Sklaverei und Freilassung im romischen Recht: Symposium fur Hans Josef Wieling zum 70. Geburtstag [1 ed.] 3540369538, 9783540369530 [PDF]

Zitiervorschau

Sklaverei und Freilassung im ræmischen Recht

Hans Josef Wieling

Thomas Finkenauer Herausgeber

Sklaverei und Freilassung im ræmischen Recht Symposium fçr Hans Josef Wieling zum 70. Geburtstag

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Professor Dr. Thomas Finkenauer, M. A. Eberhard-Karls-Universitåt Tçbingen Juristische Fakultåt Lehrstuhl fçr Bçrgerliches Recht, Europåisches Privatrecht und Ræmisches Recht Wilhelmstraûe 7 (Neue Aula) 72074 Tçbingen [email protected]

ISBN-13

978-3-540-36953-0 Springer Berlin Heidelberg New York

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Vorwort Hans J osef Wieling, emeritierter ordentlicher Professor der Rechte an der Universität Trier, vollendete am 31. Dezember 2005 sein 70. Lebensjahr. Da der Jubilar eine Festschrift ablehnte, ehrten ihn langjährige Freunde, Weggefährten und Schüler mit einem Symposium zum römischen Recht. Der vorliegende Band vereinigt ihre am 4. und 5. Mai 2006 in der Promotionsaula der Trierer Theologischen Fakultät gehaltenen Vorträge. Mein Dank als Herausgeber gilt den Referenten, allen voran aber Frau Professor Dr. Elisabeth Herrmann-Otto (Trier). Sie hat zum Zustandekommen des Symposiums maßgeblich beigetragen, indem sie es in das Studienprogramm des Graduiertenkollegs „Sklaverei – Knechtschaft – Zwangsarbeit“ der Deutschen Forschungsgemeinschaft an der Universität Trier aufnahm. Ein solcher Tagungsband ist ohne die finanzielle Unterstützung von Sponsoren nicht möglich. Es sei daher Herrn Rechtsanwalt Dr. W. Berger (Trier) sowie den Anwaltskanzleien Loh von Hülsen Michael (Berlin), König (Trier) und Dr. Lohmann (Stuttgart) sowie dem Weingut Van Volxem (Wiltingen, Saar) gedankt. Für die Abkürzungen verweise ich auf die Verzeichnisse bei M. Kaser, Das Römische Privatrecht, Bände 1 und 2, 2. Aufl., München 1971/1975, XIX ff. bzw. XVII ff.

Tübingen, im August 2006

Thomas Finkenauer

Inhalt Vorwort ..................................................................................................... V Hans Ankum Der Ausdruck favor libertatis in den Konstitutionen der römischen Kaiser ................................................................................. 1 Thomas Finkenauer Freilassung durch Nachlaßübernahme – zur addictio bonorum libertatis causa ..................................................... 19 Hans Hattenhauer Die Sklaven Gottes .................................................................................. 59 Fabian Klinck Zum Nachweis der Benachteiligungsabsicht bei fraudatorischen Sklavenfreilassungen – Im Zweifel gegen die Freiheit! .......................... 83 Georg Klingenberg Der servus fugitivus pro libero se gerens .............................................. 109 Rolf Knütel Rechtsfragen zu den Freilassungsfideikommissen ............................... 131 Josef Menner D. 33, 7, 18, 4 – vilicus und vilica als Objekte eines Erbschaftsstreites .......................................................................... 153 Shigeo Nishimura Condictio indebiti bei operae liberti und operae servi – Versuch einer Exegese von Paulus D. 12, 6, 65, 8 ................................ 189

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Inhalt

Thomas Rüfner Die Rezeption des römischen Sklavenrechts im Gelehrten Recht des Mittelalters ...................................................... 201 Fritz Sturm Sklavenkasse entscheidet über Eigentumserwerb Zu Gaius D. 41, 1, 43, 2 und Ulpian D. 7, 1, 25, 1 ................................ 223 Carlo Venturini Der dominus, der servus und die muliercula – Anmerkungen zu D. 11, 3, 16 ................................................................ 243 Andreas Wacke Die libera administratio peculii. Zur Verfügungsmacht von Hauskindern und Sklaven über ihr Sondergut ................................ 251 János Zlinszky Gemeineigentum am Beispiel der servi publici ..................................... 317 Quellenverzeichnis ................................................................................ 327 Autorenverzeichnis ................................................................................ 339 Schriftenverzeichnis von Hans Josef Wieling ........................................ 341

Der Ausdruck favor libertatis in den Konstitutionen der römischen Kaiser Hans Ankum 1. Über den Ausdruck favor libertatis in den Texten der klassischen römischen Juristen habe ich in den letzten Jahren einige Aufsätze veröffentlicht1. Die meisten Juristentexte betreffen das römische Freilassungsrecht. Darüber habe ich in Trier im Rahmen des Graduiertenkollegs über Sklaverei einen Vortrag gehalten, den unsere verehrte Kollegin Frau Elisabeth Herrmann-Otto kurz danach in einem schönen Sammelband herausgegeben hat2. Vor kurzem publizierte die Bareser Romanistin Pia Starace eine Monographie über den favor libertatis und den statuliber3, die ich erst nach dem Trierer Symposium durch die Freundlichkeit der Verfasserin zur Kenntnis nehmen konnte. In meinen erwähnten Abhandlungen habe ich feststellen können, daß die klassischen Juristen von Javolen bis Ulpian in 31 uns überlieferten Fragmenten4 die Worte favor libertatis auf zweierlei Weise benutzt haben. Entweder legten die Juristen dar, daß eine für Sklaven günstige Regelung auf Grund des Prinzips der Begünstigung der Freiheit von den Juristen akzeptiert worden war, oder sie wendeten den favor libertatis an als Argument einer für Sklaven günstigen Entscheidung. Der favor libertatis war in solchen Fällen der Grund, der zur Annahme einer solchen Entscheidung geführt hat, oder er war das Argument, auf das der Jurist eine neue von ihm vorgeschlagene, für Sklaven günstige Lösung gegründet hat. In meinen früheren Abhandlungen habe ich die Kaiserkonstitutionen, in denen man den Ausdruck favor libertatis findet, nur erwähnt. Anläßlich dieses Symposiums zu Ehren meines langjährigen Freundes Hans Wieling 1

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H. A n k u m, L’espressione “favor libertatis” nelle opere dei giuristi classici Romani, Revista de Direitos Difusos 23 (2004), 3237–3255, und L’expression favor libertatis dans les travaux des juristes classiques romains, in: Liber Amicorum Juan Miquel, Estudios romanisticos con motivo de su emeritazgo, Barcelona 2006, 45–78. H. A n k u m, Der Ausdruck favor libertatis und das klassische römische Freilassungsrecht, in: E. H er r ma n n - Ot to (Hrsg.), Unfreie Arbeits- und Lebensverhältnisse von der Antike bis in die Gegenwart, Hildesheim u. a. 2005, 82– 100. P. Star a ce, Lo “statuliber” e l’adempimento fittizio della condizione. Uno studio sul “favor libertatis” fra tarda Repubblica ed età antonina, Bari 2006. Zwei Digestentexte, nämlich D. 29, 2, 71 pr. und D. 40, 12, 30, habe ich als interpoliert beiseite gelassen.

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möchte ich die Rolle des favor libertatis in den Konstitutionen erörtern, um damit meine Bewunderung und Sympathie für meinen Trierer Kollegen und meine Verbundenheit mit ihm und mit seiner lieben Frau Ingrid zum Ausdruck zu bringen, mit denen ich in vielen Ländern zahlreiche schöne Stunden verbracht habe. Wir finden den Terminus favor libertatis oder einen verwandten Ausdruck in sechs Konstitutionen, und zwar in einer von 260 der Kaiser Valerian und Gallien (C. 7, 4, 10 [9]), zwei aus den Jahren 294 und 300 von Diokletian und Maximian (C. 4, 6, 9 und C. 7, 22, 2) und drei von 530 und 531 des Kaisers Justinian (C. 7, 4, 14; C. 6, 27, 5 und C. 3, 31, 12). In den meisten Fällen können wir feststellen, von wem diese Konstitutionen redigiert wurden; so werden wir Hermogenian und Tribonian begegnen. Wir werden versuchen festzustellen, welche Bedeutung der favor libertatis für diese Kanzleijuristen hatte. Die sechs Texte werden wir in chronologischer Folge behandeln. 2. Wir beginnen mit der ursprünglich mit C. 5, 28, 5 verbundenen Konstitution C. 7, 4, 10 (9), einem Reskript der Kaiser Valerian und Gallien an Daphnus, bekanntgegeben am 27. Februar 260. Den Namen des a libellis, des Sekretärs für die Bittschriften, der dieses Reskript redigiert hat, kennen wir nicht. Tony Honoré hat in seinem anregenden Buch Emperors and Lawyers5 annehmbar gemacht, daß dieser magister libellorum Sekretär des Kaisers Gallien war. Nach Honoré war er vom 15. März 259 bis zum 24. September 260 im Amt. In der von Honoré aufgestellten Reihe der “secretaries for petitions” war er Nr. 15. Sein Stil war klarer als der seines Vorgängers, und seine Reskripte waren kurz6. Uns interessiert hier nur das principium des Textes, das den Ausdruck libertatis favor enthält. Wir drucken nun diesen Paragraphen mit einer Übersetzung7 ab. C. 7, 4, 10 (9) pr. (Impp. Valerianus et Gallienus AA. Daphno) Etsi non adscripta libertate testator servum suum tutorem filiis suis dederit, receptum est et libertatis et pupillorum favore, ut per fideicommissum manumisisse videatur. Wenn auch ein Erblasser in seinem Testament einen ihm gehörigen Sklaven, ohne ihm die Freiheit zu verleihen, für seine Kinder zum Vormund ernannt hat, ist [von den Juristen] aufgrund der Begünstigung nicht nur der Freiheit, sondern auch der Mündel angenommen

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T. Ho no r é, Emperors and Lawyers, 2. Aufl., Oxford 1994, 73 und 128. Ho no r é, Emperors (Anm. 5), 73 und 128–130. Die Übersetzungen der hier behandelten Konstitutionen stammen von mir.

Der Ausdruck favor libertatis in den Konstitutionen

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worden, daß man davon auszugehen hat, daß er ihn fideikommissarisch freigelassen hat.

Jemand hatte in seinem Testament einen seiner Sklaven als Vormund seiner unmündigen Kinder ernannt; er hatte aber vergessen, den Sklaven freizulassen. Die Begünstigung der Freiheit und die der pupilli haben dazu geführt, daß es herrschende, offenbar von der kaiserlichen Kanzlei akzeptierte Lehre unter den Juristen geworden war, der Erblasser habe stillschweigend in sein Testament eine fideikommissarische Freilassung aufgenommen. Hat der Erblasser seine Kinder enterbt, so soll der Erbe, hat er sie mit anderen als Erben eingesetzt, so sollen die Miterben den Sklaven freilassen, so daß er als Vormund auftreten kann. Aus der klassischen Zeit ist uns eine Ulpianstelle überliefert, nämlich D. 26, 2, 10, 4, nach der in solchem Fall einer Tutorbestellung der Sklave die fideikommissarische libertas erwirbt, wobei der Jurist sich übrigens nur auf den pupilli favor beruft8. Ein halbes Jahrhundert später war diese Lösung allgemein akzeptiert worden, und die Gründe dafür waren nach dem Redaktor unseres Reskripts sowohl die Begünstigung der Freiheit als die der Mündel9. Wir werden diesem Fall des im Testament als tutor ernannten, aber nicht freigelassenen Sklaven in der Konstitution Justinians C. 6, 27, 5 wieder begegnen. 3. Wir kommen jetzt zu dem ersten der zwei zu behandelnden Reskripte der Kanzlei der Kaiser Diokletian und Maximian in C. 4, 6, 9. Dieses an Bibulus gerichtete Reskript, unterschrieben am 11. Februar 294, ist nach Honorés Untersuchungen von Diokletians a libellis Hermogenian verfaßt worden. Honoré hat ihm in der Reihe der Sekretäre für die Bittschriften zwischen Septimius Severus und Diokletian die Nr. 20 gegeben. Wir haben es hier mit dem bekannten Juristen Hermogenian zu tun, der diese Funktion vom 1. Januar 293 bis zum 30. Dezember 294 innehatte10. Seine Reskripte werden von Honoré wie folgt umschrieben: “His rescripts are short, concise and doctrinally consistent”11. C. 4, 6, 9 (Impp. Diocletianus et Maximianus AA. et CC. Bibulo) Si liber constitutus, ut filiae tuae manumittantur, aliquid dedisti, causa non secuta de hoc restituendo condictio competit. Nam si quid de peculio domino dederit, contra eum nullam actionem habere 8

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Zu diesem Text P. Vo ci, Diritto ereditario romano II, 2. Aufl., Milano 1963, 434. Mit Recht spricht S tar a ce, statuliber (Anm. 3), 51, in diesem Zusammenhang von einem “criterio ormai largamente condiviso e applicato”. Hierzu Ho no r é, Emperors (Anm. 5), 143 und 163–181. So Ho no r é, Emperors (Anm. 5), 163.

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potest: sed dominum, qui semel accipere pecuniam pro libertate passus est, aditus rector provinciae hortabitur salva reverentia (favore scilicet libertatis) placito suo stare. Wenn Sie, als Sie eine freie Person waren, [jemandem] etwas gegeben haben, damit Ihre Töchter freigelassen würden, steht Ihnen, wenn der Erfolg ausgeblieben ist, eine Kondiktion auf dessen Rückgabe zu. Denn wenn ein Sklave seinem Herrn etwas aus seinem Sondervermögen gegeben hat, kann er gegen ihn keine Klage haben, aber der Statthalter der Provinz, an den er sich gewendet hat, wird den Herrn, der einmal Geld für die Freilassung hat annehmen wollen, ermahnen, selbstverständlich aufgrund der Begünstigung der Freiheit, sich an die Verabredung zu halten, unter Beibehaltung der [von dem Freigelassenen geschuldeten] Ehrerbietung.

Der Adressat unseres Reskripts12 mit dem Namen Bibulus hatte dem Herrn von zwei Sklavinnen, die seine natürliche Töchter waren, etwas zu dem Zweck gegeben, daß dieser sie freilassen würde. Offenbar hat Bibulus in seiner Bittschrift nicht deutlich erwähnt, ob er im Zeitpunkt der datio ein Freier oder ein Sklave war. Der Verfasser des Reskripts gibt für diese beiden Fälle dem Bibulus eine Antwort auf die von ihm gestellte Frage nach seiner juristischen Position. Wenn er ein Freier war, so könne er nach dem ersten Satz des Reskripts, wenn die datio ohne Erfolg geblieben ist, das von ihm Gegebene kondizieren (mit der später sogenannten condictio causa data causa non secuta). Der Ausdruck favor libertatis steht im zweiten Textteil, der den zweiten Fall betrifft, daß er ein Mitsklave war, der für die Freilassung seiner natürlichen Töchter dem gemeinsamen dominus eine Geldsumme aus seinem peculium gegeben hat. Daß ein Sklave auf der Grundlage eines solchen pactum mit seinem dominus gegen diesen auf Freilassung klagen könne, haben die Römer niemals anerkannt. Daß auch die Kanzlei von Diokletian so entscheidet, ist also nicht erstaunlich. Dennoch ist der favor libertatis hier ein Argument zum Vorteil der für die freizulassenden Sklavinnen günstigen Entscheidung, nach der der dominus vom Richter in der cognitio extraordinaria ermahnt werden wird, bei seinem pactum zu bleiben und die beiden ancillae freizulassen. Dabei werden die Rechte respektiert, die der Herr als Patron auf Gehorsam und operae hat.

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Zu diesem Text W. W. B uc kl a nd , The Roman Law of Slavery, Cambridge 1908, 641, und J. J. B r in k ho f, Een studie over het ‘Peculium’ in het klassieke Romeinse recht, Dissertation Nimwegen, Meppel 1978, 143; M. Kaser, Das Römische Privatrecht II, 2. Aufl., München 1975, 132, und Sta r ac e, statuliber (Anm. 3), 53.

Der Ausdruck favor libertatis in den Konstitutionen

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4. Ein zweites Reskript der Kaiser Diokletian und Maximian, überliefert in C. 7, 22, 2 sowie ausgegeben am 25. Juni 30013, enthält den mit favor libertatis vergleichbaren Ausdruck favor libertatibus debitus. Wer der Verfasser war, ist nicht bekannt. Honoré14 hält Hermogenian für den wahrscheinlichen Redaktor. Die stilistische Verwandtschaft führt Honoré dazu anzunehmen, daß Hermogenian, der damals praefectus praetorio war, dem fungierenden a libellis bei der Redaktion geholfen habe, was möglich, aber nicht sehr wahrscheinlich ist. Die kaiserliche Kanzlei gibt einem Carterius, von dem man vermuten kann, daß er jemand war, der, obwohl nicht freigelassen, doch längere Zeit in Freiheit gelebt hat, die folgende Antwort auf die Frage nach seiner Rechtslage: C. 7, 22, 2 (Impp. Diocletianus et Maximianus AA. et CC. Carterio) Praestat firmam defensionem libertatis ex iusto initio longo tempore obtenta possessio, favor enim libertatibus debitus salubris iam pridem ratio suasit, ut his, qui bona fide in possessione libertatis per viginti annorum spatium sine interpellatione morati essent, praescriptio adversus inquietudinem status eorum prodesse deberet, ut et liberi et cives fiant Romani. Der nach einem guten Beginn während langer Zeit behaltene Besitz verschafft eine feste Verteidigung für die Freiheit. Die Begünstigung nämlich, die man den Freiheitserwerbsweisen schuldet, und die heilsame Vernunft haben schon lange dazu geführt, daß denjenigen, die sich gutgläubig während eines Zeitraums von zwanzig Jahren im Besitz der Freiheit befunden hatten, ohne daß gegen sie geklagt worden war, gegenüber der Klage bezüglich ihres Status das Verteidigungsmittel der praescriptio zustehen soll, so daß sie frei und römische Bürger werden.

Ich kann hier keine vollständige Exegese dieser wichtigen Konstitution geben; ich mache nur einige Bemerkungen und werde insbesondere der Bedeutung der Worte favor libertatibus debitus meine Aufmerksamkeit widmen. Es handelt sich in diesem Reskript nicht, wie alle in Anmerkung 13 erwähnten Autoren meinen, um eine Rechtsinnovation Diokletians. Die 13

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Zu diesem Reskript M. A me lo tt i, La prescrizione delle azioni in diritto Romano, Milano 1958, 122–124, 126 f. und 244; d er s., Per l’interpretazione della legislazione privatistica di Diocleziano, Milano 1960, 1, 121 und 123; D. Nö r r , Die Entstehung der longi temporis praescriptio. Studien zum Einfluß der Zeit im Recht und zur Rechtspolitik in der Kaiserzeit, Köln u. a. 1969, 81, 83, 88 und 105; M. Kas er , Das Römische Privatrecht I, 2. Aufl., München 1971, 293 und 424, sowie St a r ace, statuliber (Anm. 3), 53 f. Ho no r é, Emperors (Anm. 5), 178, erwähnt unser Reskript unter den Konstitutionen, welche “look like his [er meint: Hermogenians] work”.

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keineswegs auf eine Reform deutende Formulierung des Textes und die Worte iam pridem suasit weisen auf eine seit vielen Jahren bestehende Rechtspraxis hin. Mit den Worten possessio libertatis wird in einem nichttechnischen Sinn das Leben in Freiheit bezeichnet. Die longi temporis praescriptio wird hier gegen die vindicatio in servitutem dem Sklaven gegeben, der wenigstens zwanzig Jahre in Freiheit gelebt hat. Die Parallele mit der usucapio hat, wie Nörr vermutet hat15, schon im 3. Jahrhundert dazu geführt, daß nicht mehr nur eine exceptio gegeben, sondern Rechtserwerb anerkannt wurde. Hier war von Erwerb der Freiheit und des römischen Bürgerrechts die Rede. Mit Recht hat Nörr16 darauf hingewiesen, daß hier zu berücksichtigen sei, daß „die Stabilisierung der Rechtslage durch Erwerb des status noch wichtiger war als beim Eigentum“. Notwendig waren ununterbrochener „Besitz“ der Freiheit, ein iustum initium, das heißt Gutgläubigkeit des als freie Person lebenden Sklaven17, und eine iusta causa, das heißt ein Rechtsgeschäft, das den Freiheitserwerb juristisch akzeptabel machte18. Der favor, den man den libertates schuldete, hatte schon lange dazu geführt, daß die als freie Personen Lebenden die praescriptio erhielten und daß sie frei und cives Romani wurden. Libertates bedeutet oft „Freilassungen“. Hier muß es eine breitere Bedeutung haben, die den Freiheitserwerb durch Zeitablauf mitumfaßt. Ich habe favor libertatibus debitus als „die Begünstigung, die man den Freiheitserwerbsweisen schuldet“ übersetzt. Dieser favor libertatibus debitus ist eine species des favor libertatis. 5. Wir springen jetzt mehr als drei Jahrhunderte in der Zeit und kommen zu Justinian. Drei Konstitutionen dieses Kaisers, nämlich C. 7, 4, 14; C. 6, 27, 5 und C. 3, 31, 12 aus den Jahren 530 und 531, enthalten den Ausdruck favor libertatis. Sie stammen aus der ersten Amtsperiode Tribonians als quaestor sacri palatii (17. September 529 bis 14. Januar 532)19. Die beiden ersten Konstitutionen gehören zu den Quinquaginta decisio-

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Vgl. Nö r r , praescriptio (Anm. 13), 104 f. Nö r r , praescriptio (Anm. 13), 105. Schon 293 hatten die Kaiser Diokletian und Maximian in einem Reskript (C. 7, 22, 1) entschieden, daß einem Sklaven, der mala fide in libertate moratus war, die longi temporis praescriptio nicht zustand. Ein Beispiel einer solchen causa findet man in der Konstitution Konstantins CTh. 4, 8, 7, nach der die Kinder einer Sklavin und eines freien Vaters, in dessen Hause sie lebten, die Freiheit nur erwerben, wenn der Vater sie vom dominus der Mutter gegen eine Geldsumme gelöst hat; vgl. K ase r , Privatrecht II (Anm. 12), 133 Anm. 28. Vgl. T. Ho no r é, Tribonian, London 1978, VIII und 47 f.

Der Ausdruck favor libertatis in den Konstitutionen

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nes20, die dritte ist eine gesetzliche Regelung zum Schutz der Interessen Dritter in Bezug auf eine Erbschaft, die Gegenstand einer hereditatis petitio ist. Wie Honoré21 annehmbar gemacht hat, sind sie alle drei von Tribonian redigiert worden. 6. Das Problem, wozu Justinian in der Konstitution C. 7, 4, 1422 des 1. Oktober eine Entscheidung trifft, ist dieses, ob man in einem Testament eine Leibesfrucht direkt oder fideikommissarisch freilassen kann. Für eine positive Lösung dieses Problems beruft Tribonian sich – wie wir sehen werden – zweimal als Argument auf den favor libertatis. Die Konstitution erwähnt, daß es über die Wirksamkeit der fideikommissarischen Freilassung eines Sklavenkindes in utero in klassischer Zeit Zweifel gegeben habe. Ob das wirklich der Fall war, braucht uns jetzt nicht zu beschäftigen. Schindler lehnt für unsere Konstitution23 und für andere Fälle das Bestehen solcher Zweifel oder Meinungsunterschiede in klassischer Zeit ab, weil er diese in den uns überlieferten Quellen nicht finden kann. Meiner Meinung nach ist er sich in diesen Fällen viel zu wenig der Tatsache bewußt, daß nur 5% der klassischen Rechtsliteratur in die Digesten aufgenommen worden sind und daß uns weiter aus den klassischen Juristenschriften nur wenig überliefert worden ist. So bin ich auch für unseren Fall gar nicht davon überzeugt, daß seine Verneinung klassischer Meinungsunterschiede richtig ist. Sehen wir uns den Text zuerst an. C. 7, 4, 14 pr. 1 (Iustinianus A. Iuliano pp.) Cum inter veteres dubitabatur, si fideicommissariam libertatem possibile esset relinqui servo, qui adhuc in ventre portaretur et homo fieri speraretur, nos vetus iurgium decidentes libertatis favore censemus et fideicommissariam nec non directam libertatem suam firmitatem habere sive in masculo sive in femina, quae adhuc in ventre vehatur materno, ut cum libertate solem respiciat, etsi mater sua adhuc in servitute constans eum vel eam ediderit. § 1. Sin autem plures creati vel creatae sint, sive unius fecit mentionem sive plura20

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Vgl. C. R u sso R u g gi er i, Studi sulle ‘Quinquaginta decisiones’, Milano 1999, 37 und 44 f. Ho no r é, Tribonian (Anm. 19), 20 und 106–108. Zu dieser Vo ci, DER II (Anm. 8), 429; G. I mp a llo me n i, Le manumissioni mortis causa. Studi sulle fonti autoritative romane, Milano 1963, 214, 256 und 258; K.-H. Sc h i nd ler , Justinians Haltung zur Klassik. Versuch einer Darstellung an Hand seiner Kontroversen entscheidenden Konstitutionen, Köln u. a. 1966, 124–126; H. J. W ielin g, Testamentsauslegung im römischen Recht, München 1972, 232 f.; Ka s er , Privatrecht II (Anm. 12), 85 und 136, und Sta r ac e, statuliber (Anm. 3), 51 f. Sc h i nd ler , Justinians Haltung (Anm. 22), 126.

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liter nuncupavit, nihilo minus omnes ad libertatem ad prima veniant cunabila [ich lese mit den Bologneser Vulgathandschriften: a primis cunabilis], cum in ambiguis sensibus melius est, et maxime in libertate, favore eius humaniorem amplecti sententiam. Da unter den alten Juristen Zweifel darüber bestand, ob es möglich war, durch ein Fideikommiß einem Sklaven die Freiheit zu hinterlassen, der noch im Mutterleib getragen wurde und von dem man erwartete, daß er ein Mensch werden würde, so entscheiden Wir einen alten Streit und verordnen Wir aufgrund des Prinzips der Begünstigung der Freiheit, daß die fideikommissarische und gleichfalls die direkte Freilassung ihre Kraft haben sowohl in Bezug auf ein männliches als in Bezug auf ein weibliches Kind, das sich noch im Mutterleib befindet, so daß es als freie Person die Sonne anschaut, auch wenn die Mutter noch eine Sklavin war, als sie es zur Welt brachte. § 1. Sind aber mehrere Kinder männlichen oder weiblichen Geschlechts geboren worden und hat der Erblasser nur ein Kind erwähnt oder verschiedene Kinder mündlich genannt, so sollen sie alle von Anfang an frei werden, da es in Fällen, in denen der Wille [des Testators] zweideutig ist, und insbesondere wenn es sich um die Freiheit handelt, besser ist, zu ihrer Begünstigung die menschlichere Ansicht zu befolgen.

Im principium entscheidet Tribonian, daß man ein Kind, mit dem eine Sklavin bei der Testamentserrichtung schwanger war, sowohl direkt als auch durch Fideikommiß freilassen kann. Dafür beruft er sich auf den favor libertatis. Daß das Sklavenkind unmittelbar nach der Geburt frei wird, wird sich auf das direkt freigelassene Kind beziehen, weil das fideikommissarisch freigelassene Kind auch im justinianischen Recht erst durch die von dem Erben vorgenommene manumissio frei wird. Im § 1 wird dann der Fall geregelt, daß verschiedene Sklavenkinder geboren werden. Unabhängig davon, ob der Testator nur ein oder alle zu erwartenden Kinder erwähnt hat, sollen sie alle von der Geburt an (aufgrund dieses Gesetzes) frei werden, „da es in Fällen, in denen der Wille [des Testators] zweideutig ist, insbesondere wenn es sich um die Freiheit handelt, besser ist, wegen der Begünstigung eius, das heißt der Freiheit, die menschlichere Ansicht zu befolgen“. Favor libertatis und humanitas24 sind hier die Gründe, worauf die für die freizulassenden Sklaven günstige gesetzliche Regelung basiert.

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Zur humanitas bei Justinian F. B. J. W ub b e, L’humanitas de Justinien, TR 58 (1990), 249–262 [= d er s., Ius vigilantibus scriptum. Ausgewählte Schriften, P. P icho n n az (Hrsg.), Freiburg 2003, 441–452]; vgl. über die Wirkung der humanitas in unserem Text 255 bzw. 450.

Der Ausdruck favor libertatis in den Konstitutionen

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7. Dieselben Werte der humanitas und des favor libertatis finden wir in der zweiten hier zu behandelnden, gleichfalls zu den Quinquaginta decisiones gehörenden justinianischen Konstitution C. 6, 27, 5 pr.–1c vom 30. April 53125. C. 6, 27, 5 pr.–1c. (Imp. Iustinianus A. Iohanni pp.) Quidam, cum testamentum conderet, duobus heredibus scriptis unum quidem ex parte instituit, servum autem suum, cuius et nomen addidit, ex reliqua parte sine libertate scripsit heredem et postea eundem servum alii legavit, vel post institutionem heredis servum per legatum alii adsignavit et tunc heredem eum sine libertate instituit et dubitabatur, si huiusmodi legatum vel institutio aliquas vires potest habere et cui adquiritur legatum vel institutio. § 1. Dubitationis autem materia erat, quod adhuc servum suum constitutum heredem sine libertate scripserat, et tanta inter veteres exorta est contentio, ut vix possibile sit videri eandem decidere. § 1a. Sed antiquitatem quidem haec altercantem relinquendum est. Nobis autem alius modus huiusmodi decisionis inventus est, quia semper vestigia voluntatis sequitur testatorum. § 1b. Cum igitur invenimus a nostro iure hoc esse inductum, ut, si quis servum suum tutorem filiis suis reliquerit sine libertate, ex ipsa tutelae datione praesumatur etiam libertatem ei favore pupillorum imposuisse, quare non hoc et in hereditate et humanius et favore libertatis inducimus, ut, si quis servum suum scripserit heredem sine libertate, omnimodo civis Romanus efficiatur? § 1c. Quo inducto neque adquisitio neque tam effusus veterum atque inextricabilis tractatus locum habeat, neque enim ferendum est supponere quosdam ita supinos, ut eundem servum et heredem instituant sine libertate et alii per legatum eundem servum adsignent. Jemand hat, als er sein Testament errichtete, von zwei eingesetzten Erben den einen für einen Teil eingesetzt, aber einen ihm gehörigen Sklaven, dessen Name er auch hinzugefügt hat, für den übriggebliebenen Teil, ohne ihn freizulassen, zum Erben angewiesen, und danach hat er denselben Sklaven jemandem anderen vermacht, oder er hat nach der Erbeinsetzung den Sklaven jemandem anderen als vermacht zugeteilt und ihn danach, ohne ihn freizulassen, als Erbe eingesetzt. Für diese Fälle wurde darüber gezweifelt, ob ein solches Legat oder eine solche Erbeinsetzung wirksam sein kann und von wem das Legat beziehungsweise die Erbeinsetzung erworben wird. § 1. Der Kernpunkt nun dieses Zweifels war, daß der Erblasser je25

Zu diesem Text Vo c i, DER II (Anm. 8), 434; I mp al lo m en i, manumissioni (Anm. 22), 213 f.; Sch i nd ler , Justinians Haltung (Anm. 22), 313–316; Ka ser , Privatrecht I (Anm. 13), 294; W ieli n g, Testamentsauslegung (Anm. 22), 231 f.; Ka ser , Privatrecht II (Anm. 12), 225 und 487, sowie S ta race, statuliber (Anm. 3), 49–51.

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manden, der noch sein Sklave war, ohne ihn freizulassen, als Erbe angewiesen hatte, und der unter den alten Juristen entstandene Streit ist so groß, daß es kaum möglich scheint, diesen zu schlichten. § 1a. Es muß jedoch den alten Juristen überlassen werden, darüber zu streiten. Wir haben dagegen eine andere Weise gefunden, um eine solche Entscheidung zu treffen, weil Wir immer den Hinweisen auf den Willen des Testators folgen. § 1b. Wenn Wir in einem Wort zur Erkenntnis kommen, daß durch Unser Recht dieses zur Anwendung gebracht ist, daß, wenn jemand einen ihm gehörigen Sklaven als Vormund für seine Kinder hinterlassen hat, ohne ihn freizulassen, aufgrund dieser Vormundbestellung vermutet wird, daß er ihm kraft der Begünstigung der Mündel auch die Freiheit verliehen hat, warum lassen Wir dies dann nicht auch bezüglich der Erbfolge zu, sowohl weil es menschlicher ist als auch aufgrund der Begünstigung der Freiheit, daß, wenn jemand seinen Sklaven, ohne ihn freizulassen, zum Erben angewiesen hat, dieser jedenfalls römischer Bürger wird? § 1c. Nachdem Wir dieses eingeführt haben, soll es weder Raum mehr geben für den Erwerb [des Sklaven durch den Erben oder den Legatar] noch für die so verbreitete und unauflösliche Behandlung [dieser Fälle] durch die alten Juristen. Denn es ist nicht duldbar vorauszusetzen, daß jemand so unachtsam sei, daß er einen und denselben Sklaven, ohne ihn freizulassen, zum Erben einsetzt und ihn zugleich mittels eines Legats jemandem anderen zuteilt.

Aus dem principium können wir ableiten, daß es in der Praxis Fälle gegeben hat, in denen ein Erblasser zwei Personen für einen Bruchteil, zum Beispiel beide für die Hälfte, als Erben einsetzte, nämlich einen Freien und einen eigenen Sklaven, den er nicht freiließ, und nach oder zwischen diesen heredis institutiones denselben Sklaven einem Dritten legierte. Für diesen Fall war zu entscheiden, ob eine solche Erbeinsetzung des Sklaven oder das Legat dieses Sklaven gültig war und von wem die Erbschaft (ganz oder teilweise) und das Legat erworben wurden. Tribonian schreibt wieder, daß es hierzu bei den klassischen Juristen einen Streit gegeben habe, den man nicht schlichten konnte. Ob das richtig ist26, brauchen wir jetzt nicht zu entscheiden. Der Redaktor der Konstitution meint – wie er in § 1a schreibt – daß man, um eine Lösung zu finden, dem Willen des Erblassers folgen muß. In § 1b bringt er den Fall des ohne manumissio als Vormund bestellten Sklaven in Erinnerung, den wir in C. 7, 4, 10 (9) vorgefunden haben. Die Entscheidung des Ausgangsfalles liegt in der rhetorischen Frage am Ende dieses Paragraphen27, die ich noch einmal folgen lasse: „Wenn 26

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Das Bestehen eines solchen Streites in klassischer Zeit wird wieder verneint von Sc h i nd le r , Justinians Haltung (Anm. 22), 314–316. Dieses übersieht S c hi nd ler , Justinians Haltung (Anm. 22), 314, wenn er schreibt: „Weiter ist es überraschend, daß der eigentliche Fall, der die Konsti-

Der Ausdruck favor libertatis in den Konstitutionen

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wir … zur Erkenntnis kommen, daß durch unser Recht28 dieses zur Anwendung gebracht ist, daß, wenn jemand einen ihm gehörigen Sklaven als Vormund für seine [unmündigen] Kinder hinterlassen hat, ohne ihn freizulassen, aufgrund dieser Vormundbestellung vermutet wird, daß er ihm zur Begünstigung der Mündel29 auch die Freiheit verliehen hat, warum lassen Wir dies dann nicht auch bezüglich der Erbfolge zu, sowohl weil es menschlicher ist, als auch aufgrund der Begünstigung der Freiheit, daß, wenn jemand einen Sklaven, ohne ihn freizulassen, zum Erben angewiesen hat, dieser jedenfalls römischer Bürger wird?“ Auch hier haben humanitas30 und favor libertatis zu der für den nichtfreigelassenen, zum Erben eingesetzten und gleichzeitig als Objekt eines Legats vermachten Sklaven günstigen Entscheidung geführt, nach der er frei und Erbe wird und das Legat als damit unvereinbar unwirksam ist. Dies wird für die Zukunft eine die Freiheit begünstigende gesetzliche Regelung. 8. Wir kommen zu der dritten von Tribonian verfaßten Konstitution, C. 3, 31, 12, insbesondere §§ 2–2b31 vom 1. September 531. In dieser Konstitution werden die Interessen Drittberechtigter, insbesondere Freigelassener, geschützt in Fällen, in denen über eine Erbschaft ein Rechtsstreit anhängig ist. In § 2b finden wir wieder den favor libertatis zusammen mit der humanitas als Gründe für die von Justinian eingeführte neue Regelung, die den Freilassungen innerhalb einer kurzen Periode Wirkung verleiht. C. 3, 31, 12, 2–2b. (Imp. Iustinianus A. Iohanni pp.) § 2. Sin autem libertates vel a possessore vel a petitore fideicommissariae petantur vel directae ipso iure dicantur competere, annale tantummodo spatium expectetur a morte testatoris numerandum.

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tution veranlaßt hat und die Erbeinsetzung des Sklaven sine libertate und die Anordnung eines Legats betraf, dessen Objekt der zum Erben eingesetzte Sklave ist, gar nicht mehr erörtert und entschieden wird“. Wahrscheinlich deutet Tribonian hier auf die Konstitution der Kaiser Valerian und Gallien hin, die – wie zu vermuten ist – in den im April 529 eingeführten ersten Codex aufgenommen worden war und die uns in dem Codex repetitae praelectionis als C. 7, 4, 10 (9) pr. bekannt ist. In der Konstitution von 260 handelt es sich übrigens um eine fideikommissarische Freilassung, während in der justinianischen Konstitution C. 6, 27, 5 von einer direkten Freilassung die Rede ist. Hier finden wir wieder den favor pupillorum, den wir auch in Ulpian D. 26, 2, 10, 4 und in C. 7, 4, 10 (9) pr. angetroffen haben. Zur Bedeutung des Wortes humanius in unserem Text W ub b e (Anm. 24), 253 bzw. 447. Hierzu I mp a llo me n i, manumissioni (Anm. 22); Ka s er , Privatrecht II (Anm. 12), 548, und Star ace , statuliber (Anm. 3), 52.

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§ 2a. Et si quidem hereditatis petitionis iudicium intra id spatium terminum accipiat, secundum eventum iudicii et libertates effectum habeant vel evanescant. § 2b. Sin autem tempus annale emanaverit, tunc libertatis favore et humanitatis intuitu competant quidem directae libertates, ex fideicommissariis autem in libertatem servi eripiantur, ita tamen, si non falsum testamentum approbetur: sub ea scilicet condicione, ut, si actores sint vel alias ratiociniis suppositi, et postquam perveniant in libertatem, necessitas eis imponatur res hereditarias et rationes reddere: iure patronatus videlicet competente ei, qui ex legibus ad id possit vocari. Wenn jedoch die Freiheit aufgrund von fideikommissarischen Freilassungen entweder vom [beklagten] Besitzer oder vom [mit der Erbschaftsklage vorgehenden] Kläger gefordert wird oder [gegenüber diesen Prozeßgegnern] behauptet wird, daß direkte Freilassungen ipso iure [das heißt unmittelbar nach dem ius civile] wirksam sind, soll [nur] der Zeitraum eines Jahres, der von dem Tod des Testators an berechnet werden muß, abgewartet werden. § 2a. Und wenn der Prozeß der Erbschaftsklage innerhalb dieser Zeit ein Ende nimmt, so sollen, dem Ablauf des Prozesses gemäß, die Freilassungen entweder Effekt haben oder erlöschen. § 2b. Wenn die Zeit eines Jahres aber abgelaufen ist, so sollen aufgrund des Prinzips der Begünstigung der Freiheit und aus Rücksicht auf die Menschlichkeit die direkten Freilassungen Wirkung haben und die Sklaven aufgrund der fideikommissarischen Freilassungen in die Rechtslage der Freiheit versetzt werden, jedoch nur dann, wenn nicht bewiesen wird, daß das Testament verfälscht war. Dies gilt natürlich unter der Bedingung, daß ihnen, wenn sie Vermögensverwalter [des Erblassers] sind [waren] oder aus anderen Gründen der Pflicht zur Ablegung von Rechenschaft unterworfen sind, auch nachdem sie die Freiheit erworben haben, die Verpflichtung aufgelegt werden soll, die Erbschaftssachen herauszugeben und Rechenschaft abzulegen, wobei freilich das Patronatsrecht demjenigen zusteht, der aufgrund der Gesetze dazu berufen werden konnte.

Wir paraphrasieren jetzt den Inhalt dieser Konstitution insoweit, als notwendig ist, um die Rolle des favor libertatis zu verstehen. Die Konstitution geht von der Situation aus, daß ein Erbschaftsprozeß anhängig ist zwischen einem Kläger, der die hereditatis petitio erhoben hat, und einem Beklagten, der pro herede oder pro possessore Erbschaftssachen besitzt. Der Erblasser, über dessen Nachlaß prozessiert wird, hat in sein Testament direkte oder fideikommissarische Freilassungen aufgenommen. Für den Fall, daß die Freigelassenen gegenüber den Prozeßparteien behaupten, daß sie frei sind oder von einer der Prozeßparteien fordern, daß diese sie freiläßt, ordnet § 2 der Konstitution an, daß der Zeitraum eines Jahres für die Entscheidung des Erbschaftsprozesses abgewartet werden soll. Abhängig von

Der Ausdruck favor libertatis in den Konstitutionen

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dieser Entscheidung werden die Freilassungen Wirkung haben (nämlich wenn die Entscheidung zugunsten des testamentarischen Erben lautet) oder ohne Erfolg bleiben (wenn der Intestaterbe den Rechtsstreit gewinnt). Das ist der Inhalt des § 2a. Wenn nun der Erbschaftsprozeß nach einem Jahr noch immer nicht beendet ist, dann gilt nach § 2b, daß aufgrund des Prinzips der Begünstigung der Freiheit und aus Rücksicht auf die Menschlichkeit32 die direkten Freilassungen Wirkung haben und daß die fideikommissarischen Freilassungen dazu führen, daß die Sklaven „in die Rechtslage der Freiheit versetzt werden“. Dies gilt natürlich nicht, wenn bewiesen wird, daß das Testament verfälscht war. Für beide Kategorien von Freigelassenen gilt also, daß nach einem Jahr seit dem Tod des Erblassers die rechtlichen Folgen der manumissio unmittelbar eintreten. Hier liegt ein Zeitvorteil für den libertus, wenn der Prozeß über die Erbschaft sich noch längere Zeit fortschleppt, und eine sehr große, vielleicht nicht sehr gerechte Begünstigung des im Testament freigelassenen Sklaven, wenn der Prozeß später zugunsten des Intestaterben entschieden wird. Die direkt Freigelassenen werden nach dem Jahr unmittelbar frei. Für die fideikommissarisch Freigelassenen ist die Formulierung weniger klar: ex fideicommissariis autem in libertatem servi eripiantur. Schon Accursius hat in seiner Glossa ordinaria in der Glosse eripiantur geschrieben: huius legis potestate, das heißt: „kraft der Wirkung dieses Gesetzes“. Wahrscheinlich werden also auch diese fideikommissarisch Freigelassenen unmittelbar frei33. Die für diese manumittierten Sklaven sehr günstige Regelung wird besser verständlich, wenn man feststellt, daß am Ende des § 2b jedenfalls die Patronatsrechte des Erben bezüglich der fideikommissarisch Freigelassenen respektiert werden. In dieser Konstitution ist der favor libertatis zusammen mit der humanitas die Grundlage für diese allgemeine gesetzliche Regelung, die für die in einem Testament direkt oder fideikommissarisch Freigelassenen günstig ist.

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Zur Bedeutung des humanitatis intuitus in § 2b W ub b e (Anm. 24), 258 bzw. 454. Das hat schon Sc h il li n g gesehen. Dieser Autor schreibt in: C. E. O tto / B. Sch il li n g/C. F. F. S i nt e ni s (Hrsgg.), Das Corpus Juris Civilis in’s Deutsche übersetzt von einem Vereine Rechtsgelehrter V, Leipzig 1832, 479 Anm. 111: „Nach einem Jahre stehen die directae libertates ipso jure zu, den fideicommissweise freigelassenen Sclaven wird aber dann zwar ebenfalls die Freiheit durch dieses Gesetz ertheilt, aber so, dass der Erbe, welcher sie eigentlich hätte freilassen sollen, nach Entscheidung des Erbschaftsprozesses ihr Patron wird“.

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9. Die Kaiserkonstitutionen, die den Ausdruck favor libertatis enthalten, habe ich hiermit erörtert. Ich möchte jedoch in einer Coda noch eine justinianische Konstitution behandeln, die nicht selbst diesen Terminus enthält, jedoch von den Redaktoren der justinianischen Institutionen in Inst. 2, 20, 34 mit dem favor libertatis in Beziehung gebracht wird. Es handelt sich um die am 1. Juni 528 ausgegebene justinianische Konstitution C. 6, 23, 24, die nach Honoré von dem quaestor sacri palatii Thomas redigiert worden ist34. Sehen wir uns den Text an, in dem das Wort libertas zwar nicht vorkommt, aber der für die Freilassungen sehr wichtig ist: C. 6, 23, 24 (Imp. Iustinianus A. Menae pp.) Ambiguitates, quae vel imperitia vel desidia testamenta conscribentium oriuntur, resecandas esse censemus et, sive institutio heredum post legatorum dationes scripta sit vel alia praetermissa sit observatio non ex mente testatoris, sed vitio tabellionis vel alterius qui testamentum scribit, nulli licentiam concedimus per eam occasionem testatoris voluntatem subvertere vel minuere. Wir verordnen, daß die Zweideutigkeiten, die entweder durch die Unkunde oder durch die Nachlässigkeit derjenigen entstehen, die das Testament aufschreiben, eliminiert werden müssen, und, wenn die Einsetzung der Erben nach der Erwähnung der Vermächtnisse niedergeschrieben ist oder eine andere Formvorschrift verletzt worden ist, und dies nicht nach der Absicht des Erblassers, sondern durch einen Fehler des Notars oder jemandes anderen geschehen ist, der das Testament schreibt, erlauben Wir niemandem, die Gelegenheit auszunützen, um den Willen des Testators umzustürzen oder zu schmälern.

Grundsätzlich galt vor der Konstitution von C. 6, 23, 24 im römischen Recht die Regel, daß die heredis institutio an der Spitze des Testaments stehen muß und daß alle andere Verfügungen wie Legate und Freilassungen erst nach der heredis institutio in das Testament aufgenommen werden durften35. Justinian hebt in unserer Konstitution diese Regel auf und läßt als Beispiel Vermächtnisse vor der Erbeinsetzung zu. Die Freilassungen hat der quaestor, der die Konstitution aufgestellt hat, nicht ausdrücklich erwähnt36. Doch hat die Verordnung gewiß den Zweck, diese mitzuumfassen. Die Redaktoren der Institutionen37 zeigen in Inst. 2, 30, 34, daß sie 34 35

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Ho no r é, Tribonian (Anm. 19), 232–236. Eine wichtige Ausnahme war immer der Fall (vgl. Gaius 2, 186), daß die Freilassung eines eigenen Sklaven der heredis institutio vorangehen durfte. Es ist natürlich möglich, daß nur ein Teil der Konstitution in den Codex aufgenommen worden ist. Wahrscheinlich ist Tribonian derjenige, der diesen Text geschrieben hat, vgl. Ho no r é, Tribonian (Anm. 19), 190.

Der Ausdruck favor libertatis in den Konstitutionen

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richtig gesehen haben, wie wichtig diese Konstitution für die Wirksamkeit der Freilassungen ist. Inst. 2, 20, 34 Ante heredis institutionem inutiliter antea legabatur, scilicet quia testamenta vim ex institutione heredum accipiunt et ob id veluti caput et fundamentum intellegitur totius testamenti heredis institutio. pari ratione nec libertas ante heredis institutionem dari poterat. sed quia incivile esse putavimus ordinem quidem scripturae sequi (quod et ipsi antiquitati vituperandum fuerat visum), sperni autem testatoris voluntatem: per nostram constitutionem et hoc vitium emendavimus, ut liceat et ante heredis institutionem et inter medias heredum institutiones legatum relinquere et multo magis libertatem, cuius usus favorabilior est. Früher war es unwirksam, ein Vermächtnis schon vor der Einsetzung des Erben anzuordnen. Denn Testamente beziehen ihre Geltung aus der Erbeinsetzung, weswegen auch die Erbeinsetzung gleichsam als Haupt und Grundstein des ganzen Testaments angesehen wird. Aus dem gleichen Grunde konnte auch eine Freilassung nicht vor der Erbeinsetzung angeordnet werden. Aber weil wir es für unbillig hielten, zwar auf die Reihenfolge in der Urkunde zu achten (was auch der alten Zeit schon tadelnswert erschienen war), den Willen des Erblassers jedoch zu mißachten, haben wir durch unsere Konstitution38 auch diesen Mißstand beseitigt und gestattet, vor der Erbeinsetzung und mitten zwischen Erbeinsetzungen ein Vermächtnis anzuordnen und um so mehr auch die Freilassung, die besonders zu begünstigen ist39.

Obwohl die Konstitution in C. 6, 23, 24, wie sie uns überliefert worden ist, es nicht ausdrücklich sagt, ist es unbezweifelbar, daß sie auch für die Freilassungen gestattet, daß sie vor der Erbeinsetzung oder zwischen den Erbeinsetzungen in das Testament aufgenommen werden können. Damit begünstigt sie die Freilassungen, die nach den Redaktoren der Institutionen auch besonders zu begünstigen sind. 10. Wir sind am Ende unserer Abhandlung, deren Lektüre, wie ich hoffe, meinem Freund Hans Wieling etwas Freude bereiten wird. Es folgen noch einige zusammenfassende Schlußbemerkungen.

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Es ist klar, daß es sich hier um die am 1. Juni 528 ausgegebene, später in C. 6, 23, 24 aufgenommene Konstitution handelt. Diese Übersetzung stammt aus O. B e hr e nd s/R. Kn ü te l/ B. Kup i sc h /H. H. Sei ler (Hrsgg.), Corpus Iuris Civilis, Text und Übersetzung I, Institutionen, 2. Aufl., Heidelberg 1997, 117.

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Den Ausdruck favor libertatis40, der von den klassischen Juristen von Javolen bis Ulpian ziemlich oft benutzt wurde, fanden wir in sechs juristisch interessanten Kaiserkonstitutionen. In C. 7, 4, 10 (9), wo der Fall des nichtfreigelassenen Sklaven, der vom Erblasser als Vormund für seine unmündigen Kinder bestellt wird, im Sinne einer stillschweigenden fideikommissarischen Freilassung dieses Sklaven entschieden wird, wird der favor libertatis als Grund dafür erwähnt, daß diese Entscheidung allgemein akzeptiert worden ist (receptum est …). In C. 7, 22, 2 wird ausgeführt, daß der favor libertatibus debitus, den wir als eine species des favor libertatis betrachten, schon lange dazu geführt hat, daß man einem Sklaven, der zwanzig Jahre in Freiheit gelebt hat, unter gewissen Bedingungen eine praescriptio gegen die vindicatio in servitutem und damit die Freiheit erteilt hat. Diese Anwendung des favor libertatis als Grund dafür, daß eine für die Sklaven günstige Entscheidung in der Rechtspraxis allgemein akzeptiert wurde, haben wir auch in verschiedenen Juristentexten gefunden41. In C. 4, 6, 9 ist der favor libertatis das Argument für die Entscheidung der diokletianischen Kanzlei, nach der der Statthalter einen dominus von Sklavinnen, für die dieser Geld zu ihrer Freilassung von ihrem Vater, einem Mitsklaven, aus dessen peculium empfangen hat, ermahnen soll, die Freilassung vorzunehmen. Die Benutzung des favor libertatis als Argument für ein konkretes, von einem Juristen gegebenes responsum haben wir in zahlreichen Juristentexten angetroffen42. Bei der Untersuchung der drei justinianischen Konstitutionen C. 7, 4, 14; C. 6, 27, 5 und C. 3, 31, 12 haben wir feststellen können, daß der favor libertatis zusammen mit der humanitas der explizit erwähnte Grund für eine allgemeine für die Sklaven günstige Regelung war. In den klassischen Rechtsquellen haben wir eine solche Funktion des favor libertatis nicht gefunden. Die im justinianischen Recht für Sklaven günstigen allgemeinen Normen in den Fällen der Freilassung der Leibesfrüchte, in den Fällen, in denen ein einem Dritten vermachter Sklave für einen Bruchteil zum Erben eingesetzt war, ohne freigelassen zu sein, und zugunsten von direkt oder fideikommissarisch freigelassenen Sklaven in Erbschaften, über die ein Prozeß anhängig war, sind gewiß positiv zu wertende Teile der justinianischen Gesetzgebung. Sie sind auf den favor libertatis zurückzuführen. 40 41

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In C. 7, 22, 2: favor libertatibus debitus. Vgl. A n k u m, in: Unfreie Arbeits- und Lebensverhältnisse (Anm. 2), 83–87, und d er s., in: Liber Amicorum J. Miquel (Anm. 1), 49–55. Vgl. A n k u m, in: Unfreie Arbeits- und Lebensverhältnisse (Anm. 2), 87–97, und d er s., in: Liber Amicorum J. Miquel (Anm. 1), 55–74.

Der Ausdruck favor libertatis in den Konstitutionen

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Wir sind uns bewußt, daß, wie insbesondere Andreas Wacke43 unterstrichen hat, viele Entscheidungen und allgemeine Normen ebenso auf dem favor libertatis basieren, ohne daß das hervorgehoben wird. Das ganze Quellenmaterial darauf zu untersuchen ist für einen Gelehrten wohl eine zu umfangreiche Aufgabe. Wir haben mit der Untersuchung der Texte begonnen, in denen der favor libertatis ausdrücklich erwähnt wird. Hiernach kann man am besten für eine juristische Institution, wie Pia Starace es vor kurzem für den statuliber gemacht hat44, untersuchen, inwieweit Entscheidungen und Normen durch den favor libertatis beeinflußt worden sind, auch wenn dieser keine Erwähnung gefunden hat.

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A. W ac k e, Der Favor Libertatis: Skizze eines Forschungsvorhabens, in: Vorträge gehalten auf dem 28. Deutschen Rechtshistorikertag Nimwegen 23.–27. September 1990, Nijmegen 1992, 21 f. S. oben Anm. 3.

Freilassung durch Nachlaßübernahme – zur addictio bonorum libertatis causa Thomas Finkenauer

I. Die constitutio divi Marci 1. Der Regelungsgehalt Marc Aurel, der Philosoph auf dem Kaiserthron, hat eine Vielzahl seiner Entscheidungen ausdrücklich oder stillschweigend auf den favor libertatis, die Begünstigung der Freiheit, gegründet1. Das Leitprinzip liegt auch seiner Konstitution über die Aufrechterhaltung letztwillig angeordneter Freilassungen durch Nachlaßaddiktion zugrunde2. Wir haben eine gute Kenntnis dieses Kaisergesetzes aufgrund seiner Überlieferung in Inst. 3, 11, im Reformgesetz Justinians C. 7, 2, 15 von 531/5323 und im 60. Buch des Ediktskommentars Ulpians (D. 40, 5, 2; eod. 4). Doch schon Justinian beklagte, daß die wichtige Konstitution variae dubitationes hervorgerufen habe4, weshalb ihre eher stiefmütterliche Behandlung im Schrifttum überrascht.

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Entscheidungen Marc Aurels zugunsten der Freiheit finden sich etwa in Scaevola D. 18, 7, 10; Ulpian D. 38, 16, 1, 1; Ulpian D. 40, 1, 4; Papinian D. 40, 1, 20; Ulpian D. 40, 5, 30, 3. 13. 16; Paulus D. 40, 5, 31, 1; Ulpian D. 40, 5, 37; Paulus D. 40, 8, 1; Callistratus D. 40, 8, 3; Marcian D. 40, 8, 6; Marcian D. 48, 10, 7. Allerdings ist das Bild nicht ungetrübt, vgl. Paulus D. 40, 9, 17 pr. (Verbot der manumissio ex adclamatione populi), D. 11, 4, 1, 2 (staatliche Hilfe bei der Suche nach dem fugitivus) und C. 6, 35, 11 pr. (oratio Marci über die Verschärfung des grausamen SC Silanianum; dazu M. Kas er , Das römische Privatrecht I, 2. Aufl., München 1971, 285 mit Anm. 25). Zutreffend L. H uc h t ha u se n, Zum Problem der „Freiheitsbegünstigung“ (favor libertatis) im römischen Recht, Philologus 120 (1976), 47–72, hier 69; W. W ald s te i n, Operae libertorum, Stuttgart 1986, 207. Es gehört nicht zu den quinquaginta decisiones, vgl. A. G. B u st elo , Sobre la petición de la bonorum addictio libertatium conservandarum causa (A propósito de Ulpian 60 ad ed. – D. 40, 4, 5, 3–5), Santiago de Compostela 1991, 18 in Anm. 27. C. 7, 2, 15 pr.

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Nach Inst. 3, 11 pr. erging das Reskript des Marc Aurel an Popilius Rufus, einen freien Römer oder Sklaven, über dessen Identität wir nicht unterrichtet sind5: Inst. 3, 11 pr. Accessit novus casus successionis ex constitutione divi Marci. nam si hi, qui libertatem acceperunt a domino in testamento, ex quo non aditur hereditas, velint bona sibi addici libertatium conservandarum causa, audiuntur. et ita rescripto divi Marci ad Popilium Rufum continetur. § 1. Verba rescripti ita se habent: “Si Virginio Valenti, qui testamento suo libertatem quibusdam adscripsit, nemine successore ab intestato existente in ea causa bona esse coeperunt, ut veniri debeant: is cuius de ea re notio est aditus rationem desiderii tui habebit, ut libertatium tam earum, quae directo, quam earum, quae per speciem fideicommissi relictae sunt, tuendarum gratia addicantur tibi, si idonee creditoribus caveris de solido quod cuique debetur solvendo. et hi quidem, quibus directa libertas data est, perinde liberi erunt, ac si hereditas adita esset: hi autem, quos heres rogatus est manumittere, a te libertatem consequantur...” Ein neuer Fall der Gesamtnachfolge kam durch eine Konstitution des vergöttlichten Kaisers Marc Aurel hinzu. Denn wenn Sklaven, denen durch ein Testament ihres Eigentümers, das nicht zum Erbschaftsantritt führt, die Freiheit verheißen worden ist, beantragen, daß ihnen zur Erhaltung der Freiheit der Nachlaß zugesprochen wird, finden sie Gehör. Und so ist es in dem Reskript des vergöttlichten Kaisers Marc Aurel an Popilius Rufus bestimmt. § 1. Die Worte des Reskripts lauten folgendermaßen: „Wenn sich für Virginius Valens, der in seinem Testament einigen Sklaven die Freiheit zugedacht hat, nicht einmal ein gesetzlicher Erbe findet und sein Nachlaß daher in die Lage kommt, daß er versteigert werden muß, dann wird derjenige, der dafür zuständig ist, auf Antrag deinem Verlangen Rechnung tragen und dir den Nachlaß zusprechen zur Sicherung sowohl der Freiheit, die unmittelbar, als auch derjenigen, die in Form eines Fideikommisses verheißen ist, vorausgesetzt, daß du den 5

Wahrscheinlich enthielt der Kommentar des Ulpian zum prätorischen Edikt die uns in Inst. 3, 11, 1 überlieferten Worte des Kaisers; so auch T. Ma si el lo , Libertà e vantaggio patrimoniale in un rescritto di Marco Aurelio, Labeo 21 (1975), 10–22, hier 10 f., entgegen der bei C. Fer r i ni, Sulle fonti delle Istituzioni di Giustiniano, in: E. Alb er t ar io (Hrsg.), Opere di Contardo Ferrini II, Milano 1929, 305–419, hier 384, geäußerten Vermutung, Inst. 3, 11, 1 stamme von Marcian. Ma s iel lo , a. a. O., 14 f., sucht freilich die Rede von dem novus casus successionis in Inst. 3, 11 pr.; 2, 9, 6 als kompilatorisch zu erweisen. – Übersetzung nach O. B e h r end s/R. K n üt el/B. K up is c h/H. H. Se il er , Corpus Iuris Civilis. Text und Übersetzung I: Institutionen, 2. Aufl., Heidelberg 1997.

Freilassung durch Nachlaßübernahme

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Gläubigern in geeigneter Weise Sicherheit dafür leistest, daß jedem seine Forderung vollständig erfüllt wird. Und diejenigen, denen die Freiheit unmittelbar gewährt worden ist, werden ebenso frei sein, als ob die Erbschaft angetreten worden wäre, diejenigen aber, die freizulassen der Erbe gebeten worden war, sollen die Freiheit von dir erlangen ...“

Virginius Valens hatte testamentarisch Freilassungen verfügt. Nach seinem Tod fand sein Nachlaß keinen Erben, weder einen testamentarischen noch einen gesetzlichen6. Der Nachlaß wird wohl überschuldet, wenigstens einer Überschuldung verdächtig gewesen sein7. Die Gläubiger des Erblassers schickten sich daher an, den Nachlaß zum Zwecke ihrer Befriedigung zu versteigern. Die testamentarisch angeordneten Freilassungen wären mangels Erben nicht wirksam, vielmehr würden die Sklaven zugunsten der Gläubiger im Nachlaß verbleiben. In dieser Situation der anstehenden venditio bonorum darf sich, so reskribiert der Kaiser, Popilius Rufus den erblosen Nachlaß zum Zwecke der Sicherung sowohl der unmittelbaren als auch der fideikommissarischen Freilassungen durch den zuständigen Gerichtsmagistrat – das ist der Prätor oder der Provinzstatthalter8 – zusprechen lassen9. Im Gegenzug hat der Antragsteller den Gläubigern des Verstorbenen unter Stellung von Bürgen und Pfändern Sicherheit dafür zu leisten, daß ihre Forderungen – Schuldsumme nebst Zinsen – vollständig erfüllt werden10. Das im Verfahren extra ordinem ergehende Dekret des Gerichtsmagistrats stellte die Addiktion unter die Bedingung, daß omnia ex constitutione divi Marci facta sint, daß also alles – gemeint ist die Sicherstellung der Gläubiger – der Konstitution gemäß geschehe11. Übernahm der Antragsteller auf diese Weise den Nachlaß, wurden die im Testament unmittelbar Freigelassenen sofort frei, so, als wäre die Erbschaft

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Marc Aurels Konstitution ist erst anwendbar, wenn sicher ist, daß der Nachlaß keinen Erben bzw. bonorum possessor hat, vgl. Inst. 3, 11, 4; D. 40, 5, 4 pr. In den Texten ist häufiger davon die Rede, es dürfe eine aditio der Erbschaft nicht stattgefunden haben. Das kann sich ausnahmsweise auch auf den Erbantritt von sui heredes beziehen (vgl. zu dieser Möglichkeit K ase r , Privatrecht I [Anm. 1], 715 in Anm. 1). Vgl. C. 7, 2, 15 pr.: nemo autem adire vult defuncti hereditatem eo, quod suspecta esse videtur. Ein nach der Konstitution übernommener Nachlaß wird nur ausnahmsweise solvent gewesen sein. Ma sie llo , Labeo 21 (1975), 17. Zur fideikommissarischen Freilassung ausführlich R. K n üt el in diesem Band. Inst. 3, 11, 1; D. 40, 5, 4, 8. 11. D. 40, 5, 4, 10.

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von einem Erben angetreten worden12. Die fideikommissarisch Freigelassenen erhielten die Freiheit vom Übernehmer13, schuldeten ihm allerdings keine operae, da er sie nicht freiwillig freigelassen hatte14. Die kaiserliche Konstitution wurde erlassen libertatium tuendarum causa15, der Schutz der ausgesetzten Freiheiten war jedoch nicht das einzige Ziel Marc Aurels. Denn immerhin verhinderte die Addiktion des Nachlasses den Nachlaßkonkurs und damit die ignominia des Verstorbenen16. In Inst. 3, 11, 2 werden diese beiden Zwecke benannt, ein dritter dagegen nicht, obwohl er mit Sicherheit ebenfalls verfolgt wurde: Die Nachlaßgläubiger erhielten einen Schuldner, der ihnen nicht nur mit dem Nachlaß, sondern zusätzlich mit seinem eigenen Vermögen, regelmäßig unter Stellung von Sicherheiten, haftete. Auf diese Weise dürfte die Tilgungsquote nicht selten erheblich höher gelegen haben als bei einem Nachlaßkonkurs17. 2. Die Antragsberechtigung Die addictio bonorum konnte nach justinianischem Recht von einem testamentarisch freigelassenen Sklaven oder von einem extraneus, einem be12

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Sie werden grundsätzlich liberti orcini, s. D. 40, 5, 4, 12; s. aber auch unten I 4 mit Anm. 59. D. 40, 5, 4, 7. Ulpian D. 38, 1, 13, 1; Marcian D. 38, 2, 29 pr.; W. W. Buc k la nd , The Roman Law of Slavery, Cambridge 1908, 623; W ald ste i n, Operae (Anm. 2), 204 f. Der Vermögensübernehmer erhält aber – neben dem Erbrecht – die Vormundschaft über die freigelassenen Sklaven, D. 40, 5, 4, 14. Die Digesten enthalten ausnahmslos den Genitiv libertatium, in Inst. 3, 11, 5; eod. 6 findet sich zudem auch libertatum; vgl. zur Pluralbildung R. K ü h ne r /C. St e g ma n n, Ausführliche Grammatik der lateinischen Sprache I, 2. Aufl., Hannover 1912, § 74, 3 d. Vgl. Gaius 2, 154; zu Infamie und Ignominie M. Ka ser , SZ 73 (1956), 227– 278. Diesen Zweck verkennen A. S u ma n, ‘Favor testamenti’ e ‘voluntas testantium’, Rom 1916, 220 f.; G. I mp al lo me n i, Le manomissioni mortis causa. Studi sulle fonti autoritative romani, Padova 1963, 200; Bu st elo , Bonorum addictio (Anm. 3), 7 f. mit Anm. 5; richtig aber B u ck la nd , Slavery (Anm. 14), 621 in Anm. 1. H uc h t ha u se n (Anm. 2), 57, betont daneben das Interesse der Staatskasse: Die Addiktionsmöglichkeit sei geschaffen worden, damit der überschuldete und daher erblose Nachlaß dem Fiskus nicht zur Last falle. Das übersieht, daß die Staatskasse keinesfalls verpflichtet war, den Nachlaß zu übernehmen, sie konnte über die Annahme entscheiden (dazu unten Anm. 90; P. Vo ci, Diritto ereditario romano II, 2. Aufl., Milano 1963, 59).

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liebigen Außenstehenden, beantragt werden18. Unklar ist allerdings, ob dieser Rechtszustand schon mit der Konstitution des Marcus erreicht war oder spätere Entwicklungen einbezog. Wäre der Antragsteller Popilius Rufus ein extraneus, hätte das Reskript womöglich die Addiktion an einen Sklaven des Erblassers noch nicht gekannt. Die Zweifel über die Antragsberechtigung werden verstärkt durch ein Reskript des Kaisers Gordian, das umgekehrt die Addiktion an einen Sklaven kennt: C. 7, 2, 6 (Gordianus A. Pisistrato) Si hereditas eius, a quo testamento dicis te esse manumissum, ob aes alienum spernitur ab heredibus, conservandae libertatis gratia non iniusta ratione creditoribus hereditariis satis offerens iudicium testatoris servari tibi postulabis, maxime cum id etiam a divo Marco consultissimo principe sit constitutum: quod in extranea quoque persona observari oportet. Wenn die Erbschaft von einem, dessen testamentarischer Freigelassener du nach deinem Vortrag bist, wegen der Schulden von den Erben ausgeschlagen worden ist, wirst du mit Recht die Aufrechterhaltung des Willens des Testators zum Schutze deiner Freiheit fordern, wenn du den Erbschaftsgläubigern Sicherheit leistest, besonders weil das auch von dem gelehrtesten Fürsten, vom vergöttlichten Kaiser Marcus, verordnet worden ist. Dies muß auch bezüglich einer außenstehenden Person beachtet werden.

Pisistratus war von dem überschuldet Verstorbenen testamentarisch die Freiheit ausgesetzt worden. Weil die Erbschaft nicht angetreten worden war, hatte er keine Chance, frei zu werden. Gordian bescheidet den Antrag des sich als Nachlaßübernehmer anbietenden Sklaven unter Hinweis auf die constitutio divi Marci jedoch positiv19. Erst im letzten Satz der Konstitution erwähnt Gordian, allerdings eher beiläufig, die Addiktion an einen extraneus. Das könnte man so verstehen, als habe Marc Aurel nur einem testamentarisch freigelassenen Sklaven die Möglichkeit einer Nachlaß-

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Justinian C. 7, 2, 15 pr. 2; vgl. zu C. 7, 2, 15, 5 unten I 5 b. Unbegründet ist der Verdacht W. Fel g e ntr ae ger s (Antikes Lösungsrecht, Berlin/Leipzig 1933, 108 Anm. 34) gegen den Satz ab maxime. – L. H u c ht h a us e n, Kaiserliche Rechtsauskünfte an Sklaven und in ihrer Freiheit angefochtene Personen aus dem Codex Iustinianus, Wissenschaftliche Zeitschrift der Universität Rostock 23 (1974), 251–257, hier 255, hält den Sklaven für einen tüchtigen Geschäftsmann, der es womöglich geschafft habe, sein peculium dem Nachlaßkonkurs zu entziehen. Ersteres ist wahrscheinlich, letzteres kaum: Da das peculium zum Nachlaß gehörte, konnten die Gläubiger auch in dieses erfolgreich vollstrecken. Nach der Addiktion mußte Pisistratus den gesamten Nachlaß zu ihrer Befriedigung einsetzen.

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übernahme gewährt und erst Gordian auch einem beliebigen extraneus20. Für eine solche Annahme ließen sich zudem zwei weitere Zeugnisse anführen: Theophilus zählt in seiner Institutionenparaphrase zu Inst. 3, 11, 1 Popilius Rufus zu den Sklaven des Virginius Valens21, und auch Inst. 3, 11 pr. spricht im Zusammenhang mit dem Reskript von der Antragsberechtigung von Sklaven. Allerdings war Popilius Rufus kein Sklave, wie sein Name belegt. Rufus allein wäre als Sklavenname nicht ungewöhnlich22, jedoch war es sehr selten, daß ein Sklave zwei Namen trug23. Zudem wäre Popilius als Sklavenname geradezu eine Rarität24. Die Voranstellung eines nomen gentile war aber bei Freigelassenen üblich25. Rufus wäre dann der Freigelassene eines aus der gens Popilia stammenden Römers, und tatsächlich lassen sich nicht selten Freigelassene dieser gens nachweisen26. Allerdings ist es ebensogut möglich, daß Popilius Rufus ein freigeborener Römer aus der gens Popilia war und das Reskript sein praenomen nicht nennt, lediglich sein cognomen Rufus. In jedem Falle aber war er ein extraneus, der sich, vielleicht aus 20

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So etwa C. Accar ia s, Précis de droit romain II, Paris [1881], 155 mit Anm. 1; B uc k la nd , Slavery (Anm. 14), 621; B. B io nd i, Successione testamentaria e donazioni, 2. Aufl., Milano 1955, 196 f.; C. Fa d d a, Concetti fondamentali del diritto ereditario romano I, Milano 1949, 25 f.; V. Sc ia lo j a, Diritto ereditario romano, Rom 1934, 163 f. – C. Sa n f il ip p o , Studi sull’hereditas, APal. 17 (1937), 65–337, hier 182 mit Anm. 2, und B. Fr e se, Defensio, solutio, expromissio des unberufenen Dritten, in: Studi Bonfante IV, Milano 1930, 397–457, hier 450, halten die Antragsberechtigung des extraneus sogar für justinianisch, der letzte Satz in C. 7, 2, 6 gehe über die konkrete Anfrage hinaus. Das verkennt freilich, daß schon Marc Aurel einen extraneus beschieden hatte, wie sogleich zu zeigen ist. Vgl. E. C. Fer r i ni, Institutionum graeca paraphrasis Theophilo Antecessori vulgo tributa ad fidem librorum manu scriptorum recensuit prolegomenis notis criticis versione latina II, Berlin 1897 (ND Aalen 1967), 311. H. So l i n, Die stadtrömischen Sklavennamen. Ein Namenbuch, Stuttgart 1996, 54. Hierauf weist schon J. C ui ac iu s, Opera IV, Neapel 1758, Sp. 1248, hin. Nur ein einziges Mal ist eine Iulia Popillia als Sklavin in Rom nachweisbar. Der Name ist aus dem Gentilicium der plebejischen gens Popillia gebildet, vgl. So l i n, Sklavennamen (Anm. 22), 19; H. Vo lk ma n n, in: Der Kleine Pauly IV, München 1979, Sp. 1052. L. Sc h u ma c her , Römische Inschriften, Stuttgart 1988, 22 ff., 24. S. etwa So l i n, Sklavennamen (Anm. 22), 8, 28, 53, 73, 89; I. Kaj a nto , The latin cognomina, Helsinki 1965, 165. Freigelassene tragen wie Freigeborene gewöhnlich drei Namen, als cognomen ihren Sklavennamen, vgl. R. Ca g n at , Cours d’épigraphie latine, 4. Aufl., Rom 1964, 82; allein das praenomen des Popilius Rufus hätte der Kaiser in diesem Fall nicht genannt.

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Gründen der Spekulation, vielleicht aus Gründen der inneren Verbundenheit mit dem Verstorbenen oder einem oder mehreren der im Testament des Virginius mit der Freiheit bedachten Sklaven zur Nachlaßübernahme entschlossen hatte27. Es könnte aber der Umstand, daß das Reskript des Marcus an einen Freigeborenen oder Freigelassenen erging, umgekehrt bedeuten, daß die an den verschiedensten Stellen bezeugte Antragsberechtigung von Sklaven erst Ergebnis einer späteren Entwicklung war28. Dieser Rechtszustand wäre allerdings immerhin schon unter Papinian erreicht worden: D. 40, 4, 50, 1 (Papinianus 9 resp.) Servos autem testamento manumissos, ut bona suscipiant, iure cautionem idoneam offerre, non minus quam ceteros defuncti libertos aut extrarios declaravit. Er [Marc Aurel] hat aber erklärt, daß die im Testament freigelassenen Sklaven zur Übernahme des Nachlasses dem Recht gemäß geeignete Sicherheit leisten müssen, und zwar nicht weniger als die übrigen Freigelassenen des Verstorbenen oder Fremde.

Subjekt des declaravit muß Marc Aurel sein, denn auf seine Konstitution bezieht sich bereits das principium29. Wo außer in seinem Reskript sollte der Kaiser erklärt haben, daß die Sklaven, die sich den Nachlaß addizieren lassen wollen, eine geeignete Kaution zu leisten haben? Eine zweite Konstitution des Marc Aurel ist unwahrscheinlich30. Wenn es sich bei der An27

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Zutreffend H. J. W ieli n g , Testamentsauslegung im römischen Recht, München 1972, 116; B us tel o , Bonorum addictio (Anm. 3), 12 f., 14, 25 in Anm. 36; B uc k la nd , Slavery (Anm. 14), 622; I mp al lo me n i, manomissioni (Anm. 17), 201; Vo ci, DER II (Anm. 17), 428 in Anm. 119; Masie llo , Labeo 21 (1975), 16. So Ma s iel lo , Labeo 21 (1975), 16; B us telo , Bonorum addictio (Anm. 3), 27. Der Text ist unter II 1 abgedruckt. Allerdings ist ein einziges Mal in unserem Zusammenhang von einer divi Marci oratio die Rede, nämlich in C. 7, 2, 15, 2, worauf zu Recht F. Ar car ia, Oratio Marci, Torino 2003, 204, aufmerksam macht. Nach diesem Autor hat Marc Aurel in einer umfassenden oratio zahlreiche prozessuale Detailregelungen auf den verschiedensten Gebieten vorgesehen, u. a. auch die in C. 7, 2, 15, 2 (205, 274 ff.). Mir scheint die Rede von einer oratio in senatu habita eher auf einem Versehen der Mitarbeiter Tribonians zu beruhen: In der justinianischen Reformkonstitution C. 7, 2, 15 wird gleich mehrfach von einer Konstitution des Marc Aurel gesprochen und damit der Oberbegriff gebraucht, und nur die Institutionen klären darüber auf, daß es sich dabei um ein Reskript gehandelt hat. Das stand den Redaktoren der Reformkonstitution offenbar nicht vor Augen. Die nachklassische Verschmelzung von kaiserlicher oratio

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tragsberechtigung von Sklaven um eine Fortentwicklung in der Jurisprudenz gehandelt hätte, hätte Papinian diese nicht dem Kaiser in den Mund gelegt31. Nach dem Zeugnis des Papinian war bereits im Reskript Marc Aurels sowohl der Fall der Addiktion an einen extraneus wie an einen Sklaven vorgesehen32. Für diese Sicht spricht schließlich, daß die Addiktion des Nachlasses an einen Sklaven für Marc Aurel und seine Zeit sogar nähergelegen haben muß als die Addiktion an einen extraneus. Denn die Einsetzung eines servus cum libertate heres institutus war zur Abwendung der ignominia des Erblassers schon lange anerkannt. So konnte ein überschuldeter Erblasser, dem nach seinem Tod Nachlaßkonkurs und damit Ehrverlust drohten, einen seiner Sklaven unter gleichzeitiger Freilassung zum Erben einsetzen, ohne daß dieser ausschlagen konnte. Der Ehrverlust traf dann nicht den Erblasser, sondern dessen ehemaligen Sklaven33. Zudem hatte bereits Antoninus Pius entschieden, einem Sklaven stünden Freiheit und Erbschaft zu, wenn ihm der Eigentümer, ein Soldat, im Wege eines Fideikommisses die Erbschaft sowie die Freiheit hatte zukommen lassen wollen, aber ohne Testamentserben verstorben war, so daß die testamentarischen Verfügungen unwirksam waren34. Im Grunde ist die Konstitution Marc Aurels, insoweit sie die angeordneten Freilassungen aufrechterhält, als Akt hypothetischer Testamentsauslegung zu verstehen: Hätte der Erblasser, der einem Sklaven testamentarisch die Freiheit zukommen lassen wollte, bedacht, daß seine Erbschaft ausgeschlagen werden und es daher zum Nachlaßkonkurs kommen würde, hätte er den Konkurs und den damit verbundenen

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und kaiserlichem Edikt (dazu P. Kr ü ger , Geschichte der Quellen und Litteratur des Römischen Rechts, 2. Aufl., München/Leipzig 1912, 92) hat die Kompilatoren wohl zu dem Versehen verleitet. Declarare kommt im Hinblick auf Konstitutionen häufiger vor, vgl. etwa in unserem Zusammenhang auch C. 7, 2, 15 pr. sowie ebenfalls für ein Gesetz Marc Aurels D. 11, 4, 2, 1. Dagegen glaubt B u st elo , Bonorum addictio (Anm. 3), 16, die Juristen vor Papinian hätten den Anwendungsbereich der Konstitution auf Sklaven ausgedehnt. Das declaravit sei mit einer solchen ausdehnenden Interpretation der Worte des Marc Aurel durch die Juristen in Einklang zu bringen. Vgl. auch Ulpian D. 40, 5, 2. Gaius 2, 153–155; dazu Kas e r , Privatrecht I (Anm. 1), 714. Maecian D. 40, 5, 42; dazu W iel i n g, Testamentsauslegung (Anm. 27), 137 f., der die Entscheidung des Antoninus Pius geradezu als Wegbereiter der Konstitution des Marc Aurel ansieht.

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Ehrverlust verhindern wollen und einen der Sklaven zum heres necessarius gemacht, also den Nachlaß in dessen Hände gegeben35. Das Reskript des Marc Aurel entschied zwar in einem Einzelfall, nämlich über das Gesuch des extraneus Popilius Rufus, enthielt aber als constitutio generalis36 auch Regelungen, die über die konkrete Anfrage hinausreichten, wie etwa in Inst. 3, 11, 1 i. f. den Befehl an die Finanzbeamten, die Freilassungen in dem Fall zu respektieren, daß der Fiskus den Nachlaß beanspruchte: Inst. 3, 11, 1 “... et ne huius rescriptionis nostrae emolumentum alia ratione irritum fiat, si fiscus bona agnoscere voluerit: et hi qui rebus nostris attendunt scient commodo pecuniario praeferendam libertatis causam et ita bona cogenda, ut libertas his salva sit, qui eam adipisci potuerunt, si hereditas ex testamento adita esset.” „... Und damit der Vorteil dieses Reskripts nicht auf andere Weise wieder verloren geht, wenn nämlich der Fiskus den Nachlaß an sich ziehen will, sollen diejenigen, die über unsere Finanzen wachen, wissen, daß die Sache der Freiheit Vorrang vor dem Geld hat und der Nachlaß in der Weise einzuziehen ist, daß die Freiheit denen gesichert ist, die sie hätten erhalten können, wenn die Erbschaft aufgrund des Testaments angetreten worden wäre.“

Marc Aurel hatte offenbar, ausgehend von der Frage des Nachlasses des Virginius Valens, eine allgemeine Regelung, ein neues Institut vor Augen37. Er sah daher über die Addiktion des Nachlasses an den Antragsteller 35

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Es bestehen freilich Unterschiede zwischen beiden Instituten. Während der heres necessarius mittels separatio bonorum eine auf den Nachlaß beschränkte Haftung herbeiführen konnte, haftete der Sklave nach der Addiktion auch mit seinem später erwirtschafteten Vermögen. Zudem konnte der Nachlaß mehreren zugleich addiziert werden, wohingegen ein überschuldeter Testator nur einen Sklaven als heres necessarius einsetzen durfte. Die Addiktion an mehrere Übernehmer wurde ausweislich Ulpian D. 40, 5, 4, 23 bereits von den klassischen Juristen anerkannt, Justinian schuf mit seiner Konstitution in C. 7, 2, 15, 4 kein neues Recht, sondern ergänzte, wie er selbst betonte, nur die Konstitution Marc Aurels. Auch an anderem Ort stellt die Konstitution Justinians nur klar, was bereits Ergebnis der Arbeit der klassischen Juristen war (vgl. etwa C. 7, 2, 15, 1a). Dazu Kr ü ger , Quellen (Anm. 30), 108. So richtig I mp al lo me n i, manomissioni (Anm. 17), 200 mit Anm. 158. Gegen ihn, wenig überzeugend und offenbar nicht alle Regelungen Marc Aurels übersehend, L. Ra g g i, La restitutio in integrum nella cognitio extra ordinem. Contributo allo studio dei rapporti tra diritto pretorio e diritto imperiale in età classica, Milano 1965, 336 in Anm. 121. Ähnlich wie hier auch Vo ci, DER II

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hinaus auch die Antragsberechtigung eines testamentarisch freigelassenen Sklaven vor38. Gordian wiederholte in seiner Konstitution C. 7, 2, 6 also nur die schon durch Marc Aurel geschaffene Rechtslage39 – keineswegs ein ungewöhnlicher Akt40. 3. Die Kaution Der Nachlaßübernehmer hatte den Gläubigern Sicherheit dafür zu leisten, daß er ihre gegen den Erblasser bestehenden Forderungen erfüllen werde41. Ein Sklave konnte sich aber im Wege der Stipulation nicht selbst verpflichten42. Er mußte also frei sein; Freiheitserteilung und Zusprechung des Nachlasses hingen aber wiederum von der Leistung der Kaution ab. Zwar konnte nach D. 40, 5, 4, 10 die Addiktion unter die Bedingung gestellt werden, daß die Kaution geleistet werde. Eine aufschiebend bedingte Freilassung hätte jedoch das Problem nicht gelöst, weil der Sklave damit noch nicht frei war, und eine auflösend bedingte Freilassung war unzulässig43. Wahrscheinlich haben die römischen Juristen das Problem ähnlich pragmatisch gelöst wie dasjenige, das auftrat, wenn ein Sklave vor seiner Frei-

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(Anm. 17), 284, für den unsere Konstitution wegen ihrer Ausführlichkeit der einzig überlieferte Fall eines “rescritto esemplare” ist. Die Äußerung G. G ua la nd i s (Legislazione imperiale e giurisprudenza II, Milano 1963, 82), es habe sich um ein Einzelfallreskript gehandelt, weil es nur an Popilius Rufus adressiert war, verkennt, daß auch generelle Reskripte lediglich an den Anfragenden gerichtet waren (richtig Ra g g i, a. a. O.). Ebenso C u iac i u s, Opera IV (Anm. 23), Sp. 1247; A. E s me i n, Fragments du livre IX des responsa Papiniani, in: d er s., Mélanges d’histoire du droit et de critique, Paris 1886, 348. Ob die Antragsberechtigung freigelassener Sklaven ausdrücklich geregelt war, läßt sich nicht entscheiden. Ebenso H uc h t ha u se n (Anm. 2), 57. Auf dem Gebiet der Freilassungen läßt sich z. B. ein Reskript von Antoninus Pius anführen, das ausweislich D. 40, 5, 12, 2 später von Pertinax wiederholt wurde. Vgl. D. 40, 5, 4, 8–11. Ka ser , Privatrecht I (Anm. 1), 605; s. auch D. 40, 5, 37. Ka ser , Privatrecht I (Anm. 1), 295 in Anm. 28. I mp allo me n i, manomissioni (Anm. 17), 203, geht freilich davon aus, man habe Kaution, Freilassung und Zuweisung des Nachlasses gegenseitig bedingt.

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lassung operae versprach44: Der Sklave wird unter dem Druck des Prätors sein Versprechen als Freier wiederholt haben45. Die Gläubiger wählten – ähnlich wie bei der Bestellung eines magister bonorum46 – aus ihrer Mitte einen Vertreter, dem gegenüber der petitor hereditatis sein Versprechen abgab. Ausdrücklich hebt D. 40, 5, 4, 9 (Ulpianus 60 ad ed.) hervor, daß diesem Gläubiger die Kaution omnium [creditorum] nomine geleistet wurde: Creditoribus caveri quemadmodum debet, utrum singulis an vero omnium nomine uni ab ipsis creato? et oportet officio iudicis constitui convenire creditores unumque creare, cui caveatur omnium nomine. Auf welche Weise muß den Gläubigern Sicherheit bestellt werden, jedem einzelnen oder aber einem einzigen von ihnen Gewählten im Namen aller? Es muß der Richter kraft seiner Amtspflicht bestimmen, daß die Gläubiger zusammenkommen und einen wählen sollen, dem im Namen aller Sicherheit gegeben werden soll.

Schwierig ist die Frage, welche Klagen die Erbschaftsgläubiger gegen den Vermögensübernehmer hatten. Nach D. 40, 5, 4, 22 (Ulpianus 60 ad ed.) hatten sie nur die actio ex stipulatu, nicht jedoch die actiones hereditariae, d. h. diejenigen Klagen, die ihnen gegen den Erben zugestanden hätten:

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Dazu D. 38, 1, 37 pr.; Kaser , Privatrecht I (Anm. 1), 300; W ald ste i n, Operae (Anm. 2), 242. Wahrscheinlich haben sich nur solche Sklaven den Nachlaß zusprechen lassen, die erwarteten, mit diesem künftig so gut wirtschaften zu können, daß sie ihr Versprechen auch erfüllen konnten. G. Här te l, Der „favor libertatis“ im Imperium Romanum und sein gesellschaftlicher Zusammenhang nach den Digesten im 2.–3. Jahrhundert u. Z., Index 5 (1974/75), 281–302, hier 292, vermutet, daß dies nur Sklaven waren, die ein reiches peculium erwirtschaftet hatten („beträchtliche Mittel aus ihrem eigenen Vermögen“). Das trifft so nicht zu, da der übernehmende Sklave ja den gesamten Nachlaß erhielt, unter Einschluß aller peculia; die anderen Sklaven, die den Nachlaß nicht übernahmen, wurden nur frei, erhielten aber nicht ihre peculia. Hu c ht ha u se n (Anm. 2), 57, rechnet plausibel damit, daß der übernehmende Sklave die finanzielle Unterstützung seiner ehemaligen Mitsklaven zu gewärtigen hatte. Die Bürgen wird der übernehmende Sklave aus dem Kreis eigener Freunde oder der Freunde des Verstorbenen rekrutiert haben (I mp a llo me n i, manomissioni [Anm. 17], 202 in Anm. 174). So I mp a llo me ni, manomissioni (Anm. 17), 203 in Anm. 175; zum magister bonorum M. Kaser /K. Ha ck l, Das römische Zivilprozeßrecht, 2. Aufl., München 1996, 395.

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Item videamus, an conveniri a creditoribus possit hereditariis actionibus an vero non nisi ex cautione quam interposuit? magisque est, ut non aliter conveniatur quam ex ea cautione quam interposuit. Desgleichen wollen wir untersuchen, ob er [scil. der Nachlaßübernehmer] von den Gläubigern mit actiones hereditariae belangt werden kann oder nur aus der Sicherheit, die er bestellt hat. Es spricht mehr dafür, daß er nicht anders belangt werden kann als aus der Sicherheit, die er bestellt hat.

D. 40, 5, 3 (Ulpianus 65 ad ed.) gewährt den Gläubigern dagegen actiones utiles: in quem [scil. cui bona addicta sunt] etiam utiles actiones plerumque creditoribus competunt. gegen den [d. h. den Nachlaßübernehmer] den Gläubigern meist auch analoge Klagen zustehen.

Beide Stellen werden von der herrschenden Meinung als widersprüchlich empfunden, weshalb im wesentlichen zwei Lösungswege beschritten werden: Entweder sieht man D. 40, 5, 3 unter Hinweis auf den palingenetischen Zusammenhang als verfälscht an; denn die Stelle ist dem 65. Buch des Ediktskommentars Ulpians entnommen, das dem curator bonorum und nicht etwa dem petitor hereditatis nach der constitutio divi Marci zugeschrieben wird47. Oder man sucht wie die accursische Glosse den Widerspruch damit zu beheben, daß man die actiones utiles nur bei fehlender Kaution für gegeben hält, also von analogen actiones ex stipulatu der Gläubiger gegen den Nachlaßübernehmer ausgeht48. Auch Cuiacius versteht unter den analogen Klagen solche ex stipulatu, nämlich wegen eines stillschweigend abgegebenen Stipulationsversprechens gegenüber den Gläubigern für den Fall, daß eine Kaution dem Gläubigervertreter „vielleicht“ nicht geleistet wurde49. Die erste Ansicht kann nicht erklären, warum gerade die Kompilatoren den Nachlaßgläubigern neben der in D. 40, 5, 4, 22 bezeugten actio ex sti47

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S. etwa Sc ia lo j a, DER (Anm. 20), 165 f.; Kr ü ge r in der editio stereotypa; Sa n f il ip p o , APal. 17 (1937), 183 in Anm. 1; B u c kla nd , Slavery (Anm. 14), 624; E. Vali Ėo , Actiones utiles, Navarra 1974, 168; B ust elo , Bonorum addictio (Anm. 3), 20 in Anm. 31; W. Ro z wa d o ws k i, Studi sul trasferimento dei crediti in diritto romano, Bull. 76 (1973), 11–170, hier 130 mit Anm. 31; O. L e ne l, Palingenesia iuris civilis II, Leipzig 1889 (ND Graz 1960), Sp. 798 in Anm. 2, Ulpianus Nr. 1449. Benutzte Ausgabe: Corpus iuris civilis Iustinianei cum commentariis Accursii etc., Digestum novum, Lugduni 1627 (ND Osnabrück 1965), gl. plerumque zu D. 40, 5, 3; gl. quam interposuit zu D. 40, 5, 4, 23 (22). C ui ac i us, Opera IV (Anm. 23), Sp. 1247.

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pulatu eine zusätzliche Klagemöglichkeit – und zwar für die Mehrzahl der Fälle (plerumque) – gewährt haben sollten, wo doch auch das justinianische Recht die Notwendigkeit einer Kaution des Übernehmers betont. Zudem sind nur fünf Fragmente aus dem 65. Buch des Ulpianischen Ediktskommentars überliefert, und selbst diese handeln nicht alle vom curator bonorum. Überdies behandelt Ulpian nicht nur im 60. Buch den petitor hereditatis, sondern auch im 73. und 38. Buch (D. 42, 8, 10, 17; 38, 1, 13, 1), so daß er ohne weiteres auch in seinem 65. Buch auf ihn zu sprechen gekommen sein kann. Es ist daher mangels Gegenbeweises davon auszugehen, daß die Kompilatoren mit ihrer Bezugnahme auf den Nachlaßübernehmer den klassischen Rechtszustand wiedergegeben haben. Die zweite Auffassung ist augenscheinlich mit dem Wortsinn von plerumque und der in D. 40, 5, 4, 8 für den Regelfall (!) angeordneten Kautionspflicht des Übernehmers nicht in Einklang zu bringen: Die Kaution war die Regel, also auch die Zulässigkeit einer actio ex stipulatu des Gläubigervertreters, weshalb analoge Klagen „meistens“ gerade nicht notwendig gewesen wären. Es darf daher zunächst festgehalten werden, daß gegen den Vermögensübernehmer in klassischer Zeit sowohl die actio ex stipulatu als auch actiones utiles gewährt wurden. Wie ist diese Konkurrenz zu erklären? Eine befriedigende Antwort läßt sich nur finden, wenn man entgegen der communis opinio davon ausgeht, daß Ulpian hier ausnahmsweise – dem Grundsatz des alteri stipulari nemo potest zum Trotz50 – eine berechtigende Stellvertretung durch den Gläubigervertreter angenommen hat. Eine solche Rechtsauffassung ist nur auf den ersten Blick überraschend, denn die römischen Juristen sind von ihren Rechtsregeln erforderlichenfalls ohne zu zögern abgewichen, häufig ohne dies auch nur kenntlich zu machen. Dies hat gerade der Jubilar überzeugend nachgewiesen51. Vor allem in der Spätklassik sind vielfach Durchbrechungen des Verbots einer unmittelbaren Stellvertretung zu beobachten52. Namentlich Ulpian und 50

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Ulpian D. 45, 1, 38, 17; vgl. die umfangreichen Schrifttumsnachweise zum Verbot direkter Stellvertretung bei A. Cla u s, Gewillkürte Stellvertretung im Römischen Privatrecht, Berlin 1973, 5 in Anm. 20; s. aber schon gl. actio competit zu D. 39, 2, 18, 16 (Anm. 48); F. C. v. Sa v i g n y , System des heutigen römischen Rechts III, Berlin 1840, 95 f. Vgl. nur H. J. W iel i n g, Falsa demonstratio, condicio pro non scripta, condicio pro impleta im römischen Testament, SZ 87 (1970), 197–245, hier 243. S. dazu nur H. J. W ieli n g, Drittwirkung des Mandats und ähnlicher Rechtsverhältnisse, in: D. Nö r r /S. Ni s hi mu r a (Hrsgg.), Mandatum und Verwandtes, Berlin/Heidelberg/New York 1993, 235–267. Zur Stellvertretung im Besitz jüngst F. K li nc k, Erwerb durch Übergabe an Dritte nach klassischem römischen Recht, Berlin 2004, 189 ff.

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Paulus haben bei prätorischen Stipulationen eine direkte berechtigende Stellvertretung anerkannt, indem sie dem vertretenen Geschäftsherrn eine actio utilis ex stipulatu gewährten; die actio ex stipulatu des Prokurators ließen sie damit gegebenenfalls konkurrieren. Das läßt sich im Falle Ulpians für die cautio iudicatum solvi mit D. 3, 3, 28 (1 disp.)53 und für die cautio ex operis novi nuntiatione mit D. 45, 1, 79 (70 ad ed.) erweisen54, im Falle des Paulus für die cautio damni infecti mit D. 39, 2, 18, 16 (48 ad ed.)55 und D. 46, 5, 5 (48 ad ed.)56. Die Anwendung der für die genannten Prozeßkautionen entwickelten Grundsätze bei der hier in Frage stehenden, ebenfalls vor dem Prätor zu leistenden Stipulation lag geradezu auf der Hand: In D. 40, 5, 3 werden demnach den Gläubigern gegen den Nachlaßübernehmer actiones utiles ex stipulatu gewährt57. Das plerumque erklärt sich aus dem Umstand, daß in aller Regel die vertretenen Gläubiger selbst mit ihrer analogen Klage das ihnen Geschuldete einklagten. Nur in dem Fall, daß der Stipulator ausnahmsweise die gesamten gegen den Nachlaß bestehenden Forderungen mit der actio ex stipulatu geltend gemacht haben sollte, entfiel die Klagemöglichkeit der übrigen Gläubiger58.

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Si procurator meus iudicatum solvi satis acceperit, mihi ex stipulatu actio utilis est, sicuti iudicati actio mihi indulgetur. sed et si egit procurator meus ex ea stipulatione me invito, nihilo minus tamen mihi ex stipulatu actio tribuetur. quae res facit ut procurator meus ex stipulatu agendo exceptione debeat repelli … Si procuratori praesentis fuerit cautum, ex stipulatu actionem utilem domino competere nemo ambigit. – Zu den genannten Texten Th. Fi n k e na uer , Vererblichkeit und Drittwirkungen der Stipulation im klassischen römischen Recht, Habilitationsschrift Trier 2005, § 14 III, § 18 III 2. D. 45, 1, 79 wird von Le ne l, Palingenesia II (Anm. 47), Sp. 842, Nr. 1604, zu Recht in den Zusammenhang der cautio ex operis novi nuntiatione gestellt. Si procurator meus damni infecti stipulatus sit, causa cognita mihi ex ea stipulatione actio competit. In omnibus praetoriis stipulationibus hoc servandum est, ut, si procurator meus stipuletur, mihi causa cognita ex ea stipulatione actio competat. Darüber hinaus überliefert uns Paulus in D. 10, 2, 44, 6 und D. 45, 1, 4, 1 sogar den Fall einer verpflichtenden Stellvertretung bei der cautio de rato, vgl. Fi n ke n a uer , Vererblichkeit (Anm. 54), § 14 III. Ähnlich Accar ia s, Précis (Anm. 20), 159 in Anm. 1. Hatte der Vertreter die gesamte Summe eingeklagt, haftete er den Vertretenen mit der Klage aus Mandat oder Geschäftsführung auf Herausgabe.

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4. Die Übernahmebedingungen Die Bedingungen der Nachlaßübernahme konnten weitgehend zwischen dem Übernahmewilligen, den Gläubigern und dem Gerichtsmagistrat verhandelt werden: So durfte der Vermögensübernehmer die Addiktion etwa davon abhängig machen, daß selbst die direkt Freigelassenen seine Freigelassenen werden59. Fand sich zudem nur ein Übernehmer, der nicht alle, sondern nur einige Freilassungen gegen sich gelten lassen mochte, so konnte offenbar auch dies im Addiktionsdekret ausgesprochen werden60. Die Gläubiger konnten zudem vom Erfordernis der satisdatio Abstand nehmen und sich mit einer bloßen repromissio begnügen61. Obwohl die Quellen betonen, daß den Gläubigern de solido Sicherheit zu leisten sei62, darf vermutet werden, daß bereits in klassischer Zeit ein pactum ut minus solvatur auch im Falle der addictio bonorum möglich war: Erklärten sich die Gläubiger mit einer geringeren Quote einverstanden (die aber wahrscheinlich höher lag als die bei einem Nachlaßkonkurs erzielbare), dürfte einer Addiktion nichts im Wege gestanden haben63. Sicher wissen wir von 59

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D. 40, 5, 4, 12. In einem solchen Fall sollte bereits das Addiktionsdekret anordnen, daß die Sklaven die Freigelassenen des Vermögensübernehmers werden, vgl. D. 40, 5, 4, 13. In Inst. 3, 11, 1 findet sich das Erfordernis des Einverständnisses der unmittelbar freigelassenen Sklaven mit dieser Regelung. B uc k la nd , Slavery (Anm. 14), 623, und K. Har ad a, Zwei Quellenstellen zum Patronatsrecht, in: Festschrift Paul Koschaker I, Weimar 1939, 403, halten dies für eine justinianische Ergänzung, freilich zu Unrecht: D. 40, 5, 31, 4 zeigt, daß der Gedanke des Einverständnisses des Sklaven mit seiner Freilassung klassisch ist; dazu nun auch R. K n üt el in diesem Bande (unter IV 2). Das darf aus C. 7, 2, 15, 3. 5 geschlossen werden. Justinian hält eine solche Regelung für wirksam. Seine Konstitution korrigiert dieses Ergebnis freilich zugunsten der restlichen Sklaven; dazu sogleich unter 5 b. D. 40, 5, 4, 8. F. P r in g s he i m, Eigentumsübergang beim Kauf, SZ 50 (1930), 379, hält dies vornehmlich aus sprachlichen Gründen für justinianisch, in der Sache zu Unrecht. Vgl. etwa Inst. 3, 11 pr.–2; D. 40, 5, 2; D. 40, 5, 4, 8. 11. Wie hier K.-H. Sc hi nd ler , Justinians Haltung zur Klassik, Köln/Graz 1966, 167; I mp al lo me n i, manomissioni (Anm. 17), 205. Das pactum ut minus solvatur war bereits in der Hochklassik anerkannt (Ulpian/Vindius Verus D. 2, 14, 7, 18; Gaius D. 35, 2, 73 pr. i. f.; Kaser , Privatrecht I [Anm. 1], 642). Problematisiert wird etwa in D. 2, 14, 7, 18, ob ein cum libertate eingesetzter Sklave einen solchen Vergleich wirksam schließen kann, was verneint wird, quoniam non solet ei proficere, si quid in servitute egit, post libertatem. Allerdings erhält der heres necessarius eine exceptio doli gegen die Gläubiger. Gerade Marc Aurel sprach sich übrigens im Zusammenhang mit dem pactum ut minus solvatur in D. 2, 14, 8 für eine interpretatio humanior, also eine

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der Zulässigkeit einer solchen Übereinkunft erst durch die Konstitution Justinians64. 5. Spätere Entwicklungen Die Konstitution rief eine ganze Reihe von Zweifelsfragen hervor. Einige davon wurden schon von den klassischen Juristen gelöst, andere erst durch die Reformkonstitution Justinians in C. 7, 2, 15. a) Bereits Ulpian bezeugt, daß die römischen Juristen die Konstitution auch dann anwandten, wenn der Erblasser die Freilassungen nur mittels Kodizills angeordnet hatte65. Ulpian gestattete die Addiktion zudem auch dann, wenn der minderjährige Erbe wegen der Erbausschlagung wieder in den vorigen Stand eingesetzt werden konnte und es also nicht feststand, ob der Nachlaß tatsächlich erblos blieb. Selbst wenn in einer solchen Lage aber eine in integrum restitutio stattfand, blieben die im Zuge der Addiktion erfolgten Freilassungen wirksam66. Ebenfalls nach dem favor libertatis entschied Ulpian zwei weitere Fragen: Hatte der Erblasser nicht den Erben, sondern einen Vermächtnisnehmer im Wege des Fideikommisses geheißen, einen Sklaven freizulassen, so war diese Freiheitserteilung nicht wegen der Unwirksamkeit des Vermächtnisses hinfällig; vielmehr wurde der Sklave so gestellt, als sei die Erbschaft angetreten worden: Er wurde frei67. Zudem war Ulpian entgegen der Ansicht des Kaisers Severus der Auffassung, eine addictio bonorum könne selbst dann noch stattfinden, wenn die venditio bonorum bereits erfolgt sei: Er setzte nur voraus, daß die Nachlaßübernahme innerhalb eines Jahres nach der venditio bonorum geschehe, da die Käufer der Nachlaßgegenstände in dieser Zeit ihres Kaufs ohnehin nicht sicher seien68.

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„schuldnerfreundliche“ Auslegung aus (so die zutreffende Übersetzung von C. Kr a mp e, in: O. B e hr e n d s/R. Kn ü te l/B. Kup i sc h/H. H. Sei ler , Corpus Iuris Civilis. Text und Übersetzung, II. Digesten 1–10, Heidelberg 1995, 235). C. 7, 2, 15, 1b. D. 40, 5, 2; Inst. 3, 11, 3. D. 40, 5, 4, 1. 2; Inst. 3, 11, 5. D. 40, 5, 4, 16. C. 7, 2, 15, 1. 1a (... emptores nihil novi patiantur, qui annalem saepe sentiebant rescissionem ...). Das bezieht sich auf die binnen Jahresfrist bestehende Möglichkeit einer restitutio in integrum, die etwa dem minderjährigen Erben wegen der Ausschlagung der Erbschaft gewährt wurde (gl. Nihil novi patiantur zu C. 7, 2, 15, 1a [Anm. 48]; vgl. D. 40, 5, 4, 1).

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b) Weit über Marc Aurels Reskript geht Justinian hinaus, wenn er selbst denjenigen Sklaven das Recht zur Nachlaßübernahme zugesteht, die nicht mit der Freiheit bedacht waren. So wird es möglich ut per eum, cui libertas relicta non est, aliis libertas imponatur, was Justinian als aliquid venustum bezeichnet69. Justinian regelt auch den Fall, daß mehrere zu unterschiedlichen Zeitpunkten bereit sind, den Nachlaß zu übernehmen: Stimmt innerhalb Jahresfrist ein anderer petitor hereditatis Konditionen zu, die den Sklaven günstiger sind als diejenigen, zu denen der jetzige Übernehmer die Erbschaft erhielt, so wird diesem der Nachlaß wieder entzogen und jenem addiziert – freilich unter Aufrechterhaltung der Freiheit des prior petitor70. Den favor libertatis stellt Justinian in der folgenden eigenartigen Regelung über die Interessen des Nachlaßübernehmers: C. 7, 2, 15, 3 (Imp. Iustinianus A. Iohanni pp.) Sin vero non omnes libertates adimplere pollicitus fuerit, sed certum numerum servorum ex his, qui ad libertatem venire iussi sunt, melius est, si quidem res hereditariae sufficiunt ad implendos creditores, etiam omnibus servis dare libertatem, etsi hoc non pollicitus est. si autem deest in exsolvendis creditoribus, humanius est, ut saltim pauci veniant ad libertatem. Wenn er [scil. der Antragsteller] aber nicht alle Freilassungen zu leisten versprochen hat, sondern nur eine bestimmte Anzahl Sklaven von denen, denen frei zu werden geheißen worden ist, so ist es besser, auch allen übrigen Sklaven die Freiheit zu erteilen, falls die Erbschaftssachen zur Befriedigung der Gläubiger ausreichen, auch wenn er das nicht versprochen hat. Reicht aber der Nachlaß nicht zur Befriedigung der Gläubiger aus, so ist es billiger, daß nur einige frei werden.

Bei der Aushandlung der Übernahmebedingungen konnte sich der Nachlaßübernehmer darauf beschränken, die Freilassung nur bezüglich einiger der testamentarisch freigelassenen Sklaven zu versprechen71. Der Nachlaßübernehmer rechnete offenbar damit, daß der Nachlaß zur Bezahlung der Erbschaftsschulden nicht ausreichen würde, wenn dieser um alle mit der Freiheit bedachten Sklaven verringert werden würde, und wollte sein Risiko begrenzen. Möglich war aber auch, daß er von einem letztlich solventen Nachlaß ausging und mit der Beschränkung seinen Gewinn erhöhen wollte72. Justinian jedenfalls wischt diese Vermögensdispositionen zugunsten der Freiheit aller Sklaven beiseite und zwingt den Übernehmer dazu, über 69 70 71 72

C. 7, 2, 15, 5. C. 7, 2, 15, 7. S. oben 4 mit Anm. 60. Vgl. oben die Anm. 7.

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sein Versprechen hinauszugehen und die Freilassung aller Sklaven hinzunehmen73. Wubbe hat den letzten Teil der Regelung als unklar kritisiert74. Sie zeigt aber den Willen des Kaisers m. E. recht deutlich: Im Eingang geht er von dem Fall aus, daß das Versprechen des Übernehmers nur einen certus numerus servorum betraf; auf diese bestimmte Zahl bezieht er sich am Ende wieder mit den Worten saltim pauci. Reicht der Nachlaß zur Befriedigung der Gläubiger aus (si quidem ...), müssen alle Sklaven befreit werden. Reicht er nicht aus (si autem ...), verbleibt es bei den ursprünglich versprochenen Konditionen: Nur wenige, nämlich die ausbedungenen Sklaven werden freigelassen75. Justinian spricht hier freilich nicht von den bona defuncti, sondern von den res hereditariae, die hier die noch im Nachlaß befindlichen Sklaven nicht umfassen können76. Das zeigt die folgende Überlegung: Würde der zur Gläubigerbefriedigung ausreichende Nachlaß nur aus mit der Freiheit bedachten Sklaven bestehen, so wären sie alle freizulassen, und in Wirklichkeit könnte keine Schuld aus dem Nachlaß beglichen werden. Die Absicht Justinians ist also wie folgt zu beschreiben: Reicht der Nachlaß (ohne die Sklaven) zur Gläubigerbefriedigung, so wird der Übernehmer, wenn alle Sklaven freikommen, nicht über Gebühr benachteiligt, weil er sein eigenes Vermögen zur Schuldtilgung nicht einsetzen muß. Muß er jedoch nachschießen, weil der Nachlaß ungenügend ist, bleibt es bei den Bedingungen, mit denen er sich ursprünglich einverstanden erklärt hatte. Die Auswahl der Sklaven wurde wahrscheinlich bei der Addiktion festgelegt; der Text spricht von einem certus numerus, was sich zwanglos nicht nur auf die Anzahl, sondern auch die Namen der Sklaven beziehen 73

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Zu unkritisch Sc hi nd ler , Justinians Haltung (Anm. 63), 167. – Es ist wegen des dare libertatem wohl davon auszugehen, daß die restlichen Sklaven nicht ipso iure frei wurden. Erst wenn sich herausstellte, daß der Nachlaß zur Befriedigung der Gläubiger ausreichte (was einige Zeit in Anspruch nehmen konnte), konnten die restlichen Sklaven ihre Freiheit gegen den Nachlaßübernehmer durchsetzen. F. B. J. W ub b e, L’humanitas de Justinien, TR 58 (1990), 249–262, hier 255. Pauci ist den omnes servi entgegengesetzt und nimmt daher die Gegenüberstellung von (non) omnes und certum numerum des ersten Satzes wieder auf. Es blieb im Falle des unzureichenden Nachlasses also bei der ursprünglichen Zahl. Aufgrund der parallelen Satzstruktur ist es unwahrscheinlich, daß mit den pauci eine unbestimmte Anzahl Sklaven gemeint ist, die höher oder niedriger liegen kann als der versprochene certus numerus, abhängig davon, wie weit die übrigen Nachlaßgegenstände zur Deckung der Nachlaßschulden ausreichen. Zutreffend gl. res hereditariae zu C. 7, 2, 15, 3 (Anm. 48).

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läßt77. Keine Rede kann davon sein, daß bei ungenügendem Nachlaß über die versprochene Anzahl hinaus die Zahl der Freilassungen zu Lasten der Gläubiger gesteigert werden konnte78. Vielmehr stand mit der Addiktion fest, wie viele (und auch welche) Sklaven frei wurden. Die Verminderung des Haftungssubstrats wurde dadurch ausgeglichen, daß der Nachlaßübernehmer aus der von ihm abgegebenen Kaution den Gläubigern auch mit seinem Eigenvermögen haftete; fiel er aus, hafteten seine Bürgen oder Pfänder. Das Gläubigerinteresse wurde letztlich also gewahrt und hing nicht von der Anzahl der getätigten Freilassungen ab. Bemerkenswerterweise bezeichnet Justinian nicht etwa die Befreiung aller Sklaven entgegen dem Übernahmeversprechen als humanius, sondern die Anerkennung des Versprechens: Stand fest, daß die res hereditariae zur Gläubigerbefriedigung nicht ausreichten, mußte der Übernehmer aus seinem Eigenvermögen nicht mehr nachschießen, als er ursprünglich beabsichtigte. Alles andere hätte auch dazu geführt, daß extranei zu einer Übernahme meist nicht bereit gewesen wären. Das Ziel einer möglichst hohen Freilassungsquote trat in diesem Fall hinter dem Schutz des Vermögensübernehmers zurück. Die menschenfreundliche Auslegung bezog der Kaiser also auf den Übernehmer, nicht etwa auf die Anzahl der freizulassenden Sklaven79.

II. Der Fiskus als Nachlaßübernehmer 1. Ungeklärt ist, ob und unter welchen Bedingungen die Staatskasse bei anstehender venditio bonorum den erblosen Nachlaß an sich ziehen konnte. Die Quellen scheinen widersprüchlich und haben im Schrifttum zu allerlei Spekulationen Anlaß geboten. Zu nennen sind: D. 40, 4, 50 pr. (Papinianus 9 resp.) Quod divo Marco pro libertatibus conservandis placuit, locum habet irrito testamento facto, si bona venitura sint: alioquin vacantibus fisco vindicatis non habere constitutionem locum aperte cavetur.

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Da die Konstitution Marc Aurels dem Nachlaßübernehmer die Freiheit gewährte, seine Bedingungen zu nennen, dürfte ihm die Auswahl derer, die ihm ferner dienen sollten, zugestanden haben. Machte ein anderer ein besseres, eine höhere Freilassungsquote enthaltendes Übernahmegebot, so wurde der Nachlaß ihm zugesprochen, vgl. C. 7, 2, 15, 6. In diesem Sinne W ub b e, TR 58 (1990), 255; s. auch oben die Anm. 75. Vgl. zur Bedeutung von humanior als schuldnerfreundlich oben die Anm. 63.

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Was der vergöttlichte Marc Aurel zur Erhaltung der Freiheiten für gut befunden hat, findet Anwendung, wenn das Vermögen des Verstorbenen mangels Testamentserben verkauft werden soll; daß sonst, wenn der Nachlaß erblos und vom Fiskus in Anspruch genommen worden ist, die Konstitution keine Anwendung findet, wird deutlich angeordnet. D. 40, 5, 4, 17 (Ulpianus 60 ad ed.) Eadem constitutio prospexit, ut, si fiscus bona admiserit, aeque libertates competant: ergo sive iacent bona fisco spernente sive adgnoverit, constitutio locum habet. ceterum si alia ratione adgnoscat, apparet cessare debere constitutionem: quare et si caducis legionis bona delata sint, idem erit probandum. Dieselbe Konstitution hat dafür gesorgt, daß die Freiheiten gleichfalls zustehen, wenn der Fiskus den Nachlaß an sich gezogen hat. Also mag nun der Nachlaß ruhen, weil der Fiskus ihn nicht haben will, oder mag er ihn an sich gezogen haben, die Konstitution findet Anwendung. Sonst, wenn er ihn aus einem anderen Grund an sich zieht, darf die Konstitution ersichtlich keine Anwendung finden. Und darum wird eben dies auch anzunehmen sein, wenn ein Nachlaß den erblosen Gütern einer Legion angefallen ist. D. 40, 5, 4, 20 (Ulpianus 60 ad ed.) Si bona fuerint a fisco non adgnita eaque addicta libertatis conservandae gratia, an possit fiscus postea adgnoscere? et magis est, ne possit. plane si non certioratis praefectis aerario bona fuerunt libertatis conservandae causa addicta, videndum est, an constitutioni locus sit. et si quidem talia fuerunt, ut adgnosci deberent, addictio cessat: si vero non fuerunt, addictioni locus est. Wenn der Nachlaß vom Fiskus nicht angenommen und er [einer Privatperson] zum Schutze der Freiheiten zugesprochen worden ist, stellt sich die Frage, ob der Fiskus ihn nachher noch an sich ziehen kann. Es spricht mehr dafür, daß er es nicht kann. Wenn der Nachlaß allerdings zum Schutze der Freiheiten zugesprochen worden ist, ohne daß die praefecti aerarii davon benachrichtigt worden sind, so ist zu untersuchen, ob die Konstitution Anwendung findet. War der Nachlaß so beschaffen, daß er [vom Fiskus] gefordert werden mußte, so wird die Addiktion unwirksam, andernfalls bleibt sie wirksam.

Während nach dem Wortlaut des oben I 1 wiedergegebenen Reskripts in Inst. 3, 11, 1 die ausgesetzten Freilassungen wirksam bleiben, wenn der Fiskus den Nachlaß an sich zieht – bona adgnoscere bzw. bona admitte-

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re80 –, scheint Papinian in D. 40, 4, 50 pr. die Anwendbarkeit des Reskripts auszuschließen, mit der Folge, daß die Freilassungen unwirksam sind. Dagegen bestätigt Ulpian anscheinend im ersten Teil von D. 40, 5, 4, 17 die Anordnung in Inst. 3, 11, 1, im zweiten Teil jedoch schließt er die Anwendung des Reskripts aus, wenn der Fiskus alia ratione den Nachlaß erhält. Es erübrigt sich beinahe zu sagen, daß eine Vielzahl von Interpolationsbehauptungen gegen D. 40, 5, 4, 17. 20 sowie Inst. 3, 11, 1 i. f. vorgebracht worden ist81, allein unverdächtig ist D. 40, 4, 50 pr. aufgrund seiner weiteren Überlieferung in den Pariser Fragmenten82. Eine zweite Schwierigkeit tritt hinzu. Andere Texte scheinen mehr oder weniger eindeutig einen allgemeinen Rechtssatz zu belegen, daß die Staatskasse ausgesetzte Freilassungen gegen sich gelten lassen mußte, wenn sie bona vacantia bzw. caduca annahm83. Wenn aber die Freiheiten ohnedies, unabhängig vom Grund des Nachlaßanfalls an die Kasse, bestehen blieben, warum wird in unseren Texten die Frage so sehr betont84, ob die Konstitution Anwendung findet und damit ob die Freilassungen wirksam sind oder nicht? Vakante Nachlässe, bona vacantia, wurden seit der lex Iulia de maritandis ordinibus von 18 v. Chr. dem Ärar, später dem Fiskus als erbenähn80

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Wie D. 40, 5, 4, 17 zeigt, läßt sich zwischen beiden Ausdrücken kein Unterschied ausmachen. Von der Vindikation des Nachlasses hat man nur gesprochen, wenn er unterdessen in Besitz genommen wurde. Zu D. 40, 5, 4, 17 bereits R. Sc h n eid er , in: C. E. Otto /B. S c hi ll i n g / C. F. F. S i nt e ni s, Das Corpus Juris Civilis in’s Deutsche übersetzt von einem Vereine Rechtsgelehrter IV, Leipzig 1832, 136 in Anm. 26; F. Ha yma n n , Freilassungspflicht und Reurecht. Ein quellenkritischer Beitrag zur Kondiktionenlehre, Berlin 1905, 52 (ab ceterum); E. B ar b ie r i, La sorte delle libertà nella devoluzione delle eredità vacanti al fisco, Il Filangieri 41 (1916), 218– 231, hier 225 ff., 228 f. (ab ergo); Su ma n, favor testamenti (Anm. 17), 220 in Anm. 3; P. B o n fa n te, Scritti giuridici varii I, Torino 1926, 184 in Anm. 2; G. P r o ver a, La “vindicatio caducorum”. Contributo allo studio del processo fiscale romano, Torino 1964, 95 in Anm. 137; F. W i eac k er , Textstufen klassischer Juristen, Göttingen 1975, 370; zu D. 40, 5, 4, 20 Mas iel lo , Labeo 21 (1975), 18 in Anm. 28 (für Echtheit aber P r o v er a, a. a. O., 94); s. schließlich zu Inst. 3, 11, 1 B ar b ier ia, a. a. O., 227 f.; G. v. B e se l er , Romanistische Studien, TR 10 (1930), 161–240, hier 201. V 13 (FIRA II, 443). In diesem Sinne schon v. S chr ö ter , Zu der Lehre von den bona vacantia, Zeitschrift für Civilrecht und Prozeß 10 (1837), 89–140, hier 124; B uc kl a nd , Slavery (Anm. 14), 519, 626 f.; Vo ci, DER II (Anm. 17), 59, 243; Masie l lo , Labeo 21 (1975), 18; R. As to l f i, La lex Iulia et Papia, 2. Aufl., Padova 1986, 286 mit Anm. 21. Vgl. D. 40, 5, 4, 17: ... libertates competant: ergo ... constitutio locum habet.

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lichem Gesamtnachfolger deferiert85. Denn nach Gaius 2, 150 sowie UE 28, 7 fallen die bona caduca ex lege Iulia dem römischen Volk an, worunter hier offenbar erblose Nachlässe verstanden werden86. In welchem Verhältnis die bona vacantia und die bona caduca zueinander standen, ist umstritten, kann aber hier auf sich beruhen87. Nicht durchdringen konnte die Auffassung, daß erblose Nachlässe der Staatskasse ipso iure anfielen, unabhängig davon, ob sie solvent waren oder nicht88. Vielmehr behielt sich die Staatskasse die Annahmeentscheidung vor. Dies zeigt gerade D. 40, 5,

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Ka ser , Privatrecht I (Anm. 1), 702; Asto l f i, lex Iulia (Anm. 83), 287. Unklar ist, wann die Berechtigung auf die bona vacantia bzw. bona caduca vom aerarium populi Romani auf den fiscus Caesaris übergegangen ist. Nach überwiegender Ansicht ist dies u. a. wegen UE 17, 2 in der Zeit zwischen Marc Aurel und Caracalla geschehen, in den kaiserlichen Provinzen früher (s. nur Ka ser , Privatrecht I [Anm. 1], 725 in Anm. 23; P r o ver a, vindicatio [Anm. 81], 126). Für O. Hir sc h f eld (Die kaiserlichen Verwaltungsbeamten bis auf Diocletian, 3. Aufl., Berlin 1905 [ND Berlin 1963], 116) sind die bona caduca regelmäßig schon seit Marc Aurel an den Fiskus geflossen, nach T. Sp a g n uo lo V i go r i ta, “Bona caduca” e giurisdizione procuratoria agli inizi del terzo secolo D.C., Labeo 24 (1978), 131–168, hier 147, ist der Übergang dagegen erst mit Caracalla abgeschlossen. In der Tat liest man bei Papinian D. 40, 4, 50 pr. vacantibus fisco vindicatis, während in den Pariser Fragmenten vacantibus populo vindicatis steht. Ob deshalb noch zur Zeit des Papinian das aerarium statt des fiscus einziehungsberechtigt war, ist damit allerdings nicht erwiesen (so aber Sp a g n uo l o Vi go r i ta, a. a. O., 146 mit Anm. 76); immerhin könnten die Juristen auch einfach vom Text der lex Iulia ausgegangen sein (so E s me i n [Anm. 38], 349). Gegen die Gleichsetzung von populus und aerarium O. E. T elle ge n - Co up er u s, Dioclétien et les biens vacants, TR 54 (1986), 85–95, hier 92, die davon ausgeht, daß die bona caduca seit der lex Iulia insgesamt an den Fiskus geflossen seien (94). Gaius 2, 150: ... nam ita demum ea lege bona caduca fiunt et ad populum deferri iubentur, si defuncto nemo heres aut bonorum possessor existat; UE 28, 7: ... et si nemo sit, ad quem bonorum possessio pertinere possit, aut sit quidem, sed ius suum omiserit, populo bona deferuntur ex lege Iulia caducaria; s. auch den Gnomon des Idios Logos § 4. Nach herrschender Meinung sind die bona caduca als Unterfall der bona vacantia zu verstehen, s. nur K ase r , Privatrecht I (Anm. 1), 702; P. Vo ci, Diritto ereditario romano I, 2. Aufl., Milano 1967, 435 in Anm. 14; anders aber R. Asto l fi, I beni vacanti e la legislazione caducaria, Bull. 68 (1965), 323– 336, hier 323 f., 332, der den bona vacantia die bona caduca gegenüberstellt. – Der Sprachgebrauch der römischen Juristen schwankte offenbar, s. hierzu noch unten II 2 (zu D. 30, 96, 1). Vgl. D. 49, 14, 1, 1; Vo ci, DER II (Anm. 17), 59 f.

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4, 20, wonach die praefecti aerarii (Saturni)89 entscheiden konnten, ob sie einen Nachlaß annahmen oder nicht90. Die Frist, innerhalb derer der Nachlaß mittels nuntiatio beansprucht werden konnte, betrug vier Jahre91. Was aber galt, wenn der erblose Nachlaß vom Zugriff der Nachlaßgläubiger bedroht war? Der Schlüssel zum Verständnis der Rolle der Staatskasse ist D. 40, 5, 4, 20. Das Fragment macht deutlich, daß sie ein Erstzugriffsrecht auf den erblosen und von der venditio bonorum bedrohten Nachlaß hatte: Waren die praefecti aerarii von der Addiktion des Nachlasses nicht benachrichtigt und hätten sie diesen fordern müssen, konnten sie ihn gleichwohl noch beanspruchen, die bereits erfolgte Addiktion wurde unwirksam92. Wann ein adgnosci debere bejaht wurde, wird nicht gesagt. Der Nachlaß mußte für die Staatskasse vorteilhaft gewesen sein. Das wird sicher bei einem letztlich solventen Nachlaß der Fall gewesen sein93, denkbar ist aber auch, daß der Staat aus anderen als finanziellen Gründen einen letztlich insolventen Nachlaß an sich zog, etwa weil sich darin ein be-

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Zu ihnen Ka ser /Ha c kl, Zivilprozeßrecht (Anm. 46), 454 mit Anm. 20; W. E nß l i n, praefectus, RE 22, 2 (1954), Sp. 1258 ff.; Sp a g n uo lo V i go r i ta, Labeo 24 (1978), 150 ff. Selbst als die bona caduca bzw. vacantia dem Fiskus und nicht mehr dem Ärar zufielen, blieben die praefecti aerarii für das Verfahren zuständig, vgl. K ase r , Privatrecht I (Anm. 1), 727 in Anm. 56; Ka ser /Hac k l, a. a. O., 455; T. Mo mms e n, Römisches Staatsrecht II/2, 3. Aufl., Leipzig 1887, 1013, 1023 in Anm. 4; P r o ver a, vindicatio (Anm. 81), 117 in Anm. 15. Ob der Nachlaß aber schon zur Zeit des Marc Aurel an den Fiskus fiel, ist fraglich (vgl. Mo m ms e n, a. a. O., und oben Anm. 85). Dafür spricht die von Marcus in Inst. 3, 11, 1 i. f. gewählte Formulierung (rebus nostris; dazu unten Anm. 124). Vgl. auch D. 36, 1, 6, 3; D. 40, 5, 4, 17 (admittere, adgnoscere); Ma sie llo , Labeo 21 (1975), 18. Umstritten ist, ob der Fiskus eine Entscheidungsbefugnis nur bei den bona vacantia oder, was wahrscheinlicher ist, auch bei den bona caduca hatte; im ersteren Sinne – Anfall der bona caduca ipso iure – unter Anführung von D. 49, 14, 13, 1 und UE 19, 17 F. St ur m, La „vindicatio caducorum“, Labeo 15 (1969), 219–231, hier 228; im zweiten Sinne P r o ve r a, vindicatio (Anm. 81), 95 ff.; Ka ser /Hac k l, Zivilprozeßrecht (Anm. 46), 454. As to l f i, lex Iulia (Anm. 83), 285 f. mit Anm. 19, meint, der Staat habe den Nachlaß ipso iure erworben, es sei denn, dieser sei insolvent gewesen; stets habe er aber das Recht gehabt, ihn mit rückwirkender Kraft auszuschlagen. D. 49, 14, 1, 2. Vgl. auch D. 49, 14, 1, 1; C. 7, 72, 5; E. W eiß , Die erbrechtliche Stellung des römischen Staatsschatzes und der Gnomon des Idios Logos, SZ 53 (1933), 256–274, hier 272. Vgl. oben Anm. 7.

