Manual de Derecho de La Navegacion Gonzalez-Lebrero [PDF]

Zitiervorschau

El contrato de locación o arrendamiento de buque, que en el derecho anglosajón se conoce como demise charter, o bareboat charter, es aquel por el cual, una parte, el locador o arrendador, cede a la otra, el locatario o arrendatario, el uso o goce de aquél por un período de tiempo determinado, mediante el pago de un precio. Este concepto, contenido en el art. 219 de la Ley de la Navegación, no difiere del concepto del contrato de locación de cosas legislado en el Código Civil (arts. 1493 y SS.),y su regulación no se aparta de la normativa común más que en los aspectos imprescindibles que impone la singularidad de la cosa arrendada y las modalidades de las prestaciones. En el contrato de arrendamiento de buque, como en todo arrendamiento de cosas, la entrega del bien es un elemento necesario para el uti licere praestare (art. 1514, Cód. Civ.), y su restitución al locador, su consecuencia lógica (a&. 1556, Cód. Civ.), de ahí que en el mencionado art. 219 de la Ley de la Navegación se establece que el locador debe trasferir a la otra parte la tenencia del buque, así como el locatario debe devolverlo a la expiración del contrato (arts. 222 y 225, Ley de la Nau.). El contrato de locación de buque debe necesariamente probarse por escrito, y para que pueda ser invocado frente a terceros, debe ser inscrito en el Registro Nacional de Buques y en su certificado de matrícula. También debe ser inscrito en el Registro de Armadores para dejar a salvo la responsabilidad solidaria del locador por los hechos y actos del locatario. Este contrato no estaba contemplado en las normas hoy derogadas del Código de Comercio, habiéndose pronunciado la jurisprudencia en el sentido de que no puede ser considerado como un contrato de fletamento l . En el régimen anterior, a los buques se los reputaban muebles para todos los efectos jurídicos, de manera que no había duda alguna de que el contrato de locación de buque era un contrato de locación o arrendamiento de cosa mueble. Hoy sigue siendo, a nuestro juicio, un contrato de arren-

damiento de cosas, pero con las modalidades normativas que resultan de la Ley de la Navegación, y además, con el criterio de interpretación establecido en el art. 1de dicha normativa, que implica recurrir a las leyes y reglamentos complementarios y a los usos y costumbres marítimos en primer término, reflejados en los formularios normalmente utilizados, a las disposiciones analógicas en segundo lugar, y finalmente al derecho comúl. En la práctica, el empleo de este tipo de contrato es frecuente desde los años 1970, y existen formularios especiales cuyas cláusulas han sido alteradas según la voluntad de las partes. Hace unos años, en 1974, The Baltic and International Maritime Conference (BIMCO)preparó dos nuevos formularios, uno general, conocido como BARECON A, y otro especial para los casos de arrendamiento de buques nuevos, financiados con garantía hipotecaria, conocido como BARECON B, conteniendo, ambos, cláusulas relativas a la fecha de entrega, a las inspecciones, a los vicios ocultos, a la operación del buque, al pago del precio, etc. En dichos textos se agrega una modalidad usual conocida como "alquiler-venta", es decir que al término del contrato el arrendatario tiene la opción de comprar el buque, entendiéndose que su precio es la suma de las cantidades mensuales pagadas. En 1989, BIMCO redactó un texto único, el BIMCO Standard Bareboat Charter, conocido como BARECON 89, amalgamando los formularios precedentes, pero ineluyendo clAusulas opcionales y alternativas para cada situación posible. Cabe preguntarnos cuáles son las razones por las que este contrato tiene lugar y se ha extendido tanto en los últimos años. Desde el punto de vista del propietario del buque, a pesar de la resistencia de algunos propietarios a desprenderse de la posesión y el control del buque, por el lógico temor a su deterioro, el arrendamiento "a casco desnudo" le permite hacer una operación básicamente financiera. No estando interesado en la explotación del buque, en el que ha invertido un determinado capital propio, lo amenda a un tercero a fin de remunerar la obtener un beneficio. También puede inversión y -presumiblementellegar a este mismo propósito negocia1 mediante la obtención de recursos financieros ajenos, es decir, de quienes, disponiendo de esos recursos, desean invertir, pero no participar en la operación del buque. Para ello exigirán las garantías suficientes que, generalmente, consistirh en la constitución del derecho real de hipoteca sobre el buque, y la cesión incondicional e irrevocable a su favor del precio del arrendamiento y de todos los beneficios potenciales de lo; contratos de seguro de todos los riesgos a que pueda estar sujeto ese buque, aparte, muy probablemente, de otras garantías colaterales. Desde el punto de vista del arrendatario, éste, no queriendo o no pudiendo obtener la financiación suficiente para comprar un buque, lo

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amenda, lo arma y lo opera como armador, con la posibilidad de adquirirlo al término del contrato si así está convenido, en cuyo caso el precio del arrendanziento es pagado como cantidades a cuenta del precio del buque.

El locador debe entregar el buque al locatario trasfiriéndole la tenencia, en el lugar y tiempo convenidos, y con todos los accesorios y documentos o los que se acuerde entre las partes (conf. art. 222, Ley de la Nav., y art. 1514, Cód. Civ.); debe ejercer una diligencia razonable para mantener al buque en el estado de navegabilidad que tenía al momento de su entrega al arrendatario, o en el convenido en su caso, durante todo el tiempo de duración del contrato, siendo responsable de los daños que sufra dicho arrendatario como consecuencia de la innavegabilidad, a menos que se trate de un vicio oculto (conf. art. 223, Ley de la Nav., y art. 1516, Cód. Civ.). Además, el locador debe garantizar al locatario el uso y goce pacíficos del buque (conf. art. 1515, Cód. Civ.). El locatario, por su parte, debe recibir la tenencia del buque en el lugar y tiempo previstos en el contrato, y destinarlo al uso convenido o al que por su naturaleza o características está supuesto a prestar (conf. arts. 222 y 224, Ley de la Nav., y 1554, Cód. Civ.); debe pagar el precio en la forma y plazo previstos, y finalmente devolver el buque al locador al término del contrato en el lugar pactado, en el mismo estado en que lo recibió, con excepción de las averias producidas por fuerza mayor y de los deméritos derivados del uso normal de la cosa (conf. art. 1556, Cód. Civ.). El locatario no puede sublocar el buque ni ceder el contrato sin la autorización del locador dada por escrito. La sublocación, como la cesión, deben ser probadas por escrito y, para tener efecto frente a terceros, deben ser inscritas en el Registro Nacional de Buques y en el certificado de matrícula del buque (conf. arts. 220 y 22 1,Ley de la Nav. ). Como lo hemos indicado anteriormente, el locatario debe restituír el buque al locador a la expiración del término del contrato de locación en el lugar convenido, y si nada se hubiera convenido, en el puerto donde dicho locador tenga su domicilio. A menos que las partes hubieran pactado expresamente la prórroga del contrato, no se admite, por lo común, tácita reconducción, si bien es lógico suponer y admitir que la fecha prevista contractualmente como término del contrato no coincida con la terminación del empleo del buque por el locatario. Éste debe, sin embargo, organizar su operación de manera de lograr esa coincidencia o, al menos, de reducir la diferencia. La Ley de la Navegación establece que dicha restitución no puede demorarse un tiempo mayor de la décima parte del plazo

del contrato, durante cuya extensión tiene el locador el derecho de percibir únicamente el doble del precio estipulado (art. 225). El plazo de prescripción de las acciones derivadas del contrato de locación de buques es de un año, contado desde la fecha de vencimiento, de rescisión o de resolución del contrato, o de la fecha de entrega del buque, si fuere posterior, y, en caso de pérdida, desde la fecha en que debía ser devuelto (art. 226, Ley de la Nav.).

169. LARESPONSABILZDAD EN LA LX)CACI~N DE BUQUE. La celebración de un contrato de locación de buque da al arrendatario el carácter de armador, ya que al tener la disponibilidad de él, ejerce su navegación, produciéndose una bifurcación entre la titularidad del derecho de propiedad y la titularidad de la explotación, con relevancia en materia de responsabilidad. El locatario, al utilizar el buque, generalmente en el trasporte de cosas o personas, se expone a incurrir -y frecuentemente incurre- en responsabilidades contractuales y extracontractuales, lo cual nos enfrenta con el problema de saber si el propietario (locador) queda a salvo de esas consecuencias. En los contratos de locación de buque se suele estipular que el locatario no contraerá créditos privilegiados sobre el buque, pero esas normas convencionales no tienen efecto alguno en aquellos casos en que la ley determina la naturaleza de ciertos creditos en virtud de un régimen que es de orden público. Por esta misma razón, el propietario (locador)parecen'a continuar ligado a la responsabilidad, aun a la vinculada al ejercicio de la navegación a cargo del locatario, por ser el buque el asiento de los privilegios correspondientes a créditos cuya fuente se halla en las relaciones originadas por aquel ejercicio. Esto era así en el régimen hoy derogado del Código de Comercio que centraba la responsabilidad en el propietario del buque, pero dentro del esquema jurídico de la Ley de la Navegación, el responsable es el armador, en nuestro caso el locatario, y es éste quien puede prevalerse del beneficio de la limitación de tal responsabilidad establecida en el art. 175 de ese cuerpo legal, sin perjuicio del derecho dB1 propietario de abandonarlo, que sólo puede llevar a cabo dicho propietario por tratarse de un acto de disposición. Los arts. 2 y 3 del Convenio Internacional de Bruselas para la Unificación de Ciertas Normas en Materia de Privilegios e Hipotecas Marítimos, de 10 de abril de 1926, también se refieren al propietario del buque, lo cual es lógico, teniendo en cuenta la época en que ese texto internacional fue adoptado. En materia de contaminación marina, el propietario del

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buque, independientemente de que sea o no el amador, queda sujeto a las responsabilidades que establece la normativa internacional 2.

La inexistencia de una regulación legal específica, y la considerable proliferación del uso de esta modalidad obligacional, sobre todo a partir de 1970, dio lugar a la necesidad de contar con una estructura contractual adaptada a las exigencias crecientes del mercado naviero. La organización The Baltic and International Maritime Conference (BIMCO)jugó, por medio de su Comité de Documentación, un papel fundamental a este respecto, ya que preparó, y aprobó en Cannes, en 1974, dos formularios diferentes, uno llamado BARECON A y otro llamado BARECON B. El primero fue redactado para el arrendamiento de buques en operación, y el segundo para el de buques en construcción, fmanciados mediante un crédito garantizado con una hipoteca naval. En ambos textos figura una cláusula opcional de alquiler/compra para permitir al arrendatario decidir, al aproximarse el vencimiento del contrato, si desea comprar el buque, o no, con la particularidad de que algunas exigencias propias de la compraventa de un buque (inspección superficial, apertura de máquinas para su inspección, entrada a dique seco, etc.) quedan eliminadas -salvo pacto en contrario- y a que se da por cierto que el arrendatario, que ha tenido bajo su posesión y total control al buque, conoce perfectamente su estado y condición. Por eso se establece que el buque habrá de ser entregado "como está" (as she is). Estos dos formularios de contratos-tipo (standard bareboat charters) recibieron una amplia acogida desde el mismo momento en que fueron dados a luz, y durante casi dos décadasjugaron un papel importante en el mercado naviero mundial. Sin embargo, la evolución de este mercado, particularmente en el área de los cambios de registros y del abanderamiento exterior (fZaggingout), lo que dio entrada a instituciones financieras en el campo del arrendamiento de buques, indujo a BIMCO a estudiar los cambios que el nuevo entorno y la experiencia de varios años aconsejaban introducir en los formularios de 1974. Ea labor de BIMCO estuvo precedida por aportes $mportantes de otras entidades, tales como el Simposio organizado en París, en 1987, por la Cámara de Comercio Internacional (CCI) sobre el, registro de los contratos de arrendamiento de buques, y el Seminario llevado a

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Convenio Internacional de Bruselas sobre la Responsabilidad Civil por Daños derivados de la contaminación por Hidrocarburos, de 29 de noviembre de 1969.

cabo por el Comité Maritime International en Knokke-Zoute, en 1989, sobre dicho contrato. En Hamburgo, en 1989, BICMCO adoptó un nuevo texto denominado The Baltic and International Maritime Conference (BIMCO) Standard Bareboat Charter, Code Name: "BARECON 89". El nuevo formulario consta de cinco partes: la primera está presentada en forma de casillas con una breve descripción del contenido de la cláusula a que se refieren (box layout) que las partes completan segun corresponda a sus acuerdos, la segunda contiene las cláusulas básicas del contrato, algunas de las cuales no son de aplicación a los buques en construcción (not applicable to newbuilding vessels), la tercera, de carácter opcional, encierra la normativa relativa al arrendamiento de buques en construcción, la cuarta, tambien opcional, incluye la cláusula de alquiler/venta, y la quinta, igualmente opcional, presenta la norma aplicable -si es pactada- a los casos de buques registrados en un registro de contratos de arrendamiento de buques.

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En la segunda parte de esta póliza tipo aparecen detallados los derechos y obligaciones de los contratantes que son, según la cláusula 1, el propietario (owner)(la persona o sociedad registrada como propietaria del buque) y el fletador (charterer) (el locatario no debe ser considerado como el fletador por tiempo o el fletador por viaje). Simplificando el esquema obligacional del BAREC ON 89, podemos decir que el propietario (owner) debe entregar el buque, tomar a su cargo los riesgos de las pérdidas o daños fortuitos que pueda sufkir ese buque y, consiguienternente, asumir tanto la ejecución de las reparaciones necesarias de esas pérdidas o daños, como su coste. El locatario (bareboat charterer), por su parte, debe pagar el precio de la locación, usar el buque conforme al contrato, asumir los riesgos de las pérdidas o dau[hosque pueda sufrir el buque como consecuencia de ese uso, y tomar a su cargo el pago de todo coste relacionado con el uso convenido y con las pérdidas o daños derivados de este uso. La entrega del buque al locatario debe hacerse en el puerto pactado y en el lugar de atraque que dicho locatario indique. El propietario debe ejercer una diligencia razonable (due diligente), antes de la entrega y al tiempo de esta entrega, para poner al buque en estado de navegabilidad y con su documentación en orden. Un problema que plantea-esta entrega del buque es el de los vicios ocultos (latent defects), sobre todo en el caso de los buques nuevos, estimándose que los propietarios no deben verse implicados en la responsabilidad emergente de vicios ocultos que pueden ponerse de manifiesto mucho tiempo después de la 'terminación de la

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construcción del buque y de su entrega al propietario por el astillero, dado que los contratos de construcción naval prevén un período de garantía durante el cual dicho astillero debe asumir el riesgo de los defectos de construcción. Por ello, el BARECON 89, repitiendo lo expresado en los formularios que le precedieron, establece que el propietario-locadorserá responsable de todas las reparaciones y renovaciones causadas por vicios ocultos del buque, siempre que estos vicios se manifiesten dentro de los dieciocho meses posteriores a la entrega al locatario, salvo pacto en contrario (conf. cláusula 2). En el caso de un buque nuevo, la entrega tiene lugar en el astillero, a flote, después que aquél ha pasado satisfactoriamente (a juicio del locatario) todas las pruebas previstas en el contrato de construcción, si bien la fecha de entrega del buque por el astillero a1 propietario no debe necesariamente coincidir con la fecha de la entrega por parte de este ultimo al locatario. Esta entrega debe ajustarse a los Grminos del contrato de locación, y el locatario no puede ser obligado a recibir el buque si éste no reúne las condiciones de ese contrato. En el supuesto de que el astillero, por causas legítimas resultantes del contrato de construcción del buque, no lo entregara al propietario, éste lo comunicará al locatario, y el contrato de locación se extinguirá. En el caso de que el propietario del buque, por causas legítimas resultantes del contrato de construcción, se negara a recibir el buque del astillero, antes de ejercer este rechazo, debe consultarlo con el locatario, para tomar en acuerdo con éste la decisión más conveniente para ambos, ya que, independientemente de las razones objetivas derivadas del contrato de construcción,justificativas del rechazo, el locatario puede mantener su interés en recibir el buque aunque, probablemente, luego de una negociación con el astillero de todos o algunos de los problemas que motivan el rechazo del propietario (conf. parte 111). Cuando se trata de un buque en operación, la entrega al locatario está precedida, salvo que otra cosa haya sido convenida, por un preaviso del propietario de treinta días corridos y por un aviso definitivo de no menos de catorce días (entendemos que también "corridos") previos a la fecha en la que se espera que el buque estará listo para su entrega (conf. cláusula 3). Si el buque no fuera entregado en la fecha prevista en el contrato de locación, ajustada mediante el preaviso y el aviso antes mencionados, el locatario puede cancelar el contrato. Sin embargo, el propietario, ante la realidad de una demora en la entrega, puede preguntar a dicho locatario si va a ejercer su derecho a cancelar el contrato o no, en cuyo caso el locatario tiene ciento sesenta y ocho horas, después de recibir ese requerimiento, para optar por la cancelación, y si no hace uso de esta opción, se entiende que la nueva fecha para la entrega es el séptimo día corrido siguiente a la fecha original (conf. cláusula 4).

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Un tema importante en los contratos de locación de buques, que aparece regulado en el IBARECON 89, es el mantenimiento y operación del buque. Hay que recordar que durante todo el tiempo de duración del contrato, el locatario es un propietario pro hac vice, y posee y controla totalmente el buque, sin perjuicio de las visitas de inspección que está facultado a hacer el propietario. Siendo esto así, la responsabilidad respecto del mantenimiento y operación, y consecueni;emente de todos los costos y desembolsos resultantes, corresponde al locatario, y el incumplimiento de esas obligaciones autoriza al propietario a reclamar la devolución del buque, si dentro de un plazo razonable el locatario no lleva a cabo las reparaciones o trabajos necesarios. Hay que recordar que el buque, al vencimiento del contrato de locación, debe ser devuelto al propietario en el mismo estado, condición y clase que tenía al tiempo de su entrega al locatario, con excepción del desgaste normal que no afecte a la clase. Esto significa, además, que el buque debe haber cumplido con todas las inspecciones de la sociedad de clasificación correspondiente, las que deben estar al día cuando el locatario devuelva el buque al propietario, de manera que los certificados que otorgue esa sociedad sean válidos, y mantengan su validez, por lo menos el número de meses que acuerden las partes en el contrato (conf. cláusulas 9 y 14). Elpago del precio de la locación (hire), que anteriormente se fijaba en una determinada cantidad por tonelada de peso muerto (TDW) por mes, debe hacerse según el BARECOM 89, mediante la cantidad global pactada por cada mes calendario. Este pago debe ser hecho el primer día de cada mes, salvo el del primer mes y del último, en que se hará proporcionalmente al número de &as correspondientes en cada caso (conf. cláusula 10). Ea falta de pago de este precio, o la demora en hacerlo más allá de los siete días corridos de la fecha pertinente, otorga al propietario el derecho a exigir al locatario la devolución anticipada del buque. El arrendatario debe contratar los contratos de seguros que cubran los riesgos del mar y de la navegación, incluyendo los de guerra y de responsabilidad civil (P and I), con el propósito de proteger sus intereses, los del propietario y, si correspondiere, los de los acreedores hipotecarios, pudiendo el propietario reclamar'la devo1ució;i del buque en caso de incumplimiento (conf. cláusula 12). También está obligado el locatario a obtener y mantener las garantías financieras necesarias frente a los riesgos de contaminación marina, obligación que se hace más estricta si se trata de un buque-tanque (conf. cláusula 9). El BAPtECON 89 incluye una cláusula opcional con dos alternativas: si el buque no está gravado con un derecho real de hipoteca, y si esta financiado mediante un crédito garantizado por tal hipoteca. En este iilti-

mo supuesto, los intereses del propietario, del locatario y del acreedor hipotecario están muy relacionados entre sí, y el segundo, debidamente informado y notificado del contenido del contrato de préstamo y de constitución del derecho real de hipoteca sobre el buque, se obliga a dar curnplimiento a todas las instrucciones que le pueda dar el acreedor hipotecario dentro del marco obligacional de dicho contrato (conf. cláusula 11). En materia de créditos privilegiados, se determina que el locatario no permitirá que se cree y se mantenga ningún gravamen o crédito que tenga prelación sobre el derecho de propiedad y los íntereses del propietario respecto del buque, agregándose que dicho locatario deberá indemnizar y proteger al propietario de cualquier privilegio de la naturaleza que sea, que afecte al buque durante la vigencia del contrato de locación. También deben hacerlo frente a cualquier reclamación contra el propietario que sea consecuencia o esté relacionada con la explotación del buque por el locatario. El propietario tiene un derecho de retención sobre la carga y los fletes por toda reclamación resultante del contrato de locación del buque, y el locatario tiene tal derecho sobre el propio buque, por todo el dinero que hubiera adelantado y que no le correspondiera al propietario (conf. cláusulas 15 y 16). La devolución del buque al propietario debe ser hecha en el puerto y en la fecha acordados en el contrato de locación. El locatario debe dar a aquél un preaviso de no menos de treinta días corridos y un aviso definitivo de no menos de catorce días, indicando la fecha estimada y el puerto o puertos en que podrá hacerse la devolución del buque, estando obligados a notificar al propietario cualquier cambio que pudiera producirse al respecto. En el caso en que el locatario hubiera dispuesto la iniciación de un viaje cuya duración exceda la fecha pactada para la devolución del buque, aquél podrá completar el viaje, siempre que se pueda calcular razonablemente que este viaje permitirá la devolución del buque al propietario en la fecha aproximada prevista para la terminación del contrato de locación del buque (conf. cláusula 14).

Dejando a un lado la situación registra1 en la Argentina3, a l a que ya hemos hecho referencia anteriormente, debemos formular algunos comentarios sobre este tema dentro de la perspectiva internacional del mundo naviero actual. Sabemos que los contratos de locación de buques deben ser inscritos en el Registro Nacional de Buques y en el certificado de matricula del buque, aparte de serlo en el Registro de Armadores.

Los registros de buques cumplen, en la mayoría de los países, una doble función. Por una parte la función de derecho publico, que presenta un aspecto interno, en cuanto se refiere a las condiciones que debe cumplir un buque determinado para que le sea otorgado.el uso de la bandera de un determinado Estado, y por consiguiente la nacionalidad, y un aspecto externo, en cuanto al concluir ese proceso administrativo con ese otorgamiento, ese buque queda sometido a la soberanía de ese Estado y a su ordenamiento jurídico, lo que significa la introducción de la juridicidad en el alta mar, donde ningún Estado ejerce su soberanía ni su jurisdicción. La función de derecho privado está referida a la identificación del buque y a la inscripción del derecho de propiedad sobre él y de los gravámenes que pesen sobre ese buque (derecho real de hipoteca, créditos privilegiados). En algunos países ambas funciones se cumplen en el ámbito de un registro único (i.e., República Argentina, República Federal de Alemania) y en otros en dos registros independientes (i.e., España). Tradicionalmente,los buques han estado registrados en un solo país, donde se cumplen las dos funciones mencionadas anteriormente, es decir, que un buque tiene una iínica bandera y un único registro. No se admite, en principio, la dualidad "Estado de abanderamiento" y "Estado de registro". En los arts. 5 y 6 de la Convención de Ginebra sobre la Alta Mar, de 29 de abril de 1958, semejantes a los arts. 91,92 y 94 de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, aprobada en Montego Bay el 10 de diciembre de 1982, se establece que los buques deben navegar con la bandera de un solo Estado y su nacionalidad será la del Estado cuya bandera estén autorizados a enarbolar. Ese Estado debe registrar a los buques que tengan el derecho de enarbolar su bandera, expedir la documentación pertinente, y ejercer sobre ellos, de manera efectiva, su jurisdicción y control. Debe existir una relación auténtica (genuine link) entre el Estado y el buque, lo que significa entre la bandera y el buque. La dualidad que mencionamos precedentemente no está reconocida, tampoco, en el Convenio Internacional de Bruselas para la Unificación de ciertas Reglas Relativas a los Privilegios e Hipotecas Navales, de 27 de mayo de 1967, en cuyo art. 1se determina que las hipotecas sobre buques ser& reconocidas en los Estados contratantes a condición de que hayan sido constituidas e inscritas en un registro conforme a las leyes del Estado en que el buque está matriculado. Es preciso llegar al Convenio de las Naciones Unidas sobre las condiciones de inscripción de los buques, aprobado en Ginebra el 7 de febrero de 1986, para que aparezca reconocido el registro de los contratos de locación o arrendamiento de buques. En su art. 2 se define la locación a casco

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desnudo, entendiéndose por tal el contrato de locación de un buque por un tiempo determinado, en virtud del cual el locatario tiene'la posesión y el control plenos del buque, incluido el derecho a designar el capitán y l a tripulación por el período de la locación. En el art. 11 de este convenio se contempla la posibilidad de la inscripción de un buque a nombre del locatario a casco desnudo, en el registro de buques de un Estado dado, si la legislación nacional de este Estado así lo dispusiera (apartado l ) ,agregando más adelante que en el caso de un buque tomado en arrendamiento a casco desnudo, dicho Estado debería cerciorarse de la suspensión del derecho a enarbolar fa bandera del anterior Estado del pabellón (apartado 5, primera parte). "Tal inscripción se efectuará previa acreditación de la suspensión de la precedente inscrípción en lo concerniente a la nacionalidad del buque bajo el anterior Estado del pabellón y la indicación de los gravámenes de cualquier género inscritos" (apartado 5, in fine). Observamos que el Convenio distingue el "Estado de pabellón" del "Estado de matrícula", conceptos que están definidos en el art. 2, pero que no son intercambiables, debiendo destacarse que de conformidad con el art. 4, los buques deben navegar bajo el pabellón de un solo Estado, no pudiendo inscribirse buque alguno en los registros de buques de dos o más Estados al mismo tiempo, sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados 4 y 5 del art. 11 y en el art. 12, es decir, la normativa relativa al arrendamiento a casco desnudo (locación de buque). Un Estado puede conceder la inscripción y el derecho de enarbolar su bandera a un buque tomado en arrendamiento a casco desnudo por un locatario en ese Estado, durante el período del arrendamiento, según lo establece el art. 12, apartado 1,considerándose que el locatario es el propietario a los efectos de la aplicación de la normativa del Convenio, si bien esta ficción no implica alterar la realidad dominical respecto del buque (art. 12, apartado 3). Una regla importante es la del apartado 4 de este art. 12, segiín el cual el Estado debería velar porque el buque tomado en arrendamiento a casco desnudo y que enarbole su pabellón, de conformidad con dicho artículo, esté sujeto plenamente a su jurisdicción y control. También debe velar porque se notifique al anterior Estado del pabellón la cancelación de la inscripción del buque arrendado a casco desnudo (apartado 5) al término del contrato. Un problema fundamental que se presenta es el del registro de los créditos privilegiados y, en particular, el del derecho real de hipoteca constituído sobre el buque, cuando un buque cambia de bandera y de registro. Obviamente, la solución más elemental es la de registrar ese derecho real en el registro del Estado de origen y, a la vez, en el del Estado donde se ha inscrito el contrato de locación del buque, si bien este sistema

puede plantear conflictos de orden práctico (i.e., al tiempo de ejecutar un crédito), aparte de la djficultad o inseguridad en la coincidencia temporal de las anotaciones. En la actualidad existen en el mundo varios Estados que mantienen un registro de contratos de locación de buques, como Panamá, Liberia y Chipre, entre otros.

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CONTRATO DE FLETAMENTO A TIEMPO

Cuando un armador decide emplear su buque en el trasporte de mercaderías de terceras personas, él debe asumir todas las obligaciones y riesgos derivados de la navegación del buque y del contrato de trasporte, que le impone emitir un conocimiento de embarque luego de recibir l a carga a bordo, realizar el viaje previsto cuidando de la conservación de las mercaderías, y, finalmente, entregarlas en el puerto o lugar de destino en el mismo estado en que las recibió. Como contrapartida recibe de los cargadores, o receptores, en su caso, una cantidad de dinero llamada flete. En cambio, cuando ese armador decide emplear su buque mediante la celebración de un contrato de fletamento a tiempo, o "time-charter", deberá hacer navegar el buque, bajo la dirección de un capitán nombrado por él, pero no se ocupará de la gestión comercial, recibiendo como contraprestación una cantidad de dinero pactada a intervalos regulares, llamada en inglés "hire" y en castellano 'Mete". El fletador del buque deja de ser un personaje pasivo para participar activamente en las gestiones y decisiones acerca del empleo comercial de1 buque y en el pago de los gastos relacionados con ese empleq, i.e., combustibles,gastos portuarios, gastos de carga y descarga, etc. El contrato de fletamento a tiempo, o time-charter, es aquel por el cual una parte, denominada vetante" (armador), pone a disposición de la otra, llamada 'fletador", u n buque determinado, obligándose por cierto periodo de tiempo a realizar uno o más viajes, mediante el pago de un precio denominado 'j2eten. Encierra una obligación de resultado y es una locación de obra, constituyendo el opus los viajes a cumplir. Acuden a esta forma de utilización algunos armadores que por cualquier razón necesitan en un momento dado mayor número de buques, o bien empresas de trasporte maritimo que desean prescindir de la complicación del ejercicio de la navegación, y en lugar de contar con un vehículo propio, lo toman en time-charter, sustituyendo el coste de explotación del buque por el valor del flete que deben pagar al fletante.

Dada la volatilidad de1 mercado de fletes, que decta inmediatamente las tarifas de los contratos de fletanientos por viaje, los fletadores recurren a la modalidad del time-charter para asegurar el trasporte de sus mercaderias a un coste por tonelada o unidad predeterminado y relativamente inamovible. En la práctica del negocio naviero se emplean formularios impresos (pólizas-tipo),que las partes contratantes suelen modificar, agregando o eliminando cláusulas según las exigencias específicas de cada caso, y la capacidad de maniobra de esas partes. Los dos textos más conocidos y usados, en materia de carga seca, son el BALTIME, aprobado por The Baltic and International Maritime Conference (BIMCO) en 1902, con una versión última de 1939 (modificado sobre todo en su estructura, en 1974), y el NYPE, o GOVERNMENT FORM, aprobado por elNew York Produce Exchange en 1913, modificado por Última vez en 1946, que elaboró una nueva versión en 1981, bajo el nombre de ASBATIME. BIMCO adoptó también la póliza LINERTIME en 1968. Existen también otras pólizas-tipo, adaptadas a otras cargas, como lás SHELLTIME, MOBILTIME, TEXACOTIME, INTERTANKTIME; etc., para el petróleo y la GASTIME para productos gaseosos. Es importante destacar que esas pólizas o formularios no son intocables, pudiendo ser alterados para reflejar situaciones especiales concretas, y en la práctica negocia1 es frecuente que lo sean. Es igualmente importante señalar que cada línea, que cada palabra, de una de esas pólizas de fletamento, tiene un contenido semántico propio, pero, sobre todo, tiene un contenido económico, y por ello toda negociación debe hacerse partiendo de este principio, para evitar caer en enores o inadvertencias que pueden conducir a resultados opuestos a los buscados y esperados o, al menos, a resultados de signo negativo, con las consiguientes pérdidas o reducciones en los beneficios.

La doctrina inglesa tradicional distingue el charter with demise del charter without demise, es decir, con trasferencia de la posesión del buque o sin dicha trasferencia. E1 primer caso corresponde a la locación de buque y el segundo al time-charter. Particularmente frente a la locación de buque armado y equipado, resulta importante encontrar los elementos diferenciales con el fletamento a tiempo, labor que se ve dificultada, en gran medida, por el contenido de los formularios usuales, casi en su totalidad de origen anglosajón. Entre las cláusulas de la póliza uniforme BALTIME, que tomaremos a titulo de ejemplo, se incluye la referencia a la entrega y a la devolu-

ción del buque, y se utilizan, los verbos to hire y to let, que significan "dar en locación" y "tomar en locación", al tiempo que en lugar del término "flete" se usa la palabra hire, que significa "precio de la locación". Estos elementos de confusión han sido considerados, aun por los autores ingleses contemporáneos, como inadecuados y capaces de inducir a error por su ambigüedad. Como lo hemos destacado al tratar el contrato de locación de buque, la entrega de l a cosa es un elemento necesario en dicha figura jurídica, pero en el fletamento a tiempo el fletante conserva la posesión del buque por intermedio del capitán, por lo cual resulta más acertado eliminar en este último contrato toda referencia a una "entrega" que no es tal desde el punto de vista jurídico, pudiéndose usar en su reemplazo la expresión "poner a disposición". El locador se obliga a conceder e1uso del buque al locatario; el fletante, por su parte, es deudor de un "hacer"~específico,que consiste en la navegación, y que implica el aporte de un complejo de medios humanos y materiales destinado a producir un resultado. Este opus es dicha navegación, que representa para el fletador una utilidad de contenido económico, capaz de satisfacer sus intereses, respecto de la cual, tanto el buque como los servicios prestados tienen carácter instrumental. La actividad que debe desarrollar el fletante es diferente de la que cumple el locutor rei y la diferente naturaleza de ambas figuras las distingue claramente, sin que altere ese criterio diferencial la facultad del fletador de dar órdenes al capitán respecto de la gestión comercial del buque, como aparece reconocida en la llamada employement clause de los formularios-tipo. Aquella facultad no puede ser valorada equívocamente a los fines de la calificación jun'dica del contrato, cuyo objeto no puede ser perdido de vista; en efecto, tanto el capitán como la tripulación son dependientes del fletante, con quien los liga un contrato de trabajo que no se modifica por el hecho de que el fletador utilice el buque. El capitán y la tripulación forman aquel complejo de medios humanos que mencionamos anteriormente y que a su vez integran la empresa de navegación del fletante. El fletador especula con el resultado de la organización del fletante, y ello no crea vínculo contractual alguno del primero con el capitán y la tripulación. En la locación de buque nos hallamos frente a un arrendamiento o locación de cosa, mientras el time-charter representa una locación de obra; el elemento diferencial ultimo entre ambos contratos se lo encuentra luego de conocer quién asume el papel de armador, o sea, por cuenta de quién navega el buque, y en este sentido ya sabemos que en el contrato de locación el locatario es el armador, y en el fletamento a tiempo lo es el fletante.

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O P CONTRATO DE TRASPORTE

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ERI[O.

Otra diferencia que cabe destacar es la existente entre el contrato de fletamento a tiempo y el contrato de trasporte marítimo. En e1 time-charter se produce un desdoblamiento de la gestión total del buque, ya que la gestión náutica, o sea, la que se refiere a la conducción y al manejo técnico del vehículo, es asumida por el fletante, mientras que la gestión comercial, es decir, la relativa al aprovechamiento económico del buque, es ejercida por el fletador en cuanto éste celebra contratos de trasporte con terceros, a menos que trasporte mercaderías propias. El fletante lleva a cabo la navegación p o cuenta ~ propia, aunque a riesgo económico del fletador, quien utiliza como medio técnico para la realización de su objetivo la navegación del buque, que a su vez constituye para el fletante el fin económico del contrato. Esta dicotomía, que se refleja en la distribución de los gastos y de las responsabilidades originadas por la navegación y la explotación comercial, o como consecuencia de ellas, corresponde a dos actividades económicas independientes, pero que muestran su punto de contacto en el medio empleado para su realización, esto es, el buque. Ambas pertenecen a la categoría de locación o arrendamiento de obra, pero esta coincidente naturaleza jurídica no excluye la posibilidad de hallar entre el contrato de fletamento a tiempo y el contrato de trasporte, elementos de diferenciación extraídos del objeto específico de dichos tipos negociales. E1 time-charter tiene en común con el contrato de trasporte en buque determinado - q u e nosotros denominamos "trasporte con fletamento"- la circunstancia de que el vehículo está individualizado, pero no es suficiente para identificar las figuras contractuales aludidas, ya que sobre esa coincidencia se destacan factores diferenciales,que por ser idénticos en todos Tos casos de trasporte, haya o no determinación de buque, analizaremos en general. En el fletamento a tiempo de un buque que va a ser empleado por el fletador en el trasporte de cosas o de personas, el fletante permanece ajeno a los contratos que celebra aquél, si bien provee los medios para que el fletador pueda obtener el resultado del trasporte, lo cual explica que las prestaciones del flLtaiite liZcia el fletador y las de éste, en cuanto trasportador, frente a los terceros, aunque autónomas, resultan coincidentes en la materialidad de su ejecución. Algunos autores extranjeros sostienen, como F e r r a ~yi Berlingieri en Italia, que el fletamento a tiempo, en su estructura típica, tal como la práctica lo h a elaborado, es un contrato caracterizado por una finalidad de trasporte. En España, algunos autores comparten ese criterio, por entender que, en defmitiva, la obligaci0n del fletante frente al fletador, es la

de trasportar los efectos cargados al puerto de destino l. En este sentido no compartimos esa posición, y pensamos que su error reside en la identificación del opus de ambos contratos y por consiguiente en la afirmación de que la prestación consiste en la trasferencia de mercaderías de un lugar a otro. En el fletamento a tiempo, el fletador procura contar con un buque que sea idóneo para el trasporte que cumplirá a riesgo suyo, es decir, que el trasporte es el fui mediato, el motivo del contrato, pero no su objeto; el fletante se obliga a hacer navegar el buque, a ejecutar el número de viajes que disponga la otra parte dentro del periodo de duración del contrato, de manera de hacer posible el trasporte. El objeto del time-charter es la navegación del buque, mientras que el del contrato de trasporte es la entrega de la mercancía en destino; en este último contrato, el viaje tiene carácter adjetivo, pero en aquél esta considerado como elemento sustantivo. Contrariamente a lo que se pueda argumentar, en el sentido de que la navegación no puede ser el objeto del contrato, opinamos que no s e trata de afirmar que el buque debe navegar por el simple hecho de navegar, pues, como ya 10 manifestamos precedentemente, esa navegación supone la unión coordinada de varias prestaciones, que son a su vez instrumentales respecto del resultado: puesta del buque y de su capacidad de trasporte a disposición del fletador, manejo técnico del buque, actividad de la tripulación, etc., es decir, el aporte de un complejo organizado de instrumentos aptos para producir un opus económico útil al fletador. La confusión existente respecto de estas hipótesis contractuales se desvanece, a nuestro juicio, cuando se establece claramente la diferencia entre el trasporte como hecho económico y el trasporte como negocio juridico; en otras palabras, cuando se distingue la mera ejecución material de la trasferencia de cosas (o de personas) de un lugar a otro, de la asunción de las obligaciones del trasportador, en particular la de entregar las mercancías en destino (o la de-hacerllegar a los pasajeros sanos y salvos a destino). En la relación fletante-fletador no existe por parte del primero esa obligación de restitución, ya que ésta es la consecuencia final de la entrega del receptun y de la consiguiente obligación de custodiar la mercadería, deberes jurídicos de que es titular el fietador --en cuanto trasporl J. M. Ruiz Soroa y S. Zabaleta, Manual del derecho del trasporte rnaritimo, Bilbao, 1989, p. 67;J. Gondra,El time-charter en el sistema de los contratos de utilización del buque, e n Diritto marittimo, 1984, ps. 765 y SS.En contra: F. Sánchez Calero, Consideraciones sobre la clasificación de los contratos de explotación del buque, enEstudios en homenaje ahztonio P o b , Madrid, 1981, ps. 1049 y SS.;P. Broseta, Manual de derecho mercantil, Madrid, 1978, ps. 752 y SS.; R. Uria, Derecho mercantil, Madrid, 1958, p. 766.

