Lucrare PROFESIONISTUL PERSOANA FIZICĂ [PDF]

Zitiervorschau

UNIVERSITATEA "VALAHIA" DIN TÂRGOVIŞTE FACULTATEA DE DREPT ŞI ŞTIINŢE ADMINISTRATIVE

LUCRARE DE DISERTAȚIE

COORDONATOR: Conf. Univ. dr. Adrian ȚUȚUIANU ABSOLVENT: Gabriel Andrei NEDELCU

2020

UNIVERSITATEA "VALAHIA" DIN TÂRGOVIŞTE FACULTATEA DE DREPT ŞI ŞTIINŢE ADMINISTRATIVE Programul de studii: Master

Profesionistul persoană fizică

COORDODATOR: Conf. Univ. dr. Adrian ȚUȚUIANU ABSOLVENT: Gabriel Andrei NEDELCU

2

Cuprins CAPITOLUL I.................................................................................................................5 CONSIDERAȚII GENERALE CU PRIVIRE LA CONCEPTELE DE PROFESIONIST ȘI ÎNTREPRINDERE.................................................................5 1. Aspecte generale......................................................................................................5 2. Noțiunea de profesionist în actuala legislație...........................................................6 3. Noțiunea de întreprindere.......................................................................................10 4. Categorii de profesioniști.......................................................................................13 CAPITOLUL II.............................................................................................................. 26 PROFESIONISTUL PERSOANĂ FIZICĂ.................................................................26 1. Reglementarea legală a desfășurării activității economice........................................26 de către persoanele fizice..............................................................................................26 2. Formele în care persoanele fizice pot desfășura activități economice.......................28 3. Condiții necesare pentru dobândirea calității de profesionist....................................31 3.1. Cerințe legale în sarcina profesioniștilor............................................................31 3.2. Condiții necesare pentru dobândirea calității de profesionist..............................33 3.3. Restricții privind desfășurarea activității comerciale..........................................37 CAPITOLUL III............................................................................................................40 DIFERENȚE DE REGLEMENTARE PRIVIND PROFESIONIȘTIICOMERCIANȚI PERSOANĂ FIZICĂ......................................................................40 1. Activitatea desfășurată de comercianții străini în România.......................................40 2. Condiția juridică a comerciantului străin în România...............................................41 3. Activitatea comercială a persoanelor fizice române în străinătate..........................42 Concluzii......................................................................................................................... 45 Bibliografie..................................................................................................................... 47

3

LISTĂ DE ABREVIERI 1. art. – articol 2. apud. – citat după 3. alin. – aliniat 4. ed. – ediția 5. Ed. – Editura 6. ș.a. - și altele 7. NCC – Noul Cod civil 8. PFA – Persoană fizică autorizată 9. TVA – Taxă pe valoarea adăugată 10. dec. – decizie 11. U.E. – Uniunea Europeană 12. S.E.E. – Spațiul Economic European 13. O.U.G. – Ordonanță de urgență 14. GEIE – Grup de Economic de Interes European 15. Jud. – Judecătoria 16. Trib. – Tribunal 17. lit. – literă 18. op. cit. – operă citată 19. p./pp. – pagina/paginile 20. par. – paragraf 21. pct. - punctul 22. M. Of. – Monitorul Oficial 23. Dreptul – Revista „Dreptul” 24. vol. – volumul

4

CAPITOLUL I CONSIDERAȚII GENERALE CU PRIVIRE LA CONCEPTELE DE PROFESIONIST ȘI ÎNTREPRINDERE 1. Aspecte generale Noul Cod civil este în opoziție cu cel vechi și în același timp modifică două idei semnificative ale sistemului de drept din țara noastră. Acestea sunt: - Codul civil reglementează raporturile dintre indivizi comuni, el fiind practicat în raporturile de drept comerciale numai ca norme de drept comun, adăugându-se la normele speciale sau celor din Codul comercial; - Orice individ prezintă o avere unică, lucrurile care se includ în aceasta fiind destinate garanției comune și concurențiale, dar egalitare, a creditorilor. Cea dintâi modificare este prevăzută la art. 3 alin. (1) din noul cod civil, potrivit căruia acesta este opozabil și profesioniștilor, și, deci, nu doar particularilor comuni. Așadar, obligațiile profesioniștilor, deopotrivă cele care reies din raporturile dintre ei (întreprindere către întreprindere), cât și cele reieșite din raporturile dintre ei și particularii comuni (întreprindere către consumator) sunt stipulate explicit de Noul Cod civil. Punerea în practică cea mai efectivă în relațiile de drept la care participă profesioniștii prevăd norme privitoare la obligații, prevederi care reglementează bunurile, persoanele, familia și drepturile nepatrimoniale, care prezintă o mai mică efectivitate în acest câmp de interes, din punct de vedere statistic. Cealaltă modificare semnificativă din Noul Cod civil apare la art. 31 alin. (2). Chiar dacă orice persoană are un patrimoniu singular, acesta poate avea împărțiri sau destinații speciale, cu efectele împărțirii patrimoniului singular al individului și separării între variatele feluri de creditori, care nu vor participa la urmărirea și executarea silită a bunurilor din averea debitorului lor comun, măcar câtă vreme împărțirea sau afectațiunea produce efecte.

5

În mod constant comerciantul ori, mai recent, profesionistul, a trebuit să se opună responsabilității patrimoniale nemărginite, stipulate de legea civilă și să gândească modalități de mărginire a responsabilității, ca de pildă societățile cu răspundere limitată, condițiile de inalienabilitate și insesizabilitate și împărțirile patrimoniale (patrimoniul de afectațiune profesională, afectațiuni patrimoniale ca de pildă fiducia ori trustul). 2. Noțiunea de profesionist în actuala legislație Noul Cod Civil nu explică suficient de detaliat noțiunea de profesionist, ci o arată prin contrapondere la activitatea unei societăți comerciale. Deci suntem în fața unei noțiuni specializate definite de asemenea printr-o altă noțiune specializată, nedelimitată conceptual nici ea. Profesionistul și întreprinderea, cei doi termeni specializați care substituie faptul de comerț ori comerciantul, nu sunt delimitați, chiar dacă necesitatea unor precizări conceptuale era mai mult decât pregnantă, deoarece este nevoie să cunoaștem ce este profesionistul în relație cu un oarecare particular și ce este întreprinderea, în relație cu activitatea comună, indiferent de natura ei1. Așa cum stipulează art. 3 alin. (2)-(3) NCC, profesionistul este cel care folosește o întreprindere, iar utilizarea unei întreprinderi este exercițiul sistematic al unei activități de producție, comerț sau prestări de servicii, fie că ele au sau nu o finalitate orientată către profit. Definiția întreprinderii nu se află nici ea în NCC, precizându-se numai ce înseamnă exploatarea, fără a cunoaște, totuși, cu precizie, ce este însăși întreprinderea în accepțiunea Noului Cod civil2. Calificarea juridică ca profesionist are o semnificație aparte, întrucât profesionistului îi incumbă o mulțime de obligații de serviciu, litigiile în care este parte sunt reglementate de norme de drept comun, mai mult, libertatea comerțului acestuia este normată de granițe economice și sociale care nu se folosesc asupra particularilor comuni. Același profesionist Gheorghe Piperea, Drept comercial. Întreprinderea (în reglementarea NCC), Ed. C. H. Beck, București, 2012, pag. 32; 2 Smaranda Angheni, Profesioniștii-comercianți, Ed. C. H. Beck, București, 2013, pag 27. 1

6

poate fi și titular al unui fond de comerț sau profesional sau al unor afectațiuni patrimoniale profesionale. În comparație cu un particular comun, profesionistul este cel care: - Face o activitate organizată, într-un mod constant, totodată el supunându-se unui risc; - Are obligația de a se înmatricula, de a obține autorizarea, de a se înscrie în registre publice etc., pentru ca întreprinderea să aibă opozabilitate față de terți și pentru securitatea intereselor ultimei; - Are un patrimoniu dedicat/afectat activității întreprinderii, diferit de patrimoniul personal. Potrivit art. 8 din Legea nr. 71/2011, în actul normativ sunt prezentate mai multe grupe de profesioniști și evidențiază că acest concept îl cuprinde și pe cel de „comerciant”, deci cei doi termeni nu au același înțeles. Conceptul de profesionist este mai larg, referinduse la o plajă mai largă de entități: întreprinzători, operatori economici și oricine prezintă o autorizație să dezvolte activități economice sau profesionale. Așadar, și profesiile liberale (avocați, practicanți în insolvență, auditori, executori etc.) vor fi cuprinse în sfera noțiunii de profesionist3. Din aceste reglementări reiese faptul că profesionistul este genul, iar comerciantul este specia. Comerciantul, redefinit de art. 6 din Legea nr. 71/2011 cu normele de aplicare a Noului Cod civil, întreprinzătorul și operatorul economic sunt profesioniști chiar din faptul că utilizează o întreprindere, ceea ce face ca să izvorască implicit și obligația de înregistrare la registrul comerțului4. Deține calitatea de profesionist cel care folosește o întreprindere, fără a se ține cont de a fi sau nu înregistrat sau dacă există sau nu permisiunea de a-și dezvolta o activitate, de a dispune de amintita întreprindere. Cei care trebuie să facă înregistrarea în registrul comerțului și cei care nu fac această procedură, ambii fiind

3

4

www.juridice.ro, av. partener Cornel POPA, av. Ruxandra FRANGETI, ȚUCA ZBÂRCEA & ASOCIAȚII; Smaranda Angheni, Profesioniștii- comercianți, Ed. C. H. Beck, București, 2013, pag. 31. 7

considerați comercianți, dreptul distingând între ei printr-o sancțiune cu care îl penalizează pe comerciantul ilegal5. Termenul de „comerciant” este păstrat ca atare în sistemul de drept din țara noastră în măsura în care el este precizat în stipulări ad-hoc care dețin un sens propriu al acestui termen, de asemenea în mai multe legi amintite special în LPA (Legea nr. 84/1998 privind mărcile și indicațiile geografice, republicată; Ordonanța Guvernului nr. 130/2000 privind protecția consumatorilor la încheierea și executarea contractelor la distanță, republicată, cu modificările ulterioare; Legea nr. 193/2000 privind clauzele abuzive din contractele încheiate între comercianți si clienți, republicată, cu modificările ulterioare; Legea pomiculturii nr. 348/2003, republicată, cu modificările ulterioare; Legea nr. 296/2004 privind Codul consumului, republicată, cu modificările ulterioare; Legea nr. 363/2007 privind interzicerea practicilor incorecte ale comercianților în relația cu consumatorii și armonizarea reglementărilor cu legislația europeană privind protecția consumatorilor, cu modificările ulterioare; Legea nr. 158/2008 privind publicitatea mincinoasă și publicitatea comparativă; Legea nr. 321/2009 privind comercializarea produselor alimentare, cu modificările și completările ulterioare)6. Definiția din dicționar a termenului „profesionist” este legată de competența, priceperea, experiența, și este antonimul lui neprofesionist, care implică incompetența, lipsa de experiență, nepriceperea. De pildă un doctor care nu își cunoaște meseria este un neprofesionist7. Chiar dacă acesta este sensul din dicționar al termenului, în semnificația dată de NCC, profesionist este orice persoană care exploatează o întreprindere, fără a se lua în calcul dacă este bun sau nu la acea activitate. Să spunem așadar că doctorul neprofesionist poate foarte bine să își exercite profesia, exploatând afacerea întruchipată de cabinetul său privat, fiind un profesionist în sensul NCC, dar un ne-profesionist în accepțiunea comună 8. Așadar, profesioniști sunt, de obicei: Situația este exact aceeași și în cazul unei societăți nelegal constituite. Din art. 3 al NCC se deduce că și o entitate colectivă fără personalitate juridică poate fi un profesionist dacă exploatează o întreprindere; 6 www.noulcodcivil.ro; 7 Gheorghe Piperea, op. cit., pag. 34; 8 Ibidem, p. 35. 5