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stimmtes, für die Zwecke staatlicher Nutzung interessantes Grundstück befand – seine Haftung war ja ohnehin auf die Aktiva begrenzt94. Wenn der Fiskus den erblosen Nachlaß in einer Situation an sich zog, in der eine addictio libertatis causa hätte stattfinden können, so mußte er nach Inst. 3, 11, 1 i. f. den vom Kaiser verfügten Schutz der Freiheiten akzeptieren. Der Fiskus erhielt in dieser Lage den Nachlaß nur so, si hereditas ex testamento adita esset. Das schärfte Marc Aurel den Fiskalbeamten ein. Wie D. 40, 5, 4, 19 zeigt, erfolgte auch in einem solchen Fall eine Addiktion an den Fiskus95. Betrachtet man D. 40, 4, 50 pr. und D. 40, 5, 4, 17 unter diesem Blickwinkel, verschwinden die im Schrifttum geäußerten Zweifel. Nach D. 40, 4, 50 pr. setzt das Reskript Marc Aurels voraus, daß der Nachlaß erblos ist und sein Verkauf gerade ansteht96. Während Papinian in D. 40, 4, 50, 1 von der Addiktion an einen servus oder extraneus spricht, ist nicht klar, wem der erste Teil des principium gilt. Aus dessen zweiten Teil erhellt aber, daß es auch im Eingang des Fragments um den Fiskus geht, der den Nachlaß an sich zieht: Wenn der Fiskus in anderen Fällen (alioquin) die bona vacantia vindiziert, findet die Konstitution keine Anwendung97. Alioquin kann sich nur auf die unmittelbar vorangehende venditio bonorum bezie94

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Die Möglichkeit, daß der Fiskus auch eine passive Erbschaft an sich zog, sieht immerhin Sc ialo j a, DER (Anm. 20), 276. – Anders v. Sc hr ö ter (Anm. 83), 112, 119, der wegen der Möglichkeit des Fiskus, über die Annahme zu entscheiden, auch dessen volle Haftung gegenüber den Gläubigern annimmt. S. zur Begrenzung der Staatshaftung unten Anm. 95. ... ipsum sibi imputare debere, qui addici sibi ... voluit. Vgl. auch den Sprachgebrauch in Gaius D. 29, 5, 9, wo von der Addiktion der bona caduca an den Fiskus gemäß dem SC Silanianum die Rede ist; für unecht halten die Rede von der Addiktion B. K üb le r , Atquin. Kritische Studien zur Interpolationenforschung, SZ 42 (1921), 532, und F. S c h ulz, Die fraudatorische Freilassung im klassischen und justinianischen römischen Recht. Ein Beitrag zur Geschichte der Gläubigeranfechtung, SZ 48 (1928), 197–284, hier 237, sowie B u c kla nd , Slavery (Anm. 14), 628. – Es ist allerdings auszuschließen, daß die Staatskasse den Gläubigern vollständige Befriedigung versprochen hätte. Ihnen haftete allein der Nachlaß (richtig M as iel lo , Labeo 21 [1975], 19 f. mit Anm. 20). Was davon nach Befriedigung der Gläubiger übrig blieb, erhielt der Staat, vgl. nur Iavolenus D. 49, 14, 11. Testamentum irritum hat hier die Bedeutung von testamentum destitutum (vgl. schon gl. irrito zu D. 40, 4, 50 pr. [Anm. 48]; H. G. He u ma n n /E. S ec ke l, Heumanns Handlexikon zu den Quellen des römischen Rechts, 9. Aufl., Jena 1914, s. v. irritus mit weiteren Nachweisen). Papinian stellt also die Voraussetzung auf, daß es keinen Testamentserben gibt, was freilich ungenau ist, da auch keine Intestaterben bzw. bonorum possessores vorhanden sein dürfen. Anders B uc k la nd , Slavery (Anm. 14), 628.

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hen, ein Nachlaßverkauf darf also gerade nicht anstehen. In diesem Fall hat die Konstitution keinen Platz (non habere constitutionem locum), womit ein deutlicher Gegensatz zu dem im ersten Teil betonten Schutz der Freiheiten hergestellt wird98. Wenn bona vacantia an den Fiskus gelangen, ohne vom Nachlaßverkauf bedroht zu sein99, steht den Sklaven die Freiheit jedenfalls nicht gemäß dem Reskript Marc Aurels zu. Zu klären bleibt, ob sie dann überhaupt freikommen können. Versteht man D. 40, 4, 50 pr. auf diese Weise, ergeben sich auch keine Widersprüche zu Ulpian D. 40, 5, 4, 17100. Nach dessen ersten Teil bleiben die testamentarisch angeordneten Freilassungen gemäß der Konstitution Marc Aurels auch dann bestehen, wenn der Fiskus den Nachlaß an sich zieht (bona admittere). Das stimmt mit Inst. 3, 11, 1 i. f. überein. Das bona admittere meint die Ausübung des staatlichen Erstzugriffsrechts, so daß es zu einer Addiktion libertatis causa an einen Sklaven oder extraneus nicht mehr kommen kann101. Zusammenfassend fährt Ulpian fort, daß es also gleichgültig sei, ob der Nachlaß ruhe (bona iacent) oder vom Fiskus angenommen werde (adgnoverit), weil die Konstitution Marc Aurels auf jeden Fall Anwendung finde. Unklar erscheint der Begriff der hereditas iacens in diesem Zusammenhang. Meint er normalerweise den Zeitraum bis zur aditio durch den heres extraneus oder bei Hauserben das Ruhen der Erbschaft bis zum Bedingungseintritt oder bis zur Ausschlagung von Testamentserben102, kann ein solches Verständnis hier nicht weiterführen: Die Voraussetzung für eine Addiktion (und für das Zugriffsrecht des Fiskus) ist es ja gerade, daß der Nachlaß erwiesenermaßen erblos ist. Iacere hat hier vielmehr eine untechnische Bedeutung103: Gemeint ist der Zeitraum von der Benachrichtigung des Fiskus von der angefallenen Erbschaft (D. 40, 5, 4, 20) bis zu einer späteren Addiktion. Das zeigt der auf iacere sich beziehende Zusatz fisco spernente: Der Nachlaß ruht, weil der Fiskus sein Erstzugriffsrecht nicht ausüben wollte. Ulpian fährt sodann mit cete98

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Zutreffend C u iac i u s, Opera IV (Anm. 23), Sp. 1274; B ar b ier i, libertà (Anm. 81), 219. Im Unterschied zu Ulpian D. 40, 5, 4, 20 geht es Papinian nicht um die Addiktionsmöglichkeit selbst; anders B uc k la nd , Slavery (Anm. 14), 627. Dies kann etwa geschehen, weil gegen den erblosen Nachlaß keine Forderungen bestehen oder weil die Gläubiger einen Nachlaßkonkurs trotz ihren Forderungen nicht herbeiführen wollen, z. B. weil sie die ignominia des Toten aus Verbundenheit mit ihm nicht wünschen. Entgegen B ar b ier i, libertà (Anm. 81), 219. Im Ergebnis ebenso gl. admiserit zu D. 40, 5, 4, 17 (Anm. 48). S. nur Ka ser , Privatrecht I (Anm. 1), 720. Anders Ka ser , Privatrecht I (Anm. 1), 720 in Anm. 1; vgl. auch D. 38, 9, 1 pr., wo vom iacere von bona vacua die Rede ist.

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rum si [fiscus] alia ratione adgnoscat fort, daß in anderen Fällen des Anfalls eines Nachlasses an den Fiskus die Konstitution keine Anwendung finde – völlig in Übereinstimmung mit Papinian D. 40, 4, 50 pr. Das cessare debere constitutionem des zweiten Teils kann wie in fr. 50 pr. nur bedeuten, daß die ausgesetzten Freiheiten jedenfalls nicht gemäß dem kaiserlichen Reskript zustehen sollen104. Als Beispiel dafür ist der Anfall des (erblosen) Nachlasses eines Soldaten an seine Legion genannt105. Weitere Fälle können sein, daß der erblose Nachlaß von einer Versteigerung gar nicht bedroht ist106, aufgrund Strafverfalls an die Staatskasse gelangt oder der Fiskus das Vermögen eines Schuldners einzieht107. Inst. 3, 11, 1; D. 40, 4, 50 pr.; D. 40, 5, 4, 17 zeigen also, daß der Staat die testamentarisch freigelassenen Sklaven nur dann freizulassen hat, wenn er den erblosen Nach104

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Die Annahme Ha y ma n n s, Freilassungspflicht (Anm. 81), 52, der Satz ab ceterum stamme von den Kompilatoren, weil sich darin die größer werdende Entscheidungsgewalt des Fiskus widerspiegele, ist unzutreffend: Unter Justinian nahmen die Entscheidungen zugunsten des favor libertatis zu, nicht ab. Unrichtig ist bei S c h neid er (Anm. 81), 144 f. in Anm. 36, der Bezug des idem erit probandum auf den ersten Teil des Fragments statt auf den zweiten: Die Freilassungen sind bei Anfall an die Legion nicht ex constitutione divi Marci wirksam (zutreffend gl. idem erit probandum zu D. 40, 5, 4, 17 [Anm. 48]). B ar b ier i, libertà (Anm. 81), 225, behauptet dagegen, die Bemerkung über die Legion könne nicht echt sein, weil für sie die gleichen Regeln wie für den Fiskus gelten müßten. Einen Beweis dafür bleibt er schuldig, ebenso für die Bemerkung, ein solches Recht könne sich erst in der Spätantike entwickelt haben. Richtig ist zwar, daß die Zeit Ulpians für das Anfallrecht einer Korporation recht früh ist – die meisten Texte stammen aus der Spätantike –, aber angesichts des weiteren Textes Ulpian D. 28, 3, 6, 7 i. f. und auch Tarruntenus D. 50, 6, 7 (librarii caducorum) muß von seiner Echtheit ausgegangen werden (so auch Mo m ms e n/Kr ü ger , editio stereotypa; P. Vo ci, Studi di diritto romano II, Padova 1985, 59, 90; T elle ge n - Co up e r u s, TR 54 [1986], 87). Cu iac i u s, Opera IV (Anm. 23), korrigiert caducis legionis in caducariis legibus (zustimmend L e ne l, Palingenesia II [Anm. 47], Sp. 784, Ulpianus Nr. 1395 in Anm. 2), was zwar möglich und entgegen Sc h n eid er (Anm. 81), 144 f. in Anm. 36, auch inhaltlich keine Wiederholung ist (weil zuvor die bona caduca nicht behandelt wurden), aber bloße Vermutung bleiben muß. So richtig C ui ac i us , Opera IV (Anm. 23): non instantibus creditoribus, non urgentibus aut opprimentibus, paucis aut nullis existentibus creditoribus, constitutioni locum non esse, non competere libertates. S. auch oben die Anm. 99. Gl. alia ratione zu D. 40, 5, 4, 17 (Anm. 48); Sc h n eid er (Anm. 81), 144 in Anm. 35; B uc k la nd , Slavery (Anm. 14), 627. Auch bona caduca erhält der Fiskus alia ratione; dann aber kann die Konstitution, wie es der Text auch sagt, nicht angewendet werden, die Freiheitserteilungen sind jedoch womöglich aufgrund der lex Iulia de ordinibus maritandis wirksam (dazu sogleich 2).

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laß in der Lage einer anstehenden venditio bonorum an sich zieht. Die genannten Stellen legen zugleich den Umkehrschluß nahe, daß er die Freilassungen nicht zu prästieren hat, wenn er den erblosen Nachlaß in einer anderen Situation erhält108. 2. Was galt, wenn ein Nachlaß an die Staatskasse fiel, in dem sich testamentarisch freigelassene Sklaven befanden? Durchmustert man den Quellenbestand zu dem Problem, so ergibt sich keineswegs ein so einheitliches Bild pro libertate, wie vielfach angenommen109. Häufig wird D. 30, 96, 1 aus dem 39. Buch der Digesten des Julian zitiert110. Dort behandelt der Hochklassiker jedoch gar nicht Freilassungen, sondern ganz allgemein Fideikommisse111. Julian sagt, daß im Falle des Anfalls eines Nachlasses nach der lex Iulia de maritandis ordinibus der Staat alle ausgesetzten Legate und Fideikommisse zu entrichten habe, die auch der Erbe hätte entrichten müssen. Die Rede ist zwar von bona vacantia; gemeint sind aber nicht die bona vacantia schlechthin, sondern offenbar nur der nach der Ehegesetzgebung des Augustus verfallene Nachlaß112. Selbst wenn man also Freiheitserteilungen, die Julian nicht ausdrücklich nennt, in die Stelle hineinliest113, ergibt sich aus ihr lediglich, daß jene im Falle der bona caduca nach der lex Iulia Bestand haben114. 108 109 110

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So B ar b ier i, libertà (Anm. 81), 219. Vgl. oben die Anm. 83. D. 30, 96, 1 (Iulianus 39 dig.) Quotiens lege Iulia bona vacantia ad fiscum pertinent, et legata et fideicommissa praestantur, quae praestare cogeretur heres a quo relicta erant. Vgl. Le n el, Palingenesia I (Anm. 47), Sp. 419 ff. Erst die Bücher 42 und 43 handeln de liberali causa. Sci alo j a, DER (Anm. 20), 272; E. B ar b ier i, Il fisco cui sono devolute le eredità vacanti, è tenuto all’adempimento dei legati?, Il Filangieri 40 (1915), 1–13, hier 6; S. So lazz i, Attorno ai “caduca”, in: d er s., Scritti di diritto romano IV, Napoli 1963 (ex 1942), 265–379, hier 271; anders aber Asto l fi , Bull. 68 (1965), hier 334. Auch die übrigen aus Julians 39. Buch überlieferten Fragmente handeln nicht von Freilassungen. Vgl. auch sogleich Gaius D. 49, 14, 14. Ebenfalls nur die caduca nach den leges Iulia et Papia betrifft D. 35, 1, 60, 1 (Paulus 7 ad leg. Iul. et Pap.), ohne die Freilassungen zu erwähnen (richtig B ar b i er i, fisco [Anm. 112], 8). Ausdrücklich auf die Freilassungen stellt jedoch UE 17, 3 ab: Caduca cum suo onere fiunt: ideoque libertates et legata fideicommissa ab eo data, ex cuius persona hereditas caduca facta est, salva sunt: scilicet et legata et fideicommissa cum suo onere fiunt caduca. – War der Nachlaß überschuldet, hätte der Erbe die ausgesetzten Legate und Fideikommisse nicht leisten müssen (vgl. unten Anm. 142); dasselbe galt daher auch für die Staatskasse. In einem sol-

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Gaius tritt in seiner Monographie zur lex Iulia et Papia ausdrücklich der Auffassung entgegen, der Staat habe weder Vermächtnisse noch Freilassungen zu leisten, wenn ihm ein Nachlaß aufgrund des SC Silanianum anfalle115; vielmehr blieben Vermächtnisse und ausgesetzte Freiheitserteilungen wirksam, wenn der Fiskus einen Nachlaß aus irgendwelchen anderen Gründen (ex quibuslibet aliis causis) erhalte. Ob die Begründung in dieser Allgemeinheit zutrifft, ist zu bezweifeln: Gaius’ Gegenstand ist der nach den augusteischen Gesetzen verfallene Nachlaß; mit dem rhetorisch etwas vollmundigen Argument möchte er die Gegenauffassung zum SC Silanianum bekämpfen116. Jedenfalls war, wie das Fragment zeigt, die Verpflichtung des Fiskus, Freilassungen anzuerkennen, in hochklassischer Zeit nach einem Anfall gemäß dem SC Silanianum umstritten. Im Falle eines mündlichen (d. h. heimlichen) Fideikommisses, das dazu dient, die Kaduzitätsvorschriften zu umgehen, verfallen die bona defuncti ebenfalls der Staatskasse117. Nach dem Zeugnis des Modestin bleiben die direkt oder fideikommissarisch ausgesetzten Freilassungen bestehen; dabei beruft er sich auf zwei Reskripte der Kaiser Antoninus Pius und Pertinax118. Offenbar hat es Pertinax für nötig befunden, das Reskript des Pius zu wiederholen. In Maecian D. 40, 5, 42 ist eine Entscheidung des Antoninus Pius überliefert: Hat ein Erblasser seinem Testamentserben mittels Fideikommisses die Freilassung eines Sklaven und die Herausgabe der Erbschaft an diesen

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chen Fall wird der Staat den Nachlaß jedoch nicht an sich gezogen haben (dazu oben die Anm. 90). D. 49, 14, 14 (Gaius 11 ad leg. Iul. et Pap.) Dicitur, ex asse hereditates ex Silaniano cum fiscus vindicasset, ut nec libertates nec legata tueatur. quod aperte nullam habet rationem, cum ex quibuslibet aliis causis fisco vindicatis hereditatibus et libertates et legata maneant. – Indignität trat ein, wenn das Testament eröffnet oder die Erbschaft angenommen wurde, bevor die vom SC Silanianum geforderte Untersuchung und Sklavenfolter durchgeführt waren, vgl. K as er , Privatrecht I (Anm. 1), 726 in Anm. 38. Ein solcher Nachlaß wird dem Berechtigten zugunsten der Staatskasse „entrissen“ (ereptio). Die Freilassungen konnten natürlich nur im Hinblick auf solche Sklaven wirksam sein, die von der Strafe nach dem SC ausgenommen waren, vgl. Gaius D. 29, 5, 9. Wäre der Satz in seiner Allgemeinheit richtig (und unumstritten), hätte es der späteren Konstitutionen und Juristenaussprüche nicht bedurft. Auch As to l f i, lex Iulia (Anm. 83), 218 in Anm. 10, bezieht quibuslibet aliis causis lediglich auf den Anfall wegen Indignität; ebenso schon B ar b ier i, fisco (Anm. 112), 6. Unbegründet erscheint freilich der Interpolationsverdacht beispielsweise bei So l azz i (Anm. 112), 279. Ka ser , Privatrecht I (Anm. 1), 759. Modestin D. 40, 5, 12, 2; vgl. auch Callistratus D. 49, 14, 3, 4.

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auferlegt und wird er nicht beerbt, so steht dem Sklaven bei einem Soldatentestament beides, Freiheit und Erbschaft, bei dem Testament einer Zivilperson nur die Freiheit zu. Ohne daß dies ausdrücklich gesagt wird, haben die Intestaterben sowie, mangels solcher, wahrscheinlich der Fiskus die Freilassungen anzuerkennen119. Marcellus berichtet uns in D. 28, 4, 3 von einer Entscheidung im kaiserlichen Rat des Marc Aurel aus dem Jahr 166. Weil der Erblasser den Namen des Testamentserben nachträglich im Testament durchgestrichen hatte, war dieser erbunwürdig, und sein Anteil an der Erbschaft verfiel dem Staat120. Der Kaiser entscheidet erst nach einigem Bedenken zu Ungunsten der Staatskasse, daß die testamentarisch angeordneten Freiheitserteilungen wirksam seien121. Für Ulpian spricht dagegen in seinem Kommentar zum Reskript des Marc Aurel in D. 40, 5, 4, 19 wenigstens zunächst viel dafür, daß die ausgesetzten Freiheiten nicht wirksam sind (facilius probabitur cessare libertatem), wenn der Fiskus einen erblosen Nachlaß annimmt, falls fraudatorische Freilassungen verfügt worden sind122. Schließlich behandelt Marcian den Fall, daß der mit einem Freiheitsfideikommiß Belastete stirbt, ohne die Freilassung vorgenommen zu haben. Auch seine Rechtsnachfolger sind gehalten, die Freilassung vorzunehmen. Selbst wenn ihm der Fiskus nachfolgt, bleiben die fideikommissarisch angeordneten Freilassungen wirksam123. Zur Zeit des Marc Aurel war es demnach keineswegs gesichert, daß der Fiskus, wenn er Nachlässe an sich zog, die ausgesetzten Freiheiten auch respektieren mußte, oder daß er sie de facto respektierte. Der eindringliche Appell des Kaisers an seine Finanzbeamten124, das commodum pecuniari119 120 121

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I mp al lo me n i, manomissioni (Anm. 17), 197. Im Wege der ereptio, vgl. Ka ser , Privatrecht I (Anm. 1), 726. Dazu W i eli n g, Testamentsauslegung (Anm. 27), 144 f.; Ka ser , Privatrecht I (Anm. 1), 726 in Anm. 49. Es handelt sich um Marc Aurel, nicht um Antoninus Pius (anders I mp a llo me n i, manomissioni [Anm. 17], 194; Här te l [Anm. 45], 287). Der Text ist sogleich unter III wiedergegeben. D. 40, 5, 51 pr.; dazu I mp a ll o me n i, manomissioni (Anm. 17), 94; vgl. auch D. 40, 5, 22, 2; eod. 30, 13; 40, 5, 5; 34, 9, 5, 4; dazu H. Kr ü ger , Das Versäumnisverfahren um die libertas fideicommissa, SZ 48 (1928), 170–196, hier 180. Inst. 3, 11, 1 i. f.: hi qui rebus nostris attendunt. Schwierig ist die Frage, welche Beamten der Kaiser damit im Sinn hatte. Entgegen S c h ul z, SZ 48 (1928), 236, können damit sehr wohl die in D. 40, 5, 4, 20 genannten praefecti aerarii gemeint sein (so wohl auch P r o ve r a, vindicatio [Anm. 81], 92 in Anm. 133). Denn seit den Antoninen vermischen sich aerarium und fiscus allmählich, und

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um habe hinter der Sache der Freiheit zurückzustehen, zeigt das deutlich. Man hat vielmehr den Eindruck, daß es gerade einen allgemeinen Rechtssatz der genannten Art nicht gegeben hat. Die Kaiser und ihre Juristen entschieden über die Aufrechterhaltung der Freilassungen von Fall zu Fall, so wie es nicht anders zu erwarten war: im Hinblick auf Nachlässe, die der Staatskasse nach den leges Iulia et Papia, nach dem SC Silanianum oder wegen heimlichen Fideikommisses verfallen waren, in Rücksicht auf einen mit Freiheit und Erbschaft bedachten Sklaven (Antoninus Pius), bei Erbunwürdigkeit, bei bevorstehender venditio bonorum (Marc Aurel) und beim Versterben des mit einem Freiheitsfideikommiß Beschwerten. Am Ende der Spätklassik hat, unter ausdrücklicher oder impliziter Bezugnahme auf den favor libertatis, die Freiheit vor dem finanziellen Interesse der Staatskasse in den meisten Fällen die Oberhand gewonnen. Zu einem allgemeinen Satz, daß der Staat Freilassungen anzuerkennen habe, ist es freilich in klassischer Zeit nicht gekommen. Insbesondere ist, von der constitutio divi Marci abgesehen, eine ausdrückliche Entscheidung zu den bona vacantia nicht belegt. Nur in der speziellen Situation eines erblosen und vor der Versteigerung stehenden Nachlasses hat der diesen beanspruchende Staat die ausgesetzten Freilassungen anzuerkennen. Gerade die mehrfache Ablehnung einer ausdehnenden Anwendung der Konstitution auf andere als den geregelten Fall durch Papinian und Ulpian zeigt, daß der „Normalfall“ der bona vacantia – also eines erblosen, aber solventen Nachlasses125 – von der Konstitution nicht erfaßt war. Aufgrund der Konstitution konnten die freizulassenden Sklaven ihre Freiheit daher nicht beanspruchen. Mangels anderweitiger Belege muß deshalb davon ausgegangen werden, daß sie unfrei blieben126. Der Grund für die Unterscheidung zwischen bona vacantia venitura und bona vacantia im allgemeinen liegt darin, daß Marc Aurel die Staatskasse bei anstehendem Nachlaßverkauf zugunsten der freizulassenden Sklaven

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die praefecti aerarii Saturni blieben selbst dann noch zuständig, als die Nachlässe zum kaiserlichen Fiskus eingezogen wurden (vgl. oben die Anm. 89). Die allgemeine Formulierung des Kaisers erklärt sich aus dem Umstand, daß neben den Ärarpräfekten in Rom noch die procuratores hereditatium, in den Provinzen die procuratores provinciae zuständig waren (Hir sc h fe ld , Die Verwaltungsbeamten [Anm. 85], 114, 118; Sp a g n uo lo Vi go r it a, Labeo 24 [1978], 158 f., 164). Oder eines Nachlasses, gegen den zwar Forderungen bestanden, dessen Versteigerung die Gläubiger jedoch aus Nachlässigkeit oder Verbundenheit mit dem defunctus nicht betrieben. Wie hier C ui aci u s, Opera IV (Anm. 23), Sp. 1247; E sme i n (Anm. 38), 349; B ar b ier i, libertà (Anm. 81), 224; B. San tal u ci a, Note pauline ed ulpianee, Bull. 68 (1965), 49–146, hier 113.

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wie jeden anderen Übernehmer behandelte: Machte sie ihr Erstzugriffsrecht auf den Nachlaß geltend und vereitelte sie damit eine Addiktion libertatis causa, sollte sie die Freilassungen auch prästieren müssen. Anders sah es aus, wenn bona vacantia anfielen, denn dann hatten die Sklaven mangels Erben von vornherein keine Aussicht auf Freiheit; hier überwog das finanzielle Interesse des Staats, er mußte die Freilassungen nicht dulden. Für dieses womöglich überraschende Ergebnis streitet noch die folgende Überlegung: Das Recht der Staatskasse auf den erblosen Nachlaß wurde nach allgemeiner Meinung zu Beginn der Kaiserzeit begründet127. Es trat an die Stelle der mehr und mehr als lucrativa empfundenen usucapio pro herede, durch die ein Nachlaß trotz Bösgläubigkeit hatte ersessen werden können128. Diese Form der Ersitzung wurde geschaffen, damit für den Totenkult gesorgt war und die Nachlaßgläubiger befriedigt werden konnten129. Auszuschließen ist, daß in einem solchen Fall die im Testament unmittelbar angeordneten Freilassungen wirksam waren, da es zu einer Testamentserbfolge nicht gekommen war130. Entsprechend muß man sich die Rechtslage vorstellen, wenn statt eines Privaten die Staatskasse die bona vacantia an sich zog: Sie mußte die Gläubiger befriedigen (allerdings nur, soweit der Nachlaß reichte), die Freilassungen blieben unwirksam. Im Ergebnis ist davon auszugehen, daß, von der Ausnahmeregelung der constitutio divi Marci abgesehen, der Staat die ausgesetzten Freilassungen nicht vorzunehmen hatte, wenn bona vacantia an ihn fielen.

III. Fraudatorische Freilassung und addictio libertatis causa Als sinnlos und entstellt wird das folgende Fragment aus Ulpians Ediktskommentar abgetan: D. 40, 5, 4, 19 (Ulpianus 60 ad ed.) Si in fraudem creditorum libertas data sit ab eo, qui mortis tempore solvendo non est, an competat? et si quidem fiscus bona non adgnoverit, forte competet libertas, quia solidum creditoribus offertur: atquin si adita hereditas fuisset, non competeret. certe si fiscus ad127 128

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S. oben vor Anm. 85. Dazu S. v. B o ll a, Zum römischen Heimfallsrecht, SZ 59 (1939), 546–554, hier 547 f. Das Heimfallrecht an den Staat war schon in ältester Zeit im Falle einer testamentlos versterbenden Vestalin bekannt, vgl. Acca ria s, Précis (Anm. 20), 147 in Anm. 2; v. B o lla, a. a. O., 550 f. Gaius 2, 55; Ka ser , Privatrecht I (Anm. 1), 104. Vgl. nur K a ser , Privatrecht I (Anm. 1), 116, 295.

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gnovit hereditatem, facilius probabitur cessare libertatem, nisi si quis verba constitutionis secutus dixerit ipsum sibi imputare debere, qui addici sibi hac condicione bona voluit, ut libertates competant. si quis autem exemplum aditae hereditatis fuerit secutus, directae libertates non competent, si consilium et eventus fuerit fraudandorum creditorum: nec fideicommissae praestabuntur, si eventu fraudentur creditores. Wenn von einem, der zur Zeit seines Todes zahlungsunfähig ist, zur Benachteiligung seiner Gläubiger [einem Sklaven] die Freiheit erteilt worden ist, stellt sich die Frage, ob sie [diesem] zusteht. Wenn der Fiskus den Nachlaß nicht an sich zieht, wird [dem Sklaven] die Freiheit vielleicht zustehen, weil den Gläubigern vollständige Schuldtilgung angeboten wird. Wenn die Erbschaft angetreten worden wäre, würde die Freiheit jedoch nicht zustehen. Freilich wenn der Fiskus die Erbschaft an sich gezogen hat, wird man es leichter für richtig halten, daß die Freiheit nicht zusteht, es sei denn, man sagte, den Worten der Konstitution folgend, daß der Fiskus, der sich den Nachlaß unter der Bedingung hat zusprechen lassen wollen, daß die Freiheiten zustehen sollen, sich das selbst zuzuschreiben habe. Wenn man aber dem Beispiel, [wie es bei] einer angetretenen Erbschaft [gehalten wird], gefolgt ist, so werden die unmittelbaren Freiheiten nicht zustehen, wenn die Gläubiger nach der Absicht und in der Wirkung benachteiligt werden, und auch die fideikommissarischen Freiheiten werden nicht zustehen, wenn die Gläubiger in der Wirkung benachteiligt werden.

In der Tat scheint der Gedankengang Ulpians einigermaßen mäandernd. Die Ausgangsfrage, die über dem ganzen Fragment steht, ist diejenige, ob eine fraudatorische Freilassung im Falle einer Addiktion wirksam ist131. Hier kollidiert das in der lex Aelia Sentia von 4 n. Chr. ausgesprochene ipso iure wirkende Verbot betrügerischer Freilassungen mit dem libertatis causa ergangenen Reskript Marc Aurels132. Die lex Aelia Sentia, die erste lex perfecta133, verbot Freilassungen – zivile, prätorische, unter Lebenden wie letztwillige134 –, die in fraudem creditorum et patroni angeordnet waren. Fraus wurde bejaht, wenn Benachteiligungsabsicht (consilium) und 131 132

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Gl. an competat (Anm. 48). Vgl. zur lex Aelia Sentia Gaius 1, 37; 1, 47; UE 1, 15; D. 40, 4, 32; eod. 54, 1; 40, 7, 1, 1; 40, 9, 8, 1; eod. 10; eod. 16, 2; 42, 8, 23; C. 7, 2, 5; 7, 11, 1; Inst. 1, 6 pr.; B uck la nd , Slavery (Anm. 14), 544. Ka ser , Privatrecht I (Anm. 1), 250. So die herrschende Meinung (vgl. etwa G. I mp al lo me n i, In tema di manomissioni fraudolente, in: Synteleia Arangio Ruiz II, Napoli 1964, 123–133); anders dagegen M etr o , Labeo 7 (1961), 150 (Verbot nur der testamentarischen Freilassungen).

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Benachteiligungserfolg (eventus) vorlagen135. Umstritten war bei den Juristen, auf welchen Zeitpunkt die Zahlungsunfähigkeit und damit der Benachteiligungserfolg zu beziehen waren. Für die herrschende Meinung war ausweislich D. 40, 4, 57 der Todeszeitpunkt des Erblassers entscheidend, spätere günstige Entwicklungen, etwa aufgrund des Erbschaftsantritts eines reichen Erben, blieben daher unberücksichtigt136. Da Ulpian vom Fall der Zahlungsunfähigkeit im Todeszeitpunkt des Testators ausgeht, wären die ausgesetzten Freiheiten jedenfalls ohne Addiktion unwirksam. Das Fragment unterscheidet die zwei denkbaren Fälle, zunächst denjenigen, daß der Fiskus den Nachlaß nicht fordert (et si quidem ...). Damit ist die Nichtausübung des oben erörterten Erstzugriffsrechts gemeint; es kann deshalb zu einer addictio bonorum kommen, ein Sklave oder ein Dritter erhält den Nachlaß137. Die ausgesetzten Freiheiten stehen nach Ulpian den Sklaven in diesem Fall „vielleicht“ zu; der Jurist zeigt hier große Unsicherheit: Dafür spricht seiner Ansicht nach, daß den Gläubigern vollständige Schuldtilgung angeboten wird, dagegen, daß Marc Aurel die Sklaven nicht besser hat stellen wollen, als sie stünden, wenn die Erbschaft einen Erben gefunden hätte138. In diesem Fall aber wären die Freilassungen wegen der lex Aelia Sentia unwirksam. Der zweite Fall betrifft die Konstellation, daß der Fiskus sich den Nachlaß selbst addizieren läßt, also von seinem Erstzugriffsrecht Gebrauch macht (certe si ...). Auch hier erörtert Ulpian Grund und Gegengrund: Zunächst hält er es für leichter hinnehmbar, daß die Freilassungen nicht wirksam sind (facilius probabitur cessare libertatem). Dieser Satz belegt den schon oben erhobenen Befund, daß es ein allgemeines Prinzip, der Fiskus habe ausgesetzte Freilassungen zu akzeptieren, nicht gab139, die Sklaven verbleiben zugunsten der Staatskasse bzw. der Nachlaßgläubiger im Nachlaß. Der pro libertate eingestellte Spätklassiker fährt jedoch sogleich mit dem Gegenargument fort, man könne auch der Auffassung sein, daß der 135 136

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Zum consilium fraudis nunmehr ausführlich F. Kl i nc k in diesem Band. Dazu B uc k la nd , Slavery (Anm. 14), 561 f.; Sc h ul z, SZ 48 (1928), 226, 237. Dies ist daran ersichtlich, daß den Gläubigern volle Schuldtilgung angeboten wird (quia solidum creditoribus offertur); zutreffend insoweit K üb ler , SZ 42 (1921), 532; G. v. B ese ler , Beiträge zur Kritik der römischen Rechtsquellen IV, Tübingen 1920, 187. Allein in Inst. 3, 11, 1 wird zweimal betont, daß die Freizulassenden so stehen sollen, ac si hereditas adita esset. Die Kritik B e se ler s (Anm. 137), 187, an dem forte übersieht, daß mit dem erst nach dem Tod des Testators erfolgenden Angebot vollständiger Schuldtilgung nach herrschender Meinung keineswegs der eventus fraudis entfiel (dazu schon oben vor Anm. 136). S. schon oben II 2.

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Fiskus, der sein Erstzugriffsrecht ausübe, es sich selbst zuzuschreiben habe, wenn er sich den Nachlaß unter der Bedingung der Aufrechterhaltung der ausgesetzten Freilassungen zusprechen lasse140. Ulpian macht damit deutlich, daß der Fiskus, der in der Situation des anstehenden Verkaufs den Nachlaß will, in die Freilassung der Sklaven eingewilligt hat. Der Fiskus würde also den Nachlaßgläubigern mit dem Wert des Nachlasses haften und hätte den Verlust durch die Freilassung der Sklaven selbst auszugleichen. Ulpian läßt die Entscheidung dieses Falles allerdings letztlich ebenso offen wie die des ersten. Schließlich greift der Jurist ab si quis autem für die beiden möglichen Fallkonstellationen das exemplum aditae hereditatis wieder auf und zitiert die Rechtslage nach der lex Aelia Sentia: Direkte Freilassungen sind unwirksam, wenn consilium fraudandi und eventus damni vorliegen; er fügt hinzu, fideikommissarische Freilassungen seien gleichfalls hinfällig, wenn der eventus damni bejaht werden könne141. Dieser Satz ist mehr die Wiedergabe einer Rechtsregel als eine eigene Stellungnahme Ulpians: Der Jurist sagt, wenn man (!) dem Beispiel der angetretenen Erbschaft folgen wolle, seien fraudatorische Freilassungen unwirksam, läßt aber offen, ob man seiner Ansicht nach diesem Beispiel folgen soll. Wie aus dem letzten Satz erhellt, behandelten die Juristen die betrügerische direkte Freilassung anders als das entsprechende Freiheitsfideikommiß. Die augusteische lex verbot fraudatorische Freilassungen in allgemeiner Weise. Fideikommissarische Freilassungen waren 4 n. Chr. noch gar nicht anerkannt, weshalb das Gesetz sie mit Sicherheit nicht ausdrücklich erwähnte. Erst später, mit Anerkennung der Fideikommisse im frühen Prinzipat, konnten die Juristen das allgemeine Verbot auch auf die Freiheitsfideikommisse beziehen. Allerdings konnte man sich augenscheinlich nicht dazu entschließen, die Privilegierung der unmittelbaren Freilassungen auch auf die Freiheitsfideikommisse zu übertragen. Denn direkte testamentarische Freiheitserteilungen waren nur unwirksam, wenn zur Insolvenz des Erblassers im Todeszeitpunkt noch dessen Benachteiligungs140

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Zur Addiktion an die Staatskasse vgl. oben die Anm. 95. Küb ler , SZ 42 (1921), 532 f., hält es dagegen für unmöglich, den Satz auf den Fiskus zu beziehen, und beläßt es daher bei der Unwirksamkeit der Freilassungen im Falle der Annahme durch den Fiskus. Den Satz ab nisi si verknüpfen K üb l er , a. a. O., und Sc h ul z, SZ 48 (1928), 238, mit einer Addiktion an eine Privatperson. Dagegen spricht, daß Ulpian dann die bereits abgehandelte erste Fallvariante wieder aufgegriffen hätte. Unbegründeter Verdacht bei B ese ler (Anm. 137), 187. A. Gua r ner i Ci ta ti, En matière d’affranchissements frauduleux, in: Mélanges du droit romain dédiés à Georges Cornil I, Paris 1926, 425–513, hier 464, hält dagegen die Erwähnung des consilium für echt.

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absicht hinzutrat. Insofern wandelte man die allgemeine Regel, daß Legate nur bei aktivem Nachlaß zu leisten waren, zugunsten der direkten Freilassungen ab142. Diese Begünstigung erfuhren die Freiheitsfideikommisse nicht, sie wurden im Ergebnis den allgemeinen Vermächtnissen gleichgestellt: Schon bei Vorliegen einer Überschuldung im Todeszeitpunkt waren sie unwirksam143. Mithin war es weniger die Anwendung der lex Aelia Sentia, die fideikommissarische Freilassungen in fraudem creditorum unwirksam machte, als die für Legate bestehende allgemeine Regel144; der Anwendungsbereich dieser Regel und derjenige der lex Aelia Sentia fielen allerdings insoweit zusammen. Die Interpolationenkritiker hatten mit D. 40, 5, 4, 19 leichtes Spiel, aus inhaltlichen wie formalen Gründen145. Fritz Schulz meint, bereits die Fragestellung in D. 40, 5, 4, 19 sei irreführend, weil Marc Aurel sicher nur 142

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Zur Unwirksamkeit von Legaten vgl. D. 35, 2, 3, 1; 39, 6, 17; 42, 8, 23; Gaius 2, 261; Vo ci, DER II (Anm. 17), 229; I. Kr o p p e nb e r g, Die Insolvenz im klassischen römischen Recht, Köln u. a. 2001, 216 ff. – Die direkte Freiheitserteilung ex testamento steht dem Vindikationslegat nahe, vgl. Ka ser , Privatrecht I (Anm. 1), 116. Vgl. nur C ui aci u s, Opera IX (Anm. 23), Sp. 946 C, D. Die Echtheit von D. 40, 5, 4, 19 i. f. wird durch die gleichsinnige Konstitution C. 7, 11, 1 (223) erwiesen. Beide Stellen hält dagegen Sc h ul z, SZ 48 (1928), 210 ff., 238 f., für nachklassisch überarbeitet. Nach Schulz ist der eventus bei der fideikommissarischen Freilassung entweder auf den Todeszeitpunkt zu beziehen; dann aber müßten alle Freilassungen unwirksam sein, weil es sonst nicht zur Addiktion komme. Oder aber man beziehe die benachteiligende Wirkung auf den späteren Zeitpunkt der Nichtbefriedigung der Gläubiger, was dazu führe, daß absurderweise der nicht befriedigende Übernehmer zusätzlich durch die Streichung der Fideikommisse begünstigt werde. Das übersieht, daß erstens der Nachlaß auch deshalb erblos bleiben konnte, weil er suspekt war; letztlich konnte er sich aber dann doch als solvent erweisen. Zweitens schützte die Unwirksamkeit der Freilassungen nicht den Nachlaßübernehmer, sondern die Nachlaßgläubiger, denen dieser haftete und die dann in eine größere Masse vollstrecken konnten. Vgl. nur B uc k la nd , Slavery (Anm. 14), 623; Sch u lz, SZ 48 (1928), 236 ff. („unentschlossenes Gerede“); G. v. B e se ler , Beiträge zur Kritik der römischen Rechtsquellen IV, Tübingen 1920, 187 f.; B esel er , TR 10 (1930), 201, 214; B ar b ier i, libertà (Anm. 81), 221 in Anm. 3 (“dire e disdire”), 229; A. Met r o , La “lex Aelia Sentia” e le manomissioni fraudolente, Labeo 7 (1961), 147–200, hier 183; dagegen im wesentlichen konservativ K üb ler , SZ 42 (1921), 533 ff. Auch im neueren Schrifttum wird der Text ignoriert und die ausnahmslose Unwirksamkeit von Freilassungen in fraudem creditorum für die klassische Zeit behauptet, s. etwa P r o ver a, vindicatio (Anm. 81), 94 in Anm. 135.

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wirksame Freilassungen habe schützen wollen146. Richtig ist zwar, daß noch Justinian in Inst. 3, 11, 6 im Grundsatz davon ausgeht, daß die Freiheit wirksam erteilt sein müsse, damit die Konstitution Anwendung finden könne147. Jedoch haben die römischen Juristen so systematisch nicht gedacht, wie fr. 4, 19 belegt: Wenn – das ist für Ulpian das Hauptargument pro libertate – den Gläubigern vollständige Befriedigung angeboten wurde, wie es bei der addictio bonorum geschah, konnte ihnen die fraudatorische Absicht des Erblassers gleichgültig sein148. Zudem war es, wie Gaius D. 40, 4, 57 beweist, auch in klassischer Zeit nicht unbestritten, daß man die Benachteiligungsabsicht des Erblassers auf dessen Todeszeitpunkt beziehen mußte und spätere, dem Nachlaß günstige Entwicklungen nicht berücksichtigen durfte. Deshalb konnte man mit der Mindermeinung den eventus damni wegen der Kaution des Übernehmers durchaus verneinen, wenn man wie Ulpian dem favor libertatis das Wort reden wollte149. Dies galt um so mehr, als der Nachlaß möglicherweise selbst unter Einschluß der freizulassenden Sklaven nicht zur Befriedigung der Gläubiger hinreichen mochte, während den Gläubigern bei der Addiktion vollständige Befriedigung unter Stellung von Sicherheiten versprochen wurde. Schließlich versagte man nach einer Nachlaßaddiktion auch das interdictum fraudatorium wegen betrügerischer Veräußerungen von Aktiva aus dem Schuldnervermögen, weil die Addiktion angeordnet wurde, ut rata sint, quae pater familias gesserat150. In der Spätklassik hatte sich der favor libertatis schon weitgehend Bahn gebrochen, weshalb sich entgegen Schulz die Wirksamkeit fraudatorischer Freilassungen vertreten ließ, zumal die lex Aelia Sentia selbst eine Ausnahmevorschrift zugunsten der cum libertate vorgenommenen Erbeinsetzung eines Haussklaven kannte151. Aus inhaltli146

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Sc h u lz, SZ 48 (1928), 237; ähnlich auch B u s telo , Bonorum addictio (Anm. 3), 26 in Anm. 37 im Hinblick auf Inst. 3, 11, 6. Der Text ist unten wiedergegeben. Selbst wenn Sc h u lz, SZ 48 (1928), 237, mit seinem Hinweis auf die Worte des Marc Aurel (Inst. 3, 11, 1: perinde liberi erunt, ac si hereditas adita esset) recht hätte, bewiese das nichts gegen eine spätere Rechtsentwicklung. Vgl. zu Ulpian nur oben I 5 a. Ulpian D. 42, 8, 10, 17. Gaius 1, 21; D. 28, 5, 58; D. 36, 1, 65, 15; UE 1, 14; Inst. 1, 6, 1; vgl. etwa B uc k la nd , Slavery (Anm. 14), 507. Die in UE 1, 14 angesprochene Beschränkung auf die Einsetzung eines heres necessarius unter 30 Jahren hält B. Küb ler , Bemerkungen über die Bedeutung der Insolvenz für die Gestaltung von Rechtsverhältnissen, in: Studi Aldo Albertoni I, Milano 1935, 494, für redaktionell ungeschickt formuliert, nach der ratio legis hätten auch ältere Sklaven zu heredes necessarii eingesetzt werden können. Gaius 2, 154 und Inst. 1, 6, 1 jedenfalls kennen keine Beschränkung.

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chen Gründen konnte man daher sehr wohl für die Wirksamkeit der ausgesetzten Freiheiten eintreten. Formal kann man an fr. 4, 19 beanstanden, daß eine solch zögerliche und ergebnisoffene Stellungnahme im Werk der klassischen Juristen ungewöhnlich ist. Die unentschiedene Antwort, die allerdings eher zugunsten als zu Ungunsten der freizulassenden Sklaven ausfällt152, wird jedoch zu Unrecht kritisiert. Man traut dem Klassiker die offenkundige Unentschlossenheit nicht zu. Jedoch bescheinigt Justinian dem Reskript, daß es variae dubitationes hervorgerufen habe153, von denen Ulpian einige in seinem langen Kommentar behandelt. Der Jurist ist sich darin häufiger seiner Sache nicht sicher: So ist in D. 40, 5, 4, 5 von et puto und magis erit probandum die Rede, und in §§ 15, 16 und 22 je von magisque est. Es besteht aber kein Grund, an allen diesen Stellen zu zweifeln. Vor allem hatte der Jurist ein Rechtsquellenproblem: Sollte der Buchstabe der freiheitsfeindlichen lex Aelia Sentia oder der Geist der freiheitsbegünstigenden Konstitution Marc Aurels Vorrang haben? Die Kaiserkonstitution schuf immerhin ius civile, weshalb sie mit der augusteischen lex gleichrangig war154. Allerdings enthielt das Reskript Marc Aurels keine von der lex Aelia Sentia abweichende Anordnung. In einer solchen Kollision zweier gleichrangiger Rechtsquellen konnte auch ein Jurist vom Range Ulpians schwanken. Selbst ein klassischer Jurist darf zweifeln, und solange er keinen praktischen Fall zu entscheiden hatte, konnte er sich wie hier sogar mit dem Aufwerfen einer Frage und der Äußerung einer gewissen Tendenz begnügen. Wer eine solche abwägende Stellungnahme zu einem schwierigen Problem auch der Rechtsquellenlehre für unklassisch hält, gesteht den klassischen Juristen zu Unrecht eine an sich selbstverständliche Art der juristischen Äußerung nicht zu: die Begutachtung. Wenn das von Ulpian in seinem Kommentar erkannte Problem praktisch geworden wäre, hätte er, wie man sich unschwer vorstellen kann, seine Argumente im consilium des 152 153 154

Richtig B u c kl a nd , Slavery (Anm. 14), 623. C. 7, 2, 15 pr.; Inst. 3, 11, 7. Die römischen Juristen wandten die lex-posterior-Regel zwar nicht an, kannten sie jedoch der Sache nach schon, vgl. XII-Tafel-Satz 12, 5; D. 9, 2, 1 pr.; 1, 4, 4. Die Frage war freilich, ob ein späteres Gesetz das alte ausdrücklich aufheben mußte oder sich mit einer abweichenden Anordnung begnügen konnte; dazu H. Kr ü ger /M. Ka s er , Fraus, SZ 63 (1943), 117–174, hier 123 f. – Vgl. auch das ganz ähnliche Problem in D. 40, 1, 10: Hiernach hat die in D. 40, 8, 6 überlieferte constitutio divi Marci zum Schutz der Freilassung eines verpfändeten Sklaven, der unter Freilassungsklausel gekauft war, Vorrang vor der lex Aelia Sentia; dazu H. W a g ner , Zur Freiheitserteilung an den einem Generalpfandnexus unterliegenden Sklaven, SD 33 (1967), 163–188, hier 176 f.

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Alexander Severus vorgebracht, um dessen die Kollision zwischen der lex und der Kaiserkonstitution auflösende Entscheidung vorzubereiten155. Erst nach Ulpian wurde offenbar die Überzeugung herrschend, daß fraudatorische Freilassungen im Falle der Addiktion wirksam waren156. Dies zeigt Inst. 3, 11, 6: Haec constitutio libertatum tuendarum causa introducta est: ergo si libertates nullae sint datae, cessat constitutio. quid ergo, si vivus dedit libertates vel mortis causa et, ne de hoc quaeratur, utrum in fraudem creditorum an non factum sit, idcirco velint addici sibi bona, an audiendi sunt? et magis est, ut audiri debeant, etsi deficiant verba constitutionis. Diese Konstitution ist zur Sicherung der Freiheit eingeführt worden. Wenn daher keine Freiheit erteilt worden ist, gilt die Konstitution nicht. Was aber gilt, wenn jemand zu Lebzeiten oder auf den Todesfall die Freiheit erteilt hat? Sollen dann die Begünstigten Gehör finden, die sich den Nachlaß deswegen zusprechen lassen wollen, damit nicht untersucht wird, ob ihre Freilassung zum Nachteil der Gläubiger erfolgte oder nicht? Und es ist besser, daß sie Gehör finden müssen, auch wenn die Worte der Konstitution es nicht ausdrücklich sagen.

Augenscheinlich ist es wenigstens zu Justinians Zeit keine Frage mehr, daß sich die testamentarisch unmittelbar oder fideikommissarisch in fraudem creditorum freigelassenen Sklaven den Nachlaß zur Aufrechterhaltung ihrer Freiheit addizieren lassen konnten. Denn Marc Aurels Konstitution wird in extensiver Auslegung sogar auf den Fall der fraudatorischen Freilassung inter vivos und mortis causa angewendet157. Daß fraus letztwilligen Freilassungen nicht mehr schadet, wird offenkundig vorausgesetzt – eine Entwicklung, die maßgeblich von Ulpian angestoßen wurde und ge-

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Vgl. das Protokoll des Marcellus in D. 28, 4, 3 in einem ähnlichen Fall, in dem sich Marc Aurel letztlich, nach Erörterung des Für und Wider, für den favor libertatis entschied. Richtig insofern Sc h ul z, SZ 48 (1928), 239 f. In der späten Klassik war dies offenbar noch nicht anerkannt, andernfalls hätte sich Ulpian in D. 40, 5, 4, 19 deutlicher zugunsten der Freiheit ausgesprochen; für die Klassizität des Gedankens offenbar I mp al lo me n i, manomissioni (Anm. 17), 202, allerdings ohne in diesem Zusammenhang auf fr. 4, 19 einzugehen. Ist der Schuldner verstorben, der einen Sklaven in fraudem creditorum inter vivos freigelassen hatte, stellte sich für diesen die Frage, ob er sich den Nachlaß nicht zur Aufrechterhaltung seiner Freiheit addizieren ließ. Zur manumissio mortis causa D. 40, 1, 15; U. Ro b b e, Diritto ereditario romano I, Napoli 1962, 174 ff.

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wiß eine der Zweifelsfragen an Marc Aurels Konstitution war, die Justinian später beklagte.

Die Sklaven Gottes Hans Hattenhauer

I. Der Text … 2. Es hatte jemand Ackerland und viele Sklaven. Auf einem Teil des Landes legte er einen Weinberg an. Dann wählte er einen Sklaven aus, der ihm besonders treu war und den er sehr mochte, rief ihn vor dem Antritt einer Reise zu sich und sagte: „Übernimm diesen von mir angelegten Weinberg und umzäune ihn während meiner Abwesenheit mit Pfählen! Sonst brauchst du am Weinberg nichts weiter zu besorgen. Befolge also mein Gebot, und so wirst du später von mir freigelassen werden.“ Dann trat der Eigentümer des Sklaven seine Reise an. 3. Nach seiner Abreise nahm der Sklave sich den Weinberg vor und umzäunte ihn. Als er damit fertig war, sah er, daß er voller Unkraut war. 4. Da überlegte er bei sich: „Das Gebot meines Herrn habe ich zwar erfüllt. Nun aber will ich den Weinberg umgraben. Dann wird er besser aussehen und befreit vom erstickenden Unkraut mehr Frucht bringen.“ Er machte sich an die Arbeit, grub den Weinberg um und vertilgte das Unkraut. So kam dieser in einen schönen und gepflegten Zustand, weil er nun nicht mehr von Unkraut überwuchert war. 5. Nach einiger Zeit kam der Eigentümer des Ackers wie des Sklaven zurück und ging in den Weinberg. Als er sah, daß dieser schön umzäunt war, dazu umgegraben und frei von Unkraut und die Weinstöcke in üppigem Zustand, freute er sich sehr über die Arbeit des Sklaven. 6. Er rief seinen geliebten Sohn und Erben herbei und seine Freunde und Ratgeber und berichtete ihnen, was er seinem Sklaven aufgetragen und was jener tatsächlich geleistet hatte. Auch sie freuten sich mit ihm über den Sklaven wegen des Zeugnisses seines Herrn. 7. Daraufhin sagte er zu ihnen: „Ich hatte diesem Sklaven die Freilassung versprochen für den Fall, daß er meinen Auftrag erfüllen werde. Er aber hat nicht allein das getan, sondern zudem dem Weinberg gute Pflege angedeihen lassen. Das hat mir sehr gefallen. Ich will ihn daher zum Miterben neben meinem Sohn einsetzen, weil er auf einen so guten Gedanken gekommen ist und ihn nicht in den Wind geschlagen, sondern ausgeführt hat.“ 8. Dem stimmte auch der Sohn zu. 9. Einige Tage danach gab der Hausherr ein Gastmahl und ließ davon auch dem Sklaven viele Speisen schicken. Als dieser die ihm

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übersandten Speisen erhielt, nahm er davon, was ihm genügte, und verteilte den Rest unter seine Mitsklaven. 10. Die freuten sich sehr darüber und wünschten ihm noch mehr das Wohlwollen ihres Herrn, weil er sich ihnen gegenüber so verhalten hatte. 11. Das alles erfuhr der Herr und freute sich auch seinerseits wiederum über das Verhalten des Sklaven. Erneut rief er die ihn beratenden Freunde und seinen Sohn herbei und berichtete ihnen, wie der Sklave mit den Speisen umgegangen war. Jene bekräftigten ihn noch mehr in seinem Vorhaben, den Sklaven zum Miterben neben seinem Sohn einsetzen zu wollen1.

II. Hermas „Sklave Gottes“. Mit diesem Titel bezeichnet Hermas, der Verfasser des Hirtenbuches, nicht etwa nur sich selbst, nicht aber auch insgesamt alle Menschen, sondern vielmehr alle Angehörigen seiner Christengemeinde(n) von Rom. Das tut er so konsequent und durchgängig, daß dieser Titel fast auf jeder Seite seiner Schrift begegnet. Das ist deshalb bemerkenswert, weil sich die so Bezeichneten nach dem Zeugnis der Apostelgeschichte2 selbst schon seit den ersten Tagen der christlichen Gemeinden „Christen“, einander auch „Brüder“ und „Schwestern“ zu nennen pflegten und auch von ihrer Umwelt so genannt wurden. Andererseits hat Hermas den Titel „Sklaven Gottes“ nicht etwa selbst erfunden und über die Grenzen Roms hinaus in Umlauf gebracht. Er findet sich schon im Alten Testament als Ehrentitel des Moses, des „Sklaven Gottes“3. Nach dessen Vorbild und zur Betonung ihrer heilsgeschichtlichen Kontinuität hatten die Christen erst recht Anlaß zur Verwendung des Sklaventitels für ihren Herrn Christus. Jesus war ihnen der „Sklave Gottes“4, dessen Vorbild sie als seine Nachfolger nun nachahmen wollten. Im Bericht vom Pfingsttage, Grün-

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Hirt des Hermas, similitudo 5, 2; R. Sta at s, Art. Hermas, in: Theologische Realenzyklopädie 15 (1986), 100 ff.; Übersetzungen und Kommentare: M. Dib e li u s, Der Hirt des Hermas, Tübingen 1923; N. B r o x, Der Hirt des Hermas, in: Kommentar zu den Apostolischen Vätern VII, Göttingen 1991; M. Le u tz sc h, Hirt des Hermas, Schriften des Urchristentums, Dritter Teil, Darmstadt 1998; die Übersetzungen wurden hier stilistisch leicht überarbeitet. Apostelgeschichte 11, 26: „... daher die Jünger zuerst in Antiochia Christen genannt wurden“. 5. Mose 34, 5: mortuusque est ibi Moses servus domini. 1. Petrusbrief 2, 21 ff.; Philipperbrief 2, 5 ff.

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dungsurkunde der Gemeinde, hatte Petrus in einer großen Rede5 die Verwendung des Sklaventitels noch ausgeweitet und verkündet, nun gehe die Verheißung des Propheten Joel6 in Erfüllung und die Gabe des Heiligen Geistes sei heute nicht nur den Jungen und Alten, Frauen und Männern, sondern auch den Sklavinnen und Sklaven zuteil geworden. Damit bekam der Titel einen Doppelcharakter. Er verpflichtete die Christen unmittelbar zur Nachfolge und Nachahmung des Vorbildes ihres Herrn Christus, „des“ Sklaven Gottes. Daher verliehen sie dieses Prädikat nach dem Zeugnis des Neuen Testaments7 sich selbst wie einander als einen Ehrentitel und verwendeten untereinander auch die Anrede „conservus, conserva/Mitsklave“8. Abgesehen von diesem zur Zeit des Hermas bereits gefestigten Sprachgebrauch dürfte die durchgängige und ausschließliche Verwendung gerade dieses Prädikats zur Bezeichnung der Christen bei jenem noch einen weiteren Grund gehabt haben. Er war nämlich selbst ein Sklave gewesen, nun womöglich ein Freigelassener, oder war es sogar noch immer. Was wir von ihm wissen, verdanken wir allein den Mitteilungen in seinem Hirtenbuch. Seine Lebensdaten kennen wir nicht. Da sein Buch von den Fachleuten auf die Zeit um 120/130 datiert zu werden pflegt und er sein Werk erst als gereifter Mann verfaßt haben kann, wird man seine Geburt auf die letzten Jahrzehnte des ersten nachchristlichen Jahrhunderts ansetzen und ihn als einen Christen der zweiten Generation bezeichnen dürfen. Die Hinrichtung des Apostels Paulus, nach christlicher Überlieferung unter Kaiser Nero (reg. 54–68 n. Chr.) erfolgt, dürfte also zur Zeit der Abfassung des Hirtenbuchs runde 60–70 Jahre zurückgelegen haben. So ist auch zu erwarten, daß sich die Verhältnisse in den christlichen Gemeinden Roms im Vergleich zu dem im Römerbrief des Apostels gezeichneten Bild als Gemeinden der zweiten Generation in der Zwischenzeit verändert hatten. Der Name Hermas verrät nichts über diesen seinen Träger. Er war ein Allerweltsname und insbesondere bei Sklaven üblich, so daß man daraus nichts über Herkunft und Stand des Trägers entnehmen kann. Mit dem von Paulus im Brief an die Gemeinde zu Rom als deren Angehörigen erwähnten Hermas9 darf man ihn nicht identifizieren, mag dem Verfasser des Hirtenbuches womöglich auch an einer solchen Verwechslung gelegen gewe5 6 7 8

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Apostelgeschichte 2, 14 ff. Joel 3, 1–5. Römerbrief 6, 21 etc. H. Gü lzo w, Christentum und Sklaverei in den ersten drei Jahrhunderten, 2. Aufl., Bonn 1999, 132. Römerbrief 16, 14: „Grüßt Asynkritos, Phlegon, Hermes, Patrobas, Hermas und die Brüder bei ihnen.“

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sen sein. Genaueres verrät dagegen der Einleitungssatz seines Buchs10: „Mein trephas hatte mich an eine Frau Rhode nach/in Rom verkauft“. Wissen wir auch nicht, ob Hermas nicht etwa selbst in Rom geboren oder später dorthin verkauft worden ist, ist sein Sklavenstand mit diesem Satz doch gesichert. Da man ein Sklave sein mußte, um verkauft werden zu können, war Hermas jedenfalls zur Zeit der Veräußerung an die Rhode ein solcher gewesen. Das wäre übrigens auch dann der Fall gewesen, wenn er, statt von einer Sklavin geboren worden zu sein, ein von seinen Eltern auf dem Müllplatz derelinquiertes Findelkind gewesen wäre, das sich sein trephas angeeignet hätte. Der Verkauf war jedenfalls nicht durch den leiblichen Erzeuger des Hermas, etwa aus wirtschaftlicher Not, erfolgt. Jenen erwähnt Hermas mit keinem Wort, bezeichnet auch seinen Veräußerer nicht als seinen Vater. Dieser wird vielmehr trephas genannt. Das Wort ist verwandt mit „trephein/(er)nähren“ und heute etwa in der Wissenschaft der „Trophologie“ erhalten. Will man trephas korrekt übersetzen, muß man „Ernährer“ sagen. Dann wird alsbald erkennbar, daß zwischen dem Ernährer und dem von ihm Ernährten keinerlei familienrechtliche Bande zu bestehen brauchten und gewiß dann nicht bestanden, wenn der „Ernährer“ seinen „Ernährten“ als Sklaven an Dritte veräußerte. Somit ist die Übersetzung „Ernährer“ in jedem Fall dem bei den Neutestamentlern üblichen „Ziehvater“11 vorzuziehen. Diese Doppelstellung von Ernährer und Veräußerer macht den Schluß wahrscheinlich, daß Hermas ein servus natus war. Da von einem Vater oder auch einer Mutter nicht die Rede ist, war er im Rechtssinne nicht das Kind seiner leiblichen Eltern. Er war eine nicht-rechtsfähige Sache, und als eine solche gehörte er nach dem römischen Recht ex lege dem Eigentümer der Sklavin12. Es kam daher nicht darauf an, wer das Sklavenkind Hermas erzeugt hatte. Dieses mag in einer faktischen, rechtlich nicht geschützten Gemeinschaft seiner Mutter mit einem Sklaven geschehen, die Ehe ein contubernium gewesen sein. Möglicherweise, wenngleich dies rechtlich unerheblich ist, könnte den Hermas auch der trephas selbst oder ein Dritter gezeugt haben. Denn hier verbanden sich zwei Aspekte der Sklavenhaltung miteinander: das Interesse der Sklavenhalter an der Produktion neuer Sklaven im eigenen Hause einerseits und deren auch den Körper und die Sexualität der Sklavin umfassendes Verfügungsrecht andererseits. Ersteres13 hatte vor allem in der Zeit des Hermas an Bedeutung gewonnen. Während und nach der langen Friedenszeit unter Augustus war die 10 11 12 13

Hirt des Hermas, visio 1, 1, 1. Dib e li u s, Hermas (Anm. 1), 425; Le utz sc h, Hermas (Anm. 1), 147. M. Ka ser , Das römische Privatrecht. Erster Teil, München 1971, 112 ff. E. Her r ma n n - O tto , Ex ancilla natus, Stuttgart 1993.

Die Sklaven Gottes

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wichtigste, bisher reichlich sprudelnde Quelle der Sklavenproduktion, die Kriegsgefangenschaft, versiegt. Wer Sklaven brauchte, mußte sie im eigenen Hause produzieren beziehungsweise produzieren lassen. Wie wichtig diese Reproduktion der vernae/Sklavenkinder war, kann man allein schon daran ablesen, daß in den Digesten an 279 Stellen von ihnen die Rede ist. Die Eigentümer von Sklaven taten alles, um ihre Sklavinnen zur Fruchtbarkeit anzuregen, und prämierten deren wiederholte Geburten, etwa drei bis fünf, durch Freilassung der Sklavinnen. Nach der Geburt von Sklavenkindern hatten sie die Wahl, ob sie die Neugeborenen im eigenen Hause aufziehen und ausbilden oder sogleich veräußern wollten. Es gab einen schwunghaften Handel mit Sklavenkindern, so daß der Fall des Hermas nichts Ungewöhnliches war. Dieser hielt es daher auch nicht für erwähnenswert, wann und in welchem Alter ihn sein Ernährer an die Frau Rhode verkauft hatte, ob er etwa vorläufig im Hause seines Herrn belassen worden war oder ob ihn sein trephas sogleich verkauft hatte. Auch wenn ihm die sklavenmütterliche Pflege für einige Jahre erhalten geblieben sein mochte, war seine Lage doch stets eine prekäre, rechtsschutzlose gewesen. Erst Jahrhunderte später sah man hier ein Problem. Es war ein Zeugnis der nun anhebenden christlich-staatskirchlichen Rechtspolitik, als Kaiser Konstantin der Große verfügte, im Falle der Erbteilung von Landgütern dürften die dort lebenden Sklavenfamilien nicht wie das übrige Zubehör des Patrimoniums geteilt werden, sondern müßten ungeteilt in das Eigentum eines der Miterben übertragen werden. Dies begründete der Kaiser mit einem vielsagenden argumentum a maiore ad minus: „Wer wollte es ertragen, wenn man auch die Kinder der Freigeborenen von ihren Eltern, die Brüder von den Schwestern, die Gatten von den Gattinnen so trennte?“14 Dem Hermas dagegen wurde eine solche oder ähnliche Wohltat noch nicht zuteil. Ihm war der Sklavenkinderhandel Normalität, und er rechnete auch nicht damit, daß seine Leser wissen wollten, wann er verkauft worden war und wer sein Erzeuger oder sein Ernährer gewesen war. Daß es sich bei letzterem um einen Christen gehandelt hätte, war auch für Hermas und seine Leser dagegen bereits unwahrscheinlich und wäre andernfalls von Hermas wohl zur Sprache gebracht worden, da nun der Unterschied eines Sklavendaseins in einem nichtchristlichen beziehungsweise christlichen Hause für die Sklaven immer erheblicher wurde15. Die Reproduktion der Sklavenkinder wäre nicht möglich gewesen, hätten die Sklavinnen im Verhältnis zu ihren Herren ein Recht auf sexuelle 14

15

CTh. 2, 25, 1: Quis enim ferat, liberos a parentibus, a fratribus sorores, a viro coniuges segregari? Auf diesen Unterschied weist H. Gü lzo w, Christentum (Anm. 8), wiederholt nachdrücklich hin.

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Integrität besessen. Das aber war nicht der Fall. Sie konnten durch sexuelle Inanspruchnahme nicht entwürdigt werden, weil sie keine Würde besaßen. Ein Recht auf sexuelle Scham stand ihnen nicht zu. Nach den Worten des um 37 n. Chr. gestorbenen Älteren Seneca, des Rhetors16, war impudicitia (sexuelle Schamlosigkeit, Unkeuschheit) für den Freien ein crimen/Verbrechen, für den Freigelassenen eine Pflicht (officium), für den Sklaven dagegen necessitas/Notwendigkeit. Ihr Herr durfte sich seiner Sklavinnen auch insoweit nach Belieben selbst bedienen, sie aber auch als Prostituierte nutzen. Daß diese Seite der Sklaverei keine römische Besonderheit war, weiß auch das Alte Testament. Die Geschichte der Hagar, Sklavin des Abraham17, und ihres Sohnes Ismail, Stammvater der Araber, zeigt das bereits klar. Noch deutlicher redet davon die im Buche Nehemia überlieferte Klage verarmter Israeliten18: „[Wir] müssen unsere Söhne und Töchter als Sklaven dienen lassen, und schon sind einige unserer Töchter erniedrigt worden, und wir können nichts dagegen tun.“ Was aber in Israel Grund zur Klage war, war in Rom zu den Zeiten des Hermas selbstverständliches Herrenrecht. Dies aber nicht nur in Rom. Mohammed hat ein halbes Jahrtausend nach Hermas das Recht der Ehemänner auf freien sexuellen Gebrauch ihrer Sklavinnen sogar im Koran festgeschrieben. Seine Lehre, die Ehefrauen seien die „Saatfelder“ ihrer Männer und diese sollten sie nach ihrem freien Belieben aufsuchen19, hat er ergänzt durch den Hinweis, daß den Ehemännern auch deren Sklavinnen zu beliebigem sexuellen Gebrauch freistünden. Das Lob der Frommen, die ihre Scham bewahrten, ergänzte er um den Zusatz20: „... außer gegenüber ihren Gattinnen oder was ihre Rechte an Sklaven besitzt – darin sind sie nicht zu tadeln“. Das hatte eigene Rechtsprobleme zur Folge. Etwa die Frage, wem das Kind gehöre, das ein vermeintlicher Eigentümer der einem Dritten gehörenden Sklavin

16

17 18 19 20

Controversiae 4, praef. 10: impudicitia in ingenuo crimen est, in servo necessitas, in liberto officium; G ülz o w, Christentum (Anm. 8), 109 ff; G. T he iß e n , Sklaverei im Urchristentum und als Metapher, Vortrag zum Gedenken an Henneke Gülzow, in: G ül zo w, Christentum (Anm. 8), Anhang, 218. 1. Mose 16. Kap. 5, 5. Sure 2, 223. Sure 70, 29 f.; zum Sklavenwesen des Islam: I. Sc h n ei d er , Kinderverkauf und Schuldknechtschaft. Untersuchungen zur frühen Phase des islamischen Rechts, Stuttgart 1999; R. C. Da vi s, Christian Slaves, Muslim Masters. White Slavery in the Mediterranean, the Barbary Coast and Italy, 1500–1800, Basingstoke u. a. 2003.

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gezeugt hatte. Die Antwort lautete: natürlich dem wahren Eigentümer21. Im Rom des Hermas dagegen bahnte sich auch insoweit eine neue Sicht des Sklaventums an. Dies geschah jedoch noch unbemerkt von der Öffentlichkeit in den kleinen Kreisen der christlichen Gemeinden. Was wir sonst von der Person des Hermas wissen, erschließt die Wissenschaft aus seinem Hirtenbuch. Danach lebte er in Rom, nun als ein kleiner Geschäftsmann, und gehörte in der Gemeinde zur Schicht der Bessergestellten. Seine Kinder hatte er schlecht erzogen und mußte sich deswegen in seinen Visionen zur Buße ermahnen lassen. Kenntnisse des Baufachs lassen seine berufliche Nähe zum Bauhandwerk vermuten, solche des Ackerbaus deuten an, daß er ein Landbesitzer war. Eine schwere geschäftliche Krise hatte ihn bzw. seinen dominus viel, aber doch nicht das ganze Vermögen gekostet. Zwar war er Mitglied einer der römischen Christengemeinden, doch erfahren wir nicht, auf welchem Wege er dorthin gefunden hatte und welche Stellung er in seiner Gemeinde einnahm. Daß er ein Freigelassener war, wie die Fachwelt vermutet, darf man zwar vermuten, aber doch nicht allzu sicher annehmen. Zwar war die manumissio/Freilassung von Sklaven und deren Überwechseln in den Stand der libertini/Freigelassenen in Rom ein alltägliches Geschäft, eine Selbstverständlichkeit war sie aber nicht. Hermas hätte dieses sein Leben – Familie, Habe und Geschäftstätigkeit – sehr wohl auch im Sklavenstand führen können und in dieser Lage auch seinerseits Sklaven halten – gesellschaftlich war ein Sklave mit einem großen peculium oft nicht von einem reichen Römer zu unterscheiden. Da zu seiner Zeit etwa ein Viertel der römischen Bevölkerung Sklaven waren und der rechtliche Abstand der Freigelassenen zu den Freigeborenen noch immer erheblich war, kommt es indessen nicht darauf an, ob Hermas noch Sklave oder bereits ein Freigelassener war. Es darf hier die Tatsache genügen, daß er das Sklavenleben aus eigener Erfahrung kannte und wußte, worüber er in seinem Hirtenbuch berichtete.

III. „Da ist weder Sklave noch Freigeborener“ „... weil nach natürlichem Recht alle Menschen als Freie geboren werden“22. Dieser immer wieder zitierte Satz aus den Institutionen Justinians verführt leicht zu der Annahme, die römischen Juristen hätten die Sklaverei nur mit schlechtem Gewissen toleriert. Davon kann keine Rede sein. 21

22

E. Sac h a u, Muhammedanisches Recht nach Schafitischer Lehre, Stuttgart 1897, 177. Inst. 1, 5 pr.: cum iure naturali omnes liberi nascerentur; Paulus D. 50, 17, 32.

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Denn in diesem Satz geht es nicht um die Formulierung eines Grundsatzes des römischen Sklavenrechts, noch war er das Fundament der römischen Rechtspraxis zur Zeit des Hermas. Er ist bereits grammatisch kein Hauptsatz, sondern ein nur begründender Nebensatz. Er sollte erklären, warum es das Institut der manumissio/Freilassung überhaupt gab und daß die Sklaverei nach dem ius gentium sehr wohl Rechtens war. Man muß ihn als einen jener das Gegenteil der Einleitungsbehauptung bezweckenden „Zwar-aber“-Sätze lesen: „Zwar werden alle Menschen eigentlich als Freie geboren, aber das ist rechtlich bedeutungslos“. Deshalb hat er mit seiner Eingangsbehauptung die Rechtspraxis der Römer auch nicht betreffen können. Die Wirklichkeit römischer Sklaverei zur Zeit des Hermas kommt dagegen in den Blick durch einen Bericht des Tacitus. Danach war im Jahre 62 n. Chr. der Stadtpräfekt Pedanius Secundus von einem seiner Sklaven ermordet worden, weil er jenem ein gegebenes Versprechen – da einem Sklaven erteilt, keinesfalls rechtsverbindlich – gebrochen hatte. Zur Strafe wurde nicht nur der Mörder hingerichtet. Wenngleich unter öffentlichem Protest, mußten sämtliche 400 Mitsklaven des Hauses mit jenem ihr Leben lassen23. Angesichts eines solchen Vorfalls fällt es schwer, von in Rom allgemein verbreiteten humanitären Bestrebungen zur Erleichterung der Sklaverei zu reden. Daß es seit den Tagen des Augustus, vornehmlich der Stoa zugeschriebene, Bestrebungen zur Humanisierung, wenn auch nicht der Abschaffung der Sklaverei gegeben hat, darf man in diesem Zusammenhang zwar nicht vergessen. Doch ist dabei zu beachten, daß es in der Geschichte niemals monokausal zugeht. Es wäre daher sicher falsch, wollte man allein den Stoikern das Verdienst hierfür zurechnen. Gewiß gab es auch handfestere, politisch-praktische Gründe für einen behutsameren Umgang mit den Sklaven – etwa deren große Zahl in Rom und ihre Unentbehrlichkeit für Staat und Wirtschaft. Dennoch fällt an der heutigen Diskussion der Sklaverei im augusteischen und nachaugusteischen Rom eine eigenartige Zweispurigkeit der Betrachtung auf. Während die Juristen24 des römischen Rechts das Verdienst für solche Humanisierungsbestrebungen allein der Stoa zuschreiben, erforschen die Vertreter der antiken Kirchengeschichte weitgehend den Beitrag des Christentums. Beiden Wissenschaften verdanken wir viel an Kenntnissen. Für den Verfasser des Hirtenbuches war indessen allein die christliche Sicht der Sklaverei von Bedeutung, so daß es auch hier allein um diese gehen kann. 23

24

Vgl. zum SC Silanianum Tacitus, Annales 14, 42–45; D. 29, 5; C. 6, 35 sowie die Nachweise bei K as er , Privatrecht I (Anm. 12), 283 in Anm. 3. So z. B. O. B ehr e nd s, Prinzipat und Sklavenrecht, in: U. I m me n g a (Hrsg.), Rechtswissenschaft und Rechtsentwicklung, Göttingen 1980, 53 ff.

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Das von Jesus gepredigte Evangelium wäre nicht die aller Welt geltende Frohe Botschaft, wenn darin nicht auch die Sklaven eingeschlossen gewesen wären. Dabei fällt allerdings auf, daß als besondere Adressaten zwar immer wieder die gesellschaftlich ausgegrenzten und von den Frommen verachteten Zöllner und Sünder genannt werden, insoweit von den Sklaven aber nicht die Rede ist. Sie waren in Israel eben keine Ausgegrenzten oder Verachteten und gehörten, wenn auch nicht rechtsfähig, als selbstverständliche Mitglieder der Gesellschaft zur Lebenswelt Jesu. Das galt insbesondere für jüdische Sklaven, nicht aber allein für sie. Daher ist von Sklaven im Neuen Testament über 120mal die Rede, im Alten Testament sogar noch weitaus häufiger. Daß dies dem heutigen Bibelleser zumeist nicht bewußt ist, hat seinen einfachen Grund im Übersetzungsproblem. Da dem neuzeitlichen Abendland die Sklaverei nicht mehr bekannt war, verwendeten Luther und andere Übersetzer, um die biblische Botschaft ihrer Welt verständlich zu machen, statt des Wortes „servus/Sklave“ die Bezeichnung „Knecht“ und taten damit sicher recht. Will man also der Sklaverei in den Texten des Neuen Testaments näherkommen, muß man „Knecht“ jeweils in „Sklave“ rückübersetzen und anhand des griechischen Textes prüfen, ob dort wirklich „doulos/Sklave“ steht. Wie normal das Sklavenwesen in Israel gewesen ist, läßt sich schon an der Art ablesen, wie Jesus davon geredet hat. In seinen Gleichnissen erzählte er von Sklaven, die von ihren Eigentümern als Verwalter25 und Bankiers26 eingesetzt wurden, von ihre Mitsklaven prügelnden27 und das Vermögen ihrer Herren veruntreuenden28 Obersklaven, von Sklaven als schlichten Landarbeitern29, die nach anstrengendem Tagewerk bei der Heimkunft als erstes ihren Herren die Mahlzeit bereiten mußten, ehe sie schließlich selbst essen durften30. Auf eine andere Weise als in seinen Gleichnissen hatte Jesus im Alltag mit ihnen zu tun. So mit einem erkrankten Sklaven, den er auf Bitten seines Eigentümers heilte31. Wieder anders verwendete er das Sklavenbild, um seinen Jüngern deren gegenseitiges Verhältnis und die Art ihres Umgangs miteinander deutlich zu machen. Wer unter ihnen der Größte und Vornehmste sein wolle, solle den anderen als Sklave dienen. In Kenntnis der selbstverständlichen Sklavenpflicht schärfte er seinen Jüngern ein: „Wenn ihr das alles getan habt, sollt 25 26 27 28 29 30 31

Matthäus 24, 45. Matthäus 25, 14 ff. Matthäus 24, 45. Matthäus 18, 23 ff. Lukas 7, 7. Lukas 7, 8 ff. Lukas 7, 2.

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ihr sagen: ‚Wir sind keine besonders vorbildlichen Sklaven. Wir haben schließlich nur getan, wozu wir ohnehin verpflichtet sind’“32. Um ihnen das vor Augen zu führen, leistete er seinen Jüngern selbst Sklavendienst und wusch ihnen die Füße33. Bei alledem aber dachte er nicht daran, den Sklaven seine besondere Aufmerksamkeit zuzuwenden, sie in ihren Nöten zu trösten oder gar die Abschaffung der Sklaverei zu fordern. Dazu hatte er in Israel auch weitaus weniger Anlaß, als er in Rom gehabt hätte, weil die Sklaven der Juden – allerdings nur die jüdischen – nach dem mosaischen Gesetz34 nach Ablauf von sechs Jahren Sklavendienstes freigelassen werden mußten, lebenslängliche Sklaverei jüdischer Mitbürger von Gott selbst untersagt war. Jesus war es um die Veranschaulichung seiner Botschaft auch durch das Vorbild der Sklaverei in seiner Zeit und Welt gegangen. Die jungen christlichen Gemeinden dagegen mußten sich von Anbeginn mit der Sklaverei auf ganz andere Weise befassen. Die Briefe der Apostel sind voll davon, weil seit den ersten Tagen der Gemeinden auch Sklaven diesen angehört hatten. Dabei ging es einerseits um deren Rang und Stellung in der Gemeinde, andererseits um die christliche Deutung ihres Sklavendienstes und schließlich um die Übernahme der Sklavenmetapher zur Kennzeichnung des Wesens christlicher Lebensführung und Nachfolge. Statt einer Wiederholung der theologischen Auslegungen dieser biblischen Texte35 mag es hier genügen, die Sicht des Apostels Paulus zu zitieren. Als charakteristisch neu und im Vergleich zu anderen Vereinigungen dieser Welt einmalig beschrieb er die Gemeinde mit den Worten36: Da ist nicht mehr Grieche oder Jude, Beschnittener oder Unbeschnittener, Nichtgrieche, Skythe, Sklave, Freigeborener, sondern alles und in allen Christus.

Die Christen waren überzeugt, daß sie durch die Annahme des Evangeliums neue Geschöpfe geworden waren und es auf ihren früheren weltlichen Stand nun in der Gemeinde nicht mehr ankam. Der Sklave war dem Freien, der Freie dem Sklaven ein Bruder in Christo geworden und allen in der Gemeinde ein Mitsklave Christi.

32 33 34 35

36

Lukas 17, 10. Johannes 13, 1 ff. 5. Mose 15, 12–18. G ülzo w, Christentum (Anm. 8), 29 ff.; R. Ga yer , Die Stellung der Sklaven in den paulinischen Gemeinden und bei Paulus, Bern u. a. 1976; C. Käh ler , Art. Sklaverei, in: Theologische Realenzyklopädie, II. Neues Testament 31 (2000), 373 ff. Kolosser 3, 11.

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Das alles galt allein für die Stellung der Sklaven innerhalb der christlichen Gemeinde und berührte ihren Rechtsstatus außerhalb derselben nicht. Auch der zu Christus bekehrte Sklave blieb nach dem bürgerlichen Recht ein Sklave und sollte dies nach dem Zeugnis des Philemonbriefes selbst dann bleiben, wenn auch sein Herr ein Christ war. Deshalb unterstützte Paulus den seinem Herrn entlaufenen Sklaven Onesimus nicht bei dessen Flucht, sondern sandte ihn seinem Herrn Philemon zurück, dies nun aber mit einer neuen Deutung sowohl des christlichen Sklaventums wie der christlichen Sklavenhaltung. Es ging Paulus, zumal in Erwartung der baldigen Wiederkunft Christi, nicht darum, die derzeitige Welt- und Wirtschaftsordnung im Namen christlicher Gleichberechtigung ins politischwirtschaftliche Chaos zu stürzen. Zwar war er sich des revolutionären Charakters des Evangeliums im allgemeinen und insbesondere hinsichtlich der Sklaverei wohl bewußt. Die Revolution aber, um die es ihm ging, betraf nicht oder doch nur in zweiter Linie die politische Ordnung, sondern sollte in den Herzen der Menschen, Herren wie Sklaven, im Alltag der christlichen Gemeinde stattfinden und aller Welt vor Augen geführt werden. So richteten die Briefe des Neuen Testaments nicht etwa Forderungen an die Regierungen und predigten nicht Revolution und zivilen Ungehorsam der Sklaven, sondern verordneten Herren wie Sklaven neue Grundsätze ihres Selbstverständnisses und des Umgangs miteinander. Dafür mag hier die sogenannte Haustafel des Kolosserbriefs37 als Beispiel stehen, weil sich Paulus dort besonders ausführlich mit der Stellung christlicher Sklaven in Gemeinde und Welt befaßt hat: Ihr Sklaven! Seid euren irdischen Herren in jeder Hinsicht gehorsam, nicht schmeichlerisch, um ihnen und den Menschen zu gefallen, sondern in ehrlicher Gesinnung und Gottesfurcht. Was immer ihr tut, das tut von Herzen als dem Herrn Christus und nicht den Menschen. Ihr wißt doch, daß ihr von Christus zum Lohn als Erben eingesetzt seid. Ihr dient schließlich dem Herrn Christus! Denn wer unrecht handelt, wird den Lohn für das empfangen, was er Unrechtes getan hat; da gibt es kein Ansehen der Person. Ihr Herren! Gewährt euren Sklaven, was recht und billig ist, und vergeßt nicht, daß auch ihr einen Herrn im Himmel habt.

Man kann diese Haltung Jesu und seiner Apostel sehr unterschiedlich deuten und hat dies im Kampf der Ideologien auch getan38. Während die Christen die den Sklaven ans Herz gelegte neue Sicht ihres Dienstes als Fortschritt und Befreiung preisen, sehen die Marxisten darin nichts anderes als 37 38

Kap. 3, 22 ff. G. T heiß e n, Zur Kontroverse über die Humanisierung der Sklaverei durch das Christentum, in: G ül zo w, Christentum (Anm. 8), Anhang, 214.

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Heuchelei. Jesus habe in Wahrheit das Los der Sklaven verschlimmert und festgeschrieben und deren Herren freie Hand für deren Ausbeutung gegeben. Man kann die Dinge aber auch von einem ganz anderen Standpunkt aus betrachten und das jeweilige soziale Umfeld der Sklaven berücksichtigen. Henneke Gülzow hat dies nachdrücklich getan und danach unterschieden, ob und gegebenenfalls wie sich das Evangelium auf die Lage der betreffenden Sklaven in ihrem Dienst je und je ausgewirkt habe. Als Sklave in einem nichtchristlichen Hause konnte ein Christ seinen Dienst seinem Herrn als Bezeugen seines Glaubens vorleben und die dort etwa zu erleidenden Ungerechtigkeiten als das allen Christen verheißene Leiden deuten. War der Herr dagegen ein Christ wie auch sein Sklave und begegneten beide einander in der christlichen Gemeinde, so galten für beide die Regeln der Haustafeln und des Philemonbriefs, nach denen Herren wie Sklaven ihren Umgang miteinander einzurichten hatten. Es bedarf keiner großen Phantasie, sondern nur ein wenig praktischer Erfahrung, um sich vorzustellen, wie offenkundig die private Lebensführung der Gemeindeangehörigen in diesen kleinen Gemeinden allen ihren Angehörigen vor Augen stand – wie sie dies auch heute tut. Man kannte das Privatleben der anderen Sklaven Gottes und wußte, wie jene mit Weib, Kind und Sklaven umgingen. Die durch die Gemeinde verordnete und dort praktizierte christliche Moral galt unmittelbar, wurde von den Gemeinden sanktioniert und bestimmte das Leben der Christen weitaus mehr als das römische Privatrecht. Hier wirkte sich der Satz des Apostels Paulus praktisch aus, daß das politeuma/Staatsbürgerrecht der Christen im Himmel bestehe und nicht von dieser Welt sei39. Mit dieser eigenen Sicht des Sklavenstandes konnten die Christen es sich leisten, das nach weltlichem Recht nicht anerkannte contubernium innerkirchlich als eine vollgültige Ehe zu definieren. Was das insbesondere für die christlichen wie nichtchristlichen Sklavinnen christlicher Herren praktisch bedeutete, läßt sich leicht denken. Für ihre Herren galt nun nicht mehr die im nichtchristlichen Rom gängige Regel des Älteren Seneca, sondern die davon grundverschiedene christliche Sexualethik. Ihnen war nun, wie allen Christen, jegliche außereheliche sexuelle Betätigung als porneia/Unzucht verboten. Eine sexuelle Inanspruchnahme von Sklavinnen durch christliche Herren war für diese nicht mehr necessitas, für die Herren dagegen crimen, das in den christlichen Sündenkatalogen ganz obenan stand und die ewige Seligkeit kostete. Andererseits stellte die Gemeinsamkeit des Glaubensbekenntnisses auch für die Sklaven eine besondere Herausforderung dar. Sie scheinen leicht der Versuchung erlegen zu 39

Philipperbrief 3, 20.

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sein, sich gegenüber ihren Herren-Brüdern allzu selbstbewußt zu verhalten. Nicht ohne Grund wird ihnen eingeschärft worden sein40: Alle, die als Sklaven unter dem Joch sind, sollen ihre Herren aller Ehren wert halten, damit nicht der Name Gottes und die christliche Lehre verlästert werde. Die von ihnen aber gläubige Herren haben, sollen diese nicht weniger ehren, weil sie ihre Brüder sind, sondern sollen ihnen um so mehr dienstbar sein, weil sie gläubig und geliebt sind und sich bemühen, Gutes zu tun.

Daß die Pflege und Bewährung christlicher Tugend für alle Gemeindeglieder nicht nur eine unverbindliche Empfehlung war, lassen die Apostelbriefe auf jeder Seite des Neuen Testaments erkennen. Vor allem in ihrer Sexualpraxis wollten und sollten sich die Gemeinden deutlich von dem in der Welt Üblichen unterscheiden. Hier erwies die Gemeinschaft der Mitsklaven Gottes sich als eine Institution sozialer Kontrolle. Man wußte von den Sklaveneigentümern, wie sie sich im Umgang mit ihren Sklaven verhielten und ob sie christlicher Ethik gemäß mit ihnen umgingen. Man wußte von den Sklaven, ob sie ehrlich und treu ihrem himmlischen Herrn dienten und so ihren irdischen ihren Glauben bezeugten. Und man konnte entsprechend reagieren und sündigende Herren wie Sklaven ermahnen, Gemeindezucht üben und Unbußfertige notfalls exkommunizieren. Die Frage nach der Humanisierung der Sklaverei durch Stoa oder/und Christentum ist demnach erst richtig gestellt, wenn man sie unter Bezugnahme auf ihren sozialen Rahmen, hier also auf die christlichen Gemeinden stellt. Mag man noch so sehr die humane Botschaft der Stoa preisen, ist doch der zwischen stoischer Philosophie und christlicher Gemeinde bestehende Unterschied unübersehbar. Der Stoa fehlte eine der christlichen Gemeinde entsprechende Institution sozialer Kontrolle und Sanktion. Sie konnte nur Ratschläge für die private Lebensführung erteilen, wo der Gemeinde der institutionalisierte Zwang der Gruppenethik zur Verfügung stand. Eben darin dürfte eine der wichtigsten Ursachen des Erfolgs der christlichen Mission unter den Sklaven gelegen haben. So konnten die Christen in der Folgezeit ihre Sicht der Sklaverei mit immer wirksameren Sanktionen absichern und später als Staatskirche zu gesamtgesellschaftlicher Geltung bringen, mochte die Abschaffung der Sklaverei auch weiter nicht zur Debatte stehen und auf sich warten lassen, wie sie denn bis heute allezeit gefährdet bleibt. Auf dieser Grundlage haben die Kirchenväter weitergebaut. In ihren vielen Stellungnahmen zur Sklaverei haben sie das Vorbild des Sklaven Jesus gepriesen und den Glaubensweg der Christen als göttlich verordneten 40

1. Timotheus 6, 2.

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Sklavendienst geschildert. Vor allem aber haben sie wieder und wieder den Sklaven eingeschärft, daß es für Christen unerheblich sei, ob man Sklave oder Freigeborener sei. So lehrte Sulpicius Severus (ca. 363–420 n. Chr.), nun schon nach der Konstantinischen Wende des Jahres 31341: Unser Glaube kennt kein Ansehen der Person und keinen Standesdünkel, er schaut nur auf die Herzen der Menschen. Er kennt nur Sklaven und Vornehme der Gesinnung. Vor Gott gibt es nur eine Freiheit: kein Sklave der Sünde zu sein. ... Der Stand, in dem man zur Welt kommt, ist ganz unwesentlich; denn alle werden ja in Christus auf dieselbe Weise wiedergeboren.

Ähnlich deutete Johannes Chrysostomos (ca. 349–407 n. Chr.) den Sklavenstand42 : Die Tugend gewährt die wirkliche Freiheit. Selbst an den Sklaven kann man diese Freiheit beobachten; nicht als ob sie von der Sklaverei befreite, aber sie bewirkt, daß die Menschen trotz der Sklaverei ehrwürdiger erscheinen als Freigeborene. Das ist mehr wert, als wenn sie die [bürgerliche] Freiheit brächte. Sie macht den Armen nicht reich, aber sie läßt ihn trotz seiner Armut glücklicher werden als einen Reichen.

Die zivilrechtlich-weltliche Sicht der Sklaverei interessierte die Christen nicht mehr, seitdem sie dafür eine eigene Deutung gefunden hatten. Dabei darf man nicht unbeachtet lassen, daß den aus Sklaven und Freien bestehenden christlichen Gemeinden die Verwirklichung ihres Programms keinesfalls leicht fiel. Sie wäre noch weitaus schwerer gefallen, wäre den Sklaven das römische Recht nicht zur Hilfe gekommen. Sonst absolut nichtrechtsfähig, waren Roms Sklaven in ihrem Verkehr mit den Göttern rechtsfähig43. Sie nahmen an den sacra familiaria und – mit Einschränkungen – den sacra popularia teil. Ihr Eid und Gelübde waren verbindlich, ihre Grabplätze standen als loci religiosi unter besonderem Rechtsschutz. Sie besaßen mithin ein eigenes Recht auf Pflege ihres privaten Glaubens. Daher mußten sich die zum Christentum bekehrten Sklaven nicht ohne Rechtsschutz im Geheimen treffen, sondern konnten offen den jungen Gemeinden beitreten und an deren gutem wie bösem Schicksal Anteil haben. Ob sie als Sklaven eines nichtchristlichen Hauses wegen ihres Glaubens Vor- oder Nachteile genossen, war dagegen eine Frage des Einzelfalls. 41

42 43

H. Kr a ft /H. G ül zo w (Hrsgg.), Texte der Kirchenväter II, München 1965, 190. Kr a f t/ G ülzo w, Kirchenväter (Anm. 41), 537. Ka ser , Privatrecht I (Anm. 12), 285.

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IV. Die Christen zu Rom Vom Sklavendienst redete auch Hermas. Sein Hirtenbuch hatte er für die Gemeinden der Christen zu Rom geschrieben, denen viele Sklaven angehörten. So überrascht es nicht, daß darin die Welt der Sklaven seiner Zeit auf Schritt und Tritt begegnet. Daß er sich dabei streng an die Wirklichkeit hat halten müssen, um sich vor der Gemeinde nicht lächerlich zu machen, war selbstverständlich. Er mußte an das praktische Leben und die Erfahrung seiner Hörer und Leser anknüpfen, konnte bei diesen mit Sklavengeschichten aber auch auf Interesse rechnen. Hier braucht der reiche Ertrag der neutestamentlichen Erforschung des Hirtenbuchs nicht erneut ausgebreitet werden. Es mag die Mitteilung genügen, daß dessen Entstehung nicht exakt datierbar ist und auf die Zeit zwischen 120 und 130 angesetzt zu werden pflegt. Dabei muß man aber beachten, daß es sich beim Hirtenbuch um eine Kompilation dreier voneinander deutlich unterscheidbarer Teilbücher handelt, deren einzelne womöglich Jahrzehnte vor ihrer Vereinigung zum Hirtenbuch vorgelegen haben können, die Datierung also nur die Schlußredaktion des Hirtenbuchs betrifft. An Rom als Entstehungsort dagegen zweifeln die Fachleute nicht. Abgefaßt wurde das Buch in der in den Gemeinden bis ins dritte Jahrhundert gebräuchlichen griechischen Verkehrssprache koine, doch kam es schon im zweiten Jahrhundert zu einer unbeholfenen Übersetzung ins Lateinische, der im vierten eine bessere folgte. Während der lateinische Text seit je bekannt war44, besitzen wir den griechischen erst seit der Mitte des 19. Jahrhunderts und auch dies nicht vollständig. Der Erfolg des Buches in den Gemeinden war zu seiner Zeit und im folgenden Jahrhundert enorm. Dennoch bleibt es in mancher Hinsicht rätselhaft und läßt bis heute ungelöste und letztlich unlösbare Fragen offen. Das gilt auch für die Person des Hermas, der sich von den Theologen wegen seiner laienhaften Theologie und seiner anspruchslosen Sprache und Bildung manche Vorwürfe machen lassen muß. Mag er nun auch vor dem Richtstuhl der theologischen Wissenschaft kläglich dastehen, so darf man doch zu seiner Verteidigung einwenden, daß er als Angehöriger einer der intellektuell noch bescheidenen römischen Christengemeinden sich dem Bildungsniveau seiner Hörer und Leser hat anpassen müssen, um verstanden zu werden, letztlich womöglich so unbedarft also nicht gewesen sein muß, wie er sich in seinem Buch gibt. Dabei enthüllt dieses ein Bild der römischen Gemeinden, das der Kenner des so klugen Römerbriefs des Apostels Paulus am allerwenigsten erwartet hätte. Paulus hatte runde fünf44

Zweisprachige Fassung: J. P. Mi g ne, Patrologiae cursus completus, Series Graeca II, Sp. 819 ff.

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zig Jahre vor Hermas an die Gemeinde zu Rom geschrieben, obwohl er bisher dort nie gewesen war, geschweige denn diese gegründet hatte. Hermas dagegen kannte seine Gemeinden genau und litt gründlich an deren Unvollkommenheiten. Man kann den zwischen Paulus und Hermas bestehenden Abstand vielleicht so beschreiben: Wo bei Paulus alles Theologie und diese wesentlich Christologie ist, wo er sich am Widerspruch seiner jüdischen Volksgenossen quälte, ging es Hermas um Ekklesiologie, um den Alltag von Gemeinden, an deren Mängeln und Sünden er litt und die, wie alle Gemeinden, ganz anspruchslose christliche Ermahnung nötig hatten; die Ablehnung des Evangeliums durch die Juden berührte ihn dagegen nicht. Wir wissen nicht, ob Hermas in seiner Gemeinde ein besonderes Amt, etwa als Diakon oder Ältester, innegehabt hat. Doch eines läßt er seine Mitsklaven Gottes mit aller Deutlichkeit erkennen: Er liebte seine Gemeinden, die noch nicht von einem einzigen für ganz Rom zuständigen Bischof regiert wurden. Ihm ging es um den Aufruf zur Buße und Reinigung der Gemeinden angesichts von ihm erwarteter neuer Verfolgungen. Damit hatte er, aller Kritik seiner heutigen Ausleger zum Trotz, überraschend großen Erfolg. Bis heute werden immer neue Papyrusfragmente seines Hirtenbuchs bekannt. Zu den Gemeinden Roms gehörten viele Sklaven. Verächtlich zogen die gebildeten Römer daraus den Schluß, daß man einem derart jämmerlichen Haufen einfach nicht angehören könne. Den Sklaven dagegen waren die Gemeinden Heimat, boten ihnen Daseinsvorsorge und leisteten für sie den Totenkult. Dennoch waren sie keine reinen Sklavengemeinden. Es gab dort auch Freigeborene, Gebildete und Bessergestellte. Zu letzteren gehörte, jedenfalls aus Sicht der Ärmeren, auch der Geschäftsmann Hermas. Es kann daher nicht überraschen, daß sich dieser in seinem Hirtenbuch auch für das Existenzrecht der Reichen in der Gemeinde einsetzte. Auch insoweit hatte er den Gemeindealltag im Blick. Zwar waren Sklaven wie Freigeborene, Arme wie Reiche Brüder und Schwestern in Christo45, doch schloß das Spannungen und Mißverständnisse nicht aus. Die Gemeinden mußten sich in ihrem Alltag auf dieses breite soziale Spektrum einstellen. Hermas trug dazu seinen Teil bei. Mit Ermahnungen allein war es nicht getan. Der tägliche Umgang miteinander verlangte nach praktikablen Verhaltensmustern, wollten Reiche und Arme, Freigeborene und Sklaven nicht beziehungslos nebeneinander 45

P. La mp e, Die stadtrömischen Christen in den ersten beiden Jahrhunderten, Tübingen 1989; M. Le ut z s ch, Die Wahrnehmung sozialer Wirklichkeit im „Hirten des Hermas“, Göttingen 1989; C. Osie k, Rich and Poor in the Shepherd of Hermas, The Catholic Biblical Quarterly Monographies XV, Washington D. C. 1983.

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herleben. Maßgeblich war natürlich Jesu Vorbild und sein Gebot praktischer Liebestätigkeit. Angesichts des fundamentalen rechtlichen Abstands, der Sklaven und Freie voneinander trennte, stellten sich den Gemeinden neue Aufgaben. Gewiß hatte der Apostel die Sklaven ermahnt, in ihrem Stand zu bleiben und Christus darin nachzufolgen. Das schloß aber nicht aus, daß auch die christlichen Sklaven ihr Lebensziel in der endlichen Erlangung ihrer Freilassung sahen und die Gemeinden diesen Wunsch als verständlich und berechtigt anerkannten. So lag der Gedanke nicht fern, daß die Gemeinden nach Möglichkeit Ausschau hielten, um ihren versklavten Brüdern und Schwestern bei der Verfolgung dieses Zieles Beistand zu leisten. Der gewöhnliche Weg zur manumissio war der Freikauf46. Den Gemeinden stellte sich daher die Frage, ob sie nicht verpflichtet seien, vermögenslose Sklaven auf Gemeindekosten freizukaufen. Einen zu diesem Problem passenden biblischen Hinweis gab es nicht. Zwar waren die Witwen und Waisen in Israel seit je der besonderen Fürsorge der Frommen anbefohlen worden, nicht aber in gleicher Weise die Sklaven. Mit den Worten „Was ihr getan habt einem von diesen meinen geringsten Brüdern, das habt ihr mir getan“ hatte Jesus seine Jünger belehrt47, daß sie sich der Hungrigen, Durstigen, Fremden, Nackten, Kranken erbarmen sollten, die Sklaven aber hatte er in dieser Liste nicht aufgeführt. Natürlich schuldeten die Christen nach apostolischer Weisung48 praktische Barmherzigkeit zuerst den Hilfsbedürftigen der eigenen Gemeinde. Da aber Jesus die Sklaven nicht als besonders Hilfsbedürftige erwähnt hatte, hätten die Gemeinden Roms die Ihrigen mit dem Hinweis abspeisen können, daß man ihnen keine Unterstützung beim Freikauf schulde. Das taten sie aber nicht, und dies angesichts der Rechtlosigkeit der römischen Sklaven mit Recht. Wie lernfähig sich die vor neue Lagen gestellte Gemeinde erwies, machte Hermas deutlich. Er nämlich zählte die Sklaven in seinem christlichen Tugendkatalog ganz vorn auf49: Witwen helfen und Waisen, Bedürftige aufsuchen, die Sklaven Gottes aus Nöten erretten, gastfrei sein ... niemandem Widerstand leisten, ruhig sein, zurücktreten gegenüber allen Menschen, die Alten ehren, Gerechtigkeit üben, brüderliche Gesinnung bewahren, Mißhandlungen still erdulden, langmütig sein, Böses nicht nachtragen, 46

47 48 49

Ka ser , Privatrecht I (Anm. 12), 115 ff.; C. Os ie k, The ransom of Captives: Evolution of a Tradition, Harvard Theological Review 74 (1981), 365 ff.; J. A. Harr ill, The Manumission of Slaves in Early Christianity, Tübingen 1995. Matthäus 25, 31 ff. Galaterbrief 6, 10. Mandatum 8, 10, in: Edition L e utz sc h, Hermas (Anm. 1), 218.

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Lebensmüde trösten, Glaubensabtrünnige nicht verstoßen, sondern auf den rechten Weg bringen und fröhlich machen, Sünder zurechtweisen, Schuldner nicht bedrängen und Bedürftige – und alles was dem ähnelt.

Was aber bedeutete es praktisch, daß die Christen „die Sklaven Gottes aus Nöten erretten“ sollten? Sicher war damit auch ganz allgemein die Fürsorge für alle Christen, insbesondere die Unrecht leidenden und bedrängten Sklaven gemeint. Daß darunter aber nach Überzeugung der Gemeinde mehr zu verstehen war, zeigt der Freikauf christlicher Sklaven auf Gemeindekosten. Darüber erfährt man mehr durch eine, diese Praxis allerdings verwerfende, Bemerkung eines Zeitgenossen des Hermas, des Ignatius von Antiochia50: Witwen sollen nicht vernachlässigt werden! Nächst dem Herrn sei du ihr Fürsorger ... Sklaven und Sklavinnen behandle nicht herablassend! Doch sollen auch sie sich nicht aufblähen, sondern zum Ruhme Gottes um so mehr Sklaven sein, damit sie eine bessere Freiheit von Gott erlangen. Sie sollen nicht verlangen, auf Kosten der Gemeinde freigekauft zu werden, damit sie nicht als Sklaven ihrer Begierde erfunden werden.

In welchem Maße die Gemeinden diesen Bitten oder sogar Forderungen der Sklaven nun je und je entsprochen haben, wissen wir nicht. Jedenfalls hat es diese Praxis gegeben, so daß man den Worten des Hermas auch diesen engeren Sinn beilegen kann. Seine Gemeinden hatten die sittliche Kraft und Glaubensstärke, nicht nur der Sklaverei eine neue theologische Deutung beizulegen, sondern diese auch in die Praxis umzusetzen. Daß sie dabei erst Erfahrungen sammeln mußten und Mißbrauch offenbar wurde, aus Sicht der Sklaven womöglich ein Rechtsanspruch auf Gemeindefreikauf behauptet wurde, darf man getrost vermuten.

50

Brief an Polycarp IV, in: M i g ne V (Anm. 44), Sp. 721 ff., und J. A. F i sc he r (Hrsg.), Schriften des Urchristentums I: Die apostolischen Väter, Darmstadt 2004, 218; J. A. Har r i ll, Manumission (Anm. 46) 59 ff.: Ignatius Ad Polycarp. 4.3 and the Corporate Manumission of Christian Slaves; S. D ö p p u. a. (Hrsgg.), Lexikon der antiken christlichen Schriftsteller, Freiburg i. Br. 1998, 306 ff. (P r o st me ier ).

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V. Vom ungeschuldeten Sklavendienst Die drei Teile des Hirtenbuchs sind von unterschiedlichem Charakter und Umfang, davon: fünf Visionen, etwa ein Fünftel, zwölf Mandate, etwa ein Viertel, zehn Gleichnisse, mehr als die Hälfte. Ihnen allen ist der ermahnende Charakter, das Aufzählen von Regeln praktischer Lebensführung und der Ruf zur Buße und sittlichen Läuterung gemein. Dabei zeichnet sich die similitudo 5 mehr als alle anderen Texte durch ihre Darstellung alltäglichen Sklavenlebens aus. Daß es auch in diesem Gleichnis um die Entfaltung der christlichen Botschaft für die Gemeinden geht, erkennt jeder Bibelleser sofort. Hermas wäre nicht der um die Zukunft und sittliche Gesundung seiner Gemeinden besorgte Sklave Gottes gewesen, hätte er in seinen Gleichnissen nicht nach Kräften an das Vorbild der Gleichnisse Jesu angeknüpft. Hier wie dort begegnen zu pflegende Weinberge, wird die Treue von Verwaltern gelobt und der diesen zufallende Lohn beschrieben. Hier wie dort stellte sich dem Erzähler die Aufgabe, das Alltagsleben der Sklaven genau abzubilden, um es sodann als Grundlage der darüber hinausgehenden christlichen Botschaft zu nutzen. So hatte Jesus in seinen Bildreden jedermann Bekanntes beschrieben und sich gehütet, Außergewöhnliches und Bezweifelbares vorzutragen. Hätte er das getan, hätte er seinem eigentlichen Anliegen einen schlechten Dienst erwiesen. Hermas hielt sich an dieses Vorbild und konnte so am sichersten zur Sprache bringen, wie man als christlicher Sklave sein Leben zum Erfolg führen könne. Man darf also davon ausgehen, daß das von Hermas beschriebene Gleichnis und das dort berichtete Schicksal eines Sklaven seinen Hörern und Lesern glaubwürdig war und nicht als blanke Phantasie verworfen wurde. Doch auch hier ging es dem Erzähler nicht um den Bericht einer beneidenswerten Sklavenkarriere. Hermas hatte sich die Geschichte nicht selbst ausgedacht, sondern verdankte sie einer Vision. Sein „Hirte“, ein Engel Gottes, hatte sie ihm erzählt und damit ihm und den Gemeinden den Unterschied zwischen dem nutzlosen Fasten, einer nur der eigenen Person dienlichen religiösen Übung, einerseits und einem Gott wohlgefälligen „Fasten“, das dem Nächsten dienende Befolgen der Gebote Christi, andererseits deutlich machen wollen. Dabei hatte er an ein Wort des Propheten Jesaja angeknüpft, der Israel denselben Vorwurf falschen Fastens gemacht und von ihm die Umkehr zur rechten Art des Fastens gefordert hatte. Diese verdeckte Bezugnahme auf den Propheten mußte den Lesern und Hörern

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des Hermasgleichnisses um so offensichtlicher sein, weil es auch dort um Sklaverei gegangen war51: Das nämlich ist ein Fasten, an dem ich [Gott] Wohlgefallen habe: Laß los, die du zu Unrecht gebunden hast! Gib ledig, auf die du ein Joch gelegt hast! Gib frei, die du bedrückst! Reiß jedes Joch weg! Teile dein Brot mit dem Hungrigen! Die im Elend ohne Obdach sind, nimm auf in dein Haus! Wenn du einen nackt siehst, gib ihm etwas anzuziehen und verschließe dich nicht der Not von deinem Fleisch und Blut!

Wie Jesus seinen Jüngern auf deren Bitte seine Gleichnisse ausgelegt hatte, so auch der Hirte dem Hermas52. Dies tat er unter Wiederholung des Einleitungssatzes der Auslegung Jesu zum Gleichnis vom Unkraut unter dem Weizen53: Der Acker ist diese Welt und der Eigentümer des Ackers der Schöpfer des Weltalls, der es vollendet und befestigt hat. Der Sohn ist der Heilige Geist. Der Sklave ist der Sohn Gottes. Der Weinberg ist das Volk, das er selbst gepflanzt hat. Die Pfähle sind die heiligen Engel des Herrn, die sein Volk schützend umgeben. Das aus dem Weinberg entfernte Unkraut sind die Gesetzlosigkeiten der Sklaven Gottes. Die Speisen, die er ihm von dem Mahl schickte, sind die Gebote, die er seinem Volk durch seinen Sohn gegeben hat. Die Freunde und Ratgeber sind die zuerst erschaffenen Engel. Die Reise des Herrn ist die Zeit, die bis zu seiner Wiederkunft übrig ist.

So vielfältige Einsicht in den Glauben des Hermas und seiner Gemeinden diese Auslegung dem Theologen auch vermittelt, so wenig kann hier doch darauf eingegangen werden. Hier geht es nicht um rechtes oder falsches Fasten und theologische Fragen, sondern um das in diesem Gleichnis zutage tretende Bild der Sklaverei – christlicher wie nichtchristlicher Sklaven – in Rom zu den Zeiten des Hermas. Dieses bietet erwartungsgemäß wenig Überraschungen. Es gehört – Savigny zum Trotz! – heute zum römischrechtlichen Trivialwissen, daß es den Römern auch und vor allem in ihrem Sklavenrecht um alles andere als konsequente Systematik ging. So auch hier im Gleichnis des Hermas. Der Eigentümer des Weinbergs stellt seinem Sklaven die Freilassung in Aussicht. Wie sich Sklaven mit ihren Herren häufig in der römischen Praxis auf ihre künftige und in der Regel durch ihr peculium finanzierte Freilassung einigten, so war dies auch hier der Fall. 51 52 53

Jesaja 58, 6 f.; Sacharja 5, 7 f. Similitudo 5, 5, 2–3. Matthäus 13, 38.

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In Rom war das In-Aussicht-Stellen künftiger Freilassung eines Sklaven gängig. Deshalb verlor Hermas über diese Seite des Gleichnisses kein weiteres Wort, fand auch keinen Anlaß zum Lob des Sklaveneigentümers. Jenen brauchen bei seinem „Versprechen“ keine humanitären Motive bewogen zu haben. Vielmehr wird er nüchtern Kosten und Nutzen gegeneinander abgewogen haben. Sein Weinberg war ein wertvoller Gegenstand. Ihn in gutem Zustand und dafür einen motivierten Fachmann am Werk zu wissen, lohnte den Preis eines Sklaven allemal und dürfte ein hinreichendes Motiv für das Versprechen späterer Freilassung gewesen sein. Statt also von Humanität und edler Menschlichkeit des Herrn zu reden, beschreibt das Gleichnis genau die Weisung an den Sklaven. Dabei wird allerdings nicht mitgeteilt, wann die Freilassung erfolgen sollte. Sie hätte eigentlich alsbald nach Rückkehr des Herrn und billigender Prüfung der vom Sklaven geleisteten Arbeit geschehen können. Das aber scheint hier nicht der Fall gewesen zu sein. Wie sich aus dem zweiten Teil des Gleichnisses entnehmen läßt, blieb der Sklave auch nach der Rückkehr seines dominus in seinem bisherigen Stand. Der Herr dürfte ihm daher die Freilassung auf den Zeitpunkt seines Todes in Aussicht gestellt haben, in der Form direkter testamentarischer Freilassung. Anlaß zum Staunen findet Hermas dagegen bei der Beschreibung der vom Sklaven geleisteten Arbeit. Jener leistete wesentlich mehr als die Erfüllung des ihm aufgetragenen Werks. Das aber war niemals und zu keinen Zeiten Sklavenart. Kluge Sklaven schonten und schonen ihre für ihre Herren aufgewandte Arbeitskraft, um davon später für den eigenen Bedarf genug zur Verfügung zu haben. Was aber dieser tat, lag völlig außerhalb der Erwartungen seines Herrn und seiner Welt. Darüber kann jener wie auch Hermas nicht genug staunen. Deshalb auch berichtet der Herr darüber seinem Sohn und den Freunden mit so überschwenglichen Worten. Um dieses ungewöhnliche Wesen und Verhalten des Sklaven noch stärker zu betonen, fügte Hermas seinem Gleichnis am Ende noch die Geschichte vom Gastmahl und dem Speisegeschenk an, über das sich nun auch die Mitsklaven nicht genug wundern und freuen können. Wir haben es bei diesem Sklaven also aus der Sicht des Hermas und seiner Welt mit einem Unikum zu tun. Ihm geht es nicht um sein Recht. Er denkt nicht daran, durch Nutzung der ihm von seinem Herrn erklärtermaßen eingeräumten Freizeit für die Zeit nach seiner Freilassung vorzusorgen. Schon gar nicht ist er einer der vielen ungetreuen Haushalter, die das Vermögen ihrer Herren nach Kräften schröpfen. Er verschenkt vielmehr seine Zeit und damit in gewisser Weise sich selbst seinem Herrn und seinen Mitsklaven. Damit geht er ein erhebliches Risiko ein. Wie leicht könnte sein Herr angesichts dieser Selbstlosigkeit doch auf den Gedanken kommen, die spätere Freilassung zu vergessen und die so ertragreiche Ar-

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beitskraft sich und seinem Sohn auf Dauer zu erhalten? Das wäre rechtlich durchaus möglich und wirtschaftlich sinnvoll gewesen, und der Sklave hätte nichts dagegen unternehmen können. Derartige Erwägungen aber waren jenem völlig gleichgültig. Wenn er kein Trottel war, was anzunehmen das Gleichnis dem Leser geradezu verbietet, muß er für sein ungewöhnliches Verhalten einen ebenso ungewöhnlichen Grund gehabt haben. Für Hermas war die Sache klar. Dieser Sklave war ein Christ und lebte vor, was die christlichen Sklaven von sich und ihrem Stand halten sollten. Sie dienten nicht Menschen, sondern ihrem Herrn Christus. Das ungewöhnliche Verhalten des Sklaven verursacht nun seinerseits auch bei dem Herrn, dessen Sohn und Freunden eine ebensolche Reaktion. Nach gutem römischem Recht hätte der Herr den ihm zugeflossenen zusätzlichen Nutzwert der Sklavenarbeit schlicht und ohne Dank kassieren können, ohne dadurch gegen den bürgerlichen Anstand zu verstoßen. Da der Sklave noch nicht freigelassen war, gehörte der volle Ertrag seiner Arbeit im Weinberg ohnehin seinem Herrn. Dennoch kommt es nun auch bei diesem zum Verlassen der Sphäre des Rechts: Er setzt den Sklaven zum Miterben ein und findet dafür den Beifall von Sohn und Freunden. Dabei muß man beachten, daß den Römern die testamentarische Einsetzung des eigenen Sklaven als Erben nichts Ungewöhnliches war54. Wichtig war allein, daß der Erbeinsetzung die Freilassung voraus- oder doch Hand in Hand mit ihr ging. Die Erbeinsetzung eines fremden Sklaven dagegen machte rechtlich Schwierigkeiten, weil in diesem Falle der Nachlaß nicht dem Sklaven, sondern dessen Herrn zufiel. Dem stand es dann frei, ob er das ihm zugefallene Vermögen dem Sklaven als peculium zuwenden oder behalten wollte. Dennoch hat man selbst in solchen Fällen nach Mitteln und Wegen gesucht, um dem Willen des Testators Bestand zu verschaffen. Rechtlich diskussionswürdig waren den Römern bei Erbeinsetzung eigener Sklaven allein Nebenfragen. So etwa, ob es für die Wirksamkeit eines Soldatentestaments genügte, wenn dieses vor der Schlacht nur ins Stenogramm diktiert und vor dem Tode des Erblassers nicht mehr in Reinschrift übertragen worden war55. Eigene Sklaven konnten also sehr wohl Alleinerben ihres Herrn werden56. Es war daher nichts Ungewöhnliches, wenn Paulus im Kolosserbrief57 den frommen Sklaven sagte, Christus habe sie als seine Erben eingesetzt. Nichts Ungewöhnliches war es auch, wenn hier ein Herr seinen Sklaven zum Miterben seines Sohnes einsetzte. 54

55 56 57

Ka ser , Privatrecht I (Anm. 12), 684 mit Anm. 32; weitere Belege bei L e utz sc h, Hermas (Anm. 1), 471 Anm. 69. D. 29, 1, 40; vgl. auch D. 39, 5, 35; D. 28, 5, 89; eod. 90. D. 29, 1, 40. Kap. 3, 24.

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Dennoch bleiben bei dem Gleichnis des Hermas Fragen offen. Man kann es wohl verstehen, wenn ein kinderloser Erblasser seine treue Sklavin als Alleinerbin einsetzte. Hier aber war ein Sohn vorhanden, der eigentlich als suus heres Alleinerbe des Vaters war. Nun aber geht der Herr des Sklaven über das sonst übliche Maß von Gunsterweisungen hinaus. Auch im Falle der bloßen Freilassung waren etwa Vermächtnisse an den Freigelassenen durchaus üblich. Oft wurden Sklaven nicht mittellos entlassen, sondern mit Vermögen ausgestattet, etwa mit Nahrung, Kleidung und Wohnung. Es wäre also nichts Besonderes gewesen, wenn der Herr seinen treuen Sklaven insoweit außergewöhnlich gut, etwa mit einem Grundstück, einer Taverne oder einem Wohnhaus, ausgestattet hätte. Statt dessen überbietet er sein Wohlwollen und macht ihn zum „Miterben“ auf Kosten seines Sohnes, dies sogar unter dessen und seiner Freunde Beifall. Dieses Wort nun stand bei den Christen für eine Zentralbotschaft der Apostel. Viermal kommt es in deren Briefen vor58, stets als die anschauliche Beschreibung des Verhältnisses der Christen zu ihrem Herrn Christus, dessen gleichrangige Brüder und Schwestern sie geworden waren. Hier hilft kein Rechnen und kein Beschönigen: In der Bestellung des Sklaven zum Miterben lag eine anteilige Enterbung des Sohnes. Jenem wurde seine Erwerbsaussicht stark beschnitten. Daß er dafür einen wertgleichen Ausgleich durch Hinzukommen eines besonders klugen und treuen Miterben erhielt, dürfte ihm unter gewöhnlichen Umständen kein Trost gewesen sein. Er erhielt aufgrund der direkten testamentarischen Freilassung nicht einmal Patronatsrechte über den Ex-Sklaven59. In der Berufung zum Miterben lag nicht nur die Zuwendung eines Anteils am Nachlaß, die ebensogut durch ein Vermächtnis zugunsten des Freizulassenden hätte erfolgen können, vielmehr war sie – in den Augen der christlichen Gemeinden – eine Standeserhöhung. Man geht angesichts der Anspielung auf die coheredes der Apostelbriefe gewiß nicht zu weit mit der Annahme, daß die Einsetzung des Sklaven im Gleichnis zum Miterben des Sohnes jenem auch dessen gesellschaftlichen Status verschaffen, ihn zu einem ingenuus machen sollte. Als ein in einer der anerkannten zivilen Formen Freigelassener wurde er civis Romanus, als Miterbe sollte er darüber hinaus dem Sohn gleichrangig, wie jener ein ingenuus werden. Daß ein Freigelassener dank besonderer Verdienste die Rechtsstellung eines ingenuus erreichen konnte, zu welchem Rang in der Regel erst seine Kinder oder Enkel hätten aufsteigen können, war nicht unbekannt. Wenn diese ungewöhnliche Standeserhöhung unter den Kaisern auch nur durch Gnadenakt – natalium re-

58 59

Römerbrief 8, 17; Epheserbrief 3, 6; Hebräerbrief 11, 9; 1. Petrusbrief 3, 7. Ka ser , Privatrecht I (Anm. 12), 295, 298 ff.

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stitutio – erlangt werden konnte60, war es doch hier der Himmelsherrscher, der diese Standeserhöhung vornahm. Hier kommt man wieder an eine Stelle, an welcher der Bezugsrahmen römischen Sklaventums gesprengt wird durch die Botschaft von der endgültigen und vollkommenen Befreiung der Sklaven Gottes durch ihren Herrn. Damit mag es an dieser Stelle genug sein. Hier ging es vor allem darum zu zeigen, daß die Texte des Neuen Testaments und der jungen christlichen Gemeinden die Wirklichkeit des Sklavendaseins korrekt beschreiben und daß sie zugleich geschrieben wurden, um eine darüber hinausgehende Botschaft sowohl an die damalige Gemeinde Jesu wie die Welt zu vermitteln. Daraus läßt sich für die Erforschung der antiken Sklaverei die Konsequenz ziehen, daß die Vertreter des römischen Rechts gut daran täten, wenn sie nicht achtlos an den christlichen Texten vorübergingen. Gewiß gibt es bereits fundierte rechtshistorische Abhandlungen zum römischen Recht im Neuen Testament, etwa zu den Gleichnissen Jesu61 oder zum Jesus-Prozeß62. Doch ließen sich Fragestellung wie Quellenbasis sicher erweitern, wenn man diesem Gegenstand umfassender näherträte – etwa durch einen interdisziplinären Sonderforschungsbereich „Römisches Recht im Neuen Testament und Frühen Christentum“.

60 61

62

Ka ser , Privatrecht I (Anm. 12), 299. R. K n ü te l, Der „Schatz im Acker“ und die „bösen Weingärtner“. Bibelgleichnisse im Lichte zeitgenössischer Rechtsanschauungen, JuS 26 (1986), 950 ff.; Th. Ma yer - Mal y, Rechtsgeschichtliche Bibelkunde. Das Neue Testament, Wien 2003. G. Ot te, Neues zum Prozeß gegen Jesus?, NJW 1992, 1019 ff.; D. K r i mp ho ve, „Wir haben ein Gesetz ...“, Münster 1997.

Zum Nachweis der Benachteiligungsabsicht bei fraudatorischen Sklavenfreilassungen – Im Zweifel gegen die Freiheit! Fabian Klinck

I. Insolvenz und Verfügungsbefugnis des Schuldners Nach den Motiven zur Konkursordnung von 1874 „erlangen alle Gläubiger [mit Eintritt der Zahlungseinstellung des Schuldners] einen Anspruch auf Verwendung des gesammten Vermögens zu ihrer gemeinschaftlichen Befriedigung. ... Von dem Augenblick an, wo der Rechtsanspruch seiner Gläubiger besteht, darf der Schuldner nicht mehr frei schalten und walten, er muß sich so zu sagen als Verwalter seines Guts betrachten“1. Gleiches wird in den Materialien zur Insolvenzordnung von 1995 vorausgesetzt, wenn dort der Erwerb desjenigen als nicht schutzwürdig bezeichnet wird, der die wirtschaftliche Krise des Leistenden kennt2. Verfügt der zahlungsunfähige Schuldner über sein Vermögen, so handelt er unredlich, weil er seine Gläubiger gleichbehandeln muß, nicht aber einen von ihnen bevorzugen und die anderen dadurch benachteiligen darf. Diese zum Rechtsgrundsatz erstarkte moralische Anschauung ist uns heute eine Selbstverständlichkeit. Die Römer aber teilten sie nicht: Eine par condicio omnium creditorum entstand nicht schon mit dem Eintritt der Zahlungsunfähigkeit, sondern frühestens mit der missio in bona, dem Beginn des klassischen Zwangsvollstreckungsverfahrens. D. 42, 8, 6, 7 (Ulpianus 66 ad ed.) Sciendum Iulianum scribere eoque iure nos uti, ut, qui debitam pecuniam recepit ante, quam bona debitoris possideantur, quamvis sciens prudensque solvendo non esse recipiat, non timere hoc edictum: sibi enim vigilavit. qui vero post bona possessa debitum suum recepit, hunc in portionem vocandum exaequandumque ceteris creditoribus: neque enim debuit praeripere ceteris post bona possessa, cum iam par condicio omnium creditorum facta esset. Man muß wissen, daß Julian schreibt und es unserem geltendem Recht entspricht, daß dieses Edikt nicht zu fürchten hat, wer ge1

2

C. Ha h n, Die gesammten Materialien zu den Reichs-Justizgesetzen IV, Berlin 1881, 115. Erster Bericht der Kommission für Insolvenzrecht, Köln 1985, Begründung zu Leitsatz 5.2.1 und Begründung zu Leitsatz 5.2.2.

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schuldetes Geld angenommen hat, bevor die Güter des Schuldners in Besitz genommen worden sind, obwohl er es in dem Wissen annimmt, daß der Schuldner nicht zahlen können werde: Er hat nämlich nur seine Interessen gewahrt. Wer aber nach Inbesitznahme der Güter eine Forderung einzieht, muß auf seinen Teil verwiesen und den anderen Gläubigern gleichgestellt werden. Er hat nämlich nicht den anderen zuvorkommen dürfen, da schon die Gleichheit aller Gläubiger hergestellt worden war.