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tador- frente a los terceros (cargadores y destinatarios), pero a l margen del fletamento a tiempo, y por obra de otra situación contractual. El fletante facilita los medios reales y personales para que se cumpla el trasporte, lo que lleva implícito la idoneidad del buque y la actividad profesional de la tripulación, necesarias para la buena conservación de las mercaderías que h a recibido el fletador. A pesar de esta entrega de las mercaderías al fletador, en la práctica es frecuente que sea el capitán del buque quien emita los conocimientos de embarque, pero ello no significa ni una modificación en la dependencia de aquél, quien sigue subordinado a su armador (fletante), ni la asunción del receptum por éste. El capitán forma parte, como ya lo hemos dicho, del conglomerado de medios que conduce a la realización de la obra prometida en el contrato de fletamento a tiempo, y en ese carácter de representante del armador firma los conocimientos de embarque necesarios. En los formularios-tipo se prevé esta obligación instrumental del capitán, así como la irresponsabilidad del fletante por las consecuencias de la emisión de los conocimientos de embarque, y por todo daño o perjuicio sufrido por las mercaderías, obligándose el fletador a indemnizar al fletante de todas las consecuencias resultantes de la firma de tales conocimientos por el capitán.

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a) Poner el buque convenido a disposición del fletador.

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El fletante debe poner a disposición2de la otra parte, el fletador, el buque determinado en el acuerdo de voluntades, en el lugar, día y hora convenidos. Es importante que el buque se ajuste a la descripción hecha en el contrato, particularmente en cuanto se refiere a su velocidad, su capacidad y su consumo de combustible, ya que de otra manera el fietador sufrirá los consiguientes darnos y perjuicios por no poder cumplir el n& mero de viajes previstos dentro del plazo de duración del time-charter, por no poder cargar la cantidad de mercaderia calculada o comprometida, o por verse obligado a pagar una suma mayor a la estimada, en concepto de gastos de combustible. Esto es también importante en cuanto al derecho del fletador, que analizaremos más adelante, de reclamar off-hire time, es decir, el valor del flete por el tiempo en que no puede utilizar el buque o en que lo utiliza a un rendimiento inferior al esperado y pactado. Esto no significa entrega del buque como sucede en el arrendamiento o locación de buque. La cláusula 26 NYPE establece que nada de lo contenido en la póliza debe ser interpretado como un traspaso de la posesión al fletador.

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MANUAL DE DERECHO DE LA NAVEGACI~N

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Es consiguientemente necesario conocer y describir en las pólizas de fletamento, tanto el buque como el tr@co y el período de fletamento. La descripción del buque es sumamente importante en virtud del efecto que tal información tiene en relación con el contenido del contrato, sobre todo en cuanto hace a sus dimensiones y equipos, a su velocidad y a su consumo de combustibles. El armador, o fletante, sobre todo en los contratos de larga duración, debe facilitar al fletador copias de varios documentos relativos al buque, en particular el plano de arreglo general y la escala de carga, diseños detallados de la distribución.de colectores de carga, planos de distribución de bombas, etc. El conocimiento de las dimensiones del buque, tales como su peso muerto (deadweight), su capacidad cúbica para la carga, su eslora total, su manga, su calado, su galibo, etc., tiene importancia, por cuanto es indispensable conocer la verdadera capacidad de trasporte del buque, para predecir el resultado económico de los viajes, así como los demás datos, para saber si el buque podrá, físicamente, realizar los viajes previstos por el fletador. En efecto, algunos puertos o vías de agua no admiten buques con una cierta eslora total, mientras que otros no admiten buques con calados con los que encallarían, y algunos puentes limitan el galibo de los buques que pasan debajo suyo. En ciertos canales resulta imposible la navegación por parte de buques que superan una manga determinada. A cuanto antecede hay que añadir dos complicaciones suplementarias dadas por la diferente salinidad del agua, y por la estación del año durante la cual se llevan a cabo los viajes. En efecto, los buques se hunden más en agua dulce (y en verano) que en agua salada (y en invierno), de manera que es necesario calcular, buque por buque y viaje por viaje, los diferentes calados, a la carga, durante el viaje y a la descarga, para determinar la cantidad de mercaderia que puede ser cargada, en relación con el peso del combustible (es decír, que hay que decidir dónde cargar combustible y cuanto combustible se puede cargar dentro de los márgenes de seguridad previstos para cada viaje) y con el de los pesos constantes del buque. La velocidad media del buque, cargado y en lastre, interesa al fletador ya que dispone de él durante un cierto tiempo, tiempo que debe aprovechar haciendo el mayor número de viajes posible, dado que el hire o flete continúa devengándose, si bien el incumplimiento del fletante en cuanto a este elemento de la descripción puede dar lugar a la cancelación del fletamento o a daños y perjuicios en favor de este ultimo. El conocimiento de la velocidad sirve, al margen de un incumplimiento eventual, para medir, entre otras cosas, los cambios o desvíos de ruta. Los formularios-tipo contienen cláusulas relativas al consumo diario de combustibles, es decir, las cantidades de fue1 oil y de diese1 oil que

consume cada.día el buque, tanto en navegación como en puerto, con exclusión del combustible necesario para el calentamiento o la limpieza de tanques, cuando esto proceda. Dado que el coste del combustible corre por cuenta del fletador, la fidelidad de la descripción en materia de combustibles es fundamental, ya que sus cálculos podrían resultar erróneos (en un sentido o en otro) si los consumos garantizados en la póliza de fletamento por el armadorlfletante no se correspondieran con la realidad. También interesa conocer los pesos constantes del buque (agua, provisiones, repuestos, etc.) y los tonelajes bruto y neto, ya que sus valores sirven como referencia para el pago de algunos derechos de puerto, derechos de faros y balizas, practicajes, etc. En el caso de buques-tanque la descripción debe ser completa en cuanto a los sistemas de bombeo y calentamiento de la carga, debiendo añadirse la garantía de calentar, mantener y descargar el cargamento a las temperaturas adecuadas y pactadas. Podemos decir que una descripción básica debe incluír los siguientes elementos: 1) nombre del buque, año de constmcción, clase y bandera; 2) nombre y domicilio del propietario o armador del buque; 3) señal de llamada; 4) tonelajes de arqueo; 5) peso muerto y calado de verano; 6) capacidad cúbica en bodegas o tanques disponible para el fietador; 7 ) capacidad de agua potable; 8) velocidad media y consumos diarios en navegación y en puerto; 9) pesos constantes; 10) sistemas de bombeo de la mercaderia y caudal horario de carga y descarga y presión por pulgada cuadrada; 11) sistemas de calentamiento de la mercadería. Un tema de gran interés es el de la navegabilidad del buque (seaworthiness), que debe incluír la aptitud para navegar y simultáneamente l a necesaria para el trasporte de la carga prevista, dentro de los límites geográficos pactados. A nuestro juicio, en este contrato de fletamento a tiempo, el fletante debe poner el buque en condiciones de navegabilidad, y ejercer una diligencia razonable para,mantenerlo en ese estado durante todo el tiempo de vigencia del contrato, facilitando todos los espacios y lugares de aquél para su utilización por el fletador, con excepción de los destinados a la tripulación, pertrechos, aparejos y combustibles. Pensamos que en el time-charter, esta garantía inicial de navegabilidad es imperativa, dadas las expectativas del fletador en cuanto a la puesta en marcha de su explotación, y al desconocimiento que tiene en cuanto al estado real del buque.

Posteriormente, como el fletador dispone del buque, y en cierta medida puede controlar la evolución de este estado, parece suficiente exigir solamente una diligencia razonable. Si el Retante no cumpliera con esta obligación en la forma indicada, debe responder por los daños y perjuicios que se originen, salvo que pruebe que el defecto de navegabilidad aparecido en el curso de un viaje se debe a un vicio oculto, que no pudo ser descubierto empleando una diligencia razonable. Por otra parte, si el buque no es puesto a disposición del fletador en el tiempo y lugar convenidos, éste tiene derecho a rescindir el contrato y al resarcimiento de los daños y perjuicios derivados de ese incumplimiento, cuyo montante queda librado a las circunstancias de cada caso. Para la resolución del contrato, el fietador debe notificar por escrito al fletante (arts. 229 y 230, Ley de la Nav.). Esta obligación del fletante de poner a disposición del fletador un buque dado plantea dos problemas, que aparecen solucionados en la práctica dentro de las cláusulas de los formularios-tipo, uno de los cuales también ha resuelto la Ley de la Navegación. Por una parte, tenemos.la cuestión ya mencionada de saber si el fletante debe proveer un buque en estado de navegabilidad, equipado y tripulado, al comienzo del contrato o durante todo el período de su duración, tema que tanto dicha ley (art. 229), como las pólizas uniformes, encaran determinando que la diligencia debida o razonable debe ejercerse durante todo el tiempo de vigencia del contrato. Por otra parte, está la cuestión de la época en que el buque debe ponerse a disposición del fietador, ya que éste lo habrá de necesitar sin duda para un negocio concreto que debe llevarse a cabo dentro de plazos más o menos fijos. En los formularios-tipo figura una cláusula de cmcelación donde se concreta la fecha última para la puesta a disposición, pasada la cual el fletador tiene la opción de cancelar e1 contrato. La cláusula 22 del formulario BALTIME determina que si el buque no fuera puesto a disposición del fletador en la fecha acordada, éste tendrá la opción de cancelar el contrato, y que si tal puesta a disposición no fuera posible en esa fecha, el fletador, dentro de las cuarenta y ocho horas de notificado por el fletante, deberá manifestar si cancelará el contrato, o recibirá el buque en la nueva fecha. Una vez aceptado el buque por el fletador, tiene lugar el acto formal de la puesta a su disposición por parte del fietante (delivery of the vessel), momento en que efectivamente comienza el contrato de fletamento por tiempo, puesta a disposición que va acompañada de una inspección conjunta cuyo objeto es determinar las condiciones generales en que se halla el buque en ese momento, la cantidad de combustible (bunkers), aceites lubricantes (lubricating oils) y agua para calderas (si las hubiera), existentes a bordo para las máquinas principales y los motores auxiliares y, particularmente, verificar que los espacios destinados a la carga (bodegas, tanques, etc.) son aptos para el trasporte de ésta.

Este delivery of the vessel debe hacerse, no sólo en la fecha convenida, sino también en el lugar fijado en el contrato, que puede ser un puerto específico, o un puerto dentro de un área determinada, o en un muelle o zona de un puerto que, en algunos casos, es indicado por el fletador poco tiempo antes de que tenga lugar la puesta a disposición del buque. Es frecuente, asimismo, que la entrega se entienda cumplida cuando el buque llegue a la estación de prácticos del puerto (upon arrival at pilot station) (A.P.S.),o cuando el práctico de entrada suba a bordo (upon taking the inbound pilot) (T.I.P.) o cuando el práctico de salida abandone el buque (dropping the outbound pilot) (D.O.P.). Luego de completada la inspección del buque el capitán y los inspectores extienden y firman un certificado de entrega (delivery certificate), donde se deja constancia del lugar, día y hora de la puesta a disposición, de las cantidades de combustible (fue1oil /diese1 oil), de aceites lubricantes y de agua potable y del estado de los espacios donde será colocada la carga. También se agrega la peritación referente a la condición del buque al tiempo de esa entrega (on-hirecondition survey). Estos docmentos son muy importantes, ya que al contar con la conformidad de ambas partes, sirven de punto de partida y de referencia a los derechos, obligaciones y responsabilidades del fletante y del fletador. El conocimiento de las cantidades de combustibles que hay a bordo al tiempo de la entrega del buque, es importante por cuanto sirve para que el fletador adquiera del fletante esas cantidades, y, viceversa, para que este último adquiera el remanente del primero al término del contrato, y ello, al precio vigente en el puerto de entrega o de devolución en su caso, si bien es normal que alguna cláusula del contrato contenga disposiciones al respecto. En los formularios TEMCOTIME 2 y SHELLTIME 3 se indica que los precios, tanto a la puesta a disposición o entrega, como a la devolución del buque, serán los "recios de mercado vigentes en los puertos respectivos", mientras q-cre e! INTEBTANKTIME establece que dichos precios serán los más bajos de los publicados por las principales compañías de petróleo vigentes en los puertos respectivos. El conocimiento del estado del buque tiene importancia al tiempo de la entrega, para determinar su aptitud general para realizar los viajes previstos, pero esa importancia es tal vez mayor al tiempo de la devolución, ya que el buque debe ser recibido por el fletante en el mismo estado en que lo entregó al fletador, debiendo establecer los expertos si ese estado h a sufrido, o no, un deterioro que vaya más allá de lo que pueda ser considerado un deterioro normal (fair wear and tear). En algunos casos, los operadores de la carga y descarga de las mercaderías pueden producir daños en el buque, en cuyo caso el fletador debe notificarles la existencia de esos daños a fin de que procedan a su reparación ya que él responde, a su vez, frente al fletante por dichos daños.

b) Pagar los gastos relacionados con la gestión náutica. El fletante tiene a su cargo todos los gastos fijos del buque, o sea, aquelloS que existen independientemente del ejercicio comercial de éste y de los que son consecuencia del hecho técnico de la navegación, como, por ejemplo: los salarios y alimentos de los tripulantes, los aranceles consulares relacionados con los embarcos y desembarcos de los tripulantes, el seguro del casco y máquinas, los repuestos y reparaciones del buque, los derechos y honorarios por mantenimiento de la clase del buque, etc. (conf. art. 231, Ley de la Nav.). Esta obligación del fletante, con todo su contenido, está recogida en las pólizas-tipo, y la adjudicación de los gastos a cargo de aquél es un desprendimiento lógico de la naturaleza y del objeto del fletamento por tiempo. El fietante debe proveer básicamente a: a) el valor de todas las provisiones, pertrechos de cubierta y de la sala de máquinas, cocina y equipos de camarote; b) las coberturas asegurativas correspondientes al buque; c) los salarios del capitán, oficiales y tripulación; d) los costes de mantenimiento del buque (casco y máquinas); e) los costes de mantenimiento de la clase del buque; fi los honorarios de los agentes mtiritimos y los derechos consulares relativos al buque, al capitán, a los oficiales y a la tripulación; g) el coste del agua potable utilizada para consumo del buque; h) los gastos de fumigación y de los certificados de exención de desratización; i) la cobertura de la responsabilidad financiera por contaminación del medio ambiente por hidrocarburos u otros agentes contaminantes; J') los costes de participación en el acuerdo TOPALOV (buques-tanque). En materia asegurativa, el fletante debe proteger sus intereses en el buque contratando los seguros del casco y máquinas (hull a n d machinery), de riesgos de guerra (war risks) y, por lo general, de protección e indemnización (protection and indemnity) en algún Protection and Indemnity Club, incluyendo la cobertura de los riesgos de flete, demoras y defensa (freight, demurrage and defence risks), y los de huelgas (~trikíes)~. En la cláusula 21, apartado b, de la póliza BALTIME, se determina que el fletador debe pagar el coste de la prima por seguro de guerra si el buque entra en alguna zona de hostilidades o de riesgos semejantes por instrucciones de dicho fletador. S

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%osgastos de mantenimiento del casco, máquinas y equipos en condiciones de navegabilidad, y los necesarios para la conservación de la clase del buque, deben ser asumidos por el fletante, quien debe, también, tomar las acciones necesarias para ajustar el buque a las exigencias internacionales sobre contaminación marina, tanto en lo que se refiere a su prevención, como respecto a la responsabilidad emergente en el caso de producirse tal contaminación. C)

Llevar a cabo los viajes que disponga el fletador dentro del plazo de duración del contrato.

Es ésta la obligación fundamental y típica del fletante que debe cumplir desde que el buque queda a órdenes del fletador, siempre que los viajes se realicen en las zonas previstas en el contrato y entre puertos seguros, y dentro del período pactado 4. El fletante no está obligado a hacer navegar el buque fuera de los límites geográficos convenidos en el contrato, o en condiciones o lugares que lo expongan a peligros no previstos en el momento de la celebración del fletamento, casos, éstos, en que el contrato quedará resuelto si su ejecución resulta imposible por causas no imputables al fletador (art.232, Ley de la Nav.). En las pólizas uniformes se suele indicar que el buque será empleado entre puertos o lugares buenos y seguros, donde pueda permanecer siempre a flote, sin pejuicio, desde luego, de la definición de los límites dentro de los cuales habrá de navegar. Entre las descripciones usuales en los contratos de fletamento por tiempo se incluyen las relativas al tráfico al que habrá de ser dedicado el buque, lo cual interesa tanto al armadorlfletante como al fletador, si bien, en principio, parecería que el tema presenta mayor interés para el primero. La descripción del tráfico suele indicar que el buque debe ser empleado en zonas, puertos, canales, lugares, milélles y fondeaderos seguros, donde aquél pueda mantenerse siempre a flote con seguridad, y la navegación debe realizarse dentro del área geográfica conocida como Institute Warranty Limits (I.W.L.),fijada por las compañías de seguros para prevenir y reducir los riesgos de los buques que aseguran. Independientemente de esa área general, pueden existir alggnos ca_sosconcretos, como ocurre con los puertos que suelen estar helados durante largos meses del año, o con los puertos de algunos países que por razones puramente políticas son prácticamente eliminados o restringidos. El fletante debe, por medio del capitán, cumplimentar adecuadamente las disposiciones del fletador en cuanto a los viajes, procediendo Suelen quedar excluidas zonas o puertos de dificil acceso o de navegación peligrosa.

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con la mayor celeridad. El capitán debe llevar con corrección el Diario de Navegación, al que tendrá acceso el fletador o sus representantes, y prestar toda la asistencia necesaria, incluso en cuanto a la firma de los conocimientos de embarque a nombre del fletador cuando éste asume el papel de trasportador frente a terceras personas. En todo lo vinculado a la utilización comercial del buque, el capitán debe someterse a las instrucciones del fletador, como también lo establece el art. 234 de la Ley de la Navegación. La cláusula 9 del formulario BALTIME expresa que el capitán debe realizar todos los viajes con la mayor prontitud (utmost despatch) y prestar la asistencia acostumbrada o habitual (customary assistance) con la tripulación del buque.

a) Pagar los gastos inherentes a la gestión comercial. El fletador tiene a su cargo todos los gastos relacionados con el aprovechamiento económico del buque, como, por ejemplo, el combustible y aceites lubricantes, los derechos portuarios, practicajes, aranceles consulares vinculados a las operaciones comerciales, carga, estiba y desestiba y descarga de la mercadería, etc. (conf. art. 231, Ley de la Nav.). E1 fletador debe proveer básicamente: a) los costes de todo el combustible y los lubricantes (excepto los de cocina y de tripulación); b) el coste del agua para las calderas si el buque fuera de vapor; c) los gastos portuarios, los derechos de muellaje, los derechos de faro y balizas, los derechos de paso de canales y demás vías navegables, el coste del practicaje en puertos y en vías navegables; d ) los honorarios de los agentes marítimos en cuanto a sus actuaciones relativas al cargamento y alas escalas comerciales del buque y los derechos consulares, salvo los relativos al buque, al capitán, a los oficiales y a l a tripulación; e ) los costos de los remolcadores; f ) los gastos relacionados con las operaciones de carga y descarga de las mercaderías. Como en el caso ya comentado de los gastos a cargo del fletante, esta distribución responde a la lógica de este tipo de contrato. El fletante debe pagar todos los gastos vinculados a la tripulación del buque fletado (cláusula 3, BALTIME), pero si el buque debiera operar fuera de los horarios ordinarios de trabajo acordados por el armador (fletante) con sus tripulantes, el fletador debe reembolsarle todos los cos-

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tes derivados de esas horas extraordinarias, a los valores que resulten de los correspondientes contratos de embarco (cláusula 17, BALTIME). Los agentes marítimos del buque son designados por el fletador, quien asume los gastos de la escala y las comisiones u honorarios de agencia que deba pagar a ellos. Es frecuente que el fletante utilice los servicios del mismo agente nombrado por el fletador, pero algunos armadores prefieren contar con un agente propio, dados los conflictos potenciales que pueden surgir entre sus intereses y los del fletador, en cuyo caso designan un agente protector (protecting agent). El agente marítimo del fletante se ocupará de todo lo relativo a las gestiones administrativas de entrada y salida del buque, a los prácticos y remolcadores, a las operaciones de carga y descarga, etc., y el otro, del fletante, atenderá los temas y problemas específicos de éste, i.e., repatriación de miembros de la tripulación, suministros para la alimentación y atención de los tripulantes, etc. Otro gasto que pone de manifiesto la esfera de acción de cada una de las partes en el time-charter es el de la fumigación del buque. Cuando la fumigación a que debe ser sometido el buque es la consecuencia del tipo o de la naturaleza de las mercaderías trasportadas, o de los puertos en los que el buque h a debido hacer escala, siguiendo instrucciones del fletador, los gastos resultantes están a cargo de este último, mientras que las demás fiunigaciones son por cuenta del fletante. El mismo criterio es de aplicación en los casos de cuarentena, sobre todo en los fletamentos por tiempo que involucran el trasporte de carga seca; en cuanto a los relacionados con petróleo, salvo acuerdo en contrario, el fletante asume esos gastos (cláusula 17, SHELLTIME). La enumeración de funciones y gastos a cargo del fletador pone de manifiesto que la contratación de un buque en fletamento por tiempo conduce a una operación compleja, la cual requiere, a su vez, una estructura mfnima y un buen conocimiento del negocio marítimo, para que esa operación no produzca resultados desastrosos. Es vital que esa organización esté en condiciones de adoptar decisiones adecuadas y óptimas, que comprenden la capacidad de hacer estimaciones provisionales de los resultados de cada viaje, la capacidad de negociar buenos contratos de agencia, buenos contratos de remolque (donde ello sea posible), buenos contratos de suministro de combustibles, buenos contratos acerca de las operaciones de carga y descarga, etc. Hay que recordar que cada una de estas acciones tiene un significado económico que, aunque pueda parecer individualmente bajo, produce, en su conjunto, un impacto en la viabilidad y rentabilidad de los proyectos; de ahí la necesidad del conocimiento profundo de los factores que intervienen en el negocio marítimo, de su control efectivo y de la actitud vigilante y permanente para reducir sus costes.

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b) Pagar el flete convenido. La prestación fundamental del fletador consiste en el pago del flete al fletante, en los períodos convenidos, generalmente por adelantado, cada treinta días o cada mes calendario, calculado según diversas fórmulas: una cantidad cierta diaria (i.e., USD 10.000), o una cantidad mensual por cada tonelada de peso muerto (o de porte) de verano (deadweight), que es el tonelaje utilizado habitualmente (i.e., USD 12,251SDVVS). En este ultimo supuesto, usando el mismo valor indicado precedentemente, y a simple título de ejemplo, el fletador de un buque de 15.000 toneladas de peso muerto de verano (SDWT), a razón de 30,4375 días (promedio de días por mes teniendo en cuenta los años bisiestos), tendría que pagar un flete diario de USD 6.037, es decir: 15.000 SDWT x USD 12,25 = USD 183.750 + 30,4375 = USD 6.037 por día. Cuando hablamos de flete o hire, nos referimos al flete bruto (gross hire) pagadero al fletante, del cual deben ser deducidos algunos conceptos, tales como la llamada "address commission" para el fletador, l a "brokerage commission" para el corredor marítimo o broker, en s u caso, y cualesquiera otras cantidades debidas por el fletante al fletador, o anticipadas por éste por cuenta del primero. El flete debe pagárselo en el lugar convenido, en la fecha exacta y de la manera previstos en el charter, desde el día en que el buque es puesto a las órdenes del fletador hasta que éste lo reintegra al fletante al término del contrato; si dicha fecha coincidiera con un día festivo, el fletador debe tomar las medidas necesarias para que el pago sea efectuado un día antes. La falta de pago del flete, el atraso en tal pago o la deducción indebida de cantidades por el fletador, otorga al fletante el derecho a retirar el buque del servicio (withdrawal of the chip), debiendo hacer, antes de ejercerlo, una previa e inequívoca comunicación a dicho fletador (notice of withdrawal), la cual debe ser hecha sin demora alguna, ya que una actuación tardía puede ser interpretada en el sentido de que el fletante h a renunciado a ese derecho (waiver of the right to withdraw). En algunos contratos de fletamento por tiempo se pacta que, luego de recibida la mencionada comunicación por el fletador, éste cuenta con un muy breve período de tiempo (48 o 96 horas, o 5 o 10 días) para regularizar la situación financiera con el fletante, trascurrido el cual, el retiro del buque es inevitable y legítimo. En los fletamentos por períodos de tiempo muy largos es frecuente prever un aumento progresivo del flete en relación directa con la inflación o con el índice de precios, de igual manera que, en determinadas cir-

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En los formularios utilizados internacionalmente ce lo denomina "hiren, sea, "alquiler".

cunstancias, el valor del flete se ve reducido; éste es el caso si se prueba que el buque h a dejado de mantener, como promedio, y por lo general durante un período de doce meses naturales, la velocidad o los consumos indicados o garantizados en el time-charter, o, en el caso de un buquetanque, si éste no puede mantener los caudales de carga o descarga garantizados. A lo largo del tiempo previsto en el contrato, particularmente en estos fletamentos por períodos largos, hay circunstancias que impiden al fletante mantener el buque en el servicio del fletador, sin que ello implique un incumplimiento contractual, si bien esos períodos tienen un efecto suspensivo temporal de la obligación principal del fletador, que es la de pagar el flete o hire. Esta materia del pago del hire dentro del plazo o en la fecha convenida o usual, y el retiro del buque por parte del fletante (withdrawal of the vessel), h a dado lugar a una abundante jurisprudencia y a no pocas confusiones. Indudablemente, la variedad de textos utilizados h a generado las dificultades de interpretación que a su vez han obligado a las partes a acudir a los tribunales de justicia o a los de arbitraje. En algunos casos se acuerda que el flete se pagará en efectivo y en una moneda determinada, en cuyo caso no hay duda de que el fletador debe entregar los valores acordados en la fecha fijada en la póliza de fletamento. En otras oportunidades se establece que esos valores deben ser pagados mediante un mecanismo comercial aceptable, sea directamente al fletante, sea en una cuenta bancaria del fletante expresamente determinada, situación,esta última, en que no es necesario que el fletante tenga conocimiento del pago, mientras el dinero haya sido efectivamente depositado en tal cuenta o haya sido trasferido a través del circuito bancario de forma irrevocable. Si el pago no se concreta dentro del plazo pactado, el fletador incurre en un incumplimiento del contrato y el fletante puede retirar el buque, pero si éste no ha hecho uso de su derecho no obstante el pago tardío del flete, se interpreta que ello implica una renuncia tacita a dicho derecho, como ya lo hemos indicado anteriormente. Desde luego, estos principios tan rígidos son aplicados o no, según la situación del mercado, ya que si hay un exceso de buques disponibles, el fletante será sin duda más elástico a la hora de decidir la conducta a seguir ante una demora en el pago del hire, y la situación se invertirá ante un mercado con una flota disponible escasa, o ante situaciones que requieren buques altamente especializados. La Ley de la Navegación establece que el flete, salvo pacto o uso en contrario, debe ser pagado por períodos mensuales y por anticipado, y a falta de cumplimiento de esta obligación, el fletante, con notificación al fletador, puede resolver el contrato y retirar el buque de su disposición con una simple orden al capitán, caso en que está obligado a entregar en

AL DE DERECHO DE LA NAVEGACI~N

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destino la carga que tenga a bordo, y en el que puede retener el flete pagadero en ese lugar (art. 236). Si bien este artículo de la mencionada ley ha recogido.conceptos resultantes de la práctica comercial marítima, incluye un error al mencionar que el fletante debe entregar la mercaderia en el puerto de destino, ya que dicho fletante no asume el recepturn en cuanto trasportador, calidad ésta que corresponde al fletador frente a los terceros. La obligación de pagar el flete puede quedar sin efecto temporalmente en ciertas circunstancias, cuando el fletante no puede cumplir con la prestación prometida por razones vinculadas a la gestión náutica, y hasta que el buque esté nuevamente en condiciones de continuar navegando con eficiencia. Esto es así en los casos en que el buque debe entrar a dique seco, o ser reparado, o cuando no cuenta con tripulación o provisiones sacientes, usualmente siempre que la demora exceda veinticuatro horas, situación en que el fietador tampoco paga el flete correspondiente a las primeras veinticuatro horas. A ello se refiere la llamada off-hireclause (i.e., cláusula 11,BALTIME, cláusula 14, LINERTIME), siendo los casos más significativos de buque ofl-hire (o "fuera de arriendo"): a) entrada a dique seco; b) reparaciones necesarias para mantener el estado eficiente del buque; c) desperfectos en las máquinas y equipos; d) accidentes de navegación, con o sin daños al casco; e) carencia de tripulantes; fi huelga del capitán, oficiales o tripulantes; g) cambios de ruta; h ) carencia de provisiones. El tema es relativamente complicado, pero básicamente significa que mientras el .fletador no puede utilizar el buque como medio de trasporte, por haber perdido éste su eficiencia náutica, no debe pagar el flete convenido hasta que el buque recupere esa eficiencia y sólo hasta ese momento. Cabe mencionar también la cl&usulade cumplimiento (performance clause) que figura en algunos formularios (clause 24, SHELLTIME, clause 23, INTERTANKI'IME), según las cuales, el valor del flete (hire) puede ser incrementado o reducido en función de la ganancia o pérdida de tiempo resultantes de la velocidad real del buque, en armonía con el consumo de combustible, durante un período determinado, en base a las garantías de velocidad y consumo dadas por el fletante al fletador. Al contrario, cuando el buque no puede operar debido a hechos relacionados con la gestión comercial a cargo del fletador, o a los casos o peligros exceptuados (excepted perils): mala calidad del combustiblepro-

visto por el fletador, niebla, malos tiempos, accidentes del mar, actos de gobiernos o enemigos, etc., el flete debe pagárselo íntegramente. En este caso, a pesar de existir una in-movilización(arribada forzosa provocada por peligros del mar, encalladuras, averias sufridas por la carga o acto de autoridad nacional o extranjera), el flete se debe durante todo el tiempo que dure tal inmovilización, pero descontando el que corresponda a reparaciones, y los gastos que haya ahorrado el fletante en su consecuencia. El tema de la exigibilidad del flete lo trata la Ley de la Navegación siguiendo las costumbres marítimas, como ya lo hemos indicado (conf. art.237). Cuando el flete debe ser pagado íntegramente, a pesar de existir una inmovilización (arribada forzosa provocada por peligros del mar, varaduras, averías sufridas por la carga o por un acto de autoridad nacional o extranjera), el flete se debe durante todo el tiempo que dure tal inmovilización, pero descontando el que pueda corresponder a reparaciones, y los gastos que haya podido ahorrar el fletante en su consecuencia. Si el buque se pierde, el Rete se debe hasta el día de su pérdida, y si la fecha fuera desconocida, el flete se debe pagar, a nuestro juicio, hasta la mitad del plazo trascurrido entre el día de la última noticia que se tuvo del buque y aquel en que debió llegar a destino (art. 238,Ley de la Nav.). C)

Reintegrar el buque al fletante.

Estando convenido entre las partes que el contrato tiene una duración determinada, el fletador debe reintegrar el buque al fletante en el lugar y fecha previstos en el mismo estado en que se hallaba al comienzo, salvo la depreciación por el uso normal6. Entre las descripciones a las que ya nos hemos referido, es importante la que cubre el período de duración del contrato de fletamento por tiempo, pues este aspecto del time-charter es uno de los más conflictivos, y el que tal vez h a dado lugar, junto con el problema off-hire ("fuera de arriendo"), al mayor número de disputas, a lo cual no es ajena la fluctuación constante del mercado de fletes. En efech, cilando este mescado favsrece a los armadoreslfletantes (i.e., mucha demanda de buques) y el nivel de fletes sube, éstos endurecen sus posiciones, y cuando ocurre lo contrario, son los fletadores quienes, aprovechándose de la coyuntura, adoptan actitudes duras frente a aquéllos. Como ya nos IQestá insinuando su nombre, en el time-charter el buque es fletado por un período de tiempo determinado, si bien este período no es habitualmente exacto, de ahí que las pólizas expresen: "alrededor Debe quedar bien entendido que esta obligación no equivale a la de devolver al arrendador la cosa recibida en arrendamiento. En el time-churter la posesión del buque es conservada por el fletante (armador), a través del capitán, que es su representante a bordo.

de seis meses", o "más o menos treinta días", lo cual implica la existencia de un margen razonable, dada la imposibilidad de calcular anticipadamente y con exactitud el día en que terminará el dtimo viaje y, por consiguiente, el día en que el buque podrá ser "devuelto" al fietante. Naturalmente, es muy frecuente que el ultimo viaje no coincida con el término del contrato y que el reintegro se lleve a cabo después de vencido el plazo, pero en estos casos el fletador no incurre en responsabilidad si la demora es razonable, es decir, si cuando dispuso dicho último viaje podría razonablemente suponerse que concluiria en el tiempo y lugar acordados. En estos casos se entiende prorrogado el contrato, debiendo el fietador pagar el flete convenido, y no el flete vigente en el mercado; si la demora no fuera razonable 7, deberá pagar el valor de este último flete. La determinación del margen razonable es una cuestión de hecho ligada a las circunstancias concretas de cada caso. Entendemos que el fletante no está obligado a iniciar un viaje que previsiblemente no habrá de terminar alrededor de la fecha del vencimiento del plazo del contrato, y respecto de los días que excedan de esa fecha, el fletador debe pagar el flete vigente en el mercado internacional para el fletamento por tiempo, en ese momento, siempre que sea superior al contractual si el viaje se extendiera y esta extensión no fuera razonable (conf. art. 233, Ley de la Nav.). También puede ocurrir la situación inversa, es decir, que el fletador devuelva el buque al fletante antes de la terminación del períodó del fletamento, caso en que, también, es preciso tener en cuenta las circunstancias de cada caso concreto, para determinar si el fletante debe aceptar la devolución del buque y reclamar daños y perjuicios, o rechazar tal devolución y demandar el pago del hire debido hasta la finalización del plazo previsto en el contrato. Cuando el buque es reintegrado al fietante, se lleva a cabo un acto semejante al de la puesta a disposición, y como en éste, se inspecciona el buque y se emite un ceriificado de devolución (redelivery certificate) con las constancias de lugar, día y hora de tal devolución, del combustible (fue1 oil o diese1 oil), aceites lubricantes (lubricanting oils) y agua potable W e s h water) que quedan a bordo, así como que el estado del buque, particularmente sus bodegas, corresponde al que tenía al tiempo del delivezy, . con excepción.delos desgastes por uso normal (fair wear and tear exc2epted).

No será razonable si el último viaje comienza pocos dias antes delvencimiento del plazo o cuando éste ya ha vencido.

