiedenen europäischen Vorgaben als auch in der Umsetzung im deutschen und im englischen Recht. Im letzten bestehen zwei Verbraucherdefinitionen nebeneinander. Zwar ist allen Definitionen eine rollenspezifische Unterscheidung nach dem Zweck des verfolgten Geschäftes immanent, doch bestehen Unterschiede bei der Einordnung als Verbraucher oder Unternehmer bei der Betrachtung von Einzelfragen. x Der Vertragsschluss im Internet wird kaum durch europäische Vorgaben beeinflusst, sondern unterliegt dem „traditionellen“ nationalen Vertragsrecht. Trotz unterschiedlicher Rechtskreiszugehörigkeiten kommen das englische und das deutsche Recht praktisch zu überwiegend gleichen Lösungen. In beiden Rechtsordnungen sind Vertragsschlüsse im Internet grundsätzlich wirksam. Die Webseite des Unternehmers wird regelmäßig als invitatio ad offerendum beziehungsweise invitation to treat eingestuft, so dass das Angebot vom Verbraucher ausgeht. Die Annahme des Unternehmers wird im deutschen Recht, wie auch nach überwiegender Meinung im englischen Recht, mit ihrem Zugang wirksam, wobei Detailfragen, in beiden Jurisdiktionen bislang ungeklärt sind. Typische Unterschiede beim Vertragsschluss zwischen dem common und dem civil law haben im 231

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Internet praktisch keine Auswirkungen, so zum Beispiel die Regelungen zum Widerruf oder zum Zugang einer Willenserklärung. Die Einbeziehung von AGB stellt ebenfalls praktisch ähnliche Anforderungen in beiden Rechtsordnungen. Internet-Auktionen werden nach deutschem Recht nicht als „klassische“ Auktionen behandelt, während ihre Einordnung im englischen Recht ungeklärt ist. x Die Informationspflichten des Unternehmers entstammen der FernAbsRL und der E-CommerceRL. Die FernAbsRL wurde im englischen Recht fast wörtlich umgesetzt und nur wenige Ergänzungen eingefügt. Das deutsche Recht hat die vorvertraglichen und vertraglichen Informationspflichten dagegen großzügig erweitert und stellt ein Muster zu ihrer Erfüllung bereit. In beiden Rechtsordnungen kann den vorvertraglichen Informationspflichten auf einer Webseite nachgekommen werden. Sprachanforderungen werden dabei aus dem Transparenzgebot abgeleitet, wobei das englische Recht geringere Ansprüche stellt als das deutsche. Die Erfüllung der vertraglichen Informationspflichten ist im Ergebnis im englischen wie im deutschen Recht nicht durch die Bereitstellung der Informationen im Internet, aber unter anderem durch eine Mitteilung per E-Mail möglich. Insgesamt sind zum Inhalt der Informationspflichten und ihrer Erfüllung viele Fragen offen, doch haben deutsche Gerichte in zahlreichen Einzelfallentscheidungen begonnen, diese zu beantworten. Im englischen Recht erfolgt eine erste Ausfüllung der Regelungen durch die Leitfäden des OFT; gerichtliche Entscheidungen gibt es bislang nicht. Ein grundsätzliches Problem der Informationspflichten ist die zu befürchtende Gefahr der Informationsüberlastung des Verbrauchers. Die nicht-verbraucherspezifischen Vorgaben der E-CommerceRL wurden im englischen und im deutschen Recht inhaltsgleich übernommen. x Das in der FernAbsRL garantierte Widerrufsrecht des Verbrauchers haben das englische und das deutsche Recht unter Anpassungen umgesetzt. Die Widerrufserklärung ist im englischen Recht detailliert mit der Besonderheit geregelt, dass die letzte bekannte Adresse des Unternehmers genutzt werden darf. Im deutschen Recht darf der Widerruf auch konkludent durch Warenrücksendung erklärt oder kann durch das Rückgaberecht ersetzt werden. Die Widerrufsfrist entspricht im englischen Recht den Vorgaben der Richtlinie, während sie im deutschen wesentlich verlängert wurde. Die Rechtsfolgen des Widerrufs wurden ebenfalls in beiden Rechtsordnungen individuell ausgestaltet. In der Praxis wird aber nach englischem und deutschem Recht regelmäßig eine vertragliche oder gesetzliche Rücksendungspflicht des Verbrauchers bestehen. Die Rücksendekosten können in beiden Rechtsordnungen dem Verbraucher vertraglich aufgebürdet werden, nach deutschem Recht aber erst ab einem Warenwert von 40 Euro. Die Ausnahmen vom Widerrufsrecht wurden in das englische und das deutsche Recht übernommen, wobei nach deutschem Recht Internetauktionen regelmäßig nicht vom Widerrufsrecht ausgeschlossen sind. Im englischen Recht ist dies bislang ungeklärt, aber tendenziell der Fall. 232