Aufschlußreich ist auch das folgende Fragment: D. 42, 8, 24 (Scaevola l. s. quaest. publ. tract.) Pupillus patri heres extitit et uni creditorum solvit: mox abstinuit hereditate paterna: bona patris veneunt: an id quod accepit creditor revocandum sit, ne melioris condicionis sit quam ceteri creditores? an distinguimus, per gratificationem acceperit an non, ut, si per gratificationem tutorum, revocetur ad eandem portionem, quam ceteri creditores fuerint laturi: sin vero iuste exegerit, ceteri creditores neglexerint exactionem, interea res deterior facta sit, vel mortalitate vel subductis rebus mobilibus vel rebus soli ad irritum perducitis, id quod acceperit creditor revocari nullo pacto potest, quoniam alii creditores suae negligentiae expensum ferre debeant. quid ergo, si, cum in eo essent, ut bona debitoris mei venirent, solverit mihi pecuniam, an actione revocare ea possit a me? an distinguendum est, is optulerit mihi an ego illi extorserim invito, ut, si extorserim invito, revocetur, si non extorserim, non revocetur? sed vigilavi, meliorem meam condicionem feci, ius civile vigilantibus scriptum est: ideoque non revocatur id quod percepi. Ein unmündiges Kind beerbt den Vater, zahlt an einen Gläubiger, schlägt bald darauf die väterliche Erbschaft aus, und der Nachlaß wird verkauft. Muß der Gläubiger das Erhaltene zurückgeben, damit er nicht besser gestellt wird als die übrigen Gläubiger? Wir müssen danach unterscheiden, ob er das Geleistete durch Begünstigung erhielt oder nicht, so daß, wenn er es durch Begünstigung seitens der Tutoren erhielt, er es zu demselben Anteil zurückgeben muß, mit dem die übrigen Gläubiger ausgefallen sind. Wenn er es aber zu Recht forderte, die übrigen Gläubiger es versäumten zu fordern und die Sache sich später verschlechterte, sei es durch Sterblichkeit, durch Abhandenkommen beweglicher Dinge oder Vernichtung unbeweglicher, so kann das, was der Gläubiger erhalten hat, keineswegs zurückgefordert werden, da die anderen Gläubiger ihren Nachteil ihrer Nachlässigkeit zuzuschreiben haben. Was aber, wenn mein Schuldner an mich leistet, wenn es dazu gekommen ist, daß seine Güter verkauft werden: Kann das Geleistete dann mit dieser Klage von mir herausverlangt werden? Es fragt sich, ob danach zu unterscheiden ist, ob der Schuldner mir die Leistung angeboten oder ich sie ihm gegen seinen Willen abgenommen habe, mit der Folge, daß

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sie zurückgefordert wird, wenn ich sie ihm gegen seinen Willen abnahm, und nicht zurückgefordert wird, wenn ich sie ihm nicht abnahm. Aber ich habe darüber gewacht, daß sich meine Position verbessere, das ius civile ist für die Wachsamen geschrieben: Und daher ist nicht zurückzufordern, was ich erhalten habe.3

Das klassische Recht kannte keine allgemeine Einzelzwangsvollstreckung. Zahlte der Schuldner nicht, führte das letztlich dazu, daß sich einer seiner Gläubiger als magister bonorum in das Schuldnervermögen einsetzen lassen und dieses an denjenigen bonorum emptor verkaufen konnte, der bereit war, die höchste Quote auf die Verbindlichkeiten des Schuldners zu zahlen4. In keinem Stadium dieses Verfahrens verlor der Schuldner die rechtliche Fähigkeit, über sein Vermögen zu verfügen; insbesondere steht seine bloße Zahlungsunfähigkeit5 Verfügungen nicht entgegen: Was er noch an einzelne Gläubiger leistete, konnte grundsätzlich nicht zurückgefordert werden. Scaevola nennt im zweiten Fragment als einzige Ausnahme den 3

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5

Vgl. zu dieser Stelle aus jüngerer Zeit etwa F. W ub b e, Ius vigilantibus scriptum, Freiburg (Schweiz) 2003, 475 ff., und D. J o h n s to n, On a singular book of Cervidius Scaevola, Berlin 1987, 47 ff., der meint, der zweite Teil des Textes sei von Glossen überlagert, 60: “Very little of this second part of the text seems worthy of retention. Extortion, vigilance and the actio in factum must all go”. Zum klassischen Vollstreckungsverfahren M. Ka ser /K. Hac k l, Römischer Zivilprozeß, 2. Aufl., München 1996, §§ 57 ff., 388 ff., und überblicksartig W. Ger har d , Die systematische Einordnung der Gläubigeranfechtung, Göttingen 1969, 50 ff., sowie G. Gr e v es mü h l, Die Gläubigeranfechtung nach klassischem römischen Recht, Göttingen 2003, 14 ff. Zu den Tatbeständen der Insolvenz nach klassischem Recht ausführlich I. K r o p p e nb e r g, Die Insolvenz im klassischen römischen Recht, Köln u. a. 2001. – Der Ausdruck non solvendo esse kommt in den Quellen überaus häufig vor, vgl. die Zusammenstellung der Quellen im vorliegenden Zusammenhang bei A. Me tr o , La “lex Aelia Sentia” e le manumissioni fraudolente, Labeo 7 (1961), 147–200, 162 f. Anm. 38. Eine Definition aber ist nicht überkommen, vgl. F. S c h ul z, Die fraudatorische Freilassung im klassischen und justinianischen römischen Recht, SZ 48 (1928), 197–284, 214 f., der annimmt, im klassischen Recht sei damit Überschuldung gemeint gewesen. Das legt vor allem Inst. 1, 6, 3 (unten vor Anm. 56) nahe, wenn diese Stelle klassischen Inhalts ist: Non solvendo est und bona eius creditoribus non sufficient wird hier offenbar synonym verwendet. Die heutige genaue Differenzierung zwischen Zahlungseinstellung, Zahlungsunfähigkeit (§ 17 InsO) und Überschuldung (§ 18 InsO) kann man dem klassischen Recht freilich nicht unterstellen: Entscheidend war wohl die Wirkung des Vermögensstandes des Schuldners auf die Gläubiger, also der eventus fraudis, der in mangelnder wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit des Schuldners lag.

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Fall, daß die Leistung unentgeltlich erfolgt war: Dann hatte der Erwerber die Quote herauszugeben, mit der die anderen Gläubiger ausfielen – freilich nur, wenn das Geleistete noch vorhanden war. Im übrigen wurde der Gläubiger für seine Wachsamkeit belohnt, die anderen Gläubiger hatten die Nachteile zu tragen, die sich aus ihrer Nachlässigkeit ergaben. Die par condicio omnium creditorum entstand erst, wenn sich ein Gläubiger in die Güter des Schuldners hat einsetzen lassen. Diese Gläubigergleichbehandlung aber ist kein auf selbständigen Wertungen fußender Grundsatz des römischen Rechts; sie ist gewissermaßen ein Reflex des römischen Vollstreckungssystems: Zwar behielt der Schuldner auch nach der missio in bona die Fähigkeit, über sein Vermögen wirksam zu verfügen. Die Verwertung des Vermögens durch den magister bonorum wäre aber wesentlich gestört, wenn nicht gar unmöglich, wenn der Schuldner noch nach der missio in bona einzelne Gläubiger hätte befriedigen können. Das ist jedoch nicht unumstritten. So macht Götz Grevesmühl in den Quellen noch Spuren einer älteren, auf die veteres zurückgehenden und noch von der sabinianischen Rechtsschule vertretenen Anschauung aus6. Er vermutet, die Vorklassiker hätten den Gleichbehandlungsgrundsatz womöglich auf die Zeit vor der missio in bona erstreckt7. Als Quellenbeleg führt Grevesmühl einzig die Frage des Scaevola in D. 42, 8, 248 an, aus der er auf eine seinerzeit noch vertretene Gegenansicht schließt. Der Schluß ist spekulativ. Grevesmühl will eine Entwicklungslinie konstruieren, die von der stärker wertorientierten Jurisprudenz der veteres über die institutionenorientierte, rigide „Neue Jurisprudenz“ des Servius Sulpicius zur späteren Vereinigung unter Julian führt9. Dabei läßt er außer acht, daß für die klassische Ansicht durchaus mit Wertungen argumentiert wird: Ulpian-Labeo D. 42, 8, 6, 6 nullam videri fraudem facere, ... qui quod sibi debetur receperat und Scaevola D. 42, 8, 24 ius civile vigilantibus scriptum est. In der Klassik wurde auch das rabiate Vorgehen gegen den wenig liquiden Schuldner nicht als mangelnde Rücksichtnahme auf die Mitgläubiger, als mala fides oder gar als dolus bewertet. Von einer „vorsätzlichen Verletzung“ der par condicio creditorum vor Konkursbeginn10 ließe sich nur sprechen, wenn es nach vorklassischen Anschauungen der Billigkeit ent6 7 8

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10

Gr e ve s mü h l , Gläubigeranfechtung (Anm. 4), 87, 90 ff. Gr e ve s mü h l , Gläubigeranfechtung (Anm. 4), 93. Soeben im Text: an id quod accepit creditor revocandum sit, ne melioris condicionis sit quam ceteri creditores? Kritisch zu dieser in Grevesmühls Arbeit allgegenwärtigen Tendenz schon J. D. Har k e, Rez. G. Gr e v e s mü h l, Die Gläubigeranfechtunng nach klassischem römischen Recht, Göttingen 2003, TR 72 (2004), 383 ff. Gr e ve s mü h l , Gläubigeranfechtung (Anm. 4), 95.

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sprochen hätte, die Gläubiger schon vor der missio in bona gleichzubehandeln; diese Anschauung müßte Grevesmühl als Grundlage seiner These beweisen oder wenigstens wahrscheinlich machen. Das kann ihm nicht gelingen, da nicht sie, wohl aber für die Klassik die gegenteilige Anschauung belegt ist, etwa mit Ulpian-Julian D. 42, 8, 6, 7. Obwohl also erst nach der missio in bona alle Gläubiger gleichzubehandeln waren, durfte der Schuldner doch auch zuvor nicht völlig willkürlich verfügen. Das klassische Recht schützte die Gläubiger vor Verfügungen des Schuldners in fraudem creditorum. Besonderen Schutz gewährte der Prätor dem Erbrecht11 und gegebenenfalls dem Pflichtteilsrecht12 des Patrons, des ehemaligen Eigentümers des Erblassers. Bei testamentarischer Erbfolge konnte jener mit der actio Fabiana dasjenige herausverlangen, was der Freigelassene in fraudem an einen Dritten veräußert hatte; bei Intestaterbfolge war im entsprechenden Fall die actio Calvisiana statthaft. Welche allgemeinen Rechtsbehelfe das Edikt gegen eine fraus des Schuldners vorsah, ist eine der ältesten Streifragen der Romanistik. Bei Ulpian ist zweimal13 von einer actio gegen denjenigen die Rede, dem der Schuldner in betrügerischer Absicht einen Vermögensvorteil verschafft hatte und der die fraus kannte. Paulus D. 22, 1, 38, 4 berichtet von einer actio Pauliana genannten actio in personam14, per quam quae in fraudem creditorum alienata sunt revocantur. Nach seit langem herrschender, aber nie unangefochtener Ansicht sind diese Fragmente interpoliert oder gestört und verhieß das Edikt zwei Rechtsbehelfe: eine restitutio in integrum propter fraudem und ein Interdikt15. Die Frage, ob dieser Ansicht zu folgen ist, 11

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Erstmals in den XII-Tafeln vorgesehen, Gaius 3, 40; M. Ka ser /R. K n ü te l, Römisches Privatrecht, 18. Aufl., München 2005, § 66 Rn. 17. Durch das prätorische Edikt eingeführt: Nur neben leiblichen Kindern konnte das Erbrecht des Patrons wirksam ausgeschlossen werden, Gaius 3, 41; Kaser /K n ü tel, Römisches Privatrecht (Anm. 11), § 69 Rn. 10. In D. 42, 8, 1 pr. und in D. 42, 8, 10 pr.; beide Texte sind nach ganz herrschender Meinung interpoliert, vgl. Anm. 15. Erhebliche Unsicherheiten löst es aus, daß Theophilus in seiner Paraphrase zu Inst. 4, 6, 6 die (selbige?) actio Pauliana als eine Klage in rem bezeichnet, vgl. die Ausgabe von C. Fer r i ni, Institutionum graeca paraphrasis Theophilo Antecessori vulgo tributa ad fidem librorum manu scriptorum recensuit prolegomenis notis criticis versione latina II, Berlin 1897, 420. So grundlegend O. Le ne l, Edictum Perpetuum, 3. Aufl., Leipzig 1927, 435 ff., und d er s., Die Anfechtung von Rechtshandlungen des Schuldners im klassischen römischen Recht, in: Festschrift Schulz, Leipzig 1903, 1–23. Vgl. dazu aus jüngerer Zeit etwa noch G. I mp al lo me n i, Studi sui mezzi di revoca degli atti fraudolenti nel diritto romano classico, Padova 1958; d er s., Scritti di diritto romano e tradizione romanistica, Mailand 1996, 27 ff., 217 ff.; H. An -

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kann und muß in diesem Beitrag nicht behandelt werden. Sicher mit Quellen zu belegen und unumstritten sind die zentrale Voraussetzung der Rechtsbehelfe und ihr Ziel: Verfügte ein Schuldner in fraudem creditorum und war dem Begünstigten dies bekannt, so hatte dieser das Erlangte zurückzugewähren. Die im Edikt verheißenen Rechtsbehelfe schützten nicht vor fraudatorischen Freilassungen16. Diese behandelte vielmehr die lex Aelia Sentia, ein Gesetz aus dem Jahr 4 nach Chr., dessen Text uns nicht erhalten ist. Sie sollte die nach damaligen Vorstellungen überhandnehmenden Freilassungen17 allgemein eindämmen. Wie wir etwa der recht ausführlichen Darstel-

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k u m, “Interdictum fraudatorium” et “restitutio in integrum ob fraudem”, in: A. G uar i no (Hrsg.), Synteleia Arangio-Ruiz II, Neapel 1964, 779–785; d er s., De geschiedenis der “actio Pauliana”, Zwolle 1962, 38 ff.; X. D ’ Or s, El interdicto fraudatorio en el Derecho Romano clásico, Rom/Madrid 1974. Für Klassizität einer auf Rückgewähr des in fraudem creditorum Weggegebenen gerichteten actio I mp a llo me n i, a. a. O., 217 ff., 221, 391 f. (Ulpian D. 42, 8, 1, pr. sei insoweit echt), und jüngst wieder Gr e ve s mü h l , Gläubigeranfechtung (Anm. 4), 58 ff. Eine konzise Übersicht über den Streitstand bis 1969 gibt Ger h ar d , Gläubigeranfechtung (Anm. 4), 53 ff. É. C uq , Manuel des institutions juridiques des Romains, 2. Aufl., Paris 1928, 99. Während H. Kr ü ge r , Das Versäumnisverfahren um die libertas fideicommissa, SZ 48 (1928), 170–196, 180, ohne Begründung davon ausgeht, die lex Aelia Sentia habe nur Freilassungen unter Lebenden erfaßt, meinen im Gegenteil Me tr o , Labeo 7 (1961), 150 ff., und L. R. Al v ar e z, Las leyes limitadoras de la manumissiones en epoca augustea, Oviedo 1978, 176, der auf eine fraus bezogene Teil des Gesetzes habe ausschließlich testamentarische Freilassungen zum Gegenstand gehabt, nicht auch solche vindicta, die mit der angeblich laut D. 42, 8, 1 pr. vom Prätor verheißenen restitutio in integrum angreifbar gewesen seien; ähnlich in Bezug auf Freilassungen in fraudem patroni auch X. D ’ Or s, Rez. M. G. Zoz De Biasio, I rimedi contro gli atti in frode ai legittimari in diritto romano, Milano 1978, Iura 30 (1979), 94 ff. Gegen diesen M. G. Zo z d e B ia sio , L’invalidità delle manumissioni in frode al patrono disposte inter vivos, Iura 33 (1982), 131–135; gegen jene G. I mp al lo me n i, In tema die manumissioni fraudolente, in: A. G uar i no (Hrsg.), Synteleia Arangio-Ruiz II, Neapel 1964, 922–933, 922 ff., dessen überzeugenden Ausführungen nichts hinzuzufügen ist. Deutlich Tacitus, Ann. 13, 27 ... si separarentur libertini, manifestam fore penuriam ingenuorum; vgl. auch Cicero, Balb. 9, 24 ... persaepe libertate id est civitate publice donari [scil.: servos] videmus. „Zu den geistigen Grundlagen der Augusteischen Verfassungsschöpfung“ im Hinblick auf das Sklavenrecht: O. B eh r e nd s, Prinzipat und Sklavenrecht, in: U. I m me n g a (Hrsg.), Rechtswissenschaft und Rechtsentwicklung, Göttingen 1980, 53–88. Zu den historischen Umständen, Hintergründen und Folgen C. Ve nt ur i ni, Sulla legislazione augustea in materia die “manumissiones”, in: V. Giuffrè (Hrsg.),

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lung in den Institutionen des Gaius entnehmen können, ordnete sie zu diesem Zweck – als erste lex perfecta – die Nichtigkeit von Freilassungen unter anderem für den Fall an, daß sie in fraudem creditorum vorgenommen wurden18. Auf diese Weise schützte das Gesetz zugleich auch Vermögensinteressen der Gläubiger des Freilassenden. Wohl ausdrücklich bezog sich die lex Aelia Sentia auch auf den ehemaligen Eigentümer, den Patron des Schuldners, und erklärte auch Freilassungen in fraudem patroni für ungültig und schützte damit dessen Erb- und Pflichtteilsrecht19.

II. Elemente der fraus Eine par condicio omnium creditorum wurde demnach frühestens20 mit der missio in bona hergestellt. Erst der Beginn des Vollstreckungsverfahrens löste die Geltung eines Gleichbehandlungsgebots aus, anders als im heutigen Recht aber nicht schon der Eintritt der materiellen Krise. Dennoch wurde auch schon vor Geltung des Gleichbehandlungsgrundsatzes über manche Verfügungen des Schuldners offenbar ein negatives Werturteil gefällt: Wie gezeigt, konnten sie den Tatbestand einer fraus verwirklichen. Nach welchen Maßstäben dieses Werturteil gefällt wurde – wenn nicht nach dem Gleichbehandlungsgrundsatz –, ist eine Frage, deren Beantwortung uns von einem weiterreichenden Gleichbehandlungsgrundsatz Ge-

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Sodalitas. Scritti in onore di A. Guarino V, Neapel 1984, 2455–2476; G. Al fö ld y, Die römische Gesellschaft, Stuttgart 1986, 336 ff.; R. Al va r ez, Las leyes limitadoras (Anm. 16), 13 ff. Vgl. auch G. Fab r e, Libertus, Rom 1981, 71 ff. Gaius 1, 37 und entsprechend Inst. 1, 6 pr.; GE 1, 1, 5. 6; UE 1, 15; Paulus D. 28, 5, 58; Afrikan D. 40, 9, 8; Papinian D. 40, 9, 25; Scaevola D. 42, 8, 23. Zur Wirkung der lex Aelia Sentia mit zahlreichen weiteren Quellenbelegen Sc h u lz, SZ 48 (1928), 258 ff. Auf Grundlage seiner in Anm. 16 genannten These meint Metr o , Labeo 7 (1961) 184 ff., die lex Aelia Sentia habe nicht zur ipso-iure-Nichtigkeit der Freilassungen geführt, sondern nur zur Vernichtbarkeit durch die benachteiligten Gläubiger, so daß die Freigelassenen zunächst nur statuliber waren; ähnlich auch S. d i P ao la, Contributi ad una teoria della invalidità e della inefficacia in diritto romano, Mailand 1966, 49. Allerdings findet sich vom Schutz auch des Patrons durch die lex Aelia Sentia im Corpus Iuris nur noch ein Zeugnis, nämlich D. 40, 9, 12, 2; warum dies so ist, liegt im Dunkeln, vgl. W. W. B uc k la nd , The Roman Law of Slavery, Cambridge 1908, 559 f. Auf die possessio bonorum hebt etwa Ulpian D. 42, 8, 6, 7 ab, während das in eo esse bei Scaevola D. 42, 8, 24 offen läßt, ob selbst noch nach venditio bonorum vorgenommene Zahlungen des Schuldners wirksam und irreversibel sind.

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prägten schwerfallen muß. Dabei können zunächst die Quellenzeugnisse dienlich sein, welche die Elemente der fraus aufzeigen: D. 50, 17, 79 (Papinianus 32 quaest.) Fraudis interpretatio semper in iure civili non ex eventu dumtaxat, sed ex consilio quoque desideratur. Die Auslegung der fraus hat nach dem ius civile stets nicht nur nach dem Erfolg, sondern auch nach der Absicht zu erfolgen.

Die fraus zerfällt in einen objektiven und einen subjektiven Tatbestand21. Diese Feststellung war notwendig, weil das Wort fraus selbst offenbar nach seinem allgemeinen Sinn nur die objektive Schädigung, nicht zwingend auch eine ihr zugrundeliegende Einstellung des Handelnden bezeichnete22. Dies folgt unter anderem23 aus: 21

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Vgl. etwa noch C. 7, 11, 1. Der Schluß von Ulpian D. 40, 5, 4, 19 (... directae libertates non competent, si consilium et eventus fuerit fraudandorum creditorum: nec fideicommissae praestabuntur, si eventu fraudentur creditores) ist kein Beleg für eine objektive Theorie: Der bloße eventus damni vernichtet die fideikommissarische Freilassung, weil sie wie ein Legat behandelt wird und deshalb bei Überschuldung unwirksam ist, C. 7, 11, 7. Hierzu und zu den genannten Stellen nun Th. Fi n ke n a uer , in diesem Band. – Den subjektiven Tatbestand leugnet G. v. B ese ler , Romanistische Studien, TR 10 (1930), 161–240, 199 ff., der alle diesen fordernden Quellen für interpoliert erklärt; auch D ’ Or s, Interdicto fraudatorio (Anm. 15), 136 ff., und d er s., De Gayo a Justiniano en tema de “consilium fraudis” (Sobre D. 40, 9, 10 – Inst. 1, 6, 3), Estudios Santa Cruz Teijeiro II, Valencia 1974, 157–171, meint, die klassischen Juristen hätten ein consilium fraudis stets angenommen (wohl im Sinne einer unwiderleglichen Vermutung), wenn die Handlung die Insolvenz des Schuldners hervorgerufen oder vertieft habe, erst die “juristas justinianeos” hätten das consilium in einem “sentido estrictamente intencional, es decir, como la voluntad actual de perjudicar a los acreedores” ausgelegt. Es wird daher hier, bei aller Vorsicht vor ahistorischen Konnotationen des technischen Begriffs der Zielsprache, mit „(Gläubiger-)Benachteiligung“ übersetzt. Vgl. schon Ulpian D. 40, 5, 4, 19, soeben Anm. 21; ferner etwa Gaius D. 40, 4, 57: ut apertissime curare videtur, ne creditores sui fraudarentur. Rein objektiv im Sinne von „Nachteil” ist fraus offenbar auch im berühmten Satz der XIITafeln zu verstehen, XII-T. 3, 6 si plus minusve secuerint, se fraude esto. Zur Bedeutung des Wortes fraus beachte vor allem H. Kr ü ge r /M. Ka ser , Fraus, SZ 63 (1943), 117–174, 117 ff.: Fraus bezeichne in den älteren Quellen bis in die Zeit des Prinzipats eine (objektive) Gebotsverletzung, mit ihrer Verneinung werde die Rechtmäßigkeit einer Handlung festgestellt. Bei den veteres bedeute fraus zugleich poena, 137, unter Hinweis auf Ulpian D. 21, 1, 23 und weitere Quellen. Zunächst im nichtjuristischen Sprachgebrauch, später auch im juristischen nehme fraus sodann auch die Bedeutung von „Schaden“ an, 138 ff.,

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D. 42, 8, 15 (Iulianus 49 dig.) Si quis, cum haberet Titium creditorem et sciret se solvendo non esse, libertates dederit testamento, deinde demisso Titio postea Sempronium creditorem habere coeperit et eodem testamento manente decesserit: libertates datae ratae esse debent, etsi hereditas solvendo non sit, quia, libertates ut rescindantur, utrumqe in eorundem persona exigimus et consilium et eventum et, si quidem creditor, cuius fraudandi consilium initum erat, non fraudatur, adversus eum qui fraudatur consilium initum non est, libertates itaque ratae sunt. Wenn jemand in seinem Testament Freilassungen vorsieht, während er Titius zum Gläubiger hat und weiß, daß er zahlungsunfähig ist, sodann nach Befriedigung des Titius sich bei Sempronius verschuldet und bei gleichbleibendem Testament verstirbt, dann müssen die Freilassungen wirksam sein, auch wenn der Nachlaß zahlungsunfähig ist, da wir ja, um die Freilassungen zu revidieren, fordern, daß sich Absicht und Vorfall auf dieselbe Person beziehen, und die Freilassungen sind daher wirksam, wenn der Gläubiger, zu dessen Nachteil gehandelt wurde, nicht benachteiligt wurde, gegenüber demjenigen Gläubiger hingegen, der benachteiligt wurde, keine entsprechende Absicht vorliegt.

Am Schluß der Stelle ist deutlich von einem fraudari die Rede, dem ein subjektives Element nicht zugrunde liegt: adversus eum qui fraudatur consilium initum non est. Das aber genügte für das Vorliegen einer fraus im Sinne des Edikts nicht. Nach der dogmatisch rigide wirkenden Ansicht Julians mußten sich eventus und consilium in jedem Fall auf dieselbe geschädigte Person beziehen: Der zahlungsunfähige Schuldner des Titius läßt einen Sklaven frei, bezahlt Titius sodann und macht Schulden bei Sempronius. Streng genommen fehlt für eine fraus bezüglich Titius (jedenfalls) das objektive Element – Titius hat keinen Schaden – und bezüglich Sempronius das subjektive, so daß Sempronius nach Julian schutzlos bleiben muß. Ulpian berichtet uns von der Ansicht des Marcellus, wonach dieses Ergebnis dann zu korrigieren sei, wenn der alte Gläubiger mit Geld des neuen befriedigt werde; dieser Differenzierung folgt auch ein Reskript der Kaiser Severus und Antoninus:

werde in diesem Sinne aber selten und nie technisch gebraucht, 140, 173. Subjektive Bedeutung im Sinne einer zielgerichteten Täuschung erlange fraus schon früh in der Wendung fraus legis, 146 ff.; bereits in spätrepublikanischer Zeit trete die Bedeutung „bewußte Schädigung“ in den Vordergrund, in Bezug auf in fraudem creditorum oder patroni: 149 ff., allgemein: 157 ff., zusammenfassend: 173.

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D. 42, 8, 10, 1 (Ulpianus 73 ad ed.) Ita demum revocatur, quod fraudandorum creditorum causa factum est, si eventum fraus habuit, scilicet si hi creditores, quorum fraudandorum causa fecit, bona ipsius vendiderunt, ceterum si illos dimisit, quorum fraudandorum causa fecit, et alios sortitus est, si quidem simpliciter dimissis prioribus, quos fraudare voluit, alios postea sortitus est, cessat revocatio: si autem horum pecunia, quos fraudare noluit, priores dimisit, quos fraudare voluit, Marcellus dicit revocationi locum fore. secundum hanc distinctionem et ab imperatore Severo et Antonino rescriptum est et hoc iure utimur. So wird nur revidiert, was zur Benachteiligung der Gläubiger vorgenommen wurde, wenn die Benachteiligung eintritt, wenn also diejenigen Gläubiger, zu deren Benachteiligung er handelte, seine Güter verkaufen. Aber die Rückabwicklung findet nicht statt, wenn er jene befriedigt hat, die er zu benachteiligen beabsichtigte, und er sich bei anderen Gläubigern verschuldete, wenn er die früheren Gläubiger, die er benachteiligen wollte, schlicht befriedigte und sich danach bei den anderen Gläubigern verschuldete. Für den Fall aber, daß er diejenigen, die er benachteiligen wollte, mit dem Geld jener bezahlte, die er nicht benachteiligen wollte, sagt Marcellus, daß die Rückabwicklung statthabe. Dieser Unterscheidung entspricht auch ein Reskript der Kaiser Severus und Antoninus und unser gebräuchliches Recht.24

Subjektiver und objektiver Tatbestand der fraus mußten sich dann nicht auf dieselben Gläubiger beziehen, wenn die Gläubiger, die geschädigt werden sollten, mit dem Geld der letztlich benachteiligten Gläubiger befriedigt wurden. Um diesen spätklassischen Rechtszustand25 abzubilden, 24

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Weitgehenden Interpolationsverdacht erhebt gegen diese Stelle A. G uar ner i Ci ta ti, En matière d’affranchissements frauduleux, in: Mélanges du droit romain dédiés à Georges Cornil I, Paris 1926, 425–513, 441 ff.: Er streicht si quidem – sortitus est und verkehrt die Entscheidung des Marcellus in ihr Gegenteil, indem er zwischen locum und fore ein non einfügt. Hätten die Kompilatoren die Ansicht Julians (D. 42, 8, 15) tilgen wollen, hätten sie diese Stelle überarbeitet und nicht den sogleich im Text wiedergegebenen Halbsatz des Paulus (D. 42, 8, 16) angehängt. Es wäre nicht zu erklären, warum die klassischen Juristen dem Fall, daß der Schuldner ältere Gläubiger mit dem Geld der neueren befriedigt, so viel Aufmerksamkeit gewidmet hätten, wenn er wie jeder andere behandelt worden wäre. G uar ner i C it at i, Affranchissements (Anm. 24), 441 ff., und Sc h u lz, SZ 48 (1928), 245 ff., halten dies für justinianisches Recht und die genannten Stellen folglich für interpoliert. Für Echtheit von D. 42, 8, 10, 1 schon Me tr o , Labeo 7 (1961), 169 ff., der aber Sch ul z darin folgt, D. 42, 8, 15 sei ab quia interpoliert, 173.

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haben die Kompilatoren das Julian-Fragment mit einem entsprechenden Halbsatz des Paulus verbunden: D. 42, 8, 16 (Paulus 5 resp. Papiniani) nisi priores pecunia posteriorum dimissi probentur. wenn sich nicht die Früheren als mit dem Geld der Späteren bezahlt erweisen.

Aus diesen Stellen folgt auch, daß sich die fraus in beiden Elementen auf den Schaden bezog, den die Gläubiger des Freilassenden durch den in der Freilassung liegenden Vermögensabfluß erlitten. Wenn nun klar ist, daß die fraus eine wirtschaftliche Einbuße auf Seiten der geschädigten Person voraussetzte, so fragt sich, welche Voraussetzungen an den subjektiven Tatbestand geknüpft waren, der in den Quellen mehrfach consilium fraudis genannt wird26. Allgemeine Aussagen darüber enthalten die Quellen nicht.

III. Fraus im Sinne der prätorischen Rechtsbehelfe Was zunächst die prätorischen Rechtsbehelfe angeht, so teilt Ulpian – wenig weiterführend – mit, das Wort sei weit auszulegen: Jede fraus sei erfaßt27. Nach heute herrschender Meinung genügte für eine fraus das Wissen des Schuldners, daß er insolvent sei, nebst seiner Leistung in dem Bewußtsein, daß diese die anderen Gläubiger durch Masseverkürzung schädigen werde28. Einer früher verbreiteten, heute jedoch nicht mehr ver26

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Diese Voraussetzung und erst recht den Ausdruck lehnt B e se ler für das klassische Recht ab, TR 10 (1930), 207 ff.; für weitgehende Unechtheit des Ausdrucks auch S c h ulz, SZ 48 (1928), 243 f. D. 42, 8, 1, 2. So schon H. Der nb ur g, Pandekten II, 8. Aufl., Berlin 1912, § 400 Anm. 5, anders aber wohl noch d er s., Das Pfandrecht nach den Grundsätzen des heutigen römischen Rechts II, Leipzig 1860, 199. Ferner P. Gr ütz ma n n, Das Anfechtungsrecht der benachtheiligten Konkursgläubiger, Leipzig 1882, 35 ff.; V. Otto , Die Anfechtung von Rechtshandlungen, Leipzig 1882, 107. B. W ind sc h eid /T. Kip p , Lehrbuch des Pandektenrechts II, 9. Aufl., Frankfurt/Main 1906, § 463 Anm. 9; M. T ala ma nca, Enciclopedia del diritto IV, Varese 1959, s. v. Azione revocatoria, Nr. 7; S. So lazz i, La revoca degli atti fraudolenti nel diritto romano, 2. Aufl., Neapel 1934, 116; G uar ner i Ci tat i, Affranchissements (Anm. 24), 458; A n k u m, Actio Pauliana (Anm. 15), 70 f.; I mp al lo me n i, Revoca (Anm. 15), 122 ff., 124; d er s., Scritti (Anm. 15), 34 ff. – Gr ev e s mü h l, Gläubigeranfechtung (Anm. 4), 112, nimmt an, daß einige Vertreter der herrschenden Ansicht Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit

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tretenen Ansicht zufolge genügte es dagegen nicht, wenn der Schuldner die Benachteiligung der übrigen Gläubiger bloß kannte: Vielmehr mußte die Benachteiligung anderer Gläubiger gerade Ziel seiner Handlungen sein29.

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genügen ließen, während andere einen Schädigungswillen verlangten, und führt dann selbst aus, daß zwischen beidem kein substantieller Unterschied bestehe, weil derjenige, der trotz Zahlungsunfähigkeit leiste, die daraus notwendig folgende Benachteiligung der anderen Gläubiger in aller Regel zwangsläufig billige; so etwa auch schon An k u m, Actio Pauliana (Anm. 15), 70. Tatsächlich würde man die meisten Stellungnahmen moderner Autoren wohl überstrapazieren, wollte man ihnen die von Grevesmühl ausgemachte Differenzierung unterstellen: So meint etwa S c h ul z, SZ 48 (1928), 242, 254, der nach Grevesmühl einen Schädigungswillen verlangen soll und im übrigen tatsächlich von einem solchen spricht, daß nach klassischem Recht für die Freilassung in fraudem creditorum nach der lex Aelia Sentia die Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit erforderlich und ausreichend sei. Kr ü ger /K a ser , SZ 63 (1943), 150, die nach Grevesmühl Kenntnis von der Insolvenz genügen lassen, meinen freilich zugleich, es bestehe kein Zweifel an einer klassischen Deutung der fraus in diesem Zusammenhang als bewußtes Handeln zum Nachteil der Gläubiger. Wie Gr e ve s mü hl, a. a. O., 113 Anm. 532, und vor ihm schon Metr o , Labeo 7 (1961), 179, zu Recht feststellen, können Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit und Kenntnis von der Gläubigerschädigung nur in dem Fall auseinanderfallen, in welchem der Zahlungsfähige hofft, aufgrund der benachteiligenden Investition Kapital für die Befriedigung der übrigen Gläubiger zu gewinnen; dieser Fall wird aber – soweit ersichtlich – in den Quellen nicht behandelt, so daß man ihnen auch die genannte Differenzierung nicht entnehmen kann. L asp e yr e s, Über Anfechtung von Zahlungen mit der actio Pauliana, AcP 21 (1838), 35–100, 37 f.; A. B r in z, Lehrbuch der Pandekten II, 2. Aufl., Erlangen 1879, 827 f.; J. v. Sc he y, Zur Geschichte der actio Pauliana und des interdictum fraudatorium, ZRG 13 (1878), 120–195, 131 ff.; O. Fi sc her , Anwendbarkeit der Actio Pauliana auf Zahlung, Hingabe an Zahlungsstatt und Pfandbestellung, Paderborn 1875, 5 ff. Wohl auch L. Ar n d ts, Lehrbuch der Pandekten, 9. Aufl., Stuttgart 1877, § 228 („unredliche Absicht“); H. B a yer , Theorie des Concurs-Processes nach gemeinem Rechte, 4. Aufl., München 1850, § 24 Anm. 9 („böse Absicht“), und A. G. Ma n k ie wi c z, Beiträge zur Lehre von der actio Pauliana, Halle 1874, 43 („betrügliche Absicht“). Die Schöpfer der KO 1877 teilten diese Ansicht: H a h n, Die gesammten Materialien (Anm. 1), 110, deutlicher noch 114. Brüsk ablehnend dagegen Gr e ve s mü h l, Gläubigeranfechtung (Anm. 4), 112 Anm. 529: „Diese Lehre ... findet in den Quellen zur fraus creditorum keinen Halt“. Er selbst meint, die Prokulianer und Julian hätten einen formalen consilium-Begriff vertreten, wonach die Kenntnis von der Schädigung der Gläubiger ausreichte, während die Sabinianer eine individuell vorwerfbare Verletzung der Gläubigerinteressen verlangt hätten, a. a. O., 112 ff.

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Die Quellen liefern einige Anhaltspunkte dafür, daß diese Ansicht der klassischen Vorstellung entspricht. Schon die Formulierung des Edikts deutet darauf hin, in dem von quae fraudationis causa gesta erunt (vgl. Ulpian D. 42, 8, 1 pr.) und quae fraudandis causa fecit (Ulpian D. 42, 8, 10 pr.) die Rede ist30: Causa hat finale Bedeutung31. Entscheidend ist dieses sprachliche Argument jedoch nicht: Gaius verwendet in seinen Institutionen die Wendungen in fraudem creditorum32 und creditorum fraudandorum causa33 in Bezug auf die lex Aelia Sentia offenbar synonym34, und andere Juristen verwenden diese Ausdrükke ebenso ohne Differenzierungsabsicht und auch in Zusammenhang mit den im Edikt verheißenen Rechtsbehelfen abwechselnd35. Es läßt sich jedoch sagen, daß der engere Ausdruck fraudandi causa irreführend gewesen wäre, hätte man für eine fraus bloßes Benachteiligungsbewußtsein genügen lassen. Die weitere Formulierung in fraudem dagegen umfaßt durchaus auch Absicht. Der Ausdruck fraudandi causa spricht also dagegen, daß Benachteiligungsbewußtsein des Schuldners ausreichend war. Die offenbar synonym verwandte Wendung in fraudem creditorum aber steht umgekehrt der These nicht entgegen, das klassische Recht habe für die fraus Benachteiligungsabsicht des Schuldners verlangt. Gestützt werden diese sprachlichen Erwägungen dadurch, daß das subjektive Element der fraus etwa in D. 42, 8, 1536 consilium genannt wird, was eher einen Plan, ein absichtsvolles Handeln bezeichnet als bloße Kenntnis von einer Tatsa-

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Der gegen diese Stellen erhobene Interpolationsverdacht (Anm. 15) erfaßt diesen Teil nicht. So in der Tendenz auch O. S tö lz el, Anwendung der Actio Pauliana auf Zahlung, Hingabe an Zahlungsstatt und Pfandbestellung, Gräfenhainichen 1891, 13, und Gr e ve s mü h l, Gläubigeranfechtung (Anm. 4), 111, gegen D ’Or s, Interdicto fraudatorio (Anm. 15), 137. Gaius 1, 37 und entsprechend Inst. 1, 6 pr. Gaius 1, 47. Dafür auch G u ar ner i C it at i, Affranchissements, 449; Kr ü ge r / Ka ser , SZ 63 (1943), 152. Fraudandi causa etwa: Ulpian D. 42, 8, 10, 1 und in seiner Paraphrase des Ediktstextes: D. 42, 8, 1 pr. und 10 pr.; Paulus-Neraz D. 28, 5, 56; Paulus D. 40, 9, 16, 5 und D. 40, 7, 1, 1. Ferner fr. Dosith. 16. In fraudem etwa: GE 1, 1, 5. 6; UE 1, 15; Ulpian D. 40, 5, 4, 19; Paulus D. 28, 5, 58; Afrikan D. 40, 9, 8; Papinian D. 40, 9, 25; Scaevola D. 42, 8, 23; Marcian D. 40, 9, 11, 1; C. 7, 11, 1. Für Synonymität der Formulierungen Sc h u lz, SZ 48 (1928) 199 und 241. Oben nach Anm. 23.

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che37. Daß der Schuldner offenbar nicht schon dadurch eine fraus beging, daß er an einen Gläubiger leistete, obwohl er die übrigen nicht befriedigen konnte, folgt jedenfalls recht deutlich aus dem bereits wiedergegebenen Fragment D. 42, 8, 6, 738: Auch wenn der Gläubiger alle Umstände kennt, muß er das Erlangte nicht zurückgewähren. In diesem Fall wird erst recht dem leistenden Schuldner seine Vermögenslage bewußt gewesen sein. Hätte dieses Bewußtsein seiner Zahlungsunfähigkeit und das daraus zwangsläufig folgende Bewußtsein, die übrigen Gläubiger zu schädigen, für eine fraus ausgereicht, hätte der bevorzugte Gläubiger das Erlangte also zurückgewähren müssen. Er muß es nicht, also kann das bloße Benachteiligungsbewußtsein des Schuldners für eine fraus nicht genügt haben. Daß die fraus mehr ist als die bloße Kenntnis von der Insolvenz, legt ferner nahe: D. 42, 8, 10, 2 (Ulpianus 73 ad ed.) Quod ait praetor ‘sciente’, sic accipimus ‘te conscio et fraudem partecipante’: non enim si simpliciter scio illum creditores habere, hoc sufficit ad contendendum teneri eum in factum actione, sed si particeps fraudis est. Wenn der Prätor ‚wissentlich’ sagt, so verstehen wir das als ‚in Mitwisserschaft und Teilnahme an der Benachteiligung’: Denn für eine Haftung mit der actio in factum genügt nicht die Kenntnis, daß er Gläubiger hat, sondern nur, wenn er an der Benachteiligung teilnimmt39.

Wenn schon für die scientia des bevorzugten Gläubigers dessen Kenntnis der objektiven Umstände nicht ausreichte, sondern darüber hinaus Teilnahme verlangt wurde, kann für die fraus, an der der Gläubiger teilgenommen haben muß, wohl erst recht die Kenntnis der Gläubigerbenachteiligung nicht ausgereicht haben. An einer bloßen Kenntnis des Schuldners könnte der Gläubiger vor allem nicht teilnehmen, nur an dessen Vorhaben. Man muß also folgern: Eine fraus lag nur vor, wenn die Gläubigerbenachteiligung Motiv des Schuldners war, er also, in der Terminologie des modernen Strafrechts gesprochen, mit dolus directus ersten Grades handelte40. 37

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Zur Bedeutung des Wortes consilium vgl. etwa H. H e u ma n n /E. Sec k e l , Handlexikon zu den Quellen des römischen Rechts, 10. Aufl., Graz 1985, s. h. v. Vgl. eingangs. O. Le ne l, Palingenesia Iuris Civilis II, Leipzig 1889, Sp. 852, verortet den Text beim Kommentar zum interdictum fraudatorium. Vgl. auch Venuleius D. 42, 8, 25, 3, wo von einem consilium fraudandi capere die Rede ist, was sich schlecht als „Kenntnis erlangen“ verstehen läßt. – Ein weiteres Argument für diese Deutung des Wortes fraus im vorliegenden Zu-

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Wäre dagegen die bloße Kenntnis des Schuldners von seiner Zahlungsunfähigkeit für eine fraus ausreichend gewesen, hätte diese auch vorgelegen, wenn der bewußt zahlungsunfähige Schuldner zwar nicht zahlen wollte, aber regelrecht zur Leistung gezwungen wurde. Das aber entsprach gerade nicht klassischer Vorstellung: D. 42, 8, 10, 16 (Ulpianus 73 ad ed.) Si debitorem meum et complurium creditorum consecutus essem fugientem secum ferentem pecuniam et abstulissem ei id quod mihi debeatur, placet Iuliani sententia dicentis multum interesse, antequam in possessionem bonorum eius creditores mittantur hoc factum sit an postea: si ante, cessare in factum actionem, si postea, huic locum fore. Wenn ich meinen Schuldner, der noch mehreren anderen Gläubigern etwas schuldete, verfolgt und dem Fliehenden, der Geld mit sich führt, dasjenige abgenommen hätte, was er mir schuldete, so kommt nach einer Entscheidung Julians viel darauf an, ob dies vor der Einweisung der Gläubiger in die Güter des Schuldners geschah oder danach: Geschah es davor, wird keine actio in factum gegeben, geschah es danach, hat sie statt.

Der Schuldner flieht, offenbar vor seinen Gläubigern, die er nicht bezahlen kann oder will, denn es erfolgt eine missio in bona. Einer der Gläubiger stellt ihn und nimmt ihm vom mitgeführten Geld die Summe ab, die er ihm schuldet41. Geschieht dies vor der missio in bona, mit der erst die par condicio omnium creditorum eintritt, darf der Gläubiger das Geld behalten.

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sammenhang könnte aus dem Verhältnis zwischen fraus und dolus folgen, doch ist dieses nicht eindeutig und allgemein zu bestimmen. So sprechen Celsus D. 16, 3, 32 und Ulpian D. 38, 5, 1 zwar anscheinend synonym von fraus und dolus, jedoch deutet Ulpian D. 2, 14, 7, 10 (… inest enim dolo et fraus) eher auf Heteronymität der Worte hin; vgl. zum Problem etwa Ka ser /Kr ü g er , SZ 63 (1943), 154 ff., und bereits A. P er n i ce, Labeo – Römisches Privatrecht im ersten Jahrhundert der Kaiserzeit II/1, 2. Aufl., Halle 1895, 212. Damit waren offenbar die Grenzen noch nicht überschritten, die das decretum divi Marci (vgl. Callistratus D. 48, 7, 7 und D. 4, 2, 13) der Selbsthilfe zog, vgl. G. W es e ner , Offensive Selbsthilfe im klassischen römischen Recht, in: Festschrift A. Steinwenter, Graz/Köln 1958, 100–120, 104; diesem folgend W ub b e, Ius vigilantibus scriptum (Anm. 3), 477 f. Anm. 9. Nach A. B ür ge, Vertrag und personale Abhängigkeiten im Rom der späten Republik und der frühen Kaiserzeit, SZ 97 (1980), 105–156, 109 f., stellt sich Scaevola hier in einen Widerspruch zum decretum, der sich dadurch auflöse, daß dieses „die übliche Art der Eintreibung von Darlehensschulden“ nicht betroffen haben solle.

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Obwohl dem Schuldner seine Zahlungsunfähigkeit bewußt ist, fiel die Erfüllung nicht unter das Edikt42. In dessen Auslegung verlangte man für eine fraus offenbar, daß die Gläubigerbenachteiligung Motiv der Erfüllung durch den Schuldner war. Verbreitet wird das folgende Fragment zur Widerlegung der These angeführt, der subjektive Tatbestand der fraus verlange Benachteiligungsabsicht43: D. 42, 8, 17, 1 (Iulianus 49 dig.) Lucius Titius cum haberet creditores, libertis suis isdemque filiis naturalibus universas res suas tradidit. Respondit: quamvis non proponatur consilium fraudandi habuisse, tamen qui creditores habere se scit et universa bona sua alienavit, intellegendus est fraudandorum creditorum consilium habuisse: ideoque et si filii eius ignoraverunt hanc mentem patris sui fuisse, hac actione tenentur. Lucius Titius, der Gläubiger hat, überträgt sein gesamtes Vermögen auf seine Freigelassenen und seine natürlichen Söhne. Er antwortet: Obwohl nicht mitgeteilt wird, ob er die Absicht hatte, seine Gläubiger zu schädigen, ist doch der als mit Gläubigerbenachteiligungsabsicht handelnd anzusehen, der weiß, daß er Gläubiger hat und sein gesamtes Vermögen überträgt: Und so haften seine Söhne auch dann mit dieser Klage, wenn sie nicht wußten, daß ihr Vater diese Absicht hatte.

Dieses Fragment stützt indes die hier vorgebrachte These geradezu. Wer sein gesamtes Vermögen auf Dritte überträgt, benachteiligt seine Gläubiger. Das ist – zumal die Übertragung wohl unentgeltlich erfolgte – so offenkundig, daß man den subjektiven Tatbestand der fraus vermutete. Welcher dies ist, wird nicht gesagt: Sowohl die Kenntnis von der Gläubigerschädigung könnte hier unterstellt werden als auch die Absicht, die Gläubiger zu schädigen. Hätte das consilium fraudis nur die Kenntnis von der Benachteiligung verlangt, wäre der Fall wohl kaum einer Vorlage wert gewesen: Wie soll derjenige, der sein gesamtes Vermögen überträgt, nicht wissen, daß er damit seinen Gläubigern die Haftungsmasse entzieht und sie so zwangsläufig schädigt? Ob man aber aus der bloßen Vermögensübertragung auf Benachteiligungsabsicht schließen darf, ist eher fraglich und 42

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Vgl. auch Ulpian-Labeo D. 42, 8, 6, 6: keine fraus bei vom Prätor befohlener Zahlung, freilich deshalb, weil die Nichtbefolgung des Zahlungsbefehls nicht sanktionslos bleiben soll und das Edikt sich nur auf solche pacta beziehe, in quibus praetor se non interponit. So K. Co sac k, Das Anfechtungsrecht der Gläubiger, Stuttgart 1884, 77 Anm. 7; Stö lze l, Actio Pauliana (Anm. 31), 14; P. F. Gir ar d , Manuel élémentaire de droit romain, 7. Aufl., Paris 1924, 446 mit Anm. 3, und I mp al lo me ni, Revoca (Anm. 15), 124.

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eine Entscheidung wert. Nachvollziehbar ist diese auch auf Grundlage der Auffassung, das consilium fraudis verlange Absicht: Es läßt sich durchaus vermuten, daß der Schuldner, der sein gesamtes Vermögen auf Dritte überträgt, dies im Zweifel in der Absicht tut, es seinen Gläubigern zu entziehen und sie so zu schädigen. Daß es hier um die Unterstellung einer Absicht, nicht bloß der Kenntnis von der Benachteiligung geht, folgt deutlicher noch aus dem letzten Satz: Die Söhne haften auch dann, wenn sie nicht wissen, hanc mentem patris sui fuisse. Während ganz fernliegt, daß die Söhne nicht wissen, daß dem Vater die offenkundige Benachteiligung seiner Gläubiger bekannt ist, ist es durchaus möglich, daß sie von einer Benachteiligungsabsicht des Vaters nichts wissen; diese also ist die mens patris, um die es geht. Ihre (angebliche?) Unkenntnis hilft den Söhnen angesichts der klar auf die Benachteiligungsabsicht des Vaters hindeutenden äußeren Umstände freilich nichts. Trifft es demnach zu, daß für eine fraus im Sinne der im Edikt enthaltenen Rechtsbehelfe die Kenntnis des Schuldners von der Schädigung seiner Gläubiger nicht ausreichte, sondern Absicht erforderlich war, so fragt sich, wie diejenigen Fälle behandelt wurden, in denen der Schuldner einen von mehreren Gläubigern, die ihn um Zahlung angehen, willkürlich, ohne besonderen Zwang bevorzugt (gratificatio). Die klassischen Juristen schlugen sie offenbar der fraus zu44. So hat der bevorzugte Gläubiger nach Scaevola D. 42, 8, 2445 den die Quote übersteigenden Teil herauszugeben; eine entsprechende Entscheidung Julians teilt Paulus in D. 42, 5, 6, 2 mit46. In beiden Fällen besteht die Herausgabepflicht nur, wenn mehrere Gläubiger zugleich ihre Forderungen verfolgt haben (vgl. das utroque instante in D. 42, 5, 6, 2 und das Gegenbeispiel ceteri creditores neglexerint exactionem in D. 42, 8, 24). Offenbar geht es auch hier nicht darum, schon vor der missio in bona materielle Gläubigergleichbehandlung herzustellen47: Wäre dies der Fall, hätte der bevorzugte Gläubiger den seine Quote übersteigen44

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Gr e ve s mü h l , Gläubigeranfechtung (Anm. 4), 86 ff., meint (im Gegensatz zur herrschenden Ansicht, nachgewiesen a. a. O., 88 Anm. 409), die Klassiker hätten scharf unterschieden und mit der actio Pauliana sowie dem interdictum fraudatorium nur solche Begünstigten haften lassen, die nicht „Massegläubiger“ (gemeint wohl: Insolvenzgläubiger) waren, die der Schuldner also durch vorteilhafte oder unentgeltliche Geschäfte begünstigen wollte. Vgl. bei Anm. 3. Quid ergo, si quibusdam creditoribus solvit, deinde bona venierint? si quaeratur, an repetitio sit, ex causa id statuendum Iulianus ait, ne alterius aut negligentia aut cupiditas huic qui diligens fuit noceat. quod si utroque instante tibi gratificatus tutor solvit, aequum esse aut prius eandem portionem mihi quasi aut communicandum quod accepisti: et hoc Iulianus ait ... So aber Gr ev es mü h l, Gläubigeranfechtung (Anm. 4), 93 ff.

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den Teil auch dann abzugeben, wenn die anderen Gläubiger ihre Forderungen vernachlässigt haben; erst recht hätte der Gläubiger in D. 42, 8, 10, 16 zahlen müssen, der dem – doch wohl vor seinen Gläubigern – fliehenden Schuldner das Geld abnimmt. Auch in diesen Grenzfällen geht es den klassischen Juristen um die Sanktionierung einer verwerflichen Absicht des Schuldners, nämlich der in der willkürlichen Bevorzugung des einen liegenden absichtlichen Benachteiligung der anderen Gläubiger48.

IV. Fraus im Sinne der lex Aelia Sentia Man hat bisher angenommen, fraus im Sinne des Edikts und im Sinne der lex Aelia Sentia seien gleichbedeutend49. So meint neuestens Grevesmühl, Julians Aussagen über die fraus im Sinne der lex Aelia Sentia könnten auch auf das Edikt bezogen werden, „weil dieselbe Terminologie verwendet wird und weil das augusteische Gesetz in seiner freilassungsfeindlichen Tendenz allenfalls geringere Anforderungen an das consilium stellte“; ferner nehme Julian D. 42, 8, 1550 in seinem Kommentar zum interdictum fraudatorium auf die lex Aelia Sentia Bezug51. Ob das gleiche Wort auch gleich ausgelegt wurde, fragt sich freilich gerade wegen der freilassungsfeindlichen Tendenz der lex Aelia Sentia, für die zudem Erwägungen des Erwerbsschutzes – wenn überhaupt – eine geringere Rolle spielen als für die Rechtsbehelfe des Edikts. Nach der Rekonstruktion von Lenel52 stand Julian D. 42, 8, 15 zwar in Zusammenhang mit einer Erörterung des interdictum fraudatorium, so daß man annehmen kann, daß das dort über die fraus im Sinne der lex Aelia Sentia Gesagte auch für das Interdikt galt: daß sich nämlich eventus und consilium auf dieselben Gläubiger beziehen müssen. Das bedeutet freilich nicht, daß Julian das Wort fraus auch unter jedem anderen Aspekt für das Interdikt und die lex Aelia Sentia gleich ausgelegt hätte. Tatsächlich deuten die Quellen darauf hin, daß fraus für die Zwecke der lex Aelia Sentia weiter ausgelegt wurde.

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So auch Gr e v es mü h l, Gläubigeranfechtung (Anm. 4), 94. Implizite etwa So l azz i, Revoca (Anm. 28), 113 f.; I mp a llo me n i, Revoca (Anm. 15), 124; D’Or s, consilium fraudis (Anm. 21), 157 ff., und wohl auch An k u m, Actio Pauliana (Anm. 15), 70 Anm. 7. Ausdrücklich Kr ü g er / Ka ser , SZ 63 (1943), 152, und I mp a llo me ni, Scritti (Anm. 15), 396. Oben nach Anm. 23. Gr e ve s mü h l , Gläubigeranfechtung (Anm. 4), 113 f. mit Anm. 537. L e nel, Palingenesia Iuris Civilis II (Anm. 39), Sp. 447 ff.

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D. 40, 9, 16, 5 (Paulus 3 ad l. Ael. Sent.) Si voluntate patris filius manumiserit, sive pater sive filius sciat solvendo patrem non esse, libertas impedietur. Wenn der Sohn mit dem Willen des Vaters (scil.: einen Sklaven) freiläßt, so ist die Freilassung unwirksam, wenn entweder der Vater oder der Sohn wissen, daß jener zahlungsunfähig ist.

und D. 40, 9, 23 (Pomponius 4 ex var. lect.) Semper in fraudem creditorum libertas datur ab eo, qui sciret se solvendo non esse, quamvis bene dedisset merenti hoc. Immer zur Benachteiligung der Gläubiger wird die Freiheit von demjenigen gegeben, der seine Zahlungsunfähigkeit kennt, mag er sie auch jemandem geben, der sie wohlverdient hat.

Eine die Freilassung nach der lex Aelia Sentia verhindernde fraus wurde schon dann angenommen, wenn der Freilassende zahlungsunfähig ist und dies weiß53. Für die negative Bewertung der Freilassung mußten keine weiteren Umstände hinzutreten; allein aufgrund der Kenntnis des Schuldners von seiner Zahlungsunfähigkeit wurde seine unredliche Motivation vermutet54. Diese Vermutung wird selbst dadurch nicht widerlegt, daß sich vernünftige Gründe für die Freilassung finden, daß nämlich der Sklave die Freiheit verdient hat. Dies bestätigt: D. 40, 9, 10 (Gaius 1 rer. cott. sive aur.) In fraudem creditorum manumittere videtur, qui vel iam eo tempore quo manumittit solvendo non est vel datis libertatibus desiturus est solvendo esse. saepe enim de facultatibus suis amplius, quam in his est, sperant homines. quod frequenter accidit his, qui transmarinas negotiationis et aliis regionibus, quam in quibus ipsi morantur, per servos atque libertos exercent: quod saepe, adtritis istis negotiationibus longo tempore, id ignorant et manumittendo sine fraudis consilio indulgent servis suis libertatem. 53

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Vgl. auch Marcian D. 40, 9, 11, 1. – Weil in den Quellen oftmals von qui solvendo non est die Rede ist, vermutet G u ar ner i C it at i, Affranchissements (Anm. 24), 468, diese Worte seien auch im Gesetz enthalten gewesen. Das scheint recht spekulativ. Einen interessanten Sonderfall entscheidet Marcellus D. 40, 13, 2: Gaius zwingt Titius (metus), einen Sklaven an ihn zu veräußern, verfügt testamentarisch dessen Freilassung und verstirbt. Obwohl Gaius im Todeszeitpunkt solvent war, ist die Freilassung in fraudem Titii nichtig, weil Titius keine Möglichkeit hat, von den Erben Ersatz zu verlangen. Vgl. zu dieser Stelle vor allem I mp al lo me n i, Scritti (Anm. 15), 265 ff.

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Es wird so angesehen, daß derjenige zur Benachteiligung der Gläubiger freiläßt, der entweder zur Zeit der Freilassung zahlungsunfähig ist oder aufgrund der Freilassungen zahlungsunfähig wird. Oft nämlich setzen die Menschen auf ihre Möglichkeiten größere Hoffnungen, als diese hergeben. Das geschieht regelmäßig solchen, die in Übersee oder anderen Regionen, in denen sie selbst nicht weilen, durch Sklaven oder Freigelassene Geschäfte tätigen: und weil sie oft nicht wissen, daß diese Geschäfte seit langem fehlgeschlagen sind, schenken sie ihren Sklaven ohne Benachteiligungsabsicht die Freiheit.

Wer schon bei der Freilassung zahlungsunfähig ist, verwirklicht den Tatbestand der fraus, ferner der, der datis libertatibus desiturus est solvendo esse. Temporal ist der Ablativ datis libertatibus im Sinne der Vorzeitigkeit zu verstehen: Auch wer erst nach der Freilassung zahlungsunfähig wird, kann in fraudem handeln. Inhaltlich muß der zeitliche Bezug jedoch eng sein: Wer bei der Freilassung seine zukünftigen Vermögensverhältnisse nicht absehen kann, handelt sicher nicht mit Benachteiligungsvorsatz, auch wenn man, nach heutiger strafrechtlicher Terminologie, dolus eventualis genügen ließe. Daß auch Gaius für eine fraus positive Kenntnis des Schuldners von seiner Zahlungsunfähigkeit verlangt55, folgt aus dem Fortgang der Stelle, die allerdings wohl unvollständig ist. Sie findet sich in anderer Gestalt nochmals in Inst. 1, 6, 3, und dort steht zwischen solvendo esse und saepe enim der Satz: praevaluisse tamen videtur, nisi animum quoque fraudandi manumissor habuit, non impediri libertatem, quamvis bona eius creditoribus non sufficiant56. Dieser Satz schließt eine Lücke in der Gedankenführung, denn die am Ende der Stelle gegebene Begründung paßt nicht recht zur eingangs getroffenen Entscheidung, wohl aber zu der Einschränkung, die der nur in den Institutionen wiedergegebene Satz enthält. Dies macht es wahrscheinlich, daß sich diese Passage bereits im ursprünglichen Gaiustext befand57. Ein gezielter Eingriff der Kompilatoren 55

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Anders dezidiert B es el er , TR 10 (1930), 207 (nur der erste Satz von D. 40, 9, 10 sei echt und belege, daß Gaius die fraus als rein objektiven Tatbestand definiert habe) gegen Sc h u lz , SZ 48 (1928), 250 f. „Es wird für besser gehalten, die Freilassungen nicht als unwirksam anzusehen, wenn der Freilassende nicht benachteiligen wollte, obwohl seine Güter den Gläubigern nicht ausreichen.“ So schon E. Gr up e, Zur Sprache der Gaianischen Digestenfragmente, SZ 18 (1897), 213–223, 215 f. (unecht sei D. 40, 9, 10 aber ab quod frequenter); C. F er r i n i, Sulle fonti delle “istituzioni” di Giustiniano, Bull. 13 (1900), 101–207, 129; Gu ar ner i Ci tat i, Affranchissements (Anm. 24), 468, 454 ff. Dagegen dezidiert (“insostenibile”) D ’Or s, “consilium fraudis” (Anm. 21), 160. – In Inst. 1, 6, 3 fehlt dagegen der Schluß von D. 40, 9, 10 quod frequen-

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scheidet aus: Man hätte kaum hier den Text gekürzt, um ihn gerade in den Institutionen vollständig wiederzugeben58. Womöglich arbeiteten die Kompilatoren auf Grundlage verschiedener Texte, und derjenige der Institutionenkommission war vollständiger als derjenige der mit Redaktion der Digesten befaßten Kommissionen. Akzeptiert man die sinnvolle Ergänzung von D. 40, 9, 10 aus Inst. 1, 6, 3, so folgt aus dem Text, daß keine fraus vorlag, wenn der Schuldner seine objektiv gegebene Zahlungsunfähigkeit mangels Einblicks in die eigenen Geschäfte nicht kannte. Man hat den Ablativ im ersten Satz daher kausal zu verstehen59: Wer zwar zuvor noch zahlungsfähig war, aber durch die Freilassungen zahlungsunfähig wird, handelt mit fraus. In diesem Fall nämlich erkennt der Schuldner regelmäßig, daß er durch die Freilassungen seine Gläubiger benachteiligt. Offenbar folgte aus der objektiven Zahlungsunfähigkeit die Vermutung, daß der Schuldner diese auch kenne60; nur wenn er dies nachweislich nicht tut, etwa weil seine Geschäftslage nicht leicht zu übersehen ist, so handelt er ohne fraus. Folgt man dieser Auslegung, so zeigt sich eine überaus gläubigerfreundliche und, dem Ziel der lex Aelia Sentia entsprechend, freilassungsfeindliche Tendenz bei Auslegung und Anwendung dieses Gesetzes: Aus der objektiven Zahlungsunfähigkeit wurde auf die Kenntnis des Schuldners von der Zahlungsunfähigkeit geschlossen, aus dieser wiederum auf eine fraus. Daß nicht nur, wie gesehen, der erste Teil dieser doppelten Vermutung widerlegt werden kann, sondern auch der zweite, belegt: D. 40, 9, 5, 1 (Iulianus 64 dig.) Si autem is qui solvendo non est hoc modo libertatem dederit ‘si creditoribus meis solidum solutum fuerit, Stichus liber esto’, non potest videri fraudandorum creditorum liberos esse iussisse. Wenn ein Zahlungsunfähiger jedoch auf die Weise freigelassen hat: ‚Stichus soll frei sein, wenn meine Gläubiger befriedigt sind’, dann

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ter rell. Statt dessen schließt sich an sperant homines der Satz an: itaque tunc intellegimus impediri libertatem, cum utroque modo fraudantur creditores, id est et consilio manumittentis et ipsa re, eo quod bona non suffectura sunt creditoribus. So auch Sc h u lz, SZ 48 (1928), 251, der daraus aber schließt, alles, was auf solvendo esse folge, sei unecht. So auch Sc h u lz, SZ 48 (1928), 250. So auch S c h ulz, SZ 48 (1928), 242, der dies für einen primitivrechtlichen Zug hält; diesem folgend Kr ü ger /K a ser , SZ 63 (1943), 152. Anders B e se ler , TR 10 (1930), 200: „Schulz belastet also die weltkundigen Klassiker mit einer erstaunlichen Weltfremdheit“.

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kann er nicht so angesehen werden, als habe er die Freilassung zur Benachteiligung der Gläubiger angeordnet.61

Julian, der die objektive Zahlungsunfähigkeit für eine fraus nicht genügen ließ62, folgte offenbar der Ansicht, daß bei objektiver Zahlungsunfähigkeit die Kenntnis davon grundsätzlich zu vermuten ist. Das Fragment belegt jedoch eindeutig, daß materiell selbst die Kenntnis des Schuldners von seiner Zahlungsunfähigkeit nicht genügt, sondern eben nur Grundlage für die Vermutung (videri!) einer fraus ist, die widerlegt werden kann63: Wer zur Zeit der Freilassung zwar zahlungsunfähig ist und dies (vermutlich) auch weiß, aber die Freilassung unter der ausdrücklichen Bedingung vornimmt, daß seine Gläubiger befriedigt seien, handelt nicht in fraudem64. Auch für eine fraus nach der lex Aelia Sentia genügte also die Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit und der daherrührenden Gläubigerbenachteiligung durch die Freilassung nicht; anders als in Bezug auf die prätorischen Rechtsbehelfe aber greift eine widerlegliche Vermutungsreihe ein: Von der objektiven Zahlungsunfähigkeit schließt man auf eine entsprechende Kenntnis des Schuldners, von dieser auf eine Benachteiligungsabsicht. 61

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Für palingenetischen Zusammenhang mit dem Kommentar der lex Aelia Sentia auch Le ne l, Palingenesia I (Anm. 52), Sp. 471. Julian D. 42, 8, 15. Dagegen hält Sc h u lz, SZ 48 (1928), 242 ff., 248 f., diese und die nachfolgend wiedergegebene Stelle deshalb für interpoliert, weil es nur für die Byzantiner, nicht für die Klassiker wahr sei, daß derjenige sine fraudis consilio sei, dem der Wille fehle, die Gläubiger um ihre Befriedigung zu bringen: Nach klassischem Recht seien nämlich testamentarische Freilassungen auch dann nichtig, wenn der zahlungsunfähige Erblasser durch Einsetzung eines reichen Erben für die Befriedigung seiner Gläubiger Sorge getragen habe. Von den „klaren Belegen“, die S c h ul z für diese Ansicht angibt, handeln nur Julian D. 40, 9, 5 pr. 1 und Gaius D. 40, 4, 57 vom Fall des reichen Erben eines zahlungsunfähigen Erblassers, und beide Stellen (wie ferner etwa Scaevola D. 40, 4, 54, 1) belegen im Gegenteil, daß es letztlich darauf ankam, ob der Erblasser seine Gläubiger benachteiligen wollte oder nicht. Auch K r o p p e nb e r g, Insolvenz (Anm. 5), 232 mit Anm. 249, aber meint, daß Cassius und Sabinus der Aussage von Sc h u lz kaum widersprochen hätten. Gaius zitiert in D. 40, 4, 57 Julian wie folgt: Sed mihi traditum est hoc iure nos uti, ut ad rem non pertineat, locuples an egens heres extiterat, sed quarum facultatium testator decesserit. quam sententiam Iulianus adeo sequitur, ut existimet ne eum quidem libertatem consecuturum, quem is, qui solvendo non esset, ita liberum esse iussisset: ‘cum aes alienum solutum erit, Stichus liber esto’. Ob man hier einen Selbstwiderspruch Julians oder gar eine nachträgliche Überarbeitung einer der beiden Stellen von fremder Hand annehmen muß, bleibt fraglich.

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Aus den bisher untersuchten Quellen folgt demnach: Wer zahlungsunfähig war, durfte ohne weiteres seine Schulden bezahlen, entging aber bei der Freilassung von Sklaven dem Vorwurf der fraus im Sinne der lex Aelia Sentia nur dann, wenn er seine Zahlungsunfähigkeit aufgrund besonderer Umstände nicht kannte oder die Freilassung unter die Bedingung der Schuldtilgung stellte.

V. Gründe für die Ungleichbehandlung In den Quellen ist keine Begründung für diese weitere Auslegung der fraus nach der lex Aelia Sentia erhalten, man kann über sie nur spekulieren. So entspricht es der freilassungsfeindlichen Tendenz der augusteischen Gesetzgebung und dem Ziel speziell der lex Aelia Sentia, daß man an den Nachweis einer fraus im Sinne der lex Aelia Sentia geringere Anforderungen stellte. Ein weiterer Grund mag in der einschneidenden und unmittelbaren Wirkung der lex Aelia Sentia gelegen haben: Da von ihr unmittelbar abhing, ob ein Sklave frei wurde oder nicht, ist das Interesse an Rechtssicherheit hier größer als in solchen Fällen, in denen es nur um die Rückforderung von Vermögenswerten ging. Der Rechtssicherheit dient es aber offenbar, wenn man schwer zu ermittelnde subjektive Tatbestandsvoraussetzungen bereitwilliger aus leichter nachzuweisenden objektiven Umständen schließt, wie es hier geschieht. Womöglich trat ein weiterer Grund hinzu. Die Freilassung ist, mag der Sklave sie auch verdient haben und seinem ehemaligen Herrn nach der Freilassung Dienst und Dankbarkeit schulden, ein unentgeltliches Geschäft, genauer: Der Eigentümer eines Sklaven ließ diesen frei, ohne dazu rechtlich verpflichtet zu sein; auch ein pactum zwischen Herrn und Sklaven über dessen Freilassung brachte keine klagbaren Verpflichtungen hervor65. Schmälert der Zahlungsunfähige sein Vermögen, obwohl er rechtlich dazu nicht verpflichtet ist, so ist die Vermutung gerechtfertigt, er tue dies aus dem Beweggrund, seine Gläubiger zu schädigen – selbst dann, wenn der Sklave die Freilassung verdient hat. Ist das zutreffend, darf im Gegenschluß keine Vermutung für eine fraus sprechen, wenn der Freilassende ausnahmsweise rechtlich zur Freilassung verpflichtet ist. So folgt es tatsächlich aus:

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Vgl. B e hr e nd s, Prinzipat und Sklavenrecht (Anm. 17), 57 ff.

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D. 28, 5, 56 (Paulus 1 ad l. Ael. Sent.) Si is qui solvendo non est primo loco Stichum, secundo eum cui ex fideicommissi causa libertatem debet liberum et heredem instituerit, Neratius secundo loco scriptum heredem fore ait, quia non videtur creditorum fraudandorum causa manumissus. Wenn ein Zahlungsunfähiger an erster Stelle Stichus, an zweiter Stelle denjenigen, dem er aufgrund eines Fideikommisses die Freiheit schuldet, freiläßt und zum Erben einsetzt, so sagt Neraz, daß der an zweiter Stelle Genannte Erbe sei, da er ja nicht als zur Benachteiligung der Gläubiger freigelassen angesehen wird.

Stichus, obwohl an erster Stelle genannt, wird nicht Erbe und auch nicht frei. Das letzte ist zwar nicht ausdrücklich gesagt, doch geht es um eine fraus nach der lex Aelia Sentia, also um die Nichtigkeit von Freilassungen, und würde Stichus frei, müßte er auch Erbe sein. Zu seinen Ungunsten aber streitet die Vermutung, sein insolventer Eigentümer habe in fraudem creditorum gehandelt. Diese Vermutung ist für den zweiten Sklaven widerlegt66: Beweggrund für dessen Freilassung war die Erfüllung einer Schuld67, nicht die Benachteiligung der Gläubiger68. Hier zeigt sich, daß im 66

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B ese ler , TR 10 (1930), 210 f., hält quia rell. für „sachlich unerträglich“ und daher interpoliert. Das in republikanischer Zeit nur moralisch verbindliche Fideikommiß brachte unter Augustus in Einzelfällen und danach rasch allgemein einklagbare rechtliche Verpflichtungen hervor, wenn auch nur die cognitio extra ordinem als Rechtsweg eröffnet war, M. Ka ser , Römisches Privatrecht I, 2. Aufl., München 1971, § 189 I. Ausnahmsweise konnte sogar der fideikommissarisch freigelassene Sklave selbst seine Freiheit erstreiten, Pomponius D. 40, 5, 44; vgl. über die die Rechte des Sklaven sichernden SCta neben Ka ser , a. a. O., § 69 II 2 d, vor allem Kr ü ger , SZ 48 (1928), 170 ff. Überaus interessant ist die nicht unmittelbar mit den vorliegend behandelten Problemen zusammenhängende Frage, ob und wie sich D. 28, 5, 56 mit Inst. 1, 6, 1 und Celsus D. 28, 5, 61 vereinbaren läßt, wonach die lex Aelia Sentia auch Freilassungen des Zahlungsunfähigen nicht verbot, wenn der Sklave, wie hier, zugleich zum Erben eingesetzt wird. Danach müßte auch in D. 28, 5, 56 der erstgenannte Sklave frei und Erbe geworden sein, weil die fraus eben ausnahmsweise nicht schadet. UE 1, 14 nennt diese Ausnahme freilich nur in Bezug auf die von Justinian (C. 7, 15, 2 und 7, 5, 1) im Jahr 530 abgeschaffte altersmäßige Freilassungsbeschränkung der lex Aelia Sentia, so daß die in den Digesten enthaltenen Fragmente, die sie auf die fraus beziehen, womöglich entsprechend überarbeitet wurden, vgl. dazu Sc h u lz, SZ 48 (1928), 201 ff. Sc h u lz selbst freilich geht in eigenartiger Weise zwar von einer Überarbeitung der Stellen aus, aber zugleich davon, es sei „auch für das klassische Recht richtig, daß eine testamentarische Freilassung in fraudem creditorem wirksam war, wenn der Sklave alleiniger Erbe und der Nachlaß insolvent war“. Hält

Benachteiligungsabsicht bei fraudatorischen Sklavenfreilassungen

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Grundsatz auch für die fraus nach der lex Aelia Sentia galt: Erforderlich ist, daß die Gläubigerbenachteiligung Beweggrund des vermögensschmälernden Handelns ist. Nur griff man hier – wohl aufgrund der ratio legis und der regelmäßig größeren Willkürlichkeit der Freilassung – bereitwilliger zu Vermutungen, die den Gläubigern die Verfolgung ihrer Rechte erleichterten. Noch weiter geht in diesem Sinne womöglich: D. 40, 9, 8 pr. (Africanus 3 quaest.) Cum is, qui sub condicione debet, manumittat fideicommissi causa, lex Aelia Sentia locum habet. Wenn der, der unter einer Bedingung schuldet, aufgrund eines Fideikommisses freiläßt, hat die lex Aelia Sentia statt.

Schon Cujaz nahm an, im Text sei ursprünglich von fraudandorum creditorum causa statt von fideicommissi causa die Rede gewesen69. Das brächte die Stelle zwar elegant in Einklang mit Paulus D. 28, 5, 56, ist aber noch weniger zwingend als die Annahme, daß der Text überhaupt gestört ist oder verändert wurde. Daß Afrikan hier die Voraussetzungen einer Nichtigkeit der Freilassung wegen fraus behandelt, belegt schon die Bezugnahme auf Schulden des Freilassenden. Afrikan sagt, daß einer fraus und damit einer Anwendung der lex Aelia Sentia weder entgegenstehe, daß die Schulden des Freilassenden nur bedingt sind, noch, daß die Freilassung

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man die Ausnahme auch für den Fall der fraus für klassisch, so bietet Paulus D. 28, 5, 58 eine Erklärungsmöglichkeit: Die fraudatorische Sklavenfreilassung samt Erbeinsetzung war nach der lex Aelia Sentia nur dann wirksam, wenn wirklich nemo alius ex eo testamento heres esse potest, und in Paulus D. 28, 5, 56 kommt eben noch ein anderer, nämlich der nicht in fraudem freigelassene Sklave als Erbe in Betracht: der zweitgenannte, dessen Freilassung ohnehin aus dem Fideikommiß geschuldet war. Nur wenn beide Sklaven in fraudem freigelassen wurden, „obsiegt“ der erstgenannte: vgl. Celsus D. 28, 5, 61 und, unter Hinweis auf ein SC aus der Zeit Hadrians, Scaevola D. 28, 5, 84, auch Terentius Clemens-Julian D. 40, 9, 24. Daß nach Julian D. 28, 5, 43 in einem Fall, in dem zwei Sklaven vom insolventen Erblasser freigelassen und zu Erben eingesetzt werden, beider Freilassung und Erbeinsetzung nichtig ist, weil die lex Aelia Sentia amplius quam unum necessarium heredem fieri vetat, läßt sich womöglich damit erklären, daß die Sklaven im Testament nur duos Appollonii genannt wurden und folglich keiner von beiden primo loco scriptum erat. Cuiacius, Opera I, ad Afr. Tract. III, Venedig 1758, Sp. 1126, ad D. 40, 9, 8 (falsche Auflösung der Sigle FC). Gegen die Einfügung eines vor habet ausführlich Sc h u lz, SZ 48 (1928), 219 ff. Beiden folgt Me tr o , Labeo 7 (1961), 182, 197.

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selbst aus einem Fideikommiß geschuldet war70. Damit trifft Afrikan freilich keine Aussage darüber, ob die aus der Insolvenz folgende Vermutung für eine fraus des Freilassenden durch die Verpflichtung aus dem Fideikommiß widerlegt ist – womöglich war der Schuldner zur Zeit der Freilassung überhaupt nicht insolvent. Afrikan teilt dies nicht mit. Er stellt nur fest, daß eine fraus nicht allein aus den genannten Gründen ausgeschlossen ist. Paulus D. 28, 5, 56 und Afrikan D. 40, 9, 8 widersprechen einander also nicht, deuten aber gegenläufige Tendenzen an: Ob die Verpflichtung des Schuldners zur Freilassung die aus seiner Zahlungsunfähigkeit folgende Vermutung beseitigt, er handele in fraudem creditorum, war womöglich umstritten.

VI. Schluß Welche Gründe auch ausschlaggebend gewesen sein mögen, an den Nachweis einer fraus im Sinne der lex Aelia Sentia geringere Anforderungen zu stellen als an den Nachweis einer fraus, wie sie die im Edikt vorgesehenen Rechtsbehelfe voraussetzten: Die vorstehenden Quellen geben ein Beispiel dafür, wie wenig sich die klassischen Juristen an Begriffe binden ließen und wie filigran sie ihre Rechtsquellen durch Auslegung den Notwendigkeiten der täglichen Rechtsanwendung anzupassen vermochten.

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Es geht hier nicht um die Frage, ob der Erblasser die fideikommissarische Freilassung wirksam angeordnet hatte – dies wäre bei objektiver Überschuldung des Nachlasses unabhängig von der lex Aelia Sentia zu verneinen gewesen, vgl. Anm. 21 –, sondern darum, ob die direkte Freilassung in Erfüllung des Fideikommisses wirksam ist. Das übersieht Met r o , Labeo 7 (1961), 182 ff., der unter anderen diese Stelle für einen Beleg seiner These hält, für die Anwendung der lex Aelia Sentia sei ein subjektives Element der fraus nur zur Vernichtung der manumissiones directae erforderlich gewesen, während für die Nichtigkeit fideikommissarischer Freilassungen nach der lex Aelia Sentia der eventus fraudis ausgereicht hätte.

Der servus fugitivus pro libero se gerens Georg Klingenberg Daß ein entlaufener Sklave auf seiner Flucht sich nach außen wie ein Freier verhält, dürfte häufig vorgekommen sein1. Im vorliegenden Beitrag soll untersucht werden, welche rechtlichen Folgen damit verbunden sind. Es freut mich besonders, diese Ausführungen dem verehrten Jubilar – dem wir einen gewichtigen Beitrag zum römischen Sklavenrecht verdanken2 – widmen zu können. Den Gegenstand der vorliegenden Betrachtung bilden jene Fallkonstellationen, in denen beide Tatbestandselemente, nämlich fuga und pro libero se gerere, zusammentreffen (I). Erörtert werden in den Quellen die Frage der Strafbarkeit dieses Verhaltens (I 1), der Besitz am servus fugitivus pro libero se gerens (I 2) sowie der Besitzerwerb durch ihn (I 3), die Bedeutung der Flucht und des pro libero se gerere für den Status-Prozeß (I 4) und für die von solchen Sklaven getätigten Rechtsgeschäfte (I 5). Die dabei erzielten Ergebnisse werden kurz zusammengefaßt (I 6). Zur Ergänzung und Abrundung werden noch drei Belege vorgeführt, welche ebenfalls rechtliche Folgen eines pro libero se gerere behandeln, ohne daß dabei ausdrücklich eine fuga erwähnt wird (II). Hier ist zu fragen, ob diese Quellen auch auf den Fall eines fugitiven servus pro libero se gerens passen oder eher eine nichtfugitive Situation im Auge haben.

I. Quellenbelege zum servus fugitivus pro libero se gerens 1. Die Frage der Strafbarkeit des pro libero se gerere In erster Linie obliegen die Bestrafung eines servus fugitivus sowie vorbeugende Maßnahmen gegen eine weitere Flucht dem Eigentümer3, der die

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In einem spektakulären Fall gelang es einem servus fugitivus sogar, zum Prätor gewählt zu werden: Ulpianus D. 1, 14, 3. H. W iel i n g, Die Begründung des Sklavenstatus nach ius gentium und ius civile (Corpus der römischen Rechtsquellen zur antiken Sklaverei I), Stuttgart 1999. H. B ell e n, Studien zur Sklavenflucht im Römischen Kaiserreich, Wiesbaden 1964, 17 f.

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ihm geeignet erscheinenden Mittel4 ergreifen kann, wie etwa verbera (Züchtigung), vincula (Fesselung)5 oder Tötung; ebenso konnte am fugitivus ein Brandmal (stigma) angebracht werden. All diese Maßnahmen sind ein Ausfluß der potestas6. Eine spätklassische Quelle überliefert uns allerdings hinsichtlich der Strafbarkeit der Sklavenflucht eine Differenzierung7: D. 11, 4, 2 (Callistratus libro sexto cognitionum) Fugitivi simplices dominis reddendi sunt: sed si pro libero se gesserint, gravius coerceri solent.

Callistratus unterscheidet hier den fugitivus simplex vom fugitivus pro libero se gerens. Letzterer wird einer strengeren Bestrafung zugeführt. Daß damit nicht eine Maßnahme seines dominus im Rahmen der potestas, sondern staatliche Bestrafung gemeint ist, ergibt sich schon aus dem Gegensatz zum reddendi sunt bei den fugitivi simplices, vor allem aber aus dem Umstand, daß Callistratus sich hier zur extraordinaria cognitio äußert, in deren Rahmen die Bestrafung erfolgt: Das solent deutet prima vista auf eine bereits eingeführte und verfestigte Strafpraxis hin. Dennoch sollte die Aussagekraft der Äußerung des Callistratus nicht überschätzt werden und daher auf die zeitgenössische Rechtslage beschränkt gesehen werden. Regelmäßig hat der Tatbestand der Freiheitsanmaßung8 nicht zu einer staatlichen Bestrafung geführt, sondern die entsprechenden Maßnahmen wurden dem dominus überlassen9. Insbesondere fällt auf, daß andere Juristen sich mit dem servus fugitivus pro libero se gerens zwar im Zusammenhang mit einem Status-Prozeß befassen, von 4

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Laktanz, div. inst. 5, 18, 14 (Corpus scriptorum ecclesiasticorum Latinorum 19, 460), erwähnt für fugitivi folgende Strafen: verbera, vinculum, ergastulum, crux. Diese Maßnahme findet sich in der Nachklassik auch bei der Flucht von coloni: C. 11, 53, 1. Th. Mo mms e n, Römisches Strafrecht, Leipzig 1899 (ND Graz 1955), 17. W. W. B uck la nd , The Roman Law of Slavery, Cambridge 1908 (ND 1970), 268; H. B elle n, Sklavenflucht (Anm. 3), 31. Th. Mo mms e n, Strafrecht (Anm. 6), 857; O. F. Ro b in so n, The Criminal Law of Ancient Rome (London 1995), 94. So Th. Mo mms e n, Strafrecht (Anm. 6), 857. Auch die fälschliche Behauptung des Tatbestandes suis nummis redemptum führte nur dann zu einer öffentlichen Bestrafung, wenn der dominus das wollte. Ansonsten wurde der servus dem Herrn sub poena vinculorum übergeben: Marcianus D. 40, 1, 5 pr.; Paulus D. 48, 19, 38, 4; dazu Th. Ma yer - Ma l y, Servum sub poena vinculorum domino reddere, SD 23 (1957), 330 ff.

Der servus fugitivus pro libero se gerens

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einer Strafbarkeit dieses Verhaltens aber nichts erwähnen10. Und in der Tat wäre ein gewonnener Status-Prozeß für den dominus ohne Vorteil, wenn der unterlegene Beklagte wegen seines pro libero se gerere zusätzlich einer strengen staatlichen Strafe zugeführt würde. Von Kaiser Macrinus ist überliefert, daß er flüchtige Sklaven generell ad gladium ludi deputavit11. Auch dabei kann es sich nur um eine singuläre Maßnahme dieses princeps gehandelt haben, die im Widerspruch zur sonstigen Politik der Kaiserzeit steht, welche bewußt die organisatorischen Voraussetzungen für die Verfolgung und Rückholung entlaufener Sklaven geschaffen und ausgebaut hat12: Das Ziel all dieser Maßnahmen ist nicht die Befriedigung eines staatlichen Strafbedürfnisses, sondern die Rückführung an den dominus. Eine Bestrafung flüchtiger Sklaven griff freilich ein, wenn zusätzlich staatliche Interessen betroffen waren; so überliefern uns literarische Quellen strenge Strafen im Fall der Sklavenaufstände13. Augustus überließ jedoch die servi fugitivi, die im Bürgerkrieg im Heer des Sextus Pompeius gekämpft hatten, den Eigentümern zur Bestrafung, nur die herrenlosen ließ er selbst kreuzigen14. Eine staatliche Bestrafung von Sklaven konnte freilich auch in jenen Fällen eingreifen, in denen diese ein sonstiges Verbrechen begangen hatten15; ab der Spätklassik ist auch hier eine Abwicklung in der Weise bezeugt, daß es zu einer redditio sub poena vinculorum an die domini kam16. Auch der versuchte Eintritt ins römische Heer – von dem Sklaven grundsätzlich ferngehalten werden sollten17 – führte zu einer Bestrafung. Aus der Korrespondenz zwischen Plinius und Traian wissen wir, daß Sklaven, die sich freiwillig und in Kenntnis ihres Sklavenstandes (cum haberent condicionis suae conscientiam) der Stellung unterzogen hatten (volun-

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Gaius D. 40, 12, 11; Ulpianus D. 40, 12, 10; Paulus D. 41, 3, 15, 1. SHA Macrinus 12, 10. Dazu B e lle n, Sklavenflucht (Anm. 3), 9 ff.; G. Kl i n ge n b er g, Servus fugitivus (Corpus der römischen Rechtsquellen zur antiken Sklaverei X/6), Stuttgart 2005, 19 ff. Z. B. Appian, civ. 1, 120 (Spartakus-Aufstand). Appian, civ. 5, 131; Cassius Dio 49, 12, 5; Monumentum Ancyranum 25. Zur Entwicklung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit von Sklaven O. F. Ro b i n so n, Slaves and the Criminal Law, SZ 98 (1981), 214 ff. Dazu M a yer - Ma l y, SD 23 (1957), 323 ff. Dazu J. H. J un g, Die Rechtsstellung der römischen Soldaten, Aufstieg und Niedergang der römischen Welt II/14, Berlin u. a. 1982, 889 ff.

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tarii se obtulerint), der Todesstrafe unterlagen18. Dieselbe Rechtslage ist noch für die Spätklassik bezeugt19. In der Dominatszeit kam es hingegen zu einer Rückstellung an den Herrn20. 2. Der Besitz am fugitivus pro libero se gerens Am servus fugitivus bleibt nach schon früh durchgedrungener Ansicht die possessio des dominus weiterhin aufrecht21. Unproblematisch ist, daß die bisherige possessio dadurch erlischt, wenn sich ein anderer des Sklaven bemächtigt und dadurch selbst Besitz erlangt22. Zur Frage, wie sich ein pro libero gerere des fugitivus auf die possessio auswirkt, äußert sich Paulus in: D. 41, 3, 15, 1 (Paulus libro quinto decimo ad Plautium) Si servus, quem possidebam, fugerit, (et)si pro libero se gerat, videbitur a domino possideri: sed hoc tunc intellegendum est, cum, si adprehensus fuerit, non sit paratus pro sua libertate litigare: nam si paratus sit litigare, non videbitur a domino possideri, cui se adversarium praeparavit.

Der erste Satz geht noch auf Plautius zurück, während ab sed hoc Paulus selbst spricht23. Schon für den Ausgangsfall, den Plautius im Auge hat, ist 18

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Plinius, ep. 10, 29; 30; E. Vo lter r a, in: La critica del testo II, Firenze 1971, 863 ff. (= Scritti giuridici VI, Napoli 1994, 45 ff.); J u n g, Soldaten (Anm. 17), 890; V. Giu f fr è, Letture e ricerche sulla “res militaris” II, Napoli 1996, 348. Marcianus D. 49, 16, 11: Ab omni militia servi prohibentur. alioquin capite puniuntur. J un g, Soldaten (Anm. 17), 891. Das Verbot des Eintritts ins Militär betraf nach Arrius Menander D. 40, 12, 29 pr. auch denjenigen, der sich in einem laufenden Status-Prozeß (über seine Freiheit bzw. Unfreiheit) befand: dazu Gi uffrè (Anm. 18), 405, 510. CTh. 7, 18, 9, 3 (a. 396); dazu V. Gi u f fr è, Su i “servi” e la “militia” secondo il codice Teodosiano, Labeo 24 (1978), 194; d er s., “Iura” e “arma”. Intorno al VII libro del Codice Teodosiano, 2. Aufl., Napoli 1981, 39 f.; d er s., res militaris (Anm. 18), 511. Paulus-Nerva D. 41, 2, 1, 14; Ulpianus D. 41, 2, 13 pr.; Gaius D. 41, 2, 15; PS 2, 31, 37; 4, 14, 3. Paulus-Nerva D. 41, 2, 1, 14. C. Fer r i ni, I libri ad Plautium di Paolo, Opere 2, Milano 1929, 227; C. A. C a n na ta, Dalla nozione di ‘animo possidere’ all’ ‘animus possidendi’ come elemento del possessio, SD 27 (1961), 75; P. Za mo r a mi, Possessio e animus I, Milano 1977, 102 Anm. 20; F. Kl i nc k, Erwerb durch Übergabe an Dritte, Berlin 2004, 133.

Der servus fugitivus pro libero se gerens

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zunächst unklar, ob das Subjekt des Relativsatzes quem possidebam (also der ego) mit dem dominus gleichzusetzen ist oder ob es sich dabei um verschiedene Personen handelt: a) Sieht man im ego den dominus24, so ergibt sich für Plautius die Aussage, daß auch ein pro libero se gerere des fugitivus nichts an der fortbestehenden possessio des dominus ändert. b) Sieht man jedoch im ego und im dominus verschiedene Personen, dann hat Plautius einen Fall im Auge, in dem der Sklave von einem (gutoder schlechtgläubigen) Besitzer geflohen ist: Demnach ist die Entscheidung so zu verstehen, daß durch die Flucht vom aktuellen Besitzer die possessio des dominus wiederbegründet wird25, so als gäbe es eine „Elastizität des Besitzes“ zugunsten des dominus. Nicht für Plautius, aber wohl für Paulus steht diese Deutung freilich in Widerspruch zu jenen Stellen, in denen der Spätklassiker nach Flucht von einem gutgläubigen Besitzer von dessen weiterlaufender Ersitzung – und damit wohl auch von dessen weiter bestehendem Besitz – ausgeht 26. Für Paulus ist demnach davon auszugehen, daß er hier eine Flucht vom dominus im Auge hatte. Ungeachtet der möglichen Divergenz im zugrunde gelegten Sachverhalt unterscheidet sich Paulus von Plautius aber vor allem in der rechtlichen Beurteilung: Während für Plautius klar ist, daß der fugitivus durch ein pro libero se gerere den an ihm bestehenden Besitz nicht beeinträchtigen kann, bedarf dies nach Paulus einer weiteren Differenzierung27 danach, ob der fugitivus bereit ist, im Fall seiner Ergreifung ein 24

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In diesem Sinn die überwiegende Ansicht, z. B. G. Nico si a, L’acquisto del possesso mediante i “potestati subiecti”, Milano 1960, 448 f., und im Ergebnis Ca n n ata, SD 27 (1961), 74 Anm. 69, der diesbezüglich wie in D. 41, 2, 3, 10 an eine spätere Überarbeitung denkt, die zu einem “grave difetto di forma” – nämlich einmal den Gebrauch der ersten Person, einmal der dritten Person für den dominus – geführt habe. In diesem Sinn Za mo r a mi, Possessio (Anm. 23), 102 Anm. 20; A. Sö ll ne r , Irrtümlich als Sklaven gehaltene freie Menschen und Sklaven in unsicheren Eigentumsverhältnissen (Corpus der römischen Rechtsquellen zur antiken Sklaverei IX), Stuttgart 2000, Nr. 116; Kli nc k, Erwerb durch Übergabe (Anm. 23), 133. Paulus D. 6, 1, 21 (Flucht vom beklagten bonae fidei possessor während des Eigentumsprozesses); Paulus D. 41, 2, 1, 14 (Weiterlaufen der Ersitzung am servus fugitivus); ähnlich auch Ulpianus-Iulianus D. 47, 2, 17, 3: quod enim videor possidere, ad usucapionem tantum mihi proficere Iulianus scribit. Als Interpolation bzw. späterer Zusatz wird diese Differenzierung gesehen von O. L e nel, Palingenesia iuris civilis I, Leipzig 1889 (ND Graz 1960), Nr. 1217; E. Alb er tar io , Studi di diritto romano II, Milano 1941, 279 Anm.

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iudicium liberale28 anzustrengen oder nicht29. Nur wenn letztere Willenshaltung bei ihm vorliegt, kann es weiterhin einen Besitz an ihm geben. Zu prüfen ist, wie sich die klare Haltung des Paulus im PlautiusKommentar zu einer Stelle aus einem Ediktskommentar verhält: D. 41, 2, 3, 10 (Paulus libro quinquagensimo quarto ad edictum) Si servus, quem possidebam, pro libero se gerat, ut fecit Spartacus, et iudicium liberale pati paratus sit, non videbitur a domino possideri, cui se adversarium praeparat. sed hoc ita verum est, si diu in libertate moratur: alioquin si ex possessione servitutis in libertatem reclamaverit et liberale iudicium imploraverit, nihilo minus in possessione mea est et animo eum possideo, donec liber fuerit pronuntiatus.

Die Textkritik richtet sich einerseits gegen den plakativen Hinweis auf Spartakus30, andererseits auch sehr stark gegen die Passage ab sed hoc – fin31. Auch hier stellt sich – wie im zuvor besprochenen Fragment – die Frage, ob der ego des Relativsatzes quem possidebam mit dem dominus iden-

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2; G. Lo n go , Ricerche romanistiche, Milano 1966, 451 f.; M. N ico la u, Causa liberalis, Paris 1933, 254 ff.; D. L ieb s, Hermogenians iuris epitome, Göttingen 1964, 53 f. Für paulinisch gehalten wird die Passage hingegen von Nico s ia, L’acquisto (Anm. 24), 452, 448 f., Ca n na ta, SD 27 (1961), 75, G. Fr a n cio si, Il Processo di libertà in diritto romano, Napoli 1961, 255, Za mo r a mi , Possessio (Anm. 23), 102, und K li n c k, Erwerb durch Übergabe (Anm. 23), 133. Da ein Fluchtverhalten eine possessio libertatis sine dolo malo und damit die vorteilhafte Beklagtenrolle ausschließt (Varus in Gaius D. 40, 12, 10), bedürfte es dazu eines adsertor in libertatem, der die vindicatio in libertatem anstrengt. So auch Kl i nc k, Erwerb durch Übergabe (Anm. 23), 133. Siehe Ind.; ferner Nico la u, Causa (Anm. 27), 251; Can n ata, SD 27 (1961), 74; Fr a nc io si, Processo (Anm. 27), 254 Anm. 218; B. S a nt al u cia, L’opera di Gaio “ad edictum praetoris urbani”, Milano 1975, 188; Za mo r a mi, Possessio (Anm. 23), 108; A. G uar i no , Spartaco professore?, Labeo 26 (1980), 325 f.; für Echtheit hingegen C. St. T o mule sc u, Quelques petites études de droit romain, Bull. 82 (1979), 104; W. K u n k e l/Th. M a yer - M a l y, Römisches Recht, 4. Aufl., Berlin u. a. 1987, 141 Anm. 37; Th. Ma yer - Ma l y, Spartacus und Paulus, SZ 121 (2004), 336 ff. Siehe Ind.; ferner N ico la u , Causa (Anm. 27), 249 Anm. 411, 250 ff.; A. Ca r ca ter r a, Il servus fugitivus e il possesso, AG 120 (1938), 181; Lo n go , Ricerche (Anm. 27), 469; Alb er t ar io , Studi (Anm. 27), 281 f.; Nico si a, L’acquisto (Anm. 24), 448 Anm. 203; L ieb s, Epitome (Anm. 27), 53 f.; Fr a nc io si, Processo (Anm. 27), 254 f.; San tal u ci a, L’opera (Anm. 30), 188 ff.; Za mo r a mi, Possessio (Anm. 23), 108.

Der servus fugitivus pro libero se gerens

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tisch ist. Allerdings kann sich die im Schlußteil befindliche Passage in possessione mea est sinnvollerweise nur auf den (im Prozeß diese Stellung beanspruchenden) dominus und nicht auf einen Dritten beziehen, so daß – ähnlich wie im zuvor besprochenen Fragment – die paulinische Differenzierung sich auf die possessio des dominus (und nicht die eines Dritten) bezieht. Im übrigen kann auch hier der Aufbau des Fragments so gesehen werden, daß auf die mit videbitur wiedergegebene Stellungnahme eines anderen (hier nicht näher genannten) Juristen die eigene Stellungnahme von Paulus folgt. Schon im ersten Teil ist die Entscheidung umgekehrt als zuvor: Die possessio des dominus wird verneint. Das ist aber nicht als Widerspruch zum zuvor behandelten Fragment zu sehen, weil Paulus von der Prozeßbereitschaft des servus gegenüber dem dominus ausgeht, also jenem Fall, in dem auch Paulus in D. 41, 3, 15, 1 die possessio des dominus verneint hat. Überdies ist in D. 41, 2, 3, 10 nicht ausdrücklich von einem servus fugitivus die Rede32, sondern nur von einem pro libero se gerere, so daß schon der Ausgangssachverhalt sich nicht mit jenem von D. 41, 3, 15, 1 decken muß33. Die mit sed hoc ita verum est eingeleitete Differenzierung des Paulus stellt auf die Parteirollen im iudicium liberale ab: Ein diu morari in libertate – vorausgesetzt es ist sine dolo malo – führt zur günstigen Beklagtenstellung, während ein zuvor bestehender faktischer Zustand der Unfreiheit zur Einschaltung eines adsertor in libertatem und zu einer vindicatio in libertatem führt. Nur in diesem Fall bleibt die possessio über den servus während des Prozesses aufrecht. Sie erlischt erst durch ein auf Freiheitsstatus erkennendes Urteil. Für die Unechtheit des Schlußsatzes wurde von der Textkritik vor allem Gaius D. 40, 12, 25, 2 angeführt, wonach mit der ordinatio litis im Freiheitsprozeß der Besitz auf jeden Fall endet34, doch läßt sich dieses diver32

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Nur der – vielfach verdächtigte (siehe Anm. 30) – Hinweis auf Spartakus führt assoziativ zum Gedanken an einen servus fugitivus. Nach der Deutung von C. St. Tomulescu ist auch das nicht zwingend, da Spartakus – in seiner Funktion als Professor der Gladiatorenkunst – einen privilegierten Status genossen hat und von Paulus als Beispiel für einen servus pro libero se gerens gewählt worden ist; dagegen freilich G uar i no , a. a. O. So auch C a n na ta, SD 27 (1961), 74. Auch G u ar i no , Labeo 26 (1980), 326, weist zu Recht auf die denkbaren unterschiedlichen Situationen (Flucht ohne pro libero se gerere – Flucht mit pro libero se gerere – pro libero se gerere ohne Flucht) hin. Siehe N ico si a, L’acquisto (Anm. 24), 448, und die dort zitierte Literatur; ferner Li eb s, Epitome (Anm. 27), 54. Gegen einen Widerspruch vor allem

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gierende Erscheinungsbild in den Quellen mit einer Klassikerkontroverse zum Besitz während des iudicium liberale erklären35. Im Vergleich zwischen D. 41, 3, 15, 1 und D. 41, 2, 3, 10 fällt auch auf, daß in beiden Stellen die Formulierung cui adversarium se praeparat (bzw. praeparavit) Verwendung findet und damit – auch bei der Verschiedenheit der Ausgangssachverhalte – das verbindende Element herausgearbeitet wird: Ist mit dem pro libero se gerere eines (flüchtigen wie nicht flüchtigen) vorgeblichen Sklaven die Bereitschaft zur Führung des iudicium liberale verbunden36, so fällt jeder Anhaltspunkt einer Besitzbeziehung weg. 3. Zur Frage des Besitzerwerbes durch einen servus fugitivus pro libero se gerens Die Frage des Besitzerwerbs durch einen servus fugitivus war zunächst unter den römischen Juristen umstritten37. Die Prokulianer38 und auch noch Pomponius39 lehnten ihn ab, durchgesetzt hat sich letztlich die sabinianische Haltung40, die einen Besitzerwerb durch den servus fugitivus anerkannte.

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G. Mac Co r ma c k, The Role of Animus in the Classical Law of Possession, SZ 86 (1969), 132 f. In diesem Sinn A. W a c ke , Faktische Arbeitsverhältnisse im Römischen Recht?, SZ 108 (1991), 142 Anm. 66. In der Prozeßführungsbereitschaft sieht auch K li n c k, Erwerb durch Übergabe (Anm. 23), 133 f., das für Paulus entscheidende Kriterium. Noch weiter geht G uar i no , Labeo 26 (1980), 326, der das pro libero se gerere gerade darin sieht, daß gegenüber dem dominus ein Verhalten “in modo da provocare un iudicium liberale per l’accertamento del suo status” ausgeübt wird. Dazu G. Ro to nd i, Possessio quae animo retinetur, Scritti giuridici III, Milano 1922, 143 ff.; N ico si a, L’acquisto (Anm. 24), 397 ff.; H. P. B enö hr , Der Besitzerwerb durch Gewaltabhängige im klassischen römischen Recht, Berlin 1972, 128 ff.; Z a mo r a mi, Possessio (Anm. 23), 93 ff.; Kl i nc k, Erwerb durch Übergabe (Anm. 23), 117 ff. Nerva im Kontroversenbericht von Paulus D. 41, 2, 1, 14. Pomponius D. 6, 2, 15; D. 41, 1, 54, 4. Cassius und Julian im Kontroversenbericht von Paulus D. 41, 2, 1, 14; Gaius D. 41, 12, 25, 2.

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Zum Besitzerwerb durch einen servus in libertate morans äußert sich: D. 41, 3, 31, 2 (Paulus [Pomponius] libro 32 ad Sabinum) Servus licet in libertate moretur, nihil possidet nec per eum alius. atquin si nomine alicuius, dum in libertate moratur, nactus fuerit possessionem, adquiret ei, cuius nomine nactus fuerit.

Das Fragment ist in der Florentina zwar unter dem Namen des Paulus überliefert, die Quellenangabe (32. Buch ad Sabinum) führt jedoch für Paulus ins Leere, paßt aber auf Pomponius41. Es ist nicht zwingend, daß mit der Passage in libertate moretur speziell ein fugitivus angesprochen ist, paßt aber gut zum Sachverhalt42. Daß der servus in libertate morans nicht für sich erwerben konnte, ergibt sich aus seinem Sklavenstand, daß ein Erwerb für den dominus ausschied, ist für Pomponius nicht verwunderlich, da dieser Jurist den Erwerb durch einen fugitivus überhaupt ablehnte43. Der zweite Satz [atquin … fin], der einen Erwerb nomine alicuius zuläßt, wird zwar von der Interpolationenkritik verdächtigt44, er läßt sich aber für die Klassik damit erklären, daß der in faktischer libertas befindliche servus als procurator für den Erwerber aufgetreten ist45. Unzweifelhaft auf einen servus fugitivus bezieht sich: D. 41, 2, 50, 1 (Hermogenianus libro quinto iuris epitomarum) Per servum in fuga agentem, si neque ab alio possideatur neque se liberum esse credat, possessio nobis adquiritur.

Hermogenianus geht – anders als Pomponius – von der herrschend gewordenen Auffassung aus, die einen Besitzerwerb durch einen auf der Flucht befindlichen Sklaven anerkennt46, macht allerdings zwei Vorbehalte, die sich daraus erklären lassen, daß ein Besitzerwerb durch einen servus fugitivus den aufrechten Besitz am servus fugitivus voraussetzt. Eine aufrechte Besitzbeziehung ist demnach klarerweise nicht mehr gegeben, wenn ein

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L e nel, Palingenesia I (Anm. 27), Nr. 760. B enö hr, Besitzerwerb (Anm. 37), 62; Kli nc k, Erwerb durch Übergabe (Anm. 23), 71. Vgl. Anm. 39. Nico s ia, L’acquisto (Anm. 24), 113 Anm. 56 und die dort angeführte Literatur. B enö hr , Besitzerwerb (Anm. 37), 62. Kli n c k, Erwerb durch Übergabe (Anm. 23), 131.

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anderer Besitz erwirbt47; als zweiten Ausschlußgrund nennt Hermogenianus neque se liberum esse credat. Von einigen Autoren wird der Tatbestand des se liberum esse credere mit dem pro libero gerere gleichgesetzt48. Das würde aber zu einem Widerspruch zur oben wiedergegebenen Paulus-Stelle D. 41, 3, 15, 1 führen, wonach am fugitivus pro libero se gerens Besitz besteht; demnach wäre bei der engen Anlehnung Hermogenians an Paulus49 zu erwarten, daß auch weiterhin ein Besitzerwerb für den dominus stattfindet. Daß Hermogenianus den Besitzerwerb ausschließt, muß nicht mit einem – von einem Kommentator transportierten – Mißverständnis der Paulus-Stelle erklärt werden50, sondern ergibt sich aus der Verschiedenheit des se liberum esse credere vom pro libero se gerere51. Eine pro libero se gerere ist auch denkbar, wenn man sich des Sklavenstandes bewußt ist; ein liberum se credere drückt hingegen die Überzeugung der eigenen Freiheit aus. Wer diese Überzeugung hat, wird auch regelmäßig zur Führung der causa liberalis bereit sein, womit auch nach der erwähnten Paulus-Stelle D. 41, 3, 15, 1 kein Besitz mehr an ihm besteht.

4. Bedeutung von Flucht und pro libero se gerere für die causa liberalis Die eben herausgearbeitete Verschiedenheit von Auftreten als Freier und der Überzeugung von der eigenen Freiheit spielt auch beim Vorverfahren zum Freiheitsprozeß eine Rolle. In diesem Vorverfahren muß zunächst vom Prätor geklärt werden, ob der Prozeß als vindicatio in servitutem oder als vindicatio in libertatem zu führen ist und wem damit die (vor allem in Hinblick auf die Beweislast) günstige Beklagtenrolle zufällt52. Diese kommt der Person, um deren Status es geht, dann zu, wenn bei ihr ein in 47

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So schon das im Kontroversenbericht Paulus D. 41, 2, 1, 14 zitierte responsum (“liceat respondeatur, quamdiu ab alio non possideatur, a nobis eum possideri ideoque interim etiam usucapi”). B uc k la nd , Slavery (Anm. 7), 273; Alb er tar io , Studi (Anm. 27), 291. Dazu L ieb s, Epitome (Anm. 27), 53 f. So L ieb s a. a. O. Gegen eine Gleichsetzung auch G. Ro to nd i, Possessio (Anm. 37), 163 Anm. 6; Ni co la u, Causa (Anm. 27), 255; Nico si a, L’acquisto (Anm. 24), 480 f. Ulpianus D. 40, 12, 7, 5; O. Le n el, Edictum Perpetuum, 3. Aufl., Leipzig 1927, 384 f. (§ 180); Nico l a u, Causa (Anm. 27), 224 f.; F r an cio si, Processo (Anm. 27), 84 ff.

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libertate fuisse sine dolo malo vorliegt, eine Situation, die auch als possessio libertatis sine dolo malo bezeichnet wird53. In den Digesten sind dazu die Auszüge aus den Ediktskommentaren von Ulpianus und Gaius überliefert: D. 40, 12, 10 (Ulpianus libro quinquagensimo quinto ad edictum) Quod autem diximus “in libertate fuisse” sic est accipiendum non ut se liberum doceat is, qui liberale iudicium patitur, sed in possessione libertatis sine dolo malo fuisse. quid sit autem “sine dolo malo fuisse”, videamus. nam Iulianus ait omnes, qui se liberos putant, sine dolo malo in libertate fuisse, si modo se pro liberis gerant, quamvis servi sint. Varus autem scribit eum, qui se liberum sciat, dum in fuga sit, non videri sine dolo malo in libertate esse: sed simul atque desierit quasi fugitivus se celare et pro libero agere, tunc incipere sine dolo malo in libertate esse: etenim ait eum, qui scit se liberum, deinde pro fugitivo agit, hoc ipso, quod in fuga sit, pro servo agere, D. 40, 12, 11 (Gaius ad ed. praetoris urbani titulo de liberali causa) licet fugae tempore pro libero se gesserit: dicemus enim eum in eadem causa esse.

Für die günstige Beklagtenrolle ist neben dem objektiven Element der faktischen libertas auch ein subjektives – nämlich das Fehlen von dolus – erforderlich. Der Hochklassiker Julian betont die Notwendigkeit der Übereinstimmung von subjektiver Überzeugung und äußerem Verhalten: Aus seiner Definition ergibt sich damit der schon zuvor zu D. 41, 2, 50, 1 erhobene Befund, daß man pro libero se gerere nicht mit se liberum putare gleichsetzen darf. Liegt aber hinsichtlich einer Person beides vor, dann kommt ihr die günstige Beklagtenrolle zu. Das folgende Zitat des republikanischen Juristen Varus stellt klar54, daß ein Fluchtverhalten sklaventypisch ist und dadurch ein in libertate esse 53

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Der Ausdruck possessio libertatis findet sich auch in Paulus D. 15, 1, 52 pr.; D. 40, 12, 41 pr.; Pomponius D. 40, 12, 28. Kritik an der Klassizität dieses Begriffes bei M. E. P e te r lo n g o , Il possesso di stato nelle fonti del diritto Romano, in: P. Ci ap e sso n i (Hrsg.), Studi in memoria di A. Albertoni II, Milano 1937, 191 ff.; differenzierend hingegen Alb er t ar io , Studi (Anm. 27), 444 ff., der für die Klassik nur die Technizität in Abrede stellt und diese erst der Nachklassik (im Zusammenhang mit der longi temporis praescriptio) zuweist. L. De Sar lo , Alfeno Varo e i suoi Digesta, Milano 1940, 164; B uc kla nd , Slavery (Anm. 7), 660; Fr a n cio si, Processo (Anm. 27), 87 f.; A. W at so n, The Law of Persons in the Later Roman Republic, Oxford 1967, 221 f.; G. Mac Co r mac k, Dolus in Republican Law, Bull. 88 (1985), 29.

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sine dolo malo ausgeschlossen wird; dieses liegt erst und nur dann vor, wenn es keine Diskrepanz von innerer Überzeugung und äußerem Verhalten gibt. Varus und Iulianus liegen damit auf derselben Linie55. Die von den Kompilatoren unmittelbar daran angehängte GaiusPassage56 spitzt den Fluchtfall noch mehr zu: Auch ein pro libero se gerere während einer Flucht ändert nichts daran, daß das in libertati morari sine dolo malo nicht vorliegt. In den knappen Worten des Gaius wird zwar keine Begründung gegeben, wir wissen aber von Gaius, daß er den fortbestehenden Besitz am servus fugitivus mit dem Gedanken des Schutzes der Interessen des dominus begründete: der fugitivus soll – ebensowenig wie an anderen Sachen – seinem Herrn auch nicht den Besitz an sich selbst entziehen können57. Derselbe Gedanke – eine Flucht soll zu keinem Nachteil für den Fluchtbetroffenen bzw. zu keinem Vorteil für den Fliehenden führen – steht wohl auch hinter D. 40, 12, 11. 5. Rechtsgeschäfte eines fugitivus pro libero se gerens Von einer Darlehensgewährung durch einen servus fugitivus handeln zwei Stellen: D. 12, 1, 11, 2 (Ulpianus libro vicensimo sexto ad edictum) Si fugitivus servus nummos tibi crediderit, an condicere tibi dominus possit, quaeritur. et quidem si servus meus, cui concessa est peculii administratio, crediderit tibi, erit mutua: fugitivus autem vel alius servus contra voluntatem domini credendo non facit accipientis. quid ergo? vindicari nummi possunt, si exstant, aut, si dolo malo desinant possideri, ad exhibendum agi: quod si sine dolo malo consumpsisti, condicere tibi potero.

Im Aufbau beginnt das Fragment mit dem Fall der Darlehensgewährung durch einen fugitivus und stellt die Frage nach einer condictio des dominus Ego. Der folgende Satz, in dem die Einräumung der administratio peculii erwähnt ist, kann sich nicht auf einen fugitivus beziehen, da mit der Flucht die libera administratio peculii automatisch endet58. Dieser Satz, der das 55

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So auch Fr a n cio si, Processo (Anm. 27), 88; G. Mac C o r mac k, Dolus in Decisions of the Mid-classical Jurists (Iulian-Marcellus), Bull. 95/96 (1993/94), 143. Anders noch Nico la u, Causa (Anm. 27), 224 ff. Dazu Fr a n cio si, Processo (Anm. 27), 88; Sa nta l uc ia, L’opera (Anm. 30), 177 f. Gaius D. 41, 2, 15. Paulus D. 15, 1, 48 pr.

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korrekte Zustandekommen eines Darlehensvertrages (erit mutua) bejaht, dient, wie auch das folgende autem nahelegt, als Kontrast zum fugitivusFall, um den es Ulpianus hier geht. Es wird dabei zwar nicht mitgeteilt, ob der servus fugitivus sich gegenüber dem Geldempfänger Tu als Freier ausgegeben hat, doch für die von Ulpianus behandelte Problemstellung kann dies dahingestellt bleiben: Sei es, daß der fugitivus als Sklave auftritt und dem Empfänger eine Darlehensgewährung aufgrund eines iussum oder im Rahmen eines peculium vorspiegelt, sei es, daß er sich als Freier verhält, Eigentum an den nummi konnte er dem Tu nicht verschaffen. Daher ist durch die traditio nummorum auch kein wirksamer Darlehensvertrag zustande gekommen. Erörtert werden die rechtlichen Möglichkeiten des dominus: Wenn die Münzen noch vorhanden sind59, geht der dominus mit einer dinglichen vindicatio nummorum (Geldvindikation) vor, bei bösgläubiger Besitzaufgabe klagt er gegen den Empfänger mit der actio ad exhibendum (auf Vorweisung vor Gericht), bei gutgläubiger consumptio60 hat er eine condictio. Es wird dabei allerdings nicht gesagt, ob damit die Darlehens-condictio61 oder eine condictio aus ungerechtfertigter Bereiche59

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Die herrschende Lehre versteht nummi extant in dem Sinn, daß die Münzen noch abgesondert vorhanden und als vom Kläger stammend identifizierbar sind; nur in diesem Fall könne es zu einer dinglichen vindicatio nummorum kommen: M. K as er , Das Geld im römischen Sachenrecht, TR 29 (1961), 173 ff.; A. W ac ke, Die Zahlung mit fremdem Geld, Bull. 79 (1976), 67 ff.; demgegenüber hat R. Ga ma u f, Vindicatio nummorum. Eine Untersuchung zu Reichweite und praktischer Durchführung des Eigentumsschutzes an Geld im klassischen römischen Recht, Habilitationsschrift Wien 2001, 127 ff., dargelegt, daß mit nummi extant das Besitzerfordernis des Beklagten gemeint ist. Die Bedeutung von consumptio nummorum wird von Ka s er , TR 29 (1961), 193 ff., als Verbrauch durch Ausgeben gesehen, hingegen von J. G. F uc h s, Iusta causa traditionis in der romanistischen Wissenschaft, Basel 1952, 194 ff.; d er s., Consumtio Nummorum, in: Mélanges Philippe Meylan I, Lausanne 1963, 125 ff.; A. W ac ke, Bull. 79 (1976), 91 ff., und K. Ha sle r , Studien zu Wesen und Wert des Geldes in der römischen Kaiserzeit von Augustus bis Severus Alexander, Bochum 1980, 44, als ein Vorgang, durch den die vindicatio nummorum ausgeschlossen wird. Ga ma u f, Vindicatio (Anm. 59), 136 ff., hat dazu dargelegt, daß die Wahl der richtigen Klage von einer vorprozessualen Äußerung des Beklagten zu Besitz oder consumptio abhing. F. Ha y ma n n , Jherings Jahrbücher 77 (1927), 216; Fuc h s, Iusta causa (Anm. 60), 212; F. Sch war z, Die Grundlage der Condictio im klassischen römischen Recht, Münster 1952, 244; U. v. Lüb to w, Beitrag zur Lehre von der Condictio nach römischem und geltendem Recht, Berlin 1952, 43 ff.; U. Ma nt h e, Die libri ex Cassio des Iavolenus Priscus, Berlin 1982, 51; K. B au er , Ersitzung und Bereicherung im klassischen römischen Recht und

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rung62 angesprochen ist. Um die Frage, wie der Empfänger sich von dieser schuldrechtlichen Verpflichtung befreien kann, geht es in: D. 46, 3, 19 (Pomponius libro vicensimo primo ad Sabinum) Fugitivus meus, cum pro libero se gereret, nummos mihi subreptos credidit tibi: obligari te mihi Labeo ait et, si eum liberum existimans solveris ei, liberari te a me, sed si alii solvisses iussu eius vel is ratum habuisset, non liberari, quia priore casu mei nummi facti essent et quasi mihi solutum intellegeretur. et ideo servus meus quod peculiari nomine crediderit, exigendo liberabit debitorem, delegando autem vel novando non idem consequeretur.

Hier wird ausdrücklich darauf hingewiesen, daß der servus fugitivus sich nicht nur bei der Geldauszahlung als Freier verhalten hat, sondern auch bei der Rückzahlung durch den Empfänger Tu immer noch als Freier angesehen wird (eum liberum existimans solvisti). Labeo stellt zunächst heraus, daß eine wirksame Verpflichtung des Tu zustande gekommen ist (obligari te mihi Labeo ait). Das könnte prima vista den Eindruck machen, als sei bereits durch die kreditweise erfolgte Auszahlung (credidit) eine Darlehensobligation entstanden. Ein solches Ergebnis ist aber schwer vorstellbar: Wie bereits oben erwähnt, konnte der fugitivus dem Empfänger kein Eigentum an den Münzen verschaffen. Der Umstand, daß er sich als Freier verhält, kann daran nichts ändern, denn selbst wenn man aus Gründen des Verkehrsschutzes den als frei auftretenden wie einen freien Menschen behandeln würde63, ist dieses Ergebnis nicht zu begründen: Auch ein tatsächlich Freier, der gestohlene Münzen zur Darlehensauszahlung verwendet, verschafft dem Empfänger kein Eigentum (accipientis non facit), und eine condictio entsteht wie im obigen Fall erst durch consumptio64. Daher wird in der Literatur wohl zu recht an-

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die Ersitzung im BGB, Berlin 1988, 154. Formal spricht für diese Zuordnung auch der Umstand, daß Ulpianus im 26. Buch seines Ediktskommentars das Darlehen behandelt (O. L e n el, Palingenesia iuris civilis II, Leipzig 1889 [ND Graz 1960], Nr. 769), materiell läßt sich das damit begründen, daß das zunächst unwirksame Darlehen durch die consumptio geheilt wird. A. B ur d e se, In tema di consumptio nummorum, Rivista di diritto commerciale 51 (1953), 281 ff.; P. C hé v al lier , La “Reconciliatio mutui”, RHD 33 (1955), 406 ff. So Kl i nc k, Erwerb durch Übergabe (Anm. 23), 129 Anm. 194. Ulpianus D. 12, 1, 13 pr.

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genommen, daß man hier im Sachverhalt eine consumptio nummorum zu unterstellen hat65. Bezüglich der Befreiung des Tu von der gegenüber dem dominus bestehenden Verbindlichkeit wird danach unterschieden, ob Tu an den servus selbst (Var. 1) oder auf dessen iussum bzw. mit dessen ratihabitio an einen Dritten gezahlt hat (Var. 2). In Var. 1 wird der Tu frei. Zur Begründung wird ausgeführt, daß durch die Zahlung an den servus der dominus das Eigentum erlangt (mei nummi facti essent) und der Vorgang als Zahlung an den dominus angesehen werden kann (quasi mihi solutum intellegeretur). Nach der fortgeführten indirekten Rede ist der gesamte quia-Satz auch dem Labeo-Zitat zuzurechnen66. Da Eigentumserwerb an Geld durch traditio ex causa solutionis regelmäßig Besitzerwerb voraussetzt, ist es verwunderlich, warum Pomponius diese Entscheidung zitiert, da von Pomponius bekannt ist, daß er einen Besitzerwerb durch einen fugitivus abgelehnt hat67. Dieser Schwierigkeit versucht Krüger durch die Deutung zu entgehen, der Konjunktiv im quia-Satz sei als Irrealis zu sehen, es handele sich bei der Gedankenführung um eine Analogie in dem Sinn, daß die gleiche Rechtsfolge eintreten solle, wie wenn an einen (gedachterweise) nicht fugitiven Sklaven gezahlt worden wäre68. Dem ist Klinck entgegengetreten und hat vermutet, daß auf das Labeo-Zitat eine ablehnende Stellungnahme von Pomponius folgte, die nicht mehr erhalten ist69. Auch das erscheint mir nicht zwingend, da Pomponius − der den fugitivus-Fall mit dem Labeo-Zitat nur dazu verwendet, um eine Vergleichsbasis für den folgenden Pekuliarkreditfall zu finden − das vorgeführte Ergebnis für richtig halten konnte, auch wenn er selbst nicht den dogmatischen Weg Labeos gegangen ist. Daß es ihm primär um 65

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G. v. B es el er , Et (atque) ideo, et (atque) idcirco, ideoque, idcircoque, SZ 45 (1925), 485; Ha yma n n (Anm. 61), 216; Fuc h s, Iusta causa (Anm. 60), 211 f.; d er s., in: Mélanges Meylan (Anm. 60), 130; W ack e, Bull. 79 (1976), 128 Anm. 332; W. Kr ü g er , Erwerbszurechnung kraft Status, Berlin 1979, 41 f.; anders K li n c k, Erwerb durch Übergabe (Anm. 23), 129 Anm. 194, der die Entscheidung aus dem Gedanken des Verkehrsschutzes begründet und daher die Annahme einer consumptio ablehnt. Siehe F. B o n i fa cio , La novazione in diritto romano, Napoli 1959, 156; Kli n c k, Erwerb durch Übergabe (Anm. 23), 130. D. 6, 2, 15; D. 41, 1, 54, 4. Kr ü ger , Status (Anm. 65), 55 ff.; M. Kaser, Labeo 26 (1980), 59 Anm. 157 (= d er s., Römische Rechtsquellen und angewandte Juristenmethode, Wien/Köln 1986, 294 Anm. 145), und K. Hac k l, SZ 97 (1980), 432, sehen darin eine Fiktion. Kli n c k, Erwerb durch Übergabe (Anm. 23), 130.

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ein interessengemäßes Ergebnis und nicht um ein Festhalten an dogmatischen Strukturen geht, zeigt sich auch in D. 6, 2, 15, wo Pomponius trotz Ablehnung des Besitzerwerbes durch einen servus fugitivus dessen dominus die actio Publiciana erwerben läßt. In Var. 2 wird Tu hingegen nicht frei. Auch hier spricht − wie die anhaltende indirekte Rede zeigt − immer noch Labeo; eine Begründung ist allerdings nicht mitgeteilt. Für Labeo liegen die in der ersten Variante (priore casu: Zahlung an den servus) entscheidenden Gesichtspunkte (mei nummi facti essent, quasi mihi solutum) jedenfalls nicht vor. Die Variantenbildung zeigt im Ergebnis folgendes Bild: Ist durch die Zahlung wieder der ursprüngliche Zustand hergestellt (die Summe befindet sich wieder beim servus und Ego hat daran das Eigentum erlangt), so hat der Ego durch die gesamte Abwicklung keinen Nachteil (im Vergleich zur Situation vor der Auszahlung an den Tu) erlitten. In einem solchen Fall verdient im Interesse des Verkehrsschutzes der nach wie vor bestehende gute Glaube des Tu an die Freiheit seines Geschäftspartners eine Berücksichtigung. Ist aber eine im Endergebnis ungünstigere Situation für den dominus eingetreten (die Summe befindet sich nun bei einem Dritten), so findet der Vertrauensschutz des Tu hier eine Grenze, er bleibt weiterhin verpflichtet. Aus der Variantenbildung ergibt sich, daß für die Befreiungswirkung nicht allein der Umstand des pro libero se gerere maßgebend ist70, sondern zumindest für Labeo sehr wohl der Umstand eine Rolle spielt, daß Ego auch Eigentum erlangt hat. Erst im letzten Teil der Stelle spricht ausschließlich Pomponius selbst. Er verwendet die Variantenbildung des fugitivus-Falles, um sie – wie das einleitende ideo zeigt – auf ähnliche Fallsituationen aus einer Kreditgewährung peculiari nomine zu übertragen71.

