Regimen Juridico Bienes-Luis Parraguez [PDF]

Zitiervorschau

Luis S. Parraguez Ruiz Decano y profesor de Derecho civil del Colegio de Jurisprudencia de la Universidad San Francisco de Quito

Régimen jurídico de los bienes

Ediciones Iuris dictio Colegio de Jurisprudencia Universidad San Francisco de Quito Quito, 2015

PRIMERA PARTE DE LOS BIENES EN GENERAL

Capítulo 1 Conceptos generales

1. Los objetos de derecho. 2. El concepto de cosa. 3. Cosa y bien. 4. Los conceptos y relaciones de cosa y bien en el Código civil ecuatoriano. 5. Sobre la naturaleza jurídica del cuerpo humano. 6. La naturaleza de la Naturaleza: ¿objeto o sujeto de derecho? 7. Clasificación de los bienes. 8. Bienes corporales e incorporales. 9. Materialidad e inmaterialidad de las cosas corporales. 10. Situación de las energías y fuerzas naturales. 11. Bienes muebles e inmuebles. 12. Bienes corporales muebles. 13. Utilización genérica de de la expresión ―muebles‖ y de ―muebles de una casa‖. 14. Bienes corporales inmuebles. 15. Inmuebles por naturaleza. 16. Inmuebles por adherencia o incorporación. 17. Inmuebles por destinación. 18. Naturaleza de los bienes de comodidad u ornato. 19. Terminación de la ficción legal de inmobilización. 20. Bienes incorporales. 21. Los derechos reales. 22. Derechos reales del artículo 595. 23. Otros derechos reales. 24. Hipótesis que no configuran derechos reales. 25. Los derechos personales. 26. Una visión unitaria del derecho real y el derecho personal. 27. Los derechos intelectuales. 28. Derechos muebles y derechos inmuebles. 29. Cosas específicas y cosas genéricas. 30. Cosas consumibles y cosas no consumibles. 31. Cosas fungibles y cosas no fungibles. 32. Modalidades de la fungibilidad. 33. Cosas divisibles y cosas indivisibles. 34. Cosas singulares y cosas universales (universalidades). 35. Universalidades de hecho y universalidades de derecho.

36. Cosas principales y cosas accesorias. 37. Cosas apropiables y cosas inapropiables. 38. Cosas comerciables y cosas no comerciables. 1. Los objetos de derecho. Toda relación jurídica entraña una vinculación más o menos perceptible entre uno o varios sujetos que le dan vida para procurarse los beneficios que han sido prefigurados por ellos mismos en el marco de las regulaciones del ordenamiento jurídicos; o entre los sujetos y las cosas.1 La primera parte del Libro Primero del Código Civil se ocupa del régimen aplicable al primer componente – los sujetos o personas, naturales y jurídicas, considerados en sí mismos- y a su estudio he dedicado un trabajo específico.2 Toca ahora revisar el segundo elemento - los objetos de la relación jurídica – para lo cual es forzoso formular algunas precisiones previas que delimiten el campo de nuestra presente asignatura. Existen relaciones de derecho que tienen por objeto ciertos valores de singular relieve que a lo largo del desarrollo cultural de la humanidad se han ido perfilando progresivamente como derechos fundamentales del ser humano: vida, dignidad, integridad corporal, libertad, etc. Hay otras relaciones jurídicas que se escenifican en el espacio de la familia y tienen como objetos el respeto y la fidelidad conyugales, los bienes familiares, la seguridad y bienestar de los hijos, etc. Unos y otros tienen como nota característica el hecho destacado por Josserand de que ordinariamente están ―desprovistos de valor económico intrínseco, son refractarios a una cotización ni aun aproximativa.‖3 Por esta razón no forman parte del patrimonio de las personas y dan origen, por lo mismo, a las llamadas relaciones jurídicas extrapatrimoniales. Los primeros -derechos fundamentales- no obstante su enorme trascendencia para la realización de la condición humana, quedan sin embargo fuera del ámbito de este capítulo del derecho civil que ocupa ahora nuestra 1

Modernamente se ha cuestionado la afirmación de que pueden establecerse relaciones jurídicas entre los sujetos y las cosas. Alberto Trabucchi plantea que las relaciones jurídicas solamente son concebibles entre personas, como lo expuso Kant, y si bien el derecho real pone de relieve una soberanía del sujeto sobre la cosa, no consiste en ello la relación jurídica, sino en la relación que se establece entre el titular del derecho y todos los demás que tienen la obligación negativa de respetarlo (Instituciones de Derecho civil, T. II. Traducción de la 15ª edición. Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1967, pp. 59-60. En el mismo sentido el profesor chileno Carlos Ducci Claro (Las cosas incorporales en nuestro Derecho. En Doctrinas esenciales, Derecho Civil. Revista de Derecho y Jurisprudencia, edición bicentenario (Raúl Tavolari Oliveros, Director). Ed. Jurídica de Chile, Puntolex, Thomson-Reuters. Santiago de Chile, 2010, pp.47-48). (Véase § Derechos reales y personales) 2 Puede consultarse mi Manual de Derecho Civil Ecuatoriano, Personas y Familia, volumen 1, 3ª edición, Ed. Universidad Técnica Particular de Loja, 1996. 3 Louis Josserand: Derecho civil, tomo I, volumen III: La propiedad y los otros derechos reales y principales. Rev. y completado por André Brun. Ed. Bosch C. Ltda., Buenos Aires, 1952, p. 3.

atención, pues se inscriben con nítidez en la jurisdicción preferente del derecho público, en tanto tienen como contraparte al Estado; mientras que los segundos –derechos de familia– están regimentados en la segunda parte de Libro Primero del Código Civil y también los he revisado en otra oportunidad.4 Pero existe otra categoría de cosas –corporales e incorporales- que son susceptibles de valoración económica, de tal manera que ocupan un lugar en el patrimonio de las personas, motivo por el cual constituyen relaciones jurídicas de carácter patrimonial. En estas cosas vamos a concentrar ahora la atención, para examinarlas primeramente en sí mismas, como elementos objetivos y estáticos, y observar luego su desempeño funcional en una de las más importantes agrupaciones de relaciones jurídicas patrimoniales: los derechos reales, a los que se refiere el libro segundo del Código civil, bajo el epígrafe De los bienes y de su dominio, posesión, uso, goce y limitaciones. Como luego se examinará con mayor detenimiento, estos derechos reales son potestades o poderes jurídicos que las personas ejercen inmediata y directamente sobre las cosas determinadas que constituyen sus objetos, sin relación a personas determinadas. Ellos se detentan respecto de todos los demás sujetos que no son su titular (erga omnes). A través de estos poderes jurídicos el ser humano formaliza su vinculación inmediata con las cosas que requiere para la satisfacción de sus necesidades, ya sea haciéndolas suyas, como en el caso del dominio; aprovechando simplemente sus frutos, como en el usufructo; o dándole ciertos usos específicos como ocurre con las servidumbres. 2. Ubicación dogmática de los derechos fundamentales del ser humano. No obstante descartarlos como materia del presente estudio conviene precisar, así sea brevemente, el concepto y ubicación de los llamados derechos fundamentales. En cuanto al concepto, la doctrina no es pacífica. Simon Campaña, luego de llamar la atención sobre la utilización errática que de la categoría se ha hecho en algunos casos,5 sintetiza cuatro enfoques principales: liberal iusnaturalista (que los ve como derechos esenciales, innatos, que preexisten al estado y al derecho), historicista (para el cual se trata de valores dotados de 4

Sobre esta materia puede consultarse mi ya citado Manual de Derecho Civil Ecuatoriano, Personas y Familia. 5 Así, al examinar el uso que de ella ha hecho la Corte Constitucional ecuatoriana, el autor citado acusa que en ocasiones la refiere a todas las garantías y derechos, en otras únicamente a los derechos constitucionales; a veces los trata como una categoría diferente pero complementaria de aquéllos, y finalmente, como una categoría específica de derechos (Farith Simon Campaña: La noción “derechos fundamentales” en la jurisprudencia de la autodenominada Corte Constitucional ecuatoriana‖. Revista Iuris Dictio, Quito, Septiembre 2010, Año X, Nº 13).

universalidad y prevalencia, que el derecho simplemente materializa en cada momento histórico), positivista (son derechos fundamentales aquellos que el derecho consagra como tales) y estructuralista.6 Díez-Picazo y Gullón, que prefieren denominarlos derechos de la personalidad, ponen de resalto que para los cultivadores del Derecho público esta categoría de derechos presenta una problemática acentuada en la fundamentación ética, filosófica y política, en tanto que los iusprivatistas se esfuerzan por encontrarle un espacio en el sistema tradicional de los derechos subjetivos.7 Esto último no es sencillo, porque la teoría tradicional de los derechos subjetivos se construye básicamente a partir de la radical distinción e independencia entre sujeto y objeto, y sobre la summa divisio entre derechos reales y personales, en la que se enlistan todos los derechos subjetivos patrimoniales. Respecto de lo primero, si bien no se discute (por lo menos no del todo y todavía, a pesar de los intentos, con algún éxito, de los defensores de los derechos de la naturaleza y de los animales) que las personas son los titulares de estos derechos fundamentales, y generalmente está claro cuáles son sus objetos, como la vida, el honor o la intimidad, resulta difícil predicar que en todos los casos esos ―objetos‖ puedan ser calificados como tales desde el punto de vista de la dogmática tradicional del derecho subjetivo, precisamente por faltar aquella sacramental independencia con el titular, como ocurre con el honor, que es la misma persona y está en ella.8 En cuanto a su posible enclave en el sistema civilista de los derechos reales y personales, Guzmán Brito los excluye de la primera categoría argumentando, entre otras razones, que la vida, la integridad corporal, el honor, la salud, etc., ―no son cosas corporales, pero tampoco incorporales en el sentido jurídico, aunque a alguien se le ocurra que lo sean en sentido filosófico, y no obstante a veces les apliquemos la expresión ―bienes‖, sólo que en sentido puramente moral o social.‖ Luego, concluye el profesor chileno, que, en razón de su estructura, ―estamos en presencia de derechos

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Cfr., F. Simon Campaña, op. cit., La noción…, pp. 17 a 21. Respecto del concepto estructuralista, Simon Campaña cita la siguiente definición de Luigi Ferrajoli: ―Son todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a los seres humanos en cuanto dotados del status de persona, de ciudadanos o personas con capacidad de obrar, entendiendo por cualquier expectativa positiva (de prestaciones) o negativa (de no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto por una norma jurídica; y por la condición de un sujeto prevista asimismo por una norma jurídica positiva, como presupuesto de su idoneidad para ser titular de situaciones jurídicas y/o autor de los actos que son ejercicio de estas.‖ 7 Luis Diez-Picazo y Antonio Gullón: Sistema de Derecho Civil, Vol. I. 11ª edición, Ed. Tecnos, Madrid, 2003, p. 328. 8 L. Diez-Picazo y Antonio Gullón: ibidem.

personales‖ que imponen una obligación negativa, consistente en que nada se haga en su contra y cuya fuente inmediata es la ley (Constitución). 9 Me parece que reflexiones como estas demuestran la inconveniencia de persistir en ese intento iusprivatista al que se refieren Diez-Picazo y Gullón, de anclar estos derechos fundamentales en el esquema tradicional del derecho subjetivo. Si convenimos en las ideas fundamentales, de que son potestades de los seres humanos de la más alta significación para el ordenamiento jurídico, inalienables e irrenunciables, de aplicación directa e inmediata (artículo 11.3 de la Constitución de la República), para exigir una conducta de abstención que obviamente es erga omnes, creo que no tiene mucho sentido el esfuerzo de alguna doctrina, casi siempre poco exitoso, para encasillarlos en el sistema clásico de los derechos subjetivos, que ha sido concebido y desarrollado preferentemente en función de los derechos de contenido patrimonial (dominio, usufructo, herencia, crédito, etc.). Es imperativo entonces una reformulación de la teoría de los derechos subjetivos a partir de la expansión de la idea matricial de intereses jurídicamente protegidos, y reservar en ella un nicho especial para esta categoría relevante de derechos, construída con el aporte de materiales teóricos provenientes del derecho público nacional e internacional. Algo de esto se observa en el autor chileno Carlos Ducci que, con ocasión de su análisis de la naturaleza de los derechos como cosas incorporales (artículo 594 del C. civil), plantea una tesis distinta de la sostenida por Guzmán Brito y concluye acertadamente que ―existen muchos otros derechos, reconocidos y garantizados por el ordenamiento positivo, que no invisten tal carácter‖ (de reales o personales).10 Precisada su ubicación (o desubicación) en el sistema de los derechos, es preciso revisar algunas de las características que dan a esta categoría su particularísimo perfil. En primer lugar, son universales, en tanto corresponden a todos los seres humanos; extrapatrimoniales, en el sentido de que no puede atribuírseles un valor económico con el cual incorporarse al patrimonio del titular. No contradice este carácter el que eventualmente pueda estimarse un 9

Alejandro Guzmán Brito: Las cosas incorporales en la doctrina y en el derecho positivo. 2ª edición, Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 2006, pp. 85-86. 10 C. Ducci Claro.: op. cit., Las cosas incorporales…, p. 54. Agrega el profesor chileno que la disposición del artículo 576 del C. civil de Chile (de tenor idéntico al artículo 594 del nacional), no puede ser interpretada restrictivamente para excluir otros derechos distintos de los reales y personales, porque al expresarr que las cosas incorporales son derechos reales o personales, ―está solamente reforzando el concepto del inciso final del art. 565 (que corresponde al artículo 584 del Código ecuatoriano) al declarar que las dos categorías más importantes de derechos y que eran los que tenían relevancia al dictarse el Código constituyen cosas incorporales. Es decir, reitera respecto de ellos lo preceptuado en general por el art. 565, pero, en ningún caso, limita a sólo esos derechos el carácter de cosas incorporales.‖

determinado valor para efectos de indemnización en caso de lesión, porque entonces lo que se valora no es el derecho sino el daño causado. Se encuentran fuera del comercio humano, de manera que no pueden ser objeto de negocios jurídicos que los graven, limiten su eficacia o transfieran sus propiedades a terceros, más allá de los casos expresamente permitidos por el derecho (p.ej., actividades que ponen en riesgo la vida, el uso de la imagen o la publicitación de ciertos aspectos de la intimidad). 3. El concepto de cosa y su relación con la idea de bien. Así pues, por lo dicho más arriba y no obstante la posición crítica de autores como Barbero sobre este enfoque,11 la noción de objeto tiene, para el derecho, una importancia eminentemente funcional en tanto traduce la idea de un determinado ente que desempeña el papel objetivo en la relación jurídica. No alude a un tipo o categoría específica de cosas, ni tiene que ver necesariamente con la naturaleza de éstas. En cambio, no tiene el mismo carácter el concepto particular de cosa, alrededor del cual se han instalado algunos debates de variado valor jurídico que se proponen dilucidar que son las tales cosas, que relaciones de aproximación o distancias pueden establecerse con el concepto de bien y, finalmente, cuáles pueden considerarse como objetos de derecho. No está demás advertir que en más de una ocasión las proposiciones lanzadas a este debate se han revelado bastante bizantinas, complicando innecesariamente el panorama teórico de la materia. a) La tesis de la corporeidad. Un sector de la doctrina jurídica plantea que, para los efectos que interesan al derecho, solamente pueden considerarse cosas los entes materiales que existen en la naturaleza. Es el caso de H., L. y J. Mazeaud para quienes cosa es todo ―aquello que es corporal, todo lo perceptible por los sentidos, todo lo que tiene una existencia material.‖12 Este criterio corporalista 11

Para D. Barbero la noción de objeto de la relación jurídica ―es mucho más a menudo presupuesta que rigurosamente entendida, y ni aun siquiera en nuestros manuales clásicos se la define sumariamente. Hay quien se contenta con decir que ―objeto‖ del derecho es todo lo que no es ―sujeto‖; y la mayoría parte sin más de la definición de ―cosas‖…No hay duda de que la ―cosa‖, no teniendo personalidad ofrece a la intuición el primero y más importante ―objeto‖ en el campo del derecho. Pero esta pura y simple identificación, aparte de que no agota todo el ámbito de lo que puede ser ―objeto de relaciones jurídicas‖, no da la noción de esta categoría...Ahora bien: ―objeto de la relación jurídica‖ es la entidad –material o inmaterial- sobre la cual recae el interés implicado en la relación, y constituye el punto de incidencia de la tutela jurídica‖ (Doménico Barbero: Sistema del derecho privado, Vol. I. Ed. Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1967, pp. 279-280). 12 Henri, Louis y Jean Mazeaud: Lecciones de Derecho Civil. Ed. Jurídico Europa América, Buenos Aires, 1976, parte primera, volumen I, p. 281. En cierta medida, en principio, se suma a esta tesis

se advierte en algunos códigos civiles como el alemán, según el cual cosas en sentido legal sólo son los bienes corporales (§ 90) y el japonés de similar tenor: A los efectos de este Código, son cosas los objetos corporales (Artículo 85). A medio camino de esta tesis se encuentra el Código argentino, cuyo artículo 2311 califica como cosas a los objetos materiales, con el aditamento de que deben ser susceptibles de valoración económica, pero de inmediato admite que a ciertos objetos de naturaleza inmaterial, como son la energía y las fuerzas naturales susceptibles de apreciación, se les aplique sin embargo el estatuto jurídico de las cosas.13 Con mucho acierto dice Borda que si bien la norma no declara rotundanente que estas energías son cosas, si tienen igual condición que las cosas, es que finalmente son cosas.14 Como no podía ser de otra manera, buena parte de los autores alemanes, fiel a la doctrina de su código, excluye de la noción de cosa a fenómenos como las energías y fuerzas naturales libres. Así, por ejemplo, en relación con la energía eléctrica Oertmann sostiene que son cosas los alambres conductores, acumuladores, etc., pero no la corriente mientras sea entendida simplemente como un estado especial de movimiento de las moléculas, de donde se derivaría, entre otras, la consecuencia de que no puede haber hurto o robo de energía eléctrica.15 b) El criterio de la utilidad y su consiguiente aptitud para ser objeto de relaciones jurídicas. Otro sector de la doctrina, fuertemente mayoritario, prescinde de la naturaleza material para asociar el concepto de cosa a su utilidad para el ser humano. Así lo plantea Coviello, según el cual ―dada la índole del derecho, el profesor chileno Daniel Peñailillo, que afirma al respecto: ―Como punto inicial, se puede afirmar que ―cosa‖ es todo lo que ocupa lugar en el espacio; es decir, que tenga corporeidad sensible (una mesa, un libro; es el primitivo concepto romano expresado en el término ―corpora‖, más tarde extendido en el de res)‖ Sin embargo, luego de examinar las disposiciones del Código civil chileno concluye admitiendo la categoría de bienes inmateriales (Los bienes, la propiedad otros derechos reales. Ed. Jurídica de Chile, 2009, p.14. También las asocia a los objetos materiales, pero asimismo ―en principio‖, el profesor español Carlos Lasarte (Principios de Derecho civil I, Parte general y Derecho de la persona. 15ª edición, Ed. Marcial Pons, Madrid, 2009, p. 345). 13 Artículo 2311 del Código civil de Argentina: Se llaman cosas en este Código, los objetos materiales susceptibles de tener un valor (inciso primero). Las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de apreciación (inciso segundo). En la nota puesta al pie de este artículo, Vélez Sarsfield justifica el concepto en la nota del artículo 317 del Proyecto (Esboço) de Freitas que demuestra ―que sólo deben entenderse por cosas los objetos materiales, y que la división en cosas corporales e incorporales, atribuyendo a la palabra cosas cuanto puede ser objeto de derechos, aceptada generalmente, ha confundido todas las ideas, produciendo una perturbación constante en la inteligencia y aplicación de las leyes civiles.‖ 14 Guillermo A. Borda: Manual de Derecho civil. Derechos reales, 6ª edición. Ed. La Ley, Buenos Aires 2008, p.1. 15 En Arturo Valencia Zea: Derecho Civil, tomo II: Derechos reales, sexta edición, Ed. Temis, Bogotá, 1980p. 9; y ArturoAlessandri Rodríguez y Manuel Somarriva Undurraga: Derecho Civil: De los bienes. Ed. Nascimento, Santiago de Chile, 1957, p. 8.

―cosa‖ no puede ser cualquier ente imaginable, sino únicamente lo que puede producir utilidad al hombre, esto es, un bien.‖16 En similar dirección, Claro Solar enseña que ―con la palabra cosa se designa todo lo que existe y que puede ser de alguna utilidad, o ayuda a los hombres, sea que pueda ser poseído por ellos, como un campo, un animal, el agua corriente, sea que por su naturaleza escape a la apropiación, como el aire, el sol, la alta mar." 17 Es la tendencia dominante en la doctrina francesa. Josserand identifica a los bienes como todos ―los elementos activos de patrimonio‖18 Por ello, se afirma, el sol, los astros en general o el aire, son efectivamente cosas pero no bienes.19 Coviello complementa el criterio de utilidad recién señalado, haciendo notar que en sentido jurídico debe entenderse por cosa ―todo lo que puede ser objeto de derechos patrimoniales; todo lo que es permutable, porque presenta una utilidad estimable en dinero por vía directa o indirecta.‖20 Con similar perspectiva, Planiol y Ripert expresan que las cosas se consideran jurídicamente como bienes, ―no sólo cuando son útiles al hombre, sino cuando son susceptibles de apropiación‖.21 Similar es el concepto de Valencia Zea, que vincula a la cosa con la apropiabilidad, de manera que es todo aquello perceptible por los sentidos, no sólo los cuerpos sólidos, sino también los gaseosos, el vapor de agua, por ejemplo, siempre que sean apropiables, por personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, porque a su juicio, sólo las cosas que pueden apropiarse interesan al derecho.22 Rozas Vial se suma a este criterio cuando expone que ―desde el punto de vista jurídico positivo, cosa 16

Nicolás Coviello: Doctrina general del Derecho civil. 1ª edición, Ed. Valletta, Buenos Aires, 2007, p. 237. 17 Luis Claro Solar: Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado. Tomo Sexto (De los bienes I). Ed. Jurídica de Chile, edición facsímil, Santiago, 1979, p. 7). Este concepto es reproducido textualmente por Christian Acuña Fernández (Estudio de los bienes y derechos reales. Metropolitana ediciones, Santiago de Chile, 2000, p. 6). 18 L. Josserand: op. cit., Derecho civil…, T. I, Vol. III, p. 3. 19 Al respecto puede consultarse a L. Claro Solar: op. cit., Explicaciones…, Vol. III, p. 8); A. Alessandri Rodríguez y M. Somarriva Undurraga: op. cit., Derecho civil. De los bienes…, p. 5); Humberto Pinto Rogers: Curso básico de Derecho Civil. Derecho privado I, tomo III (primera parte), Ed. Andrés Bello, Santiago de Chile, 1972, p. 28); Leonardo Rivas Cadena: Derecho Civil. Estudios del Libro II del Código civil Ecuatoriano, Tomo I: De los bienes y modos de adquirir el dominio. Ed. Casa de la Cultura Ecuatoriana, Quito, 1974). 20 Ibidem. 21 Marcel Planiol y Georges Ripert: Tratado Elemental de Derecho Civil, Vol. III. Ed. CED, México, 1991, p. 30. En igual sentido, Alfonso de Cossío, en España, para quien únicamente ―las cosas susceptibles de apropiación constituyen bienes apropiables dichos… porque, entre otros caracteres, la cosa ha de ser…susceptible de prestar alguna utilidad al hombre, ya que cosa es todo auello que hominis usui aut commodo esse potest” (Instituciones de Derecho Civil, I. Alianza Editorial S.A., Madrid, 1975, p. 132); y en Colombia Gustavo Contreras Restrepo, Alvaro Tafur González y Arturo Castro Guerrero: ―Cosa es todo lo que existe, pero las cosas se convierten en bienes sólo y cuando son útiles, apropiables y apropiadas‖ (Código Civil Comentado. 15ª edición, Ed. Leyer, Bogotá, 2006, p. 576. Comentario al artículo 653 del C. civil de Colombia, de texto idéntico al artículo 583 del ecuatoriano). 22 A. Valencia Zea: op. cit., Derecho civil…, Tomo II, p. 10.

es todo lo que es relevante o tomado en cuenta por la ley y que pueda ser objeto de relaciones jurídicas.‖23 Este es el criterio predominante en doctrina, de manera que la voz cosa aparece como una invocación genérica, incluyente de todo aquello que, en palabras de Larrea Holguín, es ―real y posible‖,24 mientras que bien es una categoría reservada para aquellas cosas que representan una utilidad de la que aquél puede apropiarse; es decir, una ventaja o beneficio, inmediato o potencial, susceptible de incorporarse a su patrimonio, de suerte que, por esa razón, puede ser objeto de una relación jurídica. Lo mismo dice Ibarrola: ―jurídicamente dentro el género cosas encontramos la especie bienes.‖25 Curiosamente esta relación de género a especie, aparece invertida en ordenamientos como el de Argentina que, como ya se señaló, solamente considera cosa a los entes materiales (artículo 2311), mientras califica como bien a los objetos inmateriales (artículo 2312: Los objetos inmateriales susceptibles de valor, e igualmente las cosas, se llaman bienes…). Con fundamento en esta norma, los profesores argentinos Papaño, Kiper, Dillon y Causse apuntan con razón que, en su sistema civil, el concepto jurídico de bien es más amplio (genérico) que el de cosa (específico), en tanto aquél abarca a los objetos materiales (cosas) y a los objetos inmateriales susceptibles de valor;26 opinión que comparte su compatriota Marina Mariani de Vidal, por lo menos en lo que dice relación con la acepción amplia de bien en el derecho positivo de su país, ―donde bienes es igual a cosa (art. 2311) más objetos inmateriales susceptibles de valor (bienes propiamente dichos) que son los derechos.‖27 Bajo diferentes nomenclaturas se inscriben en esta corriente de la aptitud para ser objeto de relaciones jurídicas, los artículos 333 del Código civil de España (Todas las cosas que son o pueden ser objeto de apropiación se consideran como bienes muebles o inmuebles), 810 del Código italiano (Sono beni le cose che passono formare oggetto di diritti), 74 del Código boliviano (Son bienes las cosas materiales e inmateriales que pueden ser objeto de derecho) 28 y 202.1 del 23

Fernando Rozas Vial: Los bienes. 4ª edición, Ed. Legal Publishing Santiago de Chile, 2007, p. 3. No obstante, al señalar las características de la noción de cosa, el autor precisa que ella es independiente de la noción de apropiabilidad (p. 4). 24 Juan Larrea Holguín: Derecho Civil del Ecuador, Tomo V (Los bienes y la posesión). 4ª edición, Ed. Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito, 1986, p. 7. 25 Antonio de Ibarrola: Cosas y Sucesiones. Ed. Porrúa, México, 2004, p. 79. 26 RicardoPapaño, Claudio Kiper, Gregorio Dillon y Jorge Causse: Manual de Derechos Reales. Ed. Astrea, Buenos Aires, 2007, p. 5. 27 Marina Mariani de Vidal: Derechos reales. T. 1. 8ª edición, Ed- Zavalía, Buenos Aires, 2004, p. 10. 28 Al respecto ha dicho la jurisprudencia boliviana: ―La palabra cosa (…) no excluye el concepto de dinero, por cuanto cosa, en acepción máxima, es todo lo existente, de manera corporal o incorporal, natural o artificial, real o abstracta, y, en sentido jurídico, el objeto del derecho o de los derechos y obligaciones…‖ (G. J. N° 1591, p. 176). En Carlos Morales Guillén: Código Civil, Tomo I. Ed. Gisbert, La Paz, 1994, p. 166.

portugués (Diz-se coisa tudo aquilo que pode ser objecto de relações jurídicas). Por ello el tratadista español Puig Peña, define las cosas, en su sentido técnicojurídico, como toda realidad, ―corpórea o incorpórea, susceptible de integrar la materia sobre la cual pueda constituirse una relación jurídica.‖29 Pero ocurre que las nociones de utilidad y de apropiación que se asocian a la idea de bien nos colocan frente a nuevas dificultades, siendo la primera el propio concepto de utilidad. Si por ella se entiende la valoración económica de la cosa, Peñailillo advierte sobre su subjetividad y relatividad: ―con esa medida un pan sería una cosa, pero no un gramo de pan‖; y por ello sugiere la noción de ―cantidad no inferior a las necesidades humanas.‖ En efecto, dice el autor citado, ―cierto objeto en una mínima cantidad podría ser inservible en su destino habitual, pero podría ser útil en otra función (así, cierto medicamente en dosis ínfima, podría ser inútil para su natural destino de curar determinada enfermedad, pero podría ser suficiente, útil, para cierto análisis químico).‖30 Y en cuanto al segundo elemento que se propone para la consideración jurídica de bien ¿debe tratarse de una cosa apropiada, o basta que sea susceptible de apropiación? Acaba de verse que Planiol y Ripert se inclinan por la apropiabilidad (―susceptibles de apropiación‖), del mismo modo que lo hacen Diez-Picazo y Gullón, que se refieren a la posibilidad de ser objeto de apropiación.31 Dicho aquello, queda todavía una nueva cuestión: ¿la susceptibilidad de apropiación es objetiva y depende de la naturaleza del bien, o subjetiva, entregada a la apreciación de las personas? En realidad no se ven mayores dificultades en este punto, porque sea lo uno o lo otro, finalmente el resultado viene a ser el mismo. Efectivamente, luego se verá que, por naturaleza, todas las cosas son susceptibles de apropiación, sea por el estado o por los particulares, con la única excepción de las cosas que la naturaleza ha hecho común a todo los seres humanos, como la alta mar (artículo 602); y desde una perspectiva subjetiva, todas las cosas pueden ser bien desde que exista un sujeto que las valore para incorporarlas a su patrimonio.

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Federico Puig Peña: Compendio de Derecho Civil español, tomo I: Parte General, Ed. Pirámide S.A., Madrid, 1976, p. 397. También en España Diez-Picazo y Gullón comentan que ―el bien o la cosa, para que alcance consideración jurídica como objeto de derechos, ha de poder ser objeto de apropiación, según se deduce del artículo 333‖ (op. cit., Sistema…, Vol. I, p. 395), pero esto no debe verse como un concepto de cosa, que pueden serlo también aquellas que no tengan una consideración jurídica, sino una apreciación acerca de cuáles son de efectivo interés para el derecho, en lo que el profesor español tiene razón. 30 Op. cit., p. 17 (nota al pie 9). 31 Op. cit., Vol. I, p. 395: ―El bien o la cosa, para que alcance consideración jurídica como objeto de derecho, ha de poder ser objeto de apropiación, según se deduce del artículo 333…También, bajo la noción de apropiabilidad, el legislador ha querido decir que el bien o la cosa es apto para la producción de alguna utilidad al hombre. Si nos apropiamos de las cosas es porque las consideramos susceptibles de utilidad.‖

d) Hacia un concepto integrador. Es muy frecuente, y se ha comprobado en el presente caso, que los autores se aferren a propuestas excluyentes para exponer los conceptos y las instituciones de derecho, dando origen a interminables confrontaciones teóricas muchas veces de dudosa utilidad.32 Una reacción bastante sensata a esa tendencia, y que generalmente da buenos resultados en la solución de los problemas jurídicos, es la construcción de fórmulas eclécticas capaces de integrar los elementos compatibles de las diferentes tesis en juego. Me parece que esto puede apreciarse en el caso del concepto de cosa. Cualquier reducción lo empobrece, particularmente si lo observamos desde la normativa del Código civil ecuatoriano, que comprende a las cosas corporales e incorporales, materiales e inmateriales, ocupen o no un lugar en el espacio, perceptibles o no por los sentidos, con o sin valor patrimonial, útiles o no al ser humano, incluyendo a los derechos y acciones (artículos 583, 594 y 597), y a los hechos que se deben que nuestro corpus civil reputa muebles (artículo 598). Siendo tan amplio el diseño legal del concepto, resulta ímprobo intentar definir las cosas en función de una naturaleza única, porque no existe una y común para todas las cosas posibles. No hay otra fórmula integradora, a mi juicio, que recurrir a un expediente que, asumiendo la imposibilidad de explicar lo que las cosas son, opte por afirmar simplemente lo que ellas no son, y concluir que cosa es todo aquello que existe en la naturaleza fuera del sujeto. Así lo hacen Alessandri y Somarriva (―cosa es todo lo que fuera del hombre, tiene existencia, corporal o espiritual, natural o artificial, real o abstracta‖).33 De alguna manera Rozas Vial comparte este criterio, porque no obstante lo expuesto más arriba, al describir los caracteres de la noción de cosa, señala, entre ellas, la extrañeza respecto del sujeto, su relevancia jurídica y la utilidad para el ser humano. Peñailillo observa este postulado con algunas reservas, y lo admite en tanto puede servir como base, pero lo critica en cuanto a que ―no determina los límites del concepto.‖34 Así es, en efecto, porque, tal como se acaba de señalar, un concepto como el propuesto no se propone determinar esos límites sino, por el contrario, dotarlo de la suficiente amplitud como para

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Los códigos civiles de Brasil (1966) y de Perú (1984) han superado este debate, dejando de lado la referencia a las cosas. El Libro II del Código brasileño trata Dos Bens, como lo hace la Sección Segunda del Libro IV del Código peruano que alude nada más a los bienes; y ambos optaron por no definirlos. Los artículos 80 y 83 del corpus brasileño, de la misma manera que los artículos 885 y 886 del de Perú contienen enumeraciones de bienes inmuebles y muebles, de las cuales se desprende que para sus legisladores la noción de bien incluye tanto las cosas corporales como las incorporales. 33 Op. cit., Derecho civil. De los bienes…, p. 6. 34 D. Peñailillo Arévalo. op. cit., Los bienes…, p. 15.

que reconozca como único límite al sujeto, que, por lo visto, parece ser el criterio de nuestro legislador. 4. Los conceptos de cosa y bien en el Código civil ecuatoriano. La mayor parte de las formulaciones expuestas tienen bastante sentido y algún interés teórico, pero en realidad muy poco de todo el esfuerzo doctrinario desplegado en torno a estas materias tiene interés para el derecho civil ecuatoriano, porque el Código Civil nacional, con un criterio más bien pragmático, no se ha ocupado de los conceptos de cosa y bien, ni ha señalado líneas verificables de diferenciación entre ellos. Algunos autores estiman que esta omisión deja abierta la discusión conceptual,35 extremo que no comparto porque, al contrario, lo que se advierte con mucha claridad en su articulado y que también destaca Larrea Holguín,36 es una notoria indiferencia en la utilización de ambas expresiones para referirse a los objetos del derecho, cuestión que habla de una identificación cosa-bien, que no deja de provocar desconcierto en quienes buscan en su texto un fundamento para construir distinciones que finalmente resultan harto inútiles. En efecto, el artículo 583 explica que los bienes consisten en cosas y que estas pueden ser corporales e incorporales, para agregar, en el artículo 594, que las cosas incorporales son los derechos reales y los derechos personales. Por otra parte, el artículo 602 señala que hay cosas, como la alta mar, que no son susceptibles de dominio, sin que ellos las prive de la calificación como tales. Basten sólo estas referencias para comprobar que, en definitiva, para el legislador civil ecuatoriano cosa es todo lo que tiene alguna modalidad de existencia, material o inmaterial, ocupe o no un lugar en el espacio, sea o no susceptible de apropiación, lo que obviamente permite la inclusión de todas las formas de energías y fuerzas de la naturaleza. Por otro lado, la anunciada falta de distinción entre cosa y bien, del tipo que ha construido la doctrina mayoritaria, se confirma en el artículo 594 según el cual los derechos son cosas incorporales. Lo reafirma el artículo 595 cuando agrega que los derechos reales se ejercen sobre una cosa, idea que reitera el artículo 599 al referirse concretamente al derecho de dominio como un derecho real en una cosa. Luego expresa que los derechos y acciones –cosas incorporales – se reputan bienes muebles o inmuebles. Y si aquello pareciere poco, pueden agregarse, para zanjar definitivamente el artificial debate, los artículos 686 y 2392 relativos a la tradición y la usucapión, respectivamente. 35

Es el caso de Daniel Peñailillo Arévalo, comentando la situación en el Código civil chileno (op. cit., p. 18). 36 J. Larrea Holguín: ―Nuestro Derecho Civil positivo, sin embargo, parece usar como sinónimos los términos ―buen‖ y ―cosa‖ (op. cit., Derecho civil…, Vol. V, p. 8).

Según el primero, por la tradición se adquiere el dominio de las cosas; mientras que de acuerdo con el segundo la prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas…“ ¿Cómo se explican esos preceptos desde la pretensión de diferenciar cosa y bien en nuestro sistema? ¿Puede imaginarse que alguien recurra a la tradición o la prescripción para adquirir el dominio de ―cosas‖, supuestamente carentes de utilidad para efectos de su apropiabilidad, porque las que la tienen deben llamarse ―bienes‖? Todo ello pone de manifiesto que en el Código Civil nacional los objetos de derecho son tratados indiscriminadamente con los nombres de cosas o bienes, 37 aserto con el que concuerda Larrea Holguín.38 Esta constatación es avalada por Ducci, en Chile, para quien esa distinción ―precisada antes intelectualmente, se pierde en la normativa jurídica. Para nuestro Código Civiul, como para muchos códigos extranjeros, bienes y cosas son una misma entidad jurídica‖; 39 y por Contreras, Tafur y Castro en sus comentarios al Código civil colombiano, que destacan la necesidad de distinguir, en el plano doctrinario, entre cosa y bien, ―porque el Código emplea indistintamente la palabra cosa y bien.‖40 Algo similar ocurre en el derecho español, en cuyo Código Civil, escribe Castán Tobeñas, ―se usan indistintamente los términos cosas y bienes, aun cuando parece acentuarse en el concepto de los bienes la nota de susceptibilidad de apropiación.‖41 5. Sobre la naturaleza jurídica del cuerpo humano.

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Avala esta conclusión el hecho de que en el artículo 668 que contenía la clasificación de cosas corporales e incorporales en su Proyecto de Código civil de 1853, Andrés Bello efectivamente distinguió entre cosas y bienes, para establecer que sólo algunas cosas constituyen bienes y que son éstas las que forman parte del patrimonio y son susceptibles de la mencionada clasificación (―Las cosas que consisten en bienes y forman parte del haber o patrimonio, se dividen en corporales e incorporales‖). El cambio por la redacción actual del artículo 565 sugiere que el legislador decidió dejar de lado aquella distinción. 38 J. Larrea Holguín: op. cit., Derecho civil…, Tomo V, p. 8. 39 Carlos Ducci Claro.: op. cit., Los bienes incorporales…, p. 50. 40 G. Contreras Restrepo, A. Tafur González y A. Castro Guerrero: op. cit., Código civil…, p. 576. El profesor chileno F. Rozas Vial no se refiere específicamente al Código de su país, pero hace un planteamiento más general que sin duda lo tiene muy presente: ―los códigos muchas veces emplean indiferentemente las expresiones ―cosas‖ y ―bienes‖ (op. cit., Los bienes.., p. 6). 41 José Castán Tobeñas: Derecho civil español común y foral. Tomo I, Vol. II. 15ª edición, Ed. Reus S.A., Madrid, 2007, p. 545. También Luis Diez-Picazo y Antonio Gullón: ―no parece que desde el punto de vista del Código civil pueda afirmarse que existe una distinción entre cosa y bienes‖ (Sistema de Derecho Civil. Vol. I. Ed. Tecnos, Madrid, 2003, p. 395);C. Lasarte, para quien dicho Código ―parece emplear como sinónimos las expresiones ―cosas y bienes, aunque al identidad entre ambos conceptos no es completa (obra citada, Tomo I, p. 345); y José Luis Berdejo et al: ―…en la terminología del Código, el significado de las palabras bienes y cosas muchas veces es idéntico, lo cual se debe, de una parte, a la restricción del concepto de bien a las situaciones con valor pecuniario, y de otra a la inclusión de los derechos dentro del concepto de cosas a través de la categoría, contradictoria en sí, de las cosas incorporales…‖ (Elementos de Derecho civil, Tomo I, Parte General, Vol. Tercero. 3ª edición, Ed. Dykinson, Madrid, 2005, p. 2..

Con un interés creciente, justificado por los notables avances de la ciencia y la tecnología, la doctrina y legislación contemporáneas han venido tratando de dilucidar si el cuerpo humano puede considerado objeto de negocio jurídico y, en ese sentido, asimilarse en alguna medida al concepto de cosa. La cuestión no es pacífica, porque el tema convoca consideraciones de orden valórico, algunas con un rampante fundamentalismo, generalmente de contenido religioso, en las que muchas veces, como señala un autor, se pierden de vista ―los múltiples beneficios que el cuerpo con o sin vida de una persona puede proporcionar al resto de los hombres,‖ cuando lo aconsejable, agrega el mismo autor, es alejar ideas preconcebidas y poner en acción ―una capacidad imaginativa superior y oportuna, que impidan obrar con retraso, o bien caer en la aplicación de reglas inapropiadas.‖ 42 Por otro lado, no es tema menor el hecho de que alrededor de los negocios jurídicos relativos al cuerpo humano, o de sus componentes, orbitan los intereses mercantiles de grandes empresas biotecnológicas y farmacéuticas lo que pone en la mira el riesgo de que los criterios de mercado se impongan sobre las motivaciones altruistas que debieran dominar en esta materia. En esta línea de pensamiento, por sobre las limitaciones dogmáticas debe prevalecer la visión cada vez más generalizada de que las operaciones jurídicas no lucrativas que tienen como materia el cuerpo humano, lejos de reprochables, son expresiones de altruismo y solidaridad, dos principios fundamentales que informan la Ley Orgánica de Donación y Trasplante de Órganos, Tejidos y Células (LODT, artículo 4).43 Ahora bien, independientemente de lo expuesto y de las especificidades de cada sistema jurídico, es casi de consenso en esta materia la necesidad de distinguir entre la condición del cadáver humano, la del cuerpo humano vivo y de las partes y órganos que lo componen. 1) El cadáver humano. 42

Gabriel P. Zapa: La disponibilidad corporal en el marco de los contratos. En Contratos, teoría General, Tomo II (Rubén Stiglitz, Director). Ed. Depalma, Buenos Aires, 1993, p. 195. 43 Publicada en el Registro Oficial 398 de 4 de marzo del 2011. Art. 4: Principios.- Además de aquellos establecidos en la Constitución de la República y los tratados internacionales vigentes sobre la materia, la presente Ley se rige por los siguientes principios: a) Altruismo.- Es la conducta humana que refleja una actitud de servicio voluntaria, manifestando preocupación o atención desinteresada por el otro; d) Solidaridad.- Es uno de los principios de la filosofía social y política que determina una relación entre seres humanos, derivada de la justicia, fundamentada en la igualdad, que busca el bien del prójimo. Los mismos principios informan la ley chilena sobre trasplante y donación de órganos: La entrega de órganos para los fines de trasplante, sea que se realice entre vivos o por causa de muerte, es un acto de altruismo y de expresión de la solidaridad entre los hombres, de manera que debe efectuarse siempre a título gratuito y será nulo y sin ningún valor el acto o contrato que contenga la promesa o entrega de órganos a título oneroso (artículo 5 de la Ley Nº 19.451, de 1996).

La mejor doctrina admite la posibilidad de considerar objeto de derecho al cadáver humano, porque no ven en ello obstáculo alguno desde el punto de vista de lo que se proclama como reservas éticas. Entre los comentaristas del Código de Bello, Valencia Zea se ubica en esta corriente, adhiriendo a quienes argumentan que el cadáver humano es una cosa susceptible de apropiación, aunque sometida a un régimen especial.44 El propio Larrea Holguín, en nuestro medio, de cuya conocida posición confesionalista podrían esperarse serias objeciones, se suma a esta tendencia para afirmar que ―De hecho se permite que una persona disponga en vida sobre el destino que se dará a su cadáver; desde la antigüedad, se acepta que en el testamento, o en otra forma, se disponga, por ejemplo, si el cadáver debe ser enterrado o cremado, etc.; y no se ve inconveniente ni jurídico ni moral, para que se determine otro empleo o destino razonable, o aun altamente benéfico que se pueda dar al cadáver o a alguna de sus partes.‖45 Otros autores rechazan la posibilidad que comentamos, con el frágil argumento de que el cadáver es el resto de la personalidad; o bien la admiten con reparos, como ocurre con Oertmann, para quien ―los herederos, a pesar de la propiedad que sobre el cadáver cabe reconocerles no pueden, por regla general, disponer de él ni aún para fines científicos,‖46 posición a la que se suma el autor chileno N. Varas con el singular argumento de que ello es así ―sencillamente porque heredan al causante en los bienes que tenía antes de morir, y el cadáver se convierte en cosa sólo después de la muerte del individuo‖ 47, tesis peregrina que ha sido categóricamente rechazada por al jurisprudencia española pues lo que una persona transmite son los derechos que existían en su patrimonio ―y por la lógica más elemental, el causante nunca tuvo derecho sobre una cosas que no existió hasta después de su muerte, que es el cadáver.‖48 Pero si eso es materia de endeble polémica en algunos reducidos sectores de la doctrina jurídica, en el Ecuador la discusión ha devenido irrelevante desde que quedó zanjada por la Ley Orgánica de Salud (LOS),49 que, aun sin decirlo así, trata al cadáver humano como materia prestacional (por lo tanto, cosa) del contrato de donación. Efectivamente, el artículo 89 de la Ley no sólo permite, sino que plantea como una obligación alternativa, la donación a las facultades de Ciencias Médicas o de la Salud, de Los cadáveres no identificados o que no fueren reclamados en el plazo de treinta días posteriores a su fallecimiento…. 44

A. Valencia Zea: op cit., Tomo I: Parte general y personas, 9ª edición, Ed. Temis, Bogotá, 1981, p. 439. 45 Op. cit., Derecho civil…, Vol. V, p. 9. 46 Paul Oertmann, cit, por A. Valencia Zea, op cit., tomo I, p. 459. 47 N. Varas: Teoría de los derechos subjetivos. Cit. por A. Alessandri Rodríguez y M. Somarriva Undurraga: op. cit., Derecho civil…, Tomo II, p. 11. 48 Actualidad Civil Nº 16, 2ª quincena de septiembre de 2004. Comentarios de Jurisprudencia. 49 Ley 67, publicada en el Suplemento del Registro Oficial N° 423 de 22 de diciembre de 2006.

De manera que está fuera de dudas que el cadáver humano es comerciable, en el sentido de bien in commercium, aunque pueda decirse por algunos que, en cambio, no es comercializable,50 si se entiende por ello el que sólo admite negocios jurídicos gratuitos. Incluso esto último todavía puede matizarse, como lo hace el autor argentino G. Zapa, citando como fuente a Bergoglio y Bertoldi, en el sentido de que cuando el cadáver ha perdido todo resto de ―personalidad‖, como ocurre en el caso de los esqueletos o las momias, en los que ha desaparecido ―todo nexo afectivo que vincula al cadáver con un ser humano‖, pasa a ser res in commercium que se asimila a cualquiera otra cosa para efectos negociales, lo que significa que puede ser materia de contratos onerosos.51 Finalmente, lo dicho respecto del cadáver se aplica a sus componentes anatómicos, que si bien son de prohibida comercialización, es decir, de negocios jurídicos que reporten directa o indirectamente beneficios económicos o de otra índole, en virtud de los dispuesto por los artículos 81 LOS y 4.c) de la Ley Orgánica de Donación y Trasplante de Órganos, Tejidos y Células (LODT),52 no sólo que pueden ser objeto de donación, sino que, siguiendo una tendencia creciente en el derecho comparado,53 ésta se presume legalmente, salvo declaración expresa en contrario, por el artículo 29 LODT (Las ecuatorianas, ecuatorianos y extranjeros residentes legales en el país, mayores de dieciocho años, se convertirán en donantes, a menos que en vida hubieren manifestado, en forma expresa su voluntad en contrario…).54 50

Cfr. R. Lorenzetti: op. cit., Tratado…, p. 196. G. P. Zapa: op. cit., La disponibilidad…, p. 198. 52 Por mandato de su artículo 9, se excluyen del ámbito objetivo de la LODT, ―los casos de sangre humana, sus componentes diferenciados, espermatozoides y óvulos. Las actividades médicas en las que se empleen estos elementos o partes del cuerpo humano, se regularán por las disposiciones internacionales, leyes de salud, y más cuerpos legales.‖ 53 En Colombia, el artículo 2 de la Ley 73 de 1978, establece una presunción legal de donación. El artículo 5 de la Ley 30 de 1979 de España, autoriza la extracción de órganos u otras piezas anatómicas de fallecidos, en el caso de que éstos no hubieran dejado constancia expresa de su oposición. Otro tanto ocurre con el Art. 19 bis de la Ley 24.193 de 1992 de Argentina (incorporado según Ley 26.066 del 2005), según el cual la extracción de los órganos o tejidos podrá efectuarse respecto de toda persona capaz mayor de 18 años que no haya dejado constancia expresa de su oposición. 54 Con la nueva figura del donante presunto, la actual ley modificó el criterio dispositivo que informaba al artículo 4 de la Ley de Trasplantes de 1994, que exigía donación previa consentimiento escrito de los familiares o la presunción de consentimiento para la donación sin objeción alguna. Una norma similar se contempla en el párrafo 2ª del artículo 5 de la ley española Nº 30/1979, de 27 de octubre, sobre extracción y trasplante de órganos: La extracción de órganos u otras piezas anatómicas de fallecidos podrá realizarse con fines terapéuticos o científicos, en el caso de que éstos no hubieran dejado constancia expresa de su oposición; en la primera parte del artículo 19.bis de la ley argentina Nº 24193 de 1993 sobre transplantes de órganos y materiales anatómicos, incorporado por la Ley 26066 de 6 de abril de 2005: La ablación podrá efectuarse respecto de toda persona capaz mayor de DIECIOCHO (18) años que no haya dejado constancia expresa de su oposición a que después de su muerte se realice la extracción de sus órganos o 51

En conclusión, tanto el cadáver humano como sus componentes, constituyen jurídicamente cosas para efectos de celebrar transacciones jurídicas, con la única limitación de que su disposición debe ser siempre a título gratuito.55 2) El cuerpo humano vivo. Hay una fuerte corriente doctrinaria, muy al filo de la unanimidad, en torno a la consideración de que el cuerpo humano vivo no es jurídicamente cosa, de manera que ni siquiera podría pensarse en un posible derecho de propiedad de las personas sobre su propio cuerpo. En Colombia, Valencia Zea afirma que el cuerpo vivo es objeto de un derecho de la personalidad pero en ningún caso se asimila a una cosa.56 Los autores argentinos Papaño, Kiper, Dillon y Causse son categóricos al sostener que ―no es una cosa y está alejado de toda idea de valor; por consiguiente no puede ser objeto de un derecho real.‖57 En similar sentido se pronuncia Larrea Holguín en Ecuador, para quien ―repugna al sentido moral y al sentido jurídico, que se pueda considerar al cuerpo humano, de una persona viva, o a sus partes no separadas de él, como objeto de comercio jurídico.‖58 También la autora chilena Schmidt Hott, niega la condición de cosa y bien del ser humano, aunque admite que ―sin tejidos, la que será respetada cualquiera sea la forma en la que se hubiere manifestado. (Publicación: B.O. 17/I/992); y en la legislación chilena:19.451 de 1996, sobre trasplante y 55 donación de órganos). Esta naturaleza, que la planteo con signo positivo, en tanto aprecia el cuerpo humano como res comerciable, con limitaciones, ha sido observada también desde un punto de vista negativo para afirmar, contrariamente, que el cadáver humano puede concebirse como cosa ―extra comercium‖ de indisponibilidad relativa, como lo declaró la sentencia de 31 de julio de 1997 de la C. 4ª CC de Córdoba, Argentina, citada por M. Mariani de Vidal: ―Con la sanción de la ley 21.541 el cadáver humano puede concebirse como cosa ―extra comercium‖ de indisponibilidad relativa –art- 2338, Cód. Civil-, en virtud de que puede disponerse para otros fines que los naturales, si media autorización previa del titular del cuerpo o de sus parientes inmediatos‖ (op. cit., Derechos reales, Tomo I, p. 53, nota 84). Como puede apreciarse, es una cuestión de enfoque, como la del vaso con agua hasta la mitad, que puede verse medio lleno o medio vacío, según lo quiera el observador. 55 Esta naturaleza, que la planteo con signo positivo, en tanto aprecia el cuerpo humano como res comerciable, con limitaciones, ha sido observada también desde un punto de vista negativo para afirmar, contrariamente, que el cadáver humano puede concebirse como cosa ―extra comercium‖ de indisponibilidad relativa, como lo declaró la sentencia de 31 de julio de 1997 de la C. 4ª CC de Córdoba, Argentina, citada por M. Mariani de Vidal: ―Con la sanción de la ley 21.541 el cadáver humano puede concebirse como cosa ―extra comercium‖ de indisponibilidad relativa –art- 2338, Cód. Civil-, en virtud de que puede disponerse para otros fines que los naturales, si media autorización previa del titular del cuerpo o de sus parientes inmediatos‖ (op. cit., Derechos reales, Tomo I, p. 53, nota 84). Como puede apreciarse, es una cuestión de enfoque, como la del vaso con agua hasta la mitad, que puede verse medio lleno o medio vacío, según lo quiera el observador. 56 Op. cit., Derecho civil…, Tomo I, p. 433. Cita en este sentido a Oertmann, a quien también mencionan, con ocasión de la misma materia, Al Alessandri Rodríguez y M. Somarriva Undurraga (op cit., Derecho civil…, Tomo II, p. 10). 57 R. Rapaño et al: op. cit., Manual…, p. 9. Que el cuerpo humano vivo no pueda ser objeto de un derecho real, como precisan los autores citados, no excluye la posibilidad de que lo sea de un derecho personal. 58 J. Larrea Holguín: op. cit., Derecho civil…, Vol. V. p. 9.

embargo, puede atribuirse a ciertos órganos, tejidos o partes del ser humano, la característica de bien, ya sea porque han sido separadas de él, como la sangre donada, o el pelo que se ha cortado, o porque sin haberse separado de él, pueden considerarse bienes para efectos especialísimos, como por ejemplo la donación del corazón realizada en vida, para los fines de un trasplante, cuando se hubiere constatado al muerte clínica o cerebral del donante.‖59 Me parece harto discutible esa tesis dominante, por lo menos en el sistema del Código civil ecuatoriano cuya muy amplia noción de cosa –que comprende también aquellas que no son susceptibles de apropiación- hace posible incluir al cuerpo humano vivo, en su compleja integralidad, compuesta por una multiplicidad de elementos materiales e inmateriales, aptos, como tal o por sus componente, para ser objeto de determinadas relaciones jurídicas. Ejemplo notable de relación jurídica que tiene como materia el cuerpo humano es el negocio jurídico mediante el cual una persona lo presta para un experimento científico, hipótesis a la que se refiere el artículo 16-6 del Código civil francés con la limitación de que no puede concederse remuneración por ello; y que en nuestro país es admitida por el artículo 7 LOS que, entre los derechos de las personas relativos a la salud, contempla el no ser objeto de pruebas, ensayos clínicos, de laboratorio o investigaciones, sin su conocimiento y consentimiento previo por escrito…(literal l). Otro tanto puede decirse del negocio jurídico que tiene como objeto la prestación gratuita del cuerpo en los casos de maternidad subrogada.60 Admitiendo que este punto es extremadamente complejo, existen indicios de que tampoco parece tan exacta la afirmación que nos ocupa, porque para ceder la fuerza del trabajo, que es el objeto lícito de la prestación laboral, es preciso que el trabajador ponga al servicio del empleador también esta entidad material que es el cuerpo,61 contentivo de dicha fuerza, lo que se aprecia con mucha nitidez en las contrataciones de deportistas profesionales. 59

En un sentido similar, aunque con ciertas reservas, se pronuncia la autora chilena Claudia Schmidt Hott, quien, luego de negar la condición de cosa y bien del ser humano, agrega que ―sin embargo, puede atribuirse a ciertos órganos, tejidos o partes del ser humano, la característica de bien, ya sea porque han sido separadas de él, como la sangre donada, o el pelo que se ha cortado, o porque sin haberse separado de él, pueden considerarse bienes para efectos especialísimos, como por ejemplo la donación del corazón realizada en vida, para los fines de un trasplante, cuando se hubiere constatado al muerte clínica o cerebral del donante‖ (Teoría General de los Derechos Reales. Ed. Punto Lex-Thomson Reuters. Santiago, 2009, p. 2). 60 Algunos autores, como ocurre con G. Zapa (op. cit., La disponibilidad corporal…, pp. 203-204) no admiten la validez de estos negocios jurídicos, ni aun cuando sean gratuitos, por considerarlos contrarios a la moral y las buenas costumbres. Concuerdo que pueda calificarse así al llamado ―alquiler de vientre‖, que es la versión onerosa de la maternidad subrogada, pero no veo nada contrario a la moral ni a las buenas costumbres en las hipótesis de prestación gratuita. 61 También observo una referencia al carácter de ―objeto material‖ del cuerpo humano en M. Mariani de Vidal, aunque concluye que no encuadra en el concepto de cosa del artículo 2311 del Código argentino, porque no es susceptible de apreciación pecuniaria (op. cit., Los derechos reales…, pp. 43-44).

Digamos entonces, parafraseando a Coviello, que hace una afirmación semejante con relación a la persona como objeto del derecho, que en los casos propuestos del cuerpo humano vivo, el objeto de la relación jurídica ―es un determinado modo de manifestación de la actividad de la persona, en cuanto viene a sufrir una limitación en su libertad individual abstracta.‖62 3) Componentes anatómicos naturalmente renovables. Bajo esta denominación se comprenden aquellos materiales anatómicos que el cuerpo humano recompone naturalmente, como la sangre, el cabello, el semen, los óvulos, etc., de manera tal que su disposición no afecta mayormente el funcionamiento del organismo. Siendo así, se admite que constituyen cosas comerciables respecto de las cuales pueden celebrarse negocios jurídicos gratuitos y en algunos casos onerosos. Esto último ocurre en el ejemplo frecuentemente citado por los autores del cabello que una persona vende a una fábrica de pelucas. En otros casos, la ley exige gratuidad, como en el de la sangre, sus derivados y componentes, y de las células y tejidos renovables.63 62

Op. cit., Doctrina general…, p. 236. El artículo 74 de la LOS prohíbe la comercialización y el lucro en la donación, obtención, procesamiento, distribución y utilización de la sangre, sus componentes y derivados; y solamente permite la recuperación de los gastos que demande la operación de los procedimientos que se realicen para tales efectos. La regulación y control de estos costos deben contemplarse en el Plan Nacional de Sangre (artículo 5, literal r) del Reglamento de la sangre, componentes y derivados, aprobado por Acuerdo Ministerial Nº 51 del Ministerio de Saludo, publicado en el RO. 283 de 27 de febrero de 2008). Tratándose de las células y tejidos, el artículo 12 del Reglamento para el establecimiento de normas de calidad y de seguridad para la donación, obtención, evaluación, procesamiento, preservación, almacenamiento y distribución de células y tejidos humanos (Acuerdo ministerial Nº 834, Minsalud, publicado en el RO 198 de 30 de enero de 2006) encarga a la Autoridad competente adoptar las medidas para garantizar las donaciones voluntarias y no remuneradas de células y tejidos, de manera que se hagan sin ánimo de lucro. El caso de las células madre.Se conoce como células madre a aquellas que tienen capacidad de diferenciación celular, es decir, de dividirse en células hijas, a través de la mitosis, para adquirir la forma y funciones de un tipo celular específico, especializado, distinto al resto de tipos celulares del organismo, y de autorenovarse para producir más células madre. El artículo 84 de la LODT las define precisamente como aquellas dotadas simultáneamente de la capacidad de autorenovación (es decir, producir más células madres) y de originar células hijas comprometidas en determinadas rutas de desarrollo, que se convertirán finalmente por diferenciación en tipos celulares especializados.‖ Estas células actúan en la regeneración de los tejidos del organismo y de allí su potencial importancia en medicina regenerativa, inmunoterapia y terapia genética, y por ende, la posibilidad de intervenir como objeto de operaciones en el tráfico jurídico, dada la posibilidad de que una persona forme una colección de sus propias células madre contratando con un establecimiento especializado el servicio de almacenamiento y conservación, o bien las obtenga de un donante con el mismo tipo sanguíneo. De hecho, células madre obtenidas de la sangre del cordón umbilical han sido utilizadas mediante trasplante en el tratamiento de pacientes con cáncer para revertir la muerte de células producida por la quimioterapia. Existen buenas expectativas para otras enfermedades como la diabetes y se investiga la posibilidad de utilizar células madre del cordón umbilical manipuladas in vitro para el tratamiento de enfermedades ocasionadas por defectos de un determinado gen que se introduce 63

4) Componentes anatómicos del cuerpo humano no renovables naturalmente. Nuestra legislación no distingue expresamente entre componentes anatómicos renovables y no renovables del cuerpo humano. La tomo de la doctrina argentina64 que la sustenta en el artículo 1 de la Ley de Transplantes de Òrganos y Materiales Anatómicos de ese país 65 que excluye de su ámbito objetivo a los tejidos naturalmente renovables o separables del cuerpo humano… No son renovables todos aquellos órganos o componentes anatómicos del cuerpo humano que una vez ablacionados no pueden volver a regenerarse. 66 No obstante lo dicho, ese distingo aparece unas veces sugerido por la norma nacional, como es el caso del artículo 19 del Reglamento de la LODT, que contiene una fugaz referencia a los órganos regenerables, para disponer que solamente fracciones de ellos y los órganos pares pueden donarse en vida; y en otras ocasiones resulta simplemente implícito, como en el artículo 9 LODT que deja al margen de sus disposiciones a los casos de sangre humana, sus componentes diferenciados, espermatozoides y óvulos, que son componentes renovables, y que están sujetos a un régimen jurídico diferente, en la LOS.67 Respecto de estos componentes, generalmente órganos del cuerpo humano, es decir, partes diferenciadas y vitales formadas por diferentes tejidos, que mantienen su estructura, vasculización y capacidad para desarrollar funciones fisiológicas con un nivel importante de autonomía (definición LODT), su en la proliferación de células madre las que posteriormente se trasplantan en el paciente (terapia génica). Sin embargo, al parecer algunas aplicaciones terapéuticas no han sido debidamente ensayadas y calificadas, por lo que su uso indiscriminado todavía presenta riesgos, lo que ha movido al legislador a regular su uso, investigación y empleo terapéutico. En el caso del Ecuador todas estas actividades, relativas a células madre adultas, provenientes de sangre, cordón umbilical del recién nacido, médula ósea, o cualquier otro componente anatómico adulto de donde se obtenga, con exclusión de células madres embrionarias y fetales, están sometidas al control y regulación de la Autoridad Sanitaria Nacional, de acuerdo con el artículo 53 LODT. En cuanto a la manipulación de estas células para efectos de investigación, el mismo artículo 53 exige: a) Autorización expresa de la autoridad competente; b) Que no exista fin de lucro. El artículo 212 de la Ley Orgánica de Salud (LOS) prohibe la intervención genética sobre células de la línea germinal y células madre, con fines de experimentación y lucro; y las permite únicamente por razones predictivas, preventivas, diagnósticas o terapéuticas, siempre que se disponga de asesoramiento genético especializado, procedimientos científicamente probados y seguros, previo consentimiento informado, expreso y escrito de la persona y que sea de beneficio social y eugenésico. c) Consentimiento informado de la o el donante y la o el receptor; d) Que no se trate de células madre embrionarias y fetales; y, e) Las demás que señale el respectivo reglamento. 64 Cfr. G. Zapa: op. cit., La disponibilidad corporal…, pp. 202-205 65 Ley 24193 (Actualizada por Ley 26066), publicada en el B.O de 17 de enero de 1992. 66 G. Zapa: op. cit., La disponibilidad corporal…, p .205. 67 En el caso de la sangre, hemocomponentes y derivados, su aprovisionamiento y utilización está disciplinado por el Reglamento aprobado por Acuerdo Ministerial Nº 51, del Ministerio de Salud, publicado en el R.O. 283 de 27 de febrero de 2008.

disposición debe cumplir con los requisitos que contemplan la LODT y su reglamento, entre otros: a) Que se trate de una donación (artículos 14 y 33). Está prohibido, bajo sanción de nulidad, todo acto o contrato oneroso o que contenga cualquier tipo de compensación, que tenga por objeto la entrega o promesa de entrega de órganos para efectuar un trasplante (inciso final del artículo 73 LODT). Consecuente con esta prohibición el artículo 5 del Reglamento de la LODT dispone que las normas que se dicten para regular las actividades de promoción y publicidad en apoyo de la donación de órganos, células y tejidos, deberán incluir ―restricciones o prohibiciones adecuadas en materia de publicidad sobre su uso y utilidad de los trasplantes de órganos células y tejidos, con el objetivo de que no sea posible impulsar el ofrecimiento o la obtención de un beneficio económico o una ventaja comparable.‖68 b) Que el donante sea mayor de edad, en goce de sus facultades mentales y con un estado de salud adecuado para el procedimiento (artículo 33.a). Para justificar el estado de normalidad de las facultades del o de la donante se requiere informe siquiátrico del Comité de Ética del hospital trasplantador (artículo 35). El estado de salud, se debe certificar por un médico distinto del que vaya a practicar la extracción y trasplante (artículo 36). Este consentimiento puede ser revocado en forma verbal hasta el momento mismo de la intervención quirúrgica, sin responsabilidad para el o la donante (artículo 38); c) Que exista compatibilidad biológica, morfológica y funcional con la o el receptor (artículo 33.a); d) Que se trate de un componente anatómico de aquellos que pueden ser objeto de ablación, materia que la LODT dejó pendiente para la posterior decisión de la Autoridad sanitaria y que finalmente, ya se anticipó, se definió por el artículo 19 del reglamento de la LODT, según el cual sólo pueden donarse los órganos pares o fracciones de un órgano regenerable. e) Que exista una declaración de consentimiento informado del o de la donante, ante notario público (artículos 33.c), 35 y 37);69 f) Que la extracción del componente donado no implique riesgo de incapacidad funcional permanente para el donante (artículo 33.e);70

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En el mismo sentido el artículo 118 del Código de ética médica (Acuerdo Ministerial 14660, RO 5 de 17de agosto de 1992): ―el médico tiene la obligación de velar porque las partes, órganos tejidos, sangre y sus derivados, provenientes de donantes, se utilicen exclusivamente para el tratamiento de seres humanos e investigación; sin fines de lucro y al margen de la comercialización.‖ 69 El artículo 114 del Código de ética médica impone al profesional la obligación de vigilar ―que los segmentos, órganos a parte de ellos, pertenecientes a cadáveres humanos, sean utilizados para transplantes, exclusivamente cuando consta la voluntad así expresada por el propio sujeto antes de morir o por sus familiares o representante luego de la muerte.‖

h) Que tratándose de la extracción de órganos de donantes vivos ―se prevean grandes posibilidades de éxito del trasplante‖ (artículo 34); i) Que se respete la norma de confidencialidad del artículo 11 LODT, en virtud de la cual ―en ningún caso se facilitarán o divulgarán informaciones que permitan la identificación de la o el donante y/o de la o el receptor de los órganos, tejidos o células, salvo el caso de requerimiento de la función judicial, dentro del ámbito de su competencia, o mediante acción de habeas data, cuya audiencia tendrá carácter reservado.‖ Finalmente, como se adelantó, la actual legislación ha sustituido la donación mediante manifestación expresa de voluntad, por la donación presuntiva por parte de los nacionales y extranjeros que residen legalmente en el país, mayores de 18 años, que en vida no hayan manifestado expresamente su voluntad de no donar sus órganos o de limitarla a determinados órganos (artículo 29 LODT). Es más, no sólo que aquellas transacciones que tienen como materia componentes del cuerpo humano son perfectamente éticas y necesarias, sino que, además, deben ser estimuladas por el Estado (artículo 1 LODT) que, a través de la Autoridad Sanitaria Nacional, debe emitir las políticas públicas relacionadas con la donación y el trasplante de órganos, tejidos y células de acuerdo con las responsabilidades que se señalan en el artículo 3 LODT; además de garantizar la difusión y promoción de una cultura de donación y trasplante de órganos, tejidos y/o células (artículo 62 LODT). 71 6. La naturaleza de la Naturaleza: ¿sujeto de derecho? Puesto que definimos la cosa como todo aquello que existe en la naturaleza fuera del ser humano, esa naturaleza es el continente de todas las cosas que interesan o pueden interesar al derecho, y desde este punto de vista, excluyendo únicamente al ser humano, cumple la función de objeto global de las relaciones jurídicas, cuestión que hasta ahora había sido pacífica. ¿Puede afirmarse lo mismo desde que la Constitución de la República ha proclamado los derechos de la Naturaleza? 70

La misma exigencia se encuentra en el artículo 117 del Código de ética médica: ―la donación de órganos, sangre y otros porque las partes, órganos tejidos, sangre y sus detidas por el médico, siempre que no produzcan daños significativos a la salud del donante. 71 Esta es una tendencia creciente en el derecho contemporáneo, como se aprecia en la Directiva 2004/23/CE de 31 de marzo de 2004, del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa al establecimiento de normas de calidad y de seguridad para la donación, la obtención, la evaluación, el procesamiento, la preservación, el almacenamiento y la distribución de células y tejidos humanos, cuyo Considerando (3) expresa: ―Es necesario promover campañas de información y concienciación, tanto a escala nacional como europea, sobre la donación de tejidos, células y órganos, en torno al tema «Todos podemos ser donantes». Estas campañas deben tener como objetivo facilitar la decisión del ciudadano europeo en vida y dar a conocer su voluntad a sus familiares o a su representante legal.‖

Veamos sus normas principales en este sentido: el inciso primero del artículo 71 de la Constitución declara que aquella tiene derecho a que se respete íntegramente su existencia y el mantenimiento y regeneración de sus ciclos vitales, estructura, funciones y procesos evolutivos; y el inciso segundo concede a cualquier persona la facultad de exigir a la autoridad pública el cumplimiento de dichos derechos. El artículo 72, por su parte, agrega el derecho de la Naturaleza a la restauración; y el artículo 83.6 impone a los ecuatorianos y ecuatorianas el deber de respetar los derechos de la naturaleza. Si esa declaración constitucional, que se complementa con varias otras de la Carta Magna, significa que estamos ante un nuevo sujeto de derecho, ¿debe entenderse que la naturaleza o, lo que es lo mismo, las cosas animadas e inanimadas que la conforman, sus elementos materiales y energías, ya no son objetos de derecho, como se ha venido postulando tradicionalmente, y se lo sigue haciendo en los ordenamientos que no disponen de un estatuto como el nacional en esta materia? Sin duda el concepto de derechos de la Naturaleza, como construcción jurídico-positiva, es novedoso y, al parecer, la Constitución ecuatoriana es la primera que los ha consagrado a este nivel normativo. Empero, los planteamientos teóricos sobre la materia tienen más de medio siglo y puede considerarse como pionero al profesor californiano Christopher D. Stone y su obra ―Si los árboles han parado? Hacia los derechos jurídicos de los objetos naturales‖ (1972), que abordó el tema desde el paradigma de la inclusión, recordando que la humanidad reconoció finalmente derechos a quienes alguna vez fueron excluidos, como los esclavos, niños, mujeres, minorías raciales, etc. Cuestionó la posibilidad de que el medio ambiente exista para el hombre, planteando que, a la inversa, el hombre existe para el medio ambiente. Para Stone, debe reconocerse a las cosas de la naturaleza tres derechos fundamentales: proponer acciones judiciales por su propia cuenta, ser socorrida en caso de lesiones y poder beneficiarse de esa ayuda. Posteriormente el ecologista chileno Godofredo Stutzin publicó un importante alegato72 en el que se plantean cuestiones como que el ―reconocimiento de los derechos de la naturaleza constituye un imperativo, una verdadera conditio sine qua non, para estructurar un auténtico Derecho Ecológico capaz de frenar el acelerado proceso de destrucción de la biosfera...‖; que la naturaleza ―posee intereses propios que son independientes de los intereses humanos y muchas veces contrapuestos a éstos en la perspectiva temporal…‖; que la personalidad jurídica es indispensable para que se la respete porque ―solamente se respeta a quien goza de derechos, mientras que se desprecia a quien carece de ellos‖, etc. 72

Un imperativo ecológico: reconocer los derechos de la naturaleza. En Rev. Ambiente y Desarrollo, Vol 1 No 1, junio de 1984. Versión digital: en http://www.cipma.cl/RAD/1984-1.html.

Se comprenderá que el análisis de estas y otras proposiciones de la doctrina de los derechos de la Naturaleza, excede con mucho el propósito de la presente obra. Por ello debo limitarme a un examen muy somero sobre la real necesidad de un reconocimiento de ese tipo, la forma en que se enlaza con la dogmática jurídica y el sentido de la declaración constitucional. Respecto de lo primero, coincido, desde luego, con una propuesta que nos habla de la necesidad cada vez más imperiosa de preservar con el máximo celo y eficiencia la integridad del patrimonio natural, limitando el uso de sus recursos a la satisfacción racional de las necesidades de la especie humana, de manera que no se interrumpa el funcionamiento de los sistemas naturales. Esa es la doctrina de la Carta Mundial de la Naturaleza aprobada por Naciones Unidas el 28 de octubre de 1982, que reclamó respeto por la naturaleza y sus procesos esenciales, sin llegar, por cierto, al punto de un reconocimiento de derechos. También está fuera de discusión la trascendencia temporal de los daños que se ocasionan a la naturaleza que ciertamente tienen una dimensión generacional en tanto proyectan su efecto a las generaciones futuras. Por otro lado, como lo recuerda el profesor nacional de Derecho ambiental, Ricardo Crespo, para la ciencia jurídica el sistema de los derechos está íntimamente enlazado con el de las responsabilidades,73 y no se divisa la forma en que la naturaleza podría detentar aquéllos sin asumir estas últimas. Por esta razón, agrega Crespo, diez años después de haber escrito su ya mencionado ensayo sobre los derechos de la naturaleza, Stone concluyó, en lo que sin duda es una retractación, ―que lo real y práctico es establecer obligaciones con la naturaleza‖, mientras que ―otros autores señalan que la cuestión no es reconocer derechos de la naturaleza sino derechos para la naturaleza.‖74 Y en este punto me parece oportuno objetar el argumento de Stutzin para justificar la personalidad de la naturaleza, porque es una arriesgada aventura afirmar que se desprecia aquello que carece de derechos. En realidad no sé dónde ni quienes practican ese desprecio y mientras ello no se demuestre, debo tenerlo por inexacto. El respeto a la naturaleza no es una cuestión de derechos, sino fundamentalmente de cultura. Con todo, bien mirado, el texto constitucional no va tan lejos, porque los derechos de la naturaleza no son más que aquellos que expresamente le reconozca la Constitución (artículo 10, inciso segundo CR) y que son básicamente tres: 1) el respeto a su existencia (artículo 71); 2) el derecho a la mantención y regeneración de sus ciclos vitales (artículo 71) y 3) el derecho a la restauración 73

Intercambio epistolar electrónico, 18 de febrero de 2009. ―A mi modo de ver –escribe Crespo- y según la opinión de algunos tratadistas, el otorgar derechos a la naturaleza más allá de un simbolismo es jurídicamente inviable porque el concepto de sujeto de derecho se aplica a seres humanos o a entidades conformadas por seres humanos como personas (naturales o jurídicas) capaces de asumir derechos y obligaciones, en el caso de la naturaleza…esta reciprocidad no se cumple.‖ 74 Las citas corresponden al texto de Ricardo Crespo.

(artículo 72). No hay, por ende, una declaración que la consagre como un sujeto integral de derechos. Por el contrario, lo que resulta evidente es que la Constitución nos presenta como facultades o prerrogativas la atención de ciertos intereses muy concretos -que en realidad tienen como sede al ser humano más que a la propia naturaleza- que tradicionalmente han sido objetos de protección, lo que, por lo demás, parece suficiente a mi juicio, si se diseña y pone en acción un adecuado sistema protectivo, criterio que comparte Simon Campaña cuando sostiene que ―aceptar como legítimo que evitar la destrucción de la Tierra por parte del ser humano es un fin valioso, no es razón suficiente para que aceptemos como válida cualquier eforma normativa que suene a ―revolucionaria‖ y avanzada, sin examinar de manera concienzuda sus posibles consecuencias, especialmente cuando existe la posibilidad de debilitar la protección de los derechos de los seres humanos.‖75 Tiene sentido entonces la afirmación de Crespo en orden a que los derechos de la naturaleza son una figura más simbólica que jurídica. Por último, es muy posible, como advierte Simon Campaña, que en algunos casos los llamados derechos de la naturaleza amenacen un conflicto con los derechos humanos o con los derechos constitucionales. Un buen ejemplo de ello es la colisión entre el derecho al buen vivir hacia el cual debe orientarse el régimen de desarrollo del país (artículo 275 CR), para lo cual se hace necesario una carretera, una explotación minera, una obra hidroeléctrica, etc., y la preservación de determinados sistemas o espacios naturales que se verían afectados por esas obras. La mayor parte de las veces se puede conciliar ambos intereses mediante estudios de impacto ambiental en los que se proponen las medidas de mitigación que impiden o reducen al máximo los impactos negativos de una determinada obra de desarrollo. En otros casos, la protección de la naturaleza no sólo que no es contradictoria, sino más bien acorde con la realización de ciertos derechos del ser humano, como el derecho a la salud. Visto así, puede afirmarse que por lo general el conflicto aludido parece más aparente que real. Lo que no me parece admisible, en cambio, es afirmar, con ocasión de los supuestos de conflicto, que los derechos humanos y los de la naturaleza tienen la misma categoría jurídica, como pretenden algunos defensores de estos últimos.76 En consecuencia, tengo para mi que las disposiciones constitucionales a que se ha hecho referencia, más allá del reconocimiento de ciertos derechos muy específicos y claramente limitados, no han alterado la esencial función objetiva de

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F. Simon Campaña: Derechos de la naturaleza: ¿innovación trtascendental, retórica jurídica o proyecto político? En Iuris dictio, Año 13, Vol. 15, enero-junio 2013, p. 37. 76 Es el caso de Mario Merlo, al comentar el fallo de 30 de marzo de 2011 de la Sala Penal de la Corte Provincial de Loja que resolvió la acción de protección propuesta contra el Gobierno Provincial de Loja y en favor de la Naturaleza y del río Vilcabamba, por la construcción de la carretera Vilcabamba-Quinara (Exigibilidad judicial de los derechos de la naturaleza, En Novedades Jurídicas, Año VIII, Nº 61, julio 201, p. 20).

la Naturaleza, es decir, la de continente de las cosas que pueden ser materia de relaciones jurídicas.

Capitulo Segundo Clasificación de los bienes

7. Criterios de clasificación. I. Bienes corporales e incorporales. 8. Conceptos. 9. Materialidad e inmaterialidad de las cosas corporales. 10. Situación de las energías y fuerzas naturales. II. Bienes muebles e inmuebles.11. Un tratamiento legal diferenciado.

7. Criterios de clasificación.

Habida cuenta de la amplísima variedad de bienes existentes en la naturaleza, a los que se suman los muchos otros que va creando el intelecto humano, se hace imprescindible un esfuerzo de organización para someterlos a un régimen jurídico adecuado a la naturaleza e importancia de cada uno. De esta manera se han expuesto numerosas clasificaciones que atienden a distintos factores o puntos de vista tenidos en cuenta o por el legislador, para definir el estatuto de cada clase, o bien por la doctrina jurídica para sistematizar su exposición. De entre ellas me parece especialmente acertada, y muy didáctica además, la utilizada por el tratadista español Clemente de Diego, que distingue tres grandes categorías clasificatorias: las que miran a las propiedades del bien considerado en sí mismo, con independencia de los demás; las que lo hacen por la consideración de las cosas en relación con los demás; y finalmente, un tercer criterio que mira a la relación de las cosas con las personas y la sociedad.77 Con algunas variaciones encontramos este sistema de clasificación en los códigos civiles de Argentina, Brasil y Costa Rica.78 a) Las clasificaciones que miran a los bienes aisladamente considerados, diferencian entre bienes corporales e incorporales; muebles e inmuebles; genéricos y específicos; consumibles y no consumibles; fungibles y no fungibles; divisibles e indivisibles. b) Las que ordenan los bienes según sus relaciones con los demás, se refieren a los bienes principales y accesorios; singulares y universales. c) Finalmente, clasificarlos desde el punto de vista de su relación con la persona, o su apropiabilidad y titularidad, lleva a distinguir entre bienes apropiables e inapropiables; comerciales y extracomercio; públicos y privados.

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Clemente de Diego: Curso elemental de Derecho Civil. Cit. Por Puig Peña, op. cit., p. 401. Muy parecida es la clasificación que utiliza Catán Tobeñas, que agrupa las cosas por sus cualidades físicas o jurídicas, por las relaciones de conexión que guardan unas con otras y por la relación e pertenencia o apropiación (op. cit., Derecho Civil Español…Tomo I, Vol. II, pp. 548 y ss). 78 Los artículos 2311 al 2338 del Código civil de Argentina se refieren a las cosas consideradas en sí mismas, o en relación a los derechos (cosas muebles e inmuebles, fungibles, consumibles y no consumibles, divisibles e indivisibles, principales y accesorios, comerciables y extracomercio); los artículos 2339 al 2350 lo hacen a las cosas consideradas con relación a las personas (bienes públicos y privados del Estado general y de los Estados que componen la Nación, de las municipalidades, cosas sagradas y religiosas, y bienes particulares). A su vez, los artículos 79 a 91 del Código civil brasileño tratan Dos bens considerados em si mesmos (inmuebles, muebles, fungibles, no fungible, consumibles, divisibles, indivisibles, singulares, colectivos o universalidades); los artículos 92 al 97 se ocupan Dos bens recíprocamente considerados (principales y accesorios, pertenencias y partes integrantes). Finalmente, con ocasión de la distinción de los bienes en el Título I de su Libro II, el Código de Costa Rica destina el Capítulo I a los bienes considerados en sí mismos (arts. 253 al 260: muebles, inmuebles, corporales e incorporales) y el Capítulo II a los bienes en relación con las personas (arts. 261 a 263: cosas públicas y cosas privadas).