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x Die Regelungen der KlauselRL zur Inhaltskontrolle von AGB wurden im englischen Recht inhaltsgleich in die UTCCReg übernommen, während im deutschen Recht das bereits existierende AGBG angepasst wurde. Dadurch bestehen weitreichende Unterschiede im Anwendungsbereich und in der Systematik der Inhaltskontrolle. Für Internetverträge besonders relevante Klauseln werden dennoch im deutschen und im englischen Recht im Ergebnis zumeist gleichermaßen beurteilt. Diese Übereinstimmungen kommen oft durch den im englischen Recht parallel geltenden UCTA zu Stande. Im deutschen Recht kann bei der Prüfung von AGB auf eine jahrzehntelange Rechtsprechung zum AGBG zurückgegriffen werden, während im englischen bislang ein Leitfaden des OFT als wichtigste Richtschnur für Internetverträge dient. In der Praxis spielen Verbandsprozesse bei der Durchsetzung der Klauselkontrolle die wichtigste Rolle, während diese neben individuellen Klagen nach englischem Recht zwar auch möglich sind, außergerichtliche Prüfungsverfahren durch das OFT aber dominieren. Zusammenfassend werden sowohl Gemeinsamkeiten als auch Unterschiede zwischen dem englischen und dem deutschen Recht im Bereich des Verbraucherschutzes im Internet sichtbar. Erstaunlich ist dabei, dass sich – anders als dies vielleicht zu erwarten gewesen wäre – die Unterschiede nicht überwiegend im Rahmen der nicht durch europäische Vorgaben beeinflussten Themenkomplexe des Vertragsschlusses und der Einbeziehung von AGB zeigen. Vielmehr bestehen für den Fall des Internetvertragsschlusses von Verbrauchern in der Praxis überraschend ähnliche Regelungen. Dagegen zeigen sich viele Unterschiede gerade in den Bereichen, die durch Richtlinien bestimmt werden. Dies ist damit zu erklären, dass die im Rahmen dieser Arbeit besprochenen Richtlinien dem Prinzip der Minimalharmonisierung folgen,1 die nationalen Gesetzgeber die Richtlinie also auch weiter umsetzen können. Zudem enthalten die Richtlinien, wie gezeigt, zahlreiche undefinierte Begriffe, die auf nationaler Ebene ausgefüllt werden müssen und so zu unterschiedlichen Detailregelungen führen. Eine stärkere Vereinheitlichung der Richtlinien wurde von der Europäischen Kommission überprüft und schloss jüngst mit dem Entwurf einer umfassenden Verbraucherrichtlinie ab, die dem Prinzip der Vollharmonisierung folgen soll.2 Ergänzend arbeiten die Acquis Group und die Study Group an einem Gemeinsamen Referenzrahmen (common frame of reference), um das Europäische Vertragsrecht einschließlich des Europäischen Verbraucherrechts zu konsolidieren. Diese Entwicklungen könnten längerfristig zu einheitlichen europäischen Regelungen zum Verbraucherschutz im Internet führen. Es bleibt schließlich nur abzuwarten, ob tatsächlich eine Vollharmonisierung der nationalen Rechte auf diesem Gebiet erreicht wird. Dem Ziel, grenzüberschrei_____________ 1 Vgl. Art. 14 FernAbsRL; Art. 8 KlauselRL. Nicht aber die E-CommerceRL, da sie keine verbraucherspezifische Richtlinie ist. 2 Vgl. Europ. Kommission, KOM (2008) 614 v. 8. 10. 2008 („Richtlinie über die Rechte der Verbraucher“), Art. 4 und 11 (5).

