La Vente Du Fond de Commerce Protection Pour Interets Antagonistes [PDF]

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La vente d’un fond de commerce: Quelles protections pour les intérêts antagonistes?

Réalisé par: Cheima Charmarké Med Nissaf Moustakim Fatou Ndiaye marie agnes lang thiandoum Leonard Ciss

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Encadré par: Mr El Oufir

Année Universitaire 2015/2016

Introduction La notion de fonds de commerce est une création de la pratique commerciale apparue au cours du 19ème siècle. Cette notion a été inventée car le fonds de commerce représentait une valeur économique susceptible de faire l’objet de divers contrats, notamment la vente. (D’ailleurs c’est l’objectif de notre intervention). Le droit s’est saisi de cette notion moderne sous l’effet de la nécessité d’une double protection : à savoir les parties au contrat, d’une part, et les créanciers du vendeur, d’autre part. Au Maroc, le fonds de commerce a été réglementé respectivement, Par le Dahir du 31 décembre 1914 (qui reprend la loi française du 17 mars 1909) qui ne s’est occupé que pour en régler la vente, le nantissement et l’apport en société. Une nouvelle réglementation a complété l’ancienne en y ajoutant de nouvelles dispositions émanant de l’évolution pratique de cette institution, il s’agit de la loi n° 15-95 formant code de commerce de 1996 qui a apporté une réglementation complète traitant les éléments du fonds de commerce et des contrats portant sur ce dernier. Ces textes visent d’une part, à garantir au profit de l’acheteur la consistance du bien vendu qui est part nature incertaine et mouvante et, d’autre part, à assurer la protection des créancier du vendeur. Nous ne manquons pas de rappeler que c’est pour la première fois que le Maroc a adopté un texte de droit qui définit le fonds de commerce, chose qui n’a pas été faite par son homologue français. Ainsi selon l’article 79 du Code de Commerce dispose que: « le fonds de commerce est un bien meuble incorporel constitué par l’ensemble de biens mobiliers affectés à l’exercice d’une ou plusieurs activités commerciales » La cession du fonds de commerce constitue une étape importante de la vie du commerçant. Elle peut en effet être le premier acte vers la vie commerciale mais aussi être le dernier, avant que le commerçant ne mette un terme à sa vie professionnelle.

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Aucune difficulté ne se pose lorsque le fonds est cédé dans son entier. Mais peut se poser la question de la cession de certains éléments du fonds ou de l’intégralité du fonds mais à plusieurs personnes : y a-t-il alors à proprement parler cession du fonds de commerce ? La jurisprudence nous dit qu’il y a cession d’un fonds de commerce dès lors qu’il y a cession de l’élément caractéristique qui retient la clientèle. (Pouvoir du juge de modifier la qualification donnée par les parties à leur acte(Com, 20 oct 1998). Ex :la rétrocession par le franchisé de sa concession de franchisage est une cession de fonds de commerce car la transmission de la franchise emporte nécessairement le transfert de la clientèle (Versailles, 24 mars 1988). *idem pour la donation du droit au bail (1ère Civ, 30 nov 1982) (mais, à l’inverse, la donation du fonds de commerce n’emporte pas donation du droit au bail si le donateur est resté propriétaire de l’immeuble dans lequel le fonds est exploité). *la cession de tous les éléments du fonds sauf la clientèle n’est pas une cession de fonds de commerce (Com, 31 mai 1988) ! Ils existent en effet différents types de cession d’un fond de commerce notamment l’apport en société de ce dernier. Il se rapproche d’une vente en ce que la propriété du fonds est transmise par l’apporteur à la société et implique les mêmes mentions que l’acte de vente; mais la contrepartie n’est pas un prix. L’apporteur devient associé et reçoit des parts sociales ou actions. Il y’a également la cession d’un fonds de commerce au terme d’une opération de crédit-bail. La vente du fonds de commerce étant à la fois le contrat le plus important et le plus usuel, nous focaliserons notre attention sur cette modalité de protection particulière de cession. La vente est évidemment conclue entre deux parties distinctes (vendeur + acheteur) mais interviennent souvent des intermédiaires dont la profession est réglementée : notaires, avocats, agents spécialisés dans les cessions de fonds de commerce. Ils conseillent et rédigent l’acte, ils ont des obligations particulières. Ils sont solidairement responsables avec le vendeur des inexactitudes des énonciations de l’acte de vente. Ils sont garants du respect des droits des créanciers chirographaires (quant à l’obligation de bloquer des fonds pendant le délai nécessaire à la procédure d’opposition). D’ou l’importance de l’assistance de ces professionnels car la vente du fonds de commerce n’est pas un acte anodin. L’intérêt de ce sujet est considérable, dans la mesure où la vente du fonds de commerce est le contrat le plus important et le plus usuel dans la pratique commerciale, puisqu’il constitue un investissement qui peut être fondamental compte tenu de son rôle primordial dans l’évolution de l’économie nationale.