8

- Persoanele fizice, ca de pildă PFA-urile, întreprinzătorii individuali, cei ce desfășoară o profesie liberală ș.a. - Persoanele juridice, ca societățile comerciale, organizații cooperatiste, regiile autonome, societățile civile cu personalitate juridică, grupuri de interes economic, asociații sau fundații care dezvoltă și preocupări economice, instituții publice care dezvoltă și activități economice; - Asociațiile colective fără personalitate juridică, cum sunt grupurile de societăți, societățile comune, societăți neregulat înființate, care exploatează o întreprindere. După cum am mai menționat, deținători ai unei întreprinderi pot fi chiar și structurile fără personalitate juridică, cum ar societățile comune, societățile civile fără personalitate juridică stipulate prin legi speciale (fonduri de pensii, fonduri de investiții, societăți de avocați, notari, executori judecătorești sau practicanți în insolvență), grupurilor de societăți, grupate ori în afilieri cu personalitate juridică, ori în afilieri lipsite de personalitate juridică. În situația entităților colective fără personalitate juridică ce folosesc întreprinderi se ridică chestiunea dacă, în lipsa obligației de adăugare în registre publice, mai sunt cumulate condițiile necesare pentru a putea fi numite în categoria profesioniștilor. Considerând că lipsa personalității juridice referitoare la aceste structuri este o condiție externă și nu intrinsecă, și, așadar, nu sunt ținute de obligația de înregistrare, am putea crede că acele condiții nu se mai îndeplinesc. În pofida acestor argumente trebuie să ținem cont, în primă instanță, că NCC, în textul articolului 8, vorbește nu numai de persoanele ținute sub condiția înregistrării, ci și de întreprinzători și de agenți economici în mare, noțiuni care, în legislația concurenței sau a protecției consumatorilor cuprind și grupurile de societăți sau societățile civile9. Pe al doilea nivel, obligația de înregistrare poate să fie exprimată, fără ca cel ținut de ea să se și conformeze de executarea ei10. Și în al treilea rând, obligația de înscriere sau de a face publică întreprinderea se poate înlocui și prin alte forme de înștiințare a celor din afară11. Ibidem. Ibidem. 11 Ibidem. 9

10

9

Instituțiile publice care exploatează o întreprindere pot fi numiți profesioniști în sensul NCC, fără deosebire dacă obțin sau nu profit. Este situația instituțiilor de sănătate publică, a celor de învățământ superior, a Băncii Naționale ș.a. O instituție de sănătate publică poate fi profesionist, deoarece exploatează o întreprindere de prestare de servicii medicale, iar exploatarea poate avea sau nu scop patrimonial. Pacienții sunt, direct sau indirect, cei care achită un serviciu, prin sistemul asigurărilor sociale de sănătate. Universitățile publice care încasează taxe de învățământ prestează servicii de interes public de învățământ și, de aceea, pot fi apreciate ca fiind profesioniste 12. 3. Noțiunea de întreprindere Noul Cod civil a modificat esențialmente accepțiunea referitoare la întreprindere. Dacă în accepțiunea Codului comercial, întreprinderea semnifică un tip al faptelor de comerț obiective, NCC a extins și, în același timp, a generalizat termenul de întreprindere 13. În concepția NCC, exploatarea unei întreprinderi semnifică forma juridică de desfășurare a oricărei activități cu caracter profesional. Art. 3 alin. (3) din NCC delimitează conceptul de întreprindere și, în același timp, enumeră și trăsăturile acesteia. Întreprinderea este o activitate structurală constantă, de sine stătătoare, înfăptuită de o persoană, pe răspunderea sa, consistând în generarea de bunuri, executarea de lucrări și prestarea de servicii, chiar dacă are sau nu o finalitate comercială. După cum am precizat anterior, NCC a lărgit și extins noțiunea de întreprindere, ea referindu-se la orice activitate înfăptuită cu caracter profesional, neavând importanță dacă are sau nu finalitate comercială. Trăsăturile întreprinderii care reies din definiție sunt: a) este o activitate sistematic organizată; ea se desfășoară cu caracter permanent și cu respectarea unor norme interne; 12 13

Ibidem, p. 36; Stanciu D. Cărpenaru, Tratat de drept comercial, Ed. Universul Juridic, București, 2012, pag. 31. 10

b) întreprinderea își desfășoară activitatea în mod independent din perspectivă decizională; c) activitatea se înfăptuiește de către una sau mai multe persoane, pe răspunderea proprie; d) natura întreprinderii constă în crearea de bunuri de consum, prestarea de servicii sau execuția de lucrări; e) finalitatea ei poate fi acumularea de profit sau înfăptuirea unui scop nonpatrimonial. În identificarea trăsăturilor întreprinderii, fundamentale sunt natura activității și finalitatea stabilită de persoana sau persoanele care gestionează activitatea 14. O întreprindere ce are ca obiect o activitate economică și a cărei finalitate este dobândirea profitului este o întreprindere economică (comercială) și, în revers, o întreprindere cu o natură non-economică și cu un scop non-patrimonial este o întreprindere civilă (necomercială). Teoreticianul Alain Cotta privește întreprinderea ca pe o sumă de factori de producție cuplați sub conducerea unei persoane (întreprinzător) sau a unui grup, cu finalitatea de a dobândi un folos patrimonial drept consecință a creării de bunuri si servicii pentru piața de desfacere. O explicație pe scurt pentru termenul de întreprindere este aceea de afacere organizată15. Întreprinderea este astfel o activitate continuă, sistematică, îndreptată spre o finalitate bine delimitată (de regulă, producerea de profit, dar nu este absolut necesar să fie așa), care dovedește o răspundere însușită care poate să fie reprezentată printr-un câștig sau într-o pierdere. O întreprindere este, însă, superioară unui risc oarecare însușit de proprietarul său, și este o structură economică destul de complexă, întrucât: - Poate fi distinctă din perspectiva legii sau în realitate de titularul său, la un moment dat, fiind posibilă cesiunea acesteia sau darea în administrare; Ibidem. Gheorghe Piperea, Drept comercial. Întreprinderea (în reglementarea NCC), Ed. C. H. Beck, București, 2012, pag. 36. 14 15

11

- Depășește interesele titularului sau conține, pe lângă acestea, și interesele celor care depind de supraviețuirea întreprinderii, ca salariații, creditorii, etc. După cum am evidențiat mai sus, întreprinderea nu este semnificativă numai pentru interesele proprietarului său, ci și pentru interesele altor indivizi care țin de înființarea întreprinderii16. Este corect că întreprinderea este un izvor de joburi, un izvor de venituri la bugetul de stat sau local, un client pentru sistemul bancar sau alte organisme financiare, un client pentru producătorii de utilități, pentru prestatorii de servicii sau pentru producătorii de mărfuri și alții. În teoria guvernării corporatiste, aceste persoane poartă denumirea de stakeholders ori acționari indirecți ai proprietarului afacerii, care sunt diferiți de acționarii direcți ori shareholders. Întreprinderea cu probleme este o afacere care nu este sau nu mai este benefică și, din această pricină, prezintă pierderi pentru proprietarul ei ori, mai grav, se duce în direcția falimentului. Legea concordatului (Legea nr. 381/2009) delimitează întreprinderea cu probleme financiare ca fiind ”întreprinderea al cărei potențial de viabilitate managerială și economică se află într-o dinamică descrescătoare, dar al cărei titular execută sau este capabil să execute obligațiile exigibile”. Aceasta nu doar că este o explicație dificil de priceput, dar este și mai dificil de pus în practică. O explicație puțin mai ușor de înțeles este cuprinsă în legislația pe tema ajutorului de stat în Uniunea Europeană, întreprinderea cu probleme fiind definită ca acea întreprindere care nu poate, din sumele proprii sau din cele pe care le poate lua de la proprietari/acționari/creditori, să plătească pierderile și care, în absența unor intervenții din afară, se va îndrepta, mai curând sau mai târziu spre distrugerea acesteia din mecanismul economiei. Întreprinderea fără posibilitate de plată este acea întreprindere care a falimentat, iar la solicitarea titularului ei ori la solicitarea creditorilor, se va afla sub protecția tribunalului, și i se va hotărî destinul în continuare. Este posibil să se aleagă între două direcții: continuarea 16

Vasile Nemeș, Drept Comercial, Ed. Hamangiu, București 2013, pag 84. 12

activității, dar în baza unei strategii de restructurare ce include modificări fundamentale în funcționarea ei în scopul reparării situației ei, ori intrarea în procedura falimentului și în același timp oprirea activității întreprinderii și, în plus, radierea acesteia 17. 4. Categorii de profesioniști Profesioniștii care iau parte la relațiile comerciale multinaționale pot fi atât persoane fizice, cât și persoane juridice. Dar, această distincție între persoana fizică și cea juridică pare a fi insuficientă pentru definirea razei profesionistului comerciant. Includerea variatelor specii de persoane juridice indiferent că au personalitate juridică ori nu, în clasa profesioniștilor este indisolubil necesară pentru a asigura aplicarea legii civile, fără a ține cont de statutul de profesionist sau neprofesionist18. Profesionistul persoană fizică Cu siguranță, statutul juridic al profesioniștilor comercianți implică unele diferențe de reglementare juridică în funcție de țara de care vorbim. Dar, luat la modul general, au statut de comercianți toate persoanele care desfășoară fapte de comerț dintr-o perspectivă obiectivă. Cu referire la comerciantul persoană fizică, în cărțile de specialitate găsim diferite accepțiuni. Prima dintre acestea, numită și concepția subiectivă, de sorginte germană, implică faptul că persoana fizică primește statutul de comerciant odată cu înscrierea sa în registrul comerțului. De la sus numita normă există însă, și oarecare abateri, referitoare la unele sfere de activitate cum ar fi: transporturi, bănci, asigurări și altele. În acest context persoana fizică capătă acest statut și fără înscrierea ei în registrul comerțului. http://ziuadecj.realitatea.net/eveniment/sentința-in-premiera-la-cluj-constructori-scapati-de-plata-TVA-78970.html; 18 Stanciu D. Cărpenaru, Tratat de drept comercial, Ed. Universul Juridic, București, 2012, pag. 33. 17