Es preciso advertir que no todas estas clasificaciones aparecen descritas en el Titulo I del Libro II del Código civil, que trata De las varias clases de bienes. Mejor aún, a pesar de la sugerente denominación del Título, son pocas las contempladas explícitamente allí: solamente las que distinguen entre otras cosas corporales e incorporales, muebles e inmuebles y apropiables e inapropiables. A ellas debe agregarse el tratamiento de los bienes nacionales en el Titulo II del mismo Libro II. Las restantes clasificaciones se desprenden sin mayor dificultad de diversas disposiciones ubicadas en otros Libros del Código, como se verá en cada caso. I. Bienes corporales e incorporales. 8. Conceptos. La primera clasificación contemplada formalmente por el Libro II del Código civil, es la contenida en el artículo 583 que distingue entre cosas corporales e incorporales.79 En el concepto del Código, aquéllas tienen una existencia real, física, perceptible por los sentidos, como el ganado, una máquina o una casa, mientras que las segundas sólo pueden concebirse intelectualmente, porque como expresa el inciso segundo del precepto citado, consisten en meros derechos, como los créditos y las servidumbres activas. No es afortunada la definición legal de cosas corporales, inspirada en la célebre formulación de Gayo, quae tangi possun;80 en primer lugar, porque la 79

La distinción entre lo corporal y lo incorporal tiene su origen en la filosofía. ―Fue común a toda la especulación filosófica de la antiguedad –escribe A. Guzmán Brito- la distinción entre lo corpóreo y lo incorpóreo (somaton y asomaton-corporale e incorporale). Los filósofos la correlacionaron con las capacidades del alma humana, dividida en dos: la de sentir, por la que se percibe lo corpóreo, y la de entender, que capta lo incorpóreo. Por ello lo corpóreo suele aparecer como lo que cae bajo los sentidos.‖ (op. cit., p. 19). 80 En efecto, esta primera división de las cosas fue planteada por Gayo, que distinguió entre aquellas quae tangi possunt y las que tangi non possunt: ―Son corporales las que pueden tocarse (quae tangi possunt), como un fundo, un hombre, un vestido, el oro, la plata, y finalmente otras innumerables (aliae res innumerabiles). Son incorpóreas, las que no pueden tocarse (quae tangi non possunt); cuales son las que consisten en un derecho (quae in iure consistunt), como la herencia, el usufructo, y las obligaciones de cualquier modo contraídas…‖ (D. L.I, T.VIII, §1). La fórmula gayana fue recogida en el Título IV del Libro II de las Institutas de Justiniano cuyo encabezamiento expresa: Quaedam praetera res corporales sunt, quaedam incorporales, para agregar que ―son corpóreas las que por su naturaleza pueden ser tocadas (quae sui natura tangi possunt) como un fundo, un hombre, un vestido, el oro, la plata, y por último otras cosas innumerables (§1); mas son incorpóreas las que no pueden ser tocadas (quae tangi non possunt), cuales son las que consisten en un derecho (in iure consistunt), como la herencia, el usufructo, el uso, y las obligaciones de cualquier modo contraídas. Y no importa al caso que en la herencia se contienen cosas corporales…‖(§2). La clasificación no fue incorporada al derecho francés, no obstante lo cual M. Planiol y G. Ripert destacan su tradicional aceptación (―unos son cosas y se les llama bienes corpóreos, los otros son derechos y se les llama bienes incorpóreos‖) y el hecho de que más de una vez la han admitido los autores del Código, aunque ellos mismos la critican por

realidad, a la que se refiere el artículo 583 como uno de los elementos del concepto, no es una característica propia de esta categoría, ya que también son reales los derechos, es decir, las cosas que, según el mismo precepto son incorporales. Larrea Holguín formula la misma crítica: ―Los ejemplos son exactos y significativos, pero no se puede admitir la confusión entre lo ―real‖ y lo ―corporal‖. Todo lo corporal ciertamente es real, en el sentido de realidad, pero no son menos reales las cosas incorporales.81 Tampoco es efectivo que toda cosa corporal sea perceptible por los sentidos, pues existen algunas, como el honor, el espíritu, ciertas energías libres en la naturaleza, etc., que son sensorialmente imperceptibles no obstante lo cual, en el sistema del artículo 583 deben calificarse de corporales por la sola circunstancia de no consistir en derechos.82 Por otro lado, independientemente de las observaciones que acabo de señalar, se ha criticado, en general, esta clasificación, desde dos direcciones, que son expuestas por Guzmán Brito. Una, estrictamente jurídica, apunta a que en la dicotomía corporal-incorporal no se habla tanto de la naturaleza de las cosas cuanto de la composición del patrimonio y, por consiguiente, no se presenta fuera de este último. La otra, de consistencia lógica, cuestiona que se coloque en un mismo nivel de clasificación a dos entidades que jurídicamente corresponden a niveles diferentes, ―pues como las cosas corporales son objetos de los derechos, de manera que la relación entre aquéllas y éstos se la podría representar gráficamente con una vertical, no se debe enseguida decir que estos últimos son a su vez cosas (incorporales), que daría una línea horizontal entre ambos tipos de cosas; con la consecuencia adicional de que esta idea conduce a la figura de los derechos recayentes sobre derechos.‖ 83 Pero el mismo Guzmán Brito sale al paso de esas críticas para demostrar carecer de sentido (op. cit., Tratado elemental…, Tomo III, p. 33)., como puede apreciarse en la cita que se incluye en la nota 80. 81 Claro Solar, en cambio, tiene por acertada esta calificación, al comentarla con relación al derecho de propiedad, al que no reconoce existencia real, precisamente por la circunstancia de ser un derecho: ―el dominio no tiene existencia real, es un mero derecho, una concepción intelectual y como tal una cosa incorporal…‖ (Obra citada, Tomo Sexto, p. 13). 82 Coviello asimila los conceptos de cosa corporal y cosa material. Para él, ―cosas corporales o, mejor, materiales son las que caen bajo los sentidos, ora sean cosas que tienen un cuerpo en el sentido físico, ora fuerzas naturales, como la electricidad, sobre cuya naturaleza tanto se discute, y aun el espacio aéreo, cualquiera que sea el concepto filosófico que de él se tenga‖ (obra citada, p. 237). 83 A. Guzmán Brito: op. cit., pp. 80-81. También se refiere a estas observaciones D. Peñailillo Arévalo (op. cit., pp. 22-23), con remisión a Guzmán Brito. Una critica similar ya había sido planteada por M.Planiol y G. Ripert: ―Esta distinción no tiene sentido, pues consiste en poner de un lado las cosas y de otro los derechos; es decir, dos categorías que no tienen ningún carácter común siendo de naturaleza profundamente diferente. Una clasificación no puede servir más que para distinguir las partes de un mismo todo. La oposición que se hace entre los derechos y las cosas no es una clasificación; es una comparación incoherente‖ (op. cit., Tratado elemental…, Tomo III, p. 33)

finalmente ―que en la práctica los derechos también funcionan como las cosas corporales, y eso aunque se desterrara la denominación de ―cosa incorporal‖ como propia de los derechos.‖84 Se dice que el interés práctico de esta clasificación se evidencia principalmente en los modos de adquirir el dominio, pues dos de ellos –la ocupación y la accesión– solamente tienen lugar tratándose de cosas corporales, y que no hay, en efecto, ocupación ni accesión de derechos. Bien miradas la cosas, esta afirmación tiene sentido pero requiere una explicación que de luces sobre su verdadero alcance. Lo que se adquiere a través de los diferentes modos que contempla el Código (ver §….. ), es siempre una cosa incorporal, el derecho de dominio, que algunas veces recae sobre una cosa corporal, como el dominio de una finca o de un computador, y otras sobre una cosa incorporal, como es la propiedad de un crédito. Ahora bien, cada modo obedece a un específico supuesto fáctico (aprehensión, adherencia, entrega, posesión, muerte) y es la posibilidad de realización del particular supuesto de hecho la causa de que un determinado modo opere únicamente con relación a cosas corporales. 9. Materialidad e inmaterialidad de las cosas corporales. De acuerdo con la naturaleza de cada una, las cosas corporales, o sea todas aquellas que no constituyen derechos, pueden estar dotadas de materia, realidad que efectivamente podemos percibir por nuestros sentidos, como un animal, un automóvil o un quintal de arroz, en cuyo caso las cosas o bienes son materiales; o bien están privados de aquélla, imperceptibles por tanto para los sentidos, y entonces se las denomina inmateriales, que no por ello, insisto, dejan de ser jurídicamente corporales en el concepto del Código civil.85 84

Ibidem. El autor fundamenta su aserto en dos consideraciones principales: a) que la denominación de cosas (res) aplicada a los derechos (iura), la hizo Gayo para efectos puramente sistemáticos; y b) que también los derechos son objeto del tráfico jurídico mediante negocios jurídicos que los hacen circular de patrimonio en patrimonio ―y con ello el dinero y las demás cosas corporales, la riqueza en suma, sin una correlativa traslación física suya, al menos inmediata.‖ (p. 81) No obstante la oportuna precisión de Guzmán Brito, sigue siendo difícil de comprender y, por lo mismo, se torna en terreno fértil para la confusión, una relación en la que uno de sus elementos (la cosa corporal) es el objeto de la otra (el derecho) que siendo también cosa, es objeto a su vez de derecho. 85 Es obvio, entonces, que el artículo 583 del C. civil, de la mano del texto de Gayo, confundió lo corporal con lo material. Diez-Picazo define a los bienes inmateriales como ―realidades que, careciendo de existencia corporal y siendo producto o creación intelectual del espíritu humano, el ordenamiento jurídico valora como posible objeto de derechos subjetivos‖ (Fundamentos de derecho civil patrimonial, Tomo III (Las relaciones jurídicos-reales), 5ª. edición. Ed. Thomson-Civitas, Pamplona, España, 2008, p.186). Se advierte que para el autor citado las cosas inmateriales son los contenidos de la llamada propiedad intelectual, lo que se confirma de inmediato cuando en las páginas siguientes

Un difundido equívoco, desde la perspectiva de nuestro derecho positivo, es aquel que confunde lo corporal con lo material y, por ende, sus contrarios: lo incorporal con lo inmaterial. Así, Rozas Vial afirma que entre las cosas incorporales deben mencionarse no sólo los derechos, sino ―una numerosa serie de entidades que sólo se pueden concebir intelectualmente‖, entre las cuales señala las energías, el espacio aéreo, el trabajo y hecho del hombre, las obras del ingenio y las situaciones jurídicas de hecho, para llegar, en cada caso, a la contradictoria conclusión de que no son bienes.86 En realidad, partiendo del ya expuesto postulado de que nuestro Código civil identifica los conceptos de cosa y bien, los casos expuestos por Rozas Vial, con excepción de ciertas situaciones de hecho, como la posesión, son bienes y corporales, por añadidura, dado el concepto del artículo 583, aunque tengan una realidad inmaterial. Prueba de lo dicho es que las energías y fuerzas naturales (libres o capturadas por el ser humano), el trabajo (entendido como fuerza de trabajo), los hechos humanos (los hechos que se debe se reputan muebles: artículo 598) y las obras del ingenio (marcas, patentes, derechos de autor, etc) pueden ser objeto de negocios jurídicos; y que el espacio aéreo, a su vez, es objeto de dominio público o privado, como luego se verá (ver § y §………). 10. Situación de las energías y fuerzas naturales. Nuestro Código civil no ha hecho una referencia expresa a la condición de las energías y fuerzas naturales, como sí lo hizo, por ejemplo, el Código de Argentina en su artículo 2311 (véase nota al pie 10), que les aplica las disposiciones referentes a las cosas. Es cierto, como sostienen Papaño, Kipper, Dillon y Causse, que esa norma del Código argentino no afirma que la energía sea cosa, pues simplemente ―…se limita a declarar aplicables a aquéllas las normas referentes a éstas;87 y que no podía afirmarlo porque el (pp 187 y 188) menciona como tales a las obras del ingenio (literarias y musicales), las invenciones industriales (invenciones, modelos de utilidad, etc.) y los signos distintivos (marcas, razones sociales, etc. Este criterio del ilustre tratadista español es inaplicable en nuestro sistema civil en el cual debemos entender como cosas corporales inmateriales todas aquellas que sin ser derechos, son intangibles, sean o no producto del ingenio humano.. 86 F. Rozas Vial: op cit., pp. 11 a 15. 87 Ricardo Papaño, Claudio Kipper, Gregorio Dillon y Jorge Causse. Estos autores objetan, además, esta asimilación y se apoyan en la opinión de su compatriota Guillermo Allende, para quien ―querer aplicar a la energía las mismas normas jurídicas que a las cosas, inclusive que sirva de soporte, de objeto al derecho real, es un evidente error…Cosa y energía, desde un punto de vista jurídico, implican un dualismo que exige normas diferenciadas, con la agravante de que la energía no puede servir de soporte al derecho real‖ (obra citada, p. 9). Claudio Kipper reitera este criterio en sus Comentarios de los artículos 2311 a 2350 del Código civil argentino (En Código civil comentado, Tomo I. Ed. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2007, pp. 2425): ―Resulta difícil imaginar relaciones como la posesión y la tenencia sobre la energía, ni

mismo artículo 2311 reserva el concepto de cosa únicamente a los objetos materiales. Mas, como observa Borda, con sobrada razón, si bien la norma no dice que estas energías son cosas, ―si tienen igual condición que las cosas, son cosas.‖ (Vid § 2.a). Más categórico es el artículo 814 del Código civil italiano que considera bienes muebles a las energías naturales que tienen valor económico (Si considerano beni mobili le energie naturali che hanno valore económico). Sobre la naturaleza de estas energías, Barbero, para quien la ―cosa‖ es una entidad material, escribe que ―entendida la materialidad como un carácter en virtud del cual el objeto es perceptible a los sentidos, entra decididamente en las ―cosas‖ también la energía eléctrica‖, porque si bien no puede ser tocada, ni oída ni vista, ni gustada, ni olfateada, ―sin embargo, es indiscutible que el sentido revela su presencia.‖88 También el Código civil boliviano considera muebles a las energías naturales controladas por el hombre;89 y el de Perú, cuyo artículo 886.2 incluye entre los muebles a las fuerzas naturales susceptibles de apropiación. En Colombia la Ley 142 de 1994 califica a la energía eléctrica como un bien mueble cuya obtención fraudulenta constituye delito de hurto (artículo 141).90 Como puede apreciarse, el enfoque de los códigos es coincidente sólo en cuanto han optado por contemplar expresamente al tratamiento de estas energías como cosas, pero muestran diferencias en las condiciones que exigen para tal efecto. Estas matizaciones van desde la simple aplicación de las normas contempladas para las cosas (Argentina), hasta considerarlas cosas solamente cuando son apropiables (Perú), pasando por el reconocimiento únicamente de aquellas que tienen valor económico (Italia) y las controladas por el ser humano (Bolivia). Ello es un buen reflejo del intenso debate que existe sobre la materia, donde autores como Ennecerus niegan la categoría de cosas, por faltar en ellas la naturaleza de objeto corporal, a ―las energías, las fuerzas motrices, como por ejemplo, la electricidad (sea en la forma de electricidad por frotación, de corriente eléctrica, de fuerza magnética, acciones posesorias o reales sobre tales fuerzas. Más sencilla resulta la asimilación en el ámbito de los derechos personales, ya que nada impide la celebración de un contrato de compraventa u otro apropiado.‖ 88 D. Barbero: op. cit., Tomo I, p. 289. 89 Sobre esta calificación, Morales Guillén comenta que ―las energías naturales controladas por el hombre que menciona el art. son el petróleo, los gases, la corriente eléctrica. Cuando el gas es captado o fabricado, éste es objeto de propiedad y constituye un mueble, aunque esté contenido en un gasoducto que tenga el carácter de inmueble. Lo mismo ocurre tratándose del petróleo almacenado o en oleoductos o de la electricidad.‖ (obra citada, Tomo I, p.170). Este criterio es por lo menos discutible en nuestro sistema jurídico, pues en el caso del petróleo lo calificamos como una cosa corporal y material, de la misma manera que los restantes recursos mineros, de manera que no estamos ante una ―energía‖ sino de una fuente de energía. 90 Luis G. Velásquez Jaramillo: Bienes. 12ª edición, Ed. Temis, Bogotá, 2010, p. 5.

las vibraciones eléctricas y los rayos), el calor, la luz, en suma, las fuerzas de la naturaleza.‖91 Otros excluyen de esta condición a ―las fuerzas naturales difusas o consideradas en su totalidad, como la lluvia, la nieve la luz, etc.‖, pero la admiten en el caso de ―aquellas fuerzas que pueden ser apropiadas por partes.‖92 No hay motivos para pensar que el silencio del Código nacional respecto de estas entidades deba interpretarse como una exclusión de la categoría, puesto que no ha sido su método enumerar las cosas, sino ofrecer una noción general que, como se ha visto, es de muy amplio espectro. Es más, creo que en el caso argentino, si el legislador llegó al punto de aplicarles las disposiciones previstas para las cosas, a pesar de su definición materialista de estas últimas, es porque vio en las energías y fuerzas naturales entidades una gran afinidad con su propio concepto. En abono de esta tesis milita alguna jurisprudencia argentina que ha calificado a la energía eléctrica como una cosa, aunque para ello hayan tenido que atribuirle una contextura material para condenar el hurto de dicha energía. 93 Y si esto es así en ese ordenamiento, con más fuerza debe serlo en el nuestro que tiene una apreciación de mayor latitud sobre el concepto de cosas.94 Entonces no es para nada aventurado afirmar que las energías y otras fuerzas naturales son, en nuestro sistema, cosas corporales (por cuanto no son derechos) e inmateriales (porque son inaprensibles). En este sentido se 91

En J. Castán Tobeñas: op. cit., Tomo I, Vol. II, p. 547. J. Castán Tobeñas: ibidem. Cita en apoyo de la tesis, algunos antiguos fallos del Tribunal Supremo de España que le atribuyen la condición legal de muebles a la electricidad y al gas, para efectos de sancionar su hurto. 93 La CN de Rosario, Argentina, resolvió el 12 de junio de 1956 que ―conforme enseña Moreno (…) la electricidad es una cosa que tiene su precio, que se aplica a determinados usos, que se produce en ciertas condiciones y que da motivo a previsión, a negocios, a contratos, a transacciones de toda clase.‖ La Corte Federal de la Plata declaró que ―la electricidad es una cosa y por lo tanto, quien conectare un cable de electricidad con la red general sin autorización cae en la figura del delito de hurto.‖ Entre los motivos del fallo, se expuso: ―…si científicamente se ha establecido que la electricidad ha dejado de ser un ―estado de la materia‖ (teoría de Maxwell), y hoy se la tiene por algo material, divisible en átomos (teoría de Helmholz), la asimilación a cosa mueble no es susceptible de crítica, como lo sostiene Maggiore (t. IV, p. 36). El hecho de que esa interpretación no pueda extenderse a algunas otras energías, no es suficiente para desechar su aplicabilidad al caso concreto de la sustracción de electricidad… (C.Fed. La Plata, Sala I, 1962, octubre 1°). En M. Mariani de Vidal: Colección de análisis jurisprudencial. Derechos reales. Ed. La Ley, Buenos Aires, 2002, pp. 3-4. 94 La jurisprudencia chilena ha calificado a la electricidad como un bien mueble. Al respecto declaró una sentencia de 7 de septiembre de 1920 de la Corte de Apelaciones de Talca: ―la electricidad, considerada no en el estado latente en que se encuentra en la naturaleza, sino como el producto industrial de una empresa de alumbrado, o sea, como el resultado de los esfuerzos o el trabajo del hombre para desarrollarla y transformarla en energía utilizable, es una cosa mueble que puede ser apropiada y transferida.‖ (En Repertorio de Legislación y Jurisprudencia chilenas. Código civil y leyes complementarias, Tomo III. Reimpresión de la 3ª edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1996, pp. 13-14. 92

pronuncian también Larrea Holguín, en el Ecuador (―Respecto de las fuerzas de la naturaleza, como la energía magnética o la eléctrica, etc., que algunos autores discuten si son o no cosas, más bien puede plantearse si son cosas corporales o incorporales. La naturaleza íntima de estos entes resulta bastante misteriosa en el estado actual de las ciencias; pero para los efectos jurídicos considero que deben tenerse por cosas corporales…‖),95 y Rozas Vial, en Chile, quien hace una imprescindible distinción entre las energías y los medios materiales empleados para utilizarlas, porque siendo aquella siempre un bien inmaterial, estos últimos (p. ej. transformadores, cables que la transportan, etc.) son siempre bienes materiales.96 Corrobora lo que vengo afirmando lo dispuesto por el artículo 408 de la Constitución de la República que declara de propiedad inalienable, imprescriptible e inembargable del Estado, es decir, objeto del derecho de dominio estatal, el espectro radioeléctrico, declaración que ya estaba contenida en el artículo 2 de la Ley Especial de Telecomunicaciones97 (El espectro radioeléctrico es un recurso natural de propiedad exclusiva del Estado y como tal constituye un bien de dominio público, inalienable e imprescriptible, cuya gestión, administración y control corresponde al Estado).

II. Bienes muebles e inmuebles. 11. Un tratamiento legal diferenciado. El artículo 584 anuncia que las cosas corporales se dividen en muebles e inmuebles, aunque luego el Código precisa que esta clasificación también es aplicable a las cosas incorporales, es decir, los derechos y acciones (artículo 597); y que una especie particular de cosas corporales –los hechos que se debenescapan a esta clasificación porque son siempre de naturaleza mueble (artículo 598). Esta es una de las divisiones más importantes de los bienes y cruza prácticamente todo el ordenamiento jurídico, dejando en evidencia el plan del legislador en orden a dotar a los bienes inmuebles de un régimen jurídico

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J. Larrea Holguín: op. cit., Tomo V, p. 12.. F. Rozas Vial: op. cit., p. 12. Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que este autor asimila cosa material a cosa corporal, por lo que su calificativo de inmaterial, aplicado a las energías, lo conduce a encasillarlas equivocadamente entre las cosas incorporales (ver § ). La jurisprudencia argentina también ha calificado como cosas al fluido eléctrico, la energía eléctrica que pasa por las líneas telefónicas y la señal televisiva. En C. Kipper: Comentarios de los artículos 2311 a 2350; op. cit., Tomo I. pp. 29-30. 97 Ley 184, publicada en el Registro Oficial 996 de 10 de agosto de 1992. 96

notablemente más protectivo, y por ende, más rígido que el destinado a los bienes muebles.98 El fundamento de esta distinción hay que buscarlo en la importancia histórica de la riqueza inmobiliaria, que comenzó a gestarse en el derecho romano tardío, se fortaleció especialmente durante el feudalismo, con un notorio desprecio por las cosas muebles (res mobilis res vilis), se afincó en el Code y la codificación decimonónica, y subsistió durante buena parte de la época contemporánea, especialmente en sociedades como las nuestras que basaron sus modelos de desarrollo en la actividad agropecuaria, con la consecuente valoración económica y social de la propiedad hacendaria. Sin embargo, desde mediados del siglo XX comenzó a destacarse la importancia económica de los bienes muebles, fenómeno que ya se venía anunciando desde la revolución industrial y con mayor vigor con el posterior desarrollo del modelo capitalista. Maquinarias altamente sofisticadas, procesos tecnológicos, títulos valores, etc., son la base, hoy día, de fortunas mobiliarias que superan con mucho el valor de las más robustas riquezas inmobiliarias. El derecho ha debido adecuar el régimen jurídico de los bienes al ritmo de esas transformaciones, para aproximar los estatutos de muebles e inmuebles. Este fenómeno ha dado lugar a una tendencia doctrinaria que busca expresar la nueva realidad en el derecho positivo, de manera que la diferencia de régimen jurídico no se apoye tanto en la naturaleza mueble o inmueble de los bienes, cuanto en el valor patrimonial de las cosas. ―Será preciso –escribía Josserand– un día u otro, poner fin a este conflicto entre la realidad económica y la ficción jurídica; será preciso, si no colmar, por lo menos hacer menos honda la sima que se había abierto entre ambas formas de riqueza.‖99. Castán Tobeñas, por su parte, se refería a la demanda unánime de la doctrina científica en orden a suprimir ―los numerosos vestigios que quedan en los Códigos del antiguo principio res mobilis, res vilis‖; y cita a Pascual Marín (Introducción al Derecho registral) para quien esta clasificación de cosas muebles e inmuebles hoy está superada y resulta artificiosa e inútil, por lo que se impone una nueva clasificación que distinga entre cosas

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Este distinto régimen tiene numerosas evidencias positivas, entre las cuales se pueden señalar, simplemente a modo de muestras: el contrato de compraventa de inmuebles es solemne, debe ser otorgado por escritura pública (artículo 1740, inc. 2°), en tanto el de bienes muebles es, por regla general, consensual (artículo 1740, inc. 1°); la tradición de bienes raíces se practica mediante la inscripción del título translativo en el Registro de la Propiedad (artículo 702 CC), mientras que la de los bienes muebles puede practicarse por cualquier forma real o simbólica de entrega (artículo 700 CC); el administrador de bienes ajenos tiene más restricciones para la disposición de bienes inmuebles, que para la de los muebles (p. ej., artículos 74, 181, 418, 421, 427, 770 CC); la prescripción ordinaria de bienes raíces requiere un mayor tiempo de posesión para los inmuebles (5 años) que para los muebles (3 años, artículo 2408 CC); la rescisión por lesión enorme sólo cabe tratándose de bienes inmuebles (artículo 1831), etc. 99 L. Josserand: op cit., Derecho civil, Tomo I, Vol. III…, p. 24.

registrables y no registrables y un nuevo régimen de publicidad de los cambios de titularidad. 100 Algunos pasos en esta nueva dirección se han dado en nuestro sistema civil. Así lo observamos, por ejemplo, en el régimen administrativo ordinario de la sociedad conyugal ecuatoriana, que luego de las reformas que se le introdujeron por las leyes Nº 43 de 1989 y Nº 88 de 1990, logró una razonable, aunque todavía tímida aproximación en el régimen jurídico de los bienes raíces y muebles.101 Igualmente ha ocurrido en la protección de los bienes muebles de valor superior a mil dólares, de las personas bajo tutela o curaduría, que se han asimilado a los inmuebles para efecto de la limitación que afecta a los tutores y curadores para celebrar transacciones o compromisos (artículo 425 CC). 12. Bienes corporales muebles. Se entiende por bienes muebles aquellos que son movilizables (del latín mobilis), es decir, que pueden trasladarse de un lugar a otro sin afectación o detrimento de su substancia, como ocurre con un caballo, un automóvil, un ordenador o los títulos valores, con independencia de su volumen y valor. Como dicen Las Partidas, todas las cosas que los omes pueden mover de un lugar a otro, e todas las que se pueden ellas por si mover naturalmente (Partida 3ª). No obstante la precisión del concepto, que nos conduce a identificar un fenómeno –la movilidad- que depende de la naturaleza de las cosas, el legislador ha introducido algunas variantes, por consideraciones de orden eminentemente práctico, de tipo económico, que le quitan a la noción su estricta dependencia de la contextura natural. En efecto, el propio artículo 585, luego de definir los bienes muebles, excluye toda una categoría de bienes que por su naturaleza lo son, como es el caso de los llamados inmuebles por destinación (p. ej., los instrumentos de labranza de una finca), al tiempo que el artículo 589 le atribuye esta condición a otros que desde un punto de vista técnico-jurídico son inmuebles (los muebles por anticipación, como los frutos pendientes de los árboles). 100

Op. cit., Tomo I, Vol. II, p. 555. También Valencia Zea llama la atención sobre la necesidad de superar este tratamiento legal diferenciado: ―…el diverso régimen jurídico de los muebles e inmuebles no se justifica en la ciencia jurídica actual. La mayor protección dada a la propiedad inmobiliaria frente a la mobiliaria, se explica si se tiene en cuenta que el Código Civil se elaboró en un tiempo en que la propiedad sobre la tierra era de más valor que la propiedad sobre bienes muebles‖ (obra citada,Tomo II, p. 14). 101 Antes de la reforma el artículo 187 del Código civil limitaba la facultad de disposición del administrador ordinario solamente respecto de los bienes inmuebles adquiridos a título oneroso durante la sociedad conyugal, permitiendo una amplia potestad dispositiva para lo bienes muebles. En el nuevo régimen la limitación se ha extendido a algunos bienes muebles que el legislador, interpretando la apreciación social, estimó de valor considerable: los vehículos motorizados y las acciones y participaciones mercantiles de la sociedad conyugal (artículo 181).

Por lo dicho, los ya mencionados artículos 585 y 589 permiten clasificar los bienes muebles en dos grupos: aquellos que lo son por su naturaleza y los llamados muebles por anticipación. 13. Bienes muebles por naturaleza. En esta clase de muebles la aptitud de movilización obedece a la propia naturaleza del bien, que hace posible su transportación, como es el caso de un caballo, un automóvil y un ordenador personal. Ahora bien, profundizando un poco en la fuente o causa de su movilidad, estos bienes muebles por naturaleza permiten una nueva distinción: a) Cosas semovientes, en los cuales la propiedad movilizatoria proviene de fenómenos biológicos propios de la particular naturaleza del bien, de manera que, dicho de otro modo, la posibilidad de desplazamiento obedece a sus propias fuerzas internas, vitales, que es el caso de los animales (moviéndose por sí mismas, artículo 585). b) Cosas inanimadas, por el contrario, son las especies muebles cuya movilidad depende de la acción de una fuerza exterior, ajena por tanto a su naturaleza, como un escritorio y las mercaderías (non pueden por si mouer, pero muevenlas, Partida 2ª, ley 1º, tít. 17). Debe incluirse en este subgrupo a los ingenios autopropulsados –vehículos motorizados, robots, etc., en los que la movilidad proviene de un sistema de energía que si bien aparece incorporado a la estructura interna del bien, no tiene que ver con su naturaleza, pues se origina en la acción de un agente externo, sea el ser humano u otro ingenio creado y accionado por éste. Es conveniente adelantar, y luego se lo examinará con mayor detención, que se excluye de la categoría de bienes muebles aquellos que a pesar de serlo por su naturaleza, la ley los reputa inmuebles por adherencia o por destinación, según los artículos 586 y 588. 14. Bienes muebles por anticipación. Mientras se encuentra arraigado, es decir, adherido permanentemente al suelo, un árbol y sus frutos pendientes, de la misma manera que sus raíces, ramas y hojas, forman parte de él, no pueden desplazarse y, por tanto, debido a su adherencia permanente al suelo, uno y otros son jurídicamente bienes inmuebles (artículo 586), calidad que ya se observaba en la sentencia de Gayo: fructus pendentes pars fundi videntur.102 Pero una vez que se

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(Comentarios al Edicto provincial, libro XXIX). Digesto, L. VI, Tít. I, § 44.

desprenden, los frutos se tornan movilizables y se convierten, por lo mismo, en bienes muebles por naturaleza. Ocurre, sin embargo, que por consideraciones de orden práctico encaminadas a posibilitar la celebración de negocios jurídicos sobre esos frutos, con independencia del suelo al que adhieren, la ley permite que se les considere como bienes muebles aun antes de su separación del árbol, y por consiguiente del suelo. En otras palabras, la ley anticipa su calificación mobiliaria. Por ello la doctrina los denomina precisamente muebles por anticipación. Al respecto dispone el artículo 589: Los productos de los inmuebles, y las cosas accesorias a ellas, como las hierbas de un campo, la madera y frutos de los árboles, los animales de un vivar, se reputan muebles, aun antes de su separación, para el efecto de constituir un derecho sobre dichos productos o cosas a favor de otra persona que el dueño. Lo mismo se aplica a la tierra o arena de un suelo, a los metales de una mina, y a las piedras de una cantera.103 La calificación mobiliaria de estos ―productos‖ y ―cosas accesorias‖, para los efectos de anticipación señalados en el artículo 589, es de singular importancia a la hora de definir la forma en que se perfeccionan los contratos translaticios relativos a ellos y el modo de adquisición del dominio. Siendo muebles, aquellos no requieren formalidades, se perfeccionan con el mero consentimiento y la tradición puede tener lugar por cualquiera de las modalidades, reales o fictas, previstas en el artículo 700. De no haber existido esta norma, primero, no habría sido posible negociarlos independientemente del suelo; y luego, de serlo, dichos contratos habrían quedado sujetos al régimen de escritura pública propio de los bienes inmuebles, como lo dispone el artículo 1740, inciso segundo, para el caso del contrato de compraventa, y la tradición tendría que practicarse mediante la inscripción del título en el Registro de la Propiedad (artículo 702). Por ello y en consonancia con el artículo 589, el inciso tercero del artículo 1740 excluye del régimen escriturario 103

Al respecto la jurisprudencia chilena ha dicho que ―la disposición del artículo 571 (de texto idéntico al artículo 589 del CCE), de orden general, no hace distinciones ni contiene excepciones. Manifiesta claramente, con sus propios ejemplos, que hasta los metales, aun antes de su separación de la mina, son muebles para el efecto que indica‖ (Corte Suprema, 28 de diciembre de 1921); que ―si bien los árboles son considerados inmuebles por adherencia, la madera y los frutos de los árboles se reputan muebles aun antes de su separación para el efecto de constituir derechos sobre ellos‖ (Corte de Concepción, 26 de junio de 1963); y que ―el artículo571 se refiere al árbol mismo y no sólo a la madera que de él se corta, siendo indiferente que quede o no en pie.‖ (Corte Suprema, 30 de octubre de 1947). En Repertorio de Legislación y jurisprudencia chilenas, Tomo III. Reimpresión de la 3ª edición, Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 1999, pp. 24 a 26.

a la venta de ―los frutos y flores pendientes, los árboles cuya madera se vende, los materiales de un edificio y los que naturalmente adhieren al suelo, como piedras y substancias minerales de toda clase.‖ 15. Utilización genérica de la expresión “muebles” y de “muebles de una casa”. Aunque el concepto de bien mueble parece suficientemente claro como para resolver adecuadamente las muchas y variadas situaciones en que pueda requerirse la calificación, el legislador creyó del caso consignar algunas reglas particulares, que se contienen en el artículo 592, para precisar el alcance o extensión de la expresión muebles en ciertas circunstancias donde aparecen con una generalidad que podría inducir a confusiones, como cuando se habla simplemente de muebles, o de muebles de una casa, sin otra calificación o precisión. a) Muebles sin otra calificación. Según el inciso primero del artículo 592 cuando por la ley o el hombre se usa la expresión bienes muebles sin otra calificación, se comprenderá en ella todo lo que se entiende por cosas muebles, sean semovientes o inanimadas, de acuerdo al concepto del artículo 604. b) Referencia genérica a muebles de una casa. El inciso segundo del mismo artículo 592 agrega que en esta expresión solamente se entienden incluidas aquellas cosas muebles que ordinariamente forman el ajuar de una casa y no se comprenderá el dinero, los documentos y papeles, las colecciones científicas o artísticas, los libros o sus estantes, las medallas, las armas, los instrumentos de artes y oficios, las joyas, la ropa de vestir o de cama, los carruajes o caballerías o sus arreos, los granos, caldos, mercancías… c) Legado de una casa o una finca con sus muebles. Idéntico sentido tiene la norma del artículo 1171, según las cual en el legado de una cosa con sus muebles o con todo lo que se encuentre en ella, no se entenderán comprendidas en el legado las cosas enumeradas en el inciso 2º del Art. 592, sino sólo las que forman el ajuar de las casa y se encuentran en ella. Y si se lega de la misma manera una finca rural, no se entenderá que el legado comprende otras cosas que las que sirven para el cultivo y beneficio de la hacienda y se encuentran en ella. 16. Bienes corporales inmuebles.

Son bienes inmuebles aquellos que no pueden movilizarse de un lugar a otro, ni por obra de su propia naturaleza ni por efecto de fuerzas externas, sin detrimento de su substancia. En términos de Rivas Cadena, estas cosas ―se hallan sumidas raigalmente en un lugar del espacio físico y no pueden ser separadas o trasladadas a otro sitio sin que cambie su naturaleza.”104. En efecto, no es posible llevar un lote de terreno de un lugar a otro, aunque si pueden efectuarse movimientos de su tierra, pero en este caso el lote sigue siendo el mismo inmueble, mientras que la tierra movilizada pierde la naturaleza inmueble que tenía estando incorporada al suelo y se torna en cosa mueble. Por esta circunstancia de fijeza o arraigo los bienes inmuebles reciben el nombre de bienes raíces. El Código también se refiere a ellos utilizando las denominaciones de predio (artículos 859 y 1771), finca (artículos 586, 1770) y heredad (artículos 666 y 2402.1). Sin llegar al punto de una clasificación explícita, los artículos 586, 587 y 588 del Código civil aluden a tres categorías de bienes inmuebles, que la doctrina ha denominado: por naturaleza, por adherencia y por destinación. 105 Algunos autores y jurisprudencia hablan de una cuarta categoría que denominan inmuebles por radicación, en la que se incluyen ―las cosas de comodidad u ornato que se clavan o fijan en las paredes de las casas de manera que forman un mismo cuerpo con ellas, aunque puedan separarse sin detrimento‖;106 es decir, aquellas descritas en el artículo 590, y que para nosotros son simplemente un caso de inmuebles por adherencia (ver §…).107 17. Inmuebles por naturaleza. Esta primera categoría inmobiliaria corresponde por excelencia al propio concepto de bien inmueble que se ha expuesto más arriba, estrictamente 104

L. Rivas Cadena: op. cit., Derecho civil…. Tomo I. De los bienes y modos de adquirir el dominio, p. 43. 105 Es interesante una nueva categoría contemplada en el artículo 2317 del Código civil de Argentina: Son inmuebles por su carácter representativo los instrumentos públicos de donde constará la adquisición de derechos reales sobre bienes inmuebles, con exclusión de los derechos reales de hipoteca y anticresis. Códigos como los de España (artículo 334), Italia (artículo 812) y Perú (artículo 885), han escogido el método de exponer, sin mayor sistema, un listado de bienes inmuebles. 106 Corte Suprema de Colombia: 9 de octubre de 1941. En Contreras Restrepo et al: op. cit., Código Civil comentado…, p. 576. 107 Los autores españoles hablan de una cuarta categoría de bienes inmuebles, los llamados inmuebles por analogía, para referirse a las concesiones administrativas de obras públicas y las servidumbres y demás derechos reales sobre bienes inmuebles, contempladas en el Nº 10 de la indiscriminada enumeración de bienes inmuebles que contiene el artículo 334 del Código civil español. (J. Castán Tobeñas: op. cit., p. 562; C. Lasarte: op. cit., p. 49).

asociado a la idea de inmovilidad y, por lo mismo, reservado únicamente al suelo o la tierra, expresión esta última que utiliza el artículo 586. El mismo artículo agrega a las minas, lo que constituye un error, pues ellas no son otra cosa que sino suelo con una particular concentración de algún elemento mineral, en grado económicamente rentable.108 A su vez, el autor español Sánchez Román incluye en esta clase inmobiliaria al subsuelo, lo que igualmente es equivocado porque tampoco es una cosa esencialmente distinta del suelo.109 ―En principio – escriben Planiol y Ripert – el carácter inmobiliario de las cosas depende de su naturaleza; la inmobilidad es un hecho que el Derecho comprueba sin crearlo.” Por consiguiente, la primera clase de inmuebles, la que ha servido de punto de partida para crear a los otros, comprende las cosas que son inmuebles por su naturaleza.‖110 A ellos se refiere la primera parte del inciso primero del artículo 586: Inmuebles, fincas o bienes raíces son las cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro, como las tierras y minas, y las que adhieren permanentemente a ellas, como los edificios y los árboles. Las cosas y heredades se llaman predios o fundos. 18. Inmuebles por adherencia o incorporación. La parte final del inciso primero del recién transcrito artículo 586 da cuenta de esta segunda modalidad de bienes cuya naturaleza es mobiliaria, pero a los que la ley reputa inmuebles debido a su adherencia permanente al suelo, sin importar tanto que este ligamen los haga inamovibles o de lesiva remoción, porque igual sigue considerándoselos inmuebles aunque

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D. Peñailillo Arévalo: op. cit., p. 41. En J. Castán Tobeñas: op- cit., Tomo I, Vol. II, p. 556. No me parece consistente la distinción entre suelo y subsuelo para estos efectos. Según el Diccionario de la RAE, suelo en su primera acepción, es ―la superficie de la tierra‖, que no puede ser solamente aquella capa que queda a nuestra vista, porque la segunda acepción agrega que es el ―terreno en que viven o pueden vivir las plantas‖, es decir, precisamente aquella sección que queda bajo la capa que observamos y que llamamos subsuelo, porque es allí precisamente donde viven las plantas. En todo caso, el punto no merece mayor debate porque, en el aspecto que más interesa, suelo y subsuelo están sujetos al mismo régimen dominical, por efecto de la llamada extensión vertical del dominio, de la que se excluyen solamente los minerales, que pertenecen al Estado, y las aguas, que son bienes nacionales de uso público, se encuentren, unos y otras, en el suelo o el subsuelo. Para el Código civil francés son también inmuebles por naturaleza los edificios (artículo 518) y los molinos de viento o de agua sentados sobre pilares y que formen parte del edificio (artículo 519), que en nuestro sistema son inmuebles por adherencia. 110 M. Planiol y G. Ripert: op. cit. Tratado elemental…, tomo III, p. 51. 109

eventualmente pueden ser separados del suelo. El artículo 586 menciona entre ellos a los edificios y los árboles. Se les conoce también con el nombre de inmuebles por incorporación, denominación que parece muy apropiada porque en su caso, más que un fenómeno de simple adherencia, se produce una verdadera integración al suelo, bien inmueble matricial que aparece así con ―un poder atractivo ilimitado, una fuerza de absorción sin límites.‖111 Debe observarse que para la calificación de esta clase especial de inmuebles, el Código exige que la adhesión al suelo sea permanente. Este requisito no ofrece mayores complicaciones tratándose de los árboles y plantas, porque en ellos la permanencia se produce por el hecho de encontrarse arraigados, es decir, introducidas en el suelo sus raíces, como lo expresa claramente el artículo 587 con relación a las plantas, que sólo se reputan inmuebles mientras adhieren al suelo por sus raíces; y no lo son cuando falta esa incorporación porque están en macetas o cajones, que pueden transportarse de un lugar a otro, en cuyo caso conservan su naturaleza mueble. Como consecuencia de la naturaleza inmobiliaria de los árboles y plantas, deben serlo también, al menos en principio, sus frutos mientras permanezcan adheridos a ellos, y dejan de serlo desde el momento de su separación, a partir del cual se convierten en bienes muebles, y aun antes, según ya se vio, como muebles por anticipación. Pero la cuestión ha suscitado algunas dificultades tratándose de los edificios, pues en este caso la idea de permanencia podría confundirse con la de perpetuidad y pensarse equivocadamente que sólo serían inmuebles por adherencia aquellos edificios erigidos con el propósito de que subsistan sin una limitación temporal precisa, particular que se evidencia por el tipo de técnicas y especificaciones constructivas. No es este sin embargo el espíritu del Código nacional y así lo admiten los autores. Para Claro Solar una cosa adhiere permanentemente cuando se mantiene sin mutación en el mismo lugar, mientras dura la adherencia.112 Desde este punto de vista, el requisito 111

L. Josserand: op. cit., Derecho civil…., Tomo I, Vol. III, p. 29. Por ello Valencia Zea se inclina a favor del concepto moderno y más simple de parte integrante (o constitutiva) de un bien, recordando que éste era el tratamiento del derecho romano y que la ficción de inmovilización fue obra posterior del derecho usual francés. Tomando como referencia al Código civil, define a estas partes integrantes (o constitutivas) como ―las cosas que contribuyen a formar una cosa compuesta (especialmente predios), de manera que no pueden separarse sin que aquellas se destruyan, deterioren o alteren.‖ (obra citada, Tomo I, Vol. III, p. 21). 112 L. Claro Solar: op. cit., Derecho civil… volumen III, p. 53. En el mismo sentido A. Alessandri Rodríguez y M. Somarriva Undurraga: op. cit., Derecho civil…, p. 21. Por su parte, Rivas Cadena anota que ―basta que las circunstancias fácticas configuren un principio de permanencia‖ (op. cit., p. 45). Algunos códigos han registrado positivamente este criterio. Así, el artículo 812 del Código Civil italiano dispone: Distinzione dei beni. Sono beni inmobili il suolo, le sorgenti e i corsi d’acqua, gli alberi, gli edifici e le altre costruzioni, anche se unite al suolo a scopo transitorio, e in genere

de permanencia, y por ende el carácter inmueble del bien, se da también en aquellas edificaciones concebidas para una duración temporal, como las que se levantan para campamentos, ferias y exposiciones, siempre, claro está, que cumplan el requisito de adherencia.113 En cambio, quedan excluidas de esta condición inmobiliaria, por falta de adherencia permanente, aquellas construcciones que no se fijan al suelo sino que simplemente se posan sobre él, o tienen fijaciones manifiestamente provisionales, como las carpas aseguradas al suelo con cuerdas y estacas. ―La adherencia al suelo es necesaria, -explican H., L. y J. Mazeaud- y resulta a veces delicado decir si se cumple esta condición. No es sin duda indispensable que el edificio descanse sobre cimientos, ni que el poste eléctrico se apoye en un pedestal de cemento; pero se exige al menos una incorporación, un vínculo duradero con el suelo. Construcciones Una construcción volante, como la tienda de un circo, una barraca de feria, no son inmuebles.‖114 Este tipo de edificaciones conservan la calidad de bien mueble propia de su aptitud trasladable, de una manera similar al caso de las plantas en macetas que pueden moverse de un lugar a otro y a las que se refiere el artículo 587. Asimismo son inmuebles por adherencia los puentes, durmientes y rieles de ferrocarril, postes, cables eléctricos y telefónicos, transformadores de electricidad, instalaciones de calefacción y aire acondicionado, acueductos, etc. Así lo ha resuelto la jurisprudencia chilena, refiriéndose a los puentes, durmientes y rieles de ferrocarril, las líneas telegráficas (C. Suprema, 12 de septiembre de 1922. G. 1922, 2º sem., Nº 33, p. 137. R., t. 21 sec. 1ª, p. 823); las instalaciones de calefacción, aire acondicionado, agua caliente y otros servicios de índole semejante de un edificio (C. Suprema, 10 de agosto de 1966, R., t. 63, sec., 1ª, p. 293).115 Sin embargo, es necesario tener en cuenta el cambio de naturaleza que experimentan los elementos de las instalaciones que se han mencionado, desde que son proporcionados por la persona que los instala, pues hasta el momento de la instalación los postes, equipos de aire acondicionado, cables, tutto ciò che naturalmente o artificialmente è incorporato al suolo (inciso primero). Sono reputati inmobili i mulini, i bagni e gli altri edifici galleggianti quando sono saldamente assicurati alla riva o all’alveo o sono destinati ad esserlo in modo permanente per la loro utilizzazione (inciso segundo). Sono mobili tutti gli altri beni (inciso tercero). 113 L. Josserand, con fundamento en la jurisprudencia francesa, expone: ―No habremos de preocuparnos de que la incorporación tenga carácter provisional o definitivo: las construcciones de una exposición son inmuebles, lo mismo que la casa construida por un arrendatario en virtud de una cláusula del contrato que prevé su demolición y así ocurre con los árboles de un vivero, aún cuando su destino sea el de ser desplazados‖ (op. cit., Tomo I, Vol. 3, p. 29). En el mismo sentido, M. Planiol y George Ripert: op. cit., Tratado elemental…, tomo III, pág. 54. 114 Henri, Leon y Jean Mazeaud: op. cit., Derecho civil…parte primera, volumen I, p. 304. 115 Todas en Repertorio…, pp. 16-17.

cañerías, durmientes, etc., son bienes muebles, de la misma forma que lo son los materiales de construcción antes de ser incorporados en la edificación. Y así lo ha dicho también la Corte Suprema de Chile: ―el contratista de instalaciones térmicas y sanitarias celebra convenciones que en definitiva tienen por objeto transferir el dominio de cosas corporales muebles.‖116 Para concluir este párrafo es necesario avanzar con dos precisiones de importancia: 1) La referencia legal a edificio no debe entenderse circunscrita a una forma específica de construcción, sino como producto de la edificación, esto es, de toda obra constructiva realizada por el ser humano mediante la unión de materiales, sea en la superficie del suelo o en el subsuelo: casas, galpones, murallas, puentes, acueductos, diques, presas hídricas, fortificaciones, túneles, etc.117 2) Dicha denominación comprende también a las diversas partes componentes de la edificación, tanto aquellas que quedan integradas definitivamente –arena, cemento y otros materiales de construcción– de modo que pierden su identidad en el acto de incorporación, como a las cañerías, cables eléctricos tendidos dentro de las paredes o del piso; y otros elementos que conservan su identidad pero no pueden retirarse sin sufrir detrimento; y, por último, a aquellas que pueden retirarse fácilmente sin mayor daño, como las puertas, ventanas, escaleras, artefactos sanitarios, ascensores, balcones, canales para el escurrimiento de las aguas, antenas de radio y televisión, etc.118 19. Inmuebles por destinación (cosas accesorias o pertenencias) Esta tercera categoría de inmuebles comprende los bienes que están permanentemente destinados al uso, cultivo y beneficio de un inmueble, sin embargo de que puedan separarse sin detrimento (artículo 588). A manera de 116

14 de octubre de 1965. R., t. 62, sec. 1ª, p. 373. En Repertorio…, p. 16. los puestos de feria y las tiendas de circo son bienes muebles por que no tienen asiento fijo aunque se les de cierta adherencia al suelo, con ayuda de cuerdas y de fierros para resistir los golpes de viento (op. cit., tomo III, p. 55). 117 M. Planiol y G. Ripert: op. cit, Tratado elemental… tomo III, p. 55; y A. Alessandri Rodríguez y M. Somarriva Undurraga: op. cit. Derecho civil…, p. 19. Exponen además algunas reservas sobre la validez actual de la condición inmueble de los edificios, dada la posibilidad que ofrece la ingeniería moderna para movilizarlos íntegramente y sin detrimento. Creo que esta circunstancia no obsta a su condición inmobiliaria, porque, como ya se señaló, el factor determinante para este efecto no es tanto la posibilidad de movilizar efectivamente el edificio, cuanto el hecho de su adherencia permanente al suelo. 118 L. Claro Solar: op. cit., Explicaciones…., p. 54. Debe advertirse que los tubos de las cañerías son bienes inmuebles por adherencia pues se incorporan al inmueble formado parte de él, de la misma manera que las lozas de un pavimento, a pesar de que el artículo 588 los menciona equivocadamente como ejemplos de inmuebles por destinación.

ejemplos, porque la enumeración no es taxativa, ni tampoco correcta en todos los casos, el artículo 588 menciona los siguientes: las lozas de un pavimento (inciso segundo); los tubos de las cañerías (inciso tercero); los utensilios de labranza y minería, los animales actualmente destinados al cultivo o beneficio de una finca, con tal que hayan sido puestos en ella por el dueño de la finca (inciso cuarto); los abonos existentes en una finca y destinados por el dueño a mejorarla (inciso quinto); las prensas, calderas, cubos, alambiques, toneles y maquinas que forman parte de un establecimiento industrial adherente al suelo y que pertenecen al dueño de este (inciso sexto); los animales que se guardan en conejeras, pajareras, estanques, colmenas y cualesquiera otros vivares, con tal que éstos adhieren al suelo o sean partes del suelo mismo o de un edificio (inciso séptimo). Como podrá advertirse, estamos en presencia, una vez más, de cosas muebles por naturaleza que han sido inmobilizadas merced a una ficción legal estrictamente práctica, pues ahora se trata de cosas accesorias al servicio de la utilidad del inmueble. Esta ficción se apoya en una suerte de interpretación de lo que podría ser la intención del propietario de la finca o establecimiento industrial en que dichos accesorios han sido colocados.119 Efectivamente, si el dueño de una hacienda mantiene en ella bueyes que utiliza para el laboreo de la tierra, y caballos para el rodeo del ganado, es apenas razonable suponer que los considera como partes integrantes de la misma, de donde se justifica comunicarles la naturaleza inmueble del predio al que sirven. 120 Se trata de evitar –agregan Planiol y Ripert- que tales bienes sean separados del predio sin consentimiento del propietario y en detrimento de la utilidad general. 121

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A. Valencia Zea prefiere para estos inmuebles por destinación la noción moderna (aunque de estirpe romana) de cosas accesorias (op. cit., Derecho civil…, p. 22). 120 Una consecuencia práctica de esta calificación es que si vende la hacienda esos animales deben comprenderse en ella, como en efecto lo ordena expresamente el artículo 1797 relativo al contrato de compra y venta: en la venta de una finca se comprenden naturalmente todos los accesorios, que según los artículos 607 y siguientes se reputan inmuebles. Lo mismo ocurre tratándose de la hipoteca, pues según el artículo 2322 la hipoteca constituida sobre bienes raíces afecta a los muebles que por accesión a ellos se reputan inmuebles según el art. 588; pero deja de afectarlos desde que pertenecen a terceros. Sin embargo, parecería contradictoria con esta naturaleza, la norma del inciso primero del artículo 1926, según la cual siempre que se arriende un predio con ganados y no hubiera acerca de ellos estipulación especial contraria, pertenecerán al arrendatario todas las utilidades de dichos ganados, y los ganados mismos, con la obligación de dejar en el predio, al fin del arriendo, igual número de cabezas de las mismas edades y calidades. Puesto que el ganado de una hacienda normalmente será inmueble por destinación, deberían continuar perteneciendo al arrendador y corresponder sólo el uso del arrendatario. La solución del artículo 1953 se explica por una razón práctica, debido al ciclo vital limitado del ganado, que durante el arrendamiento y por el simple transcurso del tiempo experimenta sensibles alteraciones de valor y está finalmente destinado a perecer, lo que no ocurre con otros inmuebles por destinación de mayor perdurabilidad, como un tractor o un arado. 121 Op. cit., Tratado elemental…, Tomo III, p. 56.

Sin embargo, se ha dicho con sobradas razones que esta ficción era innecesaria pues se habría llegado a idénticos resultados con la sola aplicación de las normas generales de la accesoriedad. Josserand la critica con el argumento de que para conseguir la finalidad buscada ―hubiera bastado decir que, en su condición de accesorios, los objetos a que nos referimos no podrían hallarse separados del fundo a que pertenecen; la regla accesorium sequitur principales, sanamente interpretada, hubiera bastado para las necesidades de la situación.‖ Era superfluo proclamar que, contrariamente a la verdad los muebles serían transformados en inmuebles.122 Lo propio hacen Planiol y Ripert, para quienes ―la clase de los inmuebles por destino, que es una fuente constante de dificultades, es quizás la creación más inútil del Derecho moderno. Bastaba con admitir que los accesorios muebles de un fundo, destinados a su explotación, no pueden ser separados de él sin la voluntad del propietario, cuando el fundo y los accesorios pertenecen a la misma persona.‖123 Esta sugerida calificación de cosas accesorias para referirse a nuestros inmuebles por destinación, la utilizan los artículos 2316 del Código civil de Argentina (muebles que se encuentran puestas intencionalmente como accesorias de un inmueble), § 97 del Código alemán (Son accesorios las cosas muebles que, sin ser partes esenciales de la cosa principal, están destinadas a servir a la finalidad económica de la misma y permanecen en una relación espacial correspondiente a la misma), y 888 del Código civil de Perú (Son accesorios los bienes que, sin perder su individualidad, están permanentemente afectados a un fin económico u ornamental con respecto a otro bien). Los códigos de Italia y Bolivia han preferido emplear la la denominación de pertenencias.124. Obsérvese, que, aunque no tratadas formalmente desde esta precisa perspectiva, la idea de la accesoriedad de los inmuebles por destinación aparece fugazmente en el artículo 610 cuando alude a las cosas que por ser 122

L. Josserand: op. cit, Derecho civil….., Tomo………...., p. 31. Marcel Planiol y Georges Ripert: op. cit., tomo III, p. 57. 124 El artículo 817 del Códice civile define la pertenencia como: Sono pertinenze la cose destinate in modo durevole a servizio o ad ornamento di un´altra cosa (inciso primero). La destinaziones può essere effettuata dal proprietario della cosa principale o da chi ha un diritto realle sulla medesima (inciso segundo). Por su parte, el inciso primero del artículo 82 del Código civil de Bolivia expresa: Constituyen pertenencias los bienes muebles que sin perder su individualidad están permanentemente afectados a su fin económico u ornamental con respecto a otro bien mueble o inmueble. C. Lasarte cuestiona el empleo de la denominación pertenencia, que han adoptado algunos autores españoles, por ajeno a la tradición jurídica de su país (op. cit….., Tomo I, p. 349). Los califica como inmuebles por destino, de la misma manera que lo hace la mayor parte de la doctrina española. Por todos, ver J. Castán Tobeñas (Derecho civil español, común y foral, Tomo I, Vol. II, 15ª. Edición. Ed. Reus, Madrid, 2007, p. 560) y L. Díez-Picazo y A. Gullón (op. cit….., Vol. I, pp.400-401). 123

accesorias a bienes raíces, se reputan inmuebles, de donde se recoge la evidencia de que para Andrés Bello no era desconocido este tratamiento, aunque finalmente se decidió por el criterio de la ficción inmobiliaria acuñada por el derecho francés. Para que tenga lugar esta transformación jurídica de bienes muebles en inmuebles por destinación, deben reunirse las condiciones exigidas por el artículo 588, a saber: 1. Que los bienes estén destinados al uso, cultivo o beneficio de un inmueble. En virtud de esta primera exigencia legal no toda cosa mueble que haya sido colocada en un bien raíz, así sea permanentemente, es reputada inmueble por destinación. Solamente lo son aquellas que teniendo aptitud para contribuir a la utilidad de un predio, según su naturaleza y función económica (explotación agrícola, extracción minera, habitación, almacenamiento, proceso industrial, etc.), se encuentran destinadas efectivamente a ese propósito. De otro modo no tiene sentido esa ficción legal que, como ya se señaló, actúa como un recurso interpretativo de la intención presunta del propietario. Por este motivo el mismo artículo 588 precisa que los abonos colocados en una finca se reputan inmuebles únicamente cuando están destinados a mejorar sus tierras (inciso cuarto del artículo 588); y no lo serán si se colocaron con cualquier otro propósito, como el de acopiarlos para su comercialización, en cuyo caso conservan su calidad originaria de muebles. De modo que si el propietario de una finca mantiene en ella bueyes y caballos, ya no para las labores de labranza y de rodeo como se planteaba en el ejemplo propuesto más arriba, sino para engorda y venta, pierde fundamento aquella ficción interpretativa. Esta nueva destinación de los animales ya no apunta al beneficio del predio y, por consiguiente, seguirán siendo semovientes.125 Lo mismo puede decirse de una máquina soldadora o de un torno, que serán inmuebles por destinación cuando se utilizan en las labores propias de una industria metalmecánica, a diferencia de otros congéneres que si están colocados en el mismo establecimiento para reparación, mantenimiento, exhibición o venta, no pierden su condición mobiliaria. Los autores hacen notar, con indiscutible acierto, que no debe confundirse el beneficio del inmueble, al que se refiere el artículo 588, con el beneficio de su propietario. Josserand enseña que ―los objetos que sirven a la

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En el mismo sentido, A. Valencia Zea (op. cit., Derecho civil…. Tomo……p. 17, apoyándose en la jurisprudencia francesa citada por Ripert y Boulanger Aubry, Rau y Bartín, Picard y Alex Weill.

persona más bien que al fundo no están inmovilizados.‖126 Por consiguiente, no será inmueble por destinación el caballo que el hacendado utiliza para practicar deportes ecuestres, ni el automóvil en que se transporta, por más que lo guarde en un recinto especialmente acondicionado para el efecto en su fundo.127 Ambos bienes, aunque de indudable utilidad para su dueño, no benefician precisamente a los inmuebles en que se encuentran.128 Finalmente, la circunstancia de que el artículo 588 utilice la conjunción copulativa cuando se refiere al uso, cultivo y beneficio de un inmueble, no significa que esos tres destinos deban darse conjuntamente para la calificación de esta clase de cosas. Como ha declarado la jurisprudencia chilena, ―para darles esa calidad basta que estén destinadas a una cualquiera de esas finalidades.‖129 2. Que la destinación sea permanente. Este nuevo requisito excluye de la ficción a aquellos bienes muebles que se emplean en forma transitoria u ocasional para el uso, cultivo o beneficio de un predio, como sería el caso de la maquinaria que se introduce por algunos días al fundo par el aserrío de un bosque o las labores de movimiento de tierra. Nuevamente la idea de permanencia no implica necesariamente la de perpetuidad.130 Basta una razonable estabilidad en la destinación del bien, la que se colige por la circunstancia de no estar sujeta ab initio a limitación en el tiempo. Así se explica que respecto de los animales el artículo 588 solamente exija que se destinen actualmente al beneficio de la finca; y que el mismo artículo asigne este carácter a los abonos que obviamente no son perpetuos, porque son bienes consumibles. 126

L. .Josserand: op. cit……., p. 32. A. Valencia Zea: op. cit., Derecho civil…., p. 16. 128 Estas exigencias no precisadas por el texto legal ecuatoriano, han sido generalmente reclamados por la doctrina y la jurisprudencia. H., L. y J. Mazeaud comentan la posición que a este respecto ha mantenido la jurisprudencia francesa: ―Para que la afectación de un inmueble a la explotación de un fundo haga del mueble un inmueble por destino, la jurisprudencia impone dos condiciones. Exige que el mueble esté destinado a la explotación del fundo, y no al uso personal del propietario; mientras que los camiones afectados a la explotación industrial son inmuebles, el automóvil particular del industrial es un mueble. Exige igualmente que el mueble no sólo sea útil, sino indispensable para la explotación del fundo, así, mientras que los bueyes de labranza se consideran como inmuebles, las bestias de engorde continúan siendo muebles, salvo si son necesarios para la alimentación de los arrendatarios y el abono de las tierras; y los tribunales pueden diferenciar, entre los animales que componen el rebaño del propietario, aquellos que son, o no, indispensables‖ (op. cit., Derecho civil….., Parte primera, volumen I, p. 307). 129 Corte Suprema, 2 de noviembre de 1945. En Repertorio…p. 19. 130 Así lo ha declarado la Corte Suprema chilena, al incluir entre los requisitos legales para que estos bienes muebles pasen a reputarse inmuebles, ―que la destinación tenga carácter permanente, estable, lo que no significa que sea perpetua.‖ (23 de noviembre de 1971. En Repertorio…, pp. 19-20). 127

3. Que los bienes hayan sido colocados por el propietario del inmueble o por quien tenga, a lo menos, un derecho real sobre él. Claro Solar y Alessandri y Somarriva sostienen que no es condición general que el destino se lo haya dado el dueño del inmueble o el titular de un derecho real sobre éste.131 Otros autores chilenos, como Peñailillo, son menos categóricos y ponen el asunto como una cuestión discutible.132 Me parece, por el contrario, que esta exigencia es apenas lógica, como la proponen el artículo 817 del Código civil italiano133 y la doctrina francesa apoyada en su jurisprudencia, puesto que si se admite que la ficción de inmobilización resulta de un proceso interpretativo que a partir del hecho objetivo de la destinación del bien deduce la intención presunta del propietario del inmueble, aquella destinación no puede independizarse del propietario. 134 Nadie más que él puede decidir si un bien se destinado permanentemente al uso o cultivo de su inmueble.135 El arrendatario de una fábrica, por ejemplo, podrá destinar una máquina suya para la explotación del establecimiento alquilado, pero esa destinación nunca podrá ser permanente porque la propia utilización del inmueble está limitada a priori por la duración del arrendamiento. Larrea Holguín lo plantea de la misma manera: ―se requiere (…) además la voluntad del propietario del mismo suelo, de destinar tales cosas a la utilidad, explotación, etc.‖;136 y otro tanto hace Valencia Zea: ―La segunda condición –escribe el tratadista colombiano- se refiere a que el inmueble y el mueble pertenezcan a mismo propietario‖; y agrega, citando a Picard: ―las cosas que pertenecen a un arrendatario o a un usufructuario, no se consideran 131

L. Claro Solar: op. cit…., Tomo VI, p. 63; A. Alessandri Rodríguez y M. Somarriva Undurraga: op. cit., Derecho civil...., Tomo…..p. 27. 132 D. Peñailillo Arévalo: op. cit, Los bienes..., p. 43. 133 Ver nota al pie 34. 134 Al respecto escribe Josserand: ―Es preciso que los dos objetos – inmueble por naturaleza y mueble afecto a él (artículos 522, 524, 525, que suponen siempre que es el propietario quien coloca la cosa en el fundo); es preciso que estén situados en el mismo patrimonio, sin lo cual no podría hablarse de inmovilización‖ (op. cit., Derecho civil…., Tomo….p. 31). En el mismo sentido H., L. y J. Mazeaud: ―Hace falta la voluntad, en el propietario del inmueble por naturaleza, de crear un vínculo entre el mueble y el inmueble, de hacer del mueble un inmueble por destino‖ (Civ. Civ., 18 de octubre de 1950. Decreto 1950, J. 773. Gaz. Pal, 1950, 2. 411. Op. cit., parte primera, volumen I, p. 305); y Planiol y Ripert: ―el problema de la inmovilización no se plantea tratándose de los muebles que no pertenecen al propietario del fundo; el problema sólo existe cuando la cosa mueble está en el mismo patrimonio al que pertenece la propiedad del fundo; sólo entonces es cuando se puede preguntar si existe o no una dependencia‖ (op. cit., tomo III, p. 60). 135 Algunas sentencias de los tribunales chilenos avalan esta tesis. Así, la Corte Suprema resolvió el 17 de diciembre de 1913 que la destinación ―puede alterarse por la sola voluntad del dueño‖; y el 30 de julio de 1937, que ―No pueden reputarse como accesorios de una mina ciertas casas, plantaciones y mejoras si no se prueba que estuvieron destinadas permanentemente a su explotación por su dueño.‖ En Repertorio…, p. 20. 136 J. Larrea Holguín: op. cit., Derecho civil…, Tomo V, p. 22.

nunca como inmuebles por destinación, aun cuando se encuentren de hecho dedicadas al mismo uso que las que son consideradas colmo inmuebles.‖137 Las dudas sobre el punto obedecen fundamentalmente al hecho de que este requisito viene expresado o implícito únicamente respecto de algunos de los bienes descritos ejemplarmente por el artículo 588 (inciso cuarto, quinto y sexto), que son propiamente los casos de inmuebles por destinación; y ni siquiera se lo insinúa en los ejemplos de sus incisos segundo, tercero y séptimo (lozas del pavimento, tubos de las cañerías y animales que se guardan en vivares). Pero no debe olvidarse que la enumeración de este artículo 588 es simplemente ejemplar y que el legislador no tenía necesidad alguna de mencionar esos casos, menos todavía de precisar requisitos específicos para cada uno de ellos. Bastaba la exigencia genérica del inciso primero (permanentemente destinadas al uso, cultivo o beneficio de un inmueble). Como es obvio, los ejemplos constituyen un recurso metodológico para facilitar la comprensión de la norma, nunca para complementarla, peor para alterar su sentido. Con esta aclaración resulta sin importancia que en el caso del inciso séptimo (animales de vivares) no se haya insinuado la exigencia de que sean colocados por el propietario del inmueble, porque ello, insisto, se desprende del requisito general del inciso primero. En lo que toca a los bienes de los incisos segundo y tercero (lozas del pavimento y tubos de las cañerías), la omisión carece de trascendencia porque, adicionalmente, ellos no son inmuebles por destinación, como equivocadamente lo declara el artículo 588, sino exponentes indiscutibles de inmuebles por adherencia. Cierto es que esta tesis tiene algunos inconvenientes que han sido oportunamente señalados por los autores. Si la inmobilización depende en último término de la voluntad destinatoria del propietario, este podría negarla según su conveniencia; verbi gratia, para excluir algunos bienes muebles en caso de embargo del fundo. Por ello, la exigencia de que la destinación sea hecha por el propietario no puede quedar entregada simplemente a su arbitrio. Es menester que se exteriorice por señales objetivas de las cuales puedan fiarse legítimamente los terceros, como expresan H., L. y J. Mazeaud.138 4. Finalmente en los casos del inciso sexto del artículo 588 (prensas, calderas, cubas, alambiques, toneles y maquinas) se exige que estos bienes formen parte de un establecimiento industrial adherente al suelo. Este requisito de fijeza al suelo con carácter estable, que no significa perpetuidad, está reclamando respecto del establecimiento, no de las prensas, 137 138

Op. cit., Derecho civil…., Tomo II, p. 18. H., L. y J. Mazeaud: op. cit., Derecho civil…. parte primera, volumen I, p. 308.

calderas, cubas, etc. Tampoco aquí era menester expresar esta exigencia, pues resultaba suficiente la norma general del inciso primero en el sentido de que el bien debe estar destinado al servicio de un inmueble, por la sencilla razón de que para que un establecimiento industrial sea inmueble necesariamente debe encontrarse adherido al suelo. 20. Calificación y prueba de la destinación de un bien. Se ha dicho que la calificación de si un determinado bien es o no un inmueble por destinación, envuelve el examen de dos tipos de cuestiones, que interesan especialmente para efectos procesales relacionados con la procedencia del recurso de casación. Una primera cuestión, se afirma por alguna jurisprudencia chilena, tiene que ver con el tipo de uso que se le da al bien, que obviamente resulta del examen de circunstancias puramente materiales y, por lo mismo, constituye una típica cuestión de hecho que corresponde establecer soberanamente a los jueces de instancia y no es susceptible de revisión por la vía de la casación. Pero, se agrega, hay una segunda cuestión que consiste en ―decidir si conforme a las circunstancias así establecidas, a esa cosa le corresponde la calificación de inmueble por destinación‖, lo que ―es ya una cuestión de puro derecho.‖139 No me parece consistente esta distinción. Creo que la calificación es, en todo y simplemente, una cuestión de hecho, pues establecida la circunstancia material del uso del bien, queda subsumida en la descripción del artículo 588, por efecto de la presunción de inmobilidad que contempla la misma norma, sin que parezca necesaria una segunda operación de calificación, supuestamente de derecho. Por otro lado y con fundamento en la misma norma se sostiene que debe presumirse que los bienes descritos en ella están dedicados al cultivo del inmueble,140 de manera que quien tenga interés en negar esa calidad, está en la necesidad de probar lo contrario. Me parece que esta tesis hace una equivocada interpretación del texto legal, pues lo que el artículo 588 presume es la calidad de inmueble de un bien que está destinado al uso, cultivo y beneficio de una finca, mas en ninguna parte contempla una presunción de destinación. En otras palabras, afirma que si un caballo está destinado al beneficio de una finca, ese caballo se reputa inmueble por destinación, pero no dice que todo caballo que esté en una finca está destinado a su cultivo o beneficio. Siendo así, la destinación del bien debe ser probada por quien la 139 140

Corte Suprema de Chile, 19 de agosto de 1940. En Repertorio…p. 20. Corte de Santiago, 27 de octubre de 1982. En Repertorio…, p. 20.

alegue en su favor, para que tenga lugar el supuesto de hecho que sirve de base a la presunción anterior.141 21. Naturaleza de los bienes de comodidad u ornato. Algunos bienes a los que usualmente se asigna una función de ornamentación, como los cuadros, espejos, tapices, etc., o que se clavan o fijan en las paredes para decorar una edificación, son naturalmente muebles ya que pueden trasladarse sin dificultad ni detrimento del lugar en el que han sido colocados; y así lo declara, en efecto, la primera parte del artículo 590: Las cosas de comodidad u ornato que se clavan o fijan en las paredes de las casas y pueden removerse fácilmente sin detrimento de las mismas paredes, como estufas, espejos, cuadros, tapicería, se reputan muebles. La verdad es que estos bienes no deben reputarse muebles, como impropiamente lo afirma el precepto transcrito, pues lo son realmente por razón de su naturaleza. Pero si dichos objetos de ornato han sido clavados o fijados de tal manera que su remoción puede afectar la integridad de la pared soportante, deben considerarse inmuebles por adherencia. Con mayor razón se da esta calificación inmobiliaria cuando tales objetos estén incrustados en las paredes, de manera que formen un mismo cuerpo con éstas (segunda parte del artículo 590), con la importante diferencia de que en este segundo caso, puesto que la incorporación se muestra definitiva, el carácter inmueble de los objetos de ornato tiene lugar aunque pudieran separarse de la pared. 22 Terminación de la ficción legal de inmobilización. He venido insistiendo en el hecho de que la condición de los inmuebles por destinación constituye un puro recurso ficcional que depende exclusivamente de la función para la que han sido destinados (uso, cultivo o beneficio de un inmueble), porque es precisamente esa función la que les proporciona una relación de accesoriedad respecto del inmueble al que sirven. Es natural entonces que esa calidad artificial sólo pueda subsistir en la medida y por el tiempo en que el bien conserve ese destino. No hay, por consiguiente, inmuebles por destinación definitivos. El buey destinado al arado lo será hasta que el propietario de la finca decida desvincularlo de esa tarea y reservarlo para la venta, pues entonces esta nueva función económica lo autonomiza del inmueble al que servía como simple cosa accesoria y recupera su naturaleza mobiliaria. Lo mismo puede 141

Así lo resolvió la Corte Suprema de Chile el 30 de julio de 1937: ―No pueden reputarse como accesorios de una mina ciertas casas, plantaciones y mejoras si no se prueba que estuvieron destinadas permanentemente a su explotación por su dueño.‖ En Repertorio…, p. 20.

decirse de la maquinaria de un establecimiento industrial. Es por ello que les resulta aplicable, aunque prevista para los inmuebles por adherencia, la lógica del artículo 591 que señala: La cosas que por ser accesorias a bienes raíces, se reputan inmuebles, no dejan de serlo por su separación momentánea; por ejemplo, los bulbos y cebollas que se arrancan para volverlos a plantar, y las lozas o piedras que se desencajan de su lugar para hacer alguna construcción o reparación y con ánimo de volverlas a él. Pero desde que se separan con el fin de darles diferente destino, dejan de ser inmuebles. 23. Bienes incorporales. ¿Derechos sobre derechos? No falta razón a quienes sostienen que la distinción entre cosas corporales e incorporales ―constituye probablemente la división más perturbadora para la dogmática del objeto del derecho real.‖142 El problema arranca, como se indicó en su momento, desde la célebre clasificación de Gayo que consideró corporales a las cosas quae tangi possunt, e incorporales a todas las demás que no pueden percibirse por el tacto (quae tangi non possunt) porque consisten en derechos (in iure consistant). Entre estas últimas, el jurisconsulto romano incluyó los derechos reales (herencia, usufructo, etc.), con excepción del derecho de dominio, asumiendo que este se ejerce sobre cosas corporales, por lo que le atribuyó naturaleza también corporal (res corporalis). Por otro lado, al privar al dominio de la condición de cosa incorporal (derecho), se evitaba que el mismo derecho de propiedad pudiera constituirse en objeto de sí mismo, criterio que prevaleció en la edad media, durante la cual, por extensión del razonamiento, no fue bien vista la idea de que pudieran existir derechos sobre derechos. Los bienes incorporales o derechos ya se lo dijo, son entidades carentes de materialidad, intangibles (quae tangi non possunt), de existencia puramente intelectual, potestades abstractas que la ley confiere a las personas sobre las cosas o respecto de otras personas para exigir de ellas una determinada conducta, como lo es la facultad que tiene el propietario sobre la cosa que le pertenece, o la que corresponde al acreedor para exigir del deudor el pago de lo debido. Es el criterio que se aprecia en el artículo 583 que, luego de consignar en su inciso primero que los bienes consisten en cosas corporales e incorporales, agrega en el inciso final que las incorporales 142

Jacinto Gil Rodríguez: Los bienes patrimoniales. En Manual de Derecho civil, Tomo I. Introducción y derecho de la persona (Lluis Puig Ferriol et al), 3ª edición. Ed. Marcial Pons, Madrid, 2001, p. 498.

consisten en meros derechos, como los créditos, y las servidumbres activas, noción que se reafirma en la norma del artículo 594 según el cual las cosas incorporales son derechos reales y personales. Ahora bien, si los derechos son cosas, así sea incorporales, significa que, a la vez, ellos mismos pueden ser objeto de otros derechos, punto en el cual la cuestión deja de ser pacífica. Para Coviello los derechos puedan considerarse técnicamente como cosas incorporales solamente si pueden ser objeto de otro derecho, y aunque ello no ocurre en muchos casos y el tema es de poca importancia, nada hay de irracional en aceptar que puedan existir derechos sobre derechos. 143 Ducci Claro, aun admitiendo que la cuestión es discutida, refuerza aquella posibilidad pues en estos casos, como ocurre en el usufructo y la prenda sobre un crédito, existen para el titular facultades de influir sobre el derecho; y agrega que los derechos sobre derechos ―contienen facultades que recaen sobre el derecho mismo y facultades que recaen sobre su objeto.‖144 El punto, insisto, está impugnado, y se argumenta en contrario, principalmente, que el objeto de los derechos son las cosas corporales, estableciéndose entre aquellos y estas una relación vertical, de modo que no cabe sostener que los derechos a su vez sean cosas junto a las corporales originando entre ambos así una relación horizontal.145 En su particular estudio sobre la materia, el profesor chileno Guzmán Brito, hace una exhaustiva revisión histórica y una interesante propuesta acerca de la existencia de una categoría de dominio genérico, no propuesta expresamente por el Código civil pero sin duda implícita en su anuncio de modalidades específicas de dominio.146 Como resultado de todo ello, plantea que es perfectamente posible la hipótesis de un derecho sobre una cosa incorporal, es decir, sobre otro derecho, lo que efectivamente ocurre en las distintas variables posibles, a saber: que existan derechos reales sobre derechos reales (p. ej., hipoteca sobre bienes que se poseen en usufructo, artículo 2320), derechos reales en derechos personales (p.ej., derecho de prenda sobre un crédito, artículo 2291), derechos personales a derechos reales (p. ej., derecho a exigir la transferencia de un usufructo, artículo 780.3)

143

N. Coviello: op. cit., Doctrina general…, p. 238. Carlos Ducci Claro: Las cossa in corporales en nuestro derecho. En Doctrinas esenciales. Derecho civil. Bienes (Raúl Tavolari Oliveros, Director). Ed. Jurídica de Chile-Puntolex, Thomson Reuters, 2010, p. 32. 145 Cfr. D. Peñailillo Atrévalo: op. cit., Los bienes…, p. 23. 146 Estas figuras específicas son el dominio sobre una cosa corporal (artículo 599), sobre las cosas incorporales (artículo 600) y sobre las producciones del talento o del ingenio (artículo 601), de donde se deriva lógicamente que donde hay entidades específicas debe existir el género que las contiene (op. cit., Las cosas incorporales…, pp. 136 y ss.). 144

y derechos personales a derechos personales (p. ej., donación de un crédito).147 Así pues, el titular de un derecho de crédito tiene un derecho de dominio sobre dicho derecho, de la misma manera que lo tiene el usufructuario respecto sobre derecho de usufructo. Uno y otro ejercen sobre su derecho las potestades dominicales del artículo 599, es decir, pueden usarlos, disfrutarlos y disponer de ellos. Cuando dichos titulares transfieren el crédito o el usufructo, lo que en realidad enajenan son sus respectivos derechos de dominio sobre esos bienes incorporales, de la misma manera en que el propietario de una cosa corporal (p. ej., un vehículo) no transfiere la cosa sino su derecho de propiedad sobre esa cosa, lo cual, obviamente, trae consigo que ella pase a poder del adquirente, que es la finalidad última de la operación jurídica. En este sentido es muy elocuente el artículo 702 en su referencia a la tradición del dominio de bienes raíces (inciso primero) y de los derechos de usufructo y más derechos reales allí señalados (inciso segundo). No veo motivos de mucha fuerza para pensar que este dominio sobre derechos sea esencial o marcadamente diferente al que se ejerce sobre las cosas corporales, aunque en algunos casos tenga ciertas limitaciones o dificultades de aplicación motivadas, no por su naturaleza, sino por la naturaleza de las cosas sobre la que se ejerce. En este predicamento me parece innecesario recurrir a figuras medievales como la de dominio útil o de cuasidominio, para aplicarlas al dominio sobre cosas incorporales.148 Finalmente, por la referencia que hace el artículo 597 -los derechos y acciones se reputan bienes muebles o inmuebles– advertimos que también las acciones son presentadas como una categoría de cosas incorporales, declaración que puede criticarse porque en estricto rigor ellas no son entes fundamentalmente distintos del derecho. Dicho de otra manera, son el derecho activado en juicio. En palabras de Claro Solar, ―la acción nace del derecho, es decir, es el mismo derecho en lucha; que litiga su reconocimiento para alcanzar el bien que el derecho debe producir al titular.‖149

147

A. Guzmán Brito: ibidem., pp. 221 y ss. El autor hace un prolijo estudio sobre la compleja construcción medieval de la idea de un dominium res incorporalium y el quasi dominium, que se originó en dos citas de Paulo que emplean la expresión pars dominii, con motivo del usufructo (D.7.1.4 y 50.16.25). 148 Cfr. A. Guzmán Brito: op. cit., Las cosas incorporales…, pp. 119 y ss. 149 L. Claro Solar: op. cit., Explicaciones…, p. 118. Debe admitirse, sin embargo, que esta es una visión clásica de cuño civilista. En contrario existe toda una corriente procesalista moderna, en la que destacan Couture, Chiovenda, Carnelutti y Calamandrei, que plantea una rigurosa distinción entre derecho y acción. Sobre este punto puede consultarse en A. Alessandri Rodríguez y M. Somarriva Undurraga: op. cit., Derecho civil…, Tomo…. p. 58) y en Rivas Cadena (op. cit., …….p. 78).

24. Clases de bienes incorporales previstas en el Código civil. En el parágrafo relativo a estos bienes incorporales, el Código contiene dos clasificaciones: a) La del artículo 597 según el cual los derechos y acciones se reputan muebles o inmuebles; y, b) Aquella del artículo 594 que distingue entre derechos reales y derechos personales. Rivas Cadena llama la atención sobre el hecho de que el artículo 594 olvidó otras importantísimas categorías de derechos, como los atinentes a la personalidad y a la familia.150 Pero debe tenerse presente, como se advirtió al comenzar este estudio, y a renglón seguido lo admite el mismo autor, que estamos examinando un capítulo estrictamente patrimonial que excluye a los derechos carentes de valoración económica, y dentro del cual la clasificación histórica, la más importante, universal y suficiente, es precisamente esta que contempla el artículo 594. 25. Los derechos reales. El artículo 595 define el derecho real como aquel que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona. Se trata de una potestad que se ejercita en forma directa e inmediata, sin intermediación subjetiva alguna, sobre la cosa que constituye su objeto (iura in re), del modo en que lo hace, por ejemplo, el propietario de una cosa, que puede aplicar la suma de sus potestades sobre ella (usarla, modificarla, darla en arrendamiento, venderla, etc.) para lo cual no requiere –al menos desde el punto de vista de su aptitud jurídica- la intervención de otra persona. En otras palabras, ―en el ejercicio del derecho real se puede hace abstracción, por lo mismo, de toda persona distinta del titular‖,151 idea que el artículo 595 recoge precisamente en su declaración de que los derechos reales se detentan sin respecto a determinada persona. Este rasgo marca, al menos para la doctrina clásica, una diferencia notable y fundamental con los derechos personales que solamente pueden reclamarse a las personas obligadas para con el titular. De acuerdo con lo expuesto, y siempre al alero de la doctrina clásica, el derecho real reconoce únicamente dos elementos:

150 151

L. Rivas Cadena: op. cit., p. 72. L. Claro Solar: op. cit., p. 21.

a) Un elemento subjetivo: la persona que detenta la potestad, su titular, denominada sujeto activo del derecho. b) Un elemento objetivo: constituido por la cosa sobre la cual se ejerce el derecho. Esa cosa puede ser corporal, como una máquina o un caballo; o incorporal como un crédito. Ahora bien, aunque el titular del derecho real (propietario, usufructuario, usuario, etc.) es la persona visible y activa en la relación sujeto-cosa, no es el único que interviene en ella, porque también hay un sujeto pasivo indeterminado que la soporta así sea solamente para reconocerla y respetarla. Un sujeto universal constituido por todas aquellas personas distintas del titular y frente a las cuales se hace valer el iura in re que, por lo mismo resulta ser un derecho erga omnes. El vínculo directo entre el titular y la cosa objeto del derecho, y la indeterminación del sujeto pasivo, justifican que aquel tenga el poder para perseguir la posesión de su derecho contra cualquiera que lo tenga en su poder, lo que se logra mediante la acción reivindicatoria que, en el caso del derecho real de herencia, recibe el nombre de acción de petición de herencia (artículo 935). 26. Derechos reales del artículo 595. Luego de definir los derechos reales, el inciso segundo del artículo 595 agrega que lo son el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso, o habitación, los de servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca. De estos derechos nacen las acciones reales. Estos derechos se agrupan tradicionalmente en dos categorías, aunque en estricto rigor son tres: 1- Los derechos reales de goce, entre los cuales está el derecho de dominio o propiedad, el más completo de todos pues concentra la suma de potestades posibles sobre una cosa: usarla, apropiarse de sus frutos y disponer de ella; y otros llamados derechos reales limitados de goce, en cuanto confieren a su titular solamente algunos de los poderes posibles sobre la cosa (derechos de uso, de habitación, usufructo y servidumbres). Pero junto con ser limitados por la razón expuesta, estos derechos son, además, limitantes, porque siendo potestades sobre una cosa ajena (iura in re aliena), restringen las correspondientes facultades de su propietario. (p.ej., el usufructuario tiene derecho a percibir los frutos de una cosa ajena, lo que simultáneamente excluye la facultad del propietario para percibirlos). 2. Los derechos reales de garantía, o cauciones. Tienen como objetivo garantizar al acreedor la satisfacción de su crédito, como ocurre con los

derechos reales de hipoteca y de prenda. Estos derechos no confieren al sujeto activo poderes directos sobre la cosa ajena que constituye su objeto, ni siquiera en caso de incumplimiento de la obligación asegurada. Solamente autorizan al titular para ejecutar la garantía. 3. El derecho real de herencia ocupa un lugar especial debido a su naturaleza particular que le impide encajar en las categorías expuestas, pues ni es una caución ni se ejerce limitadamente sobre cosa ajena. 23. Otros derechos reales. De Reina Tartiere: El derecho de cosas…, p. 482 (Anillado III) CC. Brasil. TÍTULO IX Do Direito do Promitente Comprador Art. 1.417. Mediante promessa de compra e venda, em que se não pactuou arrependimento, celebrada por instrumento público ou particular, e registrada no Cartório de Registro de Imóveis, adquire o promitente comprador direito real à aquisição do imóvel. Art. 1.418. O promitente comprador, titular de direito real, pode exigir do promitente vendedor, ou de terceiros, a quem os direitos deste forem cedidos, a outorga da escritura definitiva de compra e venda, conforme o disposto no instrumento preliminar; e, se houver recusa, requerer ao juiz a adjudicação do imóvel. CC. Portugal. ARTIGO 1524. (Noção) O direito de superfície consiste na faculdade de construir ou manter, perpétua ou temporariamente, uma obra em terreno alheio, ou de nele fazer ou manter plantações. CC. Portugal. ARTIGO 1306º («Numerus clausus») 1. Não é permitida a constituição, com carácter real, de restrições ao direito de propriedade ou de figuras parcelares deste direito senão nos casos previstos na lei; toda a restrição resultante de negócio jurídico, que não esteja nestas condições, tem natureza obrigacional. 2. O quinhão e o compáscuo constituídos até à entrada em vigor deste código ficam sujeitos à legislação anterior.

Creo, como lo hace la mayor parte de los comentaristas del Código de Bello, que la enumeración de derechos reales del artículo 595 no es taxativa,152 tesis que se encuentra avalada por la propia redacción del texto legal, que declara simplemente que los derechos ahí mencionados son derechos reales, mas no dice que esos sean todos los derechos reales. Que la norma no sea taxativa solamente significa que puede haber otros derechos reales no enrolados en dicho precepto legal (numerus apertus), previstos en distintas disposiciones del ordenamiento, así no se los califique como tales, si su fisonomía y efectos jurídicos son propios de iura in re, como es el caso de los derechos de retención y de superficie. 153 152

En este sentido: L. Claro Solar, op. cit., p. 35; A. Alessandri y M. Somarriva: op. cit., Tomo II, p. 48; y A. Valencia Zea: op. cit., Tomo II, p. 5. 153 La anterior Ley de Minería (Nº 126 de 1991, publicada en el Suplemento del Registro Oficial Nº 695 de 31 de mayo de 1991), contemplaba el derecho real sobre la concesión minera, la que se definía precisamente como. un derecho real e inmueble, distinto e independiente al de la propiedad de la tierra en que se encuentra aunque ambas pertenezcan a una misma persona… oponible a

Otra cosa diferente es decidir si lo anterior significa que el régimen nacional en esta materia es numerus apertus en el sentido más lato de dicha denominación, es decir, que, además de lo dicho sobre la apertura del artículo 595, se admite que los particulares puedan crear nuevos derechos reales y modificar los existentes; o bien numerus clausus, en cuyo caso esa posibilidad queda negada. En este punto la cuestión es menos pacífica. Josserand enseña que ―mientras que los particulares pueden crear a su manera, toda especie de derechos personales (principio de la libertad de contratación), no podría depender de ellos el inventar y constituir derechos reales de su cosecha; en este aspecto todas las disposiciones legales son limitativas, la lista de los derechos reales está fijada ne varietur, por el legislador.‖154 En Chile, Alessandri y Somarriva y Peñailillo Arévalo, concuerdan en que la enunciación del artículo 577 del Código civil de su país (del mismo tenor que el 595 del ecuatoriano) es numerus apertus, pero agregan que los particulares no pueden crear derechos reales pues esta función es privativa de la ley.155;. Lo mismo opinan los autores colombianos Ernesto y Gabriel Peña, para quienes los derechos reales no pueden ser creados por la autonomía privada, en razón de que dada la universalidad del sujeto pasivo interesan al orden público; aunque no es necesario que tal reconocimiento sea expreso, pues puede deducirse de otras disposiciones legales que, sin necesidad de indicar expresamente este carácter, le atribuyan a un derecho las propiedades o atributos de los reales.156 La disputa no es nueva ni local. Castán Tobeñas admite que en el derecho español se ha aceptado ordinariamente el sistema de libertad de la constitución de derechos reales y de modificación de aquellos establecidos en la ley, no obstante lo cual considera que ―el sistema limitativo es el más conforme con la naturaleza del derecho real y los intereses de los terceros.‖157. Diez-Picazo, luego de una pormenorizada exposición sobre el estado de la discusión en el derecho comparado, concluye que las disposiciones de la Ley Hipotecaria de España, relativas a la inscripción de títulos en el Registro de la Propiedad, particularmente su artículo 7 (que se refiere a cualesquiera otros relativos a derechos de la misma terceros, transferible y transmisible; susceptible de hipoteca y, en general, de todo acto o contrato, excepto el de constitución de patrimonio familiar (artículo 7). El artículo 30 de actual Ley de Minería (ver parágrafo 50) la califica ahora como un derecho personal. En efecto, define a la concesión minera como un acto administrativo que otorga un titulo minero, sobre el cual el titular tiene un derecho personal, que es transferible previa la calificaci6n obligatoria de la idoneidad del cesionario de los derechos mineros por parte del Ministerio Sectorial, aunque permite cesiones en garantía, constitución de prenda y otras garantías. 154 Op. cit., ………, Tomo 1.3.……p. 20. 155 A. Alessandri Rodríguez y M. Somarriva Undurraga: op. cit., Derecho civil…, Tomo……., p. 49; D. Peñailillo Arévalo: op. cit., ………..pp. 34-36. 156 E. Peña Quiñónez y G. Peña Rodríguez: op. cit., …………………p. 270. 157 J. Castán Tobeñas: op. cit., ……………T. 2, Vol. I, p. 80.

naturaleza), llevan a decidir que el derecho positivo español admite las doctrina del numerus apertus,158 La tesis es compartida, entre otros, por Albaladejo, que habla de derechos reales atípicos para referirse a aquellos no regulados particularmente por la ley, dentro de un sistema de numerus apertus como califica al español.159 Sin embargo, Puig Peña advierte que la jurisprudencia y doctrina moderna de España han evolucionado ―desde una significativa apertura inicial – fundada en la referencia de la Ley Hipotecaria a otros cualesquiera derechos reales– hacia una tendencia restrictiva que se observa desde 1943.‖160 Por el contrario, en Italia, Barbero no vacila en pronunciarse a favor de la tesis numerus clausus y afirma que ―todos los derechos reales están fijados por la ley en un cierto número de figuras o esquemas típicos, más allá de los cuales no es dable actuar otros nuevos.‖161 Esa es, por lo demás, la tendencia legislativa moderna. El artículo 2502 del Código civil argentino dispone categóricamente que los derechos reales sólo pueden ser creados por ley; y para reforzar la idea agrega que todo contrato o disposición de última voluntad que constituyese otros derechos reales (…) valdrá sólo como constitución de derechos personales, si como tal pudiese valer. Por ello la doctrina argentina se alinea lógicamente con la fórmula numerus clausus, justificando su normativa en las consideraciones de orden público a las que aludí más arriba. Es lo que plantea Borda, que vislumbra un caos ante la posibilidad de que se permita a las personas crear derechos reales.162 Un criterio muy parecido reposa en el artículo 881 del Código peruano que luego el epígrafe Derechos reales: numerus clausus, dispone que son derechos reales los regulados en este Libro y otras leyes. 1. El derecho real de retención.

158

L. Diez-Picazo: Fundamentos del Derecho civil patrimonial, Tomo III. 5ª edición, Ed. ThomsonCivitas, Navarra 2008, p. 133. 159 M. Albaladejo García: op. cit., ……..Tomo III , 27. Pueden agregarse a esta tesis Antonio Gordillo Cañas: Bases del Derecho de cosas: sistema español. Capítulo de Derechos reales. Principios, elementos y tendencias (Gabriel de Reina Tartière, Coordinador). Ed. Heliasta, Buenos Aires, 2008, p. 29; y en alguna medida C. Lasarte, quien hace una breve exposición de ambas tesis y concluye con la posición que ha adoptado la Dirección General de Registros y Notariado de España, en orden a que la discusión sobre este tema deviene inútil porque aunque sea admitida la posibilidad de los particulares de crear nuevos derechos reales, no puede considerarse omnímoda y debe (Resol. DGRN de 4 de marzo de 1993) ―ajustarse a determinados límites y respetar las normas estructurales (normas imperativas) del estatuto jurídico de los bienes, dado su significado económico-político y la trascendencia erga omnes de los derechos reales.‖ (op. cit., ………Tomo IV, p. 13) 160 F. Puig Peña: op. cit.,……, Tomo….., p. 42. 161 D. Barbero: op. cit., …………….Tomo II, p. 215. 162 Guillermo Borda: op. cit., Manual…, p. 9. En el mismo sentido López Castañeda: De los derechos reales. En Código civil comentado, Tomo I, artículos 2311 a 2610. Ed. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2001, p. 585.

Algunos acreedores están legalmente facultados para retener ciertos bienes del deudor, que se encuentran en su poder con la obligación de restituirlos, hasta obtener de aquél el reembolso o pago de lo que se les debe por concepto de refacciones mayores, expensas necesarias de conservación, mejoras útiles, remuneraciones y algunas indemnizaciones. Este derecho lo detentan sin relación a persona determinada; lo hacen frente a todos, erga omnes, pues en el evento de que los bienes salgan de su poder la ley faculta al retenedor para perseguirlos en contra de quien los tenga. Bien puede afirmarse entonces que los titulares de este derecho disponen de una acción persecutoria o real, que es propia y exclusiva de los derechos fine del artículo 595 (de estos derechos nacen las acciones reales). Los artículos 814, 958, 2066, 1878, 1883, 2096, 2139 y 2342 del Código civil y el artículo 52 de la Ley de inquilinato,163 conceden derecho de retención al usufructuario, al poseedor vencido, al mandatario, al arrendatario, al comodatario, al depositario y al acreedor anticrético. 2. El derecho real de superficie. Siguiendo lo esencial de la doctrina románica sobre esta materia, el Código civil nacional no admite, al menos como norma general, la posibilidad de que sobre la superficie de un predio puede constituirse un dominio distinto de aquel que corresponde al propietario que, en principio y siguiendo las reglas sobre accesión del artículo 684, pasa a serlo también de lo que se planta o edifica en él (superficie solo cedit).164 Sin embargo, el artículo 685 permite discretamente aquella posibilidad. En efecto, si un tercero construye o planta en un predio ajeno -de la misma manera que ocurría en el derecho pretoriano de Roma– se excepciona la regla superficie solo cedit para reconocer en favor del constructor o plantador un derecho superficiario sobre lo edificado, con lo que se produce entonces una coexistencia, aunque sea temporal, de dos derechos reales: uno sobre el predio y otro sobre la edificación (ver infra 98).