=== Comment sécuriser les intérêts des parties et des tiers à l’acte de vente? Quelles dispositions sont mis en place par la loi et la

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jurisprudence pour garantirent la protection des différents protagonistes? Répondre à cette question implique de se pencher dans un premier temps sur les moyens qui permettent une telle protection au stade de la formation de l’acte de vente (I). Dans un second temps, nous nous interrogerons sur les moyens et sur l’effectivité de cette protection au stade de l’exécution du contrat de cession (II).

La vente d’un fond de commerce: Quelles protections pour les intérêts antagonistes?

Plan: Partie I : La protection au moment de la conclusion de l'acte de vente du fonds de commerce Chapitre 1: La protection des parties à travers les conditions de fond Section 1 : Les conditions relatives aux personnes Section 2 : Les conditions relatives à L’acte de vente Chapitre 2: La protection des parties à travers les conditions de forme Section 1: Les mentions obligatoires Section 2: Les sanctions de l’omission ou de l’inexactitude de ces mentions Partie II : La protection au moment de l'exécution de la vente du fonds de commerce

Chapitre 1 : La protection des créanciers du vendeur Section 1: La publicité de l’acte de vente Section 2: Le droit d’opposition et de surenchère Chapitre 2 : La protection des parties à travers leurs obligations respectives Section 1: L’obligation du vendeur Section 2: Les obligations de l’acheteur

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Section 3: Le privilège du vendeur

Partie I. La protection au moment de la conclusion  de l’acte de vente du fond de commerce Chapitre 1: La protection des parties à travers les  conditions de fond On examinera les conditions relatives aux personnes puis relatives à l’acte de vente à travers les 4 conditions essentielles pour la validité d’un contrat, à savoir la capacité, le consentement, l’objet et la cause.

Section 1: Les conditions relatives aux personnes : Sous-section 1: LA CAPACITE a.

Du point de vue du vendeur :

Les conditions de la capacité et de pouvoir sont renforcées par rapport au droit commun de la vente mobilière, et rapprochent la vente du fonds en égard à son importance économique, de la vente immobilière. Ainsi, si le vendeur est un mineur : il doit jouir de la capacité d’exercer le commerce s’il est commerçant, il est censé être majeur. S’il s’agit d’un non commerçant, (démuni de la capacité d’exercer le commerce), la vente de son fonds obéit aux règles prévues pour le mineur en droit commercial. Il faut l’autorisation du conseil de famille ou du juge des tutelles selon qu’il est sous tutelle ou sous administration légale. Toutefois, un mineur émancipé peut vendre ou acheter un fonds de commerce : seuls les actes de commerce à titre habituel lui sont en effet interdits. Mais, il ne peut l’exploiter car il ne peut avoir la qualité de commerçant. S’il est majeur, il est pleinement capable de vendre (Même le majeur sous Sauvegarde).

b.

Du point de vue de l’acquéreur :

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Il s’agit également d’un acte de commerce : c’est alors le premier acte de sa vie commerciale. L’acquéreur doit donc avoir la capacité commerciale car il va devenir commerçant et exploiter, en principe, lui-même le fonds de commerce. Un mineur ne peut donc acheter un fonds de commerce. L’incapacité interdit en principe l’accès à la qualité de commerçant mais il existe un régime particulier pour les majeurs incapables. == Les majeurs sous tutelles ne peuvent acheter un fonds de commerce mais peuvent le vendre si autorisation du conseil de famille. == Les majeurs sous curatelle peuvent vendre et acheter un fonds de commerce à condition d’être assisté de leur curateur. Il ne peut cependant pas exploiter le fonds. (Même régime que pour les mineurs émancipés).

Sous-section 2: LE CONSENTEMENT Les règles du droit commun concernant les vices du consentement sont applicables à la vente du fonds de commerce. (Dol, erreur et contrainte).Le consentement des parties doit être exempt de vice. Il existe peu de jurisprudence sur la contrainte mais il existe en revanche une abondante jurisprudence en droit français notamment concernant le dol et l’erreur. Dol === est considéré comme un dol la réticence du vendeur omettant de signaler la caducité de certaines autorisations administratives/ ou omettant de signaler des menaces résultant d’un plan d’urbanisme. Ou encore le vendeur qui omet de signaler à l’acquéreur l’existence à proximité d’une société concurrente gérée par sa femme (Com 20/06/1995). Erreur=== Il arrive que l’acheteur se soit trompé sur la valeur réelle du fonds de commerce : c’est une cause de nullité de la vente. Le droit civil retient l’erreur sur la substance de la chose et non sur la valeur. Toutefois, la vente de fonds de commerce étant particulière du fait notamment de son objet qui est principalement la clientèle (difficile à évaluer), la Chambre commerciale admet l’erreur sur la valeur (importance de la clientèle) comme cause de nullité à condition que cette erreur ait été déterminante. (18/06/1996). L’existence d’un vice du consentement sera donc sanctionnée par la nullité de la vente. Conséquences : le vendeur devra restituer les sommes reçues au titre de la vente et verser le cas échéant des dommages et intérêts. Toutefois, de son côté le vendeur pourra former une action de in rem verso contre l’acheteur qui a exploité le fonds et s’est enrichi par la même occasion. Cette action permet d’agir dans le cadre d’un enrichissement sans cause : il faut alors un

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enrichissement de l’acheteur, un appauvrissement corrélatif du vendeur qui n’est pas justifié par une raison juridique.