13

Potrivit celei de-a doua concepții, concepția obiectivă care este de inspirație franceză, dobândirea calității de profesionist-comerciant se realizează prin înfăptuirea profesiei în mod normal, nefiind necesară înmatricularea sa în registrul comerțului19. Așadar, atât teoria subiectivă, cât și acea obiectivă incumbă persoanei fizice respective să dețină capacitatea de exercițiu prevăzută de lege pentru a câștiga statutul de comerciant. În această ordine de idei, amintim și despre incapabilii minori sau majori care nu pot înfăptui acte de comerț nici direct, nici chiar prin intermedierea reprezentanților lor legali. Înregistrarea în registrul comerțului este necesară în ambele concepții, dar prezintă un rol diferit. În timp ce, conform teoriei subiective, înscrierea în registrul comerțului prezintă un scop constitutiv, în situația celei de a doua teorii, obiective, se înfăptuiește doar un efect de probă care conduce la presupunerea că persoana este comerciant. În diverse mecanisme de drept, profesionistul-comerciant este delimitat după criterii clare20. De pildă, în legislația din Franța, „este profesionist cel care întreprinde în nume personal, pe cont propriu, cu titlu de profesie acte obiective de comerț cu finalitatea procurării de mijloace de existență”. În alte legislații, cum ar fi cea din Germania, este numită profesionist „persoana fizică ce are înregistrată la Registrul Comerțului o firmă”. Astfel, în legislația germană, înmatricularea întreprinderii are un caracter constitutiv. Codul civil din Italia explică termenul de întreprinzător și deci și pe acela de întreprindere, la fel și Codul civil al Quebec folosește același cuvânt pentru întreprindere 21. Așadar, explicația termenului de profesionist ca persoană fizică are o semnificație practică din mai multe perspective, respectiv:

C. Gheorghe, Regulile speciale privind contractele profesioniștilor, în RDC nr. 11/2011, pag. 105; http://www.avocatnet.ro/content/articles/id_27253/Noul-Cod-Civil-Cum-este-reglementata-persoanajuridica.html#ixzz2XjyEV3b4. 19

20

21

I. L. Georgescu, Drept comercial român, Vol. I,Ed. C. H. Beck, București, 2002, p. 516. 14

- profesioniștii comercianți sunt constrânși să-și țină în unele registre speciale observații cu referire la activitatea pe care o întreprind, acestea folosind pe post de mijloace de probațiune în fața instanței în situația unui proces judiciar rezultat din acea activitate; - în situația în care profesioniștii comercianți au starea civilă de căsătoriți, ei sunt obligați să publice în scris date despre regimul matrimonial pentru care au optat, pentru a da posibilitatea altor persoane să le identifice solvabilitatea patrimonială; -

înregistrarea profesionistului comerciant în registrul comerțului conferă

posibilitatea instituțiilor publice sau instanței de judecată să verifice activitatea lor; -

actele pe care le înfăptuiește profesionistul comerciant în dezvoltarea activității

sale profesionale sunt calificate ca acte de comerț subiective; - în situația proceselor care au ca obiect litigii izvorâte din dezvoltarea activității lor, comercianții din diferite țări sunt protejați și condiționați de jurisdicții diferite, ca de pildă: tribunale comerciale ori consulare, jurisdicții profesionale și altele. - în alte sisteme legislative profesioniștii comercianți sunt constrânși să menționeze pe toate actele de corespondență datele de înregistrare ale întreprinderii; - statutul de profesionist ca persoană fizică se întinde și după ștergerea firmei din registrul comerțului în situația în care oprirea achitării costurilor s-a produs înainte de activitatea de radiere; - adresele comerciale trebuie să cuprindă în manieră necesară precizări cu privire la numele și felul firmei, capitalul social etc. - înmatricularea în registrul comerțului a profesioniștilor comercianți se efectuează sub controlul instanțelor de judecată ori a diferitelor structuri publice ale statului cu privire la felul în care s-a constituit, date cu referire la sfera în care își desfășoară activitatea, unele schimbări care apar în dezvoltarea activității lor și așa mai departe 22. - contractele pe care le semnează comerciantul în exercițiul exploatării afacerii lui pot cauza, în diferite ordini legislative, punerea în practică a normelor de drept comercial, indiferent dacă cealaltă parte cu care se încheie tranzacția are sau nu are statut legal de comerciant. 22

Ibidem, p. 517; 15

În legislația din țara noastră, concomitent cu implementarea aplicării Noului Cod Civil (NCC), termenul de comerciant este substituit de cel de profesionist. Art. 3 alin. (2) din NCC stipulează că: “sunt asimilați profesioniștilor cei care exploatează o întreprindere”. Conform art. 3 din O.U.G. nr. 44/2008, orice persoană fizică, din România sau din străinătate, cetățean al U.E ori al Spațiului Economic European este îndreptățit să desfășoare activități economice, fără deosebire privind câmpul de activitate, meseria sau îndeletnicirea, excluzând aici profesiile liberale și a alte activități economice normate prin acte normative cu caracter special23. Persoanele fizice care au cetățenia într-o țară din Uniunea Europeană sau S.E.E sunt îndreptățite să desfășoare activități sub variate forme, ca de pildă: ca persoană fizică autorizată (PFA), ca proprietar al unei firme individuale sau ca parte al unei întreprinderi familiale, dar trebuie să respecte cerințele prevăzute de lege în privința statutului de cetățean al altui stat. Cu privire la persoanele fizice care nu au calitatea de cetățeni ai țărilor care au aderat la U.E. sau S.E.E., trebuie să precizăm că ei nu sunt îndreptățiți să dezvolte activități economice în România, prin urmare nu pot să întemeieze o societate comercială cu sediul în țara noastră, situația acestora nefiind prevăzută în niciun act normativ, fie el lege, ordonanță de urgență, ordonanță comună, decret, ordin de ministru, decizie și nici măcar în practica judiciară sau în teoria dreptului. Potrivit legislației în vigoare, persoana fizică autorizată (PFA) este îndreptățită să dezvolte activități economice în nume propriu și în mod independent și fundamentându-se de obicei pe forța de muncă personală și potrivit talentelor sale profesionale. În acord cu O.U.G. nr. 46/2011 persoana fizică autorizată este îndreptățită să angajeze pe posturi de serviciu persoane fizice în temeiul unui contract individual de muncă.

23

L. Pop, Tratat de drept civil. Obligaţiile, vol. II, Contractul, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2009, pag. 51. 16

Ansamblul drepturilor și obligațiilor, cuprinzând și suma bunurilor persoanei fizice autorizate alcătuiește patrimoniul de afectațiune cerut de exercitarea activității economice a PFA. Activitatea persoanei fizice autorizate este suspendată în situația morții, prin voința părții, prin faliment și în situația de ștergere a înmatriculării din registrul comerțului. Certificatul de înmatriculare este unic, astfel o persoană fizică autorizată nu poate fi înscrisă de mai multe ori pentru aceeași firmă. Legea stipulează că o persoană fizică este capabilă a desfășura activități economice în calitate de întreprinzător, deținător al unei întreprinderi private prin întemeierea unei întreprinderi orientate către profit. Potrivit actului normativ, întreprinderea economică constă într-o activitate economică cu un caracter organizat, sistematic și permanent, care presupune utilizarea unei forțe de muncă, a unor materii prime, bani, date, întreprinzătorul fiind cel care poartă responsabilitatea. Conform art. 22 din ordonanță, înregistrarea în registrul comerțului a întreprinderii individuale nu îi conferă acesteia personalitate juridică, ceea ce face și diferența în comparație cu persoana fizică. Așadar, la art. 23 este stipulat că persoana fizică se poate transforma în profesionistcomerciant la înscrierea ei în registrul comerțului. În vremea inițierii și apoi a exploatării unei firme, deținătorul acesteia poate să colaboreze atât cu persoane fizice, cât și cu persoane juridice și nu în ultimă instanță ca angajator acesta poate coopta indivizi cu contract individual de muncă 24. Pe toată durata exercitării activității ei, întreprinzătorul poate să întrețină raporturi de colaborare și cu alte persoane sau firme, cu intenția de a finaliza o activitate aducătoare de profit. Responsabilitatea afaceristului referitor la obligațiile pe care și le-a însușit, este realizată cu angrenarea întregului patrimoniul de afectațiune, și în condiții neprevăzute, cu întreg patrimoniul firmei. 24

Mona-Lisa Belu Magdo, Fondul de comerț, în Revista de Drept Comercial nr. 10/2002, pag. 50. 17

În situația morții deținătorului firmei, activitatea acesteia poate fi continuată de către succesorii lui, cu condiția de a semna o declarație la un biroul notarial și care se poate face într-o perioadă de până la șase luni de la momentul în care s-a înregistrat declanșarea succesiunii. Dacă ne aflăm în contextul în care mai mulți succesori ai decedatului doresc să ducă mai departe acea activitate, aceștia pot decide să desemneze un reprezentant, așa încât reluarea activității lucrative să se realizeze sub titulatura unei asocieri de familie. Oprirea definitivă a activității unei firme private se realizează la ștergerea ei din registrul comerțului, prin decizie personală, moarte ori în circumstanțele stipulate la art. 25 al Legii 26 din 1990. O persoană fizică poate să activeze într-o firmă și ca membru al unei asocieri de familie, desfășurând activitățile alături de rudele ei. Întreprinderea familială este lipsită de personalitate juridică, și, actele normative sugerează ca aceasta trebuie fie alcătuită din cel puțin doi membri ce fac parte din aceeași familie. Potrivit actului normativ, prin familie se înțelege în sensul legii soțul sau soția, urmașii în linie directă, rudele și afinii până la gradul al patrulea. Înființarea ei are loc prin exprimarea liberă a voinței, începând de la cel care se află la conducerea firmei familiale, persoană căreia i se cere de către lege capacitate deplină de exercițiu, dobândită la vârsta de optsprezece ani. Ceilalți indivizi care fac parte din asocierea de familie pot să aibă etatea de cel puțin șaisprezece ani, și totodată pot să prezinte statutul de PFA. Întreprinderea familială ia ființă prin exprimarea actelor de voință ale membrilor de familie, voință care se impune a fi concretizată sub varianta unui înscris, respectiva cerință fiind impusă pentru valabilitatea actului. Exprimarea deciziei este necesar să conțină neapărat componentele de mai jos: - numele și prenumele parților implicate; - numirea titularului (conducătorului) întreprinderii familiale; - precizarea activităților repartizate pentru fiecare membru în parte; - momentul calendaristic în care s-a exprimat acordul de voință; - condițiile implicării fiecăruia; 18

- partea în procente din întreg la care are dreptul fiecare membru al familiei. În condițiile în care acest cumul de condiții nu este îndeplinit, acordul de înființare poate fi lovit de nulitate absolută. Membrii întreprinderii familiale pot să își delimiteze și patrimoniul de afectațiune. În cazul de față, prin respectiva exprimare de voință către înființare ori pentru un alt document adițional se impune a fi precizate clar cotele de implicare ale membrilor la temelia patrimoniului de afectațiune. Prin urmare, oricare membru este responsabil în nume propriu și indivizibil cu patrimoniul de afectațiune. În condițiile în care ei nu prezintă un patrimoniu de afectațiune, normele juridice stipulează că ei vor plăti cu integralitatea patrimoniului lor25. Activitatea firmei de familie, conform dreptului, poate fi oprită în situațiile stipulate de ordonanță la art. 33 și 34. Comerciantul persoană fizică poate deschide atât filiale, dar și sucursale pe toată întinderea dintre granițele țării noastre. Comerciantul persoană juridică străină Cel mai frecvent în categoria de partener străin care se implică în relațiile juridice de comerț internațional, se regăsește societatea. Conform sistemului de drept din alte state, societatea este desemnată drept un tip de structură și activitate a unor entități naționale pentru schimburi. În dreptul altor state există o diferență clară între societăți comerciale și societăți civile. Așadar, ne aflăm în fața unei firme dacă natura activității sale se referă la desfășurarea de activități lucrative. Pentru a identifica naționalitatea persoanei juridice, mai precis în care stat este înregistrată, există un criteriu obiectiv și un criteriu subiectiv de distincție. Conform primului mod de determinare, naționalitatea persoanei juridice se află în raport cu teritoriul unde s-a înființat primul sediu social.