24. Hipótesis que no configuran derechos reales. Para algunos autores también sería real el derecho del arrendatario y del acreedor anticrético de un inmueble cuyo contrato se ha otorgado por 163

Codificación de 1978, publicada en el Registro Oficial Nº 681 de 28 de noviembre de 1978. En cambio lo permite el Código civil de Brasil. Su artículo 1.369 dispone: O proprietário pode conceder a outrem o direito de construir ou de plantar em seu terreno, por tempo determinado, mediante escritura pública devidamente registrada no Cartório de Registro de Imóveis. 164

escritura pública e inscrito en el Registro de la Propiedad, y en virtud del cual dicho contrato debe ser respetado por los terceros que adquieren el bien arrendado o dado en anticresis, como lo disponen los artículos 1903 y 2340 del Código civil. Claro Solar cita a Troplong como antecedente de esta doctrina apoyada en el argumento de que al no mediar una obligación personal entre el adquirente y el arrendatario, el derecho de este último no puede ser relativo a la persona del primero, de donde se colige que se trataría de un derecho absoluto y por lo tanto real.165 Valencia Zea se inclina a favor de esta tesis, arguyendo que el arrendatario dispone en estos casos de una acción real que le permite ―hacer respetar su situación, no solo frente al arrendador, sino también ante los sucesores en el dominio del arrendador.”166 No comparto el criterio del tratadista colombiano. Creo, con Claro Solar, que sigue en esta materia la doctrina de los principales autores franceses (Laurent, Demolombe, Aubry y Rau, Baudry–Lacantinerie), que el fundamento de la obligación que el artículo 1903 impone al tercero adquirente no puede buscarse en una prodigiosa transmutación de un derecho personal en real, sino más bien en la razonable suposición de que si una persona adquiere el inmueble conociendo la existencia del contrato de arrendamiento -porque su publicidad es precisamente el propósito de la inscripción registral– debe entenderse que se somete a las consecuencias jurídicas de ese contrato. Tampoco la posesión puede considerarse un derecho real, a pesar de que está amparada por acciones recuperatorias, pues sabemos que, por lo menos en nuestro sistema, ella no pasa de ser un simple poderío de hecho sobre la cosa (artículo 715). Sin embargo, algunos autores sostienen que se trataría de una particularísima especie de derecho real, no definitivo como el dominio, sino provisional o presuntivo, ―pues al poseedor se le presume titular de un determinado poder jurídico; pero tal poder jurídico puede ceder cuando otra persona acredita un mejor derecho a poseer‖.167 25. El régimen de tiempo compartido o aprovechamiento por turnos: ¿un derecho real? a) Concepto y naturaleza de este régimen Desde mediados del siglo pasado ha ido tomando fuerza y popularidad una peculiar forma de aprovechamiento de inmuebles, que consiste básicamente en la titularización por parte de muchas personas de un derecho 165

Claro Solar, Luis: op. cit., p. 36. La opinión de Troplong se basa en el artículo 1743 del Código civil de Francia: Si le bailleur vend la chose louée, l’acquéreunr neut peut expulser le fermier, le colon partiere ou le locataire qui a un bail authentique ou dont la date est certaine (inciso primero). II peut,, toutefois, expulser le locataire da biens no ruraux s’il s’est reservó ce droit par le contrat de bail (inciso segundo). 166 Valencia Zea, Arturo: op. cit., Derecho civil…., Tomo…..p. 5. 167 Id, p. 6.

para utilizarlo por turnos durante tiempos normalmente breves y previamente determinados para cada titular. Este tiene la facultad de usar el bien compartido, de disfrutarlo en el sentido jurídico, en tanto puede ceder temporalmente ese uso a un tercero a cambio de una renta, e incluso de disponer de su derecho. Concebido para la actividad turística, ofrece la posibilidad de acceder al uso y disfrute de una vivienda vacacional a un costo considerablemente inferior al que tendría su adquisición en propiedad individual o en copropiedad ordinaria. Por la señalada función económica se la ha llamado también sistema de tiempo compartido turístico,168 aunque no me parece conveniente limitar la modalidad a su preferente aplicación turística. El artículo 95 de Ley de Turismo colombiana, (Ley 300 de 26 de julio de 1996), define este régimen como aquel mediante el cual una persona natural o jurídica adquiere, a través de diversas modalidades, el derecho de utilizar, disfrutar y disponer, a perpetuidad o temporalmente, una unidad inmobiliaria turística o recreacional por un período de tiempo en cada año normalmente una semana.169 Esta particularísima modalidad plantea, entre otras, la cuestión nada fácil de identificar la naturaleza jurídica de ese derecho de uso, disfrute y disposición, que sugiere, ab initio, una especie de derecho de dominio. Así, Lasarte se refiere a él como ―un nuevo derecho real de goce o disfrute‖;170 y Peña y Peña lo anuncian como un derecho real compartido, para negarle de inmediato esta calidad, ubicándolo en una categoría esquiva de derechos reales discutidos.171 En realidad esta última calificación no es una categoría, 168

Cfr., Ernesto Peña Quiñónez y Gabriel Peña Rodríguez: El Derecho de bienes. 1ª reimpresión de la 2ª edición, Ed. Legis, Bogotá, 2008, p. 207. 169 El autor español Eduardo Martínez Piñeiro-Caramés, tomando los elementos que describe el artículo 1.1. de la LAPT, define este derecho como ―aquel que atribuye a su titular la facultad de disfrutar, con carácter exclusivo, durante un período específico de cada año, un alojamiento susceptible de utilización independiente por tener salida propia a la vía pública o a un elemento común del edificio en el que estuviera integrado, y que está dotado, de modo permanente, con el mobiliario adecuado al efecto, y el derecho a la prestación de los servicios complementarios.‖ (Derechos de aprovechamiento por turno. Revista Jurídica del Notariado Nº 34, abril-junio 2000, p. 169). 170 C. Lasarte: op. cit., ……………Tomo IV, p. 368. 171 E. Peña Quiñónez y G. Peña Rodríguez (VERIFICAR): ibidem. Sin embargo, más adelante le niegan el carácter de derecho real utilizando la doctrina del derecho sobre derechos. Afirman que cuando la ley expresa que el titular puede disponer libremente de su derecho de aprovechamiento, ―es en síntesis el reconocimiento legal y específico de la existencia del derecho sobre derecho, no de derecho sobre un bien determinado, luego en mi criterio, cuando la norma habla de que puede otorgarse un derecho real o personal, está incurriendo el legislador en una equivocación garrafal‖ pues los titulares lo son únicamente ―de un derecho personal no oponible a todas las personas y sólo exigible contra el titular del complejo turístico y que no se puede proyectar en forma directa sobre un determinado bien físico‖ (Id., p. 619). Aun compartiendo en lo fundamental la doctrina de derecho sobre derechos, no me parece que las cosas sean como las plantean los autores colombianos. El derecho que nos ocupa consiste en una potestad limitada sobre una cosa ajena

sino simplemente una forma de expresar que no existe unanimidad a la hora de definir la naturaleza de ciertos derechos. Para dilucidarlo hay que examinar la tipificación legal en el derecho comparado, a falta de una regulación especial en el nacional. Para ello tsirven como referencias las legislaciones española172 y colombiana,173 que han seguido una línea ecléctica que entrega la definición de la naturaleza jurídica a la autonomía privada. Ambas dejan abierta la posibilidad de constituirlo como un derecho real de goce o como un derecho personal. En este último caso, se lo configura mediante un contrato al que se califica normalmente como arrendamiento, aunque sujeto a reglas especiales encaminadas a proteger los derechos del titular. Me parece que en el caso ecuatoriano puede llegarse a similares conclusiones sobre la naturaleza de la figura, merced a la aplicación de las normas de derecho común, aunque, por esa misma razón, resulten bien diferentes muchos de sus caracteres y consecuencias jurídicas. Efectivamente, nada impide en nuestro sistema civil que las partes organicen su relación jurídica como un contrato de arrendamiento, sujeto a las normas de la Ley de Inquilinato o del Código civil, según la ubicación del inmueble (artículo 1 Ley de Inquilinato), en cuyo caso el usuario será titular de un derecho personal, y en cuanto a su relación con la cosa, solamente un mero tenedor. Sus potestades no serán otras que las generales del inquilino y las que estipulen las partes. Entre otras diferencias con los sistemas legislados, este contrato, salvo pactos expresos, no estará sujeto a una duración máxima legal y tampoco el titular podrá retractarse ni disponer libremente de su derecho. También puede celebrarse un contrato constitutivo del derecho real de habitación compartido y por tiempos periódicos limitados; o translaticio del derecho real de dominio, que de ordinario será una compraventa del derecho al uso compartido del inmueble, seguido de la correspondiente inscripción en el Registro de la Propiedad, hipótesis en la que tendremos un derecho real limitado sobre una cuota que, por la circunstancia de ser compartido, deberá ajustarse a la disciplina general de la copropiedad, lo que plantea, entre otros determinada (por ello los titulares no son dueños de todo ni parte del bien), se ejerce erga omnes, no solamente en relación con el propietario del bien y, en el evento de ser desposeído el titular bien podría hacer uso de la acción persecutoria propia de los derechos reales, por más que se diga, con bastante razón, que en este caso podría resultar una acción de escasa utilidad práctica. Tal como se lo plantea, el argumento de Peña y Peña podría aplicarse igualmente al derecho de dominio, porque, en estricto rigor, cuando el propietario dispone de él, también la disposición es de su derecho, no de la cosa, lo que no autoriza para cuestionar su naturaleza de derecho real. 172 Ley Nº 42/1998 de 15 de diciembre (BOE Nº 300) sobre derechos de aprovechamiento por turnos (LAPT). 173 Ley 300, de 26 de julio de 1996 (LT)

inconvenientes, la esencial divisibilidad del inmueble, fenómeno que en derecho comparado las legislaciones especiales sobre la materia normalmente prohiben.174 No cabría aplicar al caso el régimen de Propiedad Horizontal que se refiere a la propiedad exclusiva y plena (titularizada por una o más personas), sobre parte de un inmueble (piso, departamento, local, etc.). b) Caracteres y efectos de esta modalidad de derecho. El régimen de tiempo compartido presenta las siguientes características principales: 1) Es un derecho de goce sobre cosa ajena. Este régimen persigue precisamente otorgar a su titular la potestad jurídica para usar y disfrutar, con carácter exclusivo, un bien ajeno determinado, figura que la autora española Botana García califica como posesión temporal exclusiva pero repartida entre los distintos adquirentes.175 Albaladejo señala que en el caso español el legislador optó por construir este derecho como de goce en cosa ajena y no como de copropiedad de las distintas personas con derecho a usar el bien por turnos.176 El titular del derecho de aprovechamiento, dice Núñez Núñez, ―no es dueño o condueño del alojamiento. Únicamente tiene sobre el mismo un derecho real limitado.‖177 2) Es un derecho inmueble. Por su finalidad de vivienda destinada al turismo, el derecho se constituye sobre un bien inmueble para alojamiento con los servicios adecuados a esa finalidad. 3) Puede ser perpetuo o temporal, como lo permite la ley colombiana (artículo 95 LT); o necesariamente temporal, que es la fórmula adoptada por la ley española que prevé una duración máxima de 50 años (artículo 3 LAPT). 174

Véase, por ejemplo, el inciso primero del artículo 97 de la ley colombiana: Excepciones a la legislación civil. Cuando quiera que para la instrumentación del sistema de tiempo compartido se acuda al derecho real de dominio o propiedad no procederá la acción de división de la cosa común prevista en el artículo 2334 del Código Civil. 175

Gema Alejandra Botana García: ―La figura objeto de nuestro estudio se caracteriza por una repartición de la posesión en el tiempo de un inmueble; cada uno de los adquirentes tiene la posesión exclusiva del inmueble, pero solamente durante un tiempo determinado del año, a lo (1) largo de un período de años o, incluso, durante toda la vida del inmueble‖ (De nuevo sobre la protección de los consumidores en los contratos sobre aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico. Diario La Ley, Nº 7129, Sección Doctrina, 6 de Marzo 2009, Año XXX). 176 M. Albaladejo García: op. cit., ……………..Tomo III, p. 561. 177 María Núñez Núñez: Reflexiones acerca de la naturaleza jurídica de los derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles. Revista Jurídica del Notariado, Nº 38, abril-junio 2001, p. 139. La misma calificación le da E. Martínez Piñeiro-Caramés, quien plantea de inmediato que es un derecho real limitado desde el punto de vista del titular o titulares, pero considerado en su conjunto, en las relaciones de los diferentes sujetos que intervienen en su configuración (titulares, promotor y empresa de servicios) ―es un régimen jurídico inmobiliario, como lo fue en su día la propiedad horizontal‖; y cita en abono de la afirmación lo dicho por Badosa Coll en el sentido de que se trata de ―una cualidad jurídica real del inmueble que contribuye a configurarlo como objeto de derechos reales y que se fundamenta en un determinado destino económico.‖(op. cit., ………….p. 170).

4) El derecho se confiere para un uso específico, periódico y limitado en cada oportunidad. El uso es turístico o recreacional y por un período específico de cada año (artículo 1.1. LAPT), no inferior a siete días seguidos (artículo 1.3 LAPT), generalmente una semana (artículo 95 LT). 5) Puede constituirse como un derecho real limitado o como simple derecho personal derivado de un contrato de arrendamiento que tenga por objeto más de tres temporadas y un máximo de cincuenta años, en el sistema español (artículo 1.6 LAPT); o de otra modalidad contractual, en el colombiano (artículo 96 LT), que ordinariamente será, asimismo, un contrato de arrendamiento. Como derecho real su perfil suele ser esquivo. En la Exposición de Motivos de la ley española, se explica que ―desde el punto de vista jurídico, la figura implica una división temporal del derecho a disfrutar del bien,‖ lo que pone a la vista un derecho de habitación compartido. Esta conclusión se ve reforzada por el hecho de que la ley española se refiere recurrentemente al propietario de inmueble, como sujeto diferente del titular del derecho de aprovechamiento.178 6) Es un régimen inmutable, quedando prohibido efectuar alteraciones en el inmueble, modificar su destino y dividirlo (artículo 97 LT). En cuanto a los efectos, ya se dijo que en el ordenamiento nacional los efectos jurídicos del régimen serán los que ordinariamente corresponden al tipo contractual utilizado. En los sistemas reglados, en cambio, este régimen de aprovechamiento generalmente confiere a su titular, entre otros, los derechos a usar y disfrutar en forma exclusiva el bien inmueble sobre el que se aplica el régimen de tiempo compartido, durante el tiempo pactado; a disponer libremente del derecho, con sus atributos y limitaciones, por acto entre vivos o mortis causa; a exigir la prestación efectiva de los servicios que en virtud de la ley y/o el contrato se incluyen en el derecho de aprovechamiento por turno; y normalmente, a desistirse unilateralmente de su derecho dentro de un plazo establecido en la ley.179

178

Por ejemplo: artículo 4.1.: El régimen de aprovechamiento por turno deberá ser constituido por el propietario registral del inmueble…‖; artículo 13.1.: Salvo pacto en contrario, el propietario tendrá una facultad resolutoria en el caso de que el adquirente titular del derecho de aprovechamiento por turno (…) no atienda el pago de las cuotas debidas…; artículo 16: El propietario o promotor es responsable, frente a los titulares de derechos de aprovechamiento por turno, de la efectiva prestación de los servicios… Para María Núñez Núñez se trata de un derecho real ex novo, ―que no encaja en ninguno de los moldes conocidos hasta el momento, aunque posee algunas de las características de los derechos reales limitados existentes con anterioridad a su aparición (…) Quizás el derecho más próximo le sea el derecho de habitación, pero el legislador ha preferido crear un derecho nuevo y distinto, ya que aquél , a diferencia del derecho de aprovechamiento, no es, en principio, transmisible, y tiene una finalidad diferente: uso estable de una vivienda, frente a un uso meramente vacacional..‖ (Id., pp. 140-141). 179 Respecto de esta facultad algunos autores abogan por considerar ―un amplio derecho de extinción por parte del adquirente‖, sin penalidades ni límites que no sean los que puedan constituir

26. Los derechos personales. Esta segunda categoría de derechos está definida por el artículo 596: derechos personales o créditos son los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas que, por un hecho suyo o la sola disposición de la Ley, han contraído las obligaciones correlativas… Prescindiendo de la referencia legal a la fuente generadora de la obligación, materia que no interesa por ahora a nuestro estudio, digamos simplemente que los derechos personales son aquellos que sólo pueden reclamarse de la persona obligada. El mismo artículo 596 ilustra este concepto con dos ejemplos sumamente claros: el que tiene el prestamista contra su deudor, por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por los alimentos. De lo dicho se desprenden tres elementos constitutivos del derecho personal, a saber: 1) Un sujeto activo, o titular del derecho, en el que se localiza la facultad o potestad para exigir una determinada prestación del obligado. En los ejemplos del artículo 596, el prestamista y el hijo. 2) Un sujeto pasivo, obligado o deudor, que es la persona gravada con la necesidad de ejecutar la prestación a favor del sujeto activo. En los mismos ejemplos, el deudor y el padre. Entre los sujetos activo y pasivo se establece una particular y muy precisa vinculación que justifica plenamente el nombre del derecho personal. Como expresa Claro Solar, ―se llaman personales estos derechos porque ligan a una persona respecto de otra estableciendo entre ellas una relación de dependencia jurídica‖.180 3) Un elemento objetivo, objeto del derecho o prestación, que está representado por la conducta de acción (dar o hacer algo) o de omisión (no hacer algo) que debe asumir el sujeto pasivo en favor del sujeto activo: pagar la suma de dinero recibida en préstamo o la pensión alimenticia, en los ejemplos del artículo 596.181 figuras pernales (Emanuele Caló: Multipropiedad y consumer protection en los Estados Unidos de América. Revista de Derecho Privado, noviembre de 1986, p. 933). 180 L. Claro Solar: op. cit., …………Tomo…………, p. 20. 181 La Corte Suprema ha destacado estos tres elementos estructurales del derecho personal, enfocándolos desde el punto de vista obligacional: ―Los elementos de la relación obligacional, según la doctrina generalmente aceptada son: los sujetos, el objeto y el vínculo jurídico. Los sujetos que integran la relación jurídica deben estar bien determinados, puesto que, si una obligación no pudiese establecer o fijar el sujeto activo o el pasivo, ni siquiera en el momento de cumplir la prestación, el ordenamiento legal restaría validez a la obligación; el objeto de la obligación, es la prestación con un determinado contenido, sea este un derecho, una casa o un hecho; y, por último, el vínculo jurídico que articula los elementos anteriores y que hace

27. Una visión unitaria del derecho real y el derecho personal. Desde hace algún tiempo juristas notables como Planiol, Ripert, Demogue y Saleilles, han cuestionado el esquema dualista de la doctrina clásica, recogida por Andrés Bello en el Código civil y que, a partir de la expuesta distinción entre derecho reales y personales, ve en el primero una relación simple y directa entre el sujeto activo y la cosa –con ausencia de sujeto pasivo- y en el segundo una construcción de los tres elementos ya revisados (sujeto activo, sujeto pasivo y objeto), donde se destaca como rasgo capital la vinculación jurídica entre el sujeto activo y el obligado. La crítica a esta distinción apunta a que, como se adelantó (supra 25), también el derecho real tiene un sujeto pasivo, porque, como enseñan Planiol y Ripert, por definición, todo derecho es una relación entre personas,182 aunque tan sólo se trate de un sujeto pasivo impreciso y universal y de una obligación general de abstención que grava a todas las personas distintas del titular, imponiéndoles la necesidad jurídica de respetar su derecho, de suerte que entre derechos reales y personales sólo existen diferencias de extensión mas no de calidad del derecho. El mismo criterio sostiene Frank en la doctrina anglosajona, afirmando que es un error distinguir entre derechos personales (rights against persons) y derechos sobre cosas (rights in things), pues todos los derechos sobre cosas son derechos con relación a otras personas de las que se exige una conducta determinada.183 Desde un punto de vista diferente, Saleilles llega a similares conclusiones. Este autor visualiza el derecho personal como una especie de derecho real puesto que la potestad del sujeto activo no sólo se refiere a la cosa o cosas que constituyen el objeto preciso de la obligación del sujeto pasivo, sino a todo el patrimonio de este último contra el cual puede dirigirse en el evento de incumplimiento por parte del deudor, en virtud del llamado derecho de prenda general de los acreedores.184 Admitiendo el enorme interés de estas y otras explicaciones unitarias, como el de las muchas objeciones que se les han formulado,185 lo cierto es precisamente al acreedor y al deudor, ubicarse en situación de reclamar el uno ante el otro, el cumplimiento de la prestación prometida‖ (4ª Sala, G.J.S. XIV, Nº 13, P. 3.036). 182 Planiol, Marcel y Ripert, George: op. cit., Tratado elemental…, Tomo III, p. 21. 183 Frank, Jerome: Law and the modern mind. Citado por Puig Brutau, José: Estudios de derecho comparado, Ed. Ariel, Barcelona, 1951, p. 38. 184 En L. Claro Solar: op. cit.,…………… p. 26. El artículo 2367 del Código civil expone el derecho de prenda general de los acreedores en los siguientes términos: Toda obligación personal da al creedor el derecho de hacerla efectiva en todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose los no embargables, designados en el Art. 1634. 185 Una de las oposiciones más importantes a este criterio unitario es la de Josserand: ―la concepción que se forman los personalistas del derecho real es francamente paradójica y

que no parece oportuno, al menos por ahora, involucrarse en el debate, pues la fórmula unitaria no se acomoda en el sistema nacional que, como se ha visto, señala claras distinciones entre derechos reales y personales, además de que contempla regímenes jurídicos fuertemente diferenciados para unos y otros. Por este motivo la mayor parte de los comentaristas del Código de Bello se inclinan por la doctrina clásica bipartita.186 28. Los derechos intelectuales. Obtentores vegetales? Junto a los derechos patrimoniales tradicionales, ordenados alrededor de la distinción entre derechos reales y derechos personales, existe una categoría muy singular de derechos que permanece al margen de aquellas clasificaciones en razón de la naturaleza especial de los bienes sobre los cuales se ejercitan, lo que determina, a su vez, particularidades notables en su propia estructura interna; y desde luego, en el régimen jurídico aplicable. Esta nueva clase de derecho tiene como objeto aquello que el artículo 601 del Código civil denomina las producciones del talento o del ingenio y entre las cuales pueden citarse las obras artísticas (literarias, musicales, plásticas, etc.), otro tipo de creaciones abstractas (métodos de cálculo, programas de computación, etc.), las invenciones, las marcas comerciales, etc. El artículo 601 proclama que estos productos del intelecto humano son propiedad de sus autores, derecho que tiene reconocimiento de nivel constitucional en el artículo 322 de la Carta Fundamental (Se reconoce la propiedad intelectual con las condiciones que señale la ley…); pero es obvio que el legislador ha tenido en cuenta las diferencias de naturaleza de esta propiedad con el dominio regulado en el Código civil, motivo por el cual la dejó sometida a un estatuto de especialidad que se anuncia en el inciso segundo del artículo 601: Esta propiedad se regirá por leyes especiales. Se trata de la llamada propiedad intelectual, que Pinto Rogers define como un ―conjunto de facultades y beneficios que la ley consagra a favor de los productores de obras creativas del talento y del ingenio y que les concede arbitraria. Esta supuesta obligación negativa que incumbiría a todo el mundo, es una creación bastante desdichada, y no se sabe qué hacer de la armonía pre-establecida que implica. De hecho, yo, propietario de un inmueble sito en París, es poco probable que tenga que defender mi derecho frente a los cuarenta millones de habitantes que tiene Francia, sin hablar de los extranjeros‖ (op. cit., ………..p. 17). H., L., y J. Mazeaud, por su parte, sostienen que ―la clasificación de los derechos en derechos reales y personales no es falsa; existe una diferencia de naturaleza entre unos y otros; únicamente los derechos personales crean una obligación con cargo a una o varias personas determinadas‖ (op. cit., Derecho civil…, parte primera, volumen I, p. 269). 186 En este sentido, L. Claro Solar (op. cit……………, p. 22) y A. Alessandri Rodríguez y M. Somarriva Undurraga (op. cit., Derecho civil…………., Tomo….p. 35). Rivas Cadena, en cambio, se adhiere a la explicación unitaria de Planiol (op. cit.,……….. p. 75).

un monopolio temporal exclusivo de reproducción y explotación y para velar por la pureza, integridad y originalidad de la obra.‖187 Este concepto corresponde a la noción más amplia, lato sensu, de propiedad intelectual, que comprende todas las muchas producciones del talento o del ingenio humano. Empero, la doctrina y la legislación universal también emplean con frecuencia la denominación propiedad intelectual para identificar una de sus modalidades específicas: el derecho de autor; y diferenciarla de su segunda modalidad: la propiedad industrial. La Ley de Propiedad Intelectual,188 utiliza la denominación en su versión lato sensu. En efecto, el inciso segundo de su artículo 1, expresa que la propiedad intelectual comprende: 1. Los derechos de autor y derechos conexos; y 2. La propiedad industrial. 1. El derecho de autor (propiedad intelectual strictu sensu). De conformidad con el artículo 8 LPI, esta primera modalidad de propiedad intelectual protege todas las obras del ingenio, en el ámbito literario o artístico, cualquiera sea su género, forma de expresión, mérito o finalidad. En consecuencia, su objeto comprende: libros, folletos, impresos de cualquier naturaleza (8.a), colecciones de obras (como antologías o compilaciones) (8.b), obras dramáticas, dramático-musicales, coreografías (8.c), composiciones musicales (8.d), obras cinematográficas, obras audiovisuales (8.e), esculturas, pinturas, dibujos (8.f), proyectos, planos (8.g), obras fotográficas (8.i), programas de ordenador (8.k), adaptaciones, traducciones (artículo 9.a), resúmenes, extractos, arreglos musicales (9.c.d.e), etc. El derecho de autor ampara también la forma de expresión mediante la cual las ideas del autor son descritas, explicadas, ilustradas o incorporadas a las obras (artículo 10, inciso primero), el derecho exclusivo a explotar su obra en cualquier forma (artículo 19) y los derechos conexos, que corresponden a los artistas, intérpretes o ejecutantes (artículo 87) a los productores de fonogramas (artículo 92), a los organismos de radiodifusión (artículo 97) y a los productores de imágenes en movimiento (artículo 102). Además de la ley especial ya citada, el estatuto jurídico de esta especie de propiedad se completa con su Reglamento189 y con la Decisión 351 de

187

Pinto Rogers, Humberto: op. cit., I-II,p. 62. Ley Nº 83, publicada en el Registro Oficial Nº 320 de 19 de mayo de 1998, codificada en 2006 (Suplemento del Registro Oficial N° 426 de 28 de diciembre de 2006). 189 Expedido mediante Decreto Nº 508, publicado en el Registro Oficial Nº 120 de 1 de febrero de 1999, reformado por Decreto N° 289 del 2007, publicado en el Registro Oficial N° 78 de 7 de mayo del 2007. 188

1993, de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, que aprobó el Régimen Común sobre Derechos de Autor y Derechos Conexos.190 2. La propiedad industrial. Por su parte, esta segunda variedad de propiedad intelectual, lato sensu, tiene por objeto un conjunto de creaciones destinadas a aplicarse directamente en la actividad industrial, comercial o de servicios. Algunas de ellas son propiamente creaciones inventivas, es decir, productos o procedimientos nuevos, de nivel inventivo y aplicación industrial, como los inventos, modelos de utilidad, dibujos, modelos y diseños industriales, los esquemas de trazado de circuitos integrados, las obtenciones vegétales, secretos industriales, la información no divulgada y secretos comerciales o industriales, etc. Otras de estas creaciones consisten en simples signos distintivos cuya finalidad es diferenciar en el mercado los productos de un determinado productor o comerciante, como las marcas, lemas comerciales, las apariencias distintivas de los negocios, y establecimientos comerciales, los nombres comerciales y denominaciones de origen, etc.. Su régimen se encuentra reglado por el Libro II de la Ley de Propiedad Intelectual, su Reglamento, y por la Decisión 486 del 2000 de la Comisión de la Comunidad Andina.191 3. Derechos contenidos en la propiedad intelectual De entre los muchos rasgos que caracterizan a estas novedosas formas de propiedad, y que han ocasionado extensos debates acerca de su naturaleza jurídica,192 llama especialmente la atención la particular composición de su estructura interna, en la que se aprecian dos tipos de derechos: a) Un derecho de carácter patrimonial, en virtud del cual el titular puede explotar o utilizar con exclusividad su creación durante un tiempo determinado que varía según el objeto protegido. Este derecho, de contenido eminentemente económico, se asimila al derecho real de dominio en cuanto le confiere la potestad para usar, disfrutar y disponer de la creación que constituye su objeto, de tal suerte que puede explotarla el mismo creador o un tercero que ha adquirido el derecho mediante el sistema de licencias. 190

Publicada en el Registro Oficial Nº 366 de enero de 1994. Con fundamento en los artículos 3 y 5 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, suscrito el 28 de mayo de 1979, las normas del ordenamiento jurídico del Acuerdo se aplican en forma directa en los países miembros y prevalecen sobre sus derechos nacionales.. 191 Aprobada en Lima, el 14 de septiembre del 2000. 192 Puede consultarse la exposición que sobre esta materia hace Pascual Di Guglielmo en su obra La invención patentable, Ed. Víctor de Zavalia, Buenos Aires, 1968.

b) Un derecho extra patrimonial, usualmente denominado derecho moral, inalienable, imprescriptible, inembargable e irrenunciable; y, por lo tanto, inseparable de la creación, en cuya virtud se garantiza especialmente al creador el reconocimiento de su condición de tal, a todo evento, incluso en el caso de que haya transferido todo o parte de la explotación a un tercero. La Ley de la Propiedad Intelectual trata sobre los derechos morales con ocasión del derecho de autor y describe como tales: el derecho a reivindicar la paternidad de la obra, a mantener la obra inédita a oponerse a su deformación y acceder al ejemplar único o raro de la obra que se encuentra en poder de un tercero (artículo 18.d). Sin embargo de la ubicación de esta norma, el derecho que nos ocupa es igualmente aplicable a algunos objetos de propiedad industrial, como los inventos. El artículo 130 de la Ley reconoce el derecho del inventor a ser mencionado como tal en la patente (e igualmente a oponerse a la mención), aunque dicha patente y su consecuencia de aprovechamiento económico, pertenezcan a un tercero. 4. Objetos excluidos de esta modalidad de propiedad La Constitución y la Ley de Propiedad intelectual excluyen algunos objetos del ámbito de protección de la propiedad intelectual. a) El artículo 322 de la Carta Fundamental, luego del reconocimiento de esta modalidad de propiedad, contempla, sin embargo, una importante limitación que pone fin a un intenso debate que venía sosteniéndose sobre la materia, y que complementa el artículo 402 de la misma Carta. El primero de los preceptos citados prohíbe la apropiación de los conocimientos colectivos, ancestrales y de ciertos recursos genéticos (Se prohíbe toda forma de apropiación de conocimientos colectivos, en el ámbito de las ciencias, tecnologías y saberes ancestrales. Se prohíbe también la apropiación sobre los recursos genéticos que contienen la diversidad biológica y la agrodiversidad). El segundo lo hace respecto de los productos derivados o sintetizados, obtenidos a partir del conocimiento colectivo asociado a la biodiversidad nacional. b) A su turno, el artículo 10 LPI excluye de la protección del sistema del derecho de autor a las ideas que están contenidas en las obras, los procedimientos, métodos de operación o conceptos matemáticos en sí; los sistemas o el contenido ideológico o técnico de las obras científicas, ni su aprovechamiento industrial o comercial (10.a); y, a las disposiciones legales y reglamentarias, las resoluciones judiciales y los actos, acuerdos, deliberaciones y dictámenes de los organismos públicos, así como sus traducciones oficiales (10.b). c) Finalmente, no se consideran invenciones y por lo mismo no están comprendidas en la protección legal, los descubrimientos, principios y teorías

científicas y los métodos matemáticos, las materias que ya existen en la naturaleza, las obras literarias y artísticas o cualquier otra creación estética, los planes, reglas y métodos para el ejercicio de actividades intelectuales, para juegos o para actividades económico-comerciales, así como los programas de ordenadores o el soporte lógico en tanto no formen parte de una invención susceptible de aplicación industrial; y, las formas de presentar información (artículo 125). 29. Derechos muebles e inmuebles. El artículo 597 declara que los derechos y acciones se reputan bienes muebles o inmuebles, según lo sea la cosa en que han de ejercerse o que se debe, con lo que nos ofrece una nueva clasificación de estas cosas incorporales. Puesto que la condición de mueble o inmueble correspondiente a un derecho no es una cuestión que resulte de su propia naturaleza incorporal, es explicable que se le haga depender de la asimilación (se reputan) a las cosas corporales que constituyen su objeto, en el caso de los derechos reales, o el objeto de la prestación debida, tratándose de los derechos personales. De esta manera, como lo expresa por vía ejemplar la parte final del mismo artículo 597, el derecho real de usufructo es inmueble desde que se ejerce sobre un bien corporal inmueble; como también lo será, en el caso del derecho personal resultante de un contrato de compraventa de una finca, la acción asociada al derecho del comprador para que se le entregue la finca comprada, porque esta última es también un bien inmueble. En cambio, es mueble el derecho del acreedor que ha prestado dinero, para exigir que el deudor le pague, puesto que el dinero es un bien inmueble. Empero, existe un tipo de derechos personales en los que no tiene aplicación la regla del artículo 597. Se trata de aquellos en los que la prestación que puede exigir el titular no consiste en dar o entregar un determinado bien corporal (una suma de dinero, una casa o un televisor), sino en hacer algo, como el suscribir una escritura pública, por ejemplo. Siguiendo la doctrina de Pothier, para quien todos los créditos de un hecho deben ser colocados en la clase de las acciones muebles,193 el artículo 598 expresa que los hechos que se deben se reputan muebles. Por consiguiente, todo derecho personal cuya contrapartida obligacional consista en un hecho, será un derecho mueble. Los ejemplos contemplados en el mismo artículo son muy claros al respecto: el derecho (y su acción) para que un artífice ejecute la obra convenida o indemnice los perjuicios causados por la inejecución del convenio.

193

Cit. por L- Claro Solar: op. cit.,……….. p. 122.

Estas reglas de los artículos 597 y 598 plantean una interrogante que tiene sede en la proverbial distinción entre dar y hacer. Generalmente se admite que la obligación de dar importa o transferir el dominio de la cosa que se debe o bien constituir sobre ella un derecho real a favor del acreedor o titular del derecho. Por ello es que la obligación del vendedor se satisface cuando transfiere al comprador el dominio de la cosa vendida. Por tanto, en este caso no hay duda que el derecho del comprador para exigir la cosa será mueble o inmueble según la naturaleza de aquélla, de acuerdo a la regla del artículo 597. Otra cosa distinta es la obligación de entregar, que solamente exige colocar materialmente la cosa en poder del acreedor sin transferirle el dominio ni otro derecho real sobre ella. Es lo que acontece en el contrato de arrendamiento, donde la obligación del arrendador de entregar la cosa arrendada se cumple poniéndola en poder del inquilino para que la destine a su uso natural o contractual. El arrendador no transfiere el dominio de la cosa ni concede el usufructo de la misma, ni siquiera el derecho real de uso o de habitación. Tampoco lo hace poseedor. Unicamente le otorga la mera tenencia del bien, que permite un forma de utilización notoriamente distinta, como se verá en su oportunidad, a los derecho reales de uso y de habitación. Pues bien, en estas hipótesis de simple entrega, estamos ante obligaciones de hacer, pues el deudor únicamente debe un hecho: el hecho de la entrega; y por lo mismo, el derecho del acreedor recae sobre un hecho que se debe. Por lo mismo, este tipo de derechos será siempre mueble, con arreglo a la norma del artículo 598. 30. Cosas específicas y cosas genéricas. Esta nueva clasificación de los bienes mira a su grado de determinación o individualización con respecto al género al que pertenecen. En efecto, un bien puede ser considerado sin otra determinación que su pertenencia a un género, como cuando se habla simplemente de un automóvil, o una suma de dinero; o bien, puede ser individualizado para que se lo distinga con precisión de otros que integran su mismo género, como cuando se señala la marca del automóvil, su modelo, color, número de motor y placas. Siguiendo a Alessandri y Somarriva, podemos definir la cosa genérica como aquella determinada sólo por los caracteres comunes a todos los individuos de su género o especie; y como cosa específica –también llamada

cuerpo cierto– a la determinada por sus caracteres propios que la distinguen de todas las de más de su mismo género o especie.194 Existen diferentes grados de determinación de un género. Así, es posible pactar sobre ―un automóvil marca tal‖, en cuyo caso el género se encuentra más determinado que en la simple referencia a un automóvil; o a ―un automóvil marca tal, modelo 2010‖, caso en el cual el género aparece con mayor determinación aún que en el anterior. En ambos casos la cosa continúa siendo genérica, a pesar de su progresiva determinación, porque conserva todavía un grado de generalidad que permite abarcar muchos individuos que comparten las mismas características (todos los automóviles de marca tal o todos los automóviles de marca tal modelo 2010). La cosa resulta específica solamente cuando está individualizada de tal manera que es posible distinguirla absolutamente de otros individuos de su género.195 Aunque no la expone en forma sistemática, el Código civil nacional ha tenido en cuenta esta clasificación en materia obligacional donde asume notable importancia y numerosas aplicaciones, pues precisa lo que el acreedor puede exigir, lo que el deudor debe pagar y, lo que es más relevante, los efectos de la pérdida de la cosa que se debe. Así, si se debe una cosa específica sólo con ella el deudor satisface su obligación y el acreedor no puede reclamar otra distinta. Si sólo se debe un género, el deudor puede pagar con un individuo cualquiera del género, de calidad mediana y en la cantidad adeudada; y en la misma forma debe el acreedor reclamar el pago. En lo que dice relación con la pérdida fortuita de la especie o cuerpo cierto que se debe (p. ej., ―mi caballo alazán de raza española llamado Huaso”, la obligación se extingue, como lo dispone el artículo 1686 (cuando el cuerpo cierto que se debe perece, o porque se destruye, o porque deja de estar en el 194

A. Alessandri Rodríguez y M. Somarriva Undurraga: op. cit., Derecho civil. De los bienes…, pp. 66 y 67. 195 Para facilitar la comprensión de la distinta determinación de un género y la frontera con la cosa específica o cuerpo cierto, transcribo el siguiente párrafo de mi obra Manual de Derecho Civil ecuatoriano. Teoría General de las Obligaciones, volumen I. p. 280 (Ed. U.T.P.L., Loja, 2000): ―Si bien es cierto que, en estricto rigor, son elementos de la naturaleza los que determinan el carácter de género, en el campo de los negocios jurídicos esa calidad, así como la de especificidad, ordinariamente quedan definidos por las estipulaciones de las partes.La convención relativa a ―una finca‖ es genérica en cuanto a cualquier bien que objetivamente reúna las cualidades de tal. También lo es la que se refiere a ”una finca de 5 hectáreas” aunque en este segundo caso los contratantes hayan restringido un poco más el género. Igualmente es género ―una finca de 5 hectáreas en la provincia de Pichincha”, porque no obstante estar más precisada que las anteriores, la estipulación sigue consistiendo en cualquier finca de las características discretas. Y así sucesivamente, habrá género hasta que la finca quede especificada de tal manera que solo pueda existir una sola como la que se estipula. Entonces estaremos en presencia de una especie o cuerpo cierto.‖

comercio, o porque desaparece y se ignora si existe, se extingue la obligación…). La norma es apenas lógica ya que solamente existía un individuo con esas características, de manera que, desaparecido fortuitamente, la obligación ya no puede cumplirse. Pero si lo debido es una cosa genérica (p. ej., ―dos caballos moros‖ ), la obligación subsiste pues se puede satisfacer con cualquier individuo del género adeudado (―caballos moros‖), debido a que, por regla general, el género no perece. El artículo 1526 señala al respecto: La pérdida de algunas cosas del género no extingue la obligación. Obviamente esta última regla, que se limita a la pérdida de algunas cosas del género, se alterará en aquellos casos excepcionales en que el género efectivamente perezca, sea materialmente o porque ha salido del comercio humano, como sería el caso, de la deuda de uno o más animales cuya caza o pesca se ha prohibido. Entonces no quedará sino aplicar al caso las reglas previstas para la pérdida de la especie o cuerpo cierto. Sobre el riesgo que recae en el acreedor, ver Gayo: Instituciones, p. 394.

31. Cosas consumibles y cosas no consumibles. Debido a su naturaleza los bienes corporales muebles están condenados a perecer tarde o temprano. Ello es particularmente notorio tratándose de los semovientes, sometidos como están a un ciclo finito en que la muerte es la consecuencia inevitable de la vida. Con menor evidencia, pero similar regularidad, también perecen generalmente las cosas inertes pues por causa de su transportabilidad y aptitudes económicas van experimentando transformaciones y desgastes que finalmente las extinguen. Sin embargo, la mayor parte de estos bienes pueden ser objeto de varias utilizaciones antes de perecer. Un automóvil y un caballo pueden transportar durante muchos años a su propietario, de la misma manera que un traje está confeccionado para soportar varios usos. Cierto es que en cada utilización sufren un menoscabo o depreciación de importancia variable, pero ello no afecta gravemente a su utilidad esencial, porque no impide la posibilidad de usos ulteriores. En otras palabras, estos bienes no se destruyen ni material ni jurídicamente con el primer uso; permiten una repetición en su aprovechamiento y por ello se les llama no consumibles. Por el contrario hay otros bienes que no sobreviven la primera utilización, porque su función económica consiste precisamente en destruirse en el uso único, como ocurre con el pan, un trozo de asado, una copa de vino y los alimentos en general, que están destinados a extinguirse en un acto de consumo. En estos bienes no puede hacerse el uso conveniente sin que se

destruyan (inciso segundo del artículo 593). Se los denomina, por lo mismo, bienes consumibles. Ahora bien, según el punto de vista desde que se la observe, la consumibilidad de un bien puede ser natural, objetiva, jurídica o subjetiva. a) Es natural cuando en el acto de consumo se destruye materialmente la cosa. Es el caso del pan y la carne que se ingieren como alimentos. Desde otro punto de vista, esta forma de consumibilidad también es llamada consumibilidad objetiva, porque es una aptitud que pertenece al propio objeto que tiene como destino normal el consumo. b) En cambio la consumibilidad es jurídica cuando la cosa no perece en su materialidad, pero se extingue para su propietario en virtud de un acto de disposición que la hace salir de su patrimonio, como ocurre cuando la enajena. El caso más característico de un bien consumible jurídicamente es el dinero, que desaparece para su dueño cuando lo destina a un pago, sin que ello importe una destrucción material de las monedas o de los billetes que emplea. c) Pero puede acontecer que algunos bienes objetivamente consumibles desde el punto de vista del uso general, como los alimentos, no se apliquen al consumo natural. Es el caso del panadero que destina el pan para la venta, es decir, un consumo puramente jurídico originado en la decisión del panadero de destinar el pan para un fin distinto del natural y objetivo. Se trata, por consiguiente, de una consumibilidad subjetiva, determinado por un acto de voluntad. Se aprecia entonces, en este ejemplo, que el pan viene a ser un bien subjetiva y jurídicamente consumible para el panadero, a vez que objetiva y naturalmente consumible para la generalidad de las personas que lo utilizan como alimento. El Código civil no ha desarrollado esta clasificación y sólo contiene una referencia en el artículo 593 que la relaciona con las cosas fungibles a las que se dedica el siguiente parágrafo. 32. Cosas fungibles y no fungibles. El ya mencionado artículo 593 alude a esta nueva clasificación de las cosas muebles, con una redacción algo equívoca que puede alentar su confusión con las cosas consumibles y no consumibles.196 Su inciso segundo expresa que pertenecen a la clase de las cosas fungibles aquellas de que no puede hacerse el uso conveniente a su naturaleza sin que destruyan, idea que complementa el inciso tercero al declarar que las especies monetarias, en cuanto perecen para el que las emplea como tales, son cosas fungibles. 196

Cfr. A. Alessandri, Rodríguez y M. Somarriva Undurraga: op. cit., Derecho civil. De los bienes…, p. 74; A. Valencia Zea: op. cit., Derecho civil…, Tomo II, p. 24

Es incuestionable que el citado inciso segundo define a las cosas consumibles, como lo es también que, bien leído, no pretende atribuir ese concepto a las cosas fungibles, sino únicamente afirmar que las consumibles pertenecen a la clase de las fungibles; como se han encargado de aclararlo los comentaristas del Código.197 La fungibilidad no tiene que ver con la destrucción de las cosas, cuestión que pertenece a la consumibilidad, sino con una aptitud funcional que los autores denominan poder de sustitución de las cosas;198 es decir, la propiedad que algunas tienen para remplazarse unas por otras del mismo género, sin que esta sustitución altere las consecuencia jurídicas. 199 De allí su denominación derivada del latín: fungi que significa fungir o desempeñar una función, empleo o cargo. Como afirma Claro Solar ―la fungibilidad viene a ser así una relación de equivalencia entre dos cosas‖.200 Por ello esta cualidad se da en aquellas cosas que en el tráfico comercial suelen ―determinarse según su número, medida o peso y que, por regla general, son sustituibles, esto es, se toman en cuenta sólo su medida y calidad, pero no individualmente, como el dinero, los granos, el vino, los libros en rústica, y con frecuencia, aunque no siempre los títulos de valor.‖201 Pero si bien es cierto que la cosa fungible por excelencia es el dinero, al que se refiere el inciso tercero del artículo 593, su fungibilidad no se debe al hecho de que perece para el que lo emplea, como erróneamente se señala en dicho inciso, sino porque las especies monetarias pueden sustituirse indiferentemente unas por otras, de manera que el deudor obligado al pago de mil dólares puede hacerlo con especies monetarias de cualquier denominación que cubran esa cantidad, porque todas ellas cumplen idéntica función, lo liberan de la misma forma del vínculo obligacional que lo gravaba; en otras palabras, tienen aquello que los autores llaman el mismo poder liberatorio. 197

Cfr. L. Claro Solar: op. cit., Explicaciones…,Tomo VI, De los bienes I, p. 157;, Pinto Rogers, Humberto: op. cit., .............p. 35. 199 El Código civil del Brasil hace una clara distinción entre las cosas fungibles y cosas consumibles. Su artículo 85 expresa: São fungíveis os móveis que podem substituir-se por outros da mesma espécie, qualidade e quantidade; y el artículo 86: São consumíveis os bens móveis cujo uso importa destruição imediata da própria substância, sendo também considerados tais os destinados à alienação. Algo similar ocurre con el Código civil de Argentina, cuyo artículo 2324 dispone: son cosas fungibles aquellas en que todo individuo de la especie equivale a otro individuo de la misma especie, y que pueden sustituirse las unas por las otras de la misma calidad en igual cantidad; y su artículo 2325: Son cosas consumibles aquellas cuya existencia terminan con el primer uso y las que terminan para quien deja de poseerlas por no distinguirse en su individualidad. Son cosas no consumibles las que no dejan de existir por el primer uso que de ella se hace, auque sean susceptibles de consumirse o de deteriorarse después de algún tiempo. 200 L. Claro Solar: op. cit, Explicaciones…Tomo VI, De los bienes I, p. 155. 201 Enneccerus–Niperdey, cit. por A. Valencia Zea, op. cit., Derecho civil……Tomo II, p. 24. Similar era la noción de Gayo: res quae pondere, numero, mensurae constant. 198

Los productos alimenticios que se transan genéricamente por medidas, como el arroz, el trigo o el aceite, también son cosas fungibles, aunque con una tonalidad menos perceptible que el dinero, porque no siempre se da en ellos una relación de exacta equivalencia. En efecto, la influencia de un factor como la calidad del producto puede significar que el aceite de una determinada marca u origen no pueda sustituirse indiferentemente por cualquier otro aceite. La clasificación en estudio reviste gran interés en temas como el usufructo, el comodato y el mutuo, entre otros. Así, como luego se verá (infra….), el artículo 778 dispone que si el usufructo es de especie no fungible, el usufructuario está obligado a conservar su forma y sustancia, y de restituirla a su dueño; y si es de cosa fungible debe devolver igual cantidad y calidad del mismo género, o de pagar su valor. El comodato o préstamo de uso tiene por objeto solamente especies o cuerpos ciertos (no fungibles) y por lo mismo obliga al deudor a restituir la misma especie después de determinado el uso (artículo 2077). En cambio, el mutuo o préstamo de consumo se refiere a cosas fungibles (ordinariamente una suma de dinero) y por lo mismo el artículo 2099 impone al deudor la obligación de restituir otras tantas del mismo género o calidad. 33. Modalidades de fungibilidad. De manera muy similar a lo que ocurre con la consumilbilidad, la voluntad de las partes puede alterar las reglas de la fungibilidad, lo que conlleva a distinguir entre fungibilidad objetiva, fungibilidad subjetiva y desfungibilidad. a) Fungibilidad objetiva es aquella que tiene su origen en la naturaleza de las cosas, como ocurre con las especies monetarias, el arroz o el aceite. b) Fungibilidad subjetiva. Tiene lugar cuando las partes atribuyen la cualidad de fungible a una cosa que naturalmente no lo es. Esto sucede cada vez que las personas asignan un valor equivalente a cosas que comúnmente no tienen esta relación. Se presenta con frecuencia en el caso de las obligaciones alternativas definidas en el artículo 1515 como aquellas en que se deben varias cosas, de tal manera que la ejecución de una de ellas exonera de la ejecución de las otras. Si se pacta, por ejemplo, que el deudor puede pagar la obligación con la suma de dos mil dólares, el caballo moro de nombre Huaso, o el computador tal que tiene en su oficina, resulta claro que para el acreedor todos esos bienes tienen una valor equivalente desde que pueden sustituirse indistintamente unos por otros, de tal manera que devienen fungibles aunque por naturaleza no lo son. c) Desfungibilidad. Con esta expresión me refiero a una hipótesis contraria a la fungibilidad subjetiva, pues se trata ahora de una atribución de

no fungibilidad que hacen las partes contratantes y en cuya virtud transforman en cuerpo cierto una cosa que es naturalmente fungible. Tal es el caso propuesto por Claro Solar, de las monedas prestadas para ser exhibidas en una casa de cambio, que dejan de ser fungibles por el mero hecho de que deben restituirse en especie.202 34. Cosas divisibles e indivisibles. Son divisibles aquellas cosas divisibles que pueden fraccionarse material o intelectualmente sin que disminuya en forma apreciable el valor del conjunto de las partes resultantes, en relación con el que tenía el todo original. Nuestro Código civil no contempla específicamente esta clasificación con ocasión del tratamiento de las cosas, pero se refiere a ella cuando define las obligaciones divisibles e indivisibles. Al respecto señala el artículo 1540: La obligación es divisible o indivisible según tenga o no por objeto una cosa susceptible de división, sea física, sea intelectual o de cuota. a) Divisibilidad física o material. Las cosas materialmente divisibles admiten un fraccionamiento físico, como ocurre generalmente con aquellas en las que la forma carece de importancia económica: una suma de dinero, una tonelada de arroz, un trozo de madera o un lingote de oro. A la inversa, la valoración económica de su forma determina, en mayor o menor grado, la indivisibilidad material del bien, lo que acontece cuando el trozo de madera se ha transformado en una escultura o el oro en una joya. Por ello se afirma, con mucha razón, que la divisibilidad material es una cuestión de hecho que está íntimamente relacionada con la función económica de las cosas, de suerte tal que un mismo bien puede ser divisible o indivisible según las circunstancias. Una vaca viva es materialmente indivisible, sin embargo de que una vez muerta puede dividirse para la venta de su piel y su carne. Los diamantes normalmente se fraccionan para su comercialización, pero existen algunos cuyo especial tamaño o forma les dan un valor y prestigio que conduce a su indivisibilidad material. b) Divisibilidad intelectual o de cuota. Por su parte, la divisibilidad intelectual permite fraccionar las cosas en cuotas ideales o partes imaginarias, para el efecto de constituir distintos derechos sobre ella sin comprometer su integridad material. Así, un automóvil no puede ser objeto de división material, pero puede serlo idealmente para permitir la coexistencia de derechos de dos más copropietarios. Por excepción 202

L. Claro Solar: op. cit., Explicaciones…, Tomo VI, De los bienes I, p. 157.

hay bienes que, dada su particular fisonomía, son indivisibles, como las servidumbres de tránsito (artículo 1540), motivo por el cual se conservan invariables aun en el caso de división de los predios dominantes o sirvientes (artículos 865 y 866). Los bienes incorporales o derechos, en razón de su naturaleza incorpórea, sólo son susceptibles de esta modalidad intelectual de división. Son abundantes las aplicaciones de esta clasificación, pero sin duda las más importantes dicen relación con la clasificación de las obligaciones y su incidencia en la forma de cumplimiento (artículos 1540 y siguientes), la comunidad o copropiedad, regulada a partir del artículo 2204; y la partición de bienes a la que se refieren los artículos 1338 al 1369. Como es fácil comprender las reglas sobre cumplimiento de las olbigaciones y de partición varían según la divisibilidad de la cosa que se debe o que es objeto de la partición. Respecto de lo primero, cuando hay varios acreedores o varios deudores de una misma obligación divisible la regla general es que la exigencia y el cumplimiento, según el caso, se dividan entre unos y otros de modo que cada acreedor puede exigir solamente su parte en el crédito y cada deudor está obligado al pago de su cuota en la deuda (artículo 1542). Mas si la obligación es indivisible cada acreedor puede exigir la totalidad del crédito y cada deudor queda obligado a cumplirla del todo (artículo 1543). En cuanto a la partición es ilustrativa la primera regla del artículo 1353, que se refiere a la partición de una especie que no admite división o cuya división la haga desmerecer. La solución legal es simple: el bien debe venderse para dividir el precio entre los consignatarios. En otras palabras, el bien indivisible, se reemplaza por otro esencialmente divisible como es el dinero. 35. Cosas singulares y cosas universales. Hay cosas que existen como unidades simples y cuya función económico-social se realiza en tanto individualidades que son, como es el caso de un automóvil, una herramienta, un televisor o un caballo. Se trata, por lo mismo, de cosas singulares. Ellas tienen, al decir de Puig Peña, ―una individualidad unitaria‖,203 o en palabras de Lehmann, ―constituyen una unidad natural inescindible.‖204 Entre estas cosas singulares algunas efectivamente consisten en un elemento único – un caballo, un libro, o un trozo de madera – de tal suerte que 203 204

F. Puig Peña: op. cit., Compendio…, Volumen I, p. 408. Cit. por F. Puig Peña: ibidem.

pueden calificarse, además, como cosas singulares simples. Pero existen, cada vez en mayor número, otras cosas igualmente singulares que se componen de varias partes o piezas, es decir, de otras cosas singulares que al participar en la combinación pierden su individualidad, como sucede con un televisor, un reloj o un automóvil. Son por lo mismo, cosas singulares compuestas, ―integradas por una pluralidad de piezas distintas que en sí mismas son susceptibles de independencia”205 y en las que esa pérdida de individualidad de los componentes se mantiene mientras forman parte de la cosa compuesta, lo que no impide que la recuperen en cualquier momento. Así por ejemplo, el motor y las ruedas de un automóvil, la pantalla de un televisor, la caja y las manecillas de un reloj, ceden su individualidad en beneficio del bien que integran, pero es perfectamente posible, y frecuente además, que el propietario pueda separar y vender o gravar estas piezas como cosas singulares sin enajenar el automóvil, el televisor o el reloj. Es más, el propietario puede celebrar esas ventas y gravámenes incluso antes de separarlas de la cosa compuesta. Un caso muy ilustrativo al respecto es la prenda de partes de aeronaves, prevista por el artículo 192 del Código Aeronáutico,206 según el cual podrá constituirse prenda aeronáutica sobre las aeronaves, los motores, hélices, sus partes y repuestos. Pero también existen algunos conjuntos especiales de cosas; agrupaciones en las cuales las unidades integrantes conservan su identidad y función económica, pero que dada su destinación a una finalidad común, son estimadas para ciertos efectos como una sola unidad, motivo por el que se les denomina cosas universales (universitas rerum) o simplemente universalidades. Casos muy característicos de universalidades son la herencia, una biblioteca, una colección de monedas, un establecimiento comercial, un rebaño, etc.207 Es preciso advertir, sin embargo, que no toda referencia a conjunto de bienes importa universalidad. En efecto, si se venden ―las cincuenta‖ ovejas 205

Lehman, cit. por F. Puig Peña: id, p. 397. Decreto 2662 de 1978, publicado en el Registro Oficial Nº 629 de 14 de julio de 1978, codificado en 2007 (Suplemento del Registro Oficial N° 435 de 11 de enero de 2007). 207 Aunque el Código civil del Ecuador contempla muchas universalidades –el patrimonio, la herencia, los peculios del hijo de familia– no las ha definido ni regulado sistemáticamente, como lo ha hecho, por ejemplo, el artículo 816 del Código civil de Italia: Universalità di mobili.- È considerata universalità di mobili la pluralità de cose che appartengono alla stessa persona e hanno una destinazione unitaria (inciso primero). Le singole cose componenti l’ universalità possono formare oggetto di separati tai e rapporti giuridici (inciso segundo). Un criterio interesante para identificar el elemento aglutinador de estas colecciones que constituyen universalidades, es el de coherencia, utilizado por el Reglamento a la Ley de Patrimonio Cultural (Decreto 2733, publicado en el RO Nº 787 de 23 de julio de 1984), cuyo artículo 11 dispone que ‖El Director del Instituto Nacional de Patrimonio Cultural podrá declarar como colección a los bienes pertenecientes al Patrimonio Cultural de la Nación que hubieren sido reunidos con criterio coherente, de acuerdo con el informe técnico del Departamento Nacional correspondiente.‖ 206

que forman el rebaño, hay venta de un conjunto de cosas singulares que, por la forma que adopta la operación, conservan su individualidad, lo que no ocurre cuando se vende ―el rebaño‖ sin especificación de sus integrantes (universalidad). Por ello en el primer caso, el vendedor responde por la cantidad vendida; no así en el segundo. En el mismo orden de ideas, si en la primera venta se presenta un vicio redhibitorio respecto de uno de los individuos, el vendedor debe responder ―por la cosa viciosa‖ (artículo 1804), mientras que si ocurre lo mismo en el caso de venta de la universalidad ―rebaño‖, el vicio en un individuo no compromete la responsabilidad del vendedor. 35. Universalidades de hecho y universalidades de derecho. a) Universalidades de hecho. La mayor parte de los ejemplos que se acaba de proponer (biblioteca, colección de monedas, rebaño, etc.) constituyen casos de universalidades de hecho (universitas facti) que corresponden exactamente al concepto que se ha señalado; es decir, un conjunto de cosas corporales muebles, recíprocamente autónomas en cuanto conservan su identidad y utilidad específicas, pero destinadas como unidad a un mismo fin. Efectivamente, cada una de las cabezas de ganado que forman el rebaño, de los libros de la biblioteca, continúan teniendo su existencia, utilidad y valor individuales como cosas singulares. Lo único especial que ha sucedido en cada uno de esos casos, es que el propietario les ha dado un destino de conjunto que potencia su función económica, de tal manera que el valor de la universalidad supera subjetiva y objetivamente la simple suma de los valores de cada miembro. Por esta circunstancia de destino, cuando se realizan transacciones jurídicas respecto de ellas, se compromete el conjunto de bienes que integran este tipo de universalidades, con relativa independencia del número de individuos que las conforman. Pinto Rogers sintetiza los siguientes elementos estructurales de las universalidades de hecho: una pluralidad de cosas autónomas y distintas entre sí; el tratamiento unitario como si fuera un solo objeto jurídico; ausencia de nexo físico, de conexión o accesoriedad entre ellas; comunidad de destino económico, por la mayor importancia que tiene considerar las cosas en el conjunto que individualmente; y la circunstancia de que generalmente esta comunidad de destino está dada por la voluntad humana.208 b) Universalidades de derecho. 208

H. Pinto Rogers: op. cit., ....................., p. 67.

Las universalidades de derecho (universitas iuris) corresponden en general a la misma idea, con la diferencia de que agrupan cosas incorporales, de las más variadas naturalezas. Se trata de conjuntos de relaciones jurídicas, de derechos y obligaciones aglutinados en un todo para determinadas finalidades. El ejemplo más típico es el patrimonio o conjunto de derechos y obligaciones de una persona, apreciables económicamente, en sus diferentes versiones, como la herencia, los distintos peculios de hijo de familia, los bienes del ausente, el patrimonio de la sociedad conyugal, etc. Agrégase a ellos el establecimiento comercial que los Mazeaud describen como ―un conjunto dispar de derechos (derecho a la cientela, derecho al nombre comercial, derecho a las marcas de fánbrica, derecho a las patentes de invención, derecho de arrendamiento, derecho de propiedad sobre el material, sobre las mercaderías) y de obligaciones que no tienen ningún vínculo particular entre sí.‖209 Entre los elementos más notables de este segundo tipo de universalidades pueden destacarse: la heterogeneidad de los bienes y obligaciones que las forman; el carácter simplemente ideal de la unidad de estos bienes; el origen legal de la unidad del conjunto; su fluidez, en el sentido de que permite el ingreso y salida de bienes y obligaciones, sin perder su fisonomía, porque los que se incorporan pasan a ocupar el lugar jurídico de los que egresan.210 Nuestro legislador civil no creyó necesario disciplinar el instituto de la universalidad, como tampoco lo hizo su modelo francés. Apenas alude a la idea cuando regula las asignaciones testamentarias a título universal (artículo 1125 y siguientes). En cambio si se han ocupado de ella códigos más modernos, como el brasileño cuyo artículo 90 define las universalidades de hecho (Constitui universalidade de fato a pluralidade de bens singulares que, pertinentes à mesma pessoa, tenham destinação unitária), al tiempo que el artículo 91 lo hace con las de derecho (Constitui universalidade. de direito o complexo de relações jurídicas, de uma pessoa, dotadas de valor económico). Sin embargo de lo dicho, la noción de universalidad está presente en el Código nacional y con consecuencias de importancia. Así, se prohíbe la venta de la universalidad que es el patrimonio o una cuota de él (artículo 1750); cuando se cede a título oneroso el derecho de herencia, es decir la universitas, sin especificar los bienes específicos de que se compone, no se responde por estos últimos sino únicamente por la calidad de heredero (artículo 1850). 36. Cosas principales y cosas accesorias.

209 210

H., L. y J. Mazeaud: op. cit., Derecho civil…, Parte I, Vol. I, p. 432. H. Pinto Rogers: Ibidem.

Esta nueva clasificación tiene que ver con la posibilidad de que las cosas puedan subsistir jurídicamente con independencia de otras. Aquellas que tienen esta propiedad se denominan cosas principales. Ellas existen por sí mismas, en función de su propia naturaleza, como un lote de terreno o un automóvil, sin necesidad del soporte jurídico de otra. Las que no pueden hacerlo, porque requieren la existencia de otra principal de la que dependen y cuya naturaleza asumen, reciben el nombre de cosas accesorias. Recordemos el caso de los inmuebles por destinación que precisamente por causa de su accesoriedad y no obstante ser bienes naturalmente muebles, adoptan la naturaleza del inmueble a cuyo beneficio están destinados.211 La aplicación más trascendente de la clasificación que revisamos tiene lugar en el caso de la accesión, modo de adquirir el dominio en virtud de la cual el dueño de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce, o de lo que se junta a ella (artículo 659). La tierra, por ejemplo, es una cosa principal, mientras que el árbol plantado en ella y sus frutos, son cosas accesorias, como lo son igualmente las pieles, lana, astas, leche, cría, y demás productos de los animales (artículo 662), con relación a estos últimos que son cosas principales. ¿Cómo determinar cuando una cosa es principal y cuando accesoria? Hay distintos factores que pueden contribuir a una adecuada calificación. Desde luego, el primero y fundamental está dado por la posibilidad de existencia autónoma de la cosa. Por ello no hay duda de que un árbol es accesorio desde que no puede existir sin la tierra que le sirve de soporte y fuente nutricia, como también son accesorios los derechos de hipoteca y de prenda que no se conciben sin un derecho principal de crédito cuyo cumplimiento aseguran. En otras ocasiones la determinación de la accesoriedad depende de la finalidad de la cosa. Así, es posible que una cosa dependa de otra no para existir, pues puede hacerlo independientemente, sino para cumplir con su función. Es el caso de un arado que, existe independientemente de la tierra pero que sin ella no puede realizar su finalidad económica.

211

Tampoco el Código civil nacional contiene un concepto de cosa principales y cosas accesorias, no obstante las abundantes referencias que hace a esta materia, como en los casos de los artículos 589, 591 (relativos a los muebles por anticipación y a las cosas inmuebles por adherencia) y 659 (que define la accesión). Si lo han hecho, en cambio, otros códigos, como el Código civil de Argentina, cuyos artículos 2327 y 2328, contienen las siguientes definiciones: Art. 2327. Son cosas principales las que pueden existir para sí mismas y por sí mismas. Art. 2328. Son cosas accesorias aquellas cuya existencia y naturaleza son determinadas por otra cosa, de la cual dependen, o a la cual están adheridas. El artículo 92 del Código civil de Brasil las define como: Principal é o bem que existe sobre si, abstrata ou concretamente; acessório, aquele cuja existência supõe a do principal.

También es posible hacerlo con referencia al valor de la cosa, de manera que, en ocasiones, la de menor valor se estima accesoria en relación a la de valor superior, como ocurre en el caso de la adjunción, modalidad de accesión que tiene lugar cuando dos cosas muebles, pertenecientes a diferentes dueños, se adjuntan una con otra, pero de modo que pueden separarse y subsistir cada una después de separada; como cuando el diamante de una persona se engasta en el oro de otra, o en un marco ajeno se pone espejo propio (artículo 673). En estos casos si de las dos cosas unidas, la una es de mucho más estimación que la otra, la primera se mirará como la principal, y la segunda como lo accesorio (inciso primero del artículo 675). Finalmente, puede adoptarse como factor diferenciador el volumen de las cosas, criterio subsidiario que adopta el artículo 677 del Código civil en el mismo caso de la adjunción: En los casos a que no pudiere aplicarse ninguna de las reglas precedentes, se mirará como principal lo de mayor volumen. 37. Cosas apropiables y cosas inapropiables. Son apropiables aquellas cosas que pueden ser objeto de derecho de propiedad, público o privado. Si actualmente lo son, se dice que están apropiadas. En caso contrario, se encuentran inapropiadas, no pertenecen a nadie (res nullius), sea porque jamás fueron objeto de dominio, que es el caso de los animales bravíos o salvajes que viven naturalmente libres e independientes del hombre, como las fieras y los peces (artículo 624); o simplemente, porque su dueño las abandonó (res derelictae). Luego se verá que esta noción de res nullius es de valor muy relativo pues sólo tiene algún sentido si se la refiere a la ausencia de dominio privado, sobre todo tratándose de inmuebles que siempre tienen dueño, porque en virtud de lo dispuesto por el artículo 605 o pertenecen a particulares o al estado (infra….). Pero existen cosas que la ley declara inapropiables, como lo hace el artículo 602 respecto de aquellas que la naturaleza ha hecho común a todos los hombres, como la alta mar. El mismo precepto agrega que estas no son susceptibles de dominio, y ninguna nación, corporación o individuo tiene derecho de apropiárselas.212 La Constitución ha agregado a esta segunda categoría de bienes los conocimientos colectivos, en el ámbito de las ciencias, tecnologías y saberes ancestrales…y…los recursos genéticos que contienen la biodiversidad biológica y la agrodiversidad, declarados inapropiables por su artículo 322. 38. Cosas comerciables y cosas no comerciales.

212

Sobre la apropiabilidad de las energías y fuerzas naturales ver supra 2.

La mayor parte de las cosas pueden participar en el tráfico jurídico y realizar de esta manera su función económica, sea como objeto de un derecho real (dominio, usufructo, servidumbre, etc.) o de la prestación obligacional que corresponde a un derecho personal. Se dice entonces que esas cosas, que constituyen la regla general, están en el comercio humano y, como consecuencia de ello, se las denomina cosas comerciables. A este carácter se refiere el artículo 1477 según el cual las declaraciones de voluntad pueden tener por objeto las cosas que existen y las que se espera que existan pero es menester que las unas y las otras sean comerciables. Por excepción hay cosas excluidas del comercio en tanto no pueden ser objeto de negocios jurídicos, como ocurre con las cosas inapropiables (por ejemplo, la alta mar). Como están al margen de las transacciones jurídicas, se dice de ellas que son no comerciables o extracomercio. Aunque la no comerciabilidad proviene necesariamente de una declaración legal, como es el caso del artículo 602 respecto de la alta mar, debe tenerse presente que el fundamento de la calificación normalmente se encuentra en la propia naturaleza de las cosas, de manera que la exclusión del comercio humano viene a ser un estado de cierta permanencia, acorde con la perdurabilidad de aquella naturaleza. Por este motivo no dejan de ser comerciables aquellas cosas que naturalmente lo son y que sólo circunstancial o temporalmente quedan fuera del tráfico jurídico, como ocurre con los bienes afectados por una prohibición de enajenar o un embargo. Prueba de este aserto es el artículo 1480 que al declarar la existencia de objeto ilícito en ciertas enajenaciones, trata separadamente a las cosas embargadas (numeral 3º) y a las cosas que no esta en el comercio (numeral 1º).213

213

Respecto de la comercialidad del cuerpo humano, ver supra 3.

SEGUNDA PARTE EL DOMINIO PUBLICO

Capítulo 1 Los bienes nacionales de uso público

39. Concepto y clases de dominio público. 40. Los bienes nacionales de uso público o patrimonio público del Estado. 41. El dominio público de las aguas. 35. El dominio público marítimo. 36. Dominio público de las aguas interiores. 37. El derecho de aprovechamiento de aguas. 38. El dominio público terrestre. 39. Bienes del dominio público municipal de uso público. 40. Las islas formadas en el mar territorial, ríos y lagos. 41. Nevados perpetuos y tierras altas. 42. Caminos públicos, puentes y otras construcciones afines. 43. El dominio público aéreo. 44. El dominio público sobre los recursos de la biodiversidad. 45. El uso de los bienes nacionales de uso público por parte de los particulares. 46. Los bienes fiscales o patrimonio privado del Estado. 47. Las tierras baldías. 48. Bienes estatales del dominio privado municipal. 49. Bienes municipales del dominio público afectados al servicio público. 50. Los yacimientos minerales. 51. Materiales de construcción. 52. Los hidrocarburos. 53. El patrimonio estatal forestal, de áreas naturales y vida silvestre. 54. El patrimonio cultural de propiedad estatal. 55. Aeropuertos, helipuertos y aeródromos.

39. Concepto y clases de dominio público. Observadas desde el punto de vista de la persona a las que pertenecen, las cosas apropiables pueden serlo por los particulares, estatuto que en el sistema nacional constituye la regla general, o por la nación. Es importante hacer hincapié en que esta clasificación nada tiene que ver con los bienes inapropiables, que no son susceptibles de forma alguna de dominio, público ni privado. Me estoy refiriendo ahora a cosas que pueden ser apropiadas, con la particularidad de que respecto de ellas la posibilidad de apropiación se da exclusivamente a favor de un ente específico: la nación. De acuerdo al concepto que trae el inciso primero del artículo 604, son bienes nacionales aquellos cuyo dominio pertenece a la nación toda. Los incisos segundo y tercero del mismo precepto agregan una distinción fundamental que da origen a las dos especies clásicas de bienes nacionales o públicos: Si además su uso pertenece a todos los habitantes de la Nación, como el de calles, plazas, plazas, puentes y caminos, el mar adyacente y sus playas, se llaman bienes nacionales de uso público o bienes públicos. Asimismo, los nevados perpetuos y las zonas de territorio situadas a más de 4.500 metros de altura sobre el nivel del mar.

Los bienes nacionales cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes se llaman bienes del Estado o bienes fiscales.

Es preciso distinguir entonces entre los bienes nacionales de uso público, también llamados patrimonio público del Estado o simplemente bienes públicos, y los bienes estatales o fiscales, que integran lo que se conoce como patrimonio privado del Estado. 214 40. Los bienes nacionales de uso público, dominio o patrimonio público del Estado. Para satisfacer sus necesidades permanentes y cumplir con eficacia las funciones que les corresponden en la organización social, es preciso que las personas tengan acceso libre y general a determinados bienes, como las aceras, calles, avenidas y plazas, que son indispensables para el desenvolvimiento cotidiano del habitante urbano; o como el mar y el espacio aéreo, que constituyen satisfactores de otras necesidades colectivas de transporte, esparcimiento, alimentación, etc. Como anuncia el artículo 604, el dominio de estos bienes corresponde a la nación, pero uno de sus atributos, el uso, pertenece a todos sus habitantes. Dicho de otra manera, en los términos expuestos por la sentencia de 3 de marzo de 2006 de la Corte Suprema, ―la esencia del dominio público de un bien está dada, pues, porque el bien está destinado, directa o indirectamente, al servicio

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La Corte Suprema se ha pronunciado en los siguientes términos sobre esta distinción entre dominio público y dominio privado del Estado: "la propiedad estatal puede ser pública o privada; cada una de las cuales representa un régimen jurídico diferente. El dominio público es un conjunto de bienes de propiedad del Estado, entendiéndose comprendido en él las entidades del sector público, que por los fines de utilidad común a los que responden, están sujetos a un régimen especial de derecho público. El dominio privado del Estado, por el contrario, no se diferencia del derecho similar de los particulares y, por ende, las atribuciones del Estado sobre los bienes del derecho privado y los eventuales derechos de los particulares se rigen por las disposiciones del Código Civil, salvo algunas excepciones. El artículo 623 (actual 604) del Código Civil no contiene una definición del dominio público, sino que se limita a mencionar qué cosas tienen ese carácter. Así, llama bienes nacionales de uso público aquellos cuyo uso pertenece a todos los habitantes de la nación, y enumera, a manera de ejemplo unos pocos de esos bienes. Los otros bienes, que por sentido residual no son incluidos en la clasificación anterior, los llama bienes del Estado o fiscales. Asimilados a la doctrina administrativa, los primeros pertenecen al dominio público del Estado, y los segundos al dominio privado. La clave para ubicar a los bienes del Estado en la una o en la otra categoría son la afectación y la desafectación. Afectar es consagrar un bien al uso público, y desafectar, en cambio, es sustraerlo de su destino de uso público. En otros términos, el criterio para distinguir las categorías de «dominio publico» y «dominio privado» atiende básicamente al destino o uso asignado al bien. La esencia del dominio público de un bien está dada, pues, porque el bien está destinado, directa o indirectamente, al servicio público‖ (27 de mayo de 2002, RO. 627 de 26 de julio de 2002). En el mismo sentido se volvió a pronunciar en las sentencias de 5 de julio del 2002 (RO. 661 de 12 de septiembre de 2002), 12 de noviembre del 2004 (RO. 43 de 21 de junio del 2005) y 3 de marzo de 2006 (RO. 377 de 16 de Octubre del 2006).

público.‖215 Ahora bien, es de recibo que jurídicamente el titular efectivo de este dominio no puede ser la nación, entidad que carece de personalidad de derecho, sino el Estado que es precisamente la expresión jurídica de aquélla; de allí que al examinar estos bienes la jurisprudencia se refiera reiteradamente al dominio público del Estado.216 Punto discutido es el fundamento de este capítulo del dominio público, llegando incluso a afirmarse por algunos la inexistencia de un verdadero derecho dominical sobre los bienes que lo conforman, porque no estaría provisto de aquellos atributos correspondientes al derecho de propiedad privada que consagra y regula el derecho civil: las facultades de usar, gozar y disponer de la cosa. Se ha dicho, por ejemplo, que la explicación está en el hecho de la afectación de los bienes a un servicio de utilidad pública o al uso directo del público, en cuyo caso tienen este carácter, las calles, plazas, edificios destinados al uso directo del público, puertos, mercados, monumentos, etc. Por otra parte se ha sostenido que su razón de ser debe buscarse más bien en las propiedades naturales de los bienes, de manera que sólo podrían serlo ciertas cosas de la naturaleza como las playas, ríos, espacio aéreo, etc. En realidad esas razones no parecen excluyentes. Por el contrario, los criterios de la afectación y de la naturaleza de las cosas se complementan para ordenar dos clases de bienes nacionales de uso público: unos artificiales, que se integran mediante un acto administrativo de afectación, como las calles y plazas, y otros que son de uso público por afectación de iure, debido a su particular naturaleza, que es el caso de las playas. En la ya aludida sentencia de 12 de noviembre del 2004 la Corte Suprema hizo una interesante precisión sobre estas categorías: “En el dominio público natural, la ubicación de un bien dentro del dominio público la efectúa la ley e implica su afectación de puro derecho, tales son, por ejemplo, las plataformas o zócalos submarinos, las minas y yacimientos, el mar adyacente hasta la distancia señalada por la ley, etc. Estos bienes conservan tal carácter aunque la Administración decida darles un tratamiento, uso o explotación económica concediéndoles a particulares. En los bienes de dominio público artificial, además de la calificación genérica de la ley, de la cual deriva su condición jurídica, es necesario un acto de afectación de parte del Estado o entidad del sector público. Así, para que un inmueble de propiedad de un particular ingrese al dominio público del Estado, la Ley de Contratación Pública contempla el marco general al que debe sujetarse el acto administrativo de declaración de utilidad pública por la autoridad competente y el procedimiento para fijar el precio justo previsto en el Código de Procedimiento Civil, que guarda correspondencia con el artículo 33 de la (anterior) Constitución Política de la República del Ecuador.‖217 215

Corte Suprema, 3 de marzo de 2006. RO. 377 de 16 de Octubre del 2006. Ver nota 211. 217 Ver nota 211. 216

En todo caso, la cuestión no debe ocupar por ahora mayor atención, dada la solución clara del Código civil nacional, que atiende simplemente a la correspondencia del uso general a todos los habitantes de la nación, sin importar si ese uso viene dado por la naturaleza del bien o por su afectación. Lo relevante, como ha declarado la Corte Suprema, es que estos bienes nacionales de uso público están sometidos a un régimen especialísimo que los sustrae del comercio normal, con sus consecuencias de inalienabilidad y con el carácter de imprescriptibles.218 En nuestro ordenamiento jurídico los bienes nacionales de uso público pueden agruparse en cuatro modalidades dominicales: l. El dominio público de las aguas 2. El dominio público terrestre 3. El dominio público aéreo 4. El dominio público sobre la biodiversidad 41. El dominio público de las aguas En el régimen original del Código de Bello, las aguas estaban sometidas a un estatuto mixto que combinaba, por una parte, el dominio público, donde se incluía el mar territorial (dominio público marítimo), los ríos y aguas que corren por cauces naturales (dominio público fluvial) y los grandes lagos navegables por buques de más 100 toneladas (dominio público lacustre); y por otra, el dominio privado, que comprendía los lagos no navegables por buques de más de 100 toneladas y otras aguas interiores como las vertientes que nacen y mueren dentro de una misma heredad. A partir de 1937 la legislación especial sobre aguas comenzó a diseñar un esquema protector de este recurso, perfilándose con una marcada tonalidad de derecho social, bastante autónoma, que la distanció temporalmente del sistema del Código civil, porque más tarde –en la codificación de 1970 – se recogieron los principios fundamentales de esa legislación especial, actualizados luego por la Ley de Aguas de 1972, la Ley de Desarrollo Agrario de 1974, la Constitución codificada en 1998 y la actual Carta Fundamental, que cambiaron radicalmente el régimen jurídico para consagrar, en definitiva, el dominio público de todas las 218

Corte Suprema: 3ª Sala, 23 de julio de 1986. C.J.S. XIV, Nº 12, p. 2.728. Fundamenta su aserto en el Art.1155 (actual 1133), según el cual ―…no vale el legado de una cosa de propiedad nacional o municipal y de uso público, lo cual quiere decir que esas cosas no se encuentran propiamente en el comercio; por otra parte, sólo pueden adquirirse por prescripción los bienes que están en el comercio, de tal manera que resulta evidente que los bienes de uso publico tampoco pueden adquirirse por prescripción…De la prueba actuada en el presente juicio, se concluye que la acción de respeto de la posesión intentada recae sobre un terreno que constituye una zona de playa que las partes en litigio lo disputan con el objeto de construir piscinas camaroneras…‖ Con estas consideraciones, la Corte confirmó el fallo recurrido que había negado lugar a la acción posesoria sobre una zona de playa.

aguas naturales, de tal manera que hoy día no existen en el Ecuador aguas de esa clase, que puedan incluirse en el dominio privado. .219. Esos cuerpos normativos sentaron los enunciados esenciales del nuevo régimen. El inciso segundo del artículo 2 de la Ley de Aguas (LA)220 proclama que no hay ni se reconoce derechos de dominio sobre ellas y los preexistentes sólo se limitan a su uso en cuanto sea eficiente y de acuerdo con esta Ley. La Constitución es aun más enfática en este sentido, en tanto declara a este recurso como área estratégica (artículos 12, 313 y 318) y el inciso segundo de su artículo 282 prohibe la privatización del agua y sus fuentes.221 El artículo 318 de la Constitución reserva la gestión del agua exclusivamente a los sectores público y comunitario y dispone que el servicio público de saneamiento, el abastecimiento de agua potable y el riego serán prestados únicamente por personas jurídicas estatales o comunitarias (inciso segundo). Sin embargo, esta restricción relativa a la gestión del recurso no impide que los particulares puedan obtener autorización del Estado para su aprovechamiento con fines productivos, de acuerdo con la ley (inciso final). Por su parte, los artículos 609 y 612 del Código civil proclaman el dominio público de las aguas marítimas, fluviales, lacustres y vertientes interiores, sin distinción alguna; declaración que ratifican los artículos 2 y 3 LA,222 respecto de las aguas de ríos, lagos, lagunas, manantiales que nacen y mueren en una misma heredad, nevados, caídas naturales y otras fuentes, y las subterráneas, afloradas 219

La razón de este estatuto jurídico es bastante obvio y reposa en el valor de este elemento para todas las formas de vida, su enorme importancia económica y el progresivo deterioro de sus fuentes En el Proemio de la Ley de Agua se expresa: El agua es un elemento irreemplazable para la subsistencia del hombre y sus actividades. No obstante, conforme se aumenta la población se hace más escasa debido a cambios climáticos, degradación de las cuencas hidrográficas, contaminación y mayores demandas. Nuestro país, exceptuando el Oriente, no es rico en este recurso natural que se encentra irregularmente distribuido en el tiempo y en el espacio. En los estíos hay un apreciable déficit que afecta a abastecimientos poblacionales, generación de energías eléctrica, actividades agropecuarias, industria y navegación fluvial. El existente precisa administrarlo con técnica y mesura para cuyo fin hace falta un estatuto jurídico que, como el presente, regule su aprovechamiento. La presente Ley lleva como objetivos fundamentales, entre otros, hacer que el agua esté al alcance de todos los ecuatorianos… erradicando la propiedad privada y su comercialización; que su uso sea regulado en función de las necesidades; evitar su contaminación; …mantener las cuencas hidrográficas en donde se origina, evitando su degradación que anula los manantiales… 220 Codificación de 2004, publicada en el Registro Oficial N° 339 de 20 de mayo del 2004. 221 El artículo 12 de la Constitución declara, además de su carácter de patrimonio nacional de uso público, que el agua constituye un derecho humano fundamental e irrenunciable. 222 Art. 2.- Las aguas de ríos, lagos, lagunas, manantiales que nacen y mueren en una misma heredad, nevados, caídas naturales y otras fuentes, y las subterráneas, afloradas o no, son bienes nacionales de uso público, están fuera del comercio y su dominio es inalienable e imprescriptible; no son susceptibles de posesión, accesión o cualquier otro modo de apropiación. No hay ni se reconoce derechos de dominio adquiridos sobre ellas y los preexistentes sólo se limitan a su uso en cuanto sea eficiente y de acuerdo con esta Ley.

o no (artículo 2), inclusive las que se han considerado de propiedad particular (artículo 3), dominio inalienable imprescriptible, no susceptible de posesión accesión o cualquier otro modo de apropiación (artículo 2). Respecto de las aguas de mar, el artículo 103 de la Ley dispone que se estará a lo establecido en las leyes sobre la materia. Dentro de este dominio público de las aguas, deben distinguirse el dominio marítimo y el de las aguas interiores. 42. El dominio público marítimo. Para los efectos de determinar las prerrogativas de los Estados ribereños sobre las vastas extensiones marítimas, las aguas de mar suelen ser delimitadas por el derecho y los usos internacionales en dos grandes zonas: la alta mar y el mar territorial. 1. Alta mar. Es la zona más lejana de las costas y ha sido reconocida como un espacio de aguas internacionales, abierto a la libre navegación y explotación de sus recursos por parte de todas las naciones. El Código civil ecuatoriano, con estricto apego a las normas y principios del derecho universal, la ha excluido de toda forma de apropiación, pública y privada, porque reconoce en ella un bien que la naturaleza ha hecho común a todos los hombres (artículo 602). 2. Mar adyacente. Pero entre la alta mar, que compete al derecho de gentes, y las costas nacionales, media una franja de aguas marinas de extensión variable, que obviamente interesa a los Estados ribereños para el ejercicio de la soberanía y sus consecuencias en materia de navegación, defensa y explotación de recursos naturales. Considerada como una especie de prolongación de sus territorios continentales, esta zona de mar recibe generalmente el nombre de mar territorial. Sin embargo el artículo 609 del Código civil ecuatoriano la denomina mar adyacente, concepto que considerado aisladamente encierra una connotación puramente espacial, sin valor jurídico específico, porque sugiere simplemente el área marina contigua al continente. No obstante, esta zona de mar adyacente asume dimensión jurídica cuando el mismo precepto la divide en dos subregiones con extensiones y efectos precisos: el mar territorial y el mar interior. 3. Mar territorial. En el sistema del Código civil el mar territorial es aquella zona del mar adyacente sobre la cual el Estado ejerce su soberanía, como una prolongación del territorio continental e insular y, por lo mismo, en cuanto parte inalienable e irreductible del

territorio nacional, como lo declaran los dos primeros incisos del artículo 4 de la Constitución: “El territorio del Ecuador constituye una unidad geográfica e histórica de dimensiones naturales, sociales y culturales, legado de nuestros antepasados y pueblos ancestrales. Este territorio comprende el espacio continental y marítimo, las islas adyacentes, el mar territorial, el Archipiélago de Galápagos, el suelo, la plataforma submarina, el subsuelo y el espacio suprayacente continental, insular y marítimo. Sus límites son los determinados por los tratados vigentes. El territorio del Ecuador es inalienable, irreductible e inviolable. Nadie atentará contra la unidad territorial ni fomentará la secesión.” Parece ocioso, amen de extraño a nuestra disciplina de derecho privado interno, exponer aquí las muchas consideraciones jurídicas, económicas y de seguridad nacional que justifican la necesidad de esa jurisdicción exclusiva y excluyente que los pueblos ribereños reconocieron desde la antigüedad. La extensión del mar territorial ha variado con el tiempo y los usos internacionales. En el siglo XVIII Bynkershoek y Galliani plantearon la conveniencia de un espacio marítimo de tres millas, extensión basada en consideraciones de defensa y calculada sobre la base del alcance de un cañón de la época.223 Este criterio de seguridad prevaleció hasta comienzos del siglo XX en que se aceptaba universalmente la longitud de una legua marina medida desde la costa. En ausencia de una normativa de aceptación general y vinculante sobre la materia, las naciones extendieron progresivamente el mar territorial, a veces unilateralmente, otras apoyadas en convenios bilaterales o regionales, teniendo en cuenta los requerimientos modernos de la defensa nacional y, sobre todo, el enorme valor económico del mar y el suelo submarino. El Ecuador acogió la tesis de la legua marina hasta 1951, año en que prolongó su mar territorial hasta doce millas. En 1966 lo extendió a las doscientas millas marinas a que alude hoy día el artículo 609 del Código civil, como consecuencia del histórico proceso de defensa de la soberanía marítima que quedó consagrado en el año 1952 en la Declaración de Santiago, suscrita en esa ciudad entre Chile. Ecuador y Perú, pacto al que se incorporó Colombia en 1979.224 En 1982 se 223

Miguel Vasco A.: Derecho del Mar, artículo publicado en la página A5 del periódico El Comercio, de Quito, edición del 7 de noviembre del 2000. 224 Esta declaración se suscribió el 18 de agosto de 1952 en la Conferencia para la conservación y explotación de las riquezas del Pacífico Sur, celebrada por los tres países firmantes en Santiago de Chile. La tesis de las 200 millas – que ya había sido declarada por Chile el 23 de junio de 1974 –

celebró en Jamaica la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (Convemar) que, entre otras materias, definió un mar territorial de 12 millas y una zona económica exclusiva de 200 millas.225 El inciso primero del artículo 609 del Código civil define al mar territorial como un bien de dominio nacional que comprende la porción más lejana del mar adyacente, medida desde una línea convencional próxima a la costa y hasta una extensión de 200 millas marinas: El mar adyacente, hasta una distancia de doscientas millas marinas, medidas desde los puntos más salientes de la costa continental ecuatoriana y los de las islas más extremas del Archipiélago de Colón y desde los puntos de la más baja marea, según la línea de base que se señala por decreto Ejecutivo, es mar territorial y de dominio nacional. Esta línea de base que menciona el artículo 609 para medir la anchura de mar territorial, se estableció por decreto Nº 959–A de 1971, publicado en el Registro Oficial Nº 265 de 13 de julio de 1971. 4. Mar interior. Utilizo esta denominación para identificar aquella franja de mar adyacente más próxima a la costa, llamada aguas interiores por el artículo 609, y que está comprendida entre la línea de las más bajas mareas y la línea de base que marca el comienzo del mar territorial. Nuevamente la distinción del Código es puramente geográfica, porque jurídicamente esta agua interiores constituyen, con mayor razón, parte del mar territorial. El inciso segundo del artículo 609 se refiere a esta región del dominio marítimo nacional: El mar adyacente comprendido entre la línea de base mencionada en el párrafo anterior y línea de más baja marea, constituye aguas interiores y es de dominio nacional. No obstante el dominio nacional sobre las distintas zonas del mar adyacente, el derecho internacional consagra la necesidad de que los estados toleren en ellas

fue asumida en la mencionada Conferencia tripartita para proteger la riqueza de las naciones sobre esa franja de mar, y recogida luego con entusiasmo por muchos países y foros internacionales, especialmente del llamado Tercer Mundo, a la par que fuertemente resistida por las grandes potencias como Gran Bretaña y los Estados Unidos de Norteamérica. En la Declaración I, relativa a la Zona Marítima, los tres países consideraron que los factores biológicos y geológicos que condicionan la existencia, conservación y desarrollo de la fauna y flora marítimas en las aguas que bañan las costas de los países declarantes, hacen que la antigua extensión del mar territorial y de la zona contigua sean insuficientes para la conservación, desarrollo y aprovechamiento de esas riquezas, a que tienen derecho los países costeros. 225 Vasco A., Miguel: ibídem.

ciertas formas de libre navegación o tránsito inocente, es decir, sin finalidades de explotación de recursos bioacuáticos ni afectación a la seguridad del respectivo Estado. El penúltimo inciso del artículo 609 se refiere a esta forma de navegación cuando dispone que por decreto ejecutivo se determinarán las zonas diferentes del mar territorial, que estarán sujetas al régimen de libre navegación marítima o al de tránsito inocente para naves extranjeras.226 5. Playas de mar. También forman parte del dominio nacional de uso público las playas de mar, que el artículo 611 define como las extensiones de tierras que las olas bañan y desocupan alternativamente hasta donde llegan en las más altas mareas.227 Este dominio público se justifica por la utilidad de las playas tanto para las distintas actividades de mar, cuanto por sus aptitudes para el esparcimiento, recreación y más funciones vinculadas al habitat. En el primer sentido las concibe el artículo 620 del Código civil cuando permite que puedan utilizarse libremente en el peligro inminente de naufragio, a lo que debe agregarse su uso para ciertas faenas de pesca: Los pescadores podrán hacer de las playas del mar el uso necesario para la pesca (…) guardándose empero de hacer uso alguno de los edificios o construcciones que allí hubiere, sin permiso de sus dueños o de embarazar, el uso legítimo de los demás pescadores (artículo 628).228 El segundo es el que tiene principalmente en cuenta la Constitución Política en su artículo 375.8, ubicado en la Sección que trata sobre el hábitat y vivienda, que impone al Estado el deber de garantizar y proteger el acceso público a las playas de mar y riberas de ríos, lago y lagunas, y las vías perpendiculares de acceso. Art. 264. 10 y 11 CR. 6. Plataforma o zócalo submarino. 226

Los tres artículos innumerados agregados a continuación del artículo 26 del Reglamento a la Ley de Pesca y Desarrollo Pesquero, por el decreto supremo 1312 de 1993 (publicado en el Registro Oficial Nº 372 de 19 de noviembre del mismo año), regulan este uso o paso inocente por el mar soberano ecuatoriano. 227 No obstante que el Código civil se refiere específicamente a las playas del mar, el decreto 918 de 1963 (publicado en el Registro Oficial Nº 131 de 17 de diciembre del mismo año), ordenó demarcar como propiedad nacional también a las playas de los ríos que desembocan en el Océano Pacífico. Concuerdo con Larrea Holguín, a cuyo texto me remito (op. cit., tomo V, p. 62), sobre la ilegalidad de esta extensión hecha por simple decreto. 228 Debe advertirse, que por efecto de la prohibición de construcción sobre bienes nacionales de uso público que contiene el artículo 615, la autorización para levantar construcciones que contempla el artículo 628 a favor de los pescadores debe entenderse limitada a la construcción de cabañas volantes o no permanentes, susceptibles de ser desmontadas cuando las necesidades de uso público lo exijan.