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So C. S al ko ws k i, Zur Lehre vom Sklavenerwerb, Leipzig 1891, 37 Anm. 2; G. Ro to nd i, Possessio (Anm. 37), 149 Anm. 2; F. P r i n g s he i m, Acquisition of ownership through servus fugitivus, Gesammelte Abhandlungen I, Heidelberg 1961, 343. C. Sa l ko ws k i , Zur Lehre von der Novation nach Römischem Recht, Leipzig 1866, 143, und Ha y ma n n (Anm. 61), 217, gehen von einem Fall aus, in dem ein Pekuliarkredit gewährt wurde, der Sklave aber die libera administratio peculii nicht hatte. Nach G. M ico l ier , Pécule et capacité patrimoniale, Lyon 1932, 523 ff., und B o n i fa ci o , Novazione (Anm. 66), 156, bedeutet peculiari nomine nicht, daß das Darlehen tatsächlich aus Pekuliarmitteln gewährt worden ist, sondern daß der Sklave den Empfänger bloß glauben ließ, es handle sich um einen Pekuliarkredit; P. Ap at h y, Zur Abgrenzung von Novation und Kumulation von Obligationen, SZ 89 (1972), 240 f., hat darauf hingewiesen,

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Daß nicht alle Juristen dem Gedanken des Vertrauensschutzes folgten, zeigt klar: D. 46, 3, 34, 5 (Iulianus libro quinquagensimo quarto digestorum) Et cum fugitivus, qui pro libero se gerebat, rem vendidisset, responsum est emptores fugitivo solventes a domino liberatos non esse.

Im Unterschied zu den zuvor behandelten Stellen geht es nicht um eine Darlehens-, sondern um eine Kaufpreisforderung. Auch hier hat sich der als Verkäufer auftretende servus fugitivus als Freier geriert. Es wird nicht mitgeteilt, ob der Kaufpreis sogleich oder erst später bezahlt worden ist, es ist jedenfalls davon auszugehen, daß die emptores den fugitivus im Moment der Zahlung für frei gehalten haben. Im Gutachten geht es nur darum, ob die emptores frei geworden sind; Iulianus setzt damit implizit voraus, daß eine Kaufpreisforderung des dominus rechtswirksam entstanden ist. Das erscheint prima vista unter dem Gesichtspunkt des genetischen Synallagmas problematisch, da man nicht davon ausgehen kann, daß auch der dominus durch seinen servus fugitivus in klagbarer Weise verpflichtet werden kann: iussum und peculium als Anknüpfungspunkte für eine adjektizische Verpflichtung des dominus scheiden aus. Auch der Vertrauenstatbestand des Anscheins der Freiheit ist nicht in der Lage, eine Verpflichtung des dominus zu tragen, da auch ein tatsächlich Freier keine Verpflichtung für einen anderen begründen kann. Demnach hätte der dominus die actio venditi, aber die Käufer hätten keine actio empti. Lösen läßt sich dieses Problem in der weiteren Abwicklung aber damit, daß der dominus mit der actio venditi nur durchdringt, wenn er seinerseits geleistet hat oder zur Leistung bereit ist72. Das Problem ist für Iulianus vielleicht deswegen nicht aufgetaucht, weil es im konkreten Sachverhalt zur Übergabe gekommen ist, die den Käufern zwar nicht Eigentum, wohl aber den Besitz verschafft hat. Der dominus hätte wohl auch die Rückstellung des Objekts betreiben können, zumal der servus, wenn nicht schon vorher, so doch spätestens durch den unerlaubten Verkauf ein furtum begangen hat. Offensichtlich war der dominus (mit der Bereitschaft, die Sache den Käufern zu belassen) an der Erlangung des Kaufpreises interessiert. Das spricht auch dafür, daß er es war, der das responsum von Iulianus erbeten hatte und wissen wollte, ob er von den Käufern (aus deren

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daß das Gemeinsame beider Fälle im servus fugitivus oder in der Entwendung des Geldes durch den servus liegen kann. H. P. B enö hr , Das sogenannte Synallagma in den Konsensualkontrakten des klassischen römischen Rechts, Hamburg 1965, 63 ff., 71.

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Sicht: nochmalige) Zahlung verlangen konnte, weil etwa der Sklave nach wie vor flüchtig war. Iulianus lehnt mit seiner Entscheidung die Berücksichtigung der auf Käuferseite bestehenden Vertrauenslage ab. Mit liberari ist eine Befreiung nach ius civile gemeint, die hier abgelehnt wird. Daraus zu schließen, Iulianus habe die Käufer anderweitig – nämlich über die Inhärenz der exceptio doli in der bona fides-Klausel der actio venditi – gegen eine nochmalige Inanspruchnahme schützen wollen73, ist vom Wortlaut der Stelle nicht gedeckt. 6. Zusammenfassung der Ergebnisse In der Frage der Strafbarkeit stellt Callistratus in D. 11, 4, 2 zwar den fugitivus pro libero se gerens dem fugitivus simplex gegenüber und erwähnt bei ersterem ein gravius coerceri im Rahmen der extraordinaria cognitio, doch sollte die Aussagekraft dieses Belegs nicht überschätzt werden. Rein dogmatisch ist schon das Fortbestehen der possessio trotz Entlaufens des Sklaven wohl nicht zu begründen. Dementsprechend sehen die römischen Juristen das Absehen vom Erfordernis der aufrechten tatsächlichen Herrschaftsbeziehung (sub custodia nostra) bei Sklaven als eine Ausnahme74 und begründen die fortbestehende possessio am servus fugitivus auch nicht dogmatisch, sondern in Anerkennung der Interessenlage vom erwünschen Ergebnis her75, insbesondere aus dem Bestreben, die mit dem Besitz verbundenen Vorteile wie Besitzschutz76 und Ersitzung77 für die Zeit der Sklavenflucht zu erhalten. Daran ändert nach Plautius auch der Umstand nichts, daß sich der flüchtige Sklave als Freier verhält; Paulus schränkt das auf die Fälle ein, in denen keine Bereitschaft zur Führung eines Freiheitsprozesses besteht (D. 41, 3, 15, 1; eod. 3, 10). Der Besitzerwerb durch einen servus fugitivus war lange Zeit umstritten, hatte sich jedoch in der Spätklassik durchgesetzt; nicht möglich war aber nach Her73

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So Kr ü ger , Status (Anm. 65), 63 f. Zustimmung hat diese Auffassung bei K. Hac k l, SZ 97 (1980), 432, gefunden. Nerva in Paulus D. 41, 2, 3, 13: excepto homine. Ulpianus D. 41, 2, 13 pr.: ne ipse nos privet possessione; ähnlich schon Gaius D. 41, 2, 15: et haec ratio est, quare videamur fugitivum possidere, quod is, quemadmodum aliarum rerum possessionem intervertere non potest, ita ne suam quidem potest. Ulpianus D. 44, 3, 8. Ulpianus-Iulianus D. 47, 2, 17, 3: quod enim videor possidere, ad usucapionem tantum mihi proficere Iulianus scribit.

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mogenianus D. 41, 2, 50 ein Besitzerwerb durch einen flüchtigen Sklaven, wenn dieser an seine Freiheit glaubte (se liberum esse credat). Bei der Rollenverteilung für die causa liberalis kommt einem servus fugitivus der Umstand, daß er sich als Freier verhält, nicht zugute (UlpianusIulianus D. 40, 12, 10; Gaius eod. 11). Daß aus Rechtsgeschäften von servi fugitvi, die als Freie auftreten, für den dominus Forderungsrechte erworben werden können, ist sowohl für eine Darlehensgewährung (Ulpianus D. 12, 1, 11, 1; Pomponius D. 46, 3, 19) als auch für einen Verkauf (Iulianus D. 46, 3, 34, 5) überliefert, der von einem servus fugitivus pro libero se gerens vorgenommen wird. Bei Zahlung an den noch immer als Freien auftretenden fugitivus lehnt Iulianus eine Solutionswirkung ab, Pomponius ist hingegen dem Gedanken des Vertrauensschutzes gegenüber offen und sucht nach einer interessengemäßen Lösung. Der Vertrauensschutz funktioniert dabei aber nicht in der Weise, daß das angenommen und der Lösung zugrundegelegt wird, woran der Vertrauende glaubt, nämlich die Freiheit des Geschäftspartners. Eine solche Annahme würde zu keinem brauchbaren Ergebnis und insbesondere nicht zur Zuordnung zum dominus führen. Wir können daher in diesen Fällen im Auftreten des servus fugitivus als Freier ein – von peculium und iussum unabhängiges – Zuordnungskriterium zum dominus sehen, welches sich sowohl zu seinem Vorteil als auch zu seinem Nachteil auswirken kann.

II. Sonstige Belege Zur Ergänzung und Abrundung ist noch auf drei Quellenbelege einzugehen, in denen ein pro libero se gerere erwähnt wird, und zu fragen, ob sie (auch) auf einen fugitivus bezogen werden können. 1. Iniuria an einem servus pro libero se gerens D. 47, 10, 15, 45 (Ulpianus libro septuagensimo septimo ad ed.) Interdum iniuria servo facta ad dominum redundat, interdum non: nam si pro libero se gerentem aut cum eum alterius potius quam meum existimat quis, non caesurus eum, si meum scisset, non posse eum, quasi mihi iniuriam fecerit, sic conveniri Mela scribit.

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Zu den vom prätorischen Edikt erfaßten iniuria-Tatbeständen gehörte auch das verberare und Foltern fremder Sklaven78. Der dominus konnte aus der iniuria servo facta klagen, weil damit regelmäßig mittelbar auch eine Schmähung des Herrn verbunden ist. In D. 47, 10, 15, 45 geht Ulpianus auch auf den Fall ein, daß ein servus pro libero se gerens geschlagen wird, und verneint eine Haftung des Täters, offenbar weil hier das Bewußtsein und die Absicht fehlt, dadurch mittelbar den dominus zu treffen, genauso wie im Fall, in dem der Täter über die Person des dominus irrt, wenn er nur den vermeintlichen, nicht aber den wahren dominus mittelbar treffen wollte79. Das pro libero se gerens-Beispiel Ulpians paßt sowohl auf einen nichtfugitiven wie auf einen fugitiven Sklaven. 2. Compromissum durch einen servus pro libero se gerens D. 15, 1, 3, 8 (Ulpianus libro vicensimo nono ad edictum) Si servus, cum se pro libero gereret, compromiserit, quaeritur, an de peculio actio ex poena compromissi quasi ex negotio gesto danda sit, sicuti traiecticiae pecuniae datur. sed hoc et Nervae filio et mihi videtur verius ex compromisso servi non dandam de peculio actionem, quia nec si iudicio condemnetur servus, datur in eum actio.

Ein servus pro libero se gerens hatte einen Schiedsvertrag (compromissum) abgeschlossen, was technisch durch zwei Stipulationen erfolgte, in denen sich jede Partei verpflichtete, für den Fall der Nichtbefolgung des Schiedsspruches eine poena zu bezahlen. Im Fall, den Ulpianus im Auge hat, war auch bereits ein Schiedsspruch ergangen, in dem der (wohl immer noch als Freier auftretende) servus unterlegen war. Es geht um die Frage, ob nun aus der stipulatio poenae gegen den dominus mit der actio de peculio geklagt werden kann. Die einschlägige Ediktsbestimmung, die Ulpianus an dieser Stelle kommentiert, stellt auf ein negotium gestum des Ge-

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D. 47, 10, 15, 34; F. Rab er , Grundlagen klassischer Injurienansprüche, Wien/Köln/Graz 1969, 77 ff.; R. W i tt ma n n, Die Entwicklungslinien der klassischen Injurienklage, SZ 91 (1974), 339 ff.; E. P ó la y, Iniuria Types in Roman Law, Budapest 1986, 151 ff.; M. Ha ge ma n n , Iniuria: Von den XIITafeln bis zur Justinianischen Kodifikation, Köln/Weimar/Wien 1998, 81 ff. Dazu R. W il l vo n sed er , Die Verwendung der Denkfigur der „condicio sine qua non“ bei den römischen Juristen, Wien 1984, 84 f.

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waltunterworfenen ab80. Sieht man die Poenalstipulation als negotium gestum, wofür als illustrierendes Beispiel der Fall eines Seedarlehens (pecunia traiecticia) gebracht wird81, so könnte das dafür sprechen, daß nun mit der actio de peculio gegen den dominus geklagt werden kann. Dieses Ergebnis lehnen aber Nerva und ihm folgend Ulpianus ab, weil sie die actio ex poena compromissi wegen Nichtbefolgung des Spruches eines arbiter funktional sehen und mit der actio iudicati aus dem Urteil eines iudex vergleichen. Auch wenn in einem regulären Prozeß ein (als liber auftretender) Sklave verurteilt worden wäre, wird daraus keine actio iudicati als actio de peculio gegen den dominus gewährt. Leitender Gedanke ist die fehlende Parteifähigkeit des servus im Prozeß82, wie sie auch aus D. 4, 8, 32, 8 hervorgeht, wo Paulus unter Berufung auf Octavenus ausführt, daß aus einem Schiedsvertrag, an dem ein Sklave beteiligt ist, weder für den arbiter eine Verpflichtung zum dicere sententiam entsteht, noch nach allfälligerweise doch erfolgtem Schiedsspruch es zu einer executio poenae über die actio de peculio kommt83.

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Vgl. Ulpianus D. 15, 1, 1, 2: Verba autem edicti talia sunt: “Quod cum eo, qui in potestate esset, negotium gestum erit”; O. L e nel, Edictum (Anm. 52), § 104. Die Bedeutung des Verweises auf die pecunia traiecticia ist umstritten; während die herrschende Auffassung darin lediglich ein Beispiel für ein negotium gestum sieht, verwendet Biscardi den Vergleich zwischen compromissum und pecunia traiecticia als Schlüsselstelle für seine These, daß auch bei der pecunia traiecticia eine Poenalstipulation verwendet wurde: A. B isc ar d i, Actio pecuniae traiecticiae, 2. Aufl., Torino 1974, 12 ff.; d er s., La capacità processuale dello schiavo, Labeo 21 (1975), 149 ff.; d er s., “Pecunia traiecticia” e “stipulatio poenae”, Labeo 24 (1978), 284; d er s., Labeo 37 (1991), 172 ff., dagegen K. Vi s k y, Das Seedarlehen und die damit verbundene Konventionalstrafe im römischen Recht, RIDA 16 (1969), 408 ff.; W. Lit e ws k i, Römisches Seedarlehen, Iura 24 (1973), 144; d er s., Rez. zu A. B isc ar d i, Actio pecuniae traiecticiae, 2. Aufl., Torino 1974, SZ 93 (1976), 418, 419. Vgl. M. T ala ma n ca, Ricerche in tema di compromissum, Milano 1958, 131 f. Anm. 210; K.-H. Zie g ler , Das private Schiedsgericht im antiken römischen Recht, München 1971, 109 ff.; A. B ur d e se, Controversie giurisprudenziali in tema di capacità degli schiavi, in: F. P a sto r i (Hrsg.), Studi in onore di A. Biscardi I, Milano 1982, 152 f. Paulus D. 4, 8, 32, 8.

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In D. 15, 1, 3, 8 wird von einem servus pro libero se gerens gesprochen; daß dabei an einen servus fugitivus gedacht ist, ist angesichts einer Diskussion um die actio de peculio freilich wenig wahrscheinlich84. 3. Pro libero se gerere durch einen testamentarisch freigelassenen Sklaven D. 21, 1, 17, 16 (Ulpianus libro primo ad ed. aedilium curulium) Idem Caelius ait servum in provinciam missum a domino, cum eum mortuum esse et testamento se liberum relictum audisset et in eodem officio permansisset tantumque pro libero se gerere coepisset, hunc non esse fugitivum: nec enim mentiendo se liberum, inquit, fugitivus esse coepit, quia sine fugae consilio id fecit.

Der Sklave, der in der Provinz vom Tod seines dominus und von seiner testamentarischen Freilassung erfährt, nimmt zwar weiterhin sein officium wahr, beginnt aber sofort pro libero se gerere. Handelt es sich um eine direkte manumissio testamento, so erlangt der servus die Freiheit mit dem Erbschaftsantritt von zumindest einem Erben85, handelt es sich um eine fideicommissaria libertas – wofür der Ausdruck se relictum sprechen könnte –, so erst durch die vom Erben vorzunehmende manumissio; bis dahin ist er noch Sklave. Das pro libero se gerere setzt jedenfalls zu einem Zeitpunkt ein, in dem er noch nicht frei ist. Die auf den Sabinianer Caelius zurückgehende Entscheidung verneint wegen des Fehlens der Fluchtabsicht die Fugitivität und steht daher außerhalb der hier zu betrachtenden Fallkonstellationen.

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Nach Paulus D. 15, 1, 48 pr. erlischt mit der Flucht zwar nur die libera administratio peculii (und damit nicht notwendigerweise das peculium), regelmäßig wird der dominus aber auf eine Flucht mit einer ademptio peculii reagieren. Vgl. Pomponius D. 40, 4, 11, 2.

Rechtsfragen zu den Freilassungsfideikommissen Rolf Knütel

I. Einführung Oh, süßer Name Freiheit! Oh, unvergleichliches Recht unseres Gemeinwesens! So der Ausruf Ciceros in den Verrinen1. Die Digesten überliefern das Wort des Paulus: Libertas inaestimabilis res est (D. 50, 17, 106). In der Freiheit sehen die Römer ihr höchstes Gut2. Deutlich zutage tritt diese Wertschätzung auch in dem Leitprinzip des favor libertatis, zu dessen Gunsten die Juristen nicht selten die Dogmatik zurücksetzen und logische Ableitungen durchbrechen. Im Recht der Freilassungsfideikommisse finden sich dazu anschauliche Beispiele. Wir müssen uns auf eine kleine Auswahl beschränken. 1. Fideikommisse und Legate Zunächst empfehlen sich einige Vorbemerkungen zu den Rechtsinstituten, denen wir begegnen werden. Ein Fideikommiß ist die formlose Bitte, mit der ein Erblasser es der Treue, der fides, eines anderen, zumeist des Erben, anvertraut (commendare), eine Handlung vorzunehmen. Beispielsweise hat der Erblasser dem Erben in einem Brief geschrieben: „Ich überlasse es Deiner Gewissenhaftigkeit, meinem Freunde Quintus 10.000 Sesterzen zu bezahlen“. Fidei tuo committo Quinto amico meo decem milia sestertiorum dare. Solche formlosen Bitten fanden seit Augustus rechtliche Anerkennung, das heißt, Quintus konnte auf Zahlung der 10.000 HS klagen. Dies hatte im Verfahren der außerordentlichen Gerichtsbarkeit, extraordinaria cognitio, Inst. 2, 23, 1, zu geschehen, zunächst vor den Konsuln, seit Claudius (41–54) auch vor einem besonderen praetor fideicommissarius3, in den Provinzen vor dem Statthalter (Gaius 2, 278). Zu unterscheiden ist das Fideikommiß vom legatum, dem Vermächtnis. Das Vermächtnis ist die Zuwendung eines Vermögensvorteils, und zwar im Grundsatz ohne daß der Zuwendungsempfänger als Erbe eingesetzt 1

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Cicero, In Verrem 2, 5, 163: O nomen dulce libertatis! o ius eximium nostrae civitatis! Vgl. F. Sc h u lz, Prinzipien des römischen Rechts, München 1934 (ND 1954), 95 ff. Claudius setzte zwei praetores fideicommissarii ein; seit Titus blieb es nur einer, Pomponius D. 1, 2, 2, 32.

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wird, so wie es heutzutage § 1939 BGB definiert: „Der Erblasser kann durch Testament einem anderen, ohne ihn als Erben einzusetzen, einen Vermögensvorteil zuwenden (Vermächtnis)“. Die Anordnung eines Vermächtnisses war strengen Formen unterworfen; im Laufe der Klassik erfuhren diese jedoch deutliche Abmilderungen. Lassen wir diese Abmilderungen beiseite, so mußte für das Vermächtnis der Erblasser bestimmte Worte verwenden. Bei dem dinglich wirkenden Vermächtnis, dem sog. Vindikationslegat, mußte er mit den Worten do lego anordnen, also etwa: Titio hominem Stichum do lego, dem Titius gebe und vermache ich den Sklaven Stichus. In diesem Fall erlangte der Vermächtnisnehmer das Eigentum unmittelbar vom Erblasser. Bei dem anderen Haupttyp, dem schuldrechtlich wirkenden sog. Damnationslegat, mußte der Erblasser die Worte damnas esto verwenden, also beispielsweise: Heres meus Lucio Titio Stichum servum meum dare damnas esto, mein Erbe soll verpflichtet sein, dem Lucius Titius meinen Sklaven zu geben. Bei diesem Vermächtnis hatte der Vermächtnisnehmer nur einen schuldrechtlichen Anspruch gegen den Erben auf Übereignung des Sklaven. Die Vermächtnisse konnte der Erblasser nur in einem Testament gewähren oder auf einem im Testament schon angekündigten Nachzettel, einem sog. konfirmierten Kodizill. Die Fideikommisse waren demgegenüber formfrei, jedwede Formulierung konnte genügen, sogar bloße Gebärden4. Fideikommisse konnten deshalb ohne weiteres auch außerhalb von Testamenten errichtet werden. Vermächtnisse und Fideikommisse konnten jeden erlaubten Inhalt haben und damit selbstverständlich auch Freilassungen, manumissiones5. In diesem Bereich, bei den Freilassungen, zeigt sich besonders deutlich, daß das formfreie Fideikommiß dem Vermächtnis den Rang abgelaufen hat. Justinian schließlich hat die Vermächtnisse und Fideikommisse einander völlig gleich gestellt (C. 6, 43, 2 [531]; D. 30, 1; Inst. 2, 20, 3). 2. Fideikommissarische Freilassungen Grundsätzliches zu den fideikommissarischen Freilassungen wird in Justinians Institutionen 2, 24, 2 ausgeführt. Zum Abschluß unserer einführenden Bemerkungen bietet sich eine kurze Lektüre des Textes an.

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M. Ka ser , Das römische Privatrecht I, 2. Aufl., München 1971, 758. Bei den Freilassungsvermächtnissen handelt es sich vor allem um solche, die mit einer Bedingung oder einem modus, die Freilassung vorzunehmen, verbunden sind, z. B. Titio centum do lego ita ut Stichum manumittat, vgl. G. I mp al lo me n i, Le manomissioni mortis causa, Padova 1963, 57 f.

Rechtsfragen zu den Freilassungsfideikommissen

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Inst. 2, 24, 2 Libertas quoque servo per fideicommissum dari potest, ut heres eum rogetur manumittere vel legatarius vel fideicommissarius. nec interest, utrum de suo proprio servo testator roget, an de eo qui ipsius heredis aut legatarii vel etiam extranei sit. itaque alienus servus redimi et manumitti debet: quod si dominus eum non vendat, si modo nihil ex iudicio eius qui reliquit libertatem percepit, non statim extinguitur fideicommissaria libertas, sed differtur, quia possit tempore procedente, ubicumque occasio redimendi servi fuerit, praestari libertas. qui autem ex causa fideicommissi manumittitur, non testatoris fit libertus, etiamsi testatoris servus sit, sed eius qui manumittit: at is, qui directo testamento liber esse iubetur, ipsius testatoris fit libertus, qui etiam orcinus appellatur. nec alius ullus directo ex testamento libertatem habere potest, quam qui utroque tempore testatoris fuerit, et quo faceret testamentum et quo moreretur. directo autem libertas tunc dari videtur, cum non ab alio servum manumitti rogat, sed velut ex suo testamento libertatem ei competere vult. Auch die Freiheit kann einem Sklaven durch Fideikommiß gewährt werden, indem der Erbe, der Vermächtnisnehmer oder der Fideikommissar gebeten wird, ihn freizulassen. Und es kommt nicht darauf an, ob der Erblasser wegen seines eigenen Sklaven bittet oder wegen eines Sklaven, der dem Erben selbst, einem Vermächtnisnehmer oder sogar einer fremden Person gehört. Ein fremder Sklave muß daher erworben und dann freigelassen werden. Wenn aber sein Eigentümer ihn nicht verkauft und auch nichts aus dem Testament dessen erhalten hat, der die Freilassung angeordnet hat, erlischt die fideikommissarische Anordnung der Freilassung nicht sofort, sondern sie wird aufgeschoben, weil ja im Laufe der Zeit, sobald sich eine Gelegenheit zum Erwerb des Sklaven ergibt, die Freiheit gewährt werden kann. Wer aber aufgrund eines Fideikommisses die Freiheit erhält, wird nicht Freigelassener des Erblassers, auch wenn er Sklave des Erblassers war, sondern Freigelassener dessen, der ihn freiläßt. Wer dagegen unmittelbar durch Testament frei wird, wird Freigelassener des Erblassers selbst; er wird auch der aus dem Totenreich Freigelassene [orcinus] genannt. Und es kann niemand die Freiheit unmittelbar durch Testament erlangen, der nicht dem Erblasser zu den beiden Zeitpunkten gehört, dem der Testamentserrichtung und dem seines Todes. Unmittelbar aber wird die Freiheit, wie man annimmt, dann erteilt, wenn der Erblasser nicht einen anderen bittet, den Sklaven freizulassen, sondern wenn er als seinen Willen erklärt, daß ihm die Freiheit gewissermaßen noch aus dem eigenen Testament zustehen soll6.

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Die Vorlage ist Gaius 2, 263–267. – Theophilus nennt zu Inst. 2, 24, 2 auch die vom Erblasser typischerweise verwendeten Formeln, s. C. Fer r i ni, Institutio-

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Die am Ende getroffene Unterscheidung erinnert an die zu den Legaten angeführte. Der unmittelbare Erwerb der Freiheit durch ein Fideikommiß – etwa des Wortlauts: „Ich will, daß mein Sklave Stichus frei ist“ – ist dem Vindikationslegat vergleichbar. Aufgrund des Fideikommisses: Fidei committo heredis mei, ut Stichum servum manumittat (UE 2, 7), ich überlasse es der Gewissenhaftigkeit meines Erben, also: Ich bitte meinen Erben, den Sklaven Stichus freizulassen, ergab sich dagegen ein mittelbarer Erwerb der Freiheit, was dem Damnationslegat entspricht. Bei dem obligatorisch wirkenden Freilassungsfideikommiß bleibt natürlich die Besonderheit zu beachten, daß wir einerseits in dem Erben einen Verpflichteten, einen Freilassungsschuldner, haben, andererseits aber keinen Berechtigten, keinen Gläubiger, weil der Sklave ja nicht rechtsfähig ist. Bliebe es dabei, so hätte das Fideikommiß dann, wenn es auf Freilassung gerichtet ist, im Gegensatz zum Regelfall nur eine sanktionslose Verbindlichkeit begründet, wäre mithin ineffektiv. Dem Sklaven wurde deshalb ausnahmsweise – hier unsere erste Irregularität – die Fähigkeit zugestanden, die außerordentliche Gerichtsbarkeit (zunächst des Konsuls, später) des praetor fideicommissarius gegen seinen Eigentümer anzurufen; er war insoweit partiell rechtsfähig. D. 40, 5, 44 (Pomponius 7 ad Sab.) De libertate fideicommissaria praestanda servus cum domino recte contendit. Zur Vornahme einer fideikommissarischen Freilassung belangt ein Sklave in rechtmäßiger Weise seinen Eigentümer.

Dazu enthielt das SC Rubrianum von 103 n. Chr. die Regelung, daß dann, wenn das Fideikommiß wirksam und der Eigentümer/Erbe contumax, also der Ladung des praetor fideicommissarius nicht gefolgt war, dieser Prätor die Feststellung verkündete, dem Sklaven stehe die Freiheit zu. Aus dieser Feststellung ergab sich nach einer Bestimmung des SC Rubrianum, daß der Sklave als ein vom Erblasser direkt Freigelassener anzusehen war, also als ein libertus orcinus7. Der Erbe erwarb folglich nicht die Patronatsrechte.

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num Graeca paraphrasis Theophilo Antecessori vulgo tributa I, Berlin 1884 (ND Aalen 1967), 250. – Übersetzung nach O. B ehr e nd s/R. K n ü tel/B. K up i sc h/H. H. Se il er, Corpus Iuris Civilis. Text und Übersetzung I: Institutionen, 2. Aufl., Heidelberg 1997, 128. SC Rubrianum bei Ulpianus D. 40, 5, 26, 7: ‘si hi, a quibus libertatem praestari oportet, evocati a praetore adesse noluissent, si causa cognita praetor pronuntiasset libertatem his deberi, eodem iure statum servari, ac si directo manumissi essent.’ Vgl. M. Ka ser /K. H ac kl, Das römische Zivilprozeßrecht, 2. Aufl., München 1996, 452 f.; P. Vo ci, Diritto ereditario romano II, 2. Aufl., Milano 1963, 412 f.

Rechtsfragen zu den Freilassungsfideikommissen

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Das ist eine angemessene Sanktion. Denn der Erbe hatte ohne rechtfertigenden Grund die Freilassung ja gerade zu verhindern gesucht.

II. Mängel der testamentarischen Anordnung Es gibt viele Umstände, die geeignet sind, eine fideikommissarische Freilassung zu verhindern oder nicht wirksam werden zu lassen. Diese Umstände können sich aus dem Testament ergeben, ferner aus der Sphäre des Erblassers oder auf Seiten des fideikommissarisch Beschwerten – im Ausgangsfall also des Erben – oder schließlich aus der Situation des Sklaven. In allen diesen Bereichen stoßen wir auf Entscheidungen, in denen der favor libertatis, in unserem Zusammenhang also das Bestreben, die Wirksamkeit der Freilassung herbeizuführen oder zu begründen, mit Händen zu greifen ist, mögen diese Entscheidungen Senatsbeschlüsse sein (wir haben soeben das SC Rubrianum kennengelernt), Kaiserreskripte oder Rechtsgutachten oder Rechtsmeinungen der Juristen. 1. Ulpianus D. 40, 5, 26, 6 Beginnen wir mit einem sehr eindrucksvollen Beispiel, bei dem der Unwirksamkeitsgrund in der testamentarischen Anordnung liegt! D. 40, 5, 26, 6 (Ulpianus 5 fideicomm.) Si pro non scripto habitus sit servus alicui legatus, cui servo per fideicommissum libertas adscripta est, quaestionis est, num fideicommissa libertas debeat intercidere et an, si servus petat fideicommissam libertatem ab eo, penes quem remansisset pro non scripto habito legato, quod erat relictum ei qui eum rogatus fuerat manumittere, vel si ipse servus, ut supra dictum est, fuit legatus, an libertas non debeat intercidere. et putem debere dici fideicommissam libertatem salvam esse, licet ad eum nihil pervenerit, qui eum rogatus erat manumittere: cogetur igitur libertatem praestare is ad quem pervenit legatum, quia libertas fideicommissa nullum impedimentum pati debet. Ist das einem Dritten ausgesetzte Vermächtnis eines Sklaven, dem die [zu gewährende] Freiheit durch Fideikommiß erteilt worden ist, als nicht geschrieben anzusehen, so ist die Frage, ob nun nicht auch die durch das Fideikommiß begründete Freilassungspflicht erlöschen muß oder ob dann, wenn der Sklave die durch Fideikommiß erteilte Freilassung nun von dem verlangt, bei dem er deshalb geblieben ist – weil das Vermächtnis, das demjenigen hinterlassen war, der gebeten worden war, ihn freizulassen, als nicht geschrieben

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anzusehen war –, oder wenn der Sklave selbst, wie oben gesagt, durch Vermächtnis zugewendet worden ist: ob nicht dann die Freilassungspflicht nicht erlöschen darf. Und ich möchte meinen, daß man sagen muß, die durch Fideikommiß angeordnete Freilassungspflicht habe Bestand, auch wenn derjenige nichts erlangt hat, der gebeten worden war, den Sklaven freizulassen. Es wird also derjenige, an den das Vermächtnis gelangt ist, gezwungen, die Freilassung vorzunehmen. Denn die fideikommissarische Freilassung darf kein Hindernis dulden.

Der Fall an sich ist einfacher als seine überlieferte Darstellung. Der Erblasser hat einem Legatar den Sklaven Stichus vermacht. Das Vermächtnis ist jedoch als pro non scripto, also als unwirksam anzusehen, etwa weil der Vermächtnisnehmer vor dem Erbfall zur Bergwerksstrafe verurteilt worden war oder weil er sich als Schreiber des Testaments des Erblassers selbst das Vermächtnis ausgesetzt hat, sei es auch mit Zustimmung des Erblassers8. Da das Vermächtnis unwirksam war, der Legatar also nichts erhalten hatte, mußte auch das an das Vermächtnis anknüpfende Fideikommiß unwirksam sein. Ein Fideikommiß hatte immer zur Voraussetzung, daß der Erblasser dem Fideikommissar (also dem von ihm Gebetenen) eine Zuwendung machte, sei es im Testament, sei es schon vor dem Erbfall, etwa durch Schenkung von Todes wegen9. Daran fehlt es beim Vermächtnisnehmer, wie auch Ulpian hervorhebt: licet ad eum nihil pervenerit. Der Erbe aber, bei dem und in dessen Vermögen der Sklave wegen der Unwirksamkeit des Vermächtnisses verblieb, war zur Freilassung aus dem Fideikommiß nicht verpflichtet. Zwar hatte er mit der Erbschaft vom Erblasser etwas erhalten; doch hatte der Erblasser die fideikommissarische Freilassungsbitte nicht an ihn gerichtet, sondern an den Legatar. An sich hätte Stichus deshalb seine Freilassung deshalb nicht begehren können. Ulpian spricht sich jedoch für die gegenteilige Lösung aus, daß der Sklave von demjenigen freizulassen ist, an den das Vermächtnis gelangt. Im Fall der Unwirksamkeit der Anordnung zugunsten des Legatars ist das der Erbe. Ulpians Argumentation ist nicht voll durchschaubar, weil das Mittelstück, in dem er die Alternative zur Nichtigkeit des Fideikommisses nennt (et an, si servus petat fideicommissam libertatem ab eo, pe8

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Vgl. Marcianus D. 34, 8, 3, 1 sowie Iulianus D. 34, 8, 1; Paulus D. 34, 8, 5 (SC Libonianum). – Wäre der Legatar nach Testamentserrichtung, aber vor dem Erbfall verstorben oder hätte er das Vermächtnis ausgeschlagen, so wäre Kaduzität eingetreten, vgl. P. Vo ci, Diritto ereditario romano I, 2. Aufl., Milano 1967, 457 (Ausschlagung), 458 (Tod); Kaser , Privatrecht I (Anm. 4), 725, 753. In diesen Fällen war das Legat dem Erben zugefallen, sofern er nach den Kaduzitätsbestimmungen der lex Papia Poppaea erwerbsfähig war. Siehe etwa Ulpianus D. 32, 1, 6; Ulpianus D. 32, 3 pr.; Paulus D. 32, 6, 1.

Rechtsfragen zu den Freilassungsfideikommissen

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nes quem remansisset pro non scripto habito legato, quod erat relictum ei qui eum rogatus fuerat manumittere, vel si ipse servus, ut supra dictum est, fuit legatus, an libertas non debeat intercidere), gestört ist; es wird wohl allgemein als unecht angesehen10. Immerhin klingen in diesem Mittelstück zwei Gedanken an. Der erste geht dahin, daß der Sklave von seinem Eigentümer, in dessen Eigentum er wegen der Unwirksamkeit des Vermächtnisses verblieben ist, die Freilassung verlangen könnte. Ein Erblasser, der seinen Sklaven einem Dritten vermacht und diesem ein Freilassungsfideikommiß auferlegt, will zweierlei erreichen, in erster Linie, daß der Sklave frei wird, und in zweiter Linie, daß der Dritte aufgrund der Freilassung die Patronatsrechte erwirbt. Wenn der zweite Zweck, der Nebenzweck, aus Gründen, die offenbar bei dem Dritten liegen, nicht erreicht wird, so bleibt doch der Hauptzweck. Und wenn der Erbe, der nach dem Erblasserwillen das Eigentum am Sklaven ohnehin verlieren sollte, ihn nun selbst freizulassen hat, erlangt er sogar noch die Patronatsrechte. Der zweite Gedanke geht vermutlich dahin, daß der Sklave, der wegen der Unwirksamkeit des angeordneten Vermächtnisses im Eigentum des Erben bleibt, in gewisser Weise als dem Erben vermacht angesehen werden kann. Das könnte auf die Begründung hinauslaufen, die im Schlußstück des Textes gegeben wird. Jedenfalls im Schlußstück finden sich neue Argumente, mit denen Ulpian – von dessen Urheberschaft wir hier ausgehen sollten – seine Ansicht et putem debere dici fideicommissam libertatem salvam esse begründet: Es werde derjenige zur Freilassung gezwungen, an den das Vermächtnis gelangt ist, hier also der Erbe, bei dem der Sklave verbleibt11. Die Unwirksamkeit des dem Dritten zugewendeten Legats wirkt sich zum Vorteil des Erben aus, und deshalb soll dieser auch den Nachteil tragen, daß er den Stichus freilassen muß; die fideikommissarische Freilassungspflicht – eine Verbindlichkeit! – hing gleichsam als Last an dem Gegenstand. Das ist, 10

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Vgl. O. L e nel, Palingenesia iuris civilis II, Leipzig 1889 (ND Graz 1960), Sp. 921 Anm. 2; P. Kr ü ger , in: Corpus Iuris Civilis, 15. Aufl., Berolini 1928, 669 ad h. l.; E. B und , Die Fiktion ‘pro non scripto habetur’, in: W. G. B ek ker / L. S c h no r r vo n Car o ls f eld (Hrsgg.), Sein und Werden im Recht. Festgabe für Ulrich von Lübtow zum 70. Geburtstag am 21. August 1970, Berlin 1970, 378. – Th. Mom ms e n, Digesta, ed. maior II, Berolini 1870 (ND 2001), 445 ad h. l. will et vor an streichen und manumittere, vel si ipse emendieren. Vgl. nur K. L. Ar nd t s, in: C. F. v. G l üc k, Ausführliche Erläuterung der Pandecten, Bd. 47, Erlangen 1871, 271; Vo ci, DER II (Anm. 7), 422 f.; B u nd (Anm. 10), 378 f.

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wie auch Justinian hervorhebt12, ein höchst seltener Fall. Gerechtfertigt ist er aus dem favor libertatis, wie Ulpian unmißverständlich klarstellt: Weil die fideikommissarisch erteilte Freiheit nicht behindert werden darf. Halten wir uns vor Augen: Die dem Vermächtnisnehmer auferlegte Freilassungs-„Bitte“ ist unwirksam und der Erbe ist nicht gebeten worden. Daß Ulpian es dennoch so zurechtlegt, als sei die unwirksame Bitte gegenüber dem Nichtgebetenen wirksam, daß Ulpian ungeachtet der Nichtigkeit der Hauptverfügung die akzessorische „Last“ wirksam werden läßt, das zeigt, daß wir es mit einer ganz ungewöhnlichen Entscheidung zu tun haben13; der favor libertatis steht über strenger juristischer Logik. 2. Paulus D. 34, 8, 5 Die Entscheidung ist allerdings nicht singulär. Von Ulpians Zeitgenossen Paulus ist dieselbe Lösung in verallgemeinerter Form überliefert, bei der es also nicht oder nicht notwendig um ein Freilassungsfideikommiß geht: D. 34, 8, 5 (Paulus 12 quaest.) Quod quis sibi adscripserit, si alii restituere a testatore iussus est, cum onere fideicommissi14 id apud heredem remanet, quamvis pro non scripto esset. Idem est et in testamento militis. Was jemand sich selbst [als Vermächtnis in einem fremden Testament] ausgesetzt hat, das verbleibt, wenn ihm vom Erblasser [durch Fideikommiß] auferlegt war, es einem Dritten herauszugeben, mitsamt der fideikommissarischen „Last“ bei dem Erben, obwohl es als nicht geschrieben angesehen wird. Dasselbe gilt beim Soldatentestament.

Die Nichtigkeit des Legats ergab sich, was auch schon bei Ulpian D. 40, 5, 26, 6 möglich war, aus dem SC Libonianum (16 n. Chr.)15. Die Parallele ist evident; freilich geht es hier nicht oder nicht notwendig um Freilassungsfideikommisse. Möglicherweise ist die Lösung bei Paulus, in der keine 12

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C. 6, 51, 1, 3 (534): In primo itaque ordine, ubi pro non scriptis efficiebantur ea, quae personis iam ante testamentum mortuis testator donasset, statutum fuerat, ut ea omnia maneant apud eos a quibus fuerant derelicta, nisi … nullo gravamine nisi perraro in hoc pro non scripto superveniente. Vgl. Vo ci, DER II (Anm. 7), 422: “Una disposizione eccezionale in favore della libertà fedecommissaria”. fideicommissum] fideicommissi. Danach wurde der vom Testator hinzugezogene Schreiber, der gegen den Willen des Testators sich zu seinen eigenen Gunsten eine Zuwendung zuschrieb, wegen crimen falsi bestraft; die Zuwendung war nichtig. Vgl. Ka se r , Privatrecht I (Anm. 4), 691 mit Anm. 6.

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Argumente angeführt werden, aber von Ulpians Fall inspiriert. Im übrigen findet sich ein Vorläufer dieser Lösung schon bei Celsus pater in D. 31, 29 pr.16.

III. Hindernisse auf Seiten des Beschwerten Betrachten wir nun zwei Fälle, in denen die fideikommissarische Freilassung auf Hindernisse aus dem Bereich des fideikommissarisch Beschwerten stößt. 1. Ulpianus D. 40, 5, 30, 6 D. 40, 5, 30, 6 (Ulpianus 5 fideicomm.) Si plures heredes sunt instituti et inter eos is17 qui fari non potest, sed non ipse rogatus sit servum manumittere, non oportere intercidere libertatem ob hoc, quod coheredibus suis vendere eum infans non possit: et exstat quidem senatus consultum Vitrasianum, sed et divus Pius Cassio Dextro rescripsit ita rem explicari, ut partes servorum, quibus per fideicommissum libertas data est, iusto pretio aestimentur atque ita servus ab his qui rogati sunt manumittatur. hi autem, qui eos manumiserunt, pretii nomine perinde fratribus et coheredibus suis obligati erunt, atque si ob eam rem ex iudicati causa cum his agi possit. Wenn mehrere Erben eingesetzt sind und unter ihnen einer, der noch nicht in der Lage ist, Formelworte zu sprechen [also ein Kind], der selbst aber nicht durch Fideikommiß gebeten worden ist, den Sklaven freizulassen, dann dürfe die Freilassung nicht daran scheitern, daß das Kind ihn an seine Miterben nicht veräußern kann. Und es gibt zwar das Senatusconsultum Vitrasianum, aber auch der vergöttlichte Kaiser Antoninus Pius hat dem Cassius Dexter auf Anfrage den Bescheid erteilt, die Angelegenheit sei so abzuwickeln, daß die Miteigentumsanteile an den Sklaven, denen durch Fideikommiß die Freilassung gewährt ist, zu ihrem gerechten Preis geschätzt werden und daß der Sklave dann von denen freigelassen wird, die durch Fideikommiß darum gebeten worden sind. Diejenigen, die die Sklaven freigelassen haben, werden ihren Geschwistern und Miterben wegen des Preises jedoch so verpflichtet sein, wie wenn man wegen dieser Sache aus einer Urteilsschuld gegen sie klagen könnte.

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Dazu etwa Vo ci, DER I (Anm. 8), 452 f. Inserendum, F2.

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Nehmen wir zum Sachverhalt an, der Erblasser habe vier Miterben eingesetzt, A, B, C und D. D ist noch infans. A und B sind vom Erblasser mit dem Fideikommiß beschwert worden, den Sklaven Pamphilus, der sich offensichtlich in der Erbschaft befand, freizulassen. Hieraus ergeben sich drei Probleme: a) Erstens: Es ist für eine wirksame Freilassung Voraussetzung, daß der Freilasser das Eigentum am Sklaven hat18; A und B hatten jedoch nur Bruchteilseigentum zu je einem Viertel; die römische Miterbengemeinschaft war in sachenrechtlicher Hinsicht eine Bruchteilsgemeinschaft19. A und B konnten den Pamphilus folglich nicht ohne weiteres freilassen. Der Wirksamkeit des Fideikommisses, das A und B auferlegt war, stand dieser Umstand jedoch nicht entgegen. In einem SC Iuncianum von 127 n. Chr.20, also unter Hadrian, war bestimmt worden, daß ein Erblasser durch Fideikommiß auch die Freilassung von Sklaven anordnen konnte, die ihm bei seinem Tode nicht gehörten, mithin nicht in die Erbschaft fielen, die vielmehr im Eigentum des Erben, des Vermächtnisnehmers oder eines Fideikommissars standen. In diesen Fällen mußte der Erblasser diesen Beteiligten etwas anderes zugewendet haben, wenn er sie wirksam mit dem Fideikommiß beschweren wollte, ihre eigenen Sklaven freizulassen – dem Erben die Erbschaft, dem anderen etwa ein Vermächtnis oder ein Fideikommiß auf einen bestimmten Geldbetrag. War dies der Fall und stellte der praetor fideicommissarius die Wirksamkeit des Fideikommisses fest, so entschied er – ohne Rücksicht darauf, ob der Beschwerte zugegen war –, daß dem Sklaven die Freiheit zustehe. Der Sklave galt dann als Freigelassener des Beschwerten21.

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Dazu W. W. B uck la nd , The Roman Law of Slavery, Cambridge 1908 (ND 1969), 464 f., 558 f. Ka ser , Privatrecht I (Anm. 4), 727. Überliefert von Ulpianus D. 40, 5, 28, 4 (Aemilio Iunco et Iulio Severo consulibus); Marcianus D. 40, 5, 51, 8. B uc k la nd , Slavery (Anm. 18), 613; Vo ci, DER II (Anm. 7), 418 f. Es kam vermutlich nicht darauf an, ob der Beschwerte anwesend war; erst durch ein Reskript des Antoninus Pius (D. 26, 4, 1, 3) wurde in Ergänzung des SC Iuncianum bestimmt, daß das Patronatsrecht (oder auch nur das Recht auf die hereditas legitima nach dem Freigelassenen) verliert, wer sich versteckt hält, um die Freilassung des eigenen Sklaven zu vereiteln, vgl. Vo c i, DER II (Anm. 7), 419; I mp a llo me n i, Manomissioni (Anm. 5), 82, 101 ff.; K. P. M ül ler Eis el t, Divus Pius constituit, Berlin 1982, 321.

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Wie Julian in D. 40, 5, 47, 1 ausführt22, verfuhr der praetor fideicommissarius in ausdehnender Auslegung nach dem SC Iuncianum23 auch dann, wenn der Erblasser den Erben mit dem Fideikommiß beschwert hatte, einen fremden Sklaven freizulassen oder einen, an dem der Erbe nur einen Miteigentumsanteil hatte – das ist unser Fall –, oder einen eigenen, an dem ein Dritter einen Nießbrauch hatte. Das heißt: Wenn der Erbe sich versteckt hielt (oder jedenfalls abwesend war) und der Eigentümer, Miteigentümer oder Nießbraucher bereit war, sein Recht am Sklaven dem Erben zu einem gerechten Preis auf Kredit zu verkaufen (die unmittelbare Zahlung konnte von einem Abwesenden ja nicht erlangt werden), dann verkündete der Prätor, dem Sklaven stehe die Freiheit zu24. Damit können wir zu unserem Ausgangstext zurückkommen. Die Miterben A und B müssen also die Miteigentumsanteile, die C und D an Pamphilus haben, erwerben und ihn dann freilassen. Für C und D bestand eine Pflicht, ihre Anteile zu diesem Zweck an A und B zu veräußern, schon weil jeder Erbe den Freilassungswillen des Erblassers zu respektieren und gegen sich gelten zu lassen hatte25. b) Das zweite Problem bestand darin, daß der zur Veräußerung verpflichtete D, der infans, rechtlich nicht in der Lage war, seinen Anteil auf A und B zu übertragen. Dazu hätte es des förmlichen Übertragungsgeschäfts der mancipatio oder der in iure cessio bedurft, und diese Geschäfte konnte ein infans nicht vornehmen. Zwar hatte D sicherlich einen tutor. Doch konnten Vormünder Manzipationen und in-iure-Zessionen nicht selbständig vornehmen26; sie konnten lediglich ihre auctoritas zu diesen Akten erteilen; aber diese Akte müßten dann von einem dem Kindesalter Entwachsenen impubes, verallgemeinert: von einem über sieben Jahre alten Unmündigen, 22

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Si cum alienum servum heres rogatus sit manumittere, item communem vel eum, in quo usus fructus alienus est, latitet, non inique senatus consulto libertatibus succurrentur. O. Le ne l, Palingenesia iuris civilis I, Leipzig 1889 (ND Graz 1960), Sp. 431 Anm. 3 (Iulianus Nr. 592); Buc k la nd , Slavery (Anm. 18), 613 mit Anm. 7; Vo ci, DER II (Anm. 7), 419 mit Anm. 72, zugleich (420 Anm. 77) gegen H. Kr ü ger , Das Versäumnisverfahren um die libertas fideicommissa, SZ 48 (1928), 190 mit Anm. 1 (Vitrasianum). Vgl. Paulus D. 40, 5, 31, 4; Vo ci, DER II (Anm. 7), 419 mit Anm. 73. Vgl. Kr ü ger , SZ 48 (1928), 190 f. Gerade unser Fragment D. 40, 5, 30, 6 ist das Hauptargument für diese Annahme, vgl. L. M it tei s, Ueber die Manumissio vindicta durch den Haussohn, SZ 21 (1900), 209 f.; d er s., Römisches Privatrecht bis auf die Zeit Diokletians, Leipzig 1908, 208 f. mit Anm. 17; H. S ib er , Römisches Privatrecht, Berlin 1928, 316; Vo ci, DER II (Anm. 7), 470 Anm. 76.

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vorgenommen werden. Müßte man nun warten, bis D dieses Alter erreicht hat? Das hätte die Freiheit für Pamphilus zu lange hinausgezögert. Um dem abzuhelfen, erging unter Hadrian – vielleicht erst 138 – das nur in unserem Fragment genannte SC Vitrasianum, dessen genauen Inhalt wir leider nicht kennen und deshalb auch von dem hier zugleich mitgeteilten Inhalt des Pius-Reskripts an Cassius Dexter nicht hinreichend abgrenzen können27. Vermutlich war es aber so, daß das Vitrasianum die grundsätzliche Regelung traf, daß die nicht durch ein Freilassungsfideikommiß belasteten Miterben, auch wenn sie noch unmündige infantes sind, ihren Miteigentumsbruchteil am freizulassenden Sklaven auf die beschwerten Miterben zu übertragen haben, damit die Freilassung erfolgen kann28. In dem PiusReskript werden dann die Einzelheiten des Verfahrens vor dem Prätor dargelegt worden sein. Es kam also zu einem „eigentümlichen Versäumnisverfahren“29. Der Prätor läßt den angemessenen Wert (iustum pretium) des Anteils, den der infans am Sklaven hat, durch einen arbiter schätzen und verkündet dann in seiner pronuntiatio, daß der Anteil am Sklaven Pamphilus als zu diesem Schätzbetrag von den (aus dem Fideikommiß verpflichteten) Miterben A und B als gekauft und erworben gilt. A und B nehmen daraufhin die Freilassung vor, bei Anwesenheit des Sklaven in aller Regel wohl durch manumissio vindicta. c) Das dritte Problem in diesem Zusammenhang ist, wie unser infans D zu seinem Geld kommt. Der Text enthält dazu den Hinweis, daß die Freilasser ihren Miterben wegen des Preises so verpflichtet sind, wie wenn man wegen dieser Sache aus einer Urteilsschuld gegen sie klagen könnte. Das heißt, in Höhe des Kaufpreises besteht eine Urteilsschuld der Freilasser, und wegen dieser Schuld kann nach Ablauf der 30-tägigen Urteilserfüllungsfrist die actio iudicati erhoben werden, an die sich, wenn daraus die Verurteilung erfolgt ist (oder der Beklagte vor dem Prätor die Judikatsschuld anerkannt hat), die Gesamtvollstreckung anschließt.

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Vgl. Vo ci, DER II (Anm. 7), 419 f. – Cassius Dexter war übrigens ca. 143 n. Chr. praetor fideicommissarius, ca. 149–151 Statthalter von Kilikien; 151 cos. suff. in absentia. So sieht es vermutlich auch E. Vo lt er r a, Senatus consulta, in: Scritti giuridici V, hrsg. von M. T ala ma nc a, Napoli 1993, 280 Nr. 147. Kr ü ger , SZ 48 (1928), 191.

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2. Pauli sententiae 4, 13, 3 Als zweiten Fall, in dem die fideikommissarische Freilassung auf Hindernisse aus dem Bereich des Beschwerten stößt, betrachten wir PS 4, 13, 3 Decedens servis suis libertatem ita dedit: ILLUM ET ILLVM LIBEROS ESSE VOLO EOSQVE FILIIS MEIS TVTORES DO: impeditur fideicommissa libertas, quia pupilli sine tutoris auctoritate manumittere non possunt et habentibus tutores tutor dari non potest. sed interim vice absentium pupilli habebuntur, ut ex decreto amplissimi ordinis primum libertas ac deinde tutela competere possit30. Jemand hat bei seinem Tod seinen Sklaven wie folgt die Freiheit erteilt: „Ich will, daß dieser und jener frei sind, und ich bestelle sie meinen Kindern zu Vormündern“. Der fideikommissarisch erteilten Freiheit steht ein Hindernis entgegen, weil Mündel ohne förmliche Zustimmung des Vormunds nicht freilassen können und denen, die einen Vormund haben, ein Vormund nicht bestellt werden kann. Aber einstweilen werden die Mündel so angesehen wie Abwesende, so daß nach dem Senatsbeschluß [den Sklaven] zuerst die Freiheit und dann die Vormundschaft zukommen kann.

a) Das Problem Hier besteht eine Art circulus vitiosus. Die unmündigen Kinder können die freizulassenden Sklaven nur mit förmlicher Zustimmung ihrer Vormünder freilassen; Vormünder können die Sklaven aber erst werden, wenn sie freigelassen worden sind. Ein anderer Vormund kann den unmündigen Erben nicht bestellt werden, weil dem die Maxime tutorem habenti tutor dari non potest31 entgegensteht, die sich wohl daraus erklärt, daß die Tutel nicht nur ein fremdnütziges, sondern auch ein eigennütziges Herrschaftsrecht war 30

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Die IP 4, 12, 3 zu PS 4, 13, 3 lautet: Si quis moriens servis suis libertatem dandam filiorum fidei commiserit eosque filiis suis tutores esse praeceperit, hoc ordine fideicommissa libertas aliquatenus impeditur, quia nec pupilli sine tutoris auctoritate servos manumittere possunt et, qui tutores a patre nominatim relictos habent, alios tutores habere non possunt. Sed in tali casu ordinis consilio et ratione prospectum est, ut pupilli velut absentium vice, dum libertas servis tribuitur, habeantur, ut data his a iudice secundum formam testamenti primitus libertate etiam tutores esse praevaleant. – Zu den Abweichungen s. M. Co nr at, Der westgothische Paulus, Amsterdam 1907 (ND Wiesbaden 1967), 93 ff. Vgl. außer PS 4, 13, 3 etwa Tryphoninus D. 26, 2, 27 pr.; Diocletianus C. 5, 31, 9 (293); C. 5, 34, 9 (294); Inst. 1, 23, 5.

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und deshalb gegen den Willen des bestellten Vormunds nicht durch Einsetzung anderer Vormünder eingeschränkt werden durfte32. Nicht ganz einsichtig ist allerdings, weshalb im vorliegenden Fall für die Freilassung nicht die Bestellung eines Interimtutors (oder vielleicht auch eines Kurators)33 in Betracht gekommen sein sollte, wie dies von den leges Atilia und Iulia et Titia für die Fälle vorgesehen war, in denen der testamentarische Vormund aufschiebend bedingt oder befristet ernannt war, ferner für die Zeit bis zum Erbschaftsantritt oder für die der Kriegsgefangenschaft des Vormunds34. Für diese Maßnahmen wären jedoch andere Magistrate zuständig, außer dem (allgemeinen) Prätor und dem consilium der Volkstribunen seit Claudius die Konsuln und seit Mark Aurel ein besonderer praetor tutelarius35, also nicht der praetor fideicommissarius. b) Die Lösung Jedenfalls fand man für das Problem unseres Falles eine andere und zugleich einfacher und schneller umzusetzende Lösung dadurch, daß der Prätor die Mündel36 denen gleichsetzt, die nicht anwesend sind und deshalb der ihnen auferlegten Freilassungspflicht nicht nachkommen können. Wir hatten schon gehört, daß der Prätor schon die Freiheit eines Sklaven nach dem SC Rubrianum verkünden konnte, wenn der Eigentümer der Ladung des Prätors zur Verhandlung über das Freilassungsfideikommiß böswillig oder ohne rechtfertigenden Grund nicht gefolgt war37. Ergänzt wurde diese Regelung des SC Rubrianum durch das vor 123, also unter Hadrian ergangene SC Dasumianum. Dieses bestimmte für die Fälle einer absentia ex iusta causa des durch das Freilassungsfideikommiß beschwerten Erben38, daß der Sklave am Forum seines Aufenthaltsortes um die Gewährung der ihm ausgesetzten Freiheit nachsuchen konnte und daß der Prätor, wenn er feststellte, daß das Fideikommiß wirksam und der Erbe aus gerechtfertigtem Grund nicht anwesend war, die pronuntiatio zu treffen hatte, daß dem 32

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Auch hätte ein Nebeneinander unterschiedlicher Vormünder, etwa bei Hinzutreten eines vom Magistrat ernannten zu einem durch Testament bestellten, angesichts der uneinheitlichen Ausformung dieser Vormundschaften zu Unzuträglichkeiten führen können. Vgl. Paulus D. 26, 7, 24 pr.; Pomponius D. 26, 1, 13 pr. 1; Inst. 1, 23, 5–6. Gaius 1, 186–187, vgl. Ka se r , Privatrecht I (Anm. 4), 359. Ka ser , Privatrecht I (Anm. 4), 357. Vgl. die IP 4, 12, 3 zu PS 4, 13, 3 (oben Anm. 30); abweichend jedoch B uc k la nd , Slavery (Anm. 18), 515 (“absent tutores”). Siehe oben vor Anm. 7. Oder jeder anderen Person, die wirksam durch ein Freilassungsfideikommiß beschwert war, vgl. Marcianus D. 40, 5, 51, 4–6.

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Sklaven die Freiheit so zusteht, wie wenn er ordnungsgemäß aufgrund des Fideikommisses freigelassen worden wäre (… perinde libertas competat, atque si, ut oportet, ex causa fideicommissi manumissus esset, Marcianus D. 40, 5, 51, 4). Patron wurde konsequenterweise der Erbe. Das SC Dasumianum regelte ferner den Fall, daß sich unter den durch Freilassungsfideikommiß beschwerten Erben ein infans befand. Auch in diesem Fall, der einer absentia ex iusta causa vergleichbar ist, sollte den begünstigten Sklaven die Freiheit mit der Folge des Patronats der Erben zuerkannt werden39. Die Lösung unseres Falles aus den Paulus-Sentenzen, die hier aller Wahrscheinlichkeit nach eine klassische Vorlage wiedergeben40, bestand nach alldem darin, daß in ausdehnender Auslegung des SC Dasumianum41, welches nicht den Fall regelte, in dem der Erbe oder alle Erben infans oder infantes waren42, die infantes denen gleichgesetzt wurden, die ex iusta causa abwesend waren, und daß deswegen ohne zeitliche Verzögerung die prätorische Freilassung durchgeführt werden konnte.

IV. Hindernisse auf Seiten des Sklaven 1. Erwerbspflicht des Erben Im Hinblick auf den Sklaven läßt sich als wichtigster Hinderungsgrund für eine fideikommissarische Freiheitserteilung der Umstand ansehen, daß der Sklave nicht im Eigentum des Erblassers steht. Zum Damnationslegat einer fremden Sache, dem Vermächtnis im technischen Sinne also, hatte sich aufgrund einer Konstitution des Antoninus Pius43 die – auch heute noch der herrschenden Ansicht zu § 2169 BGB entsprechende44– Lösung erge-

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Erschließbar aus Ulpianus D. 40, 5, 30, 1 in Verbindung mit Marcianus D. 40, 5, 51, 4; Maecianus D. 40, 5, 36 pr., vgl. Vo c i, DER II (Anm. 7), 415. Vgl. M. K a ser , Das römische Privatrecht II, 2. Aufl., München 1975, 230 Anm. 9. Daß dieses mit dem decretum amplissimi ordinis gemeint ist, nehmen u. a. ebenfalls an B uc k la nd , Slavery (Anm. 18), 513 mit Anm. 3; Vo ci, DER II (Anm.7), 415; J. E. Sp r ui t/K. E. M. B o n ge n aar , Gaius en Paulus, Zutphen 1984, 164 f. Anm. 41. Vgl. Ulpianus D. 40, 5, 30, 2. Inst. 2, 20, 4, vgl. Papinianus D. 31, 67, 8. Vorbereitet vermutlich von Neraz (bei Papinianus D. 31, 67, 8; vgl. auch Paulus D. 33, 7, 24). Vgl. etwa J. v. St a ud i n g e r /K. Se yb o ld , BGB, 11. Aufl., Berlin 1954, § 2169 Rn. 3; J. v. Sta ud i n ger /G. O tte, BGB, 13. Aufl., Berlin 1996,

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ben, es sei zu unterscheiden: Wußte der Erblasser, daß er eine fremde Sache vermachte, so war das Vermächtnis wirksam; der Erbe mußte sie erwerben und dem Vermächtnisnehmer übereignen. Wußte der Erblasser es nicht, so war das Vermächtnis unwirksam, sofern nicht ein abweichender Wille des Erblassers erweisbar war45. Vor diesem Hintergrund ist bemerkenswert das Fragment D. 40, 5, 39 pr. (Paulus 13 quaest.46) Paulus respondit, etsi alienus inveniatur servus quem ut suum testator ab uno ex heredibus voluerit manumitti, tamen cogendum eum, qui rogatus est, redimere eum et manumittere, quoniam non putavit similem esse causa libertatis et fideicommissi pecuniarii. Paulus hat das Rechtsgutachten erteilt: Auch wenn sich herausstellt, daß der Sklave, um dessen Freilassung der Erblasser in der Annahme, er gehöre ihm [dem Erblasser], einen der Erben durch Fideikommiß gebeten hat, in fremdem Eigentum steht, ist dennoch der fideikommissarisch Gebetene gezwungen, den Sklaven zu erwerben und freizulassen. Denn er [Paulus] war nicht der Meinung, die Rechtslage einer [fideikommissarischen] Freiheitsgewährung sei der eines Fideikommisses in Geld gleich.

Nach der oben zu den Legaten angeführten Unterscheidung, die auf die Fideikommisse übertragen wurde47, hätte das Freilassungsfideikommiß unwirksam sein müssen, weil der Erblasser nicht wußte, daß der freizulassende Sklave ihm nicht gehörte. Die Unterscheidung beruht auf der vernünftigen Erwägung, daß der Erbe nicht gezwungen sein soll, etwas zu erwerben, das der Erblasser in der Annahme, es gehöre ihm, vermacht hat. Der Wille von Erblassern neigt nämlich, wie Papinianus D. 31, 67, 8 zur Begründung hervorhebt, mehr dazu, eigene Sachen zu vermachen als fremde, die gekauft werden und die Erben belasten müssen. Davon geht auch Paulus in unserem Text aus. Doch macht er für die Freilassungsfideikommisse eine Ausnahme, weil sie Geldfideikommissen nicht vergleichbar seien. Das Geldfideikommiß hat man sich so vorzustellen, daß der Erblasser irrtümlich davon ausging, ein bestimmter Geldbetrag, etwa in einem sacculum oder in einer arca, gehöre ihm, und daß er deshalb dem Erben die Auszahlung an den Fideikommissar auferlegte. Daß der Erblasser bei Aufdeckung seines Irrtums das Legat, das dem Erben möglicherweise er-

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§ 2169 Rn. 11; G. Sch li c ht i n g, in: Münchener Kommentar zum BGB, 4. Aufl., München 2004, § 2169 Rn. 10. Zur ratio (Papinianus D. 31, 67, 8) s. sogleich. Möglicherweise im 15. Buch. Siehe oben zu Anm. 45. Die grundsätzliche Übertragung der Unterscheidung wird in fr. 39 pr. bereits vorausgesetzt.

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hebliche Mittel entzogen hätte, nicht ohne weiteres aufrechterhalten hätte, ist zu vermuten. An sich müßte diese Erwägung auch für das Freilassungsfideikommiß gelten; der Kauf des fremden Sklaven könnte erhebliche Kosten verursachen. Daß Paulus in diesem Fall dennoch eine Ausnahme von der etablierten Unterscheidung macht, kann sich nur aus dem favor libertatis erklären: Wenn jemand bereit ist, die Freiheit zu gewähren, dann ist er, da Freiheit das höchste Gut ist, vermutlich auch bereit, sie zu gewähren, wenn dem Erben damit ein erhebliches „Geldopfer“ abverlangt wird. Empirisch absichern läßt sich eine solche Einschätzung kaum; aber sie paßt sehr gut in das Bild der stoischen Ethik, die im frühen und hohen Prinzipat geradezu die Modephilosophie in Rom war. 2. Mangelnde oder eingeschränkte Verkaufsbereitschaft des Eigentümers Wir beschließen unsere Betrachtungen mit einem Blick auf die Problematik, die sich zwangsläufig ergibt, wenn man anerkennt, daß auch einem fremden Sklaven durch Fideikommiß die Freiheit ausgesetzt werden kann: Wie verhält es sich, wenn der Eigentümer nicht oder nur zu überhöhtem Preis bereit ist, den Sklaven an den Erben zu verkaufen, damit dieser ihn freilassen kann? Darum geht es in: D. 40, 5, 31, 4 (Paulus 3 fideicomm.) Si is cuius servus est nolit eum vendere, ut manumitteretur, nullae praetoris partes sunt: idem est et si pluris iusto vendere velit. sin autem certo quidem pretio, quod non prima facie videtur esse iniquum, dominus servum vendere paratus est, is vero, qui rogatus est manumittere, immodicum id esse nititur, praetoris partes erunt interponendae, ut iusto pretio volenti domino dato libertas ab emptore praestetur. quod si et dominus vendere paratus sit et servus velit manumitti, cogendus est heres redimere et manumittere, nisi dominus velit servum manumittere, ut actio sibi pretii in heredem detur: idque faciendum est etiam, si heres latitet: et ita imperator Antoninus rescripsit. Wenn der, dem der Sklave gehört, ihn nicht zu dem Zweck, daß er freigelassen wird, verkaufen will, wird der Prätor nicht tätig. Dasselbe gilt auch dann, wenn er nur für mehr verkaufen will, als wertgerecht ist. Ist aber der Eigentümer bereit, zu einem bestimmten Preis, der dem ersten Anschein nach nicht als unangemessen anzusehen ist, zu verkaufen, versucht jedoch der durch Fideikommiß um die Freilassung Gebetene nachzuweisen, daß der Preis übermäßig hoch ist, so muß der Prätor seines Amtes walten, damit nach Zahlung des gerechten Preises mit Einverständnis des Eigentümers die

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Freilassung vom Käufer vorgenommen wird. Wenn aber der Eigentümer verkaufsbereit ist und auch der Sklave freigelassen werden will, ist der Erbe zu zwingen, ihn zu kaufen und freizulassen, sofern nicht der Eigentümer den Sklaven freilassen will, so daß ihm die Klage auf den Preis gegen den Erben erteilt wird. Und in dieser Weise ist auch dann zu verfahren, wenn der Erbe sich verborgen hält; und so hat der Kaiser Antoninus [Caracalla] auf Anfrage entschieden.

Das Fragment läßt gut erkennen, wie pragmatisch und zugleich sachgerecht die Problematik gelöst wurde. Auszugehen war davon, daß einerseits der außenstehende Eigentümer nicht gezwungen werden konnte, den Sklaven zum Zweck der Freilassung überhaupt zu verkaufen oder sogar zum angemessenen Preis. Daß es sich bei Miterben anders verhält, haben wir oben in D. 40, 5, 30, 6 beim infans gesehen. Andererseits war auch der Erbe nicht verpflichtet, jeden Preis zu zahlen, um den Sklaven für die Freilassung zu erwerben und seine Verpflichtung aus dem Fideikommiß zu erfüllen48. War der Preis evident zu hoch oder wollte der Eigentümer überhaupt nicht verkaufen, so wurde der Erbe nicht etwa frei; vielmehr blieb – wie wir im Institutionentext 2, 24, 2 (Mitte) sahen – die Erfüllung aufgeschoben, gestundet also, bis sich im Laufe der Zeit eine Gelegenheit zum Erwerb des Sklaven ergab. Zwischen diesen beiden Polen: keine Verkaufspflicht einer- und keine Erwerbspflicht zu jedem Preis andererseits liegt die wohl in den meisten Fällen gegebene Situation, daß der Eigentümer bereit ist, zu einem aus seiner Sicht angemessenen Preis zu verkaufen, daß der fideikommissarisch belastete Erbe diesen Preis jedoch als überhöht ansieht. Der Erbe ist schon deshalb in Versuchung, den Preis als zu hoch zu bezeichnen, weil er – wenn dies zutrifft – im Augenblick nicht verpflichtet wäre, den Sklaven zu kaufen. In dieser Situation, in der die Preisvorstellungen des verkaufsbereiten Eigentümers nicht auf den ersten Blick als unrealistisch erscheinen, besteht eine gute Aussicht, daß der Kauf zustande gebracht und damit die Freilassung erreicht werden kann, und deshalb kann der praetor fideicommissarius, wie Paulus darlegt, angerufen werden, um auf den Abschluß eines Kaufs zum gerechten Preis – gegebenenfalls auf Grundlage der Schätzung durch einen arbiter – und die Freilassung hinzuwirken. Auch in der Anerkennung einer solchen Amtspflicht ist die Begünstigung der Freiheit erkennbar. Im Schlußstück des Fragments (quod si et dominus rell.) geht es um den Fall, daß der Eigentümer bereit ist, zum angemessenen Preis zu verkaufen, und auch der Sklave auf seine Freilassung anträgt, daß der Erbe dennoch 48

B uc k la nd , Slavery (Anm. 18), 531 (unter Hinweis auf fr. 31, 4).

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nicht kaufen will. Dann ist die nächstliegende Sanktion, daß der Prätor ihn zur Erfüllung seiner Pflicht aus dem Fideikommiß zwingt. Viel eleganter und deshalb zunächst zu versuchen ist jedoch Lösung, den Erben als jemanden anzusehen, der sine iusta causa abwesend ist, wie das in dem parallel angeführten Fall, daß der Erbe sich verbirgt, ja erst recht gegeben ist. Das SC Rubrianum paßte hier nicht, denn bei ihm ging es darum, daß den Erben die Freilassungspflicht, der er sich zu entziehen trachtete, im Hinblick auf einen Erbschaftssklaven traf. Doch konnte man an das SC Iuncianum anknüpfen. Dort war vorausgesetzt, daß der Sklave sich im Eigenvermögen des Erben, eines Vermächtnisnehmers oder eines Fideikommissars befand, der jeweils durch Freilassungsfideikommiß verpflichtet war. In diesen Fällen konnte der Prätor statt des verpflichteten Eigentümers die Freilassung vornehmen. In unserem Fall war der außenstehende Eigentümer nicht der aus dem Fideikommiß Verpflichtete; aber er war der Eigentümer, von dem der Erblasser erwartete, daß er durch den Verkauf zur Freilassung beitragen würde. Angesichts dessen bot es sich an, daß der Prätor ihn, den Eigentümer, statt des nicht mitwirkungsbereiten verpflichteten Erben (Vermächtnisnehmers oder Fideikommissars) die Freilassung vornehmen ließ und ihn dadurch absicherte, daß er ihm gegen den Erben eine Klage auf den Wert des Sklaven gewährte, die nicht die actio venditi war, weil ein Kauf ja nicht zustande gekommen war. Der Vorteil für den Eigentümer war, daß aufgrund der von ihm vorgenommenen Freilassung er der Patron wurde und damit die Patronatsrechte erlangte. Das Ergebnis ist mithin: Der durch das Fideikommiß begünstigte Sklave wird frei; der Eigentümer wird sein Patron und der unkooperative Erbe zahlt den „Preis“. Die elegante Lösung ist, wie Paulus am Ende sagt, in einem Antoninus-Reskript – es ist wohl Caracalla gemeint49 – getroffen worden, vermutlich für den Fall des latitans. Bemerkenswert ist im übrigen, daß auch auf den Willen des Sklaven geachtet wird, ob er freigelassen werden will. Doch ist dies nur folgerichtig: Wenn man dem Sklaven schon das Recht zubilligt, wegen der Durchführung der fideikommissarischen Freilassung seinen Eigentümer zu belangen (Pomponius D. 40, 5, 44), dann muß man es ihm auch gestatten, eine ihm von dritter Seite angetragene Freilassung auszuschlagen. 49

Da die Titulatur divus fehlt; doch ist die Folgerung unsicher. Für Caracalla Th. Mo mms e n, Die Kaiserbezeichnung bei den römischen Juristen, in: d er s., Juristische Schriften II, 1905 (= 3. unveränd. Aufl. 1994), 170 Anm. 62; B uc k la nd , Slavery (Anm. 18), 531; I mp a llo me ni, Manomissioni (Anm. 6), 102 mit Anm. 155; V. Gio d ic e - Sab b a te ll i, La tutela giuridica dei fedecommessi fra Augusto e Vespasiano, Bari 1993, 233; für Antoninus Pius hingegen Vo ci, DER II (Anm. 7), 419.

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Rolf Knütel

V. Schlußbemerkung Wir haben einige wenige Quellen aus der recht großen Menge der Überlieferung zum Freilassungsfideikommiß betrachtet, einem spannenden Gebiet, das auch für einen Dogmatiker, als den wir unseren Freund Hans Wieling wohl rühmen dürfen, von eigenartigem Reiz ist. Unsere Betrachtungen haben kursorisch ausfallen müssen. Zahlreiche Details hätten der Hervorhebung bedurft, so etwa der in zwei Fragmenten – in D. 40, 5, 30, 6 von Ulpian und in D. 40, 5, 31, 4 von Paulus – mit Selbstverständlichkeit zugrunde gelegte Umstand, daß bei der Schätzung eines aufgrund Fideikommisses freizulassenden fremden Sklaven das iustum pretium zu ermitteln ist, der angemessene, gerechte Preis. Daß dies klassischem Recht entspricht, dürfte außer Zweifel stehen; denn welchen Wert sollte der praetor fideicommissarius bei dieser Sachlage schätzen, wenn nicht das pretium iustum? Aber mögen zu den Details auch Defizite bleiben, so dürfte das Entscheidende doch sehr deutlich geworden sein: Um den Erwerb der Freiheit zu begünstigen, haben Juristen, Kaiser und Senat praktisch an einem Strang gezogen, zahlreiche Sonderregelungen geschaffen und auch Inkonsequenzen (wie etwa in Ulpian D. 40, 5, 26, 6; Paulus D. 34, 8, 5) in Kauf genommen. Daß dies ganz bewußt geschehen ist, wäre ohne weiteres anzuerkennen, wird verschiedentlich aber auch ausdrücklich gesagt, von Ulpian etwa in D. 40, 5, 26, 6: quia libertas fideicommissa nullum impedimentum pati debet oder in D. 40, 5, 24, 10: nec enim ignotum est, quod multa contra iuris rigorem pro libertate sint constituta. Auch Justinian weist darauf hin, wenn er in den Institutionen (2, 7, 4) zur libertas einflicht: cuius favore et antiquos legislatores multa et contra communes regulas statuisse manifestissimum est, die Freiheit, zu deren Gunsten die alten Gesetzgeber, wie allseits bekannt, vieles auch gegen die allgemeinen Regeln bestimmt haben. Natürlich sind das nicht die einzigen Äußerungen. Unter den Gründen für dieses nachdrückliche Bekenntnis zum favor libertatis und für dessen entschiedene Verwirklichung dürften Zweckmäßigkeitserwägungen allenfalls eine Nebenrolle gespielt haben. Selbstverständlich hat eine großzügige Freilassungspraxis für das System eine stabilisierende Wirkung, wird ein Sklave, der günstige Aussichten auf seine Freilassung hat, es sich doch sehr überlegen, ob er aufsässig wird, Fluchtversuche wagt oder sich umbringt. Aber wenn derartige Zweckmäßigkeitserwägungen von Bedeutung gewesen wären, dann hätte es sich doch aufgedrängt, zunächst die gesetzlichen Freilassungsbeschränkungen, etwa der lex Fufia Caninia oder der lex Aelia Sentia, zum Teil oder ganz zurückzunehmen, oder vielleicht sogar gesetzlich Tatbestände zu schaffen, um Sklaven, die sich verdient gemacht hatten, das Recht zu geben, ihre

Rechtsfragen zu den Freilassungsfideikommissen

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Freilassung zu verlangen. Ganz undenkbar wird das nicht gewesen sein, hatten Sklaven im Prinzipat doch vor allem in den Städten gute Chancen, zwischen dem dreißigsten und vierzigsten Lebensjahr freigelassen zu werden, wie aus dem epigraphischen Material erschlossen worden, den Sklaven der Zeit aber gewiß bekannt gewesen ist. Hält man es für möglich, daß derartige allgemeine Maßnahmen bei einer konsequenten Stabilisierungspolitik in Betracht gekommen wären, so ist schwer vorstellbar, daß die seinerzeit maßgeblichen Akteure sich von der ja durchweg nur im konkreten Fall möglichen Verwirklichung des favor libertatis stabilisierende Effekte versprochen hätten, mag diese Verwirklichung auch nicht selten geschehen sein. Übrigens betreffen auch die einschlägigen Senatsbeschlüsse, von denen wir dem Rubrianum, Iuncianum, Vitrasianum und dem Dasumianum begegnet sind, nur besondere Sachverhalte. Gegenüber diesen spekulativen Betrachtungen hat alle Wahrscheinlichkeit für sich die Annahme, daß der favor libertatis sich aus dem das damalige Geistesleben beherrschenden Einfluß der stoischen Ethik erklärt. Deren grundlegende soziale Postulate waren Gerechtigkeit und Menschenliebe, und zwar für alle Menschen, Barbaren und Sklaven inbegriffen. Der erstmals von den Stoikern entwickelte Humanitätsgedanke ist umfassend; sein Anliegen ist eine Völker- und Standesgrenzen überschreitende allgemeine Liebe unter den Menschen – womit dem Christentum der Boden vorbereitet wurde. Und sicher ist der favor libertatis ein edler Ausdruck römischen Freiheitsempfindens. „Es ist“, sagt der Philosoph Georg Simmel, „ein Symptom der Freiheit des Menschen, daß er anderen Freiheit gibt“50.

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G. S i m me l, Logos 11 (1923), 25, zitiert nach Sc h u lz, Prinzipien (Anm. 2), 97.

D. 33, 7, 18, 4 – vilicus und vilica als Objekte eines Erbschaftsstreites Josef Menner Mit diesem Beitrag danke ich dem Jubilar, unserem lieben Hans Wieling, und seiner hochverehrten Frau Gemahlin für die schon über Jahrzehnte dauernde freundschaftliche Verbundenheit von Haus zu Haus. In den Digesten begegnen uns einige Belege, in denen Landgüter samt aller Ausstattung vermacht und in diesem Zusammenhang Fragen erörtert werden, ob der Gutsverwalter (vilicus) und seine vilica als instrumentum fundi legati zu betrachten seien und daher dem Legatar geschuldet werden oder ob sie dem Erben verbleiben, wenn sie nicht in der Legatsverfügung ausdrücklich erwähnt sind. Der fundus legatus bildet mit seiner gesamten Ausstattung (instrumentum) eine Sachgesamtheit, wobei die Ausstattung für sich wiederum eine Sachgesamtheit darstellt1. Es kann aber in bestimmten Fällen zweifelhaft sein, was alles zu dieser Sachgesamtheit „Ausstattung“ gehört2. Der Zweifel entzündet sich naturgemäß nicht an eher belanglosen Gegenständen, die es nicht wert sind, einen Streit zu führen, sondern es geht um wertvolle Teile der Ausstattung. So finden wir Sklaven als Streitobjekte von besonderem Wert, und insbesondere trifft dies auf den vilicus und seinen Anhang zu. Daß der vilicus für ein Landgut besonders wichtig ist, zeigt sich deutlich in antiken literarischen Quellen und wird in der einschlägigen Literatur auch hinreichend dargelegt: Als besonders ausgebildeter Sklave3 ist er seinem dominus für die effiziente Wirtschaftsführung und Gewinnmaximierung verantwortlich4. Er besitzt das Vertrauen seines do1

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Instrumentum instrumenti, vgl. M. A. Li gio s, Interpretazione giuridica e realtà economica del “instrumentum fundi” tra il I sec. a. C. e il II sec. d. C., Napoli 1996, 183 ff.; É. J akab , Ein fundus cum instrumento legatus und der „verbliebene Wein“: Scaevola D. 33, 7, 27, 3 zum Kauf mit Anzahlung, SZ 119 (2002), 177 ff. Diese Frage stellt sich insbesondere dann, wenn der fundus legatus mit der Zusatzklausel vermacht ist “quae in eodem sunt”; so zutreffend J akab , SZ 119 (2002), 185, 187. Zur durch Ausbildung bewirkten Sklavenhierarchie ausführlich S. K no c h, Sklavenfürsorge im Römischen Reich, Hildesheim 2005, 39 f. So hebt R. W i tt ma n n in seiner Rez. zu C. C a ste llo , Sui rapporti tra “dominus” e “vilicus”, in: Atti del seminario romanistico internazionale, Perugia 1972, SZ 93 (1976), 480–490, hier 482 f., zu Recht hervor, daß die besondere

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Josef Menner

minus und übt die Aufsicht über die familia rustica als Repräsentant seines dominus aus5. Der vilicus hat über die familia rustica eine Straf- und Zwangsgewalt6, muß aber auch für deren Unterhalt sorgen, wobei er allerdings den dabei getätigten Aufwand nur nach dem Maß der Nützlichkeit für den dominus ersetzt bekommt7. Er soll als Fachkraft8 in den Belangen der landwirtschaftlichen Produktion auf dem Landgut relativ eigenständig vorgehen und gewinnbringende Entscheidungen treffen können. Dazu genießt er die für die übrigen Sklaven eines Landgutes sonst nicht übliche Freiheit, das Gut vorübergehend auch zu verlassen. Es könnte daher auch zutreffen, daß sich ein vilicus im Zeitpunkt des dies legati cedens nicht auf dem Landgut befindet und sich daran die Frage knüpft, ob er überhaupt zum instrumentum gehört. Dies wäre jedoch für unsere Untersuchung nur von Bedeutung, wenn die Abwesenheit als eine Abänderung der destinatio seitens des dominus gedeutet werden könnte. Seine besondere Stellung wird auch dadurch hervorgehoben, daß er im Rahmen seiner Aufsichtspflicht auch für den Rechnungsführer (actor) des betreffenden Landgutes

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Stellung des vilicus seiner Verantwortlichkeit für die Wirtschaftsführung und Gewinnmaximierung entspricht. Allerdings ausschließlich nach innen; vgl. A. B ür ge, Rez. zu A. d i P o r to , Impresa collettiva e schiavo “manager” in Roma antica, Milano 1984, SZ 105 (1988), 856–865, hier 861. Zuletzt ausführlich K no c h, Sklavenfürsorge (Anm. 3), 17 mit Verweis auf Columella, de re rustica 11, 1, 18, und ebenda 51. D. Nö r r , Zur sozialen und rechtlichen Bewertung der freien Arbeit in Rom, SZ 82 (1965), 67–105, hier 94: „Der vilicus hat über die familia eine Straf- und Zwangsgewalt.“ Ob auch freie Lohnarbeiter zur familia zählen, hält er für zweifelhaft, vgl. aber ebenda 91 kritisch zum Versuch von F. M. D e Ro b er ti s, I rapporti di lavoro nel diritto romano, Milano 1946, die mercennarii der familia rustica zuzuordnen. Keine Zweifel bei A. B ür g e , Der mercennarius und die Lohnarbeit, SZ 107 (1990), 80–136, hier 85 f., 119, 125 ff., und C. Mö ller , Die mercennarii in der römischen Arbeitswelt, SZ 110 (1993), 296–330, hier 300, 324. Cato, agr. 2, 4. Da der Aufwandsersatz naturgemäß im nachhinein erfolgt, muß der vilicus über ein hinreichendes peculium verfügen, das es ihm ermöglicht, die Auslagen daraus vorzufinanzieren, vgl. unten Anm. 47. Daß dieses peculium aus den Einnahmen der villa besteht, ist nicht ausgeschlossen. Mit besonderer Ausbildung; dazu K no c h (Anm. 3), 167. Die besondere Ausbildung wirkt sich auch auf die Wertberechnung bei der Lex Aquilia aus: Gaius 3, 212 u. 214; D. 9, 2, 22, 1 (Paulus 22 ad ed.) und D. 9, 2, 23, 3 (Ulpianus 18 ad ed.).

D. 33, 7, 18, 4 – vilicus und vilica

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verantwortlich ist9, der Rechnungsführer also als Mitglied der familia rustica im Rang unter dem vilicus steht10. Die Problematik gewinnt mit dem Aufkommen der Latifundienwirtschaft an Bedeutung11, und so haben sich bereits die republikanischen Juristen mit der besonderen Stellung des vilicus auseinandergesetzt12. Da eine villa eine Leitung benötigt, die das Vertrauen des dominus besitzt, wird insbesondere in jenen Fällen, wo ein Landgut Gegenstand eines Legats ist, die Frage aufgeworfen, ob der vilicus als instrumentum dazugehört oder getrennt vom Landgut zu beurteilen ist und so dem Erben verbleiben soll. Nach dem Zeugnis des Paulus hat sich schon Scaevola mit der Frage befaßt, ob und unter welchen Voraussetzungen der vilicus zur Ausstattung eines Landgutes gehört: (1) D. 33, 7, 18, 4 (Paulus 2 ad Vitell.) Cum de vilico quaereretur et an instrumento inesset et dubitaretur, Scaevola consultus respondit, si non pensionis certa quantitate, sed fide dominica coleretur, deberi. Als um den vilicus gestritten und dabei bezweifelt wurde, ob er zum instrumentum gehöre, wurde Scaevola um Rat gefragt und erteilte folgendes Gutachten: Wenn er nicht für einen Pachtzins in bestimmter Höhe wirtschafte, sondern aus Anhänglichkeit gegenüber seinem Herrn13, werde er [als instrumentum] geschuldet. 9 10

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S. unten Texte 9 und 10. B ür ge, SZ 105 (1988), 862, sieht das anders: Der actor ist nach den literarischen Belegen zumeist Stadtsklave und daher nicht der familia rustica zugehörig. Dazu, daß Gewinnmaximierung das vorrangige Ziel der Latifundienwirtschaft sei, vgl. Columella, de re rustica 1, 7, 5. In seiner Kritik zu Ke ho e zutreffend zuletzt F. S t ur m, Rez. zu D. P. Keho e, Investment, Profit and Tenancy, Ann Arbor 1997, SZ 119 (2002), 456–463, hier 460 f. Richtig hebt S t ur m, SZ 119 (2002), 461, hervor, daß die Juristen in D. 33, 7, 20, 1 nur an Rechtsfragen betreffend den Inhalt des Legates interessiert waren und nicht an darüber hinausgehenden Fragen wirtschaftlicher Struktur. Ich meine, das trifft für den ganzen Titel D. 33, 7 zu. A. W ac k e, Faktische Arbeitsverhältnisse im Römischen Recht?, SZ 108 (1991), 123–154, hier 134 Anm. 38, schlägt eine eher wirtschaftliche Sicht der Wendung fide dominica colere vor: „Etwa gegen Rechnungslegung auf Treu und Glauben“. Ich kann dem mit dem Vorbehalt folgen, daß dann fides nur einseitig vom Grundherrn ausgehend und im Sinne von Vertrauen verstanden wird, das dieser seinem vilicus entgegenbringt, worin auch die besondere soziale Stellung des vilicus in der familia rustica zum Ausdruck kommt und auch eine für den Aufgabenbereich des vilicus erforderliche libera administratio peculii begründet ist.

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Aus dem Text, in welchem auf ein responsum Scaevolas Bezug genommen wird, geht nicht hervor, ob es sich um einen Legatsfall handelt. Aus dem Zusammenhang allerdings wird deutlich, daß wir es mit einem erbrechtlichen Text zu tun haben14, denn im vorangehenden § 3 zitiert Paulus ebenfalls Scaevola mit einer Entscheidung, die sich mit einer letztwilligen Verfügung des Wortlauts “quae in diem mortis meae ibi erunt” befaßt15. Warum aber um den vilicus gestritten wird und wer die Streitparteien sind, geht aus dem Text zwar ebenfalls nicht hervor, angesichts des besonderen Wertes des Streitobjekts aber kommen als Prätendenten die Erben und die Legatare in Frage, die allein schon deswegen Anspruch auf den vilicus erheben werden, weil ein Landgut ohne vilicus einen verminderten Wert darstellt16. Nach Scaevola wird der vilicus nur dann als instrumentum geschuldet, wenn er aus Treue zum dominus und nicht gegen eine bestimmte Höhe an Abgaben17 das Landgut verwaltet. In diesem Zusammenhang spielt die wachsende Bedeutung des servus quasi colonus eine Rolle, der einen von den Landarbeitern verschiedenen Status erlangt18. In unserem Text geht es aber nur vordergründig um die Frage, was alles zum instrumentum zu zählen ist und ob auch der vilicus dazugehört, denn für Scaevola steht eigentlich nur der vilicus im Zentrum des Interesses. Er vertritt hier bezüglich des vilicus einen sehr differenzierten Begriff, indem er ein Kriterium heranzieht, das überrascht: Nicht die destinatio zählt für Scaevola, sondern das Verhältnis zwischen dominus und vilicus. Der vilicus ist in beiden Sachvarianten19 nicht vorübergehend, sondern dauernd dem Landgut zugewiesen, auch wenn er vorübergehend abwesend sein kann. Das ist jedoch für Scaevola nicht entscheidend. Er vertritt zwar hier einen sehr wei-

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O. Le n el, Palingenesia iuris civilis I, Leipzig 1889, Nr. 2069, ordnet die §§ pr.–11 unter dem Titel de instrumento legato ein. Paulus D. 33, 7, 18, 3. Es geht also um den dies legati cedens. Zu diesem Zeitpunkt ist zu beurteilen, ob der vilicus noch zur villa gehört. Vgl. unten Text 10. Sei es als Freigelassener im Rahmen der operae libertorum (vgl. W. W ald st ei n, Operae libertorum, Stuttgart 1986, 130), als vermieteter fremder Sklave oder auch als Pekuliarsklave, vgl. D. 40, 7, 40, 5 (Scaevola 24 dig.): Item quaero, an eorum quoque nomine ratio haberi debeat, quod neque a conductoribus praediorum neque a vilicis pensiones exegerit et insuper etiam promutuum eis dederit. respondit supra responsum est. Zum peculium des Freigelassenen K no c h, Sklavenfürsorge (Anm. 3), 181 f. Vgl. P. W. d e Nee ve, Colonus, Amsterdam 1984, 143 Anm. 121. Gegen Zinszahlung oder, ohne diese, aus Treue zum dominus.

D. 33, 7, 18, 4 – vilicus und vilica

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ten instrumentum-Begriff20, aber für ihn ist in diesem Text lediglich von Bedeutung, ob der Verwalter gegen fixen Pachtzins tätig ist. Auch destinatio oder utilitas sind für Scaevola kein Argument, denn es zeigt sich, daß es bei der Beurteilung der Zugehörigkeit zum instrumentum in unserem Text in erster Linie auf die Einstellung (animus) des vilicus ankommt und nicht auf das Verhalten des dominus, indem Scaevola auf das Kriterium abstellt, ob der vilicus seine Tätigkeit aus Treue zu seinem dominus ausübt21. Die Zuweisung – destinatio – durch den dominus ist in diesem Text für die Zurechnung zum instrumentum keinesfalls entscheidend, denn diese liegt auch für den vilicus vor, der gegen einen festgelegten Pachtzins seine Tätigkeit ausübt. Als Unterscheidungskriterium für die Zugehörigkeit zum instrumentum kommen auch utilitas und mos regionis nicht in Frage, weil beides ebenfalls für beide Arten des vilicus zutrifft. Bleibt lediglich die fides dominica als Kriterium bestehen22. Nur jener vilicus, der seine Dienste aus Treue zum dominus verrichtet, gehört nach Scaevola zum instrumentum23. Dieser Sklave ist unentbehrlich, da er allein schon auf Grund seiner besonderen Stellung als Oberhaupt der familia rustica durch ein persönliches Band des Vertrauens seinem dominus verpflichtet ist. Zutreffend hebt Ligios24 hervor, daß jener vilicus, der gegen Entgelt die Verwaltung führt, wie ein Pächter alle Merkmale eines außenstehenden Verwalters erfüllt und schon deswegen wie ein quasi colonus nicht zum instrumentum gezählt werden kann, obwohl er in der Regel ein Sklave ist. Ein vilicus, der nach seiner Freilassung seine Funktion weiterhin ausübt, ist ebenfalls als außenstehender Verwalter und selbständiger Landarbeiter anzusehen25. Es ist einsichtig, daß die Latifundienwirtschaft Sklaven mit genügend Kapital braucht, welche die Funktion eines vilicus mit allen ih20 21 22 23 24 25

So richtig Li g io s, Interpretazione (Anm. 1), 23. Vgl. oben Anm. 8. Zum servus quasi colonus vgl. W ac ke, SZ 108 (1991), 134 Anm. 36. Vgl. L i gio s, Interpretazione (Anm. 1), 49 f. L i gio s, Interpretazione (Anm. 1), 50. B. W. Fr ier , Landlords and Tenants in Imperial Rome, Princetown 1980, verweist in diesem Zusammenhang auf den Umstand, daß in den literarischen Quellen der vilicus gemeinhin ohne Hinweis auf seinen Status, allerdings als Verwalter einer insula und nicht einer villa genannt wird. Vgl. Sueton, Claud. 38, 2; Martialis, ep. 12, 32, 23; Iuvenalis, sat. 3, 195. Vgl. weiters R. Mö h ler , Der Besitz am Grundstück, wenn der Besitzmittler es verläßt, SZ 77 (1960), 52–124, hier 110 Anm. 297. Möhler bringt diese Stelle auch mit Wirtschaft fide dominica in Zusammenhang, indem er anmerkt, daß der Sklave die Einnahmen aus dem peculium behält und nur den Pachtzins schuldet. Dies kann man besser mit diesem Text in Zusammenhang bringen als mit D. 32, 41, 5. Vgl. auch oben Anm. 13 und unten Text 13.

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ren Aufgaben erfüllen können. Neeve erkennt dies richtig und vermutet, daß dieses Kapital das peculium des vilicus ausmacht26. Mit Bezug auf D. 33, 7, 18, 9 verweist Ligios27 auf die Unterscheidungsmerkmale, die für Paulus für die Zugehörigkeit des Saatgutes zum instrumentum von Bedeutung sind. Diese sind aber in Bezug auf den vilicus viel weniger zutreffend als beim Saatgut: Gerade das Saatgut ist in einem Maße wie nichts anderes zur Fortführung der landwirtschaftlichen Produktion erforderlich. Das kann man vom vilicus nicht behaupten. Doch Paulus vermerkt selbst in diesem Fall, daß es auf den Willen des Erblassers ankommt, ob das Saatgut dem Legatar herauszugeben ist. Nach dem Zeugnis Ulpians haben sich auch Vitellius und Sabinus mit der Frage befaßt, was alles unter die Bezeichnung instrumentum fundi einzuordnen sei: (2) D. 33, 7, 8 pr. (Ulpianus 20 ad Sab.) In instrumento fundi ea esse, quae fructus quaerendi cogendi conservandi gratia parata sunt, Sabinus libris ad Vitellium evidenter enumerat. quaerendi, veluti homines qui agrum colunt, et qui eos exercent praepositive sunt is, quorum in numero sunt vilici et monitores: praeterea boves domiti, et pecora stercorandi causa parata, vasaque utilia culturae, quae sunt aratra ligones sarculi falces putatoriae bidentes et si qua similia dici possunt. cogendi, quemadmodum torcularia corbes falcesque messoriae falces fenariae quali vindemiatorii exceptoriique, in quibus uvae comportantur. conservandi, quasi dolia, licet defossa non sint, et cuppae. Zum instrumentum fundi gehört nach den klaren Ausführungen des Sabinus in den Büchern zu Vitellius alles das, was zur Gewinnung, Aufbereitung und Lagerung der Ernte bereitgestellt ist. Zur Gewinnung der Früchte beispielsweise die Sklaven, die den Acker bearbeiten, und auch die, welche diese befehligen und ihnen vorgesetzt 26

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Nee v e, Colonus (Anm. 18), 101 Anm. 168: Die Latifundienwirtschaft braucht Sklaven mit genügend Kapital. Zum peculium ausführlich K no c h, Sklavenfürsorge (Anm. 3), 181 f. Der vilicus in D. 33, 7, 18, 4 könnte seiner Meinung nach ein servus quasi colonus gewesen sein. Zum römischen System der Landwirtschaft aus soziologischer Sicht nach den Punischen Kriegen J. R. Lo ve, Antiquity and Capitalism, Routledge 1991, 75. Ich teile die Ansicht von A. W a c ke, der (in diesem Band) die Ansicht vertritt, Sklaven, die sich einer besonderen Wertschätzung ihres dominus erfreuten, hätten regelmäßig die libera administratio über ihr peculium eingeräumt bekommen. Diese Ansicht rundet das Bild ab, das wir von der wirtschaftlichen Position eines vilicus haben, der seine Aufgaben in der villa ohne hinreichende Mittel wohl kaum erfüllen hätte können. Man denke dabei nur an die Beschaffung eines servus vicarius. L i gio s, Interpretazione (Anm. 1), 96.

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sind, unter ihnen die Verwalter und Aufseher (monitores): Weiters die Pflugochsen und das Vieh für den Dung und alle für die Bewirtschaftung notwendigen Gerätschaften, wie Pflüge, Äxte und Hakken, Baummesser, Gabeln und dergleichen. Zur Aufbereitung der Früchte aber die Kelter, Körbe, Sicheln für Getreide und Heu, ebenso Weinkörbe und Butten zum Einsammeln der Trauben. Zur Aufbewahrung dienen die Krüge, auch wenn sie nicht eingegraben sind, und die Tonnen.

Daß diese Stelle ebenfalls im Spannungsfeld legatsrechtlicher Problematik steht, sieht Liebs28 ganz zutreffend. Schon seit der Republik haben sich also Juristen im Zusammenhang mit erbrechtlichen Entscheidungen mit der Frage beschäftigt, was alles zum instrumentum fundi zu zählen sei. So haben bereits Vitellius und auch Sabinus diese Frage erörtert. Sabinus macht im Kommentar zu Vitellius nach dem Zeugnis Ulpians den Versuch einer allgemeinen Definition29 des Begriffsinhalts von instrumentum fundi und bringt eine dreigeteilte funktionale Gliederung: Die Zugehörigkeit bestimmt sich nach der von Ulpian überlieferten Ansicht des Sabinus entsprechend der auf dem Landgut ausgeübten Funktion, und Ulpian (und m. E. nicht Sabinus30) knüpft im Anschluß an die drei Kriterien dieser sabinianischen Definition eine beispielsweise31 Erläuterung von Gegenständen an, die zu einer der drei nach Funktionen gegliederten Gruppen des instrumentum gehören. Beide Fragmente (pr. und § 1) als unecht zu verdächtigen, sehe ich keinen Grund32. Aus dem Text geht klar hervor, daß Ulpian im Einleitungssatz eine sabinianische Aufzählung jener Vermögenswerte zitiert, die zum Inhalt der Sachgesamtheit des Begriffs instrumentum zählen. Daß aber die im Anschluß an den ersten Satz folgende beispielhafte, im Ansatz systematisch in drei Teile gegliederte Aufzählung von Gegenständen nicht ebenfalls zum Sabinuszitat gehören, erkennt Ligios richtig33. Das ist schon daraus 28

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D. L ieb s, Die pseudopaulinischen Sentenzen II. Versuch einer neuen Palingenesie, SZ 113 (1996), 132–242, hier 182, reiht diesen Text in den Zusammenhang de legatis ein. F. Ho r a k, Rationes decidendi, Aalen 1969, 223 ff. mit weiterer Literatur; P. Stei n, Regulae Iuris, Edinburgh 1966, 30 ff., 85 f. So auch L i gio s, Interpretazione (Anm. 1), 23. Veluti gibt zu dieser Behauptung Anlaß. Beide Fragmente zeigen allerdings ablativus loci in Verbindung mit der Präposition in. Dies gibt aber keinen Anlaß, den Text als unecht zu verdächtigen. Es kann sich durchaus um eine ulpianische Eigenheit handeln. Auch G. v. B es e ler , Textkritische Studien, SZ 53 (1933), 1–63, hier 32, verdächtigt diese Stelle in diesem Zusammenhang nicht. L i gio s, Interpretazione (Anm. 1), 45 ff.

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ersichtlich, daß Ulpian es nicht versäumt, die Gliederung des Sabinus dezidiert und klar als Definition zu bezeichnen, um sogleich im Anschluß daran in beispielhaften Erläuterungen einzelne Gegenstände und ihre Zuweisung zu einer der drei Gruppen dieser sabinianischen Definition34 anzuschließen. Dabei zählt er die Verwalter und die Aufseher zu der Gruppe, deren Aufgabe die Befehligung und Beaufsichtigung jener Sklaven ist, die zur Gewinnung der Früchte eingesetzt werden, aber nicht in dem Maße zur Fortführung des landwirtschaftlichen Betriebes erforderlich sind wie das Saatgut35. Wie in Text 1 und den in der Folge zu behandelnden Stellen steht für die römischen Juristen offenbar auch im gegenständlichen Fragment das Bestreben im Vordergrund, in ansatzweisen Versuchen den Inhalt des Begriffes instrumentum festzulegen36. Daß die römischen Juristen mit den Definitionen ihre liebe Not hatten, ist aus der Literatur hinreichend bekannt37, und es ist daher auch nicht verwunderlich, daß Ulpian diese sabinianische Formulierung durch eine beispielhafte Aufzählung zu verdeutlichen gesucht und sie deswegen als Definition bezeichnet hat. In diesem Text klassifiziert Sabinus nach dem Zeugnis Ulpians das instrumentum fundi nach dem Kriterium, ob die betroffenen Gegenstände dem Zweck des fructus quaerendi cogendi conservandi bereitgestellt wurden. Der Gesamtvorrat an landwirtschaftlichen Produkten eines Landgutes gehörte keinesfalls automatisch zum instrumentum fundi38. Mit der Passage qui eos exercent praepositive sunt wird die Sonderstellung des vilicus im Vergleich zu den anderen Sklaven einer villa verdeutlicht, die vordergründig ein Indiz für den besonderen Wert eines vilicus im Vergleich zu anderen Sklaven eines Landgutes darstellt. Sie zeigt auch, daß die destinatio durch den dominus in Form einer praepositio geschieht. 34

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Ulpianus verwendet dafür zwar nicht das Wort definit, dennoch handelt es sich hier um eine für Definitionen wesentliche abstrahierende und generalisierende Beschreibung von Merkmalen. Daß dies nur eine bloß enumerative Aufzählung darstellt, sieht Li g io s, Interpretazione (Anm. 1), 46, ebenso richtig wie S.-A. F u sco , Rez. zu L i gio s, Interpretazione (Anm. 1), SZ 118 (2001), 560– 563, hier 561 f. L i gio s, Interpretazione (Anm. 1), 60 Anm. 43, rechnet den vilicus und die monitores zur Gruppe derjenigen, die agros colunt. Text 2 zeigt aber, daß vilici und monitores einer anderen, höherrangigen Gruppe zuzurechnen sind, deren Aufgabe darin besteht, jene zu beaufsichtigen, die agros colunt. Li gio s, Interpretazione (Anm. 1), 201 ff. (zu D. 33, 7, 12, 5). Für alle: Ho r a k, Rationes (Anm. 29), 223 ff., und S te i n, Regulae (Anm. 29), 51 ff.; dazu auch F. W iea ck er , Römische Rechtsgeschichte I, München 1988, 632 f. So J ak ab , SZ 119 (2002), 185.

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Über die Organisationsstruktur der römischen villa allerdings liefert uns dieser Text außer dem Hinweis, daß diese Personen aufgrund einer praepositio ihre Sonderstellung einnehmen39, keinen weiteren Anhaltspunkt40. Die Sonderstellung zeigt sich weiters in der Befugnis des vilicus, sich vom Landgut zu entfernen, was insbesondere dann der wirtschaftlichen Notwendigkeit entspricht, wenn ihm die Leitung mehrerer Landgüter obliegt41. Zutreffend beobachtet Ligios, daß im allgemeinen nicht nur die destinatio durch den dominus, sondern auch die utilitas als Kriterium der Zuordnung eines bestimmten Gutes zum instrumentum vorhanden sein muß42. Daraus kann man den Schluß ziehen, daß die destinatio durch den dominus zwar ein notwendiger, aber für sich allein nicht ausreichender Grund für die Zuordnung darstellt. Im Anschluß an 8 pr. h. t. berichtet uns Ulpian von regionalen Unterschieden des Begriffsumfanges von instrumentum fundi: (3) D. 33, 7, 8, 1 (Ulpianus 20 ad Sab.) Quibusdam in regionibus accedunt instrumento, si villa cultior est, veluti atrienses scoparii, si etiam virdiaria sint, topiarii, si fundus saltus pastionesque habet, greges pecorum pastores saltuarii. Wenn das Landgut besonders gepflegt ist, zählen in bestimmten Regionen zur Ausstattung des Landgutes auch die Hoffeger, wenn es sich auch um Grünanlagen handelt, wenn das Anwesen auch Wälder und Wiesen aufweist, gehören die Kunstgärtner und die Flurhüter und auch die Hüter der Viehherden dazu.

Beide Stellen (D. 33, 7, 8 pr. 1) nennen zwar nicht direkt den fundus legatus, dennoch sind sie in diesem Zusammenhang zu sehen, und die Kompilatoren haben sie folgerichtig auch unter dem Titel de legatis eingeordnet43. Daß beide Fragmente zusammenhängen, hat Ligios schon deutlich

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Die Sonderstellung wird für den Bereich des öffentlichen Rechts auch ersichtlich in D. 11, 4, 1, 1 (Ulpianus 1 ad ed.), wonach vilici neben ihrem dominus für die Auslieferung von servi fugitivi verantwortlich sind. Daß diese Sonderstellung durchaus auch negative Seiten haben kann, zeigt K no c h, Sklavenfürsorge (Anm. 3), 121. Allerdings wird eine Kürzung der Verpflegung nur bei jenen vilici anwendbar gewesen sein, die über kein peculium verfügten. Vgl. auch unten Text 10. Solches halte ich zwar nicht für die Regel, kann aber doch zuweilen vorgekommen sein. Ausgeschlossen ist es jedenfalls nicht. L i gio s, Interpretazione (Anm. 1), 57. Utilitas wird wohl im Sinne von Erfordernis zur Fortführung des landwirtschaftlichen Betriebes zu verstehen sein. Ebenso die Paulussentenzen in der neuen Palingenesie von Lieb s, SZ 113 (1996), 132–242, hier 182.

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gemacht und auch, daß Ulpian keine Hierarchie unter den Zuordnungskriterien kennt44. Was zum instrumentum fundi legati gehört, ist nach Ulpian nicht überall gleich, sondern hängt auch von regionalen Gegebenheiten und vom Qualitätsstandard des Landgutes ab. Ulpian führt aus, daß je nach Qualitätsstandard eines Landgutes und nach regionalen und qualitativen Gegebenheiten die Ausstattung umfassender als gewöhnlich sein kann: Kunstgärtner, Hoffeger, Flur- und Viehhüter können nach Ulpian zur Ausstattung gehören. Er kennt demnach entsprechend regionalen Gegebenheiten und der Ausstattungsklasse eines Landgutes zusätzlich zum Katalog der Standardausrüstung einen erweiterten Katalog45. Der Umstand, daß der vilicus in diesem Katalog nicht aufscheint, läßt erkennen, daß eine Zuordnung des vilicus zum instrumentum nicht davon abhängt, ob es sich um ein besser ausgestattetes Landgut oder um einen mos regionis handelt. Man kann aus dieser Stelle aber auch nicht den Gegenschluß ziehen, daß der vilicus ohnedies standardmäßig zum instrumentum fundi gehöre und deswegen im Legat nicht extra erwähnt werden müßte. Da nun, wie Neeve vermutet, der vilicus zur Erfüllung seiner Aufgaben über einiges an Kapital (zur Vorfinanzierung der Betriebsmittel und Alimentierung der familia rustica) verfügen muß46, wäre es wirtschaftlich kaum verständlich, den vilicus samt seinem peculium als Teil der Sachgesamtheit instrumentum zu begreifen, insbesondere dann, wenn der Ertrag aus dem landwirtschaftlichen Betrieb sein peculium ausmacht, was nicht auszuschließen ist47. Aus diesem Gesichtspunkt halte ich es für verständlich, daß der vilicus außerhalb des instrumentum, und damit außerhalb seines peculium, einzuordnen ist, noch dazu, wenn man bedenkt, daß ein vilicus auch für mehrere Latifundien eingesetzt werden kann48. Ich kann Ligios zumindest im Bereich des Legatsrechts nicht folgen, wenn sie dem Kriterium der utilitas für die Zurechnung zum instrumentum eine dominierende Rolle zuweist49, weil dies dann eine Mißachtung des Erblasserwil44 45

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Li gio s, Interpretazione (Anm. 1), 226 ff., 234, 237, 239. Nach L i gio s, Interpretazione (Anm. 1), 227, beschreibt Ulpianus dabei keinerlei hierarchische Ordnung zwischen den Kriterien, die auf mos regionis beruhen. Dies ist völlig zutreffend. Vgl. oben Anm. 7. Vgl. oben Anm. 7. Es wäre auch kaum verständlich, einen Pekuliarsklaven samt seinem peculium ohne ausdrückliche letztwillige Verfügung einem Legatar zufallen zu lassen, da dies einer extensiven Auslegung von Legaten zum Nachteil des Erben gleichkäme. Li gio s, Interpretazione (Anm. 1), 57 Anm. 36.

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lens zum Nachteil des (der) Erben und auch eine Überbewertung der utilitas bedeuten würde. Ein ähnliches Bild wie in Text 2 ergibt sich aus den Paulussentenzen: (4) PS 3, 6, 35 Quaerendorum fructuum causa esse videntur, qui opus rusticum faciunt, et monitores et vilici et saltuarii: item boves aratorii, aratra, bidentes et falces putatoriae: frumentum quoque ad sementem repositum. Zum Fruchterwerb scheinen die zu gehören, die in der Landwirtschaft tätig sind, sowohl die monitores als auch die vilici und die Flurhüter: ebenso die Pflugochsen, die Pflüge, die Äxte und die Sicheln. Das Getreide aber wird dem Saatgut zugeordnet.

Wie alle bisher behandelten Texte wird dieses Fragment ebenfalls dem Titel de legatis zugeordnet. Im Zusammenhang zu PS 3, 6, 35 erkennen wir recht unmotiviert die schon aus Text 3 bekannte beispielhafte Erläuterung der sabinianischen Definition, ohne allerdings die Definition selbst zu zitieren. Aus der Reihung monitores – vilici – saltuarii dieser Stelle allein wird man m. E. nicht ableiten können, daß die monitores über den vilici gestanden sind50, zumal die Reihung in dieser Form sonst nicht vorkommt, sondern in anderen Quellen gerade in umgekehrter Reihenfolge: In D. 33, 7, 8 pr. (Text 2) z. B. wird der vilicus vor dem monitor genannt: Die Erwähnung dieser Personen zeigt dennoch die hierarchischen Organisationsstrukturen der villa, auf deren oberster Ebene wir den vilicus finden, der als eine Art Gutsverwalter das Haupt der familia rustica darstellt und die Aufgabe der Überwachung der landwirtschaftlichen Tätigkeit hat51. Daß es sich bei dieser und der folgenden Quelle um eine bloß enumerative Aufzählung der zum instrumentum zählenden Sklaven handelt, erkennt Ligios zwar richtig52, dies ist aber für unser Thema von untergeordneter Bedeutung, da in diesen Texten nicht auf die Formulierung letztwilliger Verfügungen und somit auf den Erblasserwillen Bezug genommen wird und somit auch nichts für eine Auffassung zu gewinnen ist, daß es genügen könnte, wenn der Erblasser den vilicus inter ceteros vermacht oder ob er ihn in der Legatsverfügung separatim anführen müßte, um ihn dem Legatar zuwenden zu können. Neben Sabinus befaßt sich auch Trebaz mit der Frage, was zum instrumentum eines Landgutes zählt. Er führt eine Reihe von Bediensteten an, 50 51 52

Anders Li gio s, Interpretazione (Anm. 1), 47. L i gio s, Interpretazione (Anm. 1), 47 ff. L i gio s, Interpretazione (Anm. 1), 47 Anm. 8: Es handelt sich um eine Aufzählung der in der landwirtschaftlichen Produktion eingesetzten Sklaven und Gegenstände, zu denen die vilici zählen.

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die zwar nicht direkt mit der landwirtschaftlichen Produktion zu tun haben, aber doch Hilfsfunktionen im Gutsbetrieb ausüben und zur Ausstattung zählen: (5) D. 33, 7, 12, 5 (Ulpianus 20 ad Sab.) Trebatius amplius etiam pistorem et tonsorem, qui familiae rusticae causa parati sunt, putat contineri, item fabrum, qui villae reficiendae causa paratus sit, et mulieres quae panem coquant quaeque villam servent: item molitores, si ad usum rusticum parati sunt: item focariam et vilicam, si modo aliquo officio virum adiuvet: item lanificas quae familiam rusticam vestiunt, et quae pulmentaria rusticis coquant. Nach Trebaz gehöre zum instrumentum weiters der Bäcker und der Frisör, die für die familia rustica abgestellt sind, und ebenso der Zimmermann, der für die Reparaturen an der villa da ist, und die Mägde, die zum Brotbacken und Servieren eingestellt sind. Desgleichen gehören zum instrumentum die Müller für die Landwirtschaft, die Köchin und die Frau des Verwalters (vilica), sofern sie mit irgendeiner Hilfstätigkeit die Aufgaben ihres Mannes unterstützt. Ebenso zählt Trebaz zum instrumentum die Spinnerinnen zur Herstellung der Kleider für die familia und die, welche das Gemüse (die Nahrung) für die rustici zubereiten.

Für Trebaz ist also das entscheidende Kriterium für eine Zugehörigkeit zum instrumentum, ob sich die betreffenden Personen zu dem Zweck auf dem Landgut befinden, die in der Produktion Beschäftigten mit dem Nötigen zu versorgen. Ob es sich hier offenbar um ein funktionales Kriterium handelt, wie Ligios behauptet53, ist für uns ohne Bedeutung. Entscheidender für unsere Frage ist, daß es sich bei dem uns von Ulpian überlieferten Katalog des Trebaz zusätzlich zum instrumentum gehörender Sklaven nicht um eine Passage handelt, deren einleitender Teil fehlt, sondern wir einen vollständigen Katalog dessen vor uns haben, was Trebaz über das Verständnis von Ulpian hinaus noch zum instrumentum zählt, denn amplius halte ich für einen ulpianischen Einschub, mit dem er nicht an eine Aufzählung von Gegenständen anknüpft, die von Trebaz stammt, sondern an seine eigenen Ausführungen. 53

Zum Begriffsumfang von instrumentum L i gio s, Interpretazione (Anm. 1), 170 ff. Das Kriterium der utilitas steht hier nicht im Vordergrund, eher doch die destinatio, wenngleich letztere nicht expressis verbis im Text zu finden ist, denn für den Bereich, wo die vilica nicht ihrem vilicus zur Hand geht, gehört sie nicht zum instrumentum, obwohl sie auf Dauer (wegen des contubernium) sich auf dem Landgut befindet; dazu ausführlicher unten Anm. 56. Zur Duldung der Sklavenfamilie ausführlich K no c h, Sklavenfürsorge (Anm. 3), 143 f.

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Unter den hier aufgezählten Sklaven fällt die vilica auf54. Auch wenn in diesem Fragment von einem Legat nicht die Rede ist, handelt es sich hier dennoch um einen Legatsfall, und die Frage der Zugehörigkeit eines servus rusticus zum Inventar wird auch Auswirkungen darauf haben, ob im Falle eines fundus legatus auch die vilica dem Legatar geschuldet wird. Von Interesse ist die Verwalterin, weil sie nach Trebaz nur dann zum instrumentum zählt, sofern sie irgendeine Aufgabe zur Unterstützung des Mannes wahrnimmt: Obwohl die Zugehörigkeit des vilicus zum instrumentum einer villa rustica für Trebaz offenbar nicht in Frage steht und der vilicus nur mit Zustimmung des dominus eine vilica haben kann55, gehört diese offenbar nur dann zum instrumentum fundi, wenn sie in irgendeiner Funktion den vilicus unterstützt. Wie vielfältig die Funktion der vilica im Betrieb des Landgutes ist, kann den Ausführungen Columellas und Varros entnommen werden56. Daß das bloße Bekochen und die Führung des Haushalts des vilicus ein hinreichendes Kriterium für die Zugehörigkeit der vilica zum instrumentum darstellt, welcher Qualität also die Unterstützung sein muß, kann der Stelle zwar nicht entnommen werden, die Haushaltsführung wäre aber doch als ausreichender Grund plausibel, wenn man berücksichtigt, daß der dominus das contubernium durchaus aus Gründen genehmigt haben wird, den vilicus in seiner Vorbildsfunktion für die familia rustica zu stärken, wie Varro und Columella ausführen57. 54

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Die vilica begegnet uns neben den Inschriften und den literarischen Quellen in den Rechtsquellen mehrmals; vgl. T. Ch i u si, Landwirtschaftliche Tätigkeit und actio institoria, SZ 108 (1991), 155–186, hier 171 Anm. 36–38. Die Suche in ROMTEXT zeigt zwei Fundstellen zum Suchbegriff vilica und zwei zu contubernalis. Zur Einbeziehung der vilica zum instrumentum nicht erschöpfend Li gio s, Interpretazione (Anm. 1), 175 Anm. 84 und 85. Zur Bedeutung der reverentia von Sklaven gegenüber ihrem Herrn verweist A. J. B. Sir k s, Der Zweck des SC Claudianum von 52 n. Chr., SZ 122 (2005), 138–149, hier 148, bezüglich des vilicus auf Varro und Columella, wo den domini empfohlen wird, den Verwaltern die Gründung einer Familie zu ermöglichen, damit sie zufrieden sind und man sich so auf den Gehorsam und Respekt der vilici verlassen kann. Dazu auch Mö h ler , SZ 77 (1960), 75, der ein contubernium für den vilicus für üblich hält und dabei auf Varro, rust. 1, 17, 5 verweist, der den Rat gibt, einem servus die Möglichkeit einer Familiengründung (contubernium) zu geben. Ausführlich bei K no c h, Sklavenfürsorge (Anm. 3): als Pflegerin kranker Sklaven (137), als Gehilfin und auch Kontrollorin des vilicus aus der Sicht Columellas (144), und auch ihre Funktion beim Hauskult (158). Vgl. Varro, rust. 1, 17, 5; Columella, de re rustica 11, 1, 14 f. Zur Kontrolle der familia rustica Kno c h, Sklavenfürsorge (Anm. 3), 150 ff., und eindrucksvoll mit literarischen Quellen zur dignitas des vilicus 173 f.

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Für den Fall, daß die vilica mangels Hilfsfunktion nicht zum instrumentum zählt58, was angesichts ihrer bei Columella und Varro59 überlieferten Funktionen eher selten zutrifft, ist sie daher auch dem Legatar nicht herauszugeben. Somit tritt dann der Fall ein, daß der vilicus an den Legatar fällt, während die vilica dem Erben verbleibt und dadurch das contubernium ohne Anordnung des dominus aufgelöst wird. Dies bewirkt also, daß der vilicus seine „Familie“ verliert und damit ohne Zweifel auch an Motivation, Vorbildwirkung für die familia rustica und an Wert für den Legatar einbüßt60. Solches kann gerade dann eintreten, wenn die letztwillige Verfügung den vilicus und seine Nachkommen dem Legatar vermacht, nicht aber dessen contubernalis. Um dies auszuschließen, muß der Erblasser die contubernalis des vilicus ebenso explizit im Legat benennen, wie er auch die filii des vilicus und deren Lebensgefährtinnen anführen muß. Nur dann, so meine ich, ist auch die vilica und überhaupt die ganze Familie des vilicus dem Legatar herauszugeben, wenn sie explizit im Legat erwähnt sind61. Wie uns Ulpian in folgender Kontroverse zu Alfen berichtet, scheint es für letzteren ein Problem darzustellen, Sklaven und Lebewesen überhaupt als instrumentum bezeichnen zu können: (6) D. 33, 7, 12, 2 (Ulpianus 20 ad Sab.) Alfenus autem, si quosdam ex hominibus aliis legaverit, ceteros, qui in fundo fuerunt, non contineri instrumento ait, quia nihil animalis instrumenti esse opinabatur: quod non est verum: constat enim eos, qui agri gratia ibi sunt, instrumento contineri. Alfen aber sagt, daß die übrigen Sklaven, die sich auf dem Landgut befinden, nicht zum instrumentum zählen, wenn (der Erblasser) einige der Sklaven anderen vermacht, weil kein Lebewesen als instrumentum angesehen werden kann: Das ist nicht zutreffend: Es steht nämlich fest, daß jene zum instrumentum zählen, die wegen der Landwirtschaft sich dort befinden.

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L i gio s, Interpretazione (Anm. 1), 55 Anm. 31, legt der Passage parati sunt zumindest für die vilica ein viel zu großes Gewicht bei, denn die destinatio durch den dominus bewirkt nicht ihre Zurechnung zum instrumentum, wenn sie nicht die dafür erforderliche Hilfstätigkeit ausübt. Ältere Literatur zu diesem Fragment bei L i g io s, Interpretazione (Anm. 1), 170 ff., 185 ff., 197 f. Vgl. nur die Ausführungen bei Kno c h, Sklavenfürsorge (Anm. 3), 137, 144, 158. Was nicht ohne negative Auswirkung auf die fides dominica sein wird. Das verstößt sicher gegen die Interessen des Erben, ein Ergebnis, das nicht in der Absicht der römischen Juristen lag. Vgl. C. 6, 38, 2 pr. (Text 7), D. 32, 41, 5 (Text 11) und D. 50, 16, 220, 1 (Text 12).

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Hier prallen die Auffassungen Alfens und Ulpians aufeinander: Alfen geht davon aus, daß ein Erblasser einen fundus (dem Legatar A) vermacht hat und einige Sklaven, die sich auf dem Landgut befanden, nicht dem Legatar A, sondern anderen Legataren zukommen lassen wollte. Ausgehend von dieser Sachlage steht Alfen offenbar auf dem Standpunkt, daß der Erblasser die übrigen vom ihm nicht benannten Sklaven nicht zum instrumentum zählte und er sie dem Legatar A auch nicht zugedacht habe, obwohl sie sich ebenso wie die in der Legatsverfügung Genannten auf dem Anwesen befanden. Durch den Erblasserwillen, der für Alfen im Vordergrund steht, sei die Sachgesamtheit instrumentum offenbar dahingehend eingeengt, daß der Erblasser durch die Zuordnung der namentlich genannten Sklaven zum fundus legatus sämtliche anderen Sklaven nicht vom Legat umfasst haben wollte und diese dem Erben verbleiben sollten. Ulpians aphoristisch verkürzt überlieferte apodiktische Begründung der Entscheidung Alfens erweckt den Eindruck, daß hier ein instrumentumBegriff verwendet wird, der sich nur auf Gerätschaften bezieht. Das hätte zur Folge, daß die vom Erblasser nicht als Legatsgegenstand genannten Sklaven dem Erben verbleiben, weil sie Lebewesen sind62. Die Begründung hinkt: Hätte Alfen sie so formuliert, wären die Haustiere als Lebewesen ebenfalls nicht zum instrumentum zu zählen und müßten deswegen ebenso wie die Sklaven entweder vom Erblasser in der Legatsverfügung bezeichnet werden, oder sie verbleiben dem Erben. Alfen verlangt solches nicht. Es wäre auch absurd, jemandem ein Landgut ohne die für den Betrieb einer Landwirtschaft erforderlichen Nutztiere zu hinterlassen. In der Formulierung Ulpians, die ich um eines Argumentes willen für tendenziös verkürzt63 halte, besagt die Begründung Alfens aber nur, daß Lebewesen keine Gerätschaften darstellen und daher nicht zur Sachgesamtheit des vermachten Anwesens zählen und der Erblasser sie daher explizit bezeichnen müsse, wenn er sie von der Sachgesamtheit des fundus legatus umfaßt haben wolle. Die Entscheidung Alfens zeigt jedoch deutlich, daß es ihm nur um eine restriktive Auslegung des Erblasserwillens zugunsten des Erben geht und der Verweis auf einen philosophischen Hintergrund der apodiktischen Begründung eine Überstrapazierung darstellt. Diese verkürzt überlieferte Begründung Ulpians verdeckt aber, daß aus der Sicht Alfens der Erblasser durch seine Verfügung die Sklaven des Landgutes insgesamt aus der destinatio zum instrumentum dieses Landgutes mittels der Nichterwähnung konkludent herausgenommen habe, indem 62

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Leider hat sich K no c h, Sklavenfürsorge (Anm. 3), nicht zu diesem Text geäußert, obwohl darin Bezüge zur Position der Sklaven als Sache zu entnehmen sind. Als Kontrast zur Verdeutlichung der eigenen (ulpianischen) Position.

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er nur diejenigen, die er den übrigen Legataren zugedacht hatte, nicht dem Erben belassen wollte. Das bedeutet nichts anderes, als daß der Erblasser mit der Nichterwähnung eines Teiles der Sklaven eine vorher allenfalls vorliegende destinatio letztwillig widerrufen hat, so daß alle Sklaven ab dem Zeitpunkt der Testamentserrichtung nicht mehr zum Inventar zählen. Wäre diese Auffassung auch für die Haustiere zutreffend, wäre die Begründung (quia ... et rell.) zutreffend. Dafür finde ich jedoch keinen Hinweis. Ulpian, der unter instrumentum jedenfalls mehr als nur Gerätschaften versteht, ist dementsprechend gegenteiliger Meinung und entscheidet zugunsten des Legatars A: Ausgehend von einem funktionalen instrumentum-Begriff zählen für ihn die vom Erblasser nicht genannten Sklaven wegen ihrer von der Legatsverfügung unberührten Zuordnung zum instrumentum. Er verwirft kurzerhand die Begründung Alfens64. Die Kontroverse reduziert sich daher auf zwei unterschiedliche Auffassungen darüber, ob eine Auslegung des Erblasserwillens zugunsten des Erben oder des Legatars erfolgen soll65. Ich teile daher nicht die Ansicht von Ligios, der zufolge Alfen eher den ursprünglichen instrumentum-Begriff im Auge gehabt haben dürfte66, weil ich diese Quelle primär als Verdeutlichung einer engen Auslegung des Erblasserwillens zugunsten des Erben sehe. Richtig erkennt Ligios jedoch, daß Ulpians Meinung durchaus die Ansicht der Mehrheit widerspiegelt, weil schon seit Q. Mucius die Einbeziehung der Sklaven in den instrumentum-Begriff als normal angesehen wird67.