25

Gh. Piperea, Introducere în Dreptul contractelor profesionale, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2011, pp. 332-340. 19

Prin urmare, în mecanismul de drept comun acesta se referă la sediul înregistrării, iar în legislația din România acesta ține cont doar de sediul real. Diversele raporturi legislative determină varii moduri de stabilire a naționalității unei societăți. Potrivit celui dintâi criteriu, cel al sediului activității fundamentale, acesta este folosit în principal de către țările din America Latină. În conformitate cu dreptul țărilor menționate, societatea va căpăta naționalitatea țării în al cărui spațiu își dezvoltă activitatea de bază, cu cerința de a înfăptui cifra stabilită de câștig. Modalitatea secundă, cea referitoare la adresa de înființare, este rezervată țărilor din mecanismul legislativ din Marea Britanie și Statele Unite, precum și în unele dintre fostele state din Uniunea Sovietică. Potrivit acestui mod, societatea dobândește naționalitatea țării pe teritoriul căreia se înființează. A treia modalitate ține cont de localizarea sediului social de bază. Conform acestuia, societatea este condiționată de naționalitatea țării pe al cărui teritoriu își are înființat sediul social de bază, ca în dreptul englez și în cel francez. Și în cele din urmă, în conformitate cu existența unui acționar principal, cu cea mai importantă cotă de capital din firmă, naționalitatea firmei se stabilește în funcție de naționalitatea acționarului menționat. Cel din urmă criteriu își mai are aplicabilitatea în dreptul francez și privește doar firmele cu capital străin. În existența curentă, adresa unei firme are ca trăsătură principală stabilitatea, dar aplicarea acestor criterii arată că, de multe ori, sediul social se modifică, ceea ce determină și modificarea naționalității firmei respective. Modificarea naționalității unei întreprinderi se poate înfăptui în două moduri, prin mutarea sediului societății dintr-un stat în altul și drept consecință a unei modificări legate de independență. Mutarea unei societăți dintr-un stat în altul se poate derula prin două metode, fie prin falimentul și radierea firmei din țara aceea, fie prin a doua metodă, prin înființarea unei firme în altă țară. Pentru ca schimbarea să fie operatorie este necesar să se îndeplinească cerințele

20

stabilite de noul sediul stabilit la început. Dar și de acele reguli pe care le cer normele juridice din dreptul statului în care se află noul sediu. O a doua situație are loc în momentul în care teritoriul unde este localizat sediul societății își câștigă independența sau când o zonă delimitată politic se duce de sub jurisdicția unui stat în altă jurisdicție. Firmele românești s-au dezvoltat drept consecință a unor lungi procese de îmbunătățire a relațiilor comerciale, acestea trecând prin variate forme de organizare, înființare și funcționare, ca de altfel și prin variate moduri de reglementare la nivel de țară, cât și pe plan extern. Potrivit dreptului românesc, orice firmă care își alege sediul între granițele țării are la bază o persoană juridică din România, în această categorie intrând și societățile cu membrii din străinătate. Schimburile de mărfuri internaționale se realizează în temeiul unor întreprinderi individualizate având personalitate juridică. Pe lângă alte entități care nu au drept scop obținerea de profit, precum asociațiile și fundațiile, societățile comerciale, au drept scop desfășurarea de activități cu scop lucrativ, adică aducătoare de profit. În mod similar, societatea semnifică o înțelegere în care două sau mai multe persoane hotărăsc să contribuie și să dividă în mod egal fructele create drept consecință a activității. Înființarea unei societăți cere îndeplinirea unor clauze, respectiv: contribuția fiecăruia dintre participanți, înfăptuirea de activități lucrative la comun, la fel ca dobândirea de bunuri care sunt divizate între asociați. Așadar, prin contribuție se impune fiecărui asociat să aducă ceva în alcătuirea societății, ca de pildă predarea unui bun. Este lipsit de importanță dacă bunul este mobil ori imobil, corporal ori incorporal. În atare împrejurare nu are semnificație dacă aportul asociaților este de același tip, dar pot să fie și oarecare abateri de la regulă, de pildă în anumite legislații de sorginte nemțească se impune ca asociații să contribuie în mod egal, dacă nu se prevede altfel. Contribuțiile prezentate ca aport trebuie să dovedească o oarece semnificație economică. Bunurile se pot concretiza chiar într-un fond de comerț, un brand de 21

companie, un drept de concesiune, doar în situația în care ele nu prezintă un statut de bun exclusiv personal, o promisiune de a înstrăina un bun, o afacere personală, un know-how ș.a.m.d. Regimul de desfășurare a activităților comerciale impune societăților relații de bună colaborare între asociați, la baza acestuia aflându-se principiul egalității între aceștia. O nouă cerință fundamentală la temelia contractului de societate este reprezentată de scopul obținerii de beneficii. Așadar, toate părțile unei firme sunt chemate să participe atât la beneficii, dar și la pierderi, în egală măsură, dacă pierderile se înregistrează în activitatea firmei, potrivit principiului de drept communicatio lucri et damni. În unele legislații, ca cele din Elveția și Germania, asociatul care a contribuit cu o parte în industrie poate beneficia de o indulgență în participarea la pierderi, pe baza unei clauze speciale în acest sens. Profitul dobândit de asociați ca și diviziunea acestuia alcătuiesc temelia societății, ceea ce constituie scopul primordial al conjugării aporturilor tuturor asociaților aporturile. Cu toate că putem identifica deosebiri de varietate în varii legislații, în raport cu societățile comerciale, acestea prezintă o clasificare comună, respectiv în: societăți de persoane versus societăți de capitaluri. Societățile de persoane se înființează intuitu personae. În numita grupă cuprindem societățile în nume colectiv și societățile în comandită simplă. Grupa societăților de capitaluri se împarte la rândul ei în societăți în comandită pe acțiuni și societăți anonime pe acțiuni. Codul civil român la art. 25 alin. (3) precizează că persoana juridică este o modalitate de organizare, care posedă în nume propriu de drepturi și obligații civile dacă este instituită potrivit condițiilor cerute de lege. În mod diferit de persoana fizică căreia legea îi atribuie capacitate juridică nelimitată de-a lungul întregii existențe, de la momentul concepției, dacă copilul vine pe lume viu și până la deces, persoana juridică deține o capacitate de folosință îngrădită la activitatea societății. Pentru înființarea persoanei juridice trebuie să fie îndeplinite cerințele de mai jos: 22

- organizare autonomă și independentă; - patrimoniu individual; - finalitate legală și morală. În condițiile în care o organizație nu prezintă organizare autonomă și independentă, ceea ce realizează temelia ei de lucru, persoana juridică nu va mai avea personalitate juridică, pentru că nu este capabilă să își manifeste voința cu adevărat în raporturile cu alte persoane sau societăți. O organizație juridică are ca și condiții existența unui patrimoniu definit care se alcătuiește din suma aporturilor fiecărui participant, atât la înființare, cât și pe perioada dezvoltării activității, și nu în ultimă instanță, existența unei finalități care poate îmbrăca fie o formă lucrativă, fie o formă nelucrativă. Cele mai întâlnite tipuri de societăți comerciale care se implică în schimburile la nivel global sunt reprezentate de: societatea în nume colectiv, societatea în comandită simplă, societatea în participație, societatea anonimă pe acțiuni și altele. Sistemul de drept din România prevede diferite modalități de organizare juridică; dintre acestea menționăm societățile, regiile autonome, grupurile de interes economic, societățile cooperative, organizații cooperatiste, societăți europene, grupuri cu scopuri economice la nivel de UE etc. Întreprinderea semnifică o grupare de profesioniști care dezvoltă activități economice cu finalitatea dobândirii de foloase comune. Societățile capătă personalitate juridică ceea ce ține de nucleul de bază al dreptului comercial fiind și tipul cel mai ridicat al societății comerciale. Normele juridice legate de societăți sunt conținute în Legea nr. 31/1990. Potrivit actului normativ menționat, în sistemul legislativ din România sunt două tipuri de societăți: societăți de fel obișnuit versus societăți pe bază de fonduri de stat. Societățile comune se fundamentează pe proprietatea individuală și pe decizia privată, spre deosebire de cele cu fonduri publice care dețin ca avere bunuri aflate în proprietatea publică. Ele sunt constituite în temeiul unei hotărâri a executivului sau prin voința structurilor aparatului administrativ

23

local. Societățile cu fonduri publice a căror existență urmărește un scop public național au fost întitulate companii naționale sau societăți naționale. Regiile autonome sunt stipulate în Legea nr. 15/1990. Ca ființări distincte, ele se structurează și își desfășoară funcțiile în unele diviziuni ale economiei naționale, cum ar fi marile industrii legate de producerea electricității, de gaze, de armament, poștă și circulația trenurilor pe căile ferate. Regiile autonome se înființează prin decizie a executivului sau a structurilor aparatului de stat la nivel local. Întrucât dezvoltă activități de schimb având ca fundament gestiunea patrimonială și independența fondurilor se înscriu în grupa comercianților cu statut de persoane juridice. Potrivit art. 7 din Legea nr. 1/2005 referitoare la organizarea și funcționarea cooperației, în această tipologie întâlnim grupări de persoane fizice ori juridice constituite cu voința acestora, pe post de finalitatea fiind protejarea intereselor câmpului comercial, cultural și social asupra cărora membrii constitutori au controlul decizional. Din perspectiva activităților dezvoltate de societățile cooperatiste, ele au statutul de comerciant ca persoană juridică26. Societățile cooperatiste. Prin mijlocirea acestor feluri de societăți se realizează cooperația. Societățile cooperatiste sunt definite ca o asociere de persoane fizice ori juridice la temelia cărora în actul de inființare stă principiul libertății de voință, având ca finalități foloasele culturale, economice, sociale ale participanților. Dreptul comercial clasifică două categorii de societăți cooperative: societăți cooperative de nivelul unu și societăți cooperative de nivelul doi. Așadar, în prima categorie se încadrează persoanele juridice în care membrii nu sunt decât persoane fizice în timp ce în situația societății cooperative de nivelul doi, ea este întemeiată atât din persoane fizice, cât și din persoane juridice. Societatea cooperativă deține statutul de profesionist-neguțător prin activitatea comună privitoare la felul activităților pe care le întreprinde. Organizațiile cooperatiste. Organizațiile cooperatiste au în grade diverse modalități de structurare potrivite domeniului agricol și de celui bancar. 26