178. S

PJTO U A V E R h S GRUESAS,

Es habitual que en los contratos de time-charter se prevea que en caso de que se haya prestado un servicio de salvamento, la remuneración correspondiente sea repartida por mitades entre fletante y fletador, previa deducción de la parte correspondiente al capitán y a la tripulación del buque, así como el importe del flete por los días que duró la operación de salvamento (cláusula 19, BALTIME, cláusula 21, LINERTIME). Si el capitán dispusiera un acto de averia gruesa, el valor del flete o hire a cargo del fletador no contribuye en el prorrateo y liquidación correspondientes, pero sí el correspondiente a los fletes de las mercaderias que trasporte el buque. En las pólizas-tipo se establece, por lo común, que la liquidación deberá hacerse según las Reglas de York-Amberes. En la Ley de la Navegación, el art. 239 establece que el salario de asistencia y salvamento debe ser distribuído por mitades entre fletante y fletador, previa deducción de la parte correspondiente al capitán y a la tripulación, así como el importe del flete por los días que duró la operación; si el capitán dispusiera un acto de averia gruesa, no contribuye el valor del hire a cargo del fletador, pero sí el correspondiente a los fletes de las mercaderias que trasporte el buque al tiempo de llevarse a cabo dicho acto.

El contrato de fletamento a tiempo puede ser resuelto por cualquiera de las causas que provocan la extinción de las obligaciones contractuales recíprocas. En el caso del incumplimiento culpable por parte de uno de los obligados se entiende implícita la facultad de resolver las obligaciones, pudiendo el perjudicado, sin embargo, elegir entre el cumplimiento o la resolución, con el resarcimiento de los daños, perjuicios e intereses en ambos casos, si bien la resolución podrá pedirse aunque se hubiese demandado el cumplimiento del contrato, pero no podrá solicitarse el cumplimiento cuando se hubiera demandado por resolución (conf. art. 1204, .. ,. -+. * : .* Cód. Civ.). La pérdida total del buque y la pérdida definitiva de las condiciones o aptitudes del buque que impida su utilización de la manera y con el alcance previstos en el contrato, producen la extinción de este último (cláusula 16, BALTIME, cláusula 18, LINERTIME). En el formulario BALTIME se establece que en el caso de pérdida del buque, el flete dejará de pagarse desde la fecha de la pérdida (lo que equivale a decir que se resuelve la relación contractual), y que si esa fecha fuera desconocida, se

pagará la mitad del valor del flete desde el último día en que se tuvo noticias del buque hasta la fecha estimada de su llegada a destino. Si se hubiera pagado el flete anticipadamente, se harán los ajustes necesarios (conf. cláusula 16). La perdida de la cosa debida produce, en principio, la extinción de las obligaciones, y en las obligaciones de hacer, como las que asume el fletador en el time-charter, el deudor queda liberado cuando la prestación resultase imposible sin su culpa (art. 627, Cód. Civ.). Esta liberación del fletante, en nuestro caso, parte del entendimiento de que la imposibilidad indicada no es el resultado de su dolo o culpa, sino de un hecho que no se h a podido prever o que, previsto, fue inevitable (conf. arts. 513 y 514, Cód. Civ.).

En el time-charter, el fletador, que dispone de la navegación del buque -y desde luego de toda su capacidad de t r a s p o r t e es titular de la empresa de trasporte marítimo, y, salvo que trasporte mercaderías propias, habitualmente celebra con terceras personas contratos de trasporte de cosas (o de personas) , mientras el fletante, que sólo ejerce la navegación a órdenes comerciales del fletador, es titular de la empresa de navegación y, por consiguiente, permanece ajeno a las relaciones contractuales de dicho fletador con los terceros. Se nos presentan separadasla gestión náutica y la gestión comercial; la primera a cargo del fletante (armador) y la segunda a cargo del fletador, que se convierte en trasportador frente a los terceros (cargadores), todo lo cual se proyecta con caracteres singulares sobre el régimen de la responsabilidad, dado que dos actividades independientes, navegación y trasporte, se cumplen mediante un mismo medio: el buque. a) Frente a los cargadorest-o receptores- de la carga, el fletador asume, como hemos dicho, el p.apel de trasportador, y se obliga, en consecuencia, a entregar las mercaden'as en destino en el tiempo previsto y en las mismas condiciones en que fueron cargadas y descritas en los conocimientos de embarque, es decir, que responde, como todo trasportador por las pérdidas (totales o parciales), las averías y el retraso, pudiendo exonerarse de su responsabilidad si prueba que su incumplimiento contractual fue motivado por razones válidas conforme al contrato y a la ley aplicable. El fletante no recibe las mercaderías a bordo, no se obliga a custodiarlas; solamente brinda al fletador el medio técnico para que éste lleve a cabo su especulación económica, que consiste en lucrar con la concreción de contratos de trasporte de mercaderías, o sea que quien recibe y ejerce la custodia de las cosas es el fletador (en cuanto es trasportador).

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RODOLFO A. GONZÁLEZ-LEBRERO

En virtud de ello, frente a los cargadores el responsable es el fletador en su carácter de trasportador. Pero en la práctica surge una complicación: puesto que los conocimientos de embarque pueden ser emitidos por el capitán del buque, los cargadores pueden dudar acerca de quién es el verdadero trasportador, o simplemente desconocer la existencia del contrato de fletamento por tiempo o tirne-charter. En los formularios que se utiliza habitualmente, se consigna la obligación del capitán de firmar los conocimientos, pero tarnbién se establece la irresponsabilidad del fletante por las consecuencias de dicha firma y por todo daño o perjuicio sufrido por la mercadería, obligándose el fletador a indemnizar al fletante de todos los daños que éste sufra a raíz de la emisión de los conocimientos por el capitán. En el régimen legal anterior a la Ley de la Navegación, al no existir un régimen publicitario eficiente, y al girar el sistema de la responsabilidad en torno del propietario de1buque, asiento este de los privilegios correspondientes a casi todos los créditos vinculados al ejercicio de la navegación, aquel propietario qgedaba ligado a las vicisitudes de la explotación (conf. el derogado art. 1377,inc. 11, Cód. Com.), salvo que los acreedores hubieran conocido sin lugar a duda alguna la relación contractual entre fletante y fletador. En el régimen legal vigente, el tema de la responsabilidad en el fletamento a tiempo está tratado en el art. 235 de la Ley de la Navegación, que de manera no muy feliz h a reunido los arts. 296 y 301 del Proyecto Malvagni. En cuanto a la responsabilidad frente a terceros (cargadores o consignatarios de las mercaderías), aquella ley establece que por las obligaciones asumidas por el capitán en la gestión del trasporte, o resultantes del uso que el fletador haga del buque, o por las culpas en que puedan incurrir tanto el capitán como los tripulantes en lo que respecta al giro o negocio asumido por dicho fletador, el fletante no responde cuando el fletador utilice documentación propia, sin perjuicio de los privilegios sobre el buque y sobre 10sfletes (arts. 476 y SS.,Ley de la IVav.) (conf. art. 235). Esta norma de la Ley de la Navegación debe ser analizada cuidadosamente. Como lo hemos indicado anteriormente, y creemos que con claridad, el fletamento a tiempo, en los casos en que el fletante toma al buque para celebrar contratos de trasporte con terceros, nos coloca ante dos esferas de acción jurídico-económicas diferentes, pero con un elemento tangencia1 que es el buque. En consecuencia, fletante y fletador tienen obligaciones y derechos resultantes del tirne-charter, y el trasportador y los cargadores de las mercaderías -o sus consignatarios- tienen también derechos y obligaciones, pero emergentes de los contratos de trasporte respectivos, todo ello alrededor del mismo buque. De manera que frente a los terceros con quienes contrata el fletador, en cuanto trasportista contractual, éste,

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y solamente este, es responsable de las consecuencias derivadas de los contratos de trasporte con esos terceros, con el alcance que resulte de la normativa aplicable. Ello es así independientemente del hecho de que el capitán haya firmado los conocimientos de embarque, pues ese acto forma parte del complejo de medios que el fletante (trasportador efectivo) debe proveer en cumplimiento de sus obligaciones dentro de1 contrato de fletamento a tiernpo. Obviamente, esa conclusión supone que este contrato (si el buque tiene diez toneladas, o más, de arqueo total) ha sido inscrito en el Registro Nacional de Buques, dejándose, además, constancia en el certificado de matrícula del buque, ya que sólo luego del cumplimiento de estas formalidades publicitarias tiene validez frente a terceros, y siempre que, por otra parte, se haya hecho por escrito (conf. art 228, Ley de la Nav.). Nos movemos dentro del supuesto de que el contrato está celebrado en.la República Argentina, pero en los casos de contratos de time-charter ejecutados en el exterior, con efectos en nuestro país, las conclusiones precedentes, avaladas por la normativa vigente sólo serían validas si el contrato hubiera sido inscrito en algún registro que le diera publicidad, ya que con esta formalidad tendría total e indiscutida validez frente a terceros. Tales conclusiones suponen igualmente que las partes no han convenido nada en contrario, es decir, que los negocios jurídicos time-charter y contrato de trasporte se mantienen separados, como lo hemos indicado anteriormente y como es habitual. Sin embargo, sucede en la práctica del negocio marítimo, que en algunos casos las partes acuerdan que el fletante (trasportador efectivo) tome a su cargo las reclamaciones derivadas de la inejecución o mala ejecución de los contratos de trasporte convenidos por el fletador (trasportador contractual) con terceros, pero este acuerdojuega principalmente entre fletante y fletador, proyectándose sobre el valor del flete que éstos discuten antes de concluir el contrato, ya que las reclamaciones de los cargadores -o receptores- ejercen una influencia decisiva sobre el índice de siniestralidad de una u otra parte frente a sus respectivos aseguradores y, por consiguiente, el fletante pretenderá recibir un flete más elevado si el fletador le impone aquella condición. Según el art. 235 de la Ley de la Navegación, el fletante no responde (frente a terceros) cuando el fletador utilice documentación propia, lo cual significa, a contrario sensu, que el fletante responde frente a terceros cuando el fletador usa documentación del fletante. En realidad, la norma de la Ley de la Navegación no es clara, pues nadie usa documentación propia o ajena sin razón alguna, debiendo agregar que esa terminología es confusa, con lo que aiiade dificultades a un problema de por sí complejo. Según el art. 298 de la Ley de la Navegación, los conocimientos de embarque deben indicar el nombre y el domicilio del trasportador, que es

la contraparte del cargador o del destinatario de las mercaderias, o, para ser más preciso, del tenedor legítimo de aquel documento. Como lo veremos mas adelante, el conocimiento de embarque es el recibo de la carga a bordo del buque, pero es además el documento que instrumenta el contrato de trasporte y el titulo representativo de la mercadena, de manera que la mención del nombre del trasportador identifica a la persona contra quien puede y debe accionar dicho tenedor legítimo. Considerado como documento probatorio del contrato de trasporte, esta conclusión resulta de las normas de derecho común, según las cuales los contratos tienen fuerza de ley entre las partes (conf. art. 1197, Cód. Civ.), y sólo producen efecto entre las partes que los otorgan (conf. arts. 1195 y 1199, Cód. Civ.), y considerado como título representativo de la mercadería, la conclusión deriva del hecho de que, en cuanto documento circulatorio, el conocimiento de embarque es literal, autónomo y causal. En otras palabras, la paternidad del título determina la persona que asume las obligaciones indicadas y resultantes de él. Esto frente a los terceros, ya que salvo convención en contrario entre fletante y fletador, este último es quien normalmente tiene a su cargo la prestación de entregar el receptum en destino, asumiendo las obligaciones inherentes a todo trasportista, sin perjuicio de que, cuando el crédito en cuestión tenga privilegio sobre el buque y sobre los créditos en favor del buque (conf. arts 476 y 478, Ley de la Nau.), el fletante, si es al mismo tiempo el propietario del buque, o éste, si aquél no lo fuera8,queda inevitable y paradójicamente vinculado a las consecuencias de la gestión comercial. Desde luego, el fletador debe indemnizarle por los daños que sufra con motivo de las acciones originadas en dicha responsabilidad y que se hagan efectivas sobre el buque (art. 235, Ley de la Nav.). Sobre este tema de la identidad del trasportador (identity of the carrier) ya volveremos al referirnos a los procedimientos marítimos. b) Entre fletante y fletador la situación presenta dos aspectos: la del fletador frente al fletante y la de éste frente al primero. El fletador es responsable de todos los daños y perjuicios que por su culpa sufra el fletante, y este último de los que sufra aquél por l a negligente conducción náutica del buque o por la falta de cumplimiento de su obligación de hacerlo navegar, no s610 gn cua.g$~-estoshechos impidan o limiten el aprovechamiento del buque, sino en cuanto se traduzcan en pérdidas, averías o retraso respecto de las mercaderías cargadas a bordo por quienes han contratado su trasporte con el fletador. Si una mercadería determinada ha sufrido una avería durante el viaje, el fletador, como Serfa el caso de una sucesión de contratos: el propietario que da el buque en arrendamiento a un arrendatario quien a su vez, trasformado en fletante, lo da en time-charter a un fletador que asume el papel de trasportista frente a terceros.

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trasportador, responderá frente al cargador o el receptor, pero podrá reclamar del fletante la cantidad que ha debido pagar como indemnización si la avería deriva de una culpa náutica; de ahí que en los contratos-tipo se recurra a la aplicación del régimen de la responsabilidad del trasportador para regular las relaciones entre fletante y fletador, aun cuando entre ambos no exista un contrato de trasporte. En el art. 235 de la Ley de la Navegación se establece que salvo su responsabilidad en la gestión náutica del buque, el fletante no responde frente al fletador por las obligaciones asumidas por el capitán en la gestión del trasporte, o en el uso que el fletador haga del buque, o por las culpas en que puedan incumr tanto el capitán como los tripulantes, en lo que respecta al giro o negocio asumido por el fletador. Se determina además en dicha norma, que a menos que se haya convenido otra cosa en contrario, el fletante no responde por incumplimiento de sus obligaciones, cuando sean consecuencia de alguno de los hechos o supuestos de exoneración previstos en la ley para la responsabilidad del trasportador de mercaderías (art. 275) y de personas (arts. 317 y SS.), pudiendo limitar dicha responsabilidad según resulta de los arts. 278 ', para el caso de mercaderías, 331, para el caso de personas, y 337, para e1 caso de los equipajes. La referencia que el art. 235 de la Ley de la Navegación hace al caso de los pasajeros y sus equipajes aparece ratificada en el art. 342 de ese régimen legal, en cuanto establece que el propietario del buque y el armador, cuando sean personas distintas del trasportador, así como sus dependientes, pueden ampararse en las limitaciones de responsabilidad establecidas en la sección 6"el capítulo 11, en caso de ser accionados directamente por responsabilidad contractual o extracontractual derivada de muerte o de lesiones corporales sufridas por un pasajero, o por pérdida o daño sdridos en sus equipajes. En materiá de mercaderías, la referencia al art. 275 de la Ley de la Navegación implica que el fleQnte puede invocar como factores de exoneración a los casos fortuitos o de fuerza mayor, a los hechos de guerra, a las detenciones por orden de la autoridad, a las detenciones por cuarentena, a los tumultos, conmociones o revoluciones, etc. Vista la obligación del fletante de hacer los viajes que disponga el fletador, su responsabilidad en cuanto a la gestión náutica del buque cobra una significación especial, y a pesar de la remisión a la norma de dicho art. 275, pensamos que La Ley de la Navegación menciona al art. 277, pero interpretamos que es un error, ya que éste se refiere a la indemnización debida por el trasportador al margen de limitación alguna, mientras en el art. 235 se intenta, precisamente, asimilar el fletante al trasportador en cuanto a los alcances económicos de su responsabilidad. Por ello, nos remitimos al art. 278, sobre limitación de la responsabilidad del trasportador.

el fletante no podría invocar como causal de exoneración a los actos, negligencias o culpas del capitán, tripulantes u otros dependientes suyos, en la navegación o en el manejo técnico del buque, frente al fletador. Podría hacerlo, llegado el caso, frente a terceros. En el formulario BALTIME, la cláusula 13 expresa que "los armadores sólo serán responsables por el retraso en la puesta a disposición del buque o por retrasos durante la vigencia de la póliza y por pérdidas o daños a las mercaderías cargadas a bordo, si tales retrasos o pérdidas han sido causados por falta de una diligencia razonable por parte de los armadores o de su gerente en poner el buque en condiciones de navegabilidad y en prepararlo para el viaje o cualquier otro acto, omisión o incumplimiento de los armadores o de su gerente. Los armadores no serán responsables respecto de cualquier otro caso, ni por cualesquiera daño o retraso, causado de cualquier manera que sea, aun si fuera causado por la culpa o el incumplimiento de sus dependientes. LOSarmadores no serán responsables por pérdidas o daños emergentes de huelgas, cierres patronales, o detenciones o limitaciones de mano de obra (incluyendo al capitán, oficiales o tripulación), sea parcial o general, o resultantes de estos hechos y actos". Agrega esta cláusula que "los fletadores serán. responsables de las pérdidas o daños causados al buque o a los amadores por las mercaderías cargadas contrariando las estipulaciones de la póliza o por la forma descuidada e impropia de tomar combustible o de cargar, estibar o descargar las mercaderías o por cualquier otro acto impropio o negligente por su parte o por la de sus dependientes".

Las acciones derivadas del contrato de fletamento a tiempo prescriben por el trascurso de un año a contar desde la fecha de su vencimiento o desde la fecha de su rescisión o resolución si fuera anterior a aquélla, o desde el día de la terminación del último viaje, si fuera posterior; si el buque se perdiera, dicho plazo debe contarse desde la fecha en la que debió terminar el viaje durante el cual tuvo lugar tal pérdida (art. 240, Ley de la Nav.).

CONTRATOS DE TRASPORTE DE MERCADER~ASPOR MAR. FLETAMENTO POR VIAJE 182. Los CONTRATOS DE TRASPORTE DE MERCADER~ASPOR m. En términos generales, podemos decir que los contratos de trasporte de cosas por mar son aquellos en los que una parte, el trasportador (carrier), se obliga frente a la otra (u otras), cargador (shipper)(o cargadores), mediante el pago de un precio llamado "flete" Vreight) a entregar en el puerto o lugar de destino pactado, al consignatario, destinatario o receptor (consignee o receiuer), mercaderias o buques en el mismo estado en que los recibió en el lugar o puerto de embarque. Aunque estos contratos requieran para su ejecución de la navegación del buque trasportador, este hecho es meramente instrumental, pues la prestación fundamental y típica del trasportador consiste en la entrega de la cosa en destino, en un resultado que sitúa estos contratos entre los de locación de obra. Son contratos consensuales, onerosos y sinalagmáticos. El Código de Comercio estnicturaba todos los contratos de explotación de buques en torno del contrato de fletamento, que en su art. 1018 definía como "el contrato de arrendamiento de un buque cualquiera para el trasporte de mercaderías y personas", o sea que todo fletamento, total o parcial o a carga general, suponía ya en la época de la sanción de dicho Código, un contrato de trasporte. En la Ley de la Navegación los contratos de trasporte de cosas quedan caracterizados por la obligación del trasportador de entregar dichas cosas en destino (conf. art. 268), y sistematizados bajo las modalidades del fletamento total o parcial (arts. 241 ... y SS.) y del trasporte de carga general (arts. 259 y SS.). Nuestra postura doctrinal ha quedado expuesta al tratar los contratos de utilización de buques, e integra inter alia dentro de los contratos de trasporte de mercaden'as al Uarnadofletamento por viaje (voyage-charter) (total o parcial), pues entendemos que se configura como tal contrato de trasporte, dado que la prestación esencial es la de entregar las cosas en destino, como sucede en los contratos de trasporte bajo conocimiento de

embarque respecto de las mercaderías, y en los de remolque-trasporte respecto de los buques. Al tiempo de la entrada en vigencia del Código de Comercio, paralelamente a los contratos de fletamento total (o por entero) y parcial, se utilizaba asimismo el llamado fletamento a carga general, al que se hace referencia en dicho cuerpo legal, modalidad semejante al moderno contrato de trasporte de mercaderías bajo conocimiento de embarque, y según el cual el trasportador ofrecía un buque para que en él cargasen cuantos quisieren hacerlo, con destino a uno o más puertos de los anunciados por aquél. Los contratos de trasporte de cosas pueden ser clasificados entre contratos de trasporte de mercaderías y de buques; los primeros, a su vez, se subdividen en contratos de trasporte con fletamento (total, parcial y a carga general) y contratos de trasporte sin fletamento (trasporte bajo conocimiento de embarque), y los segundos consisten en los contratos de remolque de buques o contrato de remolque-trasporte. Como h a quedado expresado al referirnos a los contratos de utilización de buques, la presencia del término "fletamento" implica necesariamente la referencia a un buque concreto que aparece individualizado en la póliza de fletamento (charter-party) como medio de trasporte, el que no puede ser sustituído por otro buque por el trasportador/fletante a menos que se pacte tal posibilidad. En la actualidad, las dos formas tradicionales de contratos de trasporte de mercaderías con fletamento (voyage-charter)que se utilizan son las de fletamento total o parcial; en la primera forma el trasportador/ fletante se obliga, mediante el pago de un flete, a poner a disposición del cargador/fietador todos los espacios destinados a la carga de un buque determinado para el trasporte de mercaderías, y en la segunda, dicho trasportadodfletante se obliga, siempre mediante el pago de un flete a poner a disposición de dos o más cargadores/fletadores, uno o más espacios destinados a la carga de un buque determinado para el trasporte de mercaderías. Los fletamentos por viaje hallan su principal campo de acción en los trasportes de mercaderías a granel, tanto sólidas como líquidas y gaseosas, tales como: cereales, azúcar, carbón, mineral de hierro, petróleo crudo, derivados del petróleo, aceites, mosto: gas p%p-&no, eZycuya instrumentación se h a uniformado mediante formularios impresos específicamente destinados a prácticamente todas esas mercaderías, y adaptados a los tratos correspon&entes, pólizas-tipo o fomularios que son conocidos en el mercado por siglas individuales. Existe un formulario general, el Uniform General Charter (GENCON) y gran cantidad de textos especiales: Welsh Coa1 Charter, Baltic Wood Charter, Australian Grain Charter, Cement Charter Party,

N0.R , CENTROCON, ~ A C O M E X , Y, SHEUVOY, A S B A T M m Q Y , etc. Como ya lo hemos dicho respecto de las pólizas relativas a los fietamentos a tiempo, las pólizas o formularios-tipo en el fletamento por viaje tampoco son intocables, y en éstos, como en aquéllos, cada palabra tiene un contenido semántica propio y un contenido económico. La estructura básica de la gran mayoría de estos fomularios-tipo es semejante, pero muchas de sus cláusulas impresas, redactadas para tratos diferentes, en épocas diferentes y por organizaciones también diferentes, han dado lugar (y lo siguen dando) a dificultades de aplicación e interpretación, muchas veces más complejas por las cláusulas expresamente añadidas por las partes frente a cada situación concreta. No seria realista pensar en la unificación de dichos textos debido a las características y exigencias del negocio marítimo, pero pensamos que es posible mejorarlos mediante la armonización de algunas cláusulas. El Comité Maritime International trató en varias de sus reuniones este tema de la armonización contractual en materia de fletamento, comenzando con el propósito de obtener suficiente consenso para, la aprobación de un Código Internacional de Fletamento, para tratar posteriormente la posibilidad de redactar reglas de interpretación sobre algunos terminos de las pólizas de fletamento. La Comisión de Trasporte Maritimo de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD), por su parte, emitió un interesante informe sobre contratos de fletamento el 27 de junio de.1990 (documentoTD/B/C.4/ISW55). A finales de 1980 se dio a conocer una declaración conjunta hecha por She Baltic and International Maritime Conference (BIMCO), el Comité Maritime International (CMI), las National Associations of Ship Brokers and Agents (FONASBA)y el General Council of British Shipping (GCBS),para aminorar la confusión creada por el número-creciente de disputas sobre el significado de ciertas palabras y frases utilizadas en las pólizas de fletamento por viaje. Dichas organizaciones redactaron, en consulta con varios intereses marítimos, una serie de definiciones relacionadas con el tiempo de plancha (Chrter-partyLaytime Definitions),con la intención de que fletantes y fletadores las insertaran en sus contratos, pero el éxito fue mediocre, a pesar de que-uno de los problemas más complejos en los fletamentos por viaje es el de los tiempos de plancha, que da lugar a la mayoría de las disputas entre las partes intervinientes. En 1993 apareció una nueva edición de esas definiciones, conocida como Voyage Charter-party Laytime Interpretation Rules 1993 (Reglas de Interpretación de los Tiempos de Plancha en los Fletamentos por viaje de 1993). Cabe recordar aquí lo ya dicho en páginas anteriores, en el sentido de que en la práctica del negocio marítimo se utilizan otros contratos, que

se hallan en la frontera de los fletamentos a tiempo y los fletamentos por viaje, tales como el contrato de fletamento por viajes consecutivos, en el que el trasportadorlfletante se obliga a llevar a cabo una serie de viajes para el trasporte de las mercadedas (generalmente definidas en el contrato) que le presente el cargadorlfletador, como el contrato de fletamento por viaje redondo (round voyage-charter),que es un contrato de trasporte con fletamento por viaje de ida y vuelta, forma que asume una submodalidad denominada "trip charter", segui la cual se acuerda el fletamento de un buque determinado para realizar un viaje, también determinado, pero en base al tiempo de duración del viaje, empleándose los formularios usuales de los contratos de fletamento a tiempo, con las corresponoientes modificaciones.

Los contratos de fletamento por viaje (total o parcial) y los de trasporte de carga general deben documentarse por escrito, como se desprende de los arts. 242 y 259 de la Ley de la Navegación; la póliza de fletamento sirve de prueba de los primeros, y el conocimiento de embarque o para embarque (art. 303), de los segundos. Esos documentos deben contener las estipulaciones que permitan identificar los elementos personales y reales del contrato de que se trate. La póliza de fletamento debe ser firmada por el trasportadorlfletante (o sus representantes o corredores)y por el cargadorlfletador (o sus representantes o corredores), y es un instrumento privado que debe emitirse en tantos ejemplares como partes haya (conf. art. 1021, Cód. Civ.), bajo pena de nulidad del documento, aunque no del contrato, que puede ser probado por cualquier otro medio. Por lo expuesto, cabe aplicarle todas las disposiciones pertinentes del Código Civil en cuanto al valor entre las partes y frente a terceros (arts. 1012, SS.y concs., Cód. Civ.). Luego de firmada la póliza, el contrato subsiste aunque el buque fuera vendido, de manera que los nuevos propietarios tienen la obligación de cumplir las prestaciones resultantes de aquélla (art. 243, Ley de la Nav .). El art. 242 de la Ley de la Navegación enumera las circunstancias que se debe mencionar en la póliza de fletamento: el nombre del armador, los nombres del fletante y del fletador y sus domicilios respectivos, la designación del viaje o viajes a realizar, la naturaleza del fletamento (total o parcial), la clase y cantidad de carga a trasportar, los plazos de carga y de descarga, las sobrestadías, el flete y las modalidades para su pago, etc. La póliza de fletamento constituye la prueba del contrato, que sólo es exigida por las disposiciones legales pertinentes a d probationem y no a d solemnitatem, dado el carácter consensual del contrato.

En la práctica, en algunos casos, las partes no llegan a firmar póliza alguna (i.e., en viajes breves) quedando sujetas a lo acordado por télex, telefax o por algún otro medio tecnológico o electrónico, con intervención de comedores marítimos (ship-brohrs)o sin ella, quedando perfeccionados los contratos de fletamento por el mero consentimiento de dichas partes. Mediante la emisión y firma de la póliza de fletamento, las partes documentan el acuerdo de voluntades, constituyendo un paso previo a l a carga de las mercaderías a bordo del buque; cuando se produce l a carga, se emiten conocimientos de embarque (bills of lading), que, entre otras funciones que veremos más adelante, constituyen la constancia escrita de que dichas mercaderias han sido recibidas a bordo. En los contratos de fletamento por viaje, esta coexistencia de póliza de fletamento y de conocimiento (o conocimientos) de embarque, plantea problemas c u i d o hay contradicciones entre un documento y otro o cuando el receptor de las mercaderías no es la misma persona que pactó el fletamento (fletadorlcargador). En este último caso, dicho receptor, ajeno a las negociaciones del fletadorlcargador, como legitimo tenedor del conocimiento de embarque no está sujeto al régimen obligacional establecido en la póliza de fletamento, pero sí a cuanto resulta del documento que ostenta por medio del carácter literal de,éste, que es un título de crédito frente al armadorltrasportador. En la práctica del negocio marítimo, ese problema es morigerado mediante la inserción en los conocimientos de embarque de la cláusula conocida como "cláusula de incorporación" (iincorporatingclause) que, como su nombre lo indica, incorpora a dichos documentos, todos los términos y condiciones de la póliza de fletamento (al1terms and conditions, liberties and exceptions of the charter-party, dated as overleaf, are herewith incorporated). Con esta solución se pretende reforzar la posición, tanto del trasportadorlfletante como la del fletadorlcargador, respecto del régimen de responsabilidad del trasportador, y frente a los terceros tenedores de los conocimientos de embarque, sometiendo a éstos al contenido obligacional de la póliza. La cláusula de incorporación suscita, sin embargo, problemas e interrogantes, particularmente en materia de responsabilidad y en cuanto a la cláusula de akbitraje que usualmente forma parte de las pólizas de fletamento. Las pólizas de fletamento son pactadas entre fletantesítrasportadores y fletadoreslcargadores, contratos en cuya formación y otorgamiento no participan los receptores o destinatarios de la carga (salvo que se trate de los mismos fletadoredcargadores), quienes, como tenedores de los conocimientos de embarque, desconocen el contenido de aquéllas. Dada la naturaleza de los conocimientos de embarque, pareceria que por el principio de la relatividad de los contratos el esquema de derechos y obligaciones previsto en las pólizas de fletamento no se puede aplicar a los conocimientos de embarque.

Respecto de las cláusulas de las pólizas de fletamento sobre la responsabilidad de los fíetantedtrasportadores en cuanto a la carga, hay que señalar que ellas regulan las relaciones entre éstos y los fletadoredcargadores, pero no pueden serles opuestas a los terceros tenedores de los cono-. cimientos de embarque a quienes éstos les han sido trasferidos, a pesar de la cláusula de incorporación, puesto que tales documentos están sujetos al régimen de responsabilidad previsto en las Reglas de La Haya-Visby cuyo propósito es, inter alia, el de consolidar la situación de los conocimientos de embarque com.0 títulos-valor. Cabe entender que cualquier otro régimen resultante de las pólizas de fletamento sólo debe regular las relaciones entre fletantes/trasportadores y fletadores/cargadores, principalmente en cuanto a las operaciones de carga, estiba y descarga de las mercaderías, ya que la eliminación contractual de la responsabilidad de los primeros por estas operaciones afectaría a los terceros tenedores de los conocimientos de embarque. Sin embargo, pensamos que a las cláusulas relativas al tiempo de plancha y a las estadias o demoras en el puerto de descarga (laytime and demurrage clauses) se las puede considerar legítimamente incorporadas a los conocimientos de embarque y obligar al receptor o consignatario de la carga, siempre que la póliza de fletamento exprese con claridad que éste queda sujeto a tal obligación. Con relación a las cláusulas de arbitraje de las pólizas de fletamento, cuya incorporación a los conocimientos de embarque se pretende, puede existir una contradicción entre ambos documentos, ya que en estos últimos la habitual cláusula sobre jurisdicción suele mencionar a los tribunales de un determinado Estado, generalmente los de la bandera del buque, sin excluir que, a veces, se refiera cualquier divergencia en la ejecución o interpretación del contrato a la decisión de uno o más árbitros. En este supuesto, pensamos que nada se opone a la mencionada incorporación.

la.@~LIGACIONES DE LAS PARTES EN EL CONTRATO DE FLETAMENTO POR VLAJE.

Aunque la prestación básica del f . ~ t ~ t e / t ~ a s p ~ g . tesa dlaode ~ rentregar en destino las mercaderías cuya custodia ha asumido en el puerto o lugar de origen, y la del fletador/cargador la de pagar el flete pactado, ambas partes, a las que hay que añadir al destinatario o receptor de dichas mercaderías, deben cumplir otras prestaciones, que si bien tienen valor adjetivo, integran un amplio complejo obligacional.

1. Navegabilidad del buque. El fletantdtrasportador debe facilitar al fletador/cargador antes de recibir la carga e iniciar el viaje, un buque en estado de navegabilidad (seaworthiness),razonablemente tripulado, equipado, pertrechado y mantenido, con todos los elementos necesarios para afrontar con seguridad los riesgos del viaje y cumplir las obligaciones contractuales asumidas. Según el art. 241 de la Ley de la Navegación esta obligación consiste en el empleo de una diligencia razonable para poner el buque en estado de navegabilidad, antes de iniciar el viaje o de recibir la carga (conf., asimismo, art. 272, Ley de la Nav.). Navegabilidad significa idoneidad para la navegación, pero este concepto, que es genérico, debe completarse con otro específico que consiste en la aptitud del buque para realizar el trasporte convenido en condiciones de seguridad respecto de las mercaderías (cargoworthiness). Como usualmente es posible identificar diferentes etapas o fases en los viajes, cabe destacar que el estado de navegabilidad requerido debe existir al iniciar cada etapa o fase (doctrine of stages). El 1 de julio de 1998 han entrado en vigor las modificaciones de 1994 al Convenio sobre la Seguridad de la Vida Humana en el Mar (SOLAS o SEVIMAR, 1974)por las que se ha introducido como nuevo capítulo IX, el Código ISM (Internationa,?Safety Management Code),lo que nos conduce a afirmar que un fletanteltrasportista no cumple con esta obligación contractual si el buque que pone a la disposición del cargador/fletador no se ajusta a las exigencias de esa normativa internacional en materia de seguridad, y no cuenta con la correspondiente certificación (Document of Cornpliance o DOC). 2. Puesta del buque designado a disposición del fletador /cargador.

a) Es esencial en estos contratos la designación del buque, no pudiendo el fletantdtrasportador sustituirlo, salvo que se hubiera convenido dicha facultad, de manera que aquél debe poner a disposición del fletador/ cargador el buque determinado en las circunstancias de lugar, modo y tiempo pactadas. El lugar o puerto de carga consignado en la póliza debe ser seguro, es decir, que debe permitir operar al buque dentro del marco normal de riesgos, permaneciendo siempre a flote (conf. art. 244, Ley de la Nav.).

En estos contratos, el fletantdtrasportador se obliga a facilitar a la otra parte todos los espacios normalmente destinados al trasporte de mercaderias. Si el fletamento fuera parcial la obligación se concreta al espacio prometido. La individualización del buque se lleva a cabo en la póliza de fletamento por viaje (voyage-charter), comenzando con su nombre, bandera, puerto de registro, tonelaje de registro bruto y neto, capacidad aproximada de carga en toneladas (deadweight) o capacidad cúbica aproximada (bale capacity), para completarse con otros factores de identificación relacionados con el tipo de carga y las modalidades del trasporte y del tr*co correspondientes. El incumplimiento por parte del fletantdtrasportador de sus obligaciones respecto de alguno de los factores de individualización del buque puede dar lugar a la resolución del contrato si se refiere a uno de fundamental importancia para el contrato concreto de que se trata. En la práctica negocial se suele indicar que la capacidad es aproximada (carrying about the number of tons of deadweight cargo stated in Boz 7) (cláusula 1,Póliza GENCON), admitiéndose un porcentaje que habitualmente no supera el 5 %. Estos factores fundamentales son conocidos como condiciones (conditions), cuya infracción autoriza a la parte inocente a dar por terminado el contrato aunque tal infracción sea menor en intensidad o produzca efectos poco significativos. Los incumplimientos del fletantdtrasportador de menor importancia pueden dar lugar a compensaciones de daños y perjuicios sin producir la ruptura del contrato de fletamento; la doctrina y la jurisprudencia anglosajonas denominan "garantías" (warranties) a dichos términos contractuales. Cabe añadir que dentro de esa misma doctrina y jurisprudencia se h a desarrollado otra figura, la de los intermediate terms (terminos contractuales intermedios), que pueden surtir el efecto resolutorio de las conditions o el de sólo obligar a la parte culpable a indemnizar los daiios y perjuicios sufridos por la otra parte (warranties), todo ello sin reglas predeterminadas, lográndose el ajuste conceptual en virtud de la interpretación del contrato, indepenhentemente que fletante y fletador hayan calificado en la póliza de fletamento sus obligaciones como condiciones o como garantías. b) El buque designado en la póliza de fletamento debe ponerse a la carga en la fecha y en el lugar determinados en ese documento, y si no se cumple con esa obligación puede el fletadorlcargador dar por rescindido el contrato, situaciones éstas que generalmente están contempladas en los formularios usuales, en los que se indica la posición aproximada del buque al concretarse el pacto y la fecha estimada en que podrá ponérselo a la carga (now in position as stated in Box 8 and expected ready to load

under this charter about the date indicated in Box 9) (cláusula 1,Póliza GENCON). El fletanteltrasportador debe dirigirse al puerto de carga previsto sin asumir compromiso intermedio alguno, haciéndolo a una velocidad apropiada de manera que resulte razonablemente cierto que llegará a dicho puerto en l a fecha estimada en la póliza de fletamento. Se entiende por "puerto" toda área dentro de la cual los buques son cargados o descargados, estén amarrados a un muelle, a un punto de fondeo, a una boya, o no, inciuyendo a los fines contractuales, y salvo que se disponga otra cosa en l a póliza de fletamento, los lugares en que los buques esperan habitualmente turno para iniciar las operaciones de carga o descarga, o en los que se ven obligados a permanecer mientras esperan su turno. El lugar o puerto de carga establecido en la póliza debe ser seguro, es decir, que debe permitir al buque llegar, entrar, permanecer y zarpar dentro de un marco normal de riesgos, permaneciendo siempre a flote, salvo pacto en contrario.

