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Zitiervorschau

REPUBLIQUE TOGOLAISE

MINISTERE DE L’ENSEIGNEMENT

TRAVAIL – LIBERTE - PATRIE

SUPERIEUR ET DE LA RECHERCHE

UNIVERSITE DE LOME FACULTE DES SCIENCES ECONOMIQUES ET DE GESTION (FaSEG)

D R O I T

D U

T R A V A I L

DROIT DU TRAVAIL

Année universitaire 2021 - 2022 Cours de Monsieur KOKOHOU Oniandon Docteur en Droit privé

Droit du travail Année universitaire 2021-2022

INTRODUCTION

1- Le travail humain, au sens général, signifie aussi bien, l’activité productrice (fournir un gros travail), que le résultat de cette activité. Mais le travail a également d’autres sens dits secondaires : l’emploi occupé (avoir ou trouver du travail). De son origine, le mot travail a le sens de souffrance qu’on retrouve dans l’expression « une femme en travail » (travail de l’accouchement). En effet, le terme travail provient du latin «tripalium1», c’est-à-dire un instrument de torture pour les bêtes et les esclaves dans la Cité romaine. Aujourd’hui, le travail est entendu comme une action libre et créatrice. En d’autres termes, le travail est une activité consciente et volontaire. Elle peut être manuelle ou intellectuelle. 2- Le travail indépendant n’est pas en principe2 régi par le droit du travail. Seule l’activité de celui travaillant pour le compte et l’autorité d’autrui est régie par le droit du travail. En effet, s’il ne fait aucun doute que le droit s’applique à des rapports entre hommes, tout travail ne fait pas naître un rapport de droit. Un rapport juridique relevant du droit du travail apparaît seulement lorsqu’une personne travaille pour autrui. Le schéma est relativement simple : d’un côté, on a des personnes physiques et/ou morales qui produisent des biens ou des services et qui ont besoin de la maind’œuvre ; d’un autre, on a des individus qui, pour gagner leur vie, se placent, moyennant promesse d’un salaire, sous l’autorité de ceux qui leur donnent du travail. Il naît alors le travail subordonné. Une relation s’établit ainsi entre l’employeur, propriétaire de moyens de production, qui paie et donne des ordres, et le travailleur salarié, tenu d’exécuter les ordres du chef d’entreprise. 3- L’employeur, en dehors d’un particulier utilisant les services d’un employé de maison (emplois domestiques), de façon générale, exploite une entreprise avec des salariés formant le personnel. Si l’employeur est une personne physique, il réunit à la fois les qualités de chef d’entreprise et d’employeur. Par contre, si les salariés sont utilisés par une personne morale

1

Tripalium désigne une construction en bois qui servait à immobiliser les chevaux avant de les ferrer, et aussi un chevalet de torture. 2 En France, le droit du travail s’applique ponctuellement aux travailleurs indépendants (chauffeurs routiers : limitation du temps de conduire ; artisans du bâtiment : règles de sécurité et de coordination ; etc.) Droit du travail Année universitaire 2021-2022

(société, association), le chef d’entreprise est la personne physique (Directeur, Président, Gérant, etc.) qui représente cette entité et assure à titre principal sa direction. 4- Les rapports entre employeurs et salariés sont aussi bien individuels que collectifs : Les relations individuelles régissent les rapports de travail unissant l’employeur et ses salariés. Les relations collectives quant à elles, concernent la vie de l’entreprise, la collectivité des travailleurs. Elles organisent la représentation du personnel, la négociation collective et parfois les conflits collectifs du travail. Ces rapports, qu’ils soient individuels ou collectifs, sont régis par le droit du travail. 5- Le droit du travail ne régit pour l’essentiel que le travail effectué pour le compte et sous l’autorité d’autrui. Il ne concerne pas le travail personnel de celui qui œuvre pour son propre compte et que l’on appelle travailleur indépendant (Exemple : commerçant, médecin, avocat exerçant à titre de profession libérale). Le travail subordonné est le rapport qui s’établit entre d’une part un employeur propriétaire des moyens de production, qui donne des ordres, contrôle l’activité ou ses résultats, rémunère et d’autre part un travailleur salarié tenu d’exécuter en obéissant. Le droit du travail règle les relations entre les employeurs et les salariés de tous les secteurs d’activité à l’exception de l’Administration. Les fonctionnaires relèvent en effet du droit administratif, spécialement du statut de la fonction publique. Il en va autrement lorsque le travailleur est lié à l’administration par un simple contrat de travail. Dans ce cas les relations seront régies par le droit du travail. Il résulte de tout ce qui précède que le droit du travail est la branche du droit qui régit les rapports individuels (contrat de travail, congés…) et collectifs (grèves, conventions collectives…) qui naissent entre les employeurs privés ou assimilés et les travailleurs salariés qui travaillent pour leur compte et sous leur autorité. 6) Le droit du travail a une triple finalité : protection du salarié ; protection de l’emploi ; aménagement des relations collectives. •

La protection du salarié

Le salarié étant de fait dans l’incapacité de discuter d’égal à égal avec l’employeur, il convient de le protéger par des règles d’ordre public auxquelles on ne peut déroger sauf dans un sens favorable au salarié.

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•

La protection de l’emploi

Il faut cependant éviter que la protection de l’emploi ne se fasse au détriment de la protection du salarié. •

L’aménagement des relations collectives

Le droit du travail permet d’aménager les conditions d’une concertation entre employeurs et salariés de l’entreprise, à travers la mise en place de négociations. I) Les repères historiques du droit du travail : « Quand tu ne sais pas où tu vas, regarde d’où tu viens », propose un proverbe peul. Sans doute, il est nécessaire pour essayer de comprendre le droit d’aujourd’hui et ses possibles évolutions demain, de repérer quelques moments clés et quelques tendances passées encore présentes. Le conteste français va précéder la présentation de la naissance du droit du travail au Togo. A) Le contexte français En remontant à l’Antiquité et à la féodalité, c’est l’absence d’un droit du travail autonome. Le travail de l’esclave est une chose, celui de l’homme libre se noue par un contrat. C’est la Révolution française de 1789 qui a jeté les bases juridiques du capitalisme en France. Ainsi, la loi des 2-17 mars 1791, dite « Décret d’Allarde » proclame la liberté du travail, et le Code pénal de 1810 réprime toute coalition et toute association non autorisée de plus de vingt personnes. Ce régime est caractérisé par certains traits essentiels : - les rapports de travail sont laissés à la liberté contractuelle ; - l’isolement du travailleur au nom de la liberté contractuelle, en ce sens que le contenu du contrat est librement précisé par les parties (taux du salaire, durée du travail). Mais en réalité, il s’agit d’un contrat d’adhésion ; l’employeur recrute et congédie qui il veut, en imposant ses conditions ; - la transgression de la règle de l’égalité et mesures discriminatoires entre l’employeur et le salarié : le maître était cru sur son affirmation, pour le paiement du salaire de l’année échue ; et pour les acomptes donnés pour l’année courante. Le régime probatoire était aménagé en faveur de l’employeur ; Droit du travail Année universitaire 2021-2022

- la mesure de police : la création du livret ouvrier qui permet le contrôle de la police sur les déplacements de la main d’œuvre ; l’ouvrier qui n’en possède pas est pris pour un vagabond. Les effets de ce libéralisme économique se caractérisent dans la misère et l’exploitation des ouvriers, hommes, femmes et enfants (en témoignent les livres d’Emile Zola comme Germinal, le poème « Mélancholia » dans les Contemplations de Victor Hugo). Pendant la Révolution industrielle, les chefs d’entreprise estiment nécessaire de définir des règles s’imposant au personnel, une police du travail. Le régime disciplinaire était souvent particulièrement sévère pour les salariés. Un règlement d’une usine du Calvados en 1876 édicte : « Tout ouvrier, contremaître, employé, en entrant dans l’usine, s’engage à travailler le jour ou la nuit, les dimanches et jours de fêtes, quand le directeur le jugera utile ». Au total, les conséquences du libéralisme en matière sociale sont désastreuses : absence de règlementation protectrice, interdiction de l’action collective, salaires insuffisants, journées de travail démesurées, absence d’hygiène et de sécurité au travail, absence de logements, travail des femmes et des enfants… A la fin du XIXe siècle, le délit de coalition est supprimé, rendant la grève licite La première partie du XXe siècle est marquée par l’amélioration progressive de la situation des salariés. Les lois de 1900, 1902, et 1904 réduisent le temps de travail quotidien respectivement à 11 heures, à 10 heures 30, puis à 10 heures. La loi du 17 mars 1907 permet aux salariés d’être représentés de manière paritaire aux conseils de prud’hommes. Cette période est surtout marquée, notamment, par la rédaction d’un Code du travail à partir de 1910 et la reconnaissance des organisations syndicales. En 1919, une loi limite la durée du travail quotidienne pour tous les salariés à huit heures par jour En 1936, est posé le principe de la semaine de 40 heures comme durée maximale hebdomadaire ; et les congés payés sont légalisés. La période de la guerre de 1940 marque le retour avec l’époque précédente : les syndicats sont dissouts. A partir de 1968, la présence syndicale est reconnue dans l’entreprise et le droit du travail devient de plus en plus autonome par rapport au droit civil. Droit du travail Année universitaire 2021-2022