Section 2: Les conditions relatives à L’acte de vente : Du fait de l’absence des vices de consentement, la validité d’un contrat de vente d’un fond de commerce exige à ce que ce contrat ait une cause et bien sûr un objet valable ; pour être valable l’objet doit exister, être déterminé ou déterminable ou licite, par contre quant à la cause elle doit être juste réelle et licite.

1.

La cause

La cause doit être réelle et licite, mais, dans un contrat synallagmatique comme le contrat de vente de fonds de commerce, la cause doit exister. Ainsi, pour cela, si le vendeur s’engage à transférer la propriété du fonds sans que l’acheteur ne soit engagé à payer un prix, ou s’il s’engage à payer un prix insignifiant, le contrat est nul pour absence de cause. Dans tous contrats et également dans le contrat de vente de fonds de commerce, la cause doit être licite. Cependant, si le vendeur vend son fonds de commerce pour utiliser l’argent dans le financement d’une activité illégale, ou si l’acheteur achète le fonds pour utiliser l’argent résultant de son exploitation dans le même but, c'est-à-dire le financement d’une activité illégale, le contrat est nul pour cause illicite.

2.

L’o bjet

Tout consentement a pour objet une chose qu’une partie l’oblige à donner, faire ou ne pas faire. Dans les contrats bilatéraux il y a 2 objets car il y a 2 obligations (ex : dans un contrat de vente il y a le bien que l’on vend et il y a le prix à payer. Ainsi, dans le cadre de la vente du fonds de commerce, l’objet de l’obligation principale du vendeur est : le transfert de la propriété du fonds, celui de l’obligation est : Le prix que doit payer l’acheteur

sous-section 1: Le transfert de la propriété du fonds de commerce Vente d’un fond de commerce, Page 7

L’objet de la vente du fonds de commerce doit être déterminé et doit effectivement exister au moment de la mutation. Le critère essentiel de la vente d’un fonds de commerce est la clientèle. Les parties déterminent librement les éléments qui font partie du fonds objet de la vente. Il n’est pas nécessaire que tous les éléments du fonds de commerce y figurent. Cependant, les éléments essentiels nécessaires à la conservation de la clientèle doivent être compris dans l’acte, notamment, l’enseigne, le nom commercial, la clientèle et l’achalandage attaché, le droit de bail, la marchandise et les matières premières estimées, les objets mobiliers et matériels servant à son exploitation. En effet, l’article 81 du Code de Commerce parle expressément de la vente du fonds de commerce qui comprend obligatoirement la clientèle, l’achalandage (qualifie les personnes attirées par le fonds de commerce en raison de la situation géographique du fonds de commerce) conformément à l’article 80 qui le précède qui dit que « Le fonds de commerce comprend obligatoirement la clientèle et l’achalandage. Il comprend aussi, tous autres biens nécessaires à l’exploitation du fonds tels que le nom commercial, l’enseigne, le droit de bail, le mobilier commercial, les marchandises, le matériel et l’outillage, les brevets d’invention, les licences, les marques de fabrique, de commerce et de service, les dessins et modèles industriels et généralement, tout droits de propriété industrielle, littéraire ou artistique qui y sont attachés. » Quant à la transmission d’autres éléments comprises dans la vente d’un fonds de commerce, tels que les brevets d’interventions, les marques de fabrique, de commerce et de service, des dessins et modèles industriels, ainsi que les droits de propriété littéraire et artistique, la vente de fond de commerce est cependant régie par la législation relative à la protection de la propriété industrielle et celle relative à la protection de la propriété littéraire et artistique.

sous-section 2: Le paiement du prix de la vente de fonds de commerce Conformément à l’article 487 du DOC le prix de la vente doit être déterminé ; en effet, le droit marocain, contrairement au droit Français, n’admet pas que le prix de la vente soit fixé par l’arbitrage d’un tiers. Ceci-dit, le contrat de vente d’un fonds de commerce doit fixer le prix de vente ou fixer les éléments objectifs qui permettent de déterminer ce prix, comme par exemple la valeur vénale du fonds, c'est-à-dire le prix auquel sont vendus sur le marché des fonds de commerce similaires.