3. Carga de las mercaderías. a) En los contratos de trasporte con fletamento total o parcial se prevén con detalle los aspectos relacionados con la obligación del fletanti trasportador en cuanto a la carga de las mercaderías. El capitán del buque debe notificar al fietadorlcargador que el buque h a llegado al lugar convenido y está listo para recibir la carga, enviándole una nota de "alistamiento" (notice of readiness o NOR) que sirve para determinar el punto de partida de los plazos acordados para cargar (tiempo de plancha o laytime o laydays). Se entiende por tiempo de plancha el período de días convenido entre las partes para realizar las operaciones de carga (o de descarga) de las mercaderías; durante ese periodo, el fletanWtrasportador debe mantener el buque en el lugar convenido, disponible para la carga o la descarga, sin derecho a percibir pago adicional alguno en concepto de flete. Este plazo, cuya duración varía de contrato a contrato, comienza a correr después que se ha entregado al cargador la nota de "alistamiento", y que el buque h a llegado al lugar convenido y está en las .condiciones pactadas en cuanto al embarque de la carga. Es posible pactar que el fletadorlcargador debe cargar (y el receptor descargar) tan rápidamente como sea posible y como las circunstancias lo permitan (customary despatch), sistema cuya interpretación ha dado lugar a repetidas controversias, o que deben cargar, y en su caso descargar, tan rápido como el buque pueda recibir o entregar las mercaderías (as fast a s the vessel can receiveldeliver), calculándose el tiempo de plancha toman-

do como referencia el máximo ritmo de carga o de descarga de que sea capaz el buque. Por otra parte, el plazo de carga puede comprender días corridos (running days) o días laborables (working days o WD),o computarse según variadas modalidades, excluyéndose los días domingos y feriados (sundays and holidays excepted o SHEX), o incluyéndolos (sundays and holidays included o SHINC), o los días en que las condiciones atmosféricas impiden operar (weather permiting o WP), o los días laborables si el tiempo lo permite (weather working days o W W D ) ,o los días laborables de veinticuatro horas si el tiempo lo permite (weather working days of 24 consecutive hours), etc. Entre otras modalidades posibles, el tiempo de plancha puede calcuIárselo "por escotilla y por día" (per hatch per day), es decir, dividiendo la cantidad total de carga por el resultado de multiplicar la tarifa diaria convenida por el número total de escotillas del buque, o "por escotilla operativa por día" (per working hatch per day o per workable hatch per day o WHD),caso en que aquel tiempo se obtiene dividiendo la máxima cantidad de carga en la bodega con la mayor cantidad de ésta por el producto de la tarifa diaria convenida para una escotilla que está operando (o en condiciones de operar) por el número de escotillas de dicha bodega. b) Si el buque es retenido en el lugar de carga, o de descarga, más tiempo del previsto en el contrato, es decir, del tiempo de plancha, el fletadodcargador o el destinatario de la carga deben pagar al fletante/ trasportador ciertas cantidades pactadas, generalmente diarias, denominadas demoras (demurrage). Obviamente, para que las demoras sean debidas, debe haberse agotado el tiempo de plancha y, desde luego, es condición fundamental para que puedan comenzar a correr las demoras que se haya iniciado el tiempo de plancha. Para que el tiempo de plancha empiece a correr es preciso que se cumplan varios requisitos: 1) que el buque haya llegado al lugar de carga o de descarga estipulado; 2) que el buque haya dado legítimamente el aviso de disponibilidad; y 3) que al tiempo que se da dicho aviso de disponibilidad el buque esté, de facto, preparado y listo para cargar o descargar las mercaderías, y a la total disponibilidad del fletador/cargador o del receptor o consigna-.J.tario de la carga en s u caso. Es importante que el buque esté totalmente en condiciones de cumplir con las obligaciones asumidas en el contrato, por lo que los días de plancha permitidos para las operaciones de carga o de descarga empiezan a correr sólo desde el momento de obtener la llamada "libre plática" (free practice). Los tribunales ingleses han sostenido repetidamente que el aviso de disponibilidad está mal dado si el comerciante destinatario de la carga P

AL DE DERECHO DE LA NAVEGACIÓN

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(merchant) no puede tener acceso a la totalidad del buque por no estar éste listo para las operaciones de descarga, o si los equipos del buque no funcionan, o lo hace inadecuadamente. En algunos formularios-tipo se h a tendido a aclarar este punto conflictivo de las relaciones entre las partes. En la cláusula 6 (aviso de alistamiento) de la póliza ASBATANKVOY se expresan varios conceptos interesantes: "...el tiempo de plancha, en la forma que más abajo se indica, empezará a correr desde el momento del trascurso de seis (6) horas a partir de la recepción de ese aviso..." y "...sin embargo, cuando se le cause retraso al atraque del buque después de haber dado el aviso de alistamiento por cualquier razón por la que el fletador no tenga control, ese retraso no contará como tiempo de plancha utilizado". Esa falta de control del fletadodcargador, o del receptor, puede responder a varias causas, y entre ellas, a los casos de fuerza mayor, que en inglés se llaman Acts of God o Restraints or Acts of Prince, y que podemos traducir como "casos fortuitos" o "hechos del soberano" o "actos del Príncipe7',que normalmente interrumpen el tiempo de plancha dado que aquéllos no pueden tener acceso al buque y proceder a la carga o a l a descarga de la mercaderia por hechos totalmente ajenos a ellos l. En todo caso, cuando el fletador/cargador, o el receptor en su caso, han superado el tiempo de plancha, deben pagar las correspondientes demoras. La voz y el concepto "demora" guarda relación, en castellano, con la VOZ y el concepto "mora", lo cual es fácilmente inteligible en nuestro idioma ante la similitud de ambas voces. La morosidad no es sino el retraso culpable en el cumplimiento de una obligación. Entre los requisitos de la morosidad figura la intimación del acreedor, y en este sentido, el aviso o carta de alistamiento, o de puesta a disposición del buque, constituye la intimación o "puesta en mora", ya que, l Asi lo ha entendido la doctrina y la jurisprudencia en varios paises: Corte de Distrito de Massachusetts de 25/2/22; Corte de Apelaciones de Marsella de 24/2/8; Corte de Apelaciones de Roma de 10/10/41; Corte de Apelaciones de Rouen de 271716; Corte de Apelaciones de Ax-en-Provence de 12/4/10; "Cnan c. Katana SocietA di Navigazione Marittima" (Inglaterra); Ttalli c. Cia. Naviera de la Sota y Aznarn (Inglaterra); "A/S Reidar c. Arcosn(Inglaterra), sentencia esta última en la que tribunal expresó que las demoras producidas por hechos fuera del alcance del fletador son por cuenta del fletante y quedan cubiertas por el flete pactado; "The Nizetin (Inglaterra, 1960); "Pan Cargo Shipping Corp. c. U.S.A." (Corte de Distrito de Nueva York, 1964); "U.S.A. c. Gano Moore Co." (Corte de Distrito de Pensilvania, 1927); Gilmore & Black, en The law of admiralty, p. 189; Robinson, On admiralty, ps. 649 y SS.;F. Ghionda, en "Rivista di Diritto de la Navigazione", 1942, t. 1, p. 165; A. Malvagni, en Contratos de trasporte por agua, p. 302; L. E. Echevarria Rivera, EL trasporte marítimo, p. 84, etc.

si es legítimo, ese aviso o carta surte sus efectos, determinando el punto de partida del plazo para cargar o descargar las mercaderías, cuyo té&no implica, a su vez, el comienzo del incumplimiento contractual del fletador/cargador, o del receptor, y consiguientemente del deber de éstos de compensar económicamente al fletantdtrasportador a través del mecanismo de las demoras. Al tiempo de calcular las demoras, hay que tener presente la conocida regla según la cual cuando el buque ha entrado en demora continua en esa situación (once in dernurrage, always in dernurrage), es decir, que todo el tiempo real que exceda del plazo pactado para la carga o la descarga se computa como demora, sin admitirse interrupciones del tipo de las admitidas durante el tiempo de plancha. Sin embargo, se suele excluír el período de tiempo durante el cual no es posible llevar a cabo las operaciones de carga o de descarga por causas atribuí%lesal fletantdtrasportador que le producen algún beneficio, o por culpa del capitán o de la tripulación del buque. Las demoras plantean el problema de su naturaleza jurídica, que se concreta en la duda de si se trata de un suplemento de flete o de una indemnización contractual. Por una parte se afirma que las demoras son un suplemento del flete, lo que ha sido sostenido por alguna antigua jurisprudencia extranjera (Corte de Apelaciones de Poitiers, de 16/5/22; Tribunal Superior de Alejandría, de 13/5/29; Corte de Distrito de Nueva York, de 5/9/25). Aun respetando esa posición doctrinal, hoy abandonada, debemos sostener, y sostenemos, que la verdadera naturaleza jurídica de las demoras es la de una indemnización de carácter contractual, que el fletante1 trasportador recibe por la mora (de ahí la voz "demora") del fletadorlcargador, en su obligación de cargar, o del destinatario de la carga, en la de descargar dentro del plazo estipulado (tiempo de plancha). El flete convenido constituye la retribución que el fletante/ trasportador entiende percibir, y percibe, por el viaje que lleva a cabo, tornando en consideración una serie de circunstancias, particularmente el coste diario del buque en función de la duración del viaje, mientras que la extensión del viaje, mas allá de lo previsto por causa de las operaciones de carga o de descarga, implica para dicho fletantdtrasportador una disminución de la ganancia esperada. Si esa extensión fuera debida a hechos o actos imputables-al fletadorlcargador, o al destinatario de la mercadería, éstos estarían obligados a indemnizar a aquél por los daños y perjuicios sufridos a causa de tales hechos o actos. Esta conceptuación de la naturaleza jurídica de las demoras como indemnización es la más difundida y aceptada por la doctrina y la jurisprudencia: "Chandris c. Isbrandtsen-Moller" (1951) 1Kng's Bench 240; Tribunal de Amberes, de 3/8/23; Corte de Apelación de Génova, de 28/7/31;

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Tribunal de Rotterdam, de llí5/32; Corte Suprema Argentina, 1872; Cámara Federal de Buenos Aires, de 9/6/33; Ripert, Droit maritime, t. 2, ng 1554; Danjon, Droit maritime, t. 3, n"047; Smeesters et Winkelmolen, Droit maritime et fluvial, t. 2, nV16, etc. Desde luego, es la posición firme en derecho ingles: "Inverkip Steamship Co. y Bunge 82; Born7'(1917) 2 King's Bench 193;AIS Reidar c. Arcos (1927) 1h g ' s Bench 352; H. Tiberg, "The law of demurruge"; J. M. Ruiz Soroa, Manual de derecho del trasporte maritimo, p. 254; etc. La doctrina inglesa más reciente y concreta en esta misma línea se desprende de la sentencia dictada en el caso "Islamic Republic of Iran Shipping Lines c. Ierax Shipping Co. (The Forum Craftsman)" (1991) 1Lloyd's Reports 812. c) El tiempo para la carga puede convenirse aisladamente o en forma conjunta con el de la descarga, e incluso preverse l a "reversibilidad" de los plazos, es decir, que los días que se ganen en la carga serán aprovechables en la descarga, y viceversa; su efecto es el mismo que si se hubiese acordado un tiempo de plancha total para la carga y la descarga en conjunto. d) Al terminar tanto el tiempo de plancha corno el de las demoras, si la operación de carga (o de descarga) no h a concluído los daños y peljuicios que sufre el fletanteltrasportador por la inmovilización del buque deben ser compensados (damagesfor detention). Por lo general el número de días de demora se estipula por las partes en la póliza respectiva (i.e., el formulario-tipo GENCON prevé 10 días de demoras), pero si ello no ocurriera, debemos entender que el montante previsto para el pago de demoras continúa incrementándose hasta la terminación de las operaciones, o hasta que surja alguna razón para poner fin a éstas3. e) En la práctica se distinguen los port charters de los berth charters, es decir, entre un contrato de fletamento por viaje en el cual se estipula que el lugar de llegada del buque es un puerto, y un contrato según el cual el lugar de llegada es un muelle dentro de un puerto. Esta distinción es importante, puesto que cuando el buque ha llegado efectivamente al lugar convenido, el fietantdtrasportador (o el capitán en su nombre) ya puede enviar la nota de alistamiento (NOR), dando comienzo al plazo de carga (o descarga) pactado. Si se trata de un port charter se considera que el buque ha llegado (arrived ship) si está dentro de los límites del puerto, en un lugar de espera o de fondeo usual, dentro El tribunal inglés expresó claramente en este caso: "A liability for demu~rrageis a liability for liquidated damages for breach of contract. The breach of contract is the failure to discharge (or load) within the permitted laytime". En este sentido, la jurisprudencia inglesa nos da u n claro ejemplo en el caso 'Dias Compañia Naviera c. Louis Dreyfus Corp." (TheDias) (1978) 1 W.L.R. 261.

de la zona portuaria, aun cuando no haya muelle disponible, de manera que el tiempo de plancha comienza a correr después de recibida la nota de alistamiento, salvo convención en contrario. En el caso de un berth charter, dicha carta de alistamiento puede ser válidamente presentada sólo cuando el buque ha atracado al muelle determinado en la póliza. Es frecuente, por otra parte, que se inserte en las pólizas de fletamento por viaje, l a cláusula "time lost in waiting for berth to count a s laytime", o sea, que cuando el buque debe esperar antes de atracar a muelle, ese tiempo de espera se cuenta como plazo de carga, cláusula ésta que es superflua en los casos de unport charter, pues el buque se considera 'llegado" (arrived) aunque no se halle atracado a muelle, pero que es de grari importancia cuando se h a pactado un berth charter. El fundamento del efecto de esta cláusula reside en el hecho de que el fletadorlcargador es quien elige los puertos y debe, en consecuencia, asumir los riesgos resultantes de las congestiones, de la indisponibilidad de muelles, etc., mientras el fletanteí trasportador debe ser mantenido en la misma situación en que hubiera estado si el buque hubiera podido entrar a puerto y atracar inmediatamente a muelle 4 . Esta distinción entreport charters y berth charters ha perdido mucho de su importancia, ya que generalmente las partes contratantes pactan que la nota de alistamiento tendrá efecto esté el buque en muelle o no (whether in berth or not o WIBON). Esta cláusula WIBON apareció por primera vez hace más de un siglo, en un formulario-tipo para el trasporte de carbón de Gales (Charnber of Shipping Welsh Coa1 Charter, 1896). fi Acabarnos de ver que el fletadorlcargador (o el receptor) que no cumple su obligación de cargar (o de descargar) la mercadería dentro del tiempo de plancha debe pagar una indemnización, pero si ocurriera lo contrario, es decir, que empleara un tiempo menor, recibe una compensación que se pacta en el contrato de fletamento por viaje, y que recibe el nombre de "despatch money o dispatch rnoney". El fletanteltrasportador reconoce en favor del fletadorlcargador (o del receptor) una suma fija por día ahorrado, que aunque concreta un menor desembolso por parte de estos últimos, no es parte de flete que se devuelve, sino la contraprestación Respecto de este tema existe u n f+rnoso-caso en wurispr&dencia inglesa, el del buque "Johanna Oldendorfl" ("E. L. Olden8orff & Co. c. Tradax Export" [S9741 A.C. 479, p. 5577, en el cual la House o f l o r d s , cambiando s u anterior decisión en el caso del buque "The Aiellon, de 1961, mantuvo que "antes que u n buque pueda ser considerado como «llegado»a u n puerto, debe, si no puede dirigirse inmediatamente a u n muelle, haber alcanzado una posición dentro del puerto donde esté a La disposición inmediata y efectiva del fletador. Si está en u n lugar donde los buques en espera fondean uszmlmente, el buque se halla en dicha situación, salvo que concurran ~ircunstanciasextraordinarias, cuya prueba corresponde al fletadorn.

AL DE DERECHO DE LA NAVEGACION

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debida por la reducción en el tiempo en que el buque está inmovilizado;de alguna manera, eldespatch money es la contrapartida de las demoras. g) Los gastos de carga de la mercadería corren por lo general. por cuenta del fletantdtrasportador, salvo que se conviniera lo contrario mediante la incorporación de la cláusula F.I. (free in), aspecto que en la práctica es más complicado, pues las operaciones portuarias se descomponen en varias etapas o fases: recepción de las mercaderías en hangar, traslado del hangar al costado del buque, carga desde el costado del buque hasta las bodegas, estiba y arrumaje dentro de las bodegas. En algunos casos la mercadería se carga desde gabarras o desde camiones o desde vagones. Aparte de la voluntad de las partes contratantes en materia de trasporte, juegan wn papel importante los usos y costumbres de cada puerto y de cada tráfico, según los cuales, todas o sólo algunas de aquellas operaciones quedan a cargo del fietante/trasportador, lo cual tiene relevancia en el plano económico del coste de cada una de ellas, pero también en el de la responsabilidad emergente. Lo mismo sucede en cuanto a la situación inversa de la descarga. Cuando los gastos de la descarga quedan a cargo del receptor de la mercadería, la cláusula de aplicación es la F.O. (free out) y cuando esa situación se refiere tanto a la carga como a la descarga, la cláusula utilizada es la F.I.O. (free in and out), o F.I.L.O. (free in liner out) o la situación inversa (L.I.F.O.) (liner in free out). También puede incluír los costes de estibaje y arrumaje (F.I.O.S.T.) (free in and out stowed and trimmed) o los de trincaje (F.I.O.S.T.L.S.D.) (free in and out stowed, trirnrned, lashed, secured and dunnaged). En esta materia hay una gran cantidad de condiciones y cláusulas, algunas aplicables a los fletamentos por viaje, generalmente referidos a cargas a granel y otras más adecuadas a la carga general y a los contenedores. h) Es frecuente que cuando se pactan los términos del contrato de fletamento por viaje el buque designado se halle cumpliendo un compromiso previo o navegando o, en todo caso, lejos del puerto de carga previsto, razón por la cual los potenciales fletantesltrasportadores son reticentes en dar garantias en cuanto a la fecha de llegada a dicho puerto de carga. Aunque esta actitud sea comprensible, es simétrica a la del fletadorlcargador, quien puede haber asumido deberes en cuanto a la compraventa de las mercaderías a ser trasportadas o al subfietamento del buque o de una parte de su capacidad de trasporte. Aparte de las usuales referencias contenidas en las pólizas de fletamento por viaje sobre la estimación de la disponibilidad del buque para cargar (expected readiness to load) o de la exigencia de una diligencia debida (due diligence) a1fletanteltrasportador para que llegue a tiempo al puerto de carga, dichas pólizas contienen cláusulas de cancelación (cancelling clauses).

En el formulario GEMCON, por ejemplo, una de sus cláusulas dispone que si el buque no estuviere listo para cargar (esté atracado a muelle o no) en la fecha de cancelación indicada en la póliza, los fletadores tendrán la opción de cancelar el contrato de fletamento, opción que, de ser adoptada, debe serlo por lo menos cuarenta y ocho horas antes de la llegada estimada del buque al puerto de carga. El ejercicio de esta opción por parte de fletadorlcargador constituye un derecho contractual de éste que, sin embargo, no le otorga el derecho a reclamar daños y perjuicios, ya que el fletanteltrasportador no tiene la obligación contractual de garantizar que el buque llegará efectivamente a puerto y estará en condiciones de cargar en la fecha estipulada. Ello no obstante, el fletadodcargador puede reclamar daños y perjuicios cuando pruebe que la verdadera posición geográfica del buque al pactarse los términos del contrato era otra que la indicada por el fletantdtrasportador y que, consecuentemente, era imposible que el buque pudiese llegar al puerto de carga en aquella fecha 5. El derecho del fletadorlcargador para cancelar wn contrato de fletamento por viaje no puede ser ejercido anticipadamente, es decir, antes de la fecha de cancelación prevista, y ello aunque se tenga la certeza de que el buque no podrá llegar al puerto de carga a tiempo 6. i) La Ley de la Navegación contiene algunas normas sobre este particular, pero sabemos que son de aplicación sólo en defecto de estipulaciones convenidas entre las partes (conf. art. 241, in fine). En su art. 247 se determina la obligación del fletante de hacer saber por escrito al fletador que el buque se halla en condiciones de recibir (o entregar) la carga, así como que dicho fletador debe efectuar la carga (o la descarga) en el plazo de estadías estipulado en la póliza de fletamento. A falta de.estipulación expresa, las estadías no comprenden sino los días laborables, y son los usos y costumbres del puerto los que determinan su duración y el momento a partir del cual deben ser computadas, aparte de la duración, monto, época y forma de pago de las sobrestadías. A falta de usos y costi Por sentencia de 8 de febrero de 1989, el Tribunal Supremo español resolvió un caso de rescisión unilateral de contrato de fletamento por viaje por parte del fletadorlcargador antes de que el buque llegara al puerto de carga. No se trataba de un supuesto en que el buque no hubiera podido llegar a ese puerto, por lo que el tribunal, dando por probado el hecho de la rescisión por voluntad exclusiva de dicho fletadodcargador, declaró el derecho del fletante/ trasportista a percibir la mitad del flete pactado, de conformidad con lo dispuesto en el art, 688, l Q a r t e , del Código de Comercio español. La jurisprudencia inglesa ha mantenido este punto de vista en varias decisiones importantes: "Cheikh Boutros Selim ElmKhoury y otros c. Ceylon Shipping Lines Ltd." ("The Madeleine"), (1967) (2 Lloyd's Reports 224, p. 244); "Maredelanto Compañia Naviera S.A. c. Bergbau-Handel GmbH" ("The Mihalis Angelosn), (1971) (1Queen's Bench 164, p. 208).

tumbres portuarios, se fijarán judicialmente, y la duración de las sobrestadias será la mitad de los días de trabajo correspondientes a las estadías, y se computarkn por días corridos (conf. art. 248). Salvo que la póliza de fletamento contenga alguna disposición en contrario, al vencimiento de las estadías pactadas, o de las que sean usuales, si el fletador no carga mercadería alguna, el fletante tiene el derecho de resolver el contrato, exigiendo la mitad del flete bruto convenido y de las sobrestadías, o el de zarpar sin carga alguna, y exigir, a la finalización del viaje, el pago del flete por entero, con las contribuciones debidas y las sobrestadías (conf. art. 249, Ley de la Nav.). Cuando el fletador embarque sólo una parte de la carga durante las estadías, vencido el plazo respectivo y el de las sobrestadías, salvo convenio en contrario, el fletante tiene la opción de proceder a la descarga de las mercaderías por cuenta del fletador, exigiéndole la mitad del flete bruto, o de zarpar con la carga que tenga a bordo y reclamar el flete íntegro en el puerto de destino más las contribuciones debidas y las sobrestadías. Cualquiera que sea la decisión del fletante, en los supuestos indicados precedentemente, éste debe formular una protesta con la decisión y los motivos que la fundamentan, y notificarla al fletador (conf. art. 250, Ley de la Nav .). Cuando el fletamento es total, el fletador puede obligar al fletante a emprender viaje si el buque tiene a bordo carga suficiente para cubrir el pago del flete, sobrestadías y demás obligaciones contractuales, y para los gastos suplementarios que le ocasione el cargamento incompleto. Alternativamente, puede otorgar fianza para dicho pago. Si el fletador hace uso de este derecho, el fletante no puede recibir carga de terceros sin consentimiento escrito de aquél (art. 253,Ley de la Nau.). En los casos en que el fletante tiene derecho a iniciar el viaje sin carga, o con sólo una parte de ella, puede, por decisión propia, tomar carga de terceros a los efectos de la seguridad del flete y de las demás indemizaciones que correspondieran,y si resultara una pérdida de flete, el fletados es deudor por la diferencia. Si se produjera una ganancia, ésta pertenece al fletador, sin perjuicio de los pagos a que esté obligado según lo expuesto precedentemente (conf. art. 254, Ley de la Nav,). En los contratos de trasporte con fletamento a carga general que legislaba el Código de Comercio, no se planteaban todos estos problemas, si bien se acostumbraba fijar en los avisos en que se informaba al público del viaje del buque, el tiempo que había de permanecer "a la carga". En estos casos el trasportador tenía la obligación de hacer zarpar al buque 'en la primera ocasión favorable so pena de responder por los daños y perjuicios que resultaran de la demora, a no ser que la mayoría de los cargadores, en relación al valor del flete, conviniesen en la demora". Si no se había fijado el plazo para la salida, el trasportador debía iniciar el viaje "después de haber recibido más de las dos terceras partes

de la carga que corresponde al porte del buque, si así lo exigiere la mayoría de los cargadores, en relación al valor de los fletes", en cuyo caso ninguno de los cargadores puede descargar los efectos que tuviese a bordo. En el supuesto de que no se superara las dos terceras partes de la carga dentro del mes siguiente al día en que se puso el buque a carga general, el trasportador podía subrogar dicho buque por otro de menor porte, siempre que éste fuera igualmente apto para cumplir el viaje, en cuyo caso aquél debía pagar los gastos de trasbordo y los eventuales aumentos en los valores de los fletes y de las primas de los contratos de seguro; los cargadores podían, sin embargo, retirar las mercaderías, sin pagar flete, debiendo tomar a su cargo los gastos de desestiba y descarga y restituír los recibos provisorios o los conocimientos de embarque, o dar fianza suficiente si ya los hubieran remitido a los consignatarios.

4. Estiba de las mercaderías. Luego de cumplida la operación técnica de la carga de las mercaderías a bordo, éstas deben colocarse en las bodegas o espacios de carga del buque según ciertas reglas de arte; el fletante/trasportador, por intermedio del capitán, debe proceder a estibarlas convenientemente,disponiendo su adecuada distribución, de manera tal que no se afecte la estabilidad del buque o su estructura, ni se averíen aquéllas, y puedan ser entregadas en el puerto o lugar de destino en el mismo estado que tenían al tiempo de su embarque. Si las mercaderías son estibadas "sobre cubierta", los cargadores deben manif'estar su consentimiento por escrito, pues en caso contrario el trasportador será responsable de toda avería que ellas sufran (art. 268, Ley de La Nav.). El estibaje es una operación muy delicada, de la que en gran medida depende la responsabilidad del fietantdtrasportador, razón por la cual es imprescindible darle su debida importancia, cuidando que se lleve a cabo de la forma más apropiada y eficiente y evitando manipulaciones innecesarias y peligrosas. Aunque en general se utilizan los servicios de empresas y trabajadores especializados, la intervención del capitán es imprescindible, dado su carácter de representante del armador, en este caso del fletante/trasportador y de delegado de la autoridad pública. Esta obligación tiene una doble vertiente, privada y pública, dado que, de una parte, la buena estiba sirve para evitar daños y perjuicios a las mercaderías, protegiendo o aun descargando al armador o fletante/trasportador (o al trasportador) de sus responsabilidades, y de la otra, contribuye a la adecuada estabilidad y seguridad del buque 7. Una estiba inadecuada puede dar lugar a la fractura del buque al afectar su estructura, que puede asumir la forma de un "quebranto" o de un "amifo".

La designación de la entidad estibadora se hace por el fletadodcargador, o por el consignatario de la carga cuando aquél, o éste, asumen los gastos de las operaciones de carga, o de descarga, lo que ocurre cuando se han pactado condiciones F.I.O. o similares, mientras que tal designación queda a cargo del fletantdtrasportador cuando es éste quien asume tales gastos. En algunas situaciones, en las que la designación corresponde al fletadorlcargador, o al receptor, se acuerda que el fletante/trasportador procede a esa designación, aunque lo hace por cuenta y a riesgo de los primeros.

5. Entrega de conocimientos de embarque. Cuando las mercaderías son cargadas a bordo del buque, el fletanw trasportador debe entregar al fletadodcargador una constancia de ello, bajo la forma de recibos provisionales (mate's receipts), con la descripción general de la carga, los cuales son posteriormente canjeados por los conocimientos de embarque (bills of lading). Dichos recibos provisionales son entregados por el capitán o el primer oficial del buque, y en ellos debe hacerse constar las averías, mermas y el mal estado de acondicionamiento de las mercaderías, observaciones éstas que luego se reproducen en los conocimientos;la falta de estas constancias da origen a la presunción de que la carga fue embarcada conforme al contenido del conocimiento de embarque. Este tema relativo a los conocimientos de embarque sera tratado más extensamente al desarrollar el contrato de trasporte bajo conocimiento. A título de síntesis, sólo diremos aquí que el conocimiento de embarque es un instrumento privado que cumple tres funciones fundamentales: 1) es el recibo de la carga a bordo; 2) es el título representativo de las mercaderías; y 3) es el documento que instrumenta el contrato de trasporte. Los conocimientos de embarque pueden ser de tres clases: nominativos, a la orden o al portador. 6. Realización del viaje pactado.

La ejecución del viaje debe cumplirse en el tiempo estipulado o en el razonable según las circunstancias del caso, y por la ruta más corta, o por la convenida en el contrato de fletamento por viaje, o por la habitual. El trasportador debe iniciar el viaje inmediatamente después ,de completadas las operaciones de carga y de cumplidos los trámites administrativosde rigor, y llevarlo a cabo sin variar su derrota y sin entrar a puertos distintos de los previstos, salvo por fuerza mayor, bajo pena de responder de los daños y perjuicios resultantes; el viaje debe emprendérselo sin retraso injustificado.

En el curso del viaje el buque puede requerir reparaciones imprescindibles, e incluso puede perder totalmente su estado de navegabilidad, y todo ello originarse en causas ajenas al trasportista (fuerza mayor) o en causas que le sean atribuíles (culpa), situaciones que reciben un distinto tratamiento legal y contractual. Cuando las reparaciones han surgido de al& caso de fuerza mayor o que no provenga de culpa del trasportador, el cargador está obligado a esperar hasta que se hayan completado los trabajos, a menos que opte por retirar las mercaderías debiendo pagar la totalidad del flete, las sobrestadías, la contribución de avería común si la hubiere, y los gastos de desestiba y estiba a que dicho retiro diera lugar (conf. art. 285, Ley de la Nav.). Si el buque no pudiera ser reparado, y la situación derivara de las mismas causas, el trasportador continuará obligado a cumplir su obligación de entregar en destino la mercadería, a cuyo fm debe celebrar por su cuenta, con otro trasportador, el correspondiente contrato, y.absorber la diferencia que pudiera haber en el monto del flete, pero de no poder concretar ese nuevo trasporte, el trasportador depositará la mercadería en el puerto de arribada, notificando al cargador que dicha mercadería está a su disposición y que da por terminado el viaje. Sin embargo, debe tomar las medidas necesarias para la conservación de la carga. En este último supuesto queda a salvo el derecho del cargador (fletador, en nuestro caso) a no pagar flete alguno y a exigir el pago de los daños y perjuicios que haya sufrido, previa prueba de que el armador, a pesar de los certificados de seguridad, no empleó una diligencia razonable para poner al buque en estado de navegabilidad (conf. arts. 272 y 286, Ley de la Nav.). En todo caso, queda reconocido el derecho del trasportador de dar por concluído el viaje en el puerto de arribada. Cuando por orden de alguna autoridad tuviera que ser desviado el buque de su ruta, o se debiera descargar la mercaderia en un puerto distinto del de destino, el trasportador puede dar por terminado el viaje, por cumplido el contrato, y además exigir el pago del flete estipulsido (art. 287, Ley de la Nav.), y en el caso de que la descarga en el puerto de destino resulte imposible, riesgosa o excesivamente demorada por causas fortuitas o de fuerza mayor, dicho trasportador puede descargar la mercadería en el puerto más cercano, resguardando los intereses del cargador, y dar por terminado el viaje, exigiendo el pago del flete convenido (art. 288, Ley de la Nav.). En los formularios-tipo figura frecuentemente una cláusula (deviation clause) que autoriza al fletantdtrasportador a hacer entrar el buque en cualquier puerto y por cualquier motivo, a navegar sin prácticos a remolcar y asistir a buques y a desviarse de la ruta con el fin de Debemos entender que esta facultad no se podría ejercer cuando el practicaje es obligatorio.

salvar vidas o bienes. Como se puede apreciar a primera vista, este tipo de cláusulas puede desnaturalizar la obligación que aquél tiene de cumplir el viaje sin desviaciones innecesarias e ilegítimas haciendo navegar al buque por la ruta más corta, la pactada o la usual. En principio, la derrota usual es la ruta geográfica directa, pero en la práctica ello puede no ser así en ciertos casos: desviaciones por razones de segundad del buque o de la carga, por reaprovisionamiento (no culposo) de combustible, por salvamento de vidas humanas, etc. Estas cláusulas, tendentes a dar una amplia libertad al fletantel trasportador, deben ser interpretadas restrictivamente, dado que son contrarias a la esencia del contrato de fletamento por viaje. Frente a una desviación injustificada o ilegítima, el fletadorlcargador, o el receptor de la carga en su caso, puede rescindir el contrato de fletamento por viaje o ratificarlo, opciones sobre las cuales debe adoptar decisiqnes concretas y carentes de ambigüedades lo más inmediatamente posible del momento en que tome conocimiento de la desviación. Cuando dicho fletadorhargador (o el consignatario de la carga) decide rescindir el contrato, termina su deber contractual de pagar el flete pactado al fletante/trasportador, pero surge un problema importante en materia de responsabilidad por el hecho de que las mercaderias permanecen bajo la custodia de este último hasta que las retire o reciba el primero. Al quedar resuelto el contrato, el fletantdtrasportador no puede valerse de las excepciones o limitaciones de responsabilidad en cuanto a las pérdidas o averías a la carga. Cuando el fletadorlcargador (o el consignatario de la carga) decide ratificar el contrato, es decir, mantenerlo vigente a pesar de la desviación ilegítima, ello no implica "perdonar" al fletantdtrasportador, ya que éste se verá expuesto a la misma carencia de exoneraciones y limitaciones que en el supuesto anterior durante todo el periodo de tiempo de tal desviación. Una vez restablecido el rumbo correcto, el contrato se mantiene como si no hubiere existido desviación alguna.

7. Cuidado y conservación de las mercaderias. Al recibir las mercaderías a bordo por intermedio del capitán, el fletanteltrasportist-a asume el carácter de depositario de ellas, y como tal está obligado a su guarda y conservación, y a adoptar todas las medidas al respecto, como si las cosas que custodia fueran propias (conf. art. 271, Ley de la Nav., y art. 2202, Cód. Civ.). El primer cuidado se relaciona con la carga y estiba de la carga, a la que nos hemos referido precedentemente, pero luego debe velar por su conservación durante el viaje, vigilando su estado, proveyendo a su adecuada ventilación, etc., a fin de evitar que sufra averías o que averie al resto de las mercaderias situadas en su proximidad.