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tende Geschäfte europäischer Verbraucher zu fördern, würde dadurch sicher ein Schritt nähergekommen. Auch für Unternehmer würde es dann bedeutend einfacher, die Türen ihrer Online-Shops für Verbraucher verschiedenster Mitgliedstaaten zu öffnen.

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Stichwortverzeichnis

Stichwortverzeichnis Stichwortverzeichnis

Stichwortverzeichnis Abmahnungen 107, 112, 116, 120, 129 f Acceptance 37, 42, 47, 51, 67, 69, 73, 79 Acquis Group 3, 20, 27, 34, 36, 78, 91, 122, 135, 137, 146 ff, 171, 180 f, 186, 188, 191, 222 Acquis Principles 3, 20, 34 ff, 74 f, 78, 91, 122, 135, 137, 146 ff, 171, 181, 186, 188, 191, 222 AGB 46 ff, 59 ff, 76 ff, 185 ff, 193 ff, 206 ff, 216 ff AGBG 16, 25, 206, 216 ff, 221, 223 ff, 227, 230, 233 Änderungsklauseln 189, 198, 222 f Angebot 39 ff, 55 f, 69 ff Annahme 42 ff, 57 ff, 73 ff Art und Weise der Informationsübermittlung 88, 90, 97, 100, 109, 114, 126, 133, 137 Asymmetrische Kündigungsklauseln 188 Auctions 50 ff, 80, 156 Auktionsplattform 64, 80 f, 207, 216, 218 Ausnahmen vom Widerrufsrecht 147 f, 155 ff, 163 ff, 166, 180 ff, 183 f, 212, 232 Außergerichtliche Kontrolle von AGB 230 Benutzungsverhältnis 52, 65, 207 Bestätigung 35 ff, 41 f, 45, 49, 52, 55 f, 58, 61, 71 ff, 82, 89, 117, 135 f, 141, 145 Bestellung 33, 35 ff, 40 ff, 46, 48 f, 52, 56, 56 ff, 63, 66, 68, 70 ff, 82, 94 f, 102, 106, 109, 117 f, 139, 162, 190 Beweislast 21 f, 25, 31, 61, 153, 161, 166, 174, 187, 194 f, 207, 212, 218 f Binnenmarkt 11, 32 f, 186, 231 Blue-Pencil-Test 215, 228 Brogden v Revenue & Customs 23 Browse-wrap 49, 61 Click-wrap 48, 61, 77, Codes of practices 150 Computererklärungen 59, 74 f Consideration 37, 45 f, 75, 81 Consumer Credit Act 14, 170 Contractual intention 37, 45, 75 Counter-offer 47, 69

Dauerhaften Datenträger 89 ff, 95, 100, 133 ff, 159 Diensteanbieter 33, 35, 75, 92 ff, 118 Direct Marketing Authority 151, 172, Director General of the Office of Fair Trading 150, 199 ff Director General v First National 199 ff Download 1, 61, 77, 114 ff, 148, 155 f, 164 ff, 179 ff Downloadangebote siehe Download DTI 37, 41, 86 ff, 91, 96 f, 101 ff, 121, 126 f, 129, 132, 134 f, 137, 152, 155, 180, 201 ff, 217, 224, 229 Dual-use 20, 22 f, 25, 21 Durable medium 99 ff, 134 f, 152 ff, 169 f eBay 28 ff, 51, 63 ff, 79 ff, 105 f, 110, 115, 166, 172 f, 182, 207 Einbeziehung von AGB 33, 37, 46, 52 f, 59 f, 65 ff, 76 f, 79, 82, 222, 231 ff Eingabekontrolle 117 Einseitige Preisfestsetzung 189 Electronic agents 45 Elektronische Willenserklärung 53, 67 Elektronischer Signatur 35 Empfangsbestätigung 35, 56 f, 117 Essentialia negotii 55, 87, 191 EuGH 14, 16, 20, 24, 28, 92, 119, 132, 135, 145, 147 ff, 153, 155, 162 f, 165, 173, 175, 178 f, 181, 187, 191 f, 200, 208, 227 European Study Group 3 Existenzgründer 20, 25 Formvorschriften 38 Freizeichnung bei Pflichtverletzungen Funktionaler Rechtsvergleich 9