La plataforma o zócalo submarino es una especie de llanura submarina que desciende con relativa suavidad desde la playa de mar, como una prolongación bastante homogénea del territorio continental o insular adyacente. Generalmente se admite que la profundidad de esta plataforma no debe exceder de 200 metros, más allá de los cuales se penetra en las accidentadas profundidades abisales. Este es el criterio del inciso segundo del artículo 606: Considéranse como plataforma o zócalo submarino las tierras sumergidas, contiguas al territorio nacional, que se encuentran cubiertas por doscientos metros de agua como máximo. El inciso primero del mismo artículo 606 la declara de propiedad del Estado, conjuntamente con las importantes riquezas que existen en ellas: Las plataformas o zócalos submarinos, continental e insular, adyacentes a las costas ecuatorianas, y las riquezas que se encuentran en aquellos, pertenecen al Estado, el que tendrá el aprovechamiento de ellas y ejercerá la vigilancia necesaria para la conservación de dicho patrimonio y para la protección de las zonas pesqueras correspondientes. Ahora bien, bajo la vigencia de la anterior Constitución, que no contenía referencias expresas a la plataforma continental, la declaración de pertenencia al Estado contenida en este artículo 606 planteaba un problema interpretativo, pues, de su simple lectura, podía entenderse que la norma legal calificaba a esta parte del territorio como bien fiscal, es decir, del dominio privado del Estado y no del dominio público estatal. Así lo afirmaban algunos autores, como Rivas Cadena.229 Por mi parte, apoyado más en el análisis del contexto de la norma, en relación con el inciso final del artículo 609, y no otro tipo de consideraciones, he sostenido que en realidad estamos en presencia de un bien nacional de uso público. En efecto, expresa el mencionado inciso final: Son también bienes de dominio público el lecho y el subsuelo del mar adyacente. Esta norma no ofrece duda alguna. El suelo y subsuelo del may adyacente, es decir, del mar interior y del mar territorial, construyen una noción más amplia que la de plataforma submarina, porque no tiene límite de profundidad; y por tanto, comprenden a dicha plataforma, que sólo en virtud de esta norma resulta ser un bien del dominio público, a pesar de lo dispuesto por el artículo 606.

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Para Rivas Cadena (op. cit., p. 144) el empleo de término Estado en vez de Nación es indiferente, no empero el hecho de que, en su interpretación, este artículo 625 (actual 606) declara bien nacional de uso público a la plataforma submarina.

Pero el inciso final del artículo 609 tiene otra extensión de sumo interés a la que generalmente no han prestado mucha atención los autores. Puesto que no limita la profundidad del lecho y el subsuelo de mar adyacente, incorpora al dominio público también las profundidades que están más allá del estricto zócalo continental de 200 metros de profundidad, y por toda la extensión del mar adyacente, mientras que, según vimos, el artículo 606 las excluye de la pertenencia estatal si exceden una profundidad de 200 metros. 43. Dominio público de las aguas interiores. Además de las aguas marinas revisadas el dominio público comprende las siguientes aguas que podemos llamar interiores, para diferenciarlas de aquéllas:230 1. Los lagos naturales, los ríos y aguas que corren por cauces naturales. Estas formaciones constituyen el llamado dominio lacustre y fluvial y a ellas se refiere el inciso primero del artículo 612: Los ríos y todas las aguas que corren por cauces naturales, así como los lagos naturales, son bienes nacionales de uso público. Se comprenden, por consiguiente, además de los lagos y ríos, los arroyos, lagunas, vertientes, quebradas, etc., siempre que se trate de formaciones acuáticas naturales. 2. Las riberas de estos ríos, lagos y más aguas de cauces naturales. Como medio de asegurar del uso público de los ríos, los lagos y más formaciones acuáticas interiores, sus riberas también son bienes nacionales de uso público, en la extensión que dispongan las leyes especiales (inciso cuarto del artículo 612). Obsérvese que el legislador nacional utiliza el nombre de ribera para la extensión de tierra que bañan las aguas interiores (lagos, ríos, lagunas, etc), reservando la de playa para las orillas marinas. 3. Las vertientes que nacen y mueren dentro de una misma heredad. El artículo 612, luego de señalar en su inciso segundo que estas vertientes son bienes nacionales de uso público, agrega, en su inciso final, que el propietario de la heredad tiene derecho a usarlas y disfrutarlas en proporción necesaria al requerimiento del respectivo predio;231 y define que nacen y mueren dentro de una 230

Doctrina chilena? Es notable la solución dada por el derecho nacional al régimen de las aguas internas, que contrasta con otros ordenamientos de la región, como el del Código Civil de Bolivia, cuyo Art. 153, relativo a las aguas existentes en un fundo, expresa: La aguas que caen y se recogen en un fundo, así como las que brotan en él natural artificialmente pertenecen al dueño del fundo, quien puede utilizarlas, salvo los derechos adquiridos por terceros (inciso I); del Código Civil de Venezuela: Quien tenga un manantial en sus predio podrá usar de él libremente, salvo el derecho que hubiere adquirido el propietario del predio inferior, en virtud de un título o de la 231

misma heredad, no sólo las aguas que no salen de la misma, sino aquellas que, dentro de la heredad, desembocan en otra corriente de agua, a la cual quedan incorporadas. 44. El derecho de aprovechamiento de aguas. Ya se expuso que el inciso final del artículo 318 de la Constitución permite el aprovechamiento del agua por parte de los particulares, para fines productivos, con autorización estatal y de acuerdo con la ley. Por ahora, este derecho de aprovechamiento se encuentra definido en el inciso primero del artículo 5 de la Ley de Aguas como la autorización administrativa intransferible, para el uso de las aguas con los requisitos prescritos en esta Ley. Entre sus características más relevantes pueden señalarse: 1) Es el único título que autoriza el uso de aguas, con excepción de las que se requieren para el uso doméstico (artículo 14 de la Ley). 2) Es intransferible, aunque se permite que el mero tenedor de un inmueble o industria pueda usar las aguas destinadas a aquéllos (artículo 5). 3) Otorga al concesionario la facultad de constituir las servidumbres de tránsito, acueducto y conexas, con la obligación de efectuar las obras necesarias (artículo 6). 4) Está condicionado a las disposiciones del recurso, a las necesidades reales del objeto para el que se destina (artículo 7), a las necesidades de las poblaciones, fundos o industrias y a las prioridades legales (artículos 33 y 34). 5) Es temporal, y se extingue por el cumplimiento del plazo (artículo 32); por cancelación de la concesión, cuando el usuario no aprovecha las aguas en forma eficiente, o la utiliza de modo distinto o con fines diversos de los señalados en la concesión (artículos 31); y por caducidad, cuando termina prescripción (inciso primero del Art. 650); del Código Civil de Chile: Los ríos y todas aguas que corren por causes naturales, son bienes nacionales de uso público. Exceptúanse las vertientes que nacen y mueren dentro de una misma heredad, su propiedad, uso y goce pertenecen a los dueños de las riberas, y pasan con éstas a los herederos y demás sucesores de los dueños (Art. 595); y; del Código Civil de Colombia: Los ríos y todas las aguas que corren por cauces naturales son bienes de la Unión, de uso público en los respectivos territorios. Exceptúense las vertientes que nacen y mueren dentro de una misma heredad; su propiedad, uso y goce pertenecen a los dueños de las riberas, y pasan con estos a los herederos y demás sucesores de los dueños (artículo 677).

el objeto para el cual se concedió, o disminuye en forma manifiesta el recurso (artículo 32). 6) No confiere derecho al titular para oponerse a que otros interesados usen las aguas del mismo cauce (artículo 8). Aunque a Ley de Aguas utiliza la expresión derecho de aprovechamiento, lo que podría sugerir un sistema de potestades propias de un derecho real, definitivamente no lo es. Se trata de una simple autorización administrativa que no confiere otra facultad que el uso del recurso; de carácter intransferible, condicionada, además, por los requisitos, prioridades, obligaciones, cargas y tarifas contenidos en las leyes y reglamentos respectivos, sin que titular disponga del atributo necesario para oponerla a terceros interesados en el uso de las aguas del mismo cauce.232 45. El dominio público terrestre. El dominio público terrestre comprende todos aquellos bienes nacionales de uso público situados en el suelo del territorio del Estado: calles, plazas, caminos públicos, puentes, etc. Dada la estructura organizacional del Estado, que junto a las funciones centrales del sector público (ejecutiva, legislativa, judicial, electoral y de transparencia y control social),233 contempla un régimen de gobiernos autónomos descentralizados, previsto en el Título V de la Constitución;234 y puesto que finalmente todo el territorio nacional se encuentra dividido en municipios, la mayor parte de los bienes de este dominio público terrestre se encuentran, como lo veremos a continuación, bajo la jurisdicción del régimen municipal.

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En cuanto a la naturaleza del derecho de los propietarios ribereños para el aprovechamiento de las aguas nacionales adyacentes a sus predios, aún tratándose de un caso más discutible, la doctrina y jurisprudencia generalmente concluyen calificándola también como derecho real de características especiales (Alessandri, Arturo y Somarriva, Manuel: op. cit., p. 122; Valencia Zea, Arturo: op. cit., tomo I, p. 185; Puig Peña Federico: op. cit., tomo II, p. 311). Esta tesis es insostenible en nuestro ordenamiento jurídico, como lo demuestra la historia del inciso segundo del artículo 40 de la Ley de Desarrollo Agrario que estableció originalmente que el derecho de aprovechamiento era de naturaleza real, calificación que fue inmediatamente suprimida, en forma expresa, por el decreto supremo Nº 07-PCI, publicado en el Suplemento del RO. 504 de 15 de agosto de 1994. 233 Esta nueva función ha sido incorporada por los artículos 204 a 216 de la Constitución y comprende, además de los tradicionales mecanismos de control del Estado (Contraloría General, Superintendencias y Defensoría del Pueblo), el Consejo de Participación y Control Social. 234 El inciso segundo del artículo 238 de la Constitución incluye en este régimen a las juntas parroquiales rurales, los concejos municipales, los concejos metropolitanos, los consejos provinciales y los consejos regionales.

Integran esta modalidad del dominio público: 1) Los bienes del dominio público municipal de uso público. 2) Las islas formadas en el mar territorial, ríos y lagos. 3) Los nevados perpetuos y tierras altas. 4) Los caminos públicos, puentes y otras construcciones afines. 46. Bienes del dominio público de uso público de los gobiernos autónomos descentralizados. Respondiendo a criterios de descentralización y autonomía, el dominio público nacional, al que se refiere el Código civil, tiene una proyección localizada en las secciones territorales del Estado, de suerte tal que los bienes que aquél describe como ―nacionales de uso público‖ devienen en bienes de uso público de los gobiernos autónomos descentralizados, lo que, en esencia, no significa mayor diferencia, porque estos últimos se ejercen sobre los segmentos de la organización territorial del Estado que comprende regiones, provincias, cantones y parroquias rurales a los que deben sumarse, entre otros especiales, los distritos metropolitanos (artículo 242 del la Constitución de la República). El ordenamiento de este sistema está contenido en el Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomía y Descentralización (COOTAD).235 En lo que interesa a la disciplina de los bienes, el artículo 417, inciso primero, define los de dominio público de los gobiernos autónomos descentralizados como aquellos cuya función es la prestación de servicios públicos de competencia de cada gobierno autónomo descentralizado a los que están directamente destinados. Estos bienes, inalienables, inembargables e imprescriptibles,236 se dividen en dos categorías: a) Los bienes de dominio público, de uso público: son aquellos cuyo uso por los particulares es directo y general, en forma gratuita (inciso primero del artículo 417 COOTAD). Como puede apreciarse el concepto corresponde exactamente al de bienes nacionales de uso público del Código civil, aunque

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Publicado en el Suplemento del RO. 303 de 19 de octubre de 2010. Es en razón de esta imprescriptibilidad que el actual artículo 251 (agregado a continuación del artículo 250 de la Ley por el decreto legislativo Nº 104 de 1982, publicado en el RO. 315 de 26 de agosto de 1982), exige que en todo juicio en que se alegare la adquisición por prescripción de un inmueble situado en el área urbana o el área de expansión urbana, se citará al respectivo Municipio, bajo la pena de nulidad. 236

aparece algo más dilatado en la siguiente enumeración que hace el mismo artículo 417: 1) Las calles, avenidas, puentes, pasajes y demás vías de comunicación y circulación. 2) Las plazas, parques y demás espacios destinados a la recreación u ornato público y promoción turística. 3) Las aceras que formen parte integrante de las calles y plazas y demás elementos y superficies accesorios de las vías de comunicación o espacios públicos a que se refieren los literales a) y b); 4) Las quebradas con sus taludes y franjas de protección; los esteros y los ríos con sus lechos y zonas de remanso y protección, siempre que no sean de propiedad privada, de conformidad con la ley y las ordenanzas; 5) Las superficies obtenidas por rellenos de quebradas con sus taludes. 6) Las fuentes ornamentales de agua destinadas a empleo inmediato de los particulares o al ornato público 7) Las casas comunales, canchas, mercados, escenarios deportivos, conchas acústicas y otros de análoga función de servicio comunitario; y, 8) Los demás bienes que en razón de su uso o destino cumplen una función semejante a los citados en los literales precedentes, y los demás que ponga el Estado bajo el dominio de los gobiernos autónomos descentralizados.237 Los bienes descritos no pierden esta condición ―de uso público‖ por la circunstancia que se encuentren en urbanizaciones particulares y no exista documento de su transferencia al gobierno autónomo descentralizado, por parte de los propietarios, regla que aparece matizada en el caso de los descritos en los números 6) y 7) a los que sólo se les aplica si son parte del

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Algunos autores nacionales denuncian una contradicción entre los regímenes de dominio nacional de uso público de bienes como calles, plazas y avenidas contemplado en el Código civil y en el de la antigua Ley Orgánica de Régimen Municipal que, en esta materia, no difería sustancialmente con el actual COOTAD. Es el caso de Coello, quien opina sobre este punto: ―No podría sostenerse en forma tajante que toda calle, plaza, puente o camino, sea un bien nacional de uso público, porque ello equivaldría a desconocer disposiciones como las de la Ley de Régimen Municipal que consagra la autonomía de los municipios y declaran que forman parte de su patrimonio aquellos bienes, cuando han sido construidos por esas corporaciones‖ (Enrique Coello García: El patrimonio. Derecho Civil, fondo de Cultura Ecuatoriana, tomo 18, volumen 1, Quito, 1992, p. 137). En realidad la contradicción no existía, ni existe hoy bajo el régimen del COOTAD, porque si bien es cierto que el artículo 252 de la Ley invocada declaraba que esos bienes son municipales, integran el dominio público municipal de uso público y su uso corresponde a los particulares en forma directa, general y gratuita, lo que equivale a decir que son bienes nacionales de uso público sólo que situados en la jurisdicción municipal. Prueba de este aserto es que el inciso segundo del artículo 252 de la LORM agregaba que estos bienes no figurarán contablemente en el activo del balance municipal.

porcentaje que obligatoriamente deben dejar los urbanizadores en beneficio de la comunidad. Como se ha venido exponiendo, el uso de estos bienes corresponde en forma directa, general y gratuita a todas las personas, naturales o jurídicas, sin otras restricciones que las impuestas por la Ley y las ordenanzas municipales (artículo 417 COOTAD). Sin embargo de ello, pueden ser materia de utilización exclusiva y temporal, mediante el pago de una regalía (inciso primero del artículo 417). 47. La islas formadas en el mar territorial, ríos y lagos. Por mandato del artículo 613 del Código civil pertenecen al dominio público las islas que se formen en el mar territorial y en los ríos y lagos de dominio público. A primera vista esta norma podría parecer innecesaria, porque siendo las aguas de dominio público debería concluirse que también lo son las islas que se forman en ellas. Pero no es así, porque de no mediar esta norma legal, dichas islas, que carecen de otro dueño, pasarían a integrar el patrimonio de los bienes fiscales, también llamado dominio privado del Estado, en mérito de lo dispuesto por los artículos 605 del Código civil, 1º de la Ley de Tierras Baldías y 38 de la Ley de Desarrollo Agrario (tierras baldías rústicas),238 con las consecuencias que ello acarrea respecto del uso de los bienes. El legislador de 1970, que puso término al dominio privado de los lagos naturales, conservó la referencia final a los lagos de dominio público, lo que ha sido calificado por algún autor como un error de conceptos.239 En su momento sostuve que se trataba de un simple olvido legislativo, pero bien miradas las cosas la referencia al dominio público se justifica porque puede haber lagos privados –los lagos artificiales- que quedarían excluidos de la norma del artículo 613. 48. Nevados perpetuos y tierra altas. Estos bienes fueron declarados nacionales de uso público por el artículo 1 del Decreto Nº 390 de 1963 (publicado en el Registro Oficial Nº 67 de 28 de septiembre de 1963), y agregados al inciso segundo in fine del artículo 604 del Código civil: Asimismo, los nevados perpetuos y las zonas del territorio situadas a más de 4.500 metros sobre el nivel del mar. 238 239

Ver infra 47. E. Coello García: id. p. 140.

Con el propósito de asegurar el efectivo uso público, que podría verse impedido u obstaculizado por la existencia de predios de dominio privado, el artículo 2 del Decreto 390 estableció una servidumbre legal y gratuita de tránsito a través de los predios por donde sea más fácil el acceso a dichos nevados y zonas de altura, mientras no haya caminos, ferrovías, teleféricos o cualquier otro medio de transporte públicos. 49. Caminos públicos, puentes y otras construcciones afines. A estos bienes se refiere el artículo 608 del Código civil para declarar que los caminos construidos a expensas de personas particulares, en tierras que les pertenecen, no son bienes nacionales, aunque los dueños permitan el uso y goce a todos. Este reconocimiento de dominio privado ha sido restringido por la Ley de Caminos,240 que declara de dominio público del Estado los siguientes bienes: 1) Los caminos públicos, entendiéndose por tales todas las vías de tránsito terrestre construidas para el servicio público y las declaradas de uso público (inciso primero del artículo 1: Son caminos públicos todas las vías de tránsito terrestre construidas para el servicio público y las declaradas de uso público). La declaratoria de uso público de un camino privado corresponde al Ministerio de Obras Públicas (artículo 6.g de la Ley).241 2) Se consideran, además, como públicos los caminos privados que han sido usados desde hace más de quince años por los habitantes de una zona (inciso segundo del artículo 1 de la Ley). 3) Los caminos construidos mediante el sistema de mingas, que por mandato del artículo 16 del Reglamento de Caminos Privados se reputan públicos siempre que los terrenos por los que atraviesan estén ocupados legalmente. 4) Los senderos laterales para peatones y animales, los taludes, las cunetas o zanjas de desagües, terraplenes, puentes, obras de arte de cualquier género, habitaciones para guardapuentes, camineros y otros requerimientos análogos permanentes, que forman parte de los caminos

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Expedida mediante decreto Nº 1351 de 1964, publicado en el RO. 285 de 7 de julio de 1964. El Reglamento de Caminos Privados fue expedido por acuerdo Nº 0282 del Ministerio de Obras Públicas, publicado en el RO. 378 de 24 de diciembre de 1971. 241

públicos y de los caminos privados considerados públicos, por disposición del artículo 5 de la Ley. El control y conservación de estos bienes corresponde al Ministerio de Obras Públicas (artículos 2 y 7 de la Ley) que lo ejerce a través de los respectivos Directores Provinciales de Obras Públicas, sin perjuicio de la responsabilidad por la conservación que corresponde a las autoridades seccionales en sus respectivas jurisdicciones (artículo 23 de la Ley).242 Ver COOTAD 50. El dominio público aéreo. El territorio nacional comprende, además del espacio continental, marítimo, insular y submarino, el espacio suprayacente continental, insular y marítimo, dentro de los límites determinados por los tratados vigentes (inciso primero del artículo 4 de la Constitución).243 El inciso primero del artículo 610 del Código civil declara de dominio nacional este espacio aéreo correspondiente al territorio del Estado, incluído en éste el mar territorial. Concordante con este precepto, el artículo 1 de la Ley de Tránsito Aéreo244 agrega que el Estado ejerce soberanía plena y exclusiva sobre el espacio atmosférico que cubre su territorio, en el que se comprenden sus aguas jurisdiccionales, norma que reitera el artículo 3 del Código Aeronáutico (CA) con la única salvedad de que reemplaza el concepto de espacio atmosférico por el de espacio aéreo.245

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El articulo 627 del Código civil y la Ley de Caminos se refieren a los caminos privados y a los privados de servicio público, todos los cuales, sin embargo de su dominio, están igualmente sometidos al control del Ministerio de Obras Públicas (artículos 2 de la Ley y 1º del Reglamentos de Caminos Privados): 1) Caminos privados. De acuerdo con el inciso primero del artículo 608 del Código civil, Los puentes y caminos construidos a expensas de personas particulares, en tierras que les pertenecen, no son bienes nacionales, aunque sus dueños permitan su uso y goce a todos. Esta declaración final ha quedado relativizada por le inciso segundo del artículo 1 de la Ley de Caminos, pues, como se expone en el texto, los caminos privados que han sido usados por más de quince de años por los habitantes de una zona se consideran caminos públicos. 2) Caminos privados de servicio público. Son aquellos caminos privados que han sido dejados por sus propietarios al servicio público (artículo 13 del Reglamento de Caminos Privados). 243 Aunque no proclama su integración al territorio nacional, el inciso final de este artículo 4 agrega que el Estado ecuatoriano ejercerá derechos sobre los segmentos correspondientes de la órbita sincrónica geoestacionaria… 244 Codificación de 1960, publicada en el Suplemento del RO. 1202 de 20 de agosto del mismo año. 245 Su artículo 3 expresa: La República del Ecuador tiene y ejerce soberanía plena y exclusiva sobre el espacio aéreo que cubre su territorio y aguas jurisdiccionales.

En el ejercicio de esta soberanía compete al Estado la planificación, regulación y control de la aeronavegación civil en el territorio ecuatoriano (artículo 1 de la Ley de Aviación Civil).246 Con apego a las normas internacionales sobre la materia, el ordenamiento nacional garantiza el libre tránsito de las aeronaves privadas por el espacio aéreo ecuatoriano, siempre que se efectúe con arreglo a las normas del Código Aeronáutico (artículo 4 CA). Consecuente con esta libertad y con la naturaleza jurídica del espacio aéreo, el inciso primero del artículo 5 CA dispone que nadie puede, en razón de un derecho de propiedad, oponerse al sobrevuelo de una nave, lo que por otra parte implica una importante limitación a la extensión vertical del derecho de propiedad sobre el suelo, materia sobre la que se volverá al tratar de la extensión del dominio inmobiliario (ver infra….). La explotación por parte de los particulares de los diferentes servicios aéreos 247 requiere de una concesión o de un permiso de operación, que se otorgan mediante Acuerdo o Resolución, según el caso, del Consejo Nacional de Aviación Civil o de la Dirección General de Aviación Civil (artículo 109 CA). La concesión es la autorización que confiere el Estado a una persona natural o jurídica, privada o pública ecuatoriana, para establecer un servicio aéreo de interés público (inciso primero del artículo 113 CA y 2 del Reglamento de Concesiones de Operación de Servicios Aéreos).248 El permiso de operación, por su parte, es un acto administrativo por medio del cual se autoriza la explotación de un servicio aéreo a una persona natural o jurídica, nacional o extranjera, previo el cumplimiento de las normas legales establecidas al efecto (inciso segundo del artículo 113). Las concesiones y permisos de operación no son susceptibles de negociación ni de transferencia alguna sin autorización del Consejo Nacional de Aviación Civil o de la Dirección General de Aviación Civil, según el caso (artículo 120 CA) Obviamente el tránsito aéreo está sujeto a importantes limitaciones, algunas de ellas de carácter general, que tienen que ver con las necesidades de orden militar o de orden público, en base a las cuales puede prohibirse el vuelo sobre zonas de territorio o en casos excepcionales, sobre todo el territorio del Estado (artículo 2 de la Ley de Tránsito Aéreo). Hay además restricciones específicas, relativas a determinadas zonas del espacio aéreo nacional, denominadas zonas prohibidas 246

Expedida mediante decreto Nº 236 de 194, publicado en el Registro Oficial Nº 509 de 11 de marzo de 1974; y codificada en 2007 (Suplemento del RO. 435 de 11 de enero de 2007). 247 Según el artículo 101 del Código Aeronáutico Los servicios aéreos se clasifican en: 1.Servicios de transporte aéreo; 2.- Servicios de trabajos aéreos; y, 3- Servicios aéreos privados. 248 Este Reglamento fue expedido mediante decreto 578 de 1993, publicado en el RO. 151 de 19 de marzo de 1993.

(espacio aéreo de dimensiones definidas sobre el territorio o las aguas jurisdiccionales de un Estado, dentro del cual está prohibido el vuelo de las aeronaves), y zonas restringidas (espacio aéreo de dimensiones definidas sobre el territorio o las aguas jurisdiccionales de un estado, dentro del cual está restringido el vuelo de las aeronaves de acuerdo con determinadas condiciones especificadas).249 51. El dominio público sobre los recursos de la biodiversidad. En junio de 1992 se reunió en Río de Janeiro la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente, que culminó con la suscripción de un Convenio sobre la diversidad biológica, cuyo objetivo, declarado en su artículo 1, es: la conservación de la diversidad biológica, la utilización sostenible de sus componentes, y la participación justa y equitativa en los beneficios que se deriven de la utilización de los recursos genéticos, mediante, entre otras cosas, un acceso adecuado a esos recursos y una transferencia apropiada de las tecnologías pertinentes, teniendo en cuenta todos los derechos sobre esos recursos y a esas tecnologías, así como mediante una financiación adecuada.250 Ese mismo año los cinco países del Acuerdo de Cartagena prepararon un proyecto de Decisión comunitaria sobre la materia, que finalmente fue aprobada en Caracas el 2 de julio de 1996 como Decisión 391, que puso en vigencia el Régimen común sobre acceso a los recursos genéticos.251 Esta Decisión definió la 249

Artículo 1, numerales 93 y 94 del Reglamento del Aire, expedido mediante acuerdo 181 de 1993 del Ministerio de Defensa Nacional, publicado en el RO. 156 de 26 de marzo de 1993. 250 El texto de este Convenio se encuentra publicado en el RO. 647 de 6 de marzo de 1995. Entre los puntos más relevantes de su Preámbulo se destacan las siguientes declaraciones: ―Conscientes del valor intrínseco de la diversidad biológica y de los valores ecológicos, genéticos, sociales, económicos, científicos, educativos, culturales recreativos y estéticos de la diversidad biológica y sus componentes... Reafirmando que los Estados tienen derechos soberanos sobre sus propios recursos biológicos... Preocupadas por la considerable reducción de la diversidad biológica como consecuencia de determinadas actividades humanas... Reconociendo la estrecha y tradicional dependencia de muchas comunidades locales y poblaciones indígenas que tienen sistemas de vida tradicionales basados en los recursos biológicos, y la conveniencia de compartir equitativamente los beneficios que se derivan de la utilización de los conocimientos tradicionales, las innovaciones y las prácticas pertinentes para la conservación de la diversidad biológica y la utilización sostenible de sus componentes conscientes de que la conservación y la utilización sostenible de la diversidad biológica tienen importancia crítica para satisfacer las necesidades alimentarías, de salud y de otra naturaleza de la población mundial en crecimiento, para lo que son esenciales el acceso a los recursos genéticos y a las tecnologías, y la participación en esos recursos y tecnologías...‖ El Convenio fue aprobado por resolución de 6 de enero de 1993 del Congreso Nacional del Ecuador, publicada en el RO. 128 de 12 de febrero de 1993, y ratificado por el Gobierno Nacional el 10 de febrero del mismo año, mediante Instrumento publicado en el RO. 148 de 16 de marzo de 1993. 251 Publicada en el Suplemento del RO. 5 de 16 de agosto de 1996.

diversidad biológica en términos casi idénticos a los utilizados por el artículo 2 del Convenio de Naciones Unidas de 1992, como la variabilidad de recursos vivos de cualquier fuente, incluidos, entre otros, los ecosistemas acuáticos, así como los complejos ecológicos de los que forman parte. Comprende la diversidad existente dentro de cada especie, entre las especies y de ecosistemas, como resultado de procesos naturales y culturales (artículo 1, Decisión 391). Su artículo 5 consagró el principio de que los países andinos ejercen soberanía sobre sus recursos genéticos y sus productos derivados, encargando a cada uno la regulación de la conservación y utilización sostenible de dichos recursos. El artículo 6 los declaró recursos del patrimonio de la nación o del Estado de cada país miembro, de conformidad con lo establecido en sus respectivas legislaciones internas; y por consiguiente, inalienables, imprescriptibles e inembargables. El Ecuador es particularmente rico en estos recursos y sólo en su región amazónica alberga entre cinco y diez millones de especies, de las cuales han sido descritas apenas un millón cuatrocientos mil, incluyendo doscientos mil plantas.252 Para dar cumplimiento a los compromisos del Convenio de Río y a las normas de la Decisión 391, con fecha 27 de septiembre de 1996 se promulgó la Ley que protege la biodiversidad en el Ecuador.253 Su artículo 1 declaró bienes nacionales de uso público: 1) Las especies que integran la biodiversidad biológica del país, esto es los organismos vivos de cualquier fuente. 2) Los ecosistemas terrestres y marinos. 3) Los ecosistemas acuáticos. 4) Los complejos ecológicos de los que forman parte. Sin embargo, este carácter de bien nacional de uso público atribuido por la ley a la biodiversidad, resulta muy difícil de comprender desde un punto de vista estrictamente jurídico, especialmente en lo que tiene que ver con el uso de estos bienes que corresponde a todos los habitantes, más allá de la indiscutible necesidad de protegerla como recurso fundamental de la nación. La confusión se acentuaba con el texto constitucional entonces vigente, que simplemente se refería al derecho soberano del Estado sobre la diversidad 252

Considerandos de la Ley que protege la biodiversidad en el Ecuador (Ley Nº 3 de 1996, publicada en el RO. 35 de 27 de septiembre de 1996). 253 Ley N° 3 de 1996.

biológica, reservas naturales, áreas protegidas y parques nacionales (artículo 248), lo que, en mi opinión, apuntaba más bien a la configuración de un dominio estatal sobre este recurso. Este criterio me parecía corroborado por el hecho de que la biodiversidad se presentaba asociada a los restantes recursos mencionados en la norma (reservas naturales, etc.), que son calificados como bienes del patrimonio del Estado por la Ley Forestal y de Conservación de Áreas Naturales y Vida Silvestre (ver infra 53).254 La actual Constitución ha adoptado una posición similar a la de su antecesora, en cuanto no califica la naturaleza jurídica de la biodiversidad en los términos de la dualidad vigente en nuestro país, que distingue los bienes nacionales de uso público de los bienes estatales. Lo más próximo a una definición en este sentido es la norma del inciso primero de su artículo 408 que declara de propiedad inalienable, imprescriptible e inembargable del Estado a la biodiversidad y su patrimonio genético, lo que me parece –como en el caso de la anterior Constitución- una clara afirmación del dominio estatal –no de uso público- sobre el recurso en cuestión. Esta conclusión no se ve contradicha por la norma del artículo 400 de la misma Carta Magna, según la cual el Estado ejercerá soberanía sobre la biodiversidad (inciso primero) y que declara de interés público su conservación (inciso segundo),255 porque lo uno y lo otro –soberanía e interés público- se presentan también en los bienes estatales. 52. El uso de los bienes nacionales de uso público por parte de los particulares. Jur. Argentina: C. Supr. 24 de mayo de 2011. Dominio público. Permiso de uso (Abeledoperrot.com)

a) Regla general. Normalmente los particulares utilizan los bienes nacionales de uso público en el ejercicio de aquella potestad general, directa y gratuita que consagran los artículos 604 del Código civil y 417 COOTAD, y es en mérito de ella 254

¿Cómo entender que la biodiversidad sea un bien nacional de uso público por mandato del artículo 1 de la Ley que protege la biodiversidad en el Ecuador, si, al mismo tiempo, la Ley Forestal y de Conservación de Areas Naturales y Vida Silvestre, promulgada en 1981, declara como patrimonio del Estado a la vida silvestre, que es un componente de la biodiversidad? Se dirá que estamos ante una cuestión de hermenéutica y que, por consiguiente, una correcta interpretación debe inclinarse por la prevalencia de la primera, que es posterior a la segunda. Es cierto, pero aun así no se rescata la lógica que debe estar presente en el sistema. 255 Esta declaración sobre el interés público de la biodiversidad consta también en el inciso segundo del artículo 14 de la Constitución, ubicado en el Capítulo relativo a los Derechos del buen vivir: Se declara de interés público la preservación del ambiente, la conservación de los ecosistemas, la biodiversidad y la integridad del patrimonio genético del país…

que las personas transitan por las carreteras, calles y avenidas o disfrutan de los parques, ríos y playas de mar; Este uso libre y general está sujeto, sin embargo, a las restricciones que imponen la Constitución, la ley, ordenanzas y reglamentos respectivos (artículo 429 COOTAD), en consonancia con lo dispuesto por el artículo 614 del Código civil: Art. 614.- El uso y goce que para el tránsito, riego, navegación y cualesquiera otros objetos lícitos, corresponden a los particulares en las calles, plazas, puentes y caminos públicos, en el mar y sus playas, en ríos y lagos, y generalmente en todos los bienes nacionales de uso público, estarán sujetos a las disposiciones de este Código, a las leyes especiales y a las ordenanzas generales o locales que sobre la materia se promulgen. Concuerda, además, con la norma del artículo 421 del mismo COOTAD, según el cual los bienes nacionales de uso público que se destinaren al tránsito, pesca y otros objetos lícitos, conforme a lo que dispone el Código Civil, se reputarán como municipales para el objeto de la respectiva reglamentación, con excepción de los recursos hídricos que constituyen patrimonio nacional de uso público y se regulan conforme la ley de la materia‖; y con el artículo 430 del mismo Código que entrega a los gobiernos autónomos descentralizados la potestad de dictar ordenanzas para delimitar, regular, autorizar y controlar el uso de las playas de mar, riberas y lechos de ríos, lagos y lagunas, de acuerdo a lo dispuesto en la Constitución y la ley. b) Régimen excepcional. Pero existe otra modalidad de uso de estos bienes. Bajo determinadas condiciones establecidas en las leyes y ordenanzas, los particulares pueden obtener permisos o concesiones para utilizar con exclusividad y por un tiempo limitado, ciertos bienes nacionales de uso público. Así lo permite el inciso primero in fine del artículo 417 COOTAD, según el cual ―podrán también ser materia de utilización exclusiva y temporal, mediante el pago de una regalía.‖ Se trata entonces de una variante de uso privativo, como lo es, por ejemplo, el de los comerciantes que obtienen permisos para instalar puestos de ventas en los parques, playas, aceras, etc. La jurisprudencia ha precisado con claridad esta doble forma de utilización: Así, ha fallado que como ―característica de los bienes de uso público encontramos que su utilización puede ser realmente pública, esto es, permitida a todos, o

circunscribirse, según las exigencias para que se concrete la utilidad de una o varias personas a favor de quienes se establece una concesión o permiso.‖256 ¿Cuál es la naturaleza jurídica de este derecho al uso de los particulares, en uno y otro caso? Aunque la cuestión no es simple y mantiene dividida a la doctrina, me parece bastante claro que el uso común, directo, general y gratuito al que tienen derecho los particulares sobre los bienes nacionales de uso público, no es un derecho real asimilable al derecho de uso reglamentado por los artículos 825 y siguientes del Código civil, ni a las servidumbres de que tratan los artículos 859 y siguientes del mismo Código, ni a ningún otro de la misma naturaleza, porque como acertadamente anota Claro Solar, se trata de bienes no susceptibles de apropiación por los particulares y, por lo mismo, no pueden serlo tampoco de los derechos reales, desmembramiento del derecho de propiedad.257 No puede pensarse que estemos ante un derecho subjetivo propio del ámbito del derecho privado, porque si bien este uso general es una facultad de los particulares, parece mejor acomodado entre las prerrogativas de derecho público. En efecto, como facultad, este uso se asemeja más a la libertad para transitar libremente por el territorio nacional, que a una servidumbre, para citar algún ejemplo. Y no es de extrañar que sea así, porque en último término todo el régimen de los bienes nacionales de uso público, que alude al patrimonio imprescriptible de la nación y que está sometido a regulaciones administrativas, tiene muy poca familiaridad con el sistema dominical del derecho civil. Con escasa diferencia de matices la situación es similar tratándose de las personas que han obtenido un permiso para el uso privativo de un bien nacional de uso público. El permiso, como bien señalan Alessandri y Somarriva, es un simple acto de tolerancia del Estado que otorga una ocupación precaria y esencialmente revocable del bien.258 Por consiguiente, es una mera reducción temporal del espacio de uso público que no confiere derecho real alguno al particular beneficiario. Mayor es la diferencia en el caso de los particulares a quienes se ha otorgado una concesión para el uso de uno de estos bienes. Ella nace como un acto administrativo que es expresión unilateral y exclusiva de la potestad estatal, aunque se formaliza mediante un contrato administrativo del que nacen derechos 256

Corte Suprema, 3ª Sala, 23 de julio de 1986. G.J.S. XIV, Nº 12, p. 738. L. Claro Solar: op, cit, p. 241. 258 A. Alessandri Rodríguez y M. Somarriva Undurraga: op, cit., Derecho civil. Los bienes…,p. 126. 257

y obligaciones para el Estado y para el concesionario. En consecuencia, al concesionario solamente le asisten derechos personales para exigir al Estado el cumplimiento de las prestaciones correspondientes, pero en ningún caso dispone de derecho real alguno sobre el bien público, como se desprende con claridad del primer inciso del artículo 618: Sobre las obras que, con permiso de la autoridad competente, se construyan en sitios de propiedad nacional, no tienen los particulares que han obtenido este permiso, sino el uso y goce de ellas, y no la propiedad del suelo. 53. Afectación y desafectación de los bienes nacionales de uso público. La calificación de bien nacional de uso público es una afectación legal o administrativa que responde al reconocimiento del derecho de las personas a utilizarlos en la satisfacción, entre otras, de sus necesidades de movilidad y esparcimiento, pero tiene como límite el interés general de la sociedad que se manifiesta, por ejemplo, en los requerimientos de la planificación territorial. Ello justifica que en ocasiones ciertos bienes se desafecten del uso público y pasen a integrar otras categorías de bienes nacionales o se transfieran al dominio privado. Nada impide, por ejemplo, que por exigencias de la planificación urbana se cierre una calle y se construya en su espacio un edificio municipal o simplemente se transfiera a uno o más particulares; o que por razones de interés público (p. ej., defensa o desarrollo del turismo) se desafecte una playa para destinarla al uso privativo de una institución del estado o de una empresa privada. Lo mismo puede ocurrir en sentido inverso. Un bien de dominio privado puede pasar al dominio público, para lo cual se prevé la figura de la expropiación por razones de utilidad pública o interés social, como la construcción de una calle, en las condiciones que contempla la ley.259 El artículo 423 COOTAD se refiere precisamente a estas posibilidades de afectación y desafectación: Los bienes de cualquiera de las categorías establecidas en este Código, pueden pasar a otra de 259

―Afectar es consagrar un bien al uso público, y desafectar, en cambio, es sustraerlo de su destino de uso público‖, precisó la Corte Suprema en las sentencias de 5 de julio del 2002 (RO. 661 de 12 de septiembre de 2002) y 3 de marzo de 2006 (RO. 377 de 16 de Octubre del 2006). En el caso de los gobiernos autónomos descentralizados la facultad expropiadora se encuentra contemplada en el artículo 446 COOTAD: Con el objeto de ejecutar planes de desarrollo social, propiciar programas de urbanización y de vivienda de interés social, manejo sustentable del ambiente y de bienestar colectivo, los gobiernos regionales, provinciales, metropolitanos y municipales, por razones de utilidad pública o interés social, podrán declarar la expropiación de bienes, previa justa valoración, indemnización y el pago de conformidad con la ley. Se prohíbe todo tipo de confiscación. En el caso que la expropiación tenga por objeto programas de urbanización y vivienda de interés social, el precio de venta de los terrenos comprenderá únicamente el valor de las expropiaciones y de las obras básicas de mejoramiento realizadas. El gobierno autónomo descentralizado establecerá las condiciones y forma de pago.

las mismas, previa resolución del órgano de legislación del gobierno autónomo descentralizado con el voto favorable de las dos terceras partes de sus Pero como acertadamente precisó la sentencia de 12 de noviembre de 2004 de la Corte Suprema, la desafectación es distinta según se trate de un bien del dominio público natural o artificial. En el caso de los primeros, como una playa o un lago, la desafectación debe declararse necesariamente mediante una ley ―ya que implica el cambio de la condición jurídica elemental establecida específicamente asimismo por un acto legislativo de la misma jerarquía‖; mientras que respecto de los segundos (p. ej., una calle o un parque) ―la declaración de desafectación debe ser hecha por la misma autoridad administrativa que resolvió la afectación."260

260

Primera Sala de lo Civil y Mercantil, 12 de noviembre del 2004. R.O. N° 43 de 21 de junio de 2005.

Capítulo 2 Los bienes fiscales o patrimonio privado del Estado.

54. Concepto y naturaleza de esta modalidad de patrimonio público. Además de aquellos bienes afectados al uso general que forman el dominio público, el Estado, en cuanto persona jurídica, dispone de un patrimonio que, de manera parecida al que tienen los particulares, le permite desempeñar las variadas funciones que le competen. Tal es el caso, entre otros, de los edificios destinados a los servicios públicos, los vehículos y más especies muebles que integran sus activos. Por cierto que los particulares, en cuanto destinatarios que son de las funciones estatales, tienen alguna posibilidad de usar estos bienes. Ellos pueden, en efecto, ingresar a las oficinas del estado, museos y otros bienes semejantes, utilizar las instalaciones públicas y reclamar sus servicios; pero se trata de un uso sumamente restringido, por regla general limitado a días y horarios determinados para la atención de los particulares, muy distinto a ese uso libre, directo y general que les corresponde respecto de los bienes nacionales de uso público. Esta segunda clase de bienes nacionales o públicos, que no están afectados al uso general de los habitantes, sino al específico de los servicios estatales correspondientes, forman parte del llamado dominio privado del Estado, patrimonio estatal o simplemente bienes fiscales, como los denomina el artículo 604, que comprende todos los bienes de los organismos y entidades del sector público, concepto que contiene el artículo 1 del Reglamento General sustitutivo para el manejo y administración de bienes del sector público,261 debiendo entenderse por sector público para estos efectos, el descrito por el artículo 225 de la Constitución.262 Sobre estos bienes el Estado ejerce verdaderas potestades dominicales, de manera que puede usar gozar y disponer de ellos, lo que ha conducido a muchos autores a plantear que esta modalidad de dominio tiene una naturaleza asimilable 261

Expedido mediante Acuerdo Nº 025-CG publicado en el Registro Oficial N° 378 de 17 de octubre de 2006. 262 De conformidad con el artículo 225 de la Constitución, el sector público comprende: ―l. Los organismos y dependencias de las Funciones Ejecutiva, Legislativa, Judicial, Electoral y de Transparencia y Control Social. 2. Las entidades que integran el régimen autónomo descentralizado.; 3. Los organismos y entidades creados por la Constitución o la ley para el ejercicio de la potestad estatal, para la prestación de servicios públicos o para desarrollar actividades económicas asumidas por el Estado. 4. Las personas jurídicas creadas por acto normativo de los gobiernos autónomos descentralizados para la prestación de servicios públicos.

a la propiedad civil, afirmación discutible porque el Estado se encuentra sometido a múltiples limitaciones en el ejercicio de sus derechos de propietario, que no son propias del derecho civil. En efecto, la Ley Orgánica de Administración Financiera y Control263 y más específicamente el Reglamento General sustitutivo para el manejo y administración de bienes del sector público, contienen regulaciones sumamente restrictivas respecto de la adquisición, uso, conservación y disposición de los bienes que forman este dominio, partiendo del principio de que sólo se emplearán para los fines propios del servicio público (artículo 5 del Reglamento). Como norma general su enajenación solamente procede cuando son inservibles u obsoletos y debe hacerse en remate (artículo 14 del Reglamento) o por concurso de ofertas en sobre cerrado (artículos 30 y 39 del Reglamento). Por excepción puede recurrirse a la venta directa de inmuebles que hayan dejado de tener utilidad cuando no haya sido posible la venta mediante remate (artículo 41 del Reglamento), o puedan destinarse a cooperativas de vivienda o al Instituto Nacional el Niño y la Familia (INNFA) para el cumplimiento de sus respectivos objetivos (artículo 42 del Reglamento). Todas estas materias y los cuerpos legales que las gobiernan pertenecen al derecho administrativo, por lo que se ha propuesto -con bastante acierto- que en este caso estamos ante una forma especial de dominio que sólo podría calificarse como propiedad de derecho administrativo. Entre los bienes que integran este dominio estatal (bienes fiscales) pueden destacarse: las tierras baldías, los bienes del dominio privado y los bienes afectados al servicio público de los gobiernos autónomo descentralizados, las minas, los hidrocarburos, el patrimonio estatal forestal y de áreas naturales, el patrimonio cultural del estado y los aeropuertos, helipuertos y aeródromos. 55. Las tierras baldías. El artículo 605 del Código civil señala que son bienes del Estado todas las tierras que, estando situadas dentro de los límites territoriales, carecen de otro dueño. Según la ubicación y destino de las tierras, este dominio se ha radicado tradicionalmente en los órganos de la administración seccional autónoma del Estado, hoy día gobiernos autónomos descentralizados a los que se refiere el artículo 238 de la Constitución y el COOTAD; y en una entidad de derecho público: el Instituto Nacional de Desarrollo Agrario (INDA), sucesor patrimonial del desaparecido Instituto Ecuatoriano de Reforma Agraria y Colonización (IERAC). 1. Tierras baldías rústicas. 263

Decreto N° 1419, publicado en el RO. 337 de 16 de mayo de 1977.

Por mandato del artículo 38 de la Ley de Desarrollo Agrario264 pertenecían al patrimonio del Instituto Nacional de Desarrollo Agrario (INDA) todas las tierras rústicas que formando parte del territorio nacional carecen de otro dueño.265 La norma era una reiteración de la constante en el artículo 1 de la Ley de Tierras Baldías,266 que califica como tales, y las atribuye al patrimonio del INDA, a todas las tierras rústicas que, formando parte del territorio nacional, carecen de otro dueño. Son baldías y, por consiguiente, forman parte del patrimonio del Instituto. No obstante, por expresa disposición del inciso final del mismo artículo 1, quedan excluidas de este régimen de dominio estatal las tierras comunitarias de posesión ancestral de los pueblos indígenas que se autodefinen como nacionalidades de raíces ancestrales y de los pueblos negros o afroecuatorianos, así como, de las comunidades que forman parte de estas colectividades de conformidad a lo dispuesto en el Art. 84 de la Constitución Política de la República.267 Mediante decreto ejecutivo Nº 373 de 2010268 se suprimió el INDA y sus atribuciones, responsabilidades, activos y pasivos pasaron al Ministerio de Agricultura que, en lo referente a la materia que nos ocupa, las ejerce a través de la Subsecretaría de Tierras y Reforma Agraria. 2. Tierras baldías urbanas. De acuerdo con el literal c) del artículo 419 COOTAD, forman parte del dominio privado de los gobiernos seccionales los bienes mostrencos situados dentro de las respectivas circunscripciones territoriales. Armonizando este precepto con lo expuesto anteriormente respecto de las leyes de Desarrollo Agrario y de Tierras Baldías, se concluye sin dificultad que esta norma se refiere únicamente a los bienes urbanos. Es posible que se produzcan conflictos de dominio sobre un bien mostrenco (sin dueño conocido) entre los gobiernos autónomos descentralizados y la entidad estatal que tenga a su cargo la administración y adjudicación de bienes

264

Codificación de 2004, publicada en el Suplemento del RO. 315 de 16 de abril de 2004. El inciso final del artículo 38 de la Ley, excluye expresamente del patrimonio del INDA a las tierras que son administradas por el Ministerio del Ambiente. 266 Expedida mediante decreto 2172 de 1964, publicado en el RO. 342 de 28 de septiembre de 1964, codificada en el 2004 (Suplemento del RO. 315 de 16 de abril de 2004). 267 La referencia del texto transcrito es a la Constitución de 1998, cuyo artículo 84 contemplaba el reconocimiento y garantía por el Estado, entre otros, de los siguientes derechos colectivos: ―2. Conservar la propiedad imprescriptible de las tierras comunitarias, que serán inalienables, inembargables e indivisibles, salvo la facultad del Estado para declarar su utilidad pública. Estas tierras estarán exentas del pago del impuesto predial. 3. Mantener la posesión ancestral de las tierras comunitarias y a obtener su adjudicación gratuita, conforme a la ley. La Constitución actual conserva esos reconocinmiento y garantía, con los mismos textos, en los numerales 4 y 5 de su artículo 57. 268 Publicado en RO, Supl., 206 de 3 de Junio del 2010. 265

mostrencos. En tal evento el artículo 422 COOTAD dispone que prevalecerá la posesión de los gobiernos autónomos descentralizados. 56. Bienes estatales de dominio privado de los gobiernos autónomos descentralizados. El dominio privado de los gobiernos autónomos descentralizados (artículo 419 COOTAD) comprende aquellos bienes de su patrimonio que no están destinados a la prestación directa de un servicio público, sino a la producción de recursos o bienes para la financiación de sus servicios y que deben administrarse en condiciones económicas de mercado, conforme a los principios de derecho privado. Integran esta categoría patrimonial (artículo 419 COOTAD): a) Los inmuebles que no forman parte del dominio público; b) Los bienes del activo de las empresas de los gobiernos autónomos descentralizados que no prestan los servicios de su competencia; c) Los bienes mostrencos situados dentro de las respectivas circunscripciones territoriales; y, d) Las inversiones financieras directas del gobierno autónomo descentralizado que no estén formando parte de una empresa de servicio público, como acciones, cédulas, bonos y otros títulos financieros. 57. Bienes estatales del dominio público afectados al servicio público, de los gobiernos autónomos descentralizados. Los bienes de los gobiernos autónomos descentralizados del dominio público afectados al servicio público, a pesar de lo que podría sugerir esta última parte de su denominación, no son bienes nacionales de uso público, sino bienes públicos del tipo que los son los estatales o fiscales, como se colige tanto del concepto cuanto de la enumeración que contiene el artículo 418 COOTAD, cuyo inciso primero los define como aquellos que se han adscrito administrativamente a un servicio público de competencia del gobierno autónomo descentralizado o que se han adquirido o construido para tal efecto. Dicho precepto contempla los siguientes bienes de esta categoría: a) Los edificios destinados a la administración de los gobiernos autónomos descentralizados; b) Los edificios y demás elementos del activo destinados a establecimientos educacionales, bibliotecas, museos y demás funciones de carácter cultural; c) Los edificios y demás bienes del activo fijo o del circulante de las empresas públicas de los gobiernos autónomos descentralizados de carácter

público como las empresas de agua potable, teléfonos, rastro, alcantarillado y otras de análoga naturaleza; d) Los edificios y demás elementos de los activos fijo y circulante destinados a hospitales y demás organismos de salud y asistencia social; e) Los activos destinados a servicios públicos como el de recolección, procesamiento y disposición final de desechos sólidos; f) Las obras de infraestructura realizadas bajo el suelo, tales como canaletas, ductos subterráneos, sistemas de alcantarillado, entre otros; g) Otros bienes del activo fijo o circulante, destinados al cumplimiento de los fines de los gobiernos autónomos descentralizados, según lo establecido por este Código, no mencionados en este artículo; y, h) Otros bienes que, aun cuando no tengan valor contable, se hallen al servicio inmediato y general de los particulares, tales como cementerios y casas comunales.269 58. Los yacimientos minerales. El inciso primero del artículo 607 del Código civil consagra el dominio del Estado sobre todas las minas y yacimientos que determinan las leyes especiales respectivas, no obstante el dominio de las corporaciones o de los particulares, sobre la superficie de la tierra en cuyas entrañas estuvieren situados. Esta declaración fundamental ha sido elevada a la máxima jerarquía por el artículo 408 de la Constitución, según el cual son propiedad inalienable, imprescriptible e inembargable del Estado (…) los productos del subsuelo, yacimientos minerales y de hidrocarburos, substancias cuya naturaleza sea distinta de la del suelo, incluso los que se encuentran en las áreas cubiertas por las aguas del mar territorial y las zonas marítimas… "; y posteriormente desarrollada por el inciso primero del artículo 16 de la Ley de Minería (LM).270

269

Se observa una contradicción respecto de la calificación de las casas comunales, que según el artículo 417.g del mismo Código, tienen la categoría de bienes de uso público. 270 Publicada en el Suplemento del RO. 517 de 29 de enero de 2009: Art. 16.- Dominio del Estado sobre minas y yacimientos.- Son de propiedad inalienable, imprescriptible, inembargable e irrenunciable del Estado los recursos naturales no renovables y, en general, los productos del subsuelo, los minerales y sustancias cuya naturaleza sea distinta de la del suelo, inc1uso los que se encuentren en las áreas cubiertas por las aguas del mar territorial. El dominio del Estado sobre el subsuelo se ejercerá con independencia del derecho de propiedad sobre los terrenos superficiales que cubren las minas y yacimientos. La explotaci6n de los recursos naturales y el ejercicio de los derechos mineros se ceñirán a los principios del desarrollo sustentable y sostenible, de la protección y conservación del medio ambiente y de la participación y responsabilidad social, debiendo respetar el patrimonio natural y cultural de las zonas explotadas. Su exploración y explotación racional se realizará en función de los intereses nacionales, por personas naturales o jurídicas, empresas públicas, mixtas o privadas, nacionales o extranjeras, otorgándoles derechos mineros, de conformidad con esta Ley.

Adicionalmente, el artículo 15 LM declara de utilidad pública a la actividad minera en todas sus fases. De conformidad con el artículo 12 LM, la gestión pública de la actividad minera está a cargo de la Empresa Nacional Minera, persona jurídica de derecho público con autonomía presupuestaria, financiera, económica y administrativa,271 sin perjuicio de la constitución de compañías de economía mixta (artículo 21 LM). No obstante este dominio y gestión estatales, el inciso segundo del artículo 607 del Código civil faculta a los particulares para catar y cavar en tierras de cualquier dominio, para buscar las minas a que se refiere el precedente inciso, la de labrar y beneficiar dichas minas, y la de disponer de ellas como dueños, con los requisitos y bajo las reglas que prescriben las leyes de minería. Esta participación del sector privado en las actividades mineras ha sido ratificada por el inciso segundo del artículo 1 LM, que permite al estado delegarla a empresas mixtas mineras en las cuales tenga mayoría accionaria, a la iniciativa privada y a la economía popular y solidaria, para la prospección, exploración y explotación, o el beneficio, fundición y refinación, si fuere el caso, además de la comercialización interna o externa de sustancias minerales. 1. Actividades mineras. Todas aquellas actividades aludidas por el Código y la Ley especial sobre la materia conforman un conjunto de fases operacionales que han sido definidas con un criterio más técnico por el artículo 27 LM: a) Prospección, que consiste en la búsqueda de indicios de áreas mineralizadas; b) Exploración. Es la determinación del tamaño y forma del yacimiento y del contenido y calidad del mineral en él existente; La exploración y explotación de los recursos mineros estará basada en una estrategia de sostenibilidad ambiental pública que priorizará la fiscalización, contraloría, regulación y prevención de la contaminación y remediación ambiental, así como el fomento de la participación social y la veeduría ciudadana. Tanto la explotación directa cuanto las subastas destinadas a concesiones mineras, se realizarán únicamente en las áreas definidas en el Plan Nacional de Desarrollo, en su componente de Ordenamiento Territorial. 271 Ley de Minería, Art. 12.- Empresa Nacional Minera.- Es una sociedad de derecho público con personalidad jurídica, patrimonio propio, dotada de autonomía presupuestaria, financiera, económica y administrativa, destinada a la gestión de la actividad minera para el aprovechamiento sustentable de los recursos materia de la presente Ley, en observancia a las disposiciones de la misma y sus Reglamentos. La Empresa Pública Minera, sujeta a la regulación y el control específico establecidos en la Ley de Empresas Publicas, deberá actuar con altos parámetros de calidad y criterios empresariales, económicos, sociales y ambientales. Para el cumplimiento de su fin, la Empresa Nacional Minera podrá asociarse, constituir compañías de economía mixta, celebrar asociaciones, uniones transitorias, alianzas estratégicas y en general todo acto o contrato permitido por las leyes nacionales con la finalidad de cumplir con su objeto social y alcanzar los objetivos nacionales, con personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, públicas o privadas.

c) Explotación: comprende el conjunto de operaciones, trabajos y labores mineras que tienen por objeto la preparación y desarrollo del yacimiento y a la extracción y transporte de los minerales; d) Beneficio, o conjunto de procesos físicos, químicos y /o metalúrgicos a que se someten los minerales producto de la explotación, para elevar el contenido útil o ley de los mismos; e) Fundición. Es el proceso de fusión de minerales, concentrados o precipitados de estos, tendiente a separar el producto metálico que se desea obtener, de otros minerales que los acompañan; f) Refinación, que es el proceso destinado a convertir los productos metálicos en metales de alta pureza; g) Comercialización, es decir, la compraventa de minerales o la celebración de otros contratos que tengan por objeto la negociación de cualquier producto resultante de la actividad minera; y, h) Cierre de Minas. Consiste en el término de las actividades mineras y el consiguiente desmantelamiento de las instalaciones utilizadas en cualquiera de las fases referidas previamente, si no fueren de interés público, incluyendo la reparación ambiental de acuerdo al plan de cierre debidamente aprobado por la autoridad ambiental competente. El desarrollo de todas estas actividades debe cumplir con tres exigencias contempladas en el artículo 408 de la Constitución: 1) Observar estrictamente los principios ambientales establecidos en la Constitución (inciso primero). Para este efecto, y entre otras varias disposiciones que abordan la materia (p- ej., los artículos 79 al 86 y 115 LM), el artículo 78 LM exige que previamente a la iniciación de las actividades mineras en todas sus fases, los titulares de concesiones mineras y plantas de beneficio, fundición y refinación, presenten estudios de impacto ambiental, en la fase de exploración inicial; y estudios de impacto ambiental definitivos y planes de manejo ambiental en la fase de exploración avanzada y subsiguientes, con el objeto de prevenir, mitigar, controlar y reparar los impactos ambientales y sociales derivados de sus actividades. Estos estudios deben ser aprobados por el Ministerio del Ambiente, con el otorgamiento de la respectiva Licencia Ambiental. 2) Debe garantizarse que los mecanismos de producción, consumo y uso de estos recursos naturales, preserven y recuperen los ciclos naturales y permitan condiciones de vida con dignidad. Esta garantía corresponde al Estado (inciso tercero). 3) El Estado debe participar en los beneficios del aprovechamiento de estos recursos en un monto no inferior al de la empresa que los explota (inciso segundo). 2. Derechos mineros

Las facultades de los particulares respecto de las diversas actividades mineras, configuran el sistema de los derechos mineros a los que se refiere el Título II de la Ley, y que comprende la libre prospección minera, y las titulaciones de concesiones mineras, contratos de explotación minera, licencias y permisos, autorizaciones para instalar y operar plantas de beneficio, fundición y refinación, y licencias de comercialización (artículo 17 LM). a) La libertad de prospección minera está consagrada por el artículo 28 LM: toda persona, excepto las que prohibe la Constitución de la República y esta Ley, tienen la facultad de prospectar libremente, con el objeto de buscar sustancias minerales… Esta libertad encuentra como límite las áreas protegidas y las comprendidas dentro de los limites de concesiones mineras, en zonas urbanas, centros poblados, zonas arqueológicas, bienes declarados de utilidad publica y en las Areas Mineras Especiales (inciso primero)272…Cuando sea del caso –concluye el inciso segundo de este artículo 28- deberán obtenerse los actos administrativos favorables previos referidos en el articulo 26 de esta Ley. b) Las concesiones mineras. Respecto de estas concesiones la nueva Ley de Minería ha introducido un cambio fundamental en lo que atañe a su naturaleza jurídica. En efecto, el artículo 7 de la ley anterior la definía como un derecho real e inmueble, distinto e independiente al de propiedad de la tierra en que se encuentra aunque ambos pertenezcan a una misma persona. Ahora, el inciso primero del artículo 30 de la Ley, luego de declarar que se trata de una delegación excepcional por parte del Estado –carácter que luego ratifica el artículo 31-, la califica como un acto administrativo que otorga un titulo minero, sobre el cual el titular tiene un derecho personal.273 Sin embargo, se trata de un derecho personal sui generis que puede transferirse por acto entre vivos, previa calificación, por parte del Ministerio sectorial, de la idoneidad del cesionario de los derechos mineros; es transmisible, puede ser cedido en garantía, constituido en prenda, hipoteca, otras garantías; y, en general, ser objeto de todo acto o contrato, con exclusión del patrimonio familiar, de conformidad con la ley y su Reglamento General. La ley prohibe la división material de la concesiones, que sólo admiten división porcentual en derechos o acciones (incisos segundo y tercero).274 272

Las Areas Mineras Especiales son áreas no concesionadas que han sido declaradas como tales por el Presidente de la República en consideración a su potencial de desarrollo minero. El objeto de esta calificación es que el Ministerio Sectorial, a través de sus entidades adscritas, realice catastros, investigaciones geológico-mineras u otro tipo de actividades de interés científico (artículo 24 LM). 273 La concesión minera tiene un plazo máximo de duración de 25 años, renovable por periodos iguales previo informe favorable de la Agencia de Regulación y Control Minero y del Ministerio del Ambiente (artículo 36 LM). 274 La divisibilidad de las concesiones mineras ha experimentado algunos avatares en el derecho nacional. Con anterioridad a las reformas introducidas por la Ley para la Promoción de la Inversión

Finalmente, el artículo 31 LM agrega que el título minero constituye un titulo valor de acuerdo a las regulaciones que al efecto dicte la Superintendencia de Compañias y la Superintendencia de Bancos, una vez que las reservas mineras contenidas en la concesión sean debidamente valorizadas por la Agencia de Regulación y Control Minero en los términos del respectivo Reglamento de Calificaci6n de Recursos y Reservas Mineras. En toda concesión minera se distinguen una etapa de exploración y una etapa de explotación del yacimiento. En la primera se diferencian, a su vez, el periodo de exploración inicial, el periodo de exploración avanzada y el periodo de evaluación económica del yacimiento (artículo 36 LM). c) Las autorizaciones para operación. Son permisos que otorga el Estado para la instalación y operación de plantas de beneficio, fundición y refinación. d) Las licencias de comercialización. Consisten en permisos especiales que se otorgan para efectos de comercializar y exportar los productos de la actividad minera. 3. Sustancias minerales del fondo marino. Está excluído de este sistema de derechos mineros que acaba de reseñarse, el aprovechamiento de las sustancias minerales de cualquier clase existentes en el fondo marino, el mismo que se ajusta a un estatuto especial previsto en el artículo 146 LM.275 3. Categorías de explotación minera. a) Minería artesanal y de sustento. El artículo 134 LM califica esta modalidad como aquella que se efectúa mediante el trabajo individual, familiar o asociativo. Son cuatro los elementos que la caracterizan: 1) los sujetos que la practican: el minero o su grupo familiar; 2) los instrumentos utilizados para la actividad: herramientas, maquinas simples y portátiles; 3) la envergadura de la actividad, limitada a la obtención de minerales cuya comercialización en general y la Participación Ciudadana, publicada en el Suplemento del Registro Oficial N° 144 de 18 de agosto del 2000, el inciso final del artículo 7 de la entonces vigente Ley de Minería declaraba la indivisibilidad material de la concesión minera, y sólo permitía su división porcentual en derechos o acciones. La Ley reformatoria mencionada suprimió dicho inciso y abrió paso a la divisibilidad material, cuyo procedimiento se reguló en el Capítulo V del Reglamento General Sustitutivo del Reglamento General de la Ley de Minería (publicado en el RO. 307 de 17 de abril del 2001). Hoy día su divisibilidad vuelve a quedar restringida a las formas de división inmaterial o puramente jurídica (derechos y acciones), como se expone en el texto. 275 Art. 146.- De la investigación y operación en el Fondo marino.- El aprovechamiento de sustancias minerales de cualquier clase existentes en el fondo marino esta a cargo del Instituto Nacional de Investigación Geológico, Minero, Metalúrgico y de la Empresa Nacional Minera, los que podrán celebrar convenios de investigación y contratos de prestación de servicios, respectivamente, con personas naturales y juridicas nacionales o extranjeras, bajo los requisitos y condiciones que constarán en el Reglamento Especial que para el efecto, expedirá el Presidente de la República.

sólo permite cubrir las necesidades básicas de la persona o grupo familiar que las realiza; y 4) la inversión necesaria, que no debe ser superior a las ciento cincuenta remuneraciones básicas unificadas, o a las trescientas remuneraciones básicas unificadas en los casos de asociación de tres o más mineros artesanales. Esta modalidad no está sujeta al pago de regalías y se practica mediante Permisos de Minería Artesanal que se otorgan para un período de 10 años. b) Pequeña minería. Se entiende por pequeña minería aquella que tiene una capacidad instalada de explotación y/o beneficio de hasta trescientas toneladas métricas diarias, tratándose de minería de metálicos, y una capacidad de producción de hasta 800 metros cúbicos por día de no metálicos o materiales de construcción (artículo 138 LM). c) Minería a gran escala o Gran minería. Es aquella que excede las capacidades instaladas de explotación y beneficio de la pequeña minería. 59. Materiales de construcción. Se consideran materiales de construcción las arcillas superficiales, arenas, rocas y demás materiales de empleo directo en la industria de la construcci6n (artículo 142 LM).276 En realidad estos materiales no son sino una variedad de sustancias minerales que, por lo mismo, deberían ajustarse al régimen general de la Ley de Minería. No obstante, por su importancia en la ejecución de obras públicas y la edificación de viviendas, sumado ciertamente a su menor valor intrínseco, han sido objeto de un tratamiento especial en la Ley de Minería, lo que en nuestro derecho no constituye novedad, porque esta misma especialidad fue característica también de la legislación anterior. Entre las peculiaridades del tratamiento legal asignado a estos materiales, pueden destacarse las siguientes: 1) Respecto de la competencia. El artículo 142 LM contempla una doble competencia, en sede territorial, sobre la materia: a) Corresponde a los respectivos gobiernos municipales la regulación, autorización y control de la explotación de materiales áridos y pétreos (arena, ripio, piedras, etc) que se encuentren en los lechos de los ríos, lagos, lagunas, playas de mar y canteras, reproduciendo en este sentido la norma similar contenida en los artículos 264.12 de la Constitución de la República y 141 del COOTAD, según el cual corresponde a los gobiernos autónomos descentralizados municipales 276

El concepto es similar al del artículo 50 del Reglamento General Sustitutivo de la anterior Ley de Minería, contenido del Decreto N° 1415, publicado en el RO. 307 de 17 de abril del 2001, con la salvedad de que este último agrega como condición para calificar a un material de construcción, el hecho de que no medien, entre su explotación y su aplicación final, procesos industriales distintos a la trituración y el cribado.

(GADM) las funciones de regular, autorizar y controlar la explotación de materiales áridos y pétreos, que se encuentren en los lechos de los ríos, lagos, playas de mar y canteras de su circunscripción, con las limitaciones y los procedimientos a seguir de conformidad con las leyes correspondientes; y, b) se entrega al Ministerio Sectorial la atribución para otorgar las concesiones para el aprovechamiento de las arcillas superficiales, arenas, rocas y demás materiales de empleo directo en la industria de la construcción que se encuentren en lugares distintos de aquellos que definen la competencia municipal.277 2) Participación ciudadana y remediación de impactos. El inciso cuarto del artículo 141 COTAD exige a los GADM: a) Expedir las ordenanzas que aseguren la obligatoriedad de la consulta previa y vigilancia ciudadana; remediación de los impactos ambientales, sociales y en la infraestructura vial, provocados por la actividad de explotación de áridos y pétreos; y, b) Implementar los mecanismos para su cumplimiento en coordinación con los gobiernos autónomos descentralizados parroquiales rurales, las organizaciones comunitarias y la ciudadanía. 3) Derecho preferente del dueño del terreno superficial en que se encuentran los materiales, para solicitar una concesión que coincida con el área que le pertenece (artículo 143 LM). 4) El libre aprovechamiento de estos materiales que puede hacer el Estado para las obras públicas, tanto en áreas no concesionadas como en las concesionadas, con autorización del Ministerio Sectorial, durante el tiempo y en los volúmenes de explotación que técnicamente se requieran para la ejecución de la obra pública correspondiente (artículo 144 LM).278 El artículo 141 COTAD 277

El concesionario no necesita suscribir contrato alguno para explorar los materiales de construcción, pero si para la fase de explotación (artículo 143 LM). 278 Bajo el régimen minero anterior, el libre aprovechamiento de los materiales de construcción para la obra pública, por las instituciones del Estado, había sido cuestionado como lesivo al derecho de los propietarios de predios con yacimientos de materiales de construcción, lo que condujo, primero, a que el Tribunal de Garantías Constitucionales suspendiera totalmente los efectos del artículo 147 y del primer inciso del artículo 148 de la Ley entonces vigente (Res. 04393, publicada en el RO. 158 de 30 de marzo de 1993); y más tarde a la reforma del régimen por el DL N° 07-PCL (publicado en el Suplemento del RO 504 de 15 de agosto de 1994), que exigió la autorización expresa del propietario del predio, para obtener una concesión respecto de estos materiales (Las concesiones mineras de materiales de empleo directo en la industria de la construcción, tales como arcillas superficiales, arenas y rocas, sólo se podrán hacer con autorización expresa del propietario otorgada mediante escritura pública). Pero quedaron todavía algunas cuestiones pendientes sobre el libre aprovechamiento en áreas ya concesionadas y el

complemente esta norma, imponiendo a los GADM la obligación de autorizar el acceso sin costo al aprovechamiento de los materiales pétreos necesarios para la obra pública de las instituciones del sector público y de los gobiernos autónomos descentralizados, de acuerdo a los planes de ordenamiento territorial, estudios ambientales y de explotación de los recursos aprobados según ley. 60. Los hidrocarburos. La enorme importancia que han alcanzado los hidrocarburos en la economía mundial y su condición de primer rubro de ingresos en el presupuesto general del Estado ecuatoriano, justifican plenamente que esta especie de yacimientos haya sido sustraída a la normatividad general de las substancias minerales, para asignarles un estatuto especial que tiene sus normas fundamentales en los artículos 261, 313, 317, 408 de la Constitución de la República (CR) y en la Ley de Hidrocarburos (LH) codificada por el Decreto Supremo Nº 2967 de 1978,279 y cuyas reformas más importantes constan en las leyes N° 101 de 1982, Nº 45 de 1989, Nº 44 de 1993, Nº 49 de 1993, N º 98-09 de 1998 y en el Decreto Ley Nº 2000-1 del 2000.280 En virtud de este estatuto especial, y por mandato del artículo 317 CR, los recursos naturales no renovables pertenecen al patrimonio inalienable del Estado, norma que reafirma y fortalece el artículo 408 de la misma Carta, que agrega el carácter de inembargable de estos recursos y una referencia expresa a los hidrocarburos. El artículo 313, por su parte, los incluye entre los bienes del sector estratégico,281 lo que implica que su administración, regulación, control y gestión queda reservada al Estado. derecho del propietario del suelo para exigir el resarcimiento de los perjuicios que normalmente produce la explotación de estos materiales. Estas materias fueron abordadas en nuevas reformas introducidas por la Ley para la Promoción de la Inversión y la Participación Ciudadana (publicada en el Suplemento del RO. 144 de 18 de agosto del 2000), cuyo artículo 49 sustituyó el artículo 148 de la Ley de Minería de entonces (El libre aprovechamiento de materiales de construcción para obras públicas sólo podrán realizarse en áreas no concesionadas y contemplará el pago de indemnizaciones si se causaren daños a los propietarios de predios Considerando la finalidad social o pública, este aprovechamiento será autorizado por la Dirección Regional de Minería competente). 279 Publicado en el RO. 711 de 15 de noviembre de 1978. 280 La Ley N° 101 de 1982 fue publicada en el RO. N° 306 de 13 de agosto de 1982; la Ley Nº 45 de 1989, de la Empresa Estatal Petróleos del Ecuador (Petroecuador) y sus Empresas Filiales, fue publicada en el RO. 283 de 26 de septiembre de 1989; la Ley Nº44 de 1993, en el RO. 326 de 29 de noviembre de 1993; la Ley Nº 49 de 1993, en el RO. Nº 346 de 28 de diciembre de 1993; la Ley N° 98-09 publicada en el RO. 12 de 26 de agosto de 1998; y el Decreto Ley N° 2000-1 (Ley para la Promoción de la Inversión y la Participación Ciudadana) lo fue en el Suplemento del RO.144 de 18 de agosto del 2000. 281 El inciso segundo del artículo 313 CR define los sectores estratégicos como aquellos que por su trascendencia y magnitud tienen decisiva influencia económica, social, política o ambiental, y deberán orientarse al pleno desarrollo de los derechos y al interés social.

El artículo 1 de de la Ley de Hidrocarburos de 1978282 ya traía la declaración de inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad de este recurso, que comprende, según el mismo precepto, los siguientes bienes: 1) Los yacimientos hidrocarburíferos y las sustancias que los acompañen en cualquier estado físico en que se encuentren, situados en el territorio nacional, incluyendo las zonas cubiertas por las aguas del mar territorial (artículo 1 LH). 2) El gas natural que se obtenga en la exploración de dichos yacimientos (artículo 34 LH).283 3) Los depósitos de asfalto y de tierras impregnadas de hidrocarburos (artículo 40 LH).284 Las actividades de exploración y explotación de estos recursos corresponden directamente al Estado, a través de la empresa Petroecuador, que puede realizarlas por sí misma o mediante contratación con entes de los sectores público o privado a través de alguna de las modalidades contractuales previstas en el inciso primero del artículo 2 LH: asociación, participación, prestación de servicios u otras formas de delegación vigentes en la legislación nacional. De la misma manera, corresponde al Estado el transporte de los hidrocarburos por oleoductos, poliductos y gaseoductos, su refinación, industrialización, almacenamiento y comercialización, actividades que puede hacerlas Petroecuador directamente o por delegación a empresas nacionales o extranjeras de reconocida competencia en esas actividades, legalmente establecidas en el país, en virtud de contratos de asociación, consorcio, de operación u otras formas contractuales de delegación vigentes (artículo 3 de la Ley). El artículo 316 CR permite, asimismo, que las actividades de gestión y aprovechamiento de los recursos hidrocarburíferos, puedan ser delegadas, de manera excepcional, a la iniciativa privada y a la economía social y solidaria, de conformidad con la ley. 282

Art. 1.- Los yacimientos de hidrocarburos y sustancias que los acompañan, en cualquier estado físico en que se encuentren, situados en el territorio nacional, incluyendo las zonas cubiertas por las aguas del mar territorial, pertenecen al patrimonio inalienable e imprescriptible del Estado. Y su explotación se ceñirá a los lineamientos del desarrollo sustentable y de la protección y conservación del medio ambiente. 283 Art. 34.- El gas natural que se obtenga en la explotación de yacimientos petrolíferos pertenece al Estado, y solo podrá ser utilizado por los contratistas o asociados en las cantidades que sean necesarias para operaciones de explotación y transporte, o para reinyección a yacimientos, previa autorización del Ministerio del Ramo. En yacimientos de condensado o de elevada relación gas-petróleo, el Ministerio del Ramo podrá exigir la recirculación del gas. 284 Art. 40.- Los depósitos superficiales de asfalto y de tierras impregnadas de hidrocarburos son de propiedad del Estado, y su explotación esta sujeta a la Ley de Exploración y Explotación de Asfaltos.

La Ley de Hidrocarburos prevé y describe las principales modalidades contractuales mediante las cuales el Estado puede delegar a los particulares el ejercicio de las distintas actividades de aprovechamiento de este recurso: a) Contratos de participación para la exploración y explotación de hidrocarburos. Son aquellos celebrados por el Estado por intermedio de Petroecuador mediante los cuales delega a la contratista..., la facultad de explorar y explotar hidrocarburos en el área del contrato, realizando por su cuenta y riesgo todas las inversiones, costos y gastos requeridos para la exploración, desarrollo y producción (inciso primero del artículo innumerado agregado a continuación del artículo 12 LH por la Ley Nº 44 de 1993). Estos contratos confieren al contratista el derecho a una participación porcentual en la producción del área del contrato, que también puede recibir en dinero previo acuerdo con Petroecuador (incisos segundo y tercero del artículo innumerado). Se ha llegado a afirmar que este tipo de contratos confiere al contratista un derecho real sobre la parte que le corresponde del hidrocarburo extraído, pero todo indica que no pasa de ser un derecho personal que lo faculta para exigir al Estado la tradición, real o simbólica, de la parte correspondiente a su participación; y que es esta última el modo por el cual adquiere el dominio sobre su cuota de hidrocarburo. Tanto es así, que la propia ley prevé la posibilidad de que la participación sea pagada en dinero. b) Contratos de asociación. Mediante esta modalidad contractual Petroecuador contribuye con derechos sobre áreas, yacimientos, hidrocarburos u otros derechos de su patrimonio...y...la empresa asociada contrae el compromiso de efectuar las inversiones que se acordaren por las partes contratantes (artículo 13 LH). c) Contratos de gestión compartida. Son de esta clase "aquellos que suscribe el Estado ecuatoriano a través de Petroecuador, con empresas públicas o privadas nacionales o extranjeras o consorcios de empresas, con el propósito de incrementar y optimizar la producción de hidrocarburos, maximizar la recuperación de sus reservas y realizar actividades de exploración y explotación en el área del contrato." (nuevo texto del artículo 18-A, sustituido por el artículo 36 del DL 2000-1 del 2000) En estos contratos es obligación de la empresa o consorcio cogestores del Estado, realizar todas las inversiones, costos y gastos requeridos para el cumplimiento del objeto contractual, hasta el punto de fiscalización, a partir del cual deben dividirse entre las partes (nuevo artículo 18-C LH). d) Contratos de prestación de servicios para la exploración y explotación de hidrocarburos. En ellos una persona jurídica, nacional o extranjera, previa y debidamente calificada, se compromete para con Petroecuador a realizar, con sus propios recursos económicos, servicios de exploración y explotación hidrocarburífera en las áreas señaladas para el efecto, lo que le impone la obligación de hacer las inversiones de capital y emplear los equipos, la maquinaria

y la tecnología necesarios para el cumplimiento de los servicios que han sido contratados (artículo 16 LH). e) Contratos de obras o servicios específicos. Mediante este tipo de contratos una persona jurídica se compromete a ejecutar para Petroecuador, obras, trabajos o servicios específicos, aportando la tecnología, los capitales y los equipos o maquinarias necesarios para el cumplimiento de las obligaciones contraídas a cambio de un precio o remuneración en dinero (artículo 17 LH). f) Contratos de operación. Son aquellos celebrados con empresas de reconocida competencia en la materia y legalmente establecidas en el país, para la construcción y operación de oleoductos, poliductos y gasoductos principales, terminales y plantas de procesamiento (artículo innumerado agregado a continuación del artículo 17 LH por la Ley Nº 44 de 1993). Por mandato del artículo 29 de la Ley, al término de todo contrato que tenga por objeto alguna forma de aprovechamiento de recursos hidrocarburíferos (exploración, explotación, refinación, transporte por oleoductos, poliductos o gasoductos, almacenamiento y comercialización), por vencimiento del plazo o por cualquier otra causa, el contratista o asociado deberá entregar a Petroecuador, sin costo y en buen estado de producción, los pozos que estuvieren en actividad; y en buenas condiciones, todos los equipos, herramientas, maquinarias, instalaciones y más bienes muebles e inmuebles que hubieren sido adquiridos para los fines del contrato. Por consiguiente, mientras se encuentra vigente el contrato correspondiente, estos bienes son de propiedad virtual del Estado como lo declara el artículo 30 de la Ley, de suerte que el contratista no puede enajenarlos ni gravarlos sin autorización del Ministerio de Energía (hoy Ministerio de Minas y Petróleo). Finalmente, en materia de gestión y explotación de este recurso, deben tenerse en cuenta las siguientes normas constitucionales: 1. Que por tratarse de un recurso que pertenece al sector estratégico, el Estado se reserva el derecho de administrarlo, controlarlo y gestionarlo (inciso primero del artículo 313 CR), 2. Que por la misma razón, el Estado deberá constituir empresas públicas para su gestión y aprovechamiento sustentable, que funcionarán como sociedades de derecho público, con parámetros de calidad y criterios empresariales, económicos, sociales y ambientales (artículo 315 CR). 3. Estas empresas públicas podrán participar en empresas mixtas en las que el Estado tendrá siempre mayoría accionaria (artículo 315 CR). 61. El patrimonio estatal forestal, de áreas naturales y vida silvestre.

La Ley Forestal y de Conservación de Areas Naturales y Vida Silvestre (LFAN)285 declaró la propiedad estatal de ciertos recursos forestales, de las áreas naturales y de la flora y fauna silvestre, con el propósito expresado en su Considerandos, de asegurar la utilización racional de los recursos forestales y su reposición, adoptando las medidas que permitan controlar la explotación, industrialización y comercialización de los productos forestales disponibles, al mismo tiempo que se emprenda en la investigación y estudio encaminados a lograr la conservación y el desarrollo de los recursos forestales... definir y delimitar el patrimonio forestal y las áreas naturales de vida silvestre, con el objeto de hacer efectiva una correcta administración por parte del Estado, de tales patrimonios y recursos, con miras a preservar su valor científico, cultural y económico Este patrimonio comprende tres clases de bienes: los recursos forestales, las áreas naturales y la vida silvestre. 1. El patrimonio forestal del Estado. Forman parte del patrimonio forestal del Estado las tierras que de conformidad con la ley son de propiedad estatal; los bosques naturales286 que existan en tierras estatales; los bosques cultivados por cuenta del Estado; la flora y fauna silvestres;287 las tierras forestales y bosques que en el futuro ingresen a su dominio; y los manglares, incluso los existentes en propiedades particulares (artículo 1 LFAN).288 La delimitación territorial de las áreas que integran este patrimonio corresponde al Ministerio de Agricultura. Todos estos bienes están fuera del comercio humano, de manera que son inalienables e imprescriptibles (artículo 2 LFAN) y no pueden ser objeto de dominio ni otro derecho real por parte de particulares. Su aprovechamiento forestal289 puede hacerlo el Estado por administración directa o administración delegada a otros organismos públicos; a través de 285

Ley Nº 74 de 1981, publicada en el Registro Oficial Nº 64 de 24 de agosto de 1981. Codificación de 2004, publicada en el Suplemento del Registro Oficial Nº 418 de 10 de septiembre de 2004. 286 El artículo 107 LFAN define los bosques naturales como formaciones de árboles, arbustos y demás especies vegetales debidas a un proceso biológico espontáneo. 287 Por flora silvestre se entiende el conjunto de especies vegetales nativas, que crecen espontáneamente; y por fauna silvestre: 1. Los animales silvestres, sin distinción de clases o categorías zoológicas, que viven en forma permanente o temporal en los ecosistemas acuático, terrestre y atmosférico; y 2. Las especies domésticas que, por disposición del Ministerio del ramo, deben ser manejadas como silvestres para evitar su extinción, o con fines de control (artículo 107 LFAN). 288 Los manglares, alrededor de los cuales se ha generado una justificada alarma pública por la implacable depredación de que están siendo objeto, particularmente para la instalación de explotaciones camaroneras, fueron incluidos en el patrimonio forestal del Estado por Ley Nº 91 de 1990, publicada en el Registro Oficial Nº 495 de 7 de agosto de 1990. 289 Según el artículo 107 LFAN se entiende por aprovechamiento forestal, toda actividad de extracción de productos forestales o especies vegetales, efectuada en bosques de propiedad privada o de dominio del Estado, que se realice con sujeción a las Leyes y Reglamentos que regulan esta actividad.

empresas de economía mixta, de contratos de aprovechamiento con personas privadas, y mediante contratación directa. Si se trata de áreas de bosques naturales pueden otorgarse adjudicaciones a empresas madereras nacionales para su explotación como materias primas para su industria, con la obligación de reforestarlas (artículo 23 LFAN). Tratándose de bosques comprendidos en áreas protegidas y áreas intangibles, su explotación está prohibida por el artículo 407 CR.290 2. El patrimonio estatal de áreas naturales. Integran este patrimonio el conjunto de áreas silvestres que se destacan por su valor protector, científico, escénico, educacional, turístico y recreacional, por su flora y fauna, o porque constituyen ecosistemas que contribuyen a mantener el equilibrio del medio ambiente (inciso primero del artículo 66 LFAN). La misma Ley define al ecosistema como el conjunto interrelacionado de factores bióticos y abióticos de un área determinada (artículo 107 LFAN). La delimitación de estas áreas corresponde igualmente al Ministerio de Agricultura que está encargado, además, de su planificación, manejo, desarrollo, administración, protección y control (artículo 72 LFAN). El artículo 67 LFAN clasifica a las áreas naturales en parques nacionales, reserva ecológica, refugio de vida silvestre, reservas biológicas, áreas nacionales de recreación, reserva de producción de fauna y áreas de caza y pesca. Este patrimonio estatal es inalterable, inalienable, imprescriptible y no admite apropiación privada ni la constitución de derechos reales (artículo 68 LFAN), al extremo de que las tierras y recursos naturales de propiedad privada comprendidos dentro de los límites de este patrimonio, deben ser expropiadas o revertidas al Estado de acuerdo con las leyes sobre la materia (artículo 70 LFAN). 3. Propiedad estatal de la flora y fauna silvestres. Finalmente, el artículo 76 LFAN declara de propiedad estatal la flora y fauna silvestres, cuya protección y administración corresponde al Ministerio de Agricultura. 62. El patrimonio cultural de propiedad estatal. Art. 83.13 CR. Art. 264.8 CR. 267.4 C.R. Reglamento a la Ley de patrimonio Cultural (Decreto 2733, publicado en el RO Nº 787 de 23 de julio de 1984). Agregar breve recuento historic

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Art. 407. Se prohíbe la actividad extractiva de recursos no renovables en las áreas protegidas ,y en zonas declaradas como intangibles, incluida la explotación forestal. Excepcionalmente dichos recursos se podrán explotar a petición fundamentada de la Presidencia de la República y previa declaratoria de interés nacional por parte de la Asamblea Nacional, que, de estimarlo conveniente, podrá convocar a consulta popular.

Art. 11.- El Director del Instituto Nacional de Patrimonio Cultural podrá declarar como colección a los bienes pertenecientes al Patrimonio Cultural de la Nación que hubieren sido reunidos con criterio coherente, de acuerdo con el informe técnico del Departamento Nacional correspondiente. Art. 12.- La transferencia de una colección solo puede ser autorizada como bien indivisible; sin embargo, en caso de que el propietario demostrará que la transferencia a terceros de uno o más objetos que forman parte de la colección no afecta a la coherencia e integridad de la misma, el Director Nacional podrá conceder la autorización solicitada. Así mismo, el Director Nacional podrá autorizar como medida temporal el que uno o más objetos de la colección puedan ser exhibidos por separado, de acuerdo a los plazos y modalidades que determine. Cosas indivisibles. Reglamento a la Ley de patrimonio Cultural (Decreto 2733, publicado en el RO Nº 787 de 23 de julio de 1984). Art. 25.- Al transferir el domino de un bien perteneciente al Patrimonio Cultural de la Nación, éste no podrá ser desmembrado o dividido si se afecta a sus características esenciales.

Por mandato del inciso primero del artículo 9 de la Ley de Patrimonio Cultural (LPC)291 son patrimonio del Estado ecuatoriano, los bienes arqueológicos que se encontraren en el suelo o el subsuelo y en el fondo marino del territorio ecuatoriano sean estos objetos de cerámica, metal piedra, o cualquier otro material perteneciente a las épocas prehispánicas y colonial, incluyéndose restos humanos o de la flora y de la fauna relacionados las mismas épocas, sin importar el dominio de la superficie en que se encontraron deliberada o casualmente. Los derechos relacionados con este patrimonio, los ejerce el Estado a través del Instituto Nacional de Patrimonio Cultural. En este artículo el concepto de patrimonio del Estado se identifica con el de propiedad estatal o fiscal, es decir del dominio privado del Estado, lo que queda de manifiesto en el inciso segundo del mismo artículo que comienza precisando que se trata de un dominio exclusivo por parte del Estado. Siendo así, difiere de la referencia al Patrimonio Cultural del Estado contenida en el artículo 7 LPC, concepto amplio que no implica necesariamente la idea de dominio estatal, pues comprende también los bienes culturales que pertenecen a particulares (ver parágrafo 74). La nueva Constitución no contiene normas que alteren sustancialmente las regulaciones expuestas de la Ley de Patrimonio Cultural, pues se limita a señalar, en general, que el patrimonio cultural es responsabilidad del Estado (artículo 380 CR), siendo su salvaguarda una de las finalidades del sistema nacional de cultura (artículo 377 CR). A su turno, el artículo 379 CR ratifica el hecho de que existen bienes del patrimonio cultural que pertenecen al dominio estatal (bienes culturales

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Expedida por decreto supremo Nº 3501 publicado en el Registro Oficial Nº 865 de 2 de julio de 1979, codificada en 2004 (Suplemento del Registro Oficial N° 465 de 19 de noviembre de 2004).

patrimoniales del Estado), los mismos que son inalienables, inembargables e imprescriptibles. La reciente Ley de Ordenamiento territorial, autonomía y descentralización (COTAD) ha incluido entre las competencias de los GADM la de formular, aprobar, ejecutar y evaluar los planes, programas y proyectos destinados a la preservación, mantenimiento y difusión del patrimonio arquitectónico, cultural y natural (tangible e intangible), de su circunscripción y construir los espacios públicos para estos fines, para lo cual el artículo 144 COTAD contiene las siguientes disposiciones: a) La preservación abarcará el conjunto de acciones que permitan su conservación, defensa y protección; el mantenimiento garantizará su sostenimiento integral en el tiempo; y la difusión procurará la propagación permanente en la sociedad de los valores que representa (inciso segundo); b) Los GADM y distritales pueden delegar a los gobiernos parroquiales rurales y a las comunidades, la preservación, mantenimiento y difusión de recursos patrimoniales existentes en las parroquias rurales y urbanas (inciso cuarto); c) Los GADM pueden celebrar convenios para gestionar conjuntamente con otros niveles de gobierno las competencias de preservación, mantenimiento y difusión del patrimonio cultural material e inmaterial (inciso quinto); d) Cuando un gobierno autónomo descentralizado metropolitano o municipal declare patrimonio histórico a edificaciones que requieran ser expropiadas, deberán pagar a los propietarios el valor comercial de dicho bien, conforme lo establecido en el COTAD, y hacer constar en el presupuesto del ejercicio económico del año siguiente, los valores necesarios y suficientes para cumplir con la restauración del bien declarado patrimonio histórico de la ciudad. De no observarse estas disposiciones la resolución quedará sin efecto y él o los propietarios podrán hacer de ese bien, lo que más les convenga, sin afectar su condición patrimonial (inciso final); d) Los gobiernos autónomos descentralizados provinciales están facultados para hacer uso social y productivo de los recursos culturales de su territorio, a efectos de cumplir su competencia de turismo en el marco del fomento productivo (inciso sexto); e) Cuando el patrimonio a intervenir rebase la circunscripción territorial cantonal, el ejercicio de la competencia será realizada de manera concurrente, y de ser

necesario en mancomunidad o consorcio con los gobiernos autónomos descentralizados regionales o provinciales (inciso tercero); f) Corresponde al gobierno central, emitir las políticas nacionales, salvaguardar la memoria social y el patrimonio cultural y natural, por lo cual le corresponde declarar y supervisar el patrimonio nacional y los bienes materiales e inmateriales, que correspondan a las categorías de: lenguas, formas de expresión, tradición oral y diversas manifestaciones y creaciones culturales; las edificaciones, espacios y conjuntos urbanos, monumentos, sitios naturales, caminos, jardines y paisajes que constituyan referentes de identidad para los pueblos o que tengan valor histórico, artístico, arqueológico, etnográfico o paleontológico; los documentos, objetos, colecciones, archivos, bibliotecas y museos; las creaciones artísticas, científicas y tecnológicas: entre otras; los cuales serán gestionados de manera concurrente y desconcentrada (inciso sexto). 62. Aeropuertos, helipuertos y aeródromos. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 23, literal a) de la Ley de Aviación Civil,292 los aeropuertos, helipuertos y aeródromos abiertos al tránsito civil forman parte del patrimonio de la Dirección General de Aviación Civil que es una entidad autónoma de derecho público, con personería jurídica y fondos propios.