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8. Descarga de las mercaderías. El buque debe dirigirse al puerto de destino de las mercaderías, el cual, en principio, resulta de lo convenido entre las partes, constando en la póliza de fletamento y en los conocimientos de embarque. Es frecuente también, que el fletadodcargador tenga la opción de elegir entre dos o mas puertos de descarga, o que destinado el buque a "un puerto del Mar Mediterráneo", por ejemplo, dicho fletadodcargador indique el puerto definitivo de descarga en el curso del viaje. El fletantdtrasportador debe notificar al fletadodcargador, o al consignatario o receptor de la carga, que el buque está listo para descargar, mediante el envío de una "carta de alistamiento" (notice ofreadiness), como en el caso de la carga que ya hemos comentado. Cabe también aplicar aquí todo el régimen de las demoras expuesto precedentemente. De igual manera que la póliza de fletamento debe indicar el puerto de carga, dicho documento debe establecer el puerto, y a veces, aun el lugar concreto del puerto donde debe ser descargada la mercadería. A falta de este dato, su designación corresponde al fletador/cargador, o al consignatario, salvo disposiciones portuarias en contrario. El lugar debe ser seguro y permitir al buque permanecer siempre a flote, a menos que otras condiciones hayan sido pactadas entre las partes. Si el fletador/ cargador, o el consignatario de la carga, omitiera hacer la designación, o si siendo varios fletadores/cargadores, o receptores, éstos no se pusieran de acuerdo, el fletanteltrasportador, previo requerimiento a las contrapartes, puede elegir el lugar de descarga (conf. art. 244, Ley de la Nau.). Aun cuando fletante y fletador pactan habitualmente sus derechos y obligaciones mutuos, todo lo cual queda reflejado en la respectiva póliza de fletamento, la Ley de la Navegación, si bien reconoce que sus normas se aplican en el caso de que las partes no hubieran estipulado las condiciones y modalidades de su relación, determina, en materia de descarga, que si trascurrida la mitad de las estadías contractuales o de las que sean de uso, el fletador o los tenedores de los conocimientos de embarque no han comenzado la descarga, o si habiéndola comenzado no está terminada al vencimiento de aquéllas, el fletante puede descargar a tierra o a lanchas, por cuenta y riesgo del fletador o consignatario, a-quienes debe notificar de su decisión si tienen domicilio conocido en el lugar de descarga (conf. art. 255). 9. Entrega de las mercaderías. Con esta prestación, que es fundamental en todo contrato de trasporte, el contrato de fletamento por viaje queda ejecutado. El fletante/ trasportador debe entregar la mercadería tal como esta descrita en el

conocimiento de embarque, en el puerto de destino, al legítimo tenedor de dicho documento. Al trasportador le interesa sobremanera concretar tal entrega, pues su responsabilidad respecto de ella empieza desde que la recibe hasta el acto de la entrega en el lugar que se hubiere convenido o en el que fuere de uso en el puerto de descarga (conf. arts. 619 y concs., Cód. Coxn.). De esta manera cumple su obligación y se desliga de su responsabilidad frente al fletadodcargador y al receptor o destinatario de la carga. Dentro del articulado referente a las normas procesales, la Ley de la Navegación trata de la acción ejecutiva para la entrega de la carga, y establece que el tenedor del conocimiento de embarque o de otro documento que lo sustituya, tiene acción ejecutiva para obtener la entrega de la mercadería en los puertos en que deba serle entregada directamente por el trasportador o su representante, siempre que éstos la tengan en su poder, y previo pago de los gravaménes correspondientes. Son condiciones para dicha acción el reconocimiento o la verificación de la autenticidad del conocimiento o del documento que lo reemplace y la negativa del trasportador a la entrega luego de la intimación pertinente. Las únicas excepciones que puede oponer el trasportador son las de incompetencia, inhabilidad de título, embargo o depósitojudicial de los efectos, litispendencia (en virtud de juicio iniciado por cobro de fletes y gastos a cargo del destinatario o por otorgamiento de compromiso de avería gruesa o de fianza o depósito destinado a garantizar la contribución) y la de pago. Cuando la sentencia condene al trasportador a entregar la carga, se librará mandamiento, y en caso de que no pudiere realizarse el desapoderamiento, aquél queda obligado al pago del precio, previa presentación de las facturas correspondientes (o la evaluación, en su caso) y de los daños y perjuicios resultantes (conf. arts. 585 y SS.).

1. Entrega de la mercaderia al fletante l trasportador en el puerto de carga.

El fletadodcargador debe poner la mercadería a la que se refiere el contrato a disposición del fletante/trasportador en el lugar convenido o usual y en la cantidad y la calidad pactadas. En los contratos de trasporte hechos bajo la modalidad del fletamento por viaje, total o parcial, se suele especificar las circunstancias en que dicha entrega debe llevarse a cabo, particularmente en cuanto al tiempo de carga y las consecuencias del incumplimiento de los plazos, como ya lo hemos visto supra.

El fletadorlcargador debe hacer entrega al fletanteltrasportador de la mercancía descrita en la póliza de fletamento, en la cantidad y en el lugar pactados, pudiendo presentarse varias situaciones: a) que no haga entrega de la cantidad total de mercadería prevista en el contrato, caso en el que el fletadorlcargador debe pagar el flete de la que deje de embarcar, es decir, la cantidad que es conocida como "dead freight" o "flete sobre vacío" ("fret sur le vide", en francés; "vuoto per pieno", en italiano) y tiene en algunos países la naturaleza del flete, mientras en derecho inglés constituye una indemnización por daños y perjuicios consistente en el flete bruto de la cantidad de mercaderia que no h a sido cargada menos cualquier gasto en que el fletanteltrasportador no h a incurrido a causa del incumplimiento del fletadorlcargador 9; b) que no haga entrega de cantidad alguna de mercadería, caso que se resolverá en contrato con el pago de los daños y perjuicios que sufra el fletantdtrasportador; c) que haga entrega de una cantidad de mercadería mayor que la convenida en el contrato, caso en que el fletanteltrasportador no tiene el deber de admitir la cantidad que exceda la contratada, pero si lo hace, el cargador debe pagar el flete adicional correspondiente. Es frecuente que las pólizas de fletamenta por viaje establezcan las cantidades máximas y mínimas de mercadería a ser cargada en el buque (i.e., "no menos.de 1.500 toneladas pero no más de 1.800 toneladas"), o que expresen que el fletador/cargadorproporcionará mercadería suficiente para llenar la capacidad de trasporte del buque ("a full and complete cargo"), o que contengan una combinación de ambas posibilidades, es decir, que dicho fletadorlcargador entregará al fletantdtrasportador carga suficiente para completar las bodegas del buque determinando cantidades mínimas y máximas lo, a veces con una tolerancia de un mínimo porcentaje (i.e., "5 % más o menos"). Este margen, si está acordado entre las partes, y a menos que éstas hayan pactado otra cosa, se entiende que beneficia al fletante/trasportador, quien puede exigir la entrega por el fletador/cargador del porcentaje de tolerancia acordado (y el pago del flete correspondiente), siempre que no afecte a la seguridad del buque; en el Ver: "RlfcLeanc. Fleming" (1871))L.R. 2 Sc. & Div. 128; "Kish c. Taylor" (19.12)) A.C. 604; "New York and Cuba Mail SS. Co. c. Guayaquil and Q.R.",. 270 F. 200 (2Tircuito) (1920). lo Estos márgenes suelen tener como explicación, aparte de las comerciales, la limitación en la cantidad de carga que todo buque tiene por razones de seguridad, ya que los buques no deben navegar sin respetar s u reserva de notabilidad (francobordo), por lo que dicha limitación está referida, desde este punto de vista, a las toneladas que un buque puede admitir en función de sus características técnicas, de la densidad de las aguas en las cuales se hallan los puertos de carga y de descarga y de la mar por la cual tiene que navegar, etc.

MANUALDE DERECHO DE LA NAVEGACI~N

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caso de que dicho fletantdtrasportador eggiera esa entrega y el fletadorl cargador no embarcare tal cantidad, éste debe pagar al primero el flete sobre vacío ("dead-freight")correspondiente.

2. Pago del flete.

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El flete es el precio que el fletadodcargador paga al fletante/ trasportista como contraprestación por la obra consistente en la entrega en destino de la mercadería. El valor del flete se fija teniendo en cuenta factores diversos: distancia, modalidades y costes operativos en los puertos de carga y descarga, naturaleza de la mercadería, tipo de embalaje, volumen, peso, etc., pero debemos señalar que en esta actividad económica más que en ninguna otra, aquel valor fluctúa en función de la ley de la oferta y la demanda aun tratándose de un mismo tráfico y de mercaderías iguales o semejantes. En el contrato de trasporte pactado bajo la modalidad de un fletamento total o parcial, el monto del flete resulta de las negociaciones celebradas entre las partes, que concluyen con la firma de la correspondiente póliza de fletamento, en la cual debe dejarse constancia de dicho flete (art. 242, inc. h , Ley de la Nav.) ll. La obligación de pagar el flete comienza cuando el fletador/cargador ha sido notificado de que el buque está listo para recibir la mercancía, pero el flete sólo puede exigírselo una vez concluído el viaje, o seá, cuando el fletantdtrasportador pone la carga en destino a disposición del tenedor legítimo del conocimiento de embarque, de no haber en la póliza de fletamento estipulaciones especiales sobre la época y la forma de tal pago". El flete relativo a las mercaderías que no llegan a destino, en los casos en que el trasportador tenga el derecho a percibirlo, es exigible desde la llegada del buque al puerto de destino previsto o al de la terminación del viaje (conf. arts. 308 y 312, Ley de la Nav.). El flete no es debido por los efectos que no llegaron a destino pero si se hubiera pagado por adelantado hay derecho a repetirlo, salvo que se hubiera estipulado su pago a todo evento o que la falta de llegada hubiera sido causada por culpa del cargador o por vicio propio de la mercadería, acto de avería gruesa o venta en un puerto de escala en el caso de que el l1 Durante los conflictos internacionales, o simplemente en momentos de tensión internacional o regional, la perspectiva de pérdida de buques o su dedicación al trasporte en relación con la situación de conflicto, produce un alza en los fletes y en las primas de seguros (i.e., guerra mundial 1939-1945, invasión del canal de Suez, guerra del Golfo Pérsico, etc.). l2 Ver: "The Harrimann, 76 U.S. (9. Wall. 161) (1870); "London Transport Co. c. Trechmann", (1904) 1K.B. 635.; "Asfar c. Blundell" (1896) 1 &.B. 123.

capitán no tuviera fondos para continuar el viaje, según los autoriza el art. 213 de la Ley de la Navegación. En los casos en que un buque no admita reparaciones, y en general siempre que por causas fortuitas o de fuerza mayor no esté en condiciones de navegabilidad, y las mercaderías queden a disposición del cargador en un puerto de escala, el flete se debe proporcionalmente al recorrido efectuado por el buque hasta el lugar en que se declara la innavegabilidad. Hay que señalar que es habitual pactar la "cláusula de cesación" (cesser clause), que tiene el propósito de liberar al cargador de toda obligación después de la carga de la mercadería a bordo. Esta cláusula parece haber sido introducida en los contratos de fletamento por viaje en el Reino Unido de Gran Bretaña a mediados del siglo X X , ya que con posterioridad a esa época aparecen las primeras decisiones jurisprudenciales sobre ella13,habiéndose implantado para la protección de quienes teniendo la apariencia de ser los auténticos fletadoreslcargadores eran en realidad intermediarios o agentes de otras personas. La mencionada liberación no comprende los actos anteriores a la emisión de los conocimientos de embarque, como lo h a recogido la jurisprudencia a n g l ~ s a j o n ay~en ~ ,todo caso, la cláusula tiene efecto siempre que el fletante/trasportador pueda a través del ejercicio de un derecho de retención ("possessory lien") sobre la carga, obtener el pago de las cantidades adeudadas de quien corresponda, que será, normalmente, el receptor o consignatario de dicha carga 15. La Ley de la Navegación, dentro del título concerniente a las normas procesales, ha establecido que procede el juicio ejecutivo, conforme a las disposiciones procesales pertinentes, para obtener el cobro de los fletes contra el tenedor del conocimiento que lo utilizó para solicitar la entrega de la carga cubierta por dicho documento, o, en su caso, contra el cargador. El peticionante debe acompañar con la demanda un ejemplar del conocimiento de embarque y un certificado de la Aduana en el cual conste el nombre y domicilio de1 tenedor del conocimiento (quien confirió mandato al despachante para retirar los efectos) (conf. arts. 588 y 589). El flete es debido por el fletadorl~argador,pero también es liberatorio el pago hecho por el receptor o consignatario de la carga. En la practica negocia1 hay varias modalidades tanto para ]lafija. . - . ción como para el pago del flete. El valor del flete puede fijarse: - % I r

Ver: "Milvain c. Pérez" (1861) 3 E. & E. 495. "Kish c. Cory Bros." (1875), L.R. 10 G.B. 553; "The Marpesia", 1923 AIMC 1110; "Lloyd Roya1 Belge c. Arnerican Coa1 Exporting Co.", 1927 AMC 1397. l5 Ver: "The Sinoe" (1971) 1 Lloyd's Rep., p. 516; "Clark c. Radford", (1891) 1 Q.B. 625. l3 l4

a) según una cantidad alzada por el viaje, lo que se conoce como c ' l ~ m - p freight", ~ ~ m caso en que ese flete, que supone la puesta a disposición del fletador/cargadorde toda la capacidad útil de trasporte del buque, es debido aun cuando no llegue a destino la totalidad de la carga embarcada; b) según un tanto al mes, fórmula ajena al fletamento por viaje y, en todo caso, sin aplicación en nuestros días, si bien podría corresponder a un sistema de pago mensual, semanal o diario con el fin de cubrir el tiempo de duración del viaje convenido.entre las partes; c) según los espacios que se hubieren de ocupar, modalidad ajena a la práctica actual y que pareciera referirse al fletamento parcial segun el cual se trataría de cotizar cantidades globales por una o varias bodegas del buque; d) según "el peso o la medida de los efectos en que consista el cargamento", modalidad básica en este tipo contractual. El formulario GENCON ofrece la opción de realizar el pago en base a la cantidad cargada ("intake quantity") o a la cantidad entregada ("delivered quantity"), si bien este importante tema es materia de estipulaciones concretas en los contratos, algunos de los cuales incluyen una cláusula que determina que el flete se paga en función de la cantidad de mercadería que se entrega, aunque tal cantidad sea calculada al tiempo de su carga a bordo ("intake measure of quantity delivered"). Esta modalidad significa que el flete se fija según el peso de la rnercaderia, en toneladas métricas (1.000kgs.), en toneladas largas o imperiales ("long tons"), equivalentes a 1.016kgs. o a 2.240 libras, en toneladas cortas o americanas ("short tons"), equivalentes a 907,18 kgs. o a 2.000 libras, o segUn su volumen, aplicándose como patrones de medida el metro cúbico o el pie cúbico o la tonelada de cuarenta pies cúbicos o el "cubic fathom" (braza cúbica) (216 pies cúbicos) o el "bushe17'. e) según "cualquier otro modo que se hubiere convenido", hipótesis ésta que da cabida a variadas modalidades: tarifas de fletes referidas a escalas precalculadas (i-e.,"W~rldscale")~" flete por adelantado ("Yreight prepad"), fletead valorern, flete ganado a todo evento, flete sin descuento ("without discount"), etc.

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3. Recibo de las mercaderías.

El consignatario o receptor de la carga debe recibir la mercadería en el puerto o lugar convenido de descarga y entrega, y dentro de los plazos convenidos, pagando, además del flete (si este deber estuviere a su cargo), las sumas que adeudare al fletanwtrasportista como contribución de avería gruesa, si en el viaje se hubiera dispuesto un acto de esta naturaleza. l6

u W ~ r l d ~ iTanker de Nominal Freight Scalen.

187.

RESOLUCI~N DE LOS CONTRATOS DE FLETAMENTO POR VIAJE.

Como en todo contrato, en el de fletamento por viaje las partes le pueden poner fin por mutuo consentimiento (conf. art. 1200, Cód. Civ.) o a requerimiento de una de las partes cuando la otra no cumpla sus obligaciones (conf. art. 216, Cód. Com.), quedando extinguidas las obligaciones de ambas, pero asimismo, tanto el fletanteltrasportador como el fletadorl cargador (y el destinatario o receptor) pueden incurrir en el incumplimiento de sus respectivos deberes. Estas desviaciones obligacionales producen consecuencias diversas y pueden conducir a la terminación de la relación contractual por voluntad de una o de otra parte, con la correspondiente compensación económica que debe colocar a la parte inocente en la misma situación en que se hallaría si el contrato se hubiere cumplido con arreglo a las estipulaciones pactadas. Algunas pólizas, y entre ellas el formulario GENCON (cláusula 12),establecen que la indemnización por el incumplimiento del contrato no debe exceder del monto estimado del flete. En la Ley de la Navegación han quedado elimina'das las causas de rescisión de pleno derecho que figuraban en las normas derogadas del Código de Comercio. En el art. 315 de la normativa vigente se dispone que todo contrato de trasporte de cosas queda resuelto, a instancia de cualquiera de las partes, sin que haya lugar a reclamaciones entre ellas, si antes de comenzado el viaje ocurriera alguno de los siguientes hechos o actos: 1) que la salida del buque fuera impedida por caso fortuito o por fuerza mayor, sin limitación de tiempo, o cuando aquélla resultara excesivamente demorada; 2) que se prohibiese la exportación de los efectos respectivos del lugar de donde deba salir el buque, o la importación de ellos en el del destino; 3) que el Estado cuya bandera enarbole el buque entre en un conflicto bélico; 4) que sobreviniere la declaración de bloqueo del puerto de carga o del de destino de las mercaderías; 5) que se declare la interdicción de comercio con el Estado hacia el que debe dirigirse el buque; y 6) que el buque o la carga dejen de ser considerados propiedad neutral o la mercadería fuera incluída en la lista de contrabando de guerra por alguno de los Estados beligerantes. En todos los casos, los gastos de carga y de descarga deben correr por cuenta del cargador respectivo, y el flete que se hubiere percibido anticipadamente por el trasportador debe restituírse a dicho cargador.

MANUAL DE DERECHO DE LA NAVEGACIÓN Además, en la legislación se han previsto otros casos de rescisión por voluntad de una de las partes contratantes, tres dentro de los contratos de fletamento por viaje (total o parcial), y uno dentro del contrato de trasporte de carga general. El fletadorlcargador puede resolver el contrato de fletamento por viaje (total o parcial) en los supuestos siguientes: 1) si el fletante no pone el buque a la carga en la época y en el puerto establecidos en el contrato, salvo convención en contrario, y previa notificación por escrito, quedando librado el resarcimiento de los daños y perjuicios eventuales, a las-circunstancias del caso (art. 245, Ley de la Nav.) 17; y 2) si antes del vencimiento de las estadías desistiera del viaje, en cuyo caso, si no mediare estipulación en contrario, debe pagar la mitad del flete bruto y, en su caso, los gastos de descarga y las sobrestadías. Si el fletamento fuera por viaje redondo, el fletador debe pagar la mitad del flete de ida (art. 252, Ley de la Nav.). El fletantdtrasportista puede, a su vez, resolver el contrato cuando, de no haber estipulación expresa enla póliza respectiva, el fletador no cargara efecto alguno luego de vencidas las estadías pactadas o las que sean de uso, y tiene derecho a exigir la mitad del flete bruto convenido y de las sobrestadías (art. 249, Ley de la Nav.). Este artículo da al fletante la opción entre la resolución del contrato o la realización del viaje sin carga, en cuyo caso puede exigir el flete por entero con las contribuciones que le deba el fletador y las sobrestadías.

1%. ]LEX APLICABLE, TRIBUNAL COMPETENTE Y PRESCRTPCI~N. El ejercicio de la navegación marítima da inevitablemente lugar a conflictos en cuanto a la ley aplicable, si bien en la práctica negocia1 las partes, haciendo uso de la autonomía de su voluntad para establecer los pactos que estimen coavenientes, suelen someterse expresamente a determinada normativa o celebrar acuerdos que, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral o al orden público, pueden ser válidos. Respecto de este tema se siguen usualmente tres sistemas: 1)el de la ley del lugar de celebración del contrato de fletamento por viaje o de ttasporte; 2) el de la ley de ejecución de ese contrato, y 3) el de la ley de la bandera del buque. El Tratado de Navegación Comercial Internacional de Montevideo, de 1940,prevé dos situaciones: por una parte, que el contrato se cumpla entre puertos de un mismo Estado, en cuyo caso aquél deberá regirse por l7 Podemos estimar que es razonable un retraso de cinco dias hábiles o de siete corridos.

las leyes de dicho Estado, cualquiera que sea la nacionalidad del buque (art. 25), y por la otra, que el contrato se ejecute en alguno de los Estados signatarios, supuesto en que el contrato se rige por las leyes de ese Estado, cualquiera que sea la nacionalidad del buque y el lugar de su celebración (art. 26). Se entiende por lugar de ejecución el: del puerto de la descarga de las mercaderías. Siguiendo el criterio de dicho Tratado, la Ley de la Navegación establece en su art. 603 que las obligaciones inherentes a los contratos de fletamento (total o parcial) por viaje se rigen por la ley del lugar donde han de ejecutarse. En materia de tribunal competente,hay que mencionar que es usual que en las pólizas de fletamento, y en los conocimientos de embarque, se inserten cláusulas atributivas de jurisdicción, remitiendo cualquier controversia a la decisión de un determinado tribunal o de árbitros. Esta sumisión competencia1se halla limitada en nuestra legislación por el art. 614 de la Ley de la Navegación, que luego de establecer que los tribunales argentinos son competentes para conocer en los juicios derivados de los contratos de fletamento por viaje (inter alia) cuando las obligaciones respectivas deban cumplirse en la República Argentina, salvo la opción que tiene el demandante por los tribunales del domicilio de la parte demandada, determina que en dichos contratos es nula toda cláusula que establezca otra jurisdicción que la de los tribunales argentinos. Es bien conocido que en 1936 la Corte Suprema de Justicia de Ia Nación consideró nulas las cláusulas atributivas de jurisdicción al tiempo de emitir su sentencia en el conocido caso "Comte y Cía. contra Ibarra y Cía."18,cambiando el rumbo de una jurisprudencia que las había admitido repetidamente lg. El Tratado de Navegación Comercial Internacional de Montevideo, de 1940, también declaró la nulidad de las mencionadas cláusulas (conf. arts. 25,26 y 27). En cuanto a los pluzos de prescripción de las acciones derivadas del contrato de fletamento por viaje, debernos señalar que éstas prescriben por el trascurso de un año contado desde la terminación del viaje, o desde la fecha en que se rescindió o resolvió el contrato, si ello se produjo antes de comenzado el viaje o en el curso de él (art. 258, Ley de la Nav.). ,

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"J.An,t. 56, p. 355. "J.A.",t. 10, p. 445; "J.A.",t. 13, p. 694; "J.A.",t. 19, p. 690; etc.

CONTRATOSDE TRASPORTE DE MERCADER~AS POR MAR. TRASPORTE BAJO CONOCIMIENTO DE EMBARQUE

El contrato de trasporte bajo conocimiento de embarque no figuraba como tal en las legislaciones mercantiles decimonónicas que canalizaban toda modalidad de trasporte por la fórmula genérica del contrato de fletamento, como lo hacía el Código de Comercio en su art. 1018 al referirse al "contrato de arrendamientp de un buque cualquiera para el trasporte de mercaderías o personas". Este, a su vez, podía asumir la forma de fletamento total, parcial o a carga general. El fletamento a carga general consistía en aquel en que el trasportador se obligaba a trasportar en un buque determinado, mercaderías de quien quisiere ponerlas al costado de ese buque para su traslado a los puertos de escala o al de destino anunciados por aquél1. Esta noción es casi idéntica a la que puede darse en nuestros días sobre el contrato de trasporte bajo conocimiento de embarque, si bien se aprecia un elemento diferencial importante, cual es la identificación del buque en el viejo fletamento a carga general. Esta necesaria determinación ha desaparecido en la moderna modalidad de utilización de buques (trasporte bajo conocimiento de embarque), al desaparecer tal necesidad por las mejoras sustanciales registradas en materia de construcción naval, de-formacióndel personal navegante y de organización de los tráficos marítimos en líneas regulares de navegación. De esta organización y de las líneas regulares nos hemos ocupado ampliamente en el capítulo IV, al que nos remitirnos. l En un viejo periódico de propiedad del autor, "La Gaceta Mercantil", de Buenos Aires, de 22 de enero de 1838, se puede leer el siguiente anuncio, redactado en inglés: "Para Filadelfia. El buen y rápido buque de vela, forrado en cobre, "Globe", Capitán L. S. York, está listo para recibir carga y zarpará sin demoras. Se tomará flete (en el sentido de carga) a términos razonables, con libertad de hacer escala en Montevideo. Para tratar de ello, o de pasaje, ocúrrase al Capt. York en casa de la Sra. Thorn o a sus consignatarios. Zimmermann, Frazier & Co., n"6 calle de Belgranon.

1%). GIMEN W A L APLICABLE. Dentro del ordenamientojurídico argentino existen disposiciones de producción interna y de producción externa sobre este contrato. Entre las primeras debemos mencionar a la Ley de la Navegación que caracteriza a los contratos de trasporte de cosas por la obligación del trasportador de entregarlas en destino (conf. art. 268), y que los estructura bajos las modalidades del fletamento total o parcial (arts. 241 y SS.)y del trasporte de carga general (arts. 259 y SS.). Entre las segundas debemos mencionar el sistema de La Haya-Visby, dentro del cual hay que incluír la Convención Internacional de Bruselas sobre Unificación de ciertas Reglas en Materia de Conocimientos de Embarque, de 25 de agosto de 1924 (Convención CONOCIMIENTOS 1924), el Protocolo de Bruselas de 23 de febrero de 1968 para la modificación de di-cha Convención CONOCIMIENTOS 1924, y el Protocolo de Bruselas de 2 1 de diciembre de 1979 aprobado también para modificar este último Convenio. Este conjunto normativo es conocido como las Reglas de La Haya-Visby 1979. Cabe mencionar asimismo al Convenio Internacional de las Naciones Unidas de Vamburgo de 31 de marzo de 1978, relativo al Trasporte de Mercaderías por Mar, que no ha sido aún incorporado al derecho positivo argentino. 191. h CONVENCI~N ]ENTERNACIONALDE BRUSELAS SOBRE ~ N I F I C A C I ~ N DE CIERTAS REGLAS EN MATERI.A DE CONOCIR~IENTOS DE EPVIBARQUE, DE 25 DE AGOSTO DE 1924. ~ C E D - S .

En todo el problema relacionado con las cláusulas de los conocimientos y con la sesponsabilidad del trasportados maritimo, hay que citar dos grandes fuentes: la primera representada por la Harter Act de los Estados Unidos de América, de 1893, y la segunda por la Convención CONOCIMIENTOS 1924. Ambas han dado origen a sendos cuerpos de leyes: en el primer caso a las leyes de Nueva Zelanda (l903), Australia .(19,04),Canadá (1910),y en el segun.do a las leyes del Reiqo Unido de Gran Bretaña (1924),Bélgica (1928),Francia (1936),Estados Unidos de América (1936), Italia (1942), Suiza (1952),etc. La Harter Act es una ley federal de los Estados Unidos de América, sancionada el 13 de febrero de 1893y aún vigente, que significó el primer esfuerzo legislativo tendente a regular la responsabilidad de los armadores, normativa que fue la inspiración directa de las Reglas de La Haya de . 1922 y, por consiguiente, de la Convención CONOCIMIENTOS 1924.

~ ~ N U DE A DERECHO L DE LA NAVEGACI~N

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Esta ley estadounidense recogió la división de las culpas náuticas y comerciales, eximiendo de las primeras al trasportador, pero responsabilizánd010de las segundas. Esta cuestión, que había sido tratada en varias reuniones internacionales (Liverpool 1882, Hamburgo 1885, Amberes 1885), fue llevada por el Comité Maritime International a la Conferencia Diplomática de Bruselas de 1909, constituyéndose el año siguiente una comisión que elaboró hacia 1913un anteproyecto. Las labores de esta Comisión quedaron interrumpidas por la Primera Guerra Mundial, pero fueron posteriormente recogidas por la International Law Association, que convocó l a reunión celebrada en La Haya entre el 30 de agosto y el 3 de setiembre de 1921; de esta reunión surgieron las Reglas de La Haya de 1922. Estas Reglas, que debían aplicarse cuando el trasporte estuviera amparado por un conocimiento de embarque, mantuvieron los principios de laHarter Act y fijaron, además, un límite máximo de responsabilidad por pérdidas o daños en la suma de 100 libras esterlinas por bulto o unidad. Las Reglas de La Haya de 1922, que para sus creadores debían constituír un conocimiento-tipoy tener i w a l utilización que las Reglas de York-Amberes en materia de averias gruesas, tenían que ser aplicadas a partir del 3 1de enero de 1922, pero frente a l a abstención general las esperanzas de verla actuar comenzaron a desvanecerse. El fracaso era de cierta forma previsible,.pues el problema de la responsabilidad compromete el orden público, y no se podía resolver por medio de un instrumento privado. Una nueva reunión internacional, llevada a cabo en otro nivel, era necesaria, y el Comité Maritime International entró otra vez en escena, pues su mecanismo de conferencias diplomáticas brindaba la posibilidad de éxito. Las Reglas fueron tratadas en la conferencia de Buenos Aires de la International Law Association, en agosto de 1922, y en la Conferencia de Londres del Comité, en octubre del mismo año; la Conferencia Diplomática de Bruselas, convocada en octubre de 1922, votó un proyecto de convención unificando algunas reglas en materia de conocimientos, redactado sobre la base de aquellas regIas y con un contenido prácticamente idéntico. . . . La Convqqción fue finalmente aprobada y firmada en Bruselas el 25. de agosto de 1924. Esta Convención, sin duda una de las de mayor trascendencia entre las vigentes, ha sido incorporada a la legislación de gran parte de los Estados, tanto típicamente cargadores como típicamente armadores, tanto compradores de fletes como vendedores de bodegas: Reino.Unido de Gran Bretaña, Bélgica, Francia, países escandinavos, España, Estados Unidos, Holanda, etc. El protocolo de firma del Convenio establece que las

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altas partes contratantes podrán adoptarlo, ya dándole fuerza de ley, ya incorporando en la respectiva legislación nacional las reglas aprobadas en la forma más apropiada a dicha legislación. Indudablemente desde el punto de vista de la unificación del derecho de la navegación, en cuya obra están empeñados el Comité Maritime International y la Organización de las Naciones Unidas, lo ideal es la aprobación lisa y llana de l a Convención, aunque ello pueda implicar la coexistencia de un doble juego de normas jurídicas: el de la Convención Internacional y el de la ley interna. Aquélla regiria los contratos de trasporte amparados por conocimientos emitidos en cualquiera de los Estados contratantes (art. 10, Convención CONOCIMIE~OS1924), y el segund.0, los casos en que los conocimientos se emitan en Estados no contratantes. Algunos Estados, como Francia e Italia, no sólo ratificaron la Convención sino que aprobaron leyes internas que reproducen sus normas, aunque han sido ordenadas según una sistemática jurídica distinta. Siguiendo cualquiera de estos caminos, siempre surgirán dificultades, y los autores y magistrados encontrarán, en medio de la incertidumbre consiguiente, argumentos y soluciones dispares, aunque subjetivamente equitativas. La Argentina se adhirió a esta Convención por ley 15.787. Como ya lo anticipamos, las disposiciones de la Convención son aplicables cuando el respectivo contrato de trasporte de mercaderias por mar está amparado por un conocimiento de embarque extendido en uno de los Estados contratantes (art. lo), pero hay que tener presente que dicha Convención no cubre todos los supuestos del negocio marítimo. Por ello, la ley interna mantiene plena vigencia fuera de la esfera de acción de la Convención, como, por ejemplo, respecto de los conocimientos de embarque emitidos en Estados no contratantes, cuando el puerto de destino sea argentino. Un problema que se nos presenta es el de determinar si el cabotaje nacional, lo cual equivale a decir todo trasporte acuático interno, debe o no ser regido por el texto internacional. Mediante el juego de dos dxposiciones (art. 3, y apartado 2 del Protocolo de firma) los Estados contratantes pueden excluír al cabotaje nacional en virtud de la consiguiente reserva expresa; así lo hicieron el Reino Unido de Gran Bretaiia y Japón, al firmar la Convención, y Dinamarca, . Finlandia,~Noruega,Suecia y Egipto, al adherirse más tarde. Naturalmente, hallándonos frente a convenio internacional debemos admitir que, en principio, éste debe regular relaciones internacionales, es decir, emergentes de contratos de trasporte en los que el puerto de carga de las mercaderías -y de emisión de los conocimientos de embarque- pertenece a un Estado signatario o adherente, y el de descarga (ejecución)a cualquier otro Estado, contratante o no, pero si queda incorporado al ordenamiento jurídico como regla de producción externa, nada impediría su aplicación a las relaciones internas.

Apartándose del principio seguido en otros convenios internacionales relativos a la navegación marítima internacional y a los buques de mar, la Convención CONOCIMIENTOS 1924 se ha referido expresamente al cabotaje nacional, previendo la reserva, como lo hemos visto, por lo que cabe dudar si el cabotaje cae o no dentro del ámbito de aplicación de esa convención. La Convención no se aplica a todos los trasportes de mercaderías por agua; por un lado se limita a los cubiertos por ciertos documentos, y por el otro se excluyen ciertas mercadenas. Quedan sometidos a las prescripciones de la Convención los trasportes amparados por conocimientos de embarque, pero no los amparados por pólizas de fletamentos (charter-parties). Sin embargo, es habitual -a veces imperativo- que en un trasporte con fletamento total, en que se emite en principio una póliza, se entregue, luego del embarque de las mercaderías, conocimientos. ¿Qué sucede en estos casos? Entendemos que será aplicable la Convención, pero sólo cuando el tenedor del conocimiento sea una persona distinta del fletador. La Convención se refiere en su art. 1, b, a un "conocimiento o todo documento similar", para calificar al contrato de trasporte que debe caer bajo sus normas; quedarían así incluídos los recibos provisionales o notas de embarque emitidos por el capitán o primer oficial del buque y excluidos los conocimientos "recibidos para embarque" y los delivery-orders. Los animales en pie y la mercadería cargada sobre la cubierta del buque quedan excluídos del marco de la ley internacional, como resulta de la norma del art. 1, c.

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La necesidad de alterar algunas disposiciones de la Convención CONOCIMIENTOS 1924 provocó, aparte de extensos comentarios bibliográficos, reuniones internacionales con miras a mejorar y a actualizar su texto. El 23 de febrero de 1968 se aprobó en Bruselas durante la duodécima sesión de la Conferencia Diplomática de Derecho Marítimo un Protocolo modificatorio que fue firmado por la República Federal Alemana, la República Argentina, Bélgica, Canadá, la República de China, el Vaticano, los Estados Unidos de América, Finlandia, Reino Unido de Gran Bretaña, Grecia, Italia, Eiberia, Mauritania, Filipinas, Polonia, Suecia, Suiza, la República Oriental del Uruguay y Zaire.

Este Protocolo también es conocido con el nombre de Reglas de La Haya-Visby. Una modificación importante introducida por este Protocolo es la relativa a la aplicación de la Convención mediante el nuevo art. 10, según el cual aquél regirá las relaciones entre las partes cuando el contrato de trasporte de mercaderías se cumpla entre dos Estados diferentes y siempre que el conocimiento de embarque haya sido emitido en un Estado contratante, o que el trasporte haya sido iniciado en un Estado contratante. También queda previsto que la Convención será aplicable cuando el conocimiento prevea que sus disposiciones o las de cualquiera otra legislación que las aplique habrá de regir el contrato. La aplicación en los casos indicados tendrá lugar cualquiera sea la nacionalidad del buque, del cargador, del destinatario o de toda otra persona interesada. El Protocolo debía entrar en vigor tres meses después de la fecha de depósito ante el gobierno belga de diez instrumentos de ratificación o de adhesión, de los cuales por lo menos cinco deben corresponder a Estados que poseyeran individualmente un tonelaje igual o superior a 1.000.000 de toneladas de registro bruto. La ratificación por un Estado que no es parte del Convenio CONOCIMIENTOS 1924 implicará la adhesión a este último. 193. BR~TOCOLO DE BEUSELAS DE 21 DE DICIEMBRE DE 1979 PARA LA MODIFICACIÓN DE LA CONVENCION ~ [ ~ A C I O N A L DE BRUSEILAS RELATIVA A LA UNIFICACI~N DE CIERTAS REGLAS EN MATERIA DE C O N O C ~ N T DE O S1924. , El propósito fundamental de este Protocolo fue el de dar una solución al problema de la limitación económica de la responsabilidad del trasportador maritimo, eliminando toda relación con el valor oro y adoptando el Derecho Especial de Giro (DEG). El Protocolo de Bruselas de 1979 está en vigor, a nivel'internacional, desde el 14 de febrero de 1984.

Las resoluciones 14 (11) de la reunión de l a UNCTAD en Nueva Delhi (1968)y 46 (VII)de la Junta de Comercio y Desarrollo3,determinaa

United Nations Commission on Trade and Development. Órgano permanente de la UNCTAD.

ron la creación de un grupo de trabajo para estudiar los problemas de la legislación internacional en materia de trasporte marítimo. El Grupo de Trabajo quedó constituído en virtud de lo dispuesto en la resolución 7 (IíI),aprobada por la Comisión del Trasporte Man'timo de la UNCTAD el 25 de abril de 1969, celebró su primer penodo de sesiones en Ginebra, en los primeros días del mes de diciembre de 1969, y aprobó un programa de trabajo en el cual figuraba en primer término el tema de los conocimientos de embarque. La decisión sobre ese tema prioritario facultó al Grupo de Trabajo a examinar los aspectos económicos y comerciales de la reglamentación y las prácticas internacionales en materia de conocimientos de embarque desde el punto de vista de su conformidad con las necesidades del desarrollo económico, particularmente de los países en desarrollo, y formular recomendaciones apropiadas en lo que respecta a varias cuestiones, tales como: legislación aplicable, conflictos de leyes entre los convenios internacionales y las legislaciones nacionales, responsabilidades y obligaciones en el trasporte de mercaderías, etc. En el curso de dicha reunión de 1969 se sentaron, además, las bases de la cooperación de UNCITRAL4en los trabajos concernientes a ese tema, sobre el cual la Secretaría de la UNCTAD preparó un amplio informe en 1970. UNCITRAL fue elaborando un texto que dicho organismo aprobó en Nueva York en febrero de 1975 y que fue posteriormente sometido a l a UNCTAD; cuyo Grupo de Trabajo sobre reglamentación del trasporte marítimo lo discutió y lo consideró aceptable. Las Naciones Unidas convocaron una Conferencia Internacional delPlenipotenciariospara procurar la aprobación de un convenio internacional en materia de trasporte de mercaderías por mar, sobre la base del proyecto arriba mencionado. La conferencia diplomática tuvo lugar en Hamburgo entre el 6 y el 31 de marzo de 1978, con la participación de 78 Estados que unánimemente aprobaron el Convenio; Canadá, Grecia y Suiza se abstuvieron. Este Convenio es conocido como las Reglas de Hamburgo. Los trabajos de UNCITR-AL y de UNCTAD habían sido seguidos por el Comité Maritime International, que en su reunión de Hamburgo, celebrada del 1al 5 de abril de 1974, discutió el tema, recomendando, básicamente, la ratificación del Protocolo de Bruselas de 1968. En el curso de esta reunión, el Comité formuló varias recomendaciones más para actualizar las disposícíones tanto del Convenio CONOCIMIENTOS 1924, como las de dicho Protocolo, en un esfuerzo, tal vez vano, de mantener el liderazgo en materia de unificación del derecho de la navegación. Recomendó que el período de responsabilidad del trasportador se-extendiera hasta cubrir el período completo durante el cual la mercadena se halla

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United Nations Commission on International Trade Law.