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Garantiebedingungen 89 f, 112 f, 131 Gebot von Treu und Glauben 163, 179, 190, 211, 216, 224 Geldbuße 119 Geltungserhaltende Reduktion 215 f, 228 Generalklausel 186 f, 190 f, 193, 199 ff, 204 ff, 208, 211 f, 214, 216 f, 219, 224 f, 227, 230

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Stichwortverzeichnis Geographische Adresse 90, 93, 96, 99, 103, 105, 119, 131 Gewährleistungsrechte 90, 113, 131, 141, 147, 196, 209, 213, 220 Good faith 96 ff, 103, 127, 199 ff, 224 Graue Liste 218 f Grey list 194 Harmonisierung 11, 16, 25, 140, 144, 171, 187, 219, 233 Haustürgeschäfte 14, 17 ff, 25 ff, 143, 145 f, 157 f, 169 Heininger v Bayrische Hypovereinsbank 155 Informationsasymmetrie 13 ff, 17, 206 Informationsüberlastung 139 f, 232 Informierter Verbraucher 11,16, 109, 126, 132, 143, 180, 202 Inhalt der Informationspflichten 86 f, 90, 95 f, 99, 105, 113, 120 f, 131, 232 Inhaltskontrolle 193, 202, 206 f, 211, 213, 215 ff, 222, 224 f, 227, 229 ff, 233 Internetauktionen 37, 51 ff, 63 ff, 79 ff, 105 ff, 156, 161 f, 166 ff, 173, 179, 181 f, 232 Invitatio ad offerendum 54 f, 63, 66, 68, 73, 76, 82, 231 Invitation to treat 38 ff, 47, 51, 68, 72, 76, 79, 82, 231 Kardinalpflichten 208, 213, 220, 225 Kenntnisnahme der AGB 60 ff, 66, 76 ff, 88, 109, 134 f, 188, 198, 210, 222 Korrekturmöglichkeiten 103 Kreditkartenzahlung 96, 103, 121 f, 147, 173, 178, 182, 203, 209 Kündigungsrecht 197, 209, 221 Law Commission 38, 46, 67, 100 f, 199 f, 206, 217 f, 229 Leitbild des verständigen Verbrauchers 14 Leitbild des schutzbedürftigen Verbrauchers 16 ff, 25, 32, 231 Lieferkosten 86 f, 96, 110, 123 Lieferung an Dritte 89 f, 95, 100, 103 Mail Order Traders’ Association 151, 172 Marktverhältnis 52, 65, 81, 83, 207, 216, 218 Mich-Seite 110, 115 Mindestharmonisierung 11, 16, 25 Minimalharmonisierung 144, 233 Missbräuchlichkeit einer Klausel 192 f, 198, 219, 222

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Musterwiderrufsbelehrung 81, 107 f, 113, 119, 124, 140 f, 163, 214, 232 Nichtdiskriminierungsklausel 34, 67 Nutzungsentschädigung 146, 163 O Brien v Mgn Ltd 47, 49 f Offer 37 ff, 42, 47, 50 ff, 67, 69 ff, 76, 79, 82, 96 OFT 1, 37, 51 f, 72, 80, 96, 98 ff, 128 f, 142, 151, 154, 156, 185, 194 ff, 199, 201, 203, 205 f, 221 ff, 226 ff, 230, 232 f Online-Auktionen 33, 50, 63, 79, 102, 108, 122, 182, 204, 213, 218 Online-Downloads 148, 166 Online-Versteigerung 108, 124 Order 40 f, 70, 96 Originalverpackung 149, 196, 212, 214, 221 PAngV 106, 109 f Papierform 91, 101, 114, 134 ff Peter Symmons v Cook 22 Plattform-AGB 65 f, 81 ff, 207, 218 Postal rule 42 ff, 69 f, 73 f, 170 Powerseller 28 ff, 31 f Praesumptio similitudinis 5 ff, 10 Preisänderung 198, 210, 223 Preisangaben 87, 96, 123 R&B Custom Brokers v United Dominions Trust 23 Reasonable 46 ff, 154, 195, 205, 225 Receipt rule 42 ff, 73 Rückgaberecht 104, 108, 113, 124, 158, 161, 163, 166 ff, 173 f, 178, 184, 214, 232 Rücksendung 97, 107, 124, 131 f, 144, 146 ff, 154, 159, 162, 164, 167, 171, 173, 175 ff, 184, 196 f, 212, 214, 226, 232 Rücktrittsrecht 87, 143, 145, 159, 169, 209 Schadensersatzansprüche 51, 112, 116, 118, 120, 129, 130 Scheinunternehmer 21 f, 25, 32 Schriftform 91, 100 ff, 134 f, 138 Schriftlich 34, 48, 89 ff, 95, 100, 114, 133 ff, 145, 152, 169, 191, 193, 201, 227 Schriftliche Bestätigung 135, 145 Schwarze Liste 208, 219 SignaturRL 34 Significant imbalance 199, 224 Situative Schutzbedürftigkeit 17 f, 25, 32, 231