La loi du 19 janvier 2000 fixe la durée légale hebdomadaire du travail à 35 heures. La loi du 29 juillet 2001 consacre l’égalité professionnelle entre hommes et femmes. L’année 2008 est marquée par le vote de la loi sur la modernisation du marché du travail. L’année 2010 est une année importante de réforme du régime des retraites En 2013, la loi de sécurisation de l’emploi marque la volonté de concilier sécurité des salariés, flexibilité et dialogue social. 2014 et 2015 sont des années de nombreuses réformes législatives, notamment en matière de formation professionnelle, d’égalité professionnelle. Au total, le droit du travail est un droit relativement jeune qui s’est réellement construit dans la seconde moitié du XIXe siècle. C’est depuis un droit dynamique qui suit les évolutions économiques nationales et internationales. Cette évolution du droit du travail en France, relativement longue, se distingue nettement du contexte togolais qu’il a d’ailleurs influencé. B) La formation du droit du travail au Togo Deux périodes vont être distinguées. La période avant l’indépendance (1) et la période après l’indépendance (2). 1) La période avant l’indépendance Tous les pays membres de l’ex AOF sont concernés. L’évolution se fera en deux temps ; d’abord une période de négation du droit du travail, et une autre période qui est celle de la naissance du droit du travail. a) La négation du droit du travail : Elle se décline sous deux formes de travail, « l’esclavage et le travail forcé ». Ils entrent dans ce qu’on appelle le travail asservi. L’esclavage est une chosification de la personne. Le travail forcé a pris naissance dans les années 1830 avec l’instauration des travaux d’intérêt général (faire le chemin de fer ou une route par exemple) Les défauts et les excès du travail forcé (dépeuplement des villages, dispersion des populations) amenèrent la France, sous la pression des organisations internationales et suite à une proposition de loi faite par le député de l’AOF Lamine Gueye, à interdire le travail forcé.

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Au Togo, la période d’avant 1952 est caractérisée par l’inexistence presque totale du droit du travail. A cette époque, il n’y avait quasiment pas d’entreprises ou d’unités industrielles propres aux Togolais. Le travail était servile et la plupart des travaux étaient réalisés par le colonisateur, sous la menace du fusil, du bâton et de l’emprisonnement3. b) La naissance d’un véritable droit du travail : La naissance d’un véritable droit du travail dans notre pays, comme de manière générale dans les Etats africains d’expression française, date de la loi du 15 décembre 1952, portant Code du Travail pour les territoires d’Outre-mer ou sous tutelle (C.T.O.M.). Ce Code s’est inspiré de la législation qui existait dans la métropole. 2) La période après l’indépendance Après l’indépendance, le Togo a continué à appliquer le C.T.O.M. de 1952 jusqu’à son abrogation avec l’adoption de l’ordonnance n° 16 du 8 mai 1974, portant Code du Travail. Ce Code a été abrogé et remplacé par la loi n° 2006-010 du 13 décembre 2006, portant Code du Travail. De même, une nouvelle convention collective a été adoptée en décembre 2011. Des exigences d’intégration économique et juridique ont conduit le Togo à signer et ratifier certains Traités. Ainsi, dans l’espace OHADA, la Conférence des Chef d’Etat et de Gouvernement réunie à Libreville les 5 et 6 octobre 1992, a décidé d’inclure le droit du travail parmi les matières à harmoniser. Actuellement, après les travaux réalisés à Douala le 24 novembre 2006 sur l’Avant-projet d’Acte uniforme relatif au Droit du travail, ce texte est toujours « en sommeil » sur la table de la Conférence des Chefs d’Etat et de Gouvernement, en dépit du dossier de travail réalisé à Lomé en septembre 2010. On peut déplorer le fait que cette adoption tarde à venir, adoption qui aurait permis d’enrichir les sources du droit du travail. II) Les sources du Droit du Travail On entend par sources d’un droit les divers procédés d’élaboration des règles dont l’ensemble forme ce droit. Le Droit du travail est constitué d’un ensemble de règles dont les sources sont multiples. On note des sources normatives qu’elles soient nationales ou internationales, des conventions et accords collectifs de travail et les apports jurisprudentiels, entre autres. A) Les sources internationales ou sources supra-étatiques

3

YABRE (D.), Droit du travail togolais, 1ère éd., 2008, p. 4.

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Il s’agit des traités bilatéraux et des traités conclus dans le cadre de l’Organisation Internationale du Travail. 1) Les traités bilatéraux Parmi les sources internationales, on mentionne les traités bilatéraux conclus entre le Togo et un autre Etat, par exemple un accord sur la situation des travailleurs migrants. Ils intéressent donc la condition juridique des salariés des pays signataires lorsqu’ils viennent travailler au Togo et inversement celle des salariés togolais travaillant dans ces pays étrangers signataires. A ces sources internationales on ajoute, au regard des pays africains, certaines règles prévues dans le cadre des espaces économiques ou juridiques tels que l’UEMOA, la CEDEAO, l’OHADA. 2) Les Conventions de l’OIT L’autre grande catégorie de traités internationaux est constituée des conventions internationales du travail. L’organisation internationale du travail élabore des conventions internationales qui sont adoptées par la Conférence générale. Cette dernière composée de délégations tripartites, comprend pour chaque Etat, des représentants du Gouvernement, des organisations syndicales les plus représentatives des employeurs et des salariés. Elles tendent à l’unification du droit du travail, en consacrant des règles communes à tous les Etats signataires. Une fois adoptées par la Conférence Internationale du Travail, elles sont proposées à la ratification des Etats membres de l’OIT. Réalisant une véritable internationalisation du droit du travail, ces conventions formes des normes qui sont consignées dans le Code international du travail. Il faut souligner que, même non ratifiées par un Etat membre, les conventions fondamentales de l’OIT, objet de la déclaration de l’OIT de 1998 relative aux principes et droits fondamentaux au travail, doivent être appliquées, chacune dans son domaine. A cet effet, la Conférence Internationale du Travail déclare que l’ensemble des Etats, même lorsqu’ils n’ont pas ratifié les conventions en question, ont l’obligation du seul fait de leur appartenance à l’Organisation, de respecter, promouvoir et réaliser, de bonne foi et conformément à la Constitution, les principes concernant les droits fondamentaux qui sont l’objet desdites conventions à savoir :

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- la liberté d’association et la reconnaissance effective du droit de négociation collective (conventions n°87 et n°98) ; - l’élimination de toute forme de travail forcé ou obligatoire (conventions n°29 et n°105) ; - l’abolition effective du travail des enfants (conventions n°138 et n°182) ; - l’élimination de la discrimination en matière d’emploi et (conventions n° 100 et n°111). Ces huit (8) conventions ont été reconnues fondamentales et sont parfois appelées « normes fondamentales du travail ». B) Les sources internes 1) La Constitution La Constitution togolaise du 14 octobre 1992, modifiée le 31 décembre 2002 qui a créé les Institutions de la IVe République se réfère aux droits de l’homme énoncés en 1789. Sont ainsi notamment reconnus : - l’égalité entre les femmes et les hommes ; - le droit à l’emploi sans discrimination ; - le droit syndical ; - le droit de grève ; - la négociation collective ; 2) La loi Elle désigne toute règle votée par le Parlement (Assemblée Nationale et Sénat s’il en existe). Ex : le Code du travail. 3) Le règlement C’est tout texte émanent du pouvoir exécutif. Ce peut être un décret ou bien un arrêté. 4) La jurisprudence La jurisprudence est l’ensemble des décisions suffisamment concordantes rendue par des tribunaux sur des questions de droit. L’ensemble des juridictions joue un rôle important dans Droit du travail Année universitaire 2021-2022