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bajo la custodia de aquél, que se suprimiera la protección de error en el gobierno del buque, que se mantuviera la protección del descuido en la navegación del buque, que la Convención y el Protocolo fueran complementados con nomas relativas al retraso en la entrega de las mercaderías, que se mantuviera el plazo de prescripción de un año, que se autorizara al trasportador a limitar su responsabilidad, salvo que la pérdida, daño o demora fueran consecuencia de su propia acción u omisión personal, realizada con el propósito de producir la avería y con conciencia de que dicho daño o perjuicio probablemente se produciría por tales hechos. Además, y a fin de dejar bien sentado que no intentaba cambio algu.10 fundamental en la distribución de riesgos, el Comité había recomendado que si las disposiciones vigentes debían ser modificadas, se debía establecer que la responsabilidad del trasportador marítimo habría de basarse en el concepto de culpa o negligencia. Esta noción de culpa, subyacente en el Convenio CONOCIMIENTOS 1924,había desaparecido en el proyecto UNCITrnNCTAD. Según el Convenio de Hamburgo, éste es aplicable a todos los contratos de trasporte de mercaderías entre puertos de dos Estados dserentes: a) si el puerto de carga, según el contrato de trasporte, está situado en un Estado contratante, o b) si el puerto de descarga, según el contrato de trasporte, está situado en un Estado contratante, o c) si uno de los puertos opcionales de descarga, según el contrato de trasporte, es el puerto real de descarga y dicho puerto esta situado en un Estado contratante, o d ) si el conocimiento de embarque u otro documento probatorio del contrato de trasporte h a sido emitido en un Estado contratante, o e ) si el conocimiento de embarque u otro documento probatorio del contrato de trasporte establece que este debe regirse por las nomas del Convenio o por la legislación de cualquier Estado que las haya incorporado. Las disposiciones del Convenio son aplicables cualquiera que sea la nacionalidad del buque, del trasportador, del cargador, del receptor o de otras personas interesadas. Dichas disposiciones no se ap1icm.a las p.óli~s;..de fletamento, pero si se hubiera emitido un conocimiento de embarque como consecuencia de una póliza de fletamento, tendrán aplicación a ese conocimiento, siempre que gobierne las relaciones entre el trasportador y su tenedor, toda vez que éste no sea el fletador.

195. OBLIGACIONES DE LCaS

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O DE TRASPORTE

DE MERcADERÍAS BAJO

Como en el caso del fletamento por viaje, la prestación fundamental del trasportador marítimo es la de entregar en destino las mercaderías cuya custodia h a asumido en el puerto o lugar de origen, y la del cargadodreceptor la de pagar el flete pactado, a las que hay que añadir también otras prestaciones a cargo de ambas partes.

l. Navegabilidad del buque.

La obligación es semejante a la ya comentada al tratar de los fletamentos por viaje. Sin embargo, hay que señalar que en la gran mayoría de los contratos, éstos están regidos por las Reglas de La Haya-Visby 1979, según las cuales el trasportador tiene a su cargo, entre otras obligaciones básicas, la de ejercer una diligencia razonable ("due diligence") para poner al buque en estado de navegabilidad. Observamos que el viejo concepto del derecho común anglosajón queda sustancialmente modificado; en aquél el trasportador (common carrier) tenía ( y tiene) la obligación absoluta de garantía dela navegabilidad del buque, concepto que todavía figura en la Harter Act estadounidense. En el moderno concepto que la Convención CONOCIMIENTOS 1924 h a recogido, el trasportador sólo tiene la obligación de ejercer la debida diligencia a fin de armar, equipar y aprovisionar convenientemente el buque, así como descubrir vicios ocultos y disponer que las bodegas y espacios reservados para la carga estén en buenas condiciones para el recibo, trasporte y conservación de las mercaderías. Obsérvese que no se garantiza la navegabilidad del buque; sólo se exige el ejercicio de una diligencia razonable para dotar al buque de su estado de navegabilidad, es decir, que debe hallarse en condiciones razonables de aptitud para trasportar la carga convenida en cada caso. Esta obligación debe cumplirse antes y al comienzo del viaje, concluyendo en el momento en que el buque pierde contacto con tierra. Se trata de una obligación personal del aimador, y la innavegabilidad del buque en viaje constituirá normalmente una culpa náutica del capitán, de la cual está exento el trasportador. No hallándose presente el trasportador en los puertos de escala, donde el buque es atendido por los agentes marítimos, no renace Ia obligación a que nos venimos refiriendo, a menos que se hallara presente por medio de alguna representación especial y directa, dicho trasportador.

El ejercicio de la debida diligencia por parte del trasportador lo exonera de las consecuencias de la innavegabilidad del buque y de los vicios ocultos de éste, quedando a su cargo la prueba del ejercicio de esa diligencia. La falta del cumplimiento de esta obligación compromete la responsabilidad del trasportador, pero siempre que exista una relación de causalidad entre el daño o pérdida de la mercaden'a y la ausencia de la diligencia debida. En la Ley de la Navegación esta obligación consiste en el empleo de una diligencia razonable para poner al buque en estado de navegabilidad, antes de iniciar el viaje o de recibir la carga (conf. arts. 241 y 272). Repitiendo lo ya dicho con referencia al contrato de fletamento por viaje, en el caso del contrato de trasporte de mercaderías bajo conocimiento de embarque, faltaría la debida diligencia del trasportador si el buque no dispusiera de la certificación oficial relativa al Código ISM (International Safety Management Code) adoptado por la Organización Marítima Internacional (OMI) por resolución A.741(18) en 1993, e incorporado en 1994 como capítulo IX del Convenio SOLAS o SEvlMAR, 1974.

2. Puesta a disposición del cargador de un buque.

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Al' no ser necesaria la designación de un buque concreto, el trasportador cumple con su obligación poniendo a disposición del cargador un buque cualquiera (aunque debe haber ejercido una diligencia razonable para que cuente con el nivel de navegabilidad adecuado), el cual puede sustituír por otro similar, igualmente apto para cumplir el contrato de trasporte pactado. Este derecho de sustitución h a quedado sancionado en la Ley de la Navegación, la que en su art. 260 determina que salvo estipulación expresa en contrario, el trasportador tiene la facultad de reemplazar el buque designado para el trasporte de la carga por otro igualmente apto para cumplir, sin retardo, el trasporte convenido. En esta modalidad contractual, el trasportador se obliga a mantener el buque, o el que le, haya sustituido, a la carga en el. puerto anunciado, para recibir mercaderías de cuantos cargadores se presenten, hasta la capacidad de carga de aquél. 3. Carga de la mercadería. Habitualmente, el cargador toma contacto previamente con el trasportador o con sus agentes para reservar el espacio necesario para su mercadería, y antes de comenzar las operaciones de embarque, aquél debe suministrar al trasportador, usualmente por escrito, una declaración con el detalle de la naturaleza y calidad de la mercadería, el número de bultos o piezas, cantidad y peso, y las marcas principales de identificación, garantizándole la exactitud de lo expresado en esa declaración. En caso de

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que con motivo de una mención'inexacta sufriera el trasportador algún daño o perjuicio, el cargador debe indemnizarlo, pero el derecho a esta indemnización no modifica l a responsabilidad y obligaciones del trasportador frente a toda persona que no sea el cargador (conf. arts. 295 y 296, Ley de la Nav.). Si tal reserva de espacio es factible, el trasportador entrega al primero una "orden de embarque" para que el capitán del buque reciba las mercaderías a bordo, donde se indica el lugar, día y hora en que debe presentar esas mercaderías al costado del buque, o en el lugar convenido, para su carga, operación que lleva a cabo dicho trasportador, quien, en el caso de las líneas regulares, toma usualmente a su cargo los gastos correspondientes 5 . Esta orden de embarque es emitida en algunos puertos, pero no es usual en otros.

4. Estiba de la rnercaderia. . . .

Sin perjuicio de remitirnos a lo ya expresado al tratar del fletamento por viaje sobre este punto, cabe destacar que en las Reglas de La HayaVisby 1979 se establece una obligación al respecto, la de realizar una acción adecuada con relación a la carga, estiba, conservación, trasporte, cuidado y descarga de la mercadería. El trasportador debe procederadecuadamente a'la carga, estiba, conservación, trasporte, custodia y descarga de la mercaderia, deber que nos lleva a una mera cuestión de hecho y que debe ser apreciada en función de cada viaje y de cada tipo de mercadería.

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5. Entrega de u n conocimiento de embarque 6. A) Las Reglas de La Haya-Visby 1979 determinan la obligación a cargo del trasportador de entregar un conocimiento de embarque, añadiendo que este documento debe contener determinadas constancias. El conocimiento de embarque suele recoger las indicaciones que e! propio cargador le facilita, conteniendo las marcas principales necesarias para Mormalmente, en los contratos de trasporte bajo conocimiento de embarque de carga general se entiende que se hacen bajo la fórmula "berth terms" o "liner terms" (condiciones debuque de linea), que significa que los .costes de carga y estiba y de desestiba y descarga corren por cuenta del trasportista, hallándose incluidos en el valor del flete. El texto más antiguo de conocimiento de embarque parece ser el contenido en un papiro egipcio del año 237 a.c. en el que se individualiza al buque, a su patrón y a la mercaderia, cargada sin observaciones, para un trasporte a lo largo del rfo Nilo (Migliardi Zingale, Un'antenata delta potiza di carico in u n papiro detla collezione universitaria genovese, en It diritto marittimo, año 1992, p. 844).

la identificación de las mercaderías, el número de bultos o de piezas, el estado y acondicionamiento de la carga, etc. En la práctica es usual que los conociniientos de embarque no sean firmados ni por el capitán ni por el cargador; actualmente, éste no los firma jamás y en cuanto al capitán, si bien lo hace a veces, es más frecuente que lo haga el agente marítimo del buque en el puerto de carga. En cuanto al número de ejemplares, los usos y costumbres del negocio naviero nos indican que el trasportador emite, para su entrega al cargador, hasta tres ejemplares originales del conocimiento más el número que este ultimo le solicite, al margen de dichos originales, pero como copias no negociables. Una copia "no negociable", firmada por el cargador, suele quedar en poder del trasportador o de su agente marítimo. S e los tres zjcri,p!zrcu quu sue!:: ru~il=i-f e! Z Z ~ ~ C L C Z Ü L , &te remite u n o al receptor de la carga, ejemplar que es el único que puede conceptuarse como titulo-valor, ya que sólo él incorpora el crédito de su tenedor legítimo frente al trasportador. Luego de entregada la mercadería en destino, ante la presentación de uno de los ejemplares originales, los demás pierden su valor como documentos originales (conf. art. 301,Ley de la Nav.). En el caso de que se le requiriera al trasportador la entrega de la carga antes de llegar al puerto de destino pactado, quien formule tal petición debe presentar todos los conocimientos originales, o, en su defecto, otorgar fianza suficiente para cubrir los daños y perjuicios que aquél pudiera s&ir por la falta de restitución de ellos en destino (conf. art. 302, Ley de la Nav.), exigencia lógica, pues un tercero que tuviera en su poder un conocimiento de embarque original podría, en principio, recIamar la entrega de las mercaderías en el puerto de destino indicado en dicho documento. B) Un conocimiento redactado regularmente crea entre las partes del contrato la presunción, salvo prueba e n contrario, del recibo de las nzercancias tal como ellas h a n quedado descritas en aquél docunzento. Las Reglas de La Maya-Visby 1979 declaran que el cargador garantiza al trasportador al tiempo de la carga en el buque, la exactitud de las marcas, del número, de la cantidad, del peso de la mercadería, y que lo indemnizará de todas las pérdidas o gastos que resulten de esa declaración. -Frente a los terceros de buena fe -a quienes les haya sido trasferido . .... 4- -.. ;* el conocimiento,éste tiene el valor de una ~ r u e b aabsorUta; quedando vedada la realización de la prueba en contrario, precisamente por la antedicha garantía del cargador hacia el trasportador en cuanto a los datos suministrados. Sólo podría el trasportador frente a los terceros realizar o ejecutar la prueba de aquellos vicios ocultos de la mercadería que razonablemente le hubieran podido pasar inadvertidos. C) Una vez producido el embarque de las mercaderías, el trasportador debe entregar al cargador los correspondientes recibos provisiona-

les ("mate's -receiptsD)con la descripción general de los efectos, recibos que son posteriormente canjeados por los conocimientos de embarque ("bills of lading") (arts. 297 y 298, Ley de la Nav.). Los recibos provisionales son entregados al cargador por el capitán o el primer oficial del buque, y en ellos se debe hacer constar la naturaleza y caracten'sticas de la carga, las averías, las mermas y el mal estado de acondicionamiento de las mercaden'as, observaciones éstas que luego se reproducen en los conocimientos. La ausencia de las constancias sobre el estado y condición de las mercaderías da lugar a l a presunción de que ellas han sido embarcadas conforme a las menciones del conocimiento, salvo prueba contrario, prueba que no es admitida cuando el conocimiento ha sido trasferido a un tercero portador de buena fe, como ya lo hemos indicado (art. 299, Ley de la Nav .). Un conocimiento de embarque sin observaciones es un conocimiento 'limpio" ("clean bill of lading"), calidad que debe tener dicho documento para la tramitación del crédito documentario correspondiente, ya que las entidades bancarias rechazan los conocimientos de embarque con observaciones o "sucios". Si el trasportador entrega al cargador un conocimiento con observaciones, el segundo suele solicitar la eliminación de éstas, es decir, que solicita un conocimiento "limpio", contra presentación de una "carta de garantia" ("letter of guarantee") mediante la que se obliga a indemnizar al trasportista de todo daño o perjuicio que sufra o pueda sufrir corno consecuencia de la entrega del documento en esas condiciones. La validez de estas cartas, surgidas de la práctica, es muy controvertida; caen dentro del marco de las garantías personales, por lo cual son válidas entre cargador y trasportador cuando este último ha indemnizado al consignatario o receptor de la carga, pudiendo en consecuencia accionar contra el primero para que dé cumplimiento al compromiso pactado. Dichas cartas no se las puede oponer al destinatario o receptor de la carga, puesto que el título representativo que éste posee no tiene observaciones y goza de la presunción de cubrir mercaderías en buen estado (conf. arts. 955 y SS., Cód. Civ.). La emisión de un conocimiento c'limpio"por el trasportador a requerimiento del cargador perfecciona una suerte de simulación (art. 955, Cód. Civ.);sin embargo, cuando existe un contradocumento- q u e en nuestro caso es la carta de garantía- destinado a dejar sin efecto el acto simulado -lo que resulta del pago de la indemnización al consignatario-- estamos frente a una obligación condicional (art. 960, Cód. Civ.). La obligación esta sujeta a la condición de que el destinatario o el receptor de la carga reclamen y aquél deba pagar una indemnización, condición que, mientras no sea imposible, contraria a las buenas costumbres o prohibida por la ley, no anula la obligación que de ella depende; una

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RODOLFO A. GONZÁLEZ-LEBRERO

vez pasado elgtiempo señalado para que acontezca el suceso previsto en la condición, o cuando ya sea evidente que el acontecimiento no tendrá lugar (e.g., prescripción de la acción), la obligación queda extinguida (conf. art. 117, Cód. Civ.). De alguna manera, las cartas de garantía explican el acto simulado y dejan sin efecto sus consecuencias al obligar al cargador a resarcir al destinatario o receptor de la mercadería de los perjuicios sufridos, por intermedio del trasportador; de ahí que éste pueda, a su vez, recuperar la cantidad desembolsada del emisor de la carta, es decir, de dicho cargador. Según la Ley de la Navegación las cartas de garantía son válidas entre trasportador y cargador, y no pueden ser opuestas al consignatario de la mercadería ni a terceros, y las declara nulas si son emitidas para perjudicar los derechos de u n tercero o si contienen estipulaciones prohibidas por la ley (art. 300). D) Los trasportistas marítimos han utilizado, y de cierta manera los continúan utilizando, conocimientos de embarque redactados por ellos mismos, si bien progresivamente se han ido incorporando textos más o menos uniformes, tanto para los conocimientos emitidos como consecuencia de pólizas de fletamento (fletamento por viaje) como para los emitidos al margen de toda contratación previa, es decir, para los documentos que sólo úistrumentq contratos de trasporte de mercaderías por agua. Existen hoy día formularios-tipo, tales como el COGENBILL, redactado por BIMCO para los casos de conocimientos vinculados a pólizas de fletamento, y el CONLINEBILL, también redactado por BIMCO para los demás contratos de trasporte. E) En la práctica de1 negocio naviero son utilizados también otros documentos similares: el conocimiento "recibido para embarque", el conocimiento directo y las "órdenes de entrega" ("delivery orders"). Sabemos que el conocimiento de embarque se lo debe emitir cuando la carga ha sido embarcada en el buque, constituyendo inter alia el recibo que el trasportado'i-entrega al cargador respecto de dicha carga, no obstante lo cual, el comercio marítimo ha impuesto otras modalidades operativas y documentales. En efecto, es habitual que el cargador envíe sus mercaderías a los depósitos o almacenes del trasportador en tierra, antes de la llegada del buque, lo que permite una programación de las operaciones de carga ajustada a las exigencias del trasporte marítimo actual, tras lo cual dicho trasportador emite un conocimiento Vecibido para embarque", en el cual se puede indicar el nombre del buque o no. Este documento no acredita el embarque de la mercadería, pero sí el contrato de trasporte. Una vez producido el embarque de la carga en el buque, el trasportador puede entregar un conocimiento de embarque normal, contra entrega del "recibido para embarque" por el cargador, o bien estampar sobre

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este último la voz "embarcado" y, si fuere necesario, completar sobre el mismo documento las menciones de rigor, trasformándolo así, en un conocimiento de embarque semejante al que hubiere debido entregar de haberse efectivamente cargado la mercadería a bordo del buque desde el primer momento. Esto está contemplado en el art. 3, apartado 7, del convenio de Bruselas de 1924 sobre conocimientos de embarque. Este tipo de conocimiento está reconocido por la Ley de la Navegación, que trata de él en su art. 303; el documento debe tener todas las menciones que exige el art. 298 para los conocimientos de embarque usuales, salvo las relativas al buque, y puede ser extendido a la orden, al portador o ser nominativo (art. 304, Ley de la Nau.). Cuando para llegar a su destino final sea preciso que una determinada carga sea trasbordada de un buque a otro (u otros sucesivos), es dable utilizar dos procedimientos: emitir un conocimiento de embarque para cubrir el primer viaje y otro para el segundo (o los subsiguientes), o bien emitir un conocimiento que cubra ambos viajes (o todos los viajes). En este ultimo supuesto estamos ante un "conocimiento directo" o "through bill oflading". El trasportador maritimo que emite el conocimiento directo asume generalmente la obligación de resultado de entregar en el destino final la carga, tratándose, consiguientemente, de un contrato único, lo que no impide que los segundos trasportadores (o los subsiguientes en su caso) emitan conocimientos de embarque referidos al viaje o trayecto a su cargo. Puede ocurrir también que el primer trasportador marítimo asuma aquella obligación de resultado sólo respecto del viaje o trayecto a su cargo exclusivo, comprometi6ndose a intermediar en la concertación del trasporte siguiente o de los sucesivos. En la primera hipótesis, el documento cae dentro de los que dan lugar a la aplicación de las Reglas de La HayaVisby, pero no en la segunda, salvo para el primer viaje o trayecto, y de forma independiente, para el segundo viaje o trayecto, y para los sucesivos si los hubiere 7. El sistema legal más sencillo y antiguo de trasporte combinado es el de la segmentación; en la forma tradicional esta modalidad se caracteriza por el hecho de que la parte que contrata con el expedidor, si dicha parte es un trasportador, sólo asume responsabilidad por el trasporte en su propio modo de trasporte, es decir, por el trasporte que él mismo realiza. En lo que se refiere al trasporte por cualquier otro modo, actúa simplemente como comisionista de trasporte, al poner al expedidor en relación contractual directa con los otros trasportadores, y en lo que se refiere a esta parte o trayecto del trasporte asume su responsabilidad únicamente en esa calidad de mandatario. La introducción del contenedor en los trasportes ha revolucionado los sistemas. Después de una primera fase en la que se pusieron en vigor las normas ISO y las primeras trasformaciones de buques celulares, con la improvisaci6n de terminales portuarias, se pasó a finales de los años 1960 a una ratificación

En el Convenio de las Naciones Unidas sobre el Trasporte Marítimo, aprobado en Hamburgo en 1978 (Reglas de Hamburgo), su art. 11se refiere al "trasporte directo" previéndose que cuando en un contrato de trasporte marítimo se estipule que una parte especificada del trasporte sea ejecutada por una persona determinada distinta del trasportador (contractual), el contrato podrá estipular asimismo que ese trasportador no sera responsable de la pérdida, el daño o el retraso en la entrega que hayan sido causados por u n hecho ocumdo cuando las mercaderías estaban bajo la custodia del trasportador efectivo durante esa parte del trasporte. Consecuentemente, el trasportador contractual es responsable de los daños y perjuicios que ocurran durante todo el trasporte pactado, salvo que se acuerde la estipulación antes mencionada para los hechos ocumdos cuando las mercaderías están bajo la custodia del trasportador efectivo. Aparte de satisfacer las necesidades del comercio y de la industria, los trasportes combinados sucesivos, estructurados hoy bajo la forma del trasporte multimodal o intennodal, tienen por objetivo la trasferencia de mercaderías por medio de una secuencia continua de trasportes desde el lugar de origen hasta el de destino final, optimizando la relación coste1 tiempo mediante la aplicación de políticas empresariales logísticas y de racionalización tendentes a mejorar la productividad y a enfrentar con éxito la aguda competencia del mercado. Esta nueva fórmula (trasporte multimodal) esta regulada por varios cuerpos normativos, algunos adoptados individualmente por ciertos países y otros con vocación internacional, como las Reglas Uniformes de Trasporte Combinado de la Cámara de Comercio Internacional y, sobre todo, el Convenio de las Naciones Unidas sobre el Trasporte Multirnodal Internacional de Mercaderias, aprobado en Ginebra el 24 de mayo de 1980, habiéndose introducido un nuevo documento de trasporte adaptado a esa modalidad. Hay en la práctica negocia1 varios modelos o formularios de conocimientos multimodales, como el de la FIATA ("FIATA combined Transport Bill of Lading") emitido por los transitarios ("Freight forwarders"), el Conocimiento de Embarque Combinado negociable FVISACCI, el "Conzbined Transport Docunzent" (COMBIDOC),redactado por BIMC08,INSA" CCIIO.De conformidad con el mencionado Convenio, el 1tirnatEalTransport llamado "Operaddr de Trasporte Mdtirnodal" (OTM del intermodalismo, comenzando los servicios "puerta a puerta", la construcción de grandes buques portacontenedores y la adaptación poi-tuaria consiguiente, para llegar -a partir de la década del 70- a la gran explosión del sistema intermodal. Baltic International Maritime Confirence. International Shipowners' Association. lo Cámara de Comercio Internacional.

Operator" o MTO), al tomar las mercaderias bajo su custodia debe emitir un documento de trasporte multimodal que, a elección del cargador, puede ser negociable o no negociable. Otro documento nacido de los usos del comercio terrestre, y utilizado en el negocio marítimo, es la "orden de entrega" ("delivery order"), con el propósito de hacer posible la venta fraccionada de mercaderías amparadas por un conocimiento de embarque mediante el fraccionamiento de la obligación incorporada a dicho titulo, debiéndose señalar que las órdenes de entrega no son conocimientos de embarque. Estos documentos facilitan la negociación y venta de parte o de la totalidad de las mercaderias que integran un cargamento, pero en porciones de ese total. Las órdenes de entrega fraccionada, aunque no son tan extensas como los conocimientos de embarque, contienen especificaciones semejantes a las de éstos, y pueden ser emitidas nominativamente, al portador o a la orden (conf. art. 307, Ley de la Nav.). Las "delivery orders" pueden ser propias o impropias. Las primeras son las emitidas por el trasportador maritimo o por sus agentes l1 mientras las mercaderías se hallan bajo su custodia, lo que brinda al beneficiario de ellas la seguridad de la existencia de aquéllas y, al propio tiempo, que las órdenes de entrega que se emitan no superarán la cantidad de carga mencionada en el conocimiento de embarque, dado que dicho trasportador se veria obligado a entregar en destino mas mercaderías que las que habria efectivamente cargado en el buque en el puerto de origen. Las órdenes de entrega impropias son las emitidas por el legítimo titular del conocimiento de embarque. Las órdenes de entrega propias llevan consigo la necesidad y el deber de anotar su contenido en el conocimiento de embarque pertinente a los fines de limitar, en la misma medida resultante de ese contenido, la obligación cartular, y permitir el aludido fraccionamiento de la carga por parte del titular del derecho a disponer de las mercaderías por medio de aquel título. Este último es quien puede solicitar válidamente la emisión de órdenes de entrega al trasportador o a sus agentes (o al banco en su caso). La existencia de órdenes de entrega supone la circulación de derechos autónomos, abstractos y literales, sin anular la existencia del conocimiento de embarque, por lo cual, como ambos documentos tienen eficacia representativa respecto de las mercaderías (cada uno en su correspondiente medida), son excluyentes en el sentido de que no pueden circular de forma simultánea. Para ello se practica en el conocipiento de embarque la mencionada anotación de las porciones de mercaderia a las l1 A veces, la emisión estA a cargo del banco que tramita el crédito documentan~.

que se refiere cada orden de entrega, o bien se procede al retiro de dicho conocimiento de la circulación, sin que estos procedimientos afecten la del contrato de trasporte tail como h e pactado entre el trasportador y el cargador. Las órdenes de entrega impropias son las emitidas por el legítimo tenedor del conocimiento de embarque (o el tenedor de u n conocimiento recibido para embarque), pero carecen de la eficacia posesoria que haría de ellas documentos útiles en el comercio marítimo; son declaraciones unilaterales que contienen una obligación de hacer a cargo de quien las emite, pero que no obligan al trasportador. F) El conocimiento de embarque (bill of lading) cumple tres funciones fundamentales: a ) constituye el recibo de las mercaderías a bordo; b ) es el documento probatorio del contrato de trasporte de mercaderías por agua; y c ) es el título representativo de las mercaderías. Conforme lo exige el art. 298 de la Ley de la Navegación, el conocimiento de embarque debe contener diversas menciones, tales como el nombre y el domicilio del trasportador y del cargador, el nombre y la nacionalidad del buque, los puertos de carga y de descarga (o hacia el que deba dirigirse el buque "a órdenes"), el nombre y domicilio del destinatario de la mercadería, si es nominativo, o de la persona o entidad a quien se le deba notificar la llegada de la carga, si el conocimiento fuera a la orden del cargador o de un buque intermediario, la naturaleza y calidad de la mercadería, el número de bultos o piezas o la cantidad o el peso, y las marcas principales de identificación, el estado y la condición aparentes de la carga, el flete convenido y el lugar de pago de dicho flete, el número de conocimientos originales entregados, y el lugar, la fecha y la firma del trasportador, del agente marítimo o del capitán. Si la mercadería se recibiere sin haberse extendido una póliza de fletamento, se entenderá celebrado el contrato de trasporte, con arreglo a las constancias del conocimiento, pero en los contratos de fletamento (total o parcial) por viaje, en que se emite primero una póliza y un conocimiento de embarque después, puede plantearse el problema de una diferencia entre ambos documentos, a lo que ya nos hemos referido al tratar dichos contratos. El trasportador, como todo depositario, al recibir la cosa ajena con la obligación de guardarla y restituírla, con cuya entrega queda constituído el depósito,.debe otorgar una constancia que acredite el recibo de la cosa de que se trata; en el caso del contrato de trasporte de mercaderías por agua, el trasportador entrega, en primer lugar, un recibo provisional (mate's receipt), documento que prueba la carga de las mercaderías a bordo del buque y que, posteriomente,,el cargador canjea por el correspondiente conocimiento de embarque. Este, entre otras funciones, cumple la de confirmar que las mercaderías descritas en él han sido cargadas en el buque.

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El contrato de trasporte de mercaderías por mar es consensual, y por ello, el conocimiento de embarque es emitido ad probationern, sirviendo como medio de prueba de esa relación contractual. Hecha esta afirmación, hay que destacar que ese documento contiene un gran niímero de cláusulas (en su mayoría impresas) destinadas a regular detalladamente dicha relación, muchas de las cuales han sido tachadas de nulas, tema éste sobre el que volveremos al referirnos a la responsabilidad del trasportador de mercaderías por agua (capítuloXVI). El conocimiento de embarque.es un documento privado. Entre las partes contratantes, los conocimientos de embarque establecen la presunción, salvo prueba en contrario, de que las mercaderías han sido recibidas por el trasportador en la forma que aparacen descritas en aquéllos, y frente a terceros, dicha prueba no es admisible cuando el documento se h a trasferido a un tercero debuena fe (conf. art. 3, ap. 4, Reglas de La Haya-Visby, y art. 16.3, Reglas de Hamburgo). Como título representativo de las mercaderías, el conocimiento de embarque es un título-valor que evidencia la obligación del trasportador de entregar la carga a que ese documento se refiere, y consiguientemente, el derecho de crédito de su legítimo tenedor a exigir esa entrega. Puede circular, al igual que las letras de cambio, a partir del momento en que el cargador trasmite a otras personas los derechos correspondientes a dicho documento,produciendo efectos traslativos semejantes a,los de la entrega real de las mercaderías; el tenedor legítimo del conocimiento de-embarque, en cuanto poseedor mediato de las mercaderias, puede trasmitir esa posesión a un tercero. E1 conocimiento de embarque es literal12,autónomo l3 y causal1*,y su legitimo tenedor tiene la posesión simbólica de las mercaderías (a&. 463, inc. 3, Cód. Com.), lo cual le permite disponer de ella aun durante el viaje. A.l llegar el buque a destino, quien sea en ese momento el legítimo tenedor del conocimiento de embarque tiene el derecho de exigir al trasportista la entrega de dichas mercancías, tal como figuran descritas en ese documento (art. 304 y concs., Ley de la Nau.), concluyendo asi la circulación de éste. El trasportador debe entregar al cargador hasta tres ejemplares originales del conocimiento y el número de copias "no negociables" que le solicite. l2 Los derechos que se trasmiten quedan limitados al contenido del documento. l3 Los derechos se desprenden originariamente del documento, no pudiendo en principio oponerse a1 tenedor de un documento, excepción alguna que no aparezca en él. l 4 A diferencia de las letras de cambio, el conocimiento de embarque queda ligado a la causa de su emisión: el contrato de trasporte.

G) ]Los conocimientos de embarque pueden ser de tres clases: nominativos, a la orden o al portador. En el conocimiento nominativo se hace constar el nombre del consignatario de la carga, que es, consecuentemente, l a persona facultada para exigir al trasportista la entrega de la mercancía en el puerto o lugar de destino. Este consignatario designado expresamente en el conocimient o de embarque puede trasmitir a terceros sus derechos y acciones como tal, pero debe ajustarse a las normas del Código Civil sobre cesión de derechos 15. En el conocimiento a la orden, que es el más utilizado en la practica, consta que el documento se emite "a la orden" del cargador o del consignatario del cargamento, y todos los derechos inherentes al título se trasfieren mediante el correspondiente endoso, semejante al régimen de los endosos de las letras de cambio. El endoso debe practicarse sobre el mismo documento (art. 624, Cód. Com.) y puede ser total o en blanco (arts. 626 y 627, Cód. Com.); como es habitual en las compraventaljinternacionales que se utilice el mecanismo de los créditos documentarios, son los s que endosan los conocimientos de embarque firbancos i n t e ~ n i e n t elos mando al dorso de este documento. A diferencia de las letras de cambio (art. 624, Cód. Com.), en los conocimientos de embarque no hay acción de regreso del endosatario respecto de los endosantes que le preceden. En el conocimiento al portador no figura consignatario alguno ni se emite "a la orden" del cargador, y los derechos se trasmiten con la mera entrega material del documento (art. 742, Cód. Com.). En estos dos últimos casos, aquel a quien se trasmita el conocimient o de embarque adquiere todos los derechos y acciones sobre las mercaderías en él indicadas. El) El conocimiento de embarque tradicional, con las tres funciones que lo caracterizan, es un documento de trasporte excepcional, que h a sobrevivido durante muchísimos años a pesar de los cambios operados en la estructura del comercio marítimo. La razón de esta supervivencia debe vérsela en aquellas funciones, y en particular en el mecanismo de entrega de las mercaderías en destino al tenedor legítimo de un original del conocimiento de embarque, y en la posibilidad de disponer de esas mercaderías mediante la trasmisión de ese documento como si se tratara de ellas mismas; esto en virtud de canstituír el conocimiento de embarque un título-valor representativo de los efectos cubierto por él. Sin embargo, el impacto de la contenerización y la consiguiente reducción del tiempo de duración del tránsito marítimo, en virtud de la mayor velocidad de los buques portacontenedores y de la simplificxtción de La cesión debe llevársela a cabo por instrumento público o privado y notificarse al trasportador o al capitán (conf. arts. 1154, 1460 y concs., Cód. Civ.). l5

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las operaciones portuarias, puso en crisis al conocimiento de embarque tradicional. Como es habitual que el trasportador emita tres conocimientos de embarque originales para cada cargamento, mientras las mercaderías están en tránsito, al cuidado de dicho trasportador, el ejercicio del derecho de disponer de ellas, Q de instm'r al trasportador respecto del cointrato de trasporte, corresponde a quien posee legítimamente el juego complet o de los tres ejemplares, si bien, como queda dicho, el tenedor de uno de los originales puede exigir a dicho trasportador la entrega de las mercaderías descritas en él, a la llegada del buque y de la carga al puerto de destino. Este esquema crea indudablemente algunas dificultades prácticas. Por otra parte, la agilidad creciente del sistema operativo de los contenedores ha significado que los buques portacontenedores llegan al puerto de destino antes que la documentación necesaria para que el receptor de los contenedores pueda retirarlos, con los consiguientes inconvenientes. Todo esto ha conducido a la adopción y utilización de otros documentos y medios, entre los que destacan los "sea waybills" (cartas de porte marítimo) y los conocimientos de embarque electrónicos 16. Los "sea waybills", conocidos también como "straight bills of lading", o "non-negotiable bills of lading", o "receipt notes", o "consignment notes',, son documentos que ponen en evidencia contratos de trasporte de mercaderías por agua, en los que el trasportador asume la custodia de ellas y se obliga a entregarlas en destino al destinatario o receptor designado. Los sea waybills difieren de los conocimientos de embarque por cuanto: a) no son documentos negociables y por ello no constituyen un título-valor; b) son documentos nominativos, y c) no es indispensable su presentación en el puerto de destino para exigir la entrega de las mercaderías, bastando la identificación del receptor indicado en ellos. Los sea waybills tienen un parecido físico con los conocimientos de embarque puesto que en una de sus caras contiene una serie de casillas para la incorporación de los datos informativos; en la otra cara se consigna que el docilmento es emitido a pedido y por conveniencia del cargador, pero que esta sujeto a las definiciones, términos y condiciones del conocimiento de embarque empleado por el trasportador, copias del cual están a la disposición de quien quiera consultarlas. En la práctica, cada tras'"ste documento se basa en el intercambio electrónico de datos, Electronic Data Interchange (EDI),por el cual dete1;minados datos son trasmitidos bajo la forma de mensajes de estructuras normalizadas, entre sistemas informáticos y por medios electrónicos.