Mona-Lisa Belu Magdo, op. cit., p. 51. 24

Cooperativa agricolă este normată în textul Legii nr. 566/2004 drept o persoană juridică particulară, alcătuită din persoane fizice ori juridice având ca misiune susținerea planurilor părților acesteia. În același mod ca în situația societăților cooperative, cooperativele sunt de două categorii: organizații cooperatiste de nivelul unu și organizații cooperatiste de nivelul doi. În situația structurilor de nivelul unu, acestea sunt alcătuite doar din persoane fizice, iar referitor la organigrama celor de nivelul doi, ele se alcătuiesc din cooperative de nivelul unu, persoane fizice sau juridice raportate la includerea pe mai multe coordonate a activității comerciale în sistemul economiei de piață. Cooperativa agricolă capătă personalitate juridică din momentul înscrierii ei în registrul comerțului și prezintă ca finalitate de bază crearea de bunuri și servicii în agricultură. Existența cooperativelor de credit este prevăzută în Ordonanța de urgență

nr.

99/2006, care prevede că aceste sunt alcătuite dintr-o uniune de persoane private prin decizia particulară în direcția rezistenței la constrângerile de factură economică, socială ori culturală. Societățile europene denumite în drept prin termenul latinesc societas europea ori SE întruchipează o uniune care prezintă o finalitate în dezvoltarea de activități de comerț unde participă și alte asocieri de schimb guvernate de norme juridice interne diferite 27. Asociații cu scop lucrativ din Uniunea Europeană. GEIE semnifică structuri de drept fundamentate pe legislația din Europa al căror scop este de a întări și facilita comunicarea pe tărâm economic dintre statele care fac parte din spațiul EU. CAPITOLUL II PROFESIONISTUL PERSOANĂ FIZICĂ 1. Reglementarea legală a desfășurării activității economice de către persoanele fizice

27

Gh. Piperea, Introducere…op. cit., p. 334. 25

De la primul moment în care s-au aplicat reglementările noului Cod civil, termenul de comerciant, așa cum este stipulat la Titlul III, art.7 din fostul Cod comercial, conform căruia sunt definiți drept comercianți cei care realizează acte de comerț și au schimburile economice ca obiect al meseriei lor comune, precum și societățile comerciale, nu mai este aplicabilă din moment ce există o nouă normă juridică dată de noul Cod civil. Actuala legislație de drept folosește termenul de „profesionist” în schimbul celui de „comerciant”. La Titlul preliminar, Capitolul I, art. 3, alin (1), se arată că normele actualului cod sunt utilizabile și în sfera relațiilor dintre profesioniști, ca de altfel și relațiilor dintre ei și oricare alți indivizi prevăzuți în dreptul civil, și la alin (2) se menționează că sunt catalogați drept profesioniști toate persoanele care au o întreprindere și îi gestionează activitatea. Comercianții, potrivit art. 7 din Codul comercial, sunt

acele persoane care

desfășoară fapte de comerț și au comerțul ca ocupație obișnuită, și societățile comerciale. Conform Codului comercial, comerciantul era acel individ care întreprinde fapte de comerț în mod curent, potrivit unui statut profesional și își atribuie un risc pe tărâm economic, în mod corespunzător și societatea comercială. De principiu, profesionistul este delimitat ca persoană individualizată care activează într-un oarecare câmp economic, pe temeiul unei educații potrivite. În conformitate cu prevederile noului Cod Civil, la art. 3 alin. (3), această delimitare generică este materializată prin aceea că se leagă activitatea de dezvoltare a unei întreprinderi. Accepțiunea de „profesionist” este cuprinsă mai degrabă la art. 8 al Legii nr. 71/2011 pentru punerea în aplicare a Noului Cod Civil, care stipulează: Art. 8 precizează: (1) Noțiunea „profesionist” prevăzută la art. 3 din Codul Civil include categoriile de comerciant, întreprinzător, operator economic, precum și orice alte persoane autorizate să desfășoare activități economice sau profesionale, astfel cum aceste noțiuni sunt prevăzute de lege, la data intrării în vigoare a Codului Civil.”. Conform art. 3 alin. (3) din Noul Cod Civil, se consideră că „Constituie exploatarea unei întreprinderi exercitarea sistematică, de către una sau mai multe persoane, a unei

26

activități organizate ce constă în producerea, administrarea ori înstrăinarea de bunuri sau în prestarea de servicii, indiferent dacă are sau nu un scop lucrativ”. În mod similar, sunt categorisiți ca profesioniști atât deținătorii întreprinderilor de fel comercial tradițional, după cum îi cunoaștem până în prezent, adică societățile comerciale, organizațiile cooperatiste, regiile autonome, comercianții-persoane fizice, dar și indivizii care au ca obiect meserii liberale sau precizate special, cum de pildă: medicii, jurnaliștii, avocații, notarii, ca și organizațiile publice de sănătate, de divertisment, de educație superioară și structuri nonguvernamentale ca asociații, fundații, cluburi sportive și culte religioase. Semnificație încadrării de drept ca profesionist izvorăște din situația că profesionistului îi revin o mulțime de obligații de serviciu, procesele judiciare în care este implicat sunt reglementate de norme speciale, diferite de cele din dreptul comun (de pildă, în procesele cuantificabile în sume pecuniare se impune trecerea printr-o etapă anterioară de împăcare și negociere), iar limitele schimburilor acesteia este reglementată de granițe economice și sociale care nu se referă și la persoane private comune. În revers, profesionistul este posibilul deținător al unui fond de comerț sau de meserii (ocupații) sau al unuia sau mai multor părți patrimoniale sau profesionale dedicate afacerii. Chiar dacă termenul de „comerciant” a fost substituit cu accepțiunea de „profesionist”, acest aspect nu semnifică și echivalența celor două cuvinte. Profesionistul nu este același lucru cu comerciantul. Cel din urmă este socotit ca o simplă categorie de profesionist. 2. Formele în care persoanele fizice pot desfășura activități economice Oricare veche accepție a termenului de comerciant din normele juridice vechi trebuie substituită, după cum solicită art. 6 alin. (1) din Legea nr. 71/2011, cu formularea ”persoane supuse înregistrării în registrul comerțului”. De aici reiese că aria termenului de comerciant se desfășoară și asupra persoanelor fizice autorizate, a întreprinzătorilor particulari ori familiali, asupra asociațiilor cu scop lucrativ fără statut comercial, a societăților civile cu personalitate juridică. De pildă, un doctor, un economist, un auditor, un consilier financiar și 27

alții. Se cataloghează sau nu ca persoane fizice supuse înregistrării/înmatriculării ori chiar înregistrate/înmatriculate la registrul comerțului, fără a fi neapărat și comercianți, în direcția tradițională a conceptului, și fără a li se cere să dețină o întreprindere. PFA-urile, de pildă, se referă la: taximetriști, free-lanceri, artiști, artizani etc. De unde și probabila concluzie că și acestor practicanți ai comerțului li se poate institui practica imposibilității de plată, astăzi, în urma intrării în aplicabilitate a Noului Cod civil (înainte de noul cod civil erau marginalizați, deoarece nu erau socotiți comercianți). Imposibilitatea de plată poate să constituie un atu, dar desigur și un handicap, pentru persoana fizică autorizată, întreprinzătorul individual sau cel familial deoarece acestora nu li se mai permite să se reorganizeze în urma deciziei unei instanțe, lor aplicându-li-se direct o procedură necomplicată legată de mecanismul falimentului. În revers, Noul Cod civil dă dezlegarea persoanei fizice să beneficieze de varii feluri de restructurare, prin împărțiri ori părți din avere rezervate societății ori prin înțelegeri în căsătorie, la care se împart bunurile și se aleg creditorii. Legea imposibilității de plată nu îngăduie PFA să se restructureze prin decizie judecătorească, și prin urmare nu îngăduie nici reluarea activității în situația de îngrădire a responsabilității. Cel care falimentează în mod cinstit poate fi, deci, scutit de obligații la finalul procedurii falimentului și, pe hârtie, cel puțin, poate să reia activitatea curentă28. Sumele obținute din activități întâmplătoare nu conferă imediat statutul de profesionist celui care le dobândește, potrivit art. 3 din Noul Cod Civil. Chiar dacă aceasta este procedura, Ordonanța de urgență nr. 44/2008 îngăduie înmatricularea ca persoană fizică autorizată și indivizilor care nu structurează o societate, acestea putând fi persoane înregistrate de bună voie la cerere sau de către autorități în arhivele organelor fiscale drept cotizanți de TVA, nefiind însă înmatriculate în registrul comerțului, care dezvoltă activități autonome cu caracter ocazional. De pildă, cei care dobândesc sume din acțiuni imobiliare, din drepturi de autor și alte surse. Indiferent de aceste aspecte, statutul de profesionist al grupelor amintite de persoane nu se poate dovedi ușor, în primă instanță datorită situației că nu sunt înscrise în registrul 28

Gheorghe Piperea, Drept…op. cit., p. 80; 28

comerțului, și, o altă cauză, pentru situația în care se află activitățile lor, cu statut ocazional și lipsa caracterului economic sigur. Dacă este pusă la îndoială calitatea de plătitor de taxă pe valoare adăugată și instanța de judecată acceptă contestația, cu efectul înlăturării necesității înregistrării în arhivele fiscului ca cotizator de taxă pe valoare adăugată a celui care înscrie contestația29, rezultă că persoanele amintite nu dețin statutul de profesionist, activitatea lor fiind aleatorie și discontinuă, ceea ce contrazice principiul implementat prin accepțiunea termenului de întreprindere, definită de lege ca ”exercițiul sistematic al unei activități”. Dar, instanța de judecată abilitată să se pronunțe poate să socotească acești indivizi ca fiind comercianți în fapt, impunându-le constrângerea de a încasa și plăti taxa pe valoare adăugată, dar și probabilitatea de a demara o procedură de faliment care să îi vizeze 30. În arhivele instituțiilor de judecată au început să se înregistreze decizii ale instanțelor în această direcție pentru afaceriști în sfera imobiliarelor. Aceștia pot fi persoane fizice care au fost socotite comercianți de fapt, urmând a fi catalogați de instanța respectivă în faliment31. Cu referire la problema insolvenței, prevederile noului Cod Civil, despre instituția profesionistului, emerg numeroase chestiuni cu privire la punerea în aplicare a Legii nr. 85/2006 despre procedura insolvenței și referitor la liber profesioniști. Mai este de contorizat cum se pune în practică nora de drept comercial prin viziunea noului Cod Civil și în ce grad stipulările legii amintite se vor afla potrivite condițiilor economice prezente și viitoare 32. Un caz deosebit este cel al persoanelor fizice înregimentate la fisc, la cerere sau de către instituție, drept cotizanți de taxă pe valoare adăugată, altele decât persoanele fizice autorizate și deținătorii unor societăți familiale ori întreprinderi particulare. În acest sens, Codul fiscal în textele de la art. 127 și 152, stipulează cerințele pe care este necesar să le întrunească o persoană pentru a se putea cataloga drept persoană plătitoare de impozit, respectiv: - Persoana trebuie să aibă o activitate economică în derulare; - Persoana trebuie să dezvolte acea activitate în mod autonom; http://ziuadecj.realitatea.net/eveniment/sentința-in-premiera-la-cluj-constructori-scapati-de-plata-TVA-78970.html; 30 Gheorghe Piperea, Drept…op. cit., p. 81; 31 http://portal.just.ro. 32 http://www.schoenherr.eu. 29