l’interprétation des textes. Cependant, la jurisprudence ne peut être considérée comme une source directe du droit du fait que, d’abord, le pouvoir judicaire ne fait pas les lois. Il est chargé uniquement de les appliquer ; ensuite, la seconde raison tient à l’interdiction de rendre des arrêts de règlement parce que le juge ne doit pas rendre des décisions à caractère général et impératif. En effet, la décision ne vaut que pour les cas pendant devant le juge. Au-delà, la jurisprudence peut être considérée comme une source indirecte du droit du travail. En effet, les différents textes ou sources applicables en cette matière peuvent donner lieu à interprétation ou tout simplement ne pas avoir fixé avec précision certains points. Par exemple, les règles relatives au droit de grève, domaine où la loi n’est pas prolixe, ont été définies par la jurisprudence. La jurisprudence, dans certains domaines, a même été à l’origine de nouvelles règles législatives. Le droit à la réintégration des salariés protégés reconnu et établi par la jurisprudence en cas de licenciement irrégulier a été consacré par le législateur. 5) Les règles d’origine professionnelle a) Les conventions et accords collectifs de travail Ils se manifestent par la négociation et la conclusion d’actes écrits entre les partenaires sociaux (employeurs et salariés). La convention collective a vocation à traiter de l’ensemble des conditions d’emploi, de travail, de garanties sociales et de formation professionnelle. L’accord collectif ne traite que d’un ou plusieurs sujets déterminés dans cet ensemble, par exemple le taux de rémunération des heures supplémentaires. Les parties habilitées à négocier et à conclure ces conventions ou accords sont : Du côté patronal, une ou plusieurs organisations syndicales d’employeurs ou tout autre groupement d’employeurs (associations), ainsi qu’un ou plusieurs employeurs pris individuellement. Du côté salarial, un quasi-monopole est reconnu aux organisations syndicales représentatives. Conformément à la loi française du 20 août 2008 portant rénovation de la démocratie sociale, la représentativité nationale est mesurée à partir des critères cumulatifs suivants :

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- effectifs d’adhérents et cotisations ; - transparence financière ; - indépendance ; - respect des valeurs républicaines ; - le niveau de négociation ; - influence caractérisée par l’activité et l’expérience ; - ancienneté minimale de deux ans dans le champ professionnel et géographique couvrant le niveau de négociation ; - audience électorale. Le critère de l’audience électorale est prédominant. Ainsi, sont considérées représentatives au niveau du groupe, de l’entreprise ou de l’établissement, les organisations syndicales ayant recueilli au moins 10% des suffrages valablement exprimés au premier tour des élections professionnelles. Au niveau des branches et au niveau national interprofessionnel, ce taux est porté à 8%. b) Les Usages Les usages sont des habitudes suivies et pratiquées de longue date dans une région, dans une profession ou dans une entreprise. Ils ont été créés par l’employeur dans le cadre de son pouvoir de direction ou établis par les salariés sans opposition de l’employeur (Exemple : quitter le lieu de travail plus tôt les veilles de congés ou de fêtes). Pour qu’il y ait usage s’imposant à l’employeur, trois conditions cumulatives doivent être remplies : - la généralité : tout le personnel est concerné ; - la constance : la répétition et la régularité de la pratique ; - la fixité : l’avantage concerné doit respecter des conditions d’attribution et de détermination prédéfinies et objectives. La suppression d’un usage obéit à certaines règles. L’employeur doit dénoncer l’usage. Faute de dénonciation notifiée aux représentants du personnel et aux salariés ou de délai laissé à l’appréciation du juge, l’usage demeure en vigueur. Droit du travail Année universitaire 2021-2022

Avec le développement du droit écrit, cette source du droit du travail a perdu de son importance, mais elle subsiste. c) Les accords atypiques L’accord atypique est un acte signé par l’employeur, mais qui ne respecte pas les conditions de la négociation collective. Par exemple, un accord avec les délégués du personnel ou avec le comité d’entreprise sur le versement des primes de fin d’année. d) Les engagements unilatéraux de l’employeur L’engagement unilatéral est une décision de l’employeur, notamment d’accorder tel ou tel avantage aux salariés. Il peut aussi faire l’objet de dénonciation. Exemple : Décision de l’employeur d’accorder ou de ne pas accorder le lundi, lendemain du dimanche 1er mai 2016. e) Le règlement intérieur Il est une manifestation du pouvoir réglementaire du chef d’entreprise qui définit dans un document qualifié comme tel, un certain nombre de règles relatives à la sécurité et à la discipline au travail. e) L’accord individuel (le contrat de travail) La convention conclue entre l’entreprise et le salarié, c’est-à-dire le contrat de travail, est également une source importante du droit qui régit les relations individuelles de travail. Il est évident que les sources du Droit du travail sont nombreuses. Du fait de leur multiplicité et de leur différence de valeur, une hiérarchie a été établie entre elles. III) LA HIERARCHIE ENTRE LES SOURCES DU DROIT DU TRAVAIL De manière générale, les règles issues de divers procédés d’élaboration du droit n’ont pas la même valeur ; elles sont hiérarchisées et une règle inférieure ne peut contredire celle qui lui est supérieure. Elles sont rangées, en suivant l’ordre décroissant, de la manière ci-après : Au sommet prennent place la constitution togolaise. Viennent ensuite les Traités internationaux régulièrement ratifiés. Ils ont une autorité supérieure aux lois internes. Lorsqu’un Traité n’est pas conforme à la Constitution, il ne peut être régulièrement ratifié qu’autant que la Constitution a été préalablement modifiée. A défaut il sera déclaré contraire à la Constitution.

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Viennent ensuite les lois et les règlements. La convention collective peut déroger à une loi non impérative mais ne peut méconnaître les dispositions relevant de l’ordre public absolu. La jurisprudence est nécessairement subordonnée à la loi. Le règlement intérieur est toujours subordonné aux autres sources de droit. Au-delà de ce schéma classique, il faut retenir que le conflit de normes en droit du travail est essentiellement réglé par le « principe de faveur » ou le « principe du plus favorable ». Selon ce principe, « en cas de conflit de normes, c’est la plus favorable au salarié qui doit recevoir application » ; ce qui est conforme aux exigences de l’ordre public social. L’ordre public social est cette faculté pour une norme de droit inférieure de déroger à une norme supérieure d’ordre public mais exclusivement dans un sens favorable au salarié. Conformément à ce principe d’ordre public social, le contrat de travail peut comporter des clauses plus favorables ou équivalentes au salarié par rapport aux autres sources du droit, telles que la Constitution, la loi. A titre d’exemple, le contrat de travail peut prévoir des indemnités de licenciement supérieures à celles prévues par le Code du travail.

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Chapitre préliminaire : L’embauche

Le recrutement des salariés d’une entreprise passe juridiquement par le contrat de travail. Dans tous les cas, il faut un rapport entre deux parties, le travailleur d'une part et l'employeur d'autre part. Un simple accord verbal entre l’employeur et le salarié suffit pour matérialiser le contrat de travail. L’écrit n’est que la constatation du contrat. Il n’est obligatoire que pour certains types de contrats. Ce qui traduit la réalité de la liberté d’embauche, même si elle connaît des limites. Section 1. La liberté d’embauche et ses limites A. Le principe L’employeur a le « libre choix de ses collaborateurs ». L’employeur a, par principe, le droit d’embaucher le candidat à l’emploi de son choix. Il peut recruter qui il veut. Ce principe connaît des exceptions. B. Les exceptions Avant toute embauche, l’employeur doit respecter certaines exigences que lui impose la loi : La promesse d’embauche qu’il a formulée à un salarié. En cas de rupture d’une promesse d’embauche, l’employeur sera condamné à réparer le dommage causé au candidat à l’emploi et éventuellement au paiement des indemnités compensatrices de préavis. Des priorités de retour à l’emploi : retour de congé de maternité, congé maladie, des priorités de rembauche après un licenciement pour motif économique. Des interdictions générales (la non-discrimination) : il est interdit à l’employeur de prendre en considération le sexe, l’origine, le handicap ou tout autre critère interdit pour arrêter ses décisions en ce qui concerne l’embauche. Ainsi l’employeur ne doit pas prendre en considération l’état de grossesse d’une femme ou ses projets familiaux pour refuser de l’embaucher, la femme candidate à un emploi n’est pas tenue de révéler son état de grossesse. L’employeur doit pouvoir justifier des raisons objectives et pertinentes qui l’ont conduit à ne pas embaucher un candidat à l’emploi. Des priorités d’emploi (travailleurs handicapés) : certaines catégories de personnes bénéficient d’un régime particulier en ce que les employeurs sont tenus de leur réserver un certain pourcentage des emplois (6%). Il en est ainsi par exemple des mutilés de guerre et des