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Cependant, le prix mentionné dans le contrat doit reproduire le prix réel que l’acquéreur s’engage à payer effectivement quelles que soient les modalités et conditions de paiement. En cas de contravention à cette exigence deux sanctions menacent les parties. Considérant les contestations et les oppositions des créanciers, le législateur essaie d’éviter que la vente permette au vendeur de les priver de leurs droits. Il impose dans l’article 81 que le montant de la vente soit déposé auprès de l’instance dûment habilités à conserver les dépôts. Dans l’état actuel de la législation, ces instances sont des établissements bancaires et financiers, des notaires, des avocats ou enfin les caisses des tribunaux. En principe, le prix de la vente doit consister dans une valeur sérieuse, ainsi « La dissimulation d’une partie du prix est pratiquée dans les ventes de fonds tant pour diminuer le montant des droits de mutation que pour soustraire une partie du prix aux créanciers d’un vendeur insolvable ». Ceci-dit, la loi sanctionne la dissimulation du prix réel de la vente par la nullité ; en effet, l’article 82 du Code de Commerce dispose que lorsque les mentions figurant dans l’acte de vente, notamment le prix de la vente, sont inexactes l’acheteur est en droit de demander l’annulation du contrat ou même une réduction du prix si l’inexactitude des mentions lui a porté préjudice. L’annulation du contrat de vente peut aboutir à des résultats immoraux particulièrement à l’égard de l’acquéreur qui a préalablement payé la partie du prix dissimulée et ne peut se la faire restituer faute de preuve. L’article 82 du Code de Commerce ne remet pas en cause la bonne foi et la sincérité de l’acquéreur, en supposant que ce dernier ignore l’existence de la simulation, quoi que cette hypothèse de la bonne foi est très rare en pratique, car généralement les parties se mettent d’accord préalablement sur la dissimulation du prix réel pour des raisons fiscales.

B)    La protection des parties à travers les conditions de forme La vente du fonds de commerce est de nature à léser les intérêts des créanciers ; raison pour laquelle le législateur a posé des conditions de validité de la vente du fonds en plus des conditions générales prévues par

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le code des obligations et des contrats. Cependant pour pouvoir protéger les intérêts des parties, certaines mentions sont obligatoires et doivent être respectées pour que la vente du fonds puisse atteindre son objectif. Ces mentions ont pour rôle principal de protéger l’acquéreur du fonds de commerce.

    Section 1: Les mentions obligatoires Ces mentions exigent que l’acquéreur ait toutes les informations concernant le fonds de commerce. La forme écrite de l’acte de vente : Le code de commerce exige la forme écrite de l’acte de vente. Cette obligation protège l’acheteur contre les éventuels vices cachés et lui permet alors soit d’annuler la vente soit de demander la réduction du prix de vente. L’acte de vente peut être rédigé, soit par les parties elles-mêmes par un « acte sous seing privé » soit par l’intermédiaire d’un professionnel du droit, un notaire, il s’agira dans ce cas d’un « acte authentique ». Le contrat de vente pour aboutir à son objectif, il doit contenir obligatoirement un certain nombre de mentions telles que prévue dans l’art 81 du code de commerce. On peut citer : Le nom du vendeur, la date et la nature de son acquisition et le prix de cette acquisition pour les éléments incorporels, les marchandises et le matériel • L’ét at des inscriptions, des privilèges et des nantissements grevant le fonds ; Nantissement grevant le fonds de commerce = contrat par lequel un commerçant affecte sans en perdre la possession son fonds de commerce à la garantie d'une ou plusieurs dettes au profit d'un ou plusieurs créanciers conférant ainsi à ces créanciers nantis un droit de préférence sur le prix du fonds de commerce (le rang des créanciers étant déterminé par l'ordre chronologique des inscriptions par eux prises sur un registre tenu au greffe du tribunal de commerce dans le ressort duquel est exploité le fonds). Privilège = droit reconnu à un créancier en raison de la qualité de sa créance d’être préféré aux autres créanciers sur l’ensemble des biens de son débiteur. En France, _ le vendeur doit également fournir le chiffre d'affaire et les bénéfices réalisés au cours des 3 dernières années (ou depuis son •

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acquisition si elle date de moins de trois ans). Il s'agit d'une des mentions essentielles. Selon 1l’article L141-2 code de commerce , au jour de la cession, le vendeur et l'acheteur visent ainsi les livres de la comptabilité tenus par le vendeur et qui se réfèrent aux trois années précédant la vente. Ces livres font l’objet d’un inventaire signé par les parties dont un exemplaire est remis à chacune d’entre elles. Le vendeur doit par ailleurs les tenir à la disposition de l’acquéreur pendant les trois ans suivant l’entrée en jouissance. L’acheteur peut ainsi vérifier la véracité des mentions. Selon la jurisprudence, ce sont les bénéfices réels qu’il faut déclarer car les bénéfices bruts pourraient induire en erreur l’acquéreur sur l’importance du bénéfice réel pouvant être réalisé sur le fonds. A titre d’exemple si le propriétaire du fonds n’était pas le commerçant et que le fonds était en location gérance ou gérance libre, le propriétaire qui n’est pas au courant du chiffre d’affaires et les bénéfices réalisés par le gérant durant les trois dernières années doit chercher ces informations, les vérifier et les faire savoir. • S’il y’a lieu, le bail, sa date, sa durée, le montant du loyer actuel, le nom et l’adresse du bailleur • L’ori gine de la propriété du fonds de commerce En parallèle, pour que l’acte de vente puisse produire ses effets en faveur du vendeur, l’acte de vente est soumis aux formalités suivantes : le dépôt au secrétariat- greffe du tribunal, l’inscription au registre de commerce et la publication au bulletin officiel et dans un journal d’annonces l’égales(JAL). Pour ce qui est du dépôt au secrétariat-greffe du tribunal, il se fait après l’enregistrement auprès des services d’enregistrement et de timbre. L’acquéreur doit le faire dans les 15 jours de sa date dans le ressort duquel est exploité le fonds ou le principal établissement du fonds si la vente comprend des succursales. Ensuite pour la deuxième formalité, un extrait de l’acte de vente doit être enregistré au registre de commerce. Cet extrait doit comporter les informations suivantes : • La date de l’acte, noms, prénoms et domiciles de l’ancien et du nouveau propriétaire