29

- Cifra de afaceri raportată la anul în curs să fie mai mare decât valoarea corespunzătoare sumei de 35000 de euro. În accepțiunea Codului fiscal, o persoană derulează o activitate lucrativă dacă aceasta constă într-o distribuire de bunuri de comerț ori o prestare de servicii ori o altă activitate asociată acestora, potrivit dreptului. Reglementările legale duc la ideea că activitatea lucrativă se caracterizează prin curgere în flux, ceea ce determină asemănarea cu accepțiunea noului Cod civil despre dezvoltarea unei întreprinderi. De aici se dezvoltă ideea că cel ce înfăptuiește o activitate comercială este un profesionist în direcția art. 3 din Noul Cod Civil. Activitatea economică este socotită a se organiza într-un mod autonom dacă persoana ce o dezvoltă nu apare ca lucrător la o altă întreprindere cu contract individual de muncă ori cu un alt mijloc legal prin care se încadrează relațiile de muncă dintre angajat și angajator, cu tot ce ține de acest contract, respectiv condițiile de muncă, salariul ori alte sarcini ale angajatorului, cu alte cuvinte o relație de subordonare ierarhică, de dependență a angajatului în fața angajatorului. Cerința acestei autonomii duce, mijlocit, la supunerea la un risc personal în scopul exploatării unei afaceri33. Cifra de afaceri este calculată drept cuantum al valorilor livrărilor de bunuri și a prestării de servicii care au loc pe parcursul unui an calendaristic. În temeiul celor prezentate anterior se poate trage concluzia că orice persoană care întrunește cerințele amintite poate fi considerată persoană plătitoare de impozite în forma taxei pe valoare adăugată, respectiv cu obligațiile stipulate în Codul fiscal. Situația potrivit căreia persoana respectivă face sau nu parte din categoria celor ținute de obligația de înmatriculare în registrul comerțului, sau poate sau nu poate fi considerată profesionist în accepțiunea art. 3 din Noul Cod Civil, nu pare o importanță deosebită în ceea ce privește statutul de persoană impozabilă la taxa pe valoare adăugată, ceea ce determină o serioasă chestiune de acordare a legilor una cu cealaltă34. În mod asemănător cu Noul Cod Civil, Ordonanța de urgență nr. 44/2008 delimitează activitatea economică a unui PFA și a afacerilor personale ori de familie, subliniind 33 34

Gheorghe Piperea, Drept…op. cit., p. 83; Ibidem. 30

caracterul continuu și sistematic al activității și riscul care incumbă deținătorului acelei întreprinderi. Pe cale de consecință, putem statua că întreprinderea este o activitate economică susținută și continuă, posibil plătitoare de taxă pe valoare adăugată doar ca afacere organizată, adică întreprinderea, care incumbă asumarea unui risc personal de către deținătorul afacerii. 3. Condiții necesare pentru dobândirea calității de profesionist 3.1. Cerințe legale în sarcina profesioniștilor Deși la o privire superficială termenul de profesionist, menționat în Noul Cod Civil poate părea destul de explicită și facil de pricepu, în adâncurile ei, continuă să genereze chestiuni legate de înțelegere. Potrivit cerințelor de drept, îi incumbă profesionistului obligația exercitării continue a activităţilor economice. Din această perspectivă, legislația din Italia face precizări legate de întreprinzătorul care desfășoară activităţi economice de tip profesional. Se impune deci a face precizări legate de profesioniştii comercianţi dacă ei efectuează permanent activităţi economice și profesionale. Diferit de activitățile ocazionale, lipsite de coerență în dezvoltarea unor asemenea activităţi nu se poate explica termenul de profesionist persoană fizică întrucât este absolut tăgăduit statutul profesional. Trăsătura legată de felul continuu și coerent de desfășurare a activităţilor economice materializate de un profesionist persoană fizică întruchipează un element care poate fi dovedit prin varii modalități de probațiune în acord cu normele stabilite de drept. Referitor la întreprinderile comerciale, ele se transformă în profesionişti prin modul comun de înființare a lor, statutul continuu și coerent de dezvoltare a activităţii fiind explicit numai prin structura lor comună35.

35

Gh. Piperea, Introducere…op. cit., p. 335. 31

Desfășurarea de activităţi economice, strucurate şi lucrate personal de către profesionistul-comerciant este sub imperiul unor caracteristici, în absența cărora persoana fizică nu capătă statutul de profesionist, aceasta reprezentând autonomia prin asumarea unui risc personal. De pildă, în situația membrilor unei societăţi de persoane, aceștia sunt catalogați drept comercianţi întrucât își asumă un risc, spre deosebire de o societate de capitaluri, unde membrii respectivi nu sunt socotiți comercianţi

prin aspectul legat de

îngrădirea riscului la care se expun. Prin urmare, se socotesc profesionişti-comercianţi cei care desfășoară activităţi de natură lucrativă și își definesc astfel ocupația curentă. Se impune ca activitatea comercială să fie conformă legii. În situația când comerciantul face uz de instrumente în discordanță cu normele care privesc ordinea publică şi bunele moravuri, acesta practic renunță astfel la statutul de comerciant. Oarecare specialiști în drept socotesc că activităţile comerciale se impune a fi desfășurare personal pentru a nu genera ambiguități de percepție între profesioniştii obișnuiți şi ajutoarele acestora, cum ar fi mandatari, comisionari, agenţi de vânzări și altele. Activităţile înfăptuite de comerciant constau în crearea de bunuri, vânzarea sau donarea lor, administrarea sau prestarea de servicii. Cu toate că definiţia de mai sus ține de perspectiva economică, Noul Cod Civil în Titlul V, la art. 792-854

stipulează că administrarea de bunuri trebuie judecată din

perspectivă juridică. Întrunirea acestor condiții face ca persoana fizică să dobândească statutul de profesionist comerciant.

3.2. Condiții necesare pentru dobândirea calității de profesionist Pentru câștigarea statutului de profesionist se impune un oarecare comportament, la fel ca îndeplinirea unor sarcini considerate continue şi sistematice. Sarcinile amintite sunt intim conectate cu meseria de comerciant și, prin urmare, au fost considerate sarcini profesionale. 32

Ansamblul drepturilor și sarcinilor de serviciu ale comerciantului alcătuiesc aria calităților juridice al acestuia. Așadar, prin acestea se are în vedere protecția scopurilor publice atât ale comerciantului profesionist, dar și ale terţilor. § 1. Capacitatea juridică a persoanei fizice de a fi comerciant Capacitatea persoanei fizice profesionist comerciant nu este normată în toate statele și legislațiile lor în același mod. Cu toate că unele state au la temelia dreptului principiul libertăţii schimburilor, care stipulează aspectul că orice individ poate să dezvolte orice formă de comerţ, totuşi unele state instituie unele limite referitoare la capacitate. Cu toate acestea, oricare dintre sistemele legislative stipulează în normele lor juridice interne unele condiții de bază care incumbă tuturor profesioniştilor. Acestea țin de apărarea drepturilor generice ale comercianţilor, dar şi ale părților contractante ale acestora, precum şi de apărarea intereselor altor câmpuri ocupaționale. În scopul dobândirii statutului de profesionist-comerciant, persoanei fizice i se cere să dețină atât capacitate de folosinţă, dar şi capacitate completă de exerciţiu. § 2. Publicitatea prin registrul comerţului Înscrierea în registrele de comerţ alcătuiește un instrument de publicitate în relațiile cu terţii, dând puterea acestora de a iniția relații contractuale cu comerciantul în cauză, incluzând şi afacerile românilor pe plan internațional în domeniul schimburilor, acestea semnificând un fel de comunicare publică despre statutul său legal. Codul civil român stipulează la art. 18-24 norme referitoare la modalitatea publică a drepturilor, a actelor şi a faptelor juridice36. Intenția de bază a comunicării publice despre afacere este apărarea intereselor terţilor și păstrarea unui circuit comercial funcțional. Referitor la cerințele de publicitate, ele se înfăptuiesc în acord cu normele prevăzute de lege cu privire la acest aspect.

36

Gheorghe Piperea, Drept…op. cit., p. 84 33

Structura operațiunilor de publicitate se poate invoca de către orice persoană chiar dacă aceasta nu beneficiază de capacitate de exerciţiu. Nici o persoană nu poate să invoce în beneficiul său aspectul că nu a știut detalii referitoare la procedura de publicitate a unui drept, act sau fapt și dacă aceasta a fost săvârșită în acord cu cerințele prevăzute în drept. Actele sau faptele pentru care s-a înfăptuit mecanismul de publicitate prevăzut de lege are ca consecință opozabilitatea faţă de terţi. Registrul comerţului este o instituție publică şi oficială prin care se înregistrează în arhivă persoanele fizice sau juridice care au misiunea de a se înmatricula în această direcție. § 3. Obligaţia de înregistrare în registrul comerţului Registrul comerţului ființează chiar din epoca medievală în activitatea de schimburi a negustorilor profesionişti. Instituția deține un statut de obligativitate pentru comercianţi, chiar dacă aparțin unor legislații diferite37. Cu toate că obligaţia amintită apare ca atare în majoritatea legislațiilor europene, pot exista unele particularități drept consecință a efectelor pe care le cauzează 38. § 4. Obligaţia de a organiza şi ţine propria contabilitate Din cauza tipicului meseriei de negustor, profesionistul comerciant are răspunderea de a înregistra o arhivă precisă a activităţii sale de comerț, acest aspect înfăptuindu-se prin folosirea unor registre speciale, în acord cu legislația în vigoare. § 5. Exercitarea comerţului în limitele unei concurenţe licite Într-un sistem societal contemporan caracterizat de mecanismele eonomiei de piaţă, concurenţa loială şi libertatea comerţului au nevoie să fie apărate. Concurenţa este o modalitate de materializare în cadrul economiei de piaţă, caracterizată prin bătălia pentru dobândirea și păstrarea cumpărătorilor cu intenția dezvoltării afacerii personale în domeniul schimburilor.