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Er selbst liefert keine Begründung, warum die Ansicht Alfens falsch sein soll, sondern verweist einfach auf die herrschende Lehre. Ich schließe mich der von D. L ieb s in der Rez. zu H.-J. R o th, Alfeni Digesta. Eine spätrepublikanische Juristenschrift, Berlin 1999, SZ 117 (2000), 519– 525, hier 521, dargelegten Meinung an, wonach Alfen einen individuellen, offenbar philosophisch inspirierten Wortgebrauch des Testators so ernst nehme, weil die Erklärung in der besonderen Nähe Alfens zu den philosophischen Anschauungen des Testators zu finden wäre. Allerdings kann ich für einen besonderen Wortgebrauch des Testators keine Hinweise finden. Zur Einbeziehung von Lebewesen in den instrumentum-Begriff Näheres bei L i gio s, Interpretazione (Anm. 1), 18, 34, 36 f., 175. Nach den Ausführungen von Lieb s, SZ 117 (2000), 521, steht Alfen der sprachphilosophischen und begriffsjuristischen Auffassung des Erblassers näher als Ulpianus und hält daher den philosophisch inspirierten Wortgebrauch des Erblassers betreffend “instrumentum” für entscheidend. Ähnlich L i gio s , Interpretazione (Anm. 1), 35. L i gio s, Interpretazione (Anm. 1), 36.

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Viel später, im Kaiserrecht begegnet uns eine Entscheidung Diokletians, die uns wiederum einen Hinweis auf die Sonderstellung des vilicus im Legatsrecht liefert: Für die diokletianische Kanzlei gilt als Kriterium für die Zugehörigkeit zum instrumentum der nicht bloß vorübergehende Aufenthalt auf dem Landgut zur Zeit der Testamentserrichtung (und auch der Eröffnung), es muß sich vielmehr um einen dauernden Aufenthalt auf dem Landgut handeln, wie folgende Stelle zeigt: (7) C. 6, 38, 2 (Impp. Diocl. et Maxim. AA. et CC. Rufino) Fundo “sicut instructus est” legato sive per fideicommissum relicto vilicum hominesque et omnia, quae vel, ut ipse pater familias, cum ibi ageret, vel fundus esset instructus, non temporis causa habuit in eo, relicta esse iuris auctoritate definitum est: ea etiam, quae tam fructuum colligendorum quam servandorum. Ein Grundstück wurde „so wie es ausgestattet ist“ vermacht oder fideikommissarisch hinterlassen. Entsprechend den gesetzlichen Bestimmungen steht fest, daß der Verwalter und die Sklaven und alles das vermacht wurde, was entweder der pater familias selbst nicht vorübergehend für die Zeit seiner Anwesenheit auf dem Grundstück hatte oder mit dem das Landgut ausgestattet war: auch das, was sowohl für die Ernte als auch für die Lagerung vorgesehen war.

Dieser allerdings schon späte Text zeigt uns, daß der vilicus nicht zum instrumentum zählt, und zwar unabhängig davon, daß er nicht bloß vorübergehend dort zugewiesen ist. Bei allen (übrigen) Sklaven und allem, was der pater familias mit sich brachte, ist das nicht so: Um der familia rustica zugerechnet zu werden, genügt also nicht ein bloß vorübergehender Aufenthalt auf dem Landgut. Entscheidend für die Zuordnung zum instrumentum fundi ist nicht die Anwesenheit auf dem Landgut an sich, sondern die dauernde Anwesenheit. Eine bloß vorübergehende Anwesenheit genügt nicht, selbst wenn sie vom dominus herbeigeführt ist. Nach meiner Ansicht handelt es sich hier um ein funktionales Zuordnungskriterium. Für unser Thema ist an diesem Reskript interessant, daß der vilicus separat neben den übrigen Sklaven angeführt ist. Aus dem instrumentum-Begriff ausgeklammert sind in diesem Text weder der vilicus noch die Sklaven, dabei hätte es genügt, den vilicus unter die homines zu subsumieren, wäre er nicht ein Sklave mit Sonderstellung. Bemerkenswert an diesem und den übrigen Texten ist also, daß der vilicus eigens genannt ist und nicht bloß zu den homines gezählt wird, obwohl er ja in der Regel ebenso wie die anderen homines dieses Landgutes Sklave ist. Daraus kann man e contrario schließen, daß es durchaus gängig war, bei letztwilligen Verfügungen über ein Landgut samt seiner Ausstattung den vilicus extra zu benennen. Durch diese Hervorhebung, die daraus ersichtlich wird, daß das Reskript den vili-

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cus aus den homines extrapoliert, wird die besondere Stellung des vilicus deutlich, und man kann auch erkennen, daß besonderer Wert darauf gelegt wurde, daß neben der gewöhnlichen Ausstattung des vermachten Grundstückes der Streit zwischen Erben und Legatar auch darum ging, wem der Verwalter vom Erblasser zugedacht war. Der vilicus ist auch für Pomponius eine interessante Figur, wenn er den Unterschied zwischen familia rustica und familia urbana behandelt: (8) D. 50, 16, 166 pr. (Pomponius 6 ad Sab.) “Urbana familia” et “rustica” non loco, sed genere distinguitur: potest enim aliquis dispensator non esse servorum urbanorum numero: veluti is, qui rusticarum rerum rationes dispenset ibique habitet. non multum abest a vilico insularius: autem urbanorum numero est. videndum tamen est, ipse dominus quorum loco quemque habuerit: quod ex numero familiae et vicariis apparebit. Die urbana familia unterscheidet man von der rustica nicht nach ihrem Aufenthaltsort, sondern nach der Art (ihrer Beschäftigung). Es kann nämlich einer aus der Schar der Stadtsklaven nicht Verwalter sein: Wie beispielsweise der Rechnungsführer des Landgutes, der auch dort wohnt. Der insularius unterscheidet sich nicht wesentlich vom vilicus: Er gehört aber zu den Stadtsklaven. Es ist aber zu beachten, welchen Aufenthaltsort der dominus jedem einzelnen zuteilt: weil aus deren Gruppe der familia auch die vicarii hervorgehen.

Auch hier wird die besondere Stellung des vilicus offenbar, und auch hier handelt es sich um einen Legatsfall68. In diesem Text differenziert Pomponius in erster Linie zwischen der familia urbana und der familia rustica, um gleich zum Kern der Entscheidung zu kommen, daß nämlich ein Stadtsklave kein Verwalter eines Landgutes (dispensator) sein kann. Als Beispiel führt er den Sklaven an, der die landwirtschaftlichen Angelegenheiten regelt und auch auf dem Landgut wohnt. Pomponius hebt hervor, daß letztendlich die Zuweisung des Einsatzbereiches durch den dominus für die Zugehörigkeit zum instrumentum fundi entscheidend ist, wenngleich er kaum sachliche Unterscheidungsmerkmale zwischen Stadtsklaven und Landsklaven findet und ebensowenig zwischen dem Verwalter eines Zinshauses und eines Landgutes. Für Pomponius ist jedenfalls klar, daß ein Stadtsklave nicht Verwalter eines Landgutes (dispensator) sein kann, weil er nicht dort wohnt. Offenbar auch dann nicht, wenn ihn der dominus mit der Aufgabe betraut, ihn aber nicht auf Dauer aufs Land schickt69.

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Le nel, Palingenesia II (Anm. 14), Nr. 493. B ür ge, SZ 107 (1990), 62 Anm. 24, verweist auf die besondere Stellung des actor in der Organisation der Latifundienwirtschaft und vertritt die Ansicht,

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Der Text zeigt, daß für Pomponius die Begriffe dispensator und vilicus offenbar sachlich dieselbe Funktion haben, der Unterschied besteht für ihn lediglich im örtlichen Wirkungsbereich70. Bemerkenswert finde ich allerdings, daß er den Begriff actor, zu dem er ebenfalls eine Parallele ziehen könnte, in diesem Zusammenhang nicht erwähnt. Für unsere Themenstellung ist aber bedeutungslos, ob der vilicus wie ein institor seinen dominus haftbar machen könnte71 oder ob er ausschließlich eine interne Funktion im Landgut wahrnimmt, aus der keine externen Verbindlichkeiten entstehen, wie Benke behauptet72, oder ob er auch nach außen in Erscheinung tritt, was ich mit Chiusi73 schon allein deswegen annehme, weil ein vilicus im Rahmen seines Pekuliums, das er zur Erfüllung seiner Funktion braucht, wie jeder andere Pekuliarsklave seinen dominus adjektizisch verpflichten kann. In unserem Zusammenhang geht es dagegen nicht um adjektizische Haftung, sondern darum, ob der Erblasser bezüglich des vilicus letztwillig explizit verfügen muß. Mehrfach haben wir bereits beobachtet, daß allem Anschein nach der Erblasser bei seiner letztwilligen Verfügung den vilicus explizit anführt, obwohl er bezüglich des instrumentum ohnedies bereits verfügt hat. Unser folgender sehr früher Text nennt bereits einen vilicus ebenfalls explizit als Legatsgegenstand, obwohl der Erblasser dessen Zugehörigkeit zum instrumentum keinesfalls in Frage stellt. In diesem Beleg geht es darum, ob Kolonen, die zum Zeitpunkt des dies legati cedens nicht mehr auf dem

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daß es aber auch einen actor gibt, der sich in civitate aufhält und somit nicht zur familia rustica gezählt werden kann. Dazu ausführlicher mit Verweis auf literarische Quellen L i gio s, Interpretazione (Anm. 1), 51 Anm. 17. Ausgehend von D. 14, 3, 1 hält C h i us i, SZ 108 (1991), 183 Anm. 67, eine Erklärung für erforderlich, worin die sozialtypische Stellung des vilicus liege, der in den Quellen nicht als institor angesehen wird, worin dieser sich also vom insularius unterscheide, so daß es den römischen Juristen verwehrt sei, ihn so wie den insularius jedes Mal dann als institor zu begreifen, wenn sein Aufgabenbereich ein Auftreten nach außen geradezu impliziert. Die Frage ist berechtigt, denn ebenso wie der insularius ein mit peculium ausgestatteter Sklave ist, wird dies auch vom vilicus angenommen. Den offenbar neben der speziellen landwirtschaftlichen Fachkenntnis des vilicus einzigen Unterschied zum insularius liefert uns Pomponius in D. 50, 16, 166 pr. mit der scharfen Trennung zwischen familia rustica und familia urbana. N. B e n ke, Zu Papinians actio ad exemplum institoriae actionis, SZ 105 (1988), 592–633, hier 596. Zu Recht bezweifelt daher C hi u s i, SZ 108 (1991), 183 Anm. 68, weshalb der vilicus den Präponenten nicht haftbar machen soll, wenn er seine besonderen Tätigkeiten ausübt.

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Landgut waren, dennoch zum instrumentum zu zählen sind und daher dem Legatar zufallen: (9) D. 33, 7, 20, 3 (Scaevola 3 resp.) Praedia ut instructa sunt cum dotibus et reliquis colonorum et vilicorum et mancipiis et pecore omni legavit et peculiis et cum actore: quaesitum est, an reliqua colonorum, qui finita conductione interposita cautione de colonia discesserant, ex verbis supra scriptis legato cedant. respondit non videri de his reliquis esse cogitatum. Der Erblasser vermachte Landgüter einschließlich aller Ausstattung74 und der verbliebenen Kolonen und Verwalter und mancipia und allem Vieh und der Pekulien und des Aktors: es war die Frage, ob die übrigen Kolonen, die nach Beendigung der Pacht unter Setzung einer Kaution das Pachtgut verlassen haben, entsprechend dem obigen Wortlaut als Vermächtnis anfallen. Es wurde respondiert, an diese sei nicht gedacht worden.

Der Erblasser E vermachte ein Landgut in dem Zustand, wie es mit Sachmitteln75 und den verbliebenen Kolonen, den Verwaltern und Sklaven und allem Vieh und den diversen Pekulien und dem Rechnungsführer76 ausgestattet war. Was hat der Legatar zu erwarten? Nach Scaevola kann der Legatar nicht auf jene Kolonen hoffen, die sich nach Beendigung ihres Kolonats unter Hinterlegung einer Kaution vom Landgut entfernt haben, weil der Testator offenbar nicht an sie gedacht hat. Warum der Testator nicht an die ausgeschiedenen Kolonen gedacht hat, könnte sich einerseits daraus erklären, daß an deren Stelle die Kaution vorhanden ist, andererseits ist auch der Gedanke nicht von der Hand zu weisen, daß diese Kolonen zum Zeitpunkt der Errichtung des Legats noch zum Landgut gehörten77 und erst 74

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Zum von Scaevola verwendeten Begriff dotes als Synonym zu instrumentum vgl. die bei L i gio s, Interpretazione (Anm. 1), 22 Anm. 36 f., behandelte Literatur. Zu den Bedeutungen von dotes vgl. A. J. B. Sir k s, Late Roman pistoria Law: the Case of dotis nomen and the praedia pistoria, SZ 108 (1991), 187–212, hier 199. Es handelt sich hier um einen actor rusticus, der nicht dem vilicus gleichzusetzen ist, wohl aber zur familia rustica gehört. Er steht also unter der Aufsicht des vilicus. Vgl. weiters Mö h ler , SZ 77 (1960), 104 Anm. 256, der feststellt, daß der vilicus in der Kaiserzeit allmählich durch den actor verdrängt wird. Zuweilen, schreibt er, stehe der actor über vilici und coloni. Diese Feststellung kann man besser auf D. 33, 7, 20, 3 als auf D. 32, 41, 5 beziehen, wie dies Möhler tut. Wenn A. B ür ge, Funktion und Wirklichkeit: Soziale und rechtliche Strukturen des römischen Bankwesens, SZ 104 (1987), 465–558, hier 514 Anm. 252, feststellt, daß die Juristen die instrumenta nach Geschäfts- und Vertragstyp dif-

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zwischen Testamentserrichtung und dies legati cedens das Landgut verlassen haben78: Dann nämlich hat der Erblasser ganz gewiß nicht an diese gedacht, auch wenn er formuliert hatte „die verbliebenen Kolonen“. Vermutlich stellt die Begründung Scaevolas nicht darauf ab, ob diese Kolonen noch zum Landgut zählen, obwohl sie offenbar bei Legatserrichtung noch dazugehörten, jetzt aber nicht mehr zur Ausstattung des Landgutes zählen. Das nämlich, der Erblasserwille, und nicht eine allfällige Zugehörigkeit zum instrumentum, ist für Scaevola in diesem Zusammenhang entscheidend79. An diesem Text fällt aber noch etwas auf: Er nennt an exponierter Stelle den actor, obwohl er Kolonen und Verwalter ohnedies bereits genannt hat80. Wenn wir davon ausgehen, daß die Passage “Praedia ... et cum actore” den Wortlaut des Legats wiedergibt, wofür vieles spricht81, kann man Chiusi und anderen nicht folgen, daß actor und vilicus ebenso Synonyme sind wie colonus und conductor82. Die Textstelle lehnt mit Verweis auf ältere Literatur zu Recht eine Identität zwischen vilicus und actor ab, räumt aber einerseits ein, daß in der Regel der vilicus dann als actor bezeichnet worden sei, wenn man auf seine spezielle Funktion als Buchhalter

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ferenzieren und bald den Ausdruck für Vertragsurkunden schlechthin gebrauchen, trifft das für unseren Text jedenfalls nicht zu. Zur Bewegungsfreiheit des Kolonen bei noch offenen Leistungen aus dem Kolonat vgl. P . P an it sc h e k, Der spätantike Kolonat: Ein Substitut für die Halbfreiheit peregriner Rechtssetzung?, SZ 107 (1990), 137–154, 141 Anm. 31: „Die laut Kontrakt fälligen Leistungen, die noch nicht erbracht wurden, können nachträglich eingefordert werden. Dies ist daran zu erkennen, daß die Bewegungsfreiheit des Pächters im Verschuldensfalle bei Pfandlegung wiederhergestellt war.“ Dies trifft freilich auf den vilicus nicht zu, der zwar das Landgut aus geschäftlichen Gründen verlassen kann, jedoch nicht auf Dauer. Der Text zeigt, daß der Kolonat schon in der Mitte des 1. vorchristlichen Jahrhunderts existierte; so völlig zutreffend Ne e ve, colonus (Anm. 18), 159 Anm. 192. Nee v e, colonus (Anm. 18), 163 Anm. 213, verweist darauf, daß Sklaven und Pächter (Freie) bei der gemeinsamen Arbeit schon in den Quellen des Prinzipats nachweisbar sind. Der Text führt eine Mehrzahl von Kolonen und Verwaltern an, jedoch nur einen actor. Das allein schon zeigt, daß actor und vilicus nicht dieselbe Person sein können, sondern der actor eine Aufsichtsperson über mehrere vilici darstellt, der wahrscheinlich der familia urbana zuzuzählen ist (vgl. dazu Anm. 70). Die Juristen halten sich zumeist eng an den Wortlaut letztwilliger Verfügungen. Vgl. Nee v e, colonus (Anm. 18), 198; colonus steht hier synonym zu conductor.

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verweisen wollte, andererseits hebt sie hervor, man müsse doch festhalten, daß die Konzentration des Grundbesitzes wohl eine übergeordnete koordinierende Instanz für die Verwaltung sämtlicher Güter eines Herrn notwendig mache, wenn es die typische Aufgabe des vilicus sei, die villa zu verwalten. Diese übergeordnete Funktion dürfte der actor ausgeübt haben. Dafür spricht auch, daß in diesem Text alle vom Vermächtnis umfaßten Sklaven im Plural genannt sind, nicht aber der actor. Das kann auch bedeuten, daß dieser actor über mehrere Landgüter mit deren vilici eingesetzt ist83. Jedenfalls aber geht aus dem Text hervor, daß hier vilicus und actor nicht dieselbe Person sind. Die Meinungsverschiedenheit in der bei Chiusi angeführten Literatur dreht sich aber nur um die Frage, ob der vilicus auch als institor zu sehen ist und hat zu unserem Thema keinen Bezug. Ein anderes Bild zeigt folgender Beleg, in welchem es eigentlich gar nicht um die Frage geht, ob ein vilicus zum instrumentum gehört oder nicht, ja nicht einmal darum, ob der vilicus als Teil des instrumentum fundi legati dem Legatar geschuldet wird: (10) D. 34, 4, 31 pr. (Scaevola 14 dig.) Filio ex parte heredi instituto duos fundos cum mancipiis et instrumento omni legavit: idem uxori plura legata et servos Stichum et Damam legavit: sed cum in altero ex fundis filio praelegatis cognovisset vilicum non esse, Stichum misit et tam rei rusticae quam rationibus fundi praefecit: quaesitum est, Stichus utrum ad uxorem an ad filium pertineret. respondit, cum memor erat eorum, quae testamento cavisset, Stichum his praediis, in quae translatus est, actorem cedere nec uxorem posse Stichum ex fideicommissi causa petere. Der Erblasser vermachte dem Sohn, der zur Hälfte als Erbe eingesetzt war, zwei Landgüter mitsamt allem Vieh und Gerät: Seine Frau bedachte derselbe mit mehreren Vermächtnissen und den Sklaven Stichus und Dama: Da er aber wußte, daß auf einem der dem Sohn im voraus vermachten Landgüter kein Verwalter vorhanden war, sandte er den Stichus und setzte ihn sowohl für die Landwirt83

Entschieden bestreitet C h i u si, SZ 108 (1991), 172 Anm. 42, gegen A. B u r d e se, Autorizzazione ad alienare in diritto romano, Torino 1950, 31, daß vilicus und actor ein und dieselbe Figur gewesen seien. Für D. 33, 7, 20, 3; 34, 4, 31 pr. kann das allerdings nicht zutreffen. Man kann aber mit C h i us i, SZ 108 (1991), 183 Anm. 68, aufgrund einer durch die Zusammenlegung verschiedener fundi komplexer gewordenen landwirtschaftlichen Tätigkeit durchaus annehmen, daß vom Herrn ein „Nicht-vilicus“ als Leiter dieser Tätigkeiten eingesetzt wurde, der unter Umständen in der Stadt wohnt und sich nur um die rein unternehmerischen Aspekte der verschiedenen Güter kümmert. Diese Annahme ließe sich nach Chiusi mit der Vermischung, die uns in den Quellen zwischen vilicus und actor manchmal begegnet, unterstreichen.

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schaft als auch die Rechnungsführung ein. Es erhob sich die Frage, ob Stichus der Witwe oder dem Sohn zufalle. Er antwortete, da der Erblasser sich aller Anordnungen bewußt war, die er im Testament vorgenommen hatte, werde Stichus dem Anwesen, auf das er versetzt wurde, als actor zufallen, und die Witwe könne Stichus nicht einmal unter dem Titel des Fideikommisses beanspruchen.

In diesem Text setzt sich Scaevola nicht damit auseinander, ob Stichus als vilicus dem Erben oder der Legatarin zufällt, sondern ob die nachträgliche Verfügung des E, den der uxor vermachten Stichus als Verwalter und actor auf dem Landgut des Erben einzusetzen, das Legat bezüglich Stichus gegenstandslos macht. Auch verliert Scaevola kein Wort darüber, ob Stichus zum instrumentum zählt oder nicht. Entscheidend in dieser Stelle ist nicht, ob wir hier einen actor finden, der zusätzlich die Funktion eines vilicus übernimmt, wie Bürge glaubt84, oder umgekehrt, sondern daß Stichus sowohl als vilicus als auch als actor kraft einer praepositio tätig wird. Es handelt sich hier klar um eine zwischen Testamentserrichtung und Todeszeitpunkt (dies cedens legati) von E herbeigeführte Abänderung des Inhalts der letztwilligen Verfügung und eine damit verbundene Vermögensverschiebung: E vermachte seinem Sohn als Hälfteerben Landgüter mitsamt aller Ausstattung, seiner Ehefrau hinterließ er mehrere Legate und die Sklaven Stichus und Dama. Weil aber auf einem der dem Hälfteerben im voraus zugedachten Landgüter kein Verwalter vorhanden war, entsandte E den Sklaven Stichus, den er zuvor seiner Frau unter anderem als Legat vermacht hatte, auf das Landgut des filius und setzte ihn dort als Verwalter und Rechnungsführer ein85. Wem fällt nun Stichus zu, der Legatarin oder dem Sohn? Was uns Scaevola mit seiner Entscheidung zeigt, ist die Vorrangigkeit des Erblasserwillens, gegenüber dem eine Zuordnung zum instrumentum an Bedeutung verliert. Da E seinem Sohn das Landgut samt aller Ausstattung vermachte und der Umfang der Verfügung erst mit dem Todeszeitpunkt zu berechnen ist, wird die Entsendung des Stichus auf das dem filius vermachte Landgut als Abänderung des Erblasserwillens verstanden und nicht etwa als vorübergehende Zuweisung als vilicus. Durch die nachträgliche Entsendung des Stichus und dessen Einsetzung als vilicus und Rech84 85

Vgl. B ür ge, SZ 105 (1988), 862 Anm. 24. Zutreffend hebt Li g io s, Interpretazione (Anm. 1), 51 Anm. 16, hervor, daß man beim vilicus verschiedene Funktionen der Organisation des Landgutes erkennen kann, wie den actor, der die gleichen Aufgaben wie der vilicus haben kann, aber darüber hinaus Verwaltungsaufgaben wie der dispensator. Ähnlich C hi u s i, SZ 108 (1991), 172 Anm. 42, die aber bestreitet, daß hier für Scaevola der vilicus als actor zugleich institor ist.

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nungsführer hat E seine letztwillige Verfügung hinsichtlich des Stichus durch dessen nachträgliche destinatio und praepositio abgeändert und ihn so dem instrumentum fundi des filius zugeordnet. Der Testator hinterläßt wohlwissend um seine vorher getroffene Legatsverfügung, das wird von Scaevola besonders vermerkt, durch die vor dem dies legati cedens getroffene destinatio somit Stichus dem filius. Die uxor könne sich nach den Worten Scaevolas nicht einmal auf ein Fideikommiß berufen, um Stichus doch noch zu erlangen, und muß sich mit Dama begnügen. Was aber hier für uns noch von Interesse ist, liegt in der Aussage, daß Stichus sowohl als Verwalter als auch als Rechnungsführer vom dominus entsandt und eingesetzt wurde. Das widerspricht der Auffassung, daß vilicus und actor synonym für ein und dieselbe Funktion verwendet werden. Träfe dies zu, bedürfte es nicht der Hervorhebung tam rei rusticae quam rationibus86, um Stichus als vilicus und actor einzusetzen. Welche Bedeutung der vilicus und seine „Familie“ für ein Landgut hat, ersieht man aus mehreren Entscheidungen Scaevolas, von denen eine lautet: (11) D. 32, 41, 5 (Scaevola 22 dig.) Concubinae inter cetera his verbis legaverat: “Fundum in Appia cum vilico suo et contubernali eius et filiis dari volo”: quaesitum est, an nepotes quoque vilici et contubernalis eius testator ad concubinam pertinere voluit. respondit nihil proponi, cur non deberentur. Seiner Konkubine hat er (E) unter anderem folgendes Vermächtnis ausgesetzt: „Ich will, daß dir das Anwesen in Appia samt seinem Verwalter und dessen Lebensgefährtin und den Söhnen gegeben werde.“ Es ist die Frage, ob der Erblasser auch die Enkel des vilicus und dessen Lebensgefährtin der Konkubine zugedacht hat. Es wurde nichts vorgebracht, warum sie nicht geschuldet sein sollten, lautet das Gutachten.

Der Erblasser E setzt seiner Konkubine in einem Damnationslegat das Landgut in Appia mit dem dazugehörenden vilicus samt dessen Frau und deren Söhnen aus. Aus dem Text geht deutlich hervor, daß vom instrumentum fundi legati im Vermächtnis nicht die Rede ist und die Enkel des vilicus nicht schon deswegen dem Legatar herauszugeben sind, weil sie eventuell zum instrumentum des vermachten Grundstückes gehören. Zwischen dem Erben und der Konkubine kommt es folglich zum Streit darüber, ob

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Anders C h i us i, SZ 108 (1991), 171, die beobachtet, daß bisweilen bei vilicus und actor dieselbe Person handelt, dies jedoch für D. 32, 41, 5 ohne Einwand läßt.

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der Erblasser auch die Enkel des vilicus und deren Frauen der Konkubine zukommen lassen wollte. Der Text ist echt, das zeigt schon die für Scaevola typische Wendung cur non87. Es geht in diesem Text wiederum nur um die Auslegung des Erblasserwillens, wie das responsum zeigt. Damit verbunden ist die Frage, ob nach dem Willen des E die Familie des vilicus auseinandergerissen werden soll. Freilich wird in diesem Text nicht erörtert, was alles zum instrumentum fundi zählt und ob auch die Enkel des vilicus mit ihren Frauen dazu zu rechnen sind, da es sich hier nicht um ein Legat eines fundus cum instrumento handelt. Wie schon in Text 10 wird auch hier von Scaevola mit keinem Wort die Frage angesprochen, ob der vilicus zum instrumentum gehört oder nicht. Dies ist für Scaevola belanglos. Auch die Passage cum vilico suo halte ich nicht für hinreichend, um daran die Frage der Zugehörigkeit zum instrumentum fundi zu knüpfen. Viel eher spielt der Umstand eine Rolle, ob die filii des vilicus und deren Nachkommen zur familia rustica dieses oder eines anderen Landgutes gehören. Scaevola aber macht durch seine Entscheidung klar, daß die gesamte Nachkommenschaft des vilicus mit deren Frauen vom Legat erfaßt sind, solange nicht bewiesen wird, daß der Testator gegenteiliger Auffassung war und mit der Bezeichnung filii tatsächlich nur die Söhne und nicht auch deren Anhang gemeint sind. Bedenkt man, daß diese nepotes ja keine Freien, sondern ebenfalls Sklaven sind und daher nicht unbedingt derselben familia rustica zugewiesen sein müssen, in der sich die filii befinden, gewinnt die Frage an Bedeutung, ob sie vom Legat umfaßt sind und vom Erben herausgegeben werden müssen. Offenbar aber zählt sie Scaevola unabhängig von der Zugehörigkeit zur familia rustica zu den filii. Wäre die Zugehörigkeit der nepotes zur familia rustica des vilicus und damit ihre Zugehörigkeit zum instrumentum legatum außer Zweifel, dann wäre es wohl gänzlich überflüssig, die Frage aufzuwerfen, ob sie etwa dem Erben verbleiben; sie würden zweifelsohne dem Legatar zufallen. Nun ist aber in diesem Text weder von einem instrumentum legatum die Rede, noch davon, daß die nepotes und deren Anhang der familia rustica des vilicus nicht angehören. Insbesondere dann, wenn sie nicht der familia rustica des vermachten Grundstücks angehören, wird es erforderlich sein, daß der Erblasser sie im Legat explizit anführt, damit sie wie der vilicus, seine

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Vgl. H.-D. Sp e n gl er , D. 34, 3, 28, 4 und D. 34, 3, 31, 2. 3, SZ 110 (1993), 641–667, hier 644 Anm. 22.

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contubernalis und seine filii dem Legatar zufallen, wenn das Landgut88 sine instrumento vermacht ist. Was die contubernalis anlangt, scheint es ebenfalls von Bedeutung zu sein, daß sie ebenso wie die Nachkommen des vilicus explizit im Legat benannt werden muß, weil sie eo ipso nicht zum instrumentum des vermachten Landgutes zählt89 und das contubernium des vilicus durch den Erbgang nicht zum Nachteil des Erben oder auch Legatars auseinandergerissen wird90. Wie auch im folgenden Text 12 finden wir also das Problem nicht darin gelegen, ob der vilicus mit seiner contubernalis samt allen seinen Nachkommen zum instrumentum des vermachten Landgutes gehört, sondern wiederum geht es lediglich um die Ermittlung des Erblasserwillens, nämlich ob der Erblasser mit der Bezeichnung filius auch dessen Nachkommen umfaßt haben will, sobald die Entscheidung ansteht, den Legatswortlaut im Sinne des Erblasserwillens extensiv oder restriktiv zu interpretieren. Dieselbe Entscheidung wie bei Scaevola finden wir auch bei Callistrat, der uns berichtet, daß Papirius Fronto eine ebenso weite Auslegung des Erblasserwillens dahingehend vertritt, daß bis zum Beweis des Gegenteils ein Erblasser mit der Bezeichnung filii auch die Enkel des vilicus gemeint haben wolle: (12) D. 50, 16, 220, 1 (Callistratus 2 quaest.) Sed et Papirius Fronto libro tertio responsorum ait praedio cum vilico et contubernali eius et filiis legato nepotes quoque ex filiis contineri, nisi voluntas testatoris aliter habeat: filii enim appellatione saepe et nepotes accipi multifariam placere. Aber auch Papirius Fronto sagt in seinem 3. Buch der Responsen, daß bei einem Grundstück, das inklusive vilicus mit dessen Frau und dessen Söhnen vermacht wurde, auch die Enkel von den Söhnen umfaßt seien, außer der Erblasserwille habe anders gelautet: Unter

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Um ein Landgut muß es sich wohl handeln, denn beim Legat eines einzelnen Grundstückes stellt sich nicht die Frage eines dazu gehörenden vilicus und schon gar nicht die betreffend einer zu einem einzelnen Grundstück gehörenden familia rustica; siehe auch unten Anm. 96. Es sei denn, sie unterstützt den vilicus in seinem Aufgabenbereich, vgl. oben D. 33, 7, 12, 5 (Text 5). Hierzu verweise ich auf die von K no c h, Sklavenfürsorge (Anm. 3), 186 Anm. 132, 233, herangezogenen literarischen Quellen, in denen die familia des vilicus in ihrer Vorbildrolle und in ihrer Bedeutung für die Familie des dominus dargestellt ist. Zu den Familienverhältnissen des vilicus selbst K no c h, Sklavenfürsorge (Anm. 3), 29 f. Wird die familia des vilicus auseinandergerissen, hat dies sicher negative Auswirkungen auf die gesamte familia rustica.

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der Bezeichnung filii seien häufig auch die Enkel gemeint, wie mehrfach entschieden wurde.

Hier finden wir eine vergleichbare Regelung wie in Text 11, und auch in diesem Text ist von einem instrumentum legatum keine Rede. Wenn also der vilicus mit Frau und Kindern jemandem vermacht ist, umfaßt die Verfügung nach vielfach vertretener Meinung, wie Callistrat anmerkt, auch deren Enkel. Wiederum geht es nur um die Interpretation des Erblasserwillens hinsichtlich des Begriffes filii, nicht aber um die Frage des Begriffsumfanges von instrumentum fundi. Im allgemeinen sind nach Callistrat und Papirius mit der Bezeichnung filii auch deren Nachkommen gemeint, und der Erblasserwille ist in diesem Sinne zu interpretieren. Deutlich wird der Kern dieser Stelle darin, daß die Einbeziehung der Enkel in den vom Erblasser gewählten Begriff filii nur dann nicht zutrifft, wenn ein gegenteiliger Erblasserwille nachgewiesen werden kann. Die römischen Juristen gehen also von der widerlegbaren Vermutung aus, der Erblasser habe unter der Bezeichnung filii auch die nepotes eingeschlossen. Es geht daher m. E. ausschließlich um die korrekte Interpretation des Erblasserwillens und nicht um die Frage, ob der vilicus zum instrumentum fundi legati zählt. Nach Callistrat und Papirius gehören nicht nur der vilicus, seine Frau und deren Kinder zum Legat, sondern auch die Enkel. Das Gutachten stellt eindeutig auf den Erblasserwillen ab und zwar dadurch, daß die Feststellung getroffen wird, es sei nichts vorgebracht worden, dem zufolge der Erblasser etwas anderes gewollt habe. Diese Beurteilung zeigt deutlich, daß es nicht darauf ankommt, was man gewöhnlich alles zum instrumentum fundi rechnet, sondern daß der Erblasserwille allein entscheidend ist. Dieser Text ist weder als Beleg für eine funktionale Zuordnung zum instrumentum fundi noch für eine Feststellung darüber brauchbar, was alles zum instrumentum fundi gehört. Keine funktionale Zuordnung zum instrumentum fundi kann man auch im Falle jenes Sklaven annehmen, der als quasi colonus auf einem Landgut eingesetzt ist. Nach Labeo und Pegasus gehört er auch dann nicht zum vermachten instrumentum, wenn er die Tätigkeit eines vilicus wahrnimmt, nämlich die rustici (das Gesinde) zu befehligen: Nach Ulpian stellen Labeo und Pegasus in ihrem Gutachten über die Beurteilung der Zugehörigkeit von Sklaven zum instrumentum fundi legati eindeutig auf den Erblasserwillen ab: (13) D. 33, 7, 12, 3 (Ulpianus 20 ad Sab.) Quaeritur, an servus, qui quasi colonus in agro erat, instrumento legato contineatur. et Labeo et Pegasus recte negaverunt, quia non pro instrumento in fundo fuerat, etiamsi solitus fuerat et familiae imperare.

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Es ist die Frage, ob ein Sklave, der sich als Kolone auf dem Acker befand, zum vermachten instrumentum gehört. Sowohl Labeo als auch Pegasus verneinten das zu Recht, weil der Sklave sich nicht als instrumentum auf dem Landgut befand, auch wenn er gewohnt war, die familia zu leiten.

Nach Labeo und Pegasus gehört ein servus quasi colonus nicht zum instrumentum fundi und fällt daher nicht dem Legatar zu, selbst dann nicht, wenn er Tätigkeiten eines vilicus ausübt. Der Grund liegt darin, daß er sich nicht als Ausstattungsgegenstand auf dem Gut befindet91. Offenbar ist bereits für beide Juristen die Widmung für die Zuordnung zum instrumentum entscheidend und nicht die Funktion als vilicus. Die destinatio ist aber in den Fällen wirkungslos, wo der servus gegen einen fest vereinbarten Pachtzins tätig ist, wie ein Kolone nämlich, und ein Kolone zählt nicht zum instrumentum, auch wenn er ein Sklave ist92. Beim servus quasi colonus bewirkt also die destinatio ad agros colendum keine Zurechnung zum instrumentum. Nach Wacke hat der servus quasi colonus den fundus mit allem Zubehör samt den Untersklaven zu bewirtschaften. Er hat dem dominus nicht wie ein Gutsverwalter detailliert Rechnung zu legen. Nicht der fundus, sondern nur das Nutzungsrecht gehört zum peculium dieses Sklaven93. Auch die Dauer des Aufenthaltes ist entscheidend. Es ist auch durchaus vorstellbar, daß ein fremder Sklave als quasi colonus die Funktion des vilicus ausübt oder ein Sklave, der zugleich auch vilicus auf einem anderen Landgut ist. Zu welchem der beiden Landgüter würde er nun zu zählen sein? In folgender Stelle geht es zwar nicht darum, ob ein vilicus zum instrumentum legatum zählt, sondern ob die Miterbin Seia nur das bekommen soll, was ihr als Teilerbin laut Testament per praeceptionem zufallen solle, oder darüber hinaus nur das, was im Kodizill festgelegt wird. Dennoch ist der Text für uns von Interesse, weil auch hier in der letztwilligen Verfügung der vilicus eigens angeführt ist und sogar im gleichen Rang mit den noch am Landgut vorhandenen Kolonen:

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Zum Unterschied zwischen Kolonen und Pächtern Ne e ve, colonus (Anm. 18), 170 Anm. 248: Die Kolonen haben ihr eigenes instrumentum, die Pächter bekommen es vom dominus. W ac ke, SZ 108 (1991), 134 Anm. 36 (zu D. 33, 7, 12, 3): „Selber gehört der servus quasi colonus nicht zum Grundstückszubehör.“ Zu diesem Fragment ausführlich J a k ab , SZ 119 (2002), 177 ff. W ac ke, SZ 108 (1991), 134. Diesen Beobachtungen ist uneingeschränkt zuzustimmen, sie gelten aber m. E. gleichermaßen für den vilicus.

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(14) D. 33, 7, 20 pr. (Scaevola 3 resp.) Seiae ex parte heredi institutae, si heres erit, fundos per praeceptionem dederat instructos cum suis vilicis et reliquis colonorum et codicillis ita scripsit: “Postea mihi venit in mentem: Seiae fundos quos reliqui, ita ut sunt instructi rustico instrumento suppellectile pecore et vilicis cum reliquis colonorum et apotheca habere volo”. quaesitum est, an etiam ea, quae patris familias usus cottidiani causa in fundis fuerunt, legato continerentur. respondit testamento quidem ut proponeretur Seiae, insuper fundum, legatum, verum non amplius deberi, quam in codicillis (quos sane post oblivionem testamentariae scripturae fecisset) instructi appellatione contineri velle se manifeste ostendisset94. Seia wurde zur Hälfte als Erbin eingesetzt, und es wurden ihr für den Fall, daß sie Erbin werde, per praeceptionem Landgüter95 vermacht, ausgestattet mit deren Verwaltern und den noch verbliebenen Kolonen. Sodann legte der Testator in einem Kodizill folgendes fest: „Später kam mir in den Sinn: Seia soll die Landgüter, die ich ihr vermacht habe, so bekommen, wie sie ausgestattet sind mit landwirtschaftlichem Gerät, dem Hausrat und dem Vieh und den Verwaltern zusammen mit den noch verbliebenen Kolonen und dem Magazin“. Es ist die Frage, ob auch das, was sich zum täglichen Gebrauch des pater familias auf dem Anwesen befand, vom Vermächtnis umfaßt sei. Es wurde geantwortet, entsprechend dem Testament sei zwar der Seia wie vorgebracht das Landgut obendrein vermacht worden, doch stehe ihr nicht mehr zu, als der Testator in dem Kodizill offenbar verfügt und unter der Bezeichnung der Ausstattung umfaßt haben wollte (welches er freilich errichtet hat, nachdem er die in seinem Testament getroffenen Verfügung vergessen hatte).

Im Hinblick auf die Bedeutung des Erblasserwillens halten sich die Juristen in ihren Kommentaren bekanntlich getreu an die Testamentsklauseln, in denen häufig einzelne Legatsgegenstände aufgezählt sind. Zuletzt hat Jakab zutreffend beobachtet, daß beim Weinlager, das im Legat ausdrück94

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Der Ausdruck insuper fundum, legatum, scheint mir trotz der Interpunktion nicht verdächtig. Fundus, nach H. H e u ma n n /E. Sec k el, Handlexikon zu den Quellen des römischen Rechts, Graz 1958, in der Bedeutung von Grundstück. Da aber cum suis vilicis et reliquis colonorum nur auf fundos im Sinne von Landgütern bezogen sein kann, also auf landwirtschaftliche Produktionseinheiten, und fundos in der Bedeutung von einzelnen Grundstücken, die mit einem vilicus und Kolonen ausgestattet sein sollen, keinen Sinn ergibt, halte ich unter Berufung auf R. Klo tz, Handbuch der lateinischen Stylistik, Leipzig 1874, hier Landgut als die zutreffende Bedeutung von fundus.

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lich erwähnt wird, außer Zweifel steht, daß es als Legat geschuldet wird96. Umgekehrt bedeutet das allerdings auch, daß in allen Fällen, in denen der Weinvorrat und gleichermaßen der vilicus nicht im Legatswortlaut ausdrücklich erwähnt sind, eben Zweifel bestehen können, ob diese dem Legatar geschuldet werden. Der typische Wortgebrauch der Testamente „was in meinem Hause sein wird“ oder „was auf dem Landgut sein wird“, bedarf nach Labeo (Scaevola?) der Auslegung: Zutreffend stellt dies Jakab fest und führt aus, daß der Testator damit Gegenstände gemeint haben dürfte, die üblicherweise der betreffenden Sachgesamtheit zugeordnet werden97. Daher können wir davon ausgehen, daß die in diesem Text enthaltenen letztwilligen Verfügungen der Realität entsprechen. Text 14 ist auch einer der wenigen Belege dafür, daß die Erbfolge für den Vermächtniserwerb ausdrücklich zur Bedingung gemacht werden kann98. Der Text wirft freilich einige Fragen auf, denen weiter nicht nachgegangen wird, da sie für das Thema dieser Abhandlung nicht von Belang sind. Der Erblasser, offenbar der pater familias, hinterließ der Seia neben der Hälfte der Erbschaft zusätzlich in einem an die Bedingung der Erbenstellung geknüpften Prälegat99 mehrere Landgüter mit den zugehörigen Verwaltern und den übrigen Kolonen und verfaßte später ein Kodizill, in welchem er detailliert ausführt, was Seia an Ausstattung der Landgüter bekommen soll. Die Bemerkung, der Erblasser hätte bei Verfassung des Kodizills bereits vergessen gehabt, was er Seia im Testament zugedacht hatte, ist durch die Formulierung der Passage des Kodizills fundos quos reliqui widerlegt100. Wir haben es hier mit einer Abänderung des Erblasserwillens im Wege einer kodizillarischen Verfügung zu tun. 96

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Vgl. dazu J a kab , SZ 119 (2002), 185 Anm. 45: In den von den Juristen getreu zitierten Testamentsklauseln „werden Weine oft ausdrücklich erwähnt; so auch hier die Apotheca“. Auch in dieser Stelle kann sehr gut ein spezielles Magazin, nämlich der Weinkeller, gemeint sein. Zum stillschweigenden Widerruf testamentarischer Verfügungen durch Abänderung der destinatio durch den Erblasser insbesondere J ak ab , SZ 119 (2002), 191 f. J akab , SZ 119 (2002), 187. Vgl. M. W i m me r , Das Prälegat, Wien 2004, 141 Anm. 769 mit älterer Literatur. Daß es sich dabei wohl um ein Vindikationslegat gehandelt haben muß, zeigt das Verb dabat. Im Kodizill hat sich der Testator anders entschieden und habere volo verfügt. Das ist aber für unsere Thematik nicht von Bedeutung. Zur Entwicklung einer Verknüpfung von Prälegat und Vindikationslegat ausführlich W i m mer , Prälegat (Anm. 99), 4 ff. Der Klammerausdruck quos sane ... fecisset stellt einen sachfremden Einschub dar, dessen Aussage durch die Formulierung postea mihi venit in mentem wi-

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Die ursprüngliche Legatsverfügung behält durch die Modifizierung des Erblasserwillens, die in einer für letztwillige Verfügungen gängigen Formulierung erfolgt, lediglich im Umfang der Verfügung des Kodizills ihre Wirksamkeit. Aus dem Text ist freilich nicht zu entnehmen, worin Seia durch das Kodizill tatsächlich eine Minderung dessen erfährt, was sie sich durch das zu erwartende Prälegat hätte erhoffen können: In der ursprünglichen Verfügung war vom Hausrat, den landwirtschaftlichen Geräten, dem Vieh und dem Magazin keine Rede. Das wäre für sich betrachtet eine Vergrößerung des Legats. Scaevola entscheidet, daß Seia nur das erlangen kann, was im Kodizill genannt ist. Was bedeutet also Scaevolas Entscheidung non amplius deberi? Wohl nur, daß Seia infolge des Kodizills weniger zusteht und sie ausschließlich nur das fordern kann, was ihr im Kodizill pure per damnationem zugedacht ist und nicht auch die im ursprünglichen Testament ausgesetzte Hälfte der Erbschaft. Eine der in Text 10 vergleichbare Entscheidung. Die Frage reduziert sich also auf die Ermittlung der in der Kodizillarverfügung enthaltenen Abänderung des Erblasserwillens. Einerseits führt der Erblasser in der Kodizillarverfügung näher aus, in welchem Umfang die ursprünglich vermachten Landgüter ausgestattet sind, andererseits erwähnt er mit keinem Wort mehr die Bedingung der Erbenstellung, geht vom Vindikationslegat ab und hinterläßt auch nur mehr ein Damnationslegat. Der Streit zwischen dem Miterben und der Legatarin entbrennt um einzelne Gegenstände, die der Erblasser zu seiner persönlichen Verfügung auf dem Landgut hatte und die nicht zum instrumentum gehören, nämlich jene Sachen, die der Erblasser zu seinem persönlichen Gebrauch auf das Landgut gebracht hat. Was die apotheca anlangt, vertrete ich die Meinung, daß diese so wie der vilicus eine Sonderstellung innerhalb der Sachgesamtheit instrumentum darstellt und daher vom Testator explizit erwähnt sein muß. Auch hier ist zu erkennen, daß Scaevola im Gegensatz zu Alfen keine Probleme damit hat, Lebewesen zum instrumentum fundi zu zählen101. Im Lichte der Kontroverse Ulpian/Alfen scheint es mir verwunderlich, daß nicht einmal bei Scaevola philosophische Bedenken gegen die Auffassung von Lebewesen als instrumentum zu finden sind, obwohl ihm der ursprüngliche Begriff zeitlich gewiß ebenso nahesteht wie Alfen, wenn aus der ulpianischen Formulierung von Alfens Begründung überhaupt ein sol-

101

derlegt wird. Ich meine, daß es sich hier um einen Widerruf der ursprünglichen testamentarischen Verfügung handelt. Vgl. dazu J a k ab , SZ 119 (2002), 191 f. L i gio s, Interpretazione (Anm. 1), 22, sieht diesen Text als Beleg dafür, daß der Testator auch die Lebewesen zum instrumentum zählt.

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cher konstruiert werden kann102. Scaevola kommt hier gar nicht in die Verlegenheit, sich mit philosophischen Fragen dieser Art zu beschäftigen, denn die vilici sind in diesem Sachverhalt den coloni gleichgestellt und gehören schon allein deswegen wie letztere nicht zum instrumentum fundi103. In diesem Text geht es ohnedies nicht um die Frage, was zum instrumentum fundi zählt und ob der vilicus dazugehört, sondern lediglich um die Ermittlung des Erblasserwillens. Es geht auch nicht darum, ob ein vilicus zum Legat gehört, sondern darum, ob die Gegenstände, die der dominus zu seinem täglichen Gebrauch dauernd und nicht bloß vorübergehend auf dem Grundstück hatte, zum Legat gehören und daher von Seia beansprucht werden können, und zwar nicht deswegen, weil diese Gegenstände zum instrumentum zu rechnen sind, sondern lediglich darum, weil sie im Kodizill genannt sind. Was uns allerdings an diesem und den anderen bereits behandelten Texten interessiert, ist der Umstand, daß diese durch die explizite Nennung des vilicus ebenso wie der apotheca deutlich zeigen, daß der vilicus als besonders wertvoller Sklave nicht selbstverständlich dem instrumentum fundi zuzurechnen ist und mit diesem unzweifelhaft dem Legatar zufällt. Daher erscheint die Aufzählung des vilicus explizit neben den üblichen Gegenständen des instrumentum nahezu standardmäßig. Das ist hier aber nicht das Problem, das Scaevola zur Entscheidung vorliegt, sondern es geht darum, ob die Gegenstände, die sich auf dem Landgut zum persönlichen Gebrauch des dominus befinden, aber nicht im Legatswortlaut aufscheinen, als instrumentum fundi vom Legat umfaßt sind oder nicht. Die Antwort des Juristen geht nicht direkt auf diese Frage ein, sondern beschränkt sich auf die Feststellung, daß Seia nur das verlangen könne, was im Kodizill verfügt worden sei, also alles das nicht, was sich nicht zum Betrieb der Landwirtschaft dauernd auf dem Landgut befindet, daher nicht zum instrumentum fundi gehört, sondern zum persönlichen Gebrauch des dominus diente. Folgende zwei Belege (15 und 16) haben zwar nichts mit dem vilicus als Legatsgegenstand zu tun, sind für unsere Themenstellung aber dennoch von Interesse, weil sie für den Bereich des Pfandrechts die Zugehörigkeit des vilicus zum instrumentum fundi und zugleich auch seine Sonderstellung zeigen, die eine Diskussion darüber hervorruft, ob der vilicus mitverpfändet sei:

102 103

Vgl. meine Ausführungen oben zu Text 8. Im Sachverhalt dieser Stelle werden die vilici offenbar als quasi coloni behandelt und zählen demnach nicht zum instrumentum fundi. Sie müssen daher im Legat explizit erwähnt werden.

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(15) D. 20, 1, 32 (Scaevola 5 resp.) Debitor pactus est, ut quaecumque in praedia pignori data inducta invecta importata ibi nata paratave essent, pignori essent: eorum praediorum pars sine colonis fuit eaque actori suo colenda debitor ita tradidit adsignatis et servis culturae necessariis: quaeritur, an et Stichus vilicus et ceteri servi ad culturam missi et Stichi vicarii obligati essent. respondit eos dumtaxat, qui hoc animo a domino inducti essent, ut ibi perpetuo essent, non temporis causa accomodarentur, obligatos. Ein Schuldner vereinbarte, daß alles, was in die Grundstücke eingebracht, dort geboren oder hergestellt wurde104, verpfändet sein solle. Ein Teil dieser Grundstücke war nicht verpachtet, und diese übergab der Schuldner seinem Verwalter (actor) zur Bewirtschaftung mit der Zuteilung der dafür nötigen Sklaven. Es fragt sich nun, ob auch der vilicus Stichus und die übrigen zur Bewirtschaftung abgestellten Sklaven und auch der Untersklave des Stichus verpfändet wären. Das Gutachten lautet, daß bloß diejenigen als verpfändet gelten, die der dominus auf Dauer dorthin geschickt hat und nicht bloß für eine zeitlich beschränkte Beschäftigung.

In diesem Beleg geht es nicht um ein Legat, sondern darum, was alles zum verpfändeten instrumentum fundi gehört. Insbesondere wird die Frage aufgeworfen, ob auch der vilicus und sein Untersklave105 mitverpfändet seien106. Da die Stelle nichts mit dem Legatsrecht zu tun hat, besteht auch kein Zusammenhang mit einer aus dem Gesichtspunkt einer Auslegung des Erblasserwillens zu gewinnenden Aussage über die Frage, ob ein vilicus zur Sachgesamtheit instrumentum gehöre, wohl aber, daß auch hier über den vilicus hinsichtlich seiner besonderen sozialen Stellung extra in Frage steht, ob er von der Verpfändung erfaßt ist oder nicht. Wir sehen aber, daß Scaevola im Pfandrecht, wo eine Interpretation des Erblasserwillens als Argumentationsgrundlage nicht stattfinden kann, die dauernde Zuweisung durch den Schuldner als Kriterium für die Zugehörigkeit heranzieht. Der Schuldner hat die Liegenschaften samt allem, was in die Grundstücke eingebracht, dort geboren oder produziert wird, verpfändet, dann jenen Teil dieser Grundstücke seinem eigenen actor zur Bewirtschaftung

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105 106

M. Ka se r , Studien zum römischen Pfandrecht, Napoli 1982, 140 Anm. 49, vermutet, daß es sich bei dieser Formulierung um Fragmente aus dem Wortlaut des interdictum Salvianum handelt. Jener Sklave, den Stichus aus seinem peculium für dieses gekauft hat. Daß es sich dabei um besitzloses Pfand handelt, hat schon Ka ser , Pfandrecht (Anm. 104), 132 Anm. 18 (mit eingehender Stellungnahme zur älteren Literatur), dargelegt.

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übergeben107, wobei er ihm auch die für die Bewirtschaftung erforderlichen Sklaven übergab. Die Frage ist nun, ob der nachträglich entsandte vilicus samt seinen Untersklaven und den für die Bewirtschaftung entsandten Sklaven mit verpfändet ist, ob sie also zu den Illaten gehören. Zur Klärung dieser Frage zieht bereits Scaevola ein Kriterium heran, dem wir später im Kaiserrecht108 wieder begegnen, nämlich dem der dauernden Zuweisung. Da nun eine Verpachtung bzw. die Zuweisung eines servus quasi colonus, und um einen solchen muß es sich hier handeln, samt seiner Hilfskräfte nicht auf Dauer angelegt ist, verweist Scaevola wie im Erbrecht auf den animus des Verpfänders: nämlich darauf, ob er diese Kräfte (vilicus samt Stellvertretern und Hilfskräften) nicht bloß zur vorübergehenden Bewirtschaftung auf dem verpfändeten Grundstück haben wollte. Für unsere Fragestellung ist es nicht von Bedeutung, ob Scaevola den vilicus Stichus auch als actor ansieht, wie Chiusi schreibt109, oder nicht. Auch in folgendem Text zeigt sich die Sonderstellung des vilicus deutlich: (16) D. 14, 3, 16 (Paulus 29 ad ed.) Si cum vilico alicuius contractum sit, non datur in dominum actio, quia vilicus propter fructus percipiendos, non propter quaestum praeponitur. si tamen vilicum distrahendis quoque mercibus praepositum habuero, non erit iniquum exemplo institoriae actionem in me competere. Wenn mit dem vilicus eines Beliebigen kontrahiert wurde, wird gegen den dominus keine Klage gegeben, weil der vilicus zum Zwecke der Ernteproduktion und nicht zur Einkommenserzielung eingesetzt ist. Habe ich aber einen vilicus auch zum Warenverkauf eingesetzt, erscheint es nicht unbillig, daß gegen mich eine actio institoria utilis zusteht.

Hier geht es in erster Linie um die Frage, ob gegen den dominus eine actio institoria zugelassen wird, wenn mit dem vilicus ein Geschäft abgeschlossen wird110. Der Text macht deutlich, daß jeder vilicus aufgrund einer praepositio seine Funktion ausübt, und wie es scheint, erstreckt sich seine Befugnis auf alle Tätigkeiten, welche die Produktion landwirtschaftlicher 107

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Wie B ür g e, SZ 105 (1988), 862 Anm. 25, ausführt, ist dieser actor als Vorgesetzter des vilicus und der Arbeitskräfte zu sehen, die zur Bestellung der Felder aufs verpfändete Landgut geschickt wurden, und ist als Geschäftsführer des dominus zu sehen, der nicht notwendig der familia rustica zuzuordnen ist. Oben Text 7. C hi u s i, SZ 108 (1991), 172 Anm. 40. Zur Frage, ob der vilicus als institor anzusehen ist, ausführlich C h i us i, SZ 108 (1991), 179 f., mit eingehender Stellungnahme zur älteren Literatur.

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Güter zum Gegenstand haben. Da aber der vilicus so gut wie nie mit der Vermarktung der Produktion beschäftigt war, wie Bürge zu di Porto feststellt, außer in Ausnahmefällen bei kleineren Landgütern111, wird die Frage, ob gegen den dominus eine actio institoria aus einer Tätigkeit des vilicus gewährt wird, in der Regel negativ zu beantworten sein. Text 16 legt aber nahe, daß eine praepositio über den landwirtschaftlichen Betrieb hinaus doch nicht der seltene Ausnahmefall war. Dieser Text zeigt jedenfalls deutlich, daß der vilicus eine Sonderstellung innerhalb der villa rustica einnimmt, ähnlich der eines filius familias, mit dem man ebenso kontrahieren kann wie mit dem vilicus. Die Gemeinsamkeit beider liegt wohl darin, daß beide zur Ausübung ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit mit einem peculium ausgestattet sind. Zusammenfassend hoffe ich, den Nachweis erbracht zu haben, daß es in allen den Fällen, in denen für die Römer strittig ist, ob der vilicus und seine familia contubernalis dem Erben verbleiben sollen oder dem Legatar zufallen, wenn ein Landgut samt Ausstattung vermacht ist, auf die Ermittlung des Erblasserwillens ankommt, ob der Erblasser dem Legatar nur das instrumentum fundi im engeren Sinn, nicht aber den vilicus samt contubernalis und Deszendenten zugedacht hat. Ich meine, den Quellen entnehmen zu können, daß der vilicus und sein Anhang in der Legatsverfügung neben dem instrumentum explizit erwähnt sein müssen, wenn sie nicht dem Erben verbleiben sollen, sondern dem Legatar zugedacht sind.

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B ür ge, SZ 105 (1988), 862.

Condictio indebiti bei operae liberti und operae servi – Versuch einer Exegese von Paulus D. 12, 6, 65, 8 Shigeo Nishimura

I. Paulus D. 12, 6, 65, 8 Seit langem diskutiert man das Problem der condictio indebiti bei operae liberti. Insbesondere Waldstein hat in seinem Buch über die operae libertorum darüber gehandelt1 und das Thema auch in einem selbständigen Aufsatz erörtert2. Er hat die condictio indebiti bei operae fabriles seitens eines Freigelassenen gegenüber seinem Patron bestätigt gefunden, nicht aber bei operae officiales. Unsere Stelle, Paulus D. 12, 6, 65, 8 (17 ad Plautium), hat er jedoch in seinem Buch, früheren Meinungen folgend, als interpoliert erachtet3 und sie in seinem Aufsatz erst gar nicht erwähnt. Sie ist nach meiner Kenntnis die einzige Stelle, welche die Herausgabe von operae liberti aufgrund der condictio indebiti in dem Fall behandelt, daß ein Sklave irrtümlich geleistet wurde und der Leistende (nicht der Freigelassene selbst) die condictio indebiti anstellt. Gleichwohl hat man sie bisher recht selten diskutiert4. Daher erscheint es mir sinnvoll, erste, recht 1

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W. Wald ste i n, Operae libertorum, Stuttgart 1986, 359 ff.; zur Unterscheidung von operae officiales und operae fabriles 223 ff. W. Wald s tei n, Zur Frage der condictio bei irrtümlicher Leistung nichtgeschuldeter operae, in: H.-P. B enö hr u. a. (Hrsgg.), Iuris Professio. Festgabe für Max Kaser zum 80. Geburtstag, Wien/Köln/Graz 1986, 319 ff. Wald st ei n, Operae (Anm. 1), 362 in Anm. 13. Erwähnt wird D. 12, 6, 65, 8 in den systematischen Darstellungen bei S. P er o zzi, Istituzioni di Diritto Romano II, 1928 (ND Roma 2002), 429 in Anm. 3; P. F. Gir ar d /F. Se n n, Manuel élémentaire de droit romain, 8. Aufl., Paris 1929, 698 Anm. 3 (daneben auch 659 f. Anm. 1: « les droits de patronat et de succession de l’esclave affranchi et non sa valeur au cas d’affranchissement de bonne foi »); M. K as er, Das römische Privatrecht I, 2. Aufl., München 1971, 506 Anm. 19, 598 Anm. 52; keine Erwähnung dagegen findet sich in: R. Zi m m er ma n n, The Law of Obligations. Roman Foundations of the civilian Tradition, Cape Town/Johannesburg 1990; H. Ho n se ll / T. M a yer- M a l y/W. Se lb , Römisches Recht, 4. Aufl., Berlin/Heidelberg u. a. 1987. – In der sonstigen Literatur findet die Stelle Erwähnung bei: A. P er ni ce, Labeo. Römisches Privatrecht im ersten Jahrhunderte der Kaiserzeit II Abt. 2/1, 2. Aufl., Halle 1900, 118; R. v. Ma yr, Die Condictio des römischen Privatrechtes, Leipzig 1900, 362 Anm. 4, 364; J. v. Ko sc he nb ah r- Lys ko ws k i, Die Condictio als Bereicherungsklage im klassischen römischen Recht II,

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vorläufige Überlegungen zu der Stelle zum Gegenstand der folgenden Abhandlung zu machen. Paulus D. 12, 6, 65, 8 (17 ad Plautium) Si servum indebitum tibi dedi eumque manumisisti, si sciens hoc fecisti, teneberis ad pretium eius, si nesciens, non teneberis, sed propter operas eius liberti et ut hereditatem eius restituas.

Die Rekonstruktion des Falls ergibt das folgende Bild5: 1. A hat dem B einen Sklaven S zum Zwecke der Erfüllung seiner Schulden gegeben. 2. B hat sogleich danach den S freigelassen. 3. S hat dem patronus B operae geleistet. 4. Inzwischen wird A klar, daß seine Schulden gegenüber B nichtig waren. 5. A verlangt von B die Rückgabe des von ihm geleisteten „Sklaven“

5

Weimar 1907; E. B ett i, La “condictio pretii” del processo civile giustinianeo, in: Atti della Reale Accademia delle Scienze di Torino, Bd. 51 (1915/16), 1019–1043, insbesondere 1035; d er s., Sul valore dogmatico della categoria “contrahere” in giuristi Proculiani e Sabiniani, Bull. 28 (1915), 80; E. Le v y, Zur Lehre von sog. actiones arbitrariae, SZ 36 (1915), 37 Anm. 35; H. H. P fl ü g er, Über die condictio certi, SZ 18 (1897), 105; M. Ka ser, Quanti ea res est. Studien zur Methode der Litisästimation im klassischen römischen Recht, München 1935, 116 (in Anm. 8 findet man zusammenfassend: „Man beachte: Im § 6 ist ‘bonitas est’ gröblich unklar, fehlt am Schluß die Erwähnung der mala fides, dazu der harte Subjektswechsel. Im § 7 ist ‘sic’ Breviloquenz für ‘indebita’. Im § 8 ‘teneri ad’; die dem Vorangehenden zuwiderlaufende Einschränkung am Schluß, die auch den gutgläubigen Beklagten für die operae liberti und seine hereditas haften läßt, ist längst als itp. erkannt [Ind., für eine a. in factum B et ti, a. a. O., 1035]“); H. Sib er, „Retentio propter res donatas“, Studi in onore di S. Riccobono III, Palermo 1936, 251 Anm. 27 („bei der durch wissentliche Freilassung perpetuierten condictio indebiti eines Sklaven“); U. v. L üb to w, Beiträge zur Lehre von der Condictio nach römischem und geltendem Recht, Berlin 1952, 83. Keine Erwähnung dagegen bei F. Sc h war z, Die Grundlage der condictio im klassischen Recht, Münster/Köln 1952. – Aus der älteren Literatur: R.-J. P o t hi er, Pandectae Justinianeae in novum ordinem digestae I, Paris 1818, 517, ad D. 12, 6 Sect. 2 Art. 2 § 2 Nr. 46; C. F. Gl ü c k, Ausführliche Erläuterung der Pandecten, Bd. 13, Erlangen 1811, 74 Anm. 61; A. Er x leb e n, Die Condictiones sine causa, Erste Abt.: Die Condictio indebiti, Leipzig 1850, 195 ff.; H. Wi tt e, Die Bereicherungsklagen des gemeinen Rechts, Halle 1859, 143 ff. – Eine eingehendere Behandlung findet sich bei L. P e ll e cc hi, L’azione in ripetizione e le qualificazioni del dare in Paul. 17 ad Plaut. D. 12, 6, 65. Contributo allo studio della condictio, SD 64 (1998), 69–160. S. dazu auch P ell ecc h i, azione (Anm. 4), 84 in Anm. 57.

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mit der condictio. 6. Wenn B im Wissen um die Unwirksamkeit seiner Forderung den Sklaven freigelassen hat, haftet er auf den Wert dieses Sklaven. 7. Sonst soll B erstens die operae liberti herausgeben und zweitens eine cautio mit dem Inhalt leisten, daß er dem A herausgeben wird, was er nach dem Tod des Freigelassenen als Erbschaft bekommen wird6. Alternativ könnte man sich vorstellen, daß 8. B hat den Sklaven erst nach längerer Zeit freigelassen hat oder 9. operae liberti dem B deswegen noch nicht geleistet worden sind, weil A den B gleich nach der Freilassung des Sklaven verklagt hat. Schließlich läßt sich denken, daß 10. der Freigelassene schon gestorben ist und seine Erbschaft sich jetzt bei B befindet. Auf die erste dieser drei Alternativen möchte ich später zurückkommen7. Die auf den ersten Blick klare Stelle ist seit den Glossatoren viel diskutiert. Folgende Probleme treten auf: a) Es wäre etwas überraschend, wenn es bei einer wissentlichen Freilassung durch den B genügen würde, daß dieser nur den Wert des Sklaven bezahlt. b) Der Freigelassene gilt nicht mehr als res. Daher ist es streng genommen nicht möglich, die operae liberti als Früchte oder accessio einer Sache zu betrachten. c) In der Stelle werden operae officiales und fabriles nicht unterschieden. Daneben steht die Frage, wie man die geleisteten operae liberti in Geld schätzen soll.

II. Das Verhältnis von D. 12, 6, 65, 8 zu D. 12, 6, 65, 5–7 Nach den modernen Digestenausgaben sind §§ 5–8 auf vier selbständige Paragraphen verteilt und werden daher häufig weitgehend unabhängig voneinander behandelt. Paulus D. 12, 6, 65, 5–7 (17 ad Plautium) § 5. Ei, qui indebitum repetit, et fructus et partus restitui debet deducta impensa. § 6. In frumento indebito soluto et bonitas est et, si 6

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Vgl. Julian D. 24, 3, 61 (11 quaest.) zum Problem der Freilassung eines Dotalsklaven durch den Ehemann gegen den Willen seiner Frau; s. auch Julian D. 19, 1, 23 (15 dig.) für ein Beispiel einer cautio. Auch P elle cc h i, azione (Anm. 4), 85 Anm. 59 am Ende, denkt an die Möglichkeit einer cautio zur Sicherung des Rückgabeverlangens bezüglich der hereditas. S. unten VII 4.

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consumpsit frumentum, pretium repetet. § 7. Sic habitatione data pecuniam condicam, non quidem quanti locari potuit, sed quanti tu conducturus fuisses.

Es könnten jedoch zwischen diesen vier Paragraphen einige innere Verbindungen bestehen. So ediert die Torelli-Ausgabe von 1553 §§ 5–8 als einen einzigen Paragraphen. Dafür scheint einiges zu sprechen: Erstens findet man operae servi und habitatio oft gemeinsam behandelt, ferner werden das Getreide, habitatio sowie operae servi gewissermaßen als Verbrauchsgüter betrachtet, und alle drei sollen nach dem „Verbrauch“ in Geld geschätzt werden. Das Wort Früchte in § 5 bezieht sich im Hinblick auf Sklaven in der Tat fast nur auf operae servi. Es kommt hinzu, daß §§ 6 und 7 mit sic am Anfang des § 7 miteinander verbunden werden, was freilich in der neuen deutschen Übersetzung unübersetzt bleibt. Unsere Stelle stammt aus Paulus’ 17. Buch seines achtzehnbändigen Kommentars zu den Büchern von Plautius8. Es ist zwar eine drängende Frage, ob man mit mehr oder weniger großer Sicherheit die ursprüngliche Aussage des Plautius, eines Juristen der frühklassischen Zeit, und die Anmerkungen des Paulus selbst unterscheiden kann. Da man in unserem Text jedoch keine sicheren Hinweise (wie z. B. indirekte Rede) findet, scheint es angebracht, ihn vorläufig als Aussage des Paulus zu behandeln9. Jedenfalls sollte man im Kopf behalten, daß das Werk zur Gattung der sog. problemata gehört10.

III. D. 12, 6, 65, 5: et fructus et partus 1. Im Gegensatz zum gutgläubigen Besitzer bei der rei vindicatio ist es allgemein anerkannt, daß bei der condictio indebiti (und bei sonstigen condictiones) die Früchte und sonstigen accessiones unabhängig von der Gutoder Bösgläubigkeit des Empfängers zurückzugeben sind. Dies haben viele Stellen gezeigt, etwa D. 12, 6, 15 pr.; 22, 1, 38, 1. 2; 12, 4, 7, 1; eod. 12; 13, 1, 8, 211. Es stellt sich aber die Frage, mit welcher Klageformel man gleichzeitig 8

9 10 11

S. zu Plautius W. K u n kel, Die römischen Juristen. Herkunft und soziale Stellung, 2. Aufl., Köln/Weimar/Wien 2001, 134, zu diesem Werk; A. B er ger, RE X/1 (1918), Sp. 710 f.; Sib er, RE XXI (1951), Sp. 45 ff. P elle cc h i, azione (Anm. 4), 85 Anm. 60. F. S c h ul z, History of roman legal science, Oxford 1946, 228 (s. auch 215). M. Ka ser, Restituere als Prozeßgegenstand. Ein Beitrag zur Lehre von der materiellrechtlichen Beschaffenheit der in iudicium deduzierten Ansprüche im klassischen römischen Recht, München 1932, 53.

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mit der Hauptsache die Früchte zurückfordern kann. Es wäre sehr unpraktisch und daher undenkbar, für verschiedene Früchte (z. B. das Getreide, operae servi und das Sklavenkind) jeweils mit einer anderen Klageformel klagen zu müssen12. 2. § 5 enthält nur eine kurze und trockene Aussage. Das irrtümlich geleistete Objekt wird nicht erwähnt. Jedoch kann man wegen des Ausdrucks „Früchte und geborenes Kind (bzw. Kinder)“ mit gutem Grund vermuten, daß es sich um eine Sklavin bzw. um ein eine Sklavin umfassendes Vermögen (z. B. eine hereditas) handelt. Es ist interessant, daß man in den Digesten den Ausdruck et fructus et partus in Paulus D. 6, 1, 16 pr.13, und zwar in einem Sklavenfall, findet. Daher liegt es nahe, hier als Objekt der Leistung eine Sklavin zu unterstellen. Es erhebt sich sodann eine nächste Frage: Was stellt man sich in der Regel als Früchte von Sklaven vor? In den Quellen findet man sehr klar operae servi als fructus bezeichnet, wie Gaius D. 7, 7, 3 und eod. 4 zeigen14. Daneben findet man die operae (in genauerer Weise) als loco fructuum bezeichnet wie in Ulpian D. 5, 3, 2915. Andererseits scheint es keine anderen Dinge zu geben, die man im allgemeinen als Früchte von Sklaven betrachten kann. 3. Wenn man die bisherigen Überlegungen akzeptieren und deshalb die operae servi als von den fructus in § 5 umfaßt ansehen will, dann taucht eine andere schwierige Frage auf: Wie kann bzw. soll man die operae servi zurückverlangen und gegebenenfalls in Geld schätzen? Die Schwierigkeiten liegen wohl erstens darin, daß anders als bei der Leistung einer Sache die operae servi nur im Moment der Dienstleistung selbst existieren und mit der Erbringung gleichsam verbraucht werden, wie dies auch bei der habitatio der Fall ist. Es kommt zweitens hinzu, daß die operae verschiedenen Empfängern der Dienstleistung unterschiedlich viel wert sein können. Allerdings existieren in den Quellen doch einige Aussagen, wie die 12

13

14

15

Hier liegt die schwierigste Frage im Rahmen unseres Themas. Ich möchte sie jedoch offenlassen. Paulus D. 6, 1, 16 pr. (21 ad ed.) Utique autem etiam mortuo homine necessaria est sententia propter fructus et partus et stipulationem de evictione: non enim post litem contestatam utique et fatum possessor praestare debet. Gaius D. 7, 7, 3 (7 ad ed. provinc.) In hominis usu fructu operae sunt et ob operas mercedes. Gaius D. 7, 7, 4 (2 de liberali c. ed. urb.) Fructus hominis in operis constitit et retro in fructu hominis operae sunt. et ut in ceteris rebus fructus deductis necessariis impensis intellegitur, ita et in operis servorum. Ulpian D. 5, 3, 29 (15 ad ed.) Mercedes plane a colonis acceptae loco sunt fructuum. operae quoque servorum in eadem erunt causa, qua sunt pensiones: item vecturae navium et iumentorum.

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operae servi abzuschätzen sind16. Paulus nimmt in § 5 dazu noch keine Stellung, gibt seine Auffassung dem Leser jedoch durch seine weiteren Ausführungen zu verstehen.

IV. D. 12, 6, 65, 6: das frumentum 1. In § 6 behandelt der Autor das Problem des Verbrauchs von Getreide. Um sich über die Schätzung der operae servi in Geld Klarheit zu verschaffen, versucht Paulus also zunächst, sich Klarheit über die condictio von Verbrauchsgütern, deren Wert sich erst mit dem Verbrauch verwirklicht, im allgemeinen zu verschaffen. Da für das Geld besondere Regelungen gelten, erörtert er das Getreide. 2. Die bisher im Schrifttum geäußerten Zweifel an § 6 gründen sich zunächst darauf, daß er mit der rem-und-tantundem-Regel nicht in Einklang stehe, der zufolge die Erstattung des Erlangten durch Rückgabe der geleisteten species oder der gleichen Menge von Sachen der gleichen Art und Güte zu geschehen hat (tantundem eiusdem qualitatis)17. Bei den fungiblen Sachen geht die Rückgabeobligation unabhängig vom Verbrauch auf tantundem. Demgegenüber soll nach § 6 das pretium des verbrauchten Getreides herausgegeben werden. Es wäre ein Versuch zur Vermeidung dieses Widerspruches, wie er etwa in der Glossa ordinaria vorgenommen wird, hier das Getreide als solches in sacco zu verstehen18. Zweitens besteht ein Formelproblem: Mit der condictio certi kann man das pretium nicht verlangen. Viele haben daher den Ausdruck pretium als unecht betrachtet, das ist jedoch nicht haltbar19.

V. D. 12, 6, 65, 7: die habitatio 1. Wie schon gesagt, fehlt das Wort sic in der neuen deutschen Überset16 17 18

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Z. B. Paulus D. 6, 1, 31 (21 ad ed.); Labeo D. 6, 1, 79 (6 pith. a Paulo epit.). S. zur tantundem-Regel Pomponius D. 12, 6, 7 (9 ad Sab.). Vgl. Corpus iuris civilis Iustinianei cum commentariis Accursii etc., Digestum vetus, Lugduni 1627 (ND Osnabrück 1965), gl. Soluto zu D. 12, 6, 65, 6. Das gilt für die Interpolationsannahme von Betti bezüglich der condictio pretii, vgl. dazu K as er, Privatrecht I (Anm. 4), 598 Anm. 52, 53; M. Kaser / K. Hac k l, Das römische Zivilprozeßrecht, 2. Aufl., München 1996, 611 Anm. 43. Im übrigen unterstellt Kaser hier die scientia, obwohl Paulus die scientia als Voraussetzung nicht kennt.

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zung20. Man findet aber in den gegenwärtigen Digestenausgaben ein sic am Paragraphenanfang im Sinne einer Folge nur sehr selten, nämlich insgesamt dreimal bei Paulus. In den beiden anderen Fällen, d. h. in D. 44, 4, 8, 1 und D. 47, 2, 1, 2, haben sie die normale Bedeutung von sic im Sinne einer Folge21. Daher ist zuerst zu prüfen, wie man § 7 mit dem einleitenden sic verstehen kann. 2. Ich meine, man kann das sic wie folgt verstehen. Den Fall von Getreide als einem Verbrauchsgut einschließend, diskutiert der Autor ein anderes Beispiel des Verbrauchs, nämlich den Fall der habitatio. Das fügt sich gut zu dem Befund, daß in den Quellen manchmal operae servi und habitatio nebeneinander erwähnt werden wie in Ulpian D. 7, 9, 5, 3 oder D. 19, 2, 9, 122. 3. Der Autor schreibt in § 7 sehr klar (inmitten seiner ansonsten lakonischen Bemerkungen), daß man für die Schätzung des Werts der habitatio nicht auf den Vermieter, sondern auf den Mieter abstellen solle. Der Ausdruck quanti tu conducturus fuisses findet sich auch in Ulpian D. 12, 6, 26, 12. Beide Stellen werden heute als echt betrachtet23. 20

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D. 12, 6, 65, 7: „Wurde eine Wohnung überlassen, kondiziere ich Geld, und zwar nicht den Betrag, um den ich hätte vermieten können, sondern den Betrag, um den du gemietet hättest“, in: O. B e hr e nd s/R. K n ü tel /B. K up i sc h/ H. H. Sei ler, Corpus Iuris Civilis, Text und Übersetzung III, Heidelberg 1999, 132. Dagegen haben die spanische (A. d ’ Or s u. a., El Digesto de Justiniano I, Pamplona 1968, 505) und die niederländische Übersetzung (J. E. Sp r ui t u. a., Corpus Iuris Civilis, Text en Vertaling III, Zutphen 1996, 126) mit así bzw. zo eine Entsprechung. Paulus D. 44, 4, 8 pr. (6 ad Plaut. [!]) Dolo facit, qui petit quod redditurus est. § 1. Sic, si heres damnatus sit non petere a debitore, potest uti exceptione doli mali debitor et agere ex testamento. – Paulus D. 47, 2, 1, 1 (39 ad ed.) Inde sola cogitatio furti faciendi non facit furem. § 2. Sic is, qui depositum abnegat, non statim etiam furti tenetur, sed ita, si id intercipiendi causa occultaverit. S. K. E. Geo rge s, Ausführliches Lateinisch-Deutsches Handwörterbuch, s. v. sic II C: „zur Angabe der Art und Weise des Erfolges bereits angedeuteter Tatsachen“, c) „zur Angabe der Folge einer Ursache, so = daher, demgemäß“. Ulpian D. 7, 9, 5, 3 (79 ad ed.) Et si habitatio vel operae hominis vel cuius alterius animalis relictae fuerint, stipulatio locum habebit, licet per omnia haec usum fructum non imitantur. – Ulpian D. 19, 2, 9, 1 (32 ad ed.) … sed an ex locato teneatur conductor, ut pro rata temporis quo fruitus est pensionem praestet, Marcellus quaerit, quemadmodum praestaret, si fructuarii servi operas conduxisset vel habitationem? et magis admittit teneri eum: et est aequissimum … Früher hat man an der Echtheit des § 7 gezweifelt, wie etwa Ka ser, Quanti

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4. Exkurs: Im Codex Florentinus findet man statt des locari potuit ein locare potuit. Torelli hat ohne weiteres locare potui gedruckt. Nachfolgende Ausgaben folgen ihm großenteils. Dagegen hat Mommsen locari potuit ediert, und zwar unter Hinweis auf die Basiliken24. Es ist denkbar, daß er dazu durch eine Bemerkung in der Gebauer-Ausgabe angeregt wurde. In der Gebauer-Ausgabe werden die verschiedenen Varianten in den vorhandenen Handschriften gezeigt, allerdings enthält keine die Mommsensche Lesart25. 5. Savigny hat § 7 mit Ulpian D. 5, 3, 25, 1626 in Beziehung gesetzt27. Die

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(Anm. 4); v. L üb to w, condictio (Anm. 4), 58 f. Dagegen zuerst W. F l u me , Der Wegfall der Bereicherung in der Entwicklung vom römischen zum geltenden Recht, in: Festschrift für H. Niedermeyer zum 70. Geburtstag, Göttingen 1953, 112, und jetzt Wald ste i n, Operae (Anm. 1), 369 Anm. 45. Mo m ms e n notiert im Apparatus: locari potuit] sic ad B (Anon.) … locare potuit FPaLa, locare potui PbLbU. Es wäre zu bemerken, daß man im allgemeinen auf Griechisch keinen Unterschied zwischen locare und conducere macht. Daher ist der Hinweis auf die Basiliken hier wenig weiterführend, vgl. me i ne n Aufsatz, Die Berücksichtung der Basiliken durch Mommsen bei der Edition von D. 17, 1 am Beispiel D. 17, 1, 38 (Marcellus l. sing. resp.), in: D. Nö r r / S. Ni s h i mu r a (Hrsgg.), Mandatum und Verwandtes, Berlin/Heidelberg/New York 1993, 101. In der Ausgabe von G. Chr. Geb a u er /G. A. Sp a n ge nb e rg, Corpus Iuris Civilis, Göttingen 1776, findet man im Text “quanti locare potui” und in der Anmerkung 29: “Ita dedit Taur. potui, et ita habet Hal. Sed etiamnunc Flor. est: locare potuit, et potuisset adeo rescribi: locari potuit. In Otob. adhuc est potuit, et in Bynkersh. fuit. BR. Habent potui, Barb. Vat. III. S. Cruc. Treuis. Geb.”. Ulpian D. 5, 3, 25, 16 (15 ad ed.) Quod autem quis ex hereditate erogavit, utrum totum decedat an vero pro rata patrimonii eius? ut puta penum hereditarium ebibit: utrum totum hereditati expensum feratur an aliquid et patrimonio eius? ut in id factus locupletior videatur, quod solebat ipse erogare ante delatam hereditatem: ut si quid lautius contemplatione hereditatis impendit, in hoc non videatur factus locupletior, in statutis vero suis sumptibus videatur factus locupletior: utique enim etsi non tam laute erogasset, aliquid tamen ad victum cottidianum erogasset. nam et divus Marcus in causa Pythodori, qui rogatus erat quod sibi superfuisset ex hereditate reddere, decrevit ea, quae alienata erant non minuendi fideicommissi nec pretium in corpus patrimonii Pythodori redisse, et ex proprio Pythodori patrimonio et ex hereditate decedere, non tantum ex hereditate. et nunc igitur statuti sumptus utrum ex hereditate decedent exemplo rescripti divi Marci an ex solo patrimonio, videndum erit: et verius est, ut ex suo patrimonio decedant ea quae et si non heres fuisset erogasset; dazu s. M. M ül ler- E h le n, Hereditatis petitio, Köln/Weimar/Wien 1998, 328 f. F. C. v. S a vi g n y, System des heutigen Römischen Rechts IV, Berlin 1841,

Condictio indebiti bei operae liberti und operae servi

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Ersparnis seines Mietzinses für die vom Empfänger unter gewöhnlichen Umständen gemietete Wohnung, nicht aber der Mietzins für die irrtümlich geleistete Wohnung entspricht dem Betrag des in quantum locupletior est. Diese Auslegung klingt verlockend, insbesondere für den Anhänger des modernen Bereicherungsbegriffes. Jedoch ist es anerkannt, daß bei der condictio indebiti nicht die sog. locupletior-Haftung, sondern der Grundsatz der Rückgabe der geleisteten Sache selbst herrscht, wie Flume betont28. In D. 12, 6 findet man keine Erwähnung des in quantum locupletior est, sondern immer nur den Grundsatz der Restitution der Sache selbst (bzw. ihres Wertes)29. Daher können wir Savignys Meinung nicht folgen.

VI. Die condictio indebiti bei operae liberti seitens des Freigelassenen 1. Schon bei den Juristen der römischen Klassik wurde das Problem diskutiert, ob die condictio indebiti bei operae liberti möglich ist. Dabei unterschied man zwischen den operae officiales und fabriles, Ulpian D. 12, 6, 26, 12 (26 ad ed.): Libertus cum se putaret operas patrono debere, solvit: condicere eum non posse, quamvis putans se obligatum solvit, Iulianus libro decimo digestorum scripsit: natura enim operas patrono libertus debet. sed et si non operae patrono sunt solutae, sed, cum officium ab eo desideraretur, cum patrono decidit pecunia et solvit, repetere non potest. sed si operas patrono exhibuit non officiales, sed fabriles, veluti pictorias vel alias, dum putat se debere, videndum an possit condicere. et Celsus libro sexto digestorum putat eam esse causam operarum, ut non sint eaedem neque eiusdem hominis neque eidem exhibentur: nam plerumque robur hominis, aetas temporis opportunitasque naturalis mutat causam operarum, et ideo nec volens quis reddere potest. sed hae, inquit, operae recipiunt aestimationem: et interdum licet aliud praestemus, inquit, aliud condicimus: ut puta fundum indebitum dedi et fructus condico: vel hominem in-

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34 Anm. C. Fl u me , Wegfall (Anm. 23), 103 ff. In D. 12, 6 findet man zwar das Wort locupletior dreimal, so in D. 12, 6, 14 (Pomponius 21 ad Sab.), dort aber als Begründung der condictio indebiti selbst, nicht als Bemessungsgrundlage für die Rückgabe, zudem in D. 12, 6, 3 (Papinianus 28 quaest.) bzw. in D. 12, 6, 13, 1 (Paulus 10 ad Sab.) für den Umfang der Herausgabeverpflichtung des Erbschaftsbesitzers bzw. des Mündels bei einem ohne Zustimmung des Vormunds aufgenommenen Darlehen, nicht aber für die condictio indebiti.

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debitum, et hunc sine fraude modico distraxisti, nempe hoc solum refundere debes, quod ex pretio habes: vel meis sumptibus pretiosiorem hominem feci, nonne aestimari haec debent? sic et in proposito, ait, posse condici, quanti operas essem conducturus. sed si delegatus sit a patrono officiales operas, apud Marcellum libro vicensimo digestorum quaeritur. et dicit Marcellus non teneri eum, nisi forte in artificio sint (hae enim iubente patrono et alii edendae sunt): sed si solverit officiales delegatus, non potest condicere neque ei cui solvit creditori, cui alterius contemplatione solutum est quique suum recipit, neque patrono, quia natura ei debentur.

Ulpian sagt: Wenn ein Freigelassener seinem Patron operae officiales geleistet, das Ersatzgeld bezahlt oder als delegatus einem Dritten die operae officiales geleistet hat, dann findet keine condictio indebiti statt, weil er dem Patron naturaliter schuldet. Wenn er jedoch operae fabriles geleistet hat, soll nach Celsus (sic et in proposito …)30 ihr geschätzter Wert herausgegeben werden, und zwar geschätzt nach der Entlohnung, die der Beklagte (d. h. der Patron) gezahlt hätte. Ulpian scheint diese Meinung zu bestätigen. Jedoch bleibt noch unsicher, ob die Unterscheidung zwischen operae officiales und operae fabriles wirklich alle Probleme bei der condictio indebiti lösen kann31. 2. Wichtig ist es festzuhalten, daß die Lage bei der condictio indebiti, angestrengt durch den Freigelassenen (gegen seinen Patron) wegen operae liberti, wesentlich verschieden ist von derjenigen bei der condictio indebiti, die von demjenigen angestellt wird, der einen Sklaven irrtümlich geleistet hat. Beim letzten Fall handelt es sich nämlich um die geleisteten Dienste selbst, unabhängig davon, ob sie der Freigelassene selbst herausverlangen könnte oder nicht, weil der Patron durch die vom Freigelassenen geleisteten Dienste Vorteile erhält.

VII. Der Inhalt von D. 12, 6, 65, 8 1. Da der Freilasser der wahre Eigentümer war, ist seine Freilassung gültig. Mit der Freilassung war es unmöglich, den Sklaven zurückzugeben. 30

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Heute betrachtet man als Subjekt von ait den zweiten genannten Juristen, Celsus. Jedoch könnte man wie die Glossatoren wohl auch an die andere Möglichkeit (d. h. Julian) denken, vgl. gl. ait zu D. 12, 6, 26, 12 (Anm. 18), obgleich mir der Grund für die Auffassung der Glossatoren unklar ist. Vgl. die Rezension von M. Tala ma n ca zu Waldstein, Operae (Anm. 1), in: Bull. 90 (1987), 631.

Condictio indebiti bei operae liberti und operae servi

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Die Freilassung kann man zwar theoretisch als eine unentgeltliche Veräußerung betrachten, jedoch wirkt das ius patronatus (darunter insbesondere die operae liberti), wirtschaftlich betrachtet, als remuneratio bzw. als Gegenleistung32. Daher ist es richtig, daß man vom gutgläubigen Freilasser die Herausgabe der aufgrund des ius patronatus erhaltenen Vorteile (operae liberti und hereditas) verlangen kann, ebenso wie der gutgläubige Verkäufer einer irrtümlich geleisteten Sache in Ulpian D. 12, 6, 26, 12 (in der Mitte) nur die Herausgabe des wenn auch niedrigen Kaufpreises schuldet33. 2. Wenn aber der Freilasser den Sklaven in Kenntnis der Nichtschuld freigelassen hat, soll er den Wert (pretium) herausgeben. Dasselbe zeigen auch Paulus D. 39, 6, 39 (Fall einer donatio mortis causa)34 und ähnliche Beispiele in D. 39, 6, 19 und eod. 37, 1. Der Grundsatz der Erstattung des Sklavenwerts ist an sich vernünftig, da der Kläger mit diesem Geld einen entsprechenden Sklaven kaufen und nach Freilassung das ius patronatus erhalten kann. 3. Wie die für den Patron geleisteten Dienste des Freigelassenen in Geld geschätzt werden, bleibt die Frage. Hier verwendet man praktischerweise eine ähnliche Methode wie bei der habitatio des § 7, weil beide – operae und habitatio – mit der Nutzung verwirklicht werden. Die Schätzung in Geld sollte auch bei den operae mit Blick auf den Leistungsempfänger erfolgen. Den bei der habitatio geltenden Grundsatz sollte man daher auch bei den operae liberti anwenden, obwohl dies der Autor nicht ausdrücklich schreibt, vielleicht deswegen, weil es ihm zu selbstverständlich war. 4. Schließlich sollte auch das Beispiel einer Freilassung erst nach langem Sklavendienst bedacht werden (oben I 8). Hier ist kein Unterschied in der Schätzung der operae servi und der operae liberti in Geld auszumachen, 32

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Zu den operae liberti als Gegenleistung bei „Freilassung auf Kredit“ s. Wa ld st ei n, Operae (Anm. 1), 126 ff. Eine schwierige Frage in diesem Bereich ist die Beziehung zwischen den beiden Marcianus-Stellen, die aus demselben (!) Buch stammen, d. h. D. 19, 5, 25 (3 reg.) und D. 12, 6, 40, 1. Eine Erklärung findet sich bei Wald s te i n (Anm. 1), 359 ff. In seiner Palingenesia iuris civilis I, Leipzig 1889 (ND Graz 1960), hat L e ne l beide Stellen nicht kombiniert, sondern getrennt angeordnet und nur in einer Anmerkung zu Nr. 1238, Sp. 1176 in Anm. 1 (zu D. 39, 6, 39), auf die Möglichkeit einer Kombination beider Stellen hingewiesen. P. Kr ü ger hat dagegen im Index librorum, im Anhang II der Digestenausgabe, beide Stellen kombiniert. Für ein vertieftes Verständnis von D. 12, 6, 65, 8 scheint es angebracht, eine vorschnelle Antwort zu vermeiden.

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etwa wenn ein irrtümlich geleisteter Sklave als Koch arbeitet und auch nach seiner Freilassung bei seinem Patron als Koch arbeitet. Die Vorteile sind beim Eigentümer und Patron mit demselben Maßstab in Geld abzuschätzen, unabhängig davon, ob die Dienste als operae servi oder operae liberti geleistet wurden.

VIII. Schluß: Zur Struktur von Paulus D. 12, 6, 65, 5–8 Am Schlusse möchte ich meine Thesen so zusammenfassen: 1. Bisherige Diskussionen über die operae liberti im Rahmen der condictio indebiti konzentrieren sich auf die Klage des Freigelassenen gegen seinen Patron. Hier ging es dagegen um einen anderen Fall der condictio indebiti, nämlich um den Fall, daß der einen Sklaven irrtümlich Leistende die condictio indebiti gegen den Empfänger anstellt. 2. Im Gegensatz zu den bisherigen Auslegungen, die der Paragrapheneinteilung in §§ 5–8 folgen (und dabei wie etwa die neue deutsche Übersetzung das Wort sic ignorieren), sollte man die Stelle so verstehen, daß der Autor das umstrittene Problem der Schätzung von Verbrauchsgütern in Geld im Rahmen der condictio indebiti in vier Paragraphen einheitlich dargestellt hat. 3. Der Autor (wohl Paulus) beginnt mit den operae servi und kommt dann über das typische Verbrauchsgut – Getreide – zuerst zur habitatio und danach zu den operae liberti. Immer wird dabei der Grundsatz der condictio indebiti berücksichtigt, also der Herausgabe der geleisteten Güter selbst oder ihres Werts, was nicht zu verwechseln ist mit einer schadensrechtlichen Sicht oder mit der modernen Bereicherungshaftung. 4. In unserem Ausgangstext ist das vieldiskutierte Problem des Unterschieds von operae officiales und fabriles irrelevant, weil es um die tatsächlich beim Patron vorhandenen Vorteile geht. 5. Dieses Ergebnis kommt beinahe ausschließlich mit der sog. materiellrechtlichen Denkweise aus. Es bleibt deshalb offen, wie man in der klassischen Zeit die Formel der condictio indebiti für einen irrtümlich geleisteten Sklaven gestaltet hat. Daher bleibt meine Skizze nur eine vorläufige. Es wäre aber schön, wenn sie weitere Diskussionen über das Problem der operae liberti anregen würde.

Die Rezeption des römischen Sklavenrechts im Gelehrten Recht des Mittelalters Thomas Rüfner

I. Die Sklaverei im europäischen Mittelalter 1. Das Ende der Sklaverei nach Jean Bodin In seinem Hauptwerk „Sechs Bücher vom Staat“ von 1576 widmet der französische Jurist und Staatstheoretiker Jean Bodin (1529/30–1596) der Sklaverei ein eigenes Kapitel. Darin stellt er die Behauptung auf, die Sklaverei sei in Europa bereits im hohen Mittelalter verschwunden: I ea n B o d i n, Les six livres de la republique, Liv. 1, Cap. 51: Il y avoit bien encores l’an MCCXII. des esclaves en Italie, comme on peut voir par les ordonnances de Guillaume Roy de Sicile, et de Frideric II. Empereur aux plaids du Royaume de Naples : et par les decrets d’Alexandre III. Urbain III. Innocent III. Papes, touchant les mariages des esclaves[2]. Le premier fut esleu Pape l’an M.CLVIII. le second l’an M.CLXXXV. le troisieme l’an M.CLXXXXVIII. de sorte qu’il faut conclure que l’Europe fut afranchie d’esclaves depuis l’an 1250. ou environ : car[3] Bartol, qui vivoit l’an 1300. escrit que de son temps il n’y avoit plus d’esclaves, et que par les loix Chrestiennes les hommes ne se vendoient plus. [2] titul. De coniugiis servor. [3] ad l. hostes. de captivis. Es gab im Jahr 1212 wohl noch Sklaven in Italien, wie man an den Verordnungen von König Wilhelm von Sizilien und von Kaiser Friedrich II. in den Gesetzen des Königreichs von Neapel sehen kann und an den Dekretalen der Päpste Alexander III., Urban III. und Innozenz III., welche die Heirat von Sklaven betreffen[2]. Der erste wurde im Jahr 1185 zum Papst gewählt, der zweite im Jahr 1185 und der dritte im Jahr 1198. Daher muß man folgern, daß Europa im Jahr 1250 oder um diese Zeit von den Sklaven befreit wurde. Denn[3] Bartolus, der im Jahr 1300 lebte, schreibt, daß es zu sei1

Benutzte Ausgabe: Paris 1576, dort 58. Der folgende Text enthält zwei Fußnoten, die im Original mit hochgestellten Ziffern bezeichnet sind. Zur Unterscheidung von den Anmerkungen zu me i ne m Text sind die Fußnotenzeichen von B o d i n mit eckigen Klammern versehen. Der Fußnotentext folgt unmittelbar nach der Wiedergabe des Haupttextes.

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ner Zeit keine Sklaven mehr gab und daß gemäß den christlichen Gesetzen keine Menschen mehr verkauft wurden. [2] Titel ‚Über Ehen von Sklaven’ [X 4, 9]. [3] Zu D. 49, 15, 24.

Es ist auffällig, daß Bodin sich ausschließlich auf juristische Quellen stützt. Zunächst beruft er sich für die Feststellung, daß es in Italien noch bis zum Jahr 12122 Sklaven gegeben haben muß, auf nicht näher spezifizierte Rechtsnormen des Königreichs Neapel3, die von einem König Wilhelm und von Kaiser Friedrich II. erlassen worden seien4, und auf Vorschriften über die Eheschließung von Sklaven im Dekretalentitel De coniugiis servorum5, die auf die Päpste Alexander III. (11596–1181), Urban III. (1185–1187) und Innozenz III. (1198–1216) zurückgehen. Für die Annahme, um das Jahr 1250 müsse die Sklaverei ausgestorben sein, führt Bodin den berühmten Rechtslehrer Bartolus von Saxoferrato (1313/14– 1357) an, den er allerdings etwas zu früh ansetzt. 2. Europa – « affranchie d’esclaves » seit 1250? Für den heutigen Leser sind Bodins Angaben ausgesprochen überraschend. Denn was Bodin ohne erkennbare Zweifel und mit präzisen Quellenangaben vorbringt, steht im Widerspruch zu gesicherten Erkenntnissen der modernen Geschichtswissenschaft. Europa war im Jahr 1250 keineswegs « affranchie d’esclaves »: Zwar ist in Bodins Heimat Frankreich die Sklaverei 2

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Daß die Sklaverei in anderen Teilen Europas schon früher keine Rolle mehr spielte, sucht Bodin in den Darlegungen, die der zitierten Passage vorausgehen, nachzuweisen. B. W i m mer übersetzt « aux plaids du Royaume de Naples » fehlerhaft mit „im Streit um das Königreich Neapel“, weil er verkennt, daß « plaids » im Sinne des lateinischen placita verwendet wird, vgl. J. B o d in, Sechs Bücher über den Staat, übersetzt von B. W i mme r , Band I, München 1981, 150. Bodin dürfte auf die Konstitutionen 3, 34 und 3, 36 in dem von Kaiser Friedrich II. im Jahr 1231 für sein (Süditalien mit Neapel und die Insel Sizilien umfassendes) Königreich Sizilien promulgierten Liber Augustalis anspielen. Die Konstitution 3, 34 stammt nach ihrer Inskription von einem rex Guilelmus. Dabei dürfte es sich um König Wilhelm II. (1166–1189) handeln; vgl. W. St ür ner , Einleitung, in: d er s. (Hrsg.), Die Konstitutionen Friedrichs II. für das Königreich Sizilien, Hannover 1996, 1–122, 75 mit weiteren Nachweisen. Die Konstitution 3, 36 stammt von Friedrich II. selbst. Beide Konstitutionen enthalten Vorschriften für den Umgang mit flüchtigen Sklaven. X 4, 9. X 4, 9, 2 stammt von Alexander III., X 4, 9, 3 von Urban III. und X 4, 9, 4 von Innozenz III. Die Angabe des Jahres 1158 bei Bodin ist unrichtig.

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wohl in der Tat zu Anfang des 13. Jahrhunderts weitgehend verschwunden. Doch insbesondere in Italien, Spanien und Portugal hielt sich die Institution des Menschenhandels. Dort nahm die Sklaverei im 12.–14. Jahrhundert sogar erheblich zu7. Gerade dieser Aufschwung der Sklaverei im Mittelmeerraum während des hohen Mittelalters machte es möglich, daß die europäischen Kolonialmächte in Nord- und Südamerika seit dem 16. Jahrhundert8 an die Tradition der unfreien Arbeit anknüpfen und für den Fortbestand der Sklaverei in der Neuzeit sorgen konnten9. Eine Hauptquelle für unsere Kenntnisse über die Erneuerung der antiken Sklaverei im hohen Mittelalter sind italienische Notariatsurkunden, die in großer Zahl aus dieser Zeit überliefert sind10. Die Notare beurkundeten Kaufverträge und andere Rechtsgeschäfte über Sklaven. Besonders gut dokumentiert und erforscht ist die Tätigkeit von Notaren in der Stadt Genua und in den genuesischen Handelsniederlassungen (fondachi)11. Daher läßt sich von der Sklaverei in Genua und dem genuesischen Sklavenhandel während des hohen Mittelalters ein besonders präzises Bild zeichnen. 3. Sklaven im Genua des hohen Mittelalters Der nachfolgende Überblick stützt sich auf die Forschungsergebnisse zu Genua. Zumindest in Grundzügen dürften die Erkenntnisse zum Sklavenwesen in Genua sich aber auf andere Städte und Regionen im Mittelmeerraum übertragen lassen12. 7

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Vgl. dazu nur die grundlegende Arbeit von C. V er l i nd e n , L’esclavage dans l’Europe médiévale I, Gent 1955; II, Gent 1977; A. Ha ver k a mp , Die Erneuerung der Sklaverei während des hohen Mittelalters. Fremdheit, Herkunft und Funktion, in: E. Her r ma n n– O tto (Hrsg.), Unfreie Arbeits– und Lebensverhältnisse von der Antike bis in die Gegenwart. Eine Einführung, Hildesheim 2005, 130–166, insbes. 134–140; s. auch C. D el aca mp a g n e, Die Geschichte der Sklaverei, Darmstadt 2004, 111 f. Vgl. M. L. B u s h, Servitude in Modern Times, Cambridge 2000, 75 (zum Beginn der Sklavenwirtschaft in Lateinamerika). Vgl. A. Ha ver k a mp , Zur Sklaverei in Genua während des 12. Jahrhunderts, in: d e r s., Verfassung, Kultur, Lebensform, Mainz 1997, 1–52, 2. Vgl. Ha v er ka mp , Sklaverei in Genua (Anm. 9), 4–6; d er s., Erneuerung (Anm. 7), 136 f. Vgl. die Nachweise über die publizierten Urkunden bei Ha ver k a mp , Sklaverei in Genua (Anm. 9), 4 f. Anm. 11–16, und zusätzlich M. B alar d , Gênes et l’outre-mer I, Paris, La Haye 1973, Nr. 105, sowie d er s. (Hrsg.), Notai Genovesi in oltremare, Genova 1984. Ausdrücklich gegen die Annahme, die Sklaverei in Genua stelle einen Sonderfall der europäischen Geschichte dar: J. B. W ill ia ms , From the Commercial

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Aus den genuesischen Urkunden läßt sich entnehmen, daß es in Genua und den genuesischen fondachi einen umfanglichen Handel mit unfreien Arbeitskräften gab, die wie Sachen verkauft wurden. Diese Unfreien stammten immer aus Gegenden13, die von Genua geographisch und kulturell weit entfernt waren14. Oft handelte es sich um muslimische Sarazenen. Daneben wurden – insbesondere in der genuesischen Handelsniederlassung Caffa (heute Feodossija) am schwarzen Meer – Angehörige verschiedener Kaukasusvölker gehandelt. Während die religiöse Zugehörigkeit der Kaukasier sich nicht sicher bestimmen läßt15, waren die Griechen16 und vermutlich auch die Russen, die gleichfalls verkauft wurden, orthodoxe Christen. Sogar Angehörige der westlichen Kirche tauchen in den genuesischen Urkunden auf17. Als entwurzelte Fremde, die dem Eigentumsrecht ihres Herrn unterworfen und als Ware gehandelt wurden, lassen sich die Unfreien, die als Objekte von Rechtsgeschäften in den genuesischen Notariatsurkunden auftauchen, unzweifelhaft als Sklaven einordnen. Diese Feststellung gilt ungeachtet der Meinungsverschiedenheiten, die in der Forschung über die Definition der Begriffe „Sklave“ und „Sklaverei“ bestehen18. Der rechtli-

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Revolution to the Slave Revolution: The Development of Slavery in Medieval Genoa, Chicago (Diss. phil.) 1995, 15. Vgl. zur Herkunft der in Genua und den genuesischen fondachi gehandelten Sklaven die Übersichten bei Ha ver k a mp , Sklaverei in Genua (Anm. 9), 14; W ill ia ms , Commercial Revolution (Anm. 12), 204–208; Ha ver k a mp , Erneuerung (Anm. 7), 138, und bei C. Cl u se, Frauen in Sklaverei: Beobachtungen aus genuesischen Notariatsregistern des 14. und 15. Jahrhunderts, in: F. G. Hir sc h ma n n /G. Me nt g e n (Hrsgg.), Campana pulsante convocati. Festschrift anläßlich der Emeritierung von Prof. Dr. Alfred Haverkamp, Trier 2005, 85–123, 88–90. Dies betont W i ll ia ms , Commercial Revolution (Anm. 12), 204: “The status of slave in medieval Genoa was reserved for people more distant from the Genoese in religion and culture”. Vgl. Ha ver k a mp , Erneuerung (Anm. 7), 138. Zur Versklavung von Griechen vgl. W il li a ms, Commercial Revolution (Anm. 12), 207 f.; Hav er ka mp , Erneuerung (Anm. 7), 157 f. Die Zugehörigkeit zur römischen Kirche ist zumindest für einen Teil der als sardi/sardae bezeichneten Sklaven (vgl. W i ll ia ms , Commercial Revolution [Anm. 12], 206; Haver ka mp , Erneuerung [Anm. 7], 141), aber vielleicht auch für den ungarischen Sklaven anzunehmen, dessen Verkauf (von einem Griechen) der genuesische Notar Lamberto de Sambuceto am 30. Mai 1289 in Caffa beurkundete, vgl. B a la r d , Gênes I (Anm. 11), Nr. 105. Vgl. zur Auseinandersetzung insbesondere darüber, ob die rechtliche Behandlung als Objekt des Eigentums oder die Entfremdung von der eigenen Herkunft (“natal alienation”, O. P a tt er so n, Slavery and Social Death, Cambridge MA,

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che und soziale Status der genannten Personen entsprach also demjenigen der Sklaven in der Antike. Folgerichtig werden sie in den lateinisch abgefaßten Urkunden mit den in der Antike üblichen Wörtern servus und ancilla bezeichnet. Daneben wurden die ursprünglich die ethnische Herkunft der versklavten Menschen anzeigenden Vokabeln sclavus/sclava gebräuchlich19. Die Menge der überlieferten Urkunden mit Sklavengeschäften läßt erkennen, daß die Sklaverei keineswegs eine Randerscheinung war, sondern eine – im Laufe des hohen Mittelalters noch zunehmende – wirtschaftliche und soziale Bedeutung hatte20.

II. Die Sklaverei in der mittelalterlichen Rechtswissenschaft 1. Vermutungen Schon die wirtschaftliche Bedeutung der Sklaverei legt die Frage nahe, ob und welche Hinweise auf das mittelalterliche Sklavenwesen sich in den Zeugnissen der mittelalterlichen Rechtswissenschaft finden lassen. Diese Frage drängt sich überdies wegen einer erstaunlichen zeitlichen und räumlichen Koinzidenz auf: Die Erneuerung der Sklaverei im 12. Jahrhundert fällt zeitlich genau mit der Wiederentdeckung des römischen Rechts und der Ausbildung einer auf dem Studium des justinianischen Gesetzeswerkes aufbauenden Rechtswissenschaft zusammen. Diese neue Rechtswissenschaft entstand zuerst in Italien. Italien war – wie gesehen – auch eines der Länder, in denen die Sklaverei im hohen Mittelalter einen neuen Aufschwung nahm. Insofern liegt die Vermutung nahe, daß die praktische Rezeption des römischen Rechts in ganz besonderem Maße eine Rezeption des hochentwickelten Sklavenrechts war, das im justinianischen Corpus einen prominenten Rang einnimmt. Diese Vermutung wird noch bestärkt durch den Umstand, daß Notariatsurkunden die wichtigste Quelle für den Aufschwung der Sklaverei

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London 1981, 5) das ausschlaggebende Kennzeichen des Sklavenstatus darstellen, P. Her n æ s/T. I v er se n, Introduction, in: d ie s. (Hrsgg.), Slavery Across Time and Space, Trondheim 2002, I–XXVI, III f.; Ha ver k a mp , Erneuerung (Anm. 7), 132 mit Anm. 10, s. auch 142–151. Vgl. H a ver ka mp , Erneuerung (Anm. 7), 140 f.; zur Herkunft des Wortes s. auch Ve r li n d e n, L’esclavage II (Anm. 7), 999–1010. Vgl. zur Dimension der Sklaverei in Genua H a ver ka mp , Sklaverei in Genua (Anm. 9), 14 f.

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sind21. Den Notaren wird eine wichtige Rolle beim Eindringen des römischen Rechts in die Praxis zugeschrieben. Die Notare absolvierten eine universitäre Ausbildung, die zwar nicht in den Händen der juristischen Fakultät, sondern der Artistenfakultät lag, aber dennoch Grundkenntnisse des römischen Rechts vermittelte22. Vor diesem Hintergrund liegt es nahe, daß sich die Notare bei der Gestaltung von Rechtsgeschäften über Sklaven vom römischen Recht, wie es an den Universitäten gelehrt wurde, inspirieren ließen. Dann aber läßt sich umgekehrt auch vermuten, daß aus der Praxis Fragen zum Sklavenrecht an die gelehrten Juristen herangetragen wurden. Trotz dieser Anhaltspunkte ist bisher die legistische23 Literatur des Mittelalters – soweit ersichtlich – nicht auf Stellungnahmen zu Rechtsproblemen der Sklaverei untersucht worden24. Die nachfolgenden Ausführungen können die bestehende Forschungslücke selbstverständlich nicht schließen. Sie wollen nur an einigen wenigen Beispielen zeigen, daß neben den Notariatsurkunden auch die Schriften der Professoren in Bologna und anderen Zentren der wieder entstehenden Rechtswissenschaft eine ergiebige Quelle für die Geschichte der mittelalterlichen Sklaverei sind. Zugleich wird sich im Folgenden die Gelegenheit ergeben zu prüfen, wie Jean Bodin dem von ihm verwendeten juristischen Quellenmaterial die verfehlte Schlußfolgerung entnehmen konnte, die Sklaverei sei um 1250 vollständig aus Europa verschwunden. 21 22

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Vgl. zu diesem Gedanken Ha ver k a mp , Erneuerung (Anm. 7), 136. Vgl. zur Ausbildung der Notare N. Ho r n, Das öffentliche Notariat, in: H. Co i n g, Handbuch der Quellen und Literatur der neueren europäischen Privatrechtsgeschichte I: Mittelalter, 1100–1500, München 1973, 504–514, 509. Zur Kanonistik vgl. die Beiträge von P. La n d a u, Hadrians IV. Dekretale « Dignum est » (X.4.9.1.) und die Eheschließung Unfreier in der Diskussion von Kanonisten und Theologen des 12. und 13. Jahrhunderts, Studia Gratiana 12 (1967) [= Collectanea S. Kuttner 2], 511–553; J. Gilc h r is t, The Medieval Canon Law on Unfree Persons, Studia Gratiana 19 (1976) [= Mélanges G. Fransen 1], 271–301; P. La nd a u, Frei und Unfrei in der Kanonistik des 12. und 13. Jahrhunderts am Beispiel der Ordination von Unfreien, in: J. Fr i ed (Hrsg.), Die abendländische Freiheit vom 10. bis zum 14. Jahrhundert, Sigmaringen 1991, 177–196, und d er s., Slavery and Semifreedom in the High Middle Ages – in the Perspective of the Church, in: Her n æ s/I ver se n (Hrsgg.), Slavery (Anm. 18), 97–104. Bemerkenswert allerdings der Beitrag von S. A. E p s tei n, A Late Medieval Lawyer Confronts Slavery. The Case of Bartolomeo de Bosco, Slavery and Abolition 20/3 (1990), 49–68, zu den Konsilien des sonst wenig prominenten Bartolomeo de Bosco. Vgl. zu diesen Konsilien auch C l us e, Frauen (Anm. 13), 104–106.

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2. Einige Beispiele Die Suche nach Zeugnissen für die Anwendung des römischen Sklavenrechts in den Schriften der Glossatoren und Kommentatoren ist freilich nicht ganz einfach. Die einschlägigen Texte springen nicht ins Auge. So mag es angesichts der Vielzahl der überlieferten Notariatsurkunden mit Bezug auf Sklaven überraschen, daß die viel verwendeten Formularbücher25 des Salat(h)iele26 (gestorben 1274 oder 1275) und des Rolandinus de Passageriis27 (gestorben um 1300) kein Muster für Rechtsgeschäfte über Sklaven enthalten. Offenbar war die praktische Bedeutung der Sklavengeschäfte dazu nicht groß genug. In den Glossen und Kommentaren zu den Texten des Corpus Iuris werden die Sätze des römischen Sklavenrechts selbstverständlich erläutert. Daraus allein läßt sich indes nicht schließen, daß diese Rechtssätze auch praktische Bedeutung hatten oder nach Meinung der Rechtslehrer haben sollten. Denn die Bemühungen der mittelalterlichen Juristen waren primär darauf ausgerichtet, sich selbst und ihren Studenten die römischen Texte verständlich zu machen. Daß sie auch die tatsächliche Anwendung der römischen Rechtsregeln befürworteten, ist zwar im allgemeinen vorauszusetzen. Im Einzelfall steht es aber nur fest, wenn sich z. B. aus den angeführten Beispielsfällen ergibt, daß eine bestimmte Regel des römischen Rechts im Mittelalter zum “law in action” und nicht nur zum “law in the books“ zählte. Bei näherem Hinsehen finden sich aber doch Passagen, aus denen hervorgeht, daß die mittelalterlichen Rechtslehrer die Vorschriften des römischen Sklavenrechts nicht nur theoretisch erörterten, sondern sie auch fruchtbar machten, um die Rechtsprobleme ihrer Zeit zu lösen. a) Sklaven und Grundhörige Das erste Beispiel, das in diesem Beitrag vorgestellt werden soll, löst zugleich ein terminologisches Problem, das sich bei der Interpretation der mittelalterlichen Stellungnahmen zum römischen Sklavenrecht ergibt. Das terminologische Problem ist, ob sich ohne weiteres annehmen läßt, daß die mittelalterlichen Juristen mit den Ausdrücken servus und ancilla dasselbe meinen wie die römischen Juristen, deren Schriften sie auslegen, oder ob 25

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Vgl. zur Gattung der Notariatsliteratur N. Ho r n, Die legistische Literatur der Kommentatoren und die Ausbreitung des Gelehrten Rechts, in: Co i n g (Hrsg.), Handbuch (Anm. 22), 261–364, 354 f. Vgl. Sal at ie le, Ars notarie, hrsgg. von G. Or l a nd e ll i, 2 Bände, Milano 1961. Ro l a nd i n u s R ud o lp hi n u s , Summa Artis Notariae, Lugduni 1559.

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die eigentliche Sklaverei in der mittelalterlichen Jurisprudenz womöglich mit anderen Formen der Unfreiheit – insbesondere der Grundhörigkeit oder Leibeigenschaft vermengt wird28. Derartige Formen der Unfreiheit und der Bindung an die Scholle hatten sich schon in der Spätantike herausgebildet und waren in den justinianischen Kodifikationen geregelt29. Sie hatten aber – das darf neben der Feststellung, daß die eigentliche Sklaverei als Institution im Mittelalter fortbestand, nicht vergessen werden – im Mittelalter an Bedeutung und Verbreitung stark zugenommen30. Daß sprachlich im mittelalterlichen Latein nicht immer scharf zwischen den verschiedenen Formen der Unfreiheit unterschieden wurde, liegt sehr nahe, wenn man bedenkt, daß einerseits – wie erwähnt – mit sclavus/sclava ein neuer Terminus für die Sklaverei aufkam und andererseits im Französischem serf von lateinisch servus die Bezeichnung für Grundhörige oder Leibeigene wurde. Indes zeigen die Quellen, daß den mittelalterlichen Juristen seit Beginn ihrer Beschäftigung mit den römischen Rechtsquellen der Unterschied zwischen Sklaverei im eigentlichen Sinn und anderen Formen der Unfreiheit vor Augen steht. Das ergibt sich insbesondere aus den Erläuterungen zu dem (aus den Institutionen des Gaius übernommenen31 und in den Digesten wiederholten32) Anfangssatz des Institutionentitels 1, 3 (De iure personarum): Inst. 1, 3 pr. Summa itaque divisio de iure personarum haec est, quod omnes homines aut liberi sunt aut servi. Die oberste Einteilung im Personenrecht ist also folgende: Alle Menschen sind entweder Freie oder Sklaven.

Diese Zweiteilung veranlaßte schon die frühesten Glossatoren, nach der Einordnung der Grundhörigen (glebae adscripti oder adscripticii33) in die Kategorien von frei und unfrei zu fragen34. Die Juristen erwägen, ob sich 28

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Vgl. zur entsprechenden Problematik in den Quellen des kanonischen Rechts Gil c hr i s t (Anm. 23), Studia Gratiana 19 (1976), 275. Vgl. M. K as er , Das römische Privatrecht II, 2. Aufl., München 1975, § 213, 142–150; E. Co nte, Servi medievali, Roma 1996, 37 f. Vgl. die Übersicht über verschiedene Formen der Unfreiheit bei L a nd a u (Anm. 23), Studia Gratiana 12 (1967), 518 f. Vgl. Gaius 1, 9. Vgl. Gaius D. 1, 5, 3 (1 inst.). Dieser Ausdruck wird z. B. von den Kaisern Valentinian und Valens in der Konstitution C. 11, 48, 6 von 366 verwendet. Vgl. die Nachweise bei Co nt e, Servi (Anm. 29), 41–47; s. auch A. Go u r o n, Liber und libertas in Südfrankreichs Praxis und Statutenrecht (XII. und XIII.

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diese Personen der Gruppe der Freien oder der Unfreien zuordnen lassen oder ob ihre Existenz die Richtigkeit des Digestensatzes in Frage stellt, weil sie zur Annahme einer dritten Kategorie zwischen liberi und servi nötigt. Nach zahlreichen Anläufen zur dogmatischen Einordnung der adscripticii in die summa divisio des Personenrechts war der in der Mitte des 12. Jahrhunderts tätige Glossator Placentinus vielleicht der erste mittelalterliche Jurist, der sich deutlich für die Zuordnung der Grundhörigen zu den Freien aussprach: Placentinus, In summam institutionum libri IIII, ad Inst. 1, 335 Adscriptitius quoque, meo iudicio liber est, licet sit servus glebae. Nach meiner Auffassung ist auch der Grundhörige frei, wenn er auch Sklave des Bodens ist.

Daß man den Grundhörigen sprachlich als servus glebae bezeichnen kann, verleitet den Glossator nicht dazu, ihn im Sinne der summa divisio den Sklaven zuzurechnen. Dieser – für die Grundhörigen vorteilhaften – Sichtweise schloß sich etwa zwei Generationen später Azo an. Er bekräftigte in seiner Lectura codicis: ... adscripticius non est servus, immo liber homo est – „Der Grundhörige ist kein Sklave; er ist vielmehr ein freier Mann“ 36. Die accursische Glosse jedoch folgte der Auffassung, daß die adscripticii zu den Freien zu rechnen seien, nur bedingt: Accursius, Glossa ordinaria, gl. Summa ad D. 1, 5, 337 Sed quid de adscripticiis? Respondeo: liberi sunt … vel melius: quoad dominos servi sunt: quoad extraneos liberi: unde dominum in ius vocare non possunt, et a dominis vindicantur; sunt ergo dominorum … Wie aber steht es mit den Grundhörigen? Ich antworte: Sie sind frei … Oder besser: Im Verhältnis zu ihren Herren sind sie Sklaven. Im Verhältnis zu Außenstehenden sind sie frei. Daher können sie ih-

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Jahrhundert, in: F r ied , Abendländische Freiheit (Anm. 23), 197–203, 197 f.; zur parallelen Diskussion unter Kanonisten und Moraltheologen vgl. La nd a u (Anm. 23), Studia Gratiana 12 (1967), 526. Benutzte Ausgabe Moguntiae 1535, Neudruck Torino 1973 (Corpus Glossatorum I), dort 4. Vgl. auch die bei Co nte, Servi (Anm. 29), 53 Anm. 51, angegebenen ungedruckten Glossen Placentins, in denen dieselbe Auffassung zum Ausdruck kommt. Vgl. Azo , Lectura Super Codicem, Parisiis 1577, Neudruck Torino 1966 (Corpus Glossatorum III), ad C. 1, 1, 34, S. 26. Benutzte Ausgabe: Digestum Vetus seu Pandectarum Tomus Primus, Antverpiae 1575, dort Sp. 87.

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ren Herrn nicht vor Gericht laden und können von ihren Herren herausverlangt werden. Sie sind also Eigentum ihrer Herren …

Die accursische Glosse bietet eine originelle Lösung für die Einordnung des Grundhörigen. Um der Tatsache Rechnung zu tragen, daß er kein Sklave ist, aber seine persönliche Freiheit erhebliche Einschränkungen leidet, soll der adscripticius im Verhältnis zu Dritten als Freier, im Verhältnis zu seinem Herrn jedoch als Sklave behandelt werden38. Mag man auch die juristische Eleganz dieses dogmatischen Kunstgriffs bewundern, so lag darin doch eine für die Betroffenen gefährliche Relativierung ihrer von Placentin und Azo anerkannten personenrechtlichen Zuordnung zu den liberi. In der zweiten Entwicklungsphase der mittelalterlichen Rechtswissenschaft setzte sich die von Accursius formulierte Lösung jedoch nicht durch. Vielmehr kehrt man zum Ansatz von Azo und Placentin zurück: Bartolus vermerkt knapp, daß die adscripticii zu den Freien zu zählen seien39. Sein Schüler Baldus äußert sich etwas ausführlicher: Baldus de Ubaldis, In Primam et Secundam Digesti Veteris Partem Commentaria, ad D. 1, 5, 340 … Tamen liceat faciant servile ministerium essentialiter liberi sunt. … unde si baro habet vasallos licet non possint recedere a loco ex consuetudine illius vasalagii tamen non propterea sunt servi: sed debent servitium limitatum: et facit quia dominus non posset eos alienare ad duriorem servitutem … … Obgleich sie [die Grundhörigen] Sklavendienste erbringen, sind sie ihrem Wesen nach doch frei. … Wenn also ein Baron Lehnsleute hat, so sind diese, selbst wenn sie nach dem für das Lehnsverhältnis geltenden Gewohnheitsrecht den Ort nicht verlassen können, deshalb doch keine Sklaven, sondern sie sind in beschränktem Umfang dienstpflichtig. Und das liegt daran, daß der Herr sie nicht in eine bedrückendere Form der Dienstpflicht veräußern könnte …

Baldus bekennt sich eindeutig zu der von Placentin und Azo vertretenen Lösung: Die adscripticii sind ihrem Wesen nach (essentialiter) frei. Die beispielhafte Erwähnung eines baro und seiner vasalli macht die praktische Relevanz der Problematik deutlich: Dieses Lehnsverhältnis dürfte nur eine von den vielen Formen persönlicher Abhängigkeit in der mittelalterlichen Gesellschaft gewesen sein, für die zu entscheiden war, ob sie den

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Vgl. zu dieser Lösung auch C o nt e, Servi (Anm. 29), 62 f. Vgl. B a r to l u s d e S a xo fe r r a to , Super Prima Digesti Veteris, Lugduni 1536, ad D. 1, 5, 3, f. 23r. Benutzte Ausgabe: Lugduni 1549, dort f. 26v.

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Abhängigen nur zu einem servitium limitatum verpflichteten oder ob sie ihn zum rechtlosen servus machten. Insgesamt läßt sich den Überlegungen der mittelalterlichen Juristen zur summa divisio des Personenrechts entnehmen, daß sie sich der Problematik der Anwendbarkeit des römischen Sklavenrechts auf die verschiedenen Erscheinungsformen von Grundhörigkeit und Leibeigenschaft von Anfang an bewußt waren. Daß die mittelalterlichen Juristen der Gefahr erlegen wären, die verschiedenen Erscheinungsformen beschränkter Freiheit sprachlich oder in der juristischen Einordnung zu vermengen, ist nicht ersichtlich. Im Laufe der mittelalterlichen Rechtsentwicklung setzte sich die für die betroffenen adscripticii günstigere Auffassung durch, der gemäß sie zu den Freien gezählt wurden und das römische Sklavenrecht auf sie nicht angewendet wurde41. Diese Position wurde am Ende der betrachteten Epoche von Baldus noch einmal deutlich zum Ausdruck gebracht. Seine Äußerung zeigt zugleich, daß die Juristen die Problematik der adscripticii nicht als theoretisches Problem diskutierten, sondern daß es ihnen um die Erfassung tatsächlich existierender Abhängigkeitsverhältnisse in den Kategorien des römischen Rechts ging. b) Sclavae quibus hodie utimur Man könnte einwenden, die Belege zur Diskussion über die Einordnung der adscripticii zeige nur, daß die mittelalterlichen Juristen bereit gewesen seien, die sklavenrechtlichen Texte des Corpus Iuris zur Lösung zeitgenössischer Rechtsprobleme heranzuziehen. Da die Anwendung des Sklavenrechts auf die adscripticii aber letztlich abgelehnt worden sei, belegten die bisher betrachten Texte nicht, daß das römische Sklavenrecht wirklich von der mittelalterlichen Rechtswissenschaft rezipiert worden sei. Gegenüber dem nun zu behandelnden Text läßt sich dieser Einwand nicht aufrechterhalten. Der folgende Auszug aus dem Digestenkommentar des Angelus de Ubaldis – des Bruders des vorhin genannten Baldus – ist ersichtlich auf die Anwendung des römischen Rechts auf die Rechtsprobleme der mittelalterlichen Sklaverei ausgerichtet: Angelus de Ubaldis, Super Secunda Digesti Novi, ad D. 48, 5, 642 Inter liberas committitur adulterium et stuprum: sed inter servas stuprum, cum inter eas matrimonium esse non possit. et puniri potest illud delictum variis viis, hoc dicit in terminis. sed iure poli 41

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Allerdings diskutierten auch noch die Juristen des späteren Ius Commune über die Anwendung des Sklavenrechts auf Leibeigene: Vgl. H. Co i n g, Europäisches Privatrecht I, Älteres Gemeines Recht, München 1985, 210 mit Anm. 25. Benutzte Ausgabe: Venetiis 1504, dort f. 109v.