1 Code de commerce français

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La

• nature et le siège du fonds de commerce

L’in

• dication et siège des succursales s’il y’ en a

Le

• prix de vente stipulé

L’in

• dication du délai pour les oppositions

Et

•

l’élection de domicile dans le ressort du tribunal. Et enfin la publication au bulletin officiel et dans un journal d’annonces l’égales. L’acte de vente du fonds de commerce doit être publié suivant une procédure déterminée par la loi. Ainsi cette procédure ouvre aux créanciers la possibilité de faire opposition au paiement du prix et de faire une surenchère aussi. Toutes ces informations sont des éléments d’appréciation de la valeur du fonds. Elles sont faites pour protéger le consentement de l'acheteur en l'informant sur la réalité de la valeur du fonds puisqu’il s’agit d’un acte important à l’égard du patrimoine de l’acquéreur.

    Section 2: Les sanctions de l’omission ou de l’inexactitude  de ces mentions En cas d’omission ou d’inexécution des mentions obligatoires établies, il y’a des sanctions adoptés pour punir l’auteur du manquement ou de l’omission et de corriger l’injustice causée à la victime. Ainsi, le code de commerce dans son 2art 82 al 2 prévoit l’annulation du contrat à la demande de l’acheteur si l’omission d’une des mentions dans l’acte de vente lui a porté préjudice. L’acquéreur peut aussi en cas d’inexactitude des mentions citées dessus demander l’annulation du contrat ou la réduction du prix de vente s’il a subi un préjudice. Dans les deux cas, l’action doit être intentée dans un délai maximum d’un an à compter de la date de l’acte de vente. En France, en cas d’omission de l’une de ces mentions : Pour protéger au mieux l'acheteur, l'article L141-1 II prévoit que l'omission des mentions peut sur la demande de l'acquéreur formée dans le délai d'un an entrainer la nullité de l'acte de vente.

2 Code de commerce marocain, page 35, édition 2010

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Il s'agit d'une nullité relative : seul l'acheteur peut invoquer la nullité de l'acte en cas d’omission d’une des mentions et il peut y renoncer. Le vendeur ne peut pas s'en prévaloir et le juge ne peut la soulever d'office, elle n'est pas d'ordre public. On voit donc que la nullité ne vise essentiellement que la protection de l’acheteur. Cependant, on peut noter que ce délai est relativement court pour se rendre compte que des données ont été oubliées. Et en fin en ce qui concerne l’inexactitude des mentions, l’art 141-3 prévoit que le vendeur est tenu de la garantie à raison de l'inexactitude des mentions. La vente dans ce cas demeure valable mais selon l'ampleur des inexactitudes, l'acheteur peut demander la résolution judiciaire de la vente ou la réduction du prix voire des dommages intérêts. Il a un délai d'un an à compter de la prise de possession du fonds. Là aussi c'est un délai préfix.

Partie II. La protection des intérêts en présence au  stade de l’efficacité de l’acte de vente   Chapitre 1: La protection des créanciers du vendeur à travers les obligations de publicité  

Vu que le fonds de commerce constitue généralement l’essentiel du patrimoine du commerçant, ce dernier doit normalement, préalablement à la vente de son fonds de commerce, procéder à l’apurement de sa situation vis-à-vis de ses créanciers, ce qui n’est pas toujours le cas. Et c’est en prévision de certaines pratiques malhonnêtes que le législateur a instauré des règles pour protéger ces créanciers. Dans cette optique, trois mécanismes complémentaires sont mis au point par le législateur. Ce dernier a organisé la publicité de la vente du fonds de commerce pour permettre aux créanciers, ainsi prévenus, de faire opposition sur le prix de la vente et d’exercer un droit de surenchère s’ils estiment ce prix insuffisant.