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travailleurs reconnus handicapés. Cette obligation ne concerne que des entreprises occupant au moins 20 salariés. Des interdictions d’emploi au regard : - des risques pour la santé liés à certains travaux pour les jeunes et les femmes. Ainsi, il est interdit d’employer des jeunes de plus de 16 ans et de moins de 18 ans pour le travail de nuit entre 22 heures et 6 heures. Il est également interdit d’employer des femmes enceintes, des femmes venant d’accoucher ou allaitant pour certaines catégories de travaux qui, en raison de leur état, présentent des risques pour leur santé ou leur sécurité. - de la politique d’immigration ; les travailleurs étrangers sont soumis à des dispositions particulières d’emploi (titre de séjour, autorisation de travail,…). Ainsi, il est interdit à tout étranger arrivé au Togo d’occuper un emploi sans le visa du Directeur du travail. - de clauses contractuelles de non-concurrence : cette clause insérée dans le contrat de travail vise à interdire à un salarié, après la rupture de son contrat de travail, d’exercer une activité portant préjudice à son ancien employeur. La validité d’une telle clause est subordonnée à la réunion de quatre conditions cumulatives, depuis une série d’arrêts rendus par la Chambre sociale de la Cour de cassation française le 10 juillet 2002. Abstraction faite de ces exigences, l’employeur doit observer une certaine procédure au moment du recrutement de salariés. Section 2. Procédure de recrutement A. Les formalités préalables à l’embauche La définition du poste à pourvoir : l’on détermine le type de contrat à conclure selon que le poste à pourvoir est un poste permanent ou non. La qualification professionnelle : elle est un élément déterminant. C’est en fonction du poste proposé que va s’opérer la détermination de la qualification professionnelle. En règle générale, on distingue trois catégories de salariés : - les ouvriers qui sont ceux qui effectuent des tâches essentiellement manuelles ; - les employés participent à l’administration de l’entreprise et aux relations avec les fournisseurs et la clientèle. Cette catégorie se subdivise en employés au sens strict, en agents de maîtrise et en techniciens ; Droit du travail Année universitaire 2021-2022

- les cadres ont une fonction d’autorité et de commandement dans l’entreprise. Ils ont reçu une formation nécessaire pour exercer cette fonction, souvent constatée par un diplôme (par exemple ingénieur). B. L’offre d’emploi Les offres d’emploi peuvent être insérées dans un journal, une revue ou diffusée par tout autre moyen de communication accessible au public. Tout employeur qui fait insérer ou diffuser une offre d’emploi est tenu de faire connaître son nom ou sa raison sociale ou son adresse au Directeur de publication. L’on distingue l’offre de contrat de travail et la promesse unilatérale de contrat de travail. L’offre de contrat de travail est l’acte par lequel l’employeur propose un engagement précisant l’emploi, la rémunération et la date d’entrée en fonction et exprime sa volonté d’être lié en cas d’acceptation. L’offre peut être librement rétractée par l’employeur tant qu’elle n’est pas parvenue à son destinataire. Si la rétractation de l’offre intervient avant l’expiration du délai fixé par son auteur ou, à défaut, avant l’issue d’un délai raisonnable, elle fait obstacle à la conclusion du contrat de travail et engage la responsabilité extracontractuelle de son auteur. Elle donne donc lieu à de simples dommages-intérêts. La promesse unilatérale d’embauche est l’acte par lequel un employeur promet un engagement à un candidat. Elle vaut contrat de travail. Lorsqu’un employeur ne respecte pas la promesse d’embauche qu’il a faite, le candidat qui en est bénéficiaire peut obtenir du juge la condamnation de l’employeur au paiement des dommages-intérêts pour licenciement sans préavis et sans cause réelle et sérieuse. C. Les formalités liées à l’embauche La remise d’un écrit est obligatoire pour certains types de contrats (contrat à durée déterminée, engagement à l’essai…). La déclaration à l’embauche : Dans le cadre de la lutte contre la dissimulation d’emploi, tout employeur est tenu de déclarer le salarié auprès de l’organisme de protection sociale (Caisse Nationale de Sécurité Sociale en abrégé CNSS). Cette déclaration doit être faite dans un délai de huit (8) jours à compter de la date de l’embauche. Le registre unique du personnel : un registre unique du personnel est exigé de toute entreprise, quel que soit son effectif. Il comporte les mentions obligatoires ( nom, nationalité, date de

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naissance, sexe, emploi occupé, qualification professionnelle, date d’entrée et de sortie de l’établissement le cas échéant, type de contrat…). Le dossier individuel du salarié qui doit comprendre, sous réserves de mentions discriminatoires, l’identité du salarié, son contrat de travail, son dossier disciplinaire, entre autres.

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CHAPITRE 1 : LA FORMATION DU CONTRAT DE TRAVAIL

Selon l’article 36 du CTT, « Le contrat de travail est un accord de volonté par lequel une personne physique, dénommée travailleur, s’engage à mettre son activité professionnelle sous la direction et l’autorité d’une autre personne physique ou morale dénommée employeur, moyennant une rémunération appelée salaire.». Il résulte de ce texte que le contrat de travail est une convention par laquelle une personne appelée ''salarié'' met son activité au profit d’une autre personne nommée "employeur" qui a autorité sur elle et qui lui verse une rémunération appelée salaire. L’on déduit de cette définition que trois éléments sont nécessaires pour qu’il y ait contrat de travail : - la prestation de travail par l’employé - la rémunération par l’employeur - le lien de subordination entre les parties Ces trois éléments constituent les critères du contrat de travail (section 2). L’on ne doit pas confondre les critères du contrat de travail aux caractères de ce contrat (section 3). Au-delà de ces précisions, la validité du contrat de travail est soumise à certaines conditions (section 1). Section 1. Les conditions de formation du contrat de travail Le contrat de travail, pour être valable, est soumis à deux conditions prévues par la loi. Il s’agit des conditions de fond (A) et de forme (B). Paragraphe 1. Les conditions de fond Conformément à l’article 1108 du Code civil, comme tout contrat, le contrat de travail est soumis aux conditions de fond de validité des conventions : le consentement, la capacité de contracter, un objet et une cause licites. A. Le consentement C’est l’expression de la volonté de contracter des parties. Le consentement doit être exempt de tous vices tels que l’erreur, le dol et la violence. - L’erreur : c’est le fait de prendre pour faux ce qui est vrai ou inversement. Elle doit porter sur un élément déterminant du contrat de travail. Ce peut être la personne du cocontractant ou sa

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qualification professionnelle. Ex. une personne embauchée comme comptable et qui est affectée à un poste de secrétaire. - Le dol : c’est une manœuvre frauduleuse, ou tromperie utilisée par l’un des cocontractants pour amener l’autre à conclure le contrat. Ex. le contrat de travail conclu par un mineur qui a produit une fausse pièce d’identité le faisant passer pour un majeur ; ou le fait pour un candidat à l’emploi d’avoir utilisé de faux diplômes. - La violence : c’est l’emploi de la contrainte physique ou morale exercée sur l’une des parties pour l’amener à contracter. Consentement obtenu sous la menace d’un revolver ou suite au « kidnapping » d’un proche de l’intéressé. B. La capacité Pour conclure un contrat de travail, l’employeur et le salarié doivent avoir la capacité de contracter. De manière générale, il faut être un majeur capable, c’est-à-dire un individu âgé de 18 ans accomplis et disposant de toutes ses facultés mentales. Mais s’agissant spécifiquement du contrat de travail, au Togo, avant l’âge de 15 ans, les enfants ne peuvent être employés dans aucune entreprise. (art.192 NCTT).

Néanmoins ceux de plus de 15 ans peuvent effectuer des travaux légers. Mais l’employeur est tenu d’adresser une déclaration préalable à l’inspecteur du travail et des lois sociales qui dispose d’un délai de huit (8) jours pour notifier son désaccord éventuel (art 193 NCTT). C. L’objet L’objet du contrat de travail est la fourniture de service moyennant une rémunération. L’objet doit donc exister et être licite. Il sera illicite, c'est-à-dire contraire à l’ordre public lorsque le salarié est engagé pour accomplir des travaux interdits par la loi. Exp : Étudiant embauché comme agent commercial en vue de la distribution des stupéfiants et des organes humains. D. La cause La cause correspond au mobile déterminant des parties, la raison d’être de l’engagement des parties (employeur et travailleur). Elle doit être licite, c'est-à-dire non contraire à l’ordre public, et aux bonnes mœurs. Ainsi, a été déclaré nul comme contraire aux bonnes mœurs, le contrat de travail par lequel une demoiselle a été employée comme femme de chambre dans une maison de tolérance au motif qu’elle avait participé à cette entreprise "illicite et immorale"4.