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committitur adulterium etiam inter servos, quia contrahitur matrimonium ... Et ideo poterit proponi accusatio adulterii. In textu ibi ‘parcendum erit’43: quia punietur stuprator extra ordinem non autem pena ordinaria. Et nota hoc pro stuprantibus sclavas quibus hodie utimur, quod non puniuntur pena stupri commissi in libera ... An freien Personen kann Ehebruch und Unzucht begangen werden. An Sklavinnen aber [nur] Unzucht, weil mit ihnen keine Ehe bestehen kann. Und dieses Delikt kann auf verschiedene Weise bestraft werden, so sagt dieser Text am Ende. Aber nach dem Recht des Himmels kann Ehebruch auch mit Sklaven begangen werden, weil eine Ehe geschlossen werden kann ... Also wird auch eine Anklage wegen Ehebruchs vorgebracht werden können. Zur Textstelle ‚verschont werden’: [Dies gilt,] weil der Täter wegen Unzucht im außerordentlichen Verfahren, nicht aber mit der normalen Strafe bestraft wird. Und das ist hinsichtlich von Personen, die mit den Sklavinnen, die wir heute gebrauchen, Unzucht treiben, zu beachten, daß sie nicht die Strafe wegen Unzucht mit einer Freien erhalten …

Angelus de Ubaldis kommentiert eine Äußerung des Papinian zur lex Iulia de adulteriis coercendis (Papinian 1 de adult. D. 48, 5, 6 pr.). Die von Augustus erlassene lex Iulia stellte den Ehebruch (adulterium), aber auch die außereheliche geschlechtliche Verbindung (stuprum) unter Strafe. Als Ehebruch wurde dabei die Verbindung mit einer verheirateten Frau angesehen. Darauf, ob der Mann verheiratet war, kam es nicht an. Nach Papinian kommt die lex Iulia nur bei Beteiligung von freien Personen (inter liberas personas) zur Anwendung. Angelus erklärt dazu zunächst, Ehebruch könne mit einer Sklavin nicht begangen werden, weil diese – nach römischem Recht – keine Ehe eingehen könne. Er zieht dann aber die Fortgeltung dieser Aussage mit dem Hinweis in Zweifel, daß nach dem „Recht des Himmels“ (iure poli) eine Eheschließung mit Sklavinnen möglich ist. – Das ius poli, auf das Angelus verweist, sind Bestimmungen des kanonischen Rechts, die sich in dem Dekretalentitel De coniugio servorum – Über die Ehe von Sklaven (X 4, 9)44 finden. Nach diesen Bestimmungen des kanonischen Rechts war die Eheschließung eines servus oder einer ancilla nicht wie nach römischem Recht prinzipiell ausgeschlossen, sondern umgekehrt grundsätzlich möglich. Nur bei einem Irrtum über den Status des Partners kann die Ehe aufgehoben werden45.

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Die Druckausgabe hat statt parcendum procedendum, dies ist jedoch sicher unrichtig. S. dazu schon oben S. 202. X 4, 9, 2–4.

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Der Hinweis auf die genannten Bestimmungen des kanonischen Rechts ist zunächst deshalb von Interesse, weil er auf eine echte Verbesserung der Rechtslage von Sklaven hinweist46. Diese Verbesserung wurde freilich nicht durch das römische Recht und seine mittelalterlichen Interpreten bewirkt, sondern durch Papst Hadrian IV., der in der Mitte des 12. Jahrhunderts für die grundsätzliche Zulässigkeit der Sklavenehe entschied47. Darüber hinaus ist der Hinweis des Angelus deshalb hervorzuheben, weil die drei auf Papst Hadrians Grundsatzentscheidung folgenden capita der Päpste Alexander III., Urban III. und Innozenz III. eben die Gesetze sind, auf die Jean Bodin zum Beleg dafür verweist, daß bis zum Anfang des 13. Jahrhunderts die Sklaverei noch bestand. Wie der Verweis auf diese Regelungen bei Angelus de Ubaldis zeigt, waren diese Normen ca. 200 Jahre später nicht obsolet geworden, sondern wurden nach wie vor beachtet. Im Anschluß an die Erörterung der besonderen Rechtslage bei verheirateten Sklavinnen wendet sich Angelus der Frage zu, wie die Unzucht mit unverheirateten Sklavinnen zu bestrafen ist. In dem von Angelus kommentierten Digestentext führt Papinian aus, daß eine private Strafklage (des Herrn) nach der lex Aquilia (wegen Beschädigung der Sklavin), eine actio iniuriarum (wegen Beleidigung des Herrn) oder eine actio servi corrupti (wegen der „seelischen Entwertung“48 eines Sklaven) stattfinde. Das römische Recht gewährt also nur dem Herrn eine Klage wegen der Verletzung seines Rechts an der Sklavin, sieht aber keine (öffentliche) Strafe vor. Die verschiedenen Klagen des Herrn können gegebenenfalls kumuliert werden, wie im Schlußsatz von D. 48, 5, 6 pr. betont wird: nec propter plures actiones parcendum erit in huiusmodi crimine reo. – „Der Schuldige muß bei einem solchen Vergehen nicht wegen der Vielzahl der Strafklagen [von der gleichzeitigen Geltendmachung der verschiedenen Klagen] verschont werden“49. An dieser Rechtsauffassung, wonach die Unzucht mit der Sklavin – gleich ob es sich um eine freiwillige Verbindung oder einen Fall von sexuellem Mißbrauch handelt – letztlich als eine Sonderform der Sachbeschä46

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Vgl. P att er so n, Slavery (Anm. 18), 6, der die Versagung der rechtlichen Anerkennung von sexuellen Verbindungen unter Sklaven zu den unverzichtbaren Merkmalen der Sklaverei zählt. Vgl. dazu L a nd a u (Anm. 23), Studia Gratiana 12 (1967), 516. M. Kas er , Das römische Privatrecht I, 2. Aufl., München 1971, § 146 V 3, 629; vgl. zu den Voraussetzungen der actio servi corrupti auch den Beitrag von C. Ve nt u r i n i in diesem Band. Vgl. zur Bedeutung des Schlußsatzes zuletzt P . Vo ci, Azioni penali in concorso tra loro, SD 65 (1999), 1–41, 6.

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digung zum Nachteil des Herrn angesehen wird, will auch Angelus nicht rütteln. Er vermerkt lediglich, daß die Kumulierung der verschiedenen Strafklagen zulässig sei, weil es sich dabei nicht um die poena ordinaria, sondern um ein besonderes, außerordentliches Verfahren handele. Bemerkenswert ist diese Erklärung in unserem Zusammenhang nur insofern, als Angelus in diesem Zusammenhang – wohl als erster Jurist – das Wort sclava verwendet, das zur Zeit des Angelus längst die gängige Bezeichnung für Sklaven in den genuesischen Notariatsurkunden geworden war. Die Wendung et nota hoc pro struprantibus sclavas quibus hodie utimur dient der Klarstellung, daß die Vorschriften des römischen Rechts über Sklavinnen auf die sclavae zur Zeit des Angelus anzuwenden sind. Soweit es noch eines Nachweises bedarf, daß es Angelus mit seinem Text nicht um die theoretische Ermittlung des Inhalts der Digestenfragmente, sondern um die Lösung praktischer Rechtsprobleme seiner Zeit geht50, wird er durch diese Wortwahl erbracht. c) Bartolus und das postliminium Der Umstand, daß die Bemerkung des Angelus de Ubaldis zu den von Bodin herangezogenen Belegen geführt hat, legt es nahe, zum Schluß einen Blick auf diejenige Äußerung des Bartolus von Saxoferrato zu werfen, die Bodin als Zeugnis für seine Meinung, um 1250 sei Europa von Sklaven befreit gewesen, heranzieht. Es handelt sich um den Kommentar zu Ulpian D. 49, 15, 24 (1 inst.). Der Digestentitel hat das ius postliminii (Rückkehrrecht) zum Gegenstand. Nach römischem Recht war Kriegsgefangenschaft der wichtigste Entstehungsgrund der Sklaverei. Das römische Sklavenheer rekrutierte sich zu einem großen Teil aus Kriegsgefangenen. Umgekehrt nahmen die römischen Juristen freilich auch an, daß Römer, die in feindliche Kriegsgefangenschaft gerieten, dadurch Sklaven wurden. Das ius postliminii diente dazu, Römer, denen es gelang, aus der Kriegsgefangenschaft nach Rom zurückzukehren, trotz des angenommenen zwischenzeitlichen Verlustes ihrer Rechtspersönlichkeit wieder in ihre frühere Rechtsstellung einzusetzen51. In D. 49, 15, 24 erörtert Ulpian, unter welchen Voraussetzungen die Versklavung eines gefangenen Römers eintritt und es daher des Rückgriffs auf das ius postliminii bedarf. Indirekt ist damit die Frage angesprochen, 50

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Der sexuelle Mißbrauch von sclavae, der unter Umständen als stuprum hätte bestraft werden können, war offenbar weit verbreitet; vgl. Cl u se, Frauen (Anm. 13), 103 f. Vgl. im einzelnen Ka s er , Privatrecht I (Anm. 48), § 68 II, 290 f.

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wann die Versklavung von Gefangenen zulässig ist: Denn nur der Gefangene, der Sklave geworden ist, benötigt das ius postliminii. Da die Römer das Recht der Versklavung spiegelbildlich anwenden, kann man Ulpians Text so verstehen, daß er nicht nur eine Aussage darüber trifft, wann Römern, die in Kriegsgefangenschaft geraten, das Privileg des ius postliminii zusteht, sondern auch dazu, wann es den Römern erlaubt ist, eigene Kriegsgefangene zu versklaven. Auf der Basis dieses Gedankengangs nutzt Bartolus die Passage zu einem ausführlichen Traktat über die Frage, wann Kriegsgefangene unter den politischen Bedingungen des Mittelalters entsprechend der römischen Regel versklavt werden können. Damit spricht er eine Frage von großer Wichtigkeit für das Fortbestehen der Sklaverei an: Soweit die römische Regel über die Versklavung von Kriegsgefangenen außer Kraft gesetzt ist, kann kein Sklavennachschub gewonnen werden. Soweit sie noch gilt, ist die Versklavung weiter möglich und die Fortdauer der Sklaverei als Institution gesichert. Nach Ulpian kommt das ius postliminii und damit auch die Regel über die Versklavung von Kriegsgefangenen nur gegenüber Feinden zur Anwendung, denen das römische Volk den Krieg erklärt hat. Bartolus beginnt daher mit einer Erläuterung dessen, was zu seiner Zeit unter dem römischen Volk zu verstehen ist: Bartolus, Super Secunda Digesti Novi, ad D. 49, 15, 24, Nr. 3–852 ... quaero, quis dicatur populus Romanus. Glossa dicit hic accipitur pro toto imperio Romano ... Sed diceres tu: cum modice gentes sunt quae Romano imperio obediant, ergo videtur quod sit parvus populus Romanus. Respondeo: Quedam sunt gentes que imperio Romano obediunt et iste sine dubio sunt de populo Romano. Quedam sunt que non obediunt Romano imperio in totum, sed in aliquibus obediunt, ut quod vivunt secundum legem populi Romani et imperatorem Romanorum esse dominum omnium fatentur ut sunt civitates Tuscie Lombardie et similes. Et isti etiam sunt de populo Romano ... Quedam sunt populi qui nullo modo obediunt principi nec istis legibus vivunt et hoc dicunt se facere ex privilegio imperatoris et isti similiter sunt de populo Romano ut faciunt Veneti. Nam cum illam libertatem ipsi habere se dicant ab imperio Romano et privilegio quodammodo precario tenent ab eo et posset privilegium illud revocare quando vellet cum ei liceat mutare voluntatem suam ... praeterea illud privilegium eis concessum debet eis esse ad commodum ut non priventur civitate Romana ... 52

Benutze Ausgabe: Lugduni 1536, dort f. 236r.

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Quedam sunt populi qui non obediunt principi, tamen asserunt se habere libertatem ab ipso ex contractu aliquo ut provincie que tenentur ab ecclesia Romana quae fuerint donate ab imperatore Constantino ecclesie Romane posito pro constanti quod donatio tenuerit quodque revocari non possit. Adhuc dico istos de populo Romano esse nam ecclesia Romana exercet in illas terras iurisdictionem que erat imperii Romani et istud fatentur. Non ergo desinunt esse de populo Romano. Sed administratio istarum provinciarum est alteri concessa. Vide in simili iurisdictio in clericos est concessa totaliter pape. Desinuntne propter hoc clerici esse cives Romani? Certe non, quod apparet quia retinent ius succedendi ... Et idem dico de istis aliis regibus et principibus qui negant se esse subditos regi Romanorum ut rex Francie Anglie et similes. Si enim fatentur ipsum esse dominum universalem, licet ab illo domino universali se subtrahant ex privilegio, vel ex praescriptione, vel consimili non desinunt esse cives Romani per ea quae dicta sunt. Et secundum hoc quasi omnes gentes que obediunt sancte inri ecclesie sunt de populo Romano ... Secundo dixi quod alii populi sunt extranei. Sunt et populi extranei proprie qui non fatentur imperatorem Romanum esse dominum universalem. Ut Greci, qui non credunt imperatorem Romanum esse dominum universalem, sed dicunt imperatorem constantinopolitanum esse dominum totius mundi. Item Tartari qui dicunt grant chan esse dominum universalem. Et Saraceni qui dicunt dominum eorum esse dominum totius mundi. Et idem in Iudeis. Ich frage: Wer gehört zum römischen Volk? Die Glosse sagt, darunter versteht man hier das ganze römische Reich ... Aber du könntest sagen: Es gibt nur wenige Völker, die dem römischen Reich gehorchen, also scheint es, daß das römische Volk klein ist. Ich antworte: Es gibt Völker, die dem römischen Reich gehorchen, und diese sind ohne Zweifel Teil des römischen Volkes. Es gibt solche, die dem römischen Rech nicht in jeder Hinsicht gehorchen, aber in einigen Bereichen, zum Beispiel darin, daß sie nach römischem Recht leben und bekennen, daß der Kaiser der Römer der Herr von allem ist. So steht es mit den Städten der Toskana, der Lombardei und ähnlichen Gemeinden. Und auch diese gehören zum römischen Volk. Es gibt auch solche, die in keiner Weise dem Kaiser gehorchen und nicht nach diesen Gesetzen [d. h. nach dem römischen Recht] leben und sagen, daß sie das aufgrund eines Privilegs tun. Und diese sind gleichfalls Teil des römischen Volkes, wie die Venezianer. Denn sie sagen selbst, daß sie ihre Freiheit vom römischen Reich haben und sie aufgrund eines gewissermaßen unsicheren Privilegs genießen, und er könnte das Privileg widerrufen, wann er wollte, da es ihm frei steht, seinen Willen zu ändern ... Außerdem ist ihnen dieses Pri-

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vileg verliehen worden und muß zu ihrem Nutzen ausgelegt werden, so daß sie dadurch nicht ihres römischen Bürgerrechts beraubt werden. Es gibt Völker, die dem Kaiser nicht gehorchen, dabei jedoch behaupten, sie hätten die Freiheit aufgrund eines Vertrages, wie die Provinzen, die im Besitz der römischen Kirche sind und die der römischen Kirche von Kaiser Konstantin geschenkt wurden, vorausgesetzt, daß die Schenkung Bestand hat und daß sie nicht widerrufen werden kann. Ich sage, daß auch diese noch zum römischen Volk gehören, denn die römische Kirche übt in diesen Gebieten eine Gerichtsgewalt aus, die dem römischen Reich gehörte, und das sagen sie selbst. Also hören sie nicht auf, zum römischen Volk zu gehören. Nur die Verwaltung dieser Provinzen ist einem anderen überlassen. Bedenke zum Vergleich, daß die Gerichtsgewalt über Kleriker im ganzen dem Papst überlassen ist. Hören sie deshalb auf, römische Bürger zu sein? Sicher nicht, was sich daran zeigt, daß sie ihr Erbrecht behalten. Dasselbe sage ich über jene anderen Könige und Fürsten, die bestreiten, daß sie dem römischen König untertan sind wie der König von Frankreich, von England und ähnliche. Denn wenn sie sagen, daß er der oberste Herrscher ist, wenngleich sie sich diesem obersten Herrscher aufgrund eines Privilegs oder aufgrund von Ersitzung oder aus einem ähnlichen Grund entziehen, dann hören sie nach dem schon Gesagten nicht auf, römische Bürger zu sein. Und demnach gehören gewissermaßen alle Völker, die der Heiligen Kirche Christi gehorchen, zum römischen Volk. Zweitens habe ich gesagt, daß es auswärtige Völker gibt. Und es gibt im eigentlichen Sinn auswärtige, die nicht bekennen, daß der römische Kaiser der oberste Herrscher ist. Wie die Griechen, die nicht glauben, daß der römische Kaiser der oberste Herrscher ist, sondern behaupten, der Kaiser von Konstantinopel sei der Herr der ganzen Welt. Ebenso die Tartaren, die sagen, der Großkhan sei der allgemeine Herr. Und die Sarazenen, die sagen, ihr Herr sei der Herr der ganzen Welt. Und dasselbe gilt für die Juden.

Bartolus entwickelt Schritt für Schritt die Zugehörigkeit aller Völker, die sich zur römischen Kirche bekennen, zum populus Romanus. Selbst Fürsten und Städte, die in keiner Weise die Oberhoheit des (römischdeutschen) Kaisers anerkennen, werden in den umfassenden populusRomanus-Begriff einbezogen. Aus dieser Konzeption ergeben sich – obgleich sie den politischen Realitäten in Europa nicht entspricht – konkrete Rechtsfolgen. Die Völker, die die römische Kirche nicht anerkennen, stehen dem umfassenden populus Romanus als fremde gegenüber, denen er den Krieg erklären kann. Dies hat nach der von

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Ulpian gegebenen Regel zur Folge, daß die Angehörigen der genannten Völker ohne weiteres versklavt werden können. Der Traktat des Bartolus, der lange Zeit einflußreich blieb53, liefert damit eine juristische Grundlage für die Versklavung von griechischorthodoxen Christen sowie von Muslimen und anderen Nichtchristen. Vertreter eben dieser Gruppen bilden die Masse der in Genua gehandelten Sklaven54. – Im Anschluß an die abgedruckte Passage stellt Bartolus Überlegungen zu der Frage an, ob das Versklavungsrecht auch bei Auseinandersetzungen innerhalb des populus Romanus angewendet werden kann. Bartolus betrachtet zum einen die Rechtslage bei Kriegen zwischen Stadtgemeinden (quero de istis bellis qui fiant inter civitates et civitates) und zum anderen den Fall, daß ein Teil des populus sich gegen den Kaiser oder den Papst auflehnt (si aliqua civitas vel terra resistit alicui officiali domini imperatoris vel summi pontificis). Überraschenderweise macht es Bartolus einige Schwierigkeiten, in diesen Fällen das Recht zur Versklavung von Kriegsgefangenen auszuschließen. Das – nach den vorangehenden Ausführungen – naheliegende Argument, bei Auseinandersetzungen unter Angehörigen des populus Romanus könne es keinen echten Kriegszustand (mit der Möglichkeit zur Versklavung gefangener Feinde) geben, findet sich bei Bartolus noch nicht. Im späteren Ius Commune argumentierte man, daß Auseinandersetzungen unter den europäischen christlichen Völkern stets den Charakter eines Bürgerkriegs oder eines Kampfes mit Räubern hätten55. Für beide Fälle sah das römische Recht kein Versklavungsrecht und kein ius postliminii vor56. Bartolus argumentiert statt dessen – nach verschiedenen Erwägungen, die offenbar nach seinem eigenen Urteil das gewünschte Ergebnis nicht tragen – mit der Behauptung, die Regeln des römischen Rechts seien in diesem Punkt gewohnheitsrechtlich derogiert57: Et pone ut tollam omnem dubitationem quod quelibet istarum [sc. civitatum] sit hostis imperii. Certe de iure gentium antiquis moribus introducto deberet esse ius captivitatis et postliminii ... sed 53

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Er wird noch zitiert bei H. G r o ti u s, De Iure Belli ac Pacis libri tres, Amstelaedami 1670, l. 3. c. 8., S. 501. S. oben S. 204. Vgl. z. B. den verbreiteten Traktat von F. H u sa n u s, Tractatus de servis seu hominibus propriis, Francofurti 1699, 5, und S. Str yk , Specimen usus moderni pandectarum ad libros V priores, Halae Magdeburgicae 1717, § 1 ad D. 1, 5, 79. Vgl. Ulpian D. 49, 15, 21, 2 (5 opin.) und Ulpian D. 49, 15, 24 (1 inst.). B ar to l u s d e Sa xo fer r at o , Super Secunda (Anm. 52), ad D. 49, 15, 24 Nr. 16, f. 236v.

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secundum mores moderni temporis consuetudinis antiquitus observate inter Christianos quantum ad personas hominum non observamus iura captivitatis et postliminii nec venduntur nec habentur servi captivi. Und angenommen, ich hätte alle Zweifel daran, daß jede von diesen [Stadtgemeinden] ein Feind des Reiches ist, beseitigt, dann müßte – nach dem Völkerrecht, das nach den alten Gebräuchen eingeführt wurde – das Recht der Gefangennahme und des Rückkehrrechts bestehen. ... Aber nach den Gebräuchen der heutigen Zeit beachten wir unter Christen im Hinblick auf menschliche Personen die Rechte der Gefangennahme und der Rückkehr, wie sie nach der in alter Zeit beachteten Gewohnheit bestanden, nicht, und kriegsgefangene Sklaven werden weder verkauft noch gehalten.

Die Schlußpassage dürfte Bodin zu seiner Behauptung veranlaßt haben, Bartolus berichte, daß die Sklaverei abgeschafft, der Handel mit Sklaven nach den christlichen Gesetzen verboten sei. Die Äußerung des Bartolus hat jedoch keineswegs die Bedeutung, die Bodin ihr beimißt. Bartolus beschränkt sich auf die Aussage, das Versklavungsrecht sei inter Christianos außer Anwendung, Christen dürften also keine Christen versklaven. Die Versklavung von Nichtchristen wird durch diese Aussage nicht berührt. Überdies ergibt sich aus dem Kontext, daß Bartolus nur an Auseinandersetzungen von civitates und terrae denkt, die zum populus Romanus, also zur westlichen Christenheit, gehören. Es liegt fern, die Passage als Rücknahme der früheren Äußerung zu verstehen, der zufolge die orthodoxen Griechen nicht zum populus Romanus gehörten, sondern als Angehörige eines populus extraneus ohne weiteres versklavt werden dürfen. Selbst hinsichtlich der Versklavung von westlichen Christen wirkt Bartolus unsicher. Sein Argument, die römischen Grundsätze seien gewohnheitsrechtlich derogiert, ist eher schwach: Diese Unsicherheit fügt sich zu dem Befund, daß im hohen und späten Mittelalter auch westliche Christen in gewisser Zahl zu den in Genua gehandelten Sklaven gehörten. Es ist demnach kaum nachvollziehbar, wie Bodin sich für seine Behauptung, Europa sei um 1250 von der Sklaverei befreit gewesen, auf Bartolus berufen konnte. In Wirklichkeit bringt Bartolus eher eine juristische Rechtfertigung der herrschenden Verhältnisse, wie sie sich aus den Notariatsurkunden rekonstruieren lassen. Das hätte auch Bodin bei aufmerksamer Lektüre erkennen müssen.

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III. Schlußfolgerungen Es ist unmöglich, auf der Basis der wenigen Texte, die in die vorstehenden Überlegungen mit einbezogen werden konnten, ein Urteil über die Auseinandersetzung der mittelalterlichen Rechtswissenschaft mit dem römischen Sklavenrecht zu fällen. Fragt man nach den Auswirkungen der juristischen Diskussionen auf das Los der betroffenen Unfreien, so ist jedenfalls positiv hervorzuheben, daß die Bologneser Juristen einer Subsumtion (auch) der Grundhörigen unter den antiken Sklavenbegriff entgegentraten58. Im Bereich des Eherechts59 war ein positiver Eingriff des päpstlichen Gesetzgebers zu vermerken. Der Beitrag der Legistik beschränkte sich darauf, aus der Ermöglichung der Ehe eine verschärfte Strafbarkeit (wegen Ehebruchs) für die Sklavin und ihren Partner zu folgern und im übrigen hervorzuheben, daß das stuprum, wenn es an einer sclava verübt wurde, nicht in derselben Weise zu bestrafen sei, wie bei Beteiligung einer Freien. Die Lehre des Bartolus erscheint vor allem als Rechtfertigung eines status quo, der bereits bestand. Seine Lehre vom die ganze westliche Christenheit umfassenden populus Romanus vollzieht im wesentlichen die schon bestehende Praxis nach60. Daher wäre es wohl nicht gerecht, den Argumenten des Bartolus zur Rechtfertigung der Versklavung von orthodoxen Christen, Muslimen und anderen Nichtchristen eine wesentliche Mitschuld am Fortbestand der Sklaverei im Mittelmeerraum zu geben. Immerhin meldet Bartolus Bedenken gegen die Versklavung westlicher Christen an, wenn auch seine Argumentation wenig engagiert wirkt. Insgesamt dürfte seine Äußerung am besten als Überbau zur Rechtfertigung einer sozialen Realität zu verstehen sein, deren Änderung wohl nicht in der Macht der Juristen stand. Die Behauptung Bodins, die Sklaverei sei um 1250 aus Europa verschwunden, erscheint nach der Durchsicht der Quellen nur schwer begreiflich. Bodin muß die Augen davor verschlossen haben, daß sich gerade aus den von ihm angeführten juristischen Quellen ergab, daß die Sklaverei noch im 14. Jahrhundert in großem Umfang existierte. Die Fehlinterpretation der Quellen läßt sich wohl nur mit dem rhetorischen Ziel erklären, die Sklaverei als eine Einrichtung erscheinen zu lassen, die in Europa schon

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Vgl. oben 207 ff. Vgl. oben 211 ff. Vgl. oben 214 ff.

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lange in Vergessenheit geraten war, um so wirkungsvoll gegen die Sklaverei in den überseeischen Kolonien argumentieren zu können61. Unabhängig von der Frage, welche Lehren aus dem Material im einzelnen zu ziehen sind, sollte dieser kurze und in jeder Hinsicht unvollständige Überblick jedenfalls gezeigt haben, daß die legistische Rechtsliteratur des Mittelalters eine wichtige Quelle für die Geschichte der Sklaverei darstellt. Weitere Forschungen in diesem Bereich sind dringlich und versprechen reichen Ertrag.

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Vgl. zu Bodins Stellung zur Sklaverei in den Kolonien W. Eu c h ner , Eigentum und Herrschaft bei Bodin, in: H. De n zer (Hrsg.), Jean Bodin, München 1973, 261–279, 274 f.

Sklavenkasse entscheidet über Eigentumserwerb Zu Gaius D. 41, 1, 43, 2 und Ulpian D. 7, 1, 25, 1 Fritz Sturm

I. Ein sorgsam behüteter Schatz Sorgsam verwahre ich in einer Mappe den Briefwechsel mit Lehrern aus meiner Studienzeit. Dort liegt auch die vierseitige Exegese der ersten hier zu erläuternden Stelle. D. 41, 1, 43, 2 (Gaius 7 ad ed. prov.) Cum servus, in quo alterius usus fructus est, hominem emit et ei traditus sit, antequam pretium solvat, in pendenti est, cui proprietatem adquisierit: et cum ex peculio, quod ad fructuarium pertinet, solverit, intellegitur fructuarii homo fuisse: cum vero ex eo peculio, quod proprietarium sequitur, solverit, proprietarii ex post facto fuisse videtur.

Vor 55 Jahren legte ich sie nach meinem 6. Semester Philippe Meylan, meinem Lausanner Lehrer, vor und erhielt sie von ihm mit zahlreichen roten Korrekturen und einem langen Brief und zurück. Die Gaiusstelle ließ mich seither nicht mehr los. So wie ich selbst im romanistischen Seminar bei Philippe Meylan grübelte, so suchten auch meine Studenten in Exegese und Prüfung ihren Sinn zu ergründen und sich mit den drei Parallelstellen auseinanderzusetzen, die uns die Digesten überliefern: die beiden Ulpianfragmente D. 7, 1, 25, 1 (Ulpianus 18 ad Sab.) (a) Interdum tamen in pendenti est, cui adquirat iste fructuarius servus: ut puta si servum emit et per traditionem accepit necdum pretium numeravit, sed tantummodo pro eo fecit satis, interim cuius sit, quaeritur. et Iulianus libro trigensimo quinto digestorum scripsit in pendenti esse dominium eius et numerationem pretii declaraturam, cuius sit: nam si ex re fructuarii, retro fructuarii fuisse. (b) Idemque est et si forte stipulatus sit servus numeraturus pecuniam: nam numeratio declarabit, cui sit adquisita stipulatio. (c) Ergo ostendimus in pendenti esse dominium, donec pretium numeretur. quid ergo si amisso usu fructu tunc pretium numeretur? Iulianus quidem libro trigensimo quinto digestorum scripsit adhuc interesse, unde sit pretium numeratum: Marcellus vero et Mauricianus amisso usu fructu iam putant dominium adquisitum proprietatis domino: sed Iuliani sententia humanior est.

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(d) Quod si ex re utriusque pretium fuerit solutum, ad utrumque dominium pertinere Iulianus scripsit, scilicet pro rata pretii soluti. (e) Quid tamen si forte simul solverit ex re utriusque, ut puta decem milia pretii nomine debebat et dena solvit ex re singulorum: cui magis servus adquirat? si numeratione solvat, intererit, cuius priores nummos solvat: nam quos postea solverit, aut vindicabit aut, si fuerint nummi consumpti, ad condictionem pertinent: si vero simul in sacculo solvit, nihil fecit accipientis et ideo nondum adquisisse cuiquam dominium videtur, quia cum plus pretium solvit servus, non faciet nummos accipientis.

und D. 7, 1, 12, 5 (Ulpianus 17 ad Sab.) (a) Iulianus libro trigensimo quinto digestorum tractat, si fur decerpserit vel desecuerit fructus maturos pendentes, cui condictione teneatur, domino fundi an fructuario? et putat, quoniam fructus non fiunt fructuarii, nisi ab eo percipiantur, licet ab alio terra separentur, magis proprietario condictionem competere, fructuario autem furti actionem, quoniam interfuit eius fructus non esse ablatos. (b) Marcellus autem movetur eo, quod, si postea fructus istos nactus fuerit fructuarius, fortassis fiant eius: nam si fiunt, qua ratione hoc evenit? nisi ea, ut interim fierent proprietarii, mox adprehensi fructuarii efficientur, exemplo rei sub condicione legatae, quae interim heredis est, existente autem condicione ad legatarium transit. (c) Verum est enim condictionem competere proprietario: cum autem in pendenti est dominium (ut ipse Iulianus ait in fetu qui summittitur et in eo quod servus fructuarius per traditionem accepit nondum quidem pretio soluto, sed tamen ab eo satisfacto), dicendum est condictionem pendere magisque in pendenti esse dominium.

und die Paulusstelle: D. 21, 1, 43, 10 (Paulus 1 ad ed. aed. cur.) Interdum etiamsi pura sit venditio, propter iuris condicionem in suspenso est, veluti si servus, in quo alterius usus fructus, alterius proprietas est, aliquid emerit: nam dum incertum est, ex cuius re pretium solvat, pendet, cui sit adquisitum, et ideo neutri eorum redhibitoria competit.

Im Schrifttum äußerte ich mich nie. Ich hoffte, einer meiner Schüler würde sich der Problematik annehmen. Diese Hoffnung trog. Alle wichen aus und flüchteten in andere Gebiete. Dies gestattet mir heute, selbst Stellung zu nehmen und diesen Versuch als exegetischen Beitrag in das Symposion zu Ehren meines langjährigen Freundes und Kollegen Hans Wieling einzubringen.

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II. Erörterte Fallgestaltungen Werfen wir zunächst einen Blick auf die Sachverhalte der vier Stellen. Worin stimmen sie überein, worin unterscheiden sie sich? 1. In allen vier Stellen geht es um folgenden Grundtatbestand: Ein Sklave – nennen wir ihn Stichus – kauft einen servus vicarius, einen Untersklaven, – er heiße Pamphilus. Venditor, der Verkäufer, übereignet Pamphilus, bevor ihm der Kaufpreis bezahlt wurde. Stichus gehört Dominus. Dessen Eigentum ist aber nur ein nudum dominium. Stichus ist nämlich mit einem Nießbrauch belastet, der Usufructuarius zusteht. Beide stellen Stichus Geld zur Verfügung, über das Stichus in gewissem Rahmen verfügen kann. 2. In den beiden Ulpianstellen wird betont, daß Stichus Venditor Sicherheit in Form einer satisfactio leistete. Bei Gaius und Paulus1 fehlt ein entsprechender Hinweis. 3. Gaius unterscheidet, ob der Kaufpreis aus dem peculium des Nießbrauchers oder dem des Eigentümers bezahlt wird. Ulpian und Paulus stellen nicht auf Zahlung aus dem peculium ab. Für die beiden hochklassischen Juristen kommt es lediglich darauf an, ob die Kaufpreisschuld mit Geld von Dominus oder mit Geld von Usufructuarius beglichen wurde. 4. Während Gaius und Paulus nur die Frage nach der Herkunft der Mittel stellen und eine klare Alternative formulieren, spinnt Ulpian in lex 25 § 1 cit. die Fragestellung unter Bezugnahme auf Julian noch aus. Erörtert werden folgende weitere Sachverhalte: a) Vor Zahlung des Kaufpreises geht der Nießbrauch unter. b) Der Kaufpreis wird mit Mitteln beglichen, die sowohl aus dem Vermögen des Dominus als des Usufructuarius stammen.

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In der Paulusstelle dürfte aliquid durch hominem zu ersetzen sein. Wie E. Al b er tar io , Il momento del trasferimento della proprietà nella compravendita romana, Studi di diritto romano III, Mailand 1936, 425 ff., 445, und C. Lo n go , Passaggio della proprietà e pagamento del prezzo nella vendita romana, Bull. 45 (1938), 15 ff., 25 Anm. 15, zutreffend bemerkten, kommentierte Paulus in unserer Stelle das Edictum aedilium curulium, das sich ursprünglich nur auf mancipia und iumenta bezog und erst von Justinian verallgemeinert und auf Gegenstände aller Art erstreckt wurde; vgl. V. Ar a n g io - R uiz, La compravendita in diritto romano, 2. Aufl., Neapel 1954, 394 ff., 397.

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c) Der Kaufpreis beträgt 10.000 Sesterzen. Stichus zahlt 20.000; er nimmt 10.000 aus der Kasse, die Dominus gehört, und 10.000 aus der Kasse, die Eigentum des Usufructuarius ist. Es wird unterschieden, ob die Münzen einzeln hingezählt oder in einem Sack übergeben werden. d) Nicht erwähnt habe ich die erste Variante: stipulatus sit servus numeraturus pecuniam. Die Glosse2 bezog diese Aussage auf die Gewährung eines Darlehens. Der Sklave habe sich vor Auszahlung der Valuta deren Rückgabe verbis versprechen lassen3. Dieser Deutung folgen I. E. Spruit/ R. Verstegen4 in der niederländischen und F. Horak5 in der deutschen Übersetzung. So erklärt, paßt die Variante aber nicht in den Zusammenhang und klingt wie eine später in den Text eingefügte Glosse. Könnte nicht gemeint sein, daß sich Stichus vor Zahlung des Kaufpreises verbis Übereignung des Sklaven (Pamphilum dare), dessen Übergabe (Pamphilum tradere) oder Haftung bei Entwehrung (Pamphilum habere licere) versprechen ließ? 5. Bei Ulpian lex 12 § 5 cit. ist für uns nur der am Schluß der Stelle stehende Klammersatz von Bedeutung: ut ipse Iulianus ait in fetu qui summittitur et in eo quod servus fructuarius per traditionem accepit nondum quidem pretio soluto, sed tamen ab eo satisfacto. Anfang und Hauptinhalt des Fragments handeln nicht von Sklavenrecht.

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Glosse ‘Stipulatus sit’: Quo casu ex stipulatione sola non numeratione nascitur actio: ut infra, de nova. si ita fuerit. § fi. et l. seq. (= D. 46, 2, 6, 1 und D. 46, 2, 7). Es läge dann eine Parallele zu D. 45, 3, 18, 3 (Papinianus 27 quaest.) vor: Cum servus fructuarius operas suas locasset et eo nomine pecuniam in annos singulos dari stipulatus esset, finito fructu domino residui temporis adquiri stipulationem Iulianus scriptum reliquit. quae sententia mihi videtur firmissima ratione subnixa: nam si in annos forte quinque locatio facta sit, quoniam incertum est, fructus in quem diem duraturus sit, singulorum annorum initio cuiusque anni pecunia fructuario quaereretur: secundum quae non transit ad alterum stipulatio, sed unicuique tantum adquiritur, quantum ratio iuris permittit. nam et cum idem servus ita stipuletur: ‘quantam pecuniam tibi intra illum diem dedero, tantam dari spondes?’ in pendenti est, quis ex stipulatu sit habiturus actionem: si enim ex re fructuarii vel operis suis pecuniam dedero, fructuario, si vero aliunde, domino stipulatio quaeretur. I. E. Sp r u it /R. Ver s te ge n, Corpus Iuris Civilis, Tekst en Vertaling II, Zutphen/Den Haag 1994, 583. F. Ho r a k, in: O. B e hr e nd s /R. K n üt el/B. K up is c h/H. H. Sei ler , Corpus Iuris Civilis. Text und Übersetzung, II. Digesten 1–10, Heidelberg 1995, 605 f.

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Erörtert wird, soweit es der uns überlieferte, wohl überarbeitete oder geschundene Text6 erraten läßt, eine ganz andere Frage: Steht die condictio furtiva wegen gestohlener Früchte Dominus oder Usufructuarius zu? Ersterer erwirbt ja bereits Eigentum separatione, letzterer erst perceptione, also durch Abernten. Nun läßt sich nie ausschließen, daß es Usufructuarius gelingt, die Ernte den Dieben abzujagen. Hat er Erfolg, so fällt ihm das Eigentum an der Ernte zu; die condictio furtiva, die Dominus zustand, wird gegenstandslos und erlischt. Dominium und condictio bleiben also so lange in der Schwebe, bis die Ernte verwertet ist7. Mit diesem Seitenblick auf lex 12 § 5 drangen wir aber schon zur rechtlichen Würdigung einer unserer Stellen vor. Zu den anderen drei kommen wir jetzt.

III. Die juristischen Wertungen 1. Beim Grundtatbestand herrscht Gleichklang. Alle vier Juristen stimmen überein. Gaius, Julian, Paulus und Ulpian sind einer Meinung: Die Kasse, aus der bezahlt wird, entscheidet, ob Dominus oder Usufructuarius Eigentümer wurde, ob Dominus oder Usufructuarius aus dem Versprechen, der stipulatio, die sich der Sklave abgeben ließ, vorgehen, Übergabe verlangen oder auf Gewährleistung bestehen kann. Genau besehen wurde hier keine neue Regel aufgestellt, sondern nur der allgemein bekannte Grundsatz angewandt Per eum quoque servum in quo usum fructum habemus tantum ex duabus causis nobis adquiritur: ex operis suis vel ex re nostra8. Nießbrauch an einem Sklaven ermöglicht die Ar6

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Am ausführlichsten und klarsten erläutert die Stelle P. Ra mele t, L’acquisition des fruits par l’usufruitier et par le possessor bonae fidei, Lausanne 1945, 83 ff. Wie Ramelet auch G. Gr o sso , Usufrutto e figure affini nel diritto romano, Turin 1958, 136 f. Für O. L e ne l, Textkritische Miszellen, SZ 39 (1918), 119 ff., 158 f., ist der Satz nam si fiunt, qua ratione hoc evenit? nisi ea, ut interim fierent proprietarii, mox adprehensi fructuarii efficientur unverständlich und auch wegen grammatikalischer Fehler verdächtig. J. Ra stä tt er , Marcelli Notae ad Iuliani Digesta, Freiburg 1981, 239 ff., 243, meint, Marcellus habe im Gegensatz zu Julian und Ulpian die condictio furtiva dem Nießbraucher als potentiellem Eigentümer zugesprochen. Hierfür ist das von Rastätter unterstrichene autem aber nicht einmal ein schwaches Indiz. Gaius 3, 164: Per liberos quoque homines et alienos servos, quos bona fide possidemus, adquiritur nobis; sed tantum ex duabus causis, id est si quid ex operis suis vel ex re nostra adquirant. Gaius 3, 165: Per eum quoque servum, in quo usumfructum habemus, similiter ex duabus istis causis nobis adquiritur.

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beitskraft des Sklaven zu nutzen und zu erwerben, was der Sklave mit Mitteln des Nießbrauchers beschafft und erschafft. 2. Eigentumserwerb am gekauften Untersklaven erfolgt ex post facto, retro, rückwirkend9; rückwirkend bezogen auf Vollendung des Erwerbstatbestands, der unabhängig von der Preiszahlung eintritt. Zahlung des Kaufpreises bewirkt also nicht Eigentumserwerb. Eigentumserwerb hängt nicht von Begleichung dieser Schuld ab. Kaufpreiszahlung bestimmt nur, wer bei Eintritt des Erwerbstatbestands Rechtsinhaber, Berechtigter wurde: Dominus oder Usufructuarius. Zahlung des Kaufpreises beendet den Schwebezustand, den der Erwerbsakt auslöste. 3. Umstritten war offenbar, wer erwarb, wenn bei Zahlung der Nießbrauch nicht mehr bestand. Ulpius Marcellus und Iunius Mauricianus, die beide die Digesten Julians kommentierten, waren der Ansicht, die Zahlung mit Mitteln aus dem Vermögen des Usufructuarius könne ihm oder seinen Erben nicht rückwirkend Eigentum verschaffen. Der Schwebezustand ende mit dem Untergang des Nießbrauchs. Damit falle auch die Befugnis, durch Zahlung auf Kosten des Eigentümers Rechte zu erwerben. Offenbar wollte man verhindern, daß Erben des Nießbrauchers die Rechte des Eigentümers schmälern. Julian war hier anderer Ansicht. Ulpian stimmt ihm zu. Die juristische Argumentation Julians wird freilich durch das nicht ganz unverdächtige humanior10 verwischt. Eigentum ging ja bereits über. Die Zahlung des Preises soll lediglich darüber befinden, wer es ex post erwarb. Daß dieser Bestimmungsakt nach Erlöschen des Nießbrauchs nicht mehr zugunsten des Usufructuarius erfolgen konnte, läßt sich formaljuristisch vertreten. Unmenschlich ist dieser Standpunkt aber nicht. Er wird nur der Tatsache nicht gerecht, daß allein die Herkunft der Mittel über die Person des Erwerbers zu entscheiden hatte und der Erwerb selbst zu einem Zeitpunkt erfolgte, als der Nießbrauch noch bestand.

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Für E. B ett i, “Declarare voluntatem” nella dogmatica bizantina, in: Studi Albertario II, Mailand 1953, 419 ff., 445, dem Ra st ät te r , Marcelli Notae (Anm. 7), 155, folgt, ist retro interpoliert. Hiergegen aber zu Recht D. L ieb s, Rez. J. Ra st ät ter , Marcelli Notae ad Iuliani Digesta, Freiburg 1981, Iura 32 (1981), 280 ff., 288, und F. Red u zzi Mer o la, Servo parere, Neapel 1990, 233. So P. Krüg er in der editio stereotypa und B. Küb le r , Vocabularium Iurisprudentiae Romanae (VIR) V, Berlin 1939, s. v. sententia, Sp. 346 Z. 13, 349 Z. 48, nicht aber s. v. humanus, VIR III/1, Berlin 1979, Sp. 278 Z. 48. Für Echtheit aber H. Kr ü ger , Die humanitas und die pietas nach den Quellen des römischen Rechtes, SZ 19 (1898), 6 ff., 30.

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4. Stammen die Mittel anteilig aus der einen und der anderen Kasse, so werden Dominus und Usufructuarius Miteigentümer. Ihr Anteil entspricht dem Verhältnis der beigesteuerten Mittel. Ähnlich entscheiden die römischen Juristen, wenn einem in Miteigentum stehenden Sklaven Sachen übereignet wurden. Jeder Miteigentümer erwirbt proportional zu seinem Miteigentumsanteil11. 5. Die Regelung anteiligen Erwerbs versagt, wenn der Sklave das Doppelte des vereinbarten Kaufpreises entrichtet, was zunächst einmal völlig lebensfremd klingt. Der Kauf eines Sklaven war ja kein Geschäft des täglichen Lebens, das man mit der linken Hand abwickelte, sondern erforderte einen erheblichen Einsatz von Geld12.

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Gaius 3, 167: Communem servum pro dominica parte dominis adquirere certum est, excepto eo, quod uni nominatim stipulando aut mancipio accipiendo illi soli adquirit, velut cum ita stipuletur: TITIO DOMINO MEO DARI SPONDES? aut cum ita mancipio accipiat: HANC REM EX IURE QUIRITIUM LUCII TITII DOMINI MEI ESSE AIO, EAQUE EI EMPTA ESTO HOC AERE AENEAQUE LIBRA. Die Preise wichen nach Alter und Ausbildung stark voneinander ab. Den Höchstpreis von 700.000 HS erzielte der Verkäufer des Lehrers (grammaticus) Lutatius Daphnis. Für eine bekannte Dirne mußte Elagabal 100.000 HS berappen. 100.000 HS legte Calvisius Sabinus für 11 Sklaven auf den Tisch, von denen jeder die Werke eines griechischen Dichters auswendig konnte. Für einen Winzer – so der Rat Columellas – sollte man durchaus 6.000 bis 8.000 HS anlegen. Ein Koch kostete in Italien 2.700 HS, 725 HS ein Sklavenjunge, 600 HS ein Mädchen. In den juristischen Quellen wird in der Regel ein Durchschnittspreis von 10.000 HS = 10 Aurei genannt; B. K üb l e r , Sklaven und Colonen in der römischen Kaiserzeit, in: Festschrift Johannes Vahlen, Berlin 1900, 559 ff., 572 ff.; W. L. W es ter ma n n, Sklaverei, RE Suppl. 6, Stuttgart 1935, Sp. 894 ff., 1010 ff.; R. D u nca n -J o n es, The Economy of the Roman Empire, Cambridge 1974, 348 ff.; Chr. Go ud i n ea u, La ville antique, in: G. D ub y (Hrsg.), Histoire de la France urbaine I, Paris 1980, 329 ff.; M. M o r ab ito , Les réalités de l’esclavage d’après le Digeste, Paris 1981, 54 ff. (mit Tabellen). – Wie HS in umzurechnen sind, ist höchst zweifelhaft. J. Sa n tr o t, Le Trésor de Garonne, Katalog der Ausstellung « Des monnaies dans la ‘grave’. Le Trésor de Garonne. IIe siècle après Jésus-Christ », Paris 1987/88, 35 ff., 40, geht unter Bezugnahme auf Goudineau davon aus, daß 1 HS im Jahr 1987 etwa einen Wert von 4 FF hatte. Dies ergäbe unter Berücksichtigung des Kaufkraftschwunds für Januar 2006 bei 10.000 HS einen Gegenwert von 6.357 .

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Ulpian wollte vielleicht ein Schulbeispiel geben. Verdeutlicht werden sollte die Frage: Wie ist die Rechtslage, wenn mehr als der geschuldete Kaufpreis bezahlt wird? Dann sind, wie wir schon bei der Sachverhaltsanalyse zeigten, zwei Fallvarianten zu unterscheiden: – Die Zahlung erfolgt durch Übergabe von Münzen, die abgezählt werden13. – Die Zahlung erfolgt durch Übergabe eines Beutels, der – vermischt oder unvermischt – die doppelte Kaufpreissumme enthält. Bei der ersten Alternative bestimmen die Münzen, die dem Verkäufer zuerst gereicht werden, wer Eigentümer des servus vicarius Pamphilus geworden war. Gehörten sie Usufructuarius, dann fiel das Eigentum ex post facto an ihn, gehörten sie Dominus, dann war Dominus retro nicht nur Eigentümer von Stichus, sondern auch von Pamphilus. Bei der zweiten Alternative bleibt weiterhin offen, wer Eigentum am servus vicarius Pamphilus erwarb. Für F. Eisele14 war Grund hierfür, daß der Sklave nur im Rahmen ihm gestatteter Geschäfte Verfügungsmacht über Vermögen des Dominus bzw. Usufructuarius besaß, also Vermögen des Rechtsinhabers nicht unentgeltlich oder rechtsgrundlos veräußern konnte. Zahlungen, die diesen Rahmen sprengten, waren also unwirksam. Anders sieht die Dinge C. Sanfilippo15. Wird ein Beutel übergeben, dann kann nicht geklärt werden, wer als erster zahlte und damit die naturaliter begründete Kaufpreisschuld tilgte. Jeder Betrag kann ja als nicht geschuldetes Doppel aufgefaßt werden. Da nicht feststeht, wer zahlte, wird überhaupt nicht getilgt. Mangels Tilgung kann die Übergabe des Beutels aber auch kein Kriterium sein, das zu bestimmen hilft, ob Dominus oder Usufructuarius ex post Eigentümer des Untersklaven wurde. 6. Julian vergleicht die Schwebe, die beim Erwerb des Untersklaven eintritt, mit der Pendenz, die bei Jungtieren einer Herde besteht, die mit einem Nießbrauch belastet ist. Wer Eigentümer der Jungtiere wird, ist völlig offen. Alles hängt nämlich davon an, ob der Nießbraucher die Jungtiere der 13

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Nach A. W ac k e, Die Zahlung mit fremdem Geld, Bull. 79 (1976), 49 ff., 95 ff., war dies die regelmäßige Zahlungsform, die Übergabe versiegelter Beutel die Ausnahme. F. E i se le, Zum Römischen Sklavenrecht (l. 25 § 1 de usufr. 7, 1), SZ 26 (1905), 66 ff., 71 ff. C. Sa nfil ippo, Servitutes personarum I, 2. Aufl., Catania 1960, 99. Ebenso bereits C. S al ko ws k i, Zur Lehre vom Sklavenerwerb, Leipzig 1891, 209.

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Herde zuzuführen hat. Geklärt wird die Eigentumslage erst, wenn sich, meist im Herbst, ergibt, ob mit den betreffenden Tieren vorhandene Lükken aufzufüllen sind oder nicht. Derselbe Gedanke kommt übrigens in D. 7, 1, 70, 1 (Ulpianus 17 ad Sab.)16 zum Ausdruck.

IV. Offene Fragen 1. Die Würdigung der Antworten, die die vier römischen Juristen auf die gestellten Fragen geben, die Analyse ihrer Entscheide, die wir bisher versuchten, gestatten aber noch nicht, einen Schlußpunkt zu setzen. Den Rechtshistoriker beunruhigen nämlich fünf Fragen, auf die bisher nicht eingegangen wurde, Dogmatiker unter ihnen aber immer schon quälten. Wie lauten diese fünf Fragen? (1.) Weshalb stellte die Zahlung rückwirkend klar, wer, Dominus oder Usufructuarius, Eigentümer geworden war? (2.) Welches Rechtsgeschäft wurde eingesetzt, um Eigentum zu verschaffen? (3.) Wie hatte das Formular zu lauten? (4.) War Sicherstellung des Kaufpreises Erwerbsvoraussetzung? (5.) Konnte der Verkäufer während der Schwebezeit gegen Dominus oder Usufructuarius vorgehen? Wenn ja, wie? 2. Zahlung konnte nur deshalb mit rückwirkender Kraft, ex post facto, retro, bestimmen, ob Dominus oder Usufructuarius Eigentümer wurde, weil 16

D. 7, 1, 70, 1 (Ulpianus 17 ad Sab.): Interim tamen, quamdiu summittantur et suppleantur capita quae demortua sunt, cuius sit fetus quaeritur. et Iulianus libro tricensimo quinto digestorum scribit pendere eorum dominium, ut, si summittantur, sint proprietarii, si non summittantur, fructuarii: quae sententia vera est. J. Ha mmer s te i n, Die Herde im römischen Recht, Göttingen 1975, 81 ff., 85, 87, geht irrtümlich davon aus, während der Schwebe stehe das Eigentum an den Jungtieren weder dem Nießbraucher noch dem Eigentümer, sondern niemandem zu. Hiergegen zu Recht E. A. Da ub e r ma n n, Die Sachgesamtheit als Gegenstand des klassischen römischen Rechts, Frankfurt 1993, 68, der seinerseits aber zu Unrecht vor summissio dem Nießbraucher das Eigentum an den Jungtieren zuspricht. Zutreffend die Deutung R. La mb e r t i n is, Gai. 3, 146: Fra dogma della pendenza e condizione, in: Studi Carnacini III, Mailand 1984, 663 ff., 676: “Salvio Giuliano considera pendente la proprietà sui nuovi nati del gregge in usufrutto: sarà la summissio operata dal fructuarius a determinare numero e identità dei capi spettanti a quest’ultimo e, parimenti, numero e identità di quelli spettanti al nudus dominus.”

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der Verkäufer sein Eigentum schon vor Zahlung und unabhängig von der Zahlung des Kaufpreises verloren hatte, weil eben nicht Verlust und Erwerb in der Schwebe waren, sondern nur, wem der Verlust zugute kam, wer bei Vornahme des Veräußerungsgeschäfts erworben hatte. 3. Aus der Sicht der klassischen Juristen mußte also ein Rechtsgeschäft eingesetzt worden sein, das unabhängig von der Zahlung des Kaufpreises Eigentum übertrug. Von vornherein ausschied die in iure cessio, denn Sklaven konnten sie nicht vornehmen17. Eine traditio kam nicht in Betracht, denn sie verschaffte kein dominium ex iure Quiritium an Sklaven, die ja zur Kategorie der res mancipi gehörten. Daß es um Erwerb von in bonis ging, schließt schon die in unserer Stelle verwandte Terminologie aus. Proprietas, fructuarii, proprietarii fuisse sind Ausdrücke, die nur für dominium ex iure Quiritium verwandt werden. Es wird deshalb im Schrifttum ganz allgemein angenommen, daß in den Handschriften der Klassiker, die Justinian vorlagen, statt traditus sit und per traditionem accepit stand: mancipio accepit18. Bekanntlich beseitigte Justinian ja den Unterschied zwischen res mancipi und res nec mancipi und ersetzte mancipatio überall durch traditio19.

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Gaius 2, 96: In summa sciendum est his, qui in potestate manu mancipiove sunt, nihil in iure cedi posse: cum enim istarum personarum nihil suum esse possit, conveniens est scilicet, ut nihil suum esse in iure vindicare possint. Als erste sahen dies weder O. Gr ad e n wi tz, „Per traditionem accipere“ in den Pandekten, SZ 6 (1885), 56 ff., 63, noch S. Sc h lo s s ma n n , Zur Lehre von der Tradition, GrünhZ 8 (1881), 429 ff., 440 ff., und unabhängig von ihnen Sa l ko ws k i, Sklavenerwerb (Anm. 15), 199 Anm. 7 a. E. Als erster erkannte dies in unserem Zusammenhang wohl B. W. Lei st, Mancipation und Eigentumstradition, Jena 1865, 80. Diese Tribonianismen wurden nur von K. F. T ho r ma n n, Auctoritas, Iura 5 (1954) 1 ff., 40, 48, 52, in Frage gestellt. Thormann geht irrtümlich davon aus, daß bei D. 7, 1, 25, 1 (a) cit. (Ulpianus 18 ad Sab.) servus vicarius wie eine res nec mancipi zu bonitarischem Eigentum erworben wurde. Interim cuius sit quaeritur könne sich auch auf einen solchen Erwerb beziehen. Das unmittelbar folgende dominium schließt diese Deutung aber aus. Unzutreffend auch F. Kl i nc k, Erwerb durch Übergabe an Dritte nach klassischem römischem Recht, Berlin 2004, 100 Anm. 83, der es für möglich hält, daß in D. 41, 1, 43, 2 cit. (Gaius 7 ad ed. prov.) nur von Ersitzungsbesitz die Rede war. Fructuarii und proprietarii esse könne sich auch auf in bonis beziehen, wofür er aber keinerlei Belege anzuführen vermag. C. 7, 31 a. E.

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4. In Betracht kam also nur die mancipatio, die im klassischen Recht ohne Rücksicht auf Vorliegen einer causa, auf Kaufpreiszahlung und Besitzübergang Eigentum verschaffte20. Doch wie lautete die Formel, die der Sklave zu sprechen hatte? Wurde zugelassen, daß er die Worte gebrauchte ex iure Quiritium meum esse aio? Darüber herrscht in der Literatur schon lange Streit21. Ausgelöst wurde er durch zwei Gaiusstellen, die uns schon begegneten, nämlich Gaius 2, 9622 und Gaius 3, 16723. Daß Sklaven nicht durch in iure cessio erwerben konnten, begründet Gaius damit, daß Unfreien versagt war, etwas als ihnen gehörig in Anspruch zu nehmen. Ein suum esse war undenkbar. Hatte der Sklave deshalb in der Formel der mancipatio seinen Herrn zu nennen? War die Spruchformel so zu fassen, wie sie uns von Gaius 3, 167 für den Fall überliefert wird, daß Eigentum an einer res mancipi ausschließlich von einem seiner Herren erworben werden soll? Mußte also meum durch Lucii Titii domini mei bzw. Manlii Maevi usufructuarii mei, mihi durch ei ersetzt werden? Bei dieser Fragestellung zuckt der Exeget zusammen, wird ihm mulmig zu Mute. Entzieht ein Ja nicht seiner ganzen Erörterung den Boden? Kann die Person des Erwerbers denn überhaupt in der Schwebe bleiben, wenn der Name des Erwerbers in der Formel zu stehen hatte, der Erwerber also eindeutig bestimmt war? Daß man bei der Formelgestaltung auch noch im klassischen Recht den Sklaven durchaus nicht nur als vox domini, als bloßes Sprachrohr seines

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Am klarsten zeigt dies die Definition des Begriffs abalienatio, die uns Cicero, Top. 5, 28 überliefert, diese aber einer Juristenschrift entnommen haben dürfte: Abalienatio est eius rei quae mancipi est aut traditio alteri nexu aut in iure cessio inter quos ea iure civili fieri possunt. Näheres dazu bei F. St ur m, Abalienatio, Mailand 1957, 160 f., 217 f. R. v. J h er i n g, Geist des römischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung II/2., 4. Aufl., Leipzig 1883 (ND Darmstadt 1954), § 46 Anm. 693, S. 534; G. Mand r y, Das gemeine Familiengüterrecht I, Tübingen 1871, 60; Sal ko ws k i, Sklavenerwerb (Anm. 15), 74 f., 197 Anm. 3, 198 Anm. 5; H. Er ma n, Servus vicarius, in: Recueil publié par la Faculté de droit de l’Université de Lausanne, Genf 1896 (ND Neapel 1986), 391 ff., 470 Anm. 1; E is ele, SZ 26 (1905), 80 ff.; W. W. B uc k la nd , Deux études concernant le droit de l’esclavage, I: Transfert de la propriété par un esclave, RH 32 (1908), 226 ff., 232 ff. Anm. 17. Anm. 11.

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Herrn betrachtete, zeigt eine Ulpianstelle24, in der Julian zu Wort kommt. Julian hielt es nicht für möglich, daß ein Sklave sich sibi habere licere versprechen ließ25. Ein solches Versprechen sei unwirksam, eine Ansicht, die Ulpian allerdings verwirft. Gleichwohl wird man nicht mit Eisele26 annehmen können, bei der Manzipation habe dies alles nicht gegolten. In ihrem Formular stelle doch jeder Erwerber eine Rechtsbehauptung auf, die im Zeitpunkt ihrer Abgabe nicht der Wahrheit entsprach. Der Erwerber werde ja erst Eigentümer, wenn auch der zweite Satz ausgesprochen sei, also verlautbart wurde isque mihi emptus esto hoc aere aeneaque libra. Habe man sich an der Unwahrheit des Eingangssatzes nicht gestoßen, dann hätte man sicher auch ein meum ex iure Quiritium aus Sklavenmund hingenommen. Zu beachten ist aber zweierlei: (1.) Meum esse aio und mihi emptus esto konnten auch durch eine neutrale Wendung ersetzt werden. Die Formel brauchte nicht notwendig einen dominus oder usufructuarius einzuführen oder diese gar namentlich zu nennen27. Man denke an Ausdrücke wie mancipio accipientis esse, acquirentis 24

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D. 45, 1, 38, 6 (Ulpianus 49 ad Sab.): Hi, qui sunt in aliena potestate, his, in quorum sunt potestate, habere licere stipulari possunt ea ratione, qua cetera quoque his possunt stipulari. sed si servus fuerit stipulatus sibi habere, quaesitum est, an recte stipulatus videatur. et ait Iulianus libro quinquagensimo secundo digestorum, si servus stipuletur sibi habere licere aut per se non fieri, quo minus habere stipulatori liceat, promittat: stipulatio, inquit, non committitur, quamvis auferri res ei et ipse auferre eandem possit: non enim factum, sed ius in hac stipulatione vertitur. cum vero stipulatur per promissorem non fieri, quo minus sibi ire agere liceat, non ius stipulationis, inquit, sed factum versatur. sed videtur mihi, licet iuris verba contineat haec stipulatio ‘habere licere’, tamen sic esse accipiendam, ut in servo et in filio familias videatur actum esse de possessione retinenda aut non auferenda et vires habeat stipulatio. Näheres zu dieser Stelle bei F. St ur m, Stipulatio Aquiliana, München 1972, 275 ff. Gleiches galt nach Celsus für das Versprechen operas sibi dari; vgl. D. 45, 3, 38 (Iavolenus 5 ad Quint. Muc.): Si servus meus a liberto meo ‘operas sibi dari’ stipuletur, inutilem stipulationem esse Celsus scribit: aliter atque si non adiecto hoc verbo ‘sibi’ stipulatus fuerit. Eis el e, SZ 26 (1905), 80 ff. Was die Namensangabe anbelangt, so ergibt sich dies klar aus D. 7, 1, 25, 4 (Ulpianus 18 ad Sab.): Servus fructuarius si usum fructum in se dari stipuletur aut sine nomine aut nominatim proprietario, ipsi adquirit exemplo servi communis, qui stipulando rem alteri ex dominis cuius res est, nihil agit, quoniam rem suam stipulando quis nihil agit, alteri stipulando adquirit solidum. Wie Salko ws k i, Sklavenerwerb (Anm. 15), 223, zeigte, geht es in dieser Stelle um die Gültigkeit des Versprechens, das der Nießbraucher dem

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esse, emptoris esse, pretium solventis esse, eius esse ad quem hic homo/haec res pertinet, Ausdrücke, die ein ei oder illi emptus esse ohne weiteres wiederaufnehmen kann. (2.) Stand in der Formel mit oder ohne Namensnennung usufructuarius, dann hatte diese Angabe durchaus nicht zwingend zur Folge, daß usufructuarius Eigentümer der persona oder res mancipi wurde, die man veräußert hatte. Wie wir von Pomponius28 erfahren, hing nämlich gleichwohl alles davon ab, aus welcher Kasse gezahlt wurde: mit Geld des Eigentümers oder mit Geld des Nießbrauchers. Nur wenn letzteres zutraf, wenn also das peculium angezapft wurde, das der Nießbraucher seinem Nießbrauchssklaven eingerichtet hatte, konnte Usufructuarius Eigentümer werden. Nur dann wurde ja ex re sua erworben, kompensierte der Erwerb das erbrachte Vermögensopfer. Sonstiger Erwerb fiel an den Eigentümer29. Das Formular der mancipatio an die Gegebenheiten anzupassen, war also durchaus möglich. Sie war sicher für Julian auch nötig, beseitigte aber

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Nießbrauchssklaven gegenüber abgibt und diesen Nießbrauch selbst zum Gegenstand hat. Der Nießbrauch kann in einem derartigen Fall ja ausnahmsweise durch in iure cessio abgetreten werden, um durch consolidatio zu erlöschen (Gaius 2, 30). Eine hierauf gerichtete promissio ist wirksam, und zwar ganz gleich, ob der Eigentümer im Versprechen namentlich genannt wird oder nicht. G. Sc h er i llo , Sulla stipulazione del servus e del filiusfamilias, in: Studi Bonfante IV, Mailand 1930, 203 ff., 207 f., hält die Worte aut sine nomine aut nominatim für interpoliert. Beim Vergleich mit dem servus communis müsse zwingend nominatim unterstellt werden. Sine nomine passe überhaupt nicht. Die Alternative aut sine nomine aut nominatim könne also nicht von Ulpian stammen. Gegen Scherillos Interpolationsthese wandte sich aber zu Recht Gr o s so , Usufrutto (Anm. 6), 228. Scherillo scheint mir vor allem zu übersehen, daß der Vergleich von servus fructuarius und servus communis unterstreichen will, daß, gleich wie das Versprechen formuliert ist, dann Nichtigkeit eintritt, wenn der Begünstigte überhaupt nicht erwerben kann, weil ihm das zugesagte Recht bereits zusteht. Der Nießbraucher kann ebensowenig Rechte aus dem Versprechen des Nießbrauchs herleiten wie der Miteigentümer, dem die Sache bereits gehört. D. 45, 3, 39 (Pomponius 22 ad Quint. Muc.): Cum servus, in quo usum fructum habemus, proprietatis domino ex re fructuarii vel ex operis eius nominatim stipuletur, adquiritur domino proprietatis … D. 7, 1, 25, 3 (Ulpianus 18 ad Sab.): Quaestionis est, an id quod adquiri fructuario non potest proprietario adquiratur. et Iulianus quidem libro trigensimo quinto digestorum scripsit, quod fructuario adquiri non potest proprietario quaeri. denique scribit eum, qui ex re fructuarii stipuletur nominatim proprietario vel iussu eius, ipsi adquirere. contra autem nihil agit, si non ex re fructuarii nec ex operis suis fructuario stipuletur.

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keineswegs die in unserer Stelle angesprochene und behandelte Problematik. 5. Verträgt sich mit ihr auch, daß nur in den beiden Ulpianstellen30 der Hinweis steht, der Hauptsklave habe Sicherheit für die Preiszahlung geleistet? Und was soll überhaupt das de pretio satisfacere, über das sich Gaius31 und Paulus32 ausschweigen? Die mancipatio war in klassischer Zeit, wie wir bereits betonten33, eine abstrakte Verfügung, durch die Eigentum übertragen wurde. Daß, wie die Ulpianstellen andeuten, Sicherheit für einen etwa zu zahlenden Kaufpreis zu leisten war, läßt sich mit klassischem Recht nicht vereinbaren. Deshalb geht auch die überwiegende Lehre davon aus34, daß die Wendungen sed tantummodo pro eo fecit satis und nondum quidem pretio solu30

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D. 7, 1, 25, 1 (a) cit. (Ulpianus 18 ad Sab.) und D. 7, 1, 12, 5 (c) cit. (Ulpianus 17 ad Sab.). D. 41, 1, 43, 2 cit. (Gaius 7 ad ed. prov.). D. 21, 1, 43, 10 cit. (Paulus 1 ad ed. aed. cur.). Oben IV 4. Sal k o ws k i, Sklavenerwerb (Anm. 15), 199 Anm. 7 a. E.; L. M it te is, Römisches Privatrecht bis auf die Zeit Diokletians, Leipzig 1908, 186 Anm. 73; F. P r i n gs h ei m, Der Kauf mit fremdem Geld, Leipzig 1910, 54 ff.; d er s. , Eigentumsübergang beim Kauf, SZ 50 (1930), 333 ff., 408 f.; Le n el, SZ 39 (1918), 158; Ch. Ap p l eto n, A l’époque classique le transfert de propriété de la chose vendue et livrée était-il subordonné, en règle, au paiement du prix?, RH 7 (1928), 11 ff., 41 f.; Ph. Me yl a n, Le paiement du prix et le transfert de la propriété de la chose vendue, in: Studi Bonfante I, Pavia 1929, 441 ff., 466 f.; Alb er tar io , Trasferimento (Anm. 1), 444 ff.; G. B es e ler , Et ideo – declarare – hic, SZ 51 (1931), 54 ff., 58; d er s., Eigentumsübergang und Kaufpreiszahlung, in: Acta congressus iuridici internationalis I, Rom 1935, 333 ff., 342; S. Ro ma no , Pagamento del prezzo e trasferimento della proprietà nella compravendita romana, APer. 44 (1934), 5 ff., 14 ff.; d er s., Nuovi studi sul trasferimento della proprietà e il pagamento del prezzo nella compravendita romana, Padua 1937, 73 ff.; Lo n go , Bull. 45 (1983), 38; R. Fee n s tr a, Reclame en revindicatie, Haarlem 1949, 53 Anm. 6; Ar a n gi o - R u iz, Compravendita (Anm. 1), 293; M. B r eto ne, La nozione romana di usufrutto I, Neapel 1962, 135 Anm. 126. Für G. B o yer , Recherches historiques sur la résolution des contrats, Thèse de Toulouse, Paris 1924, 78 ff., ist die Wendung in D. 7, 1, 25, 1 (Ulpianus 18 ad Sab.) verfälscht, in D. 7, 1, 12, 5 (Ulpianus 17 ad Sab.) echt, was nicht überzeugt und von Me yl a n, a. a. O., 467, zu Recht gerügt wird. Anders E. Sc h ö nb a u er , Zur Frage des Eigentumsüberganges beim Kauf, SZ 52 (1932), 195 ff., 225 ff. Er begnügt sich mit stilistischen Änderungen und erklärt D. 41, 1, 43, 2 (Gaius 7 ad ed. prov.) und D. 21, 1, 43, 10 (Paulus 1 ad ed. aed. cur.) für unecht, ohne dies überzeugend begründen zu können. Eine solche Begründung vermißt man auch bei G. G. Ar c hi, II tras-

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to, sed tamen ab eo satisfacto nicht im ursprünglichen Text gestanden haben konnten. Wer hat sie eingefügt? Die Kompilatoren! Sie hatten ja überall mancipatio getilgt und durch traditio ersetzt. Jetzt galt es klarzustellen, daß Eigentum gleichwohl auf Dominus oder Usufructuarius übergegangen war. Der Hinweis auf eine satisfactio schloß insoweit jeden Zweifel aus. Er stellte klar, daß die Voraussetzungen vorlagen, die Justinian35 für den Eigentumserwerb verlangte.

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ferimento della proprietà nella compravendita romana, Padua 1934, 53 ff.; d er s., In tema di trasferimento della proprietà per compravendita, SD 1 (1935), 115 ff., 119 f. (= Scritti di diritto romano I, Mailand 1981, 643 ff., 647 f.). Archi geht ebenso wie Albertario davon aus, der Zwölftafelsatz, der den Eigentumsübergang von Zahlung des Kaufpreises bzw. Leistung einer Sicherheit abhängig mache (Inst. 2, 1, 41), habe nur bei der mancipatio gegolten. Im Gegensatz zu Albertario nimmt er an unseren Wendungen aber keinerlei Anstoß. Gaius und Paulus hätten Zahlung oder Sicherheitsleistung stillschweigend vorausgesetzt. Ihm traten Lo n go , Bull. 45 (1938), 27 f., und Ar a n gio R ui z, Compravendita (Anm. 1), 293, entgegen. Bei Longo lesen wir: “Dato ciò, l’ostacolo di questi passi non resta scosso. Nè certamente lo supera l’Archi, p. 58 seg., il quale, dopo alcune vaghe e poco concludenti dissertazioni sull’indole dei due passi, finisce con l’affermare: a) che nel primo testo Paolo ha tralasciato di precisare che, mancando il pagamento, era intervenuta una satisfactio; b) che nel secondo testo la frase: mancipio accepit presuppone intervenuta la satisfactio. Ma le due affermazioni si risolvono intanto in due circoli viziosi; e la seconda poi implica la sbalorditiva credenza dell’A. di cui abbiamo fatto cenno sopra. Tutto ciò non ha il minimo valore.” Die Echtheit unserer Wendungen verteidigt schließlich M. Mar r o ne, Trasferimento della proprietà della cosa venduta e pagamento del prezzo, in: Vendita e trasferimento della proprietà nella prospettiva storico-comparatistica, Atti del Congresso Internazionale Pisa-Viareggio-Lucca 17–21 aprile 1990, II, Mailand 1991, 483 ff., 495 Anm. 29, 496 Anm. 30 (= APal. 42 [1992], 183 ff., 194 Anm. 29 und 30). Im Gegensatz zu Gaius und Paulus schildere Ulpian Einzelheiten eines ihm vorliegenden Sachverhalts. Dort sei zufällig von einer satisfactio die Rede gewesen, die rechtlich aber keinerlei Rolle spielte. Daß dies ganz unrömisch wäre, stört Marrone nicht. Inst. 2, 1, 41: Sed si quidem ex causa donationis aut dotis aut qualibet alia ex causa tradantur, sine dubio transferuntur: venditae vero et traditae non aliter emptori adquiruntur, quam si is venditori pretium solverit vel alio modo ei satisfecerit, veluti expromissore aut pignore dato. quod cavetur quidem etiam lege duodecim tabularum: tamen recte dicitur et iure gentium, id est iure naturali, id effici. sed si is qui vendidit fidem emptoris secutus fuerit, dicendum est statim rem emptoris fieri.

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Ein fidem emptoris sequi zu unterstellen erschien den Kompilatoren zu gewagt. Kaufte ein Sklave, so blieb, wenn Dominus oder Usufructuarius nicht nominatim bezeichnet war, eben doch zweifelhaft, ob und von wem man sein Geld bekam: Verließ man sich denn so ohne weiteres auf peculia eines Käufers, der nicht selbst haftbar zu machen war? Daß eine entsprechende Interpolation der Gaius- und Paulusstelle unterblieb, will nichts besagen. Einmal gehören diese Stellen nicht zur Sabinus-, sondern zur Ediktsmasse, wurden also von einer anderen Kommission betreut und überarbeitet. Zum andern ist allgemein bekannt, daß manches stehen blieb, was eigentlich hätte verändert werden sollen. Solche Redaktionsversehen gestatten uns ja sehr oft einen Durchblick aufs klassische Recht, der uns sonst versagt bliebe. 6. Damit kommen wir zu unserer letzten Frage, einer Frage, die freilich über die eigentliche Deutung unserer Stellen hinausführt. Es war aber gerade diese Frage, die mich als Student so stark in den Bann unserer Texte zog. Wen kann der Verkäufer auf Zahlung des Kaufpreises verklagen? Muß er gegen Dominus oder gegen Usufructuarius vorgehen oder ist ihm zu raten, beide zu verklagen? Gleichzeitig, nacheinander? Qualis est actio? Man wird wohl kaum darauf abstellen können, ob in der Manzipationsformel Dominus oder Usufructuarius, namentlich oder in Blankettform stand und aus dieser Formelgestalt schließen, wem verkauft werden sollte. Aus emptio venditio wurde ja nicht unmittelbar gehaftet. In Betracht kam nur die actio de peculio. D. 15, 1, 2 (Pomponius 5 ad Sab.)36 hilft nicht weiter. Dort wird ausgeführt, der Nießbraucher hafte mit der actio de peculio, wenn es um 36

Ex ea causa, ex qua soleret servus fructuarius vel usuarius adquirere, in eum, cuius usus fructus vel usus sit, actio dumtaxat de peculio ceteraeque honorariae dantur, ex reliquis in dominum proprietatis. Der Text ist verstümmelt. Zwar geht nicht an, mit I. C. Nab er , Observatiunculae de iure Romano, Mnemosyne 37 (1909), 273 ff., 283, nur stehen zu lassen in eum cuius usus fructus vel usus sit, actio dumtaxat de peculio ceteraeque honorariae dantur. Auch dürfte G. B es el er , Romanistische Studien, SZ 50 (1930), 18 ff., 41, zu weit gehen, wenn er restituiert: Ex ea causa, ex qua sol[er]et servus fructuari[us] vel usuari[us] adquirere, in eum, cuius usus fructus vel usus [sit], actio dumtaxat de peculio ceteraeque honorariae dantur, ex reliquis in dominum proprietatis. Es genügt, mit C. F er r i n i, Mailänder Digestenausgabe, 1908, 350 Anm. 1, solet ei statt soleret zu lesen. So zu Recht G. Mico li er , Pécule et capacité patrimoniale, Lyon 1932, 417 f. Dahingestellt sei, ob der Satz ex reliquis in dominum proprietatis, wie Gr o s so , Usufrutto (Anm. 6), 234, vermutet, ein Glossem ist.

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Rechtsgeschäfte geht, die ein Nießbrauchssklave üblicherweise für den Nießbraucher vornimmt. Gemeint sind damit Rechtsgeschäfte, die aus dem Vermögen des Nießbrauchers finanziert werden37. Gerade dies ist aber in der Schwebe. Die Lösung dürfte vielmehr den beiden sehr umstrittenen Stellen zu entnehmen sein, auf die ich hier aber nur hinweisen kann, nämlich D. 15, 1, 37, 3 (Iulianus 12 dig.)38 und D. 15, 1, 19, 1 (Ulpianus 29 ad ed.)39. Eine 37 38

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Anm. 8. Si actum sit de peculio cum eo qui usum fructum in servo habet et minus consecutus sit creditor, non est iniquum, ut ex universo eius peculio, sive apud fructuarium sive apud proprietarium erit, rem consequatur. nihil interest, operas suas conduxerit servus a fructuario an pecuniam mutuam ab eo acceperit. dari itaque debebit actio ei adversus dominum proprietatis deducto eo, quod servus peculii nomine apud fructuarium habet. Th. Mo m ms e n, dem A. F. R ud o r f f, Mommsens Digestenausgabe, ZRG 6 (1867) 418 ff., 445, zustimmt, nimmt an, daß der Satz nihil interest, operas suas conduxerit servus a fructuario an pecuniam mutuam ab eo acceperit nicht an der richtigen Stelle steht. In der Fassung Julians habe der Text folgendermaßen gelautet: Si actum sit de peculio cum eo qui usum fructum in servo habet nihil interest, operas suas conduxerit servus a fructuario an pecuniam mutuam ab eo acceperit et minus consecutus sit creditor, non est iniquum, ut ex universo eius peculio, sive apud fructuarium sive apud proprietarium erit, rem consequatur. dari itaque debebit actio ei … Anders O. L e ne l, Palingenesia iuris civilis I, Leipzig 1889, 351 Anm. 4, dem Sa l ko ws k i , Sklavenerwerb (Anm. 15), 230 Anm. 25, zustimmt: Der Satz nihil interest … wurde von den Kompilatoren eingefügt und gehört in den Zusammenhang von D. 15, 1, 13 (Ulpianus 29 ad ed.): … Iulianus libro duodecimo scribit neutrum herum deducere id quod alteri debetur. Während der zweite, mit nihil interest eingeleitete Teil unserer Stelle, der in der Glosse einen eigenständigen Paragraphen bildete, unter Generalverdacht steht (vgl. C. Fer r i n i, La consunzione processuale dell’actio de peculio, AG 64 [1900], 78 ff.; d er s., Die prozessualische Consumption der actio de peculio, SZ 21 [1900], 190 ff., 196 ff.; S. So laz zi, Actio de peculio contro usufruttuario e proprietario, Bull. 18 [1906], 228 ff., 252 ff. = Scritti di diritto romano I, Neapel 1955, 206 ff., 226 ff.; Mi co li er [Anm. 36], 429 ff.), gilt der erste, für uns entscheidende Textabschnitt inhaltlich im wesentlichen als echt (vgl. Sa l ko ws k i, Sklavenerwerb [Anm. 15], 231; E. Lev y, Konkurrenz der Aktionen und Personen I, Berlin 1918, 257 f., 258; I. B uti, Studi sulla capacità patrimoniale dei “servi”, Neapel 1976, 80 Anm. 15). Eine konservative Exegese von Teil 2 gibt J. Cuj az, In Lib. XII Digestorum Salvii Iuliani, in: Opera VI, Modena 1778, Sp. 68 f. Potest esse apud me duplicis iuris peculium: ut puta servus est dotalis, potest habere peculium, quod ad me respiciat, potest et quod ad mulierem, nam quod ex re mariti quaesiit vel ex operis suis, id ad maritum pertinet: et ideo, si respectu mariti heres sit institutus vel ei legatum datum, id eum non debere resti-

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Exegese dieser Fragmente würde den Rahmen unserer Abhandlung sprengen. Gesagt sei immerhin soviel: Dominus und Usufructuarius hafteten beide in Höhe der von ihnen bestellten peculia. Wurde der Verkäufer vom Nießbraucher nicht voll befriedigt, so konnte er sich den Rest gegebenenfalls beim Eigentümer holen und umgekehrt40.

V. Schlußbemerkungen 1. Im Vordergrund meiner Erörterungen standen dogmatische Fragen. Die heute so beliebte rechtssoziologische Sicht trat völlig in den Hintergrund.

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tuere Pomponius scribit. si igitur mecum agatur ex eo contractu qui ad me respicit, utrum omne deducam quodquod debetur mihi, sive ex mea causa sive ex ea quae ad uxorem respicit? an vero separamus causas quasi in duobus peculiis, ut et causa debiti quod petitur spectetur? ut, si quidem ex eo peculio agatur, quod ad mulierem spectat, id deducam, quod ex eo contractu debeatur, si ex eo contractu, qui ad me respicit, meum deducam? quae quaestio dilucidius est in fructuario tractata, utrum ex eo demum contractu potest de peculio conveniri, quod ad se pertinet, an ex omni. et Marcellus etiam fructuarium teneri scribit et ex omni contractu: eum enim qui contrahit totum servi peculium velut patrimonium intuitum. certe illud admittendum omnimodo dicit, ut priore convento, ad quem res respicit, in superfluum is, cui quaesitum non est, conveniatur: quae sententia probabilior est et a Papiniano probatur … – Sola zzi, Bull. 18 (1906), 251 (= Scritti I, 225), der bei Annahme nachklassischer und justinianischer Interpolationen durchaus nicht zimperlich war, widerlegt überzeugend sämtliche Fälschungsthesen und tritt vehement für die Echtheit unserer Stelle ein. Vgl. auch die konservative Deutung von C uj az (Anm. 38), Sp. 67. Zwar konsumierte die zuerst erhobene Klage die zweite. Doch half man dem Gläubiger, der teilweise ausgefallen war, mit einer restitutio in integrum und einem iudicium rescissorium. Vgl. D. 15, 1, 32 (Ulpianus 2 disp.), eine Stelle, die nach dem von O. Le n el, Weitere Bruchstücke aus Ulpians Disputationen, SZ 25 (1904), 368 f., aufgefundenen und von ihm restituierten Fragmentum Argentoratense der Disputationes Ulpiani 2, 1 wie folgt zu lesen ist: … sed et si duo sint fructuarii vel bonae fidei possessores, alterum conventum alterum liberare Iulianus ait, quamvis non maioris peculii, quam penes eum est, condemnari debeat. Sed licet hoc iure contingat, tamen aequitas dictat, rescissorium iudicium in eos dari, qui occasione iuris liberantur. Wie hier M ico lie r (Anm. 36), 411 ff., und Gr o s so , Usufrutto (Anm. 6), 235. Micolier setzt sich auch mit den textkritischen Angriffen auseinander, denen das Fragment ausgesetzt war und die F. W ie ac ker, Textstufen klassischer Juristen, Göttingen 1960, 385 ff., wieder aufnimmt, ohne auf Micolier einzugehen.

Sklavenkasse entscheidet über Eigentumserwerb

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Damit Hörer, die anderes erwarteten, aber nicht allzusehr enttäuscht werden, noch ein paar Bemerkungen rechtstatsächlicher Art, welche die von uns erläuterten Stellen nahelegen. 2. Wenn Hauptsklaven Untersklaven, servi vicarii, erwerben konnten, so unterstreicht dies eine auch im Sklavenrecht bestehende Hierarchie. Erscheinungen solcher Art vermögen alle in Erstaunen zu versetzen, die in Sklaven nur Hausknechte, Dienstmägde und Arbeiter in landwirtschaftlichen Großbetrieben oder der industriellen Fertigung sehen, Betriebsleiter und Geschäftsführer aber völlig ausblenden41. 3. Überraschend ist die schwache Stellung des Nießbrauchers. Dominus, dessen Sklave mit einem Nießbrauch belastet war, konnte den Sklaven weiter für sich geschäftlich tätig werden lassen. Nur so erklärt sich, daß der Nießbrauchssklave auch von Dominus ein peculium erhielt. Der Nießbraucher konnte sich gegen solche Konkurrenz nicht wehren. 4. Die starke Rechtsstellung, die Gaius 3, 16642 Usufructuarius zuschreibt, ist graue Theorie. Wie wir sahen43, hat Usufructuarius selbst dann das Nachsehen, wenn mit Mitteln seines peculium gezahlt, aber ausdrücklich für Dominus erworben wurde. 5. Die Stärkung der Rechte, die Dominus zustehen, ist Ausdruck frauenfeindlicher Tendenz. Der Nießbrauch wird ja in der Regel Witwen hinterlassen. Er bildet ihre Lebensgrundlage, ihr Leibgeding44. Die Stellung der Witwe, die nicht Miterbin wurde, war schwach und wurde durch die aufgezeigten Regeln noch weiter gemindert. Hinzu kommt, daß der Nießbrauchssklave von ihr nichts zu erwarten hatte. Ihr Recht erlosch bei Tod oder Wiederheirat. Freilassen konnte nur Dominus. Mit ihm mußte jeder Nießbrauchssklave sich also in erster Linie halten. Kann man ihm dies verdenken? 41

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Hierzu Näheres bei Mo r ab ito , Esclavage (Anm. 12), 32 ff., 95 ff., und A. Di P o r to , Impresa collettiva e schiavo “manager” in Roma antica (II sec. a. C.–II sec. d. C.), Mailand 1984. Sed qui nudum ius Quiritium in servo habet, licet dominus sit, minus tamen iuris in ea re habere intellegitur quam usufructuarius et bonae fidei possessor. nam placet ex nulla causa ei adquiri posse; adeo ut, etsi nominatim ei dari stipulatus fuerit servus mancipiove nomine eius acceperit, quidam existimant nihil ei adquiri. Anm. 28. G. P u gl ie se, Usufrutto, Diritto romano, NNDI 20, Turin 1975, 316 ff., 316 (= Scritti giuridici scelti II, Neapel 1985, 439 ff., 439).

Der dominus, der servus und die muliercula – Anmerkungen zu D. 11, 3, 16 Carlo Venturini 1. Vor einiger Zeit habe ich mein Augenmerk auf D. 11, 3, 16 (Alfenus 2 dig.)1 gerichtet, welche Stelle das älteste Zeugnis für die sogenannte actio servi corrupti enthält: Dominus servum dispensatorem manumisit, postea rationes ab eo accepit, et [cum eis non constaret]2, conperit apud quandam mulierculam pecuniam eum consumpsisse: quaerebatur, possetne agere servi corrupti cum ea muliere, cum is servus iam liber esset. respondi posse, [sed etiam furti de pecuniis, quas servus ad eam detulisset].

Der Tatbestand ist klar: Ein dominus hatte einen servus dispensator aus der Sklaverei befreit, welcher an der Vermögensverwaltung teilgenommen hatte. Später stellte sich heraus, daß der dominus jenem Mann zu sehr vertraut hatte: Nach Prüfung der Rechnungslegung wurde offenbar, daß der Freigelassene zu der Zeit, in welcher er noch Sklave war, regelmäßig mit einer willfährigen Freundin Umgang hatte. Als Stammkunde (nicht nur bei einer einzigen Gelegenheit, wie die generische Ausdrucksweise und die folgende Mehrzahlform de pecuniis klarstellen) pflegte er bei ihr und zu ihrem Vorteil pecuniam consumere, und zwar auf Kosten des unwissenden und betrogenen dominus. Die Frage, die sich stellte, war: Konnte der dominus (d. h. nach der Freilassung der patronus) mit der actio servi corrupti gegen die muliercula vorgehen, obgleich der Spitzbube schon freigelassen war? Der Jurist bejaht dies und sagt darüber hinaus, daß ihm auch die actio furti gegen die Frau bezüglich des Geldes zustehe, das sie eingestrichen hatte. Der Text ist nicht leicht zu verstehen. Offensichtlich besteht er aus zwei Teilen. Der erste Satz enthält die Antwort auf die Frage und ist nicht problematisch: Es kann kein Zweifel daran bestehen, daß die Frau sich schul-

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In Bas. 60, 6, 16 (G. E. Hei mb ac h [Hrsg.], Basilicorum libri LX, Bd. 4, Leipzig 1850, 391) ist das Fragment freilich – nach herrschender Ansicht irrtümlich – Africanus zugeschrieben. Zu berichtigen in , vgl. B. Alb a ne se, Actio servi corrupti, APal. 27 (1959), 112.

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dig gemacht hatte, da das edictum die Handlung desjenigen, der (oder derjenigen, die3) servum servam alienum alienam recepisse persuasisseve quid ei dicetur dolo malo, quo eum eam deteriorem faceret4,

mit der poena in duplum (in eum quanti ea res erit in duplum iudicium dabo5) bestrafte6. Die Strafe wurde berechnet officio iudicis7 in Abhängigkeit von der Minderung des Handelswertes des Sklaven8 und dem entsprechenden Schaden, den der dominus wegen der corruptio des servus oder der serva erlitten hatte9. Darüber hinaus erklären die Fragmente im Titel D. 11, 3, daß der Bestecher (oder die Bestecherin) bestraft wurde sive bonum servum fecerit malum sive malum fecerit deteriorem10 und daß der Begriff deteriorem servum facere das servo persuade[re], ut amator existeret11 ebenso enthielt wie das luxuriosum facere des Sklaven12. Darunter fällt gewiß die Wirkung, die die freundschaftliche Beziehung zu dem leichten Mädchen zur Folge hatte, auch wenn vielleicht die Bezeichnung des Mannes als Taugenichts (« vaurien »13) leicht übertrieben ist. Dazu kommt, daß die actio servi corrupti eine actio perpetua14 war und daß der maßgebende Zeitpunkt für die Schätzung derjenige der Deliktsbegehung (tempus commissi delicti15) war. Dieser fällt somit in die Zeit, in

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D. 50, 16, 1 (Ulpianus 1 ad ed.). O. Le n el, Das Edictum Perpetuum, 3. Aufl., Leipzig 1927, 175, betrachtet die Formel „im wesentlichen [als eine] Umschreibung des Edikts“. Anders P. Hu vel i n, Études sur le Furtum dans le très ancien droit romain, Lyon/Paris 1915, 508, dessen Vermutung von Alb a n es e, APal. 27 (1959), 7 Anm. 1 (vgl. aber 11; 66 Anm. 91) widersprochen worden ist. D. 11, 3, 1 pr. (Ulpianus 23 ad ed.); vgl. D. 11, 3, 9, 2. Itp. D. 11, 3, 17 (Marcianus 4 reg.) Servi corrupti nomine et constante matrimonio marito in mulierem datur actio, sed favore nuptiarum in simplum; vgl. B . B o n f i gl io , Corruptio servi, Milano 1998, 85 f. mit Literatur. D. 11, 3, 14, 8 (Paulus 19 ad ed.). D. 11, 3, 14, 8 (Paulus 19 ad ed.). D. 11, 3, 14, 1 (Paulus 19 ad ed.). D. 11, 3, 1, 4 (Ulpianus 23 ad ed.). D. 11, 3, 1, 5 (Ulpianus 23 ad ed.). D. 11, 3, 2 (Paulus 19 ad ed.). H u vel i n, Furtum (Anm. 4), 509. D. 11, 3, 13 (Ulpianus 23 ad ed.). D. 11, 3, 5, 4 (Ulpianus 23 ad ed.).

Der dominus, der servus und die muliercula

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welcher der Betrüger noch Sklave war16, gegen welchen keine Anklage erhoben werden konnte17. So betrachtet, hat die Antwort des Juristen ihre Berechtigung. 2. Die Schwierigkeit liegt in dem zweiten Satz der Quelle über die Möglichkeit, das Mädchen wegen Diebstahls zu belangen im Hinblick auf die pecuniae, quas servus ad eam detulisset. Damit wird eine kumulative Konkurrenz der actio servi corrupti und der actio furti in der Zeit des Alfenus behauptet. Dieser Teil des Textes wurde von P. Huvelin und G. Longo gestrichen, denen zufolge die Wörter sed etiam furti de pecuniis, quas servus ad eam detulisset interpoliert sind. Sie folgen dabei einer Anmerkung von Mancaleoni18, die von P. Krueger (ad l.) und von E. Levy19 übernommen wurde. Der französische Gelehrte dachte, daß als Grundlage der actio furti gegen die Frau zur Zeit des Alfenus nichts anderes in Frage komme als die Idee einer Komplizenschaft, da die Frau selbst keiner contrectatio rei fraudulosa20 schuldig, sondern nur Anstifterin des Diebstahls sei. Demnach setzt der Text eine nichtklassische Angleichung zwischen Anstiftung und materieller Entwendung des Gutes voraus21. M. Pampaloni hatte die (unklare) Hypothese von einer unabsichtlichen Komplizenschaft (“complicità preterintenzionale”) aufgestellt22. Auch G. Longo beurteilte den Schluß des Fragments als einen unbeholfenen Anhang (“una maldestra appiccicatura”), da seiner Ansicht nach die Idee von

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L. De Sar lo , Alfeno Varo e i suoi Digesta, Milano 1940, 122 f. Es besteht kein Anlaß, fuit anstatt erit in die Formel (D. 11, 3, 1 pr.; D. 11, 3, 11 pr. [Ulpianus 23 ad ed.]) einzusetzen, wie A. A. F. R ud o r f f, Edicti perpetui quae reliqua sunt, Leipzig 1869 (ND Pamplona 1997), 96 Anm. 11; P. Vo ci, Risarcimento e pena privata nel diritto romano classico, Milano 1939, 22 Anm.; Al b an es e, APal. 27 (1959), 62 ff., annehmen: vgl. Le n el, Edictum (Anm. 4), 175 Anm. 11, und M. Ka ser , Quanti ea res est, München 1935, 183. D. 47, 2, 17 pr. 1 (Ulpianus 39 ad Sab.). F. Ma nca leo n i, Contributo allo studio delle interpolazioni, Il Filangieri 25 (1910), 26. E. Le v y, Die Konkurrenz der Aktionen und Personen I, Berlin 1918, 467 Anm. 4. D. 47, 2, 1, 3 (Paulus 39 ad ed.). H u vel i n, Furtum (Anm. 4), 510. M. P a mp alo n i, La complicità nel delitto di furto, Studi Senesi 16 (1899), 29 Anm. 30.

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einer der Diebstahlshandlung nachfolgenden Komplizenschaft unvereinbar mit der klassischen Dogmatik war23. Anderer Ansicht war dagegen B. Albanese, welcher die contrectatio in der Handlung der muliercula sah und den Schluß als nicht interpoliert betrachtete. Er stützte sich dabei auf die Überlegung, daß es in einem responsum sinnvoll war, auch auf die Möglichkeit einer weiteren actio einzugehen24. Ihm stimmen sowohl A. Watson25 als auch D. Liebs zu. Letzterer hat in seiner grundlegenden Forschung über die Klagenkonkurrenz diesen Text fruchtbar gemacht und stellte fest: „schon die Klassiker hatten entschieden, daß actio furti und servi corrupti wegen ein und desselben Schadens gehäuft werden“26. Ihm widersprachen später aber B. Bonfiglio, Verfasserin der jüngsten Forschung über den Gegenstand27, und M. R. De Pascale28. Ich selbst bin der Ansicht, daß der letzte Teil des Textes, soweit er die generische Ausdrucksweise pecunias consumere betrifft, nicht mehr enthielt als die Aussage eines Prinzips – nämlich die Konkurrenz der actio servi corrupti und der actio furti – und somit im Kern klassisch sein kann. Wie auch Albanese annimmt, ist es sehr wahrscheinlich, daß die Erweiterung des furtum-Begriffes auf die Anstiftung mit anschließender contrectatio des Gutes durch den Anstifter schon in Alfenus’ Zeit stattgefunden hatte. Es zeigt sich, daß bei den Klassikern ebenso wie im Aktionensystem der von einem angestifteten Sklaven verübte Diebstahl als Problem der kumulativen Klagenkonkurrenz diskutiert wurde (was, e contrario, aus Gaius 3,

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G. Lo n go , Ricerche romanistiche, Milano 1966, 653: “Complicità in ordine al delitto di furto? È difficile inquadrare l’idea nei dogmi classici”. Alb a n es e, APal. 27 (1959), 112. A. W a t so n, The Law of Obligations in the later Roman Republic, Oxford 1965, 265. D. L ieb s, Die Klagenkonkurrenz im römischen Recht, Göttingen 1972, 46 Anm. 44. B o n f i glio , Corruptio (Anm. 6), 172, deren Bemerkung “nel frammento ... non viene fatto il minimo cenno a una consegna di denaro alla muliercula” unrichtig ist. Ich habe diese Monographie in SD 66 (2000), 472 ff., rezensiert. M. R. De P asca le, Una esegesi di D. 11. 3. 16, in: V. G iuffrè (Hrsg.), Sodalitas. Scritti in onore di A. Guarino VI, Napoli 1984, 3025, mit gleicher Bemerkung: “L’espressione usata (“apud quandam mulierculam pecuniam consumpsisse”) lascia dubbiosi: può implicare, ma può anche non implicare, che la donnina si sia impossessata proprio del danaro del dominus”.

Der dominus, der servus und die muliercula

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198 ersichtlich ist29), und zwar der actio servi corrupti – auf quanti servus ob id ... minoris sit30 oder quanti servus vilior factus sit31 – und der actio furti im Hinblick auf die Wegnahme der Güter des dominus. 3. Die Rechtswissenschaft spaltete sich aber in zwei Linien. Die eine hielt an der kumulativen Klagenkonkurrenz fest und beschränkte so die Schätzung der condemnatio der actio servi corrupti auf das Doppelte der Minderung des Wertes des deteriorierten Sklaven. Die andere berücksichtigte bei der Bußzahlung auch den Wert der gestohlenen Sachen. So lautet D. 11, 3, 9, 3 (Ulpianus 23 ad ed.): Sed quaestionis est, aestimatio utrum eius dumtaxat fieri debeat, quod servus in corpore vel in animo damni senserit, an vero et ceterorum. et Neratius ait tanti condemnandum corruptorem, quanti servus ob id, quod [subpertus]32 sit, minoris sit.

Demnach war Neratius ein Vertreter der ersten Linie, Paulus Vertreter der zweiten, was sich aus D. 11, 3, 10 (Paulus 19 ad ed.) ergibt: In hoc iudicium etiam rerum aestimatio venit, quas secum servus abstulit, quia omne damnum duplatur, neque intererit, ad eum perlatae fuerint res an ad alium sive etiam consumptae sint: etenim iustius est eum teneri, qui princeps fuerit delicti, quam eum quaeri, ad quem res perlatae sunt33.

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Der Jurist schrieb, daß der dominus gegen den Anstifter weder mit der actio servi corrupti noch mit der actio furti vorgehen konnte, da der Sklave den Diebstahl mit Einwilligung des dominus selbst verübt hatte (der wünschte Titium in ipso delicto deprehendere). Justinian löste das Problem gegensätzlich; vgl. C. 6, 2, 20 und Inst. 4, 1, 8. D. 11, 3, 9, 3 (Ulpianus 23 ad ed.). D. 13, 3, 14, 8 (Paulus 19 ad ed.). M o m ms e n, ad h. l.: . Vgl. A. A. Sc hi ll er , Trade Secrets and the Roman Law, in: Studi in onore di Salvatore Riccobono nel XL anno del suo insegnamento IV, Palermo 1936, 182 Anm. 3; Alb a n e s e, APal. 27 (1959), 69, und B o n f i gl io , Corruptio (Anm. 6), 127. Meiner Meinung nach (‘Bis idem exigere’ e ‘corruptio servi’: un’ipotesi particolare, in: L. G ar o fa lo [Hrsg.], Il ruolo della buona fede oggettiva nell’esperienza giuridica storica e contemporanea: Atti del Convegno internazionale di Studi in onore di A. Burdese IV, Padova 2003, 411 Anm. 22) ist der ganze Satz ob id, quod subpertus sit, minoris sit überflüssig und wahrscheinlich interpoliert. Der erste Teil allein (In hoc iudicium etiam rerum aestimatio venit, quas secum servus abstulit) wird als klassisch anerkannt. So streicht Al b an es e, APal. 27 (1959), 88, den ganzen Satz quia ... perlatae sunt aus. Anders Kas er , Quanti

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Demgegenüber läßt sich die Meinung Ulpians schwer verstehen. Das einschlägige Fragment D. 11, 3, 11, 2 (Ulpianus 23 ad ed.), das die Kompilatoren dem 23. Buch des Kommentars ad edictum dieses Juristen entnommen haben, lautet: Quamvis autem rerum subtractarum nomine servi corrupti competat actio, tamen et furti agere possumus, ope enim consilio sollicitatoris videntur res abesse: nec sufficiet alterutra actione egisse, quia altera alteram non [minuit]34.

Es ist aber gefährlich, diesem Fragment (in welchem der Satz ope enim consilio sollicitatoris videntur res abesse eine einfache Erklärung enthält und eine nicht bedeutsame Glosse zu sein scheint) allzusehr zu trauen. Denn aller Wahrscheinlichkeit nach haben die Kompilatoren den Satz quamvis autem rerum subtractarum nomine servi corrupti competat actio durch die Streichung eines non und (vielleicht) mit dem Zusatz eines et interpoliert35. Zwar ist unzweifelhaft „die Diebstahlshandlung ... mit der Verführungshandlung nicht identisch“36. Dennoch konnte Ulpian meiner Ansicht nach schwerlich einerseits das pretium der gestohlenen Güter in die condemnatio der actio servi corrupti einberechnen, andererseits die actio furti wegen derselben Güter häufen. Denn daraus ergäbe sich für den dominus die Möglichkeit, das Doppelte des Doppelten zu erhalten und darüber hinaus die Sachen selbst wiederzuerlangen mittels der rei vindicatio oder der condictio, je nach den Umständen. Dagegen steht diese Regel in Übereinstimmung mit der byzantinischen Tendenz, die Strafen zu verschärfen und zu diesem Zweck immer von einer kumulativen Konkurrenz der Pönalklagen auszugehen, gemäß dem Prinzip37 in D. 47, 1, 2 pr. (Ulpianus 43 ad Sab.): Numquam plura delicta concurrentia faciunt, ut ullius impunitas detur: neque enim delictum ob aliud delictum minuit poenam.

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(Anm. 16), 183 f. (itp.: neque intererit ... perlatae sunt); Sc hi ll er , Trade (Anm. 32), 101, und Lo n g o , Ricerche (Anm. 23), 166 (itp.: etenim ... perlatae sunt); B o n f i gl io , Corruptio (Anm. 6), 135 f. (itp.: quia ... duplatur und etenim ... perlatae sunt). L e v y, Konkurrenz (Anm. 19), 467: . Alb a n es e, APal. 27 (1959), 136. S. aber meine Bemerkungen in Ve n t ur i n i, Corruptio servi (Anm. 32), 413 Anm. 29. L e v y, Konkurrenz (Anm. 19), 467. Lieb s, Klagenkonkurrenz (Anm. 26), 235 f.; vgl. V e nt ur i ni, Corruptio servi (Anm. 32), 407 f.

Der dominus, der servus und die muliercula

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Dieses Prinzip wandten die Klassiker wahrscheinlich, um einen Begriff der modernen Dogmatik zu benutzen, in Bezug auf die Real- und heterogene Konkurrenz an (d. h. auf die Konkurrenz mehrerer Deliktsklagen in dem Fall, in welchem eine ununterbrochene Handlung aus mehreren Taten besteht, die verschiedene Deliktstatbestände verwirklichen). Das zeigen die Beispiele, welche das oben zitierte Fragment enthält. Dagegen dehnten die Kompilatoren diesen Grundsatz auf die formelle Konkurrenz aus (nämlich auf die Konkurrenz mehrerer Deliktsklagen aus ein und derselben Tat). 4. Nun ist noch eine letzte Frage aufzuwerfen: Zeitigten die klassischen Denkmodelle über die Konkurrenz der actio servi corrupti und der actio furti verschiedene und miteinander unvereinbare Ergebnisse? Ich denke, daß dies nicht der Fall ist. Der Grund dafür ist, daß die erste Linie (Wertbestimmung der gestohlenen Sachen in der Schätzung der corruptio servi) und die andere (Schätzung der corruptio servi ohne Wertbestimmung der gestohlenen Sachen und kumulative Konkurrenz der actio furti) zu demselben Ergebnis kommen konnten. Denn der dominus konnte das Doppelte der Minderung, die der Sklave in seinem Wert erfahren hatte, und das Doppelte des Wertes der gestohlenen Güter in beiden Fällen einstreichen. Außerdem war es dem dominus möglich, die gestohlenen Güter mit einer sachverfolgenden Klage wiederzuerlangen, da nach klassischer Auffassung die condictio der gestohlenen Güter in dieser Konstellation gänzlich selbständig gegenüber der actio servi corrupti (die nicht zu den actiones mixtae gehörte38) war. Dies gilt hier ebenso wie für den Fall, in welchem jemand servum recepit et celavit et deteriorem fecit39. Das habe ich jedenfalls in einer früheren Arbeit vertreten40. Nun liegt die Vermutung nahe, daß die zweite juristische Richtung älter als die erste ist, die sich infolge einer Erweiterung des Schadensbegriffs entwickelte, welchen der Prätor bestimmt hatte. Darüber hinaus ist anzunehmen, daß – entgegen Albanese41 – die actio servi corrupti sich nicht 38

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Wie Le v y, Konkurrenz (Anm. 19), 232, und Kase r , Quanti (Anm. 16), 33, 184 gedacht haben; anders V o ci, Risarcimento (Anm. 16), 91 ff., 155; Alb a ne se, APal. 27 (1959), 97 Anm. 132, 103; B o nf i gl io , Corruptio (Anm. 6), 83 f. mit Literatur. D. 11, 3, 11, 2 (Ulpianus 23 ad ed.). Ve nt ur i ni, Corruptio servi (Anm. 32), 414, 428 ff. Alb a n es e, APal. 27 (1959), 10, 142 f. Zustimmend B o n f i gl io , Corruptio (Anm. 6), 74 f.

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aus einer „genetischen Zweifachheit“ (actio damni und actio furti) entwikkelte, sondern aus einer einzigen Mutterklage, nämlich aus der actio damni ex lege Aquilia. Soweit ich die Entwicklung nachzeichnen kann, gehe ich davon aus, daß die älteste Regel (die die Kompilatoren vielleicht mißverstanden haben) in D. 11, 3, 16 liegt.

Die libera administratio peculii Zur Verfügungsmacht von Hauskindern und Sklaven über ihr Sondergut∗ Andreas Wacke Übersicht: I. Prinzipielles zum peculium. – II. Unterschiede zwischen Verpflichtungen und Verfügungen. – III. Ohne zusätzliche Zustimmung des Gewalthabers nur lukrative Adquisitionen, keine onerosen Verfügungen, trotz unbeschränkbarer Kontrahierungsfreiheit von Sondergutsinhabern. – IV. Enthielt jede Sondergutsbestellung eine generelle Verfügungsermächtigung? – V. Die Verleihung der libera administratio als zweiter, ausdrücklicher Akt der Auszeichnung vertrauenswürdiger Gewaltunterworfener. – VI. Leistungen durch den Sondergutsinhaber. – VII. Leistungen an den Sondergutsinhaber. – VIII. Übereignung und Verpfändung durch den Sondergutsinhaber. – IX. Grenzen der libera administratio: – 1. Mutmaßlicher Wille des Herrn (quaestio facti); – 2. fraus creditorum; – 3. Darlehnsgewährung entgegen dem SC Macedonianum. – X. Unentgeltliche Geschäfte: – 1. Schenkungen; – 2. Interzessionen; – 3. Sklavenfreilassungen. – XI. Erlaß (pactum) bzw. Vergleich (transactum) und Eidesleistung. – XII. Die libera administratio des Prokurators. – XIII. Ergebnisse und Schlußbetrachtungen. – XIV. Einschlägiges Schrifttum.

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Gedankt sei allen Organisatoren des zu Ehren meines langjährigen Freundes Hans Wieling veranstalteten Trierer Symposiums – vor allem Herrn Kollegen Thomas Finkenauer – für die mir gebotene willkommene Gelegenheit, eigene frühere Arbeiten über das peculium fortzuführen (aufgeführt sind sie im Schrifttumsverzeichnis am Schluß des Beitrags). Das hier behandelte, anspruchsvolle Thema beleuchtet beispielhaft den hohen intellektuellen Leistungsstand der klassischen römischen Juristen, der als solcher in der einschlägigen Sekundärliteratur kaum gewürdigt wurde – am wenigsten von denjenigen Autoren, welche glaubten, den Quellen mit der Schere der Interpolationenkritik zuleibe rücken zu dürfen (dazu unten IV). Die vielfältigen Distinktionen setzen allerdings die Bereitschaft des Interpreten voraus, sich in unterschiedlichste Fallkonstellationen hineinzudenken. Das Thema ist auch sozialgeschichtlich aufschlußreich für die Reichweite des Direktionsrechts des pater familias und die Frage der Bindung oder Unabhängigkeit der Familienangehörigen in ökonomischer Hinsicht.

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I. Prinzipielles zum peculium 1. Peculium hieß das einem Hauskinde oder Sklaven von seinem Gewalthaber1 zu faktisch selbständigem Haben eingeräumte Sondergut. Rechtlich blieben die dazu gehörigen Sachen im Eigentum und Besitz des Gewalthabers. Tatsächlich war ein solch kleinerer Vermögenskomplex jedoch vom Gesamtvermögen seines Hauses getrennt und dem Gewaltunterworfenen zur selbständigen Bewirtschaftung zugewiesen. Faktischer Inhaber („Detentor“) der Sachen war darum der Gewaltunterworfene2; und da auch Forderungen dazugehören konnten, unterlag das Sondergut seiner separaten Buchführung3. Überlassen war dem Gewaltunterworfenen sein Sondergut nur auf jederzeitigen Widerruf; seine Stellung ähnelte der eines Bittleihers (Präkaristen)4. Der Gewalthaber konnte das peculium – theoretisch5 – jederzeit 1

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Im späteren Gemeinen Recht peculium profecticium genannt, im Unterschied zum von dritter Seite zugewandten peculium adventicium. Quellenmäßiger Ursprung dieser Differenzierung ist die von den Klassikern bei der Mitgift gemachte Unterscheidung zwischen dos a patre profecta und dos adventicia. Vgl. He i mb a c h, Art. Peculien, in: J. W eis k e (Hrsg.), Rechtslexikon für Juristen aller teutschen Staaten: enthaltend die gesammte Rechtswissenschaft VII, Leipzig 1847, 863 Anm. 36. Javolen D. 41, 2, 24: … peculium, quod servus civiliter quidem possidere non potest, sed naturaliter tenet, dominus creditur possidere. Sklaven konnten nichts „besitzen“, darum auch nicht ersitzen: Ulpian D. 50, 17, 118; I. B uti, Studi sulla capacità patrimoniale dei “servi”, Napoli 1976, 158. Zu den fünf Voraussetzungen für eine wirksame Sondergutsbestellung (concessio peculii) im einzelnen siehe A. W ac k e, Peculium non ademptum videtur tacite donatum: Zum Schicksal des Sonderguts nach der Gewaltentlassung, Iura 42 (1991), 51 ff. (zur getrennten Buchführung bes. 57); F. J. And r é s Sa n to s, Subrogación real y patrimonios especiales en el derecho romano clásico, Valladolid 1997, 163 ff., 166 ff. Deutlich ergibt sich die Unterscheidung zwischen peculiare nomen und ratio dominica z. B. aus D. 15, 3, 3, 5; dazu T. Ch i us i, Die actio de in rem verso im römischen Recht, München 2001, 163 ff. „Ein Lehen der primitivsten Art und dem Precarium an Clienten und Fremde vergleichbar“: so A. v. B r i n z, Lehrbuch der Pandekten III/2, 2. Aufl., Erlangen/Leipzig 1889, 624 (§ 461). In der Lebenswirklichkeit nach sittlicher Anschauung aber gewiß nicht grundlos: M. K as er , Römisches Privatrecht I, 2. Aufl., München 1971, § 14 Anm. 37; 287. Die Entziehung war eine Maßnahme der Hausdisziplin; für sie bestand ein sozialer Rechtfertigungsdruck (ähnlich wie bei einer Enterbung oder bei der Entziehung der Schlüsselgewalt gemäß § 1357 Abs. 2 BGB). Die wirtschaftliche Entmachtung enthielt für den Betroffenen eine Demütigung,

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durch formlosen Befehl wieder entziehen6. Emanzipierte er jedoch das Hauskind oder manumittierte er einen Sklaven, ohne ihm dessen Sondergut wegzunehmen, so galt es ihm als stillschweigend geschenkt7. Beim Tode des Gewalthabers fiel das Sondergut hingegen in den Nachlaß8 – es sei denn, das peculium war dem jetzt gewaltfrei werdenden Kinde letztwillig vermacht9. Ansonsten erstarkten die Befugnisse eines Kindes an seinem Sondergut jedoch weder mit seiner Mündigkeit noch mit seiner Verheiratung oder Erlangung einer selbständigen beruflichen Stellung10 – ja im Prinzip nicht einmal mit dem Aufstieg eines Haussohnes zum Senator (D. 39, 5, 7 pr., unten X 1). ‚Hauskind’ bedeutet mithin soviel wie gewaltunterworfenes (nicht emanzipiertes) Kind; ob es noch im elterlichen Hause wohnt, ist unerheblich11. Bezüglich ihrer mangelnden Vermögensfähigkeit ähnelte die Stellung der Hauskinder stark derjenigen der Sklaven.

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Kränkung, Degradierung. Auf die Frage: „Warum tust du das?“ mußte der pater familias eine hinlängliche Antwort parat haben. Die Maßnahme konnte auch eine teilweise Entziehung sein; sie durfte zum gebotenen Anlaß nicht außer Verhältnis stehen. Ähnlich wie für die Pflichtteilsentziehung (§ 2333 BGB) wird sich hierfür im sozialen Bewußtsein ein Katalog angemessener Tatbestände herausgebildet haben. Die Sondergutsbestellung erforderte eine körperliche Hingabe (naturalis datio); für den Widerruf genügte dessen Kundgabe (simul atque noluit: Paulus D. 15, 1, 8 i. f.; W acke, Iura 42 [1991], 58). Wenn in der Hitze des Zornes ausgesprochen, empfahl sich die entsprechende Anwendung der Regel aus dem Scheidungsrecht: Die Kundgabe galt erst, wenn aus der Beharrlichkeit (nachdem der Zorn verraucht ist) hervorgeht, daß sie wirklicher Willensausdruck sein soll (D. 50, 17, 48 = 24, 2, 3). W ac ke, Iura 42 (1991), 43–95. Papinian vat. 294 u. a.; A. W ac ke, Die Notbedarfseinrede des enterbten Haussohns: Wirkungen der Erbschaftsausschlagung für das peculium und Abwicklung der Pekuliarschulden bei Beendigung der Hausgewalt, SD 60 (1994), 470, 492 ff. W ac ke, Iura 42 (1991), 59 ff. Ohne testamentarische Verfügung hatten Kinder kein Präzeptionsrecht an ihrem peculium: A. W ac k e, SD 60 (1994), 492 ff. Im Unterschied zum Gemeinen Recht der Rezeptionszeit, s. A. W ac ke, Art. Patria potestas, in: A. Er ler /E. Ka u f ma n n (Hrsgg.), Handwörterbuch zur deutschen Rechtsgeschichte III, Berlin 1984, 1540 ff. Ein filius familias konnte selbständig einen eigenen Wohnsitz begründen, D. 50, 1, 3–4; eod. 6, 1; O. Li ca nd ro , Domicilium habere, Torino 2004, 342 ff. Ehefrauen teilten den Wohnsitz ihres Mannes: L ica nd r o , a. a. O., 346 ff.; verheiratete Töchter konnten außer der Mitgift ebenfalls über ein peculium verfügen: unten VII 4. Ein entfernt vom väterlichen Hause (seorsum a patre) wohnender filius familias war für seine Familienmitglieder und sein Ge-

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2. Ein servus erhielt sein Sondergut in der Regel von seinem dominus; dieser haftete dumtaxat de peculio aus vom Sklaven getätigten Geschäften. Dominus, der ‚Herr’ des Sklaven, mußte nicht dessen (ziviler) Eigentümer sein. Richtiger Beklagter war vielmehr derjenige Herr, der die seiner Gewalt faktisch unterstehende Person „hielt“12, sie folglich mit einem Sondergut ausgestattet hatte. Dem eigenen Sklaven stand der bona fide serviens gleich, der redlicherweise einem Herrn wie ein Sklave diente; mochte er ein fremder Sklave sein oder gar ein Freier13. Ins Deutsche ist ‘dominus’ darum mit der alten Corpus-Iuris-Übersetzung als ‚Herr’ zu übersetzen14, entgegen der neueren Übersetzung jedoch nicht mit dem allzu technischen sachenrechtlichen Begriff ‚Eigentümer’15. Das Wort ‚Herr’, der befehlen kann und dem ein anderer Mensch dienen und gehorchen muss, bringt vor allem das personenrechtliche Unterordnungsverhältnis angemessener zum

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sinde selbst verantwortlich und zu verklagen, wenn diese etwas vom Hause auf die Straße gossen oder warfen: D. 9, 3, 1, 7; 44, 7, 5, 5; Inst. 4, 5, 2; T. Gi mé n ez Ca nd el a, Los llamados cuasidelitos, Madrid 1990, 100 ff. Einen selbständig wohnenden Sklaven zog im gleichen Fall der Magistrat disziplinarisch zur Rechenschaft: D. 9, 3, 1, 8; M. B ö r sch, Damit Übeltaten nicht ungestraft bleiben: Impunitas als Argument der römischen Juristen, Frankfurt a. M. u. a. 2003, 83 ff. Auch aus den Noxalklagen war passiv legitimiert der „Halter“ des Sklaven, der den Schaden angerichtet hatte, parallel zur modernen Gefährdungshaftung: A. W ac k e, Zur Aktiv- und Passivlegitimation des gutgläubigen Sklavenbesitzers, in: Festschrift für E. Seidl, Köln 1975, 179–219, 208. D. 15, 1, 1, 6; für die verwandte actio tributoria ebenso D. 14, 4, 1, 5; A. Sö l l ner , Irrtümlich als Sklaven gehaltene freie Menschen und Sklaven in unsicheren Eigentumsverhältnissen (homines liberi et servi alieni bona fide servientes) (Corpus der römischen Rechtsquellen zur antiken Sklaverei IX), Stuttgart 2000, 71 f. So richtig G. C. T r e it sc h ke (zu D. 14, 4) und F. A. Do r n (zu D. 15, 1), in: C. E. Ot to /B. Sc h il li n g /C. F. F. Si n te n is, Das Corpus Juris Civilis in’s Deutsche übersetzt von einem Vereine Rechtsgelehrter, Leipzig 1831. So (obstinat) O. B e hr e nd s/R. K n ü te l /B. K up i sc h /H. H. Se il e r , Corpus Iuris Civilis. Text und Übersetzung, III. Digesten 21–27, Heidelberg 1999, zu den entsprechenden Digestentiteln 14, 1 und 15, 1. Richtig verwenden hingegen die niederländische Übersetzung von J. Sp r u it, Corpus iuris civilis: tekst en vertaling III, Zutphen 1996, den Ausdruck ‘meester’, die von A. d ’ Or s herausgegebene spanische Übersetzung: El digesto de Justiniano: version Castellana I, Pamplona 1968, das Wort ‘dueño’ (anstelle des technischen propietario), die neueste, von S. Sc hip a ni herausgegebene italienische: Iustiniani Augusti Digesta, seu Pandectae: testo e traduzione II, Milano 2005, im Titel D. 9, 2 das Wort ‚padrone’.

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Ausdruck als das ungeziemend die Sacheigenschaft des ihm zugeordneten Gegenstands betonende Wort ‚Eigentümer’. 3. So wie jede gewaltfreie Person vermögensfähig ist, war in Rom jeder Gewaltunterworfene virtuell sondergutsfähig16. Die potentielle Sondergutsfähigkeit der Hausabhängigen bildete den Ersatz für die ihnen fehlende Vermögensfähigkeit. Für eine gegen den Gewalthaber zu richtende actio de peculio war die Existenz eines Sonderguts (mit positivem Saldo) nicht Voraussetzung17. Aus eigener Arbeitsleistung oder aus Zuwendungen Dritter konnte der Gewaltunterworfene nämlich noch nach der Klageerhebung ein peculium erwerben18. Die actio de peculio beschränkte sich nicht etwa 16

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So (im Kern zutreffend) G. Die tze l, Das Peculium im römischen und heutigen Recht, in: E. I. B ec ker /Th. Mu t her (Hrsgg.), Jahrbuch des gemeinen deutschen Rechts 2 (1858), 9, 19 ff. Die Spiegelbildlichkeit folgt z. B. aus D. 50, 16, 182: Pater familias peculium non potest habere, quemadmodum nec servus bona; G. Meli llo , Categorie economiche nei giuristi romani, Napoli 2000, 91 f. – Weitergehend, für ein peculium ‘iuris intellectu’ eines jeden subiectus: G. M ico lier , Pécule et capacité patrimoniale, Thèse Lyon 1932, 227 ff., 290 ff. (passim); dagegen (da nicht quellenmäßig) Rez. M. Ka ser , SZ 54 (1934), 396 ff., 402; d er s., SD 16 (1950), 60 Anm. 2. Die Einlassung auf die actio de peculio konnte der Gewalthaber nicht verweigern: D. 15, 1, 21, 4. Trotz unstreitiger oder wahrscheinlicher Überschuldung war eine actio de peculio nicht etwa unschlüssig: A. W a c k e, Bonam sive malam causam habere: Erfolgsaussichten im römischen Zivilprozeß, in: J. So n d el u. a. (Hrsgg.), Roman Law as Formative of Modern Legal Systems, Studies in Honour of W. Litewski II, Kraków 2003, 236 gegen I. Kro p p e nb e r g , Die Insolvenz im klassischen römischen Recht, Köln/Weimar/Wien 2001, 134 ff. Die Erfolgsaussichten einer Beitreibung in der Zwangsvollstreckung gehören auch heute nicht zu den vom Kläger für die Schlüssigkeit seines Begehrens zu behauptenden Tatsachen. D. 15, 1, 30 pr.: intenditur recte, etiamsi nihil sit in peculio; gleichsinnig D. 15, 1, 43; 42, 4, 7, 15. Die vorherige Konzession eines Sonderguts war für die actio de peculio demnach nicht Voraussetzung. Die intentio hatte „mit Dasein und Umfang des peculiums nicht zu tun“: so O. Le n el, Edictum perpetuum, 3. Aufl., Leipzig 1927, 280; ebenso schon Di etz el , Peculium (Anm. 16), 21 f. Die Haftung beschränkte sich nicht auf die erst nach dessen Konzession begründeten Schulden: zutreffend B ri n z, Pandekten III/2 (Anm. 4), 630. Der Erwerber eines Sklaven haftete für die bisherigen Schulden (unbeschadet der Haftungsfortdauer des bisherigen Herrn), ohne Rücksicht darauf, ob das peculium mit dem Sklaven zusammen veräußert war oder ihn der Erwerber mit einem neuen peculium ausgestattete hatte: D. 15, 1, 27, 2 (ähnlich der Haftung eines Firmenübernehmers nach § 25 HGB). Schwor der Vater, das Sondergut seines Sohnes enthalte nichts, beschränkte sich seine Haftung nach D. 15, 1, 26, 1 folgerichtig auf etwaige danach erworbene Pekuliargegenstände. –

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auf den im Zeitpunkt der Klageerhebung oder litis contestatio vorhandenen Umfang des Sonderguts19. Ohne positive Bilanz seines Sonderguts wird ein Hausabhängiger allerdings selten einen Kreditgeber gefunden haben20.

II. Unterschiede zwischen Verpflichtungen und Verfügungen 1. Die für das antike römische Recht charakteristische Existenz von handlungsfähigen Personen ohne selbständige Vermögensfähigkeit beschrieb unlängst prinzipiell zutreffend Hans Wieling21: „... Sie konnten keine Rechte und Pflichten haben; was sie erwarben, erwarben sie ihrem Gewalthaber. Wohl aber waren sie handlungsfähig und konnten Geschäfte für den Gewalthaber abschließen. Zu diesen Personen gehörten die Sklaven und die Hauskinder jeden Alters, solange sie der patria potestas unterstanden, also bis ihr pater familias starb oder sie aus seiner Gewalt entließ. Wurde an einen Sklaven oder ein Hauskind eine Leistung erbracht, gab ihm etwa ein

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Anders A. G ua r i no , Diritto privato romano, 12. Aufl., Napoli 2001, nota zu § 40.2.1 i. f., wonach “l’actio de peculio doveva basarsi sulla notorietà (o almeno sulla prova, da parte dell’attore) della concessione”. Das Problem kann an dieser Stelle nicht vertieft werden; zu Einzelheiten der Formelgestaltung M. Mice li, Sulla struttura formulare delle actiones adiecticiae qualitatis, Torino 2001, zur actio de peculio namentlich 229 ff. Die Grundfrage ist, ob si nihil sit in peculio (D. 15, 1, 30 pr. cit.) gleichbedeutend ist mit si nullum peculium habet (vgl. D. 30, 52 pr.). Es ist nicht dasselbe, ob der Gewaltunterworfene kein peculium konzediert erhielt oder ob ein ihm konzediertes überschuldet ist. Die Frage der Existenz und Größe des Sonderguts gehört jedenfalls funktionell nicht ins Erkenntnisverfahren, sondern ins Vollstreckungsstadium (im Zusammenhang mit der actio iudicati). Das peculium bildete nur die Haftungsgrenze und nicht etwa den Streitgegenstand (wie bei der hereditatis petitio das Erbschaftsvermögen oder bei der actio rei uxoriae die Mitgift). Darum ist die Bezeichnung „Klage wegen des Sonderguts“ als Übersetzung von actio de peculio wenig treffend (unten Anm. 24). Den Streitgegenstand bildet das peculium nur, wo es um Rückgabe eines zu Unrecht (weil durch Täuschung veranlaßt) veräußerten Sonderguts geht wie im ersten Falle von D. 4, 3, 7 pr.; dazu W ack e, SZ 94 (1977), 236 ff. Die Ermittelung der Kreditwürdigkeit eines Sondergutsinhabers bezeichnen die Klassiker mit intueri, z. B. D. 15, 1, 19, 1 medio; 15, 1, 32, 1 i. f. ‘Intueri’ = sein Augenmerk, den Blick richten auf, forschend (erwägend) betrachten (gleichbedeutend inspicere). H. J. W iel i n g, Die Unsterblichkeit der Versionsklage und die heutige Rechtsanwendung, in: W. Had d i n g (Hrsg.), Festgabe Zivilrechtslehrer 1934/35 (Berlin 1999) 683 ff., 686.