  Section 1: La publicité de l’acte de vente

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Le fonds de commerce constitue souvent le seul bien du commerçant et il est à craindre que la vente de ce fonds fasse courir aux créanciers le risque de ne pas être payés. Pour protéger les créanciers du vendeur, la loi exige que la vente du fond de commerce fasse l’objet d’une publicité pour permettre à ces créanciers d’être au courant de la vente et de faire valoir leurs droits. L’acte de vente doit être dépose dans les quinze jours de sa date au secrétariat du tribunal dans le ressort duquel le fond est situe. Un extrait de l’acte de vente doit être inscrit au registre du commerce et publie au bulletin officiel et dans un journal d’annonces légales. Cette double publication doit être renouvelée entre le huitième et quinzième jour après la première insertion. Il faut distinguer deux cas selon que la publicité est inexistante ou qu’elle est simplement incomplète ou irrégulière: (omission ou inexactitude) dans le premier cas, la vente est inopposable aux tiers, il en résulte que les créanciers du vendeur peuvent, si le prix de vente a été payé à l’acquéreur, réclamer à ce dernier le montant de leurs créances à concurrence du prix de vente. Autrement dit, l’acquéreur risque de payer une deuxième fois le prix de vente. Dans le deuxième cas, le tribunal apprécie si l’irrégularité de la publicité a causé un préjudice aux créanciers du vendeur. Dans l’affirmative, le tribunal peut obliger l’acquéreur, s’il a déjà payé le prix de vente, de désintéresser les créanciers en payant une seconde fois le prix de vente. La publicité est faite dans l’intérêt des créanciers du vendeur, on distingue à cet égard deux catégories de créanciers : En premier lieu, les créanciers nantis c’est-à dire ceux qui bénéficient d’un nantissement inscrit sur le fond de commerce, ces derniers n’ont rien à craindre parce que du fait de l’inscription de leur gage, la vente ne peut pas se faire sans eux. En second lieu, les créanciers chirographaires, c’est-à-dire qui n’ont pas de garantie particulière, ils sont inconnus de l’acquéreur, ce qui fait que le commerçant peut vendre son fonds, toucher le prix sans qu’ils puissent prétendre au paiement de leur dettes. C’est principalement pour ses créanciers chirographaires que la publicité a été organisée, elle leur permet d’une part de faire opposition sur le prix de vente, d’autre part, ils peuvent faire une surenchère.

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Section 2: Le droit d’opposition et de surenchère Dans les quinze jours qui suivent la deuxième insertion, les créanciers chirographaires ont la possibilité de faire opposition sur le prix de vente, c’est-à-dire s’opposer au versement du prix au vendeur. Cette opposition peut se faire soit par envoi d’une lettre recommandée avec accusé de réception au secrétariat greffe du tribunal où l’acte de vente a été déposé, soit par le dépôt de l’opposition au greffe contre récépissé. L’opposition doit indiquer à peine de nullité, le montant et les causes de la créance, elle doit contenir une élection de domicile dans le ressort du tribunal (exemple le dernier avis de cession est publié le lundi 12 décembre 2011, les créanciers du vendeur ont donc 15 jours pour faire opposition au paiement du prix, c’est-à-dire jusqu’au mardi 27 décembre 2011)3. Tous les créanciers chirographes du vendeur peuvent faire opposition sans tenir compte de la nature de leurs créances (civile ou commerciale), ou de son exigibilité. Si l’opposition est régulière, elle a pour effet de bloquer le prix de vente et d’empêcher le vendeur de percevoir valablement le prix. Tout paiement partiel ou total du prix avant que les créanciers opposants soient désintéressés, ne leur sera pas opposable. Cette protection des créanciers peut présenter parfois quelques inconvénients pour le vendeur : En premier lieu, un prix de vente important peut-être bloque par une créance dérisoire, c’est pourquoi le vendeur peut demander au président du tribunal de percevoir le prix de vente en consignant dans la caisse du tribunal, le montant des créances déclarées. Cette procédure s’appelle « le cantonnement de l’opposition ». En second lieu, l’opposition peut être faite a la légères c’est-a-dire quelle ne se fonde ni sur un titre ni sur une cause réelle, elle peut aussi être nulle la forme faute d’avoir respecte les exigences légales. Dans ce cas, le vendeur peut demander au président du tribunal, l’autorisation de toucher le prix malgré l’opposition cette procédure s’appelle « main levée de l’opposition » Les créanciers opposants, s’ils estiment qu’une partie du prix a été dissimulée, peuvent demander au tribunal de faire vendre le fonds de commerce aux enchères publiques, en se portant eux- mêmes acquéreurs de ce fonds et en offrant de payer le prix des éléments incorporels augmenté du 1/6 (la surenchère du sixième). 3 VENTE DU FOND COMMERCE (COLLECTION KOMONFER, Dirigée par ANAS SAFI, Dépôt légal : 2012 MO 1073) page 35

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CORRECTION PAR LE PROF ( pas uniquement sur les élément incorporels mais sur tout le fond de commerce ) Cette possibilité de surenchère suppose la réunion de trois conditions : 1/ il faut que le prix de vente déclaré ne suffise pas à désintéresser tous les créanciers. 2/ la surenchère doit être faite dans les 30 jours qui suivent la 2ème insertion. 3/ il doit s’agir d’une vente ordinaire. La surenchère n’est pas admise après la vente judiciaire d’un fonds de commerce.