4

Soc., 8 janvier 1964, D. 1964, 267 ; Dr. soc. 1964, 578.

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À ces quatre conditions de fond, s’ajoutent, selon les cas, certaines conditions de forme Paragraphe 2. Les conditions de forme Le Code du travail n’impose pas une forme particulière pour la conclusion du contrat de travail. C’est ce qui ressort de l’article 37 du Code togolais du travail qui dispose : « Les contrats de travail sont conclus librement et, sous réserve des dispositions du présent code, constatés dans les formes qu’il convient aux parties contractantes d’adopter ». Mais lorsque les parties choisissent la forme écrite, le contrat de travail est rédigé dans la langue officielle de la République togolaise et exempt de tous droits de timbre et d’enregistrement. En l’absence d’un écrit, la preuve de l’existence du contrat peut être rapportée par tous moyens. Le contrat de travail mentionne la convention collective sectorielle à laquelle il est soumis ou, à défaut, la convention collective interprofessionnelle. L’employeur qui refuse d’indiquer la convention applicable est passible d’une amende conformément aux dispositions du code pénal. Cependant, certains contrats de travail doivent être obligatoirement conclus par écrit. Il s’agit entre autres : - du contrat de travail à durée déterminée (CDD) ; - du contrat de travail stipulant une durée déterminée supérieure à un mois, ou nécessitant l’installation du travailleur hors de sa résidence habituelle ; - du contrat de travail du travailleur togolais recruté ou affecté pour l’étranger sauf dispositions contraires dans le pays d’accueil ; - du contrat de travail des travailleurs de nationalité étrangère dont le recrutement se fait au Togo et hors du Togo ; - de l’engagement à l’essai ; - le travail temporaire ; - le contrat de travail à temps partiel, même à durée indéterminée ; - le contrat d’apprentissage ; - le contrat de projet ; - le contrat saisonnier. Il convient de noter, cependant, qu’il est préférable que le contrat soit constaté par écrit afin d’éviter toute contestation sur le contenu de l’accord ; ce qui peut d’ailleurs faciliter la preuve de la relation de travail en cas de litige. Droit du travail Année universitaire 2021-2022

Section 2. Les critères du contrat de travail La définition du contrat de travail met en lumière les trois éléments essentiels permettant de le caractériser. Il s’agit de la prestation de travail (paragraphe 1), de la rémunération (paragraphe 2) et du lien juridique de subordination (paragraphe 3). Paragraphe 1. La prestation de travail La prestation de travail est l’activité de l’homme : c’est la tâche que s’engage à fournir le salarié. Cette personne ne promet pas un résultat ; elle met sa force ou capacité de travail, ses aptitudes à la disposition de son cocontractant. Cette tâche peut être physique, intellectuelle ou même artistique. Il peut s’agir donc d’un comptable, enseignant, un médecin, un avocat, un secrétaire, un technicien de surface, un agent de sécurité, un ouvrier agricole, un chauffeur de taxi, etc. Paragraphe 2. La rémunération La rémunération est la contrepartie du travail fourni par le salarié. Cette rémunération appelée salaire constitue un élément nécessaire du contrat de travail. À défaut de salaire, il ne saurait y avoir contrat de travail. Il pourrait s’agir du bénévolat. La rémunération peut être au temps ou à la tâche, ou bien combiner ces deux modes. Elle peut être en argent ou en nature. Il faut cependant relever déjà qu’aux termes des dispositions du code togolais, le paiement de la totalité du salaire en nature est interdit. Afin de motiver les salariés, l’employeur peut leur permettre de participer aux bénéfices réalisés par l’entreprise. Par contre, le salarié ne doit jamais contribuer aux pertes subies par l’entreprise. En effet, la contribution aux pertes est incompatible avec le lien de subordination. Le mode de rémunération constitue l’une des circonstances dont se saisissent les tribunaux pour conclure à l’existence d’un contrat de travail. À titre d’exemple, la rémunération au temps caractérise par nature la subordination. En effet, l’employeur qui paie au mois ou à la journée ne peut s’empêcher de contrôler de près l’activité du salarié de qui il espère un rendement. Paragraphe 3. Le lien de subordination juridique À la différence du travailleur indépendant, le salarié accepte de se placer sous l’autorité de l’employeur. Le lien de subordination juridique est « caractérisé par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné » . Ainsi le travail subordonné se trouve normalement accompli au lieu et suivant l’horaire prescrit par Droit du travail Année universitaire 2021-2022

l’employeur. Le salarié travaille en principe seul, c’est-à-dire sans auxiliaire rémunéré par lui. Certes, il peut avoir des collaborateurs. Mais ces derniers sont eux aussi des salariés payés par l’employeur. Le salarié travaille avec un matériel et des matières premières fournis par l’employeur et sous son contrôle. L’élément clé de la qualification de « contrat de travail » est ce troisième critère, la subordination juridique. Tous les travailleurs à titre onéreux ne sont pas des salariés. Seuls les travailleurs subordonnés le sont. L’état de subordination dans lequel se trouve le travailleur apparaît comme décisif pour caractériser le contrat de travail. D’une manière générale, pour caractériser la subordination juridique, le juge a recours à un faisceau d’indices. L’un des indices est le lieu de travail. Le salarié se voit imposer un cadre géographique (un poste au sein de l’entreprise). Habituellement, l’ouvrier travaille dans un établissement donné. Pour lui, les indices de la subordination sont faciles à déterminer. Par contre, des difficultés surviennent lorsque le salarié est une personne qui jouit dans le cadre de son travail d’une certaine autonomie. Ex. le médecin salarié, l’avocat salarié, etc. Dans ce cas, les juges recourent à quatre grands indices afin de déceler le lien de subordination : - une clientèle imposée et l’absence de clientèle propre ; - des contraintes d’horaires et sujétions administratives ; - l’utilisation du matériel et du personnel de l’établissement ; - la rémunération fixe ou honoraire. Il faut relever qu’aucun de ces quatre grands indices n’est à lui seul déterminant. Pour cette raison, la direction et le contrôle effectif du travail exercés par l’employeur est un facteur décisif, comme est décisive l’intégration de l’intéressé dans un service organisé. Au total, si l’élément principal du contrat de travail est le lien juridique de subordination, la prestation de travail et la rémunération sont aussi indispensables. Ces trois éléments sont cumulatifs. Section3. Les caractères du contrat de travail Le contrat de travail est un contrat successif, à titre onéreux, synallagmatique et personnel.

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Paragraphe 1. Un contrat à titre onéreux La prestation de travail du salarié est accomplie moyennant rémunération (salaire). Est donc exclu le travail réalisé à titre gratuit. À ce titre, il n’y a pas de contrat de travail si la prestation de travail ou les services sont fournis gratuitement. Paragraphe 2. Un contrat successif La prestation de travail que fournit le salarié s’échelonne dans le temps. En cela le contrat de travail est un contrat à exécution successive. Paragraphe 3. Un contrat synallagmatique Les obligations du salarié et de l’employeur sont réciproques et interdépendantes. L’avantage que tire l’une des parties au contrat est la contrepartie de l’avantage qu’elle procure à l’autre. Paragraphe 4. Un contrat conclu intuitu personae Le contrat de travail est conclu en considération de la personne même du travailleur. Ce dernier doit fournir personnellement le travail. Ces obligations lui sont personnelles et ne peut se faire remplacer sans l’accord de l’employeur et, qu’elles ne sont pas transmissibles à ses héritiers. Paragraphe 5. Un contrat d’adhésion Les clauses du contrat sont généralement déterminées à l’avance par l’employeur, sans que le travailleur ait réellement pu les discuter. Le contrat de travail, du fait de sa spécificité se distingue de certains contrats qualifiés de contrats voisins.