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Dritter ein Darlehn, so wurde der pater familias zwar Eigentümer des Geldes; er wurde aber nicht ohne weiteres zur Rückgabe verpflichtet. Denn das Hauskind konnte zwar für den pater familias Rechte erwerben, es konnte ihn aber nicht verpflichten. Der pater familias haftete nur dann, wenn er dem Geschäft zugestimmt hatte (mit der actio quod iussu) oder wenn das Geschäft im Zusammenhang mit einem Sondervermögen (peculium) stand22, welches er dem Gewaltunterworfenen zur freien Verfügung überlassen hatte (actio de peculio). In der Überlassung des Vermögens sah man eine generelle Einwilligung in alle Geschäfte, die das peculium betrafen.“ [soweit Hans Wieling]

2. Wielings letzter Satz dürfte einer verbreiteten Auffassung entsprechen (vgl. unten Anm. 28). Er bedarf jedoch der präzisierenden Einschränkung. Zu unterscheiden ist nämlich zwischen lukrativen und onerosen Geschäften, und unter den onerosen wieder zwischen Verpflichtungen und Verfügungen. Auf lukrativer Basis kann jeder Gewaltunterworfene seinem Herrn Rechte erwerben (etwa durch Schenkung oder Vermächtnis eines Dritten)23, auch wenn er (bislang) nicht über ein peculium verfügt. Für von ihm getätigte Verpflichtungsgeschäfte haftet der Herr mit der actio de peculio (der Sondergutsklage)24 rechnerisch beschränkt bis zum Werte des Sonderguts (peculio tenus)25. Von diesem Wert wird vorweg abgezogen, was der Gewaltunterworfene seinem Herrn (naturaliter) schuldet (etwa aus Dar22

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Ein Zusammenhang mit dem peculium war indessen nur bei Bürgschaftsversprechen von Sklaven erforderlich (nicht von Haussöhnen): unten X 2 b. Aber auch durch eigene Arbeitsleistung (Selbstverdingung): unten XIII. – W o l f ga n g Kr ü ger , Erwerbszurechnung kraft Status, Berlin 1979, 21 ff. Die von D. L ieb s, Römisches Recht, 5. Aufl., Göttingen 1999, 122 (2. Kap. 1 b) vorgeschlagene Verdeutschung „Sondergutsklage“ ist gegenüber der umständlichen Umschreibung als „Klage wegen des Sonderguts“ durch B e h r end s /K n ü te l/ K up i sc h /S eil er (Anm. 15) vorzuziehen. Das Sondergut bildet nämlich weder den Grund für die Haftung (wie bei einer Klage we ge n widerrechtlicher Schädigung) noch den Streitgegenstand (siehe schon oben Anm. 19). Die Partikel ‘de’ bedeutet hier eigentlich ‚in Gemäßheit’, nicht ganz so treffend auch ‚bezüglich’, ‚hinsichtlich’. Eine von B e hr e nd s /K n ü te l/ K up i sc h /S ei ler (Anm. 15) mit Recht angestrebte zielsprachenorientierte Übersetzung sollte auch die stilistischen Möglichkeiten der Zielsprache ausschöpfen; zu ihnen gehört die im Deutschen weitgehend zulässige Komposition von Substantiven. ‚Sondergutsklage’ ist auch deshalb vorzugswürdig, weil der kennzeichnende Wortbestandteil am Anfang steht und nicht am Ende. Der im älteren, aber nicht mehr im jüngeren Schrifttum verwendete Ausdruck peculio tenus begegnet fünfmal in klassischen Rechtsquellen, auch in Inst. 4, 6, 10. Tenus (stets nachgestellte Präposition, meist mit Ablativ) = ‚bis zu’; wohl von tendere ‚ausspannen’ (einer Schnur als Grenze).

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lehn: Deduktionsprivileg)26. Andererseits wird hinzugerechnet, was der Herr dem Sondergut schuldet; dazu gehört auch die Erstattung von Aufwendungen, die der Gewaltunterworfene im Interesse des Herrn erbrachte (actio de in rem verso oder Zuwendungsklage)27. Anders ist die Rechtslage bei Verfügungen: Zu ihnen ist ein Sondergutsinhaber nicht ohne weiteres befugt. Zu jeder Aufgabe eines Rechts, zu jedem das peculium unmittelbar mindernden Rechtsgeschäft bedarf der Sondergutsinhaber vielmehr der Zustimmung seines Herrn28. Diese Zustimmung kann für den Einzelfall – auch nachträglich als Genehmigung (ratihabitio) – erteilt werden oder vorweg als Generalermächtigung. In den Quellen heißt sie libera administratio peculii. Zuweilen begegnet auch – wohl der Kürze halber – die schlichte Wendung administratio peculii, ohne die Apposition ‘libera’. Beide Ausdrücke werden promiskue gebraucht29, und niemals findet sich eine administratio, welche nicht libera wäre30. Die Begriffe sind darum als synonym zu betrachten31. Erwähnt wird die libera administratio peculii in mehr als zwanzig über verschiedene Titel verstreuten Digestentexten32, beginnend mit Proculus bis zu den Spätklassikern; hierzu kommen zwei Kaiserreskripte aus dem 3. Jh. von Gordian und Diokletian auf Anfragen aus der Praxis. Vorjustinianische Quellen gibt es nicht; ebensowenig begegnet diese Voraussetzung in Justinians eigener Gesetzgebung. 26

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Deducto inde si quid domino debetur: D. 15, 1, 5, 4 i. f.; in den Digesten noch über ein Dutzend Mal begegnend. C hi u s i (Anm. 3). Zur Verdeutschung als ‚Zuwendungsklage’ W ac ke, SZ 111 (1994), 289 Anm. 36 mit weiteren Nachweisen. Die Zustimmung gilt nicht etwa „regelmäßig ohne weiteres als erteilt“; so freilich noch M. Ka ser /W. K n üt el, Römisches Privatrecht, 18. Aufl., München 2005, § 1 Rz. 15 (ähnlich § 15 Rz. 10): aus der letzten von Kaser selbst verfaßten 16. Auflage, München 1992, übernommen, jedoch im Hinblick auf das nicht erwähnte Erfordernis speziell konzedierter libera administratio peculii revisionsbedürftig. Deutlich z. B. in D. 12, 6, 13 pr.: in Satz 1 mit libera, in Satz 2 ohne, bei gleicher Bedeutung. Th. G. L. M ar ezo ll, Zur Lehre von dem sog. profectitium Peculium, in: Lindes Zeitschrift für Civilrecht und Prozess 5 (1848), 202 f. Seit Mar ezo l l, Profectitium Peculium (Anm. 30), 202 f., allgemeine Ansicht, etwa G. Ma nd r y, Das gemeine Familiengüterrecht II, Tübingen 1871, 103 ff., 106 (mit präzisen Quellennachweisen); O. K ar lo wa, Römische Rechtsgeschichte II/1, Leipzig 1901, 1131; J. Her n a nz P il ar , El iussum en las relaciones potestativas, Valladolid 1993, 55. Entgegen M ic eli, Struttura formulare (Anm. 18), 167 Anm. 204, ist das keine Kleinigkeit oder esiguità.

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III. Ohne zusätzliche Zustimmung des Gewalthabers nur lukrative Adquisitionen, keine onerosen Verfügungen – trotz unbeschränkbarer Kontrahierungsfreiheit von Sondergutsinhabern 1. Als wichtig ist hervorzuheben: Die Sondergutsbestellung berechtigt den Inhaber zwar ohne weiteres zur Eingehung von Verpflichtungsgeschäften, nicht aber zu Verfügungen, die das peculium unmittelbar vermindern würden. Letztere erfordern einen zusätzlichen Willensakt des Gewalthabers, sei es im Einzelfall oder in Gestalt genereller Verleihung der libera administratio. Als belastende Rechtsgeschäfte dieser Art erwähnen die im folgenden zu analysierenden Quellen33 die Übereignung, Verpfändung, Darlehnsgewährung, Mitgiftbestellung, den Erlaß oder die Novation von Forderungen, ja sogar die Tilgung von Pekuliarschulden oder die Entgegennahme von Zahlungen auf Pekuliarforderungen. Ohne die erforderliche Zustimmung vorgenommen, wirken diese Geschäfte zwar zum Vorteil, aber nicht zum Nachteil des Gewalthabers: Gleiches kennen wir aus Rechtsgeschäften Minderjähriger ohne Zustimmung ihres gesetzlichen Vertreters34. In einem kurzen Fragment des Hochklassikers Florentinus kommt dies prägnant zum Ausdruck:

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Präzise zusammengestellt von G. Ma nd r y, Über Begriff und Wesen des peculium, in: G. M a nd r y (Hrsg.), Festschrift für K. G. Wächter zum 50jährigen Amtsjubiläum, Tübingen 1869, 57 ff., auch von Kar lo wa , Rechtsgeschichte (Anm. 31) 1132 f., überblicksweise von G. Lo n go , Ricerche romanistiche, Milano 1966, 368, und den Gegenfällen gegenübergestellt, welche ke i ner libera administratio bedurften. Die Bemerkung von K as er , Privatrecht I (Anm. 5), 288 Anm. 54, neben der concessio peculii habe es eine zusätzlichen concessio (liberae) administrationis „nur in Ausnahmefällen bedurft“ ist unzutreffend. Deren Aufzählung bei M. Ka ser , Über Verfügungsakte Gewaltunterworfener etc., SD 16 (1950), 62 Anm. 9 ist unvollständig. Schon Ma nd r y, Familiengüterrecht (Anm. 31), 88 Anm. 2, 111 Anm. 26, beklagte, daß die Unterscheidung zwischen zustimmungsbedürftigen und nicht zustimmungsbedürftigen Akten in der damaligen Literatur nicht immer mit der nötigen Schärfe erfolgte. Das ist gemeineuropäisches Recht: A. W ac ke, Juristische Schulung [JuS] 1978, 80–84.

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D. 46, 2, 16 (Florentinus libro 8. institutionum) Servus nec peculiarem obligationem citra voluntatem domini novare potest, sed adicit potius obligationem quam pristinam novat. Ein Sklave kann auch keine zum Sondergut gehörende Forderung ohne den Willen seines Herrn novieren; er fügt vielmehr eher eine Forderung hinzu, als daß er die frühere noviert.

Die knappe, in einen einzigen Satz gedrängte Aussage ist äußerst instruktiv. Die Gründe werden allerdings nicht erläutert; der Leser muß sie (wie so oft) durch Nachdenken selbst finden. Noviert ein Sklave eine Pekuliarforderung ohne Zustimmung seines Herrn, so erwirbt er ihm eine neue Forderung, aber die alte erlischt nicht. Das ist eine Konsequenz des erwähnten Prinzips, daß Gewaltunterworfene ohne Zustimmung ihres Gewalthabers dessen Vermögen wohl vermehren, aber nicht vermindern können. Eine wirksame Novation wirkt für den Schuldner in doppelter Hinsicht, sowohl obligierend als auch liberatorisch. Für den Gläubiger ist der erste Effekt lediglich vorteilhaft; insoweit wird die Stipulation des unermächtigten Gewaltunterworfenen darum zugunsten seines Herrn aufrechterhalten. Der überdies beabsichtigte, für den Gewalthaber nachteilige Tilgungs- oder Novationseffekt hängt hingegen von dessen Zustimmung ab35; in einer generell erteilten administratio peculii war sie enthalten36. 2. Die Dichotomie zwischen Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäften ist in der römischen Rechtsordnung angelegt; dem deutschsprachigen Juristen ist sie wohlvertraut (in Frankreich und Italien ist sie hingegen verwischt). Zur zusammenfassenden Beschreibung des Kreises der zustim35

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Iubendo vel ratum habendo nach PS 5, 8. – Kumulativ konnte der Gewalthaber hingegen beide Ansprüche nicht durchsetzen. Zwischen beiden actiones mußte er wählen, welche ihm günstiger erschien. In der Verfolgung des neuen Anspruchs lag eine konkludente Genehmigung der Novation, in der Durchsetzung des alten deren Verweigerung. Ebenso Gaius D. 12, 2, 21 (mit 20) und D. 46, 2, 34 pr. sowie für die Delegation entsprechend Paulus D. 15, 1, 48, 1. Dazu P. Ap at h y, Zur Abgrenzung von Novation und Kumulation von Obligationen, SZ 89 (1972), 232 ff., bes. gegen die Verdächtigung der libera administratio durch F. B o ni f a c i o , La novazione nel diritto romano, 2. Aufl., Napoli 1959, vgl. unten Anm. 60. Entgegen Ap at h y, SZ 89 (1972), 235, läßt die apodiktische Zurückweisung jeglichen Zweifels dubitari non debet in Gaius D. 46, 2, 34 pr. nicht auf eine Kontroverse unter juristischen Fachgenossen schließen. Es gibt keinerlei Indizien für eine gegenteilige Ansicht; sie wäre auch kaum vertretbar. Kürzer P. Ap at h y, Animus novandi, Wien 1975, 265 f.; auch B u ti, Capacità (Anm. 2), 115; J. J. B r in k ho f, Een studie over het peculium in het klassieke Romeinse recht, proefschrift Nijmegen, Meppel 1978, 119 ff.

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mungsbedürftigen Geschäfte eines Gewaltunterworfenen eignet sich auch der moderne, wenngleich den Römern noch unbekannte (unten Anm. 84) Begriff ‚Verfügung’. Denn darunter verstehen wir jedes Rechtsgeschäft, das unmittelbar auf Übertragung, Belastung, Inhaltsänderung oder Aufhebung eines Rechts gerichtet ist. Ein Rechtserwerb fällt hingegen nicht unter diese Kategorie37. Bei Sondergutsgeschäften ist der von den Römern gemachte Unterschied in der Zustimmungsbedürftigkeit von Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäften jedoch auffallend. Er ist sogar besonders kraß, denn seiner Haftung de peculio kann sich der Gewalthaber nicht durch ein veto entziehen: D. 15, 1, 29, 1 (Gaius libro 9. ad edictum provinciale) Etiamsi prohibuerit contrahi cum servo dominus, erit in eum de peculio actio. Obgleich der Herr Vertragsabschlüsse mit seinem Sklaven untersagte, steht die Sondergutsklage gegen ihn zu. D. 15, 1, 47 pr. (Paulus libro 4. ad Plautium) Quotiens in taberna ita scriptum fuisset ‘cum Ianuario servo meo geri negotium veto’, hoc solum consecutum esse dominum constat, ne institoria teneatur, non etiam de peculio. Wenn in einem Kaufmannsladen schriftlich angeschlagen wird: „Mit meinem Sklaven Ianuarius38 verbiete ich den Abschluß von Rechtsgeschäften“, so erreicht der Herr damit anerkanntermaßen nur, daß die Betriebsleiterklage gegen ihn wegfällt, nicht aber die Sondergutsklage.

Die Gewalthaberhaftung ist folglich die zwangsläufige Folge der Sondergutsbestellung39. Ihr entgehen kann der Gewalthaber nur durch vollständigen Entzug des Sonderguts; aber selbst dann haftet er im Gläubigerinteresse noch ein Jahr lang weiter mit der ediktalen actio de peculio annalis40. Hieraus folgt zugleich, daß die für das Sondergut geltenden Regeln nicht

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Arg. § 1821 Abs. 1 Nr. 5, verglichen mit den davorstehenden Nummern 1–3 BGB. Der Eigenname ist hier zugleich Funktionsbezeichnung als Türwärter, Portier. Auf dieses (besonders plastische) Fallbeispiel ist die rechtliche Regelung jedoch nicht beschränkt. Die Irrelevanz eines solchen Verbotes erklärt Mic el i, Struttura formulare (Anm. 18), sinngemäß mit der Unzulässigkeit eines venire contra factum proprium. D. 15, 2, 1 pr. ff.; W ac ke, SD 60 (1994), 485 ff.

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auf Stellvertretungsrecht zurückgeführt werden können41: Faktisch sind es Eigengeschäfte des Gewaltunterworfenen, die er auf seine Rechnung führt42. Die von Paulus fr. 47 pr. neben der unzuständigen Betriebsleiterklage genannte Sondergutsklage tritt nicht etwa subsidiär an deren Stelle43. Beide Klagen unterscheiden sich in den tatbestandlichen Voraussetzungen und im Haftungssubstrat. Die Betriebsleiterklage setzt voraus, daß ein institor einer taberna oder negotiatio ‘praepositus est’; aus im Rahmen seiner praepositio abgeschlossenen Geschäften haftet der Prinzipal ohne die Möglichkeit einer Haftungsbeschränkung (primär mit seinem Betriebsvermögen). Geschäftspartner kalkulieren ihr Risiko im Hinblick auf die Kreditwürdigkeit des Prinzipals. Bei Sondergutsgeschäften ist Kreditunterlage des Gewaltunterworfenen hingegen sein (rechnerisch bereinigtes) peculium (oben Anm. 20). Wer mit Blick auf das Geschäftsvermögen des Prinzipals einen Vertrag schließt, hat damit nicht automatisch auch über das Sondergut als „Privatvermögen“ eines Institors kontrahiert; dessen zusätzliche Haftung (falls ein institor über ein peculium verfügt) müßte er sich ausbedingen. Denn beides sind getrennte Vermögensmassen44. Die beiden actiones unterscheiden sich überdies darin, daß Prinzipal und Gewalthaber nicht identisch sein müssen (D. 14, 3, 1 pr. medio). Kaufmännische Angestellte können mithin, auch wenn ihnen die Geschäftsführungsbefugnis entzogen ist, nichtsdestoweniger Verträge bezüglich ihres Privatvermögens abschließen45. Diese Befugnis kann auch ein Gewalthaber seinen Untergebenen nicht versagen. Für Gewaltunterworfene bedeutet dies, sobald sie mündig sind, eine essentielle Voraussetzung für die freie Entfaltung ihrer Persönlichkeit. 41

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So mit Recht und gegen ein schon zu seiner Zeit vorherrschendes Mißverständnis ankämpfend D ie tze l, Peculium (Anm. 16), 49 f. Im Unterschied zur Haftung des Geschäftsherrn für seinen institor mit der Betriebsleiterklage; zur Abgrenzung siehe W ac k e, SZ 111 (1994), 330 ff. Ein Hauskind um seines Sonderguts willen „gewissermaßen als institor“ anzusehen (so F. C. v. Sa vi g n y, Das Obligationenrecht als Teil des heutigen römischen Rechts II, Berlin 1853, 28) ist verfehlt. Zutreffend Mar ezo l l, Profectitium Peculium (Anm. 30), 179 ff., 182. Eine eventuelle Eigenhaftung als falsus procurator (entsprechend § 179 BGB) kommt dem Zusammenhang nach (bei deutlichem Haftungsausschluß durch öffentlichen Anschlag, den jeder Kunde gelesen haben muß: D. 14, 3, 11, 3. 4; W ac ke, SZ 111 [1994], 325 f.) nicht in Betracht. W ac ke, SZ 111 (1994), 331. Bei einem Vertragsabschluß in den Geschäftsräumen ergibt sich allerdings aus den Umständen, daß im Zweifel nicht für das Privatvermögen (peculium) des Angestellten kontrahiert werden soll.

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3. Somit gilt das untrennbare Junktim: Wer ein peculium hat, darf auch kontrahieren, und zwar ohne Wissen46, ja sogar gegen den ausdrücklichen Willen seines Herrn. Dies ergibt sich noch deutlicher aus einem aufschlußreichen, im Verhältnis zu seiner Bedeutung allzu selten behandelten Fragment: D. 15, 1, 37, 1 (Iulianus libro 12. digestorum) Si servo tuo permiseris vicarium emere aureos octo, ille decem emerit et tibi scripserit se octo emisse tuque ei permiseris eos octo ex tua pecunia solvere et is decem solverit, hoc nomine duos aureos tantum vindicabis; sed hi venditori praestabuntur dumtaxat de peculio servi. Wenn du deinem Sklaven erlaubtest, einen Untersklaven für acht Goldstücke zu kaufen, er aber für zehn kauft und dir (trotzdem) schreibt, er habe für acht gekauft, woraufhin du ihm erlaubtest, diese acht aus deinem Vermögen zu zahlen, er aber zehn zahlt, dann kannst du nur zwei Goldstücke vindizieren; diese aber sind dem Verkäufer zu leisten, soweit das Sondergut des Sklaven dafür hinlangt.

Aufgrund der wahrheitswidrigen Mitteilung konnte der Herr nicht wissen, daß sein Sklave die Ermächtigung überschritten und um zwei aurei teurer gekauft hatte. Die aus seinem Vermögen47 insoweit unermächtigt gezahlten zwei aurei kann der Herr darum vindizieren. Dem Verkäufer bleibt jedoch sein Gegenanspruch auf die restlichen zwei aurei bis zur Tilgung des vollen Kaufpreises, vorbehaltlich der Haftungsbeschränkung dumtaxat de peculio. Trotz des Verstoßes gegen den ausdrücklichen Willen des Herrn hat der Kaufvertrag folglich zu dem mit dem Sklaven vereinbarten höheren

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„Wissen und Genehmigung des Gewalthabers ist für die Begründung der actio de peculio in keiner Weise nötig“: so zutreffend K ar lo wa, Rechtsgeschichte (Anm. 31), 1141. Die Sondergutsklage ist nach Inst. 4, 7, 4 zuständig quamvis sine voluntate domini negotium gestum erit; gleichsinnig D. 14, 1, 1. Ex tua pecunia, scil. des Herrn. Der Sklave verwaltete folglich während der Abwesenheit seines Herrn dessen Vermögen (oder einen Teil davon). Hätte der servus ohne libera administratio aus seinem peculium gezahlt, fiele die Entscheidung genauso aus. Die Zahlung ex pecunia dominica erlaubte der Herr vermutlich deshalb, weil die Anschaffung eines Untersklaven die Sondergutsmittel des Sklaven überschritt. Der angeschaffte Untersklave gehört hinfort zum peculium des Hauptsklaven; wertmäßig wird das Sondergut dadurch vergrößert. Möglicherweise hat der Herr bezüglich der mit seinem Willen entnommenen acht aurei einen (privilegierten) Ausgleichsanspruch gegen das peculium. Dies hängt davon ab, wie sein Wille zu deuten ist (quaestio facti).

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Kaufpreis Bestand48. Die instruktive Entscheidung überzeugt ob ihrer Stringenz und wirft ein kennzeichnendes Streiflicht auf die Autonomie und Weisungsunabhängigkeit von Sondergutsinhabern bezüglich der Eingehung von Verpflichtungen, auch ohne daß ihnen die libera administratio verliehen wurde (oben Anm. 47). Wegen seiner bewußten Ermächtungsüberschreitung und wahrheitswidrigen Mitteilung hat der Sklave (ähnlich wie beim Exzeß eines Beauftragten)49 zwangsläufig (oder auch konkludent) hinsichtlich des überschießenden Kaufpreisanteils für sich selber (mithin für sein peculium) kontrahiert50. 4. Gesetzliche Verfügungsverbote des modernen Rechts sind zugleich Verpflichtungsverbote; obligatorische und dingliche Unwirksamkeit laufen parallel51. Wäre nämlich die Verpflichtung wirksam, dann wäre über Verurteilung und Zwangsvollstreckung der Schuldner doch zur Erfüllung gezwungen; ein bloß dinglich wirkendes Veräußerungsverbot wäre folglich illusorisch. An dieser Parallelität fehlt es bei Sondergutsgeschäften. Welchen Sinn könnte es aber haben, wenn Gewaltunterworfene – wie gezeigt – auch ohne libera administratio Verpflichtungsgeschäfte eingehen konnten, der Gewalthaber indessen deren Erfüllung dennoch verweigern durfte? Ist es nicht ein Widerspruch, wenn ein Haussohn oder Sklave den Gewalthaber (dumtaxat de peculio) verpflichten, diese Verpflichtung aber nicht ohne dessen zusätzliche Zustimmung erfüllen konnte? Diese Grundfrage aus unserem Problemkreis wird im neueren Schrifttum (soweit ersichtlich) nur ein einziges Mal (und auch nur andeutungsweise) gestellt52, aber nicht beantwortet. Man muß schon auf den Aufsatz von Marezoll aus dem Jahre

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Bei unzureichendem peculium hat der Käufer den Nachteil; vgl. F. Red u zzi Mer o l a, Servo parere, Napoli 1990, 230 f. (ansonsten bietet die Autorin eine wenig tiefschürfende Paraphrase des Textes). Bei zulänglichem peculium konnte der beklagte Verkäufer jedoch der vindicatio nummorum vermutlich mit seinem Gegenanspruch aus der actio venditi de peculio begegnen (Kompensation mittels exceptio doli bzw. missio beider actiones apud eundem iudicem). Vgl. Ka ser , Privatrecht I (Anm. 5), 580 Anm. 36. Der servus hätte seinen Herrn auch bitten können, die Überschreitung zu genehmigen. Spätestens mit seiner wahrheitswidrigen Bekundung, er habe das iussum eingehalten, hat er die Überschreitung jedoch auf seine eigene Kappe genommen. Für die Vinkulierung des Hausrats deutlich § 1369 Abs. 1 BGB, für Geschäfte eines Ehegatten über sein Vermögen im ganzen ebenso § 1365 Abs. 1 S. 1 und 2 BGB. B ut i, Capacità (Anm. 2), 51.

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1848 zurückgehen53, um einen Hinweis auf eine Antwort zu finden54. Eigenes Nachdenken wird uns im Verlaufe unserer Untersuchung (unten VI 2– 3) einer Lösung näherbringen. Um unser Ergebnis vorwegzunehmen: Das Zusatzerfordernis der Zustimmung des Gewalthabers zu Erfüllungsgeschäften (und sei es auch durch generell erteilte administratio peculii) sollte offenbar verhindern, daß die Haftungsbeschränkung des Gewalthabers durch eigenmächtiges Handeln des Gewaltunterworfenen durchlöchert oder ausgehebelt wurde. Insbesondere durfte das privilegierte Vorabzugsrecht des Gewalthabers wegen eigener Ansprüche gegen das Sondergut (oben Anm. 26) nicht durch voreilige Erfüllung anderweitiger Ansprüche Dritter durch den Sondergutsinhaber beeinträchtigt werden. Hierin liegt sein tiefer Sinn. Insoweit ist die Rechtslage anders als bei den modernrechtlichen Verpflichtungs- und Verfügungsbeschränkungen. Die Rechtslage ist geradezu umgekehrt, denn bei Verpflichtungsgeschäften sind Sondergutsinhaber – wie gezeigt – nicht an die Zustimmung ihres Gewalthabers gebunden (insoweit keine Vinkulierung). Beim Abschluß von Rechtsgeschäften unterlagen Gewaltunterworfene hingegen in ihren wirtschaftlichen Betätigungsmöglichkeiten prinzipiell keinen Beschränkungen. Sie konnten frei darüber entscheiden, ob, mit wem und zu welchen Bedingungen sie Verträge eingehen wollten. Bei ihrer Abschluß- und Inhaltsfreiheit konnten sie Spürsinn, Ideenreichtum und taktisches Verhandlungsgeschick (durch invicem se circumscribere)55 einsetzen, um möglichst günstige Konditionen auszuhandeln. Hinsichtlich der Durchführung solcher auf das Sondergut bezüglicher Kontrakte durch Erfüllung hatte aber der pater familias das letzte Wort. Er konnte günstige von ungünstigen Verträgen sondern und dementsprechend seine Genehmigung nach Gutdünken erteilen oder verweigern56. Insofern wurden Gewaltunterworfene (ohne libera administratio) bevormundet. In der Mobili-

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Mar ezo ll, Profectitium Peculium (Anm. 30), 222 f. Das spätere Schrifttum hat Marezolls glücklichen Gedanken soweit ersichtlich nicht rezipiert. Sein grundlegender Aufsatz wird weder von Buti noch von Brinkhof zitiert. – Zustimmend zu Marezolls Darstellung im allgemeinen: Ma nd r y, Peculium (Anm. 33), 58; d er s., Familiengüterrecht (Anm. 31), 87 Anm. 1. D. 4, 4, 16, 4; 19, 2, 22, 3; eod. 23; W acke, SZ 94 (1977), 185 ff. Verweigern allerdings nur um den Preis seiner Haftung de peculio. Schwächer ist die Befugnis heutiger bloßer Vermittlungsvertreter. Da Sondergutsinhaber aber für eigene Rechnung kontrahierten (oben Anm. 42), ist diese Parallele nur bedingt tauglich.

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sierung ihrer Geschäftstüchtigkeit unter der Endkontrolle ihres Gewalthabers57 lag aber letztlich eine sinnvolle Arbeitsteilung.

IV. Enthielt jede Sondergutsbestellung eine generelle Verfügungsermächtigung? 1. Das zusätzliche Erfordernis einer Zustimmung des Gewalthabers zu Verfügungen über Sondergutsgegenstände hat allerdings Giannetto Longo (ohne in vorstehende diffizile Überlegungen einzutreten) in drei Abhandlungen aus den Jahren 1928 bis 1935 für das klassische Recht bestritten58. Emilio Albertario griff 1928 dessen Thesen sogleich auf und verfocht sie auf noch radikalere Weise. In der concessio peculii sei nach beiden Autoren die Verleihung der Verfügungsmacht bereits enthalten gewesen. Das Zusatzelement der libera administratio sollen nach Albertario in alle, nach G. Longo jedenfalls in zahlreiche Quellen erst Justinians Kompilatoren mittels Interpolationen hineingebracht haben. Diese Ansicht fand noch in den 50er Jahren Zustimmung etwa bei Max Kaser59, Franco Bonifacio60 sowie (anfangs) bei Alberto Burdese61. Seither sind die drei wichtigsten einschlägigen Monographien von Gabriel Micolier, Ignazio Buti und Johannes Brinkhof jedoch von den meisten Interpolationsbehauptungen mit Recht wieder abgerückt62. 57

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Von einem Direktionsrecht des pater familias möchte ich nicht reden, denn vorherige Anweisungen seinerseits liefen auf ein iussum hinaus (welches auch generell erteilt werden kann: D. 15, 4, 1, 1); dieses führte aber zur Zuständigkeit der Geheißklage mit unbeschränkter Haftung der Gewalthabers. Bei Sondergutsgeschäften lag die Initiative zu Geschäftsabschlüssen hingegen beim Gewaltunterworfenen; die schwierige und langwierige Suche nach geeigneten Geschäftspartnern und das Aushandeln vertraglicher Details war ihre Sache und blieb dem Gewalthaber erspart. Zum folgenden siehe die Schrifttumsangaben am Schluß dieses Beitrags. Ka ser , SD 16 (1950), 60 (allerdings zweifelnd). B o ni f ac io , Novazione (Anm. 36), 154. Zu Burdese siehe unten Anm. 175. Zustimmend zu G. Longo und Albertario auch H . H o n se l l, in: H. H o n se ll/T. M a yer -M al y/W. Se lb , Römisches Recht, 4. Aufl., Berlin 1987, 64 (§ 29 Anm. 11). Die wenigsten Lehr- und Handbücher führen im Register das Stichwort libera administratio. Mico li er , Pécule (Anm. 16), 515 ff.; B u ti, Capacità (Anm. 2), 48 ff. (mit gründlicher Kritik an G. Longo); B r i n k ho f, Peculium (Anm. 35), 89–133 (letzterer in der eigenen Stellungnahme jedoch für die Frühklassik unentschieden). Ausführliche Darlegungen der Literaturmeinungen bei Her na nz P i lar , El iussum (Anm. 31), 50–63; An d r é s Sa n to s, Subrogación (Anm. 3), 189 ff.

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2. Der Grundthese von G. Longo und Albertario, die Sondergutsgewährung und die Verleihung der Verfügungsmacht darüber seien im klassischen Recht zusammengefallen, könnte man beitreten, wenn ein peculium so klein gewesen wäre wie ein heutiges Taschengeld63. Aber das entspricht nicht den historischen Tatsachen. Ulpians Herleitung des Begriffs von pusilla pecunia oder patrimonium pusillum in D. 15, 1, 3, 5 darf nicht irreführen64. Grundstücke konnten zum peculium gehören65 sowie Untersklaven, welche ihrerseits wiederum über ein peculium verfügten66. Heute bildet das zur freien Verfügung überlassene Taschengeld einen Teil des laufenden Unterhalts (als Barunterhalt). Zum römischen peculium gehörten jedoch nur jene größeren Vermögensstücke, welche über den gewöhnlichen Unterhalt hinausgingen (quod dominus necesse non habet praestare: Marcian D. 15, 1, 40, 1)67. Wenn nach zahlreichen Quellen Gewaltunterworfene (besonders auch Sklaven) als Darlehensgeber auftraten68, müssen sie über flüssige Mittel verfügt haben, die weit über ihren alltäglichen Unterhaltsbedarf hinausgingen. Die Annahme wäre lebensfremd, jedem Sondergutsinhaber habe nach dem Willen des Hausvaters auch über große Pekuliargegenstände ohne weiteres die freie Verfügungsmacht zustehen sollen. Ein kleines peculium genügte für Kinder, die noch im elterlichen Hause wohnten; einer zusätzlichen libera administratio bedurften sie ver-

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Knappe Überblicke über den Stand der Ansichten bei S. L o n go , “Actio” contro il “fideiussor servi” e “actio de peculio” contro il “dominus”, Labeo 44 (1998), 401 ff.; Mi cel i, Struttura formulare (Anm. 18), 248 Anm. 42. Das Taschengeld kann ein gesetzlicher Vertreter einem Minderjährigen gemäß § 110 BGB zur (weithin) freien Verfügung überlassen. Mittelgewährung und Einräumung der Verfügungsmacht darüber fallen dort in der Regel zusammen. Als kleineres Geld- oder anderweitiges Vermögen übersetzt von B e h r end s /K n ü te l/ K up i sc h /S eil er (Anm. 15). Pusillus jedoch eigentlich = winzig, zwergenhaft, sehr gering, lächerlich klein (Diminutiv von pullus = Jungtier, bes. Hühnchen, Küchlein [Kosewort]). Nach dem Grammatiker Servius soll peculium hingegen ursprünglich gleichbedeutend mit pecunia gewesen sein (omne patrimonium apud maiores peculium dicebatur); vgl. J. d e C h ur r uc a, Las instituciones de Gayo en San Isidoro de Sevilla, Bilbao 1975, 121; diverse gleichsinnige Quellenzeugnisse bei M and r y, Peculium (Anm. 33), 4 f. Weiteres zur Etymologie bei S. Lo n go , Filius familias (unten Anm. 87), 7. Zum Verhältnis von peculium und patrimonium weiterführend G. Mel il lo , Categorie (Anm. 16), 88 ff. Ein Beispiel für eine Grundstücksveräußerung durch einen mit libera administratio peculii ausgestatteten servus vel filius in D. 6, 1, 41, 1; unten XII. D. 15, 1, 6; Red u zzi M er o la, Servo parere (Anm. 48), 70 ff., mit zahlreichen weiteren Quellen. Einzelheiten bei W ac ke, Iura 42 (1994), 56 f. Behandelt etwa von M ic el i, Struttura formulare (Anm. 18), 164 ff.

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mutlich nicht, entbehrlich war dann wohl sogar eine separate Buchführung. Mit libera administratio verbundene Pekulien waren aber (wie wir sehen werden) vermutlich so groß, daß sie ihren Inhabern eine selbständige Lebensstellung, die Gründung eines eigenen Hausstandes (vgl. oben Anm. 11) ermöglichten69; einem Sklaven verschaffte sein peculium die Basismittel für seinen späteren Freikauf. Nahe liegt hier das neutestamentliche Gleichnis von den Talenten (Pfunden oder Zentnern), welche ein Herr seinen Knechten anvertraute (Matthäus 25, 15 ff.) unter der implizierten Aufforderung, „mit ihren Pfunden zu wuchern“. Der heutige Taschengeldanspruch eines Minderjährigen ist kein Mittel zur Kreditschöpfung; von ihm schwebend unwirksam abgeschlossene Verträge werden nur wirksam, wenn er seine Gegenleistung mit Mitteln seines Taschengeldes bewirkt (§ 110 BGB). Bei Pekulien von der Größenordnung bloßer Taschengelder wäre es demnach in Rom nie zu dem ausgefeilten System der Gewalthaberhaftung (mit der actio de peculio vel de in rem verso samt zahlreichen Derivaten und praktischen Anwendungsfällen) gekommen. Verglichen mit der heutigen Ausstattung eines Minderjährigen mit einem Taschengeld sind die Rechtsfolgen der Ausrüstung eines Gewaltunterworfenen mit einem peculium in Rom mithin entgegengesetzt; sie verhalten sich zueinander spiegelsymmetrisch: Der Vertrag mit einem Minderjährigen ist schwebend unwirksam (§§ 107 ff. BGB); er konvalesziert aber, wenn der Minderjährige aus seinem Taschengeld seine Leistung erbringt (§ 110 BGB). Die Konzession eines peculium ermächtigte in Rom den Gewaltunterworfenen zur Eingehung von Verpflichtungen, ohne zusätzliche Zustimmung des Gewalthabers aber nicht zu deren Erfüllung. Gemeinsam liegt beiden Regelungen zugrunde der Gedanke des in der Ausstattung konkludent zum Ausdruck gebrachten Generalkonsenses. Angesichts unterschiedlicher finanzieller Größenordnungen ist der Generalkonsens jedoch in obligatorischer und dinglicher Hinsicht von divergierender Reichweite. 3. Auch entwicklungsgeschichtlich fehlt es der Interpolationsthese von G. Longo und Albertario an Plausibilität. Denn der Trend geht in der Spätantike eher in Richtung Abschwächung der patria potestas70. Eine Verstär69

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J. Heinr ic h s, Art. Peculium, in: Der Neue Pauly IX, Stuttgart 2003, 461. Nach einer dakischen Inschrift (wiedergegeben bei W. E ck/J. H ei nr ic h s, Sklaven und Freigelassene in der römischen Gesellschaft, Darmstadt 1993, 167 Nr. 246) errichtete ein Sklave in kaiserlichen Diensten aufgrund eines Gelübdes einen Tempel von Grund auf mit eigenem Gelde (pecunia sua). Der Sonderfall der in immer stärkere Abhängigkeit geratenden Ko lo ne n bleibt hier außer Betracht. Nach kaiserlichen Verordnungen aus dem 4./5. Jh.

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kung der Hausgewalt durch Bindung von Verfügungsgeschäften an die Zustimmung des Gewalthabers liefe diesem Trend zuwider. Plausibler erschiene es, wenn die Kompilatoren das Erfordernis der libera administratio aus den klassischen Texten eliminiert anstatt in sie hineingebracht hätten. Aber die Detailfrage erschien ihnen vermutlich nicht wichtig genug. Auch fehlte ihnen während ihrer relativ kurzen Gesetzgebungstätigkeit die Zeit, um über zwanzig verstreute Klassikertexte (von Proculus bis zur Spätklassik) planmäßig und (wie sich zeigen wird) innerlich stimmig zu interpolieren. Wäre überdies mit jeder concessio peculii zwangsläufig eine libera administratio verbunden gewesen, dann hätte ein solch risikobehaftetes Junktim abschreckende Wirkung entfaltet und die Bereitschaft vorsichtiger Gewalthaber gebremst, ihren Abhängigen (zumal jüngeren, noch wenig geschäftserfahrenen) ein Sondergut einzuräumen. Solche Zurückhaltung hätte wiederum nicht im Interesse der Gewaltunterworfenen gelegen, zumindest nicht jener, denen ein peculium ohne Verfügungsmacht darüber willkommener war als gar kein Sondergut.

V. Die Verleihung der libera administratio als zweiter, ausdrücklicher Akt der Auszeichnung vertrauenswürdiger Gewaltunterworfener 1. Mit lebensnahem Gespür waren die klassischen Juristen vielmehr nicht vorschnell in der Annahme einer libera administratio peculii. Die Gewährung eines Sonderguts und die Konzession der freien Verfügungsmacht

durften coloni ihr Privatvermögen – nun ebenfalls peculium genannt – nicht ohne Zustimmung ihres Grundherrn veräußern (vermutlich um die Sicherheit für die Pachtzinszahlungen nicht zu gefährden). Dazu K as er , Römisches Privatrecht II, 2. Aufl., München 1975, 147; ausführlicher B. Sir k s, Ne colonus inscio domino suum alienet peculium, in: Mélanges F. Sturm I, Liège 1999, 419 ff. Die wiederholten Bestimmungen verdeutlichen die Annäherung der adscripticii an den Sklavenstand. Die Fähigkeit, frei veräußern zu können, war in der Spätantike ein bestimmendes Indiz dafür, sui iuris zu sein (Sir k s , a. a. O., 429). Von einer Befreiung des Zustimmungserfordernisses des Grundherrn durch Verleihung einer libera administratio findet sich in diesem Zusammenhang keine Spur. – Zur Schollenbindung der inquilini letztens ausführlich H. G. K no t h e, Zur Frage einer Schollenbindung der in Marcianus D. 30, 112 pr. genannten inquilini, in: É. J a kab (Hrsg.), Tanulmányok (Festschrift) Imre Molnár, Szeged 2004, 227 ff., mit reichen Literaturangaben.

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darüber waren den Quellen zufolge zwei verschiedene Akte des Gewalthabers71. Ulpian macht diesen Unterschied besonders deutlich: D. 15, 1, 7, 1 (Ulpianus libro 29. ad edictum) … quidam putant peculium servus habere non potest nisi concedente domino. ego autem puto non esse opus concedi peculium a domino servum habere, sed non adimi, ut habeat. alia causa est peculii liberae administrationis: nam haec specialiter concedenda est. … Einige meinen, ein Sklave könne ein Sondergut nicht haben ohne Verleihung seines Herrn. Ich (Ulpian) meine aber, es ist nicht nötig, daß einem Sklaven vom Herrn gestattet werde, ein Sondergut zu haben; vielmehr (genügt es), es ihm nicht zu entziehen, damit er es habe. Anders verhält es sich bei der freien Verwaltung des Sonderguts; denn diese muß ausdrücklich eingeräumt werden.

Die concessio peculii kann stillschweigend geschehen, indem der Gewalthaber von Dritten zugewendete Gegenstände dem Inhaber nicht entzieht72. Die schlichte Sondergutsgewährung birgt nämlich (wie gezeigt) kein allzu großes Risiko von Rechtsverlusten in sich. Infolge einer libera administratio ist hingegen die Gefahr unmittelbarer Rechtsverluste ungleich höher. Sie verlangt deshalb regelmäßig73 eine ausdrückliche Erklärung74. Um den Hausherrn zu warnen, ist das Erfordernis ihrer ausdrücklichen Erteilung eine sinnvolle Einschränkung. Ähnlich verlangt heute die ProkuraErteilung eine ausdrückliche Erklärung des Prinzipals (§ 48 HGB). 2. Nach G. Longo und Albertario75 soll das Erfordernis ausdrücklicher Erklärung eine Neuerung Justinians gewesen sein; nach klassischem Recht habe jede concessio peculii die libera administratio stillschweigend mit enthalten. Mit dieser These setzten sich Longo und Albertario, ohne es zu 71

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Unter den Autoren des 19. Jh. war dies bis hin zu Karlowa einhellige Meinung, in ihren einschlägigen Arbeiten oft hervorgehoben. Kar lo wa, Rechtsgeschichte (Anm. 30), 133 f. Anders bei Schenkungen durch einen Haussohn senatorischen Ranges: Ihm müßte die Befugnis dazu nach Ulpian D. 39, 5, 7, 3 vom Vater ausdrücklich entzogen werden. Specialiter heißt hier ‚ausdrücklich’, im Gegensatz zu tacite: H. G. He u ma n n /E. Sec k el, Heumanns Handlexikon zu den Quellen des römischen Rechts, 10. Aufl., Graz 1985, s. h. v. Das folgt hier aus dem dafür in D. 39, 5, 7, 2. 3 (unten XII 1) verwendeten Wechselwort nominatim. Entgegen Heumann/Seckel ist das auch in den Gaiusinstitutionen begegnende Wort specialiter kein Interpolationsindiz: zutreffend B u ti, Capacità (Anm. 2), 53 in Anm. 93. Das Erfordernis ausdrücklicher Erklärung bezweifelte Ma nd r y, Familiengüterrecht (Anm. 31), 111 f. E. Alb er tar io , Studi di diritto romano I, Milano 1933, 140.

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merken, in Widerspruch zur gegenteiligen These von Paul Koschaker, der (einige Jahre zuvor) stillschweigend (tacite) abgegebene Erklärungen umgekehrt erst den Kompilatoren zuschreiben wollte76. Inkonsequenzen solcher Art sind die Folge voreilig aufgestellter Hypothesen. Die eine trifft sowenig zu wie die andere. 3. Der von den Juristen verwendete terminus technicus ‘libera administratio’ wird in den Quellen nicht definiert. Wie das praktische Geschäftsleben mit diesem juristischen Konstrukt zurechtkam, soll im folgenden versuchsweise skizziert werden. Über die Interna des römischen Familienlebens werden wir aus den Rechtsquellen im allgemeinen schlecht unterrichtet; das ius regelt die Außenbeziehungen der Rechtssubjekte, mischt sich aber in innere Angelegenheiten des römischen Hauswesens grundsätzlich nicht ein. Aus den zahlreich überlieferten Anwendungsbeispielen läßt sich immerhin vieles zum Wesensgehalt der libera administratio erschließen. Jedenfalls enthält sie einen Generalkonsens zu Verfügungen über Gegenstände des Sonderguts. Über die statistische Häufigkeit, wann die concessio peculii mit einer libera administratio verbunden war und wann nicht, lassen sich der Quellenlage zufolge nur vage Vermutungen anstellen. A priori darf man annehmen, daß Söhne mit dem Verwaltungsrecht eher betraut wurden als Töchter oder Sklaven, ältere Sondergutsinhaber eher als jüngere. Nötig war ein unbeschränktes Verfügungsrecht namentlich bei längerer Abwesenheit des Hausherrn, also in Fällen, in denen die Einsetzung eines procurator omnium bonorum angezeigt war. In der Gestattung des Herrn, mit dem peculium ein Handelsgewerbe zu eröffnen (was zur Zuständigkeit der actio tributoria führte), wird die libera administratio regelmäßig enthalten gewesen sein. Handelsgeschäfte drängen nach schleuniger Abwicklung. Ein Widerspruchsrecht des Gewalthabers gegen Erfüllungshandlungen hätte die wirtschaftliche Betätigungsfreiheit des Sondergutsinhabers über seine merx peculiaris allzu sehr beeinträchtigt und ist deshalb nicht gut vorstellbar. Bei dieser Verteilungsklage gab es auch kein privilegiertes Vorabzugsrecht des Gewalthabers, vor dessen Beeinträchtigung (wie bei der gewöhnlichen Sondergutsklage: oben bei Anm. 54) er geschützt werden mußte. Generell läßt sich behaupten, daß die libera administratio eine Vergünstigung war, die dem Sondergutsinhaber erst nach einer Weile zuteil wurde, nachdem er sich bewährt und das Vertrauen des Gewalthabers erworben hatte. Dies läßt sich durch Umkehrschluß aus Paulus D. 15, 1, 76

P. Ko sc h a ker , Bedingte Novation und pactum im Römischen Recht, in: Festschrift G. Hanausek, Graz 1925, 118–158, 151 ff. Dagegen W ac k e, Zur Lehre vom pactum tacitum etc., SZ 90 (1973), 224 ff., mit vielen Nachweisen.

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48 pr. entnehmen, wonach die libera administratio automatisch wegfällt, wenn der Sklave flieht, unter die Räuber fällt oder in Verschollenheit gerät: D. 15, 1, 48 pr. (Paulus libro 17. ad Plautium) Libera peculii administratio non permanet neque in fugitivo neque in subrepto neque in eo, de quo nesciat quis, vivat an mortuus sit. Die freie Verwaltung des Sonderguts endigt bei einem flüchtigen oder entführten Sklaven, oder wenn man nicht weiß, ob er noch lebt oder gestorben ist.

Wegen seiner Flucht hat sich der Sklave des in ihn gesetzten Vertrauens als unwürdig erwiesen. Fiel er unter Menschenräuber, diente es seinem eigenen Schutz, wenn die Zahlung erpreßter Lösegelder aus seinem peculium dinglich unwirksam war. Und im Falle seiner Verschollenheit war ebenfalls die Kommunikation zu seinem Herrn abgerissen. Wegen des unbekannten Aufenthaltsortes war in allen drei Fällen ein Entzug der libera administratio durch Mitteilung an den Sondergutsinhaber unmöglich. Die beiden letzten Fälle hätten auch für Hauskinder zu gelten. In allen drei Fällen blieb das peculium als solches dem Gewaltunterworfenen bis auf weiteres erhalten. Es fiel aber auf den „Normalzustand“ zurück, also ohne Verfügungsbefugnis77. Daß die Gewährung der libera administratio ein reiferes Lebensalter voraussetzte, läßt sich gleichfalls e contrario auch aus Ulpian D. 4, 4, 3, 11 i. f. entnehmen. Danach entfällt eine in integrum restitutio und muß ein volljähriger Herr es sich selbst zuschreiben, wenn er so unklug gewesen sein sollte, die libera administratio ausnahmsweise bereits einem noch nicht 25jährigen Sklaven (einem minor servus) anzuvertrauen78. 77

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Es erstaunt, daß geflohene Sklaven im Hinblick auf ihr peculium Rechtsgeschäfte abschließen konnten und dies (trotz Recherchen mittels Steckbriefen, aufgrund ausgelobter Fangprämien und durch Sklavenhäscher; Einzelheiten schildert anschaulich H. B e lle n, Studien zur Sklavenflucht im römischen Kaiserreich, Wiesbaden 1971, 5 ff.) nicht auffiel – ja daß sie Darlehen nicht nur (aus Not) aufnahmen, sondern den Rechtsquellen zufolge sogar gewähren konnten. Führten sie auf ihrer Flucht (auf der sie sich doch wohl ohne festen Wohnsitz verstecken mußten) Kasse und Rechnungsbuch mit sich? Nach D. 1, 14, 3 wurde Barbarius Philippus, ein servus fugitivus, sogar zum Prätor designiert. D. 4, 4, 3, 11 (Ulpianus 11 ad ed.): Servus autem minor annis viginti quinque nullo modo restitui poterit, quoniam domini persona spectatur, qui sibi debebit imputare, cur minori rem commisit. quare et si per impuberem contraxerit, idem erit dicendum, ut et Marcellus libro secundo digestorum scribit. et si forte libera peculii administratio minori servo sit concessa, maior dominus ex hac causa non restituetur.

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4. Die zeitliche Streckung des Erwerbs der libera administratio, ihre Verleihung in zwei Schritten entspricht den Grundsätzen des mildesten Mittels und einer organischen Rechtserstarkung. Der Hausherr gewährte ein peculium zunächst simpliciter; damit behielt er sich die Kontrolle über die Geschäftsführung des Sondergutsinhabers eine Zeit lang vor. Und der Sondergutsinhaber wurde dazu ermuntert, sich durch Sorgfalt das Vertrauen seines Herrn zu erwerben, um demnächst die Zusatzqualifikation der libera administratio zu erlangen. Die Pflicht zu einer vom Hausbuch getrennten Rechnungsführung ist für den Inhaber eines (größeren) Sonderguts auch dann vorauszusetzen, wenn ihm keine libera administratio zustand. Stets hatte er nämlich sein peculium (im untechnischen Sinne) zu „administrieren“. Von ihm verbuchte Einnahmen und Ausgaben hatten nach dem Gesagten jedoch (einstweilen) keine Tilgungswirkung. Vermutlich legte er sein separat geführtes Buch in turnusmäßigen Abständen seinem Gewalthaber zur Prüfung vor (ähnlich wie heute einem Bankkunden am Quartalsende der Saldostand schriftlich zur Billigung mitgeteilt wird). Mit einem Genehmigungsvermerk des pater familias wurden die Transaktionen des Sondergutsinhabers dann rückwirkend79 wirksam. Hatte der Gewalthaber auf diese Weise die Wirtschaftsführung über das peculium eine Zeit lang kontrolliert und nichts zu beanstanden gehabt, so ist es gut denkbar, daß er eines Tages durch einen Vermerk im Sondergutsbuch auf zukünftige regelmäßige Prüfungen verzichtete und dem Gewaltunterworfenen damit die libera administratio erteilte. Mittels eines solchen – etwa zum Tage der Kontoeröffnung am Beginn eines neuen Rechnungsjahres – gemachten Eintrags des Hausherrn konnte sich der Sondergutsinhaber auch seinen Kontrahenten gegenüber legitimieren und nachweisen, daß ihm die freie Verfügungsbefugnis zustand. Die schlichte administratio wurde so nach einiger Zeit zur keiner turnusmäßigen Kontrolle mehr unterliegenden libera administratio. Dies war eine Auszeichnung, die man vorzeigen konnte, ein Befähigungsnachweis für gutes Wirtschaften, auf den ein Sondergutsinhaber stolz sein durfte. Viele Sondergutsinhaber dürften danach gestrebt haben; manch einer mag seinen Herrn sogar dazu gedrängt haben, ihm dieses gute Zeugnis baldmöglichst auszustellen.

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Zur Rückwirkung der ratihabitio W ac ke, Ratum habere – Dogmengeschichtliche Grundlagen von Bestätigung und Genehmigung, SZ 121 (2004), 351 ff.; d er s., Das Rechtswirkungsdenken, in: St. Sa ar /A. Ro t h /Chr. H at te n ha u er (Hrsgg.), Recht als Erbe und Aufgabe, Festschrift für H. Holzhauer, Berlin 2005, 384 f.

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5. Damit habe ich versucht, dem abstrakten Rechtsbegriff der libera administratio etwas plastisches Kolorit zu verleihen, ihm ein wenig sozialgeschichtliches Leben einzuhauchen. Zwecks Integration (Vervollständigung) der Sachverhalte (wie Erwin Seidl dies nannte) muß man sich dazu mit Phantasie in die historische Situation zurückversetzen und die Geschehensabläufe so konkret wie möglich ausmalen. Nicht im pauschalen Wegstreichen einzelner angeblich unklassischer Wörter oder Wendungen besteht unsere Aufgabe. Mit der Akribie eines Archäologen, der aus wenigen Bruchstücken das Bild einer attischen Vase oder eines römischen Mosaiks vor unseren Augen wiedererstehen läßt, müssen wir vielmehr jedes noch so unscheinbar anmutende Detail einer Quellenaussage gewichten und in einen größeren Zusammenhang einfügen. Dann erschließt sich, wenn wir Glück haben, auf faszinierende Weise wie hier ein diffiziles, aber äußerst sinnreiches Gefüge ineinandergreifender Regeln. Anders als das Wort ‘peculium’ war der Ausdruck libera administratio in keiner Rechts- oder Ediktsvorschrift enthalten. Die Quellen erläutern ihn zwar durch zahlreiche Beispiele, geben aber keine Definition (auch dies im Unterschied zum peculium). Andere, sinngleiche Ausdrücke sind in den Rechtsquellen offenbar nicht überliefert. Inwieweit die stehende, stereotype und invariable Wendung im praktischen Alltags- und Wirtschaftsleben verwendet wurde, ließe sich nur entscheiden, wenn uns daraus Urkunden (etwa auf Papyrus) überliefert wären; dem kann an dieser Stelle nicht nachgegangen werden. 6. Vor Paul Labands epochaler juristischer Entdeckung des Unterschiedes zwischen Auftrag und Vollmacht, zwischen Innen- und Außenverhältnis der Stellvertretung80 wurden beide Aspekte auch terminologisch nicht scharf geschieden. Die „Drittwirkungen des Mandats und ähnlicher Verhältnisse“ im römischen Recht hat uns Hans Wieling in einer instruktiven Skizze im von Shigeo Nishimura und Dieter Nörr herausgegebenen Sammelband eingehend geschildert81. Auf eben diese Drittwirkungen bezieht sich auch die Wendung libera administratio peculii: Rein tatsächliches Verwaltungshandeln, bloß faktische Vermögenssorge ist unter dem Begriff zwar mitzuverstehen; solche internen Maßnahmen sind aber niemals gemeint, wo immer unsere Rechtsquellen ihn verwenden. Stets handelt es 80

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Dazu etwa T. I so mu r a, Das Verhältnis zwischen Auftrag und Vollmacht, in: D. Nö r r /S. Ni s hi mu r a (Hrsgg.), Mandatum und Verwandtes, Berlin u. a. 1993, 307 ff. H. W iel i n g, Drittwirkung des Mandats und ähnlicher Rechtsverhältnisse, in: D. Nö r r /S. Ni s hi mu r a (Hrsgg.), Mandatum und Verwandtes, Berlin u. a. 1993, 235 ff.

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sich um die Ermächtigung zu Verfügungen über Sondergutsgegenstände, also um (meist dingliche) Außenwirkungen (niemals um reine Verpflichtungsgeschäfte)82. Für den Übersetzer stellt sich das Problem, ob er libera administratio wortgetreu als „freie Verwaltung“ oder zielsprachenorientiert sinngerecht als „freie Verfügungsmacht“ wiedergeben soll. Für die erste Variante entschieden sich Behrends/Knütel/Kupisch/Seiler. Der von Spruit verwendete niederländische Ausdruck “het vrije beheer over zijn toegewezen vermogen”83 kann sich auf Innen- und Außenwirkungen zugleich beziehen. In dieser Frage bin ich unentschieden. Für unser modernes Wort ‚Verfügung’ hat das klassische Latein noch kein passendes Äquivalent84. 7. Die wenigen Quellen, in denen die Voraussetzung der libera administratio nicht erwähnt wird oder zweifelhaft ist, fallen gegenüber den zahlreichen ausdrücklichen Textaussagen nicht ins Gewicht. Nach einer verbreiteten, letztlich auf Alfred Pernice zurückgehenden Ansicht85 soll sich aus ihnen ergeben, daß sich das anfangs umstrittene Kriterium nur allmählich herausgebildet und erst in hochklassischer Zeit dogmatisch verfestigt habe86. Diese Meinung ist letztlich auf den verständlichen Wunsch und die 82

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Dies beobachtete zutreffend z. B. B uti, Capacità (Anm. 2), 51. Vgl. genauer oben III 3 zu D. 15, 1, 37, 1. Beheer (bzgl. eines Vermögens) = Verwaltung, Administration (sonst auch: Leitung, Führung, synonym mit bestuur); beheerder = Verwalter; raad van beheer = Verwaltungsrat. ‘Toegewezen vermogen’ als niederländische Übersetzung ist eine eigene Wortschöpfung von Spruit. Der deutsche Ausdruck ‚Sondergut’ läßt sich im Niederländischen nicht so treffend wiedergeben (‘zonder’ heißt ‚ohne’). Man könnte nur sagen ‘het bijzondere vermogen’ [freundlicher Hinweis von Jeroen Chorus während des Kongresses von Copanello 2006]. Der zuweilen verwendete Ausdruck disponere, dispositio bedeutet eher (als Gesetzgeber oder Testator) ‚verordnen’, ‚anordnen’; s. H eu ma n n /Sec k el , Handlexikon (Anm. 70), s. h. vv. A. P er n ice, Labeo: Römisches Privatrecht im ersten Jahrhundert der Kaiserzeit I, Aalen 1873, 133 ff., in der Begründung jedoch allzu kursorisch. In den drei von ihm angeführten Fragmenten des Alfenus ist das Erfordernis gewährter libera administratio nach richtiger Ansicht zu unterstellen. Sie beweisen jedenfalls nichts für eine Verfügungsfreiheit Gewaltunterworfener o h ne Erlaubnis ihres Gewalthabers, vgl. H.-J. Ro t h, Alfeni Digesta, Berlin 1999, 78 mit Anm. 53. Siehe zu Alfen D. 46, 3, 35 unten Anm. 104. In Alfen D. 41, 3, 34 ist fehlende administratio zu unterstellen, s. unten Anm. 126. Zur Rezeption der Lehre Pernices ausführlich (jedoch nicht immer unbedenklich) M ico l ier , Pécule (Anm. 16), 515 ff. So (im Anschluß an Micolier) etwa B r i n k ho f, Peculium (Anm. 36), zusammenfassend 238 f. Auch nach Ap a t h y, SZ 89 (1972), 231 ff., sei die conces-

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Neigung vieler Rechtshistoriker zurückzuführen, Entwicklungslinien aufzeigen zu können. Demgegenüber befriedigt es jedoch nicht weniger, im Flusse der Geschichte Konstanten festmachen zu können. Als eine Konstante betrachte ich die zu Verfügungen über das Sondergut erforderliche libera administratio peculii. Auszugehen ist nämlich von zwei Axiomen. Das erste, generelle lautet, daß mir ein Recht ohne mein wissentliches Handeln nicht verloren gehen kann: Id quod nostrum est sine facto nostro ad alium transferri non potest, Pomponius D. 50, 17, 11. Nach dem zweiten, spezielleren Axiom kann die Position des Hausherrn durch Handlungen eines Untergebenen nur verbessert, aber nie verschlechtert werden: Melior condicio nostra per servos fieri potest, deterior fieri non potest, Gaius D. 50, 17, 13387. Die Sondergutsbestellung war aber als bloße Ausgliederung eines Vermögensteils (im Unterschied zur Dosbestellung) kein abgeschlossenes Verfügungsgeschäft88. Angesichts ihrer jederzeitigen Widerruflichkeit kann aus der Sondergutsgewährung auf eine Einwilligung des Hausvaters in Verfügungen des Gewaltunterworfenen gleichfalls nicht geschlossen werden, weil Rechtsverzichte nicht zu vermuten sind89. Verfügungsakte Gewaltunterworfener sind demnach (ähnlich denen von tutor und procurator) Dispositionen über fremdes Recht90, welche nur mit Zustimmung des Berechtigten wirksam sind (sei es der speziellen im Einzelfall oder der generell verliehenen libera administratio; vgl. D. 15, 1, 46; unten IX). Dementsprechend begegnet die gleiche Voraussetzung auch bei Verfügungen durch einen procurator (unten XII).

VI. Leistungen durch den Sondergutsinhaber 1. Schon zur frühen Kaiserzeit waren Regeln über die Ausstattung eines Sondergutsinhabers mit der libera administratio in der Fachliteratur

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sio administrationis „erst allmählich zur festen Einrichtung geworden“. Nach den von B ut i, Capacità (Anm. 2), 68 f., angeführten drei Julianstellen sei jedenfalls zur Zeit Julians die concessio administrationis zur festen Einrichtung geworden. Wegen der auf Julian zurückgeführten Einschränkung in D. 2, 14, 28, 6 (cum verum est, quod Iuliano placet, etiamsi maxime quis administrationem peculii habeat concessam, donandi ius eum non habere) muß dies jedoch bereits lange vor Julian geschehen sein. S. Lo n go , Filius familias se obligat?, Milano 2003, 9 mit weiteren Nachweisen. W ac ke, Iura 42 (1991), 45. W ac ke, Donatio non praesumitur, Archiv für die civilistische Praxis [AcP] 191 (1991), 1 ff., 4. Zutreffend Ka se r , SD 16 (1950), 60 f.

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schriftlich fixiert. Dies ergibt sich aus einem inhaltsreichen responsum des Gründers der frühklassischen Rechtsschule Proculus auf einen Fall aus der Praxis91. Die beiden ganz auf das wesentliche komprimierten Sätze bilden ein Juwel an Aussagegehalt, von der umfangreichen neueren Sekundärliteratur in ihrer Tragweite bislang nicht ausgeschöpft. Ihr Inhalt erschließt sich allerdings nur, wenn man sich (was selten geschah) genau die prozessuale Situation vergegenwärtigt, aus der heraus die Anfrage an den Juristen gerichtet wurde. D. 46, 3, 84 (Proculus libro 7. epistularum) Egisti de peculio servi nomine cum domino: non esse liberatos fideiussores eius respondit. at si idem servus ex peculio suo permissa administratione peculii nummos solvisset, liberatos esse fideiussores eius recte legisti. Du klagtest wegen einer vom Sklaven eingegangenen Sondergutsverbindlichkeit gegen seinen Herrn: Dessen Bürgen sind (dadurch) nicht befreit, antwortete er (Proculus). Wenn aber dieser Sklave aus seinem Sondergut, mit ausgestatteter Verfügungsmacht über das Sondergut, Gelder gezahlt hätte, dann wären seine Bürgen befreit, wie du richtig gelesen hast.

Beteiligt sind (mindestens) vier Personen. Wegen der beschränkten Gewalthaberhaftung hat sich ein Pekuliargläubiger durch Bürgschaftsversprechen sichern lassen92. Der Gläubiger klagte gegen den Herrn und erstritt vielleicht auch ein zusprechendes Urteil – allerdings nur dumtaxat de peculio. Darum will der Gläubiger anschließend den Bürgen in Anspruch nehmen. Der Bürge wehrt sich mit der Begründung, mit der litis contestatio gegen den Herrn sei eine Klage gegen ihn verbraucht, sei die Bürgschaftshaftung erloschen. Zur Begründung verweist der des Lesens kundige Bürge93 (legisti) auf eine Äußerung in der juristischen Fachliteratur, wonach eine Zahlung des Sondergutsinhabers an den Gläubiger auch den Bürgen befreit, wenn dem Sondergutsinhaber die libera administratio zu91

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Nach Ch. Kr a mp e, Proculi Epistulae. Eine frühklassische Juristenschrift (Freiburger Rechts- und Staatswissenschaftliche Abhandlungen, Band 34), Karlsruhe 1970, seien dessen Episteln nicht für die Praxis bestimmte Lehrepisteln gewesen (zusammenfassend 97 ff.). Unser nachfolgender Text widerspricht dieser These. Die Frage ist noch offen. Beide Sätze sprechen im Plural von (mehreren) fideiussores. Der letzte Halbsatz beantwortet aber die Frage nur eines von ihnen. Der Einfachheit halber gehe ich im folgenden von einem einzigen Bürgen aus. Vielleicht handelt es sich aber auch um die vorsorgliche Anfrage des Glä ub i ger s, dann braucht man keinen Subjektswechsel zwischen beiden Sätzen anzunehmen. Strategisch (prozeßtaktisch) erscheint die oben dargestellte Version (Bescheid auf Anfrage eines Bürgen) plausibler.

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steht. Die Antwort des Juristen belehrt jedoch den Bürgen darüber, daß im Verhältnis zwischen Gewalthaberhaftung und Bürgenhaftung Solutionskonkurrenz herrscht, nicht Elektions- oder Konsumptionskonkurrenz94. Mit der Vorausklage gegen den Gewalthaber ist der Anspruch gegen den Bürgen nicht verbraucht. Angesichts der beschränkten Gewalthaberhaftung wäre ein gegenteiliges Ergebnis auch schwer erträglich95. Stilistisch besteht zwischen beiden Sätzen ein leichter Bruch96: Im ersten Satz referiert ein Dritter (vielleicht ein Schüler) über das responsum des Proculus. Im zweiten Satz belehrt selbiger Schreiber den Anfragenden darüber, daß zwar eine Zahlung an den Gläubiger dem Bürgen zugute käme, nicht aber schon die Verklagung (und Verurteilung) des Gewalthabers. Die eigentümliche Wendung ‘recte legisti’ findet sich in unserer gesamten 94

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Die von E. Le v y, Die Konkurrenz der Aktionen und Personen im klassischen Recht I, Berlin 1918, 374 (und öfter) unter tiefgreifenden Textveränderungen (insbesondere der Streichung des non) verfochtene gegenteilige These wirkt wegen ihrer sachlichen Unbilligkeit atavistisch. Gegen Levy: J. Kü h li n g, Die Klagenkonkurrenz im römischen Bürgschaftsrecht, Diss. Göttingen 1962, 50; eingehend Kr a mp e, Epistulae (Anm. 91), 76 f.; kürzer D. L ieb s, Die Klagenkonkurrenz im römischen Recht, Göttingen 1972, 40 f. Anm. 15. Daß erst die solutio den Bürgen befreit, bestätigt Julian-Afrikan D. 46, 3, 38, 2: De peculio cum domino actum est. is damnatus solvit. et fideiussores pro servo acceptos liberari respondit … Wenn hiernach die Zahlung durch den verurteilten Herrn (ob aus dem Sondergut oder seinem Privatvermögen, bleibt offen) die Bürgen befreit, ist der Umkehrschluß erlaubt, daß zuvor weder die litis contestatio noch das Urteil Liberationswirkungen entfalteten. Zur bei Julian-Afrikan anschließenden Begründung (und gegen Levy) A. d ’O r s, Las quaestiones de Africano, Roma 1997, 310 ff. – Pomponius D. 44, 2, 21, 4 gewährt allerdings bereits nach Verurteilung des Herrn dem Bürgen eine exceptio rei iudicatae (eine Zahlung bleibt dort unerwähnt). Pomponius dürfte vorausgesetzt haben, daß das Sondergut zur Befriedigung des Gläubigers ausreichte; vgl. Lieb s, a. a. O., 41 Anm. 15. Zur Kontroverse eingehend S. Lo n go , Labeo 44 (1998), 377, 387 ff. mit umfassenden Literaturnachweisen. – Außerhalb der Pekuliarhaftung bleibt die von Justinian C. 8, 40, 28 (531) reformierte Konkurrenz zwischen Hauptschuld und Bürgenschuld hier unberücksichtigt. Bürgenstellung war bei Sondergutsgeschäften besonders dringlich. Nicht selten verbürgte sich dafür sogar der eigene Gewalthaber: A. W ac ke, „Fideiussio“ = „iussum“? Bürgschaften für den eigenen Gewaltunterworfenen oder Gewalthaber, Index 27 (1999), 523 ff. “Il testo lascia formalmente da desiderare”, schreibt wiederholt A. B ur d e se, Controversie giurisprudenziali in tema di capacità degli schiavi, in: Studi in onore di A. Biscardi I, Milano 1982, 147–181, 173. Dieser Ansicht möchte ich mich nicht anschließen. Etwaige Zweifel sind leicht aufzuklären. ‘Fideiussores eius’ sind dem Zusammenhang nach Bürgen des Sklaven, nicht des dominus; zweifelnd S. Lo n go , Labeo 44 (1998), 401 ff.

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Überlieferung nur hier. Nach der Wiederholung ex peculio suo – permissa administratione peculii war schon zur Abfassungszeit der Episteln des Proculus die Verleihung der administratio ein zweiter, zur bloßen Existenz des Sonderguts hinzukommender Akt. 2. Konnte der Gewaltunterworfene nach der Verurteilung seines Gewalthabers auch ohne dessen Einverständnis an den obsiegenden Gläubiger leisten? Diese Vermutung äußerte Alois Brinz97: Das Urteil habe der väterlichen Autorisation gleichgestanden (sie gewissermaßen ersetzt); die Bezahlung judikatsmäßiger Schulden aus dem peculium habe der Gewalthaber mit dessen Konzession stillschweigend zugestanden. Die Vermutung von Brinz scheint auf den ersten Blick plausibel (obgleich sie sich nicht auf Quellen stützen läßt, wie Brinz selbst sah). Denn kraft des Richterspruchs steht die Leistungspflicht unbestreitbar fest. Dies allerdings nur dem Grunde nach – bezüglich der Höhe der Gläubigerbefriedigung bleibt die Haftungsbeschränkung peculio tenus dem anschließenden, mittels actio iudicati einzuleitenden Vollstreckungsverfahren vorbehalten98. In diesem Verfahren hat der Gewalthaber wegen eigener Forderungen gegenüber dem Sondergut ein Vorabzugsrecht. Dieses Deduktionsprivileg darf nicht dadurch beeinträchtigt werden, daß ihm der Gewaltunterworfene mit seiner Leistung an den obsiegenden Kläger zuvorkommt (worauf Jahrzehnte vor Brinz bereits Marezoll zutreffend hinwies, s. oben bei Anm. 53). Darum ersetzt das Urteil im Erkenntnisverfahren entgegen Brinz nicht die Erlaubnis zur Zahlung. Die Entscheidung über die Gläubigerbefriedigung bleibt auch dann noch dem Gewalthaber vorbehalten, falls er sie nicht durch Verleihung der libera administratio peculii zuvor aus der Hand gab. 3. Auch außerprozessual ist die dem Sondergutsinhaber grundsätzlich fehlende Verfügungsmacht konstitutiv für das Funktionieren der Haftungsbeschränkung des Gewalthabers. Der Gewaltunterworfene könnte einzelne Gläubiger bevorzugt befriedigen (besonders solche, die Druck ausüben)99, 97 98

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B r i nz, Pandekten (Anm. 4), 630 f. mit Anm. 39. Das ergibt sich etwa aus D. 14, 5, 5 pr.: Wurde ein Haussohn verurteilt, dann steht ihm nach seiner Emanzipation oder Enterbung gegen die actio iudicati die Einrede des Notbedarfs zu. Das beneficium competentiae funktioniert für den Sohn ähnlich haftungsbeschränkend wie für den Gewalthaber die condemnatio dumtaxat de peculio. Weiteres zum Text bringt Ch. B uz zac c hi, Studi sull’actio iudicati, Milano 1996, 89 ff. ‘Extorquere’ (D. 42, 8, 24) im Sinne von eindringlich mahnen: F. B. J. W ub b e, Ius vigilantibus scriptum, Fribourg 2003, 477 f.; dazu auch I. Far g no li, Alius solvit alius repetit, Milano 2001, 168 ff. Genauer beschrieb das zulässige Einfordern Ulpian D. 22, 1, 33 pr.

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und die Empfänger bräuchten womöglich trotz Kenntnis von der Überschuldung des Sonderguts nichts zurückzuzahlen. Um dies zu verhindern, war die Entscheidung darüber, welcher Gläubiger bis zu welcher Höhe befriedigt werden soll, mit gutem Grund zur Prärogative des Gewalthabers ausgestaltet. Verklagte ihn dann der Kontrahent des Gewaltunterworfenen auf Leistung, mußte der Gewalthaber sich entscheiden und entweder die Zustimmung zur Naturalerfüllung an den Kläger erteilen oder ihn wertmäßig (unter Beschränkung auf das Sondergut) mit dem Interesse abfinden. 4. Nur bei wirksamer Ermächtigung durch den Gewalthaber hatte eine vom Gewaltunterworfenen erbrachte Leistung Bestand. Der gute Glaube des Leistenden an ihr Vorliegen bewirkte nichts, wenn sie tatsächlich nicht erteilt war. Dies folgt aus einem anderen responsum des Proculus aus demselben 7. Buch. Von diesem vermutlich ebenfalls auf Anfrage aus der Praxis ergangenen Bescheid ist für uns nur die erste Hälfte einschlägig100: D. 12, 6, 53 (Proculus libro 7. epistularum) Dominus testamento servo suo libertatem dedit, si decem det. servo ignorante id testamentum non valere data sunt mihi decem. quaeritur, quis repetere potest. Proculus respondit: si ipse servus peculiares nummos dedit, cum ei a domino id permissum non esset, manent nummi domini eosque non per condictionem, sed in rem actione petere debet … Ein Herr wandte im Testament seinem Sklaven die Freiheit unter der Bedingung zu, daß er zehn zahle. Da der Sklave nicht wußte, daß das Testament ungültig war, wurden mir die zehn gezahlt. Die Frage ist, wer sie zurückverlangen könne. Proculus gab zum Bescheid: Wenn der Sklave selber die Gelder aus seinem Sondergut zahlte, so bleiben sie, da ihm dies von seinem Herrn nicht erlaubt war, Münzen des Herrn; und er muß sie nicht mit der Kondiktion, sondern mit einer dinglichen Klage zurückfordern …

Zwecks Erfüllung der ihm für sein Freiwerden auferlegten Bedingung leistete der Sklave aus seinem Sondergut an den Begünstigten. Er konnte nicht ahnen, daß das Testament – wie sich erst später herausstellte – mit allen darin enthaltenen Anordnungen des Erblassers nichtig war. Für die Zahlung an den Dritten fehlte deshalb sowohl die causa als auch die Verfügungsbefugnis, der permissus des Testators. Die Zahlung war folglich dinglich unwirksam. Der Erbe kann seine Münzen vindizieren, soweit 100

In der zweiten Hälfte geht es um die Rückforderung durch einen Dritten, der auf Bitten des Sklaven gezahlt hatte. Dazu A. P a l ma, Benignior interpretatio, Torino 1997, 69 f. mit zahlreichen Literaturangaben, jedoch rein deskriptiv und ohne wünschenswerte exegetische Vertiefung.

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beim Empfänger noch unvermischt identifizierbar; ansonsten (nach deren Konsumption) unterliegt ihr Wert der Kondiktion. Für eine Übereignung von Pekuliargeldern forderte Proculus demnach auch nach diesem Fragment die Erlaubnis des Herrn101. Der redliche Glaube des Leistenden kann ihr Fehlen nicht ersetzen. Dem negativen Ergebnis kann auch der favor libertatis nicht abhelfen.

VII. Leistungen an den Sondergutsinhaber 1. Leistungen an den Sondergutsinhaber haben gleichfalls nur dann befreiende Wirkung, wenn ihm die libera administratio seines Sonderguts zusteht102. Empfängt aber jemand von einem Gewaltunterworfenen ein Darlehn, so darf er es auch später wieder an ihn zurückzahlen, solange ihm nicht bekannt wird, daß dessen Empfangszuständigkeit für die Rückzahlung entfallen ist. Der gute Glaube des Leistenden an den Fortbestand der einmal gegebenen Empfangszuständigkeit des Darlehnsgebers wird hier geschützt103 (insoweit abweichend vom soeben behandelten Fall der Leistung durch den Sondergutsinhaber). Dies war schon ein alter, von Alfenus Varus vertretener Rechtssatz: D. 46, 3, 35 (Alfenus Varus libro 2. dig. a Paulo epitomatorum) Quod servus ex peculio suo credidisset aut deposuisset, id ei, sive venisset sive manumissus esset, recte solvi potest, nisi aliqua causa interciderit, ex qua intellegi possit invito eo, cuius tum is servus fuisset, ei solvi. sed et si quis dominicam pecuniam ab eo faeneratus esset, si permissu domini servus negotium dominicum gessisset, idem iuris est: videtur enim voluntate domini qui cum servo negotium contraheret et ab eo accipere et ei solvere. Was ein Sklave aus seinem Sondergut dargeliehen oder hinterlegt hat, das kann ihm, nachdem er verkauft oder freigelassen wurde, mit befreiender Wirkung zurückgegeben werden, sofern nicht irgendein Grund eintritt, aus dem zu ersehen ist, daß man gegen den Willen desjenigen leistet, dessen Sklave er damals war. Aber auch wenn 101

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Zum Zusammenhang mit der libera administratio siehe Kr a mp e, Epistulae (Anm. 91), 68 Anm. 41 mit Literatur. Allzu kursorisch hierzu K as er , SD (1950), 65. Zutreffend hingegen schon Ma nd r y, Peculium (Anm. 33), 65 ff. F. Ha y ma n n, Schutz des guten Glaubens des leistenden Schuldners im römischen Recht, Bull. 51/52 (1948), 393–426. Zur folgenden Alfenusstelle A. Kr ü ger , Die Drittwirkung des Vergleichs im römischen Recht, Frankfurt am Main u. a. 1993, 105 f. mit zusammenfassendem Überblick über die quellenmäßigen Fälle.

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jemand von ihm Gelder seines Herrn als Darlehn empfängt, nachdem der Sklave mit Erlaubnis seines Herrn Geschäfte seines Herrn führte, ist dasselbe Rechtens: Wer mit dem Sklaven ein Geschäft abschließt, hat dann nämlich mit dem Willen des Herrn sowohl von ihm (Geld) aufgenommen als auch an ihn zurückgezahlt.

Ein Darlehnsnehmer oder Verwahrer darf davon ausgehen, daß sein Vertragspartner auch zum Empfang der Rückzahlung oder der zurückzugebenden Sache legitimiert ist, sofern ihm entgegenstehende Gründe nicht bekanntwerden. Als entgegenstehende Gründe nennt Satz 1 eine zwischenzeitliche Veräußerung oder Freilassung des als Darlehnsgeber oder Hinterleger fungierenden Sklaven. Wirksam war das vom Sklaven nach Satz 1 Fall 1 aus seinem peculium gewährte Darlehn nur, wenn man eine Einwilligung seines Herrn unterstellt, vermutlich aufgrund einer ihm erteilten libera administratio104. War das peculium zusammen mit dem Sklaven verkauft oder dem Freigelassenen durch Nichtademption (oben Anm. 7) belassen, dann war der neue Herr oder der Freigelassene selber sogar Gläubiger des Rückzahlungsanspruchs geworden. Anderenfalls hatte der (alte) Herr gegen den scheinberechtigten Empfänger einen Bereicherungsanspruch (entsprechend § 816 Abs. 2 BGB)105. Nach Satz 2 gilt dasselbe, wenn ein Sklave mit Erlaubnis seines Herrn dominica pecunia gegen Zinsen ausleiht, und zwar geschäftsmäßig, worauf die Worte negotium dominicum gerere hindeuten. Der Sklave ist also ein servus actor, der mit der Verwaltung und Verbuchung des Geldvermögens seines Herrn betraut ist106. Der letzte Satz überträgt das Konträraktsprinzip, wonach Bindung und Haftungslösung einander entsprechen, auf die Zuständigkeit eines Bevollmächtigten sowohl zum accipere als auch zum solvere: Wer gewähren darf, darf (mutmaßlich) auch zurückempfangen (vgl. §§ 170, 171 Abs. 2 104

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Zutreffend B u ti, Capacità (Anm. 2), 43 f., namentlich gegen G. Lo n go , mit zahlreichen weiteren Literaturangaben. Ebenso im Ergebnis die gründliche Exegese von Ro t h, Alfeni Digesta (Anm. 85), 84 ff. mit Anm. 82. Zu Unrecht bezweifelt von A. B ur d e se, Considerazioni in tema di peculio c. d. profettizio, in: Studi in onore di C. Sanfilippo I, Milano 1982, 69–112, 97 mit Anm. 54. Die Kondiktion nach gutgläubiger Leistung an einen Nichtberechtigten behandelt M. Ka s er , Zur Frage einer condictio aus gutgläubigem Erwerb oder gutgläubiger Leistung im römischen Recht, in: Festschrift W. Felgenträger, Göttingen 1969, 277–297. Dogmengeschichtlich W. J. Z wa l ve, Qui solvit alii: Beschouwingen over betaling aan inningsonbevoegden, Den Haag 2000, bes. 75 ff. Dazu Chr. S c hä fer , Die Rolle der actores in Geldgeschäften, in: H. B ell e n/H. H ei ne n (Hrsgg.), Fünfzig Jahre Forschungen zur antiken Sklaverei, Stuttgart 2001, 211–223.

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BGB). Für den von einem Sklaven abgeschlossenen Verwahrungsvertrag lehrte dasselbe auch Sabinus nach D. 16, 3, 11 mit ganz ähnlichen Worten107. Die Parallele zum depositum liegt nahe, denn beide Verträge sind Realkontrakte, und beim depositum irregulare kann die reine Geldverwahrung fallweise in ein Darlehn übergehen. 2. Der von Alfen für die Fälle der Veräußerung oder der Statusveränderung (Freilassung) des Gewaltunterworfenen aufgestellte Lehrsatz gilt auch beim zwischenzeitlichen Entzug des Sonderguts durch den Herrn: C. 8, 42, 3 (Gordianus Apollonio, anno 238) Si, cum servus liberam peculii administrationem haberet, mutuam pecuniam ab eo accepisti eique ante ademptum peculium vel priusquam ademptum cognosceres eam exsolvisti, ea solutione liberatus es. Wenn du von einem Sklaven, dem die freie Verwaltung seines Sonderguts zustand, Geld als Darlehn empfingst und du ihm dieses vor der Entziehung seines Sonderguts, oder bevor du von dessen Entziehung erfuhrst, zurückbezahltest, wurdest du durch diese Zahlung befreit.

Die Rückzahlung an den Sklaven befreit den Kreditnehmer, wenn er vor dem Entzug des Sonderguts an ihn zahlte oder bevor er vom Entzug Kenntnis erhielt. Für den Wegfall oder Entzug der libera administratio (vgl. D. 15, 1, 48 pr.: oben V 3) ist gleiches anzunehmen. 3. Den Gegenfall zur ademptio peculii bildet die Emanzipation eines Hauskindes oder die Freilassung eines Sklaven jeweils unter Belassung ihres Sonderguts. Einen solchen Fall behandelt Papinian am Schluß von: Vat. 260 (Papinianus libro 12. responsorum) ... Plane quod ei solvitur patre non dissentiente, debitorem liberat; nec interest an emancipatum ignoret vel ei non esse peculium ademptum, cum rei substantia plus polleat existimatione falsa. ... Was ihm freilich ohne Widerspruch des Vaters bezahlt wurde, befreit den Schuldner; ohne Unterschied, ob er (der Leistende) von der Emanzipation nichts wußte oder von der Belassung des Sonderguts, weil die Wirklichkeit mehr vermag als die falsche Vorstellung.

Die Zahlung an den emanzipierten Sohn befreit den Schuldner, wenn und weil der Vater „nichts dagegen hat“; seiner ausdrücklichen Ermächtigung 107

Dazu S. T a far o , Regula e ius antiquum in D. 50, 17, 23, Bari 1984, 251 ff.; R. Mar t i ni, Un riferimento alla culpa in tema di deposito, in: Atti del seminario sulla problematica contrattuale I, Milano 1988, 205 ff., 211.

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bedarf der Sohn zur Empfangnahme nicht. Wegen des mutmaßlichen Einverständnisses seines Vaters ist der Sohn auch als emancipatus zum Empfang legitimiert; statt für sein peculium empfängt er allerdings jetzt für sein patrimonium. Die Position des Sohnes wurde hier nicht (wie bei einer ademptio) geschwächt, sondern umgekehrt gestärkt. Sein bisheriges Sondergut gehört ihm nun unwiderruflich. Sollte ihm vorher keine libera administratio zugestanden haben, wäre der Schuldner mit der Leistung an ihn, wie dargelegt, nicht befreit worden. Mag der Schuldner noch von dieser Rechtslage ausgehen und von der zwischenzeitlichen Emanzipation nichts wissen, so wird er nach der veränderten objektiven Rechtslage (der Statusaufbesserung des Sohnes) nun dennoch ipso iure befreit. Denn die Realität bewirkt mehr als die falsche Vorstellung (plus est in re quam in existimatione falsa), wie Papinian hier (in etwas veränderter Formulierung dieser regula) richtig erkannte108. 4. Die vom Horizont des Schuldners aus zu beurteilende Korrespondenz zwischen Geber und Rückleistungsempfänger galt nach Pomponius auch im Spezialfalle der Bestellung und Rückleistung einer Mitgift. Sozialgeschichtlich ist das Fragment aufschlußreich für die selbständige Stellung von Haustöchtern mit freier Verfügungsmacht über ihr Sondergut: D. 23, 3, 24 (Pomponius libro 15. ad Sabinum) Si filia familias nuptura ex peculio, cuius administrationem habet, dotem viro dedit, deinde, cum in eadem causa peculium eius esset, divortium fecerit, dos ei recte solvitur quasi a quolibet peculiari debitore. Wenn eine heiratende Haustochter aus dem von ihr verwalteten Sondergut ihrem Manne eine Mitgift bestellte, später (aber), bei unveränderter Sachlage ihres Sonderguts, sich von ihm schied, wird ihr die Mitgift wirksam zurückgezahlt, wie von jedem beliebigen Sondergutsschuldner.

Nach unseren oben V 3–4 angestellten Vorüberlegungen war die noch unter patria potestas stehende, aber mit libera administratio über ihr Sondergut ausgestattete Tochter vermutlich nicht mehr die allerjüngste. Mit ihrem peculium war sie schon vor ihrer Heirat für ihren künftigen Erbteil gewissermaßen abgeschichtet oder ausgesteuert. Eine zusätzliche Aussteuer (Mitgift, wie nach § 1620 BGB in der bis 1957 geltenden Fassung) konnte die Tochter darum vom Vater nicht erwarten. Der Vater verwies die Ver108

Zu dieser Regel ausführlich A. W ac k e, Plus est in re quam in existimatione (Die Realität gilt eher als die Vorstellung) – zur Relevanz vermeintlicher Wirksamkeitshindernisse, TR 64 (1996), 309–357, hier 350 f.; d er s., Iura 42 (1991), 75, 78.

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lobten auf ihr vorweg empfangenes peculium. Es muß so groß gewesen sein, daß die Tochter in der Lage war, daraus109 ihrem künftigen Ehemann eine standesgemäße dos zu bestellen. Da der Tochter über ihr Sondergut die libera administratio zustand, war auch die Dosbestellung wirksam. Das ist ein bemerkenswerter Unterschied zur Schenkung. Trotz libera administratio durften nämlich Hauskinder aus ihrem Sondergut grundsätzlich nichts verschenken (D. 39, 5, 7 pr. ff.; unten X 2). Ihre Mitgift war aber für eine Ehefrau nicht (wie eine Schenkung) weggegebenes Gut110. Die dos festigte das Eheband. An den vom Manne daraus gezogenen Nutzungen partizipierte die Frau mit den gemeinsamen Kindern. Und im Falle einer Scheidung erhielt sie ihre Mitgift (zumindest einen beachtlichen Teil davon) zurück. Deshalb qualifizierten die römischen Juristen die Mitgiftbestellung nie als unentgeltliches Geschäft wie die Schenkung. Wegen der den Mann eventuell treffenden Rückgabepflicht besteht eher eine Parallele zum Darlehn. Wie beim Darlehn kann der Ehemann darum folgerichtig nach einer Scheidung die geschuldete Mitgift an seine Frau zurückzahlen (scil. in den drei üblichen Jahresraten annua bima trima die und unter Minderung um die ihm zustehenden retentiones ex dote), ohne den Schwiegervater hinzuziehen zu müssen111 – vorausgesetzt, daß sich an ihrer Verwaltungsbefugnis bezüglich ihres Sonderguts zwischenzeitlich nichts änderte. Bei Fortdauer ihrer libera administratio ist sie wie für die Gewährung, so auch für den Empfang der Rückzahlung zuständig112. Von der libera administratio gedeckt war demnach bemerkenswerterweise sogar ein so lebenswichtiges Geschäft wie die Bestellung einer Mitgift und ihre Einkassierung nach eventueller Scheidung. Der Generalkonsens ermächtigte nicht nur zu durchschnittlichen Alltagsgeschäften; er 109

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111

112

Ex peculio: Also behielt die Tochter noch etwas aus ihrem Sondergut zurück. Unter patria potestas stehende Ehefrauen konnten außer ihrer Mitgift über ein Sondergut verfügen: M. J. Gar cí a Gar r id o , El patrimonio de la mujer casada I, Barcelona 1982, 18 ff. Eine dos war in einem Punkte sogar sicherer als ein peculium: Entziehen konnte der Vater dem Ehemann die Mitgift nämlich nicht (wie der Tochter das Sondergut), so ausdrücklich C. 5, 18, 7 (anno 294); W acke, Iura 42 (1991), 45 f. Die actio rei uxoriae stand dem Vater normalerweise nur adiuncta filia persona (unter notwendiger Streitgehilfenschaft der Tochter) zu. Nur bei Abwesenheit des Vaters konnte die Tochter nach D. 24, 3, 22, 10 unter Stellung einer cautio de rato allein klagen. Guten Glauben des geschiedenen Mannes an die Fortdauer der libera administratio zu erwähnen, bestand kein Anlaß: Ein etwaiger Entzug des Sonderguts oder des Verwaltungsrechts durch den Schwiegervater wäre ihm als nahem Angehörigen nicht verborgen geblieben.

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umfaßte auch so außergewöhnliche, im Lebenslauf einer univira einmalige Dispositionen, die eine (teilweise) Vermögensumschichtung enthielten wie die Bestellung einer Mitgift. Unter patria potestas stehende Töchter agierten dann so frei und selbständig wie gewaltfreie Ehefrauen. 5. Die Entgegennahme einer Sicherheit für eine später zu erfüllende Sondergutsforderung erfordert hingegen keine libera administratio des Gewaltunterworfenen: D. 13, 7, 28, 1 (Iulianus libro 11. digestorum) Si servus pro peculiari nomine pignus acceperit, actio pigneraticia adversus dominum debitori competit. Wenn ein Sklave für eine Sondergutsforderung ein Pfand annahm, steht die Pfandklage dem Schuldner gegen seinen Herrn zu.

Die Entgegennahme eines Pfandrechts für eine zum Sondergut gehörige Forderung113, welche der Schuldner nicht sogleich tilgen kann oder die (wie beim Darlehn) erst später fällig wird, ist ein lediglich rechtlich vorteilhaftes Geschäft. Ein Sklave benötigt folglich dazu keine libera administratio (sie wird jedenfalls nicht erwähnt). Die persönliche Pfandklage auf Rückgabe nach wirksamer Tilgung seiner Verbindlichkeit hat der Schuldner gegen den Herrn zu richten. Eine Haftungsbeschränkung dumtaxat de peculio wird gleichfalls nicht erwähnt. Sie erschiene auch nicht gerecht. Es wäre wenig angemessen, wenn der Anspruch des Verpfänders auf Pfandrückgabe mit anderen Sondergutsgläubigern konkurrieren müßte. Der Verpfänder könnte seine pfandfrei gewordene Sache vindizieren und damit „aussondern“. Andererseits unterliegt nach D. 15, 1, 5 pr. auch die actio depositi (gleichfalls eine reddere-Klage) der Haftungsbeschränkung dumtaxat de peculio. Und bei Rückgabeverweigerung erfolgt die Verurteilung stets auf Geld. Die Frage, welche aus Sondergutsgeschäften hervorgehenden actiones von der Haftungsbeschränkung ausgenommen waren, kann an dieser Stelle jedoch nicht untersucht werden.

VIII. Übereignung und Verpfändung durch den Sondergutsinhaber 1. Nach einem im Sinne der klassischen Rechtslage präzise stilisierten Reskript Diokletians setzt insbesondere die Übereignung von Sondergutsgegenständen die libera administratio des Sondergutsinhaber voraus: 113

Der Ausdruck peculiare nomen begegnet öfters, technisch scheint peculiare nomen facere zu sein: D. 15, 1, 56; 15, 3, 3, 5.

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C. 4, 26, 10 (Diocletianus Aphrodisio, anno 294): pr. Si liberam peculii administrationem habentes equas cum fetu de peculio servi venumdederunt, reprobandi contractum dominus nullam habet facultatem. – § 1. Quod si non habentes liberam peculii administrationem rem dominicam eo ignorante distraxerunt, neque dominium, quod non habent, in alium transferre possunt neque condicionem eorum servilem scientibus possessionis iustum adferunt initium. unde non immerito nec temporis praescriptionem huiusmodi possessoribus prodesse manifestum est, ideoque res mobiles ementes114 etiam furti actione tenentur. pr. Wenn mit freier Verfügungsmacht über ihr Sondergut ausgestattete Sklaven Stuten mit Füllen aus dem Sondergut verkauften, hat ihr Herr keine Macht, den Vertrag zu mißbilligen. – § 1. Wenn sie aber ohne die Befugnis zur freien Verwaltung ihres Sonderguts eine Sache des Herrn ohne sein Wissen veräußerten, können sie weder das ihnen nicht zustehende Eigentum einem anderen übertragen, noch den in ihren Sklavenstand eingeweihten (Käufern) einen rechtmäßigen Besitzbeginn verschaffen. Darum kann nicht zu Unrecht gewiß auch nicht die Einrede des Zeitablaufs jenen Besitzern nützen. Deshalb haften die Käufer beweglicher Sachen überdies mit der Diebstahlsklage.

Der am Ende des 3. Jh. in Sirmium (Unterpannonien) an einen griechischen Namensträger ergangene Bescheid handelt von Stuten – das sind eigentlich res mancipi115, – die zusammen mit ihren Fohlen von Sklaven ohne Wissen ihres Herrn veräußert wurden. Die Mitteilung equas cum fetu ist eine wichtige Einzelheit des praktischen Falles. Rinder- und Schafherden sowie Gestüte von Pferden konnten (namentlich in den Provinzen) eine große Zahl von Tieren umfassen. Ihre Bewirtschaftung unterlag der Oberaufsicht eines magister pecoris, der (selber Sklave wie ein Gutsverwalter oder vilicus) ein Herdenbuch über die Zu- und Abgänge zu führen hatte (dafür des Lesens und Schreibens kundig sein mußte) und dem die übrigen Hirtensklaven unterstanden116. Der Kaiser entscheidet alternativ: im ersten Satz (pr.) zugunsten der Erwerber, im zweiten (§ 1) gegen sie und zugunsten des Herrn. Das Ergebnis ist u. a. davon abhängig, ob den Sklaven die freie Verwaltungsbefugnis über ihr Sondergut zustand. Die Alternative libera peculii administrationem habentes bzw. non habentes 114

115 116

Zur selteneren Gerundivform ‘ementes’ (statt emptores) siehe W ac k e, TR 64 (1996), 315 Anm. 21; zustimmend J. D. Har ke, Error in domino?, SZ 121 (2004), 129–151, 149 Anm. 62. Ohne daß hier an Manzipation zu denken ist: K a ser , SD 16 (1950), 63 f. Höchst aufschlußreiche Einzelheiten bei J. Ha m mer st ei n , Die Herde im römischen Recht, Göttingen 1975, 37 ff.; rezensiert von A. W ac ke, Elaborazione giuridica e base economica: studi sul gregge, Labeo 27 (1981), 111–115.

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wird als entscheidungserhebliches Kriterium jeweils zum Satzbeginn deutlich hervorgehoben. Diese klare Entgegensetzung kann keine Erfindung von Justinians Kompilatoren sein; schon daran scheitert Albertarios Grundthese117 einer Interpolation. Alternativ beschied die Kanzlei den Anfragenden offenbar wegen Unklarheiten des ihr mitgeteilten Sachverhalts: (1.) Ob den Sklaven die freie Verfügungsbefugnis zustand sowie (2.) aus welchem Viehbestande sie die Tiere veräußerten, diese beiden dunklen oder strittigen Punkte muß der Richter in der Beweisaufnahme aufklären. Das Bestehen einer Unklarheit im zweiten Punkte über die Zugehörigkeit zum peculium oder zum Gestüt des Herrn (res dominica) begreift sich aus folgender Überlegung. Heutzutage erlauben Farmer (etwa im südlichen Afrika) einzelnen ihrer Angestellten zuweilen, auf dem Farmgelände eine begrenzte Anzahl eigener Tiere weiden zu lassen. Wenn in der römischen Antike ein Latifundienbesitzer einem seiner dort beschäftigten Sklaven eine solche Erlaubnis erteilte, bildeten diese Tiere dessen peculium. Trotz der Buchführungspflicht, trotz der schon im Altertum gebräuchlichen Brandzeichen sowie des oft phänomenalen Individualisierungsvermögens eines guten Hirten118 konnte so die Zugehörigkeit einzelner veräußerter Tiere zunächst fraglich sein; darum differenziert der kaiserlichen Bescheid. Diese Differenzierung in die beiden Extremfälle, zwischen res peculiaris mit libera administratio und res dominica, ist aber nicht ganz vollständig. Der mittlere Fall der Veräußerung von res peculiaris ohne libera administratio (dazu näher D. 41, 3, 34; unten 3) wird im § 1 zwar erwähnt, aber mit dem dritten Fall der unbefugten Veräußerung einer res dominica – als einer nicht zum peculium gehörigen Sache – in sprachlich nicht ganz einwandfreier Weise zusammengezogen. Nach § 1 scheitert ein sofortiger Eigentumserwerb der Käufer jedenfalls aus: vordergründig wegen fehlender Verfügungsbefugnis der veräußernden Sklaven; unausgesprochen aber wohl auch deswegen, weil ein Sklave an res mancipi einem Käufer allenfalls bonitarisches Eigentum verschaffen konnte119. Nach dem im Reskript unterstellten Wissen der Käufer um den Sklavenstatus der Verkäufer mangelt es ihnen jedoch an der bona fides für den Beginn einer Ersitzung 117 118

119

Alb er tar io , Studi (Anm. 75), 148. Ein Farmer Namibias stellte uns einst seinen erfahrenen Herdenchef vor, der aus Hunderten von Rindern ein bestimmtes herauszufinden vermochte. Zur mancipatio hatten Sklaven keinen Zugang: K as er , SD 16 (1950), 66 f.; H. A n k u m, “Mancipatio” by slaves in Classical Roman Law, in: Acta Juridica Cape Town (= Essays in honour of B. Beinart I), Juta 1978, 1–18; nochmals H. A n k u m, Huldigingsbundel van Warmelo, Pretoria 1984, 6–19. Anderer Ansicht jetzt G. Co p p o l a B is a z z a ; Lo iussum domini e la sostituzione negoziale nell’esperienza romana I, Milano 2003, 89–100.

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(iustum initium)120. Die Käufer könnten im Extremfalle sogar (wie am Schluß erwähnt) der Hehlerei schuldig sein, wenn sie heimlich hinter dem Rücken des Herdeneigentümers (eo ignorante) mit den ungetreuen Hirten gemeinsame Sache machten und so die Stuten an sich brachten. Auch heute begeht ein Besitzdiener (§ 855 BGB) nach herrschender Ansicht mit der Veräußerung einen Gewahrsamsbruch und damit Diebstahl (§ 242 StGB); die Sache ist als dem Eigentümer abhanden gekommen sogar dem gutgläubigen Erwerb entzogen (§ 935 BGB)121. Im einzelnen wüßte man über die Befugnisse der Sklaven hier gern genaueres. Die Marktpreise für Vieh schwanken erfahrungsgemäß saisonbedingt nach Angebot und Nachfrage. Seit der Veräußerung der Pferde wird ihr Durchschnittspreis gestiegen sein; eben deshalb fragte der Herr nach Möglichkeiten einer Rückabwicklung. Ob der Verkauf zum damaligen Zeitpunkt den Regeln einer vernünftigen Wirtschaftsführung entsprach, ist Tatfrage. Junge Fohlen zunächst großzuziehen, mochte rentabler sein; aber das kostete Futter und damit Weidefläche. Nicht alle Jungtiere aus einer Herde durften verkauft werden; einige mußte man zum Ersatz für außergewöhnliche künftige Verluste zurückbehalten122. Von tragfähigen Stuten konnte man weitere Geburten abwarten oder sie zu Reitpferden zureiten; aber auch ihr Bestand mußte nach gewisser Zeit verjüngt werden. Den richtigen Veräußerungszeitpunkt zu erkennen, erfordert Erfahrungswissen und Geschick. Regelrechte Pferdehändler dürften die Sklaven kaum gewesen sein. Handelsrechtliche Regelungen galten für mit landwirtschaftlichen Tätigkeiten Betraute ohnehin allenfalls analog123. Falls die Sklaven zuvor Pferde mit Geldern ihres Sonderguts erworben hatten, durften sie solche vermutlich auch wieder verkaufen. Gleiches wäre anzunehmen, wenn man sich so großräumige Verhältnisse vorstellen darf, daß den Sklaven eigene Parzellen als Weideland für ihre Tiere zugewiesen waren. Je weiter entfernt der dominus residierte, um so schwieriger war es, seine Zustimmung einzuholen (vgl. eo ignorante in § 1 Satz 1). Ohne auf Einzelheiten aus der Vielzahl der sich solchermaßen stellenden praktischen Fragen einzugehen, beschieden die Kaiser den Anfragenden kommentarlos mit der nüchternen Alternative des Vorliegens oder Nichtvorliegens der libera administratio. 120

121

122 123

Vgl. beiläufig D. Nö r r , Die Entstehung der longi temporis praescriptio, Köln 1969, 83, 87 f. (ohne Exegese). Differenzierend H. J. W i el i n g, Sachenrecht I: Sachen, Besitz und Rechte an beweglichen Sachen, 2. Aufl., Berlin u. a. 2006, § 10 V 3 c mit weiteren Nachweisen. Aufschlußreich H a m mer s te in, Herde (Anm. 116), 60 ff. Vgl. D. 14, 3, 16; T. Ch i u si, Landwirtschaft und actio institoria, SZ 108 (1991), 155–186; W acke, SZ 111 (1994), 312 f.

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Den abstrakten, blutleeren terminus technicus setzen sie damit als nicht erläuterungsbedürftig voraus, im Vertrauen auf die Fähigkeit des anfragenden Laien oder des zur Streitentscheidung berufenen Richters der unteren Instanz, die Fakten unter den vorgegebenen Begriff subsumieren zu können. Wenn einem Sklaven die libera administratio zustand, dann hatte er jedenfalls eine aus der Mehrzahl der Viehhüter herausgehobene Position. 2. Mit libera administratio ausgestattete Haussöhne und Sklaven konnten an res nec mancipi somit Eigentum übertragen. Mit Übergabe einer res mancipi konnten sie Käufern den Ersitzungsbesitz verschaffen; die Erwerber erlangten nach D. 6, 1, 41, 1 eine actio in rem (unten XII). Wenn Gewaltunterworfene ihren bisherigen Usukapions- oder Interdiktenbesitz auf einen Käufer übertrugen, wurde die bereits abgelaufene Zeit ihres Besitzes dem Rechtsnachfolger angerechnet. Dies bezeugen übereinstimmend zwei spätklassische Fragmente: D. 41, 2, 14 pr. (Paulus libro 68. ad edictum) Si servus vel filius familias vendiderit, dabitur accessio eius, quod penes me fuit, scilicet si volente me aut de peculio, cuius liberam peculii administrationem habuerunt, vendiderunt. Wenn ein Sklave oder Haussohn verkaufte, wird die Anrechnung derjenigen (Zeit) gestattet werden, während sie bei mir war, sofern sie mit meinem Willen oder aus ihrem Sondergut, das ihrer freien Verwaltung unterlag, verkauften. D. 44, 3, 15, 3 (Venuleius libro 5. interdictorum) Sed et si a filio vel servo rem emero, accessio temporis et quo apud patrem aut dominum fuit ita danda est mihi, si aut voluntate patris dominive aut cum administrationem peculii haberet vendidit. Aber auch wenn ich von einem Sohn oder Sklaven eine Sache kaufe, ist die Anrechnung der Zeit, während sie beim Vater oder Herrn war, mir dann zu gewähren, wenn er entweder mit Einwilligung seines Vaters bzw. Herrn oder während ihm die Verwaltung seines Sonderguts zustand, veräußerte.

Der Veräußerung von Sondergutsgegenständen aufgrund libera administratio steht nach beiden Stellen die Übertragung mit Zustimmung des Herrn gleich. Das vom Gewaltunterworfenen vollzogene Rechtsgeschäft begründet dann ein zur accessio temporis führendes Sukzessionsverhältnis124. 124

Vgl. allgemein H. R ütz e n h o f f, Accessio temporis: Besitzanrechnung im römischen Recht (von mir betreute Diss. Köln 1986); zu beiden Texten speziell C. Sá nc h ez - Mo r e no El la r t, La accessio temporis en el Derecho romano clásico, Bull. 98–99 (1995–96), 455–569, 522 f.

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3. In Unkenntnis des Gewalthabers veräußerte Pekuliarsachen erwarb ein Käufer demnach als nec mancipi bei vorliegender libera administratio sofort. An einer nicht zum peculium gehörigen res dominica beging der Gewaltunterworfene hingegen nach Diokletian C. 4, 26, 10, 1 ein furtum. Eine mittlere, gewissermaßen salomonische Lösung zwischen diesen beiden Extremen überliefert der republikanische Jurist Alfenus125: D. 41, 3, 34 (Alfenus libro 1. digestorum a Paulo epitomatorum) Si servus insciente domino rem peculiarem vendidisset, emptorem usucapere posse. Wenn ein Sklave ohne Wissen seines Herrn eine zu seinem Sondergut gehörige Sache verkaufte, könne der Käufer sie ersitzen.

Der Käufer erwirbt danach weder sofort das Eigentum, noch wird die Sache durch die Veräußerung furtiv, denn dann wäre sie nicht ersitzungsfähig. Folglich stand dem Sklaven hier vermutlich hier nicht die libera administratio seines Sonderguts zu126. Dann war ihre Veräußerung zwar nicht vom Willen des Herrn gedeckt; doch hatte der Herr bis zur Vollendung der Ersitzungsfrist genügend Zeit, um unter Mißbilligung des Verkaufs die Sache vom Käufer wieder herauszuverlangen. Die Annahme eines furtum (wegen Unterschlagung) auch in diesem Falle wäre für den Rechtsverkehr zu hart. Denn es ist etwas anderes, ob der Sklave ohne unredliche Absicht unter Erlangung einer einigermaßen wertentsprechenden Gegenleistung eine Sache seines Sonderguts verkauft oder ob er seinem Herrn heimlich in Bereicherungsabsicht einen kostbaren Becher entwendet. Sachen seines Sonderguts besitzt dessen Inhaber nach natürlicher Anschauung als deren „wirtschaftlicher Eigentümer“ gewissermaßen für sich selbst. Ein Kaufvertrag kam nach obigen Ausführungen trotz fehlender administratio peculii auch insciente domino zustande (oben Anm. 46) und bildete somit einen tauglichen Ersitzungstitel. Fehlende libera administratio war folglich (wie fehlende Verfügungsmacht auch sonst) durch usucapio überwindbar. Daß 125

126

Nach A. W a t so n, The Roman Law of Persons, Oxford 1967, 179 f., sei dies “the main text on the slave’s power of administration of his peculium”. Nach Erwägung diverser Erklärungsmöglichkeiten kommt er jedoch zu dem Schluß, daß “the text has not enough elements to allow a proper interpretation”. In diesem Sinne zutreffend B ut i, Capacità (Anm. 2), 40 f. mit Anm. 67; ihm (nach umsichtiger Abwägung) im Ergebnis zustimmend Ro th, Alfeni Digesta (Anm. 85), 76 ff., beide mit ausführlichen Literaturangaben. Eine res mancipi unterstellen hingegen W a tso n (Anm. 125), 180 (als vorzugswürdige Lösung) und B ur d e se, Studi Sanfilippo I (Anm. 104), 97 f.; dann aber käme es auf insciente domino nicht an: Auch volente domino könnte der servus dem Käufer an res mancipi nur Ersitzungsbesitz (und bonitarisches Eigentum) verschaffen: D. 6, 1, 41, 1; unten XII.

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der Käufer über ihr Vorliegen keine Ermittlungen anstellte127, macht ihn noch nicht unredlich. Für die ersitzungsrechtliche bona fides genügt das Bewußtsein, keine Treuwidrigkeit gegenüber dem Eigentümer zu begehen. 4. Anders als die Pfandannahme für eine Pekuliarforderung (oben VII 5) setzt die Verpfändung einer Sondergutssache durch einen Gewaltunterworfenen für eine von ihm begründete (naturale) Verbindlichkeit gleichfalls die libera administratio voraus. Paulus begründet die Verpfändungsbefugnis folgerichtig aus der Veräußerungsbefugnis, denn die Pfandbestellung enthält wegen des dem Gläubiger für den Fall der Nichtzahlung zustehenden ius vendendi eine bedingte Veräußerung128: D. 13, 7, 18, 4 (Paulus libro 29. ad edictum) Servus rem peculiarem si pignori dederit, tuendum est, si liberam peculii administrationem habuit: nam et alienare eas res potest. Wenn ein Sklave eine Sache seines Sonderguts verpfändete, ist (der Gläubiger) zu schützen, sofern (der Sklave) die freie Verwaltung seines Sonderguts hatte, denn (dann) kann er diese Sachen auch veräußern. D. 12, 6, 13 pr. (Paulus libro 10. ad Sabinum) Naturaliter etiam servus obligatur. et ideo, si quis nomine eius solvat vel ipse manumissus, ut Pomponius scribit, ex peculio, cuius liberam administrationem habeat, repeti non poterit: et ob id et fideiussor pro servo acceptus tenetur et pignus pro eo datum tenebitur et, si servus, qui peculii administrationem habet, rem pignori in id quod debeat dederit, utilis pigneraticia reddenda est. Auf natürliche Weise wird auch ein Sklave verpflichtet. Wenn daher jemand für ihn zahlt oder er selber nach seiner Freilassung , wie Pomponius schreibt, er aus seinem Sondergut (zahlt), dessen freie Verwaltung ihm zusteht, kann dies nicht zurückgefordert werden. Darum haftet auch ein für den Sklaven angenommener Bürge. Auch ein dafür gegebenes Pfand wird haften; und wenn der Sklave, dem die Verwaltung seines Sonderguts zusteht, eine Sache für das von ihm Geschuldete zum Pfande gab, ist eine analoge Pfandklage zu gewähren.

127

128

Ob dem Käufer (wie nach Diokletian C. 4, 26, 10, 1) der Sklavenstatus des Verkäufers bekannt war, läßt der Alfenustext offen. Zum zweiten, wegen der naturalis obligatio zeitweilig umstritten gewesenen Paulusfragment siehe B u ti, Capacità (Anm. 2), 66 mit Anm. 129, 183 mit Anm. 82, 254 f.

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IX. Grenzen der libera administratio Grenzen der aus der libera administratio fließenden Verfügungsbefugnisse ergeben sich primär aus dem mutmaßlichen Willen des Gewalthabers: Diesem Willen entgegenstehende Handlungen sind einem Gewaltunterworfenen im Zweifel nicht gestattet. Dazu gehören vor allem lediglich zu Verlusten führende Geschäfte, insbesondere Schenkungen (mit Ausnahmen: unten X 1). Zweitens folgen solchen Grenzen vor allem aus dem übergeordneten objektiven Recht. Denn was ein Hausherr selbst nicht kann oder darf, das kann oder darf er auch seinen Hausabhängigen nicht erlauben (unten 2). 1. Mutmaßlicher Wille des Herrn (quaestio facti) Mit der libera administratio erteilt der Gewalthaber seinen Generalkonsens: D. 15, 1, 46 (Paulus libro 60. ad edictum) Qui peculii administrationem concedit, videtur permittere generaliter, quod et specialiter permissurus est. Wer die Verwaltung des Sonderguts gestattet, von dem ist anzunehmen, daß er allgemein erlaubt, was er auch im Einzelfalle erlauben würde.

Jede im Rahmen der libera administratio über einen Gegenstand des Sonderguts getroffene Verfügung wird danach so angesehen, wie wenn sie mit spezieller Ermächtigung des Gewalthabers vorgenommen worden wäre129. Im Umkehrschluß läßt sich hieraus folgern, daß vom Generalkonsens solche Handlungen nicht gedeckt sind, die der Gewalthaber im Einzelfalle nicht gestattet haben würde, die also seinem mutmaßlichen Willen widersprechen130. Die Reichweite des Generalkonsenses ist nach Marcian D. 20, 3, 1, 1 i. f. eine quaestio facti (unten X 2). Ein Grundkanon typischerweise erlaubter Geschäfte wird darin aber enthalten gewesen sein; der Vertrauensschutz im Rechtsverkehr erheischte einen objektiv bis zu gewissem Grade typisierten Maßstab. Seine Präzisierung gelingt durch Darstellung der Gegenfälle, in denen der Gewalthaber ein Handeln mutmaßlich nicht billigen würde.

129 130

Ma nd r y, Familiengüterrecht (Anm. 31), 113 mit Quellennachweisen. Kar lo wa, Rechtsgeschichte (Anm. 31), 1132.

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2. Fraus creditorum D. 42, 8, 12 (Marcellus libro 18. digestorum) Si pater filio familias liberam peculii administrationem dederit, non videtur ei et hoc concessisse, ut in fraudem creditorum alienaret: talem enim alienationem non habet. at si hoc quoque concessit filio pater, ut vel in fraudem creditorum facere possit, videbitur ipse fecisse et sufficient competentes adversus eum actiones … Wenn ein Vater seinem Haussohn die freie Verwaltung seines Sonderguts einräumt, ist darunter nicht auch die Erlaubnis enthalten, zur Benachteiligung der Gläubiger zu veräußern: Eine solche Verfügungsbefugnis hat er nämlich nicht. Hat aber der Vater seinem Sohne auch das erlaubt, daß er wohl zur Hintergehung der Gläubiger handeln dürfe, so ist es wie von ihm selbst getan anzusehen, und es genügen die gegen ihn zustehenden Klagen …

Verfügungen in Gläubigerbenachteilungsabsicht sind einem Gewaltunterworfenen ebenso verboten wie dem Gewalthaber. In gesetzestreuer Weise wird darum vermutet, daß der Gewalthaber solche Verfügungen dem Sondergutsinhaber nicht habe erlauben wollen (Quisquis pro bono praesumitur). Wegen Überschreitung der Verfügungsbefugnis sind solche Geschäfte eines Gewaltunterworfenen darum unwirksam. Sollte aber der Hausherr dem Sondergutsinhaber sogar gläubigerbenachteiligende Geschäfte erlaubt haben (Konnivenz), dann machte er sich selber eines Verstoßes gegen das Edikt schuldig und kann mit den entsprechenden Klagen belangt werden131. 3. Darlehnsgewährung entgegen dem SC Macedonianum D. 14, 6, 3, 2 (Ulpianus libro 29. ad edictum) … in pupillo autem etiam alia ratione debuit dicere cessare senatus consultum, quod mutua pecunia non fit, quam sine tutoris auctoritate pupillus dat, quemadmodum ipse dicit Iulianus libro duodecimo, si filius familias crediderit, cessare senatus consultum, quod mutua 131

„Eine solche Erlaubnis wäre nicht Bevollmächtigung zu bestimmten Rechtsgeschäften, sondern Anstiftung zum Delikt, und könnte daher kaum als concedere aufgefaßt werden“, schrieb O. Gr ad e n wi tz, Interpolationen in den Pandekten, SZ 7 (1886), 68 (mit im übrigen kleinlichen textkritschen Bemerkungen). Vgl. neuerdings X. d ’ Or s, El interdicto fraudatorio, Roma/Madrid 1974, 144 f., mit einigen Literaturangaben, mangels eigener Textanalyse jedoch wenig befriedigend. Etwas ausführlicher G. I mp a l lo me n i, Studi sui mezzi di revoca degli atti fraudolenti, Padova 1959, 108 Anm. 102, der allerdings leider den größten Teil des Fragments (ab talem enim) streichen wollte.

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pecunia non fit, quamvis liberam peculii administrationem habuit: non enim perdere ei peculium pater concedit, cum peculii administrationem permittit: et ideo vindicationem nummorum patri superesse ait. … Bei einem Mündel aber hätte er (Julian) noch aus einem anderen Grunde sagen müssen, daß der Senatsbeschluß nicht eingreift: weil nämlich ein Darlehn nicht zustande kommt, das von einem Mündel ohne Vollwort seines Vormunds gewährt wird. Gleichermaßen sagt Julian selbst im 12. Buche (seiner Digesten), daß der Senatsbeschluß nicht eingreift, wenn ein Haussohn ein Darlehn (scil. an ein anderes Hauskind) gewährt, mag er auch die freie Verwaltung seines Sonderguts gehabt haben. Nicht zur Vergeudung überläßt ihm nämlich der Vater das Sondergut, wenn er ihm dessen Verwaltung gestattet. Daher bleibt dem Vater, sagt Julian, die Vindikation der Münzen erhalten.

Wer dem SC Macedonianum zuwider einem Hauskinde ein Gelddarlehn gewährte, wurde mit der Aberkennung der Rückforderungsklage bestraft132. War der Geldgeber hingegen selber noch ein Haussohn, so kommt nach Ulpian selbst dann kein gültiges mutuum zustande, wenn er sein Sondergut frei verwalten darf; denn eine Vergeudung von Sondergutsmitteln ist ihm keinesfalls gestattet. Wegen der Aberkennung des Rückforderungsanspruchs liefe die Darlehnsgewährung jedoch auf eine Vergeudung hinaus. Demgegenüber wird auch hier in gesetzestreuer Weise vermutet, daß der Vater dem Sohne eine Übertretung des Senatsbeschlusses nicht habe gestatten wollen. Wegen insoweit fehlender Verfügungsbefugnis kann darum der Vater die vorhandenen Geldstücke nach Julian vom Empfänger vindizieren. Dabei wird vorausgesetzt, daß dem Kreditgeber der Personenstand des Darlehnsnehmers (als Haussohn) erkennbar war133. Bei etwaigem Einverständnis des Vaters würde er selber mit der Aberkennung der Rückforderung bestraft134. 132

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Den Darlehnsnehmer schützte eine denegatio actionis oder eine exceptio: W ac ke, SZ 112 (1995), 293 ff. Zum Textinhalt siehe dort 274 f. Vgl. Ma nd r y, Familiengüterrecht (Anm. 31), 109. Das Verbot schadete nämlich dem Geldgeber nicht, wenn er weder wußte noch wissen konnte, daß sein Darlehensnehmer ein Haussohn war: so ebenfalls Julian D. 14, 6, 19; W acke, SZ 112 (1995), 266 ff. Und ebenfalls nach Julian D. 2, 14, 28, 2 durfte ein Sondergutsinhaber trotz libera administratio nichts verschenken. Nicht zu verwecheln mit dem umgekehrten Fall: Bei etwaigem Einverständnis des Vaters mit Kredita u f na h me n seines (etwa auswärts studierenden) Sohnes war der Darlehnsvertrag wirksam, denn nur heimliche Darlehnsaufnahmen hinter dem Rücken des Vaters waren nach der ratio legis verboten: W a c ke, SZ 112 (1995), 276 ff.

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Zurückzahlen konnte ein Haussohn ein entgegen dem Senatsbeschluss aufgenommenes Darlehn vermutlich trotz ihm zustehender libera administratio ebenfalls nicht, denn auch dies wäre auf einen Verlust (perdere) hinausgelaufen. Erst nachdem er gewaltfrei wurde, lag in seiner dann erbrachten und darum nicht rückforderbaren freiwilligen Leistung eine konkludente Genehmigung135.

X. Unentgeltliche Geschäfte 1. Schenkungen Die Befugnis zur Vornahme von Schenkungen erörtert Ulpian in einem längeren, folgerichtig aufgebauten Traktat136: D. 39, 5, 7 (Ulpianus libro 44. ad Sabinum) pr. Filius familias donare non potest, neque si liberam peculii administrationem habeat: non enim ad hoc ei conceditur libera peculii administratio, ut perdat. – § 1. Quid ergo, si iusta ratione motus donet: numquid possit dici locum esse donationi? quod magis probabitur. – § 2. Item videamus, si quis filio familias liberam peculii administrationem concesserit, ut nominatim adiceret sic se ei concedere, ut donare quoque possit, an locum habeat donatio: et non dubito donare quoque eum posse. – § 3. Nonnumquam etiam ex persona poterit hoc colligi: pone enim filium esse senatoriae vel cuius alterius dignitatis: quare non dicas videri patrem, nisi ei specialiter donandi facultatem ademit, hoc quoque concessisse, dum liberam dat peculii administrationem? pr. Ein Haussohn kann nicht schenken, auch nicht wenn er die freie Verwaltung seines Sonderguts hat: Nicht dazu nämlich wird ihm die die freie Verwaltung übertragen, daß er es verschwende. – § 1. Was aber, wenn er aus einem billigenswerten Beweggrunde schenkt: Läßt sich dann nicht sagen, daß die Schenkung Platz greife? Dies ist eher zu billigen. – § 2. Laßt uns ferner zusehen, wenn jemand seinem Haussohn die freie Verwaltung seines Sonderguts einräumte und ausdrücklich hinzufügte, ihm zu gestatten, daß er auch schenken könne, ob dann für eine Schenkung Raum sei. Ich zweifele nicht, daß er dann schenken könne. – § 3. Nicht selten wird sich diese Befugnis auch aus den persönlichen Verhältnissen folgern lassen. Man nehme etwa an, der Sohn besitze die Senatoren- oder eine ähn135 136

C. 4, 28, 2 i. f.; W acke, SZ 112 (1995), 289, 291 f., 306 ff. R. As to l f i, Libri tres iuris civilis di Sabino, 2. Aufl., Padova 2001, 190, zweifelt, ob die zu Anfang genannte Regel auf Sabinus zurückgeht, läßt den Textinhalt jedoch ansonsten außer Betracht.

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liche Würde: Weshalb würdest du dann nicht zugeben, der Vater habe, falls er ihm die Schenkungsbefugnis nicht ausdrücklich entzog, sie ihm ebenfalls zugestehen wollen, wenn er ihm die freie Verwaltung seines Sonderguts gestattete?