 Chapitre 2: La protection des parties à travers leurs  obligations respectives   Section 1: Les obligations de l’acheteur et du vendeur   La vente du fond de Commerce fait l’objet d’une réglementation spéciale. Dans ce sens il s’agit de la protection de l’acquéreur en imposant certaines obligations au vendeur. Donc le vendeur est obligé de délivrer et de garantir ce qu’il vend

Sous-section 1: L’obligation de délivrance : Généralement la prise de possession est retardée à l’expiration des délais d’oppositions. Le vendeur doit délivrer tous les biens compris dans la vente sur les biens cédés. Le vendeur ne peut pas valablement refuser la délivrance pour défaut de payement du prix alors que le délai accordé au créanciers pour faire oppositions n’est pas encore expiré, effet tout paiement effectué pendant ce délai est inopposable au créanciers du vendeur. Les modes de délivrance dépendent de chaque bien composant le fond. Maintenant un défaut délivrance peut engendrer la résolution de la vente pour inexécution. De ce fait l’acheteur a un droit à la réduction du prix de vente dans le cas ou la délivrance est partielle ou dans le cas ou il y’a un retard L’obligation de garantie :

Il y’a la garantie du fait personnel. Le vendeur doit garantir l’acquéreur contre une quelconque éviction. Il doit garantir s’assurer et faire de sorte

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qu’il n’ait pas un problème de droit venant d’un tiers qui réclame par exemple le fond. Ainsi dans cette même optique il est interdit au vendeur de me mener une action qui peut empêcher la jouissance de l’acheteur par exemple courir encore derrière la clientèle qu’il a déjà vendu pour le reprendre ce qui va aboutir à la concurrence et le vendeur n’en aucun cas être en concurrence avec l’acquéreur.

sous-section 2: L’obligation de garantie contre les vices cachés : Cette obligation existe dans tous les contrats de vente. il s’agit des défauts cachés de la chose vendue qui la rendent impropre à l’usage auquel on la destine. Au point que l’acheteur ne l’aurait pas acquit s’il en avait eu connaissance. Dans le cadre d’un fonds de commerce, il faut que le vice caché soit de nature à diminuer la clientèle. Par exemple : Mesure administrative de fermeture, connue du vendeur mais n’en a pas informé l’acquéreur. La sanction du non respect de cette garantie serait la résolution de la vente ou réduction du prix de vente.

sous-section 3: L’obligation de garantie de l’exactitude des mentions figurant dans l’acte: Le vendeur est aussi tenu de garantir l’exactitude des mentions figurant dans l’acte de vente. L’inexactitude qui diffère de l’omission, peut consister en la présence d’un nantissement non signalé. La loi les sanctionne différemment. En cas d’inexactitude, l’acheteur est en droit de demander, dans l’année, une réduction du prix à condition que l’inexactitude lui ait causé un préjudice. Mais, si celle-ci est telle que s’il en avait eu conscience il n’aurait pas contractée, il pourra solliciter l’annulation de la vente, d’où une restitution du prix contre une restitution du fonds.

  Section 2: L’obligation de l’acheteur 

L’essence de l’obligation de l’acheteur est de payer le prix ainsi que les frais accessoires, notamment le droit d’enregistrement. Pour protéger les créanciers du vendeur le prix est le plus souvent déposé entre les mains d’une personne compétant à le faire par exemple chez un notaire ou un avocat, qui le conserve et celle-ci a l’obligation de le bloquer jusqu’à expiration du délai d’opposition et accomplissement de toutes les formalités. En l’espèce, il arrive très souvent que l’achat d’un fonds de commerce constitue un investissement considérable susceptible d’engager une partie essentielle des capitaux de

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l’acquéreur. En échange, l’acheteur doit normalement consentir des garanties au vendeur qui accepte un paiement fractionné dont une partie est échelonnée dans le temps. (On parle d’une vente à tempérament, le prix est fractionné en plusieurs versements respectant une certaine durée.

 Section 3: privilèges du vendeur Lorsque la totalité ou une partie du prix de vente est établie payable à terme, la loi donne au vendeur un privilège. Ces privilèges sont : - L’accomplissement de certaines formalités prévues par la loi. - L’inscription du privilège au registre de commerce - L’enregistrement de cette inscription au niveau greffier du tribunal de commerce dans le ressort duquel le fond est exploité. L’article 91 du code de commerce marocain rajoute que le privilège ne porte que sur les éléments du fonds de commerce énumérés dans la vente et dans l’inscription. A défaut de désignation précise, il ne porte que sur : le nom commercial ; l’enseigne, le droit de bail, la clientèle, l’achalandage. De plus, si le vendeur souhaite couvrir aussi des éléments de la propriété individuelle, il doit procéder à une inscription supplémentaire spéciale à office marocain de la propriété industrielle et commerciale. Cependant les inscriptions ne sont pas soumises à la publication dans les journaux. Mais selon l’article 92, ‘’l’inscription doit être prise à peine de nullité, dans le délai de quinze jours à compter de la date de l’acte de vente à la diligence du vendeur’’. Donc seules ces inscriptions assurent la conservation du privilège du vendeur et le permet de produire les effets qui le rapprochent d’une véritable sureté réelle : le droit de préférence et le droit de suite.

sous-section 3: droit de préférence :4 Ce droit confère au vendeur le droit de se faire attribuer le prix de revente du fonds de commerce. Le vendeur prime tous les créanciers privilégiés inscrits. Mais le droit de préférence ne lui confère pas une certitude absolue de se faire payer sur le prix de revente du fond.