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Chapitre 2. LES DIFFÉRENTS TYPES DE CONTRATS DE TRAVAIL

Relativement à la durée, il s’offre aux parties, au moment de la conclusion de leur contrat, deux formules d’engagement : les contrats de travail précaires, le contrat de travail sans précision de durée (CDI). Préalablement à tout engagement définitif, les parties peuvent convenir d’observer une période d’essai. Section 1. L’engagement à l’essai Avant d’embaucher un salarié, l’employeur peut décider de conclure un contrat qualifié d’engagement à l’essai. C’est un contrat conclu entre un employeur et un salarié préalablement à la conclusion d’un contrat définitif. La période d’essai permet à l’employeur d’apprécier l’aptitude professionnelle du travailleur. Il permet au salarié d’apprécier les conditions de travail, de vie, de rémunération, d’hygiène, de sécurité et santé au travail, ainsi que le climat social de l’entreprise. Il permet donc au salarié de vérifier si l’emploi qu’il occupe lui convient. Tout contrat de travail peut comporter une période d’essai permettant à l’employeur d’évaluer les qualités professionnelles du travailleur, ou à ce dernier d’apprécier les conditions de travail, de vie, de rémunération, d’hygiène, de sécurité et santé au travail, ainsi que le climat social de l’entreprise ou de l’établissement. La période d’essai doit être expressément stipulée par écrit au contrat et son éventuel renouvellement notifié pour une période identique ou inférieure. Sauf dispositions plus favorables prévues par les conventions et accords collectifs de travail, la durée de la période d’essai, renouvellement éventuel compris pour chaque catégorie de travailleur, est fixée en fonction de la technicité et des usages de la profession. Sous réserve de stipulations contraires plus favorables prévues au contrat de travail ou dans les conventions et accords collectifs de travail, la durée de la période d’essai du contrat à durée déterminée ne peut excéder un (01) mois non renouvelable quelle que soit la catégorie professionnelle du travailleur. Dans les cas des contrats de travail à durée indéterminée et sous réserve de stipulations contraires plus favorables prévues au contrat de travail ou dans les conventions et accords collectifs de travail, la durée de la période d’essai ne peut excéder :

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-

huit (08) jours renouvelable une fois pour les travailleurs payés à l’heure ;

-

un (01) mois renouvelable une fois pour les ouvriers, employés et assimilés ;

-

trois (03) mois renouvelable une fois pour les agents de maîtrise, techniciens et assimilés ;

-

six (06) mois non renouvelable pour les cadres et assimilés.

La période d’essai débute à compter du premier jour travaillé. La période d’essai est une période de travail effectif et ne comprend pas les délais de recrutement et de route. Les frais de voyage aller et retour du travailleur à l’essai, déplacé de sa résidence habituelle pour les besoins de l’employeur sont, dans tous les cas, à la charge de ce dernier. Pour la détermination de la durée effective de l’essai, il n’est pas tenu compte des périodes de suspension, quelle qu’en soit la cause. La rémunération versée durant la période d'essai est celle fixée par le contrat de travail et conforme aux classifications professionnelles de la convention collective ou accord collectif en tenant lieu. Si le travailleur est maintenu en service à l’expiration de la période d’essai, les parties sont définitivement liées par un contrat de travail. La période d’essai, renouvellement compris, est prise en compte pour la détermination des droits et avantages attachés à la durée du service dans l’entreprise ou l’établissement.

Section 2. Le contrat de travail à durée indéterminée Le contrat de travail à durée indéterminée est le contrat de droit commun. En effet, l'employeur doit recourir au contrat de travail à durée indéterminée, sauf dans le cas où il peut justifier d'une situation qui motive le recours à un autre type de contrat. Il est conclu sans détermination de durée et peut prendre fin à l’initiative de l’une ou l’autre des parties. Il est caractérisé par la stabilité du lien contractuel puisqu’il faut un motif légitime pour rompre le contrat. Il peut être conclu aussi bien verbalement que par écrit. Comme son nom l’indique, le CDI est un contrat dont la durée n’est pas prévue par les parties. En l’absence de dispositions écrites ou de termes fixés, le contrat est réputé à durée indéterminée. Dès lors que le poste à pourvoir est un emploi stable dans l’entreprise, la forme normale du contrat est celle du CDI. Le CDI se caractérise par un droit de résiliation unilatérale et réciproque de chacune des parties.

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Section 3. Les contrats de travail précaires Notre étude portera sur le contrat de travail à durée déterminée, le contrat saisonnier, le contrat de projet et le travail temporaire. Paragraphe 1. Le contrat de travail à durée déterminée Les contrats de travail à durée déterminée sont des contrats dont les termes sont prévus au début du contrat. Un contrat de travail à durée déterminée, quel que soit son motif, ne peut avoir ni objet ni pour effet pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise. Le CDD doit obligatoirement être écrit et mentionner son terme. Selon l’article 43 alinéa 2 CTT, la durée maximale d’un CDD ne peut excéder, renouvellement compris, quatre (4) ans. Lorsque le CDD se prolonge au-delà de ce terme, il est requalifié en un CDI. A. Les cas de recours Le contrat de travail à durée déterminée ne peut être conclu que pour l’exécution d’une tâche précise et temporaire, notamment dans les cas ci-après : -

remplacement d’un travailleur en cas d’absence, de suspension de son contrat de travail ou d’attente de l’entrée en service d’un travailleur recruté par contrat à durée indéterminée ;

-

surcroît occasionnel de travail ou activité inhabituelle de l’entreprise ou de l’établissement;

-

emploi dans certains secteurs d’activité définis par arrêté du ministre chargé du travail pris après avis consultatif du Conseil national du travail, et pour lesquels il est d’usage de ne pas recourir au contrat à durée indéterminée ;

-

en application de dispositions légales ou réglementaires destinées à favoriser le recrutement de certaines catégories de personnes sans emploi ;

-

formation-apprentissage en prélude à la conclusion d’un contrat à durée indéterminée.

Dans le cadre d’un remplacement de travailleur, le terme peut être constitué par le retour du travailleur remplacé ou la rupture de son contrat de travail. B. Les interdictions de recourir aux CDD En aucun cas le CDD ne peut être conclu : - pour le remplacement des salariés grévistes,

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- pour remplacer des salariés licenciés pour motif économique sous prétexte qu’il y a accroissement temporaire d’activités. C. La fixation du terme et de la durée du contrat Le terme du contrat doit en principe être fixé avec précision dès sa conclusion (par exemple trois mois à dater de la conclusion, ou jusqu’au 31 décembre 2016). Dans ce cas, on parle de CDD à terme précis ou certain. Cependant, dans certains cas, il n’est pas possible de fixer au départ un terme précis au contrat. Il en est ainsi du contrat conclu pour le remplacement d’un salarié malade, en attente de l’entrée effective en service, emploi à caractère saisonnier. Dans ces cas, le CDD doit être conclu pour une durée minimale. Ce sera par exemple la durée probable de la maladie du salarié remplacé. Le contrat est alors conclu à terme imprécis. Paragraphe 2. Le contrat saisonnier Le contrat saisonnier est un contrat par lequel le travailleur engage ses services pour une activité professionnelle d’une durée limitée mais qui se répète chaque année à des dates plus ou moins fixes en fonction du rythme des saisons. Le caractère saisonnier de l’activité dépend notamment des conditions météorologiques et/ou des flux du tourisme. Le contrat saisonnier prend fin dès la fin des activités saisonnières ou dès la fin de la campagne agricole, commerciale, industrielle, artisanale ou culturelle pour laquelle il a été conclu. A la reprise des activités, l’employeur reprend en priorité et en fonction de ses besoins, les travailleurs disponibles après la morte-saison. Le renouvellement successif d’un contrat saisonnier n’a pas pour effet de transformer ce dernier en un contrat à durée indéterminée. Paragraphe 3. Le contrat de projet Le contrat de projet, de mission ou d’opération est un contrat de travail à durée déterminée, conclu par écrit pour l’exécution ou la réalisation d’un ouvrage déterminé, d’un projet, d’un chantier, d’une mission ou d’une opération dont la durée peut ne pas être préalablement évaluée ou connue avec précision au moment de sa conclusion. Le contrat de projet doit être clairement et spécifiquement stipulé comme tel par écrit et indiquer l’ouvrage, le chantier, le projet, la mission ou l’opération à exécuter ou à réaliser. Il peut être conclu pour une durée supérieure à la durée légale du contrat de travail à durée déterminée.