37 38

Mona-Lisa Belu Magdo, op. cit., p. 54; Gh. Piperea, Introducere…op. cit., p. 335; 34

În funcție de respectarea normelor, concurenţa poate fi: legală (conformă) şi ilegală (neconformă). Înfăptuirea concurenţei legale este un drept al fiecărui profesionist care face comerț. Profesionistului i se cere să aibă bună credinţă în desfășurarea activităţii sale fără a produce daune drepturilor şi obligaţiilor altor agenţi economici, să se conformeze legii şi bunelor practici. Dacă sunt păstrate aceste granițe, concurenţa este protejată de drept și poartă numele de concurenţă legală ori loială. Concurenţa este apărată de norma juridică în aceea că, în primul rând, aceasta oprește acordurile neconcurenţiale şi alte obiceiuri care primejduiesc desfășurarea actelor de concurenţă, iar în al doilea rând, legea pedepsește acele instrumente ilegale de atragere a cumpărătorilor39. Concurenţa neloială este delimitată de norma juridică ca fiind orice act sau fapt care contravine obiceiurilor răspândite în activitatea comercială sau economică. Așadar, în literatura de drept comercial reprezintă acte de concurenţă neloială următoarele: confuzia, denigrarea, dezorganizarea, respectiv atragerea cumpărătorilor prin prezentarea de beneficii. § 6. Protecţia consumatorului împotriva activităţilor comerciale ilicite Deoarece cumpărătorul persoană fizică este partea cea mai puțin puternică într-un contract, cea care poate fi facil lovită în drepturile şi interesele sale, acesta beneficiază de protecţie din partea legii. Legea nr. 12/1990 din dreptul românesc amintește acele activităţi comerciale socotite ca ilicite şi care se pedepsesc penal sau contravenţional. § 7. Dovada calităţii de profesionist Dovada calităţii de comerciant rezidă din acel fapt al înregistrării persoanei respective în registrul comerţului. Dar, având de-a face cu o prezumţie relativă, numită juris tantum, aceasta poate să probeze până la dovada contrară care se poate supune unei probe prin orice instrumente de probă. Nu este vorba despre probă la o banală afirmație a unei persoane fizice că persoana respectivă deține calitatea de comerciant.

39

I. Deleanu, Ficțiunile juridice, Ed. All Beck, București, 2005, pag. 438. 35

Referitor la calitatea persoanei fizice autorizate, aceasta poate fi probată în acord cu instrumentele prevăzute de lege şi revine în sarcina persoanei interesate care îşi afirmă pretenţia, adică se aplică principiul de drept onus probandi incumbit actori. § 8. Încetarea calităţii de profesionist În același mod în care calitatea de profesionist comerciant se câștigă, aceasta se poate şi pierde în unele circumstanțe. În situația profesionistului persoană fizică, statutul de comerciant nu mai există dacă acesta nu mai utilizează o întreprindere în mod permanent și continuu. Această oprire trebuie să fie ireversibilă şi să reprezinte voința persoanei în cauză de a alege să renunțe la statutul de profesionist comerciant.

3.3. Restricții privind desfășurarea activității comerciale § 1. Incompatibilităţile În ciuda faptului că unele legislații au ca fundament principiul libertăţii comerţului, potrivit căruia orice persoană poate realiza orice fel de comerţ, împotriva acestei opinii este aspectul că toate aceste țări reglementează unele îngrădiri pentru dobândirea dreptului de a fi comerciant. Dreptul în diverse țări angajate în activităţi comerciale poate prevede anumite incompatibilităţi incumbând profesioniştilor comercianţi în situația când aceştia dezvoltă şi alte activităţi care au conexiune cu autoritatea publică. Plecând de la situația că exercitarea unei activitaţi de comerţ are un aspect speculativ legat de dobândirea unui beneficiu particular, activitatea de comerciant nu poate fi desfășurată de către persoane care au funcţii ori lucrează în profesii care protejează interesul general al societăţii. Finalitatea acestor incompatibilităţi este de a garanta onorabilitatea şi de a promova prestigiul domeniului analizat.

36

În ciuda acestor aspecte, actele de comerţ îndeplinite de persoana fizică își păstrează valabilitatea, iar existenţa unei incompatibilităţi nu este un obstacol în câștigarea calităţii de profesionist-comerciant a acestuia40. § 2. Decăderile Când vorbim despre conceptul de decădere în materie de drept comercial spunem că acesta constă în a nu mai avea dreptul de a exercita profesia de profesionist ca o consecință a unui comportament prin care dispoziţiile legale, așa cum sunt prevăzute de lege, nu sunt respectate. Bineînțeles, această conduită trebuie să fie în legătură cu activitatea pe care o întreprinde. Există situația în care profesionistul cu calitatea economică de comerciant se folosește de acest statut dând curs unei infracţiuni. În acest caz profesionistul este considerat decăzut din dreptul prin care putea exercita funcția de profesia de comerciant, această decădere făcându-se în concordanță cu reglementările legale ale fiecărei țări în cauză. Un alt aspect este acela că odată ce o persoană a fost condamnată pentru comiterea infracțiuni sau fapte mai grave care să fie în legătură cu practicarea exercitarea activităţii profesionale (economice), el nu poate deveni profesionist-comerciant. Trebuie spus că Legea nr. 12 din 1990 are în vedere reglementări ce privesc protejarea populaţiei contra unor practici comerciale ilegale. În art. 1 lit. (a)-(p) din acest act normativ sunt enunțate activităţile care sunt considerate interzise potrivit legislației și pentru care comerciantul este sancționat dacă acesta le pune în practică. În cazul în care cei îndreptați a investiga constată că cel care face astfel de activități se face vinovat pentru comiterea unor fapte de comerţ considerate ilicite, răspunderea va fi una contravenţională, iar în unele situații chiar de natură penală. Din punct de vedere procedural este necesar să fie dată o hotărâre judecătorească definitivă care să ateste faptul că profesionistul care a făcut asemenea activități este decăzut Ovidiu Ungureanu, Cornelia Munteanu, Drept civil. Persoanele - în reglementarea noului Cod civil, Ed. Hamangiu, București, 2013, pag. 322. 40

37

din drepturile pe care le are ca profesionist - comerciant. Aceste acte emise de instanțele judecătorești prin care sunt condamnați profesionștii este necesar a fi înscrise în registrul comerţului. § 3. Interdicţiile Există țări unde exercitarea unor practici comerciale este supusă în unele situații, prin excepţie, la unele interdicţii. În dreptul nostru, sunt acte normative precum H.G. nr. 1323 din 1990 care reglementează situațiile care nu pot face obiectul activităţii unei societăţi comerciale. Hotărârea în cauză face trimitere la acele practici care, așa cum spune legislația în materie, constituie infracţiuni. Acestea sunt: confecțioarea de arme de război, echipamente destinate comercializării, precum şi fabricarea de substanțe stupefiante create cu alte motive decât cele destinate pentru a fi materie primă pentru medicamente, etc. Cu intenția de a proteja interesele de natură economică şi socială, dar şi pentru a nu aduce atingere imaginii de comerciant, persoanele care întreprind genul de activităţi despre care am făcut mai sus vorbire, activități care sunt atribuite ca sarcină statului prin activitatea desfășurată de companii naţionale, regii autonome etc, persoanei în cauză nu i se va mai da voie să întreprindă fapte de comerţ cu un obiect de activitate care intra în incompatibilitate cu cel al societăţilor. Încălcarea acestor dispoziţii la care am făcut referire atrage nulitatea absolută a contractului de societate. § 4. Autorizaţiile Înregistrarea şi autorizarea persoanelor fizice care întreprind activităţi economice poate depinde de existenţa unei autorizaţii administrative. Autorizarea în acestă situație are un regim deosebit fiind aplicată în unele domenii de activitate cu scopul protecţiei persoanelor. În legislația noastră, cererea prin care se solicită autorizarea şi cea prin care se înregistrează statutul de comerciant, împreună cu documentaţia aferentă trebuie depusă la

38

registrul comerţului de pe lângă tribunalul din judeţul în care cel care solicită hotărăște să aibă sediul comercial41.

CAPITOLUL III DIFERENȚE DE REGLEMENTARE PRIVIND PROFESIONIȘTII-COMERCIANȚI PERSOANĂ FIZICĂ 1. Activitatea desfășurată de comercianții străini în România Potrivit art. 45 din Legea fundamentală a României, cetăţenii străini sau apatrizi beneficiază de dreptul de a înfăptui acte şi fapte de comerţ internaţional, ca de altfel şi oricare altă profesie pe care ei o aleg în acord cu prevederile stipulate în legea internă. Într-un înțeles limitat, accepțiunea noțiunii de străin se referă la orice persoane fizice care nu dețin cetăţenia română, iar înțeles lărgit şi abordat dintr-o viziune comercială, străinul este acea persoană fizică care are cetăţenia unui stat care face parte din Uniunea Europeană sau din Spațiul Economic European. În studiile de drept, calitatea de profesionist-comerciant străin se socotește prin stabilirea domiciliului său în străinătate. În această direcție, dreptul român ne înștiințează că

41

Ovidiu Ungureanu, Cornelia Munteanu, op. cit., p. 323. 39

cetăţenia persoanei fizice nu este importantă cu referire la determinarea regimului juridic al investitorilor străini. Codul civil, în Cartea a VII-a, numită Dispoziții de drept internațional privat stipulează condiţiile pe care dreptul din țara noastră le impune referitor la statutul juridic al profesionistului-comerciant străin care ia parte la raporturile juridice internaţionale, ca de asemenea şi condiţiile de îndeplinit pentru câștigarea acestui statut. În această direcție, comerciantul străin ori apatrid care dorește să dezvolte asemenea activităţi în țara noastră este ținut de obligația respectării legislaţiei interne a statului repsectiv. Așadar, în situația unei persoane juridice străine care intenționează să dezvolte activităţi comerciale permanente și sitematice în țara noastră, îi incumbă obligaţia de a solicita autorizaţia instituțiilor abilitate în direcția menționată. În acest fel, persoana juridică care a dobândit autorizaţia de la instituțiile abilitate îşi dezvoltă activitatea potrivit dreptului român privitor la exercitarea activităţilor fără a ține cont de tipul acestora. Amintitul act normativ, la art. 48 dă precizări referitoare la calitatea de profesionist persoană fizică care se stabilește potrivit locului în care acesta a fost înregistrat sau autorizat pentru a desfăşura activităţi economice. În situația în care persoana respectivă nu este autorizată, ori din contră, a obținut mai mult de o autorizaţie ori cazul când aceasta este înscrisă în mai multe state, se va aplica legislația țării în care își are sediul conducerea activităţii ei. Respectivul text din lege poartă denumirea de normă conflictuală. Situația amintită are loc atunci când între cele două țări implicate în raporturile de comerţ internaţional se înregistrează diverse modalități de reglementare, legea în cauză fiind cea folosită pentru soluționarea conflictului de legi42. 2. Condiția juridică a comerciantului străin în România