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Expedida mediante decreto Nº 236 de 1974, publicada en el Registro Oficial Nº 508 de 11 de marzo de 1974, codificada en 2007 (Suplemento del Registro Oficial N° 435 de 11 de enero de 2007).

TERCERA PARTE EL DOMINIO PRIVADO

Capitulo 1 El derecho de propiedad

56. Sobre el fundamento del derecho de propiedad. 57. Propiedad y dominio. 58. Evolución del concepto de propiedad. 59. Caracteres del dominio. 60. Algunas tendencias modernas del derecho de propiedad. 61. Concepto y atributos del dominio. 62. La facultad de usar la cosa (usus o ius utendi). 63. La facultad de disfrutar de la cosa (fructus o ius fruendi). 64. La facultad de disposición material (abusus o ius abutendi). 65. La facultad de disposición jurídica. 66. Contenido pasivo del dominio: las obligaciones reales o propter rem. 67. Extensión vertical del dominio inmobiliario. 68. Restricciones al dominio. 69. La doctrina del abuso del derecho. 70. Restricciones fundadas en las necesidades de la planificación urbana. 71. Restricciones que afectan a la propiedad agraria. 72. Restricciones fundadas en la preservación del medio ambiente. 73. Restricciones al dominio de los bosques y tierras forestales. 74. Restricciones originadas en la conservación del patrimonio cultural. 75. Restricciones fundadas en las necesidades de la

defensa nacional. 76. Restricciones fundadas en la seguridad del tráfico aéreo.

63. Sobre el fundamento del derecho de propiedad. Tradicionalmente se ha justificado el derecho de propiedad privada como un instituto natural e imprescindible para que el ser humano pueda acceder a los bienes que precisa la satisfacción de sus necesidades esenciales. Pero si bien esta afirmación es parcialmente admisible, al menos en lo que atañe a la necesidad de los bienes para la subsistencia y conservación, no se puede justificar, en cambio, cómo a nombre de "ese requerimiento primordial‖ se ha venido promoviendo la descomunal acumulación de la riqueza resultante de la propiedad privada que, muy lejos del argumento inicial, agrede a la ética de la conservación, pues conspira precisamente contra la supervivencia de la mayoría de nuestra especie. Los juristas que defienden ultranza este sistema de propiedad, alientan ese efecto acumulador, de discutible eticidad, como algo legítimo y conveniente. Es más, Claro Solar lo eleva a niveles de categoría jurídica cuando se refiere al derecho a la acumulación como consecuencia de la suma de ahorros resultantes de la apropiación, y pondera semejante inequidad como la expresión de una de las más nobles facultades humanas: ―la facultad de prever el porvenir‖.293 Pero, insisto, y como denuncia Valencia Zea, que ―una cosa es el instinto de poseer las cosas necesarias para vivir, y otra, totalmente diferente, es la posesión ilimitada de bienes, que no se emplean para satisfacer las necesidades primarias, sino como instrumento de explotación de los demás miembros del grupo social que carecen de todo bien.‖294 64. Propiedad y dominio. Con bastante frecuencia los tratadistas se ocupan de destacar las diferencias que observan entre los conceptos de propiedad y de dominio. Para De Diego, por ejemplo, ―no es lo mismo propiedad que dominio, aunque en el lenguaje usual y en el de las leyes se tomen como sinónimos, pues aquélla representa el género, o sea la relación total que el hombre mantiene con la, naturaleza para satisfacer las necesidades corporales, y claro es que significa también cada una de las relaciones particulares en que aquélla se desdobla, y el dominio representa la especie, es decir, cada una de esas relaciones interiores y, por cierto, la más 293 294

Claro Solar, Luis: op. cit., tomo III, p. 382. Valencia Zea, Arturo: op. cit., p. 127.

extensa y compleja, la que más amplio poder atribuye a su titular.‖295 En un sentido muy similar se pronuncian Alessandri y Somarriva que consideran el término dominio como un vocablo técnico-jurídico para aludir específicamente al derecho real que se tiene sobre bienes materiales; mientras que el de propiedad se aplicaría también a los restantes derechos reales patrimoniales (vgr: propiedad del derecho de herencia, propiedad intelectual, etc.).296 En el derecho anglosajón se distingue entre y property y ownership: Según V.A. Griffith el primero se ―refiere a toda ventaja protegida por el derecho que una persona pueda tener en alguna cosa, tanto si es de naturaleza corporal como incorporal, siempre que su valor sea pecuniario.‖ En cuanto al concepto de dominio u ownership, según palabras de Pound, representa la relación de propiedad en su más alto grado, a saber, cuando el Derecho asegura al titular el exclusivo y definitivo disfrute o dominación de los objetos, incluso más allá de la efectiva capacidad de dominarlos de hecho o poseerlos.297 Con mucho menor interés en esa distinción, Castán Tobeñas sostiene que entre ambos conceptos no hay diferencia de extensión y contenido, sino simplemente de punto de vista, o lo que es lo mismo, que la propiedad es un concepto económicojurídico, mientras que el dominio lo es sólo técnico-jurídico.298 No me parecen de mucha trascendencia estos ejercicios teóricos, que por lo general tampoco han inquietado mucho a los legisladores, pues en el derecho positivo es muy común que propiedad y dominio aparezcan como expresiones sinónimas, posición que finalmente debemos asumir, entre otras razones, porque es la que observa el Código civil ecuatoriano. 65. Evolución del concepto de propiedad. Las noticias más confiables que aporta la abundante investigación histórica, avaladas por un razonamiento que parece bastante lógico, permiten suponer que en el remoto salvajismo paleolítico nuestros antepasados nómadas, con una economía elemental basada en la recolección y la caza, para las que carecían de instrumentos, no tenían motivos para valorar los bienes que obtenían libremente de la naturaleza de otro modo que no fuera el de simples recursos de supervivencia, extraños a cualquiera intuición siquiera de lo que hoy entendemos 295

Citado por F. Puig Peña: op. cit., tomo 11, p. 44. A. Alessandri y M. Somarriva: op. cit., p. 135. 297 Citados por J. Puig Brutau: op. cit., p. 36. 298 J. Castán Tobeñas: Derecho civil español común y foral, Madrid, 1941. Cit. por Puig Peña, Federico: op. cit., tomo 11, p. 44. 296

como propiedad privada. Es en una fase muy superior, próxima al estadio de la barbarie y merced al perfeccionamiento de los instrumentos y el estreno de las primeras modalidades de organización social -clanes y tribus- que hicieron su estreno las primeras formas comunitarias de propiedad del suelo, que prosperaron notablemente durante el neolítico como resultado de las prácticas de la domesticación y del laboreo de las tierras.299 El desarrollo de la agricultura y, sobre todo, el papel crucial de los instrumentos en el aumento de la productividad, dieron origen a los excedentes de producción, las primeras divisiones del trabajo y, como consecuencia, unas incipientes manifestaciones de apropiación privada Sin embargo, el colectivismo sobrevivió largamente en los genos griegos, los clanes germanos y en la propia Roma primitiva, aunque en el siglo IV de la era antigua ya se evidenció una importante construcción de la propiedad privada recogida en la Ley de las XII Tablas300, en la que se dejó ver la idea dominical romana tan característicamente individualista y contrapuesta a la cultura colectivista que conservaron los pueblos germanos, según relatan las crónicas de César y Tácito. Los germanos, escribe Heilfron, distinguían entre la propiedad del suelo (Grundeigentum), formulada con sentido social (Dorfschaftsystem), y la propiedad de las cosas muebles (Fahrniseigentum). La utilización del suelo se realizaba en comunidad de los campos, o en ―comunidad territorial alternando con la orden del casco‖ (los terrenos eran adjudicados a las familias por un tiempo determinado).301 Desintegrado el imperio romano occidental, las sucesivas concesiones de tierras y privilegios que los débiles reyes de los antiguos territorios imperiales se vieron forzados a hacer en favor de los cada vez más poderosos señores vasallos, 299

Este aserto es particularmente constatable en la América Andina, donde las formas preincásicas e incásicas se caracterizaron por un comunismo primitivo, en el que la tierra no pertenecía a nadie en particular, sino a la comunidad. ―Con el despojo inapelable al indigenado propietario, nace en el Ecuador y en toda América la propiedad privada actual del agro‖ (L. Rivas Cadena: op. cit., tomo 1, p. 103. Cita como fuentes a Juan de Velasco, Historia del Reino de Quito, tomo 1, pp. 119 y 120. Ed. Ariel; y a Alfredo Pareja Diezcanseco: Historia del Ecuador, pp. 25, 60 y 61, tomo 1, Ed. Casa de la Cultura). De estas formas ancestrales de colectivismo todavía quedan manifestaciones notablemente poderosas en el país, como es el caso del concepto de la comuna cuyos habitantes poseen bienes colectivos (tierras de labranza y pastoreo, animales, herramientas, etc.) cuyo uso y goce se ajustan a sus propias normativas (artículos 6 y 7 de la Ley de Organización y régimen de las comunas de 1976, codificación de 2004, publicada en el Registro Oficial N° 315 de 16 de abril de 2004). 300 Por ejemplo, las reglas relativas a la herencia (Tabla IV), la accesión (Tabla V), linderos (Tabla VII), posesión (Tabla XII). 301 Citado por, Pierre André: Propiedad en sentido jurídico. En: Marxismo y democracia. Derecho 2, Ediciones Rioduero, Madrid, 1975, p. 138.

sentaron las bases del feudalismo, una de cuyas características más relevantes, en la materia que nos interesa, fue la confusión de la soberanía y la propiedad en la persona del señor. Pero, al mismo tiempo, el nuevo modo de producción operó un claro divorcio entre el dominio formal y directo sobre la tierra perteneciente al señor feudal -llamado también dominio ocioso- y el dominio útil, representado por la tenencia y laboreo efectivos del suelo agrícola que ejercían los vasallos, a través de sus propios siervos, a cambio de prestaciones como la contribución militar, la entrega parcial de los frutos y el trabajo en las tierras de reserva señorial. Planiol y Ripert transcriben la siguiente cita de la obra Questions féodales, de Hévin, feudista bretón de la época de Luis XVI: ―El señor retiene el dominio directo, cuyo motivo tiene la fe, el homenaje, el rescate, las rentas y deberes, no jure servitus, sedjure primaevo retento, seu jure dominii directi, y el vasallo tiene el dominio útil y la propiedad, con las ventajas que ella confiere, y no percibe los frutos por derecho de servidumbre impuesta sobre los bienes de su señor, goza, pues, jure suo, jure propietatiis et perpetuo.‖302 El absolutismo representó una recomposición del poder central fragmentado en el régimen feudal y la radical separación entre propiedad y soberanía que pasó, esta última, a concentrarse en la persona del monarca. No obstante, por necesidades de la economía los soberanos debieron reconocer de alguna manera el dominio útil del vasallaje, aunque reservándose buena parte de las antiguas cargas (regalías) que lo gravaban. La emergencia de un nuevo actor social -el hombre del burgo- junto a una igualmente nueva formación representada por el orden artesanal, alumbraron un modernizado cuerpo de contradicciones que finalmente hicieron explosión en la Revolución Francesa. El grito burgués de libertad penetró en todas las instituciones del Estado. En el plano particular del derecho privado esa aspiración libertaria quedó plasmada en el principio de la autonomía de la voluntad y el respeto irrestricto a una propiedad privada proclamada como entidad natural y desmesurada, que modelaron el carácter del Código Civil napoleónico y su influencia decisiva en los procesos de codificación del siglo XIX.303 Al analizar este concepto de propiedad emergido de 302

Obra citada, tomo III, p. 134. El artículo 17 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, de 1797, proclamó: La propieté étant un droit inviolable et sacré nul ne peut en étre privé si ce n’ est lorsque la nécessité, légalment constatée, I’ exige évidemment et sous la condition d’ une juste et préalable indemnité. Quince años más tarde, el artículo 4 de la Constitución española aprobada por las Cortes de Cádiz (1812) declaraba: La Nación está obligada a conserva y proteger por leyes sabias y justas la libertad civil, la propiedad y los demás derechos legítimos de todos los individuos que la componen. 303

la Revolución Francesa, De los Mozos lo pondera con entusiasmo como «un instrumento eficaz de renovación y de modernización social, gracias al cual, y en un concierto de factores ideológicos y sociales a los que pertenece, la sociedad humana conoce una época de desarrollo y de progreso económico como anteriormente no se podía sospechar. De este modo, el concepto moderno de propiedad, se convirtió, junto con la libertad y la igualdad, y en coincidente desarrollo con la autonomía privada y con la libertad de mercado, en uno de los pilares de la nueva sociedad civil. Sirviéndose de ella, la burguesía, alcanzó un poder económico y político, en el que muchos grandes del antiguo régimen ni hubieran podido soñar. Era el advenimiento del capitalismo.304 Pero si la Revolución francesa aportó los elementos filosóficos y políticos para el capitalismo, fue la Revolución Industrial la matriz que había abrigado sus condiciones económicas, con la aparición ―de la propiedad sobre los bienes de capital (maquinarias, participaciones en las sociedades por acciones), de la competencia ilimitada y libre que propugnaba la concentración unilateral de los poderosos recursos económicos, y que separaba al rico del pobre en una lucha de clases.‖305 Junto a la propiedad de los medios de producción cuyo ejercicio supone la apropiación adicional de la fuerza de trabajo ajena, el capitalismo dejó subsistente la propiedad individual resultante únicamente de la propia fuerza de trabajo.306 Durante todo el siglo XIX el individualismo capitalista potenció hasta la saciedad la relación libertad-propiedad que acuñaron los revolucionarios franceses. Desde entonces, recuerda Valencia Zea, ―la libertad es el centro de gravedad de la propiedad privada, aserto que se aprecia en la libertad para someter a propiedad particular toda clase de bienes, sin señalarse límite alguno en su cuantía ... de adquirir y producir cosas.... afirmándose que la economía social de un pueblo se deja a la iniciativa particular; o libertad que tienen los propietarios de producir y adquirir bienes, de administrarlos en la forma que quieran, de realizar todas las gestiones económicas y culturales que produzcan ganancias... libertad para comprar fuerza de trabajo pues las grandes propiedades... no pueden ser explotadas personalmente, sino mediante la energía humana de los trabajadores.‖307 304

De los Mozos, José Luis: La propiedad. Artículo publicado en Nueva enciclopedia jurídica, tomo XX, Barcelona, Ed. Fco. Seix, SL, 1993. p. 923. 305 Piettre, André: op. cit., p. 139. 306 Valencia Zea, Arturo: op. cit., tomo II, p. 137. 307 Valencia Zea, Arturo: op. cit., tomo II, pp. 138 a 141. Por eso, refiriéndose a la gran propiedad capitalista, el mismo autor la define como ―la institución en virtud de la cual se otorga libertad a las

Los crueles efectos del capitalismo activaron la sensibilidad de los pensadores socialistas -especialmente Karl Marx, con sus estudios sobre el valor y el materialismo histórico- que en el mismo siglo XIX plantearon ya la necesidad de abolir la propiedad privada de los medios de producción. Desde una perspectiva diferente, reaccionaron también algunos sectores reformistas alentados por el pensamiento cristiano clásico y la moderna doctrina de las encíclicas papales308 para proponer, no ya la supresión de la propiedad privada, sino una fórmula alternativa: la extensión de la propiedad, ―con objeto de contraponerla al incremento de la dependencia en el trabajo y de los abusos.‖309 A comienzos el presente siglo el jurista León Duguit, a partir de su célebre negación de los derechos subjetivos (―El hombre no tiene derechos, la colectividad tampoco los tiene‖), sostuvo que el dominio no es un derecho sino una función social en virtud de la cual el propietario tiene el deber y la facultad de utilizar el bien para la satisfacción de sus propias necesidades a la vez que de las necesidades comunes. Esta doctrina se recogió en el artículo 153 la Constitución de Weimar (1919): La propiedad obliga. Su uso ha de constituir un servicio para el bien general; y rápidamente comenzó a ganar espacios en la legislación positiva,310 a pesar de la resistencia de sectores nostálgicos que todavía acarician la idea de una propiedad asociada a un supuesto derecho natural, para lo cual proponen la tesis de que la propiedad no es una función social sino que tiene una función social.311 La doctrina de la función social, recogida expresamente en la Constitución nacional,312 se encuentra presente en todas las modernas personas, para que produzcan, adquieran y exploten cosas mediante la compra de la fuerza de trabajo de quienes carecen de propiedad‖ (op. cit., tomo II, p. 142). 308 Especialmente la Encíclica Rerum Novarum, de León XlII (1891). 309 Plettre, André: op. cit., p. 139. 310 Así, el artículo 106 del Código Civil de Bolivia declara: (Función social de la propiedad) la propiedad debe cumplir una función social. Consecuente con dicha norma, el artículo 108 del mismo Código, agrega que La expropiación sólo procede, con pago de una justa y previa indemnización, en los casos siguientes: 1) Por causa de utilidad pública; 2) cuando la propiedad no cumple una función social. 311 Federico Puig Peña sintetiza lo esencial de esta corriente doctrinaria: ―Ni el egoísmo absorbente de la propiedad individual, ni el nihilismo inoperante de la tesis comunista. En el centro, con una vida propia y estupendamente feliz, surge y se desarrolla la doctrina que algunos han llamado solidarista, con grandes influencias de la Iglesia, con arreglo a la cual debe continuar la propiedad articulada en la teoría de los derechos subjetivos privados, necesarios para el desenvolvimiento y progreso de la humanidad; sin prepotencias, sin abusos, ceñida a su verdadera misión, actuando sólo en los límites que su sentido social e histórico le imponen; viviendo una vida traspersonalista, en el más propio sentido de la expresión; es decir, mirando no sólo al propietario, sino a todos, a la colectividad, a la sociedad en general…La nueva socialización parte del reconocimiento del derecho de propiedad como derecho de carácter natural y necesario para el progreso y desenvolvimiento de la personalidad‖ (op. cit., tomo II, pp. 58 y 60). 312 El artículo 66.26 de la Constitución nacional reconoce y garantiza a las personas el derecho a la propiedad en todas su formas, con función y responsabilidad social y ambiental…‖, derecho que

restricciones del dominio, como la expropiación por causa de utilidad pública, las fundadas en la planificación urbana y en la protección del medioambiente, las legislaciones de aguas, reforma agraria, recursos forestales, patrimonio cultural, etc. Empero, desde la segunda mitad del siglo XX comenzó a ganar espacios una doctrina que se anunció como moderna y modernizante, a pesar de que no es sino un retocado rescate del liberalismo individualista decimonónico, del cual ha tomado hasta el nombre: el neoliberalismo. Su propuesta es la liberación de la economía para permitir que el mercado opere como regulador de la producción y de la distribución de los bienes. Con el recurso de una crítica bastante sesgada a la eficiencia del Estado, reclama que la actividad económica es tarea preferente del sector privado, para lo cual se hace indispensable, desde su punto de vista, eliminar las trabas y restricciones que la doctrina de la función social puso a la propiedad privada.313 El proyecto neoliberal, carente de preocupaciones humanistas, no aporta soluciones para la libertad real del hombre. Sólo es liberal en el sentido de que se propone desatar las pocas amarras que hasta ahora han controlado relativamente los abusos del poder económico, para regresar a los excesos de aquella identificación propiedad-libertad que marcó el espíritu de la primera mitad del siglo XIX, excesos que ya han quedado en evidencia a la luz de la crisis global que está comenzando a vivir nuestro planeta. 66. Caracteres del dominio. 1. Absoluto y pleno Bustos, Rodrigo: Función social y limites del derecho de propiedad. Temas emergentes en el derecho internacional de los derechos humanos. En Estudios de Derecho privado (Libro homenaje al profesor Gonzalo Figueroa Yañez. Ed. Juridica de Chile, Santiago, 2008, p. 369. Art. 26 CP.

Para la doctrina clásica la primera y más notable de todas las características que presenta el dominio, es la de ser un derecho absoluto y pleno; y se la explica expresando que este derecho contiene todas las facultades posibles que el hombre puede detentar sobre una cosa, de tal suerte que el propietario ejerce

reitera el artículo 321 de la misma Carta Fundamental: El Estado reconoce y garantiza el derecho de propiedad en sus formas pública, privada, comunitaria, estatal, asociativa, cooperativa, mixta, y que deberá cumplir su función social y ambiental. Lo mismo su artículo 283 relativo al uso y acceso a la tierra que deberá cumplir la función social y ambiental… 313 La ambición de la tesis neoliberal no se detiene en la simple liberalización de la propiedad. A pretexto de modernizar las sociedades en la coyuntura del cambio de siglo, persigue fundamentalmente la apropiación de los recursos naturales y estratégicos que constituyen patrimonio del Estado, para completar el cerco del poder económico sobre las sociedades.

sobre la misma una soberanía integral, un poder dominante, de señorío (dominium)314que se irradia en todas las direcciones posibles, porque actúa en cuanto a las personas a quienes puede oponerse, en cuanto a su objeto y a su asiento, en cuanto a sus atributos; y en cuanto a su duración; 315 y que, finalmente, parecería evidenciado en la fórmula del artículo 599 del Código Civil, según la cual puede gozar y disponer de ella. Sin embargo, ya lo anotaban Planiol y Ripert,316 es necesario analizar con algunas reservas este carácter del dominio, para situar lo más rigurosamente posible el significado de lo absoluto y evitar los excesos de algunos autores demasiado entusiastas cuando tratan esta materia. El dominio es un derecho absoluto únicamente en el sentido de que opera frente a todos, como lo hacen en general los derechos reales.317, lo que no significa que el titular tenga sobre la misma una soberanía irrestricta e ilimitada, porque su facultad de disposición, consagrada por el artículo 599 del Código civil, aun siendo la más poderosa que pueda concebirse para derecho alguno, está severamente acotada por la exigencia de la función social de la propiedad, que, ya lo vimos, en nuestro país tiene rango constitucional (artículo 321 CR),318 por la ley y por el derecho ajeno, individual o social, como expresa el mismo artículo 599.319 Las restricciones anotadas excluyen un supuesto poder de disposición arbitraria del propietario (que fue expresamente suprimido del texto original de este artículo 599), de tal suerte que no le estaría permitida la destrucción o disposición material del objeto de su dominio cuando se trata, por ejemplo, de productos alimenticios de primera necesidad, o de una plantación forestal, o de un bien del patrimonio cultural o histórico, etc. Otro factor limitante de este carácter absoluto es la doctrina del abuso del derecho, según la cual no puede tolerarse que el propietario ejerza sus facultades dominicales sin un sentido de utilidad y con el único propósito de perjudicar a un tercero (ver parágrafo 69). Aunque este principio no aparece expresado en el Código civil nacional, es aceptado universalmente por la doctrina jurídica moderna, se ha recogido en algunos fallos de la Corte Suprema e incorporado en varias legislaciones, como el Código Civil de Bolivia, cuyo artículo 107 declara: Abuso del Derecho. El propietario no puede realizar actos con el único propósito 314

L. Rivas Cadena: op. cit., tomo II. p. 100 L. Josserand: op. cit., tomo I, volumen III, p. 79. 316 M. Planiol, Marcel y G. Ripert: op. cit., tomo III, p. 138. 317 Bernard Winscheid: Tratado de Derecho civil alemán, Tomo I, Vol I. Universidad Externado de Bogotá, 1987, pp. 155-156. 318 Ver nota al pie 179. 319 Ver los parágrafos 68 y siguientes sobre restricciones al dominio. 315

de perjudicar o de ocasionar molestias a otros, y en general, no le está permitido ejercer su derecho en forma contraria al fin económico o social en vista al cual se le ha conferido el derecho; y el de Perú: Aquel que sufre o que está amenazado de un daño porque otro se excede o abusa en el ejercicio de su derecho, puede exigir que se restituya al estado anterior o que se adopten las medidas del caso, sin perjuicio de la indemnización por los daños irrogados (artículo 924).320 ¿Pero, significa todo lo dicho una pérdida del carácter absoluto del dominio? Algunos autores responden negativamente aduciendo que esos límites señalados por el mismo ordenamiento jurídico, como son la ley y el derecho ajeno, no le vienen impuestos al dominio desde fuera, sino que están en su propia naturaleza.321 Debe admitirse que esta observación es correcta, mas no disipa la creciente relativización del derecho de propiedad. Por ello parece preferible hablar de la plenitud o la generalidad del dominio; es decir, de una cualidad que indica el poder de utilizar todas las facultades que le atribuye el ordenamiento jurídico, y que lo diferencia de otros derechos reales que son limitados y específicos porque, aun siendo iura in re aliena, contienen sólo algunas potestades sobre una cosa que pertenece a otra persona. 2. La exclusividad del dominio Este rasgo da cuenta, por una parte, que solamente puede existir un derecho de dominio sobre una misma cosa; y por otra, de un titular que ejerce las potestades dominicales con exclusión de las demás personas, de modo que se encuentra facultado ―para impedir la intromisión de cualquiera otra persona.‖322 De esta facultad se deriva, por ejemplo, el derecho del dueño para cerrar su predio, acto que simboliza a la perfección esta exclusividad dotada de poder excluyente. Por ello Valencia Zea ha dejado escrita esta sentencia algo dura pero certera: ―Bien puede afirmarse a este respecto, que la organización del derecho de propiedad es la máxima síntesis del egoísmo humano.‖323 No afecta a la exclusividad la existencia de otros derechos reales que limitan la libertad de acción del titular, porque esos derechos si bien importan el aprovechamiento por terceros de ciertas facultades del dominio ajeno, no 320

También el Código civil para el D.F. de México: Cuando al ejercitar un derecho se cause daño a otro, hay obligación de indemnizarlo si se demuestra que el derecho sólo se ejercitó a fin de causar daño, sin utilidad para el titular del derecho (artículo 1912); y el artículo 226 del Código civil alemán: El ejercicio de un derecho es inadmisible si su propósito sólo es el de causar daño a otro. 321 A. Alessandri y M. Somarriva, Manuel: op. cit., p. 138. 322 Ibídem. 323 A. Valencia Zea: op. cit., tomo II, p. 145.

significan en absoluto que ellos comparten el derecho de dominio como tal, que sigue radicado exclusivamente en el propietario. Tampoco la copropiedad sobre una cosa afecta a este carácter pues en ella no hay varios derechos de dominio sobre una misma cosa, sino un solo derecho dividido en cuotas entre varios titulares.324 3. La perpetuidad CC. Brasil. Art. 1.276. O imóvel urbano que o proprietário abandonar, com a intenção de não mais o conservar em seu patrimônio, e que se não encontrar na posse de outrem, poderá ser arrecadado, como bem vago, e passar, três anos depois, à propriedade do Município ou à do Distrito Federal, se se achar nas respectivas circunscrições. § 1o O imóvel situado na zona rural, abandonado nas mesmas circunstâncias, poderá ser arrecadado, como bem vago, e passar, três anos depois, à propriedade da União, onde quer que ele se localize. § 2o Presumir-se-á de modo absoluto a intenção a que se refere este artigo, quando, cessados os atos de posse, deixar o proprietário de satisfazer os ônus fiscais. CC. Brasil. CAPÍTULO IV Da Perda da Propriedade Art. 1.275. Além das causas consideradas neste Código, perde-se a propriedade: I - por alienação; II - pela renúncia; III - por abandono; IV - por perecimento da coisa; V - por desapropriação. Parágrafo único. Nos casos dos incisos I e II, os efeitos da perda da propriedade imóvel serão subordinados ao registro do título transmissivo ou do ato renunciativo no Registro de Imóveis. Art. 1.276. O imóvel urbano que o proprietário abandonar, com a intenção de não mais o conservar em seu patrimônio, e que se não encontrar na posse de outrem, poderá ser arrecadado, como bem vago, e passar, três anos depois, à propriedade do Município ou à do Distrito Federal, se se achar nas respectivas circunscrições. § 1o O imóvel situado na zona rural, abandonado nas mesmas circunstâncias, poderá ser arrecadado, como bem vago, e passar, três anos depois, à propriedade da União, onde quer que ele se localize.

324

F. Puig Peña: op. cit., tomo II, p. 79; A1essandri, Arturo y Somarriva, Manuel: op. cit., p. 139.

§ 2o Presumir-se-á de modo absoluto a intenção a que se refere este artigo, quando, cessados os atos de posse, deixar o proprietário de satisfazer os ônus fiscais.

La perpetuidad del dominio se plantea en el sentido de que el derecho que nos ocupa no lleva en sí mismo la causa de su propia extinción, contrariamente de lo que sucede con otros derechos reales que son esencialmente temporales, como el usufructo, por ejemplo, que por mandato legal tiene una duración limitada, al cabo de la cual pasa al nudo propietario, y se consolida con la propiedad (artículo 779). En consecuencia, el dominio puede durar por todo el tiempo que dure la cosa sobre la que recae. Como bien señala Rivas Cadena, ―su esencia es la de ser un derecho extra temporal, ya que su duración es indefinida y no depende sino de la durabilidad de la cosa sobre la que se afinca y la del titular.‖325 Por tal motivo, bien entendida esta perpetuidad no significa que un derecho de propiedad determinado no pueda terminar para su titular, puesto que ello efectivamente ocurre cuando por voluntad del propietario o por disposición de la ley tiene lugar un hecho o acto idóneo para tal efecto, como es el caso de la transferencia voluntaria del dominio, de la sucesión por causa de muerte, de la expropiación, reversión o extinción legal del dominio, etc. En todos estos casos, no se extingue propiamente el derecho, porque continúa en la persona del adquirente que no en vano pasa a ser considerado sucesor en el dominio. El carácter perpetuo del dominio asegura, por otra parte, que su duración no se subordine a la efectividad de su ejercicio, porque subsiste con independencia de su uso. Valencia Zea señala que el titular dispone de una facultad de inacción que puede mantener indefinidamente, salvo el riesgo de que otro alegue la prescripción, que en realidad no extingue el dominio sino que da origen a uno nuevo, porque ―nadie pierde la propiedad si otro no la adquiere.‖326 En realidad, como acaba de exponerse, no se trataría propiamente de un nuevo dominio, sino de la continuación del mismo derecho con un nuevo titular. Ver art. 928 BGB.

325

Rivas Cadena, Leonardo: op. cit., tomo II, p. 101 A. Valencia Zea: op. cit., tomo II, p. 148. En contrario, Antonio de Ibarrola, para quien, junto con la extinción absoluta del dominio, que tiene lugar, por ejemplo, cuando la cosa se destruye, hay una extinción relativa que ocurre cuando el propietario abandona la cosa, que se convierte en res derelicta y ―se extingue el derecho de propiedad‖ (Cosas y sucesiones. Ed. Porrúa, 14ª. edición, México, 2004, p. 314). 326

No obstante, la plenitud de esta facultad de inacción -que significa frustrar el destino económico de, los bienes- hoy día resulta discutible en presencia de legislaciones que contemplan la extinción de ciertas formas de dominio ocioso, como acontece con las leyes de reforma agraria respecto de los predios agrícolas inexplotados o insuficientemente explotados. Una vez más la prudencia aconseja no ser muy categórico en estas materias y hablar de un dominio que es generalmente perpetuo, pero con la advertencia de que la perpetuidad viene a ser un elemento prescindible y por ello puede admitir excepciones en la práctica. 4. La abstracción. Ciertamente la suma del valor jurídico-económico del dominio se mide por las facultades que otorga a su titular, pero sin embargo de ello, su existencia como derecho es independiente de esas facultades y puede subsistir aun en el caso de que falten una o más de ellas. Al respecto De los Mozos afirma que ―el derecho de propietario es concebible con independencia de las facultades concretas que integran su contenido.‖327 Este carácter hace posible que una o más facultad dominicales concretas -el goce o el uso de la cosa, por ejemplo- puedan desprenderse del ámbito señorial del propietario para dar lugar a un derecho real distinto e independiente -como el usufructo o el derecho de uso- en beneficio de otra persona, sin que por ello el derecho de dominio pierda su naturaleza. 5. La elasticidad. Con lo que acaba de exponerse se evidencia, además, que el derecho de propiedad tiene la virtud de reducirse, cuando se constituye en favor de un tercero un derecho real que le resta algunas de sus facultades -como ocurre con el usufructo- y de recuperar luego toda su plenitud cuando deja de concurrir ese derecho real y, para seguir con el ejemplo, la facultad de percibir los frutos pasa a consolidarse con la propiedad.328 Para ilustrar esta cualidad fenomenológica De los Mozos se refiere a la ―vis atractiva del dominio que atrae y contiene necesariamente cuantas facultades dominicales no estén en poder de persona

327

De los Mozos, José Luis: op. cit., p. 955. En realidad esta noción de extinción relativa carece de solidez porque el derecho no puede existir a medias, o existe o se ha extinguido, como las personas, que no pueden estar medio vivas y medio muertas. Por otra parte, quien abandona la cosa que le pertenece no pierde su dominio mientras otra persona no se apodere de ella con la intención de hacerla suya, mediante el modo de adquirir el dominio llamado ocupación (artículos 622 y sgts. Ver parágrafo 88). 328 A. Alessandri y M. Somarriva: op. cit., p. 41.

distinta de su titular.‖329 67. Algunas tendencias modernas del derecho de propiedad 1. La publicitación. Durante el siglo XX el Estado liberal decimonónico, inspirado en el rampante laissez faire de la burguesía, fue reemplazado por un ente altamente protagónico llamado a intervenir activamente en las diferentes áreas del convivir social. En el plano del derecho esta nueva visión del papel estatal se ha expresado en lo que algunos autores, con inocultable malestar, han denominado la invasión del derecho público en el ámbito del derecho privado, fenómeno que en términos más objetivos puede explicarse sencillamente como una progresiva orientación hacia el derecho público de ciertas instituciones particularmente sensibles del derecho privado, entre las cuales una de las más comprometidas ha sido precisamente el derecho de propiedad que, como luego se verá, pasó a ser objeto de importantes restricciones fundadas en el interés general de la sociedad. Debe recordarse, sin embargo, lo expuesto acerca de la agresiva propuesta del neoliberalismo (ver parágrafo 58) que busca revertir esta tendencia y regresar al diminuto concepto individualista de Estado, tejido fundamentalmente en torno a un derecho de propiedad irrestricto. Contra ella ha reaccionado la Constitución nacional que muestra una consistente dirección hacia el repotenciamiento del Estado, en lo general, y una armonización de los intereses individuales y sociales, en lo que respecta al reconocimiento y garantía del derecho de propiedad. 2. La expansión del concepto de propiedad. Con esta expresión De los Mozos señala la ascendente tendencia a aplicar el nombre y el modelo de propiedad a relaciones jurídicas que, al decir de algunos, poco tienen que ver con ella, como es el caso de la multipropiedad o propiedad compartida, de creciente aplicación en los proyectos inmobiliarios vacacionales, que pone el acento en las facultades de uso y disfrute, con limitaciones en su extensión y su duración. A las tradicionales propiedades especiales, nombre con el que algunos autores tratan las propiedades restringidas, se han agregado otras como la propiedad intelectual, la propiedad comercial, la propiedad horizontal, la propiedad industrial y la agrícola, ―en las cuales, sobre todo en este segundo campo, han surgido una 329

J. L. De Los Mozos: op. cit., p. 955.

serie de limitaciones a la propiedad de los fundos, como consecuencia de la protección dispensada al arrendatario cultivador.‖330 3. Transformación de la valoración de la propiedad inmobiliaria. Como ya lo destaqué al tratar sobre los bienes inmuebles (ver parágrafo 7), producto de las particulares características de la economía moderna la propiedad raiz ”ha ido perdiendo el significado que tuviera… como representativa de acumulación de riqueza y de poder económico... sobre todo cuando aparecen otros bienes que entran, cada vez más, en concurrencia con los bienes inmuebles, como las participaciones sociales, el dinero y los títulos valores en general.‖331 4. Transformaciones de la propiedad rural. Una múltiple concurrencia de factores como las necesidades de la colonización interior, el creciente deterioro de las condiciones de vida del campesino, la productividad del suelo agrícola, etc., han obligado a intervenir el sistema dominical de la propiedad agraria,332 mediante un importante grupo de medidas restrictivas como la reversión y expropiación de tierras, la limitación para dividir y arrendar los predios, la prohibición de las formas de explotación precarias y otras que en nuestro derecho fueron contempladas, primero, en las leyes de Tierras Baldías y Colonización y de Reforma Agraria y, más recientemente, algunas de ellas, en la Ley de Desarrollo Agrario (ver parágrafo 7I). 5. Transformaciones del medio urbano. El acelerado crecimiento de las ciudades, la poderosa migración campo-ciudad y el alarmante déficit habitacional, entre otras causas, obligó al Estado a intervenir sobre la propiedad urbana, bien para regular el contrato de arrendamiento, congelando pensiones arrendaticias y limitando las facultades de desalojo, 333 bien para imponer fuertes limitaciones con fundamento en las necesidades de la planificación urbana, al punto de que la doctrina ha afirmado que hoy día el ―plan determina él contenido normal del derecho de propiedad.‖334 330

De los Mozos, José Luis: op. cit., pp. 924 y 925 De los Mozos, José Luis: op. cit., p. 924. 332 De los Mozos, José Luis: op. cit., p. 925. 333 Puede apreciarse esta tendencia en los artículos 17 y 18 de la Ley de Inquilinato (codificación de 2000, publicada en el Registro Oficia! Nº 196 de 1 de noviembre del mismo año), el primero de los cuales establece el límite máximo para las pensiones de arrendamiento; mientras el segundo prohibe pactar el aumento automático de pensiones locativas de los inmuebles destinados a vivienda, durante la vigencia mínima de dos años del contrato de arrendamiento. 334 De los Mozos, José Luis: op. cit., p. 925. 331

68. Concepto y atributos del dominio. ¿Derecho sobre derechos?: Winscheid: Tratado…T. 1, V.1, p. 191. El inciso primero del artículo 599 del Código civil define el dominio o propiedad como el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella, conforme a las disposiciones de las leyes y respetando el derecho ajeno, sea individual o social. Y el artículo 600 agrega: Sobre las cosas incorporales hay también una especie de propiedad. Así, el usufructuario tiene la propiedad de su derecho de usufructo. El concepto legal recoge la clásica fórmula romana que concentra en el dominio aquella plenitud de facultades a la que me referí con ocasión de sus caracteres y que se expresa en el poderío para usar, gozar y disponer de la cosa (dominium est ius utendi atque abutendi re sua quatenus iuris ratio patitur), porque aunque el artículo 599 no la mencione explícitamente, está claro que, tratándose del propietario, la silenciada facultad de usar queda implícita en la facultad de gozar la cosa. Esta noción dominó sin contrapeso la dogmática jurídica hasta fines del siglo XIX y, con algunas limitaciones, buena parte del siglo XX, por lo que se la encuentra desde el Código de las Siete Partidas (Señorío es poder que home ha en su cosa de fazer della e en ella lo que quisiere, según Dios e según Fuero. P.3, T.28,2) hasta el Código civil francés, que la irradió a la mayoría de sus congéneres decimonónicos.335 335

Artículo 544 del Código civil de Francia: La proprieté es le droit de jouir et disposer des choses de la manière la plus absolute, porvu qu’on n'en fasse pas un usage prohíbé par les lois ou par les règlements. Los antecedentes inmediatos de este artículo 544 fueron el artículo 17 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, de 1797: La propieté étant un droit inviolable et sacré nul ne peut en étre privé si ce n’ est lorsque la nécessité publique, légalment constatée, l¨exige évidemment et sous la condition d'une juste et préalable indemnité; y el criterio del propio Napoleón I, quien afirmaba: ―La propiedad es inviolable en la persona de quien la posee. Yo mismo, con los numerosos ejércitos que tengo a mi disposición, no podría apoderarme de un campo, porque violar del derecho de propiedad de uno solo, es violar el de todos.‖ En 1811 el artículo 354 del Código civil de Austria dispuso que expresada como un derecho, la propiedad es la facultad de disponer a voluntad de la sustancia y de los provechos de una cosa y de excluir de ella a todos los demás; y, el artículo 362: el propietario puede, por lo general, aprovechar la cosa a su voluntad o dejarla sin aprovechamiento, destruirla, transmitirla a otro en todo o en parte, o abandonarla. El artículo 582 del Código civil de Chile: El dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra ley o contra derecho ajeno. El artículo 669 del Código civil de Colombia es del mismo tenor, pero la expresión ―arbitrariamente‖ fue declarada inexequible por la Corte Constitucional de ese país, mediante sentencia de 18 de agosto de 1999. El inciso primero del artículo 348 del Código civil de España (1889): La propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa, sin

Algunos códigos civiles suavizaron parcialmente el rigor de aquellas potestades, pero sin afectar seriamente la línea medular del sistema clásico. Es precisamente el caso del Código civil del Ecuador, que suprimió de su artículo 599 la facultad de disponer arbitrariamente, que constaba en el texto original del Código de Bello, de la manera en que todavía subsiste en los códigos de Chile y Colombia; o del Código civil argentino de 1871 cuyos artículos 2513 y 2514 señalan que el propietario debe aplicar estas facultades sobre la cosa conforme a un ejercicio regular y en tanto no fuere abusivo; y de los códigos civiles de México D.F. y de Bolivia que se refieren formalmente al abuso del derecho.336 Las facultades del dominio agruparse en dos tipos de actos: a) Actos relacionados con el aspecto material de la propiedad, también llamados actos de goce y de disposición material; o sea, aquellos que puede realizar el propietario para obtener las ventajas económicas materiales de la cosa: usarla, gozar de sus frutos y disponer materialmente de ella; y, b) Actos jurídicos mediante los cuales se persigue la utilidad civil de la cosa; es decir -como escribe De los Mozos- ―la facultad de ejercer actos jurídicos sobre su bien, para aprovecharse de su valor pecuniario pues la propiedad es el único derecho que concede la vocación a la totalidad de este valor‖.337 69. La facultad de usar la cosa (usus o ius utendi). El propietario tiene, en primer lugar, la potestad para dedicar la cosa a la realización del destino que le es propio. En este sentido, puede habitar su casa, transportarse en su automóvil, o consultar los libros de su biblioteca. Pero nada impide, dada la plenitud de este derecho, que de a la cosa un uso distinto de aquel que corresponde a su naturaleza, porque estando facultado para lo más -como es el disponer de ella- puede lo menos, como el destinar un vehículo como local para expendio de bebidas, o la sala de la biblioteca para una cafetería.

más limitaciones que las establecidas en las leyes. 336 Artículo 840 del Código civil para el D.F. de México (1928): No es lícito ejercitar el derecho de propiedad de manera que su ejercicio no dé otro resultado que causar perjuicios a un tercero, sin utilidad para el propietario. Artículo 107 del Código civil de Bolivia: (Abuso del Derecho). El propietario no puede realizar actos con el único propósito de perjudicar o de ocasionar molestias a otros, y en general, no le está permitido ejercer su derecho en forma contraria al fin económico o social en vista al cual se le ha conferido el derecho. 337 De los Mozos, José Luis: op. cit., p. 953.

La facultad de uso no se extiende hasta el aprovechamiento de los frutos de la cosa, cuestión que ciertamente carece de importancia cuando se analiza el derecho de uso del propietario, porque a este también le corresponde el derecho a los frutos, de donde resulta que puede pasear por su finca (uso) de la misma manera que recoger los frutos de los árboles que encuentra a su paso (disfrute). Pero la cuestión adquiere indudable relieve cuando el propietario está desprovisto de la facultad de percibir los frutos, porque en un determinado momento esta potestad pertenece a otra persona (usufructo). Entonces, ahora sí, resulta imprescindible marcar la diferencia entre ambas facultades para delimitar los poderes de sus respectivos titulares. 70. La facultad de disfrutar la cosa (fructus o ius fruendi). El concepto de disfrute (o goce) de una cosa tiene en el derecho una estricta correspondencia con su sentido etimológico, es decir, se refiere específicamente al aprovechamiento de los frutos naturales y civiles que la cosa produce. Según el artículo 660 son frutos naturales los que da la naturaleza, ayudada o no de la industria humana, como los vegetales que produce la tierra o la lana de los animales, que pone como ejemplos el artículo 662. Frutos civiles, en cambio, son los precios, pensiones o cánones de arrendamiento, y los intereses de los capitales exigibles, o impuestos a fondo perdido (artículo 663); en otras palabras, lo que el dueño de una cosa percibe de un tercero a cambio del uso que de la misma le concede. Corresponde al propietario el goce de los frutos civiles y naturales de una cosa (artículo 599), a menos que por un acto suyo o por las demás causas que contempla el artículo 780, este derecho, denominado entonces usufructo (artículo 778), se le haya conferido a otra persona, en cuyo caso se dice que el propietario conserva solamente la nuda propiedad. 71. La facultad de disposición material (abusus o ius abutendi). La última y más radical de las facultades materiales que el dominio confiere al propietario, es la de disponer de la cosa, lo que comprende la potestad para destruirla, transformarla o degradarla.338 Se trata de una prerrogativa bastante cuestionada y, de hecho, generalmente restringida por una serie de consideraciones de innegable contenido social. Así, por ejemplo, la necesidad de 338

Alessandri, Arturo y Somarriva, Manuel: op. cit., p 155.

asegurar el normal abastecimiento de ciertos productos alimenticios básicos, impide que el propietario los destruya o degrade; la Ley Forestal y de Conservación de Areas Naturales y Vida Silvestre (ver parágrafo 73) prohibe que el propietario destruya los bosques naturales existentes en tierras de exclusiva aptitud forestal y que de a estas tierras una utilización distinta; la Ley de Patrimonio Cultural (ver parágrafo 74) prohibe al propietario destruir, deteriorar, adulterar y sacar del país los bienes de su dominio que integran este patrimonio, y hacer reparaciones, restauraciones y modificaciones en dichos bienes sin autorización del Instituto de Patrimonio Cultural, etc. 72. La facultad de disposición jurídica El propietario también puede disponer de la cosa en un sentido puramente jurídico, es decir, sin atentar contra su integridad material, mediante la celebración de negocios jurídicos que transfieren su dominio (como ocurre con la tradición), o sirven para transferirlo (que es el caso de un contrato de compraventa), o que constituyen sobre ella otros derechos reales a favor de terceros (por ejemplo, usufructo, servidumbre, hipoteca, etc.). Sin embargo, en algunos casos excepcionales esta facultad dispositiva o enajenatoria puede encontrarse limitada por disposición de la ley, por decisión judicial, testamento, donación o por la propia voluntad del propietario. 73. Hipótesis limitativas de la facultad de disposición: las prohibiciones de enajenar. a) Prohibición legal de disposición. Aún cuando estas formas de limitación constituyen hipótesis de excepción, pues la libre disponibilidad de los bienes sigue siendo la regla general, son numerosos los casos en los que la ley prohíbe al propietario la enajenación de determinados bienes. Así, por ejemplo, no puede enajenarse un bien incorporado al patrimonio cultural de la nación sin autorización del Instituto de Patrimonio Cultural (artículo 12 Ley de Patriumonio Cultural). También está prohibida la enajenación de los inmuebles adquiridos con préstamos hipotecarios del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social. Asimismo constituyen prohibiciones legales de enajenar las impuestas en virtud del patrimonio familiar que se constituye por el sólo ministerio de la ley sobre los inmuebles adquiridos por los socios a través de cooperativas de vivienda, agrícolas, de colonización o de huertos familiares (artículo 153 Ley de Cooperativas);339 y los adquiridos para fines habitacionales con préstamos hipotecarios otorgados por el Banco Ecuatoriano de la Vivienda 339

Codificación del 2000, publicada en el Registro Oficial N° 400 de 29 de agosto del 2001.

(artículo 48 Ley del Banco de la Vivienda y Mutualistas).340 b) Prohibición judicial de enajenar. La resolución judicial que decreta el embargo de un bien o la prohibición de enajenarlo, con fundamento en lo dispuesto por el artículo 900 del Código de Procedimiento Civil, es otra forma de limitación temporal de la facultad de disposición jurídica del propietario. c) Prohibición impuesta por testamento o donación entre vivos. El testador tiene una posibilidad limitada de imponer a un legatario la prohibición de enajenar la cosa legada, pues el artículo 1153 la permite solamente en el caso de que la enajenación comprometa derechos de terceros. En caso contrario, dispone el precepto citado, dicha cláusula de no enajenar se tendrá por no escrita. Distinta es la suerte de la prohibición de enajenar impuesta por el donante. Según el artículo 1448.1 una vez resuelta, rescindida o revocada la donación el donante puede perseguir el bien donado en poder de terceros poseedores o reclamar la extinción de las hipotecas, servidumbres y oltros derechos constituidos sobre él, siempre que en la escritura pública de donación se haya prohibido al donatario enajenarlas. Hay pues, en este caso, un importante reconocimiento de la eficacia de la prohibición de enajenar. d) Prohibición voluntaria de disposición permitida por la ley. En algunas ocasiones, siempre escasas y bien determinadas, la ley permite que los propietarios autolimiten su libertad de disposición, como es el caso de la constitución voluntaria del patrimonio familiar reglada por los artículos 835 y siguientes del Código civil, en cuya virtud los bienes afectados pasan a ser inalienables y no están sujetos a embargo ni a gravamen real, excepto el de las servidumbres preestablecidas y el de las que llegaren a ser forzosas y legales (artículo 839). e) Prohibición voluntaria de disposición en los casos no previstos en la ley ¿Pueden las personas, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad, imponerse a sí mismas la prohibición de enajenar uno o más de lo bienes que le pertenecen, fuera de los casos de expresa permisión legal? Y de ser ello posible, ¿cuál es la consecuencia jurídica de una prohibición de esta clase y, más precisamente, de su contravención? El derecho comparado ofrece variadas respuestas a la primera de las preguntas formulada. 340

Artículo 48 de la ley, (publicada en el Registro Oficial N° 802 de 14 de mayo de 1975), modificada en Suplemento del Registro Oficial N° 439 de 12 de mayo de 1994.

Algunos ordenamientos civiles la prohíben categóricamente, de manera que una prohibición de este tipo deviene ineficaz y, consecuentemente, resulta válida la enajenación que la contraviene. Así ocurre con el Código civil de Argentina, cuyo artículo 2612 dispone que El propietario de un inmueble no puede obligarse a no enajenarlo, y si lo hiciere la enajenación será válida, sin perjuicio de las acciones personales que el acto puede constituir contra él; y con el Código civil peruano: No se puede establecer contractualmente la prohibición de enajenar o gravar, salvo que la ley lo permita (Art. 882). Otros cuerpos civiles, como el Código civil para el D.F. de México, adoptan una posición más permisiva e invalidan sólo la prohibición general de vender, pero la permiten si se la constituye con relación a una determinada persona (Artículo 2301.- Puede pactarse que la cosa comprada no se venda a determinada persona, pero es nula la cláusula en que se estipule que no puede venderse a persona alguna). Finalmente, encontramos códigos que la admiten con mayor amplitud, poniendo reparos únicamente a las prohibiciones voluntarias sin límite temporal ni justificación, como lo establece el artículo 109 del Código civil boliviano (Las prohibiciones legales de enajenar se rigen por las leyes que las establecen. Las prohibiciones voluntarias sólo se admiten cuando son temporales y están justificadas por un interés legítimo y serio). La doctrina tampoco es uniforme. Morales Guillén, comentando el Código boliviano llega a la necesaria conclusión de que ―los bienes adquieren carácter de inalienables a veces por virtud de la Ley, a veces por la voluntad de los particulares, en ciertas situaciones excepcionales…‖341 En cambio los tratadistas españoles aceptan con muchas reservas estas cláusulas autolimitativas, debido a las normas que sobre la materia contienen el Código civil y la Ley hipotecaria de España. Diez-Picazo aborda la cuestión de la validez de estas prohibiciones negociales o convencionales y deja sentado que, en principio, ellas son válidas a la luz del principio de la autonomía de la voluntad, pero presentan el inconveniente de afectar la libertad de comercio y el libre tráfico de los bienes. Finalmente, apoyado en normas expresas del Código civil de España concluye que no son válidas las prohibiciones perpetuas de enajenar, las temporales que sobrepasen la segunda generación (artículos 785.2 y 781, respectivamente, del Código español) y aquellas que carezcan de justificación causal e interés legítimo por parte de quien las impone.342 Un criterio similar expone el autor colombiano Velásquez Jaramillo para quien estos pactos son posibles cuando la ley lo permite y cuando no los prohíbe 341

Carlos Morales Guillén: obra citada, tomo I, p. 229. Obra citada, pp. 946-947. Como ejemplo de interés legítimo coloca el de ―prefijar el tránsito o destino final de los bienes‖; y de ausencia de un interés de esta clase, el de ―restringir la comercialización de un determinado tipo de bienes‖ (p. 947). 342

expresamente, siempre que, en este último caso, sean de efecto temporal y con una finalidad racional y justa, como en el caso de la persona que dona un bien raíz a un pródigo y teme fundadamente que lo despilfarre.343 Lacruz Berdejo, por su parte, fundado en las disposiciones que gobiernan el régimen registral español, llega a similares conclusiones respecto de los negocios gratuitos: ―puede afirmarse sin error que sólo las prohibiciones lícitas de disponer establecidas en testamento, capitulación matrimonial o donación son plenamente eficaces con eficacia real, y por tanto hacen ineficaz cualquier disposición que las contradiga.‖344 En cambio Roca Sastre, aboga por la validez de estas prohibiciones también en negocios onerosos, dado que en algunos casos ellas pueden contribuir a la seguridad de ciertas obligaciones, como la de pagar el precio aplazado de una compraventa.345 ¿Cuál es la situación en nuestro país? El Código civil no contiene normas que configuren un sistema general sobre la materia, aunque pueden tomarse como referencias para extraer un criterio positivo, las contenidas en los artículos 1153, 1905 y 2317. El primero, ya se vió, se refiere al valor limitado de la cláusula de no enajenar en los legados. El segundo alude al pacto de no enajenar la cosa arrendada y no le atribuye más valor que el facultar al arrendatario para permanecer en el arriendo hasta su terminación natural. El tercero niega eficacia a la estipulación de no enajenar la cosa hipotecada y dispone que, a pesar de ella, el dueño de los bienes hipotecados podrá enajenarlos o hipotecarlos. Con fundamento en las disposiciones señaladas la ex Corte Suprema se mostró reacia a estas prohibiciones. Así, en la sentencia de 29 de agosto de 2002, dijo que ―el pacto que en este sentido se incluya en un contrato de cualquier naturaleza no es una 343

L. G. Velásquez Jaramillo: op. cit., Bienes…, p. 217. 344 Obra citada, p. 265. La materia está reglada en los artículos 26 y 27 de la Ley hipotecaria de España de 1946 (BOE nº 58, 27 de febrero de 1946): Artículo 26. Las prohibiciones de disponer o enajenar se harán constar en el Registro de la Propiedad y producirán efecto con arreglo a las siguientes normas: 1. Las establecidas por la Ley que, sin expresa declaración judicial o administrativa, tengan plena eficacia jurídica, no necesitarán inscripción separada y especial y surtirán sus efectos como limitaciones legales del dominio. 2. Las que deban su origen inmediato a alguna resolución judicial o administrativa serán objeto de anotación preventiva. 3. Las impuestas por el testador o donante en actos o disposiciones de última voluntad, capitulaciones matrimoniales, donaciones y demás actos a título gratuito, serán inscribibles siempre que la legislación vigente reconozca su validez. Artículo 27. Las prohibiciones de disponer que tengan su origen en actos o contratos de los no comprendidos en el artículo anterior, no tendrán acceso al Registro, sin perjuicio de que mediante hipoteca o cualquier otra forma de garantía real se asegure su cumplimiento. 345 En Lacruz Berdejo: obra citada, p. 266.

limitación a la libre transferencia del bien que impida la transferencia de dominio o la constitución de derechos reales sobre el mismo, ya que únicamente el mandato expreso de la ley o la orden del Juez sustraen del comercio a los bienes y su enajenación se convierte en objeto ilícito, al tenor de lo que dispone el artículo 1507 Nº 3 del Código Civil.‖ 346 La sentencia le atribuye a estas prohibiciones el valor de simples obligaciones de no hacer y, como consecuencia de ello, su incumplimiento ―en modo alguno es causal de nulidad de un negocio jurídico de transferencia de dominio o de constitución de derechos reales ()…) sino que tan sólo se traduce en deber de indemnizar los daños y perjuicios causados por el deudor.‖ En otro fallo de 5 octubre del 2004 el mismo tribunal declaró que la libre disposición de los bienes por el propietario es uno de los atributos esenciales del dominio y, por tanto, ―únicamente en los casos de excepción expresamente señalados por la ley puede limitarse ese derecho‖, casos que son ―de interpretación estricta y, entre ellos, no está la prohibición de enajenar voluntaria.‖347

Desde luego parece oportuno traer al caso la distinción que suelen formular los autores entre lo que es propiamente una prohibición de enajenar y lo que constituye sinmplemente una obligación de no disponer, cuestión que resulta determinante a la hora de abordar el tema de los efectos jurídicos de cada una. En la primera hipótesis el titular del derecho de dominio queda privado de la facultad dispositiva, como ocurre normalmente en los caso de prohibición legal de enajenar. En la segunda, el propietario simplemente se impone una obligación negativa o de no hacer, de suerte que, conservando intacta su potestad dispositiva, queda obligado a no enajenar. Las consecuencias de esta distinción son relevantes, pues si se enajena contraviniendo una prohibición de disponer, tal enajenación es ineficaz pues su

346

Primera Sala de lo Civil y Mercantil. R.O. N° 666 de 19 de septiembre de 2002. El fallo continúa su motivación diciendo que ―la amortización de los bienes, y más particularmente de los raíces, es una situación inconveniente para el tráfico jurídico y la organización de la economía nacional porque produce la escasez de los bienes, propiciando el encarecimiento de los precios y las maniobras especulativas, por lo que al excluir los bienes del libre comercio y amortizarlos únicamente se justifica por razones de orden público y en ningún caso por la voluntad de los contratantes. Nuestro ordenamiento civil ha señalado la ineficacia de estas prohibiciones voluntarias de enajenar en varias disposiciones legales tales como los artículos 1932 (relativo al arrendamiento) (actual artículo 1905) y 2341 (relativo a la hipoteca (actual artículo 2317) del Código Civil.‖ 347 Corte Suprema de Justicia, 1ª Sala de lo Civil y Mercantil. RO 39 de 15 de Junio de 2005.

autor carecía de facultades dispositivas. Estamos entonces en presencia de lo que la doctrina española, denomina prohibición con efecto real.348. Por el contrario, si al disponer del bien sólo se incumple una obligación de no hacer, la enajenación es válida y el contraventor deberá enfrentar las consecuencias del incumplimiento descritas en el artículo 1571, es decir, la indemnización de perjuicios si no puede deshacerse el hecho en que consistió la infracción, o si la destrucción no es necesaria para el objeto que se tuvo en vista al contratar. En caso contrario, debe destruirse lo ejecutado.349 73. Contenido pasivo del dominio: las obligaciones reales o propter rem; concepto y naturtaleza jurídica. Así como el derecho de propiedad está dotado de ese poderoso conjunto de atributos que permiten al propietario aprovechar a plenitud los beneficios económicos de una cosa, de la misma manera impone al titular ciertas obligaciones que tienen como rasgo notabilísimo el hecho de que no se contraen por un acto suyo, sino por efecto de la cosa misma o, mejor aún, del vínculo jurídico que lo une a ella. Lo mismo ocurre con ocasión de los restantes derechos reales. Son, por tanto, obligaciones surgidas en razón (propter) de la cosa (rem),350 vinculadas a un específico derecho real que lo siguen como la sombra al cuerpo, de donde se las ha calificado también como ambulatorias o transhumantes. El Consejo de Estado de Colombia las ha descrito como obligaciones ―inherentes al mismo bien; son cargas reales y ambulatorias que persiguen al bien sin reparar en quien sea su titular, y derminan para los que detentan el bien el deber jurídico de asumir la carga que los afecta.‖351 Como expresan Planiol y Ripert, en estos casos ―la obligación no existe sino en virtud de la detentación de la cosa.‖352 En ellas, agrega Castán Tobeñas, ―los

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José Luis Lacruz Berdejo et al: Elementos de Derecho Civil. Tomo III, (Derechos reales), Vol. I (Posesión y Propiedad). Ed. Dikinson, 3ª. edición, Madrid, 2008, p. 265; G. de Reina Tartière: op. cit., El derecho de cosas…, p. 494. 349 Art. 1571.- Toda obligación de no hacer una cosa se resuelve en la de indemnizar los perjuicios, si el deudor contraviene y no puede deshacerse lo hecho. Pudiendo destruirse la cosa hecha, y siendo su destrucción necesaria para el objeto que se tuvo en mira al celebrar el contrato, estará el deudor obligado a ella, o autorizado el acreedor para que la lleve a ejecución a expensas del deudor. Si dicho objeto puede obtenerse cumplidamente por otros medios, será oído el deudor que se allane a prestarlos. El acreedor quedará de todos modos indemne. 350 Hernán Darío Velásquez Gómez: Estudios sobre obligaciones. Ed. Temis, Bogotá, 2010, p. 112. 351 Cit. por L. G. Velásquez Jaramillo: op. cit., Bienes…, p. 457. 352 Planiol, Marcel y Ripert, George: op. cit., tomo Ill, p. 169. Para Alessandri y Somarriva, estas obligaciones ―incumben al propietario o al poseedor de una cosa por el sólo hecho de serlo‖ (op. cit., p. 166).

sujetos se determinan en relación con una cosa y, por consiguiente, pueden cambiar a medida que la cosa pasa de unas personas a otras.‖353 En cuanto a su naturaleza jurídica, algunos autores equiparan estas obligaciones a los derechos reales; y a veces, más específicamente, a una servidumbre, por gravar al predio, no a su propietario. Así, por ejemplo, Velásquez Gómez, sin adscribirse a esta tesis de la servidumbre, admite que ciertas prestaciones que debe ejecutar excepcionalmente el dueño del predio sirviente, constituyen verdaderas opbligaciones propter rem, como ocurre con la obligación de remover los obstáculos naturales que impiden la circulación de las aguas. Otro sector de la doctrina las coloca en una situación intermedia entre los derechos reales y los personales. Se ha dicho también que guardan ciertas similitudes con las obligaciones modales dado que en ambas existe una carga, aunque difieran en su estructura y consecuencias.354 Pero la mayoría de los tratadistas considera que se trata de relaciones jurídicas de carácter personal. Sin embargo, como se verá más adelante, el artículo 400 de nuestra Ley Orgánica de Régimen Municipal, califica como obligación de carácter real a una de sus modalidades: la contribución especial de mejoras.355 Casos de obligaciones propter rem En el sistema nacional pueden señalarse, entre otras, las siguientes obligaciones de esta clase: 1. Aquellas que se derivan de las relaciones de vecindad y que el Código civil contempla impropiamente como casos de servidumbres legales: la demarcación (artículo 878), el cerramiento (artículo 882) y la medianería (artículo 887). En relación a la primera, el artículo 878 grava al propietario de un predio con la obligación de contribuir con sus vecinos a las expensas para la fijación de los límites que lo separan de los predios lindantes. Por su parte, el artículo 882, relativo a la servidumbre de cerramiento, impone a los dueños de los predios lindantes... que concurran a la construcción y reparación de las cercas divisorias comunes. Finalmente, el artículo 887 anuncia un conjunto de obligaciones que, a título de servidumbre de medianería, deben soportar los dueños de los predios vecinos que tienen paredes, fosos o cercas divisorias comunes. Entre estas, el 353

Citada por Puig Peña, Federico: op. cir., tomo II, p. 30. H. D. Velásquez Gómez: op cit., Estudios…, p. 115.. 355 Art. 400.- Esta contribución tiene carácter real. Las propiedades beneficiadas, cualquiera que sea su título legal o situación de empadronamiento, responden con su valor por el débito tributario. Los propietarios no responden más que hasta por el valor de la propiedad, de acuerdo con el avalúo municipal actualizado, antes de la iniciación de las obras. 354

artículo 896 trata al caso de los árboles medianeros, es decir, aquellos que se encuentran en la cerca medianera y que los dos condueños están obligados a derribar si de algún modo dañan al otro. 2) Las derivadas del riesgo de daños provenientes de las cosas. Entre ellas están los casos de los edificios ruinosos (artículos 976 y 2223) y los daños ocasionados por un animal (artículo 2226). Según el artículo 976 el propietario de un edificio cuyo estado de ruina puede afectar a un vecino, está obligado a repararlo o derribarlo, según sea su estado. Y si el perjuicio se produce, queda obligado a la indemnización de perjuicios (artículo 2223). Lo mismo ocurre tratándose del dueño de un animal, por los daños causados por éste (artículo 2226). 3) Las contribuciones especiales de mejoras. Son obligaciones de carácter real (artículo 400 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal)356 que se imponen al dueño de una propiedad inmueble urbana colindante con una obra pública o comprendida dentro del área declarada zona de beneficio o influencia por ordenanza del respectivo Concejo, por el beneficio real o presuntivo que dicha obra proporciona a la propiedad (artículos 396 y 397). Las obras que causan esta contribución son la apertura, pavimentación, ensanche y construcción de vías de toda clase; la repavimentación urbana; las aceras y cercas; las obras de alcantarillado; el alumbrado público; la desecación de pantanos y relleno de quebradas; las plazas, parques y jardines; y otras obras que las municipalidades determinen legalmente mediante ordenanza (artículo 401 LORM). b) Características de estas obligaciones. 1. Son obligaciones accesorias, en la medida que el sujeto pasivo se determina en función de la titularidad de un derecho real. 2. Conllevan la facultad de renuncia y abandono liberatorio, el déguerpissement de los antiguos autores franceses.357 El sujeto pasivo puede liberarse de la obligación renunciando o abandonando el derecho real que la causa. El artículo 914 contempla esta facultad de abandono en relación a la obligación de medianería: Las expensas de construcción, conservación y reparación del cerramiento serán de cargo de todos los que tengan derecho de propiedad en él, a prorrata de los respectivos derechos

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Ver nota al pie anterior. Planiol, Marcel y Ripert, George: op. cit., tomo III, p. 169.

Sin embargo, podrá cualquiera de ellos exonerarse de esas cargas, abandonando el derecho de medianería, pero sólo cuando el cerramiento no consista en una pared que sostenga un edificio de su pertinencia. 3. En estas obligaciones no tiene cabida el principio de la autonomía de la voluntad por tratarse de obligaciones ex lege.358 74. Extensión vertical del dominio inmobiliario. Mazeaud: Parte II, T. IV, p. 83. Albaladejo, III, p. 239 BGB, art. 905. CC Brasil. Art. 1.229. A propriedade do solo abrange a do espaço aéreo e subsolo correspondentes, em altura e profundidade úteis ao seu exercício, não podendo o proprietário opor-se a atividades que sejam realizadas, por terceiros, a uma altura ou profundidade tais, que não tenha ele interesse legítimo em impedi-las. CC. Portugal. ARTIGO 1344º (Limites materiais) 1. A propriedade dos imóveis abrange o espaço aéreo correspondente à superfície, bem como o subsolo, om tudo o que neles se contém e não esteja desintegrado do domínio por lei ou negócio jurídico. 2. O proprietário não pode, todavia,proibir os actos de terceiro que, pela altura ou profundidade a que têm lugar, não haja interesse em impedir. Josserand: I.3, p.89 Ver Nº 83 (Restricciones por seguridad aérea) Valencia Zea: II, 175. La propiedad sobre los bienes inmuebles se encuentra delimitada espacialmente por la demarcación superficiaria que la separa de las propiedades colindantes y a la que se refiere la mal llamada servidumbre legal de demarcación que contempla el artículo 878 del Código civil. Más aún, el propietario puede evidenciar con señales materiales esta delimitación espacial, cerrando o cercando por todas partes su predio, en virtud de otra servidumbre legal, la de cerramiento, a la que se refiere el artículo 880 del mismo Código. Pero existen otras dimensiones posibles de un predio, como son las correspondientes al subsuelo y al espacio aéreo, comprendidos hacia abajo y hacia arriba, respectivamente, dentro de una proyección vertical de sus linderos. Los romanos reconocieron esta extensión vertical del dominio que abarcaba, en fórmula transmitida por los glosadores, desde el centro de la tierra hasta el cielo (usque ad inferna et ad sidera), como lo hizo también el Código civil francés, si 358

Puig Peña, Federico: op. cit., tomo II, p. 31.

bien es notorio que este último admitió la extensión vertical (du dessus et du dessous) solamente para efectos de reconocer al propietario del suelo el derecho a edificar y a plantar, dejándola sometida a las limitaciones de las leyes y reglamentos de minería y de policía.359 El Código civil nacional no se ha pronunciado explícitamente al respecto, aunque las normas sobre accesión de los artículos 684 y 685, en cuya virtud el propietario del predio se hace dueño de lo edificado y plantado en él, indican que el dominio inmobiliario por lo menos se extiende hacia el cielo hasta donde alcanzan las alturas de los edificios; y en el subsuelo hasta el punto en que arraigan las plantaciones, los cimientos de las edificaciones o cualquier construcción bajo el nivel del suelo Es difícil sostener una extensión mayor en nuestro sistema, porque el espacio aéreo es un bien de dominio público (artículos 610 del Código civil, 1 de la Ley de Tránsito Aéreo y 3 del Código Aeronáutico (ver parágrafo 43), de suerte que nadie puede, en razón de un derecho de propiedad, oponerse al sobrevuelo de una nave (artículo 5 del Código Aeronáutico), y sin perder de vista el hecho de que los recursos minerales del subsuelo pertenecen al dominio inalienable del Estado (artículos 607 del Código civil, 16 de la Ley de Minería, 1, 34 y 40 de la Ley de Hidrocarburos (ver parágrafos 50 y 52). Debe admitirse entonces que el propietario tiene un cierto derecho, aunque bastante limitado, al suelo y al subsuelo, en virtud del cual puede levantar edificaciones hasta la altura que estime conveniente, siempre que no afecte derecho ajeno, contravenga las ordenanzas respectivas ni comprometa el libre y seguro tránsito aéreo; y, de igual manera, puede excavar libremente en el inmueble de su propiedad hasta la profundidad que le sea posible, asimismo con las limitaciones legales y reglamentarias relacionadas con las aguas, minería, hidrocarburos, patrimonio cultural, etc. Pero con las pocas salvedades de ciertas servidumbres y prohibiciones, como las aeronáuticas por ejemplo, estas limitaciones de altura y profundidad de la 359

Código civil de Francia: Art. 552: Le proprieté dú sol emporte la proprieté du dessus et du dessous. Le propriétaire peut faire au-dessus toutes les plantation et constructions qu’il juge à propos, sauf les exceptions éstablies au titre “Des servitudes ou services.” Il peut faire au-dessous toutes les constructions et fouilles qu´il jugera à propos, et tirer de ces fouilles tous les produits qu´elles peuvent fournir, sauf les modifications résultant des lois et règlements relatifs aux mines, et des lois et règlements de police. El artículo 350 del Código civil de España solamente se refiere a la extensión hacia el subsuelo: El propietario de un terreno es dueño de su superficie y de lo que está debajo de ella, y puede hacer en él las obras plantaciones y excavaciones que le convengan, salvo las servidumbres, y con sujeción a lo dispuesto en las leyes sobre Minas y Aguas y en los reglamentos de policía.

extensión vertical del dominio, no se encuentran predimensionadas, ni tampoco es conveniente que lo sean, de tal suerte que para conocer hasta donde llega esa extensión, la solución que parece más acertada es la moderna fórmula del aprovechamiento útil que consta en los códigos civiles de Suiza, Italia, Brasil, Perú y Bolivia. El artículo 667 del Código civil de Suiza indica que la propiedad del suelo implica la de arriba y la de abajo, en toda la altura y profundidad útiles a su ejercicio. Los códigos de Perú, Bolivia y Brasil son todavía más claros en el planteamiento de este criterio pues extienden la propiedad del suelo al subsuelo y sobresuelo dentro de los planos verticales del perímetro superficial y hasta donde interese o sea útil al propietario el ejercicio de su derecho.360

Capítulo 2 360

Artículo 854 del Código civil de Perú: La propiedad del predio se extiende al subsuelo y al sobresuelo, comprendidos dentro de los planos verticales del perímetro superficial y hasta donde sea útil al propietario el ejercicio de su derecho (inciso primero). Artículo 111 del Código civil de Bolivia: I. La propiedad del suelo se extiende al subsuelo y al sobresuelo, prolongados desde el área limitada por el perímetro superficial hasta donde tenga interés el propietario para el ejercicio de su derecho (inciso primero). El artículo 840 del Código civil de Italia de 1942 dispone: Sottosuolo e spazio sovrastante al suoloLa propietà del suolo si estende al sottosuolo, con tutto ciò che vi si contiene, e il propietario può fare qualsiasi escavazione od opera che non rechi danno al vicino. Questa disposizione non si applica a quanto forma oggetto delle leggi sulle minieri, cave e torbieri. Sono del pari salve le limitazioni derivanti dalle leggi sulle antichitá e belle arti, sulle acque, sulle opere idrauliche e da altre leggi speciali (inciso primero). Il proprietario del suolo non può opporsi ad attivitá di terzi che si svolgano a tale profonditá nel sottosuolo o a tale altezza nello spazio sovrastante, che egli non abbia interese ad escluderle. Art. 1229, C. civil de Brasil del 2002: A propriedade do solo abrange a do espaço aéreo e subsolo correspondentes, em altura e profundidade úteis ao seu exercício, não podendo o proprietário opor-se a atividades que sejam realizadas, por terceiros, a uma altura ou profundidade tais, que não tenha ele interesse legítimo em impedi-las.

Restricciones al dominio.

75. Planteamiento de la materia. Desde antiguo y con independencia de la concepción filosófico-jurídica que haya inspirado su tratamiento en cada época y lugar, y con mucho mayor razón en los tiempos modernos, el dominio ha estado sometido, con diferentes grados de intensidad y extensión, a ciertas restricciones que concretan aquella verdad recordada por Josserand en el sentido de que todas ―las facultades jurídicas, por la razón de que se realizan en un medio social, comportan fatalmente límites; se encuentran comprimidas en nombre de situaciones, de aspiraciones igualmente respetables que reivindican su parte legítima y que deben obtenerla.‖361 En ocasiones esas restricciones se dirigen a compatibilizar su ejercicio con el de otros derechos de propiedad, de tal manera que pueda darse un mejor aprovechamiento de cada uno y, con ello, concretarse finalmente el interés general de la colectividad. Es el caso de las limitaciones que vienen impuestas por el derecho ajeno, a las que alude el artículo 599 del Código civil, en virtud del aforismo según el cual el derecho propio termina donde comienza el derecho de los demás; y las que resultan, como una consecuencia de lo anterior, de las relaciones de vecindad que, como ya se anunció, en el sistema del Código civil son tratadas impropiamente como servidumbres legales. En cuanto a las primeras, no requieren una revisión especial porque su comprensión emerge del propio estudio del dominio. Las fundadas en las relaciones de vecindad, para respetar la metodología del Código civil, se comentarán al tratar las servidumbres. Otras restricciones tienen su fundamento inmediato en los intereses generales de la sociedad y se vinculan sin duda alguna con la función social de la propiedad, como aquella restricción que obedece al ejercicio abusivo del derecho, y que es de carácter general porque, como bien señala Puig Peña, puede afectar a todas las facultades dominicales.362 Se trata de una materia de enorme importancia teórica y práctica, con gran desarrollo doctrinario y jurisprudencial en el derecho comparado, aunque ausente, como sistema, del Código civil nacional; y otras más particulares, entre las que merecen señalarse las relacionadas con las necesidades de la planificación urbana, las relativas a la propiedad agraria, la preservación del medio ambiente, la protección de los recursos forestales, la

361 362

Josserand, Louis: op. cit., tomo I, volumen III, p. 103. Puig Peña, Federico: op. cit., tomo II, p. 112.

conservación del patrimonio cultural, las necesidades de la defensa nacional y la seguridad del tráfico aéreo. Existen, adicionalmente, restricciones convencionales, voluntariamente pactadas por el propietario de un bien, como ocurre con las llamadas cláusulas de inalienabilidad o prohibiciones voluntarias de enajenar, sobre cuya procedencia ya se ha hablado más arriba (ver parágrafo 64), motivo por el cual tampoco se las trata en esta parte. Finalmente, es preciso advertir que no se incluyen en el capítulo de las restricciones al derecho de propiedad aquellas figuras derivadas del fenómeno de desmembración del dominio en virtud de derechos reales constituidos en favor de terceros. Me refiero a lo que el Código civil nacional denomina limitaciones del dominio en el Título VIII del Libro II: la propiedad fiduciaria o fideicomiso, el uso, la habitación, el usufructo, el patrimonio familiar y las servidumbres. No obstante la denominación legal, estas hipótesis destacan no tanto por las restricciones que imponen al dominio, cuanto por tratarse de fragmentaciones de dicho derecho, de origen generalmente voluntario, que dan cuenta del ejercicio del poder de disposición propio de su titular.

75 bis. Función social de la propiedad. Art. 26 CP y C.Civil CC BrasilArt. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha. § 1o O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas. § 2o São defesos os atos que não trazem ao proprietário qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela intenção de prejudicar outrem. § 3o O proprietário pode ser privado da coisa, nos casos de desapropriação, por necessidade ou utilidade pública ou interesse social, bem como no de requisição, em caso de perigo público iminente. § 4o O proprietário também pode ser privado da coisa se o imóvel reivindicado consistir em extensa área, na posse ininterrupta e de boa-fé, por mais de cinco anos, de considerável número de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante.

§ 5o No caso do parágrafo antecedente, o juiz fixará a justa indenização devida ao proprietário; pago o preço, valerá a sentença como título para o registro do imóvel em nome dos possuidores. 76. La doctrina del abuso del derecho. Abuso del derecho: Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, 1ª Sala, S. 00588 de 31 de julio de 2002 (En Doc/Jur. Costa Rica) Art. 83.9 CP CC. Brasil. Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha. § 1o O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas. § 2o São defesos os atos que não trazem ao proprietário qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela intenção de prejudicar outrem. CC Brasil. Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes. Alessandri y Somarriva inician el tratamiento de esta materia con un planteamiento sumamente certero del problema, lo que me inclina a adoptarlo como punto de partida para la exposición: todas las legislaciones positivas –escriben los autores citados- sancionan al que sin derecho causa un daño a otro. Pero ¿se incurre en responsabilidad cuando, en el ejercicio del derecho propio, del que somos titulares, lesionamos intereses ajenos?363 La respuesta es positiva y para fundamentarla recordemos que el derecho de propiedad, aunque reputado absoluto por un sector importante de la doctrina tradicional, se encuentra relativizado no solamente por el derecho ajeno individual, sino, más importante todavía, por el derecho ajeno social, como lo expresa el inciso primero del artículo 599 del Código civil. Aunque el Código no lo ha definido, es obvio que la idea del derecho ajeno social está íntimamente relacionada con el concepto de la función social de la propiedad, que en cambio aparece enfáticamente declarada por el artículo 321 de la Constitución Política:

363

Alessandri, Arturo y Somarriva, Manuel: op. cit., p. 179.

El Estado reconoce y garantiza el derecho a la propiedad en sus formas pública, privada, comunitaria, estatal, asociativa, cooperativa, mixta, y que deberá cumplir su función social y ambiental. 364 Es claro entonces que el derecho de propiedad se legitima solamente cuando es utilizado en ―el plano de su misión social.―365 Si el ejercicio del derecho excede ese plano, pierde la sustentación que reclama el legislador para proporcionarle garantías y se desligitima ante el ordenamiento jurídico. Como expresa Josserand, se ha producido ―una desviación de ese derecho con relación a su objeto‖, se ha rebasado la frontera del uso del derecho para situarse en una hipótesis de abuso que puede comprometer la responsabilidad del titular. Naturalmente esta doctrina ha sido impugnada por las corrientes individualistas que propugnan el carácter absoluto del dominio, en el que se abriga la tesis de que no puede hablarse de abuso cuando una persona simplemente hace uso de su derecho, porque qui iure suo utitur neminem laedit. Ruggiero plantea al respecto que la ―intención maligna de usar una potestad, sin más fin que perjudicar o molestar al vecino podrá ser, si se quiere, reprobada por la Moral, pero no puede nunca ser castigada por el Derecho cuando la ley no establezca una limitación marcadamente expresa.”366 Empero, los detractores de la doctrina del abuso del derecho han perdido espacios. Contra el aforismo recién señalado, Puig Peña recuerda el principio de que el derecho no quiere ver protegidas las malicias humanas (Malitiis non est indulgendum), de manera que ―no puede nunca conceder su protección sino a los actos humanos que se realicen en la misma dirección del orden jurídico y tengan ciertamente una utilidad; no el capricho arbitrario de las personas.”367 En la actualidad no sólo que esta doctrina es admitida por la mayor parte de los autores y por abundante jurisprudencia, sino que se ha recogido formalmente en algunos códigos civiles como los de España, México, Italia y Bolivia. 368 Los 364

También en algunas leyes especiales, como la Ley de Desarrollo Agrario, cuyo artículo 25 alude precisamente a este aspecto (ver el parágrafo 71). 365 Josserand, Louis: op. cit., tomo I, volumen III, p. 104. 366 Cit. por Puig Peña, Federico: op. cit., tomo I, p. 201. 367 Puig Peña, Federico: ibídem. 368 Artículo 7 del Código civil de España (según reforma en 1974): 1. Los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe. 2. La ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, o por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso.

presupuestos para que tengan lugar las consecuencias restrictivas del abuso del derecho, son los siguientes:369 1. La ejecución de un hecho externa o aparentemente legal. Este presupuesto de hecho es el ejercicio de un derecho por su titular. Se trata de una exigencia fundamental para los efectos que nos interesan, porque si una persona ocasiona un daño a otro por la ejecución de un hecho al que no tiene derecho alguno, queda fuera del ámbito del abuso del derecho e incurre en la responsabilidad por culpa regulada en los artículos 2214 y siguientes del Código civil. Por esta razón, aunque podría sugerir posibles relaciones con esta materia, no puede considerarse un caso de abuso del derecho, sino simplemente de una hipótesis de ejercicio ilegal del derecho, porque se violaron expresas disposiciones legales, el siguiente caso resuelto por la Corte Suprema: ―Este Tribunal llega a la conclusión de que se ha probado plenamente el daño real en los bienes de propiedad de los actores A.I.G. y M.L.V.M. por parte de la Compañía demandada M. CH. S.A.M. ya que ésta, al establecer una granja porcina de gran envergadura colindando con la propiedad donde se encuentra la hostería y por la negligencia de los propietarios de esta granja al no tomar las prevenciones técnicas y sanitarias para el tratamiento de las excretas y desechos orgánicos del criadero porcino ha causado los daños que los actores expresan en su demanda y ha contravenido expresas normas constitucionales como el establecido (sic) en el numeral 2 del Art. 19 de la Constitución Política... En definitiva se ha contravenido, por parte de M.CH.S.AM las disposiciones contenidas en los Arts. 2241, 2242 en concordancia con el Art. 1480 del Código Civil y las disposiciones del

Artículo 840 del Código civil para el D.F de México (1928): No es lícito el derecho de propiedad de manera que su ejercicio no dé otro resultado que causar perjuicios a un tercero, sin utilidad para el propietario. 369 El Tribunal Supremo de España ha declarado. ―La doctrina jurisprudencial recoge los siguientes requisitos, que, si concurren conjuntamente, tipifican un abuso de derecho: a) uso de un derecho objetiva o externamente legal; b) daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica; c) inmoralidad o antisocialidad del daño, manifestada en forma subjetiva (cuando el derecho se actúa con la intención de perjudicar o, sencillamente, sin un fin serio o legítimo), u objetiva (cuando el daño proviene de exceso o anormalidad en el ejercicio del derecho).‖ Sala Primera de lo Civil, N° 1158/2008 de 19 Diciembre.

Código de la Salud, de la Ley de Aguas y de la Ley de Prevención y Control de la Contaminación Ambiental.‖370 2. El ejercicio del derecho debe ser contrario a su destino económico-social. Esto significa que el abuso del derecho reclama que su titular lo ejercite con la intención específica o preferente de ocasionar un daño a tercero; o, al menos, sin el propósito de obtener una utilidad seria y aparente, según corresponda a la naturaleza de ese derecho. Esta forma extraviada de ejercicio configura aquello que el artículo 7.2 del Código civil español llama tan certeramente el ejercicio antisocial del derecho (ver nota al pie 222). Basándose en la jurisprudencia francesa, Josserand incluye en el abuso los actos ejecutados para la satisfacción de un interés egoísta, pero que no es serio y legítimo, como si un propietario territorial hace la vida imposible a su vecino con la esperanza de que éste terminará por comprarle su propiedad a más alto precio a fin de desembarazarse de un vecino insoportable. 371 3. El hecho debe ocasionar daño. Es precisamente el resultado dañoso el supuesto basamental de la doctrina, el acontecimiento injusto y odioso que deslegitima el ejercicio del derecho, lo torna abusivo y justifica el reproche del ordenamiento jurídico. 4. El daño producido no debe afectar a un derecho ajeno. Si mediante el ejercicio abusivo de un derecho su titular lesiona, a su vez, el derecho de un tercero, no estamos propiamente ante un caso de abuso, sino frente a una hipótesis normal de colisión de derechos que da origen a formas de responsabilidad jurídica que el afectado puede perseguir mediante las acciones

Artículo 833 del Código Civil de Italia (1942): Tai d'emulazzione.-ll propietario non puó fare atti i quali non abbiano altro scopo che quello di nuocere o recare molestia ad altri. Artículo 554 del Código Civil de Brasil (1942): O propietário ou inquilino de um prédio, tem o direito de impedir que o mau uso da propiedade vizinha possa prejudicar a seguranca, o sossego e a saúde qu o habitan. Artículo 107 del Código Civil de Bolivia (1976): (Abuso del Derecho).- El propietario no puede realizar actos con el único propósito de perjudicar o de ocasionar molestias a otros, y en general, no le está permitido ejercer su derecho en forma contraria al fin económico o social en vista al cual se le ha conferido el derecho. 370 Corte Suprema: Sala de lo Civil y Comercial, 29 de septiembre de 1993. G.J.S. XVI; Nº 1, p. 11. 371 Josserand, Louis: op. cit., tomo I, p. 106.

correspondientes, distintas de la resarcitoria que tiene su fundamento en el ejercicio abusivo. Lo interesante de la doctrina que nos ocupa no es el amparo de los derechos ajenos, sino la protección de intereses o simples expectativas de los terceros, que, siendo legítimos, no alcanzan a constituir derechos. 77. Restricciones fundadas en las necesidades de la planificación urbana. El desarrollo moderno de las ciudades ha afectado de manera importante el ejercicio del derecho de propiedad sobre los inmuebles urbanos, para ajustarlo a las exigencias de un crecimiento planificado.372 Estas afectaciones apuntan de manera importante a la facultad de los propietarios para edificar sobre sus predios, derecho al que Tomás Ramón Fernández califica, con alguna exageración, como ―el primero y más importante de los contenidos potenciales del derecho de propiedad‖, para destacar luego que esta potestad dominical ha terminado siendo una atribución expresa del plan urbanístico, atribución que éste hace en consideración a los intereses públicos inherentes a la ordenación del espacio planteado. 373 De acuerdo con el Código de Organización Territorial, Autonomía y Descentralización (COTAD), la regulación del uso y ocupación del suelo en el

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Sobre la planificación y los planes, nos parecen interesante los siguientes juicios del planificador Fernando Carrión: La ciudad es un espacio donde todo está por hacerse, es un proceso inacabado en construcción permanente que jamás se termina. Sus habitantes siempre están transformando el entorno, el medio ambiente; los edificios se vuelven viejos y se restauran. Y se empieza de nuevo... por otro lado, la ciudad es y debe ser entendida como una globalidad, por lo tanto, su gobierno, gestión y planificación debe serlo también...la planificación no sólo debe ser permanente, abierta, creativa, dinámica y en constante transformación, sino que a su vez, debe asumir el cambio como su razón de futuro y de ser... busca la armonía de lo desigual, procura equilibrar deseos contradictorios, persigue la convivencia de la diversidad. De allí que se la conciba como la organización colectiva de un conjunto de decisiones e intervenciones que involucran y provienen de una diversidad de actores sociales. Estas decisiones e intervenciones se dirigen hacia un futuro deseado, hacia una utopía, de tal forma que se construya y constituya el derecho a la ciudad democrática... Mientras el plan no es otra cosa que la materialización de los consensos hegemónicos, donde en estricto sentido, es un documento en el que se prefiguran los acuerdos alcanzados en el proceso de planificación; la planificación es un trabajo social, una relación social y una modalidad de socialización en la que están inmersos múltiples actores directos e indirectos. (La gestión urbana: estrategias, dilemas y reto. En: Gaceta Municipal, tercera época, año I, Nº 3, Impr. Municipal, Quito, 1993, pp. 15 y 16). 373 Cit, por Doubosky Márquez: comentarios jurídicos-urbanos de Quito. En Gaceta Municipal, segunda época, año IV, Nº 10, lmpr. Municipal, junio de 1992, p. 19.

territorio de cada cantón es competencia exclusiva de los gobiernos municipales y metropolitanos (artículo 466). 374 Esta regulación es conocida en la actual legislación como ordenamiento territorial y se expresa en el Plan de ordenamiento territorial. El artículo 296 COTAD entiende dicho ordenamiento como un conjunto de políticas democráticas y participativas de los gobiernos autónomos descentralizados que permiten su apropiado desarrollo territorial, así como una concepción de la planificación con autonomía para la gestión territorial (…) en la interacción de planes que posibiliten la construcción de un proyecto nacional, basado en el reconocimiento y la valoración de la diversidad cultural y la proyección espacial de las políticas sociales, económicas y ambientales, proponiendo un nivel adecuado de bienestar a la población en donde prime la preservación del ambiente para las futuras generaciones. Agrega el artículo 297 que el ordenamiento territorial, en los distintos niveles (regional, provincial, distrital, cantonal y parroquial), tiene por objeto complementar la planificación económica, social y ambiental con dimensión territorial; racionalizar las intervenciones sobre el territorio; y, orientar su desarrollo y aprovechamiento sostenible, a través de los objetivos que el mismo precepto señala.375 En esa perspectiva, el Plan de ordenamiento territorial debe orientar el proceso urbano y territorial del cantón o distrito para lograr un desarrollo armónico, sustentable y sostenible, a través de la mejor utilización de los recursos naturales, la organización del espacio, la infraestructura y las actividades conforme a su impacto físico, ambiental y social con el fin de mejorar la calidad de vida de sus habitantes y alcanzar el buen vivir (inciso segundo del artículo 466 COTAD).376

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Por su parte, el artículo 415 de la Constitución encarga al Estado y a los gobiernos autónomos descentralizados, el adoptar políticas integrales y participativas de ordenamiento territorial urbano y de uso del suelo, que permitan regular el crecimiento urbano… 375 Dichos objetivos son: a) La definición de las estrategias territoriales de uso, ocupación y manejo del suelo en función de los objetivos económicos, sociales, ambientales y urbanísticos b) El diseño y adopción de los instrumentos y procedimientos de gestión que permitan ejecutar actuaciones integrales y articular las actuaciones sectoriales que afectan la estructura del territorio; y, c) La definición de los programas y proyectos que concreten estos propósitos. 376 El inciso final del mismo artículo dispone que el plan de ordenamiento territorial deberá contemplar estudios parciales para la conservación y ordenamiento de ciudades o zonas de ciudad de gran valor artístico e histórico, protección del paisaje urbano, de protección ambiental y agrícola, económica, ejes viales y estudio y evaluación de riesgos de desastres. Con el fin de garantizar la soberanía alimentaria, no se podrá urbanizar el suelo que tenga una clara vocación agropecuaria, salvo que se exista una autorización expresa del organismo nacional de tierras.