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Le travailleur est recruté pour les besoins spécifiques de l’ouvrage, du projet, du chantier, de la mission ou de l’opération. Mais la durée du contrat de projet n’est pas nécessairement liée à la durée d’exécution ou de réalisation de l’ouvrage, du projet, du chantier, de la mission ou de l’opération. Paragraphe 4. Le travail temporaire Le contrat de travail intérimaire est un contrat qui lie un travailleur à une entreprise d’intérim ou de mise à disposition de travailleurs. Un entrepreneur d’intérim est toute personne morale dont l’activité est de mettre à la disposition d’une ou plusieurs personnes physiques ou morales appelées entreprises utilisatrices, des travailleurs qu’elle embauche et rémunère à cet effet en fonction d’une qualification convenue pour y effectuer un travail déterminé. Les entreprises d’intérim doivent être agréées par le ministre chargé du travail. Le travailleur intérimaire ne relève pas de l’effectif de l’entreprise utilisatrice. Cette dernière est responsable de la mise en place et du respect des normes de travail, notamment des mesures relatives à la santé, à la sécurité et à l’hygiène sur les lieux de travail. L’entreprise d’intérim veille à la mise en place par l’entreprise utilisatrice des normes et des mesures de sécurité, de santé et d’hygiène au travail. L’entreprise d’intérim est responsable du respect des règles en matière de cotisations sociales et d’assurance maladie. L’entrepreneur d’intérim est le seul employeur du travailleur intérimaire qui est toutefois tenu de se conformer aux règles en vigueur dans l’entreprise utilisatrice dans laquelle il effectue sa mission. Il est interdit d’avoir recours à des travailleurs intérimaires pour remplacer des travailleurs grévistes ou pour effectuer des travaux particulièrement dangereux.

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Chapitre 3. LA VIE DU CONTRAT DE TRAVAIL Il importe d’analyser la suspension et la modification du contrat de travail, à laquelle il faudra rapprocher le changement des conditions de travail. Section 1. La suspension du contrat de travail Il y a suspension du contrat de travail chaque fois que dans le cadre d’un contrat en cours, le travailleur est fondé à ne pas fournir sa prestation de travail, ou l’employeur, à s’abstenir de donner un travail à exécuter. Le contrat peut être suspendu : -

-

-

en cas de fermeture de 1’établissement par suite du départ de l’employeur sous les drapeaux ou pour une période obligatoire d’instruction militaire ; pendant la durée du service militaire du travailleur et pendant les périodes obligatoires d’instruction militaire auxquelles il est astreint ; pendant la durée d’absence du travailleur pour raison de maladie non professionnelle dûment constatée par un médecin. Le contrat de travail peut être rompu après une absence prolongée de six (06) mois consécutifs ou des absences répétées d’une durée totale excédant six (06) mois dans une période de douze (12) mois à compter du premier arrêt ; pendant la période d’indisponibilité résultant d’un accident du travai1 ou d’une maladie professionnelle jusqu’à la consolidation de la blessure ou la guérison de la maladie. En cas d’inaptitude constatée par le médecin-inspecteur du travail, le remplacement définitif du travailleur peut intervenir et son contrat de travail peut être rompu dans le respect des dispositions légales et conventionnelles en vigueur ; pendant la durée du congé de maternité de la femme travailleur ; pendant la grève ou le lock-out, si ceux-ci ont été déclenchés en respectant la réglementation relative aux conflits collectifs du travail ; pendant la période de mise à pied du travailleur ; pendant la détention préventive du travailleur mais dans la limite de six (06) mois ; pendant la durée du congé payé ; pendant la période de l’absence du travailleur autorisée par l’employeur en vertu de dispositions conventionnelles ou d’accords individuels ; pendant la période de l’exercice par le travailleur d’un mandat régulier politique ou syndical incompatible avec l’exercice d’une activité professionnelle rémunérée.

Section 2. La modification du contrat de travail Toute modification apportée par l’employeur à l’un des éléments du contrat de travail doit, au préalable, faire l’objet d’une notification écrite au travailleur. La modification du contrat de travail est un changement affectant un élément essentiel du contrat de travail. Sont notamment considérés comme éléments essentiels du contrat de travail, la rémunération, la qualification, le temps de travail ou la durée du travail, le lieu de travail, tous avantages

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accordés au travailleur lors de la conclusion du contrat ou lors de son renouvellement ainsi que tout autre élément considéré comme tel dans les conventions et accords collectifs de travail Lorsque la modification porte sur un élément essentiel du contrat, l’employeur doit obtenir l’accord préalable du salarié. Si la modification est refusée par le salarié, la rupture du contrat consécutive à ce refus est imputable à l’employeur et est considérée comme un licenciement économique si le motif de la modification est économique ou comme un licenciement personnel si le motif de la modification est personnel. Il y a modification du contrat de travail lorsque le changement en vue porte sur un élément essentiel du contrat tel que les attributions du salarié, la rémunération, le lieu de travail, les horaires de travail. 1. Les attributions L’employeur doit respecter la clause du contrat de travail concernant la qualification professionnelle reconnue au salarié au moment de son embauche (si le salarié a été recruté en qualité de comptable, il ne peut être affecté à une tâche de manœuvre). 2. La rémunération La rémunération est un élément essentiel du contrat qui ne peut être modifié sans l’accord du salarié. A cet effet, la rémunération est donc par essence contractuelle. Le mode de rémunération d’un salarié constitue un élément du contrat de travail qui ne peut être modifié sans son accord, peu important que l’employeur prétende que le nouveau mode serait plus avantageux. Ainsi, lorsque le salaire comporte un élément fixe et un élément variable, il est impossible de modifier, sans le consentement du salarié, les proportions fixées par le contrat. Dans le cas d’une rémunération calculée uniquement au pourcentage, celui-ci ne peut pas non plus être touché sans l’accord du salarié. Il convient de préciser que seule la rémunération contractuelle est concernée, c’est à dire celle prévue par le contrat, par opposition aux éléments de rémunération résultant d’une convention ou d’un accord collectif, d’un usage ou d’un engagement unilatéral de l’employeur. En définitive, une clause insérée dans le contrat de travail ne peut valablement permettre à l’employeur de modifier unilatéralement la rémunération contractuelle du salarié.

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3. Le lieu de travail Le contrat de travail peut être explicite sur le lieu de travail, ou au contraire rester muet sur ce point. La clause explicite doit s’entendre elle-même de deux manières. - Si le contrat fixe un lieu précis de travail, le salarié peut refuser une affectation dans un autre endroit. - Si le contrat comporte une clause de mobilité, le travail peut s’exécuter dans plusieurs lieux différents. Dans ce cas, si la clause est mise en œuvre de bonne foi, le changement ne modifie pas le contrat ; il n’en est que l’exécution. Ainsi, le lieu de travail n’est, désormais, un élément du contrat que si une clause contractuelle expresse le précise. Cependant, même en l’absence d’indications contractuelles, la modification du lieu de travail peut être regardée comme une modification du contrat de travail, en cas de modification du « secteur géographique ». Il a ainsi été jugé que : - « le nouveau lieu d’affectation ne relevait pas du même secteur géographique (vu la distance entre les deux sites et l’augmentation des trajets), le changement d’affectation constituait une modification de son contrat de travail ». - un transfert à Saint-Ouen pour une femme de 55 ans employée depuis 1946 dans le secteur de Paris, entraînant un rallongement de trois quarts d’heure de la durée du trajet et de plus nombreux changement de moyen de transport, constituait une modification du contrat de travail 4. La durée et l’horaire de travail En principe, dans le cas le plus général où le contrat est muet sur les horaires de travail du salarié, l’employeur est libre de déterminé ces horaires, cela relève des prérogatives de l’employeur et le salarié est tenu de se soumettre aux décisions de l’employeur. Cependant, exceptionnellement, des modifications des horaires de travail sont regardés comme des modifications du contrat de travail, au regard de leur importance. Ainsi, constitue une modification du contrat de travail que le salarié est en droit de refuser : - la transformation d’un horaire à temps complet en horaire à temps partiel ; - le passage d’un horaire fixe à un horaire variant sur un cycle de cinq semaines et comportant une coupure de plusieurs heures dans la journée ; Droit du travail Année universitaire 2021-2022

- le passage d’un horaire continu à un horaire discontinu ; - le passage d’un horaire variable à un horaire fixe. Le salarié peut également refuser d’accepter le changement de son poste de jour en poste de nuit lorsque le travail de nuit est incompatible avec des obligations familiales « impérieuses », notamment avec la garde d’un enfant ou la prise en charge d’une personne dépendante. Section 3. Le changement des conditions de travail Il y a changement dans les conditions de travail lorsque la modification projetée ne concerne pas l’un des éléments essentiels du contrat de travail. Dans cette hypothèse, l’accord du salarié n’est pas nécessaire. Le refus par le salarié d’un changement dans les conditions de travail l’expose à une sanction disciplinaire y compris le licenciement disciplinaire, puisqu’un tel refus est constitutif de faute. Juridiquement, le chef d’entreprise peut, dans l’exercice de son pouvoir de direction, modifier unilatéralement les conditions de travail qui n’ont pas été arrêtées par accord au moment de la conclusion du contrat. L’acceptation du salarié n’est pas nécessaire pour que la décision de l’employeur ait un caractère obligatoire. Dans la pratique, le salarié n’acceptera pas toujours de fournir la prestation dans les nouvelles conditions imposées par la direction. Ici également, les différentes positions que peut prendre le salarié (refus ou acceptation des changements) ont des conséquences que l’on ne doit pas éluder.