Stichwortverzeichnis Sofort-Kauf-Angebote 51, 63, 79, 166 Soft law 150 Sprache 50, 62, 78 f, 88, 94, 98, 103, 110 f, 117 ff, 127, 188, 191, 202, 214, 227 Sprachregelung 88, 95, 127, 141 St Albans City and District Council v International Computers Ltd 155 Standard terms 100, 194 Standardsoftware 164 Stevenson v Rogers 23 Study Group 3, 233 Teleshopping 143, 150, 158 Textform 91, 112, 114 ff, 119 f, 136 f, 141, 159 ff, 167, 169 f The Pamela 44 f, 71, 73 Thornton v Shoe Lane Parking 45 ff Traditionell-ökonomische Leitbild 12 f Transparenzgebot 50, 88, 95, 97, 103, 111 f, 119, 128, 136, 141, 186, 191 ff, 200 ff, 205 ff, 212 ff, 216 f, 225, 227, 230, 232 UNCITRAL Model Law 67, 74 f Unterlassungsklagen 92, 98, 102 f, 129, 138 f, 192, 206, 215 f, 229 f UntKlRL 89, 92, 129 User Agreement 51 f, 63, 65, 80 f Verbandsprozess 207, 214, 228 f, 233 Verbraucherbegriff 12 f, 15, 18 ff, 32, 204 Verbraucherleitbilder 2, 11 ff Verbraucherrichtlinie 3, 19, 27, 79, 148, 172, 175, 219, 233 Verhaltenskodizes 94, 117, 151, 158, 186 Verhandlungssprache siehe Sprache Verordnungsermächtigung 107 Versandkosten 93, 99, 104, 110, 123, 162, 177 f, 213 Versiegelte Datenträger 149, 155, 165, 180

Vertragliche Informationspflichten 86, 89, 96, 98, 104, 112, 116, 119 f, 130 Vertragserklärung 54, 80, 104, 108, 125 f Vertragsstrafen 30, 146, 188, 209, 221 Vollharmonisierung 140, 233 Vorauszahlung 2, 86, 93, 96, 103, 121 f, 131, 173 f, 196, 201, 226, 230 Vorvertragliche Informationen 86 ff, 96 ff, 104 ff, 120 ff, 141 Warenkorbwert 1, 177 Web-wrap 49, 61, 77 Wertersatz 146 f, 149, 155, 162 f, 178 f, 184, 214 Widerrufsbelehrung 106 ff, 125, 140, 160 f, 167, 172, 182, 184, 214 Widerrufserklärung 107, 145, 149 f, 152, 154, 157, 159, 162, 169 ff, 184, 195, 221, 232 Widerrufsfrist 70, 92, 102 f, 107 f, 112, 115 f, 118, 120, 130, 138, 141, 145, 149 ff, 155, 157, 159 ff, 167, 170 ff, 178 f, 182, 184, 195, 197, 212 f, 226, 232 Widerrufsrecht 144 ff, 151 ff, 159 ff, 169 ff Wiedergabemöglichkeit der Informationen 62, 101 Willenserklärung 35 f, 42, 45, 53, 55 ff, 59, 65, 67, 73 f, 82, 126, 159, 232 Wirtschafts- und Sozialausschuss 76, 127, 143, 171, 221 Zeitpunkt der Informationspflichten 87, 90, 97, 100, 108, 113, 125, 132 Zeitpunkt des Vertragsschlusses 45, 75, 190, 225 Zugang 36, 40 ff, 55, 57 f, 65, 69, 71, 73 ff, 80, 82, 113, 115 ff, 137, 145, 152 f, 162, 169 f, 231 f Zustimmungsfiktionen 188 Zwei-Klick-Regelung 119

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