42

Smaranda Angheni, Profesioniștii-comercianți, Ed. C. H. Beck, București, 2013, p. 27. 40

Condiţia juridică a comerciantului străin care desfăşoară activităţi comerciale în țara noastră este definită ca ansamblul drepturilor cu caracter economic pe care cetăţeanul străin le poate exercita în România. Comerciantul străin poate avea unul din cele trei regimuri care să îi guverneaze statutul. Așadar, iată care sunt cele trei: Regimul naţional - presupune acordarea pentru comercianţii străini pe teritoriului statului de referinţă aceleaşi drepturi economice pe care le au pe teritoriul respectiv și propriii cetăţeni. Regimul naţional se determină prin act unilateral de suveranitate şi de obicei este caracterizat prin reciprocitatea raporturilor. Adică persoanele străine pot iniția raporturi juridice cu întreprinderile românești implicate în activitatea de comerţ internațional, putând de asemenea să inițieze contracte cu aceştia. Un alt drept socotit ca fundamental în activitatea de comerţ internaţional este reprezentat de dreptul de a fi angajat pe piața muncii. În acest sens ne referim la acele contracte de muncă care pot fi încheiate cu firme sau societăţi străine, dar şi cu alte structuri ale lor din țara noastră. Acest al doilea tip de regim are funcția şi de a apăra drepturile investitorilor străini care au sediul în țara noastră referitor la creaţiile lor industriale. Cu referire la litigiile născute din activitatea de comerţ internaţional, cetăţenii străini pot beneficia în România şi de dreptul de a se reprezenta în justiţie în nume personal sau în alte situații prin intermediul unui reprezentant. În situația normelor juridice în vigoare, România aderă la principiul regimului naţional, potrivit căruia cetăţenilor străini li se atribuie aceleaşi drepturi de natură civilă şi economică, ca şi propriilor ei cetăţeni. În sfârșit, al treilea regim, numit regimul clauzei naţiunii celei mai favorizate se atribuie doar prin tratat internaţional bilateral sau multilateral cu condiţia reciprocităţii expres stipulate. Potrivit acestui principiu se ține cont de obligaţia unui stat de a atribui pe teritoriul său cetățenilor altui stat cu care se inițiază acordul cu măcar aceleași drepturi pe care statul 41

respectiv le-a atribuit până la momentul acela cetățenilor unui alt stat, care la vremea inițierii acordului, cetăţenii statului terţ beneficiau de mai multe drepturi acordate de statul care are normată regula amintită43. 3. Activitatea comercială a persoanelor fizice române în străinătate În partea de mai jos a lucrării voi aborda capacitatea persoanelor fizice din România în exerciţiul desfășurării activităţii comerciale pe plan extern, precum şi câștigarea calităţii de profesionist, în calitate de subiect al raporturilor juridice externe. După cum am mai amintit în alte secțiuni ale prezentei lucrări, ținând cont de noile norme juridice, profesionistul este acea persoană care exploatează o întreprindere. Deci, persoanele fizice române pot desfășura activităţi economice peste hotare cu caracter sistematic și continuu, fie în mod individual ori în asociaţie cu membrii familiei, alcătuind o asociaţie familială, la fel ca şi constituirea unei societăţi comerciale în afara granițelor. Înfăptuirea acestui tip de activităţi se fundamentează pe principiul libertăţii comerţului internaţional care reiese din art. 135, alin. (2), lit. a al legii fundamentale a țării. Conform Ordonanței de urgență nr. 44/2008, comercianții persoane fizice pot să desfășoare activităţi comerciale fără a se ține cont de forma de organizare, fie că dezvoltă activitatea în mod individual ori ca parte a unei întreprinderi individuale, este obligatoriu ca aceştia să dețină un sediu profesional în țara noastră. Fără a avea relevanță durata activităţii pe care o întreprinde pe teritoriul statului român, fie cu caracter permanent, temporar sau ocazional, aceasta trebuie să fie înregistrată la registrul comerţului anterior începerii activităţii sale. Înregistrarea persoanelor fizice, a societăților comerciale individuale sau familiale se face potrivit legislației în vigoare. Profesioniştii persoane fizice din România pot exercita activităţi de comerţ internaţional care au în vedere operaţiunile de export, import precum şi cooperare economică 43

Ibidem, p. 28. 42

internaţională. Profesionștii, însă, pentru realizarea unor astfel de activităţi trebuie să fie înregistraţi şi să primească o autorizaţie de funcţionare pe care o găsim în art. 1 şi 3 din O.U.G. nr. 44 din 2008. Sunt și unele particularităţi în ceea ce privește activităţile realizate de către persoanele fizice din Romania în alte state, şi anume cele care privesc regimul fiscal. Prin urmare, conform cu art. 17 alin. (2) din codul de procedură fiscală, persoana fizică care are domiciliul fiscal în România are obligația să plătească taxe şi impozite statului român. Pentru evitarea dublei impuneri de impozitare a veniturilor obținute de către un resident, într-o altă țară semnatară la convenţie, veniturile sunt impozabile în țara unde ele au fost realizate. O asemenea impozitare se percepe numai în situați în care rezidentul are o bază fixă în cealaltă țară contractantă şi se realizează pentru partea de venit atribuită acelei baze fixe. În țara noastră, evitarea dublei impozitare se face prin acordarea unei deduceri din impozitul pe venit în cuantum egal cu impozitul pe venit plătit în cealaltă țară semnatară. Această deducere nu poate nu poate depăși partea impozitului ce poate fi impozitat în cealaltă țară. Referitor la regimul impozitelor stabilite în sarcina persoanelor fizice rezidente ca rezultat al activităţilor comerciale întreprinse în România, aceasta este reglementat în Legea nr. 572 din 2003. Astfel, prin persoană rezidentă avem în vedere acea persoană care întrunește cel puţin una dintre condiţiile care urmează: - are domiciliul stabilit pe teritoriul statului român; - elementele primordiale supravieţuirii sale se află în țara noastră; - aflarea sa pe teritoriul statului român pe parcursul unui an depăşeşte 183 de zile. Așadar, potrivit articolelor 39 şi 40 din Codul Fiscal, persoanele fizice care au rezidență În Romania și care întreprind activităţi economice cu caracter individual au îndatorirea să plătească impozitului pe venit, rezultat din activităţile efectuate.

43

Este și cazul persoanelor străine în Franţa în situația profesiilor comerciale, când astfel de activități sunt reglementate de legiuitor în textele legale care de cele mai multe ori reprezintă legi de aplicare imediată. În acest domeniu, Guvernul şi tribunalele au apărat cu fermitate condiţiile pe care le prevede legea internă vizavi de impedimentele dreptului convenţional clasic care în prezenţa unei astfel de reacţii și-a făcut simțită prezența în a impune exigenţele dreptului comun. Ca răspuns în ce privește resortisanţi ai statelor membre ai Comunităţii Economice Europene, accesul la profesiile comerciale este dat peste cap de principiul libertăţii instituţiei așa cum ne arată Tratatul de la Roma. Aceasta vine să pună în evidență accesul la profesiile comerciale în dreptul francez al străinilor din statele membre ai statelor din Comunitatea Economică Europeană.

Concluzii Plecând de la definiţia pe care o dă noul Cod civil noțiunii de profesionist, potrivit căreia este profesionist acea persoană care exploatează o întreprindere, putem concluziona că sintagma de profesionist-comerciant nu se substituie celei de profesionist. În anumite circumstanțe, pentru explicarea unor aspecte, este nevoie să utilizăm încă termenul de comerciant. Dintr-o perspectivă diferită asupra acestei reglementari, putem conclude că profesionistul nu este decât o categorie de care aparține şi comerciantul. Un element semnificativ în analiza acestei reglementări o reprezintă aspectul că este o deosebire între profesionist şi comerciant, adică prin faptul că profesionistul-comerciant înfăptuiește de regulă activităţi care au ca finalitate acumularea de profit (producția şi circulaţia de mărfuri, prestarea de servicii), în timp ce profesionistul poate să dezvolte şi activităţi non-profit. În toate țările civilizate se folosește termenul de comerciant ca subiect de drept care se implică în raporturile de comerţ exterior, țara noastră fiind singura care, potrivit noii reglementări legislative, folosește termenul de profesionist. 44

O parte semnificativă a analizei noastre este rezervată statutului profesionistului. Ținând cont de numeroasele posibilități ale acţiunilor negative în comerţul pe plan extern, fiecare stat a implementat limitări legislative cu privire la accesul persoanelor la activitatea de comerţ internaţional, începând cu principii comune ale raporturilor dintre state şi continuând cu principii specifice fiecărui stat, ca de exemplu chiar circumstanțe mai imprevizibile, ca de pildă eliminarea abuzurilor prin căsătorie, vârstă ș.a.m.d, idealul fiind să se limiteze abuzurile fără a se îngrădi drepturile. Prin intermediul unor mijloace legale, activitatea comerţului pe plan extern poate să fie în beneficul sau în defavoarea unora dintre state în scopul promovării practicilor comerciale moderne. În decursul timpului s-au efectuat numeroase modificări ale normelor juridice în scopul limitării tendinţelor negative, precum și promovarea principiilor pozitive în legătură cu efectele sociale ale activităţilor în comerţul internaţional. Aceste modificări ale normelor juridice acoperă și domeniul de acțiune al profesionistului-comerciant care prin natura sa are capacitatea de a se adapta şi de a influența dreptul internațional din prezent incomparabil mai repede decât persoanele juridice care activează în acelaşi spațiu economic.

45

Bibliografie

1. Angheni Smaranda, Profesioniștii-comercianți, Ed. C. H. Beck, București, 2013; 2. Belu Magdo Mona-Lisa, Fondul de comerț, în Revista de Drept Comercial nr. 10/2002; 3. Cărpenaru Stanciu D., Tratat de drept comercial, Ed. Universul Juridic, București, 2012; 4. Deleanu Ion, Ficțiunile juridice, Ed. All Beck, București, 2005; 5. Georgescu I. L., Drept comercial român, Vol. I,Ed. C. H. Beck, București, 2002; 6. Gheorghe C., Regulile speciale privind contractele profesioniștilor, în RDC nr. 11/2011; 7. Nemeș Vasile, Drept Comercial, Ed. Hamangiu, București 2013; 8. Piperea Gheorghe, Drept comercial. Întreprinderea (în reglementarea NCC), Ed. C. H. Beck, București, 2012; 9. Piperea Gheorghe, Introducere în Dreptul contractelor profesionale, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2011; 10. Pop L., Tratat de drept civil. Obligaţiile, vol. II, Contractul, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2009; 46

11. Ungureanu Ovidiu, Munteanu Cornelia, Drept civil. Persoanele - in reglementarea noului Cod civil, Ed. Hamangiu, București, 2013; 12. http://ziuadecj; 13. http://portal.just.ro; 14. http://www.schoenherr.eu; 15. http://www.avocatnet.ro; 16. www.juridice.ro; 17. www.noulcodcivil.ro.

47