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portador dispone de su modelo de sea waybill, pudiéndose citar, además, el de BIMCO y el del General Council of British Shipping (GCBS), entre otros. La mayor ventaja de estos documentos reside en que el trasportador puede entregar las mercaderías de inmediato al receptor designado, dado que ese mecanismo de entrega es independiente del documento en sí mismo, lo que se apoya en su origen histórico, ya que en u n principio consistían simplemente en una comunicación escrita del expedidor de las mercaderías al destinatario sin participación alguna del trasportador17. Esta ventaja resulta interesante en los casos en los cuales la compraventa de las mercaderías en tránsito o el pago de su precio contra documentos no son necesarios, como ocurre cuando el destinatario de aqué110s es el propio expedidor, o su agente, o una sociedad asociada o subsidiaria, o cuando se envían muestras sin valor comercial o efectos personales. La entrega al receptor designado puede verse impedida en el caso de que se adeude el flete al trasportador, a menos que aquél lo pague. También cuando el cargador o expedidor comunique al trasportador marítimo el cambio de la persona con derecho a reclamar la entrega de la carga; a menos que aquél renuncie expresamente a su derecho a ejercer el control sobre las mercaden'as, él sigue siendo el dador de órdenes titular. Otra situación en que la entrega no tiene lugar sucede cuando el cargador de las mercaderías (y vendedor de ellas) ejerce su derecho de no entregarlas al comprador ("stoppage in transitu") por falta de pago del precio, o cuando el comprador es insolvente (a menos que afiance pagar en el plazo convenido). Una desventaja de los sea waybills es su no negociabilidad, lo que impide la trasferencia por endoso de los derechos sobre las mercaderías, es decir, su venta durante el período del trasporte, si bien esta situación limita considerablementelas oportunidades de que se corneta algún fraude documental. Esta característica falta de negociabilidad crea dificultades en las transacciones mediante crédito documentario cuyo mecanismo se apoya en la trasmisión del título del documento a terceros. En algunos formularios de sea waybills (i.e., el preparado por el Swedish Trade Procedures Council, conocido como SWEPRO), se incorpora la cláusula MODISP ("no disposal", o sea, sin disposición), por la cual el cargador o expedidor, de forma expresa e irrevocable, cede al destinatario designado en el documento, sus derechos de disposición y control sobre las mercaderías, es decir, su título de crédito, y el trasportador acuerda retener dichas mercaderías en garantía en favor de aquel destij7 Esta forma documental ha sido usada en el trasporte ferroviario desde fines del siglo m,en el trasporte aéreo desde 1929 y también en el trasporte por carretera (1956); en Francia se los conocía como "lettre de voiture".

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natario. Esta manifestación permite al comprador el pago contra documentos, y otorga al banco emisor de la carta de crédito garantías respecto de las mercaderias. Otro problema que plantean los sea waybills es el de la legitimación procesal, ya que en principio este documento pone de manifiesto una relación contractual entre el trasportador y el cargador exclusivamente, si bien en algunos formularios se autoriza al receptor de las mercaderías a subrogarse en los derechos y acciones del cargador. Dado que la prestación final del trasportador marítimo consiste en la entrega de las mercaderías en el puerto o lugar de des tino convenido, no hay duda alguna de que quien puede exigir esa entrega es el destinatario de tales mercaderías, que en el supuesto de tratarse de conocimientos de embarque tradicionales, es el legítimo tenedor de este documento. En el caso de los sea waybills, la legitimación para reclamar esa entrega corresponde a la persona que figure designada como receptora de la carga, la que debe identscarse ante el trasportador. Mientras ese nombre no haya sido cambiado por el cargador, tal destinatario es el acreedor de la obligación del trasportador de entregar las mercaderías, y consiguientemente está legitimado para accionar contra ese trasportista respecto del contenido total del contrato de trasporte, incluyendo los incumplimientos contractuales anteriores al momento de la entrega de la carga en destino. Las Reglas de La Haya-Visby se aplican a los 'contratos de trasporte de mercaderías por mar" (art. 2), entendiéndose por tal-al contrato formalizado en u n conocimiento o en cualquier documento similar que sirva como título para el trasporte de mercaderías por mar (art. 1, b). Estas normas parecen excluír a los sea waybills del marco de aquellas reglas, pero el propio art. 2 se refiere al art. 6, que autoriza al trasportador a eludir la aplicación de las reglas en los casos en que se justifique un acuerdo especial respecto de cargamentos que no sean los comerciales ordinarios, instrumentado mediante un recibo que debe ser un document o no negociable y que debe 'llevar ]la indicaclóri de este carácter. Estos textos nos permiten concluír que, excepcionalmente, los sea waybills están cubiertos por las Reglas de La Haya-Visby. En las Reglas de Hamburgo el problema se simplifica, ya que la defmición de "contrato de trasporte marítimo" es más amplia (art. 1.6),y sus disposiciones se aplican a todos los contratos de trasporte marítimo. entre dos Estados diferentes (art. 2. l), siempre que "el conocimiento de embarque u otro documento que haga prueba del contrato de trasporte marítimo se emita en un Estado contratante" (art. 2.1, d). Si bien las Reglas de Hamburgo se refieren al conocimiento de embarque, ellas contemplan documentos distintos de él en su art. 18, de los que debe surgir la evidencia del recibo de las mercaderías que han de ser trasportadas.

]El desarrollo y la difusión de la técnica denominada 'Tratamiento electrónico de datos" (TED) o "Electronic data treatment" ( E D T )penetraron también el campo del trasporte marítimo, pasando de pequeñas tareas a una cobertura casi total de los sistemas tácticos y estratégicos de las empresas relacionadas con ese medio. Surgió el "Intercambio electrónico de datos" (IED) o "Electronic data interchange" (EDI), de gran utilidad en las transacciones comerciales y administrativas, tanto nacionales como internacionales, y que consiste en la trasferencia de ordenador a ordenador de datos relativos a dichas transacciones realizada mediante una norma acordada para estructurar esos datos 18. La Cámara de Comercio Internacional adoptó en 1987 unas reglas de conducta uniformes (UNCID) sobre el intercambio de datos comerciales por vía electrónica, y el Comité Maritime International aprobó en 1990 las Reglas para los Conocimientos de Embarque Electrónicos. El conocimiento de embarque electrónico puede definirse de una manera simple diciendo que consiste en uno o más mensajes que contienen la misma información que puede figurar en un conocimiento de embarque escrito sobre papel; es un soporte informático en el que la representación de las ideas por escrito se puede realizar a través de la codiGcación binaria de los datos. Respecto de las dos primeras funciones que hemos comentado anteriormente, es decir, la de recibo de la carga a bordo y la de prueba del contrato de trasporte, parece que tratándose de mera (aunque importante) información, puede figurar escrita sobre papel o bien ser archivada electrónicamente en uno o más ordenadores, aun cuando puede haber dificultades en cuanto a la acreditación de la autenticidad y del contenido del documento electrónico. En cuanto a la tercera, las dificultades son evidentes, partiendo de la necesidad de la traditio a la que ya nos hemos referido, dificultades que pueden afectar la seguridad de las transacciones a las que se refieren las comunicaciones informatizadas de datos. Sin embargo, podemos decir, en principio al menos, que aquel soporte informático tiene características semejantes, incluyendo su validez jurídica, a las de los documentos escritos sobre papel. Como medios de prueba, parecería que los conocimientos de embarque electrónicos deben aceptarse, ya que caen dentro del género de los , . - . ..- ,,. . documentos admitidos. Como ya lo hemos dicho, la mayor dificultad que plantean los conocimientos de embarque electrónicos está relacionada con su función como título representativo de las mercaderías, con su condición de título-valor, concretamente con su eficacia traslativa, cuando su titular legítimo deci,>-.

la Hay varios acuerdos de intercambio de datos, como el Acuerdo Europeo-tipo para IED, el Standard Interchange Agreement de la Electr-onic Data Exchange Association (EDIA), en el Reino Unido de Gran Bretaña, etc.

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de disponer de esas mercancías durante el viaje. En el sistema tradicional, la entrega del conocimiento, que equivale a la entrega de las mercaderias al receptor o consignatario de la carga para que éste ejerza el derecho de crédito frente al trasportador, no ofrece dificultades al tiempo que protege los intereses de los terceros adquirentes de buena fe. Los conocimientos de embarque electrónicos plantean el problema de la autentificación de su contenido y de la firma electrónica, ya que también en ellos existe la posibilidad de manipulaciones de ese contenido y de falsificaciones de la firma. Sin embargo, hay que destacar que las tecnologías informáticas y la criptografía nos brindan medios y procedimientos de control seguros, sumándose a ello el empleo de claves personales ("private keys"). Estas consisten en combinaciones de números o de letras o de números y letras pactadas por las partes para asegurar la autenticidad e integridad de una determinada trasmisión, y en la adopción de varios pasos concreto^'^.

6. Cumplimiento del viaje. Como en los casos de los fletamentos por viaje, el trasportador debe zarpar del puerto una vez que se ha completado la carga del buque y debe llevar a cabo el viaje pactado haciéndolo por la ruta acordada, por la usual o por la que sea geográficamente la más directa. Dicho trasportador no debe desviarse de esa ruta más que en circunstancias muy limitadas: a ) salvar o intentar salvar vidas humanas en la mar; b ) entrar en un puerto de refugio para efectuar reparaciones urgentes en el buque aun cuando éstas se hayan hecho imprescindibles debido al incumplimiento de la obligación de ejercer la debida diligencia para poner el buque en estado de navegabilidad; c) evitar el riesgo de captura; o e) cuando la desviación ha sido involuntaria aunque resulte de un error de navegación. En las Reglas de La Haya-Visby se establece en su art. 4.4, que toda desviación para salvar o intentar salvar vidas humanas o bienes en la mar no debe considerarse como un incumplimiento contractual, por lo cual el trasportador no responde de los daños y perjuicios que esa desviación pueda ocasionar. Como vemos, el texto internacional añade el salvamento de bienes, lo que parece injusto ya que el trasportador (armador) tiene en estos supuestos derecho a percibir una remuneración por sus l9 Según las Reglas del Comité Maritime International, esos pasos son: 1)notificación por el tenedor del conocimiento de la intención de'trasferir el documento (y consiguientemente las mercaderlas); 2) confirmación del trasportador en el sentido de que ha sido notificado; 3) trasmisión por el trasportador del contenido del conocimiento de embarque; 4)aceptación por el trasportador; y 5') anulación por el trasportador de la clave privada en uso y emisión de una nueva clave a favor del nuevo tenedor del conocimiento.

s e ~ c i o ssi, éstos producen un resultado útil. Bien es cierto que no siem,pre es fácil distinguir las situaciones de salvamento exclusivo de bienes de las de salvamento de vidas humanas y de bienes, debiéndose recordar que el salvamento de vidas humanas es obligatorio con arreglo a los convenios internacionales sobre esta materia (art. 11, Convenio MISTENCIA, y SALVAMENTO, 1910,y art.10, Convenio SALVAMENTO, 1989). La consecuencia liberatoria mencionada se extiende a los demás casos considerados como desviaciones razonables. En la práctica, los trasportadores maritimos suelen incorporar en sus formulalios de conocimientos de embarque, cláusulas específicas sobre las desviaciones de ruta, expresando que el buque queda autorizado a hacer, aparte de las escalas habituales o las anunciadas, cuantas decida hacer el trasportador, a los fines de cargar o descargar mercaderías, o por cualquier otra causa, estén dentro o fuera de la ruta correspondiente,aun si el buque debe navegar más allá del puerto de descarga o final previsto, o incluso, si debe navegar en dirección contraria o alejarse de la ruta pactada, de la directa o de la usual. Estas cláusulas merecen una interpretación restrictiva, estimando que en la mayoría de los casos deben considerarse nulas por violentar la esencia del contrato de trasporte de mercaderías pormar.

7. Cuidado y conservación de las mercaderías. .

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E1 trasportador, normalmente por medio del capitán del buque, constituye un depositario de la carga a partir del momento en que asume su custodia, obligándose a guardarla y a restituírla (conf. art. 2202, Cód. Civ., y art. 271, Ley de la Nav.), deber que perdura durante el íter de sus prestaciones como tal. El trasportador debe ejercer la diligencia que exige la naturaleza de esa obligación y que corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar o, en última instancia, la diligencia de un buen padre de familia. En las Reglas de La Haya-Visby se establece en el art. 3.2, que el trasportador debe proceder de forma apropiada y cuidadosa a la carga, manipulación, estiba, trasporte, custodia, cuidado y descarga de las mercaderías. Las Reglas de Hamburgo, por su parte, se refieren a la custodia de las mercaderías por el trasp~dadoral regular el período de responsabilidad de este, que coincide con el período durante el cual las mercaderías están bajo su custodia (art. 4). 8. Descarga de las mercaderías. El trasportador debe proceder a la desestiba y descarga de las mercaderías según lo pactado en el contrato y según los usos y costumbres y

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las modalidades del puertode;dgstino.,quedando. excluídas .. todas las foqmalidades relativas a los contratos de fletamento por viaje, sobre lacque hemos formulado algunas consideraciones al tratar de estos últimos contratos (capítuloXTV). En esta modalidad de contrato de trasporte de mercaderías por agua, los buques llevan a cabo sus operaciones de carga y descarga en terminales altamente especializadas. La distinción tradicional entre actividad de carga y de descarga y actividad de depósito, con la consiguiente asunción por distintas empresas de tales actividades en los puertos, está gradualmente perdiendo importancia ante las crecientes exigencias de contar con organizaciones de servicios de trasportes de tipo vertical. Es así que en los grandes puertos se h a venido afirmando, sobre todo a causa del aumento del trafico contenerizado, una nueva figura de operador portuario: el operador de terminales polivalentes. Los contenedores, las paletas y otros elementos de trasporte deben, después de su descarga, ser depositados en zonas desde las cuales, con orden y celeridad, puedan proseguir posteriormente a su destino final. Esto exige contar con grandes áreas, no sólo para ese depósito, sino también para el aparcamiento y el movimiento de vehículos diversos y de los costosos y sofisticados medios destinados a la manipulación de los contenedores y demás elementos de trasporte. Las terminales llevan a cabo una actividad económica organizada, cuyo carácter instrumental queda evidenciado, en cuanto al trasporte marítimo, por el hecho de que la actividad de aquéllos se desarrolla antes de la fase inicial de dicho trasporte-y después de su fase final. Ese carácter instrumental no implica que sean simples mediadores, como, por ejemplo, los agentes marítimos, ya que desarrollan una gestión empresarial cuya naturaleza es asimilable a la locación de obra, por lo que asumen, con sus operaciones, obligaciones de resultado. El período de responsabilidad comienza en el momento en que la terminal se hace cargo de las mercaderías, contenedores, paletas, etc., y termina en el momento en que las entrega o las pone a disposición de quien ostenta el derecho de recibirlas 20. 20 Esa responsabilidad está referida a las pérdidas y daños de tales mercaderías, asi como al retraso en la entrega. El 19 de abril de 1991 se aprobó en Viena el Convenio de las Naciones Unidas sobre la Responsabilidad de los Empresarios de Terminales de Ti-asporte en el Comercio Internacional: En este Convenio se establece el criterio de responsabilidad antes indicado, pero con la salvedad de que si e1 empresario, sus empleados, mandatarios u otras personas.a cuyos servicios recurra para la prestación de los servicios, adoptaron todas las medidas que razonablemente podfan serles exigidas para evitar el hecho y sus consecuencias, aquél puede invocar tales circunstancias para egmirse de su responsabilidad. En el Convenio se determina también una limitación de la responsabilidad, que es, para las situaciones generales, de 8,33 unidades de cuenta, es decir, de derechos especiales de giro tal como han sido definidos por

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9. Entrega de las mercaderias.

Una vez mas nos remitimos a lo ya expuesto en paginas anteriores sobre los contratos de fletamento por viaje. Debemos añadir que el trasportador debe entregar las mercaderías en el puerto de destino indicado en el conocimiento de embarque, de conformidad con lo que éste disponga, con las disposiciones aduaneras y portuarias y los usos y costumbres locales, al legítimo tenedor del conocimiento de embarque. Es importante determinar y conocer el momento en que la entrega tiene lugar, ya que con ella cumple el trasportador su deber fundamental, poniendo fui al periodo de custodia de la carga y, consiguientemente, al de su responsabilidad. Esa determinación y ese conocimiento dependen de las condiciones estipuladas en el contrato de trasporte: si se h a pactado la condición "liner terms" 21 la entrega tiene lugar al costado del buque, sobre el muelle; la condición "undert ~ c k l e supone " ~ ~ que la entrega se hace cuando las mercaderías están colgando de los guinches o grúas, después de haber pasado la barandilla o borda del buque; si se ha convenido "deliveryat warehouse" la entrega se materializa cuando el receptor o consignatario de las mercancías asume efectivamente su control al retirarlas del almacén23;cuando se h a pactado las condiciones FIO ("freein and out") o FO ('Yree out")24 el Fondo Monetario Internacional. La limitación es de 2,75 unidades de cuenta cuando las mercaderias se ponen en poder del empresario inmediatamente después de un trasporte por mar o por aguas interiores o cuando el empresario las entrega o ha de entregarlas para que sean objeto de tal trasporte. El empresario no puede acogerse a la limitación financiera de su responsabilidad si se prueba que la pérdida, el daño o el retraso provinieron de una acción u omisión del propio empresario o de sus empleados o mandatarios realizada con la intención de causar tal pérdida, daño o retraso, o temerariamente y a sabiendas de que probablemente sobrevendrfan la pérdida, el daño o el retraso. 21 En este caso los gastos de descarga corren por cuenta del trasportista, entendiéndose que ya están incluidos en el valor del flete. Significa "bajo puntal" ("sous palann en francés). a3 Esta modalidad significa "entr-ega en .abnw-pareceda más justo que la entrega se hiciere'al tiempo de ser depositadas.las mercaderias en el almacén, ya que de otra manera el trasportista ve extendido el período de la custodia de las mercaderias, y por ende el de su responsabilidad, quedando de alguna manera a merced del receptor, quien puede demorar el momento en que recibe la carga, aunque dicho trasportista puede solicitar el depósito judicial de las mercaderias y dar asi por finalizado el contrato. a4 En el primer caso los costes de carga y estiba, y de desestiba y descarga, corren por cuenta del trasportista, y en el segundo, sólo los de desestiba y descarga.

la entrega se lleva a cabo en las bodegas del buque. Con la utilización del contenedor, apareció una condición en la que se combinan ingredientes ~ ~ ; marítimos y terrestres: "house to house" o "door to d ~ ~ rel"trasportador marítimo recoge el contenedor en la "puerta" del cargador (generalmente un establecimiento industrial o comercial), lo traslada al puerto de carga y, luego de cumplido el viaje, lo traslada del puerto de descarga a la "puerta" de otro establecimiento, asumiendo las obligaciones y responsabilidades del trasporte combinado o acumulativo o multimodal. Dentro de las normas procesales de laLey de la Nauegación se trata de la acción ejecutiva de que dispone el tenedor del conocimiento de embarque para obtener la entrega de la carga (arts. 585 y SS.). 194. OBLIGACIONES DEL CARGADOR Y DEL DESTINATARIO O RECEPTOR. Estas obligaciones son prácticamente las mismas que las que hemos examinado al tratar del contrato de fletamento por viaje, con exclusión, desde luego, de las formalidades o instituciones relativas a eseplus que implica el fletamento, sea total o parcial. Consiguientemente, nos remitimos a lo ya expuesto en la medida en que no se refiera exclusivamente a los contratos de fletamento por viaje. 1. Entrega de las mercaderías al trasportador en el

de carga.

La entrega de las mercadenas debe hacérsela en el tiempo y forma fijados por el trasportador y, en su defecto, con arreglo a los usos y costumbres en.el puerto o lugar de carga (conf. art. 262, Ley de la Nau.). A falta de una entrega puntual de una determinada mercancía, el trasporkista puede ordenar que el buque salga del puerto e inicie el viaje, estando el cargador incumplidor obligado á1 pago del importe del flete estipulado, a menos que éste haya sido hecho efectivo por otro cargador cuya mercadería ocupó el lugar de aquélla.

2. Pago del flete. Es la obligación más importante del cargador (y del destinatario) de las mercadenas. El valor del flete resulta del acuerdo entre cargador y trasportador, si bien, tratándose por lo común de tráficos regulares, dicho valor consta en las tarifas propias de cada trasportador o en las de la Conferencia

ROWLM)A. GONZÁLEZ-LEBRERO

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Marítima o de Fletes que cubra el tráfico en cuestión, si ese organismo existiere 26. 3. Recibo de las mercaderías.

También en este contrato, el destinatario o receptor de las mercaderías debe recibirlas en el puerto o en el lugar convenido de descarga y entrega, y dentro de los plazos acordados o los de uso y costumbre en dicho puerto o lugar, asumiendo los costes que correspondan según l a modalidad pactada ("liner terms", "under tackle", "deliuery at warehouse", "free out", "house to house", etc.).

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1913. LARESOLUCION DE LOS CONTRATOS DE TRASPORTE DE MERCADERÍAS POR AGUA

En principio, las causas de resolución examinadas respecto del contrato de fletamento por viaje pueden aplicarse a los contratos de trasporte bajo conocimiento de embarque, salvo las que guarden una estrecha relación con aquella modalidad contractual, incluyendo, obviamente, la resolución por acuerdo entre las partes. Las causas de rescisión de pleno derecho en los contiatos de trasportes de mercaderias por agua han quedado eliminadas. En lo que se refiere al contrato de trasporte de carga general, la Ley de la Navegación establece en su art. 263 que despues de cargada l a mercaden'a, el cargador puede resolver el contrato dentro del período de permanencia del buque en puerto, cuando ello no ocasione retardo en la salida de dicho buque, pero debe pagar el flete pactado y los gastos de descarga. Esta norma es injusta, a nuestro juicio, en cuanto impone al cargador que decide resolver el contrato la obligación de pagar totalmente el flete convenido, dado que en caso del fletamento por viaje (total o parcial), en una situación semejante de resolución contractual, el fletadodcargador sólo debe pagar la mitad del flete bruto. Hay, además, otras situaciones en las cuales el contrato puede resolverse, reguladas por los arts. 286,287 y 289 de la Ley de la Navegación. Son los casos en que el trasportador da por terminado el viaje en un puerto de arribada forzosa, donde deposita y pone a disposición del cargador la mercaden'a por no admitir reparaciones el buque o por no poder realizarlas sin un retardo excesivo del viaje, o aquellos en que el trasportador da por terminado el viaje en un puerto al que ha debido dirigirse por orden de alguna autoridad, o, finalmente, la situación en la que el 26 Ver el capitulo IV en cuanto a la fijación de los fletes en los tráficos servidos por lineas regulares de navegación.

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WAL DE DERECHO DE LA NAVEGACION

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trasportador da por terminado el viaje en otro puerto que el de destino &ando la descarga en éste resultara imposible, riesgosa o excesivamente demorada por causa fortuita o de fiierza mayor.

199. LEY APLICABLE., 'IWBWAL COMPETENTE Y PRESCRIP(;'I~N. En materia de ley aplicable y de tribunal competente nos remitimos a lo expuesto en el capítulo XIV sobre los contratos de fletamento por viaje (totales o parciales). En cuanto a los plazos de prescripción de las acciones derivadas del contrato de trasporte de mercaderias bajo conocimiento de embarque, debemos expresar que prescriben por el trascurso de u . año a contar del día de la terminación de la descarga o de la fecha en que debieron ser descargadas las mercaderías, cuando éstas no hubieran llegado a destino. En el supuesto de que las mercaderías no fueran embarcadas, dicho plazo SE! contará desde la fecha en que el buque zarpó o debió zarpar. Dicho plazo puede ser extendido mediante acuerdo formalizado entre las partes después de la ocurrencia del hecho que da lugar a la acción (art. 293, Ley de la Nav.). Las acciones de repetición del trasportador contra el cargador o contra terceros pueden ser ejercidas después de la expiración-delplazo antes mencionado o del que se ajuste a la naturaleza de la relación correspondiente, siempre que la persona que las ejerza notifique su reclamo al cargador o al tercero dentro de los seis meses de haber efectuado extrajudicialmente el pago que motiva el reclamo o de haber sido notificado de la demanda. Esta acción de repetición prescribe al año contado desde la fecha de esta ultima notificación o de la notificación de la sentencia que se dicte contra el trasportador (conf. art. 294, Ley de la Nav.). Un ejemplo de esta acción de repetición nos la da el art. 296 de la Ley de la Navegación para 10s casos en que el trasportador sufra algún daño a causa de la incorrecta descripción de la declaración de embarque.

LA RESPONSABILIDAD EN EL TRASPORTE DE MERCADER^ POR MAR

El trasportador marítimo debe recibir la mercaden'a para su traslado de un lugar a otro, cuidando de su conservación, y entregada a tiempo oportuno en destino; la ejecución completa y definitiva de las obligaciones de aquél se concreta en la entrega de dicha mercadería en el puerto o en el lugar convenido, a quien tenga un título legítimo para recibirla. Es ésta la prestación fundamental del trasportador, una obligación de resultado emergente de la asunción del receptum por él. De lo expuesto resulta que el trasportador no cumple sus obligaciones cuando la cosa no llega, o llega sólo en parte, o llega averiada o fuera del tiempo previsto, es decir, que responde de las pérdidas (totales o parciales), de las averías y del retraso.

mí. NAT-IDE

L A RESPQNSABXTJDAD DEL TXASPQRTADQR

XMO.

La responsabilidad del trasportador marítimo, frente al cargador y al receptor, es contractual porque tiene un origen puramente convencional; nace de la inejecución o mala ejecución del contrato de trasporte. Éste es la principal fuente de las obligaciones, que regula las relaciones de las partes, y que constituye el instrumento básico para comprender y apreciar el verdadero alcance de la responsabilidad. Nos movemos dentro del ámbito de la libre voluntad de los interesados, los que han convenido determinadas obligaciones, creando su propia ley en cuanto al trasporte, y cualquier incumplimiento de las cláusulas de ese convenio trae aparejado el consiguiente resarcimiento. La respom sabilidad no puede ser sino contractual, y significa, en el orden practico, que el trasportador responde de los hechos resultantes de ese incumplimiento frente al cargador o destinatario, a quienes basta probar el contrato y el daño sobrevenido a sus bienes para hacerse indemnizar, con exclusión de toda consideración relativa a las causas de la inejecución. A

RODOLRI A. GONZÁLEZ-LEBRERO

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su vez, e1,trasportadordebe probar, para eludir toda responsabilidad, que ha obrado sin culpa, es decir que su acción, aparentemente violatoria del contrato, se ha debido a causas extrañas que no se le pueden imputar. La naturaleza obligacional de esta responsabilidad deriva del incumplimiento de la prestación prometida y su reglamentación resulta, en principio, del programa normativo preestablecido por las partes contratantes, de la Ley de la Navegación, y de los convenios internacionales aplicables.

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202. LARESPONSABILIDAD DEL TRASPORTADOR MAF&XMO EN EL CÓDIGO DE

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COMERCIO.

El Código de Comercio regulaba la responsabilidad del trasportador . marítimo en el hoy derogado art. 909, según el cual, dicho trasportador ' podía eximirse de su responsabilidad como tal, si mediaba fuerza mayor, vicio propio de la-cosa o culpa del cargador, norma que reproducía el 3 principio de derecho civil recibido en el art. 513 del Código Civil. J Si dicho trasportador alegaba alguna de dichas razones, debía pro- 4 bar su existencia y la relación de causalidad entre ella y el perjuicio 2 sufndo, correspondiendo al cargador o destinatario la prueba de la culpa f de aquél en la producción de las pérdidas, averías o retraso o la culpa antecedente de la causal invocada, o la falta de conexión entre ésta y el daño. El art. 909 del Código de Comercio, al igual que el art. 230 del Código de Comercio francés, se refería solamente a la fuerza mayor, sin incluírse el caso fortuito, contrariamente a la norma civil que contempla ambos, pero esta circunstancia carece de trascendencia. Caso fortuito es el hecho que no se h a podido prever, o que previsto no se ha podido evitar, y que proyectado sobre la voluntad del deudor constituye la fuerza mayor que le impide dar cumplimiento a su obligación. La expresión "vicio propio de la cosa" se refería a las perdidas o averias sufridas por las cosas como consecuencia de su naturaleza o de su estado; a la particular disposición de ellas a deteriorarse o desaparecer con motivo de su condición o de los defectos ocultos que pudieran tener. La culpa del cavador es previa al recibo de las mercaderías por el trasportador, y aparecía y aparece en aquellos casos en que el cargador omite dar exacto cumplimiento a sus obligaciones, al ocultar la verdadera naturaleza de la cosa, al remitir mercadería cuya exportación está prohibida en el país de origen, o cuyo ingreso esté igualmente prohibido en el de destino, al embarcar mercancías peligrosas sin hacer' mención de sus características, al presentar efectos en mal estado de acondicionamiento o embalaje, etc.

La práctica comercial marítima ha creado, al margen de todo régimen legal, un sistema de cláusulas tendente a eliminar o limitar la responsabilidad del trasportador dentro del contrato celebrado con el cargador. Es que la explotaci6n man'tima ha exigido imperiosamente atenuar sus consecuencias fuera de las estrechas disposiciones legales; de ahí que el trasportadar haya debido insertar en los conocimientos cláusulas de distinto contenido y alcance, con el objeto de lograr una situación de mayor comodidad y tranquilidad. Dichas cláusulas son de tres tipos principales. Unas se refieren a las faltas del capitán y de la tripulación; otras a las faltas de los demás agentes que intervienen en las actividades del trasportador y a todas aquellas que por cualquier circunstancia puedan dar lugar a perjuicio, agregándose incluso los hechos que la misma ley conceptúa como exonerativos, y finalmente, sin que ello presuponga una exoneración parcial, ya que suponen el reconocimiento de responsabilidad, algunas limitan la presunta indemnización a una cantidad dineraria determinada. Respecto de las cl.ausulas de exoneración propiamente dichas cabe expresar que ya había noticias concretas de ellas a fines del siglo XVIII, pues Balthazard y EmerigÓn, en su libro sobre seguros y préstamos a la gruesa, escrito en 1783, hablan de las cláusulas que dit Gtre, que significa que el cargador "ha dicho" que las mercaderias son de tal calidad o cantidad, sin que el capitán lo haya verificado. Según tal estipulación, que los mencionados autores dan como corriente en los contratos de la época, el capitán (trasportador)no responde de la calidad interior, pero sí de las cantidades de bultos o bolsas. Las cláusulas fueron utilizadas por primera vez por armadores británicos a mediados del siglo pasado, generalizándose luego en los demás países, a tal punto que la cuestión de su implantación se estudió en el Congreso Marítimo de Arnberes de 1885, primero, y en el de Bruselas de 1888, después. Como dato ilustrativo diremos que la cláusula exonerativa de responsabilidad por faltas náuticas tuvo su origen en el forriiulario de conocimiento de embarque que adoptó en 1885la Liuerpool Steamship Owners Association. El tercer tipo de Cláusulas que hemos mencionado es la de limitación económica de la responsabilidad. Consiste, como dijimos, en la manifestación de que el trasportador, frente a una pérdida o daño, no responde más que hasta el límite fijado en el conocimiento.

El prolífero surgimiento de estas cláusulas coincidió con la aparición de los buques a vapor, cuya incidencia en la organización de los tráficos marítimos ya hemos reseñado; la competencia desatada, que produjo la baja de los fletes, sugirió en los armadores y trasportadores la necesidad de desplazar su responsabilidad hacia los cargadores, y ello se concretó con la incorporación en los conocimientos de normas convencionales derogatorias del régimen legal. Como lo señalamos anteriormente, fueron los armadores británicos quienes inauguraron la práctica, presionados por las razones económicas apuntadas, y la estrictez del common law, que los hace absolutamente responsables de las cosas entregadas a bordo. Según dicho common law, aquéllos deben asegurar el estado de navegabilidad del buque al comienzo del viaje, así como que procederán con la diligencia debida y sin realizar desvíos innecesarios.

m. h C W S T I ~ NDE LA VALIDEZ DE LW CL&,.USULAS. El problema de la validez de las cláusulas de los conocimientos en materia de responsabilidad h a sido motivo de frondosos debates y h a dividido la doctrina y la jurisprudencia tanto en nuestro país como en los países extranjeros. En tkrminos generales, nos pronunciamos por la validez de algunas de dichas cláusulas, por las razones siguientes: a) El art. 1197 del Código Civil dispone que las obligaciones que nacen de los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma, n o m a similar a la del art. 1134 del Código Civil francés, del cual fue sacada. En virtud de esa disposición es que ambas partes del contrato de trasporte de mercaderias por mar estipulan las condiciones a que éste se debe ajustar según su recíproca conveniencia, y se hacen mutuas concesiones al tiempo que crean obligaciones para cada una. De esta manera, el trasportador desplaza su responsabili. s.^^.-.. dad pactando con el cargador las diversas cláusula b) Según el árt. 18 del Código Civi1~'lSsact~pr'oriibidospor las leyes no tienen valor alguno, y, a contrario sensu, aquellos actos que la ley no prohíbe tienen plena validez; es el caso de las clausulas que estudiamos. Por otra parte, del art. 507 del Código Civil surge que el dolo del deudor no puede ser dispensado al contraerse la obligación, omitiendo, sin embargo, toda disposición análoga para la culpa, de donde se debe admitir que la exoneración y l a limitación de la responsabilidad por esta causa están implícitamente aceptadas por nuestra legislación. l.fp-+

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c ) El trasporte de mercaderías por mar implica una enorme cantidad de riesgos ajenos al trasporte terrestre, que por grande que sea la diligencia del trasportador marítimo en cumplir sus obligaciones, le resultan incontrolables. La naturaleza del medio en que se desenvuelve, l a longitud del recorrido, las condiciones atmosféricas, la intervención necesaria de variado personal, etc., dan a este tipo de trasporte características propias. La gestión empresarial del trasportador marítimo mejora cuando éste, en cuanto deudor de obligaciones frente a la otra parte contratante, conoce de antemano sus riesgos, ya que ello le permite cuantificar sus beneficios. Indudablemente, la modificación convencional del sistema de responsabilidad contribuye en gran medida a ese conocimiento y a esa mayor eficacia. Se puede decir, también, que el trasportador se libera de su responsabilidad pagando al cargador, con la disminución del flete, una prima que convierte a este último en una suerte de asegurador del primero, quien le trasfiere de esa manera algunos riesgos previamente estipulados, d ) Otro de los argumentos que generalmente se esgrime en contra de las cláusulas es el del orden público, en cuyo análisis no vamos a entrar; sabemos de lo difícil y escumdizo del concepto. Creemos que las cláusulas exonerativas y limitativas de resp'onsabilidad no chocan contra ese orden público; de no ser así, la institución del abandono del buque y del flete a los acreedores para limitar la responsabilidad del armador que consagraba el art. 880 del Código de Comercio, por ejemplo, y la cláusula penal de los arts. 652 y SS. del Código Civil, antecedente inmediato de las cláusulas, seria.violentos atentados contra dicho concepto, y su incorporacíón a textos legales, un verdadero enfrentamiento con la propia ley. Tratándose de una responsabilidad que nace de un acuerdo de voluntades, su naturaleza convencional no choca con el orden público, y por ello es factible reducirla o limitarla en los conocimientos. Por otra parte, los cargadores aseguran sus mercancías en sólidas sociedades que comúnmente se reaseguran en empresas similares, por lo que casi nunca hay grandes intereses afectados, ya que la cobertura de un riesgo, y el pago eventual de una indemnización, por una compañía de seguros es un hecho previsible y previsto que entra en el juego normal de sus cálculos y operaciones comerciales, y no puede sorprenderla o perjudicarla. e ) Las cláusulas limitativas de responsabilidad son simples cláusulas penales en las que una persona, trasportador, para asegurar el cumplimiento de una obligación, esto es, entregar las mercadedas en el estado en que las recibió, se sujeta a una pena en caso de no ejecutar la obliga-

ción, o de retrasar su cumplimiento que tiene por objeto el pago de una cantidad de dinero. La cantidad pactada entra en lugar de la indemnización de daños y perjuicios, y el acreedor (cargador)no tendrá derecho a otra indemnización aunque pruebe que la pena no es indemnización suficiente, o sea que no cubre el valor real de las mercaderías. Naturalmente, nuestra posición favorable a la validez de algunas cláusulas no es absoluta, lo que nos haría caer en un absurdo, y debemos reconocer que todas aquellas que aparezcan impuestas arbitrariamente al cargador, o presenten netas características de irrazonabilidad, deben ser declaradas nulas l. Por otra parte, una aceptación ciega de las cláusulas nos alejaría del enfoque realista y moderno mediante el cual hemos encarado y presentado el derecho de la navegación, y por ello no debemos olvidar que la incorporación de la mayoría de dichas cláusulas fue la obra de los trasportadores tradicionales, quienes, empleando sin limitaciones el principio de la libertad contractual contenido en los regímenes legales vigentes, abusaron, muchas veces sin escnípulo alguno, de cargadores y destinatarios. Este conflicto, jurídico-económico en los albores de s u planteamiento, ha tomado un color político en los últimos afios por l a participación activa y creciente de los países en desarrollo, y en particular gracias a los trabajos de las Naciones Unidas. Además, el principio de la autonomía de la voluntad, cuyas limitaciones dentro del Código Civil hemos enunciado, responde a las doctrinas liberales e individualistas del siglo XIX, y si bien no ha perdido su vigencia ni su fuerza como fuente normativa privada, las necesidades de la economía social de mercado y la realidad de la sociedad contemporánea, han impuesto nuevos límites intrínsecos, y nuevos controles del respeto de la autonomía privada al marco legal que tutela su eficacia. El hombre sigue siendo libre e igual a su prójimo, pero en el terreno contractual no lo es tanto, en parte por la presión de la producción en masa y en parte por el impacto de la tecnología. La capacidad de negociación se h a visto reducida, el modelo de la competencia perfecta ha cambiado y en algunas situaciones contractuales las diferencias entre las partes han alcanzado niveles alarmantes. Los mecanismos del derecho civil no son suficientes para evitar la indefensión de algunos contratantes, y la l En su conocido libro El contrato de trasporte marítimo de mercancías (Instituto Jurfdico Español, Roma-Madrid, 1957),D. Fernando Sánchez Calero recuerda la real orden de 21 ,de setiembre de 1905, mediante la cual S.M. el Rey "ha tenido a bien disponer que no son válidas las condiciones de los conocimientos de embarque entre cargadores, naviero y receptores, si se oponen a las disposiciones contenidas en e1 Código de Cornercion (Gaceta de Madrid del 26 de setiembre de 1905).

propia Constitución h a puesto en manos del poder público el deber de garantizar la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los intereses económicos de ellos.