4 Code de commerce marocain. Titre II les contrats portants sur le fond de commerce. p 38 39.

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En effet selon l’alinéa 6 de l’article 91 du code de commerce, les paiements s’imputent alors prioritairement sur le prix des marchandises, puis sur le prix du matériel puis sur celui des éléments incorporels. Le vendeur du fonds de commerce n’est alors privilégié que sur chaque partie. Cette règle générale d’imputation du nouveau prix aux éléments couverts par le privilège risque de réduire la sureté conférée par le privilège du vendeur.

sous-section 2: Droit de suite Le titulaire de ce suit le fonds de commerce la ou il passe, même si ce dernier est vendu, les créanciers ou titulaire de ce privilège régulièrement inscrit peut le saisir et le faire vendre judiciairement pour ce faire payer sur le prix.5 Afin de produire ses effets, le vendeur doit l’inscrire au Registre du Commerce. Il doit, à peine de nullité, procéder à cette inscription dans les 15 jours de la date de l’acte de vente. Le vendeur prend souvent la précaution d’inscrire aussi une action résolutoire lui permettant de récupérer le fonds en cas de manquement du l’acheteur.

sous-section 3: L’action résolutoire Si l’acheteur ne paie pas le prix le vendeur dispose de l’action résolutoire comme le stipule l’article 99 du code de commerce marocain. Au moment de l’inscription de son privilège, le vendeur peut, en plus et en même temps, opter pour l’action résolutoire dans la perspective de récupérer son fonds de commerce dans le cas où il y verrait un intérêt. A défaut de paiement, elle lui permettra d’obtenir l’effacement rétroactif du contrat de vente du fonds de commerce pour inexécution par l’acquéreur de son obligation de payer le prix. Que la résolution soit amiable ou judiciaire ses effets sont les suivants : Reprise des éléments vendus par le vendeur : le vendeur doit reprendre tous les éléments qui ont fait partie de la vente, même ceux qui ont été payés et pour lesquels son privilège et l’action résolutoire sont éteints. Il les reprend dans l’état ou il se trouve mais la reprise étant limitée aux éléments qui ont fait partie de la vente, elle ne peut pas être étendue aux éléments nouveaux qui ont été joints au fonds par l’acheteur. Conforment 5Fonds de commerce.2920 action résolutoire Edition Francis Lefèvre p : 93

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au droit commun lorsque la vente a été accompagné d’un autre contrat, la résolution est étendue au contrat connexe ou à la clause accessoire. Reprise des marchandises et du matériel existant : le vendeur doit à l’acquéreur le prix des marchandises et du matériel existant au moment de sa reprise de possession. Clause pénale : il est possible d’insérer dans le contrat de vente une clause prévoyant que le vendeur pourra conserver à titre d’indemnité les acomptes versés. Réparation du préjudice subi par le vendeur : l’acquéreur doit le cas échéant indemniser le vendeur de la perte du fond. D’une autre manière, L’action résolutoire concrétise la procédure permettant d’effacer juridiquement, d’annuler rétroactivement le contrat de vente du fond de commerce, en cas de défaillance de l’acquéreur à son obligation de paiement. Elle est retenue et protégée par le code de commerce même quand le fonds, qui en est l’objet est mis en vente dans le cadre des difficultés de l’entreprise, ou d’une liquidation amiable ou d’un partage de succession etc. Pour produire ses effets l’action résolutoire doit être mentionnée et réservée expressément dans l’inscription du privilège prévu à l’article 92. Elle ne peut être exercée au préjudice des tiers après l’extinction du privilège. Cette action est limitée comme le privilège aux seuls éléments qui font partie de la vente selon art 99 du code de commerce.

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Bibliographie DR

• OIT COMMERCIAL 2010

(FONDS DE COMMERCE, CONTRATS-

BIENS DE L’ENTREPRISE, CREDIT,

GARANTIES, RECOUVREMENT,

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KOMONFER,

Dirigée par ANAS SAFI, Dépôt légal : 2012 MO 1073).

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• URS DE DROIT COMMERCIAL (SEMESTRE

II,

PROF :

Abdelhafid CHAKIB, UNIVERSITE MOHAMED Ier, filière de droit public, 2009).

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DE DE COMMERCE (Edition

Dar Al Inman Attaquafi, Directeur

de la collection Abderrahmane NOURI, Dépôt légal 2010 MO 0166, ISSN 2028-0858)

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