Wie beim zuletzt behandelten Verstoß gegen das Verbot der Darlehnsgewährung geht Ulpian (mit gleichlautender Begründung) auch hier von dem Prinzip aus, daß trotz verliehener „freier“ Verfügungsmacht ein Gewaltunterworfener sein Sondergut nicht verschwenden darf137; dessen Substanz sollte möglichst erhalten bleiben. Von ihm vorgenommene Schenkungen sind darum wegen fehlender Verfügungsmacht grundsätzlich ungültig138. Das gilt insbesondere für Schenkungen durch Sklaven. Dieser Ansicht war auch Julian, nach Gaius D. 2, 14, 28, 2 (unten XI 1): cum verum est, quod Iuliano placet, etiamsi maxime quis administrationem peculii habeat concessam, donandi ius eum non habere. Auf eine tendenziell schenkungsfeindliche Gesinnung139 ist hieraus nicht zu schließen, da Ulpian anschließend Ausnahmen zulässiger Schenkungen aufzählt. Ulpians gesamter Traktat dürfte sich auf sofort vollziehbare Handschenkungen (dons manuels) beziehen. Über Schenkungsversprechen von Gewaltunterworfenen haben wir keine Quellen. Ob die eingangs geschilderte Kontrahierungsfreiheit von Sondergutsinhabern (oben III 2–3) auch die Eingehung von Schenkungsversprechen einschloß und diese den Gewalthaber mit der Sondergutsklage haftbar machten, entzieht sich unserer Kenntnis. Bürgschaftsversprechen konnten Söhne unbegrenzt eingehen, Sklaven soweit sie sich auf Sondergutsgeschäfte bezogen (unten 2); aber daraus ist für noch einschneidendere Schenkungsversprechen wenig zu folgern. Wie jeder aus einem „übermäßigen“ Schenkungsversprechen Belangte konnte jedenfalls gewiß auch der Gewalthaber die Klage mit der exceptio legis Cinciae entkräften; aber dieser Schutz war wohl nicht immer hinlänglich. Als Ausnahme wird im § 1 sogleich angeführt eine Schenkung aus billigenswertem Motiv (iusta ratione motus)140. Zu denken ist hier vor allem an 137

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Zu perdere (auch perire, amittere) im Sinne von Vergeuden (besonders von Geld) siehe J. G. Fu c hs, Consumptio nummorum, in: Mélanges Ph. Meylan I, Lausanne 1963, 125, 132. Und wegen ungültiger causa donationis. Dem Beschenkten mangelt es darum auch am Ersitzungstitel, abweichend vom Kauf von Sondergutssachen: vgl. oben VIII 2–3. Zur Frage der Aversion römischer Juristen gegen Schenkungen s. W ac ke, AcP 191 (1991), 2. Dieselbe Wendung nochmals bei Ulpian D. 16, 3, 11; gleichsinnig iusta ratione ductus, ebenfalls bei Ulpian D. 11, 3, 5 pr. und D. 29, 2, 30, 3. Hinweise auf eine iusta ratio begegnen namentlich in spätklassischen Rechtsquellen wieder-

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belohnende (remuneratorische) Schenkungen141 in Erwiderung erwiesener Gefälligkeiten und Wohltaten. Des weiteren sind auch im geltenden Recht sogenannte Pflichtschenkungen, „durch die einer sittlichen Pflicht oder einer auf den Anstand zu nehmenden Rücksicht entsprochen wird“ (§ 534 BGB) von einem grundsätzlich bestehenden Verfügungsverbot ausgenommen (für den Vorerben § 2113 Abs. 1 S. 2, für den alleinverwaltenden Ehegatten bei Gütergemeinschaft § 1425 Abs. 2 BGB). Die römische Nobilität belastete bekanntlich eine große Zahl derartiger Anstandsschenkungen, insbesondere zwecks Befestigung der Gefolgschaft ihrer Klienten. Angesichts derartiger (von den Empfängern erwarteter) Freundesgaben liegt es nicht außerhalb aller Wahrscheinlichkeit, daß ein Vater seinem Sohne die verliehene libera administratio ausdrücklich um die Zusatzbefugnis142 erweiterte, die auch Schenkungen einschloß; nach Ulpian war das unzweifelhaft zulässig (§ 2). Sozialgeschichtlich besonders bemerkenswert läßt sich nach § 3 die Schenkungsbefugnis zuweilen schon aus dem hohen persönlichen Ansehen eines Haussohns folgern, der etwa eine senatorische Würde bekleidet143. Als heutige Parallele könnte man auf rheinische Karnevalprinzen verweisen: Je spendabler sie auftreten, desto höher steigt in der Jeckenzunft ihr Ansehen144. Wurde ein Haussohn ohne Widerspruch seines Vaters zum decurio nominiert, so haftete der Vater für die mit dessen Wahl und Amtsführung verbundenen Kosten nach Ulpian D. 50, 1, 2 pr. wie ein Bürge145. Avancierte eine Haussohn als Senator zum Gouverneur einer Provinz, dann konnte er sich dem Zwang zum Austausch üblicher Diplomatengeschenke insbesondere beim Empfang fremder Gesandt-

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holt und in unterschiedlicher Bedeutung – Besondere Regeln für Schenkungen an bene merentibus amicis finden sich auch in D. 38, 5, 9 und 39, 5, 5. Zu ihnen B. W i nd s c he id , Lehrbuch des Pandektenrechts II, 9. Aufl., Frankfurt a. M. 1906 (ND Aalen 1960), § 368 zu Anm. 10. Ka ser , Privatrecht I (Anm. 5), 287 Anm. 48, spricht von einer „Sondererlaubnis“. Ulpian beschränkt sich aber nicht auf bloß für den Einzelfall erteilte Ausnahmebewilligungen. Dazu Y. T ho ma s, Droit domestique et droit politique à Rome: Remarques sur le pécule et les honores des fils de famille, in: Mélanges de l’École Française de Rome [MEFRA] Antiquité 94, 2, Rom 1982, 527–580, 535 ff. Für das 19. Jh. formulierte anschaulich H. Der nb ur g, Das Pfandrecht nach den Grundzügen des heutigen römischen Rechts I, Leipzig 1860, 228: „Liberalitätsacte waren gestattet, falls das Peculium nach den Intentionen des Hausherrn zugleich zur Bestreitung einer Repräsentation, zu einem großartigeren und edelmännischen Hausstand dienen sollte.“ Dazu A. Lo va to , Studi sulle Disputationes di Ulpiano, Bari 2003, 137 ff.

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schaften gar nicht entziehen146. Geschenke sind in diesem Sinne keine reinen Verluste und nur vordergründig „unentgeltlich“. In Wahrheit sind die reziprok: erstens wegen der vom Beschenkten geschuldeten Dankes- und Freundschaftspflicht147, zweitens wegen der vom Geber (je nach den sozialen Gepflogenheiten) überdies erwarteten Gegengeschenke148. Hieraus ergab sich ein Geflecht wechselseitiger Abhängigkeiten149. Wer zumal in gehobener gesellschaftlicher Position die Kunst des Schenkens150 beherrscht, der verschwendet sein Vermögen nicht151. 146

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Zahlreiche Literaturhinweise zum diplomatischen Geschenkwesen der Antike verdanke ich der brieflichen Mitteilung von Karl-Heinz Ziegler (Hamburg), nämlich: A. v. P r e me r ste i n, Art. Legatus, RE XII/1 (1924), Sp. 1133 ff., bes. 1134 und 1138; D. Kien as t, Art. Presbeia, RE Suppl. XIII (1974), Sp. 499 ff., bes. 570 f.; Th. Mo m ms e n, Römisches Staatsrecht III, 3. Aufl., 1887 (ND Tübingen 1952), 1153 Anm. 5. In der Spätantike gehörte die Überreichung von Geschenken an den Kaiser zum Gesandtenzeremoniell: s. R. He l m, Untersuchungen über den auswärtigen diplomatischen Verkehr des römischen Reiches der Spätantike, zuerst in: Archiv für Urkundenforschung 12 (1932), 375 ff., jetzt auch in: E. Ol s h a us e n (Hrsg.), Antike Diplomatie, Darmstadt 1979, 321 ff., 340 f. zu Anm. 280 ff. Für den diplomatischen Verkehr des römischen Kaisers zum Partherreich s. K.-H. Z ie gl er , Die Beziehungen zwischen Rom und dem Partherreich, Wiesbaden 1964, 156 (Register „Geschenke“). Von dem Byzantinisten P e ter Sc hr ei ner (Köln) empfange ich dankenswerterweise soeben einen Separatabdruck seines materialreichen Artikels über „Diplomatische Geschenke zwischen Byzanz und dem Westen ca. 800–1200“, in: Dumbarton Oaks Papers 58 (2004, aber 2005) 251–282. Für die Neuzeit schließlich jüngst J. Fal c ke, Studien zum diplomatischen Geschenkwesen am brandenburgisch-preußischen Hof im 17./18. Jh., Berlin 2006, 361. A. W ac ke, Europäische Spruchweisheiten über das Schenken, in: R. Z i mme r ma n n u. a. (Hrsgg.), Rechtsgeschichte und Privatrechtsdogmatik, H. H. Seiler gewidmet, Heidelberg 1999, 325 ff., 334 ff.; B. B ayer , Mildtätigkeit versus rationelles Kalkül: Das Haftungsprivileg des Schenkers und seine rechtsethischen Grundlagen, OIR 5 (1999), 84–102. W ac ke, Spruchweisheiten (Anm. 147), 331 ff., besonders zu D. 5, 3, 25, 11. Vgl. A. B ür ge, Vertrag und personale Abhängigkeiten in Rom, SZ 97 (1980) 105–156, 140. Ähnlich wirken gefälligkeitshalber erbrachte Geschäftsbesorgungen für andere, vgl. T. Hi ro na k a, Das Recht des mandatum und sein Einfluß auf das gegenwärtige Recht verschiedener Länder, in: D. Nö r r /S. Ni s h i mu r a (Hrsgg.), Mandatum und Verwandtes, Heidelberg 1993, 3 ff., von mir rezensiert in: Seminarios Complutenses de Derecho romano Supl. 1992–93, Madrid 1994, 100 f. W ac ke, Spruchweisheiten (Anm. 147), 338 ff. Ob Provinzgouverneure und andere Repräsentanten der res publica diplomatische Geschenke aus ihrer Privatschatulle erbrachten oder hierfür in ihrem

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Das Erfordernis ausdrücklicher Erteilung der libera administratio (D. 15, 1, 7, 1 i. f.; oben V 1) schlägt bei Schenkungen des zu senatorischen Würden aufgestiegenen Haussohns somit ins Gegenteil um: Schenkungen der genannten Art sind ihm mutmaßlich gestattet, sofern sich der Vater dagegen nicht ausdrücklich verwahrt (D. 39, 5, 7, 3 cit.). Ein Senator ist trotz fortbestehender patria potestas freier gestellt als ein gewöhnlicher Haussohn152. Ulpians Vorbehalt ‘nisi ei specialiter donandi facultatem ademit’ dürfte sogar ein rein theoretischer sein. Denn in diplomatischen Kreisen besteht geradezu ein sozialer Zwang, das von einem fremden Gesandten dargebrachte Geschenk mit einem Antidoron zu erwidern. Wenn der Vater dem widersprochen hätte, dann hätte er sich selbst bloßgestellt und zugleich seinen Sohn blamiert. Nähme er nämlich an seines Sohnes Statt ähnliche Funktionen wahr, dann hätte er genauso handeln müssen. Dabei ist zu unterstellen, daß die Schenkungen das rechte Maß nicht überschritten, so wie auch bei der Annahme von Geschenken ein Statthalter gemäß D. 1, 16, 6, 3 Maß halten muß153. In den (hier nicht wiedergegebenen) folgenden Sätzen setzt Ulpian seine Ausführungen sinngerecht fort: Eine Schenkung auf den Todesfall kann ein Haussohn gleichfalls nur mit ausdrücklicher Einwilligung seines Vaters vornehmen (§ 4). Die allgemeine Erlaubnis zu schenken befähigt ihn nicht zu Schenkungen von Todes wegen (§ 5). Mortis causa donationes stehen nämlich Vermächtnissen nahe154. Nur Soldaten und Beamte können aus ihrem peculium castrense bzw. quasi castrense Schenkungen von Todes wegen vornehmen, da sie darüber auch testieren können (§ 6). Hauskindern fehlt hingegen die allgemeine Testierbefugnis (testamenti factio)155. Insgesamt erweist sich Ulpian mit seiner folgerichtigen Kommentierung zunächst der Schenkungen unter Lebenden, dann derjenigen von Todes wegen als Meister klarer und disziplinierter Gedankenführung. Ausgehend von G. Longos und Albertarios vergröbernden Interpolationsannahmen wäre der ausführliche Diskurs hingegen nicht zu verstehen.

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Budget ein Repräsentationsfonds vorgesehen war, kann hier nicht untersucht werden. Anscheinend genügten öffentliche Gelder dafür nicht immer, oder sie standen im Bedarfsfalle nicht sogleich zur Verfügung. Vom Kreditaufnahmeverbot nach dem Macedonianischen Senatsbeschluß war ein filius familias demgegenüber auffallenderweise trotz einer erreichten dignitas nicht befreit: D. 14, 6, 1, 3. D. 1, 16, 6, 3; W ack e, Spruchweisheiten (Anm. 147), 341 f. Oder Fideikommissen, die ein Haussohn nicht errichten kann: D. 32, 1, 1. D. 28, 1, 6 pr.; UE 20, 10; B r in k h o f, Peculium (Anm. 36), 90 f.

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2. Interzessionen a) Die Verpfändung einer Sondergutssache für eine eigene Verbindlichkeit war einem mit der libera administratio ausgestatteten Gewaltunterworfenen – wie gezeigt – erlaubt, da er sie auch veräußern darf (oben VIII 4). Zur Sicherung der Schuld eines anderen darf er sie hingegen grundsätzlich nicht verpfänden, denn dies wäre eine unentgeltliche Verfügung: D. 20, 3, 1, 1 (Marcianus libro sing. ad formulam hypothecariam) Si filius familias pro alio rem peculiarem obligaverit vel servus, dicendum est eam non teneri, licet liberam peculii sui administrationem habeant: sicut nec donare eis conceditur: non enim usquequaque habent liberam administrationem. facti tamen est quaestio, si quaeratur, quousque eis permissum videatur peculium administrare. Wenn ein Haussohn zugunsten einer anderen Person156 eine Sache seines Sonderguts verpfändet oder ein Sklave, ist die Verpfändung als unwirksam zu betrachten, selbst wenn sie frei sind in der Verwaltung ihres Sonderguts; wie ihnen auch Schenkungen nicht gestattet sind. Denn nicht in jeder Hinsicht sind sie in ihrer Verwaltung frei. Eine Tatfrage ist es freilich, wenn fraglich wird, inwieweit ihnen erlaubt ist, ihr Sondergut zu verwalten.

Auch nach Marcian ist die libera administratio nicht unbegrenzt. Ihre Reichweite hängt vom mutmaßlichen Willen des Gewalthabers ab, und dessen Ermittlung ist eine quaestio facti. Grundlos interzediert wohl niemand zugunsten eines anderen; ein vernünftiger Beweggrund wie bei einer Schenkung wird oft vorliegen (vgl. D. 39, 5, 7, 1; oben X 1), sei es, daß der Verpfänder dem Schuldner persönlich nahesteht oder er sich ihm gegenüber durch irgendein anderes Entgegenkommen erkenntlich zeigt. b) Auch für Bürgschaftsversprechen war die oben III 2–3 umrissene Abschlußfreiheit nicht grenzenlos. Die herrschend gewordene Auffassung der Sabinianer unterschied hier zwischen Haussöhnen und Sklaven (D. 15, 1, 3, 9). Bei einem Sklaven war die causa fideiubendi zu prüfen: Nur wenn sich sein Versprechen auf ein Geschäft über sein Sondergut bezog, haftet der Herr de peculio (Celsus-Ulpian D. 15, 1, 3, 5). Haussöhne machten hingegen ihren pater familias aus Bürgschaftsversprechen jeder Art verantwortlich (semper obligari patrem de peculio, et distare in hoc a ser-

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Pro alio = zugunsten eines anderen Schuldners (vgl. pro muliere, pro filio in D. 20, 3, 2), nicht zugunsten des Gläubigers (dann hieße es alii: D. 20, 4, 1 pr.).

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vo)157. Die Unterscheidung wirkte sich auch auf die Eigenhaftung des Gewaltunterworfenen aus, wenn ein filius emanzipiert oder ein servus cum peculio freigelassen worden war: Ein Sohn konnte (im Unterschied zum Sklaven) nicht einwenden, die von ihm eingegangene Verbindlichkeit habe nichts mit seinem Sondergut zu tun gehabt. 3. Sklavenfreilassungen Sklaven seines Sonderguts konnte ein Haussohn nicht freilassen. Zur Vornahme der manumissio vindicta konnte sein Vater ihn zwar ermächtigen158, aber vermutlich nur im Einzelfalle bezüglich eines bestimmten Sklaven. Der manumissus wird dann libertus des Vaters (nicht des Sohnes): D. 37, 14, 13 (Modestinus libro 1. pandectarum) Filius familias servum peculiarem manumittere non potest. iussu tamen patris manumittere potest: qui manumissus libertus fit patris.

Hieraus ist zu schließen, daß der mit der libera administratio erteilte Generalkonsens einen Haussohn nicht zu Freilassungen autorisierte. Ein Sklave konnte um so weniger einen Untersklaven freilassen, wohl konnte er ihn aber (mit libera administratio) veräußern.

XI. Erlaß (pactum) bzw. Vergleich (transactum) und Eidesleistung 1. Trotz gewährter libera administratio konnten Sondergutsinhaber, wie Ulpian D. 39, 5, 7 pr. lehrte (oben X 1), grundsätzlich keine Schenkungen vornehmen. Für den Abschluß von Vergleichen lehrte Gaius unter Berufung auf Julian dasselbe: D. 2, 14, 28, 2 (Gaius libro 1. ad edictum provinciale) Si filius aut servus pactus sit, ne ipse peteret, inutile est pactum. si vero in rem pacti sunt, id est ne ea pecunia peteretur, ita pactio eorum rata habenda erit adversus patrem dominumve, si liberam peculii administrationem habeant et ea res, de qua pacti sint, peculiaris sit. quod et ipsum non est expeditum: nam cum verum est, quod 157

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D. 15, 1, 3, 9; B r in k ho f, Peculium (Anm. 36), 187 ff. mit weiteren Quellen. Zur unterschiedlichen Reichweite der Gewalthaberhaftung für Söhne und Sklaven schon M ar ezo ll, Profectitium Peculium (Anm. 30), 218 ff. Ka ser , SD 16 (1950), 72 ff.; A. W ac ke, Das Relieffragment nr. 26 aus Mariemont: Zirkusszene oder „manumissio vindicta“?, 117–146, in: Studi in onore di A. Biscardi I, Milano 1982, 130 f.; je mit weiteren Nachweisen.

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Iuliano placet, etiamsi maxime quis administrationem peculii habeat concessam, donandi ius eum non habere: sequitur ut, si donandi causa de non petenda pecunia pactus sit, non debeat ratum haberi pactum conventum. quod si pro eo ut ita pacisceretur aliquid, in quo non minus vel etiam amplius esset, consecutus fuerit, rata habenda est pactio. Wenn ein Haussohn oder ein Sklave formlos vereinbarte, er werde selber nicht klagen, ist das Vereinbarte unwirksam. Wenn sich ihre Vereinbarung jedoch auf einen Gegenstand bezog, etwa so, daß jener Betrag nicht eingeklagt werden solle, ist ihre Vereinbarung gegenüber ihrem Vater beziehungsweise ihrem Herrn dann für gültig zu halten, wenn ihnen die freie Verwaltung ihres Sonderguts zusteht und der Gegenstand, über den sie sich einigten, zum Sondergut gehört. Aber auch dies gilt nicht ohne Einschränkung. Da es nämlich zutrifft, was Julian lehrt, daß selbst wer die weitestgehende Verwaltung seines Sonderguts eingeräumt erhielt, nicht das Recht zu Schenkungen hat, so folgt daraus, daß ein schenkungshalber eingegangenes Klageverzichtspaktum nicht anerkannt werden darf. Wenn er aber für die so getroffene Abrede etwas von nicht geringerem oder gar höherem Werte erlangt haben sollte, ist sie für wirksam zu erachten.

Ein unentgeltlicher Klageverzicht ist danach unwirksam; zulässig ist aber ein Vergleich, wodurch der verzichtende Sondergutsinhaber eine Gegenleistung erhält (quid pro quo)159. Für den Spezialfall des Verzichts auf ein Pfandrecht bestätigt dies der Spätklassiker Marcian160: D. 20, 6, 8, 5 (Marcianus libro sing. ad formulam hypothecariam) An pacisci possint filius familias et servus, ne res pignori sit, quam peculiariter hypothecam acceperint et habent liberam administrationem, videamus, an quemadmodum donare non possunt, ita nec pacisci ne pignori sit possint. sed dicendum est, ut concedere possint, scilicet si pretium pro pactione accipiant, quasi vendant.

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Trotz der Einschränkung im Schlußsatz non minus (vel etiam amplius) mußte die Gegenleistung dem aufgegebenen Recht wertmäßig wohl nicht genau gleichkommen. Beim Vergleichsabkommen genügt die subjektive Wertschätzung des kontrahierenden Sklaven (sogleich Anm. 166). Innerhalb eines längeren Traktats, beginnend mit D. 20, 6, 8, 1, über das pactum ‘ne pignori hypothecaeve sit res’. Allgemein zur remissio pignoris P. Frezza, Le garanzie delle obbligazioni II, Padova 1963, 287 ff. – B uti , Capacità (Anm. 2), 55, hielt den oben wiedergegebenen Text ohne Angabe von Gründen für “ampiamente rimaneggiato … per l’intervento di un glossatore” (postclassico). Für sachliche Echtheit hingegen mit Recht B r i n k ho f, Peculium (Anm. 36), 93.

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Ob Haussöhne oder Sklaven auf Pfandrechte verzichten können, die ihnen für ihr Sondergut bestellt wurden, wenn sie dies frei verwalten können, ist zu prüfen: ob sie, sowenig sie Schenkungen machen, auch nicht auf Pfandrechte verzichten können? Doch ist zu sagen, daß sie verzichten können, vorausgesetzt, daß sie ein Entgelt für den Verzicht erhalten, so daß sie gleichsam verkaufen.

‘Quasi vendant’ am Schluß soll heißen, daß sich der Pfandgläubiger den Verzicht durch eine Gegenleistung des dadurch begünstigten Verpfänders „abkaufen“ läßt. – Pfandrechtserwerb und Pfandverzicht korrespondieren daher miteinander so wie Rechtserwerb und Rechtsaufgabe im allgemeinen: Die Annahme eines Pfandrechts erforderte als lediglich rechtlich vorteilhaft keine Verfügungsmacht des Sondergutsinhabers (oben VII 5). Verzichten konnte er hingegen nur bei ihm zustehender libera administratio, und auch dies nicht unentgeltlich; beim Fehlen einer dieser beiden Voraussetzungen mußte er die Zustimmung seines Gewalthabers einholen. 2. Die Ermächtigung des mit libera administratio ausgestatteten Gewaltunterworfenen zum Abschluß eines Vergleichs über die Diebstahlsbuße befürwortet mit eindringlicher Begründung Ulpian161: D. 47, 2, 52, 26 (Ulpianus libro 37. ad edictum) Si servus meus, qui habebat peculii administrationem liberam, pactus sit cum eo non donationis causa, qui rem eius peculiarem subripuerat, recte transactum videtur: quamvis enim domino quaeratur furti actio, attamen in peculio servi est. sed et si tota poena furti dupli servo soluta sit, non dubie fur liberabitur. cui consequens est, ut, si forte a fure acceperit servus, quod ei rei satis esse videatur, similiter recte transactum videatur. Wenn mein Sklave, dem die freie Verwaltung seines Sonderguts zustand, nicht schenkungshalber mit demjenigen ein Verzichtspaktum abschloß, der ihm eine Sondergutssache entwendete, ist dieser Vergleich als wirksam anzusehen. Obgleich nämlich die Diebstahlsklage seinem Herrn erworben wird, ist sie doch dem Sondergut seines Sklaven zuzurechnen. Aber auch mit der Zahlung der gesamten doppelten Diebstahlsbuße an den Sklaven wird der Dieb zweifellos befreit. Infolgedessen ist, wenn der Sklave soviel, wie ihm für die

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Aus der reichen neueren Literatur zur Stelle ist hervorzuheben A. Kr ü ger , Die Drittwirkung des Vergleichs im römischen Recht, Frankfurt am Main u. a. 1993, 114–119. Sie findet im Fragment „drei unterschiedliche Fälle“. In Wahrheit kehrt Ulpian im Schlußsatz zum Ausgangsfall des ersten Satzes zurück. Eingeschoben ist im dritten Satz als Argumentationshilfe die Zahlung der vollen Diebstahlsbuße an den Sondergutsinhaber.

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Sache als angemessen erschien, vom Dieb empfing, der Vergleich ebenfalls als gültig anzusehen.

Die von einem Dieb aus dem Sondergut entwendete Sache gehört rechtlich dem Herrn, faktisch ist sie hingegen dem peculium des Sklaven zuzurechnen. Gleiches gilt darum kraft Surrogation162 auch für die wegen des Diebstahls geschuldete Buße. Diese in Satz 2 enthaltene Aussage wird bestätigt durch Ulpian D. 15, 1, 7, 5: Si quid furti actione servo deberetur vel alia actione, in peculium computabitur163. Bei Entwendung oder Sachbeschädigung durch einen Mitsklaven gebührt die geschuldete Buße nach Pomponius-Ulpian D. 15, 1, 9, 1 ebenfalls dem Sondergut des Geschädigten164. Für die Entrichtung der Diebstahlsbuße ist der mit libera administratio ausgestattete Sondergutsinhaber nach Satz 3 demnach – entsprechend dem oben VII Ausgeführten – empfangszuständig. Der Sklave ist hier mehr als ein servus actor oder solutionis causa adiectus: Er ist nicht bloß Zahlstelle mit der Pflicht, das Vereinnahmte dem Geschäftsherrn abzuliefern; vielmehr gebührt die Buße faktisch und rechnerisch ihm. Würde der Herr sie einklagen (da der Sklave nicht klagen kann), müßte er sie wieder dem Sondergut zuwenden oder gutschreiben. Aus der faktischen Gläubigerstellung des mit libera administratio versehenen Sondergutsinhabers folgert Ulpian im Ausgangssatz wie im Schlußsatz dessen Befugnis, über die Diebstahlsbuße außergerichtlich einen Vergleich abzuschließen, der allerdings nach obigen Ausführungen kein einseitiger Verzicht sein darf (non donationis causa)165. Die Entscheidung darüber, ob das vom Dieb unterbreitete Angebot der Höhe nach genügend und darum akzeptabel erscheint, obliegt nach dem Schlußsatz dem Ermessen des Sklaven166: quod (hier im Sinne von quantum) ei rei satis esse videatur. Die ihm überlassene Entscheidungsbefugnis über die Angemessenheit des Entgegenkommens der 162 163

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An d r é s Sa nto s, Subrogación (Anm. 3), 185 f. B ut i, Capacità (Anm. 2), 168 f.; And r é s Sa n to s, Subrogación (Anm. 3), 184 f. B ur d e se, Studi Biscardi I (Anm. 96), 159 f. In dieser wichtigen Einschränkung sieht M. A. F i no , L’origine della transactio, Milano 2004, 224 Anm. 26, im Anschluß an M. E. P eter lo n go zu Unrecht ein postklassisches Interlinearglossem. Für Echtheit mit Recht Kr ü ger , Drittwirkung (Anm. 161), Anm. 300. Das wird im Schrifttum oft vernachlässigt, z. B. von Kr ü ger , Drittwirkung (Anm. 161), 114 ff. Zutreffend hingegen hervorgehoben von ihrem Rezensenten F. St ur m, SZ 113 (1996) 548, 554 f. Anm. 31: „Der Sklave erhält, was ihm als Wertersatz ausreichend erschien.“ Das wichtige Wörtchen ‘ei’ läßt Sp r ui t, Corpus iuris civilis (Anm. 15), sogar unübersetzt. Aber nicht die objektive Sicht eines neutralen Schätzers, sondern die subjektive des Sondergutsinhabers ist maßgeblich.

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Gegenpartei beim Vergleichsabschluß ist ein weiteres bemerkenswertes Kennzeichen für die Autonomie des mit libera administratio ausgestatteten Sondergutsinhabers. Das von ihm abgeschlossene Vergleichspaktum nimmt dem Herrn die Diebstahlsklage ipso iure (D. 2, 14, 17, 1)167. Der Furtivitätsmangel dürfte damit geheilt sein. 3. Auch Eideszuschiebung und Eidesleistung haben den Quellen zufolge einem pactum ähnliche Wirkungen168. Deshalb wird dafür ebenfalls die libera administratio peculii vorausgesetzt in169: D. 12, 2, 20 (Paulus libro 18. ad edictum) Servus quod detulit vel iuravit, servetur, si peculii administrationem habuit: D. 12, 2, 21 (Gaius libro 5. ad edictum provinciale) huic enim solvi quoque recte potest et novandae obligationis ius habuit. Worüber ein Sklave den Eid zuschob oder schwor, das ist als gültig zu betrachten, wenn ihm die Verwaltung seines Sonderguts zustand: Diesem kann nämlich auch befreiend geleistet werden, und er hatte das Recht, seinen Anspruch zu novieren.

An der Eidesfähigkeit von Sklaven kann (nach vorchristlichem Sakralrecht) kein Zweifel bestehen. Die Eidesdelation möchte man aber als Prozeßhandlung qualifizieren; und die dafür erforderliche Partei- und Prozeßfähigkeit stand Sklaven nicht zu170. Wie konnte ein Sklave alsdann dem 167

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Kr ü ger , Drittwirkung (Anm. 161), 116. Das ist entgegen Kr ü ger , a. a. O., 118, keine „echte Drittwirkung des Vergleichs“. Denn der Sondergutsinhaber hat kraft der libera administratio den Generalkonsens seines Herrn. Daß eine etwaige Gegenansicht den Vergleich für ungültig angesehen haben könnte (so Kr ü ger , a. a. O., 119), ist reine Spekulation. Vgl. ‘ex conventione’ in D. 12, 2, 26, 2; daher die Ausdrücke Konventionaleid, Schiedseid. Echtheit bezweifelt von M. Ka se r /K. Ha c kl, Das römische Zivilprozeßrecht, 2. Aufl., München 1996, 267 mit Anm. 8. Als quasi contractum bezeichnet in D. 15, 1, 5, 2. Nach der zweiten Stelle ist aus dem Schwur des Sklaven eine actio de peculio gegen den Herrn zu verweigern, im Unterschied zum filius. Dabei ist vielleicht an einen Sklaven ohne libera administratio peculii gedacht; so L. A mi r a n te, Il giuramento prestato prima della litis contestatio, Napoli 1954, 144. Die quidam in D. 12, 2, 22 waren hingegen für Gleichbehandlung der Eideszuschiebung von servus und filius; dazu B ur d e se, Studi Biscardi I (Anm. 96), 154 f. Eine Verfälschung des sachlichen Zusammenhangs zwischen den beiden Kurzfragmenten durch die Kompilatoren ist auszuschließen: gegen Mi co l ier , Pécule (Anm. 16), 509, eingehend B u ti, Capacità (Anm. 2), 159 f. Ka ser /Hac k l, Zivilprozeßrecht (Anm. 168), 205 bei Anm. 6.

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Prozeßgegner in iure den Eid zuschieben? Hier dürfte an einen vor Prozeßbeginn zugeschobenen und geleisteten Eid zu denken sein171. Wegen der Doppelnatur dieses zwischen Rechtsgeschäft und Prozeßhandlung stehenden Aktes ließ man dafür die allgemeine Handlungsfähigkeit genügen, die auch Sklaven zukam172. Der im Stadium der Prozeßvorbereitung zugeschobene oder geleistete Eid hat Verfügungscharakter; wegen gewährter exceptiones kann er nämlich zum Anspruchsverlust führen. Vorausgesetzt wird dafür deshalb die libera administratio peculii. Die Befugnis zur Eidesdelation und zur Eidesleistung von Geschäftsbesorgern richtete sich nämlich generell nach dem Umfang ihrer Dispositionsbefugnis über den Streitgegenstand173. Die Zulassung der Sondergutsinhaber hierzu empfahl sich auch deshalb, weil sie als unmittelbare Beteiligte vom Zustandekommen und von der späteren Entwicklung des streitigen Rechtsverhältnisses die bessere Kenntnis hatten als ihr Gewalthaber174. Nach dem Paulusfragment hatten demnach Sklaven mit ausgestatteter libera administratio sogar bei der Prozeßvorbereitung eine beachtenswert selbständige Stellung.

XII. Die libera administratio des Prokurators Die libera administratio begegnet schließlich in den Quellen als Voraussetzung für Verfügungen eines Prokurators, vor allem in: D. 3, 3, 58 (Paulus libro 71. ad edictum) Procurator, cui generaliter libera administratio rerum commissa est, potest exigere, novare, aliud pro alio mutare. 171

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Wie beim vorprozessualen Vergleichsabschluß: soeben 2. Vgl. Ami r a n te, Giuramento (Anm. 168), 145 ff. Angesichts der von den Kompilatoren durch Kontamination verdunkelten Quellenlage (vgl. schon G. D e mel i u s, Schiedseid und Beweiseid, Leipzig 1887, 22 ff.) muß die genaue Zuschreibung unserer Fragmente zu einer bestimmten Eidesart für hiesige Zwecke offenbleiben. Einen Überblick über die verschiedenen Eidestypen bringt A. M ü n k s, Vom Parteieid zur Parteivernehmung in der Geschichte des Zivilprozesses, Köln/Berlin/Bonn 1992, 7–48. Auch zur Eingehung von stipulationes praetoriae waren Sklaven fähig: A mir a nte, litis contestatio (Anm. 168), 146. M ü n k s, Parteivernehmung (Anm. 171), 13, 19. Die in D. 12, 2, 21 cit. genannte Novationsbefugnis ist ein Merkmal dieser Dispositionsbefugnis. Einem bloß mit der Forderungseintreibung betrauten servus pecuniis exigendis praepositus stand sie hingegen nicht zu. Er verfügt über kein peculium, sondern ist bloß Zahlstelle als Verwalter fremder Gelder. Vgl. M ü n k s, Parteivernehmung (Anm. 171), 14, 16 (prozessuale Maxime der Unmittelbarkeit).

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Ein Verwalter, dem allgemein die freie Verwaltung der Geschäfte übertragen wurde, kann klagen, Forderungen novieren oder eine Sache gegen eine andere eintauschen. D. 41, 1, 9, 4 (Gaius libro 2. rer. cottidianarum) = Inst. 2, 1, 42–43 Nihil autem interest, utrum ipse dominus per se tradat alicui rem an voluntate eius aliquis. qua ratione, si cui libera negotiorum administratio ab eo qui peregre proficiscitur permissa fuerit et is ex negotiis rem vendiderit et tradiderit, facit eam accipientis. Es macht aber keinen Unterschied, ob der Eigentümer selber seine Sache jemandem übergibt oder mit seinem Willen ein anderer. Wenn daher jemand, dem vom Eigentümer bei dessen Abreise in die Ferne die freie Verwaltung seiner Geschäfte anvertraut wurde, innerhalb dieser Geschäfte eine Sache verkauft und übergibt, dann macht er sie zum Eigentum des Empfängers.

Albertario erklärte auch diese Quellen voreilig für interpoliert175. Die Parallele ist jedoch aus zwei Gründen konsequent. Erstens folgen die Verfügungsakte Gewaltunterworfener – wie gezeigt (oben V 7 i. f.) – den Regeln der Dispositionen über fremde Rechte. Zweitens war der procurator als Vermögensverwalter in der Regel ein Freigelassener, also ein ehemaliger Sklave, der zu Verfügungen über Gegenstände seines Sonderguts ebenso der individuellen oder generellen Ermächtigung seines Herrn bedurfte wie nun als libertus über Gegenstände seines Patrons. Die Parallele wird denn auch von Ulpian ausdrücklich gezogen176: D. 6, 1, 41, 1 (Ulpianus libro 17. ad edictum) Si servus mihi vel filius familias fundum vendidit et tradidit habens liberam peculii administrationem, in rem actione uti potero. sed et si domini voluntate domini rem tradat, idem erit dicendum: quemadmodum cum procurator voluntate domini vendidit vel tradidit, in rem actionem mihi praestabit. Wenn ein Sklave oder ein Haussohn mit freier Verfügungsmacht über sein Sondergut mir ein Grundstück verkaufte und übergab, werde ich eine dingliche Klage erheben können. Aber auch wenn er mit Einwilligung seines Gewalthabers dessen Sache übergibt, ist dasselbe zu sagen: Auf gleiche Weise wie wenn ein Vermögens175

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Alb er tar io , Studi (Anm. 75), 141; ähnlich B ur d es e, Autorizzazione ad alienare, Torino 1950, 47 ff. sowie 32 ff. zum folgenden Text D. 6, 1, 41, 1; für Echtheit jedoch G. H. P o tj e wij d , Beschikkingsbevoegdheid, bekrachting en convalescentie (von J. W. Zwalve betreute Proefschrift Leiden, Deventer 1998; rez. von Wubbe, TR 69 [2001], 373 ff.), 130 mit weiteren Nachweisen. Zum folgenden Text siehe Ma. V. Sa n só n Ro d r í g ue z, La transmisión de la propiedad (Madrid/Barcelona 1998), 42 ff.; Co p p o la B isa z z a (oben Anm. 119), 83 ff.

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verwalter, der mit Einwilligung des Eigentümers eine Sache verkaufte und übergab, mir eine dingliche Klage verschafft.

Die von Ulpian hier zweimal genannte actio in rem ist vornehmlich die actio Publiciana177.

XIII. Ergebnisse und Schlußbetrachtungen 1. Gewaltunterworfene Kinder und Sklaven waren nicht vermögensfähig. Sie waren aber (virtuell) sondergutsfähig. Ob sie tatsächlich über ein Sondergut verfügten, hing von einer Konzession ihres Gewalthabers ab. An die concessio peculii stellten die Spätklassiker geringe Anforderungen: Es genügte auch bloße Duldung, daß also der Gewalthaber dem Untergebenen durch eigene Arbeit erworbene oder durch Zuwendungen Dritter zugeflossene Vermögenswerte wissentlich nicht entzog (non ademptio). Dumtaxat de peculio (oder peculio tenus) haftete der Gewalthaber für Söhne aus Rechtsgeschäften jeder Art, für Sklaven, soweit sich deren Geschäfte auf ihr Sondergut bezogen (oben X 2 b). Die Eingehung entsprechender Verpflichtungen konnte ihnen ihr Gewalthaber nicht verbieten. Hierin lag eine günstige Voraussetzung für die Entfaltung ihrer Persönlichkeit (oben III 2 i. f.) Zu Verfügungen jeglicher Art (auch zur Erfüllung eingegangener Verpflichtungen sowie zur schuldtilgenden Leistungsannahme) bedurften Hauskinder und Sklaven jedoch einer Ermächtigung ihres Gewalthabers (um dessen Haftungsbeschränkung nicht zu unterlaufen), sei es für den Einzelfall oder durch generelle Verleihung der libera administratio. Die Verleihung der libera administratio mußte als zweiter Akt und Auszeichnung für zuverlässige und bewährte Sondergutsinhaber zur concessio peculii hinzutreten. Der Generalkonsens verlangte in der Regel eine ausdrückliche Erklärung. Unentgeltliche Verfügungen waren prinzipiell davon ausgenommen. Haussöhne senatorischen Ranges durften allerdings mutmaßlich sogar Schenkungen vornehmen. Die Freilassung eines Sklaven konnte aber der Vater einem Haussohn jeweils nur im Einzelfalle bewilligen. Die dargestellten Regeln mögen kompliziert erscheinen, sie sind jedoch in sich stimmig: für den Exegeten ein durchaus befriedigendes Ergebnis. 177

Das folgt aus den für sie jeweils technischen Worten vendidit et tradidit; vgl. die formula bei Le n el, Edictum (Anm. 18), 171. Die rei vindicatio käme nur bei Provinzialgrundstücken (res nec mancipi) in Betracht.

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Ihre Komplexität ist die Folge der faktischen Zuordnung des Sonderguts zu seinem Inhaber, die begrenzt wird durch dessen rechtliche Zuordnung zum Gewalthaber. Ihre Existenz wird schon für die Frühklassik bezeugt (Proculus setzt die libera administratio voraus, für zwei Alfenustexte sind sie zu unterstellen); seitdem wurden sie durchgängig und frei von Kontroversen festgehalten, obschon keine Rechts- oder Ediktsvorschrift dieses reine Juristenrecht steuerte. Als einleuchtenden Grund für die Abhängigkeit insbesondere der Erfüllungsgeschäfte von der Zustimmung des Gewalthabers vermutete Marezoll, daß dessen privilegiertes Vorabzugsrecht für eigene Ansprüche gegen das peculium nicht beeinträchtigt werden durfte. 2. Ohne die Befugnis zur libera administratio konnte ein Sondergutsinhaber Rechte erwerben178 und Verpflichtungsgeschäfte eingehen179. Insbesondere konnte er daher sich selbst verdingen, Sachen seines Sonderguts in Verwahrung geben etc. Auch in der Benutzung von Sondergutsgegenständen und im faktischen Verbrauch (Verzehr) von Sondergutsmitteln war er rechtlich nicht beschränkt180. Ein Notveräußerungsrecht für verderbliche Sachen, vor allem von Früchten, erwähnen die Quellen zwar für den (schlichten) procurator omnium bonorum (D. 3, 3, 63 i. f.), nicht aber für Gewaltunterworfene ohne libera administratio. Das dürfte ein Zufall der Überlieferung sein. Die oben XII dargestellte Parallelität der Befugnisse von procurator und Sondergutsinhaber spricht für eine Analogie181. 178

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Auch Forderungen erwerben (zur Novation oben III 1) und Sicherheiten dafür entgegennehmen (oben VII 5). Zum folgenden Ma nd r y, Peculium (Anm. 33), 67 f. Mar ezo ll, Profectitium Peculium (Anm. 30), 206 f. Solche internen Befugnisse, die denen eines Usuars, des Inhabers einer habitatio oder sogar eines Usufruktuars entsprechen, unterfallen nicht dem hier auf die Außenwirkungen gemünzten technischen Begriff der administratio im Sinne von Verfügungsmacht, s. oben V 6. Zutreffend B r i nz, Pandekten III/2 (Anm. 4), 626 Anm. 18. Gegen die Analogie zuvor M a nd r y, Peculium (Anm. 33), 60 f., mit der nicht überzeugenden Begründung, nach dem Verderb der Sachen beim Erwerber entfalle schon das Interesse, ja sogar „jede Möglichkeit der Geltendmachung der Nichtigkeit der Veräußerung“ durch den Gewalthaber. Aber mit dem Nachweis, daß für die Früchte ein höherer Verkaufserlös zu erzielen gewesen wäre, hätte der Gewalthaber doch sein Interesse an einer Rückabwicklung dartun können. – Zu Unrecht rechnete jedoch B r inz, a. a. O., 628, zu den „notwendigen Handlungen“ sogar die Bezahlung von Sondergutsschulden und die Einkassierung von Sondergutsforderungen. Gegen Brinz hinsichtlich der Bezahlung judikatsmäßiger Schulden schon oben VI 2.

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Ohne in wirksamer Weise verliehene libera administratio wurde guter Glaube an ihr Vorliegen nicht geschützt (oben VI 4). Bei der Rückzahlung eines in wirksamer Weise empfangenen Darlehns durfte der Leistende jedoch vom Fortbestehen der Empfangszuständigkeit ausgehen (oben VII). Die usucapio einer gekauften und übergebenen Sache wurde durch die dem Veräußerer fehlende libera administratio nicht gehindert (oben VIII 3). 3. Welche Gründe mochten einen Gewalthaber dazu veranlaßt haben, seinem Sohn oder Sklaven die freie Verwaltung anzuvertrauen? Trug er doch den Nachteil davon, daß Verfügungsakte dieser Gewaltunterworfenen fortan nicht mehr seiner Kontrolle unterlagen. Die Motive für die Verleihung der libera administratio sind indessen ähnlich schwer zu beschreiben wie diejenigen für eine Emanzipation oder Freilassung. Dem Hausherrn mag es (zumal angesichts drängender anderweitiger Aufgaben, etwa in der Politik) lästig geworden sein, jede einzelne Disposition seiner Untergebenen durch sein placet abzusegnen. Er mag zur Überzeugung gelangt sein, daß sein Sohn oder Sklave zur Bewältigung der Verwaltungsaufgaben nicht minder gut geeignet sei, und dies nicht grundlos: hat doch der jeweilige Inhaber des Sonderguts an dessen Prosperieren durch gute Verwaltung selber ein ureigenes Interesse. Vor allem vor dem Antritt einer längeren Reise (vgl. qui peregre profiscitur: D. 41, 1, 9, 4; oben XII) war die Verleihung der libera administratio angezeigt, also in Situationen, welche die Einsetzung eines procurator (omnium bonorum) als opportun erschienen ließen. Mit libera administratio versehene Sondergutsinhaber hatten überdies – wie gezeigt – bis auf die Ausnahme unentgeltlicher Geschäfte in wirtschaftlicher Hinsicht ähnlich freie Dispositionsbefugnisse wie cum peculio emanzipierte Kinder oder freigelassene Sklaven – allerdings (theoretisch) nur auf jederzeitigen Widerruf. Die Verleihung der „freien“ Verfügungsbefugnis war eine „kleine“ (nämlich ökonomische) Emanzipation oder Freilassung, zumindest eine Annäherung, der erste Schritt zu ihr. Nur an der ganz unbeschränkten Verfügungsfreiheit (die begrifflich zum Eigentum gehört, vgl. § 903 BGB) fehlte es noch (darum war das peculium bloß ein quasi patrimonium). Bedrängte ein Haussohn oder Sklave den Hausherrn mit dem Wunsche, er möge ihn endlich emanzipieren bzw. freilassen, dann konnte der Gewalthaber diesem Begehren zunächst mit dem Kompromißangebot entgegenkommen, ihm die libera administratio zu verleihen. Das umständliche Zeremoniell einer emancipatio oder manumissio vindicta konnte dadurch zuweilen (wegen ähnlicher Effekte) vermieden oder aufgeschoben werden. Überdies handeln Eltern mit dem Blick auf das Kindeswohl meistens uneigennützig (und manche Sklaven wurden Vizesöhnen

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gleichgehalten). Rechtsgeschäfte unter Familienangehörigen werden von Zuneigung, aber selten vom do ut des beherrscht. Die Frage, welchen Nutzen sich ein Hausvater von der Verleihung der libera administratio an ein Kind oder einen Sklaven versprach, ist daher vermutlich falsch gestellt. 4. Die Alleinzuständigkeit des pater familias für die Belange des römischen Hauswesens haben die von uns analysierten Quellen bestätigt. Aus ihnen ergab sich als Grundsatz die lebenslange Abhängigkeit von Kindern und Sklaven vom väterlichen Direktionsrecht. Die meisten der ihnen zustehenden Befugnisse hingen vom Gutdünken ihres Gewalthabers ab, sie waren widerruflich delegiert aus der patria potestas. In der Existenz relativ weniger, straff organisierter und energisch geführter Familienverbände lag wohl ein Grund für Roms Aufstieg zur Weltmacht182. Wenn in D. 28, 2, 11 die Kinder schon bei Lebzeiten ihres pater familias als quodammodo domini des väterlichen Vermögens bezeichnet werden, dann hat dieser rein theoretische Lehrsatz keinerlei praktische Konsequenzen und dient nur zur Erklärung ihrer nahtlosen Sukzession als sui heredes in den väterlichen Nachlaß183. Von einer echten Vermögensteilhabe kann vivo patre keine Rede sein. Bei der Ausgliederung eines Vermögensteils in Gestalt eines Pekuliums an Hausabhängige blieb das väterliche Direktionsrecht für wertmindernde Verfügungen darüber im Kern erhalten. Wenn der Hausvater durch Verleihung der libera administratio auf dessen Ausübung verzichtete, war dies eine generelle Delegation seiner väterlichen Befugnisse. 5. Die Verpflichtungsfähigkeit von Sondergutsinhabern konnte der Gewalthaber auffallenderweise nicht durch sein veto beschränken. Dessen Willen brauchte ein kontrahierender Sohn oder Sklave nicht zu respektieren184. Die beschränkte Gewalthaberhaftung mit der Sondergutsklage hat folglich nichts mit dem Stellvertretungsrecht zu tun (oben bei Anm. 41). Über sein peculium kontrahierte dessen Inhaber auf eigene Rechnung, nicht auf Rechnung seines Gewalthabers (oben bei Anm. 42). Wenn daher zur Erklärung für die mangelnde Entwicklung des Stellvertretungsrechts in 182

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Zu dieser Vermutung gelangte ich in SZ 112 (1995), 318 f., angesichts der Quellen zum SC Macedonianum. Siehe jetzt A. W ac k e, Erbrechtliche Sukzession als Persönlichkeitsfortsetzung? SZ 123 (2006), 185 ff. Sehr verschwommen sind die Ausführungen hinsichtlich einer lebzeitigen Vermögensteilhabe der Hauskinder B r inz, Pandekten III/1 (Anm. 4), § 460. Ohne mutmaßliches Einverständnis seines Vaters riskierte ein Sohn allerdings, den Anspruch seines Kontrahenten wegen der eingreifenden Haftungsbeschränkung nicht (voll) erfüllen zu können.

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Rom u. a. darauf hingewiesen wird, daß der pater familias sich seiner Hauskinder und Sklaven als Organe bedienen konnte185 (die gleichsam seinen „verlängerten Arm“ bildeten), so darf man nicht an die Regeln über das peculium denken; denn beides sind verschiedene Dinge186. Diente die Konzession eines Sonderguts schließlich eher den Interessen des pater familias oder denen des Gewaltunterworfenen? Die Beantwortung dieses Fragenkomplexes erforderte eine eigenständige Untersuchung187. Drei Aussagen lassen sich einstweilen festhalten: (1.) Die Sondergutsbestellung war ein Akt der Streuung oder Dezentralisierung des väterlichen Vermögens. (2.) Die Gewährung der libera administratio stärkte die wirtschaftliche Autonomie von Hauskindern und Sklaven. (3.) Begrenzt wurde diese Autonomie durch das Verbot, Sondergutsmittel zu vergeuden. 6. Die Quellen zu unserem auf historische Erkenntnis gerichteten Thema sind über diverse Digestentitel verstreut; es berührt zahlreiche Materien und erfordert ein hohes Maß an dogmatischem Verständnis. Die in dieser Hinsicht wenig sensiblen Autoren G. Longo und Albertario haben mit ihren mutwillig aufgestellten Interpolationsbehauptungen in der Forschungsgeschichte die wahren Zusammenhänge für einige Jahrzehnte verdunkelt. Dabei ließen die genannten Gelehrten diejenigen Kriterien außer acht, die lege artis an einen überzeugenden Interpolationsnachweis zu stellen sind (insbesondere das Aufzeigen eines Interpolationsmotivs, veränderte sozioökonomische Rahmenbedingungen, ein Überwiegen des für die Spätantike

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Ka ser , Privatrecht I (Anm. 5), 261. Als gewillkürter Stellvertreter seines Vaters handelte ein Sohn bei der Freilassung eines Sklaven (oben X 3). – Der Stellvertretung ähnliche Folgen ergaben sich aus der Einsetzung eines Kapitäns oder eines Institors, welche aber nicht eigene Söhne oder Sklaven sein mußten und überdies nicht „im Namen“ des praeponens handelten: W a c ke, SZ 111 (1994), 333 ff., 353 f. Die auf Geschäfte von Gewaltunterworfenen beschränkte Geheißklage oder actio quod iussu verwirklichte den Stellvertretungsgedanken unter den adjektizischen Klagen am allgemeinsten: W ac ke, a. a. O., 346 f. Eine ambivalente Antwort gibt E. Ca n tar el la, Famiglia romana e demografia sociale, Iura 43 (1992), 103; vgl. S. Lo n go , Filius (Anm. 87), 7 Anm. 9. Nach Ulpian diente das Haben eines Sonderguts auffallenderweise eher eigennützigen Interessen des Gewalthabers, D. 4, 4, 3, 4: … nec eo moremur, quasi intersit filii peculium habere: magis enim patris quam filii interest. Eine Analyse des langen Fragments kann hier nicht erfolgen; s. einstweilen S. Lo n go , a. a. O., 102 f.; ausführlich demnächst F. M u s u me ci, Studi in onore di L. Labruna (voraussichtlich 2007).

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typischen Vokabulars188). Die in späteren Untersuchungen zu Unrecht vernachlässigten quellengetreueren Arbeiten aus dem 19. Jh. hatten uns in mancherlei Hinsicht mehr zu sagen: wenn nicht immer wegen ihrer Ergebnisse, dann doch jedenfalls wegen ihrer Fragestellungen189. 7. In der Antike galten die Regeln über das Sondergut für Kinder und für Sklaven gleichermaßen. ‘Dominus’ als Bezeichnung für den Gewalthaber eines Sklaven müssen wir ins Deutsche mit ‚Herr’, nicht mit ‚Eigentümer’ übersetzen (oben I 2). Töchter und Söhne wurden ebenfalls prinzipiell gleichbehandelt190. – Im rezipierten Gemeinen Recht stand die Anwendbarkeit des Pekulienrechtes nur noch auf Kinder zur Debatte. Die Autoritäten des ius commune entwickelten ein höchst differenziertes System unterschiedlicher Arten von Sondergütern191. In die partikulare Gesetzgebung ist davon jedoch wenig eingedrungen192. Seitdem die Kinder mit Erreichung ihrer Mündigkeit (Volljährigkeit) nicht mehr der lebenslangen väterlichen Gewalt unterliegen, hat das Pekulienrecht seine Existenzberechtigung vollends verloren193.

XIV. Einschlägiges Schrifttum A lb e r ta r io , E mi l io , Libera administratio peculii, RIL 61 (1928), 833 ff., hier zitiert nach dem Wiederabdruck in: E. Alb er t ar io , Studi di diritto romano I, Milano 1933, 137–156; Inhaltsangabe von H. S to l l, SZ 51 (1931), 490.

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Von 768 Nachweisen zum Wortstamm administr* in der Bibliotheca Iuris Antiqui stammen nur 36 von Justinian, davon 25 zum Substantiv administratio (die meisten beziehen sich auf die öffentliche Verwaltung oder die der Kirchen). Administratio ist demnach wahrhaftig kein Lieblingswort Justinians. Vgl. etwa zur Bezahlung judikatsmäßiger Schulden zur Ansicht von Brinz kritisch oben VI 2. Zu Töchtern oben VII 4. – Die (hier nicht einschlägigen) Sonderregeln über das peculium castrense oder quasi castrense kamen für Töchter allerdings ebensowenig in Betracht wie für Sklaven. Anschaulich dargestellt von H. G. K no t he, Das gemeine Kindesvermögensrecht: Zur Anwendung römischer Rechtsquellen unter gewandelten Familienstrukturen und Berufsbildern, SZ 98 (1981), 255 ff. Die tze l, Peculium (Anm. 16), 50 f. W ind s c heid , Pandektenrecht II (Anm. 141), § 484 Anm. 4. – Als Parallele vgl. den Erbersatzanspruch nichtehelicher Kinder gemäß §§ 1934 ff. BGB: 1969 eingeführt, ist dieses verwickelte Sonderrecht mit der Beseitigung des Unterschiedes zwischen ehelicher und nichtehelicher Geburt verschwunden.

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Andreas Wacke

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Gemeineigentum am Beispiel der servi publici János Zlinszky In seinem „Abriss des römischen Staatsrechts“1 stellt Theodor Mommsen fest, daß Eigentum nach dem Begriff des ius publicum etwas ganz Verschiedenes von dem sei, was Eigentum im ius privatum bedeute2. In der Tat waren die beiden Gebiete in Rom meines Erachtens von Anfang an getrennt. Sie hatten völlig verschiedenen Zwecken zu dienen und waren praktisch nach den grundlegenden Bedürfnissen gestaltet, nämlich Privateigentum ad singulorum utilitatem, Gemeinvermögen aber ad statum rei Romanae. Mommsen beschäftigt sich an diesem Ort nur unwillig mit der Frage, die nach seiner Auffassung nicht in das Staatsrecht paßt. Gemeinvermögen dient zwar den Zwecken des „Staates“, der in dieser Abstraktion dem römischen Recht während der größten Zeit seiner Entwicklung fremd war, doch gehört es nicht in das Staats-, in das öffentliche Recht, da es ja nicht die Machtbefugnisse im eigentlichen Sinne berührt. Dabei sieht er mit scharfem Blick und ungeheurer Quellenkenntnis die Unterschiede der beiden Eigentumsarten, die eigentlich schwer unter demselben Begriff zu fassen sind, ist doch ihr Rechtsinhalt grundverschieden, da zweckbedingt. Es ist schade, daß Mommsen, der sich die Aufgabe der Bearbeitung des römischen ius publicum gestellt hat, das eigentliche ius publicum, also Verfahren, Rechtsgeschäfte sowie Eigentumsverhältnisse des ius publicum, aus dem Kreise seiner Bearbeitung ausgeschlossen hat. Seiner Feder wäre diese Aufgabe würdig gewesen. Schade auch, daß die Tradition der Trennung und Nebeneinanderstellung der beiden Rechtsgebiete verlorenging, wodurch der eigentliche begriffliche Inhalt des Eigentumes uns nicht 1 2

1. Aufl., Leipzig 1893, 210 f. So schon in meinem Aufsatz Staat und Recht im archaischen Rom, Helikon 28 (1988), 169–182, dann eingehend in meinem Buch Ius publicum, Budapest 1994, und Állam és jog az Ęsi Rómában (Staat und Recht im archaischen Rom), Budapest 1996. Viele Kollegen sind angesichts der Quellenlage entgegengesetzter Meinung, so schon E. P ó la y, Differenzierung der Gesellschaftsnormen im antiken Rom, Budapest 1964, zuletzt G. Ha mza in seiner akademischen Antrittsrede über die Gliederung der modernen Rechtssysteme und das römische Recht, Budapest 2004, in der er behauptet, die Erscheinungsformen des ius publicum seien in Rom vor dem Beginn des Prinzipates nicht nachzuweisen.

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mehr klar vor Augen steht: Privateigentum ist etwas ganz anderes als öffentliches Eigentum (Gemeineigentum), und die neue Theorie und Praxis machen einen großen Fehler, indem sie beide unter einem Begriff behandeln, was dann auch zur Folge hat, daß das Gemeineigentum nicht den Schutz erhält, welcher ihm gebührt. Die Zäsur zwischen den Eigentumsbegriffen beider Rechtsgebiete wahrzunehmen und daraus die nötigen – und sehr nützlichen – Schlußfolgerungen zu ziehen, wäre einmal mehr ein Geschenk des römischen Rechts an die europäischen Nachfolger und für diese von hohem Wert. Mommsen bemerkt, daß am Anfang der Begriff des Gemeineigentumes im römischen Recht vom Immobiliareigentum, derjenige des Privateigentumes von Vieh und Sklaven, also Mobilien geprägt war. Ich teile diese Auffassung nicht. Ich halte es für wahrscheinlicher, daß bei den Gründern Roms Gemeineigentum an Herden sowie an aller Art von Kriegsbeute bestand, daß andererseits die ersten Gegenstände des staatlich bzw. rechtlich anerkannten und geschützten Privateigentumes sowohl Mobilien – Zugtiere und Sklaven – wie auch Immobilien – heredia – waren; es gab unter diesen sogar res incorporales, die servitutes praedii. Die Gegenstände des Privateigentums werden zusammengefaßt in der Gruppe der sogenannten res mancipi. Ich leite diese Tatsache daraus ab, daß diese res mancipi dem Römer zuerst von der Gemeinde überwiesen worden sind, sozusagen als Entschädigung für den Aufwand des Militärdienstes. Auch die Unterbringung der zahlreichen Bevölkerung auf einem verhältnismäßig kleinen Platz, am Palatin, später auch am Quirinal, geschah unter „staatlicher“ Regelung, wobei einem jeden sowohl Wasser als auch ein Weg zu seinem fundus zu sichern waren3. Was aber die Gemeinde dem einzelnen zusprach, hat sie demselben auch erhalten. Daß bei der frühen Bauernwirtschaft der Gebrauch von Zugtieren und Haussklaven im Rahmen der Familie – und nur dort – wirtschaftlich plausibel war, leuchtet ein. Die öffentlichen Arbeiten und späteren Bauten der etruskischen Königsperiode wurden von fremden Arbeitern, Tagelöhnern, geleistet. Daß diese in die Familie der Unternehmer eingegliedert waren und mit ihnen allesamt als Klienten der Könige zu betrachten sind, ist auch anzunehmen. Diese Tagelöhner haben dann als Klienten am Anfang der Republik das Bürgerrecht erhalten und dazu das Versprechen,

3

Ich darf in dieser Hinsicht auf meine früheren Abhandlungen hinweisen, die die Frage eingehend behandeln: Familia pecuniaque, Index 16 (1988), 31–42; Gedanken zur Frage der legis actio sacramento in rem, SZ 106 (1989), 106– 151; Meum est ex iure Quiritium, Acta Univ. Miskolc. IV/6 (1990).

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daß sie weiterhin mit Arbeit versorgt sein würden4. Diese Klienten kamen aus freiem Willen nach Rom, wogegen die Kriegsgefangenen, captivi, zwangsweise als Haus- bzw. Familiensklaven in die Wirtschaft eingegliedert wurden. Die freien Römer scheuten noch lange Jahrhunderte hindurch die körperliche Arbeit keineswegs. Das ist schon angesichts der zum Militärdienst – einem Bürgerprivileg – gehörigen Bau- und Straßenarbeiten einleuchtend. Die Tätigkeiten, die zur Erhaltung der öffentlichen Bauwerke nötig waren, haben wohl freie Plebejer geleistet. Der captivus, der Kriegsgefangene, wurde in Rom Sache, und zwar dadurch, daß er im Krieg gefangen wurde. Die captio, das Fangen, später die occupatio, waren Erwerbstitel des Gemeineigentumes. Nicht nur gegenüber Fremden: Auch die Vestalin, die zum öffentlich-sakralen Dienst zugezogen wurde, wurde durch captio von ihrer Familie wegerworben: ita te, Amata, capio! So sprach der sie abholende pontifex5. So auch – über den Erwerbstitel – Mommsen. Die captivi wurden in die Familie der Quirites eingegliedert und teilten dort die Landarbeit mit den in diesen Kreis frei aufgenommenen Klienten des pater familias. Nur daß erstere, als man den Klienten das Bürgerrecht gewährt hatte, dieses nicht erhalten hatten, sondern die Freiheit, wenn überhaupt, nur durch einen öffentlichrechtlichen Akt in den comitia calata, später vor dem hohen Magistrat – per vindicationem oder per censu – erreichen konnten. Und zwar war dies ein konstitutiver Einzelakt. Als Befreite, liberti, wurden sie dann in die Reihe der Plebejer eingegliedert. Ruit tempus. Rom dehnt sich aus. Der Prozeß der Stadtwerdung nimmt seinen Lauf. Mauer und Tore, Straßen und öffentliche Hallen, Wasserleitungen, Kanalisation, Warenversorgung und Märkte werden geschaffen. Ihre Instandhaltung bringt Aufgaben für das Gemeinwesen mit sich. Diese werden meist an Unternehmer verpachtet, und die Erfüllung der Pflichten wird von den niederen Magistraten überwacht. Sicher werden bei diesen verpachteten gemeinnützigen Tätigkeiten auch die Tagelöhner zugezogen. Sicher vermehrt sich in den Reihen derselben mit der Zeit der Anteil der Freigelassenen. Doch mit den sich ausdehnenden Kriegen, mit den wachsenden Unternehmen haben sich die Unternehmer wahrscheinlich ihrer zu diesem Zwecke ausgebildeten, zuverlässigen Sklavenfamilie bedient, wie ja auch in den Latifundien Tagelöhner und Klienten teilweise und schrittweise von Sklaven abgelöst wurden. Wann sich dieser Prozeß so erweiterte, daß die großen Familien, Prätendenten auf die Magistratsämter, mit der übernommenen Aufsichtspflicht über die öffentliche Versorgung 4

5

Näheres dazu in meiner Abhandlung Arbeit im archaischen Rom, RIDA 36 (1989), 421–446. Aulus Gellius, Noctes Atticae 1, 12, 14.

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auch eigene zuverlässige Sklavengruppen, Familien, zur Besorgung der Tätigkeit eingesetzt haben – zunächst allmählich, schließlich sogar allgemein –, wissen wir nicht. Jedenfalls geht diese Lösung mindestens auf die Zeit der punischen Kriege zurück. Das beweist eine Plautusstelle: is privatam servitutem servit illi an publicam?6 Livius berichtet von Scipio Africanus, daß er 210 v. Chr. an die 2000 Sklaven dem Staat übergeben hatte, auf daß sie, ausgewählte Handwerker, Kriegsmaterial herstellen sollen. Opifices ad duo milia hominum erant: eos publicos fore populi Romani edixit, cum spe propinqua libertatis si ad ministeria belli enixe operam navassent7.

Aus diesem Text geht hervor, daß die Zuweisung an das Staatseigentum eine ediktale Entscheidung des Magistrates war. Sicher hatte er die allgemeine Verfügungsgewalt über die Kriegsbeute durch einen Senatsbeschluß im voraus erhalten. Am Ende der Republik ist das schon usus, wie Paulus uns berichtet. D. 1, 15, 1 pr. (Paulus l. sing. de off. praef. vig.) Apud vetustiores incendiis arcendis triumviri praeerant, … nocturni dicti … interveniebant nonnumquam et aediles et tribuni plebis. erat autem familia publica circa portam et muros disposita, unde si opus esset, evocabatur. fuerant et privatae familiae, quae incendia vel mercede vel gratia extinguerent.

Die familia publica als Begriff für eine Gruppe der servi publici kommt in den Quellen zum Vorschein. Sklaven werden nicht mehr ausschließlich an private Familien ausgeteilt, verkauft, sondern auch als solche der Stadt behalten und im öffentlichen Dienst eingesetzt: in den Tempeln, für die städtischen Magistrate oder für Kollegien. Der früh verstorbene begabte Kollege György Diósdi hat in seiner ersten Publikation8 die servi publici in drei Gruppen geteilt: Es gab solche, die im engeren Sinne dem Staat gehörten – diese gehörten den familiae publicae an – und andere, die eigentliche familia Caesaris, die dann mit der Umstellung auf den Prinzipat als Staatsform die Rolle dieser früheren Gruppen übernahmen. Von diesen müssen wir die außerhalb Roms existierenden Gruppen der servi municipiorum unterscheiden, die auch aus Sklaven im Gemeindeeigentum bestanden, doch nicht Eigentum der urbs Roma oder des SPQR im eigentlichen Sinne waren. Eigentlich sollten die

6 7 8

Plautus, Captivi 334. Livius 26, 47, 2. G. Dió sd i, A servus publicus, Studia Antiqua 6 (1959), 1–17.

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Regelungen ihres Standes nicht in den Rahmen des ius publicum passen9. Doch obwohl die municipia nicht unter das ius publicum im engeren Sinne fallen, nennt man auch die letzte Gruppe servi publici (die meisten Munizipaledikte waren nach dem Muster des ius publicum der urbs abgefaßt). Neben der Okkupation hatte der Staat die Möglichkeit, Sklaven durch Kauf auf Märkten, Enteignung bei Straftaten (auch bei Proskriptionen!), als Geschenk oder durch Erbschaft10 zu erwerben. Dagegen war es wahrscheinlich selten, daß der Staat Sklaven durch Geburt derselben erhielt, wie das bei privaten Familien der Normalfall war. Das hängt mit der sozialen Stellung der servi publici zusammen. Während die Quellen des römischen Zivilrechts uns nur wenige Anhaltspunkte zur Betrachtung der den Magistraten für ihre öffentliche Tätigkeit offenstehenden Möglichkeiten zur Zuziehung von Hilfspersonen bieten, haben wir im Munizipalrecht etliche Nachweise. Daß die niederen Magistrate zur Ausübung ihrer Tätigkeit Hilfspersonen beanspruchen konnten, steht seit den alten Zeiten fest. Wahrscheinlich haben sie dabei auf die ihnen zu Leistungen verpflichteten eigenen Freigelassenen zurückgegriffen. So kamen gewesene Privatsklaven in solche Positionen. Ob eine bestimmte Tätigkeit nur durch die freien Bewohner der Munizipien auszuüben war oder auch servi publici zugezogen werden konnten, bestimmten die Mitglieder des Stadtrates, die Dekurionen – in Rom wahrscheinlich der Senat. Das bezeugt die Lex Irnitana aus dem ersten Jahrhundert wie folgt: VIII C 29–36 Ut decuriones consulantur cui negotio quisque servus publicus praeponatur. dum vir quicumque erit ... in municipio Flavio Irnitani ... ad decuriones conscriptosve quam frequentissimos poterit referto quos servos publicos cuique negotio praeesse placeat facitoque11.

Daß sich in Rom der Senat mit solchen Fragen beschäftigte, beweist unter anderem die lex Iulia municipalis (45 v. Chr.), indem sie berichtet, daß für die öffentliche Arbeiten besorgenden Familien der servi publici vom Senat Wohnmöglichkeiten zur Verfügung gestellt werden.

9 10

11

Zum ius publicum gehören die Rechtsverhältnisse der urbs Roma. Obwohl, wie M o m ms e n bemerkt, die urbs anders als die Munizipien keine private Rechtsperson war, also eigentlich nicht die Fähigkeit besaß, Privatpersonen zu beerben. F. Fer na nd ez Go me z /M. del Amo y de la Hera, La lex Irnitana y su contexto arqueologico, Sevilla 1990, 95.

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Lex Iulia municipalis 82 Quae loca servis publicis ab censoribus habitandi utendi causa adtributa sunt, ei quo minus eis locis utantur, eius h. l. nihilum rogatur12.

Auch über die Frage, wieviel Hilfspersonal die niederen Magistrate bei ihrer Tätigkeit in Anspruch nehmen können, wurde gesetzlich entschieden, und daß diese Hilfspersonen aus öffentlichen Mitteln ein Einkommen erhielten, um ihre Bedürfnisse decken zu können. Lex Ursonensis (44 v. Chr.) LXII IIviri quicumque erunt, iis IIviris in eos singulos lictores binos, ... librarium, praeconem, haruspicem, tibicinem habere ius potestasque esto. Quique in ea colonia aediles erunt, iis aedilibus in eos aediles singulos scribas singulos, publicos cum cincto limo IIII, praeconem, haruspicem, tibicinem habere ius potestasque esto13.

Sie konnten nicht zum Militärdienst eingezogen oder sonstwie zu öffentlichen Aufgaben herangezogen werden. Es gebührte ihnen ein salarium: Eisque merces in eos singulos, qui IIviris apparebunt, tanta esto: in scribas singulos HS MCC, in accensos singulos HS DCC, in lictores singulos HS DC, in viatores singulos HS CCCC, in librarios singulos HS CCC, in haruspices singulos HS D, praeconi HS CCC, qui aedilibus apparebunt: in scribas singulos DCCC, in haruspices singulos HS C, in tibicines singulos HS CCC, in praecones singulos HS CCC. Iis sine fraude sua kapere liceto14.

Ob sich das noch auf Angestellte aus den Reihen der Bürger der Munizipien bezieht, die man als Gehilfen für ein Jahresgeld zuziehen konnte, oder das auch schon die Möglichkeit betrifft, servi publici einzusetzen, bleibt zunächst offen. Eher ist anzunehmen, daß die lex Iulia noch an die Zuziehung freier Bürger denkt. Die lex Ursonensis schließt die Anstellung von servi publici nicht aus. Sicherlich waren auch schon während der Republik servi publici zu ähnlichen Tätigkeiten auserkoren und benutzt worden. Für die lex Irnitana steht das außer Zweifel. III A 1–17 Aediles qui in eo municipio … creati sunt et ... nunc sunt, ... ad eam diem in quam creati sunt ... sacra religiosa oppidum vias vicos cloacas balinea macellum pondera mensuras exigendi aequandi vigilia, cum res desiderabit exigendi et si quit praeter ea decuriones con12 13 14

C. G. B r u n s, Fontes Iuris Romani Antiqui, 7. Aufl., Tübingen 1909, 106. B r u n s, Fontes (Anm. 12), 123. B r u n s, Fontes (Anm. 12), 124.

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scriptisve aedilibus faciendum esse censuerint eas res omnes curandi faciendi … eisque aedilibus servos communes municipum eius municipii qui is appareant limocinctos habere liceto. III A 28–32 quaestores sunto eisque pecuniam communem municipum eius municipii exigendi erogandi custodiendi atministrandi dispensandi arbitratum IIvirorum ius potestasque esto, eisque servos communes municipum, eius municipi qui is appareant in eo municipio secum habere liceto15.

Es ist besonders hervorzuheben, daß nach der lex Irnitana diese servi communes “limocincti”, also uniformiert, auftreten konnten. Das heißt, sie trugen eine Kleidung ihrem Amt entsprechend, um von allen beachtet zu werden. Sicher ist das eine spätere Entwicklungsphase. Diósdi berichtet, daß zu Zeiten der Republik zwar einzelne Fälle vorgekommen sind, in denen servi publici als lictores eingestellt wurden, daß aber diese Versuche vom Senat (39 v. Chr.) verboten wurden16. So sehen wir in dieser Hinsicht eine klare Wendung während des ersten Jahrhunderts des Prinzipates. Der servus publicus war also sozial ganz anders gestellt als sein Kollege im Haushalt. Er hatte eine gewisse Selbständigkeit. Er hatte eine eigene Wohnung, ein festes Einkommen, konnte eine Familie gründen, sich auch mit freien Personen vermählen. Er konnte Ersparnisse zurücklegen und sich so nach einer gewissen Dienstzeit freikaufen oder auch zur Belohnung freigelassen werden. Das war eine verlockende Möglichkeit, die zugleich geeignet war, den Staat vom Problem der Versorgung gealterter Individuen zu befreien. Über diesen Freikauf, der für Diósdi noch fraglich war, berichtet die lex Irnitana, seitdem aufgefunden, eingehend. VIII B 6–16 De servis publicis manumittendis. Si quis IIvir servum publicum servamve publicam manumittere volet, is de eo deve ea ad decuriones conscriptosve cum duae partes non minus decurionum conscriptorumve aderunt, referto, censeant ne eum eamve manumitti ... censuerint, et si is eave eam pecuniam quam decuriones ab eo eave accipi censuerint, in publicum … dederit solverit satisve fecerit, tum iis IIviris eum servum eamve servam manumittito liberum liberamve esse iubeto17. 15

16 17

F. Fer na nd e z G o me z / M . d e l A mo y d e l a H er a , Lex Irnitana (Anm. 11), 73. Cassius Dio 48, 43, 3; Dió sd i, Studia Antiqua 6 (1959), 6. F. Fer na nd e z G o me z / M . d e l A mo y d e l a H er a , Lex Irnitana (Anm. 11), 93.

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Die Anregung kam von der Amtsperson, die die öffentliche Tätigkeit des servus publicus überwachte. Es war also ein Verdienst, nämlich die pflichtgetreue Verrichtung der Arbeit, das durch die Möglichkeit des Freikaufes anerkannt wurde. Die Entscheidung jedoch fällte der Gemeinderat, und zwar mit Zweidrittelmehrheit (in Rom wahrscheinlich der Senat oder ein Ausschuß desselben). Auch die Summe, die der sich Freikaufende zu zahlen hatte, wurde von der Gemeinde bestimmt. Klar zeichnet sich in diesem Verfahren das Bewußtsein ab, daß über staatliches Eigentum der Staat, SPQR, sozusagen die souveräne Gemeinde, abzustimmen oder zu verfügen hat. Niemand kann von den so Freigelassenen außer der so bestimmten Abgabe noch etwas für ihre Freilassung fordern. Sie werden als Latini Bürger des benannten municipium. Wer dagegen verstößt, muß in die Kasse des municipium eine angemessene Buße zahlen. Andererseits konnte man den servus publicus zum Sklavendienst in die Minen oder zur Zwangsarbeit überweisen, wenn er nicht den Vorgaben entsprechend seines Amtes waltete. Dann war er allerdings poenae servus, und seine halbfreie Lebensführung fand ein jähes Ende. Die gesicherte Laufbahn zum freien Leben war ihm dadurch für immer verschlossen. Mommsen reihte diese Strafsklaven in eine niedrigere Reihe der servi publici ein, doch scheint die Zäsur tiefer zu sein. Diósdi zitiert zwei Digestenstellen, die rechtlich einen Unterschied zwischen dem servus publicus und dem servus poenae bestimmen: D. 49, 14, 12 (Callistratus 6 de cogn.) … sane per huiusmodi personam fisco nihil adquiri divus Pius rescripsit: et ideo quod legatum erat ei, qui postea in metallum damnatus erat, ad fiscum non pertinere rescripsit magisque ait poenae eos quam fisci servos esse. D. 29, 2, 25, 2. 3 (Ulpianus 8 ad Sab.) Si fisci servus sit, iussu procuratoris Caesaris adibit hereditatem, ut est saepe rescriptum. § 3. Si quis plane servus poenae fuerit effectus … si fuerit heres institutus, pro non scripto habebitur.

Da nun die Laufbahn eines servus publicus meistens zur Freiheit in fortgeschrittenem Lebensalter führte und er diese mit seiner Familie erhalten konnte, kamen seine Kinder meist in den freien Stand. Geborene Sklaven waren unter ihnen selten. Was zeigen uns die behandelten Quellen in Bezug auf den Inhalt und die Verfügung über staatliches Eigentum? Einmal steht fest, daß das Eigentumsrecht, der Verzicht auf dasselbe sowie die allgemeine Verfügung über dasselbe der Vertretung der Gemeinde zusteht (Senat, Dekurionen). Der

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325

Magistrat hat die praktische Verfügungsgewalt, doch nur in gesetzlich begrenztem Rahmen. Andererseits ist die soziale Kontrolle beim Staatseigentum ganz anders als in der Privatsphäre. Der Privatmann kann über sein Eigentum frei verfügen, nur in Grenzfällen wird ihm eine gesetzliche Schranke gesetzt, wie dem prodigus schon früh, dem contra bonos mores Handelnden vom Zensor, später bei Mißhandlung und Tötung von Sklaven auch gesetzlich durch Kaiserkonstitutionen. Dagegen hat der Verwalter des Staatseigentums bona fide zu handeln. Die Sorgfalt, die Zweckmäßigkeit werden vom Magistrat als von einem Staatsbeamten erwartet und gefordert: Er hat sich die salus rei publicae immerwährend vor Augen zu halten. Die genaue Kassenführung und die Abrechnungspflicht bei Disponierung öffentlicher Mittel waren für Rom selbstverständlich, die berühmte Geschichte der Scipionen-Brüder nach dem asiatischen Feldzug mit der Forderung der Abrechnung und der Verweigerung derselben bezeugt das schon für ganz frühe Perioden. Der mit staatlichen Mitteln ausgerüstete Magistrat verfügt nicht wie der Privatmann über eine dominica potestas: Er hat sich sowohl die Hinweise des Senats vor Augen zu halten als auch die Grenzen seiner Befugnisse. Staatliche Güter dürfen weder enteignet noch vergeudet werden. Diese Einstellung war im republikanischen Rom selbstverständlich, wenn auch gewisse Hinweise vermuten lassen, daß Mißbrauch nicht unbekannt war. Catos Aussage über kleine Diebe in Ketten und große Diebe in Purpur ist wahrscheinlich keine Übertreibung. Auch das Verfahren gegen Verres, von Cicero detailliert bearbeitet, gibt uns ein Beispiel. Die Römer haben sich jedenfalls bemüht, solchem Mißbrauch Schranken zu setzen. Die lex Cincia, das Rekuperationsverfahren, die Überwachung der Geldgeschäfte der Provinzen, verschiedene Verbote für Staatsbeamte, Handelstätigkeit zu treiben oder Schiffseigentümer zu werden, zeugen von der Bestrebung, das öffentliche Leben rein zu halten, staatliche Machtausübung und private Bereicherung auseinanderzuhalten. Dieses Bestreben könnten wir von Rom lernen. Die Ungarische Verfassung z. B. sagt zu diesem Thema: „§ 9. Das Wirtschaftssystem Ungarns ist eine Marktwirtschaft, in der Gemein- und Privateigentum gleichberechtigt sind und den gleichen Schutz genießen.“ Die Vermischung der gemeinnützigen Staatsmacht mit der singulorum utilitas, also mit einer Tätigkeit zur Erzielung eigenen Gewinnes, in ein und derselben Hand ist ein Krebsgeschwür in der modernen Demokratie. Sie kann daran noch zu Grunde gehen. Um dem vorzubeugen, wäre es nötig, nicht einen der Form, sondern dem Inhalt nach gleich effektiven Schutz des Gemeinvermögens zu schaffen, wie er für das Privatvermögen schon besteht. Gleiche Effektivität wird aber dieser Schutz nur dann erreichen, wenn das Recht die Eigenart der

326

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beiden verschiedenen Gebiete in Rechnung stellt und den Schutz den Bedürfnissen anpaßt.

Quellenverzeichnis∗ I. Juristische Quellen 1. Vorjustinianische Rechtsquellen und -literatur XII Tafeln 3, 6 12, 5

9023 55154

Codex Theodosianus 4, 8, 7 618 7, 18, 9, 3 11220 Fragmenta Vaticana 260 283 294 2538 Fragmentum Dositheanum 16 9535 Gai epitome 1, 1, 5 1, 1, 6

8918, 9535 8918, 9535

Gai institutiones 1, 9 1, 37 1, 47 1, 186–187 2, 30 2, 96 2, 263–267 3, 40

20831 52132, 8918, 9530 50132, 9533 14435 23427 23217 1336 8711

∗

3, 41 3, 146 3, 164 3, 165 3, 166 3, 167 3, 198 3, 212 3, 214

8712 23116 2278 2278 241 22911, 233 246 1548 1548

Interpretatio ad Pauli sententias 4, 12, 3 14330, 14436 Pauli sententiae 2, 31, 37 11221 3, 6, 35 163 4, 13, 3 143, 14330, 31, 14436 4, 14, 3 11221 5, 8 26035 Ulpiani epitome 1, 14 54151, 10668 1, 15 35, 50132, 8918, 95 2, 7 134 20, 10 300135

Hauptfundstellen sind kursiv gesetzt. Hochgestellte Ziffern verweisen auf die Anmerkungen.

328

Quellenverzeichnis

2. Corpus Iuris Civilis Institutiones 1, 3 pr. 1, 5 pr. 1, 6 pr. 1, 6, 1 1, 6, 3

3, 11, 7 4, 1, 8 4, 5, 2 4, 6, 6 4, 6, 10 4, 7, 4

208 6522 50132, 8918, 9532 54151, 10668 855, 102, 10257, 103 14433 14331 23634 308 150 205 132 14543 14, 15 131 132, 133, 1336, 148 19, 3981 20, 205, 24, 3362 205, 2110, 24, 27, 3359, 38, 39, 4189, 42, 43, 44, 47124, 51138, 54148 22 3465 216 2215, 3466 2215, 54, 54146, 56 55153 24729 25411 8714 25725 26946

Digesta 1, 2, 2, 32 1, 4, 4

1313 55154

1, 23, 5–6 1, 23, 5 2, 1, 41 2, 1, 42–43 2, 7, 4 2, 9, 6 2, 20, 3 2, 20, 4 2, 20, 34 2, 23, 1 2, 24, 2 3, 11 3, 11 pr. 3, 11, 1

3, 11, 2 3, 11, 3 3, 11, 4 3, 11, 5 3, 11, 6

1, 5, 3 1, 14, 3 1, 15, 1 pr. 1, 16, 6, 3 2, 14, 7, 10 2, 14, 7, 18 2, 14, 8 2, 14, 17, 1 2, 14, 28, 2 2, 14, 28, 6 3, 3, 28 3, 3, 58 3, 3, 63 4, 2, 13 4, 3, 7 pr. 4, 4, 3, 11 4, 4, 3, 4 4, 4, 16, 4 4, 8, 32, 8 5, 3, 25, 11 5, 3, 25, 16 5, 3, 29 6, 1, 16 pr. 6, 1, 21 6, 1, 31 6, 1, 41, 1

6, 1, 79 6, 2, 15 7, 1, 12, 5 7, 1, 25, 1 7, 1, 25, 3 7, 1, 25, 4 7, 1, 70, 1 7, 7, 3 7, 7, 4 7, 9, 5, 3 9, 2, 22, 1 9, 2, 23, 3 9, 3, 1, 7

20832 1091, 27277 320 300, 300153 9740 3363 3363 306 225133, 297, 302 27686 32 307 310 9741 25620 272, 27278 313187 26555 129, 12983 299148 196, 19626 193, 19315 193, 19313 11326 19416 26765, 290, 291126, 308, 308175 19416 39, 116, 124 224, 226, 227, 23630, 34 223, 225, 23218, 23630, 34 23529 23427 231, 23116 193, 19314 193, 19314 195, 19522 1548 1548 25411

Quellenverzeichnis

9, 3, 1, 8 10, 2, 44, 6 11, 3 11, 3, 1 pr. 11, 3, 1, 4 11, 3, 1, 5 11, 3, 2 11, 3, 5 pr. 11, 3, 5, 4 11, 3, 9, 2 11, 3, 9, 3 11, 3, 10 11, 3, 11 pr. 11, 3, 11, 2 11, 3, 13 11, 3, 14, 1 11, 3, 14, 8 11, 3, 16 11, 3, 17 11, 4, 1, 1 11, 4, 1, 2 11, 4, 2 11, 4, 2, 1 12, 1, 11, 1 12, 1, 11, 2 12, 1, 13 pr. 12, 2, 20 12, 2, 21 12, 2, 22 12, 2, 26, 2 12, 4, 7, 1 12, 4, 12 12, 6 12, 6, 3 12, 6, 7 12, 6, 13 pr. 12, 6, 13, 1 12, 6, 14 12, 6, 15 pr. 12, 6, 26, 12 12, 6, 40, 1 12, 6, 53 12, 6, 65, 5–7 12, 6, 65, 5–8

25411 3256 244 2445, 24516 24410 24411 24412 297140 24415 2445 243, 24730 247 24516 248, 24939 24414 2449 2447, 8 243, 250 2446 16139 191 110, 126 2631 127 120 12264 306 26036, 306, 307173 306168 306168 192 192 197, 19729 19729 19417 25829, 292 19729 19729 192 195, 197, 199 19935 280 191 191, 192, 200

12, 6, 65, 5 12, 6, 65, 6 12, 6, 65, 7 12, 6, 65, 8 13, 1, 8, 2 13, 3, 14, 8 13, 7, 18, 4 13, 7, 28, 1 14, 1 14, 1, 1 14, 3, 1 14, 3, 1 pr. 14, 3, 11, 3-4 14, 3, 16 14, 4, 1, 5 14, 5, 5 pr. 14, 6, 1, 3 14, 6, 3, 2 14, 6, 19 15, 1 15, 1, 1, 2 15, 1, 1, 6 15, 1, 2 15, 1, 3, 5 15, 1, 3, 8 15, 1, 3, 9 15, 1, 5 pr. 15, 1, 5, 2 15, 1, 5, 4 15, 1, 6 15, 1, 7, 1 15, 1, 7, 5 15, 1, 8 15, 1, 9, 1 15, 1, 13 15, 1, 19, 1 15, 1, 21, 4 15, 1, 26, 1 15, 1, 27, 2 15, 1, 29, 1 15, 1, 30 pr. 15, 1, 32

329

191, 192, 193, 194 191, 192, 194 192, 194, 195, 19520, 196 189, 1894, 190, 191, 198, 19934 192 24731 292 286 25415 4088, 4192, 26346 17171, 186 262 26243 186, 289123 25413 27998 300152 294 295133 25414, 15 12980, 238 25413 238 267, 301 128, 130 301, 302157 286 306168 25826 26766 270, 300 305 2536 305 23938 25620, 293 25517 25518 25518 261 25518 240

330

15, 1, 32, 1 15, 1, 37, 1 15, 1, 37, 3 15, 1, 40, 1 15, 1, 43 15, 1, 46 15, 1, 47 pr. 15, 1, 48 pr. 15, 1, 48, 1 15, 1, 52 pr. 15, 1, 56 15, 2, 1 pr. 15, 3, 3, 5 15, 4, 1, 1 16, 3, 11 16, 3, 32 17, 1, 38 18, 7, 10 19, 1, 23 19, 2, 9, 1 19, 2, 22, 3 19, 2, 23 19, 5, 25 20, 1, 32 20, 3, 1, 1 20, 3, 2 20, 4, 1 pr. 20, 6, 8, 1 20, 6, 8, 5 21, 1, 17, 16 21, 1, 23 21, 1, 43, 10 22, 1, 33 pr. 22, 1, 38, 1 22, 1, 38, 2 22, 1, 38, 4 23, 3, 24 24, 2, 3 24, 3, 22, 10 24, 3, 61 26, 1, 13 pr. 26, 1, 13, 1 26, 2, 10, 4 26, 2, 27 pr. 26, 4, 1, 3

Quellenverzeichnis

25620 263, 27582 239 267 25518 276, 293 261 12058, 13084, 271, 272, 283 26036 11953 286113 26140 2523, 286113 26657 283, 297140 9740 19626 191 1916 195, 19522 26555 26555 19935 185 293, 301 301156 301156 303160 303 130 9123 224, 23632, 34 27999 192 192 87 284 2536 285111 1916 14433 14433 3, 1129 14331 14121

26, 7, 24 pr. 28, 1, 6 pr. 28, 2, 11 28, 3, 6, 7 28, 4, 3 28, 5, 43 28, 5, 56

28, 5, 58 28, 5, 61 28, 5, 84 28, 5, 89 28, 5, 90 29, 1, 40 29, 2, 25, 2 29, 2, 25, 3 29, 2, 30, 3 29, 2, 71 pr. 29, 5 29, 5, 9 30, 1 30, 52 pr. 30, 96, 1 30, 112 pr. 31, 29 pr. 31, 67, 8 32, 1, 1 32, 1, 6 32, 3 pr. 32, 6, 1 32, 41, 5

33, 7 33, 7, 8 pr. 33, 7, 8, 1 33, 7, 12, 2 33, 7, 12, 3 33, 7, 12, 5 33, 7, 18, 3 33, 7, 18, 4 33, 7, 18, 9

14433 300155 312 44105 47, 56155 10768 9535, 106, 10668, 107, 10768, 108 54151, 8918, 9535, 10768 10668 10768 8055 8055 8055, 56 324 324 297140 14 6623 4495, 46115 132 25618 4087, 45, 45110 26970 139 14543, 146, 14645 300154 1369 1369 1369 15725, 16661, 17276, 176, 17686 15512 158, 161, 162 161 166 179, 18092 16036, 162, 17889 15615 153, 155, 15826 158

Quellenverzeichnis

33, 7, 20 pr. 33, 7, 20, 1 33, 7, 20, 3 33, 7, 24 33, 7, 27, 3 34, 3, 28, 4 34, 3, 31, 2 34, 3, 31, 3 34, 4, 31 pr. 34, 8, 1 34, 8, 3, 1 34, 8, 5 34, 9, 5, 4 35, 1, 60, 1 35, 2, 3, 1 35, 2, 73 pr. 36, 1, 6, 3 36, 1, 65, 15 37, 14, 13 38, 1, 13, 1 38, 1, 37 pr. 38, 2, 29 pr. 38, 5, 1 38, 5, 9 38, 9, 1 pr. 38, 16, 1, 1 39, 2, 18, 16 39, 5, 5 39, 5, 7 39, 5, 7 pr. 39, 5, 7, 1 39, 5, 7, 2 39, 5, 7, 3 39, 5, 35 39, 6, 17 39, 6, 19 39, 6, 37, 1 39, 6, 39 40, 1, 4 40, 1, 5, pr. 40, 1, 10 40, 1, 15 40, 1, 20 40, 4, 5, 3-5 40, 4, 11, 2

181 15512 172, 17276, 17483 14543 1531 17787 17787 17787 174, 17483 1368 1368 1368, 138, 150 47123 45114 53142 3363 4190 54151 302 2214, 31 2944 2214 9740 298140 43103 191 32 298140 296 253, 285, 302 301 27074 27073, 74, 300 8055 53142 199 199 199, 19934 191 1109 55154 56157 191 193 13085

40, 4, 32 40, 4, 50 pr. 40, 4, 50, 1 40, 4, 54, 1 40, 4, 57 40, 5, 2 40, 5, 3 40, 5, 4 40, 5, 4 pr. 40, 5, 4, 1 40, 5, 4, 2 40, 5, 4, 5 40, 5, 4, 7 40, 5, 4, 8–11 40, 5, 4, 8 40, 5, 4, 9 40, 5, 4, 10 40, 5, 4, 11 40, 5, 4, 12 40, 5, 4, 13 40, 5, 4, 14 40, 5, 4, 16 40, 5, 4, 17

40, 5, 4, 19

40, 5, 4, 20

40, 5, 4, 22 40, 5, 4, 23 40, 5, 5 40, 5, 12, 2 40, 5, 22, 2 40, 5, 24, 10 40, 5, 26, 6 40, 5, 26, 7 40, 5, 28, 4 40, 5, 30, 1

331

50132 37, 39, 4085, 42, 429643, 44 25, 42 50132, 10463 51, 54, 9023, 10463, 64 19, 2632, 3362, 3465 30, 32 19 216 3466, 68 3466 55 2213 2841 2110, 2841, 31, 3361, 62 2841, 29 2111, 28, 2841 2110, 2841, 3362 2212, 3359 3359 2214 3467 38, 39, 3980, 81, 84, 4190, 42, 43, 43101, 44, 44105, 107 42, 47, 49, 53, 53144, 56156, 9021, 23, 9535 38, 3981, 40, 41, 43, 4398, 47124 29, 30 2735 47123 2840, 46118 47123 150 135, 138, 150 1347 14020 14539

332

40, 5, 30, 2 40, 5, 30, 3 40, 5, 30, 6 40, 5, 30, 13 40, 5, 30, 16 40, 5, 31, 1 40, 5, 31, 4 40, 5, 36 pr. 40, 5, 37 40, 5, 39 pr. 40, 5, 42 40, 5, 44 40, 5, 47, 1 40, 5, 51 pr. 40, 5, 51, 4–6 40, 5, 51, 4 40, 5, 51, 8 40, 7, 1, 1 40, 7, 40, 5 40, 8, 1 40, 8, 3 40, 8, 6 40, 9, 5 pr. 1 40, 9, 5, 1 40, 9, 8 40, 9, 8 pr. 40, 9, 8, 1 40, 9, 10

40, 9, 11, 1 40, 9, 12, 2 40, 9, 16, 2 40, 9, 16, 5 40, 9, 17 pr. 40, 9, 23 40, 9, 24 40, 9, 25 40, 12, 7, 5 40, 12, 10 40, 12, 11 40, 12, 25, 2

Quellenverzeichnis

14542 191 139, 14126, 148, 150 191, 47123 191 191 3359, 14124, 147, 150 14539 191, 2842 146 2634, 46 10667, 134, 149 141 47123 14438 145, 14539 14020 50132, 9535 15617 191 191 191, 55154 10463 103 8918, 9535, 108 107 50132 50132, 9021, 101, 10255, 57, 103 9535, 10153 8919 50132 9535, 101 191 101 10768 8918, 9535 11852 11110, 11428, 119, 127 11110, 119, 120, 127 115

40, 12, 28 40, 12, 29 pr. 40, 12, 30 40, 12, 41 pr. 40, 13, 2 41, 1, 9, 4 41, 1, 43, 2 41, 1, 54, 4 41, 2, 1, 14 41, 2, 3, 10 41, 2, 3, 13 41, 2, 13 pr. 41, 2, 14 pr. 41, 2, 15 41, 2, 24 41, 2, 50 41, 2, 50, 1 41, 3, 3, 10 41, 3, 15, 1

41, 3, 31, 2 41, 3, 34 41, 12, 25, 2 42, 4, 7, 15 42, 5, 6, 2 42, 8, 1 pr. 42, 8, 1, 2 42, 8, 6, 6 42, 8, 6, 7 42, 8, 10 pr. 42, 8, 10, 1 42, 8, 10, 2 42, 8, 10, 16 42, 8, 10, 17 42, 8, 12 42, 8, 15 42, 8, 16 42, 8, 17, 1 42, 8, 23

11953 11219 14 11953 10154 308, 311 223, 23218, 23631, 34 11639, 12367 11221, 22, 11326, 11638, 40, 11847 11324, 114, 115, 116 12674 11221, 12675 290 11221, 12057, 12675 2522 127 117, 119 126 11110, 112, 115, 116, 118, 126 117 27585, 288, 291 11640 25518 99 8713, 15, 8816, 95, 9535 9327 86, 9842 83, 87, 8920, 96 8713, 95 92, 9225, 9535 96 97, 100 31, 54150 294 91, 9224, 25, 95, 100, 10462 9224, 93 98 53142, 8918, 9535

Quellenverzeichnis

42, 8, 24 42, 8, 25, 3 44, 2, 21, 4 44, 3, 8 44, 3, 15, 3 44, 4, 8 pr. 44, 4, 8, 1 44, 7, 5, 5 45, 1, 4, 1 45, 1, 38, 6 45, 1, 38, 17 45, 1, 79 45, 3, 18, 3 45, 3, 38 45, 3, 39 46, 2, 6, 1 46, 2, 7 46, 2, 16 46, 2, 34 pr. 46, 3, 19 46, 3, 34, 5 46, 3, 35 46, 3, 38, 2 46, 3, 84 46, 5, 5 47, 1, 2 pr. 47, 2, 1, 1 47, 2, 1, 2 47, 2, 1, 3 47, 2, 17 pr. 47, 2, 17, 1 47, 2, 17, 3 47, 2, 52, 26 47, 10, 15, 34 47, 10, 15, 45 48, 5, 6 pr. 48, 7, 7 48, 10, 7 48, 19, 38, 4 49, 14, 1, 1 49, 14, 1, 2 49, 14, 3, 4 49, 14, 11 49, 14, 12 49, 14, 13, 1

99, 84, 86, 8920, 27999 9640 27894 12676 290 19521 195 25311 3256 23424 3150 32, 3254 2263 23425 23528 2262 2262 260 26036 127, 122 125, 127 281, 27585 27894 277 32 248 19521 195, 19521 24520 24517 24517 11326, 12677 304 12878 127 212, 213 9741 191 1109 4088, 4192 4191 46118 4295 324 4190

49, 14, 14 49, 15, 21, 2 49, 15, 24 49, 16, 11 50, 1, 2 pr. 50, 1, 3–4 50, 6, 1 50, 6, 7 50, 16, 1 50, 16, 166 pr. 50, 16, 182 50, 16, 220, 1 50, 17, 11 50, 17, 23 50, 17, 32 50, 17, 48 50, 17, 79 50, 17, 106 50, 17, 118 50, 17, 133 Codex 3, 31, 12 3, 31, 12, 2 3, 31, 12, 2a 3, 31, 12, 2b 4, 6, 9 4, 26, 10 pr. 4, 26, 10, 1 5, 18, 7 5, 28, 5 5, 31, 9 5, 34, 9 6, 2, 20 6, 23, 24 6, 27, 5 6, 27, 5 pr. 6, 27, 5, 1 6, 27, 5, 1a 6, 27, 5, 1b 6, 27, 5, 1c 6, 35 6, 35, 11 pr. 6, 38, 2

333

45114, 46115 21856 202, 214, 21856 11219 298 25311 25311 44105 2443 170, 17171 25516 16661, 178 276 283107 6522 2536 90 131 2522 276

2, 6, 11, 16 11 12 12 2, 3, 16 287 287, 291, 292127 285110 2 14331 14331 24729 14, 15, 1538 2, 3, 6, 9, 1128, 16 9 9 9 9 9 6623 191 169

334

6, 38, 2 pr. 6, 43, 2 6, 51, 1, 3 7, 2, 5 7, 2, 6 7, 2, 15 7, 2, 15 pr. 7, 2, 15, 2 7, 2, 15, 1 7, 2, 15, 1a 7, 2, 15, 1b 7, 2, 15, 2 7, 2, 15, 3 7, 2, 15, 4 7, 2, 15, 5 7, 2, 15, 6 7, 2, 15, 7

Quellenverzeichnis

16661 132 13812 50132 23, 2420, 28 19, 2530, 34 194, 217, 2318, 2631, 55153 2318, 2530 3468 2735, 3468 3464 8, 2318, 2530 3360, 35 2735 2318, 3360, 3569 3777 3570

7, 4, 10 (9) 7, 4, 10 (9) pr. 7, 4, 14 7, 4, 14 pr. 7, 4, 14, 1 7, 5, 1 7, 11, 1 7, 11, 7 7, 15, 2 7, 22, 1 7, 22, 2 7, 31 7, 72, 5 8, 40, 28 8, 42, 3 11, 48, 6 11, 53, 1

2, 10, 16 2, 1128, 29 2, 6, 7, 16 7 7 10668 50132, 53144, 9021, 9535 9021 10668 617 2, 5, 16, 1640 23219 4192 27894 283 20833 1105

3. Inschriften Lex Irnitana III A 1–17 III A 28–32 VIII B 6–16 VIII C 29–36

Lex Ursonensis LXII 322

322 323 323 321

Monumentum Ancyranum 25 11414

Lex Iulia municipalis 82 322

4. Byzantinische und mittelalterliche Rechtsquellen und -literatur Angelus de Ubaldis ad D. 48, 5, 6 Baldus de Ubaldis ad D. 1, 5, 3

211

210

Bartolus de Saxoferrato ad D. 1, 5, 3 210 ad D. 49, 15, 24 215, 218

Basiliken 60, 6, 16 Glossa ordinaria gl. Summa ad D. 1, 5, 3 gl. ait ad D. 12, 6, 26, 12 gl. Soluto ad D. 12, 6, 65, 6 gl. actio competit ad D. 39, 2, 18, 16

2431

209 19830 19418 3150

Quellenverzeichnis

gl. irrito ad D. 40, 4, 50 pr. gl. plerumque ad D. 40, 5, 3 gl. admiserit ad D. 40, 5, 4, 17 gl. alia ratione ad D. 40, 5, 4, 17 gl. idem erit probandum ad D. 40, 5, 4, 17 gl. an competat ad D. 40, 5, 4, 19 gl. quam interposuit ad D. 40, 5, 4, 23 (22) gl. Nihil novi patiantur ad C. 7, 2, 15, 1 gl. eripiantur ad C. 3, 31, 12, 2b gl. res hereditariae ad C. 7, 2, 15, 3

4296 3048 43101 44107 44105 50

131

3048 3468 13 36

76

Liber Augustalis 3, 34 3, 36 Liber Extra 4, 9

335

2024 2024

4, 9, 2–4 4, 9, 2 4, 9, 3 4, 9, 4

202, 2025, 212 21245 2025 2025 2025

Placentinus ad Inst. 1, 3

209

Theophilus 2, 24, 2 3, 1, 11 4, 6, 6

1336 24 8714

5. Geltendes Recht BGB §§ 107 ff. § 110 § 170 § 171 Abs. 2 § 179 § 534 § 816 Abs. 2 § 855 § 903 § 935 § 1357 Abs. 2 § 1361 Abs. 1 § 1365 § 1425 Abs. 2 § 1620 § 1821 Abs. 1 Nr. 5

268 26763, 268 282 282 262 298 282 289 311 289 2525 26451 26451 298 284 26137

§§ 1934 ff. § 1939 § 2113 Abs. 1 S. 2 § 2161 § 2169 § 2333

314193 132 298 145 145 2525

HGB § 25 § 48

25518 270

StGB § 242

289

Ungarische Verfassung §9

325

336

Quellenverzeichnis

II. Nichtjuristische Quellen Appian civ. 1, 120 civ. 5, 131

11113 11114

Cassius Dio 48, 43, 3 49, 12, 5

32316 11114

Cato agr. 2, 4 Cicero Top. 5, 28 Balb. 9, 24 Verr. 2, 5, 163 Columella 1, 7, 5 11, 1, 14 f. 11, 1, 18 11, 1, 51 Gellius 1, 12, 14

1547

20

233 8817 1311

15511 16557 1545 1545

3195

Hirt des Hermas mandatum 8, 10 similitudo 5, 2 5, 5, 2–3 visio 1, 1, 1

59 78 6210

Ignatius von Antiochia Brief an Polycarp IV

76

Iuvenalis sat. 3, 195

15725

Laktanz div. inst. 5, 18, 14

75

1104

Livius 26, 47, 2

320

Martialis ep. 12, 32, 23

15725

Plautus Capt. 334

3206

Plinius ep. 10, 29 ep. 10, 30

11218 11218

Script. hist. Aug. Macrinus 12, 10

11110

Seneca maior contr. 4, praef. 10

6416

Suetonius Claud. 38, 2

15725

Tacitus ann. 14, 42–45 13, 27 Testamentum Vetus Jesaja 58, 6 f. Joel 3, 1–5 1. Mose 16 5. Mose 15, 12–18 34, 5 Sacharja 5, 7 f. Testamentum Novum Apostelgeschichte 2, 14 ff. 11, 26

6623 8817

7851 616 6417 6834 603 7851

615 602

Quellenverzeichnis

Epheser 3, 6 Galater 6, 10 Hebräer 11, 9 Kolosser 3, 11 3, 22 3, 24 Johannes 13, 1 Lukas 7, 2 7, 7 7, 8 ff. 17, 10 Matthäus 13, 38 18, 23 ff. 24, 45 25, 14 ff.

8158 7548 8158 36

68 6937 8057 6833 6731 6729 6730 6832

25, 15 ff. 25, 31 ff. 1. Petrus 2, 21 ff. 3, 7 Philipper 2, 5 ff. 3, 20 Römer 6, 21 8, 17 16, 14 1. Timotheus 6, 2

337

268 7547 604 8158 604 7039 617 8158 619 7140

53

78 6728 6725 6726

Varro de re rust. 1, 17, 5

16555

Autorenverzeichnis Prof. Dr. Dr. h. c. mult. Hans Ankum Universität Amsterdam Prof. Dr. Thomas Finkenauer, M.A. Eberhard-Karls-Universität Tübingen Prof. em. Dr. Hans Hattenhauer Christian-Albrechts-Universität zu Kiel Dr. Fabian Klinck, Wissenschaftlicher Assistent, Universität Passau Prof. DDr. Georg Klingenberg Johannes-Kepler-Universität Linz Prof. em. Dr. Rolf Knütel Rheinische Friedrich-Wilhelms-Universität Bonn Hofrat Dr. Josef Menner Johannes-Kepler-Universität Linz Prof. Dr. Shigeo Nishimura Kyushu-Universität, Fukuoka Prof. Dr. Thomas Rüfner Universität Trier Prof. em. Dr. Dr. h. c. Fritz Sturm Universität Lausanne Prof. Dr. Carlo Venturini Universität Pisa Prof. em. Dr. Dr. h. c. Dr. h. c. Andreas Wacke, LL.D. h. c. Universität zu Köln Prof. Dr. János Zlinszky Pázmány Péter Katholische Universität, Budapest

Schriftenverzeichnis von Professor em. Dr. Dr. h. c. Hans Josef Wieling

I. Monographien Interesse und Privatstrafe vom Mittelalter bis zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Köln 1970, 281 S. (Dissertation). Testamentsauslegung im römischen Recht, München 1972, 286 S. (Habilitationsschrift). Fälle zum Besonderen Schuldrecht, 1. bis 3. Aufl. mit H. Honsell, seit der 4. Aufl. mit Th. Finkenauer, C. H. Beck-Verlag, 5. Aufl., München 2004, 248 S. Handbuch Sachenrecht I: Sachen, Besitz und Rechte an beweglichen Sachen (Enzyklopädie der Rechts- und Staatswissenschaft), SpringerVerlag, 1. Aufl., Berlin 1990; 2. Aufl., Berlin 2006, XXVI u. 877 S. Lehrbuch Sachenrecht, Springer-Verlag, 1. Aufl., Berlin 1992; 4. Aufl., Berlin 2001, XXVIII u. 483 S. Bereicherungsrecht, Springer-Verlag, 1. Aufl., Berlin 1994; 4. Aufl., Berlin 2007, XIV u. 129 S. Die Begründung des Sklavenstatus nach ius gentium und ius civile (Corpus der römischen Rechtsquellen zur antiken Sklaverei I), Stuttgart 1999, XII u. 167 S.

II. Beiträge in Zeitschriften und Sammelwerken 1. Beiträge zur Rechtsgeschichte Falsa demonstratio, condicio pro non scripta, condicio pro impleta im römischen Testament, SZ 87 (1970), 197–245. Eine neuentdeckte Inschrift Gordians und ihre Bedeutung für das Verständnis der constitutio Antoniniana, SZ 91 (1974), 364–374. Anweisung, Mitgift – Exegese von Iul. D. 12, 4, 7 pr., in: F. Stur m (Hrsg.), WEX 12. Römisches Recht (Wahlfach Examinatorium), Heidelberg/Karlsruhe 1977, 67–77. Pfandrecht, Mitgift – Exegese von Afr. D. 20, 4, 9, 3, in: F. Sturm (Hrsg.), WEX 12. Römisches Recht (Wahlfach Examinatorium), Heidelberg/Karlsruhe 1977, 78-87.

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Schriftenverzeichnis von Hans Josef Wieling

Artikel „Grundbesitz“, in: Reallexikon für Antike und Christentum 12 (1983), Sp. 1172–1196. Subjektive Reichweite der materiellen Rechtskraft im römischen Recht, SZ 102 (1985), 291–326 (auch in japanischer Sprache, in: The Hiroshima Law Journal 11 [1985], 95–108). Treverorum clarissima civitas, JuS 1986, 338–344. Privilegium exigendi, TR 56 (1988), 279–298. Privilegium fisci, praediatura und Protopraxie, SZ 106 (1989), 404–433. Die Gesetzgebung Constantins zur Erwerbsfähigkeit der Konkubinenkinder, in: Atti dell’Accademia Romanistica Costantiniana (Perugia) 8 (1990), 455–471. Iniusta lex Maioriani, RIDA 38 (1991), 385–420. Constantinische Schenkungen, in: Atti dell’Accademia Romanistica Costantiniana (Perugia) 9 (1993), 267–298. Drittwirkungen des Mandats und ähnlicher Rechtsverhältnisse, in: D. Nörr/S. Nishi mura (Hrsgg.), Mandatum und Verwandtes, Berlin 1993, 235–267. Die Gesetze der Herculier, in: R. Feenstra u. a. (Hrsgg.), Collatio iuris Romani, Études dédiées à Hans Ankum II, Amsterdam 1995, 619–632. Übersetzung von D. 5, 2–6, in: O. Behrends/R. Knütel/B. Kupisch/ H. H. Seiler (Hrsgg.), Corpus Iuris Civilis II, Heidelberg 1995, 492– 553. Advokaten im späten Rom, in: Atti dell’Accademia Romanistica Costantiniana (Perugia) 11 (1996), 419–463. The History of the Ownership of Land, in: B. v. Hoff mann/ M.-C. Hwang (Hrsgg.), The public Concept of Land Ownership, Reports and Discussions of a German-Korean Symposium, Frankfurt a. M. 1997, 14–35. Rechtsstudium in der Spätantike, in: O. M. Péter/B. Szabó (Hrsgg.), A bonis bona discere, Festgabe für János Zlinszky zum 70. Geburtstag, Miskolc 1998, 513–531 (auch abgedruckt in: JuS 2000, 10–14). Die domestici und cancellarii der spätrömischen Magistrate, in: B. C. M. J acobs/E. C. Coppens (Hrsgg.), Een Rijk Gerecht, Opstellen aangeboden aan prof. mr. P. L. Nève, Nijmegen 1998, 611–634. Assessoren in der Spätantike, in: ΤΙΜΑΙ ΙΩΑΝΝΟΥ ΤΡΙΑΝΤΑΦΥΛΛΟ− ΠΟΥΛΟΥ (Festschrift für Johannes Triantaphyllopoulos), Athen 2000, 339–356.

Schriftenverzeichnis von Hans Josef Wieling

343

Vertragsgestaltung der römischen Keramikproduktion, in: K. Strobel (Hrsg.), Forschungen zur römischen Keramikindustrie (Trierer historische Forschungen 42), Mainz 2000, 9–21. Kuß, Verlobung und Geschenk, in: H.-G. Knothe/J. Kohler (Hrsgg.), Status familiae, Festschrift für Andreas Wacke zum 65. Geburtstag, München 2001, 541–557. Endlich kam Hugo!, JZ 2002, 138. Die Einführung des Codex Theodosianus im Westreich, in: M. Schermaier u. a. (Hrsgg.), Iurisprudentia Universalis, Festschrift für Theo Mayer-Maly zum 70. Geburtstag, Köln 2002, 865–876. Römisches Recht in Trier, Unijournal 29/2003, Themenheft des Zentrums für Altertumswissenschaften an der Universität Trier (ZAT). Kalk, Wein und vini susceptores, in: J. Sondel/J. Reszcynski (Hrsgg.), Ius Romanum et Orbis iurisprudentiae universalis II. Studia in honorem Vieslai Litewski, Krakau 2003, 256–268. Fälle geminderter Freiheit: Purpurschneckentaucher, Waffenschmiede, Landarbeiter, in: E. Herrmann-Otto (Hrsg.), Unfreie Arbeits- und Lebensverhältnisse von der Antike bis in die Gegenwart (Sklaverei, Knechtschaft, Zwangsarbeit I), Hildesheim u. a. 2005, 103–116. Motivirrtum, Wein und Essigbrühe, in: M. Stathopoulos u. a. (Hrsgg.), Festschrift für Apostolos Georgiades zum 70. Geburtstag, Athen 2005, 1153–1178. Eleganz und Sachzwang im römischen Statusrecht, in: R. van den Bergh (Hrsg.), Ex iusta causa traditum. Essays in honour of Eric H. Pool, Fundamina Editio specialis, University of South Africa, 2005, 415–424. Wie Kaiser Konstantin die germanische Auflassung erfand, SZ (germ. Abt.) 124 (2007). 2. Historisch-dogmatische Beiträge Zur Dogmatik des Schadensersatzes im Eigentümer-Besitzer-Verhältnis, MDR 1972, 645–651. Grund und Grenzen des Besitzschutzes, eine historisch-dogmatische Untersuchung, in: M. Harder (Hrsg.), De iustitia et iure, Festgabe für U. v. Lübtow, Berlin 1980, 565–584. Der mittelbare Besitz, Entstehung und Wesen, in: Studi in onore di Cesare Sanfilippo I, Mailand 1982, 715–741. Ius ad rem durch einstweilige Verfügung?, JZ 1982, 839–842.

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Schlußwort zu „Das Verfügungsverbot lebt“ von Jürgen Kohler, JZ 1983, 592 f. Nuda proprietas, in: Sodalitas. Scritti in onore di Antonio Guarino V, Mailand 1984, 2519–2531. Vom untergegangenen, schlafenden und aufgewachten Eigentum bei Sachverbindungen, JZ 1985, 511–518. Entwicklung und Dogmatik der Lehre von der Geschäftsgrundlage, Jura 1985, 505–511 (auch in japanischer Sprache, in: Hosei-Kenkyu, Journal of Law and Politics der Kyushu-Universität, Fukuoka 52 [1986], 29– 44). Hereditatis petitio und res iudicata, JZ 1986, 5–11. Der relative Rang, in: Prace Prawnicze wydane dla uczczenia pracy naukowej Karola Gandora, Prace naukowe Universytetu Slaskiego w Katowicach nr. 1271 (Juristische Arbeiten, herausgegeben zu Ehren des wissenschaftlichen Werks von Karl Gandor, in: Wissenschaftliche Arbeiten der Schlesischen Universität in Kattowitz, Nr. 1271), Katowice 1992, 235–250. Geschenke, in: C. König (Hrsg.), Examen 1994/5, Eine „Festschrift“, letzter Beitrag. Die Verdinglichung der Miete vom römischen Recht bis zu den modernen Kodifikationen, in: Nozione, formazione e interpretazione del diritto dall’età Romana alle esperienze moderne. Ricerche dedicate al Professor Filippo Gallo, Napoli 1997, 667–682. Die Unsterblichkeit der Versionsklage und die heutige Rechtsanwendung, in: W. Hadding (Hrsg.), Festgabe Zivilrechtslehrer 1934–1935, Berlin 1999, 683–710. Die historischen Voraussetzungen des modernen Besitzschutzes, in: R. Knütel/S. Nishimura (Hrsgg.), Hundert Jahre Japanisches Zivilgesetzbuch, Köln u. a. 2004, 361–388 (auch in japanischer Sprache, in: Nippon Minpôten to Seiô-Hôdentô [Das japanische Zivilgesetzbuch und die europäische Rechtstradition], Fukuoka 2000, 299–335). Numerus clausus der Sachenrechte?, in: J. Eckert (Hrsg.), Der praktische Nutzen der Rechtsgeschichte, Hans Hattenhauer zum 8. September 2001, Heidelberg 2003, 557–570. Die Grundstücksmiete als dingliches Recht, in: J. J ickeli/P. Kreutz/ D. Reuter (Hrsgg.), Gedächtnisschrift für Jürgen Sonnenschein, Berlin 2003, 201–220. La locazione al limite dei diritti reali, in: F. Milazzo (Hrsg.), Diritto romano e terzo millennio. Relazioni del Convegno internazionale di diritto romano, Copanello 3.–7. giugno 2000, Napoli 2004, 275–290.

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3. Beiträge zum modernen Recht Die Nutzungen des gutgläubigen Besitzers, insbesondere in fehlgeschlagenen Vertragsverhältnissen, AcP 169 (1969), 137–170. Zur Bedeutung der Regel „falsa demonstratio non nocet“ im Vertragsrecht, AcP 172 (1972), 297–316. Synallagma bei Nichtigkeit und gesetzlichem Rücktritt, JuS 1973, 397– 402. Venire contra factum proprium und Verschulden gegen sich selbst, AcP 176 (1976), 334–355 (auch in italienischer Sprache in: Rassegna di diritto civile 1994, 409–436). Der praktische Fall. Bürgerliches Recht: Eine problematische Steinlieferung, JuS 1976, 657–660. Empfängerhorizont: Auslegung der Zweckbestimmung und Eigentumserwerb, JZ 1977, 291–296. Drittzahlung, Leistungsbegriff und fehlende Anweisung, JuS 1978, 801– 810. Falsa demonstratio, Einführungsaufsatz, Jura 1979, 524–532. Übungsklausur Zivilrecht, Jura 1980, 322–327 („Wachtmeister“). Voraussetzungen, Übertragung und Schutz des mittelbaren Besitzes, AcP 184 (1984), 439–464. Die verschiedenen Testamente. Musterklausur BGB, JA 1990, Übungsblätter 117–120 (mit M. Bungart -Gorges). Duldungs- und Anscheinsvollmacht, JA 1991, Übungsblätter *222–*228. Neuere Entwicklungen im Bereicherungsrecht des Bürgerlichen Gesetzbuchs von 1900, in: P. W. L. Russel (Hrsg.), Unjustified Enrichment. A Comparative Study of the Law of Restitution, Amsterdam 1996, 55– 71. The Land Register, in: B. v. Hoff mann/M.-C. Hwang (Hrsgg.), Developments in Landlaw (Studien zum vergleichenden und internationalen Recht Nr. 50), New York 1999, 192–209. Die „Mängel“ des § 275 BGB, in: Faculté de droit de Lausanne (Hrsg.), Mélanges Fritz Sturm II, Liège 1999, 1135–1147. Das Abstraktionsprinzip für Europa!, ZEuP 2001, 301–307. Der Motivirrtum ist unbeachtlich! Entwicklung und Dogmatik des Irrtums im Beweggrund, Jura 2001, 577–585. Il sistema dei diritti reali nel codice civile tedesco. Das System des Sachenrechts im deutschen Bürgerlichen Gesetzbuch, in: I Cento Anni del

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Codice Civile Tedesco, Hundert Jahre Bürgerliches Gesetzbuch, Padova 2002, 483–514. Die Vormerkungswirkung des Vorkaufsrechts nach § 1098 II BGB, AcP 202 (2002), 745–756 (mit F. Klinck).

III. Urteilsbesprechungen Besprechung BGHZ 87, 150, in: JZ 1983, 760–762 (falsa demonstratio). Besprechung BGH NJW 1981, 1746, in: JuS 1986, 272–274 (Wegfall der Geschäftsgrundlage). Besprechung BGH NJW 1995, 2627, in: LM § 100 Nr. 4. Besprechung BGH NJW 1996, 52, in: LM § 812 Nr. 247. Besprechung BGH NJW 1997, 2751, in: LM § 878 Nr. 7. Besprechung BGH NJW 1998, 1482, in: LM § 183 Nr. 5. Besprechung BGH NJW 1999, 1026, in: LM § 816 Nr. 47. Besprechung BGH NJW 2000, 278, in: LM § 273 Nr. 54. Besprechung BGH NJW 2001, 1069, in: LM § 1004 Nr. 250. Der BGH und die Konfusion, Anmerkung zu BGH, JR 2001, 147, in: JR 2001, 148–151 (zu §§ 883, 888 BGB). Besprechung BGH NJW 2003, 2377, in: LMK 2003, 183 (zu § 906 BGB). Besprechung BGH NJW 2003, 3699, in: LMK 2004, 3 (zu §§ 906, 1004 BGB). Besprechung BGH NJW 2004, 775, in: LMK 2004, 82 f. (zu § 906 II 2 BGB). Besprechung BGH NJW 2004, 3701, in: LMK 2005, 26 f. (zu §§ 906, 1004 BGB).

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IV. Rezensionen und Anzeigen Mitarbeit am Literaturbericht in: Iura 20 (1969), 1034–1094. Index. Quaderni Camerti di studi romanistici 1970, in: SZ 88 (1971), 558 f. (Rezension). U. J ohn, Die Auslegung des Legats von Sachgesamtheiten im römischen Recht bis Labeo, Karlsruhe 1970, in: SZ 89 (1972), 446–454 (Rezension). F. Horak/W. Waldstein (Hrsgg.), Festgabe für A. Herdlitczka zu seinem 75. Geburtstag, München 1972, in: SZ 89 (1972), 464–471 (Rezension). P. Bonfante, Corso di diritto romano III. Diritti reali, Roma 1972 (Neuauflage), in: SZ 90 (1973), 530 f. (Anzeige). A. N. Sher win-W hite, The Roman Citizenship, 2. Aufl., Oxford 1973, in: SZ 91 (1974), 414–418 (Rezension). W. Kunkel, Linee di storia giuridica romana, Napoli 1973, in: SZ 91 (1973), 553 (Anzeige). Index 4 (1973), in: SZ 92 (1975), 464 f. (Anzeige). H. Haus maninger, Casebook zum römischen Sachenrecht, Wien 1974, in: SZ 92 (1975), 463 (Anzeige). P. Bonfante, Corso di diritto romano VI. Le successioni, parte generale, Milano 1974, in: SZ 93 (1976), 548 (Anzeige). H. Wolf, Die constitutio Antoniniana und Papyrus Gissensis 40 I, Oldenburg/Köln 1976, in: SZ 94 (1977), 416–418 (Rezension). A. Torrent, Fideicommissum familiae relictum, Oviedo 1975, in: SZ 94 (1977), 443–446 (Rezension). W. Flume, Eigenschaftsirrtum und Kauf, Darmstadt 1975 (Neudruck), in: SZ 94 (1977), 519 f. (Anzeige). P. Bonfante, Diritto Romano, Milano 1976, in: SZ 95 (1978), 536 (Anzeige). P. Bonfante, Corso di diritto romano IV. Le Obbligazioni, Milano 1979, in: SZ 97 (1980), 496 (Anzeige). J. Rastätter, Marcelli notae ad Iuliani digesta, Diss. Freiburg i. Br. 1982, in: Gnomon 1983, 50–53 (Rezension). G. P. Scaffardi, Studi sull’enfiteusi, Milano 1981, in: SZ 100 (1983), 713–716 (Rezension). P. Bonfante, Opere complete XI und XII. Lezioni di storia del commercio, Milano 1982, in: SZ 100 (1983), 770 (Anzeige). L. Vacca, “Derelictio” e acquisto delle “res pro derelicto habitae”, Milano 1984, in: SZ 103 (1986), 556–561 (Rezension).

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G. Lobrano, Pater et filius eadem persona, Milano 1984, in: Gnomon 59 (1987), 234–237 (Rezension). H. W. Dette, Venire contra factum proprium nulli conceditur, Berlin 1985, in: AcP 187 (1987), 95–102 (Rezension). H. Roth, Die Einrede des Bürgerlichen Rechts, München 1988, in: NJW 1989, 3145 f. (Rezension). A. Calore, La rimozione del giuramento. Condicio iurisiurandi e condicio turpis nel testamento romano, Milano 1988, in: TR 1990, 165–167 (Rezension). J. U. Krause, Spätantike Patronatsformen im Westen des Römischen Reiches, München 1987, in: SZ 108 (1991), 406–409 (Rezension). A. di Porto, La tutela della “salubritas” fra editto e giurisprudenza, Milano 1990, in: Gnomon 1992, 645 f. (Rezension). W. Ernst, Eigenbesitz und Mobiliarerwerb, Tübingen 1992, in: NJW 1993, 510 f. (Rezension). Chr. Paulus, Die Idee der postmortalen Persönlichkeit im römischen Testamentsrecht, Berlin 1992, in: SZ 111 (1994), 577–579 (Rezension). R. Singer, Das Verbot des widersprüchlichen Verhaltens, München 1993, in: AcP 194 (1994), 513–516 (Rezension). A. Ascheuer, Der Anteil des Gesamthänders am Gesamthandsvermögen, Berlin 1992, in: ZNR 17 (1995), 108–110 (Rezension). H. Eichler, Die Rechtsidee des Eigentums, Berlin 1994, in: AcP 195 (1995), 471–473 (Rezension). F. Perga mi, La legislazione di Valentiniano e Valente (364–357), Milano 1993, in: SZ 113 (1996), 700–702 (Rezension). F. Bauer-Gerland, Das Erbrecht der Lex romana Burgundionum, Berlin 1995, in: SZ 115 (1998), 681 f. (Rezension). G. G. Balandi/G. Cavarollo/A. D. Manfredini (Hrsgg.), Annali dell’Università di Ferrara, Sezione V, Scienze Giuridiche VII und VIII, Ferrara 1993/94, in: SZ 115 (1998), 662 (Anzeige). G. G. Balandi/G. Cavarollo/A. D. Manfredini/W. Formi goni (Hrsgg.), Annali dell’Università di Ferrara, Sezione V, Scienze Giuridiche XI, Ferrara 1997, in: SZ 116 (1999), 508 (Anzeige). R. Haase, Untersuchungen zur Verwaltung des spätrömischen Reiches unter Kaiser Justinian I. (527–564), Wiesbaden 1994, in: SZ 116 (1999), 548–550 (Rezension). F. Klinkhammer, Der Besitz als Gegenstand des Bereicherungsanspruchs, Berlin 1997, in: SZ 116 (1999), 576–579 (Rezension).

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B. Linke/M. Stemmler (Hrsgg.), Mos maiorum. Untersuchungen zu den Formen der Identitätsstiftungen und Stabilisierung in der römischen Republik, Stuttgart 2000, in: SZ 119 (2002), 635–638 (Rezension). P. M. Günther, Die historische Entwicklung der Vormerkung, Diss. Bielefeld 1997, in: SZ (germ. Abt.) 119 (2002), 931–933 (Rezension). Chr. v. Bar (Hrsg.), Sachenrecht in Europa, 4 Bände, Osnabrück 2000/ 2001, in: Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht 68 (2004), 195–212 (Rezension). S. K. Wage ma nn, Funktion und Bedeutung von Grundstücksregistern, eine rechtsvergleichende Studie zum Liegenschaftsrecht von Deutschland, England und Frankreich, Heidelberg 2002, in: ZEuP 2004, 207– 210 (Rezension). R. Michaels, Sachzuordnung durch Kaufvertrag. Traditionsprinzip, Konsensprinzip, ius ad rem in Geschichte, Theorie und geltendem Recht, Berlin 2002, in: SZ (germ. Abt.) 120 (2003), 480–491(Rezension). T. J. Chiusi, Die actio de in rem verso im römischen Recht, München 2001, in: SZ 121 (2004), 657–661 (Rezension). S. Hähnchen, Die causa condictionis, Berlin 2003, in: TR 72 (2004), 380–383 (Rezension). Chr. Ulmschneider, Eigentum und Naturrecht im Deutschland des beginnenden 19. Jahrhunderts, Berlin 2003, in: SZ (germ. Abt.) 122 (2005), 850–854 (Rezension). I. Ebert, Pönale Elemente im deutschen Privatrecht: von der Renaissance der Privatstrafe im deutschen Recht, Tübingen 2004, in: SZ (germ. Abt.) 122 (2005), 467–473 (Rezension).