En la exposición de motivos de su Proyecto, Malvagni expresaba que "los principios de la Convenci6n de Bruselas se han incorporado casi textualmente, para evitar posibles conflictos si aquélla llegara a ser ratificada por nuestro con gres^"^; y agregaba que con tal criterio había perseguido "no destm'r la unificación internacional". La Ley de la Navegación siguió esas mismas líneas, regulando la responsabilidad por pérdidas o daños a las mercaderias cuyo trasporte se lleve a cabo por medio de un contrato de fletamento total o parcial, al efectuado en buques de carga general, al de bultos aislados en cualquier buque, y a todo otro en que el trasportador asuma la obligación de entregar la carga en destino, en la sección 5Vel capítulo 11del título 111. Las disposiciones del régimen legal vigente se aplican a todo el período comprendido entre la carga de las mercaderías y su descarga, pero no rigen el trasporte de animales vivos o de mercaderías efectivamente trasportadas sobre cubierta con la conformidad expresa del cargador (art. 268,Ley de la Nav.), ni los casos en que el trasportador renuncie total o parcialmente alas exoneraciones previstas, o amplíe su responsabilidad y obligaciones, con constancia en el conocimiento de embarque, o cuando se trate de cargamentos en los cuales la naturaleza y la condición de las cosas a ser trasportadas y las circunstancias y términos en que deba realizarse el trasporte, sean tales que justifiquen la concertación de un convenio especial (art. 281, Ley de la Nau.). Este convenio especial es factible siempre que no haya sido emitido un conocimiento y que 'las condiciones del acuerdo celebrado se hagan figurar en un recibo o documento "no negociable", dejándose constancia en él de ese carácter. En ningún caso lo indicado precedentemente-será de aplicación a los cargamentos comerciales ordinarios embarcados en el curso de operaciones comerciales comentes, ni a las obligaciones del trassrtador referentes a la navegabilidad del buque, que sean de orden público. Poco tiempo después de la fecha de redacción del Proyecto, el propio Malvagni, junto al autor y a otros representantes argentinos, depositó ante el gobierno belga en Bruselas la ratificación argentina que habfa tenido lugar .por ley 15.787. 8

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Aunque sin una sistemática adecuada, la Ley de la Navegación establece en su texto un régimen en materia de responsabilidad del trasportador marítimo que hemos de presentar con un cierto orden por razones de claridad. El incumplimiento contractual de dicho trasportador m-n'timo puede responder a varias causas que a su vez hallan soluciones distintas. En primer término, el incumplimiento contractual puede ser consecuencia de lo que se ha dado en llamar culpa náutica del trasportador, es decir, de la derivada de la navegación o de la conducción o gestión técnica del buque, que en las Reglas de La Haya-Visby se traduce como "navegación" y "administración" del buque. Siguiendo con la distinción que ya había formulado la Harter Act estadounidense, nuestra ley distingue entre "culpas náuticas" y "culpas comerciales", cuya línea demarcatoria no es en todos los casos clara y defmitiva, debiendo considerarse todas las circunstancias que caracterizan y rodean cada situación concreta. Dentro del concepto de "culpa náutica" quedan incluídas las culpas que el capitán comete en la conducción del buque y en la ejecución de todas las maniobras y medidas relacionadas con la navegación propiamente dicha. Entran dentro del concepto de "culpa náutica", inter alia: las órdenes mal impartidas al timonel, la negligencia en la conducción, la mala elección de una ruta, el error en la apreciación de la posición de un buque con el cual se produce luego un abordaje, los abordajes y varamientos, la falta de observación o mala interpretación de las señales luminosas o acústicas emitidas por otro buque o desde tierra, el mal cuidado o mantenimiento de maquinarias y equipos del buque, los cálculos erróneos de la estabilidad del buque, el mal funcionamiento de las luces de navegación, etc. La línea que separa las culpas náuticas de las comerciales no es siempre clara, y a título de ejemplo diremos que el mal arrumaje de la carga en las bodegas de un buque, que da lugar a daños a las mercaderías, constituye normalmente una culpa comercial, pero será una falta náutica cuando razones de seguridad hayan obligado al capitán a proceder de esa manera. El trasportador tiene en este caso a su cargo la prueba de la culpa náutica, es decir, que el incumplimiento contractual se h a motivado por la falta del capitán o de sus dependientes a bordo, derivado de la navegación o del manejo o gestión técnicos del buque. Realizada dicha prueba, junto a la concerniente al ejercicio de la debida diligencia para armar y equipar el buque, que comprende también la designación del capitán y del resto de la tripulación (conf. art. 270, Ley de la Nav.), el trasportador queda liberado de toda responsabilidad (conf. art. 275, inc. a, Ley de la Nav.). Anuestro juicio, esta causal de exoneración, que tiene un carácter excepcional, debe ser interpretada restrictivamente.

El concepto de culpa náutica está actualmente en crisis, ya que al menos algunas de las razones que condujeron a su implantación hace un siglo han desaparecido (i.e., las dificultades de comunicación entre capitán y armador/trasportador), si bien otras (i.e., la imposibilidad de ejercer un control directo de las acciones del capitán) se mantienen, aunque con dos factores que de alguna manera se compensan mutuamente: l a pérdida por el armadorltrasportador de la libertad de elección del-capitán y de los demás tripulantes, y el mejor nivel de preparación de estos últimos. La resultante -detodos estos elementos sugiere la eliminación de las llamadas "culpas náuticas", o al menos la afirmación de que se trata de una causa exonerativa de excepción, insuficienteper se para producir la liberación del trasportador en cuanto a sus obligaciones contractuales, cuya interpretación debe ser restrictiva y cuya procedencia debe estar estrechamente ligada al cumplimiento por dicho trasportador de sus obligaciones previas a la iniciación del viaje respecto de la ya mencionada debida diligencia sobre la navegabilidad técnica y comercial del buque. En segundo término, el incumplimiento contractual puede ser consecuencia de la innavegabilidad del buque o de la presencia en él de un vicio oculto. En este caso, el trasportador queda exonerado de pleno derecho de toda responsabilidad, en tanto y en cuanto pruebe que antes y a la iniciación del viaje ejerció una diligencia razonable (due diligence) para poner al buque en estado de navegabilidad y para descubrir sus vicios ocultos (conf. art. 270, Ley de la Nav.), pudiendo el cargador o el destinatario de la carga producir la prueba en contrario. Ea expresión anglosajona "due diligence" h a sido trasladada al derecho argentino (como ha ocurrido en el derecho francés), como "diligencia razonable". Debemos entender que esta expresión escurridiza de 'diligencia razonable" consiste en la ejecución de determinados deberes con solicitud y atención, y conforme a criterios de orden y método, con el propósito de cumplirlos adecuadamente, pero que hay que examinarla en cada caso concreto, es decir, según los datos y características específicas del viaje y de las circunstapcias en las que es preciso aplicarla, y en función del estado de los conocimientos técnicos y científicos en ese momento, no bastando, a nuestro juicio, el nivel de actuación de un "buen padre de familia". El trasportador debe justificar que h a desplegado una diligencia razonable para poner al buque en condiciones de navegabilidad (seaworthiness) para amarlo, equiparlo, tripularlo, aprovisionarlo convenientemente, con sus bodegas, cámaras frigoríficas o frías y cualquier otro espacio destinado al a m a j e y trasporte de mercaderías, en condiciones apropiadas para recibirlas, conservarlas y trasportarlas (conf. art. 272, Ley de la Nav .). Teniendo la norma que impone al trasportador el ejercicio de la debida diligencia la naturaleza de disposición de orden público, ella no puede ser derogada o alterada por las partes, bajo pena de nulidad.

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RODOLF~ A. GONZÁLEZ-LEBRERO

En tercer t6min0, el incumplimiento contractual puede ser consecuencia de cualquiera de los siguientes casos que el art. 275 de la Ley de la Navegación detalla en los incs. e a ñ, inclusive: c) riesgos, peligros y accidentes del mar o de otras aguas navegables; d ) caso fortuito o fuerza mayor; e) hechos de guerra; fi hechos de enemigos públicos; g) detenciones por orden de la autoridad o por hechos del pueblo, embargo o detención judicial; h) demoras o detenciones por cuarentena; i) hechos u omisiones del cargador o propietario de la mercadería, de su agente o de quien los represente; J] huelgas, cierres patronales, paros, suspensiones o limitaciones en el trabajo, cualquiera que sea la causa, parciales o generales; k ) tumultos, conmociones o revoluciones; i) salvamento de bienes o de personas en el agua, tentativa de ello o cambio razonable de ruta que se efectúe con el mismo fin, el que no debe considerarse como incumplimiento de contrato; 11) merma, pérdida o daños en las mercaderías provenientes de su naturaleza, vicib oculto o propio de ellas; m) ins&iclencia de embalaje; n) insuficiencia o imperfecciones en las marcas; ñ) vicios ocultos del buque que no puedan ser descubiertos empleando una diligencia razonable. Una vez que el trasportador ha probado que su incumplimiento proviene de alguna de las situaciones, hechos o actos enumerados precedentemente, se establece en su favor una especie de presunción de irresponsabilidad, que puede, sin embargo, ser destruída por el cargador o por el destinatario de la carga, si éstos, a su vez, establecen mediante las pruebas pertinentes, la culpa personal del trasportador o la culpa del capitán o de sus dependientes a bordo, que no constituya una culpa náutica. Hemos señalado anteriormente que la Ley de la Navegación, así como su antecedente inmediato, el Proyecto Malvagni, han recogido las nomas de la Convención Internacional de Bruselas de 1924 en Materia de Conocimientos de Embarque, que no responde a una tecnica jurídica depurada, y que surgió, por otra parte, de la práctica de los armadores/ trasportadores anglosajones, quienes ejercieron una influencia significativa en su redacción; de ahí que se nos presente con una terminología extraña a nuestra ascendencia latina. La precedente enumeración de causales exonerativas es buen ejemplo de ello, si bien nuestro legislador ha "castellanizado" la mayoría de ellas que, en general, constituyen casos

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de fuerza mayor, aunque alguna, como la de "peligros y accidentes de mar", no requiera reunir los elementos exigidos por la ley civil para la fuerza mayor, para permitir al trasportista liberarse del cumplimiento de sus obligaciones. Observamos que laLey de la Navegación h a incluido el supuesto de desvio de rumbo del buque en el inc. Z de su art. 275, mientras la citada Convención Internacional de Bruselas de 1924 lo trata como caso independiente en el art. 4, inc. 4. Desde luego, al probar que su incumplimiento ha sido motivado por un desvío en la ruta prevista, el trasportador debe justificar la razonabilidad de tal desvío que, conforme al texto de la disposición legal, significa demostrar que el cambio de la derrota del buque ha tenido por objeto el salvamento o la tentativa de salvamento de bienes o de personas en el agua. La Convención Internacional de Bruselas de 1924 considera la exoneración del trasportador por desvío de rumbo en virtud de dos supuestos: el desvío razonable y el desvío para salvar o intentar salvar vidas y bienes en el mar, de manera que nuestro régimen legal h a combinado ambos supuestos, reduciéndolos a uno solo. En otras palabras, para la normativa internacional hay desvíos razonables que pueden tener otra razón de ser que el salvamento, mientras que laLey de la Navegación califica, ab initio y limitadamente, el desvío en el referido inc. 1 del art. 275, lo cual no excluye, a nuestro juicio, que pueda haber otros desvíos razonables basados en alguna o algunas de las causales de exoneración contempladas: caso fortuito o de fuerza mayor, hechos de guerra, huelgas, cierres patronales, etc. Al tratar este tema, no hay que olvidar que la Ley de la Navegación impone al capitán, en su carácter de delegado de la autoridad pública, la obligación de acudir en auxilio de las vidas humanas que se hallen en peligro en la mar, salvo que ello signifique un serio peligro para su buque o para las personas que se hallen en él, o cuando tenga conocimiento que el auxilio está asegurado en iguales o mejores condiciones que las que podría ofrecer, o cuando tenga motivos razonables para prever que su auxilio es inútil (conf. art. 131, inc. k , Ley de la Nav.), o sea que dándose todas esas circunstancias de obligatoriedad y razonabilidad, el trasportador debe ser exonerado de sus incumplimientos contractuales. En cuarto término, el incumplimiento contractual puede resultar de cualquier causa que no provenga de culpa o negligencia del trasportador o de las de sus agentes o subordinados (art. 275, inc. o, Ley de la Nav.). Quien reclame el beneficio de la exoneración debe probar que ni la culpa o negligencia del trasportador, propietario o armador, ni la de sus agentes han causado o contribuído a causar la pérdida o el daño, es decir, que a diferencia de la situación referida precedentemente como tercera posibilidad de incumplimiento, en este supuesto se establece, como veremos más adelante, que también ocurre en la Convención Internacional de Bruselas

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de 1924, una especie de presunción de responsabilidad del trasportador, quien puede, desde luego, probar que la razón de tal incumplimiento es extraña a él y a sus representantes. En quinto término, el incumplimiento contractual puede originarse en virtud de un incendio, caso que la Ley de la Navegación contempla en el inc. b del art. 275, pero que, a diferencia de la Convención Internacional de Bruselas de 1924, presenta en nuestra legislación un carácter especial. En efecto, al determinar el régimen probatorio respecto de las causales de exoneración de responsabilidad detalladas en el art. 275, nuestra legislación menciona solamente las comprendidas en los incs. c a o, en cin párrafo que no forma parte de la mencionada Convención Internacional ni en el Proyecto Malvagni, debiéndose observar, sin embargo, la diferencia entre los casos de los incs. c a ñ, inclusive, y la situación del inc. o, y la consecuencia es obvia. La norma establece que el trasportador no es responsable de las pérdidas o de los daños que tengan su origen en un incendio, salvo que sea causado por culpa o negligencia de dicho trasportador, amador o propietario del buque, cuya prueba recae en quien invoque la culpa o negligencia, norma que al contener la expresión "salvo que", podria ser interpretada que la regla es la exoneración y que la responsabilidad es la excepción, como sucede dentro del marco de la referida normativa internacional. Sin embargo, y a nuestro juicio, frente a la legislación vigente, el trasportador no puede simplemente invocar el incendio como causal de exoneración pues no goza de aquella presunción de irresponsabilidad que mencionamos para las situaciones emergentes de los incs. c a 6 , inclusive, y debe, por consiguiente, probar el incendio y la relación de causalidad con el incumplimiento contractual, pero debe asimismo probar que aquel hecho no se ha producido por su culpa y negligencia. Si la causa del incendio fuera desconocida el trasportador no puede quedar exonerado. El cargador o el destinatario de la carga, frente a las pruebas que aporte el trasportador, pueden producir otras en contrario, particularmente respecto de la culpa personal de este tdtimo. En otras palabras, si e1 incendio se produjera por culpa o negligencia del capitán o de otros dependientes del trasportador en la navegación o en la conducción o la gestión náuticas erarse por el del buque, el trasportador mantendríg sir os o actos del incumplimiento, a menos que el incendio re capitán o de esos dependientes en lo referente a la carga, manipulación, estiba, trasporte, custodia, cuidado y descarga de las mercaderias, es decir, de una culpa comercial de ellos. En sexto y último término, cabe considerar un caso especial de culpa del cargador, culpa que hemos visto que en principio esta contemplada en el inc. i del art. 275 de laLey de La Navegación, pero que en el art. 279 aparece con características singulares. Es el caso del incumpli-

miento contractual del trasportador motivado por la declaración falsa hecha concientemente por el cargador respecto de la naturaleza y del valor de la mercadería, en que ni el trasportador ni el buque responden por los daños o pérdidas que sufra dicha mercadería. La norma está tomada del art. 4, inc. 5, in fine, de la Convención Internacional de Bruselas de 1924 y su efecto consiste, a nuestro juicio, en que, una vez probada por el trasportador l a falsedad conciente de l a declaración del cargador y la relación de causalidad entre ese acto y la falta de cumplimiento de sus obligaciones por dicho trasportador, éste queda liberado de toda responsabilidad sin que pueda ser admitida prueba alguna en contrario. En este esquema probatorio reside la diferencia con la culpa del cargador prevista en el referido inc. i del art. 275 de laLey de la Navegación. Podemos vincular a este caso, aun cuando tiene un tratamiento jurídico independiente, la situación en que luego de haber sido cargadas a bordo, el trasportador descubre que se trata de mercaderías peligrosas a cuyo embarque se hubiera opuesto de haber conocido tal naturaleza, pudiendo desembarcarlas en cualquier tiempo, forma y lugar, antes de su llegada a destino y, en el caso de no ser ello posible, destruírlas o trasformarlas en mercaderías inofensivas. Así lo establece el art. 283 de la Ley de la Navegación, que a su vez ha tomado la norma de la Convención Internacional de Bruselas de 1924 (art. 4, inc. 6), agregando que no se debe indemnización alguna al propietario de la mercadería en cuestión y que, al contrario, el cargador deberá pagar al trasportador el valor de los daños que hubiera sufrido por tal causa. Observamos que se trata de una culpa del cargador, quien, como sabemos, debe informar al trasportador, antes de comenzar las operaciones de carga, acerca de la naturaleza y calidad de la mercadería a ser trasportada, garantizando a aquél la exactitud del contenido de su declaración,bajo pena de indemizarlo de todos los daños y perjuicios emergentes (conf. arts. 295 y 296, Ley de la Nav.). El trasportador debe probar que la declaración del cargador ha sido falsa o que no ha sido suficientemente clara como para permitirle razonablemente conocer o identificar su naturaleza y características, y evaluar, antes de su aceptación, las consecuencias de su embarque, ya como mercadería aislada, ya dentro del conjunto de mercaderías previstas o aceptadas, en función de la seguridad de la navegación. Si la mercadería peligrosa ha sido embarcada con conocimiento y consentimiento del trasportador, se aplicarán las mismas medidas antes mencionadas, cuando pudieren constituír un peligro para el buque o para la carga que se halle a bordo, es decir, para la expedición o aventura marítima, pero en este supuesto quedan a salvo los derechos de los interesados, en el caso de avería gruesa (conf. art. 283, in fine, Ley de la Mav.), es decir, que si se reúnen las condiciones requeridas para la configuración

de una avena gruesa, el cargador puede ejercer una accibn de contribución contra el buque y la carga. En los casos en que la responsabilidad del trasportador quedara comprometida, para establecer la cantidad total que debe pagar, será tenido en cuenta el valor de las mercaderías en el lugar y al día en que sean descargadas, conforme al contrato, o en el lugar y al día en que debieron ser descargadas. El valor se determina según el precio fijado por la Bolsa correspondiente o, en su defecto, segián el precio corriente en el mercado, y, en defecto de uno u otro, según el valor normal de las mercaderías de la misma naturaleza y calidad (art. 277, Ley de la Nav.). Salvo las convenciones especiales previstas en el art. 281 de laLey de la Navegación, que ya hemos mencionado, es absolutamente nula y sin efecto, toda cláusula de un contrato de trasporte o de un conocimiento de embarque, que exonere o que disminuya la responsabilidad del trasportador, propietario o armador de un buque, o de todos ellos en conjunto, por pérdidas o daños sufridos por la carga, o que modifiquen la carga de la prueba de forma distinta de la prevista en dicha ley. Esta nulidad comprende asimismo la de la cláusula por la cual el beneficio del seguro de las mercaderías sea cedido, directa o indirectamente, a cualesquiera de aquglos (conf. art. 280, Ley de la Nav.). -. _,-1

Uno de los principios que recoge el derecho de la navegación consiste, como ya sabemos, en la posibilidad de limitar el alcance de la responsabilidad emergente de los incumplimientos contractuales; desde mucho tiempo atrás, los conocimientos de embarque incluían cláusulas limitativas cuya suerte varió de país a país, ya que la legislación y algunos tribunales aceptaron su validez, mientras que otros las declararon insanablemente nulas. La Ley de la Navegación ha incorporado a nuestra legislación este p ~ c i p i oy, establece en su art. 278 que la responsabilidad del trasportador por las perdidas o d a o s que sufran las mercaderías no podrá exceder en caso alguno del límite de cuatrocientos pesos argentinos oro por cada bulto o pieza perdidos o averiados, o por cada unidad de flete si se tratara de mercaderías no cargadas en bultos o piezas, es decir, básicamente, mercaderías a granel. La cotización del peso argentino oro es la oficial fijada por el órgano competente de la administración nacional, al momento de efectuarse la liquidación judicial o extrajudicial, y en defecto de dicha cotización oficial, su valor es determinado en función de su contenido metálico, y no por su valor numismático (conf. art. 176, Ley de la Nav .).

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Observamos que el legislador ha seguido el criterio de referirse por una parte a "bulto" y por la otra a "unidad de flete", eliminando así las dificultades que ha planteado la Convención de Bruselas de 1924respecto del término "unidad". En virtud de la norma mencionada, cuando se trate de mercaderías a granel, la base será el peso, volumen o medida indicados en los conocimientos de embarque o, en el supuesto poco común en que ese documento no haga referencia a la unidadén cuestión, la que sea de aplicación usual para la mercadería correspondiente y para el tráfico específico de que se trate3. En materia de contenedores (containers) o cajas de carga como lo establece el art. 269, la Ley de la Navegación distingue el caso en que el container o cualquier artefacto similar contenga mercaderias mencionadas separadamente en sendos conocimientos de embarque, del caso en que solamente el contenedor figure en ese documento. Obviamente, en el primer supuesto cada una de aquellas mercaderías constituye un bulto o unidad a los fines de la limitación de la responsabilidad, mientras que en el segundo la unidad es el contenedor o caja de carga. La limitación económica arriba mencionada no es de aplicación en tres casos: a) cuando el cargador ha declarado, antes del embarque, la naturaleza y el valor de la mercaderia, y se deje constancia de ello en el conocimiento, siempre que esa declaración no haya sido impuesta por exigencias administrativas en los puertos de carga o de descarga. Esta declaración, inserta en el conocimiento constituye una presunción respecto del valor de la mercadería, que puede ser destruida mediante la prueba en contrario hecha por el trasportador. En estos casos, el flete que debe pagar el cargador es denominado "ad valorem", pues guarda una relación de proporcionalidad con el valor de la mercadería. b) cuando las partes han convenido un límite de responsabilidad distinto del fijado en el art. 278 de la Ley de la Navegación, siempre que conste en el conocimiento y que no sea inferior al establecido en dicha norma, lo cual concuerda con lo establecido en el art. 281 del Pnlsmo cuerpo normativo; C) cuando el cargador pruebe que la pérdida o el daño resultaron de un acto o de una omisión del trasportador realizados con la intención de provocarlos, o bien cuando actuó temerariamente y con conciencia de la probabilidad de producir la pérdida o el daño. - Es normal que cualquier acción por incumplimiento contractual se inicie contra el trasportador, pero si ella fuere promovida contra uno de sus dependientes, éste puede oponer las exoneraciones y limitaciones de res-

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+ 4 % Z:

La unidad puede ser: tonelada mtrtrica (1.000 kilos), tonelada larga (1.016 kilos), metro cúbico, pie cúbico, bushel, chetvert, arroba, fanega, quintal, litro, galón, etc.

ponsabilidad que el régimen legal ha fiiado pa'ñ.aél, incluyendo el límite de cuatrocientos pesos argentinos oro, que es la cantidad máxima por la que deben responder el trasportador y sus dependientes. Sin embargo, el dependiente no puede prevalerse de las disposiciones legales relativas a, exoneraciones y limitaciones si el cargador --o la parte interesadaprueba que.el daño o la pérdida fueron consecuencia de un acto u omisión de aquel realizados con la intención de provocarlos, sea temerariamente o con conciencia de que su conducta probablemente provocaria un daño o una pérdida (art. 290, Ley de la Nav.). Las disposiciones legales vigentes no obstan a la aplicación de las leyes y de las convenciones internacionales relativas a la responsabilidad por daños nucleares (conf. art. 991,Ley de la Nau.), convenciones que se refieren a los explotadores de buques nucleares (Convención hternacional de Bruselas de 1962)y al trasporte de mercaderias nucleares (Convenio Internacional de Bruselas de 1971),entre otras, relacionadas con la contaminación marina por hidrocarburos o por otras sustancias nocivas, etc.

208. OBLIGACIONES DEL TRASPORTADOR -0. smITN LA CONVENCI~N ~ ~ A C I O N ADE L BRUSELAS I SOBRE ~ N I I F I C A C I ~DE N CIERTAS REGLAS EN & ~ ~ X R L A DE C O N O C ~ N TDE OES ~ A R Q UDE E25 , DE ~ ~ o s DE r o1924.

La Convención pone a cargo del trasportador tres obligaciones fundamentales: 1) ejercer una diligencia razonable (due diligente) para poner al buque en estado de navegabilidad; 2) ejercer una acción adecuada con relación a la carga, estiba, conservación, trasporte, cuidado y descarga de la mercadería, y 3) entregar un conocimiento de embarque con determinadas constancias. Observamos que el viejo concepto del derecho común anglosajón queda sustmciszlmentemodificado; en aquél el trasportador tenía la obligacibn absoluta de garantíade la navegabilidad del buque, concepto que todavía figura en la Harter Act norteamericana. En el rnoderno.concepto que el convenio internacional ha recogido, el trasportador sólo tiene la obligación de ejercer la debida diligencia a fin de armar, equipar y aprovisionar convenientementeel buque, así como para descubrir vicios ocultos y disponer que las bodegas y espacios reservados para la carga estén en buenas condiciones para el recibo, trasporte y conservación de las mercaderías. Obsérvese que no se garantiza la navegabilidad del buque; sólo se exige el ejercicio de una diligencia razonable para dotarlo de un estado de

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navegabilidad, es decir, que debe hallarse en condiciones razonables de aptitud para trasportar la carga convenida en cada caso. Esta obligación debe cumplirse antes y al comienzo del viaje, concluyendo en el momento en que el buque pierde contacto con tierra. Se trata de una obligación personal del armador, y la innavegabilidad del buque en viaje constituirá normalmente una culpa náutica del capitán, de la cual está exento el trasportador. No hallándose presente el trasportador en los puertos de escala, donde el buque es atendido por los agentes marítimos, no renace la obligación a que nos venimos refiriendo, a menos que se hallara presente, por medio de alguna representación especial y directa, dicho trasportador. El ejercicio de la debida diligencia por parte del trasportador lo exonera de las consecuencias de la innavegabilidad del buque y de los vicios ocultos de éste, quedando a su cargo la prueba de tal ejercicio. La falta del cumplimiento de esta obligación compromete la responsabilidad del trasportador, pero siempre que exista una relaci6n de causalidad entre el daño o pérdida de la mercadería y la ausencia de la diligencia debida. Como segunda obligación del trasportador mencionamos la de proceder adecuadamente a la carga, estiba, conservación, trasporte, custodia y descarga de las mercaderías; esta obligación nos lleva a una mera cuestión de hecho que deberá ser apreciada en función de cada viaje y de cada tipo de mercancía. En tercer término debe el trasportador entregar al cargador un conocimiento que recoja las indicaciones que éste le facilite. El conocimiento de embarque deberá contener las marcas principales necesarias para la identificación de la carga, el numero de bultos o de piezas, el estado y acondicionamientode la carga, etc. Un conocimiento redactado regularmente crea entre las partes del contrato la presunción, salvo prueba en contrario, del recibo de las mercaderías tal como ellas han quedado descritas en aquel documento. La convención declara que el cargador garantiza al trasportador al tiempo de la carga en el buque, la exactitud de las marcas, del número, de la cantidad, del peso de las mercaderias, y que lo indemnizará de todas las pérdidas o gastos que resulten de esa declaración. Frente a los terceros de buena fe, el conociniiento tiene el valor de una prueba absoluta, quedando vedada la realización de la prueba en contrario, precisamente por la antedicha garantía del cargador hacia el trasportador en cuanto a los datos suministrados. Sólo podría el trasportador frente a los terceros, realizar o ejecutar la prueba de aquellos vicios ocultos de la mercadería que razonablemente le hubieran podido pasar inadvertidas.

RODOLM) A. GONZÁLEZ-LEBRERO

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DE LA ~ S P O N ~ ~ ~ ~ DEL U D TRASPORTADOR A D MARITEMO

EN LA CONVENCI~N DE BRUSELAS DE 1924.

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Aunque sin una sistemática adecuada, la Convencion establece en su texto un régimen en materia de responsabilidad del trasportador marítimo que hemos de ordenar por razones de claridad. El incumplimiento contractual puede responder a varias razones que a su vez encuentran soluciones distintas. En primer término el incumplimiento contractual puede ser consecuencia de lo que se ha dado en llamar culpa náutica del trasportador, es decir, la derivada del manejo técnico del buque por parte del capitán o de sus dependientes. Cierta complicación surge con el término "administración",mencionado en la convención, que constituye una traducción de la voz inglesa management, cuyo origen se encuentra en la antigua jurisprudencia inglesa. De todas maneras y en términos generales podríamos decir que se refiere a toda materia de interés para el buque en cuanto buque, y no en cuanto vehículo que trasporta mercaderías. Nosotros interpretamos que esta controvertida expresión "management of the ship" comprende el manejo técnico del buque, por el capitán y la tripulación, cuando no está navegando, pero siempre y cuando tal manejo técnico no guarde relación con la manipulación, el cuidado y la custodia de la carga. La culpa náutica debe corresponder siempre a un objetivo náutico. En segundo término el incumplimiento contractual puede ser consecuencia de innavegabilidad del buque o de la presencia en él de un vicio oculto. En este caso el trasportador queda exonerado de pleno derecho de toda responsabilidad en tanto y en cuanto pruebe que antes y a la iniciación del viaje ejerció la diligencia debida para poner al buque en estado de navegabilidad y para descubrir sus vicios ocultos, pudiendo el cargador producir la prueba en contrario. Teniendo la n o m a que impone al trasportador el ejercicio de la debida diligencia el carácter de disposición de orden público, ella no puede ser derogada o alterada por las partes bajo pena de nulidad. La navegabilidad de un buque debe ser considerada desde un punto de vista general, es decir, de la aptitud abstracta para navegar con seguridad, y desde un Punto de vista especial, es decir, de la aptitud concreta para cumplir adecuadamente las condiciones de un contrato de trasporte determinado. A los fines de l a Convención Internacional de Bruselas de 1924, ambos conceptos deben ser tenidos en cuenta. El ejercicio por el trasportador de la debida diligencia para poner el buque en condiciones de navegabilidad supone que ha podido detectar los vicios aparentes de dicho buque, teniendo la obligación de repararlos, ya

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que, de no hacerlo,.es responsable de los daños y perjuicios que ellos ocasionaran a la carga. Por lo contrario, los vicios no descubiertos por el trasportador que h a ejercido la debida diligencia, no comprometen su responsabilidad, como en nuestra opinión tanipoco la comprometen aquellos vicios ocultos que, faltando la debida diligencia, no hubieran podido ser descubiertos de todas maneras aunque esa debida diligencia hubiese sido efectivamente ejercida por el trasportador. En tercer término, el incumplimiento contractual puede ser consecuencia de cualquiera de los casos que el art. 4, Pppárr., de la convención detalla en las letras b a p , inclusive, de la siguiente manera: * (letra b) incendio, a menos que sea causado por el hecho o por culpa del trasportador. E1 incendio, es decir, el "fuego grande que abrasa lo que no está destinado a arderH4no comprende el simple calor, y su interpretación ha dado lugar a comentarios abundantes y contradictorios. El origen anglosajón del articulado de la Convención Internacional de Bruselas de 1924 planteó el problema de definir si esa interpretación debía ceñirse al criterio britáliico o al estadounidense. Según el primero, en caso de incendio, correspondía al trasportador probar su falta de culpa en la producción del hecho, mientras que según el segundo, la carga de esa prueba quedaba en manos del cargador o receptor de la mercadería5. La lectura de las manifestaciones formuladas durante el proceso de elaboración de la convención nos induce a afirmar que ha prevalecido el criterio estadounidense y que, por consiguiente, este caso debe ser interpretado siguiendo ese criterio, vale decir: 1) que la regla es la exoneración de la responsabilidad del trasportador, y esta responsabilidad es la excepción; 2) que el trasportador debe probar la relación de causalidad entre el incendio y los daños y perjuicios sufridos por la carga; 3) que el trasportador debe probar que ejerció la debida diligencia respecto de sus obligaciones en cuainto al buque y a la carga, y 4) que el titular de la carga, o quien actúe como reclamante por subrogación, debe probar que el incendio se produjo por culpa del trasportador, o que no hay relación de causalidad entre el incendio y los daños y perjuicios sufridos por la carga. (letra C ) peligros, riesgos o accidentes de mar o de otras aguas navegables. Diccionario Espasa-Calpe, ed. 1984, t. 9, p. 2785. Ftre Act de 3 de marzo de 1851, cuyos principios fueron trasladados posteriormente a la legislación estatutaria de los Estados Unidos de América (art. 4282).

Este supuesto, al igual que los enunciados en las letras d , e, f, g, h, j y k , constituye, en principio, un verdadero caso fortuito o de fuerza mayor, y las palabras "peligros", "riesgos" y "accidentes" deben ser consideradas como sinónimos. - Sin embargo, las tres pautas del caso fortuita o de fuerza mayor, es decir, la imprevisibilidad, la inevitabilidad y la irresistibilidad, que reunidas fundamentan la exoneración, deben ser consideradas, dentro del esquema normativo de la Convención Internacional de Bruselas de 1924, con un criterio menos estricto del que hay que seguir cuando estos mismos hechos son analizados a la luz de un enfoque meramente civilista. Mas que poner de relieve la imprevisibilidad del hecho, es fundamental determinar si sus efectos pueden ser evitados en el caso concreto que se esté considerando. Los buques son construídos para navegar y soportar los riesgos de la navegación, los que incluyen el peligro de1,mal tiempo, que en la mayoría de las veces es, por cierto, previsible mediante los pronósticos periódicos y frecuentes de las estaciones meteorológicas. Esto significa que no es imperativo que un buque deba necesariamente evitar una situación de mal tiempo en el mar, a menos que adquier a características violentas y hasta catastróficas, ya que, además, el casco, las estructuras y los equipos de los buques, están preparados para sufrir los esfuerzos dinámicos propios de la navegación, contando con estanqueidad, estabilidad y capacidad de maniobra. Desde luego, en los buques se debe observar estrictamente las normas de cálculo relativas a la estabilidad (en directa relación con la estiba de la carga), siendo fundamental la capacidad náutica del capith. a (letra d ) actos de Dios. Los "actos de Dios" son también, en principio al menos, casos fortuitos o de fuerza mayor, si bien, tratándose de una expresión anglosajona, debe interpretársela restrictivamente, debiéndose entender que se trata de hechos naturales irresistibles, en los que no participa la voluntad del hombre. (letra e ) hechos de guerra. La expresión 'hechos de guerra" cubre 19s- ri~gpgps a-. que una guerra internacional (declarada o no), o una guerra c i d , @?!&aguerra de libera; ; . ción nacional o revolucionaria, o actos subversivos, crean para las partes en un contrato de trasporte marítimo que en el caso del. trasportador pueden significar la imposibilidad de cumplir sus obligaciones como tal. La exoneración de la responsabilidad del trasportador por esta causal supone que los "hechos de guerra" en cuestión no han podido ser ni previstos ni evitados.

(letra fl hechos de enemigos públicos. El concepto de "hechos de enemigos públicos" no es fácil de definir, pero podemos decir que esos hechos corresponden a los actos de quienes de forma manifiesta y al margen de la ley actúan, individual o colectivamente, con ímpetu o violencia, contra personas o bienes situados en el mar. Probablemente, la expresión "actos de piratería" es la más próxima, en su significado, a este caso de exoneración. e (letra g) detenciones del '>r