No es de extrañar entonces que, en función de los intereses superiores que se han descrito, la planificación del territorio urbano imponga un conjunto de restricciones a las facultades que integran el derecho de dominio, entre las que pueden destacarse. 1) Un primer grupo de restricciones afecta principalmente a la facultad de disposición material. Entre ellas pueden destacarse la prohibición de efectuar construcciones, movimientos de tierras, destrucción de bosques o zonas arborizadas, o dar al predio un uso que esté en pugna con la calificación urbanística que le corresponda en el plan de ordenamiento. 2) Otras comprometen la facultad de disposición jurídica e imponen a los propietarios de inmuebles urbanos, entre otras, la obligación de hacer constar en las enajenaciones si el inmueble se encuentra afectado por el plan de ordenamiento, y los compromisos que el propietario hubiere asumido con la municipalidad o distrito metropolitano y cuyo cumplimiento esté pendiente. El precio que se pacte no puede exceder (sic) al catastral, y en caso de acuerdo contrario, éste se considerará colusorio y no se tomará en cuenta para futuros actos o transacciones (artículo 469 COTAD).377 También deben incluirse en este grupo las restricciones relativas al fraccionamiento, urbanización y reestructuración de predios urbanos,378 como las que exigen superficies mínimas para las parcelaciones,379 la aprobación municipal de los proyectos de fraccionamiento y de reestructuración de lotes (artículo 474 377

Al parecer en el texto legal se ha incurrido en un lapsus, porque la lógica indica que la prohibición debe referirse a un precio inferior al catastral. De acuerdo con lo dispuesto por el inciso tercero del artículo 469 COTAD, la infracción de cualquiera de sus disposiciones, facultará al adquirente para resolver el contrato en el plazo de un año a contar desde la fecha de su otorgamiento y exigir la indemnización de los daños y perjuicios que se le hubiere irrogado. Si el adquirente no hace uso de este derecho resolutorio, las obligaciones mencionadas serán exigibles al comprador. 378 Según el COTAD se considera fraccionamiento o subdivisión urbana la división de terreno en dos a diez lotes con frente o acceso a alguna vía pública existente o en proyecto. La urbanización es la división de un terreno en más de diez lotes, de acuerdo con el régimen de propiedad horizontal y la ley de la materia. Se entenderá por reestructuración de lotes un nuevo trazado de parcelaciones defectuosas, que podrá imponerse obligatoriamente con alguno de estos fines: a) Regularizar la configuración de los lotes; y, b) Distribuir equitativamente entre los propietarios los beneficios y cargas de la ordenación urbana (artículo. 470) 379 La fijación de las superficies mínimas en los fraccionamientos urbanos debe ajustarse a las normas que al efecto contenga el plan de ordenamiento territorial. Para la suscripción e inscripción de las escrituras de fraccionamiento de terrenos, los notarios y los registradores de la propiedad deben exigir exigirán la autorización del funcionario del gobierno descentralizado que corresponda.de gobierno (artículo 472 COTAD).

COTAD), la imposición de servidumbres en los casos en que sea indispensable para la ejecución de obras destinadas a la prestación de un servicio público,380 la integración obligatoria de lotes (artículos 483 y 484 COTAD),381 la partición por vía administrativa,382etc. 78. Restricciones que afectan a la propiedad agraria. Hasta la década de los 70, en que irrumpió con singular fuerza la riqueza petrolera para estimular un incipiente desarrollo industrial, el Ecuador se ajustó a un modelo esencialmente agrario, con un sistema de tenencia de la tierra rústica que dominaba claramente las relaciones económicas, políticas y sociales. Con métodos de explotación agrícola casi medievales, tanto en tecnología cuanto en la situación del campesino, se hizo imperativa la intervención estatal con un proceso gradual de reforma agraria que se inició a comienzos de los años 60. El punto más alto de este proceso estuvo marcado por la Ley de Reforma Agraria y Colonización de 1964 y sus codificaciones posteriores (1973 y 1979),383 que rigió hasta su derogación por la discutida Ley Nº 54 de Desarrollo Agrario de 1994,384 que debió ser profundamente modificada a los dos meses de su vigencia, por el DL 07-PCL.385 a) El régimen de la Ley de Reforma Agraria.

380

Siempre que dicha servidumbre no implique la ocupación gratuita de más del diez por ciento de la superficie del predio afectado. En los casos en que dicha ocupación afecte o desmejore visiblemente construcciones existentes, el propietario deberá ser indemnizado conforme al régimen establecido en el Art. anterior (artículo 488 COTAD) 381 La integración de lotes tiene como fin la consolidación de dos o más lotes de terreno en uno mayor que cumpla con las normas e instrumentos técnicos de planificación y ordenamiento territorial de los gobiernos municipales o metropolitanos (artículo 483). Una vez practicada la integración obligatoria, si los lotes pertenecen a diferentes propietarios, el lote que resulte de ella queda sometido al régimen de propiedad horizontal, según las reglas que dicte al efecto el órgano legislativo del gobierno (artículo 485). 382 Por mandato el artículo 486 COTAD, cuando se requiera regularizar barrios ubicados en su circunscripción territorial, por haberlo resuelto así el órgano legislativo del gobierno descentralizado autónomo municipal o metropolitano, el alcalde, a través de los órganos administrativos de la municipalidad, podrá, de oficio o a petición de parte, ejercer la potestad de partición administrativa, con arreglo al procedimiento y reglas que detalla el mismo artículo. 383 Esta última fue publicada en el Registro Oficial Nº 877 de 18 de julio de 1979. 384 Publicada en el Suplemento del Registro Oficial Nº 461 de 14 de junio de 1994. Codificada en el 2004 (Registro Oficial N° 315 de 16 de abril del 2004). 385 Publicado en el Suplemento de Registro Oficial Nº 504 de 15 de agosto del mismo año. Una última reforma expedida por el Decreto Ejecutivo No. 373 (Supl. R.O 206 de 3 de Junio del 2010), suprimió el Instituto Nacional de Desarrollo Agrario INDA, y transfirió sus funciones al Ministerio de Agricultura, a través de la Subsecretaría de Tierras y Reforma Agraria.

La Ley de Reforma Agraria (LRA) perseguía un cambio gradual de la estructura agraria en sus aspectos económico, cultural, social y político, por medio de operaciones planificadas de afectación y redistribución de la tierra, así como de los recursos de crédito, educación y tecnología; para alcanzar la integración nacional, transformación de las condiciones de vida del campesinado, redistribución del ingreso agrícola y organización de un nuevo sistema social de empresa de mercado (artículo I). Para ello se proponía, entre otros métodos, la regulación estatal de la función social de la propiedad sobre la tierra (artículo 2.2. LRA). Uno de sus principales instrumentos era la afectación de la tierra rústica que no cumpliera con su función social,386 lo que implicaba una limitación total o parcial del derecho de propiedad con el fin de corregir los defectos de la actual estructura de tenencia de la tierra, favorecer una mejor distribución del ingreso nacional, incorporar al proceso de desarrollo a los campesinos marginados y mejorar la eficiencia productiva de la tierra (artículo 38 LRA). Esta afectación podía darse mediante la expropiación, que daba lugar a indemnización, la reversión y la extinción del dominio, que excluían el derecho a indemnización (artículo 45 LRA). Entre las restricciones al dominio más relevantes bajo el imperio de dicha ley, pueden señalarse las siguientes: los adjudicatarios de tierras por efecto del sistema de reforma agraria, quedaban obligados a cumplir con la función social de la propiedad agraria, a no fraccionar, enajenar ni gravar el predio adjudicado sin autorización del entonces Instituto Ecuatoriano de reforma Agraria y Colonización (IERAC), a trabajar directa y personalmente en la explotación del predio y a cultivar toda su superficie útil (artículos 85 y 86 LRA). El fraccionamiento de las propiedades agrarias, incluidas las particiones, las parcelaciones para la formación de fincas vacacionales, huertos familiares y formas similares de división de tierras de uso agropecuario y los arrendamientos de predios rústicos requerían la autorización del lERAC (artículos 107, 108 y 112 LRA). Para lograr el objetivo de integración del minifundio, se prohibía su fraccionamiento y la transferencia de dominio a otra persona que no fuera colindante (artículo 67). b) La situación bajo la Ley de Desarrollo Agrario (LDA).

386

Según el artículo 39 de la Ley de Reforma Agraria, La propiedad rústica no cumple su función social cuando: 1. Los predios están deficientemente explotados; 2. No se conservan los recursos naturales renovables; 3. No se mantienen la responsabilidad y administración directa del propietario de la explotación; 4. Se produce acaparamiento en la tenencia de la tierra; y, 5. No se cumplen las leyes que regulan el trabajo agrícola

La nueva Ley, impuesta como uno de los principales caballos de batalla de la llamada modernización del Estado -tras la que se ocultó con escaso disimulo la pretensión de suprimir toda restricción a la propiedad, para provocar, a su vez, una liberalización de la economía- invocaba, en su Considerando Segundo, un supuesto sentir nacional por un cambio en las políticas y manejo del sector agrario, mediante al expedición de una ley moderna que permita erradicar prácticas inadecuadas, declaración que fue suprimida dos meses después merced a la movilización de lo que resultó ser el auténtico sentir nacional expresado por los campesinos e indígenas del país. 387 Como objetivo de la Ley, el artículo 2 reformado plantea el fomento, desarrollo y protección integrales del sector agrario que garantice la alimentación de todos los ecuatorianos e incremente la exportación de excedentes, en el marco de un manejo sustentable de los recursos naturales y del ecosistema. El nuevo régimen legal, que se ajusta a la garantía constitucional respecto de la propiedad de la tierra,388 define el contenido de su función social: La tierra cumple su función social cuando está en producción y explotación, se conservan adecuadamente los recursos naturales renovables y se brinda protección al ecosistema, se garantiza la alimentación para todos los ecuatorianos y se generan excedentes para la exportación. La función social deberá traducirse en una elevación y redistribución de ingresos que permitan a toda la población compartir los beneficios de la riqueza y el desarrollo (artículo 25 LDA) Fiel al propósito de sus impulsores, la Ley de Desarrollo Agrario eliminó las más significativas formas de afectación que restringían el dominio de la tierra agraria (la reversión y la extinción del dominio, sin indemnización), dejando solamente la expropiación con derecho a indemnización, cuyas causales se redujeron de diez a cuatro: la explotación mediante sistemas precarios de trabajo, el uso de prácticas que atenten gravemente contra la conservación de los recursos naturales renovables, la falta de explotación del predio por más de dos años y la presión demográfica sobre el predio (artículo 43 LDA).389 387

En los nuevos considerandos se consignó que es indispensable la actualización de las leyes que han regido al sector agrario para favorecer su progreso y desarrollo, que determine el mejoramiento de la producción y productividad en la actividad, con la consiguiente elevación del nivel de vida y bienestar de todos quienes intervienen en la misma, perfeccionando el proceso de reforma agraria integral. 388 Esta garantía aparece consagrada por el artículo 321 de la Constitución Política. 389 No obstante, el artículo 282 de la Constitución introduce nuevos elementos que obligarán a una adecuación de la ley secundaria. En efecto, la norma constitucional dispone que el Estado normará

Por otra parte, puso término a las prohibiciones y autorizaciones que restringían la facultad dispositiva del dominio agrario, declarando que la compraventa y transferencia de dominio de tierras rústicas de dominio privado es libre y no requiere de autorización alguna... (artículo 46 LDA). 80. Restricciones fundadas en la preservación del medio ambiente. Arts. 263.4, y 267.4. CR La Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano, reunida en Estocolmo en junio de 1972, llamó la atención sobre el tema crucial del medio ambiente, advirtiendo, en su proclama Nº 6, que hemos llegado a un momento de la historia en que debemos orientar nuestros actos en todo el mundo atendiendo con mayor cuidado a las consecuencias que puedan tener para el medio. Por ignorancia o indiferencia podemos causar daños inmensos e irreparables al medio terráqueo del que dependen nuestra vida y nuestro bienestar, fijando el derecho del hombre al disfrute de condiciones de vida adecuadas en un medio de calidad tal que le permita llevar una vida digna y gozar de bienestar, y tiene la solemne obligación de proteger y mejorar el medio para las generaciones presentes y futuras (principio I). Cuatro años después la Ley de Prevención y Control de la Contaminación Ambiental (LPCCA) 390 creó en el país el Comité Interinstitucional de Protección del Ambiente con la función de planificar el uso racional de los recursos aire, agua y suelo, para la prevención y control de la contaminación ambiental (artículo 4), sin perjuicio de las responsabilidades específicas de los distintos Ministerios y otras instituciones en las materias de sus respectivas competencias. La Constitución Política de 1979 elevó al máximo nivel de la escala normativa los modernos principios que informan la materia, incorporándolos como derechos y garantías fundamentales de las personas, objetos de protección estatal y materias de las políticas públicas. Entre otras normas, su artículo 44 declaró de interés público la preservación del medio ambiente, la conservación de los ecosistemas, la biodiversidad y la integridad del patrimonio genético del país. Consecuente con

el uso y acceso a la tierra que deberá cumplir la función social y ambiental. Un fondo nacional de tierra, establecido por ley, regulará el acceso equitativo de campesinos y campesinas a la tierra (inciso primero). El inciso segundo prohibe el latifundio y la concentración de la tierra, así como el acaparamiento o privatización del agua y sus fuentes. 390 Expedida mediante decreto supremo 374 de 1976, publicado en el Registro Oficial NQ 97 de 31 de mayo de 1976. Codificada en 2004 (Suplemento del Registro Oficial N° 418 de 10 de septiembre de 2004).

ello, el Decreto N° 764 de 1993391 declaró que aquella preservación constituye objetivo nacional permanente, al nivel de la integridad nacional, la soberanía nacional, la integración nacional... Las normas de 1979 fueron recogidas y desarrolladas por la Carta Fundamental de 1998 que, entre otras disposiciones sobre la materia, proclamó como deber primordial del Estado el defender el patrimonio natural y cultural del país y proteger el medio ambiente (artículo 3.3); reconoció y garantizó el derecho a vivir en un ambiente sano, ecológicamente equilibrado y libre de contaminación (artículo 23.6); declaró de interés público la preservación del medio ambiente, la conservación de los ecosistemas, la biodiversidad, la integridad del patrimonio genético del país, la prevención de la contaminación ambiental, la recuperación de los espacios naturales degradados, el manejo sustentable de los recursos naturales y el establecimiento de un sistema nacional de áreas naturales protegidas (artículo 86); facultó a las municipalidades para expropiar, controlar y reservar áreas para el desarrollo futuro, con el objeto de hacer efectivo el derecho a la conservación del medio ambiente (artículo 32); garantizó la consulta a la comunidad como exigencia previa a toda decisión estatal que pueda afectar al medio ambiente (artículo 88), y específicamente la consulta a los pueblos indígenas respecto de los planes de prospección y explotación de recursos no renovables en sus tierras y que puedan afectarlos ambientalmente, además del derecho a ser indemnizados por los perjuicios socio-ambientales que dichas actividades les ocasionen (artículo 84.5), proclamó como objetivo permanente de la economía, el desarrollo ambientalmente sustentable (artículo 243.1), etc. Para materializar los objetivos constitucionales, el 30 de julio de 1999 se promulgó la Ley de Gestión Ambiental (LGA),392 que, en lo principal, establece los principios y directrices de la política ambiental y los niveles de participación de los sectores público y privado en la gestión ambiental (artículo 1). La Ley entiende este nuevo concepto de "gestión ambiental", como el conjunto de políticas, normas, actividades operativas y administrativas de planeamiento, financiamiento y control estrechamente vinculados, que deben ser ejecutadas por el Estado y la sociedad para garantizar el desarrollo sustentable y una óptima calidad de vida (Glosario de la Disposición Final); y lo somete a los principios universales contenidos en la Declaración de Río de Janeiro de 1992, sobre Medio Ambiente y Desarrollo

391

Publicado en el Registro Oficial Nº 193 de 19 de mayo de 1993. Registro Oficial N° 245. Codificada en 2004 (Suplemento del Registro Oficial N° 418 de 10 de septiembre de 2004. 392

(artículo 3). Esta Ley dejó vigente, en general, la de Prevención y Control de la Contaminación Ambiental, de 1976, de la que derogó algunas disposiciones. 393 En lo institucional, la Ley de Gestión Ambiental busca ordenar las numerosas y a veces confusas competencias que ha creado la legislación especial para el manejo medioambiental. Para ello contempla un Sistema Nacional Descentralizado de Gestión Ambiental, concebido como un mecanismo de coordinación transectorial, integración o cooperación entre los distintos ámbitos de gestión ambiental y manejo de recursos naturales..., que integra a las diferentes instituciones del estado con competencia ambiental (artículo 10), bajo la dirección de una Comisión Nacional de Coordinación (artículo 11 LGA). En el vértice del sistema se sitúa el Presidente de la República como generador de las políticas generales sobre la materia, asistido por el Consejo Nacional de Desarrollo Sustentable, órgano asesor en la formulación del Plan Ambiental Ecuatoriano (artículo 7 LGA). La rectoría del Sistema Nacional radica en el Ministerio del Ambiente, autoridad ambiental nacional, a la que corresponde, además, su coordinación y regulación (artículo 8 LGA). En la base del Sistema se ubican los entes del régimen seccional autónomo (consejos provinciales y municipios), a los que corresponde dictar las políticas ambientales seccionales (artículo 13 LGA). En la actualidad, el régimen de competencias exclusivas contemplado por la Constitución, entrega a los gobiernos provinciales la gestión ambiental provincial (artículo 263.4 CP), incluidas, debe entenderse, las jurisdicciones de los gobiernos municipales de la respectiva provincia, a los que el artículo 264 CP no ha concedido competencia sobre la materia. La Constitución aprobada en el 2008 ha fortalecido la protección medioambiental colocándola como uno de los ejes transversales del sistema, lo que se advierte desde el mismo Preámbulo que invoca a la naturaleza, la Pacha Mama, de la que somos parte y que es vital para nuestra existencia, para asumir el compromiso de construir una nueva forma de convivencia ciudadana en diversidad y armonía con la naturaleza… Como su antecesora, la nueva Carta impone al Estado el deber de defender el patrimonio natural y cultural del país (artículo 3.7); reconoce y garantiza el derecho a vivir en un ambiente sano, ecológicamente equilibrado que garantice la sostenibilidad y el buen vivir, sumak kawsay (artículo 14, inciso primero); declara de interés público la preservación del medio ambiente (artículo 14, inciso 393

La Segunda Disposición General, derogó los artículos 1 al 10, 26, 27 y 28 de la Ley de Prevención y Control.

segundo); garantiza a las comunidades la consulta previa para los planes de prospección y explotación de recursos no renovables en sus tierras que pueda afectarlas ambiental o culturalmente, además del derecho a ser indemnizadas por los perjuicios sociales, culturales y ambientales que dichas actividades les causen (artículo 57.7). A ello agrega el reconocimiento de la naturaleza como sujeto de ciertos derechos, como el respeto a su existencia, al mantenimiento y regeneración de sus ciclos vitales y a la restauración (artículo 10, inciso segundo y artículos 71 al 74 ); la obligación del Estado de promover, en el sector público y privado, el uso de tecnologías ambientalmente limpias y de energías alternativas no contaminantes y de bajo impacto… (artículo 15), especialmente tecnologías ecológicas y orgánicas en la producción agropecuaria para garantizar la soberanía alimentaria (artículo 281.3); el mandato de que la educación se centre en el ser humano, garantizando su desarrollo holístico en el marco de respeto al medio ambiente sustentable…(artículo 27); el derecho al disfrute de la ciudad basado en la gestión democrática de ésta, en la función social y ambiental de la propiedad y de la ciudad…(artículo 31); el derecho a la salud, vinculado al derecho a los ambientes sanos, que el Estado debe garantizar mediante políticas económicas, sociales, culturales, educativas y ambientales…(artículo 32); impone a los ciudadanos el deber de respetar a la naturaleza y preservar un ambiente sano (artículo 83.6); incorpora los sistemas ambientales como componentes del régimen de desarrollo (artículo 275) uno de cuyos objetivos es recuperar y conservar la naturaleza y mantener un ambiente sano y sustentable…(artículo 276.4); impone la necesidad de administrar, regular, controlar y gestionar los sectores estratégicos de conformidad con los principios de sostenibilidad ambiental…(artículo 313); garantiza el derecho de propiedad en todas sus formas en la medida que cumpla su función social y ambiental (artículo 321)… etc. La gestión ambiental articula la tutela estatal con la participación de la ciudadanía en un sistema nacional descentralizado, en el que los gobiernos autónomos descentralizados provinciales tienen la función de gobernar, dirigir, ordenar, disponer u organizar la gestión ambiental, la defensoría del ambiente y la naturaleza, en el ámbito de su territorio; y los gobiernos municipales pueden calificarse como autoridades ambientales de aplicación responsable en su cantón, además de la responsabilidad que les impone la ley en el establecimiento progresivo de sistemas de gestión integral de desechos, a fin de eliminar los vertidos contaminantes en ríos, lagos, lagunas, quebradas, esteros o mar, aguas residuales provenientes de redes de alcantarillado, público o privado, así como eliminar el vertido en redes de alcantarillado (artículo 136 COTAD). a) Restricciones fundadas en la protección del recurso suelo.

El artículo 409 de la Constitución Política declara de interés público y prioridad nacional la conservación del suelo, en especial su capa fértil, lo que legitima y mantiene vigentes las restricciones que han sido previstas en la legislación secundaria. De entre ellas las más importantes son la prohibición general de descargar contaminantes que puedan alterar la calidad del suelo y afectar la salud humana, sin sujeción a normas técnicas y regulaciones (artículo 10 LPCCA); y la causal de expropiación del literal b) del artículo 43 de la Ley de Desarrollo Agrario, que la justifica cuando para la explotación de un predio rústico se empleen prácticas que atenten gravemente contra la conservación de los recursos naturales renovables. El artículo 51 del Reglamento General de dicha Ley 394 describe como prácticas atentatorias: el uso de productos químicos agrícolas prohibidos, las técnicas que acarrean la erosión acelerada de los suelos, la tala indiscriminada de bosques que no sean de producción permanente y la quema indiscriminada de bosques o vegetación natural o protectora. b) Restricciones fundadas en la protección del recurso aire.395 El Reglamento sobre esta materia396 define la contaminación del aire como la presencia o acción de los contaminantes, en condiciones tales de duración, concentración o intensidad, que afectan desfavorablemente la vida y la salud humana, animal o vegetal; los bienes materiales del hombre o de la comunidad o interfieren su bienestar (definiciones generales). El artículo 2 LPCCA considera como fuentes potenciales de contaminación del aire: a) Las artificiales, originadas por el desarrollo tecnológico y la acción el hombre, tales como fábricas, talleres, refinerías de petróleos, etc; y, b) Las naturales, ocasionadas por fenómenos naturales, tales como erupciones, sequías, etc. 394

Decreto ejecutivo Nº 2099 de 1994, publicado en el 2º Suplemento del Registro Oficial Nº 524 de 12 de septiembre de 1994 395 El artículo 414 de la Constitución impone al Estado el deber de adoptar medidas adecuadas y transversales para la mitigación del cambio climático, mediante la limitación de las emisiones de gases de efecto invernadero, de la deforestación y de la contaminación atmosférica… 396 Se trata del Reglamento que establece las normas generales de emisión para fuentes fijas de combustión y los métodos generales de medición, expedido mediante acuerdo Nº 883 de 1993 del Ministerio de Agricultura y publicado en el Registro Oficial Nº 303 de 25 de octubre de 1993. También se refieren a esta materia el Reglamento que establece las normas de calidad del aire y sus métodos de medición, contenido en el acuerdo Nº 11338-A de 1991, del Ministerio de Salud, publicado en el Registro Oficial Nº 726 de 15 de julio de 1991.

Entre las restricciones encaminadas a preservar este recurso deben citarse la prohibición general de expeler contaminantes perjudiciales sin sujeción a las regulaciones y normas técnicas, contenida en el artículo 11 LPCCA; las prohibiciones reglamentarias de emisión a la atmósfera de contaminantes como el monóxido de carbono, óxidos de azufre y óxidos de nitrógeno provenientes de fuentes fijas de combustión, en cantidades superiores a las previstas en el Reglamento o cuando generen concentraciones a nivel del suelo superiores a las permitidas por las normas vigentes sobre calidad del aire (artículo 46 del Reglamento sobre emisión de fuentes fijas); y de ubicación de nuevas fuentes fijas de combustión en sitios con concentraciones de contaminantes que excedan a las normas vigentes sobre calidad del aire (artículo 48 del Acuerdo Nº 883 de 1993); la obligación de efectuar tratamientos previos de las emisiones contaminantes (artículo 53 del mismo Acuerdo); y la facultad del Ministerio de Salud para obligar a los propietarios de fuentes fijas de contaminación del aire a instalar y operar equipos de medición de las emisiones (artículo 12 del Acuerdo). c) Restricciones fundadas en la protección del recurso agua.397 Estas restricciones dicen relación con las descargas, recolección y tratamiento de las aguas residuales; y con la dilución, infiltramiento y descarga de efluentes líquidos no tratados. Al efecto está prohibido descargar aguas residuales que contengan contaminantes nocivos a la salud humana, a la fauna, a la flora y a las propiedades. en alcantarillados, quebradas, acequias, ríos, lagos y mar, sin sujeción a las normas y regulaciones respectivas (artículo 6 LPCCA); lavar vehículos de transporte terrestre y aeronaves de fumigación en orillas y cuerpos de aguas y descargar residuos líquidos sin tratar, provenientes de dichos lavados (artículos 59 y 60 del Reglamento). Las áreas de desarrollo urbanístico o industrial que no contribuyan al sistema de alcantarillado público, deben instalar sistemas de recolección y tratamiento de residuos líquidos.398 Es obligatorio tratar las aguas residuales (artículo 8 del Reglamento), reubicar las instalaciones de los usuarios que no puedan instalar plantas de tratamiento ni cumplir con las normas de descarga (artículo 37 del 397

Por mandato constitucional, corresponde al Estado garantizar la conservación, recuperación y manejo integral de los recursos hídricos, para lo cual debe regular toda actividad que pueda afectar la calidad y cantidad de agua…(artículo 411 CP). 398 Artículo 53 del Reglamento para la prevención y control de la contaminación ambiental, en lo relativo al recurso agua, publicado en el Registro Oficial Nº 204 de 5 de junio de 1989.

Reglamento), tratar los desechos de los plaguicidas antes de su evacuación final (artículo 37 del Reglamento General de Plaguicidas y productos afines de uso agrícola (RGP),399 solicitar Permisos de Descargas e informar sobre las modificaciones de las condiciones de las descargas (artículos 64, 76 y 77). Respecto de los efluentes líquidos no tratados, se prohíbe diluirlos en aguas naturales (artículo 31 RGP), infiltrar efluentes industriales no tratados (artículo 33 RGP) y todo tipo de descarga en cabeceras de fuentes, de agua, aguas arriba de captación para agua potable y en cuerpos de agua que determinen los organismos respectivos (artículo 57 RGP). Las industrias que captan y descargan en un mismo cuerpo, deben descargar aguas arriba de la captación (artículo 38 RGP) y tener un sitio adecuado para la caracterización y aforo de sus efluentes (artículo 49 RGP). d) Limitaciones fundadas en la prevención de la contaminación por ruidos. El Reglamento para la Prevención y Control de la contaminación ambiental originada por la emisión de ruidos400 establece que un ambiente se lo considera contaminado cuando el ruido allí existente origina molestias a las personas, o daños a los bienes, los recursos naturales y el medio ambiente en general (artículo 2). En relación a este recurso es obligatorio evitar o reducir la generación, emisión y propagación de ruidos en locales de trabajo (artículos 7 y 8); adoptar medidas de mitigación en los procesos industriales y en el funcionamiento de máquinas que produzcan ruidos sobre los 85DB en el ambiente de los talleres (artículo 20); contar con informes de las autoridades sanitarias y de Seguridad Social para autorizar la ubicación, construcción y funcionamiento de aeródromos públicos o privados (artículo 26). Está prohibido a los vehículos de tránsito terrestre usar pitos, bocinas y altoparlantes en el área urbana y arrastrar piezas metálicas o cargas que produzcan ruidos que excedan los 50 DB (artículo 12); la emisión de ruidos de alto volumen o que perturben el sueño y/o descanso de los vecinos, desde viviendas individuales o comunales (artículo 18). Se regulan los niveles y horarios para los ruidos provenientes de fuentes fijas: talleres, fábricas, etc. (artículo 17) y se fijan límites para el ruido industrial continuo, continuo intermitente, de impacto o impulso continuo y de impacto o impulso descontinuo (artículos 2 a 5 del Manual Operativo);

399

Expedido mediante decreto Nº 939 de 1993, publicado en el Registro Oficial Nº 233 de 15 de julio de 1993. 400 Expedido mediante acuerdo Nº 7789, publicado en el Registro Oficial Nº 560 de 12 de noviembre de 1992.

e) Restricciones relacionadas con la utilización de plaguicidas.401 Por disposición del artículo 2 de la Ley para la formulación, fabricación, importación, comercialización y empleo de plaguicidas y productos afines de uso agrícola (LFP),402 se entiende por plaguicida o producto afín toda substancia química, orgánica o inorgánica que se utilice sola, combinada o mezclada para prevenir, combatir o destruir, repeler o mitigar insectos, hongos, bacterias, nematodos, ácaros, moluscos, roedores, malas hierbas o cualquier otra forma de vida que cause perjuicio directo o indirecto a los cultivos agrícolas, productos vegetales o plantas en general. Atendiendo a su dosis letal, la ley los clasifica en extremadamente tóxicos, altamente tóxicos, moderadamente tóxicos y ligeramente tóxicos (artículo 3). Al respecto pueden destacarse las siguientes restricciones legales: 1. Los plaguicidas y los productos afines de la primera categoría (extremadamente y altamente tóxicos) -dispone el artículo 4 LFP-, sólo podrán expenderse en establecimientos que dispongan de medidas de seguridad satisfactorias aprobadas por el Ministerio de Salud Pública y su venta se realizará únicamente previa receta otorgada por un Ingeniero Agrónomo debidamente colegiado y registrado (artículo 4). 2. Los formuladores, fabricantes, importadores, distribuidores y comercializadores de plaguicidas y productos afines, están obligados a proporcionar muestras de los mismos, datos técnicos y comerciales y más información que les sea solicitada, permitiendo el acceso a los lugares de inspección e investigación de las autoridades competentes del Ministerio de Agricultura y Ganadería (hoy Ministerio de Agricultura. Artículo 6 LFP.). 3. Se prohibe a toda persona que se dedique a la formulación, fabricación, importación, distribución y comercialización de los plaguicidas y productos afines, almacenarlos junto con alimentos, bebidas para uso humano o animal, vestuario o utensilios destinados a contener alimentos (artículo 18 LFP). 4. Se prohiben las aplicaciones aéreas en las que se utilicen plaguicidas y productos afines extremadamente tóxicos o peligrosos para el hombre, animales o

401

El artículo 397.3 de la Constitución compromete al Estado en la regulación de la producción, importación, distribución, uso y disposición final de materias tóxicas y peligrosas para las personas o el ambiente. 402 Codificación de 2004, publicada en el Suplemento del Registro Oficial N° 315 de 16 de abril de 2004.

cultivos agrícolas, aun cuando se usen en baja concentración en concordancia con lo dispuesto en la Ley y su reglamento (artículo 22 LFP). 5. Los productos agrícolas sospechosos de estar contaminados con plaguicidas y productos afines pueden ser retenidos provisionalmente por disposición del Ministerio de Agricultura; y destruidos luego sin derecho a indemnización si se comprueba la contaminación (artículo 30 LFP). 81. Restricciones al dominio de los bosques y tierras forestales. Si bien la ley declara que el Estado garantiza la propiedad privada de las tierras forestales403 y de los bosques de dominio privado, lo hace naturalmente con las limitaciones que impone la Constitución Política y la ley (artículo 10 de la Ley Forestal y de Conservación de Áreas Naturales y Vida Silvestre).404 Las primeras tienen que ver con aquella declaración general que alude a la función social de la propiedad,405 mientras que las segundas están contempladas principalmente en la misma Ley Forestal (LFAN) que, entre otras, establece las siguientes: a) En lo relativo a la conservación y manejo de los bosques naturales 406 en tierras de exclusiva aptitud forestal,407 el propietario está obligado a conservarlos y manejarlos con sujeción a las normas legales y reglamentarias (inciso segundo del artículo 10 LFAN). b) Si dichas tierras de aptitud forestal carecen de bosques naturales, los propietarios están obligados a reforestarlas con bosques protectores o productores, en los plazos y conforme a los planes que señale el Ministerio del Ambiente, bajo sanción de expropiación, reversión o extinción del derecho de dominio (artículo 11 LFAN). La forestación y reforestación de estas tierras están declaradas de interés público por el artículo 13 LFAN que además prohibe su utilización con otros fines.

403

El artículo 8 de la Ley Forestal y de Conservación de Áreas Naturales y Vida Silvestre define a las tierras forestales como aquellas que por sus condiciones naturales, ubicación o falta de aptitud para la explotación agropecuaria, deben destinarse al cultivo de especies maderables y arbustivas, a la conservación de la vegetación protectora; y las que así se califiquen de conformidad con el interés público y la protección del medio ambiente. 404 Ver nota al pie 153. 405 Ver nota al pie 185. 406 Son bosques naturales aquellas formaciones de árboles,, arbustos y demás especies vegetales debidas a un proceso biológico espontáneo (Términos técnicos definidos en el artículo 107 LFAN) 407 Ver nota al pie 248.

c) Para el aprovechamiento de los bosques productores, cultivados o naturales, de propiedad privada, se requiere autorización del Ministerio de Agricultura (artículo 36 LFAN). Igual autorización es necesaria para el aprovechamiento a escala industrial de otros productos forestales distintos de la madera, como resina, cortezas, etc. (artículo 41 LFAN). d) En cuanto a la industrialización, los Ministerios de Agricultura y de Industrias (hoy Ministerio de Industrias y Competitividad) deben determinar el nivel tecnológico mínimo de las industrias forestales de aprovechamiento primario (artículo 61 LFAN). Los establecimientos de transformación primaria y las industrias forestales sólo pueden adquirir y utilizar materias primas de aprovechamiento autorizado (artículo 64 LFAN). e) El artículo 46 LFAN prohibe la exportación de madera rolliza, salvo para fines científicos y experimentales, en cantidad limitada y previa autorización del Ministerio del Ambiente. f) La exportación de productos forestales semielaborados debe ser autorizada por los Ministerios del Ambiente y de Comercio Exterior, Industrialización, Pesca y Competitividad (hoy Ministerio de Industrias y Competitividad), únicamente cuando estén satisfechas las necesidades nacionales (artículo 47 LF). 82. Restricciones justificadas por la conservación del patrimonio cultural. El patrimonio cultural, histórico y monumental de la nación se compone de dos clases de bienes: a) Aquellos que integran el patrimonio cultural del Estado, que se examinó con ocasión del estudio de los bienes nacionales (ver el parágrafo 54); y b) los que pertenecen a los particulares, pero que, precisamente por su incorporación legal al patrimonio cultural del Estado, y aunque no pierden su estatuto de dominio privado, se encuentran sometidos a un conjunto de restricciones contenidas en la Constitución y en la Ley de Patrimonio Cultural (LPC).408 El artículo 7 de la Ley contiene una enumeración de estos bienes patrimoniales susceptibles de dominio particular: los templos, conventos, capillas y otros edificios construidos durante la Colonia y obras de arte de la misma época; manuscritos antiguos e incunables, ediciones raras y otros documentos 408

Expedida por decreto supremo Nº 3501 publicado en el Registro Oficial Nº 865 de 2 de julio de 1979 y codificada en 2004 (Suplemento del Registro Oficial Nº 465 de 19 de noviembre de 2004).

importantes; objetos y documentos relacionados con precursores y próceres de la Independencia o con personajes de relevancia histórica nacional; objetos de interés numismático y filatélico nacionales; objetos etnográficos de valor científico, histórico o artístico; objetos y bienes culturales que tengan más de 30 años; los producidos por artistas contemporáneos premios nacionales y los laureados, desde su fallecimiento; obras de la naturaleza de valor científico o cuyos valores resulten de la intervención humana; los demás que sean declarados bienes del Patrimonio Nacional; y el entorno ambiental y paisajístico necesario para dar visibilidad adecuada a un inmueble del patrimonio nacional. El artículo 379 de la Constitución incorpora al patrimonio cultural tangible e intangible relevante la para la memoria e identidad de las personas y colectivos, y objeto de salvaguarda por parte del Estado, entre otros, ciertos bienes inmuebles (edificios, monumentos, jardines, etc) que constituyen referentes de identidad para los pueblos o que tengan valor histórico, artístico, arqueológico, etnográfico o paleontológico (artículo 379.2 CR); y otros de naturaleza mueble (documentos, colecciones, archivos, etc) que, asimismo, tengan valor histórico, artístico, arqueológico, etnográfico o paleontológico (artículo 379.3 CR), además de las creaciones artísticas, científicas y tecnológicas (artículo 379.4 CR). Respecto de este patrimonio cultural, tangible e intangible, incluso tratándose de bienes que son de dominio privado, el Estado tiene la responsabilidad, entre otras, de velar por su identificación, protección, defensa, conservación, restauración, difusión, acrecentamiento (artículo 380.1 CR), restitución y recuperación, en casos de expoliación, pérdida o degradación (artículo 380.2 CR). Esta competencia se encuentra actualmente descentralizada, de manera que: a) Es responsabilidad del gobierno central, la formulación de las políticas nacionales y salvaguardar la memoria social y el patrimonio cultural y natural. En el ejercicio de esas funciones le corresponde declarar y supervisar el patrimonio nacional y los bienes materiales e inmateriales, que correspondan a las categorías de: lenguas, formas de expresión, tradición oral y diversas manifestaciones y creaciones culturales; las edificaciones, espacios y conjuntos urbanos, monumentos, sitios naturales, caminos, jardines y paisajes que constituyan referentes de identidad para los pueblos o que tengan valor histórico, artístico, arqueológico, etnográfico o paleontológico; los documentos, objetos, colecciones, archivos, bibliotecas y museos; las creaciones artísticas, científicas y tecnológicas: entre otras; los cuales serán gestionados de manera concurrente y desconcentrada(inciso quinto del artículo 144 COTAD); y,

b) Toca a los gobiernos autónomos descentralizados municipales, formular, aprobar, ejecutar y evaluar los planes, programas y proyectos destinados a la preservación, mantenimiento y difusión del patrimonio arquitectónico, cultural y natural, de su circunscripción y construir los espacios públicos para estos fines. (inciso primero del artículo 144 COTAD). 409 La preservación del patrimonio, precisa la ley, abarca el conjunto de acciones que permitan su conservación, defensa y protección; el mantenimiento debe garantizar su sostenimiento integral en el tiempo; y, finalmente, la difusión procurará la propagación permanente en la sociedad de los valores que representa (inciso segundo del artículo 144). Como se señaló más arriba, a pesar de que el propietario conserva su derecho de dominio sobre estos bienes inventariados como patrimonio cultural, y puesto que la Constitución encomienda al Estado el deber de preservarlo (artículo 379 CP), es que se lo ha sometido a restricciones que afectan de manera importante sus facultades de uso y de disposición. a) Respecto de la facultad de uso, el dueño debe permitir que se visite el bien en los horarios que se señalen, y la inspección del Instituto de Patrimonio Cultural (artículo 17 LPC). Los bienes deben ser retirados de su lugar habitual cuando corran algún peligro y lo disponga el Instituto (artículo 22 LPC). Ninguna persona puede realizar excavaciones arqueológicas en su predio sin autorización del Instituto (artículo 28 LPC); y deben suspender las obras de movimientos de tierras o edificaciones cuando se produzca el hallazgo de bienes de interés histórico, arqueológico o paleontológico (artículo 30 LPC). b) En cuanto a las restricciones que afectan la facultad de disposición, merecen destacarse la del artículo 20 de la LPC que prohíbe el gravamen de estos bienes; la relativa a su transferencia a cualquier título, movilización, reparación, 409

Si el patrimonio que se va a intervenir rebasa la circunscripción territorial cantonal, el ejercicio de la competencia será realizada de manera concurrente, y de ser necesario en mancomunidad o consorcio con los gobiernos autónomos descentralizados regionales o provinciales (inciso tercero del artículo 144 COTAD). En el caso de que el gobierno autónomo descentralizado -metropolitano o municipal- declare patrimonio histórico a edificaciones que requieran ser expropiadas, deberán pagar a los propietarios el valor comercial de dicho bien, conforme lo establecido en este Código, y harán constar en el presupuesto del ejercicio económico del año siguiente, los valores necesarios y suficientes para cumplir con la restauración del bien declarado patrimonio histórico de la ciudad. De no observarse estas disposiciones la resolución quedará sin efecto y él o los propietarios podrán hacer de ese bien, lo que más les convenga, sin afectar su condición patrimonial (inciso final del artículo 144 COTAD).

restauración y modificación, que deben ser autorizadas por el Instituto (artículos 12 y 13 LPC); la obligación de conservarlos diligentemente (artículo 18 LPC); la atribución concedida al Instituto por el artículo 40 LPC, para imponer las medidas precautelatorias que crea necesarias para la protección de estos bienes; la prohibición de su adulteración (artículo 16 LPC) y su salida del país, salvo para exposiciones (artículo 23 LPC). 82. Restricciones fundadas en las necesidades de la defensa nacional. En los casos de declaratoria de estados de excepción, en todo o parte del territorio nacional, que prevé el artículo 164 de la Constitución, el Presidente o Presidenta de la República puede ordenar las requisiciones de bienes que sean necesarias (artículo 165.8 CR).410 La Ley de Seguridad Nacional (LSN),411 reitera esta facultad para requisar bienes (artículo 75 LSN) y agrega la de utilizar los medios de comunicación para la publicación gratuita de boletines oficiales informativos de la Defensa Civil (artículo 128 LSN). 83. Restricciones fundadas en la seguridad del tráfico aéreo. El Código Aeronáutico (CA)412 establece algunas servidumbres aeronáuticas que el artículo 35 define como restricciones y limitaciones del derecho de dominio a las que están sometidas las superficies de prevención, riesgo y peligros destinadas a la operación de tráfico aéreo y movilización en tierra. Estas restricciones, limitaciones y servidumbres aeronáuticas afectan a las construcciones e instalaciones en los terrenos adyacentes o inmediatos a los aeródromos y aeropuertos, comprendidos dentro de la zona de protección y seguridad. Además, en estas zonas no pueden efectuarse plantaciones de árboles, instalaciones o construcciones que obstaculicen la navegación aérea. (inciso primero del artículo 36 CA) Con el objeto de proporcionar seguridad a la aeronavegación la Dirección General de Aviación puede ordenar la destrucción de las plantaciones, obras y construcciones que constituyan peligro para las operaciones aéreas, previa indemnización justipreciada. No hay lugar a indemnización en los casos de

410

Este estado de excepción solamente procede en caso de agresión, conflicto armado internacional o interno, grave conmoción interna, calamidad pública o desastre nacional (inciso primero del artículo 164 CP). Debe observar los principios de necesidad, proporcionalidad, legalidad, temporalidad, territorialidad y razonabilidad (inciso segundo del artículo 164 CP). 411 Codificación de 1979, publicada en el Registro Oficial Nº 892 de 9 de agosto de 1979. 412 Ver nota al pie 115.

construcciones, obras y plantaciones realizadas con transgresión de lo dispuesto en el Código Aeronáutico y sus reglamentos. Para concluir, el artículo 11 de la Ley de Tránsito Aéreo413 dispone que sin autorización del Director General de Aviación Civil, no pueden construirse muros, casas, chimeneas, líneas de transmisión eléctrica u otro cualquier edificio u obstáculo, así como sembrar y mantener árboles a distancias inferiores a 900 metros de campos de aterrizaje cuya altura sobre el nivel del mar sea menor de dos mil metros; y 1200 metros de los aeródromos cuya altura sobre dicho nivel sea de dos mil metros o mayor.

413

Ver nota al pie 114.

Capítulo 3 La copropiedad

77. Concepto y naturaleza jurídica. 78. Derechos de los comuneros. 79. Obligaciones de los comuneros. 80. Terminación de la comunidad. 81. La partición de los bienes comunes. 82. El régimen de propiedad horizontal. 83. Características de esta modalidad de propiedad. 84. Requisitos para el establecimiento del régimen. 85. Derechos y obligaciones de los propietarios. 86. La administración del régimen de propiedad horizontal.

84. Concepto y naturaleza jurídica. La copropiedad, llamada también comunidad o indivisión, 414 es el derecho de propiedad de dos o más personas sobre una sola y misma cosa, pro indiviso, y que corresponde a cada una de ellas en una parte alícuota, ideal o abstracta.415 No es propiamente una forma distinta de dominio, sino un simple estado o modo de ser de la propiedad,416 en el que, por una parte, la titularidad reposa en una 414

Mi inclino por utilizar estos conceptos como sinónimos, a pesar de que ciertos autores aplican el de comunidad para la titularidad plural de cualquier derecho, mientras que el de copropiedad lo reservan específicamente para el caso del derecho de dominio (Ver Larrea Holguín, Juan: op, cit., volumen VII, p. 116). Esta sinonimia ha sido reconocida por nuestra jurisprudencia, como se aprecia en la sentencia de 23 de julio de 2004 de la Corte Suprema: ―Las diferentes normas legales, al referirse a la pluralidad entre los titulares del derecho de propiedad en una cosa, utilizan los términos condominio, copropiedad, indivisión, comunidad, propiedad colectiva, lo que crea cierta confusión que amerita que se haga la debida precisión. Concordamos con Alessandri Rodríguez cuando al respecto dice: "En nuestro sentir, indivisión y comunidad son conceptos sinónimos y de alcance genérico; la copropiedad y el condominio son conceptos sinónimos entre sí y de alcance específico. Siguiendo este punto de vista, hay comunidad o indivisión cuando varias personas tienen sobre la totalidad de una misma cosa y sobre cada una de sus partes derechos de idéntica naturaleza jurídica, o mejor, un solo derecho". (Curso de Derecho Civil. Tomo II. De los Bienes. Segunda edición. Editorial Nacimiento. Santiago de Chile. 1957. Pág. 212)‖ (Primera Sala de lo Civil y Mercantil. GJS XVIII, N° 1). 415 Claro Solar, Luis: op. cit., volumen III, p. 503. 416 Claro Solar, Luis: ibídem

pluralidad de sujetos, presentando una suerte de fragmentación del derecho de dominio; y, por otra, cada uno de ellos ejerce sobre la cosa común un derecho del mismo tipo. Por lo menos esta es la concepción clásica y más divulgada de su naturaleza jurídica, aunque algunos autores han querido ver en ella, sin mayor éxito, la concurrencia de varios derechos dominicales distintos y autónomos. Nuestro Código civil no ha definido la copropiedad, a la que reserva el tratamiento de cuasi contrato en los artículos 2204 y siguientes: Art. 2204.- La comunidad de una cosa universal o singular, entre dos o más personas, sin que ninguna de ellas haya contratado sociedad o celebrado otra convención relativa a la misma cosa, es una especie de cuasicontrato. Sin embargo, ello no significa que el legislador ecuatoriano haya prescindido de este importante fenómeno jurídico. Por el contrario, se refiere a ella con frecuencia, como ocurre en el caso de la modalidad de accesión de mueble a mueble llamada especificación, que de acuerdo al inciso primero del artículo 678 se verifica cuando, de la materia perteneciente a una persona, hace otra persona una obra o artefacto cualquiera; como si de uvas ajenas se hace vino, o de plata ajena una copa, o de madera ajena una nave. En estos casos si las partes incorporadas pertenecen a diferentes personas y no pueden separarse sin inconveniente, la especie pertenecerá en común a los dos propietarios... (inciso segundo). El artículo 786, por otro lado, permite que se constituya un usufructo en favor de dos o más personas que lo tengan simultáneamente por igual, o según las cuotas determinadas por el constituyente, en cuyo caso se produce una comunidad de derechos entre los usufructuarios. Otro tanto ocurre cuando se da una pluralidad de propietarios fiduciarios (artículo 756).417 En relación a su caracterización legal como cuasicontrato, debe advertirse que el artículo 2204 solamente pretende indicar que entre los varios copropietarios de una cosa se contraen determinadas obligaciones, sin que para ello sea indispensable que haya existido un pacto expreso, lo que significa una notable diferencia de la sociedad mencionada por el mismo artículo y cuya fuente es el contrato. Pero lo anterior no significa, en modo alguno, que la comunidad no admita posibilidades de convención entre los copropietarios. Hay ocasiones en que se constituye efectivamente sin intervención de la voluntad de los comuneros, como 417

Otros casos se encuentran en los artículos 679 (mezcla de áridos y líquidos), 733 (posesión pro indiviso), 882 (cercas divisorias comunes), 887 (servidumbre de medianería), 936 (reivindicación de cuota pro indiviso) y 1338 (partición de bienes).

sucede en la comunidad que se forma entre los herederos; pero en otras puede ser el resultado de un acto voluntario, si dos personas deciden adquirir algo en común, o cuando una persona compra la cuota de un comunero. De lo expuesto aparece que la comunidad puede tener como origen o fuente: a) La ley, con prescindencia de la voluntad de las partes, como es el ya referido caso de la comunidad hereditaria; el de la indivisión que se forma entre los cónyuges cuando se disuelve la sociedad conyugal y antes de su liquidación; y el de la propiedad horizontal, sobre los bienes afectados al uso común. Se trata, por consiguiente, de comunidades legales. Incluyo en este grupo aquellas a las que se refiere el artículo 2204, que en realidad son hipótesis de comunidad formadas por mandato de la ley. b) Un contrato, que puede conducir a la adquisición de una misma cosa por dos o más personas, en cuyo caso se da nacimiento a la comunidad; o bien a la adquisición de una cuota en una comunidad ya existente. Un ejemplo de la primera de las hipótesis mencionadas es la comunidad sobre una concesión minera, que tiene lugar cuando el Estado otorga el titulo minero a varias personas naturales que la hayan solicitado mediante una sola petici6n (artículo 131 de la Ley de Minería). En los distintos casos expuestos estamos ante formas de comunidad convencional. Sobre la multiplicidad de sus fuentes, ha dicho la Corte Suprema en su fallo de 23 de julio de 2004: ―El origen de la comunidad es muy variado, porque su fuente puede ser un hecho, un acto jurídico o la ley. Los casos más frecuentes son: a) Cuando dos o más personas adquieren conjuntamente por cualquier título traslaticio de dominio por acto entre vivos una cosa, convirtiéndose así en comuneros. b) Puede acontecer que dos personas adquieran una cosa mortis causa, por efecto de un legado o por efecto de herencia; por lo cual se establece entre ellos una relación de comunidad. c) Se puede presentar el caso de que el propietario de una cosa ceda una parte o cuota abstracta de ella a uno o varios terceros, dando origen a una relación de comunidad entre estos y los activos comuneros de quien le cedió su derecho. d) La comunidad puede tener origen en la adquisición de una parte o cuota de la cosa por cualquier modo originario de adquirir el dominio (prescripción, accesión, etc.) e) También puede tener su origen en el texto legal tal y como se presenta en la comunidad forzada. f) Asimismo puede haber comunidad de bienes por disolución de la sociedad conyugal o de la

unión de hecho, y en la última etapa de la disolución o liquidación de una compañía.‖418 85. Derechos de los comuneros. En la comunidad es posible -y necesario además- distinguir dos tipos de derechos de cada comunero: aquel que tiene sobre su parte o cuota y el que le corresponde sobre la totalidad de la cosa común. 1) Derecho sobre la cuota. En el régimen de comunidad cada copropietario tiene la plenitud y exclusividad de dominio sobre su cuota ideal o cuota-parte en la cosa indivisa. El valor de esta cuota, o su proporción en el todo, lo determinan las mismas partes, otras veces corresponde fijarlo al juez tomando como referencia el propio acto o contrato que la genera y las circunstancias particulares de cada caso. Así, en una sentencia de 28 de febrero de 1989, la Corte Suprema resolvió que no estando establecida la proporción de las cuotas de cada comunero, en el caso de una sociedad de hecho dedicada a la construcción, la edad del comunero A.C. (20 años a la fecha de la constitución), la profesión de arquitecto del comunero R.C. y la constancia de que los retiros de dinero de este último eran superiores a los de A.C., permite inferir que los protagonistas de este juicio aceptaban la existencia de una cuota mayor para el arquitecto R.C. Con estas consideraciones, no habiendo otros datos como elementos de convicción y aplicando el principio de equidad, fijó la proporción en 75% para el arquitecto R.C y 25% para A.C.419 Finalmente, hay casos en los que la propia ley precisa la alícuota de cada copropietario, como en el caso de las alícuotas del régimen de Propiedad Horizontal y de la indivisión nacida luego de la disolución de la sociedad conyugal, en la que los cónyuges tienen derechos por mitades (artículo 198). En todo caso, no constando una proporción distinta, ni existiendo antecedentes como para una solución diferente, la ley presume que las cuotas de los comuneros son iguales (artículo 2207). En virtud de este derecho pleno y exclusivo, cada copropietario puede ejercer sobre su cuota, sin necesidad del consentimiento ni autorización de los demás propietarios proindiviso, todas las facultades jurídicas y materiales inherentes al derecho de propiedad.

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Primera Sala de lo Civil y Mercantil. GJS XVIII, N° 1. 4ª Sala, G.J.S. XV, Nº 5, p. 1.313.

Debe observarse, sin embargo, que tratándose de los actos de disposición jurídica, como es la enajenación de la cuota-parte o alícuota, y puesto que esta no queda determinada sobre la materialidad de la cosa común sino al momento de la partición, es natural que la consecuencia del acto enajenatorio queda supeditada al resultado particional. Ello significa que si la cosa común se adjudica al comunero que enajenó su cuota, la enajenación produce todos sus efectos; pero si no se le adjudica, la enajenación queda sin eficacia jurídica. 2) Derechos sobre la cosa común. La situación varía tratándose de la cosa común, pues ahora el derecho de cada copropietario, determinado en función de la alícuota de cada uno, se ve reducido por los derechos de los restantes comuneros. En consecuencia: a) Respecto de la facultad dispositiva. STS, 2012, Nº 620/2011 de 28 de marzo. Venta de la cosa común por un comunero (venta de cosa ajena) Para disponer de la cosa común se precisa el consentimiento de todos los copartícipes. En el régimen que revisamos, todo acto que diga relación con la totalidad de la cosa poseída en común, exige la unanimidad de los copropietarios. En sentencia de 22 de mayo de 1991 la Corte Suprema dijo que ―si el inmueble fue adquirido en mancomún, ninguno de los comuneros puede disponer de la propiedad ni disputarle al otro, porque sencillamente carece de derecho para hacerlo.‖420 Algo similar resolvió el 6 de junio del mismo año, respecto de la posesión de la cosa común, con ocasión del ejercicio de las acciones posesorias entre copartícipes: ―No puede deducir acción de despojo un condómino, por los actos de posesión de otro condómino en el suelo de la comunidad, pues ambos poseen a nombre de todos los copartícipes en el dominio y posesión del fundo.‖421 b) En cuanto al ius utendi. Cada condómino puede usar la cosa común, pero ajustándose a su naturaleza o destino ordinario. Esta facultad restringida, contenida en la regla 2ª del artículo 1985, relativo al contrato de sociedad (Ninguno de los socios podrá hacer innovaciones en los inmuebles que dependan de la sociedad, sin el consentimiento de los otros), es aplicable al cuasicontrato de comunidad en virtud 420

Corte Suprema: 1ª Sala. G.J.S. XV, Nº 11, p. 3.157. Corte Suprema: 1ª Sala. G.J.S. XV, Nº 11, p. 3.167 (cita a Carlos Puig Vilazar: Indice de procedimiento civil ecuatoriano, tomo VI, p. 161). 421

de lo dispuesto por el artículo 2205: El derecho de cada uno de los comuneros sobre la cosa común es el mismo que el de los socios en el haber social. c) Sobre la facultad de disfrute. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 2210, los copropietarios tienen derecho a percibir los frutos de la cosa común, solamente en proporción a su alícuota (Los frutos de la cosa común deben dividirse entre los comuneros a prorrata de sus cuotas). d) En relación con la administración. El condómino puede oponerse a los actos de administración de los otros comuneros mientras esté pendiente su ejecución o no hayan surtido efectos legales. Así se desprende de lo dispuesto por la regla 1ª del artículo 1985, en relación con el recién citado artículo 2205. Las evidentes dificultades que provoca este sistema han conducido a que en ciertas formas especiales de comunidad como acontece en el régimen de propiedad horizontal- se permita que las decisiones puedan adoptarse por la mayoría de los copropietarios (ver parágrafo 86.1). En este mismo capítulo de la administración de la cosa común, cada copropietario puede exigir a los demás copropietarios que concurran a las expensas necesarias para la conservación de la cosa proindivisa (regla 3ª del artículo 1985, en relación con el artículo 2205 (tendrá derecho de obligar a los otros a que hagan con él las expensas necesarias para la conservación de las cosas sociales). 86. Obligaciones de los comuneros. 1) Los copropietarios deben contribuir a las cargas comunes en proporción a su cuota en la comunidad. Al respecto señala el artículo 2209: Cada comunero debe contribuir a las obras y reparaciones de la comunidad, proporcionalmente a su cuota. 2) En relación a las deudas contraídas con terceros durante la indivisión y en provecho de la comunidad, el artículo 2207 dispone que solamente está obligado el comunero que las contrajo; el cual tendrá acción contra la comunidad, para el reembolso de lo que hubiere pagado por ella. Esta norma es apenas lógica, porque el comunero que se obliga no representa a los demás, de suerte que el acreedor sólo puede exigir el pago al que se obligó para con él. Pero dada la naturaleza de la deuda, que beneficia a toda la indivisión, el copropietario que

paga puede reclamar a los demás el reembolso de lo pagado, lo que se hará a prorrota de sus cuotas en la indivisión. Por la misma razón, si la deuda es contraída colectivamente por los comuneros, estaremos en presencia de una obligación simplemente conjunta, de allí que el inciso segundo del mismo artículo 2207 expresa que están obligados para con el acreedor, por partes iguales, a menos que hayan pactado solidaridad en cuyo caso el acreedor puede exigir a cualquiera de ellos el total de la obligación. La solución del artículo 2207 para la comunidad es perfectamente concordante con la norma general del artículo 1527 del Código civil para las obligaciones simplemente conjuntas y las solidarias.422 3) Los comuneros deben a la comunidad lo que saquen de ella por sobre lo que corresponde a su alícuota. Así lo dispone la primera parte del artículo 2208: Cada comunero debe a la comunidad lo que saca de ella, incluso los intereses corrientes de los dineros comunes que hubiese empleado en sus negocios particulares... El ajuste de cuentas entre los comuneros se produce al momento de la liquidación de la comunidad, de modo que en ese momento se imputará a la cuota de cada uno lo que sacó de ella y los intereses correspondientes, mediante el mecanismo de la compensación, y tendrá que pagar lo que exceda de su alícuota. 4) El copropietario debe observar un uso y administración cuidadosos de la cosa común, de acuerdo a la diligencia ordinaria que corresponde al patrón románico del buen padre de familia, puesto que el artículo 2208 in fine lo hace responsable hasta de la culpa leve por los daños que hubiese causado en las cosas y negocios comunes. El inciso segundo del artículo 29 del Código civil define la culpa leve como la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. 87. Terminación de la comunidad. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 2212, la comunidad termina por la destrucción de la cosa común, la reunión de las cuotas de todos los comuneros en una sola persona, y por la división del haber común.

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Art. 1554.- En general, cuando se ha contraído por muchas personas o para con muchas la obligación de una cosa divisible, cada uno de los codeudores, en el primer caso, está obligado solamente a su parte o cuota en la deuda; y cada uno de los acreedores, en el segundo, sólo tiene derecho para demandar su parte o cuota en el crédito. Pero en virtud de la convención, del testamento de la ley, puede exigirse a cada uno de los deudores o por cada uno de los acreedores el total de la deuda; y entonces la obligación es solidaria o in solidum. La solidaridad debe ser expresamente declarada en todos los casos en que no la establece la ley.

1) Destrucción de la cosa común, sea que se extinga materialmente o porque sale del comercio humano. 2) La reunión de las cuotas en una sola persona. En este caso, que puede ocurrir por la adquisición de todas las cuotas por un comunero o un tercero, la indivisión cede lugar al dominio ordinario del titular unipersonal. 3) La división del haber común, que tiene lugar mediante la partición. 88. La partición de los bienes comunes. El Código ha continuado la doctrina románica en el sentido de que nadie está obligado a permanecer en estado de indivisión (In communione nemo compellitur invitus detineri), y que se recoge en la regla de los dos primeros incisos del artículo 1338, relativos a la partición hereditaria, aplicable a la materia por disposición del artículo 2213: Ninguno de los coasignatarios de una cosa singular o universal está obligado a permanecer en la indivisión. La partición del objeto asignado podrá siempre pedirse con tal que los coasignatarios no hayan estipulado lo contrario. No puede estipularse proindivisión por más de cinco años; pero cumplido este término podrá renovarse el pacto.423 De manera que el derecho o acción para pedir la partición de la comunidad es imprescriptible, además de irrenunciable (podrá siempre pedirse). Las reglas que gobiernan esta materia se encuentran contenidas en el Título X del Libro III del Código civil (artículos 1338 a 1369) y en los artículos 639 al 659 del Código de procedimiento civil, que tratan del juicio de partición, por lo que su estudio se reserva usualmente al derecho sucesorio y al derecho procesal. Sin embargo, es preciso hacer por lo menos una breve referencia a un aspecto sustantivo de notable importancia: el efecto declarativo de la partición. El proceso de partición consiste en una serie de operaciones prácticas que tienen por objeto determinar los bienes de la masa partible, los valores de cada uno y la forma de división entre los condóminos. Este proceso culmina con la adjudicación 423

Esta norma aparece reiterada por el inciso primero del artículo 639 del Código de Procedimiento Civil: Cualquiera de los herederos o de los condóminos de una cosa común tiene derecho a pedir que se proceda al juicio de partición, a no ser en el caso de que los interesados hubiesen estipulado indivisión, según lo dispuesto en el Código Civil.

a cada comunero de la cosa o parte de la cosa que se le asigna con cargo a su alícuota en la comunidad. En este momento lo que fue simplemente una cuota ideal se concreta en una especie. Como bien expresan Alessandri y Somarriva la adjudicación transforma el derecho general e indiviso de cada copropietario en un derecho limitado pero exclusivo.424 Resulta entonces que la adjudicación, en cuanto simple transformación situacional que es, no crea un nuevo derecho para el adjudicatario; sólo se limita a materializar una situación preexistente, mediante la sustitución de lo ideal por lo concreto. Por ende, no implica transferencia sino lisa y llanamente un reconocimiento de dominio de la cosa adjudicada. En virtud de este aserto la nueva forma de propiedad del adjudicatario, que ahora pasa a ser exclusiva y singular, se considera que ha existido siempre, desde el inicio de la indivisión. En otras palabras, siendo un título puramente declarativo del derecho, la adjudicación particional opera con efecto retroactivo, particularidad que es de fundamental importancia a la hora de definir la suerte de los actos celebrados durante la indivisión sobre el bien adjudicado. Así, por ejemplo, si el adjudicatario vendió durante el estado de comunidad su cuota en la cosa que luego se le adjudica, dicha venta producirá todos sus efectos jurídicos, lo que no podrá ocurrir si la cosa no le es adjudicada. 89. El régimen de propiedad horizontal. Entre las varias modalidades de copropiedad, una de las más relevantes es la que existe entre los copropietarios de los diferentes departamentos, pisos o locales de un edificio, tanto por sus particularidades jurídicas cuando por la creciente importancia que este régimen adquiere en la vida moderna,425 merced al definitivo predominio de la edificación en altura ocasionado por el crecimiento de las ciudades, el encarecimiento del suelo urbano y el progreso de la arquitectura, amén de las facilidades que ofrece para la instalación y provisión de los servicios de gas, agua, electricidad, teléfono, transportes, etc.

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Alessandri, Arturo y Somarriva. Manuel: op. cit., p. 227. Sin embargo, contrariamente de lo que podría imaginarse, la propiedad horizontal no es una institución de la modernidad. Se afirma que en la antigua Caldea existían ―expresiones de este tipo de comunidad. Algunos documentos dan cuenta que alrededor del año 2000 a.n.e. se vendían plantas bajas de las casas para tabernas” (Valencia Zea, Arturo: op. cit., volumen n, p. 220). “El primitivo derecho germano, a diferencia del sistema romano de la accesoriedad (quod inaedificatur solo cedit), concibió la posibilidad de desdoblar suelo y construcciones de modo que estas últimas pudieran dividirse horizontal o verticalmente y pertenecer a distintas personas. Durante la Edad Media, las ordenanzas y antiguas costumbres de algunas ciudades francesas (Auxerre, Orleans, Bretaña) y los estatutos de otras ciudades italianas admitieron y reglamentaron esta forma de propiedad‖ (Alessandri, Arturo y Somarriva, Manuel: op., cit. volumen n, p. 221). 425

Sin embargo de su denominación, en el derecho nacional -como generalmente ocurre en las legislaciones modernas- este régimen puede ser propiamente horizontal o bien vertical. En otras palabras, tiene lugar tanto cuando se trata de planos contiguos divisibles horizontalmente (que es el caso de los edificios en altura), como de planos contiguos verticales (casas adosadas). Todavía más, el régimen tiene lugar incluso cuando no hay planos contiguos, como es el caso de dos o más edificaciones separadas dentro de un mismo predio. En el Ecuador el ordenamiento de esta forma de copropiedad está constituido por el artículo 895 del Código civil,426 la Ley de Propiedad Horizontal (LPH) aprobada por Decreto Ley de Emergencia Nº 8 de 1960,427 su Reglamento General, contenido en el decreto Nº 1229 de 1999428 y las ordenanzas municipales sobre la materia. La propiedad horizontal da lugar a un régimen jurídico bastante complejo que conjuga dos tipos inseparables de dominio, consagrados en el artículo 2 LPH (Cada propietario será dueño exclusivo de su piso, departamento o local y comunero en los bienes destinados al uso común): 1) Una propiedad unitaria, individual y exclusiva, que titulariza cada copropietario sobre los diferentes pisos de un edificio, los departamentos o locales en que se divide cada piso, los departamentos o locales de las casas de un solo piso -que sean independientes y tengan salida a la vía pública, directamente o por un pasaje común- o sobre los subsuelos y buhardillas habitables, siempre que sean independientes de los demás pisos y departamentos. 2) Conjuntamente con aquélla tenemos la propiedad comunitaria; es decir, la que corresponde a cada propietario de piso o departamento sobre una alícuota de las llamadas áreas comunes del edificio. El artículo 3 LPH declara bienes comunes:

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Este artículo se refiere a materias que luego fueron reguladas con mayor rigor y amplitud por la Ley de Propiedad Horizontal y, por lo tanto, resulta ociosa su permanencia en el Código civil. No obstante, los codificadores de 1970 estimaron conveniente conservarlo por las razones -desde luego discutibles- que ha expuesto uno de los comisionados: Aunque la Ley de Propiedad Horizontal establece detalladas normas para el caso, no parece que sea conveniente derogar el Art. 920 (actual Art. 915) que también se refiere a ello, ya que sintetiza en pocas reglas lo más esencial de las relaciones entre varios propietarios de diversos pisos de una misma casa (Larrea Holguín, Juan: op. cit., tomo VI: Las últimas reformas, p. 217). 427 Publicado en el Registro Oficial Nº 1069 de 15 de marzo de 1960. Codificada en el 2005 (Registro Oficial N° 119 de 6 de octubre de 2005). 428 Publicado en el Suplemento del Registro Oficial Nº 270 de 6 de septiembre de 1999.

a) Los necesarios para la existencia, seguridad y conservación del edificio (vgr: cimientos, sobrecimientos, techumbre, y más componentes estructurales). b) Los que permitan a todos y cada uno de los propietarios el uso y goce de su piso; departamento o local. (vgr: terreno, muros, instalaciones generales de calefacción, agua potable, energía eléctrica, gas, alcantarillado, habitación del conserje, garitas de vigilancia, vestíbulos, patios, puertas de entrada, escaleras, accesorios, etc.) Sobre esta coexistencia de derechos la jurisprudencia española ha declarado: ―mientras sobre el piso strictu sensu, o espacio delimitado y de aprovechamiento independiente, el uso y disfrute son privativos, sobre el inmueble, edificación, pertenencias y servicios, tales uso y disfrute han de ser, naturalmente, compartidos; pero unos y otros derechos, aunque distintos en su alcance, se reputan inseparablemente unidos, unidad que también se mantiene respecto de la facultad de disposición.‖429 90. Características de esta modalidad de propiedad. El régimen de propiedad horizontal presenta los siguientes rasgos principales: No es una persona jurídica 1) Inseparabilidad de las formas dominicales. En este régimen sui generis de propiedad mixta, el derecho de dominio individual y el derecho sobre los bienes de uso común son inseparables, por disposición expresa del artículo 4 LPH: El derecho de cada propietario sobre el valor de los bienes comunes será proporcional al valor del piso, departamento o local de su dominio. Los derechos de cada propietario en los bienes comunes, son inseparables del dominio, uso y goce de su respectivo departamento, piso o local. En la transferencia, gravamen o embargo de un departamento piso o local se entenderán comprendidos esos derechos y no podrán efectuarse estos mismos actos en relación a ellos, separadamente del piso, departamento o local a que acceden. Como consecuencia de ello, los gravámenes constituidos sobre un piso, departamento o local que ha de construirse en un terreno en el que el deudor es 429

Exposición de motivos de la Ley española de 21 de julio de 1960. En Puig Peña, Federico: op., cit., tomo II, p. 280.

condómino, gravará su cuota en el terreno...sin necesidad de nueva inscripción (artículo 9 LPH), 2) Proporcionalidad de la alícuota. El derecho de cada copropietario sobre los bienes comunes es proporcional al valor del piso, casa, local o departamento de su propiedad individual (artículo 4 LPH). 3) Exclusión del régimen común. Haciendo excepción al régimen y por consideraciones obvias relacionadas con su falta de utilización, los propietarios de la planta baja y del subsuelo pueden excluirse de la comunidad sobre los bienes comunes (inciso segundo del artículo 5 de la LPH). 4) Indivisibilidad de los bienes comunes. De acuerdo con el inciso primero del artículo 14 LPH, mientras exista el edificio ninguno de los copropietarios podrá pedir la división del suelo ni de los demás bienes comunes. En consecuencia, la división se posibilita únicamente en casos de destrucción total del edificio, de deterioro de sus tres cuartas partes o cuando se haya ordenado su demolición (inciso segundo del artículo 14 LPH). 5) Limitaciones a la facultad de uso. Cada propietario debe usar su piso, departamento o local en la forma prevista por el Reglamento de Copropiedad o, a falta de éste, conforme al objeto del edificio, y con las limitaciones señaladas por el artículo 7 LPH. 6. Divisibilidad de las hipotecas. Para facilitar el financiamiento de los proyectos constructivos, que ordinariamente demandan importantes inversiones, el sistema de propiedad horizontal permite un fenómeno verdaderamente excepcional en relación con la regla general de derecho, según la cual la hipoteca es indivisible (artículo 2310). Efectivamente, de acuerdo con el artículo 22 LPH, pueden dividirse las hipotecas constituidas en favor de una institución bancaria o de previsión o seguridad social sobre los edificios construidos bajo este régimen. 91. Requisitos para el establecimiento del régimen. Para que tenga lugar el régimen en estudio, la ley de la materia contempla las siguientes exigencias: 1) Declaratoria de Propiedad Horizontal, que corresponde al respectivo Municipio (artículo 19 LPH).

2) La aprobación de un Reglamento de copropiedad que una vez inscrito tiene fuerza obligatoria para todos los propietarios y para los futuros adquirentes (artículo 11 LPH). 3) La aprobación del plano de propiedad horizontal, con la ubicación y linderos del inmueble; ubicación, número y linderos de cada piso, local y departamento; ubicación de las instalaciones de luz y fuerza, agua potable, teléfono, calefacción y ventilación, sí las hubiere, desagüe y demás bienes comunes. 4) Protocolización de la Declaratoria municipal y del Reglamento de copropiedad. En las posteriores transferencias basta hacer referencia a esta protocolización (artículo 19 LPH, modificado por el Decreto 2203 de 1978).430 5) Inscripción de una copia del plano en el Libro de Propiedad Horizontal del Registro de la Propiedad del cantón (artículo 10 LPH). Asimismo, en las posteriores transferencias basta hacer referencia al plano inscrito. 6) Debe contratarse obligatoriamente un seguro contra incendio y daños de ascensores (artículo 16 LPH). 92. Derechos y obligaciones de los propietarios. a) El régimen de Propiedad horizontal confiere a los propietarios los siguientes derechos: 1) Usar su piso, departamento o local en la forma prevista por el Reglamento de copropiedad o, a falta de éste, conforme al objeto del edificio (artículo 7 LPH). 2) Usar los bienes comunes en la forma prevista por el Reglamento de copropiedad o, a en su defecto, con ajuste al objeto del edificio. 3) Solicitar la división de, los bienes comunes en los casos señalados por la ley (artículo 14 LPH). 4) Concurrir con voz y voto a la Asamblea de Copropietarios (artículo 7 LPH). b) Como contrapartida, les impone las siguientes obligaciones:

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Publicado en el Registro Oficial Nº 523 de 10 de noviembre de 1978.

1) Contribuir a las expensas comunes para la administración, conservación, reparación de bienes comunes y contratación del seguro, en proporción al valor de su piso o departamento (artículo 5). La certificación del administrador respecto de que el propietario se encuentra al día en estos pagos, es documento habilitante de las escrituras de transferencia o constitución de gravámenes (artículo 9 del Reglamento). 2) Conservar y mantener su piso o departamento en estado de permanente utilidad, de tal manera que no disminuya el valor del edificio, ni se ocasionen graves molestias o se ponga en peligro a los demás propietarios (artículo 15 LPH). 3) Abstenerse de actos que comprometan la seguridad, solidez y salubridad del edificio (artículo 7 LPH). 4) Abstenerse de ejecutar obras que signifiquen modificaciones de la estructura resistente, modificaciones en la fachada y aumentos de edificación en sentido horizontal o vertical, sin autorización unánime de los copropietarios (artículo 7 LPH). 5) Abstenerse de usar el bien para objetos distintos de los señalados en el Reglamento de Copropiedad (artículo 7 LPH), ilícitos, inmorales o que afecten a las buenas costumbres y tranquilidad de sus vecinos (artículo 1 del Reglamento). 93. Responsabilidad por los daños ocasionados por los bienes comunes. No hay en nuestra Ley de Propiedad Horizontal ni en su Reglamento General, una disposición que defina con claridad y carácter de regla general, la responsabilidad por los daños que ocasionen los bienes comunes, sea a los mismos copropietarios o a terceros, como podría ocurrir, por ejemplo, con los desperfectos de un ascensor, la ruptura de las pasamanos de las escaleras, las averías en las tuberías de agua potable, de las acometidas de gas, etc. En ambos cuerpos normativos, las normas que pueden relacionarse con esta materia son particularmente difusas y obligan a un gran esfuerzo de interpretación para armonizarlas, entre sí y con las reglas generales de la responsabilidad extracontractual. Para tal efecto, me parece que deben tenerse en cuenta las siguientes hipótesis: a) Es posible aplicar las reglas de la responsabilidad subjetiva, porque los daños son imputables a un copropietario, un tercero o al administrador del régimen de propiedad horizontal.

Los supuestos de este tipo pueden ser muy variados. Tenemos, por ejemplo, el caso de daños derivados del incumplimiento de las normas de la Ley de Propiedad Horizontal, su Reglamento General o los reglamentos internos, que están previstos en el inciso segundo del artículo 3 del Reglamento General y que acarrean la responsabilidad solidaria de los copropietarios infractores (―Los copropietarios y ocupantes, a cualquier título, serán responsables solidarios de los daños ocasionados por la violación o el incumplimiento de lo establecido en la Ley de Propiedad Horizontal, en el presente Reglamento General y en el reglamento interno que cada condominio dicte para su administración, conservación y mejoramiento‖). Otra hipótesis es la de daños causados por no haber adoptado el administrador las medidas que le imponen la Ley, el Reglamento General para el cuidado y mantenimiento de los bienes comunes, que comprometen específicamente la responsabilidad del administrador.. b) Pero que ocurre en los casos de daños que no pueden imputarse a la conducta de uno o más sujetos en particular? ¿Puede predicarse en estos casos una responsabilidad objetiva en cuya virtud los copropietarios quedarían en la obligación de repararlos? Un reciente fallo de casación de la Corte Suprema de Tucumán hizo notar que en la doctrina y jurisprudencia argentinas prevalece la opinión de que los consorcistas o copropietarios tienen responsabilidad subsidiaria por los daños causados a terceros por las cosas comunes; y por tanto, ―comprobada la carencia o insuficiencia de bienes del Consorcio de Propietarios para responder por la deuda daños y perjuicios, se justifica y queda habilitada la pretensión de la parte actora contra los consorcistas por responsabilidad subsidiaria por el cobro de la parte proporcional de la deuda en mérito al valor de cada unidad…‖ 431 Resolvió, 431

Corte Suprema de Justicia, Sala en lo Civil y Penal, sentencia de casación N° 177. San Miguel de Tucumán, 12 de Marzo de 2009. En diariojudicial.com, 01 de junio de 2009. El fallo cita a Kemmelmajer de Carluccci, Aída: Embargos ordenados contra uno de los consorcistas en razón de la responsabilidad subsidiaria por los daños y perjuicios causados por cosas comunes en el régimen de la propiedad horizontal (En Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2002 - 2 p. 307, Propiedad horizontal, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, edición 2002); Alterini Jorge H.: Responsabilidad de los consorcistas por deudas del consorcio. Enfoque dinámico de la personalidad del consorcio (en E.D. 56- p. 799 y ss.); Highton: Propiedad horizontal y prehorizontalidad (ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2000 p. n° 51, p. 545 y ss.); Gurfinkel de Wendy, Lilian, Propiedad Horizontal. Responsabilidad del Consorcio (Revista de Derecho Privado y Comunitario", t. 2002-2, 296 a 298); Highton, Elena Responsabilidad subsidiaria de los consorcistas (Derechos Reales. Propiedad Horizontal", segunda edición, v. 4, p. 547, Edición Hammurabi); Reyes, Rafael H. Nota sobre la responsabilidad del consorcio (JA, 2001-IV-882 a 884); Rosembrock Lambois, Javier-Mendelewicz, José D.: Las deudas del consorcio ¿quién las paga? La responsabilidad subsidiaria de los copropietarios (JA, 2003-IV-817 a 820, con nota del fallo de la CNCivil, Sala H, "Lagreca c. Consorcio Avenida Rivadavia 6356"; CNCivil, Sala L, "Mazzolini c. Consorcio Avenida Nazca", JA, 2000-III-776; Corte Suprema de Justicia de Mendoza,

además, que esta responsabilidad se extiende a los nuevos copropietarios, incluso aquellos que se incorporan al régimen con posterioridad al daño ocasionado por la cosa común y a la sentencia que condena al consorcio al pago de la indemnización: ―…quien entra en un consorcio adquiere la calidad de consorcista con el activo y pasivo consorcial…(de manera que)… el nuevo copropietario responde subsidiariamente como su antecesor, contractual y extracontractualmente, al ingresar en su lugar.‖ El fundamento de esta responsabilidad la sitúa el Tribunal argentino en el hecho de que la obligación de reparar deviene en deuda del consorcio, siendo ―en este caso irrelevante el origen de la deuda, pues toda deuda del consorcio participa de la naturaleza de expensa común.‖ 94. La administración del régimen de propiedad horizontal. El régimen administrativo de la propiedad horizontal, contempla dos órganos: la Asamblea de Copropietarios y el administrador. De conformidad con el artículo 12 LPH corresponde al Reglamento Interno de Copropiedad, entre otras materias, establecer las normas sobre administración y funciones de la Asamblea, y las facultades, obligaciones y forma de elección del administrador 1) La Asamblea de Copropietarios. Es el órgano regulador de la administración y conservación de la propiedad horizontal (artículo 3 LPH). Debe reunirse ordinariamente cada mes y extraordinariamente cuando lo solicite cualquier copropietario o el Administrador. Sus decisiones se toman por simple mayoría de votos, los que se fijan según el porcentaje de valor de cada piso o departamento, salvo los casos en que la ley exige otra mayoría o la unanimidad. De cada sesión debe levantarse y aprobarse el acta correspondiente (artículo 4 LPH). Corresponde a la Asamblea: elegir y fijar la remuneración del administrador; autorizar al administrador para la contratación y despido de personal y señalar sus remuneraciones; designar al Director y al Secretario de la Asamblea; fijar las expensas ordinarias de administración, conservación y reparación, las cuotas para el pago del seguro obligatorio y las cuotas extraordinarias que sean necesarias; aprobar y hacer protocolizar el Reglamento de Copropiedad; y exigir las cuentas de la Administración cuando lo creyere conveniente (artículo 3 LPH). Sala 2, "Fiordolisi Ruiz", LLGran Cuyo, octubre 2005-1067, con nota de Gustavo E. Randich Montaldi); Racciatti, Hernán: Responsabilidad civil en la propiedad horizontal (LA LEY1991-D, 978).

2) El administrador. Sus funciones, señaladas en el artículo 6 LPH, son: administrar con eficiencia y celo los bienes comunes; cumplir y hacer cumplir la ley, reglamentos, ordenanzas y resoluciones de la Asamblea de Copropietarios; recaudar y conservar las expensas y cuotas ordinarias y extraordinarias; cobrar ejecutivamente las expensas para la reparación del edificio; contratar el seguro obligatorio; demandar judicialmente la aplicación de multas y las providencias por infracciones a lo dispuesto en el artículo 7 LPH (actos que comprometan la seguridad, solidez y seguridad del edificio, modificaciones de la estructura o fachadas, y los aumentos horizontales o verticales, sin consentimiento); llevar las cuentas en forma clara y documentada.

Capítulo 4 Regimenes especiales de dominio

I. Propiedad y posesión de las comunas campesinas432 95. Régimen jurídico. Se entiende por comuna campesina todo centro poblado, cualquiera sea su designación (caserío, anejo, barrio, partido, comunidad, parcialidad, etc), con un número no menor de cincuenta habitantes radicados habitualmente en él, que no tenga categoría de parroquia y,. (Arts. 1 y 5 de la LORCS). Estas poblaciones están sujetas a un régimen jurídico particular cuyos rasgos más notables son su personalidad jurídica, el carácter colectivo de la propiedad y posesión de la tierra, su forma de uso y la estructura de gobierno. 1) Personalidad jurídica de las comunas campesinas. De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 3 LORCS, estas comunas tienen personalidad jurídica por el sólo hecho de ―atenerse‖ a la ley especial, expresión legal poco afortunada que podría entenderse tanto como la manifestación formal de voluntad de la comuna de acogerse a las normas de la ley, o simplemente de ajustar su funcionamiento a 432

El régimen jurídico de estas comunas está constituido principalmente por la Ley de Organización y Régimen de las comunas campesinas (LORCS), codificación de 2004 (Supl. RO 315 de 16 de abril de-2004), y el Estatuto Jurídico de las Comunas Campesinas (EJCC) (RO 188 de 07-oct-1976).

ella. En todo caso está claro que aunque la ley es la fuente de la personalidad y no requiere por ello un acto de ―concesión‖ de personalidad por parte del gobierno central, era necesario, aunque la ley no lo dijera, precisar la forma de ponerla en actividad, para lo cual se utilizó la figura del ―reconocimiento‖ al que se refiere el Instructivo de aprobación de las comunas campesinas,433 cuyo artículo 1 señala los requisitos que deben reunirse para tal efecto. 2) Régimen de propiedad y posesión.

5) Forma de gobierno comunal.

Art. 3.- Personería jurídica de las comunas.- Las comunas se regirán por esta Ley y adquirirán personería jurídica, por el solo hecho de atenerse a ella. En la aplicación de la presente Ley se garantiza el ejercicio de los derechos colectivos de los pueblos indígenas que se autodefinen como nacionalidades de raíces ancestrales y de los pueblos negros o afroecuatorianos, así como, de las comunidades que forman parte de estas colectividades de acuerdo a lo dispuesto en el Art. 84 de la Constitución Política de la República. II. Régimen de las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidad indígenas

El artículo 57 de la Constitución de la República reconoce y garantiza a las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas, un conjunto de derechos relativos a su identidad, cultura, organización social, participación, manejo de la biodiversidad y régimen de propiedad de sus tierras ancestrales y comunitarias. En lo que se refiere al sistema de propiedad y posesión de la tierra ancestral y comunitaria, el artículo 57 contempla la siguientes particularidades: 1) En primer lugar, se trata de una normativa que se refiere únicamente a las tierras comunitarias de estas comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades (artículo 57.4. CR).

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Acuerdo Ministerial 303, RO 715 de 29 de noviembre de 2002.

2) El dominio de estas tierras es imprescriptible. Además son inalienables. inembargables e indivisibles (artículo 57.4. CR). 3) Se garantiza la posesión de las tierras y territorios ancestrales y el derecho a obtener su adjudicación gratuita (artículo 57.5. CR). 4) Se confiere el derecho a participar en el uso, usufructo, administración y conservación de los recursos naturales renovables que se hallen en sus tierras (artículo 57.6. CR); y a conservar y promover sus práticas de manejo de la biodiversidad y de su entorno natural (artículo 57.8. CR). No el dominio que sigue siendo del estado. 6) El derecho a no ser desplazados de sus tierras ancestrales (artículo 57.11. CR). 7) El derecho a p reservar la propiedad de sus conocimientos, innovaciones y práctiucas y la prohibición de apropiarse de ellos (artículo 57.12. CR).

Capítulo Los modos de adquirir el dominio

95. Concepto de modo de adquirir. El sistema nacional: la teoría del título y el modo. 96. Clasificación de los modos de adquirir el dominio. 95. Concepto de modo de adquirir. El sistema nacional: la teoría del título y el modo.