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Chapitre 4. LA RUPTURE DU CONTRAT DE TRAVAIL

Cette étude sera envisagée selon que la rupture concerne la période d’essai ou selon qu’elle intervient dans le cadre du contrat de travail à durée déterminée, ou du contrat de travail à durée indéterminée. Section 1. La rupture de la période d’essai Sauf clauses particulières du contrat de travail ou des conventions collectives, la période d’essai prévue au contrat peut prendre fin à tout moment par la volonté de l’une ou l’autre des parties, sans motif ni indemnité, sous réserve du respect d’un délai de prévenance de quarante-huit (48) heures. Le non-respect de ce délai de prévenance ouvre droit à une indemnité compensatrice égale au montant des salaires et avantages que le travailleur aurait perçus s’il avait accompli son travail jusqu’à l’expiration du délai de prévenance. L’indemnité n’est pas due en cas de faute grave ou faute lourde du travailleur. Section 2. La rupture du contrat de travail à durée déterminée Le contrat à durée déterminée prend fin à la survenance du terme prévu. Le contrat de travail à durée déterminée ne peut être rompu avant l’échéance que dans les cas suivants : - cas de force majeure ; - consentement mutuel des parties, à condition que celui-ci soit constaté par écrit ; - le travailleur est embauché sous contrat à durée indéterminée ; - faute grave ou lourde du travailleur ; - inaptitude du travailleur, constatée par le médecin-inspecteur du travail ; - insuffisance de performance ; - résiliation judiciaire. Toute rupture abusive donne droit à des dommages et intérêts. Que cette rupture soit le fait de l’une ou l’autre partie, ces dommages et intérêts correspondent aux salaires et avantages de toute nature dont le travailleur aurait bénéficié pendant la période restant à courir jusqu’au terme du contrat.

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Section 3. La rupture du contrat de travail à durée indéterminée Le contrat de travail à durée indéterminée peut être rompu par la volonté de l’une ou l’autre des parties, sous réserve d’un préavis donné par la partie qui prend l’initiative de la rupture. Sauf dispositions plus favorables des conventions ou accords collectifs de travail, la durée minimum du préavis est égale à : -

quinze (15) jours pour les travailleurs payés à l’heure ; un (01) mois pour les ouvriers, employés et assimilés ; trois (03) mois pour les agents de maîtrise, cadres et assimilés.

Le contrat de travail à durée indéterminée peut être rompu : -

par la démission, à savoir la rupture à l’initiative du travailleur ; par le licenciement, à savoir la rupture à l’initiative de l’employeur pour motif personnel ou économique ; sur le fondement des dispositions relatives à la rupture conventionnelle ou par consentement mutuel telle que définie par le présent code ; pour cas de force majeure ; par le décès du travailleur ; par la survenance de l’âge de l’admission à la retraite.

Paragraphe 1. La démission La démission est toute rupture du contrat de travail à l’initiative du travailleur. Elle doit être notifiée par écrit à l’employeur. Toute rupture abusive du contrat à l’initiative du travailleur peut donner lieu à des dommages et intérêts. La juridiction compétente constate l’abus, après enquête, sur les causes et les circonstances de la rupture du contrat. Le montant des dommages et intérêts est fixé en tenant compte de tous les éléments qui peuvent justifier l’existence et déterminer l’étendue du préjudice subi par l’employeur en raison de la rupture abusive du contrat par le travailleur. Ce montant ne peut excéder trois (03) mois de salaire brut. Paragraphe 2. Le licenciement Le licenciement pour motif personnel se distingue du licenciement pour motif économique. A. Le licenciement pour motif personnel Constitue un licenciement pour motif personnel, toute rupture du contrat à l’initiative de l’employeur, pour l’un des motifs suivants inhérents à la personne du travailleur : a. le licenciement disciplinaire pour : Droit du travail Année universitaire 2021-2022

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faute simple, soit pour un fait ou un ensemble de faits imputables au travailleur et qui constituent une violation de ses obligations professionnelles résultant notamment du contrat de travail ou des conventions ou accords collectifs de travail. La faute simple peut, lorsqu’elle est réelle et sérieuse, constituer un motif de licenciement. Elle ne prive le travailleur ni de son indemnité de licenciement, ni de son indemnité compensatrice de préavis ni de son indemnité compensatrice de congés payés acquis mais non pris au jour du départ du travailleur ;

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faute grave, lorsque la faute telle que définie ci-dessus est d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du travailleur dans l’entreprise ou l’établissement même pendant la durée du préavis. La faute grave prive le travailleur de son indemnité de licenciement et de son indemnité compensatrice de préavis ;

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faute lourde, lorsque la faute telle que définie ci-dessus est commise dans l'intention de nuire à l’employeur. Elle prive le travailleur de son indemnité de licenciement, de son indemnité compensatrice de préavis sans préjudice des poursuites judiciaires ;

b. le licenciement pour insuffisance professionnelle liée aux compétences du travailleur à exécuter son travail et/ou insuffisance de résultats relative à l’incapacité du travailleur à atteindre des objectifs préalablement fixés ; c. le licenciement pour absences prolongées ou répétées tel que prévu à l’article 65 du présent code ; d. le licenciement pour inaptitude constatée par un médecin-inspecteur du travail. Sous réserve des règles de procédures disciplinaires prévues par les conventions collectives de travail ou le règlement intérieur en vigueur, l’employeur qui envisage de licencier un travailleur doit, au préalable, le convoquer par lettre recommandée ou remise en main propre, ou par tout autre moyen de preuve vérifiable par des tiers à un entretien visant à recueillir les explications requises. La lettre de convocation doit parvenir ou être remise au travailleur quarante-huit (48) heures au moins avant l’entretien. B. Le licenciement pour motif économique Constitue un licenciement pour motif économique, le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant de l’une des situations suivantes : -

une suppression d’emploi ; une transformation d’emploi ; ou une modification substantielle du contrat de travail consécutive.

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Ces situations doivent être consécutives notamment, à des difficultés économiques, des mutations technologiques, de la réorganisation de l’entreprise ou de l’établissement nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité ou de la cessation définitive de l’activité de l’entreprise ou de l’établissement. Le licenciement pour motif économique s’applique à tous les contrats prévus par le code du travail et doit respecter la procédure prévue à cet effet. Tout licenciement pour motif économique doit être notifié à l’inspecteur du travail et des lois sociales du ressort de l’entreprise ou de l’établissement. L’employeur qui envisage un ou plusieurs licenciements pour motif économique est tenu de réunir les représentants des travailleurs et de rechercher avec eux toutes solutions permettant le maintien des emplois. Les solutions peuvent être : a) b) c) d) e) f) g) h) i) j)

la réduction du temps de travail ; la réduction des activités ; la réorganisation du travail ; le travail par roulement ; le travail à temps partiel ; le chômage technique ; la formation ou le redéploiement du personnel ; l’octroi des congés non jouis ou anticipés ; la mise temporaire au chômage de tout ou partie du personnel ; la réduction des primes, des indemnités et avantages de toute nature, le cas échéant des salaires.

Le licenciement pour motif économique effectué en violation de la procédure instituée à cet effet ou pour un motif non sérieux et réel, est réputé abusif et ouvre droit à des dommages et intérêts dont le montant tient compte de tous les éléments qui peuvent justifier l’existence et déterminer l’étendue du préjudice causé au travailleur et notamment des usages, de la nature des services engagés, de l’ancienneté des services, de l’âge du travailleur et des droits acquis, à quelque titre que ce soit. Le montant des dommages et intérêts alloués ne peut excéder six (06) mois de salaire brut, pour chaque travailleur concerné. En sus de l’indemnité de préavis et de l’indemnité de licenciement, les travailleurs licenciés pour motif économique bénéficient d’une mesure d’accompagnement, non imposable, payée par l’employeur et qui ne peut être inférieure à un (01) mois de salaire brut. Ils bénéficient également d’une priorité de réembauchage de vingt-quatre (24) mois à compter de la date de la rupture de leur contrat.

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