Siguiendo la construcción tardía del derecho romano, o por lo menos la interpretación causalista de su traditio, ―ordenada con una terminología escolástica –causa remota y causa próxima-”,434 el Código civil nacional ha mantenido la distinción que llegó a ser clásica entre modo de adquirir y título adquisitivo. El primero es el hecho jurídico al que el ordenamiento jurídico atribuye la aptitud para hacer nacer el dominio en favor de una persona. A veces el modo adquisitivo consiste efectivamente en un simple hecho del hombre o de la naturaleza (hecho jurídico strictu sensu), como ocurre en los casos de la ocupación de las cosas sin dueño o en los de accesión por efecto de fuerzas naturales, o en la sucesión por causa de muerte. En otras ocasiones el modo de adquirir consiste en un negocio jurídico, una convención, es decir, un acuerdo de voluntades encaminado a producir la transferencia del dominio. En este último caso, la doctrina clásica enseña que es precisamente este antecedente jurídico el que explica y justifica esa transferencia, de donde recibe la denominación de ítulo translaticio o translativo de dominio (artículo 691). Un ejemplo muy claro de esta dualidad tiene lugar en la compraventa de un bien raíz: nuestro contrato de compraventa no transfiere el dominio del inmueble, pero sirve como antecedente necesario o título suficiente para que luego se produzca la transferencia por efecto del modo de adquirir, la tradición, que ente caso se verifica mediante la inscripción del título (contrato de compraventa) en el Registro de la Propiedad. En este sentido, el Código de Bello optó por ajustarse al descrito esquema romano y tomar distancia de su modelo francés, en el cual los contratos traslaticios, como la compraventa, son contratos de efecto real en tanto producen ellos mismos el efecto de transferir el dominio.435 434

L. Diez-Picazo y A. Gullón: op. cit., Sistema…, Vol. III, p. 60. En efecto, el artículo 711 del Code civil expresa: La propriété des biens s'acquiert et se ransmet par succession, par donation entre vifs ou testamentaire, et par l'effet des obligations. Y agrega el artículo 1583 relativo a la compraventa: Elle est parfaite entre les parties, et la propriété est acquise de droit á 1 'acheteur à l' égard du vendeur; dès qu’ on est convenu de la chose et du prix, quoique la chose n´ait pas encore été livrée ni le prix payé. H., L. y J. Mazeaud explican el sistema diciendo que ―a partir de la conclusión del contrato, la propiedad se transmite al adquirente (…) Por lo tanto el adquirente no es ya acreedor de la transmisión de la propiedad: ya es propietario. Pero si el contrato no hace ya que surja la obligación de y transmitir la propiedad, de realizar la ―traditio‖, crea siempre, con cargo., al enajenante, la obligación de entrega‖ de modo que ―por propietario de la cosa, el adquirente es acreedor de la entrega.‖ (op. cit., Derecho civil…, Parte II, Tomo IV, p. 331. Otro tanto ocurre en el ordenamiento italiano. El artículo 1376 del Codice se refiere a los contratos con efecto real, como aquellos que tienen por objeto, entre otros, il transferimento della proprietà di una cosa determinata. Al respecto ha escrito D. Barbero: ―…la transferencia en nuestro sistema jurídico, se hace consensualmente, esto es, por efecto del simple contrato, agregada la individualización del objeto, cuando ésta no exista ya. El contrato válidamente formado constituye el mismo el hecho jurídico traslativo. En nuestro sistema jurídico no se puede admitir un ―acto traslativo‖ distinto el contrato, ni aun siquiera reconociéndolo incorporado a él; el contrato no incorpora un distinto acto dispositivo-traslativo‖, sino que es él mismo el hecho traslativo…La 435

El artículo 603 del Código civil enumera los siguientes modos de adquirir: la ocupación, la accesión, la tradición, la sucesión por causa de muerte y la prescripción. Esta enumeración es numerus clausus, de manera que no hay otros fuera de los allí señalados.436 Así lo ha confirmado la ex Corte Suprema que ha dicho sobre este punto: ―Los modos de adquirir el dominio son taxativos, y no existen otros fuera de los señalados en el Art. 622 (actual artículo 603) del Código Civil (...) Son, además, (…) notoria y conceptualmente distintos entre sí, por ser diversas o diferentes la naturaleza jurídica y las causas, requisitos y consecuencias de cada uno de ellos.‖ Para terminar esta parte, téngase en cuenta que una vez operado un modo de adquirir cualquiera, no tienen cabida los demás, porque carece de sentido imaginar siquiera la posibilidad de ser propietario a más de un título. Así lo ha declarado la Corte Suprema: ―el actor pretende adquirir el dominio del 50% que pertenece al demandado en el inmueble de propiedad de ambos, sin reparar, acaso, en que el dominio sólo puede adquirirse mediante un modo: ocupación, accesión, tradición, sucesión por causa de muerte y prescripción.‖ 437 96. Clasificación de los modos de adquirir el dominio. La doctrina acostumbra a clasificar estos modos desde diversos puntos de vista: a) Atendiendo a la existencia o no de una relación de sucesión con respecto al anterior propietario. 1) Algunos de ellos son modos originarios (también llamados constitutivos) en el sentido de que el dominio nace sin tener como antecedente la propiedad anterior de otra persona. Esto no significa que el titular inaugure un dominio que jamás existió sobre la cosa, sino sencillamente que el suyo no le es traspasado por el dueño anterior. Como expone Valencia Zea, en ellos la propiedad surge en favor de una persona determinada sin que medie la transmisión de un sujeto a otro.438 De esta clase son la ocupación (por la que se adquiere el dominio de las tradición o entrega del objeto no tiene, en nuestro sistema, ni la función ni el efecto de transferir la titularidad del derecho negocial. Tiene, en cambio, como lo hemos dicho, la función de resolver, análogamente a la transcripción cuando el objeto es inmueble, el eventual conflicto entre varios adquirentes del mismo objeto procedente de la misma persona, cuando se trata de cosas muebles. En otras palabras, tiene, si no propiamente, como recientemente dijimos, una función de publicidad.‖ (Op. cit., Sistema…, Tomo I, p. 627). 436 Segunda Sala de lo Civil y Mercantil, 19 de marzo de 1996. C.J.G. XV, Nº 5, p. 1.147. 437 Corte Suprema: 1ª Sala, 22 de mayo de 1991. G.J.S. XV, Nº 11, p. 3.157. 438 Arturo Valencia Zea op., cit., volumen II, p. 321. Para Emilio Betti el criterio para distinguir entre adquisición derivativa y originaria ―lo ofrece aquella circunstancia que, según la valoración del orden jurídico, justifica propiamente la adquisición misma. Si la adquisición está justificada por una relación el adquirente con otra persona legitimada, mediante la cual se opera necesariamente,

cosas que no pertenecen a nadie), la accesión (por la cual el dueño de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce o de lo que se junta a ella),439 y la prescripción (por la que se adquiere el dominio de una cosa ajena por haberla poseído un determinado tiempo y concurriendo los demás requisitos legales). 2) Son, en cambio, derivativos, aquellos modos en los que el dominio se adquiere teniendo como antecedente precisamente el dominio anterior sobre la misma cosa, de manera que bien podría hablarse aquí de una sucesión dominical. Es el caso de la tradición, que consiste en la entrega real o ficta que el dueño de una cosa hace a otro, y de la sucesión por causa de muerte, mediante la que se adquiere el dominio de los bienes transmisibles quedados al fallecimiento de una persona. b) Desde otro punto de vista -la extensión de su objeto- los modos de adquirir pueden ser a título singular y a título universal. 1) Son modos de adquirir a título singular aquellos por los que se adquiere el dominio de cosas singulares. La ocupación y la accesión son siempre modos adquisitivos de esta clase. 2) Modos de adquirir a título universal son los que operan la adquisición del dominio de universalidades jurídicas. Es el caso de la sucesión por causa de muerte, y en ciertos casos de la tradición y de la prescripción, si se trata de la transferencia de toda o de una cuota de la herencia. c) En relación con la necesidad o no de una contraprestación por parte del adquirente, se clasifican en modos de adquirir a título oneroso y a título gratuito. 1) Son a título oneroso aquellos en los que la adquisición impone al adquirente la necesidad de una contraprestación. Al respecto el artículo 1456 in fine señala que el contrato (o título, para efectos de la adquisición del dominio) es oneroso cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno a beneficio del otro. De esta manera, será a título oneroso, por ejemplo, la tradición que tiene como antecedente un contrato de compraventa en el cual ambas partes, vendedor y comprador, se gravan u obligan recíprocamente.

tiene carácter derivativo. Si, por el contrario, la adquisición se justifica por una relación inmediata con el objeto de cuya adquisición se trata, sin depender de la mediación de otra persona, tiene entonces carácter originario‖ (Teoría general del negocio jurídico. Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, p. 23). 439 Arturo Valencia Zea (bídem) sostiene que ―La noción de modo originario no se refiere únicamente al nacimiento de la propiedad por primera vez en el adquirente (aunque algunos autores así lo enseñen), sino también a cualquier adquisición propia, no derivada de la antigua propiedad que pudo existir en favor de otra persona. El modo originario tiene su razón de ser en un acto unilateral del adquirente: ese acto es el que se tiene en cuenta y el que fundamenta la formación de una propiedad nueva.‖ Con esta argumentación, incluye a la prescripción entre los modos de adquirir originarios.

2) En los modos de adquirir a título gratuito, por el contrario, no existe una contraprestación, sea porque consisten en un simple hecho de la naturaleza o del ser humano, como la ocupación, la accesión y la sucesión por causa de muerte, o bien, porque tienen como antecedente un negocio jurídico que reporta utilidad sólo para una de las partes (artículo 1456), como ocurre con la tradición que obedece a una donación y con la sucesión por causa de muerte que tiene como título un testamento. d) Finalmente, los modos de adquirir pueden ser entre vivos o por causa de muerte. 1) Modos de adquirir entre vivos son aquellos que están destinados a producir su efecto en vida del adquirente. Es el caso de la ocupación, la accesión, la tradición y la prescripción. 2) Por causa de muerte o mortis causa es el modo de adquirir que sólo produce su efecto como consecuencia del fallecimiento de una persona. Únicamente la sucesión por causa de muerte milita en este grupo.

Capítulo La ocupación

97. Concepto y requisitos. 98. Diferentes clases de ocupación. 99. La ocupación de semovientes. 100. La caza. 101. La pesca. 102. La ocupación de abejas y palomas. 103. Ocupación de cosas inanimadas. 97. Concepto y requisitos. Mediante la ocupación -que se encuentra definida por el artículo 622- se adquiere el dominio de las cosas que no pertenecen a nadie, y cuya adquisición no está prohibida por las leyes ecuatorianas, o por el Derecho Internacional.

Joserand, la destaca, con razón, como ―el modo originario por excelencia‖ y la define como ―un medio de adquirir una cosa apoderándose de ella voluntariamente, es decir, con intención de convertirse efectivamente en su propietario, de suerte que la voluntad unilateral crea entonces el derecho, el derecho más completo que existe. Poniéndole encima la mano –como lo decía Pothier- nos convertimos en dueño de la cosa.‖440 En consecuencia, para que tenga lugar este modo adquisitivo, esencialmente originario, a título gratuito, inter vivos y singular, deben reunirse los siguientes requisitos: 1) Un elemento material: la aprehensión de la cosa. Es preciso que se produzca la aprehensión material de la cosa; es decir un acto que haga ostensible el advenimiento del poderío del sujeto sobre ella, lo que puede expresarse de diferentes maneras según sea la naturaleza del bien apropiable; por ejemplo, la caza, la pesca, o el apoderamiento de una cosa inerte. Lo importante, como señalan los autores, es que este acto sea adecuado a esa naturaleza.441 Esta aprehensión puede ser real, como sucede cuando una persona toma efectivamente la cosa en sus manos, o bien presuntiva en aquellos casos en los que no existe ese apoderamiento físico de la cosa pero se dejan ver manifestaciones que hablan de la intención del sujeto de aprehenderla y adquirir su dominio. Esta segunda modalidad se produce, por ejemplo, en la situación prevista en el artículo 634 que considera ocupante al cazador desde que ha herido al animal bravío y lo persigue, aunque no se haya apoderado materialmente de él. 2) Un elemento objetivo-jurídico: la apropiabilidad de la cosa. La cosa aprehendida debe ser susceptible de ocupación. Tienen esta cualidad aquellas que no pertenecen a nadie –sine domino- sea porque nunca tuvieron dueño, res nullius, como los animales bravíos o salvajes a los que se refiere el artículo 624, sea porque fueron abandonadas por su propietario (res derelictae). Se advierte, por otra parte, que mediante la ocupación no puede adquirirse el dominio de los bienes inmuebles, en consideración a que en el sistema nacional no existen inmuebles que no pertenecen a nadie, pues, como ya se dijo, las tierras sin dueño pertenecen al Estado, por mandato del artículo 605

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L. Josserand: op. cit.,Derecho civil…, Tomo I, Vol. 3, p. 251. Falta en esta definición, mas no en el concepto de Josserand que se refiere a ello más adelante (p. 252), el indispensable requisito de que se trate de una cosa sine domino, que sí lo incluyen M. Planiol y G. Ripert en su definición: ―un modo de adquirir una cosa no perteneciente a nadie, por la toma de posesión de ella, efectuada con la intención de convertirse en su propietario‖ (op. cit., Tratado elemental…, Tomo III, p. 280). 441 Traviesa, cit. Por Puig Peña, Federico: op. cit., volumen II, p. 172.

del Código civil (Son bienes del Estado todas las tierras que, estando situadas dentro de los límites territoriales, carecen de otro dueño).442 La apropiabilidad dice relación también con lo dispuesto por la parte final del artículo 622 en el sentido de que la adquisición no debe estar prohibida por las leyes nacionales ni por el Derecho internacional, lo que nos indica que para ser susceptibles de ocupación, las cosas, además, deben ser comerciables. 3) Un elemento intencional. La aprehensión material de una cosa puede tener muchas finalidades, no todas las cuales sin idóneas para la adquisición del dominio (p. ej., el comodatario aprehende la cosa que se le da en préstamo, sin hacerse dueño de ella). Por consiguiente, la ocupación requiere que el ocupante tenga el ánimo de adquirir la propiedad de la cosa aprehendida, que la ocupe con el propósito, expreso o presuntivo, de hacerse dueño de ella. Ojo: naturaleza: negocio de actuación (Barbero)? 98. Diferentes clases de ocupación.¡ El Título IV del Libro Segundo contiene una pormenorizada regulación de las distintas formas de ocupación, algunas de ellas ―bucólicas‖ como las ha calificado un autor,443 más bien anacrónicas y muchas veces inaplicables hoy día, que pueden resumirse en dos modalidades, según se trate de semovientes o de cosas inanimadas. a) Ocupación de semovientes o cosas animadas. A ellas se refieren los artículos 623 a 639 relativos a la ocupación de los animales bravíos, mediante la caza y la pesca. b) Ocupación de cosas inanimadas, de la que tratan los artículos 640 al 658, y que se verifica por la invención o hallazgo, que incluye el descubrimiento del tesoro, la ocupación de especies al parecer perdidas y las naufragadas; y la captura bélica. 99. La ocupación de semovientes. Para definir las posibilidades y formas de ocupación de los animales, es necesario recurrir a la clásica distinción entre animales bravíos, animales amansados y animales domésticos, que el Código civil ha recogido en el artículo 624.

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Ver el parágrafo 47, relativo a las tierras baldías. D. Peñailillo Arévalo: op. cit., Los bienes…, p. 199.

1) Animales domésticos o mansos. Son aquellos que pertenecen a especies que viven ordinariamente bajo la dependencia del hombre, como las gallinas, las ovejas. Estos animales no pueden ser objeto de ocupación porque están sujetos a dominio, en los términos del artículo 639, de manera que el dueño conserva su propiedad incluso en los casos de fuga y aún cuando hayan entrado en tierras ajenas, salvo en cuanto las ordenanzas de policía rural o urbana establecieren lo contrario. 2) Animales amansados o domesticados. Son los que sin embargo de ser bravíos por naturaleza, se han acostumbrado a la domesticidad, y reconocen, en cierto modo, el imperio del hombre. Estos semovientes, de acuerdo con el inciso segundo del artículo 624, siguen la regla de los animales domésticos mientras conservan la costumbre de volver al amparo o dependencia del hombre y, por tanto, en esas circunstancias no pueden ser objeto de ocupación. Pero perdida esa costumbre y recuperada su libertad primitiva, se someten al régimen de ocupación de los animales bravíos. El artículo 635 hace una aplicación consecuente de esta regla general, cuando se refiere a los animales bravíos que se encuentran en jaulas, pajareras, colmenas, estanques o corrales: a) Mientras permanecen encerrados pertenecen al dueño de las jaulas, pajareras, etc. b) Una vez que recuperan su libertad natural, si el dueño no los persigue y tiene a la vista, puede cualquier persona apoderarse de ellos y hacerlos suyos... c) Si el dueño va en seguimiento de los animales fugitivos, de tal manera que los tenga a la vista, conserva su dominio y no pueden ser ocupados. d) Si el animal fugitivo penetra en terreno ajeno cercado, el propietario del animal puede recuperarlo con permiso del dueño del predio, en los términos del artículo 625, que es el alcance de la referencia que este último hace al artículo 635. 3) Animales bravíos o salvajes. Son los que viven naturalmente libres e independientes del hombre, como las fieras y los peces. Esta clase de semovientes es, en definitiva, la única que puede adquirirse por ocupación ya que los domesticados, según acaba de verse, sólo se adquieren por este modo cuando recuperan su condición de bravíos. La ocupación de los animales bravíos se practica mediante la caza y la pesca: La caza y la pesca son especies de ocupación por las cuales se adquiere el dominio de los animales bravíos (artículo 623). 100. La caza.

La caza es la modalidad de ocupación por la que se adquiere el dominio de los animales bravíos terrestres y de las aves. El artículo 625 sólo la permite: 1) En tierras propias (inciso primero). 2) En tierras ajenas que no están cercadas, plantadas ni cultivadas, a menos que el dueño haya prohibido expresamente cazar en ellas, y notificado la prohibición (inciso segundo). 3) En tierras ajenas cercadas, cultivadas o plantadas, con permiso del dueño (inciso primero). Si el cazador contraviene esta norma no tendrá lugar la ocupación, porque lo que cace será para el dueño, a quien, además, indemnizará los perjuicios (artículo 626). En los casos de caza permitida por la ley, no es necesario que el cazador aprehenda efectivamente la presa para adquirir el dominio sobre ella. Basta para tal efecto que se produzcan algunos de los hechos que contempla el artículo 633, a saber: a) Que la haya herido gravemente, de manera que ya no le sea fácil escapar, siempre que persista en perseguirla (inciso primero) y que el animal no haya entrado en tierras ajenas donde no es lícito cazar sin permiso del dueño, porque en tal evento puede hacerla suyo el dueño de las tierras (inciso segundo); o bien, b) Que haya caído en las trampas tendidas por el cazador. Finalmente, dispone el artículo 634 que un cazador no puede perseguir al animal bravío que es ya perseguido por otro cazador... y si de hecho lo hiciere, sin su consentimiento, y se apodera del animal, podrá el otro reclamarlo como suyo. 101. La pesca. Por la pesca se adquiere el dominio de los animales bravíos que viven en un medio acuático: mar territorial, mar interior, ríos, lagos y canales naturales y artificiales; y puesto que todos los recursos bioacuáticos existentes en esos medios son bienes nacionales, la ley encomienda al Estado su regulación y aprovechamiento racional (artículo 1 de la Ley de Pesca y Desarrollo Pesquero (LPDP).444 En tal virtud, toda actividad pesquera o de aprovechamiento de los recursos bioacuáticos (extracción, cultivo, procesamiento y comercialización y más conexas: artículo 2 LPDP), debe ser autorizada por el órgano estatal correspondiente (hoy día el Ministerio de Agricultura, Ganadería, Acuacultura y

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Esta ley fue expedida mediante decreto 178 de 1974, publicado en el Registro Oficial Nº 497 de 19 de febrero del mismo año y codificada en 2005 (publicada en el Registro Oficial N° 15 de mayo de 2005). Su Reglamento General consta en el decreto 3192 de 2002, publicado en el Registro Oficial Nº 690 de 24 de octubre de 2002.

Pesca, artículo 18 LPDP), quien puede prohibirlas, limitarlas o condicionarlas (artículo 19 LPDP). El artículo 21 LPDP contempla cuatro modalidades de pesca: artesanal, industrial, de investigación y deportiva. 1) Pesca artesanal, es la que realizan los pescadores independientes u organizados en cooperativas o asociaciones, como medio habitual de vida o para su consumo doméstico, utilizando artes manuales menores y pequeñas embarcaciones (literal a), que permiten volúmenes limitados de captura. Este tipo de pesca está reservada exclusivamente para pescadores nacionales (artículo 22 LDP). 2) Pesca industrial, es aquella que efectúan embarcaciones provistas de artes mayores y con finalidad comercial o de procesamiento (artículo 21.b LPDP). Para realizar este tipo de actividad pesquera se requiere disponer en propiedad, arrendamiento o asociación, de los buques necesarios técnicamente equipados de conformidad con el respectivo reglamento (artículo 25 LPDP); y contar con la correspondiente autorización mediante Acuerdo del Ministerio de Recursos Naturales (hoy Ministerio de Agricultura, Ganadería, Acuacultura y Pesca), entidad a la que compete fijar anualmente los volúmenes máximos, tamaños, y especies de pesca permitida mediante esta modalidad (artículo 27 LPDP). Por Acuerdo Ministerial de 1974 se prohibió la pesca industrial por naves de bandera extranjera dentro de área de 40 millas náuticas contadas desde la línea de base que sirve para determinar la anchura del mar territorial.445 3) Pesca de investigación, es la que se realiza para fines científicos, técnicos o didácticos (artículo 21.c LPDP) y corresponde principalmente a organismos especializados, sin perjuicio de que puedan efectuarla personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, con autorización del Ministerio de Recursos Naturales (hoy Ministerio de Agricultura, Ganadería, Acuacultura y Pesca; artículo 29 LPDP). 4) Pesca deportiva, es la que se practica por distracción o ejercicio (artículos 21.d) y 30 LPDP). 102. La ocupación de abejas y palomas. Con una preocupación que hoy luce anacrónica, los artículos 636 y 637 del Código civil se han ocupado de regular especialmente la situación de las abejas y de las palomas que abandonan definitivamente sus colmenas y palomares. a) Respecto de las abejas que huyen de la colmena para posarse en árbol ajeno, vuelven a su libertad natural y por lo tanto, recobran su condición de 445

Acuerdo del Ministerio de Recursos Naturales del 10 de diciembre de 1974, publicado en el Registro Oficial Nº 703 de 17 de los mismos mes y año.

animales bravíos. En consecuencia, cualquiera puede apoderarse de ellas y de los panales fabricados por ellas..., siguiendo las reglas generales de la caza, que han sido reproducidas para este caso particular por el artículo 636. Esto significa que el dueño puede perseguirlas libremente en tierras ajenas que no están cercadas ni cultivadas; y que nadie puede hacerlo sin autorización en tierras ajenas cercadas o cultivadas. b) En cuanto a las palomas que abandonan el palomar para fijarse en otro, el artículo 637 dispone que puede adquirirlas por ocupación el dueño del segundo, siempre que éste no se haya valido de alguna industria para atraerlas o aquerenciarlas (inciso primero), en cuyo caso debe devolverlas al propietario del palomar primitivo, o pagar su precio, a elección de este último, más la indemnización de perjuicios (inciso segundo). 103. Ocupación de cosas inanimadas: la invención o hallazgo.446 Según el inciso primero del artículo 640 la invención o hallazgo es una especie de ocupación por la cual el que encuentra una cosa inanimada que no pertenece a nadie, adquiere su dominio, apoderándose de ella. Esta es la forma general y ordinaria de ocupación de cosas inanimadas y consiste en su aprehensión material efectiva, recogiéndolas del lugar en que se encuentran. Respecto de esta modalidad pueden presentarse tres situaciones: a) La invención o hallazgo de cosas que carecen efectivamente de dueño y que no hay señales de que alguna vez lo hayan tenido, como las que se mencionan en el inciso segundo del artículo 640: las piedras, conchas y otras sustancias que arroja el mar, y que no presentan señales de dominio anterior. El dominio de estas cosas pertenece al primer ocupante. b) La invención o hallazgo de cosas que han tenido dueño, pero fueron abandonadas como las monedas que se arrojan para que las haga suya el primer ocupante (inciso tercero del artículo 640). Estas cosas son las llamadas res derelictae, perfectamente apropiables mediante la ocupación c) La invención o hallazgo de cosas perdidas por su dueño y respecto de las cuales debe suponerse que el propietario no tuvo la intención de desprenderse del dominio. En este último caso no tiene lugar el modo de adquirir que comentamos, pues el inciso primero del artículo 664 ordena que si se encuentra una cosa al parecer perdida, deberá ponerse a disposición de su dueño; y no 446

El término invención utilizado como sinónimo de hallazgo, es una acepción arcaica, no recogida por el Diccionario de la Academia Española que lo reserva exclusivamente para los descubrimientos que forman la propiedad intelectual, lato sensu. Sin embargo, se lo encuentra en el Diccionario razonado de Escriche en la misma acepción legal de: el hallazgo u ocupación de una cosa que carece de dueño, porque nunca lo ha tenido, o porque habiéndolo tenido ha sido echada o desamparada por él con intención de no contarla por suya, o porque aún no lo tenga, no se puede averiguar quien es.

presentándose nadie que pruebe ser suya, se entregará a la autoridad competente, la cual deberá dar aviso del hallazgo…Si no se presenta el dueño dentro del año siguiente al último aviso del hallazgo, la especie debe venderse en pública subasta (artículo 646). En este caso el único derecho de la persona que hizo el hallazgo es el de percibir un porcentaje del producto del remate, luego de deducidos los gastos de aprehensión, conservación y demás en que se haya incurrido. 104. El hallazgo del tesoro. El inciso segundo del artículo 660 del Código civil define al tesoro como la moneda o joyas, u otros efectos preciosos que, elaborados por el hombre, han estado largo tiempo sepultadas o escondidos, sin que haya memoria ni indicio de su dueño. En consecuencia, son cuatro los elementos que configuran este concepto: a) su naturaleza mueble (efectos); b) su valor considerable (preciosos); c) su elaboración por el hombre; y d) la condición de encontrarse oculto.447 447

La sentencia de 30 de enero de 1990 del Tribunal Supremo de España hizo un interesante recuento histórico sobre los elementos que configuran el concepto legal de tesoro: ―…el iter de la configuración jurídico-positiva del denominado ―tesoro oculto‖, arranca de las fuentes romanas, en las que se acuñó la secular definición conceptual de Paulo (―Vetus quaedam depositio pecuniae cuius no extat memoria, ut iam dominum non habeat‖), trasunto, pues, de la actual definición legal del art. 552 del C.c. (es claro que el C.c. 1o contempla como uno de los ―modos de adquirir la propiedad‖…―Se entiende por tesoro, para los efectos de la ley, e! depósito oculto e ignorado de dinero, alhajas u otros objetos preciosos, cuya legítima pertenencia no conste‖), que recoge salvo en lo relativo a la ―antigüedad = Vetus‖, la esencial configuración histórica, habiéndose encargado la doctrina por especificar sus notas más características; a saber, ocultación e ignorancia o que el depósito de los objetos del tesoro sea desconocido y esté escondido, si bien este ocultamiento es consustancial en la idea de que si no lo estuviera, alguien se habría apoderado del mismo; como se ha dicho ha desaparecido la nota de la ―antigüedad‖ en nuestro Derecho positivo (Ss. de 8 de septiembre de 1902 y 17 de abril de 1951), con lo que, de paso, se elimina la cuestión ciertamente aporética de precisar en qué fecha o época ha de provenir ese dato de temporalidad pretérita; y, por último, además de su condición mobiliaria), en cuanto a la no pertenencia (en S. de 27 de junio de 1988 se decía al punto: para que dicha conceptuación (de, tesoro oculto) pueda ser atribuida a un depósito. oculto e ignorado de dinero, alhajas y otros objetos preciosos es requisito ineludible que no tenga propietario conocido (―inhallabilidad‖ del dueño), como ya exigía la ley 45. título 28, de la Partida 3." (―si el thesoro es tal que ningún ome non pueda saber quién lo y metió, nin cuyo es‖) y como reitera expresamente el art. 352 del C.c., cuando condiciona la consideración legal de tesoro a que no conste la legítima pertenencia del expresado depósito oculto e ignorado, requisito que habrá de estimarse concurrente, con la consiguiente atribución al hallazgo de la expresada conceptuación legal, no sólo, como es obvio, cuando sea desconocida en absoluto la identidad del dueño originario que efectuó o por cuya orden se realizó la ocultación, sino también cuando, aun siendo conocida la identidad del mismo, la excesiva lejanía en el tiempo haga prácticamente imposible, a través de las intermedias transmisiones hereditarias que hayan podido producirse, venir en conocimiento de quiénes sean los sucesores del referido dueño originario y, por ende, legítimos propietarios actuales del mencionado hallazgo, se individualiza con ello al tesoro .del hallazgo -vía arts. 615 y SS.-, en cuyo art. 614 ratifica esa diferencia en su remisión al art. 351-.y de las cosas nullius, y, por cuya razón, es preciso determinar a quién corresponderá, tras su descubrimiento, dicha pertenencia o propiedad, prescribiéndose por nuestro C.c. el haz de soluciones de su repetido art. 351: En primer lugar, pertenecerá al dueño del terreno en que se

La exigencia final del precepto transcrito, en el sentido de que no haya memoria ni indicio de su dueño, tiene un valor de alcance relativo y por lógica debe entenderse en el sentido de que no existan indicios de un propietario actual que tenga derecho a reclamarlo, porque sería absurdo pretender que no exista una memoria siquiera remota de su dueño, porque de no entenderse así, no podrían ser tesoro, por ejemplo, las ocultas especies que forman parte de los legendarios tesoros del corsario Morgan, para citar un ejemplo, porque de aplicarse el rigor literal del artículo 641, existe en tal caso memoria de su dueño original.448 Para definir la suerte del tesoro, producto de un hallazgo legítimo, el artículo 642 del Código ha optado por una solución ecléctica propia del derecho romano, que tiende a beneficiar -ex aequo et bono- tanto al descubridor como al dueño del terreno en que se ha encontrado: a) Si se produce en terreno ajeno, de manera fortuita o con permiso del dueño (hallazgo legítimo), se dividirá, por partes iguales, entre el dueño del terreno y la persona que haya hecho el descubrimiento (inciso primero). b) Si se produce en terreno ajeno, como consecuencia de una búsqueda premeditada y sin permiso del dueño (hallazgo ilegítimo), el descubridor no tendrá derecho a su porción (inciso segundo) y todo el tesoro pertenecerá al dueño del hallare (la antigua sentencia de! T.S. de .8 de octubre de 1902 así lo reconocía, pudiendo hablarse también de tesoro cuando el mismo se encuentra en otro lugar, vgr., en un mueble); en segundo lugar, cuando su descubrimiento fuese hecho en propiedad ajena, o del Estado y por casualidad, la mitad se aplicará al descubridor: que sigue el hito histórico de las Partidas: .‖la mitade era del que fallase por aventura, non lo buscando el a sabiendas>, con lo que se viene a establecer una suerte de copropiedad entre tales adjudicatarios del dominio sobre las cosas encontradas, según la sentencia de la Sala Segunda del T.S. de 24 de enero de 1977; y, finalmente, no puede olvidarse cuando aparezca el protagonismo del Estado, aparte del inciso visto de que el terreno sea de su propiedad, habrá de estarse a la preferencia que le marca el último párrafo del repetido art; 551 y a la normativa de desarrollo: Ley de' Expropiación Forzosa de 16 de diciembre de 1954, y sentencias de 7 de julio de 1911 y 13 de mayo de 1953, entre otras; el requisito de ―por casualidad‖ alude a que no se estará en el supuesto de hecho si el tesoro es descubierto por aquellos a quienes, el propietario del tesoro se les encargó el tener que hallarlo (por relación de trabajo o arrendamiento), pues entonces le correspondería el mismo al dueño del terreno, sin perjuicio de la contraprestación pactada con los halladores); mas, como se ha anticipado, la problemática se cierne en plenitud, cuando, como en 'el caso de autos, coexisten intereses encontrados entre los halladores o descubridores y quien se arroga o atribuye la propiedad del terreno en donde se realizó el descubrimiento, en el bien entendido, que ajustándose a los términos de la controversia, la discusión recae, en puridad, al margen de quiénes fuesen los descubridores, esto es, los demandados no a quien corresponde el 5O por 100 en dicha copropiedad adjudicatoria, sino en que la pretensión persigue se atribuya al actor la totalidad de lo retenido por los halladores, lo que, como se verá, descubre un componente de irregularidad en su ajuste legal, ya que, en caso alguno, al partir del hecho de que fueron terceros los que descubrieron el depósito de monedas antiguas discutidas, a éstos siempre les pertenecerá la mitad de las mismas, con independencia de quién sea el propietario del terreno en cuestión, y ello ope legís ex artículo 351.2 del C.c...‖ En Revista de Derecho Privado, febrero 1991. 448 Este criterio aparece más explícito en el inciso primero del artículo 932 del Código Civil de Italia (tesoro è cualunque cosa mobile di pregio, nascosta o sotterrata, di cui nessuno può provare d´essere proprietario

terreno (inciso final). Esta última solución es perfectamente comprensibles en el sistema del Código, pues tiende a que las personas que tienen noticia de un tesoro en terreno ajeno, procuren la autorización del propietario del terreno para realizar las actividades de búsqueda. Si el hallazgo tiene lugar en terreno propio del descubridor, todo el tesoro le pertenece: cuando sean una misma persona el dueño del terreno y el descubridor, pertenecerá todo el tesoro al dueño del terreno (inciso final).449 3. Búsqueda de especies propias en terreno ajeno. Relacionado con el tratamiento del tesoro, se encuentra el caso normado por el artículo 643, relativo a la persona que asegura que dineros y alhajas de su propiedad se encuentran escondidas en terreno ajeno. La norma citada le confiere el derecho para solicitar permiso al dueño del inmueble con el objeto de cavar en busca de aquellas especies; e impone a este último la obligación de conceder el permiso, siempre que el interesado señale el lugar donde están escondidas las especies, ofrezca seguridades de que probará su derecho sobre ella y de que abonará los prejuicios que se ocasionen al inmueble. Ahora bien, una vez encontrados los dineros y alhajas, pueden presentarse dos situaciones: a) El buscador efectivamente prueba su derecho sobre los dineros y alhajas. En este caso puede retirarlas, abonando los perjuicios que se hayan causado al inmueble con ocasión de la búsqueda (p. ej., daños a cultivos, árboles derribados, cerramientos destruidos, etc.). b) Si no puede probar su derecho, los dineros y alhajas se considerarán como bienes perdidos, eventos en el que deberán aplicarse las reglas del artículo 645 (entrega a la autoridad competente); o bien como tesoro, según se desprenda de los antecedentes y señales (artículos 644). 105. Otras modalidades particulares de ocupación de cosas inanimadas. 449

Obviamente estas soluciones legales, previstas como fórmulas supletorias, pueden ser alteradas por el acuerdo de las partes. Al respecto la citada sentencia de 30 de enero de 1990 del Tribunal Supremo de España declaró ―que las partes, inmediatamente después de encontrado el tesoro, se reunieron y de común acuerdo, se repartieron la totalidad de las monedas encontradas, incluyendo, incluso, (sic) ocho que no estaban entre las inicialmente aparecidas, por lo que el reparto- implica que fue un acuerdo libremente pactado sobre el destino de tal tesoro, tras conocer la decisión del Estado a la vista del último párrafo del art. 551 del C.c., al devolverlas a los interesados por no tener interés histórico, sin que el actor pueda ahora cambiar de parecer, ya que es un auténtico contrato de transacción, aunque no existiera pleito alguno, pues así las partes zanjaban sus diferencias, y sólo se impugna al cabo de tres años largos, por lo que, con independencia de la propiedad de la finca al momento del hallazgo, ha de prevalecer lo pactado libremente por las partes al respecto…‖

1. La captura bélica. El artículo 656 se refiere a una forma de ocupación especialísima, absolutamente ajena al derecho civil y particularmente odiosa: la llamada captura bélica que comprende, en su propuesta más primitiva y arbitraria, la ocupación de toda clase de bienes, muebles e inmuebles, públicos y privados de la nación enemiga. Las normas y doctrinas contemporáneas sobre la guerra, aparentemente más humanizadas, han atemperado estos excesos, al menos nominalmente, para restringir la legitimidad de la captura a los bienes muebles, particularmente las armas enemigas, y proscribir el apropiamiento de territorios por esta reprochable vía. Sin embargo de que aquella tesis jurídica es tan cara para Ecuador, y como una sombría señal de su época y de la doctrina internacionalista de Andrés Bello,254 el artículo 656 señala que El Estado se hace dueño de todas las propiedades que se toman en guerra de nación a nación, y dispone de ellas con arreglo a leyes especiales. No haré mayores comentarios sobre esta norma porque afortunadamente todo lo relacionado con la guerra pertenece a otras disciplinas jurídicas, pero no puedo pasar por alto el hecho de que una disposición de esta naturaleza no debería estar presente en un Código ecuatoriano. 2. Captura por irregulares. Tratándose de la captura de especies hechas por bandidos, piratas o insurgentes, el artículo 657 señala que no transfieren dominio; y que una vez recuperadas, deben restituirse a sus dueños con un procedimiento similar al establecido para las especies perdidas. 3. Salvamento de especies náufragas. Para concluir con esta materia, los artículos 651 a 655 se encargan de reglamentar el régimen de las cosas naufragadas, optando por el principio de que estas especies no son objeto de apropiación mediante la ocupación. Todas las cosas salvadas de un naufragio, sea que pertenezcan al aparejo o a la carga de un buque, deben entregarse a la autoridad competente para que se restituyan a quienes prueben su derecho sobre ellas, sin perjuicio del pago de la gratificación correspondiente, que debe ser fijada por la autoridad (artículo 654), y del 254

Escribía don Andrés Bello en su obra Derecho Internacional: ―El derecho estricto de la guerra nos autoriza para quitar al enemigo, no solamente las armas y los demás medios que tenga de ofendemos, sino las propiedades públicas y particulares, ya como satisfacción de lo que nos debe, ya como indemnización de los gastos de la guerra, ya para obligarle a una paz equitativa, ya en fin, para escarmentarle y retraerle a él y a otros de injuriamos‖ (Cit. por Claro Solar, Luis: op. cit., tomo séptimo: De los bienes II, p. 103).

reembolso de los gastos de salvamento (artículo 671). De no haber interesados se procede, como en los casos de las especies al parecer perdidas (artículo 653).

Capítulo 6 La accesión

104. Concepto y naturaleza jurídica. 105. Clases de accesión. 106. Accesión natural inmobiliaria. 107. Accesión artificial o industrial inmobiliaria. 108. Accesión mobiliaria. 109. Reglas comunes a las modalidades de accesión inmobiliaria. 110. La mal llamada accesión de frutos. 111. Concepto y clases de frutos. 112. Estados en que pueden encontrarse los frutos.

104. Concepto y naturaleza jurídica El artículo 659 del Código civil define a la accesión como un modo de adquirir por el cual el dueño de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce, o de lo que se junta a ella. En este concepto se han recogido las dos modalidades de accesión señaladas por la doctrina jurídica tradicional: a) La llamada accesión continua o auténtica, que tiene lugar cuando una cosa se junta a otra, como es el caso del edificio construido en suelo ajeno. b) La accesión discreta, o de frutos, que es la discutible y accesión de aquello que una cosa produce. Se advierte que para el Código nacional ambas modalidades de accesión constituyen modos de adquirir el dominio, y si bien esa era la doctrina sostenida por Pothier, modernamente se encuentra fuertemente cuestionada. Algunos autores han llegado a negar el carácter de modo de adquirir de la accesión en general, para proponerla como una simple extensión del derecho de propiedad, porque, se afirma, cuando una persona adquiere lo que produce una cosa propia (accesión discreta o de frutos), no hace sino realizar su facultad de gozar de la cosa fructuaria que le pertenece; y en los casos de la accesión continua, es únicamente por efecto de su derecho de dominio que se hace dueño de la cosa accesoria que se une a la suya. Entre esas dos propuestas que se debilitan por su extremismo, una tercera posición doctrinaria llama la atención sobre la necesidad de diferenciar entre las varias modalidades de accesión, para comprobar sus distintas naturalezas. No duda, en efecto, que la accesión continua es un auténtico modo adquisitivo, porque mediante ella el propietario de la cosa principal (vgr: el suelo) efectivamente pasa a hacerse dueño de otra que hasta el momento de la accesión no le pertenecía (vgr: lo edificado en él).450 Pero no ocurre lo mismo tratándose de la accesión discreta, donde en realidad 450

Es por demás obvio que si el dueño del predio construye o planta con materiales o semillas propias, hay accesión solamente en el sentido de que ha tenido lugar un fenómeno de unión, más no en cuanto de modo de adquirir, porque en esta hipótesis el propietario del predio no se hace dueño de nada que anteriormente no le perteneciera. En palabras de Josserand, ―el propietario del fundo no es más rico que antes‖, (Josserand, Louis: op. cit., tomo I, volumen VIII, p. 234). Por este motivo el Código civil no trata este caso concreto en el Título sobre la accesión.

sólo habría una extensión del derecho de propiedad, pues se postula con mucha razón que en estos casos no se produce una adquisición de dominio, al menos no en el sentido de que una persona pasa a ser dueña de una cosa que hasta entonces no le pertenecía.451 105. Clases de accesión continua o auténtica. En los cuatro parágrafos del Título V, el Código civil contempla otras tantas formas de accesión, que se diferencian por la manera en que se produce la adherencia (de frutos, de suelo, de cosa mueble a cosa mueble y de cosa mueble a inmueble) y que pueden resumirse en tres modalidades: 1) Accesión natural inmobiliaria. 2) Accesión artificial o industrial inmobiliaria. 3) Accesión mobiliaria. 106. La accesión natural inmobiliaria. Esta forma de accesión tiene lugar por causa de fenómenos naturales que provocan agregaciones de suelo a un inmueble, motivo por el cual el parágrafo 2º del Título V denomina accesiones del suelo a sus distintas especies: el aluvión, la avulsión, el cambio de cauce de un río y la formación de nuevas islas. 107. El aluvión. Se llama aluvión -expresa el artículo 665- el aumento que recibe la ribera del mar o de un río o lago, por el lento e imperceptible retiro de las aguas. Por mandato del inciso primero de este artículo el terreno aluvial accede a las propiedades riberanas dentro de sus respectivas líneas de demarcación, prolongadas directamente hasta el agua; pero en puertos habilitados pertenecerá al Estado.452 A la vista del precepto en examen, para que tenga lugar esta forma de accesión, deben reunirse tres condiciones: 1) Que el retiro de las aguas sea lento e imperceptible, de modo que vaya dejando al descubierto un terreno sedimental que, hasta el fenómeno de la 451

Ver parágrafo 101. La Corte Superior de Azogues, en un fallo de 30 de marzo de 1989, declaró: ―siendo la propiedad de los actores ribereña al río Burgay, la ribera que aumenta por aluvión accede a dicha propiedad en razón de lo dispuesto por el Art. 685 (hoy Art. 666) del Código Civil dentro de sus respectivas líneas como constan en los croquis que obran del cuaderno de segunda instancia.‖ (G. J. S. XVI, Nº 10, p. 2968). 452

accesión, carecían de dominio privado. Por ende, si las aguas se retiran de manera violenta no existe accesión. 2) Que el retiro sea definitivo, porque el suelo que el agua ocupa y desocupa alternativamente en sus creces y bajas forma parte de la ribera o del cauce, y no accede, mientras tanto, a las heredades contiguas (inciso segundo del artículo 666). 3) Que sea natural, es decir, por el sólo efecto de las fuerzas de la naturaleza, sin intervención de la industria humana. Otra modalidad de aluvión, aunque el Código no se refiere a ella, es el incremento de un predio ribereño por la lenta e imperceptible agregación de materiales que arrastra la corriente (per alluvionem agro tuo flumen adiecit).453 Ocurre, sin embargo, que en la actualidad no podrá producirse accesión por la vía descrita en el artículo 665, por la sencilla razón de que todos los lagos y ríos naturales, con sus lechos y cauces, son bienes nacionales de uso público, de manera que al quedar descubiertos los primeros por el fenómeno aluvional, conservarán ese carácter y no accederán a los propietarios riberanos. Sin embargo, autores como Peña Quiñónez y Peña Rodríguez, en Colombia, opinan que no obstante aquello hay accesión porque ―en el aluvión la propiedad se traslada de pública a manos del particular…‖454 108. La avulsión. A ella se refiere el artículo 668 como la parte del suelo que por una avenida o por otra fuerza natural violenta es transportada de un sitio a otro... En este caso pueden darse dos alternativas previstas en el mismo precepto: a) Si el dueño primitivo puede recuperar el terreno transportado y llevárselo, conserva su dominio y no se produce accesión. b) Si no lo reclama dentro de un año, la hace suya por accesión el propietario del sitio al que fue transportado. Planteadas así las cosas, ¿cuál es el status jurídico a que da origen este fenómeno durante el año en que el propietario primitivo puede hacer uso de su derecho a reclamar el terreno desplazado? Puesto que según el artículo 668 conserva su dominio sobre esa parte, tenemos un nuevo caso, excepcional por cierto, de derecho superficiario, en el cual al dominio de un predio se suma otro diferente que se ejerce sobre lo que existe en su superficie.

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―Además, lo que por aluvión agregó el río a tu campo, se adquiere para ti por derecho de gentes: mas es aluvión el incremento latente. Y se considera que se agrega por aluvión, lo que se añade tan paulatinamente que no puedas conocer cuanto se agrega en cada momento de tiempo‖ (Instituta, L II, T I, §20). 454 Op. cit.,…El Derecho de bienes…, p. 671.

109. El cambio de cauce de un río. Es posible que un río experimente dos tipos de cambio, quedando al descubierto, en ambos casos, terrenos del antiguo cauce: a) Que cambie efectivamente el cauce, variando su curso. En este evento los propietarios ribereños, con permiso de la autoridad competente, pueden hacer las obras necesarias para restituir el cauce primitivo y lo que quede permanentemente al descubierto accederá a las heredades contiguas como en el caso de aluvión, es decir, dentro de sus respectivas líneas de demarcación, prolongadas directamente hasta el agua (artículo 670). b) Que el río se abra en dos brazos de tal manera que no vuelvan a juntarse, en cuyo caso las partes del antiguo cauce que queden al descubierto accederán a las heredades contiguas, como en el caso anterior (artículo 671). Vale también para esta modalidad de accesión natural lo dicho en el caso de aluvión sobre el dominio público de los cauces. Naturalmente sobre los predios de dominio privado que quedan comprendidos entre los dos brazos, conservan los propietarios su derecho. 110. La formación de una isla. Las reglas que contiene el artículo 672 respecto de esta forma de accesión inmobiliaria, son aplicables únicamente cuando se trata de nuevas islas que no hayan de pertenecer al Estado, según el Art. 613, el que, a su vez, según se vio en su oportunidad, declara de dominio público las nuevas islas que se formen en el mar territorial y en los ríos y lagos de, dominio público. Ahora bien, como en el sistema actual pertenecen al dominio nacional de uso público todos los ríos y todas las aguas que corren por cauces naturales, así como los lagos naturales (artículo 612 del Código civil y 2 de la Ley de Aguas), resulta que la generalidad de las islas nuevas formadas en estos medios acuáticos naturales pertenecen al Estado, por lo que, a primera vista, parecerían inaplicables las normas sobre accesión del artículo 672. Sin embargo ello no es enteramente cierto y para poder analizar la exacta aplicabilidad de este artículo 672, se hace necesario distinguir tres tipos de islas nuevas, de acuerdo con los criterios expuestos en la misma disposición legal: 1) Las islas propiamente nuevas, es decir, aquellas formadas por tierras del lecho subacuático de un río o lago, que emergen por causa del decrecimiento de las aguas o de movimientos del suelo, y que, por lo mismo, no existían como tierras superficiales antes del fenómeno causal y carecen de propietario anterior. Estas islas pertenecen al Estado debido a la norma general del artículo 613 y no se les aplican las reglas sobre accesión inmobiliaria del artículo 672. 2) Las falsas islas nuevas, o sea las formadas por un río que se abre en dos

brazos que vuelven después a juntarse. La regla 2ª del artículo 672 indica que este tipo de islas pueden formarse por dos causas: a) Al abrirse, uno o ambos brazos del río penetraron en tierras de dominio particular, de suerte que al volver a unirse transformaron en isla dichas tierras, hipótesis a la que se hizo referencia en el párrafo precedente. Se aprecia que no hay aquí emergencia de tierras subacuáticas, porque el caso es de tierras superficiales que quedaron enteramente rodeadas de agua por efecto de un fenómeno natural. Puesto que ellas tenían dueño y en estricto rigor no ha emergido una isla nueva, la regla 2ª del artículo 672 dispone que este fenómeno no altera el anterior dominio de los terrenos comprendidos en ella. En consecuencia, no hay accesión alguna.455 b) Los brazos del río dejaron al descubierto nuevas tierras. La regla 2ª del artículo 672 señala que el nuevo terreno descubierto por el río accederá a las heredades contiguas, como en el caso del Art. 670; es decir, del cambio de cauce de un río que se revisó más arriba. Empero, parece obvio que en esta hipótesis la regla transcrita se vuelve inaplicable en virtud de lo dispuesto en el primer inciso del artículo 672, pues ahora estamos en presencia de una auténtica isla nueva que pertenece al Estado según el artículo 613. Otro tanto puede decirse de las islas que se forman en un lago y a las que se refiere la regla 6ª del artículo 672. 107. Accesión artificial o industrial inmobiliaria. Se designan con esta denominación aquellas formas de accesión que consisten en la adherencia de cosas muebles a bienes inmuebles, por efecto de la industria humana. Los artículos 684 y 685, bajo el epígrafe De la accesión de las cosas muebles a inmuebles, regulan dos modalidades -la edificación y la plantación o siembra- a las que aplican un mismo régimen jurídico. Tres son los presupuestos de esta nueva modalidad de accesión. 1) Que la cosa mueble adherente y el inmueble al que adhiere, pertenezcan a distinto dueño, de tal manera que exista efectivamente, un desplazamiento de dominio.456 2) Que la incorporación o arraigo de la cosa mueble en el bien raíz sea permanente de suerte que no pueda separarse de él sin detrimento, porque, como se verá, si no se produce esa incorporación el dueño del bien mueble puede 455

En la sentencia de 18 de julio de 1936 la Corte Suprema de Colombia se pronunció en el sentido expuesto en el texto: ―No debe confundirse con este fenómeno de adquisición de la propiedad por accesión en razón de la formación de nueva isla el de la apertura del río en dos brazos que vuelven a juntarse. En este caso, con respecto al terreno que quede comprendido entre los dos brazos, no se altera el derecho de dominio anterior‖ (G.J., t. XLIII, pág. 821. En G. Contreras Restrepo et al: op. cit., Código civil…, p. 620). 456 Ver nota al pie 286.

reclamarla y no se producirá accesión. 3) Que no exista una relación contractual entre el propietario del suelo y el tercero que edifica, planta o siembra. Este tercer requisito, no previsto en el Código, ha sido propuesto por la jurisprudencia nacional, invocando la opinión de importantes sectores doctrinarios y con argumentos de irrebatible lógica jurídica. Al efecto, la Corte Suprema ha declarado que ―el artículo 685 del Código Civil... no es aplicable al caso de que exista una relación contractual entre el propietario del suelo y el tercero que ha edificado, plantado o sembrado en el mismo...‖ Por este motivo no hay accesión cuando un inquilino levanta construcciones en el terreno arrendado, si se convino en el contrato de arrendamiento que las mejoras quedarán en beneficio del arrendador; y, por lo mismo, en este evento no hay lugar al reembolso de los gastos realizados en esas edificaciones.457 108. Modalidades que puede adoptar la accesión industrial inmobiliaria. Verificadas las condiciones que acaban de señalarse, tienen lugar los efectos descritos minuciosamente por los artículos 684 y 685, según se den algunas de las cinco situaciones que se enumeran en los dos párrafos siguientes. Resta añadir que en todas ellas, con matices y consecuencias que varían en cada caso, se conjugan como principios rectores la buena fe de las partes intervinientes, el postulado de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal (común, por lo demás, a toda forma de accesión) y el principio superficie solo cedit. 108. Edificación o plantación hechas por el dueño del suelo, con materiales ajenos. a) Primera hipótesis: el dueño del suelo edifica, planta o siembra de buena fe con materiales, vegetales o semillas ajenos. La regla general, consignada en el inciso primero del artículo 684 sigue el tradicional principio de que el inmueble es cosa principal y los materiales cosas accesorias. Por tanto, el propietario del inmueble se hace dueño de los materiales o vegetales ajenos incorporados de buena fe (con justa causa de error) en la construcción o arraigados en el suelo (superficie sólo cedit), quedando obligado al pago al dueño de aquellos, de su justo precio o bien otros bienes de la misma naturaleza, calidad y aptitud, en la cantidad utilizada (inciso primero).458 457

Sala de lo Civil y Mercantil, 10 de abril de 1996. Somarriva, op. cit., tomo II De los bienes, p. 297). 458 No es fácil concebir hipótesis de justa causa de ejemplo que suelo poner es el del propietario de despachador una partida de árboles que en realidad

G.J.S. XVI, Nº 5, p. 1121 (cita a Alessandri y error para la utilización de bienes ajenos. Un un predio que recibe por equivocación del estaban destinadas a su vecino, pero como a

Puesto que esta obligación del propietario del suelo es alternativa (artículo 1515), le corresponde a él, como deudor que es, la elección de pagar con lo uno o lo otro, de acuerdo con lo previsto en el inciso segundo artículo 1516 (La elección corresponde al deudor, a menos que se haya pactado lo contrario). b) Segunda hipótesis: el dueño del suelo edifica, planta o siembra de mala fe con materiales, vegetales o semillas ajenos, sin conocimiento del dueño de estos últimos. En este caso la mala fe del propietario del suelo consiste en que no ha habido de su parte justa causa de error o, en otras palabras, que sabía o debía saber que los materiales, vegetales o semillas que utilizó eran ajenos, o bien, sin haberlo sabido, que el error invocado no tiene una razonable justificación. Se produce igualmente la accesión, pero ahora el dueño del suelo queda obligado, además de pagar el justo precio de los materiales u otro tanto de la misma naturaleza, calidad y aptitud, al resarcimiento de los daños ocasionados al dueño de los materiales, sin perjuicio de las sanciones penales que correspondan (primera parte del inciso segundo del artículo 684). b) Tercera hipótesis: el dueño del suelo edifica, planta o siembra de mala fe con materiales, vegetales o semillas ajenos, con conocimiento del dueño de estos últimos. A la mala fe del propietario del suelo se suma en este caso la circunstancia de que el dueño de los materiales toleró su utilización, lo que, a juicio del legislador, en alguna medida desvanece o por lo menos tempera la mala fe del primero. Por ello la parte final del inciso segundo del artículo 684, dispone que sólo habrá lugar a la disposición del inciso anterior, es decir, lo prevenido para la hipótesis del dueño del suelo que edifica, planta o siembra de buena fe con materiales, vegetales o semillas ajenos (pago del justo precio, u otro tanto de la misma naturaleza, calidad y aptitud). Puede apreciarse que en las tres hipótesis descritas el propietario del suelo adquiere por accesión los materiales, plantas o semillas utilizados, independientemente de su buena o mala fe y de la tolerancia o no del dueño de estos últimos, que solamente tiene un derecho personal para exigir del dueño del suelo el pago de los precios e indemnizaciones que le corresponden, según el caso. Y tiene sentido que así sea, porque es razonable presumir que quien edifica o planta en predio propio pretende el dominio de lo edificado o plantado. 109. Edificación o plantación hecha por el dueño de los materiales. su vez había comprado la misma especie y cantidad de árboles, cree que se trata de los suyos.

a) Primera hipótesis: el dueño de los materiales edifica, planta o siembra en suelo ajeno, sin conocimiento del dueño del suelo. En este caso el dueño del suelo tiene un derecho alternativo: a.1) puede hacerse dueño de lo edificado, plantado o sembrado, mediante el pago de las indemnizaciones prescritas en favor de los poseedores de buena o mala fe en el Título de la reivindicación; a.2) puede exigir al que edificó o plantó que le pague el justo precio de terreno, más los intereses legales y, al que sembró, el pago de la renta más la indemnización de perjuicios (inciso primero del artículo 685). La solución parece de lo más sensata, porque en la hipótesis analizada ha de estimarse que el dueño del suelo se encuentra de buena fe459 y no puede obligársele a adquirir el dominio de lo construido o plantado, si no tiene interés en ello o no está en condiciones de pagar su valor. Pero como a nadie es admitido enriquecerse injustificadamente, es lógico que en el caso de que opte por hacerse dueño de aquello, deba pagar las indemnizaciones previstas en los artículos 948 y siguientes para el caso del poseedor vencido en juicio reivindicatorio, pues si bien es posible que quien edifica o planta sea sólo un mero tenedor, ordinariamente se trataré de un poseedor, pues lo hace sin conocimiento del dueño, lo que equivale a decir que no reconoce dominio ajeno, como lo declaró una interesante sentencia de la Corte Suprema de Justicia de Colombia de 8 de agosto de 1972.460 Ahora bien, en el caso de que el dueño del suelo opte por el pago del justo precio del terreno en el cual se ha edificado, ¿se devengarán siempre los intereses legales a los que se refiere el inciso primero del artículo 685? La sentencia de 24 de noviembre de 2006 de la Corte Suprema de Colombia (vid nota 434) planteó la tesis de que solamente se deben los intereses si la rentabilidad del predio no obedece a lo construido en él, pues, en caso contrario, dicho pago no se justifica. Al efecto, la sentencia declaró: ―corresponde resolver sobre la petición de intereses legales que la norma dispone "por todo el tiempo que [el edificador] lo haya tenido en su poder". Al respecto, juzga la Corte que dados los singulares perfiles del presente caso, tales réditos no fueron 459

La jurisprudencia colombiana ha dicho lo siguiente acerca de la buena y mala fe del dueño del suelo en esta materia: ―Ha decantado la jurisprudencia que la aludida norma "artículo 739 del Código Civil" consagra dos supuestos distintos "según la posición en que se encuentre el dueño pueda catalogarse de buena o de mala fe, entendiendo el legislador que hay buena fe en aquél cuando ha sido diligente en orden a desvanecer la pretensión del constructor al atribuirse título legitimante para edificar (subraya ahora la Corte), mientras que por el contrario será de mala fe si le es imputable una conducta en tal sentido omisiva e interpretable como asentimiento o tolerancia, idea esta última que el texto citado expresa erigiendo, en su inciso segundo, que la obra se haya efectuado "... a ciencia y paciencia del dueño del terreno..." (Corte Suprema de Justicia de Colombia, Sala Civil, Nº 4100131030011997-9188-01, de 24 de Noviembre de 2006). 460 En G. Contreras Restrepo et al: op. cit., Código civil…, p. 624.

causados, pues cualquier fruto que produjera el inmueble tiene origen en la construcción edificada sobre el lote, sin que esté probado que el terreno de manera independiente pudiera generar rentabilidad alguna.‖ La doctrina no parece muy consistente, pues en este caso el interés no responde a la rentabilidad del predio, sino del pago de una obligación dineraria (pago del justo precio) que normalmente devenga intereses. Finalmente, si se trata de un sembrío hecho por el tercero, no tiene sentido concederle al dueño del predio el derecho de opción previsto para el caso de edificación, porque en esta nueva hipótesis la utilización del predio es temporal, de suerte que el derecho del propietario del suelo queda suficientemente satisfecho con el pago de la renta correspondiente por el tiempo en que el dueño de las semillas utilizó el inmueble, más la indemnización de perjuicios. b) Segunda hipótesis: el dueño de los materiales edifica, planta o siembra en suelo ajeno, con conocimiento del dueño del suelo (a ciencia y paciencia del dueño). Si el propietario del suelo desea hacerse dueño de lo edificado, plantado o sembrado, debe pagar su valor sin importar si el autor de la obra está de buena o mala fe (inciso final del artículo 685);461 y mientras no efectúe el pago el dueño de los materiales tiene derecho a retener el predio, pues así se desprende de la norma en examen según la cual la recuperación o recobro del inmueble está condicionada a dicho pago. A diferencia de lo que se dijo para las tres hipótesis expuestas en el párrafo anterior, en estas dos últimas la accesión no se produce automáticamente por el sólo hecho de la plantación o edificación. En efecto, no hay motivo ahora para asumir que el propietario busca el dominio de los edificado o sembrado. Por ello su adquisición queda pendiente de la elección que haga el propietario del inmueble. De aquí surge una conclusión lógica: mientras el propietario del terreno no ejercite su derecho de opción, lo construido o plantado sigue perteneciendo a su primitivo dueño, originándose un caso muy claro de derecho de superficie; es decir, un derecho de propiedad sobre lo edificado o plantado, independiente del que existe sobre el suelo, lo que constituye una solución excepcional en nuestro sistema dominical.462 461

La Corte Suprema ha fallado que ―habiendo la demandante justificado con prueba testifical e instrumental, con la inspección judicial e informes periciales y con la confesión de la demandada, que a ciencia y paciencia de ésta y con su consentimiento, realizó las obras indicadas en el libelo y pagó el valor de las mismas, se estima suficientemente demostrada la verdad de la acción subsidiaria y el derecho de la actora para exigir el resarcimiento de lo gastado, como lo dispone el inciso final del Art. 704 (hoy Art. 685) del Código Civil‖ (G.J.S.XII, Nº 4,p.880. En: Código Civil con jurisprudencia, Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito, 1995, p.246. 462 Esta realidad ha sido declarada repetidamente por la doctrina y jurisprudencia. A. Valencia Zea señala que en ese sentido se ha inclinado la jurisprudencia colombiana (op. cit., tomo II, p. 5). A.

Finalmente es menester precisar que, en todo caso, los pagos que debe hacer el propietario del suelo al dueño de los materiales, de conformidad con lo previsto en los artículos 684 y 685, no constituyen propiamente precio, en el sentido técnico de elemento del contrato de compraventa, a pesar de la terminología empleada por dichos preceptos. Si así fuera, habría que concluir que en estos casos el modo de adquirir no sería la accesión sino la tradición con título de compraventa. Estos mal llamados precios, cuando lo que se quiso decir es el valor de los materiales, tienen el carácter de indemnizaciones, fundadas en el postulado de que nadie puede enriquecerse injustificadamente.463 110. La accesión mobiliaria. Esta forma de accesión, que consiste en la unión de cosas muebles, tiene lugar en los casos de adjunción y mezcla a que se refieren los artículos 673 y 679. El Código contempla además, como modalidad de accesión de mueble a mueble, a la especificación (artículo 678), que según se examinará, presenta discutibles rasgos de accesión. 1. La adjunción. El artículo 673 define la adjunción como una especie de accesión que se verifica cuando dos cosas muebles, pertenecientes a diferentes dueños, se juntan una con otra, pero de modo que puedan separarse y subsistir cada una después de separada; como cuando el diamante de una persona se engasta en el oro de otra, o en un marco ajeno se pone un espejo propio. El rasgo característico de esta modalidad es que las cosas que participan en la adjunción conservan su entidad, de tal modo que es posible distinguirlas a pesar de la unión. Para que opere este modo de adquirir es preciso que por Io menos el dueño de una de las cosas intervinientes no tenga conocimiento de la unión (no habiendo conocimiento del hecho por una parte) y no exista mala fe por la otra (artículo 674). Reuniéndose estos presupuestos, el artículo 674 agrega que el dueño de la cosa principal se hace dueño de la accesoria, con el cargo de pagar su valor. Alessandri y M. Somarriva citan una sentencia de la Corte Suprema de Chile del 1 de diciembre de 1928 que deduce del derecho de opción del propietario del terreno, la posibilidad de un derecho superficiario. También hacen referencia a una sentencia del 2 de enero del mismo año del Tribunal Supremo de España según la cual mientras el propietario del terreno no ejerza su derecho de opción, no es dueño de la obra, que es mencionada igualmente por Puig Peña (op. cit., Compendio…, Vol. II, p. 215). 463 En el mismo sentido los autores chilenos A. Alessandri y M. Somarriva (op, cit., Derecho civil…, Tomo II, p… 298) y Peñailillo Arévalo (op. cit., Los bienes…, p. 208). Así lo ha declarado también la Corte Suprema de Colombia: ―Mas, como es principio universalmente aceptado el que nadie puede enriquecerse sin justa causa, se han establecido por el derecho positivo reglas que tienden a asegurarle al propietario den los materiales, plantas o semillas una equitativa indemnización‖ (19 de abril de 1993. En G. Contreras Restrepo et al: op. cit., Código civil…, p. 620).

Empero, tratándose de dos especies muebles, ¿cuál de ellas es la principal y cuál la accesoria? Los artículos 675, 676 y 677 proporcionan tres reglas para determinarlo: a) Es principal la de mayor estimación o valor, incluyendo en esta apreciación el valor afectivo que tengan para su dueño: Se mirará como de mayor estimación la cosa que tuviere para su dueño un gran valor de afección (artículo 675). b) Si no hay mucha diferencia de valor entre ambas, se tendrá como accesoria la que sirva para el uso, ornato o complemento de la otra (artículo 676). c) De no poder aplicarse las reglas anteriores, se mirará como principal lo de mayor volumen (artículo 677). 2. La mezcla. Tomando en cuenta las ideas presentes en el artículo 679, puede definirse la mezcla como la formación de una nueva cosa por unión de dos o más cuerpos sólidos o líquidos pertenecientes a diferentes dueños, que pierden por esa unión su individualidad En estos casos, el artículo citado prescribe que la nueva cosa pertenece proindiviso a los dueños de las materias mezcladas, a prorrata del valor de la materia que a cada uno pertenezca. Podría discutirse, prima fascie, que estemos en presencia de una auténtica accesión, pues no se observa, al menos en apariencias, una efectiva movilización del dominio, por lo menos no de la totalidad de la cosa. Sin embargo, siendo la copropiedad la solución que ofrece el artículo 679, hay en efecto un desplazamiento parcial del dominio de los elementos que participan de la mezcla, pues el propietario de cada una de ellos pasa a serlo de una parte del otro que, hasta entonces, no le pertenecía. 3. La especificación. Definida por el artículo 678, la especificación tiene lugar, cuando, de la materia perteneciente a una persona, hace otra persona una obra o artefacto cualquiera; como si de uvas ajenas se hace vino, o de plata ajena una copa, o de madera ajena una nave (inciso primero). Como lo anticipé al comenzar este parágrafo, aparentemente la especificación no tiene visos de accesión ni desde el punto de vista jurídico ni fenomenológico, pues consiste en la simple transformación de una cosa en otra, como claramente lo ilustran los ejemplos propuestos por el propio artículo 678. Ello ha dado lugar a numerosas críticas sobre su inclusión en el sistema de la

accesión464 y hay varios códigos que la tratan como un modo particular de adquirir el dominio. 465 La figura tiene un cierto fundamento histórico en la sentencia de Paulo, quien, aun reconociendo la existencia de opiniones en contrario (debate entre proculeyanos y sabinianos),466 optó por la doctrina sabiniana que principalizaba el valor del material soportante por sobre la labor y materiales del artífice: quod in carta mea scribitur, aut in tabula pingitur, statim meu fit (―lo que se escribe en papel mío, o se pinta en tabla mía, al punto se hace mío‖).467 Hasta cierto punto en el sistema del Código esta modalidad de accesión, aunque extraña, podría tener algún sentido porque siendo la especificación un fenómeno de transformación, ella se produce por unión de un hecho (la actividad del artífice) a una cosa material mueble (el lienzo, mármol, madera. etc), o si se prefiere, ―la unión de la materia con el trabajo‖,468 en ella se puede descubrir una forma de ensamblaje de dos cosas muebles, pues los hechos se reputan muebles (artículo 598). Los incisos segundo y tercero del artículo 679 contienen las normas que permiten atribuir el dominio de la cosa producida, dado el supuesto de que no ha existido conocimiento del hecho por una parte ni mala fe por otra: a) Si la materia es de igual o mayor valor, o de un valor escasamente inferior a la nueva cosa, su dueño tendrá derecho a reclamar la especie producida, pagando la hechura (inciso segundo). b) Si la nueva especie es de mucho mayor valor que el de la materia, como cuando se pinta en lienzo ajeno, o de mármol ajeno se hace una estatua, la cosa pertenece al especificante, que deberá indemnizar los perjuicios al dueño de la materia (inciso tercero). c) Finalmente, si la materia es en parte ajena y en parte propia del especificante, y ambas partes son inseparables, se forma una comunidad: la nueva especie pertenecerá en común a los dos propietarios; el uno a prorrata del valor su materia; y el otro a prorrata del valor de la suya y de la hechura (inciso tercero). 464

Entre otros, J. Castán Tobeñas: ―es dudoso que la especificación (en la que no hay verdadera unión de cosas) y la conmixtión (en que no pueden distinguirse lo principal y lo accesorio) constituyan verdaderas especies de accesión‖ (op. cit., Derecho civil…, Tomo 2, Vol. 1, p. 371. 465 Entre ellos el Código civil argentino, que regula la especificación o transformación en el Capítulo II del Libro III (artículos 2567 al 2570), como un modo de adquirir distinto de la accesión, a la que dedica el capítulo III del mismo Libro (artículos 2571 al 2600). Suele afirmarse que otro tanto ocurre con el Código civil italiano (A. Alessandri y M. Somarriva: op. cit., Derecho civil…, Tomo II, pp. 305-306) pero no parece que sea así, porque si bien trata la especificación en un artículo especial (artículo 940), lo mismo hace con otras formas de accesión, como el aluvión, la unión, etc., todas las cuales se agrupan en la Sección II (Dell´accessione, della specificazione dell´unione e della commistione) del Título II (De la proprietá) del Libro III. 466 Cfr., A. Guzmán Brito: op. cit., Derecho privado…, Tomo I, pp. 549 y ss. 467 D. L VI, T I, 23. §3. 468 J. Castán Tobeñas: op. cit., Derecho civil…, Tomo 2, Vol. 1, p. 371.

111. Reglas comunes a las modalidades de accesión mobiliaria. Los artículos 680 y 683 nos traen dos reglas aplicables a las distintas formas de accesión de mueble a mueble: 1. Derecho del dueño de la materia para solicitar su restitución. Siempre que el dueño de la materia que se ha utilizado sin su conocimiento tenga derecho a la cosa en que se ha empleado, lo tendrá igualmente para pedir que, en lugar de dicha materia, se le restituya otro tanto de la misma naturaleza, calidad y aptitud, o su valor en dinero (artículo 681). 2. Derecho a la separación de la cosa. Cuando no sea posible reemplazar una materia unida, por otra de la misma calidad, valor y aptitud, y pueda separarse sin detrimento de lo demás, su dueño podrá pedir la separación y entrega, a costa del que hizo uso de ella, siempre que no haya tenido conocimiento de la unión (artículo 680). 112. La mal llamada “accesión de frutos”. A pesar de la categórica declaración del artículo 659 en el sentido de que por accesión el dueño de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce, es indiscutible que el dominio de los frutos de una cosa propia no se adquiere por este modo. En efecto, mientras los frutos se encuentran pendientes forman parte de la cosa fructuaria, de manera que el propietario no tiene sobre aquellos un dominio distinto del que tiene sobre esta última; y una vez que han sido percibidos no puede existir accesión porque no hubo unión ni acrecimiento, sino exactamente lo contrario: separación o disección de la cosa fructuaria. Como bien anota Valencia Zea, ―el propietario de una cosa, al hacer suyo los frutos, no hace más que ejercer su derecho de dominio, en el que está incluido el de gozar, y que, en consecuencia, no se trata de una manera de adquirir una nueva propiedad, pues los frutos son el resultado de la propiedad que se tiene.‖ una cosa ya que corresponde más bien la idea de separación, disección, discessio. En el mismo sentido se pronuncia Claro Solar, para quien ―hay cierta impropiedad de lenguaje en hablar de accesión tratándose de los productos de una cosa ya que corresponde más bien la idea de separación (…) En realidad no hay verdadera accesión sino cuando hay unión o confusión física de una cosa con otra, cuando una cosa individualmente distinta viene a agregarse o juntarse a otra.‖469 469

Valencia Zea, Arturo: op. cit., p. 341. Claro Solar : op. cit., tomo séptimo: De los bienes II, p.

113. Concepto y clases de frutos. Desde un punto de vista jurídico, fruto es todo producto o utilidad que rinde una casa de acuerdo a su naturaleza o su destino económico, de una manera periódica y sin alteración considerable de su sustancia, como la leche que produce la vaca, las pensiones de arrendamiento de un inmueble o los intereses que devengan los capitales. Técnicamente se lo distingue de producto, que viene a ser todo aquello que se obtiene de una cosa, sin periodicidad o con detrimento de su sustancia, como es el caso de la leña que se corta de los árboles. Sin embargo de que esta distinción es aceptada generalmente por la doctrina,470 el Código no la aplica con rigor y suele confundir ambas nociones. Así ocurre en el artículo 661, inciso final, que pone un típico producto como ejemplo de frutos percibidos, como es el caso de las maderas cortadas, que solamente podrían considerarse frutos en el caso de que se obtuvieran como resultado de una explotación forestal. El artículo 659 clasifica los frutos en naturales y civiles. a) Frutos naturales son aquellos que da la naturaleza, ayudada o no de la industria humana (artículo 660). b) Frutos civiles son los rendimientos que produce una cosa como contrapartida del aprovechamiento que de la misma hace un tercero en virtud de una determinada relación jurídica constituida sobre ella.471 Por tanto, en estos casos la causa de la aptitud fructuaria no se encuentra en la naturaleza de las cosas, sino en la norma jurídica que permite su aprovechamiento y consecuente rendimiento. El artículo 663 ofrece algunos ejemplos de esta clase de frutos: los precios, pensiones o cánones de arrendamiento, y los intereses de capitales exigibles, o impuesto a fondo perdido. 114. Estados en que pueden encontrarse los frutos. 118. También Stolfi: ―los frutos representan el producto de una cosa y se adquieren, no por derecho de accesión, sino por la natural aplicación del derecho de propiedad, que sin ello resultaría inútil y perdería la facultad de goce, que constituye su prerrogativa esencial‖ (cit., por Puig Peña, Federico: op. cit., volumen II, p. 203); y Alessandri, Arturo y Somarriva, Manuel: op. cit., p. 284. En sentido contrario Rivas Cadena, Leonardo, para quien ―está claro que la apropiación de los frutos de una cosa es lo más inmediato y elemental en la teoría de ese modo adquisitivo‖ (op. cit., p. 233). 470 El Código civil de Perú la recoge en sus artículos 890 y 894. El primero define los frutos como los provechos renovables que produce un bien, sin que se altere ni disminuya su sustancia; y el segundo, los productos, como los provechos no renovables que se extraen de un bien. 471 Puig Peña, Federico: op. cit., tomo II, p. 204; Alessandri, Arturo y Somarriva, Manuel: op. cit., p. 288.

Dependiendo del momento en que se los aprecie y de sus respectivas naturalezas, los frutos pueden encontrarse en tres estados: pendientes, percibidos, y consumidos. a) Los frutos naturales están pendientes mientras adhieren a la cosa que los produce, como las plantas que están arraigadas al suelo, o los productos de las plantas mientras no han sido separados de ellas (inciso primero del artículo 661). b) Se encuentran percibidos desde que han sido separados de la cosa productiva, como las maderas cortados, las frutas y granos cosechados, etc. (inciso segundo del artículo 661). c) Finalmente, están consumidos, en sentido material o jurídico, cuando se han consumido verdaderamente o se han enajenado (inciso segundo del artículo 661). d) Los frutos civiles, por su parte, se encuentran pendientes mientras se deben y percibidos desde que se cobran (inciso segundo del artículo 663). Respecto de esta clase de frutos no existe el estado de consumidos.

Capítulo 8 La tradición

115. Concepto y caracteres. 112. Elementos de la tradición. 113. Primer elemento de la tradición: tradente y adquirente. 114. Segundo elemento de

la tradición: consentimiento de las partes. 115. El error en la tradición. 116. Tercer elemento de la tradición: existencia de un título translaticio de dominio. 117 Cuarto elemento de la tradición: la entrega de la cosa. 118. Tradición de los derechos reales sobre bienes corporales muebles. 119. Tradición de los derechos reales sobre bienes corporales inmuebles. 120. Objetivos múltiples de la inscripción registral. 121. Libros que debe llevar el Registrador de la Propiedad. 122. Documentos que deben inscribirse en el Registro de la Propiedad. 123. La negativa de la inscripción. 124. Tradición del derecho de herencia. 125. Tradición de los derechos personales. 126. Tradición sujeta a modalidades.

115. Concepto y caracteres. Este modo de adquirir se encuentra definido por el artículo 686 del Código civil: La tradición es un modo de adquirir el dominio de las cosas, y consiste en la entrega que el dueño hace de ellas a otro, habiendo, por una parte, la facultad e intención de transferir el dominio, y por otra, la capacidad e intención de adquirirlo. Lo que se dice del dominio se extiende a todos los otros derechos reales. La tradición es una expresión evolucionada de la traditio del derecho romano tardío que consistía en la translación material (transdatio) de la cosa del propietario al adquirente y en cuya virtud este último adquiría la posesión o poder de hecho efectivo sobre la misma, que era, en esencia, lo fundamental del concepto romano de propiedad.472 El mecanismo de transdatio material no siempre era posible, por lo que en algunos casos debía ser reemplazado por recursos simbólicos como el simple señalamiento de un fundo que hacía el propietario al adquirente extendiendo la mano (traditio longa manu), o una especie de entrega material diferida (constitutio posesorio) que, sin embargo, representaba un desplazamiento de la posesión 472

Ihering explica esta materialidad como expresión de uno de los rasgos más relevantes del espíritu romano, cuyo mundo ―fue formado por la espada (…) su más antiguo símbolo de derecho:‖ El ilustre jurista recuerda que ―su propiedad es originaria, la cogen donde la encuentran (…) La adquisición del romano consistía en capere; para él la propiedad es todo lo que sus manos le proporcionan, manucaptum, mancipium; el es el que toma, herus; (…) la propiedad no se transfiere, como más tarde, por la tradición (transdatio, traditio) sino que el abandono de una propiedad se concluirá, en la forma como en el fondo, por medio de una apropiación unilateral de parte del adquirente (mancipatio, manucapere)‖ (op. cit., El espíritu…Libro I, Título II, pp. 89-90).

jurídica; o simplemente la ausencia de entrega material efectiva cuando el adquirente ya la tenía en su poder a otro título, como el de arrendatario (traditio brevi manu). Hoy día la tradición es sin duda el modo adquisitivo de mayor frecuencia práctica pues está presente constantemente en nuestra cotidianidad. Ella nos hace dueños, estemos o no conscientes de aquello, de todas las cosas grandes y pequeñas que compramos durante nuestra vida. Por otra parte, se trata, como se verá, de una operación jurídica de amplio espectro, ya que mediante ella se puede adquirir el dominio de una amplísima gama de bienes (corporales e incorporales, muebles e inmuebles) y a distintos títulos (gratuitos y onerosos). Estas circunstancias ponen de resalto su trascendencia, enriquecida por una variedad de cuestiones técnico-jurídicas que la convierten en una figura particularmente interesante. Entre los principales caracteres de este modo de adquirir pueden destacarse: 1) Es un modo de adquirir entre vivos y derivativo, pues el adquirente se hace dueño de la cosa con fundamento en el dominio que pertenecía al tradente. 2) Mediante ella puede adquirirse el dominio de todos los derechos transferibles: reales y personales.473 3) Puede ser a título gratuito (por ejemplo, si su antecedente es una donación) o a título oneroso (vgr., si el título es un contrato de compraventa). 4) Es un negocio jurídico extintivo, una convención con efecto de pago, porque pone fin a la obligación preexistente de transferir que gravaba al tradente. 112. Elementos de la tradición. Este modo de adquirir se compone de cuatro elementos: 1) Un elemento subjetivo, constituido por las dos personas que intervienen en ella: el tradente y el adquirente. 2) Un elemento intencional: el consentimiento de ambas partes orientado a la transferencia del dominio. 3) Un elemento jurídico: la existencia de un título translaticio de dominio, es decir, idóneo para operar la transferencia. 473

La Corte Suprema ha declarado que ―las acciones de una compañía anónima son objeto de transferencia de dominio a través de un título y por uno de los modos señalados en el Art. 622 (hoy Art. 603) del Código Civil que es la tradición (...) así Manuel Broseta Pont nos dice: ―Para la transmisión plena de las acciones nominativas es necesario, en primer lugar, la concurrencia de un negocio causal (causa traditiones), acompañada de la tradición de los títulos (Manual de derecho mercantil, 1971, p. 194). Es así como el contrato de compraventa de acciones sólo engendra la obligación de entregar la cosa y de pagar el precio, y la adquisición de la propiedad de las acciones vendidas no adviene sino a virtud de la transmisión o tradición posterior.‖ (5ª Sala, 13 de marzo de 1990. G.J.S. XV, Nº 8. p. 2366).

4) Un elemento material: la entrega de la cosa. 113. El elemento subjetivo de la tradición: tradente y adquirente. Se llama tradente -expresa el artículo 687- la persona que por la tradición transfiere el dominio de la cosa entregada por él o a su nombre, y adquirente la persona que por la tradición adquiere el dominio de la cosa recibida por el o a su nombre. 1. Para que opere el efecto de transferencia del dominio el tradente debe ser dueño de la cosa tradida. Para que la tradición produzca efectivamente el efecto translaticio de dominio que persiguen las partes, es menester que el tradente sea dueño de la cosa y que tenga capacidad para enajenarla. La primera condición es por demás obvia, en virtud del principio nemo dare potest quod non habet acogido en el artículo 698.474 474

La Corte Suprema ha fallado al respecto: ―…el hecho de que la cosa vendida no sea de propiedad del vendedor no implica que el contrato adolezca de nulidad; igualmente, se ha señalado que, respecto de terceros, incluido el verdadero dueño de la cosa vendida, el contrato no les afecta ni para mejor ni para peor, en aplicación del principio de la relatividad del mismo, y según el aforismo res inter alios acta y el judicata, alteri nec prodest, nec nocet. Este es el fundamento del artículo 1781 (actual artículo 1754) del Código Civil: al tiempo que declara que la venta de cosa ajena es válida, puntualiza que ella vale "sin perjuicio de los derechos del dueño de la cosa vendida, mientras no se extingan por el transcurso del tiempo". Por lo tanto, si la cosa se halla en posesión del comprador, el verdadero dueño conserva su derecho para reclamarla, que lo hará valer proponiendo la correspondiente acción petitoria, y así lo ha establecido correctamente el Tribunal de última instancia en el considerando cuarto de su resolución, citando abundante doctrina y jurisprudencia al respecto. En el caso de bienes inmuebles, también tiene la opción de solicitar la nulidad de la inscripción del contrato de compraventa en el registro de la propiedad o, lo que es lo mismo, de la tradición, ya que como se ha dicho antes, aunque nuestro sistema legal tolera la venta de cosa ajena -porque la compraventa, el título, como tal, es válido- no adopta la misma posición respecto de la tradición, figura jurídica totalmente distinta del título. La venta de cosa ajena, en conclusión, no afecta al derecho del verdadero dueño mientras éste no se haya extinguido por el transcurso del tiempo. En la ya citada sentencia No. 219 de 28 de julio del 2003, la Sala dijo, siguiendo el pensamiento de Juan Larrea Holguín, en su Derecho Civil del Ecuador, Tomo XII, Contratos: compraventa, permuta, cesión de derechos, donación (Guayaquil, CEP, la Edición, 2000, pp. 135-136): "(...) «En nuestro sistema es básica la distinción entre compraventa y enajenación; entre título y modo de adquirir; entre simples obligaciones personales y constitución o transferencia de un derecho de propiedad, derecho real. Declarar, como declara el artículo 1781 (actual artículo 1754) de nuestro Código Civil que la compraventa de cosa ajena vale, no significa que la enajenación de cosa ajena vale, porque una cosa es vender y otra, enajenar. El artículo 717 del mismo Código dice: «Si el tradente no es verdadero dueño de la cosa que se entrega por él o a su nombre, no se adquieren por medio de la tradición otros derechos que los transmisibles del mismo tradente sobre la cosa entregada. Pero si el tradente adquiere después el dominio, se entenderá haberse éste transferido desde el momento de la tradición.». Por consiguiente, la compraventa, que es título para adquirir la propiedad, permite que realmente se adquiera, siempre que se produzca legalmente el modo, que generalmente será la tradición. La tradición será posible si el vendedor es propietario o si llega a ser propietario; si lo es desde el primer momento, ya entonces puede transferir la propiedad; si solamente adquiere la propiedad después, solamente

2) Sin embargo, como negocio jurídico es válida la tradición hecha por quien no es propietario de la especie tradida. Este aserto es sostenido por la mayor parte de los comentaristas del Código de Bello y algunos fallos de los tribunales chilenos. La validez de la tradición, aunque excluida su eficacia adquisitiva de dominio, se pone de manifestó por los otros importantes efectos que ella produce y que se examinarán más adelante. 3. Capacidad de tradente y adquirente En tanto negocio jurídico que es, para que la tradición tenga eficacia jurídica es preciso que cumpla con los requisitos generales del artículo 1461, entre ellos la capacidad legal de las partes. A mayor abundamiento, la tradición constituye un pago (de la preexistente obligación de transferir que nació de su título) sujeto a la norma del inciso segundo del articulo 1591 según la cual no es válido el pago en que se debe transferir la propiedad, sino en cuanto el que paga tiene la facultad de enajenar. Pienso que por similares razones también el adquirente debe ser persona capaz. El artículo 1594.1 sanciona con nulidad el pago hecho al acreedor que no tiene la administración de sus bienes. Esta es también la posición de Somarriva475 y de Valencia Zea: ―Tanto el tradente como el adquirente deben ser personas capaces de obrar…‖ de acuerdo a las reglas generales.476 No obstante, un importante sector de la doctrina sostiene que respecto del adquirente basta la capacidad general de goce, es decir, es suficiente su calidad de persona, por lo que sería válida la tradición hecha a quien que no tiene la libre administración de sus bienes. Es el criterio de Alessandri,477 Ruz Lártiga478 y Larrea Holguín que considera ―que para recibir basta ser persona (con capacidad de goce, por consiguiente).‖479

después podrá transferirla, pero el comprador la adquiere con efecto retroactivo al momento de su título, al momento de la compraventa.‖ (1ª. Sala de lo Civil y Mercantil, 1 de octubre del 2004, juicio ordinario de nulidad de contrato, Suárez y otro vs Coloma. RO. N° 39 de 15 de junio del 2005). No obstante, la doctrina moderna viene atemperando el rigor del principio nemo dare potest quod non habet, para reconocer eficacia a las tradiciones a non domino en aquellos casos de accipiens de buena fe que han contratado y adquirido de quienes tienen la apariencia de ser los propietarios de la cosa. ―La protección de la apariencia –escriben Diez-Picazo y Gullón- hunde sus raices en la protección general del tráfico jurídico y del comerciod e los bienes, que tutelala confianza y expectativas puestos por terceros end eterminadas situaciones con el sacrificio del titular verdadero‖ (op. cit., Sistema…, Vol. III, p. 68). Véase también A. Valencia Zea: op-. cit., Derecho civil…, Tomo II, pp. 366 y ss.). 475 M. Somarriva. En A. Alessandri y M. Somarriva: op-. cit., Derecho civil…, Tomo II, p. 315. 476 A. Valencia Zea: op. cit., Derecho civil…, Tomo II, pp. 356-357. 477 A. Alessandri. En A. Alessandri y M. Somarriva: ibídem. 478 G. Ruz Lártiga: op. cit., Explicaciones…, p. 246. 479 J. Larrea Holguín: op. cit., Derecho civil…, Tomo VII, p. 265.

114. El elemento intencional de la tradición: el consentimiento de las partes. Los artículos 688 y 698 exigen para la validez de la tradición que sea hecha voluntariamente por el tradente o por su representante y con el consentimiento del adquiriente o su representante, requisitos por lo demás obvios pues son propios de todo negocio jurídico. En relación con estas exigencias, es preciso tener en cuenta dos reglas que vienen a reiterar las normas generales aplicables a los actos y declaraciones de voluntad: 1. Según la primera, contenida en el inciso segundo del artículo 698, la tradición originalmente ineficaz por faltar el consentimiento, puede posteriormente validarse, con efecto retroactivo, mediante la ratificación: “La tradición que al principio fue inválida, por haberse hecho sin voluntad del tradente o de su representante, se valida retroactivamente por la ratificación del que tiene facultad de enajenar la cosa como dueño o como representante del dueño.” La ratificación a que se refiere este precepto no escapa a las reglas generales y, por lo mismo, referida como está a un defecto de la voluntad, no puede convalidar una tradición afectada por un vicio de nulidad absoluta. El supuesto legal es de invalidez por vicios del consentimiento y, más precisamente, el de originaria inoponibilidad de la tradición al dueño de la cosa que se transfirió sin su consentimiento (por faltar el consentimiento). 2. La segunda señala que las partes pueden intervenir personalmente o a través de sus representantes legales o convencionales (artículos 688 y 689), los que deben actuar dentro del límite de sus mandatos o de sus representaciones legales. El artículo 690 dispone al respecto: Para que sea válida la tradición en que intervienen mandatarios o representantes legales, se requiere, además, que estos obren dentro de los límites de su mandato o de su representación legal. En sus Notas al Proyecto de 1853, Bello ponía como ejemplo el del tutor o curador que vende un fundo de su pupilo sin previa autorización judicial, omisión de formalidad que tiene como consecuencia la no transferencia del dominio.480 3. Obviamente esta exigencia de consentimiento del tradente, del inciso primero del artículo 688, no puede aplicarse literalmente a las ventas forzadas por orden judicial, en las que precisamente por esta circunstacia, sería absurdo esperar una manifestación de voluntad favorable por parte del tradens. En estos casos si bien efectivamente se transfiere el dominio del tradente, el juez de la causa lo representa legalmente (inciso tercero del artículo 687), representación que se extiende hasta la entrega efectiva del bien al accipiens, motivo por el cual, ha dicho la jurisprudencia chilena, el juez ―agota la actuación que se le 480

En Repertorio de legislación y jurisprudencia chilenas…, Tomo III, p. 108. Otro ejemplo propuesto por Bello es el del mandatario que sólo estaba facultado para vender la cosa al contado: no transfiere el dominio si la vendió a plazos.

encomienda en una venta forzada colocando al adjudicatario en posesión material de la cosa vendida.‖481 115. El error en la tradición. Como en todo negocio jurídico, también en la tradición el consentimiento debe ser libre y espontáneo, es decir, exento de los vicios de error, fuerza y dolo, según las reglas generales contenidas en el Título II del Libro IV. Asicionalmente los artículos 692 al 694 contemplan algunas regulaciones particulares respecto al error en este modo de adquirir. En realidad estas normas especiales vienen a ser meramente explicativas, pues no difieren mayormente de las contenidas en el mencionado Libro IV (artículos 1469 a 1471), y resultan aplicables tanto al caso en que el vicio afecte a las partes como a sus mandatarios y representantes legales (artículo 694: Si la tradición se hace por medio de mandatarios o representantes legales, el error de éstos la invalida). 1. Error en la la cosa tradida. Este tipo de error ocasiona la nulidad de la tradición de acuerdo con el artículo 692: el error en la identidad de la especie que debe entregarse invalida la tradición. Decimos que hay error en la identidad de la especie cuando la cosa no es en absoluto la que debe transferirse, como cuando debiéndose un televisor se entrega un equipo de sonido, hipótesis de difícil ocurrencia que podría darse en el caso de adquisición por medio de mandatario o representante legal mal informados o en el comercio electrónico. Parecería que para el legislador esta es la única modalidad de error que puede viciar la tradición, lo cual significa una importante reducción del efecto nulitante de este vicio con relación a las normas generales que admiten, aunque limitadamente, el error en la substancia o calidad esencial de la cosa materia del negocio jurídico (artículo 1470). ¿Será realmente este el sentido del artículo 692, de suerte tal que si el tradente debía transferir un anillo de oro y entrega uno de algún metal dorado, la tradición, como tal, es inatacable desde el punto de vista del vicio de error en la cosa? Los comentaristas del Código de Bello se inclinan uniformemente por una respuesta positiva, pues se refieren únicamente al error en la identidad de la cosa

481

Corte Suprema de Chile, 14 de octubre de 1957. R., t. 84, sec. 1ª, p.135. En Repertorio…, Tomo III, p. 104; y 24 de septiembre de 1990: ―es obligación del juez de la causa realizar la entrega de lo rematado a su adquirente, como quiera que representa al vendedor.‖ (En Repertorio…, p. 105).

tradida y no mencionan la hipótesis de error in substantia.482 Me parece que esa interpretación literalista no se compadece con la naturaleza jurídica de la tradición. No se olvide que ella constituye un pago y, por tanto, deben aplicársele también las reglas de este modo de extinguir las obligaciones, entre ellas la del artículo 1585 según la cual, para ser eficaz, este debe hacerse bajo todos los respectos, en conformidad al tenor de la obligación, de suerte que si debo oro sólo extingo la obligación pagando oro. Cierto es que la mencionada norma del artículo 1585 agrega una excepción: sin perjuicio de lo que en casos especiales dispongan las leyes, pero este no es el caso que nos ocupa, pues no hay norma alguna que disponga una excepción en el sentido de que puede hacerse tradición de cosa sustancialmente distinta a la que debe ser materia de la tradición. 2. Error en la identidad del adquirente. El inciso segundo del artículo 692, luego de señalar que este error invalida la tradición, aclara que no se afecta su validez si se yerra sólo en el nombre del adquirente. Obsérvese que la norma alude solamente a la identidad del adquirente, de donde resulta que si recae sobre la identidad del tradente no se afecta la validez de la tradición. Y es lógico que así sea, porque en realidad no es tan relevante la persona que hace la tradición siempre que esta sea apta para transferir el dominio, lo que es concordante con las normas que gobiernan el pago, según las cuales este debe hacerse precisamente al acreedor o a su representante (artículo 1592), mientras que, contrariamente, se permite que lo haga cualquier persona (artículo 1588). 3. Error en el título. Este tipo de error invalida la tradición, sea que recaiga en la aptitud translaticia del título o en su propia naturaleza, tal como se desprende de los ejemplos que ofrece el artículo 712. a) El error afecta a la aptitud del título para provocar la translación del dominio, en la primera de las hipótesis previstas por el artículo 712: cuando una sola de las partes supone un título translativo de dominio, como cuando, por una parte, se tiene el ánimo de entregar a título de comodato, y por otra se tiene el animo de recibir a título de donación… b) Hay error en la naturaleza del título en el segundo caso del artículo 712: cuando por las dos partes se suponen títulos translativos de dominio, pero diferentes, 482

A. Alessandri y M. Somarriva: op. cit., Derecho civil, Tomo II, p. 319; D. Peñailillo Arévalo: op. cit., Los bienes…, p.215; A. Valencia Zea: op cit., Derecho civil…, Tomo II, p. 357-358; J. Larrea Holguín: op. cit., Derecho civil…, Tomo VII, p. 265-266.

como si, por una parte, se supone mutuo, y por otra donación. 116. La necesidad de un título translaticio de dominio. La tradición no es cualquier entrega. Ya se ha dicho que es el pago de una obligación que ha sido previamente contraída por el tradens-deudor y en virtud de la cual este quedó en la necesidad de transferir el dominio en favor de su acreedor (el accipiens). Esta circunstancia ha servido de fundamento para que algunos autores planteen que, en rigor, el requisito de la tradición es la existencia de un negocio jurídico translaticio u obligación previamente constituida -que ha sido mal llamado título translaticio de dominio- porque sólo cumple o paga el deudor que a ello estaba obligado.483 Ciertamente esta visión del fenómeno jurídico que sirve de antecedente a la tradición es correcta, pero se advierte que la crítica deviene en cuestión de simple nomenclatura que no compromete mayormente la forma en que el Código trata esta materia. En efecto, nada impropio hay en llamar título (que significa antecedente) al negocio del que nace aquella obligación previa, porque en uno y otro caso se está hablando de lo mismo: la justa causa traditionis o antecedente jurídico de la tradición. El inciso primero del artículo 691 alude a este requisito en los siguientes términos: Para que valga la tradición se requiere un título translaticio de dominio, como el de venta, permuta, donación etc. Por consiguiente, no hay tradición sin título y así lo ha declarado la ex Corte Suprema, citando al jurisconsulto romano Paulus: ―El dominio no se adquiere nunca por la nuda tradición (la sola entrega), sino que se adquiere cuando precede venta o cualquiera otra justa causa, en virtud de la cual se sigue la tradición.‖484 Huelga decir, por otra parte, que debe tratarse de un título válido (inciso segundo del artículo 691), pues de lo contrario la tradición no tendrá eficacia. Puesto que título translaticio es todo negocio jurídico apto para transferir el dominio o, mejor aún, que hace nacer para una parte la obligación de transferirlo, son de esta clase: la compraventa, la permuta, la donación, el aporte de especies para la integración del capital de una sociedad, el mutuo o préstamo de consumo, el usufructo sobre cosas consumibles (cuasiusufructo), la transacción cuando recae sobre un objeto no disputado, etc. 117. Cuarto elemento de la tradición: la entrega de la cosa.

483

A. Alessandri y M. Somarriva: op, cit., Derecho civil…, Tomo II, p. 321. Así, en el caso de la compraventa, la tradición deviene en requisito para que se realice la finalidad perseguida por el comprador. 484 5ª. Sala, 13 de marzo de 1990. GJS. XV, N° 8, p. 2366.

La entrega de la cosa tradida -hecho en que consiste esencialmente este modo adquisitivo- puede asumir distintas modalidades en función de su naturaleza, lo que da lugar a las diferentes especies de tradición: 1. Tradición de de derechos reales sobre bienes corporales muebles. 2. Tradición de derechos reales sobre bienes corporales inmuebles. 3. Tradición del derecho de herencia. 4. Tradición de derechos personales. 118. Tradición de los derechos reales sobre bienes corporales muebles. El artículo 700 señala que la tradición de una cosa corporal mueble debe hacerse significando una de las partes a la otra que le transfiere el dominio y verificando esta transferencia por uno de los medios que el mismo precepto establece, y que dan lugar a dos formas clásicas de tradición: real y ficta. 1. La tradición real. Esta modalidad se identifica estrictamente con el concepto del artículo 686 en cuanto consiste efectivamente en la entrega de la cosa, es decir, un desplazamiento real de la cosa del tradente al adquirente, lo que se materializa, según el artículo 719.1, permitiéndole la aprehensión material de una cosa presente, sin olvidar, por cierto, el elemento intencional enunciado en el encabezamiento del mismo artículo, indispensable en toda modalidad de tradición. Una forma de tradición de este tipo (en su versión de permitir la aprehensiòn) es la contemplada por el inciso primero del artículo 720 relativo a la tradición de los productos, frutos o cosas de un predio: Cuando con permiso del dueño de un predio, se toman en él piedras, frutos pendientes u otras cosas que forman parte del predio, la tradición se efectúa e el momento de la separación de estos objetos. 2. La tradición ficticia o ficta. Como muy bien lo entendió el derecho romano, en ocasiones no es posible, poco práctico o simplemente innecesario, hacer entrega real o material de la cosa tradida, ya sea porque ella no está presente, porque lo dificulta su naturaleza, porque ya que se encuentra en poder del adquirente o porque permanecerá en manos del tradente. Estas circunstancias dan origen a las distintas formas de tradiciones ficticias o fictas: a) Tradición de larga mano. Esta modalidad, cuya denominación viene del derecho romano (traditio longae manus), tiene lugar cuando sin haber una entrega efectiva de la cosa, esta se representa extendiendo la mano para señalarla o, como expresa el artículo 719.3, mostrándosela al adquirente.

b) La tradición simbólica. Mediante ella, en lugar de la cosa se entrega al adquirente otra que la represente o signifique, como las llaves del granero, almacén, cofre o lugar cualquiera en que esté guardada la cosa (artículo 700.3); o los títulos de dominio o el sello en que consta la marca que la distingue. También es de esta clase la tradición que se verifica mediante el compromiso del tradente de poner la cosa a disposición del otro, en el lugar convenido (artículo 719.4). a. Tradición de breve mano (traditio brevis manus). Esta modalidad se verifica cuando la entrega resulta innecesaria porque el adquirente ya tiene la cosa en su poder debido a que la había recibido a otro título, como usufructuario, arrendatario, comodatario, depositario, etc. A ella se refiere el artículo 700.5: Por la venta, donación u otro título de enajenación conferido al que tiene la cosa mueble como usufructuario, arrendatario, comodatario, depositario o a cualquier otro título no translativo de dominio...485 b. Tradición figurada, mediante el pacto de constitución posesoria. Los romanos llamaron constitutum possesorium a una modalidad de tradición en la que no había un desplazamiento efectivo de la cosa tradida del tradente al adquirente, porque ella continuaba en poder del tradente pero ahora a un título diferente del de propietario como, por ejemplo, el de arrendatario o de usufructuario. La razón de esta denominación, que puede parecer extraña, es que, a pesar de que no hay entrega efectiva de la cosa tradida y, por lo mismo, tampoco tenencia material por el accipiens, este queda convertido o constituido en poseedor de ella. Es, por consiguiente, la hipótesis contraria a la de la tradición brevis manus y consta en el artículo 700.5 in fine: ... Y recíprocamente, por el mero contrato en que el dueño se constituye usufructuario, comodatario, arrendatario, etc.

485

La ex Corte Suprema se refirió a esta modalidad en la sentencia de 9 de Junio de 1978, con ocasión de la prueba del nuevo título: ―la tradición de una cosa corporal mueble, esto es el modo de adquirir su dominio, puede tener lugar por cualquiera de los medios enumerados en esa regla entre los cuales se halla la venta, donación u otro título de enajenación conferido al que tiene la cosa mueble, pero es lo cierto que la demandante tampoco acredita en la causa de modo convincente la apropiación legítima de los enseres, muebles y semovientes, ya que la única prueba en este punto resulta ser la testimonial sobre cuya deficiencia no cabe ya insistir (…) resultando mucho más conforme con la realidad de la cosas que sus testimonios resulten enteramente deductivos y por lo mismo inconsistentes, teniendo como antecedente las relaciones de la accionante y el demandado y su empeño en promover un negocio, lo cual por sí sólo de ninguna manera patentiza un fenómeno jurídico tan concreto y preciso como es la compraventa.‖ (GJS. XIII. No. 3).

119. Tradición de los derechos reales sobre bienes corporales inmuebles. Desde muy antiguo la transferencia del dominio de los bienes raíces estuvo rodeada de especiales solemnidades que tenían por objeto dificultar la dispersión de la riqueza familiar, llamar la atención de las partes sobre la significación especial del acto enajenatorio y, finalmente, hacer conocer a la colectividad este acontecimiento de reconocida trascendencia social. Modalidades notablemente formalistas como la mancipatio y la in iure cessio romanas, las investidura y saisines de la Francia medieval y la apropiance bretona, apuntaban claramente hacia estos propósitos. En 1790 el régimen revolucionario francés estableció el sistema de transcripción de los títulos en los registros de los escribanos, que a partir de 1798 se convirtió en requisito de publicidad y para hacer oponible la transferencia a terceros.486 El Código de Napoleón contempló la tradición mediante la transcripción registral para los casos de donación de bienes susceptibles de hipotecas, mas no para las transferencias a título oneroso, que quedaban perfeccionadas entre las partes con el puro contrato translaticio.487 Dejando de lado el modelo francés, Andrés Bello se inclinó por la modalidad registral como forma de tradición simbólica de los bienes raíces, que quedó consignada en el artículo 702 del Código civil nacional: Se efectuará la tradición del dominio de bienes raíces por la inscripción del título en el libro correspondiente del registro de la propiedad. De la misma manera se efectuará la tradición de los derechos de usufructo o de uso, de habitación o de servidumbre constituidos en bienes raíces, y del derecho de hipoteca. Acerca de la tradición de las minas se estará a lo prevenido en las leyes especiales respectivas. 120. Objetivos múltiples de la inscripción registral. El artículo 1 de la Ley de Registro (LR)488 señala que la inscripción de los instrumentos públicos, títulos y demás documentos que la Ley exige o permite que se inscriban en los registros correspondientes, tiene principalmente los siguientes 486

L. Claro Solar: op. cit., Explicaciones…, Tomo VII, De los bienes 1I, pp. 293 a 305. En relación con la compraventa el artículo 1583 del Code Civil dispone: Elle es parfaite entre les parties, et la propriété est acquise de droit à l'acheteur à l'égard du vendeur, dès qu'on est convenu de la chose et du prix, quoique la chose n´ait pas encore été livrée ni le prix payé. 488 Expedida mediante decreto Nº 1450 de 1966, publicado en el Registro Oficial Nº 150 del 28 de octubre del mismo año. 487

objetos: a) Servir de medio de tradición del dominio de los bienes raíces y de los otros derechos reales constituidos en ellos. En este sentido, la Ley reitera la norma del artículo 702 del Código civil, de manera que no existe otra forma de operar la tradición de estos bienes. b) Dar publicidad a los contratos y actos que trasladan el dominio de los mismos bienes raíces o imponen gravámenes o limitaciones a dicho dominio. Mediante la inscripción en este registro público se pretende también que las personas puedan informarse de las transferencias y gravámenes de inmuebles y adoptar las providencias necesarias para proteger sus intereses. Por ejemplo, el sistema registral permite conocer si un inmueble se encuentra hipotecado, afectado por una prohibición de enajenar o si está siendo materia de una partición, un juicio posesorio o uno de reivindicación b) Garantizar la autenticidad y seguridad de los títulos, instrumentos públicos documentos que debe registrarse A esos objetivos declarados por la Ley, podemos agregar uno adicional: el sistema de inscripción permite conservar la historia de la propiedad raíz, mediante la anotación en los Registros de las distintas transferencias de un mismo inmueble, sus cargas y divisiones. 121. Libros que debe llevar el Registrador de la Propiedad. 1. El Repertorio. En este Libro el Registrador debe anotar los títulos o documentos que se le presenten para su inscripción y cerrarlo diariamente, haciendo constar el número de inscripciones efectuadas en el día (artículo 11.d, LR). El Repertorio se lleva foliado y rubricadas todas sus páginas por el Juez del cantón. En la primera se sienta un acta en que consta el número total de folios (inciso segundo del artículo 18 LR). En las anotaciones debe consignarse el nombre y apellido de quien presenta el documento, la naturaleza del acto, la clase de inscripción que se solicita, hora y mes de inscripción y el Registro en que debe hacerse la inscripción y su número (inciso tercero). Si el Registrador se niega a inscribir, debe anotarse la negativa al margen del Repertorio (además al final del título cuya inscripción se ha solicitad, artículo 11 LR), con expresión del motivo (inciso cuarto, artículo 18 LR). Las anotaciones deben hacerse en serie numerada (primero, segundo, etc.), por el orden de presentación de los documentos (inciso sexto).

2. Los Registros El Registrador de la Propiedad debe llevar los Registros de Propiedad, el Registro de Gravámenes, el Registro Mercantil, el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de enajenar y los demás que determine la Ley. En el registro correspondiente deben inscribir los documentos cuya inscripción exige o permite la Ley (literales a) y e) del artículo 11 LR). Estos Libros empiezan y concluyen con el año (artículo 21 LR). Cada uno contiene un índice alfabético en el que se expresan separadamente el nombre y apellido de los otorgantes y el nombre del inmueble a que se refiere la inscripción (artículo 23 LR). 3. El Libro Índice General. En este libro se anotan en orden alfabético los títulos que se inscriben cada año, dejando constancia del nombre y apellidos de los interesados, la naturaleza del acto o contrato que se haya inscrito, el nombre del inmueble y el número de cada inscripción (artículo 24 LR). 123. Documentos que deben inscribirse en el Registro de la Propiedad. El artículo 25 LR ordena la inscripción de los siguientes documentos en el Registro de la Propiedad: 1) Los contratos o actos entre vivos que causen traslación de la propiedad de bienes raíces. 2) Las demandas que versen sobre la propiedad o los linderos de bienes raíces. 3) Los títulos constitutivos de hipotecas o de prenda agrícola o industrial. 4) Los títulos constitutivos de los derechos de usufructo, de uso, de habitación, de servidumbres reales y de cualquier otro gravamen sobre bienes raíces; y en general, los títulos en virtud de los cuales se limita el dominio de esta clase de bienes. 5) Los testamentos. 6) Las sentencias o aprobaciones judiciales de partición de bienes, así como los actos de partición, judiciales o extrajudiciales; y sentencias definitivas ejecutoriadas cuya inscripción ordenan el Código civil y el Código de procedimiento civil. 7) Las diligencias de remate de bienes raíces. 8) Los títulos de registro de minas con sujeción a las leyes sobre la materia.489 9) Los documentos que se mencionan en el Libro Primero, Sección 489

La Ley de Minería vigente (publicada en el Suplemento del Registro Oficial N° 517 de 29 de enero de 2009) no prevé la inscripción de los títulos mineros en el Registro de la Propiedad.

Segunda, párrafo segundo del Código de comercio, inclusive los nombramientos de los administradores de las compañías civiles y mercantiles; 10. El arrendamiento, en el caso del artículo 1903.3 del Código civil. Este artículo permite la inscripción de los contratos de arrendamiento de bienes raíces con el objeto de que sean oponibles a los acreedores hipotecarios del inmueble arrendado. 11) El cambio o variación del nombre de una finca rural. 12) Los demás actos o contratos cuya inscripción ordene la Ley. 124. La negativa de inscripción. El Registrador de la Propiedad no es un simple anotador de inscripciones. Los distintos numerales de los artículos 11.a y 12 LR, dejan ver claramente que el legislador nacional le ha encomendado la función de tutelar la validez de los títulos y negocios jurídicos que se le presentan para inscripción, facultándosele para negar la inscripción en los siguientes casos: 1) Si la inscripción es legalmente inadmisible, como en el caso de no ser auténtico el título que se presente o no estar conferida la copia en el papel del sello correspondiente (numeral 1 del literal a) del artículo 11.1 LR). 2) Si los impuestos que causan la celebración del acto o contrato o su inscripción no han sido pagados de acuerdo con la Ley (numeral 2 del literal a) del artículo 11 LR). 3) Si el inmueble a que se refiere el acto, contrato o mandato judicial que debe inscribirse no está situado dentro del Cantón» en el que tiene su jurisdicción (artículo 2 y numeral 3 del literal a) del artículo 11 LR). 4) Si el título o documento que se trata de inscribir tiene algún vicio o defecto que lo haga nulo (numeral 3 del literal a) del artículo 11 LR) 5) Si el título o documento no contiene los requisitos legales para la inscripción (numeral 5 del literal a del artículo 11 LR). 6) Si no se ha dado al público el aviso que previamente a la inscripción de un título o documento prescribe la Ley (numeral 6 de literal a del artículo 11 LR). 7) Cuando el dueño de un predio lo ha vendido o hipotecado sucesivamente a dos personas distintas y después de inscrita la venta o hipoteca por uno de los compradores o acreedores hipotecarios, el otro solicita igual inscripción (artículo12 LR). 8) Cuando el inmueble aparece vendido por una persona que no es su verdadero dueño o actual poseedor (artículo 12 LR). Como se anticipó, el Registrador debe hacer constar la negativa al final del título cuya inscripción se le solicita, expresando con precisión y claridad las razones en que se funda (inciso segundo del artículo 11 y artículo 13 LR), y al margen del Repertorio. El interesado puede recurrir al juez competente para

demandar al Registrador la inscripción que le ha negado (artículo 11 LR). La resolución judicial que ordena la inscripción sólo es apelable en el caso de que el Juez niegue la inscripción, para ante la Corte Superior (hoy Corte Provincial) y contra su resolución no caben recursos (artículo 11 LR). 125. Tradición del derecho de herencia. 1. Tradición y sucesión por causa de muesrte. El dominio de la herencia lo adquieren los herederos mediante el modo de adquirir denominado sucesión por causa de muerte, desde el instante de la muerte del causante, de manera que en est e aspecto no puede hablarse de la tradición de la herencia. Consecuente con aquello, el artículo 704 agrega que en el momento de deferirse la herencia, esto es, al fallecimiento del de cujus, la posesión de ella se confiere por el sólo ministerio de la ley al heredero. Como exponen Alessandri y Somarriva, ―el heredero no necesita de tradición, pues adquiere las cosas por sucesión mortis causa y es un principio que las cosas no pueden adquirirse por dos modos.‖490 No obstante, el artículo 704 ordena las siguientes inscripciones registrales que habilitan al heredero para disponer de los bienes inmuebles hereditarios: 1.1. La inscripción del testamento, si lo hubiere (artículo 704.1). 1.2. La llamada inscripción de la herencia, que se hace a nombre de todos los herederos, con lo que queda registrada la indivisión existente entre ellos y les permite disponer en conjunto de los bienes raíces de la herencia. 1.3. La inscripción del acto particional que registra la adjudicación que se hace a cada heredero y que le permite disponer del bien hereditario adjudicado (artículos 704.3 y 703, inciso tercero). Pues bien, ¿qué función tienen estas inscripciones? Ya se dijo que no constituyen vías de tradición de manera que su omisión no afecta el dominio adquirido por sucesión por causa de muerte, ni siquiera a la prueba del mismo. Claro Solar dejó planteado que ―la sucesión por causa de muerte es por sí sola un modo de adquirir el dominio; los herederos son dueñosdesde que se les defiere la herencia como representanets de la persona del difunto para sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles; y no necesitan, por lo mismo, para adquirir el dominio de los bienes raices existentes en la hjerenmcia de la ionscripción en el registro…‖491 Este criterio ha formado doctrina mayoritaria que, en nuestro medio, comparte Larrea Holguín cusando se refiere a inmuebles que nunca se registraron porque solamente se han 490 491

A. Alessandri y M. Somarriva: op. cit., Derecho civil…, Tomo II, p. 402. L. Claro Solar: op. cit., Explicaciones…, Tomo VII, II, p. 352.

transferido por herencias: ―esas fincas no estarán inscritas, ni tienen por qué estarlo, ni supone una debilidad de sus títulos la falta de inscripción.‖492 Las inscripciones previstas en el artículo 704 sólo tienen como propósito conservar la continuidad histórica de la propiedad raíz que de esta manera registrará respecto de cada inmueble la secuencia dominical causante-comunidad hereditaria-heredero adjudicatario, de manera que los terceros puedan conocer en cada momento de esta secuencia la persona o personas que son sus titulares.493 Por este motivo, como lo destaca el artículo 704, se trata de inscripciones meramente habilitantes, necesarias para el ejercicio del derecho, que no afectan al dominio de la herencia ni de los bienes que la integran, y que, una vez practicadas, dejan a los herederos pro indiviso, o al heredero adjudicatario, según el caso, en aptitud para disponer de los bienes raíces de la herencia. Es más, la doctrina dominante sostiene, con sobrada razón, que estas inscripciones tampoco son exigencias para la validez de los actos dispositivos de los herederos, de donde se deriva que si estos últimos transfieren un inmueble hereditario sin practicarlas no se afecta el título translaticio que otorgan, sino que simplemente se mantiene en suspenso su eficacia mientras no se practican lan inscripciones que manda el artículo 704.494 En nuestro medio se inclina por esta tesis Rivas Cadena, fundado en la norma del actual artículo 712, según el cual mientras tales inscripciones no se pactiquen, los títulos no darán o transferirán la posesión efectiva del respectivo derecho. El empleo del ―adverbio de tiempo ―mientras‖ trasunta el pensamiento de la ley de sólo suspender los efectos de la transferencia, digamos de la tradición, hastas que tengan lugar las inscripciones aludidas, lo cual implica que los títulos de venta no son nulos…‖495 Finalmente, debe tenerse en cuenta que las inscripciones que nos ocupan están previstas exclusivamente para la disposición de los inmuebles hereditarios, en tanto bienes singulares, punto en el cual el texto del artículo 704 no deja dudas, de suerte tal que es perfectamente posible disponer de todo o parte de la herencia sin necesidad de inscripción.

492

J. Larrea Holguín: op. cit, Derecho civil…, Tomo VII, p.275. En Colombia A. Valencia Zea ha expuesto una tesis singular. Sostiene que la sucesión por causa de muerte es un modo de adquirir que no consiste solamente en la muerte del causante, sino que es un proceso complejo que comienza con ella y concluye con la partición de los bienes hereditarios. Por tanto, la adquisición de la propiedad inmueble por la sucesión por causa de muerte, implica la inscripción de las hijuelas adjudicadas a los herederos cuando en ellas hay bienes raíces (op. cit., Derecho civil…, Tomo II, pp. 610-611). 493 Cfr. L. Claro Solar, id., p. 356. En el mismo sentido J. Larrea Holguín: id., pp. 277 y 280; L. Rivas Cadena: op. cit., Derecho civil…, Tomo I, p. 330. También las sentencias de 19 de agosto de 1946 de la Corte Suprema de Chile (R., t. 44, secc. 1ª, p. 76. y de 9 de junio de 1982 de la Corte de Santiago (R., t. 79, sec. 1ª, p. 108), ambas en Repertorio…, Tomo III, p. 131). 494 L. Claro Solar, id., p. 369. Cfr., A. Alessandri y M. Somarriva: op. cit., Derecho civil…, Tomo II, pp. 407 y ss.; D. Peñailillo Arévalo: op. cit., Los bienes…, pp.305-307. 495 L. Rivas Cadena: op. cit., Derecho civil…, Tomo I, p. 330.

2. Disposición de la herencia por acto entre vivos. Hechas las anteriores aclaraciones se comprende que cuando se habla de la tradición del derecho de herencia la referencia no es a la adquisición del dominio por parte el heredero, sino a la transferencia de todo o parte de esta universalidad que haga en favor de un tercero, es decir, a la disposición del caudal hereditario por acto entre vivos. Esta hipótesis de tradición plantea una interrogante, dada la circunstancia conocida de que ella adopta distintas modalidades según se trate de bienes raíces o muebles. Puesto que la herencia es una universitas iuris, en la que se integran bienes de toda clase, muebles e inmuebles, no puede calificársela de una u otra naturaleza. Siendo así, ¿a cuál régimen debe someterse su tradición? La cuestión tiene poco de pacífica. Una parte de la doctrina sostiene que el derecho de herencia puede ser mueble o inmueble según la naturaleza de los bienes que la integran, y en los casos en que esté formada por ambas clases de bienes es un derecho mixto cuya tradición requiere la inscripción registral del artículo 702. En nuestro medio Larrea Holguín se adhiere a esta tesis y plantea que en el caso de existir bienes inmuebles en el caudal hereditario que se transfiere, la tradición debe sujetarse al régimen normal de los inmuebles, cuya transferencia exige inscripción en el registro.‖496 En contrario, la mejor doctrina predica que por ser la herencia una entidad abstracta, sui generis, no puede calificarse de mueble o inmueble, y por consiguiente escapa al régimen de la tradición de los bienes raices, que es de excepción, para ajustarse a la regla general que permite cualquiera de las formas del artículo 700.497 126. Tradición de los derechos personales. La tradición de estos derechos no escapa, en lo esencial, a las reglas que se han venido revisando, particularmente en lo relativo al antecedente o título que la justifica que, como en el caso de los bienes corporales, será un contrato translativo: compraventa, donación, permuta, aportación, etc., seguida por el acto material o simbólico de la entrega. Al efecto el artículo 714 dispone que la tradición de los derechos personales se efectúa por la entrega del título, hecha por el cedente al cesionario, regla que aparece reiterada por el artículo 1841 que trata de la cesión de derechos: La cesión de un crédito personal, a cualquier título que se haga, no produce efecto entre el cedente y el cesionario sino en virtud de la entrega del título. Parece claro 496

Id., p. 282. Cfr., A. Alessandri y M. Somarriva: op. cit., Derecho civil…, pp. 419 y ss; D. Perñailillo Arévalo: op. cit., Los bienes…, pp. 307 y ss ; G. Ruz Lártiga: op. cit., Explicaciones…, pp. 268-269; F. Rozas Vial: op. cit., Los bienes…, p. 174. 497

que en este texto la referencia al título no es al contrato translativo sino al instrumento en que consta este último. Sin embargo de que la transferencia, en lo que se refiere a la relación cedente-cesionario, tiene lugar por la entrega del título, tal como lo expresan los preceptos recién mencionados, para que este cambio de propietario produzca efectos frente al deudor y terceros, es preciso que se cumplan las normas sobre cesión de derechos personales del Título XXIV del Libro Cuarto, entre ellas, la notificación de la cesión al deudor, o su aceptación (artículo 1842). Esta exigencia se explica por la naturaleza personal de la relación existente entre acreedor y deudor, que impone a este último el cumplimiento de una obligación en favor del primero, de donde nace la necesidad de que se le informe sobre la existencia del nuevo acreedor con el que quedará jurídicamente vinculado. Rivas Cadena abunda en el carácter de esta estrecha relación creditoria poniendo de resalto que ―el acreedor ha consentido en otorgar un crédito al deudor en virtud de una singulkar consideración a su persona, y recíprocamente el deudor ha aceptado obligarse para con él de similar modo.‖498 Ahora bien, ocurre que no todos los créditos constan en títulos, porque en ocasiones se originan en contratos verbales. Por cierto, esa circunstancia no impide la transferencia del derecho pero plantea el interrogante de cómo efectuar su tradición. Alessandri y Somarriva lo resuelven con una interpretación del artículo 714, según la cual esta disposición no exige en realidad la entrega material del título ―pues lo que se transfiere no es la cosa corporal, el documento en que consta el crédito, sino éste, que es un derecho y, por tanto, un ente que no se toca ni se mira y que existe con independencia del título…Una conclusión contraria significaría la imposibilidad de ceder créditos que no constaran por escrito, pues faltaría el documento para hacerla entrega material.‖ En consecuencia, agregan, la tradición de estos derechos también puede hacerse de manera simbólica. Apoyan su conclusión en varios pronunciamientos de los tribunales chilenos, sobre un texto similar al artículo 714 del Código civil ecuatoriano.499 Otro tanto hace Rivas Cadena en Ecuador, para quien, ―en determinadas ocasiones tal entrega puede no ser sino ficta y aun prescindir del título mismo, siempre que otros documentos auténticos lo reemplacen.‖500 Para Claro Solar, en cambio, la vía adecuada a utilizar en estos casos será la novación por cambio de acreedor (artículo 1647.2)501 en la que deberá intervenir

498

L. Rivas Cadena: id., p. 334 A. Alessandri y M. Somarriva: op cit., Derecho civil…, Tomo II, p. 424. 500 L. Rivas Cadena: id., p. 335. 501 L. Claro Solar: op. cit., tomo séptimo: De los bienes 1I, p. 404. 499

el deudor para contraer la nueva obligación.502 en tal caso el derecho personal puede ser igualmente transferido por su titular a un tercero, aunque no tenga un instrumento en que conste su existencia.503 127. Tradición sujeta a modalidades. Como es de ocurrencia general en los negocios jurídicos, la tradición puede ser pura y simple, evento en el cual produce su consecuencia adquisitiva sin alteraciones en el tiempo, o bien, sujeta a modalidades, en cuyo caso tienen lugar las modificaciones propias de cada modalidad. El artículo 696 señala que la tradición puede transferir el dominio bajo condición suspensiva o resolutoria, con tal que se exprese. 1. Tradición sujeta a condición suspensiva. La existencia de la condición de esta clase deja en suspenso la adquisición del dominio hasta que se verifique el hecho en que aquella consiste, si la condición es positiva (p. ej., si la mercadería llega en el próximo embarque). Cuando es negativa (p. ej., que el embarque no sea cancelado), estará suspendida mientras no se den los supuestos de cumplimiento previstos en el artículo 1498, es decir, en tanto exista la posibilidad de que el acontecimiento se verifique y no han transcurrido todavía 15 años sin que aquello ocurra. 2. Tradición sujeta a condición resolutoria. En presencia de una condición de este tipo, que no afecta al ejercicio de derecho porque su efecto es la extinción del mismo (artículo 1495), la tradición produce de inmediato su efecto adquisitivo del dominio y el adquirente se hace dueño ab initio de la cosa tradida, pero queda expuesto a la eventualidad de perderlo si llega a cumplirse la condición.276 502

Luis Parraguez Ruiz: Anexo de apuntes de Código civil. Teoría general de las obligaciones. Ed. UTPL, Loja, 2000, pp. 113-114. 503 Claro Solar, Luis: op. cit., tomo séptimo: De los bienes 1I, p. 404. En el mismo sentido, Rivas Cadena (op. cit., p. 335). Alessandri y Somarriva sostienen que el artículo 714 no exige la entrega material del título ―pues lo que se transfiere no es la cosa corporal, el documento en que consta el crédito, sino éste, que es un derecho y, por tanto, un ente que no se toca ni se mira y que existe con independencia del título…Una conclusión contraria significaría la imposibilidad de ceder créditos que no constaran por escrito, pues faltaría el documento para hacerla entrega material.‖ En consecuencia, agregan, la tradición de estos derechos también puede hacerse de manera simbólica. Apoyan su conclusión en varios pronunciamientos de los tribunales chilenos, sobre un texto similar al artículo 714 del Código civil ecuatoriano (op.cit., p. 424).. 276 . Casos típicos de adquisición sujeta a resolución son el pacto de retroventa, reglado en el artículo 1848: Por el pacto de retroventa el vendedor se reserva la facultad de recobrar la cosa vendida, entregando al comprador la cantidad determinada que se estipulare, o en defecto de esta estipulación lo que haya costado la compra); el evento de la condición resolutoria tácita el artículo 1532 (en los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por

3. Tradición sujeta a plazo. Según el artículo 697 se puede pedir la tradición de todo aquello que se deba, desde que no haya plazo pendiente para su pago; salvo que intervenga disposición judicial en contrario. Por consiguiente, pendiente el plazo no puede celebrarse la tradición. Efectos de la tradición. 1. La transferencia del dominio. Transferir el derecho de propiedad es el efecto fundamental de la tradición y su función como modo adquisitivo. Para ello es preciso que el tradens sea dueño de la cosa tradida, en virtud del principio de que nadie puede transferir más derechos de los que tiene (nemo dare potest quod non habet), que se encuentra recogido en el primer inciso del artículo 698: Si el tradente no es verdadero dueño dueño de la cosa que se entrega por él o a su nombre, nos e adquoierenm ñpor mediod e la tradición otros derechos que los transmisibles del mismo tradente sobre la cosa entregada. 2. No obstante, es válida la tradición hecha por quien no es propietario de la cosa. Esta afirmación que a primera vista puede parecer contradictoria con lo recién expuesto, tiene un triple fundamento: primero, el principio de eficacia de los negocios jurídicos que nos dice que si la tradición reúne todos los requisitos validez del artículo 1461 y, de ser el caso, cumple con las formas legales, no hay causa de nulidad (artículos 1697 y ss) y, por lo mismo, tampoco una razón para pone en entredicho su validez. Luego tenemos el hecho de que una tradición de esta clase produce importantes consecuencias jurídicas que se exponen algunas líneas más adelante. Finalmente, la posterior adquisición del dominio por parte del tradens produce el efecto de transferirlo desde el momento de la tradición (inciso segundo del artículo 698), lo que no tendría explicación si dicha ztradición no hubiera sido válida.. La tesis de la validez está sólidamente asentada en la doctrina del Código de Bello504 y reconocida por los tribunales chilenos.505 No ocurre lo mismo con la jurisprudencia nacional. En la sentencia de 28 de julio de 2003, la ex Corte uno de los contratantes lo pactado); y la propiedad fiduciaria o fideicomiso que es precisamente aquella, sujeta al gravamen de pasar a otra persona, por el hecho de verificarse una condición (artículo 767). 504 Entre otros, A. Alessandri Rodríguez y M. Somarriva Undurraga: op. cit., Derecho civil…, Tomo II, p. 313; F. Rozas Vial: op. cit., Los bienes…, 164. 505 Sentencia de 28 de julio de 1955 de la Corte Suprema de Chile. R., t. 52, sec. 1ª, p. 185. En Repertorio…, Tomo III, p. 99).

Suprema planteó que no siempre la venta de cosa ajena es válida, pues para que lo sea es preciso que el comprador se encuentre de buena fe al momento de celebrarse el contrato. 506 De ello se colige que algo similar debe ocurrir con la tradición que tampoco sería válida si el adquirente de cosa que no pertenece al tradente está de mala fe, es decir, con conocimiento de que se trata de cosa ajena. En otra sentencia, de 1 de octubre de 2004, la misma Sala declaró que si bien la compraventa de cosa ajena es válida, en el caso de bienes inmuebles no ocurre lo mismo con la tradición, por lo que se puede ―solicitar la nulidad de la inscripción del contrato de compraventa en el registro de la propiedad o, lo que es lo mismo, de la tradición, ya que como se ha dicho antes, aunque nuestro sistema legal tolera la venta de cosa ajena -porque la compraventa, el título, como tal, es válido- no adopta la misma posición respecto de la tradición, figura jurídica totalmente distinta del título.‖507 3. Efectos de la tradición hecha por el no propietario de la cosa tradida. La validez de la tradición a non domino se comprueba en nuestro derecho porque a pesar de no provocar la transferencia del dominio -lo que afecta su eficacia y no a su valor-, produce algunos importantes efectos jurídicos que no serían posibles si estuviera afectada de nulidad, a saber: 3.1. Se adquieren los derechos transmisibles que el tradente tiene sobre la cosa. Aplicando la regla de derecho nemo dare potest quod non habet, si el tradente no es el propietario de la cosa, no puede transferir el dominio del que carece, pero si puede hacerlo respecto de otros derechos transmisibles de los que es titular (artículo 698), como el derecho de usufructo, por ejemplo. 508 La sentencia de 29 de junio de 1984 de la ex Corte Suprema declaró que al no tener (la demandada) ―la nuda propiedad sino únicamente los derechos reales de 506

1ª Sala de lo Civil y Mercantil. R.O. 190 de 15 de octubre de 2003: ―Para que la compraventa de cosa ajena sea válida, se necesita que por lo menos la parte compradora —que en caso de realizarse la tradición va a entrar en posesión del bien— se halle de buena fe al momento de celebrarse el contrato. Si no se halla de buena fe, el objeto de compraventa de cosa ajena se vicia de nulidad absoluta porque habrá objeto ilícito, —o causa ilícita, según la tesis doctrinaria que se escoja— ya que la verdadera finalidad del contrato no sería el posibilitar que nazca y se establezca esa correspondencia de obligaciones tuteladas y protegidas por el ordenamiento legal (el dar una cosa, o sea traspasar el dominio a cambio de un precio), que constituye la meta jurídica que se propone alcanzar toda compraventa, finalidad que ha sido constante, uniforme y permanente en todas las época y lugares, sino el legitimar, mediante un artificio legal, una situación irregular y contraria a derecho, cual es el apoderamiento que una persona realiza del bien de dominio de otra.‖ 507

1ª Sala de lo Civil y Mercantil, 1 de octubre del 2004. RO. N° 39 de 15 de junio de 2005. Cfr. D. Peñailillo Arévalo: op. cit., Los bienes…, p. 226; G. Ruz Lártiga: op. cit., Explicaciones…, p. 251. 508

usufructo, uso y habitación, no pudo enajenar a favor de H.S.C. y su cónyuge otros derechos que los que realmente tenía.‖509 3.2. Si el tradente adquiere posteriormente el dominio de la cosa tradida, se entiende transferido el dominio desde el momento de la tradición. Al efecto dispone el artículo 698: Si el tradente no es el verdadero dueño de la cosa que se entrega por él o a su nombre, no se adquieren por medio de la tradición otros derechos que los transmisibles del mismo tradente sobre la cosa entregada. Pero si el tradente adquiere después el dominio, se entenderá haberse ésta transferido desde el momento de la tradición. Esta norma se encuentra reiterada por el artículo 1759 relativo al contrato de compraventa de cosa ajena: vendida y entregada a otro una cosa ajena, si el vendedor adquiere después el dominio de ella, se mirará al comprador como verdadero dueño desde la fecha de la tradición. 3.3. En todo caso, la tradición hecha por quien no es el dueño constituye al adquirente en poseedor de la cosa tradida, lo que le permite ganarla por prescripción, incluso en el evento de que el tradente no hubiera podido hacerlo por no haber sido poseedor.510 Así lo expresa el artículo 699, que si bien no se refiere de manera expresa a la posesión, lo hace implícitamente: La tradición da al adquirente, en los casos y del modo que las leyes señalan, el derecho de ganar por prescripción el dominio de que el tradente carecía, aunque el tradente no haya tenido ese derecho. Lo dicho no significa que la tradición transfiera la posesión, porque los hechos no se transfieren ni se transmiten,511 y la posesión siempre comienza con el poseedor, incluso en el caso de sucesión por causa de muerte (artículo 732). Simplemente otorga al accepiens un justo título para iniciar su posesión regular y quedar en aptitud para prescribir. Esta función de título posesorio, que sostienen Alessandri y Somarriva,512 ha sido objetada por autores como Peñailillo Arévalo (op. cit., Los bienes…, p. 227), con el argumento de que la tradición no está contemplada entre los tírulos posesorios que, en el caso de nuestro Código civil, se mencionan en el artículo 718, además de que la tradición es consecuencia de un título.513 Las razones no parecen muy sólidas, porque que la enumereación de los títulos del artículo 718 no es taxativa, especialmente en lo que se refiere a los títulos translativos de su inciso tercero, además de que el hecho que la tradición 509

4ª Sala, 29 de junio de 1984. G.J.S. XIV, Nº 6, p. 1503. Cfr. A. Alessandri y M. Somarriva: op. cit., Derecho civil…, Tomo II, pp. 313-314. 511 En el mismo sentido G. Ruz Lártiga: op. cit., Explicaciones…, p. 251. 512 A. Alessandri y M. Somarriva, op., cit., Derecho civil…, Tomo II, p. 325. 513 D. Peñailillo Arévalo: op. cit., Los bienes…, p. 227. 510

requiera un título como modo de adquirir el dominio, no impide que ella misma (y no su título) pueda serlo para justificar la posesión regular.

Exigencia de citar al Gobierno Autónomo Descentralizado en los juicios de prescripción adquisitiva de dominio: DISPOSICIÓN GENERAL DÉCIMA.- En todo juicio en que se demanda la adquisición por prescripción extraordinaria adquisitiva de dominio de un inmueble situado en el área urbana o rural se citará al respectivo Gobierno Autónomo Descentralizado municipal o metropolitano. El incumplimiento de esta disposición será causal de nulidad del juicio. …

Capítulo 7 La prescripción adquisitiva o usucapión

147. Concepto y fundamentos. 148. Reglas generales. 149. Requisitos de la usucapión. 150. Prescripción entre comuneros. 151. Agregación de posesiones anteriores (accesión posesoria). 152. La interrupción de la prescripción. 153. Clases de prescripción adquisitiva. 154. La prescripción ordinaria. 155. La suspensión de la prescripción ordinaria. 156. La prescripción extraordinaria. 157. Prescripción de los demás derechos reales. 147. Concepto y fundamentos. El artículo 2392 define a la prescripción como un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse poseído las cosas, o no haberse ejercido dichas acciones y derechos, durante cierto tiempo, y

concurriendo los demás requisitos legales (inciso primero). En este concepto genérico aparece la doble dimensión de esta importantísima institución jurídica: una de carácter negativo en virtud de la cual se extinguen las acciones y derechos como consecuencia de su falta de ejercicio por parte del titular, lo que determina, a su turno, la extinción de las correlativas obligaciones; y otra de función mixta, que es positiva en cuanto permite adquirir el dominio de las cosas que se han poseído por un cierto tiempo, y negativa a la vez, porque al adquirir el poseedor el dominio se pone término al derecho de propiedad preexistente. La primera modalidad se denomina prescripción extintiva y su estudio es competencia del Derecho de Obligaciones, motivo por el cual suele criticarse la metodología del Código civil que en lugar de tratarla junto con los demás modos de extinción obligacional, la regula conjuntamente con la segunda modalidad: la prescripción adquisitiva, llamada también usucapión,514 modo de adquirir constitutivo y originario de dominio.515 La crítica parece razonable, a pesar de que ambas prescripciones tienen algunas reglas comunes, un fenómeno primordial compartido que es el transcurso del tiempo y, sobre todo, un mismo fundamento. Respecto de este último, el instituto se afirma, por una parte, en la necesidad del orden social de estabilizar las relaciones jurídicas que permanecen inciertas debido a una prolongada inactividad del titular, llámese propietario o acreedor, lo 514

En realidad esta metodología no es del todo extraña. También la utilizan el Código civil de España, de 1889, que también trata ambas modalidades en un mismo Título (XVIII) de su Libro IV (De las obligaciones y contratos), y el Código civil de Argentina, de 1869, que regula la prescripción para adquirir y la prescripción liberatoria en los Capítulos III y IV del Título I (De la prescripción de las cosas y de las acciones en general), Sección Tercera (De la adquisición y pérdida de los derechos reales y personales por el transcurso del tiempo) del Libro Cuarto (De los derechos reales y personales). Sin embargo códigos modernos, como el italiano, de 1942, la tratan separada mente, aunque el de Italia no sitúa la prescripción extintiva entre las demás causales de extinción obligacional, sino en el Título V (Della prescrizione e della decadenza) del Libro VI (Della tutela dei diritti). El Código Civil de Brasil, de 2002, trata la usucapión de bienes inmuebles en la Sección I (Da usucapião), Capítulo II (Da adquisição da propriedade de inmóvel) del Titulo III (Da propriedade) del Libro III (Do direito das coisas); y la prescripción extintiva en el Capítulo I (Da prescricão), Título IV (Da prescrição e da decadência) del Libro III (Dos fatos jurídicos). 515 La Corte Suprema ha resuelto que ―no puede sostenerse que el prescribiente adquiere el dominio de quien ha figurado como dueño... la sentencia basada en autoridad de cosa juzgada, debidamente protocolizada e inscrita surte efecto erga omnes, y constituye un título demostrativo por el mismo de la propiedad del prescribiente. La sentencia que declara la prescripción adquisitiva o usurpación es primordialmente declarativa aunque no por ello desaparezca su calidad también de constitutiva... (Segunda Sala de lo Civil y Mercantil, 19 de marzo de 1996. G.J.S. XV, Nº 5, p. 1.147).

que, por otra parte, sugiere una ausencia de interés en la conservación de su derecho y justifica la sanción jurídica de su pérdida. La jurisprudencia se ha pronunciado reiteradamente sobre este doble fundamento. Así, en lo que respecta a la necesidad de proporcionar certidumbre a las relaciones de derecho, la Corte Suprema ha dicho que la prescripción adquisitiva de dominio trasunta ―el interés del Estado en disminuir por el bien de la colectividad la prolongación de litigios, y se origina en el concepto de que quien posee por largo tiempo una cosa sin protesta o interrupción de terceros debe ser declarado dueño.516 Y en lo que atañe al fundamento sancionatorio, ha declarado que ―en esencia la prescripción es una sanción aplicable a quien, por su negligencia, abandona su derecho.‖517 Hay, además de estas razones de orden jurídico, una consideración ética que concurre en apoyo de la prescripción adquisitiva a favor del poseedor, que ha perseverado en su vinculación efectiva con la cosa dándole el destino que corresponde a su naturaleza y vocación económica; y otra de carácter práctico, pues ningún propietario está completamente seguro de su dominio por la simple tradición, ya que puede ser objetado de múltiples formas. Solamente la usucapión lo pone a salvo, borrando los eventuales defectos posesorios del pasado. 146. Reglas generales. Los artículos 2392 al 2397 contemplan algunas reglas aplicables a ambas modalidades de prescripción: 1. La prescripción debe ser alegada. La prescripción no opera de pleno derecho, ni puede ser declarada de oficio por el juez, salvo casos muy calificados expresamente contemplados por la ley. Es menester que sea alegada por aquel que la pretende en su favor, sea para adquirir el dominio de la cosa que posee (usucapión), o para liberarse de la obligación que lo grava (prescripción extintiva o liberatoria). Al respecto expresa el artículo 2393: El que quiera aprovecharse de la prescripción debe alegarla. El juez no puede declararla de oficio. El interesado tiene dos vías para alegar la prescripción:

516 517

Sala de lo Civil y Comercial, 29 de marzo de 1994. G.J.S. XVI, Nº 1, p. 17. 3ª Sala, 23 de diciembre de 1968. En: Espinoza, Galo: op. cit., tomo II, p. 501.

a) Como acción, es decir, demandando al propietario o al acreedor, según el caso, para que se declare su dominio sobre la cosa poseída o la extinción de la obligación que lo grava. Para demandar la usucapión no se precisa que el poseedor esté siendo molestado en su posesión, pues su objeto no es el restablecimiento posesorio. Basta el interés del actor en la declaratoria judicial de su dominio. Sin embargo, en un fallo de 29 de septiembre de 1975, la 3ª. Sala de la Corte Suprema sostuvo una doctrina contraria que resulta francamente extraña.518 b) O bien como excepción, oponiendo la prescripción a la demanda que el propietario o el acreedor plantean en su contra.519 Mas como quiera que se la haga, esta alegación debe ser siempre expresa, inequívoca y una vez que la prescripción se ha producido, es decir, que se han reunido todos los elementos que la hacen procedente. Así lo ha declarado uniformemente la Corte Suprema.520 2. Retroactividad de la prescripción Una vez declarada judicialmente la prescripción, su efecto adquisitivo opera retroactivamente, de manera el poseedor es tenido como dueño desde que se 518

: …es verdad que la prescripción adquisitiva puede ser alegada como acción -sostuvo entonces el máximo Tribunal- pero para entablar ésta se requiere que exista violación de alguno de los derechos que el hecho de la posesión le confiero al actor, mediante un acto cometido por el demandado que le ocasione perturbación o violación de dicho derecho, porque de lo contrario continúa rigiendo inalterablemente el principio consagrado en el segundo inciso del Art. 754 (actual Art. 715) del Código Civil de que el poseedor es reputado dueño, mientras otras personas no justifiquen serlo‖ (En: Espinoza, Galo: op. cit., tomo VI, p. 354). 519 En un interesante fallo, la 4ª Sala de la Corte Suprema estableció que habiéndose planteado por el demandado la excepción de negativa simple y absoluta de los fundamentos de la demanda, no puede proponer a continuación la excepción de prescripción adquisitiva, ya que propuesta la primera (negativa total) ―no cabe ni lógica ni jurídicamente proponer simultáneamente la extinción por prescripción de los derechos negados que por ello devienen inexistentes. La prescripción, modo de adquirir o perder derechos según la Ley y la doctrina, no cabe como excepción sobre derechos negados inexistentes que al no existir no pueden ser reclamados y que de serlo no pueden prescribir, lo que vale decir que la prescripción sólo es procedente respecto de derechos ciertos y que de proponerse luego de negados equivale en términos jurídicos y lógicos a reconocerlos expresamente‖ (27 de junio de 1970. En: Espinoza, Galo: op.cit., tomo 11, p. 502). En otra oportunidad el Tribunal Supremo de la República se pronunció sobre la oportunidad para alegar la prescripción en los juicios de partición: ―al tiempo de presentarse las cuestiones de previa resolución, debieron alegar derecho exclusivo sobre el inmueble adquirido mediante prescripción adquisitiva extraordinaria, a fin de que decidiese la justicia ordinaria como cuestión incidental, conforme lo preceptuaba el Art. 682 del Código de Procedimiento Civil‖ (vigente al tiempo de la litis). 1ª Sala, 30 de septiembre de 1980 (En: Espinoza, Galo: op. cit., segunda serie, tomo 11, p. 462). 520 2ª Sala, 11 de septiembre de 1969; 1ª Sala, 27 de abril de 1972 (En: Espinoza, Galo: op. cit., tomo II, pp. 500 y 499); 1ª Sala, 5 de julio de 1973 (En: Espinoza, Galo: op. cit., tomo IV, p. 527); 1ª Sala, 17 de marzo de 1975 (En: Espinoza, Galo: op. cit., tomo VI, p. 348); 1ª Sala, 16 de octubre de 1979 (En: Espinoza, Galo: op. cit., segunda serie, tomo II, p. 454).

inició su posesión útil y comenzó a correr el plazo de prescripción. A pesar de que no se encuentra contemplado expresamente en el Código, este efecto fluye como consecuencia de la propia naturaleza de la institución. Por consiguiente, el poseedor se hace dueño de los frutos percibidos de buena fe durante la posesión y quedan confirmados los actos realizados en el mismo período (vgr.: la constitución de gravámenes). Concomitantemente, resultan sin eficacia los que llevó a cabo el propietario contra el cual se prescribió. Haciendo aplicación de esta última consecuencia, la Corte Suprema ha negado lugar a la acción reivindicatoria propuesta por el comprador de un fundo que lo adquirió luego de que el poseedor había cumplido los requisitos para prescribir. ―Como los efectos de la prescripción adquisitiva se retrotraen a la época que comenzó a decurrir el tiempo que lo fundamenta –falló la Corte-, está claro que el actor no tuvo derecho para entablar la acción reivindicatoria puesto que la venta realizada en su favor no tuvo el efecto de destruir la prescripción ya operada.‖521 3. La prescripción es renunciable una vez cumplida. Antes de que se reúnan los presupuestos legales que permiten alegarla, nadie puede renunciar a la prescripción, pues ella no mira únicamente al interés individual de quien puede reclamarla, sino también al general de la sociedad que a través de esta institución busca proporcionar seguridad jurídica respecto de la propiedad de los derechos. Pero una vez que se han cumplido las exigencias legales, el hacer o no uso efectivo de la posibilidad de prescribir, ya es una cuestión que atañe únicamente al poseedor, por lo que entonces, si tiene la libre administración de sus bienes (artículo 2395), puede renunciar a la prescripción, sea en forma expresa, mediante un acto que haga explícita su decisión, o tácita, manifestando de cualquier forma su reconocimiento del derecho ajeno de que se trata. Así lo dispone el artículo 2394. La prescripción puede ser renunciada expresa o tácitamente; pero sólo después de cumplida. Renúnciase tácitamente, cuando el que puede alegarla manifiesta, por un hecho suyo, que reconoce el derecho del dueño o del acreedor. Por ejemplo, cuando cumplidas las condiciones legales de la prescripción, el poseedor de la cosa la toma en arriendo, o el que debe dinero paga intereses o pide plazo. 521

1ª Sala, 20 de mayo de 1975. En: Espinoza, Galo: op. cit., tomo VII, p.350.

4. Finalmente, las reglas de la prescripción se aplican a favor y en contra del Estado (artículo 2397), con las salvedades que se señalarán en el parágrafo siguiente. 147. Requisitos de la usucapión. Para que tenga lugar la prescripción adquisitiva se requiere, básicamente, que la cosa sea apta para adquirirse por este modo, que exista posesión y el transcurso del tiempo señalado por la ley. 1. Prescriptibilidad de la cosa. Como regla general pueden ganarse por prescripción todos los bienes corporales comerciables, muebles o inmuebles y los derechos reales que no se encuentran expresamente exceptuados. Al efecto dispone el artículo 2398: Salvo las excepciones que establece la Constitución, se gana por prescripción el dominio de los bienes corporales raíces y muebles que están en el comercio humano, y se han poseído con las condiciones legales. Se ganan de la misma manera los otros derechos reales que no están especialmente exceptuados. Dada esta generalidad, parece conveniente destacar más bien algunos bienes que no son susceptibles de prescripción adquisitiva, tales como: a) Los derechos personales, porque no han sido incluidos en la relación de cosas prescriptibles del artículo 2398. b) Los derechos o atributos de la personalidad, como el estado civil, el nombre, el domicilio, etc., que son derechos fundamentales, atributos de la personalidad. c) Las servidumbres discontinuas y las continuas inaparentes, por exclusión expresa del artículo 926 (ni aún el goce inmemorial bastará para constituirlas). d) Las cosas que están fuera del comercio humano, por lectura contrario sensu a la referencia expresa que el artículo 2398 hace a las cosas que están en el comercio humano. e) Los bienes nacionales de uso público.

f) Algunos bienes del Estado. La regla general, contemplada en el artículo 2397 y reiterada por la jurisprudencia nacional, es que la prescripción se aplica igualmente a favor y en contra del Estado, de los consejos provinciales, de las municipalidades, de los establecimientos y corporaciones nacionales. 522 Sin embargo de ello, la Constitución y algunas leyes especiales han establecido la imprescriptibilidad de ciertos bienes estatales. Tal es el caso de los recursos naturales no renovables, productos del subsuelo, yacimientos minerales, hidrocarburos, substancias cuya naturaleza sea distinta de la del suelo, la biodiversidad, el patrimonio genérico y el espectro radioeléctrico (artículo 408 de la Constitución);523 las tierras baldías (artículo 10 de la Ley de tierras baldías);524 las tierras que forman el patrimonio forestal del Estado y las áreas naturales (artículos 2 y 71 de la Ley Forestal y de Conservación de Áreas Naturales y Vida Silvestre), etc. 2. La posesión. Puesto que la posesión es el presupuesto fundamental de la prescripción adquisitiva, en cuanto pone de manifiesto la existencia de una persona que se comporta como señor y dueño de la cosa cuya adquisición se reclama,525 se 522

Corte Suprema: ―La Sala considera que de ninguna manera se ha violado el Art. 29 de la Constitución de la República, por cuanto los inmuebles del IESS si pueden ser adquiridos por prescripción adquisitiva de dominio como lo son los del Estado, Consejos Provinciales, Municipales, establecimientos y corporaciones nacionales y los de los individuos particulares que tienen la libre administración de lo suyo, según lo prescrito en forma expresa por el Art. 2421 del Código Civil‖ (Sala de lo Civil y Comercial, 2 de mayo de 1995. G.J.S. XVI, Nº 3, p. 591). 523 Además, los artículos 16 de la Ley de Minería y 1 de la Ley de Hidrocarburos, 524 Codificación del 2004, publicada en el Suplemento del Registro Oficial N° 315 de 16 de abril del 2004. 525 En numerosas sentencias la Corte Suprema se ha pronunciado sobre diversos hechos que prueban o no la posesión para efectos de la prescripción. En algunas de ellas se aprecian criterios contradictorios, como ocurre, por ejemplo, con el pago de los impuestos prediales. Así, se ha resuelto que no constituyen prueba de posesión: ―el señalamiento municipal de línea de fábrica para construcción, el certificado de aprobación de planos, los planos aprobados por el Municipio, el presupuesto de gastos e inversiones realizadas, la confesión de la demandada declarada confesa, las cartas de pago del impuesto predial sobre el terreno adquirido..., que “…no justifican la posesión sobre el predio, pues dentro de las tramitaciones administrativas municipales para líneas de fábrica, permisos de construcción y aprobación de planos, no se examina la validez del título de propiedad, y, para la emisión de las cartas de pago del impuesto predial, se la hace previa presentación de la respectiva escritura en la Sección Avalúos y Catastros, pasando la correspondiente orden al Departamento Financiero Municipal y sin que igualmente se examine la validez del título‖ (2ª Sala 22 de abril de 1975. En Espinoza, Galo: op. cit., tomo VI, p. 344). En cambio, se han estimado probatorios de posesión: el pago de los impuestos prediales correspondientes al bien raíz en que finca su posesión, que ―presupone inequívocamente el elemento intencional de la poseedora y su ánimo de señora y dueña‖ (2ª Sala, 22 de septiembre de 1975. En Espinoza Galo: op., cit., tomo VI, p. 345); 4'ª Sala, 28 de enero de 1976 (En Espinoza, Galo: op. cit., tomo VI, p. 356); las reparaciones, arrendamientos, administración, cesión de

comprende la necesidad de singularizar adecuadamente la cosa poseída, por la sencilla razón, que ha sido destacada por la jurisprudencia, de que en el evento de aceptarse la demanda, debe ordenarse la protocolización e inscripción de la sentencia respectiva.526 Se excluyen, por tanto, las hipótesis de mera tenencia que, como hemos visto, difieren de la posesión precisamente en el animus dominii.325 Con similar fundamento el artículo 2399 declara que no dan lugar a posesión ni a prescripción alguna la omisión de actos de mera facultad, y la mera tolerancia de actos de que no resulta gravamen. El mismo artículo define los actos de mera facultad como aquellos que cada cual puede ejecutar en lo suyo, sin necesidad del consentimiento del otro (inciso final), y pone como ejemplo el hecho de que una persona deje de edificar durante muchos años en un terreno suyo, para concluir que no por eso confiere a su vecino el derecho de impedirle que edifique (inciso segundo). Y aunque no contiene un concepto de actos de mera tolerancia, el inciso tercero los ilustra con otro ejemplo: del mismo modo, el que tolera que el ganado de su vecino transite por sus tierras eriales o paste en ellas, no por eso se impone la servidumbre de este tránsito o pasto. Aplicando estos preceptos la Corte Suprema ha declarado que el hecho de que luego de la subasta de su propiedad se le haya permitido al demandante seguir viviendo en la que fue su villa, constituye un acto de mera tolerancia del adquirente, que no pudo ni podía darle jamás la calidad de poseedor. 527 3. El transcurso del plazo legal. Como luego se verá, el Código establece diferentes plazos de prescripción, según se trate de bienes muebles o inmuebles y de usucapión ordinaria o extraordinaria. usufructo, hechos en el bien, porque constituyen actos francos, personales y excluyentes que abierta e indiscutiblemente afirman su posesión y dominio respecto al bien cuestionado (1ª Sala, 27 de julio de 1982. En Espinoza, Galo: op. cit., segunda serie, tomo IV, p. 435). 526 Corte Suprema: Casación, Sala de lo Civil y Comercial, 12 de julio de 1995. G.J.S. XVI, Nº 3, p. 596. 325 Con fundamento en la ausencia de posesión, la Corte Suprema ha negado lugar a la prescripción entre cónyuges: ―es inconcebible que la mujer haya podido adquirir la posesión de un inmueble propio del marido y en virtud de esta posesión llegar a la consecución del dominio sobre este mismo inmueble por prescripción extraordinaria... Los elementos corpus y el ánimus... no pueden concurrir durante el régimen de sociedad conyugal, ya se trate de los bienes sociales, ya de los bienes propios de los cónyuges‖ (En Espinoza, Galo: op. cit., tomo II, p. 507); ―…si el marido, por el Art. 180 del Código Civil, es jefe y administrador de la sociedad conyugal, en tal calidad posee los bienes de ésta y continúa poseyéndolos, como lo indica el Art. 153 de dicha Ley sustantiva, y se halla en imposibilidad de argüir prescripción adquisitiva en su favor‖ (2ª Sala, 23 de mayo de 1979. En Espinoza, Galo: op., cit., segunda serie, tomo II, p. 462). 527 3ª Sala, 2 de marzo de 1973. En: Código Civil con jurisprudencia, p. 269

148. Prescripción entre comuneros. La posibilidad de que un comunero pueda adquirir por prescripción la cuota o cuota de sus copartícipes, es una cuestión que ni siquiera podría plantearse respecto de la prescripción ordinaria, pues el régimen de la indivisión importa necesariamente el reconocimiento, por cada uno de los copartícipes, del derecho de los restantes copropietarios sobre sus respectivas alícuotas. Pero bien podría dar origen a una posesión irregular o, cuando menos, a una mera tenencia, con lo cual se abre la posibilidad de la prescripción extraordinaria, de conformidad con el artículo 2410.4. Ni la doctrina jurídica ni la jurisprudencia han logrado uniformidad en esta materia. Hay autores que defienden la improcedencia de la prescripción adquisitiva entre comuneros. Se fundan en interesantes argumentos, tales como: a) La imprescriptibilidad de la acción de partición de que disponen los comuneros, consagrada en el inciso primero del artículo 1338 del Código civil, de donde derivan que si su derecho a demandar la partición no expira por prescripción, es porque tampoco pueden perder el dominio y posesión de su alícuota por este modo. b) El hecho de que los comuneros jamás pueden tener una posesión exclusiva, porque si bien poseen parte a nombre propio, también lo hacen en parte a nombre de los demás copartícipes; c) La naturaleza incorporal de la cuota en la cosa poseída proindiviso; y d) La circunstancia de que Andrés Bello se haya alejado del modelo francés que admite expresamente esta prescripción528 y desistido de incluirla en el proyecto definitivo de Código civil, a pesar de haberla considerado en un proyecto anterior, del año 1841.529 Algunas sentencias de la Corte Suprema del Ecuador han adoptado esta doctrina, considerando, en un caso, que el espíritu de la ley es ―…en esencia el que en tratándose de bienes comunales o de condominio, opera la imprescriptibilidad en 528

Señala al respecto el artículo 816 del Código civil de Francia: Le partage peut être demandé même quand l'un des cohéritiers aurait joui séparément de partie des biens de la succession, s'il n'y a eu un acte de partage, ou possession suffisante pour acquérir la prescription. . 529 Alessandri, Arturo y Somarriva, Manuel: op. cit., p. 525. Según estos autores, la tesis expuesta ha sido sostenida mayoritariamente por la jurisprudencia chilena.

cuanto a los derechos entre sí de todos y cada uno de los copartícipes…;‖530 y en otro, que ―…no puede desconocerse que entre las partes existe un estado de indivisión sucesoria o hereditaria, en razón de que los bienes sobre los que se controvierte pertenecieron a la madre de los contendientes, los mismos que no han llegado aún al estado de dividir el patrimonio de sus antecesores... lo cual elimina la posesión exclusiva del actor, con ánimo de señor y dueño... de lo anterior es evidente que G.H.N. no puede invocar en su favor posesión que le permita usucapir los predios singularizados en la demanda.‖531 En sus comentarios al Código civil de Argentina, Vélez Sársfield se muestra igualmente adverso a esta prescripción, aunque desde un punto de vista diferente, que nos parece mucho más interesante que los anteriores. A juicio del jurista argentino, entre los comuneros no puede haber prescripción simplemente porque entre ellos esta se interrumpe por todo el tiempo que dura la indivisión: se dice que el goce común de los bienes de la sucesión es una interrupción de la prescripción porque ese goce contiene el reconocimiento del derecho que se posee proindiviso.532 En el otro sector de la doctrina, quienes sostienen la procedencia de esta prescripción, rebaten: a) Que la imprescriptibilidad de la acción de partición es un fenómeno que sólo interesa mientras dura la indivisión, y que no viene al caso una vez adquirida por prescripción la cosa común pues entonces desaparece la indivisión. Por otra parte, agregan, es perfectamente posible la posesión exclusiva por parte de un comunero, precisamente cuando deja de reconocer el derecho de los demás y comienza a gozar de la cosa a nombre propio. b) Tampoco es obstáculo para esta prescriptibilidad el hecho de que estamos ante una cosa incorporal, como es el derecho de cuota del comunero, porque el artículo 530

4ª Sala. En: Código Civil con jurisprudencia, p. 581. 2ª Sala, 30 de octubre de 1980. En Espinoza, Galo: obra citada, segunda serie, tomo II, P. 460. Se ha fallado además: que los condóminos ―…no pueden alegar posesión, según la jurisprudencia y la doctrina...Los actos posesorios que ejecutan los codueños y coposeedores no perturban ni amenguan la posesión de la comunidad ni la de los otros comuneros, a quienes, por el contrario, esos actos posesorios les sirven como si fueran propios según se desprende de diversas disposiciones legales, entre otras, la contenida en el Art. 718…‖(Corte Suprema: la. Sala, 6 de junio de 1991. C.J.S. XV, Nº 11, p. 3167); y, ―…que de todas maneras, los actos de posesión que demuestra haber llevado a cabo el demandante ya con el cultivo del predio, ya con la construcción de las casas, sus cerramientos, etc., ya habitando con su familia en las construcciones levantadas, son actos que benefician a los condóminos, como enseña la jurisprudencia, conforme puede verse en el Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilena, volumen 1, tomos I y 11..‖ (Corte Suprema: 1ª Sala, 27 de septiembre de 1991. G.J. S. XV, Nº 12, p. 3448 532 Vélez Sársfield, Dalmacio: nota al pie del artículo 3976 del Código Civil de Argentina 531

730 admite la posesión de las cosas incorporales, que puede tener las mismos calidades y vicios que la de las corporales.533 Con la salvedad de que debe limitarse a la prescripción extraordinaria, me inclino por esta última tesis que ha sido respaldada por varios fallos de la Corte Suprema. Así, en la importante sentencia de 10 de enero de 1969 el Máximo Tribunal resolvió: ―…no hay disposición legal alguna, ni dada la filosofía de la prescripción cabría que hubiese, que ponga fuera del alcance de este modo de adquirir el dominio, la situación posesoria del demandado, y esto, tanto se trate de una parte del inmueble legalmente indiviso o de la totalidad del mismo. En algún momento, ciertas corrientes en doctrina hicieron capítulo de discusión la prescripción entre condóminos; pero siempre se inclinó a aceptarla si, como en el presente caso, uno de los condóminos había poseído en forma exclusiva la totalidad o parte del bien indiviso, haciendo actos de posesión no a nombre de los demás condueños, o prevaleciéndose verdaderamente de su calidad de tal, sino con actos francos, personales y excluyentes que abierta e indiscutiblemente afirmasen su ánimo de señor y dueño respecto de la cosa detentada. Y si un tercero, extraño a todo derecho de condominio, puede poseer y prescribir adquisitivamente para sí, un bien indiviso, no puede negarse esta misma facultad a uno de los condóminos que han ejercitado posesión personal y exclusiva, salvo que hubiese disposición legal expresa que consagrara la excepción.‖534 En igual sentido se pronunció el 2 de julio de 1976: ―…la Corte Suprema ha admitido la prescripción extraordinaria contra título inscrito, aún en el caso de que la invoque a su favor quien ha poseído de modo exclusivo un bien raíz perteneciente a diversos condóminos.‖535 Larrea Holguín, luego de hacer una reseña bastante exhaustiva de las tendencias de la jurisprudencia nacional, se 533

En favor de esta doctrina, además, Valencia Zea Arturo (op. cit., tomo II, p. 395, fundado en el artículo 413 del Código de Procedimiento Civil de Colombia de 1970; y Mazeaud, Henri, León y Jean, apoyados en el texto legal francés y en la jurisprudencia de ese país: ―La Corte de Casación ha juzgado que el copropietario que ejerza de manera exclusiva actos de dueño sobre la cosa, o sea, que se comporte como si fuera él el único propietario, es poseedor y se beneficia de las acciones posesorias, incluso contra sus condóminos: Civ. 31 de enero de 1950 (Gaz. Pal., 1950. 1.223). La jurisprudencia resuelve asimismo que ese propietario puede usucapir la totalidad del bien: Civil, 8 de enero de 1946 (Gaz. Pal., 1946. 1. 92): considerando que el copropietario proindiviso puede convertirse, por prescripción, en propietario exclusivo de una parte o de la totalidad de la cosa común, si se establece que la ha poseído con ese título, por sí o por sus causantes... (op. cit., parte segunda, volumen IV, p. 203). 534 lª Sala, 10 de enero de 1969. En Espinoza, Galo: op. cit., tomo II, p. 508. 535 2ª Sala, 2 de julio de 1976. En Espinoza, Galo: op. cit., tomo VI, p. 352.

pronuncia asimismo por la procedencia extraordinaria entre comuneros.‖536

excepcional de

la

prescripción

149. Agregación de posesiones anteriores (accesión posesoria) En su oportunidad se anotó que, al contrario de lo que acontece con los derechos, la posesión, en tanto simple hecho amparado por el derecho, es naturalmente intransferible, además de independiente y autónoma de las posesiones anteriores sobre la misma cosa, de tal suerte que la posesión del sucesor comienza en él, regla fundamental que aparece consignada en el artículo 732 (ver parágrafo 13l). Por excepción, el mismo precepto permite que el poseedor pueda añadir a la suya la posesión de su antecesor, pero, en tal caso, se la apropia con sus calidades y vicios, opción que suele resultar conveniente cuando se trata de cumplir el tiempo posesorio necesario para la prescripción adquisitiva. Ahora bien, ya en materia de usucapión el artículo 2400 reitera la norma del artículo 732, señalando que Si una cosa ha sido poseída sucesivamente y sin interrupción por dos o más personas, el tiempo del antecesor puede o no agregarse al tiempo del sucesor, según lo dispuesto en el Art. 732; es decir, con sus calidades y vicios. 150. La interrupción de la prescripción. Puesto que las razones justificativas de la prescripción adquisitiva son la posesión prolongada de un bien y la inacción de su propietario respecto de quien lo está actualmente poseyendo, es de toda lógica que si el poseedor pierde el poder de hecho sobre la cosa poseída, o si el propietario la reclama, desaparecen sus fundamentos y pasa a justificarse ahora una interrupción en el curso de la usucapión. Planiol y Ripert definen esta interrupción como ―la supervivencia de un hecho que, destruyendo una de las dos condiciones esenciales de la usucapión (permanencia de la posesión, inacción del propietario), hace inútil todo el tiempo transcurrido.‖537 El efecto fundamental de esta interrupción es que el poseedor pierde, para los efectos de la prescripción adquisitiva, todo el tiempo de posesión transcurrido hasta el acontecimiento interruptor. Según la naturaleza de los acontecimientos que la provocan, la interrupción de la prescripción puede ser natural o civil.

536 537

Larrea Holguín, Juan: op. cit., tomo VIII, p. 313. Planiol, Marcel y Ripert, George: op. cit., volumen III: Los bienes, p. 360.

1. La interrupción natural Esta modalidad de interrupción tiene lugar cuando desaparece el primer presupuesto de hecho de la usucapión, es decir, si el poseedor pierde virtual o efectivamente la posesión de la cosa, lo que acontece en los dos casos previstos por el artículo 2402: a) Cuando sin haber pasado la posesión a otras manos, se ha hecho imposible el ejercicio de actos posesorios, como cuando una heredad ha sido permanentemente inundada (artículo 2402.1). En este primer evento no hay una pérdida auténtica de la posesión pues a pesar del acontecimiento de la naturaleza que le impide practicar actos posesorios, el poseedor conserva sus elementos constitutivos -corpus y animus- ya que la cosa continúa bajo su potestad o poder de dominación (ver parágrafo 121). Por otra lado, tampoco hay en estos casos una verdadera interrupción de la prescripción cuyo efecto propio sería la pérdida de todo el tiempo de posesión- porque de acuerdo con lo dispuesto por el inciso segundo del mismo artículo, esta especie de interrupción natural no surte otro efecto que el de descontarse su duración. Por consiguiente, lo que hay es una simple suspensión del plazo de usucapión, que retorna su cómputo una vez cesado el acontecimiento que imposibilitaba el ejercicio de la posesión. b) Cuando se ha perdido la posesión por haber entrado en ella otra persona (artículo 2402.2). En esta segunda hipótesis la situación varía, porque ahora el poseedor ha perdido efectivamente la posesión de la cosa y por ello pierde todo el tiempo de posesión anterior. Pero inclusive en este evento esa pérdida no es definitiva, porque el poseedor puede recobrar legalmente la posesión mediante el ejercicio de las acciones posesorias y entonces tiene lugar lo previsto en el inciso segundo in fine del artículo 2402: En tal caso, no se entenderá haber habido interrupción para el desposeído.337 2. La interrupción civil. El supuesto varía en esta especie de interrupción, pues ya no se trata, como en el anterior, de la pérdida de la posesión de la cosa, que continúa en poder del poseedor. Lo que ocurre ahora es que el propietario ha decidido poner fin a su 337

Planiol, Marcel y Ripert, George: op. cit., tomo III, p. 361.

inactividad y reclama judicialmente su derecho sobre el bien. Por ello el artículo 2403 define la interrupción civil como todo recurso judicial intentado por el que se pretende verdadero dueño de la cosa, contra el poseedor. Está claro entonces que en el sistema nacional la interrupción civil de la usucapión únicamente tiene lugar en presencia de una demanda judicial dirigida contra el poseedor, por parte de quien se pretende dueño. El inciso segundo del artículo 2403 refuerza esta exigencia: Sólo el que ha intentado este recurso podrá alegar la interrupción... En este sentido, el Código civil nacional se apartó una vez más del modelo francés, cuyo artículo 2248 considera entre las formas de interrupción civil el reconocimiento que el poseedor hace del derecho de aquel contra el cual prescribía.538 Por ello la Corte Suprema ha resuelto que no hay interrupción en el caso de aceptación de una letra de cambio que se ha ―verificado después del tiempo que la ley señala para que se opere la prescripción extraordinaria”;539 ni en el hecho de haberse hipotecado la propiedad en litigio,…en primer lugar, porque para su constitución no se requiere hecho positivo alguno que prive o menoscabe la tenencia material de un tercero sobre la cosa materia del gravamen y luego...porque la ley, en los artículo 2426 y 2427 (actuales artículos 2402 y 2403) del Código civil, no contempla tal hecho como interrupción de la posesión ni natural ni civilmente.‖540 Pero ello no quiere decir que en Ecuador un reconocimiento como el que contempla el Código francés sea indiferente y no produzca ninguna consecuencia en la usucapión, lo que sería francamente absurdo. No es así. Lo que sucede es que en nuestro sistema civil un reconocimiento del derecho ajeno por parte del poseedor también opera lo que podríamos llamar el efecto interruptor, pero no por vía de la interrupción civil del artículo 2403 que, insisto, siempre requiere demanda judicial, sino por la pérdida de la condición jurídica de poseedor ya que ha desaparecido el animus dominii, o bien por su degradación debido a que, como afirma Josserand, ya ―no se trata de una posesión ad usucapionem.‖541 Por estas consideraciones, aunque concuerdo con la parte resolutiva del fallo de 16 de abril 538

Artículo 2248 del Código Civil de Francia: La prescription est interrompue par la reconnaissance que le débiteur ou le possesseur fait du droit de celui contre lequel il prescrivait. Consecuentemente, con este criterio tratan la materia los tratadistas franceses. Así, Planiol y Ripert escriben: ―La interrupción civil se produce, unas veces, bajo la forma de una acción judicial ejercida por el propietario, y otras, bajo la forma de un reconocimiento voluntario emanado del poseedor‖ (op. cit., volumen IIl, p. 362; y Josserand: ―el poseedor reconoce los derechos del propietario: confiesa poseer por otro; por eso mismo la prescripción en curso se encuentra civilmente interrumpida‖ (op. cit., tomo I, volumen VII, p. 186). 539 1a. Sala, 30 de agosto de 1974: En Espinoza Galo: obra citada, tomo IV, pág. 503. 540 4a. Sala, 28 de enero de 1976. En Espinoza Galo: obra citada, tomo VI, pág. 356. 541 Op. cit., tomo I, volumen VII, p. 186.

de 1996 que negó lugar a la prescripción, no me parece acertada la fundamentación jurídica utilizada por la Corte Suprema cuando consideró que al decretar el Municipio de Quito la expropiación del predio que pretendía prescribir, había operado la interrupción de la prescripción porque ello significaba reconocimiento del dominio ajeno.542 Para los efectos de este análisis y dada la fórmula general empleada por el artículo 2403 (todo recurso judicial intentado), no tiene mayor importancia el tipo de demanda que el propietario enderece en contra del poseedor, siempre que ella evidencie o una reclamación formal de su derecho, como ocurre con la demanda reivindicatoria, o la decisión de ejercitarlo por otra vía distinta. En este sentido la jurisprudencia ha validado, por ejemplo, la demanda de partición del inmueble materia de la prescripción alegada, y la rendición de cuentas pedida al demandante, todo lo cual, habría interrumpido la prescripción que este invoca.543 Tampoco afecta a la interrupción el hecho de que la demanda de quien se pretende verdadero dueño se haya planteado ante un juez incompetente. La mayor parte de la doctrina y algunas legislaciones, admiten que aun en este evento, se interrumpe la usucapión.544 Pero es preciso, en todo caso, que la demanda del accionante se haya citado legalmente al poseedor, toda vez que el artículo 2403.1 agrega que no puede alegarse la interrupción si la citación de la demanda no ha sido hecha en forma legal. Es por demás obvio que esta citación debe producirse antes de que se cumpla el plazo de prescripción, pues no puede interrumpirse lo que ya está completado. Operada la interrupción civil, la prescripción queda pendiente del resultado de la acción judicial interpuesta. Si la demanda finalmente prospera en sentencia ejecutoriada que admite la pretensión planteada, la prescripción se frustra definitivamente. A la inversa, si por cualquier causa (nulidad de la citación, desistimiento del accionante, abandono de la instancia, sentencia desfavorable, etc.) la acción de quien se pretendía propietario no tiene éxito, se destruye la 542

Corte Suprema: Segunda Sala de lo Civil y Mercantil, 16 de abril de 1996. G.J.S. XV, Nº 5, p. 1161. 543 Corte Suprema: Primera Sala, 27 de septiembre de 1991, G.J.S. XV, Nº 12, p. 3448 544 Planiol, Marcel y Ripert, George: op. cit., tomo III, p. 364; Alessandri, Arturo y Somarriva, Manuel: op. cit., p. 540. El Código civil francés ha resuelto expresamente esta cuestión en su artículo 2246: La citación en justice, donnée même devant un juge incompétent, interrompt la prescription. Josserand justifica este criterio con el argumento de que ―las reglas de competencia son delicadas y complejas y que hubiera sido excesivamente riguroso hacer responsable al demandante por no haberlas aplicado exactamente” (op. cit., tomo I, volumen III, p. 185). La misma solución contiene el artículo 1945 del Código civil de España: La interrupción civil se produce por la citación judicial hecha al poseedor, aunque sea por mandato de Juez incompetente.

interrupción civil y se reanuda el curso de la usucapión como si jamás hubiera sido interrumpido.545 En resumen, para que tenga lugar la interrupción civil, se precisa: 1. Una demanda judicial por quien se pretende dueño, aunque se presente ante juez incompetente. 2. Que la demanda sea citada al poseedor. 3. Que la citación se haga en forma legal. 151. Clases de prescripción adquisitiva Según el artículo 2405 la prescripción adquisitiva puede ser ordinaria o extraordinaria. Las diferencias principales entre una y otra reposan en la forma de posesión que les sirve de fundamento (regular o irregular) y en el tiempo necesario para prescribir. 152. La prescripción adquisitiva ordinaria. Para adquirir por prescripción ordinaria, además de las exigencias generales ya revisadas para toda especie de usucapión, se requiere que exista posesión regular y el transcurso del tiempo específico que contempla la ley para esta modalidad. Al efecto dispone el artículo 2407: Para ganar la prescripción ordinaria se necesita posesión regular no interrumpida, durante el tiempo que las leyes requieren. 1. Primer requisito: posesión regular no interrumpida. Ya se vio que esta clase de posesión, definida por el artículo 736, es aquella que dispone de justo título y ha sido adquirida de buena fe, aunque esta no subsista después de adquirida la posesión (ver parágrafo 124). 2. Segundo requisito: tiempo de posesión. Según el artículo 2408 el tiempo para ganar la prescripción ordinaria es de tres años para los bienes muebles, y de cinco, para los raíces. Para computar estos plazos es preciso tener en cuenta:

545

Planiol, Mareel y Ripert, George: op. cit., tomo III, p. 365 y 366.

a) Las reglas generales sobre cómputo del tiempo, contenidas en el Título Preliminar del Código civil (artículos 33, 34 y 35). b) Además, la regla especial del inciso segundo del artículo 2408, para el cómputo entre ausentes: Cada dos días se cuenta entre ausentes por uno solo, para el cómputo de los años. El inciso tercero complementa esta norma para señalar que se entienden por presentes, para los efectos de la prescripción, los que viven en el territorio de la República, y ausentes, los que residen en nación extranjera. Esto significa que si la persona contra la cual corre la prescripción vive fuera del país, los plazos de prescripción ordinaria pueden extenderse a seis años, tratándose de bienes muebles, y a diez años en el caso de inmuebles, según sea el tiempo de ausencia. 153. Suspensión de la prescripción ordinaria. Mientras la interrupción de la prescripción supone un cambio en los presupuestos de la usucapión (posesión o inactividad del propietario), la suspensión no tiene relación alguna con ellos, porque expresa solamente la decisión de la ley de favorecer a determinados propietarios mediante el expediente de dejar de contarse el tiempo de posesión que corre en su contra, abriendo una especie de paréntesis en el transcurso del plazo. Como dicen Planiol y Ripert ―su efecto consiste en que no se cuente el tiempo de la suspensión.”546 Por su lado, Alessandri y Somarriva la definen como la detención del curso del plazo de la prescripción durante el tiempo que dure la causa suspensiva; pero desaparecida ésta, el plazo de la prescripción continúa.547 El inciso primero del artículo 2433 consagra este efecto fundamental: La prescripción ordinaria puede suspenderse, sin extinguirse. En este caso, cesando la causa de la suspensión, se le cuenta al poseedor el tiempo anterior a ella, si hubo alguno. La última frase de este texto (si hubo alguno) indica que la suspensión no sólo detiene el tiempo de prescripción que ya ha comenzado a correr, en cuyo caso efectivamente existe tiempo anterior, sino que también impide que comience a computarse, cuando su causa es preexistente y entonces no habrá tiempo anterior. Las causas de suspensión, o mejor dicho, las personas en cuyo favor se suspende 546 547

Op. cit., tomo III, p. 368. Op. cit., p. 548.

la prescripción ordinaria, están señaladas taxativamente en los incisos segundo y tercero del artículo 2409: 1. Los menores, dementes, sordomudos y todas las personas que estén bajo potestad paterna o bajo tutela o curaduría. 2. La herencia yacente. 3. El cónyuge. El inciso final del artículo 2409 señala que la prescripción se suspende siempre entre cónyuges. Como podrá apreciarse de la enumeración anterior, la suspensión de la prescripción se funda en razones de equidad y de conveniencia familiar. En el caso de los incapaces (menores, dementes, etc.) su situación jurídica les impide atender personalmente la defensa de sus derechos, motivo por el cual el legislador no juzga equitativo permitir que corra el tiempo de prescripción en su contra mientras dura el impedimento que los afecta, así cuenten con un representante legal. En este sentido el Código acogió la doctrina de Pothier: contra non valentem agere non currit praescriptio. En cuanto a la herencia yacente, se trata de evitar la consumación del tiempo de prescripción por el tiempo que está bajo la administración de un curador porque no ha sido aceptada ni repudiada por los herederos ni tiene albacea (artículo 1263). Finalmente, resultaría inmoral o cuando menos inconveniente para la convivencia familiar el permitir que un cónyuge pueda adquirir por prescripción los bienes del otro, particularmente bajo el régimen legal de sociedad conyugal y así lo ha resuelto categóricamente la Corte Suprema: ―…es inconcebible que la mujer haya podido adquirir la posesión de un inmueble propio del marido y en virtud de esta posesión llegar a la consecución del dominio sobre este mismo inmueble por prescripción extraordinaria...Los elementos corpus y el ánimus...no pueden concurrir durante el régimen de sociedad conyugal, ya se trate de los bienes sociales, ya de los bienes propios de los cónyuges.‖548 154. La prescripción extraordinaria. La prescripción extraordinaria, conocida también como prescripción de largo tiempo, procede en los casos de posesión irregular. Como anota Valencia Zea, es 548

En Espinoza, Galo: Diccionario de jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, tomo II, p. 507.

en esta prescripción donde se encuentra el verdadero campo de la usucapión, ―dada la circunstancia de que en este caso la mera posesión de un inmueble, continuada por determinado lapso de tiempo, engendra la propiedad; en cambio la prescripción ordinaria está fundada no sólo en la posesión prolongada, sino, además, en la buena fe con que se adquiere y en la formalidad que acompaña a la transmisión de la propiedad.‖549 A ella se refiere el artículo 2410: El dominio de las cosas comerciales que no ha sido adquirido, por la prescripción ordinaria, puede serio por la extraordinaria, bajo las reglas que van a expresarse... 1. Primer requisito de esta modalidad de prescripción: la posesión irregular. El Código no contiene una disposición que señale explícitamente que la posesión irregular sea requisito para la procedencia de la prescripción extraordinaria, no obstante lo cual ello se desprende lógicamente de la circunstancia que la posesión regular es exigencia para la prescripción ordinaria; y se confirma con normas como la contenida en la regla 2ª del artículo 2410, según la cual para la prescripción extraordinaria no es necesario título alguno; basta la posesión material en los términos del Art. 715. En otras palabras, es suficiente la posesión irregular. Tampoco se ha considerado expresamente la situación de las posesiones viciosas, aunque parece razonable la tesis de que también los poseedores viciosos pueden adquirir por prescripción extraordinaria.550 Las únicas personas que nuestro Código ha excluido de esta forma de usucapión son los mero tenedores viciosos, a los que se refiere la regla 4ª del artículo 2410, que se comenta en el numeral que sigue. 2. Plazo de la prescripción extraordinaria. El plazo de posesión irregular para la prescripción extraordinaria es de 15 años (artículo 2411) y se computa según las reglas generales del Título Preliminar del Código Civil, y con la regla particular consignada en el mismo artículo 2411, en el sentido de que este plazo corre contra toda persona, y no se suspende en favor de las enumeradas en el Art. 2433.348 549

Valencia Zea, Arturo: op. cit., tomo III, p. 387. En el mismo sentido, Alessandri, Arturo y Somarriva, Manuel: op. cit., p. 553. 348 La norma del Art. 2433 del Código civil sobre suspensión de la prescripción entre cónyuges se aplica a la prescripción ordinaria y no a la extraordinaria, dada la categórica disposición del artículo 2435 (Corte Suprema: 2ª Sala, 2 de julio de 1976. En: Espinoza, Galo: op. cit., tomo VI, p. 352). 550

El artículo 2410 somete esta prescripción a las siguientes reglas: 1) Cabe la prescripción extraordinaria contra título inscrito (regla 1ª). 2) No requiere título alguno (regla 2ª) de donde se colige que su presupuesto de hecho es la posesión irregular. 3) Se presume de derecho la buena fe del poseedor, a pesar de la falta de un título posesorio (regla 3ª). 4) En principio, el mero tenedor, por su calidad no posesoria, está inhabilitado para prescribir, y no podría hacerlo ni siquiera por la usucapión extraordinaria. Sin embargo, movido por el propósito de consolidar una situación que de lo contrario podría prolongar indefinidamente un estado de incertidumbre, el legislador ha permitido excepcionalmente esta prescripción, cuando concurren las dos circunstancias copulativas que se indican en la regla 4ª del artículo 2410: a) Que el mero tenedor no haya reconocido dominio ajeno. Esta condición debe ser probada por la persona contra la cual se pretende prescribir, es decir, a quien se atribuye la calidad de propietario del bien (no pueda probar que en los últimos quince años se haya reconocido expresa o tácitamente su dominio por quien alega la prescripción). Ciertamente estamos ante una norma que, por lo menos a primera vista, luce bastante extraña, porque si de un mero tenedor se trata, se debe entender, por definición, que reconoce dominio ajeno. Si así no fuera, estaríamos ante un poseedor, pues precisamente en este punto radica la diferencia fundamental entre posesión y mera tenencia, según el inciso primero del artículo 748 (Se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa no como dueño sino en lugar ya nombre del dueño). Obviamente lo que el legislador ha querido decir en esta regla 4ª, es que, independientemente de que su calidad hace suponerlo, el prescribiente no haya hecho reconocimientos positivos –expresos o tácitos- del dominio ajeno. Habrá reconocimiento expreso del dominio siempre que se lo haya hecho en forma explícita, como en una comunicación epistolar u otra forma documental. Un ejemplo de reconocimiento tácito puede ser el pago de una renta de arrendamiento o el otorgamiento de recibos por el pago de remuneración, por parte de quien pretende prescribir.

b) Que la mera tenencia no sea viciosa. Respecto de este segunda exigencia, la prueba recae sobre el mero tenedor (pruebe haber poseído sin violencia, clandestinidad ni interrupción por el mismo espacio de tiempo). 5) La prescripción extraordinaria se interrumpe de la misma forma que la ordinaria, puesto que las normas de los artículos 2402 y 2403 sobre esta materia son generales para toda especie de prescripción. Esta conclusión se ve avalada por la parte final del artículo 2410 que al tratar sobre la prescripción del mero tenedor exige la prueba de que la posesión ha sido sin violencia, clandestinidad ni interrupción. 6) Finalmente, un requisito de carácter procesal. De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 63 de la Ley Orgánica Reformatoria al Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomía y Descentralización (Disposición General Décima), 551 En todo juicio en que se demanda la adquisición por prescripción extraordinaria adquisitiva de dominio de un inmueble situado en el área urbana o rural se citará al respectivo Gobierno Autónomo Descentralizado municipal o metropolitano. El incumplimiento de esta disposición será causal de nulidad del juicio. 155. Prescripción de los demás derechos reales. Por disposición del artículo 2412 los demás derechos reales se adquieren por la prescripción de la misma manera que el dominio, y están sujetos a las mismas reglas, con la única salvedad del derecho de herencia y las servidumbres. 1. El derecho real de herencia. Este derecho sigue la regla general de la prescriptibilidad de las cosas,552 pero con la particularidad de que normalmente se adquiere por la prescripción extraordinaria de 15 años. Esta norma del artículo 2412.1 es concordante con la del artículo 1292 según el cual el derecho de petición de herencia expira en quince años. 551

ROSupl. Nº 166 de 21 de enero de 2014. La Corte Suprema ha declarado: ―Los derechos sucesorios están dentro del comercio humano; en consecuencia, son susceptibles de ser adquiridos por prescripción‖ (4ª Sala, 28 de enero de 1976. En Espinoza, Galo, op. cit., tomo VI, p. 352; y 4ª Sala, 28 de noviembre de 1980. En Espinoza, Galo: op. cit., segunda serie, tomo II, p. 460). 552

En consecuencia, respecto de este derecho real no tiene cabida la usucapión ordinaria o de corto tiempo, salvo un caso de excepción que está contemplado en los artículos 719 y 1292, que se refieren al heredero putativo o aparente a quien se le ha concedido la posesión efectiva de la herencia por resolución judicial (inciso final del artículo 719). Este heredero puede oponer a la acción de petición de herencia intentada por el verdadero heredero, la prescripción de cinco años contados como para la adquisición del dominio (artículo 1292). 2. Las servidumbres. Para efecto de su prescripción es preciso considerar el tipo de servidumbre, según la distinción que hacen los artículos 861 y 863: a) Las servidumbres discontinuas y las continuas inaparentes son imprescriptibles en razón del mandato contenido en el inciso primero del artículo 926: sólo pueden adquirirse por medio de un título; ni aún el goce inmemorial bastará para constituirlas. b) Las servidumbres continuas y aparentes (artículos 861 y 863). Según el inciso segundo del artículo 926 estas servidumbres se adquieren por prescripción ordinaria de 5 años, contados como para adquisición del dominio, sin importar si la posesión es regular o irregular.