La fonction politique de la justice 2707152471, 9782707152473 [PDF]

Zitiervorschau

Collection « Recherches » Série « Territoires du politique »

Recherches/Territoires du politique Série dirigée par Philippe WARIN, directeur de recherche au CNRS

Cette série d’ouvrages scientifiques de sciences humaines et sociales contribue aux débats contemporains de la sociologie de l’action publique, de l’étude des comportements et des représentations politiques, des sciences de gouvernement et du territoire. Elle présente les résultats de recherches ou de séminaires et de workshops spécialisés. Cette série reçoit le soutien du laboratoire de recherche PACTE (Politiques publiques, Action politique, Territoires). Les projets d’ouvrages sont examinés par un Comité scientifique international : Kevin R. COX, professeur de géographie politique, Ohio State University, Columbus Olivier GIRAUD, chargé de recherche au CNRS, CURAPP, université de Picardie, Amiens Frédéric GIRAUT, maître de conférences de géographie, université Joseph Fourier, PACTE/Territoires, Grenoble Fernando JIMENEZ SANCHEZ, professeur de science politique et de science administrative, Universidad de Murcia, Murcia Bruno JOBERT, directeur de recherche au CNRS, Grenoble Bernard JOUVE, directeur de recherche à l’ENTPE, directeur du laboratoire RIVES, Lyon. Masaharu NAKAMURA, professeur de science politique et directeur du Département des études françaises, Sophia University, Tokyo Lawrence OLIVIER, professeur de philosophie politique, Département de science politique, université du Québec, Montréal Yannis PAPADOPOULOS, professeur de science politique et directeur de l’Institut d’études politiques et internationales, Lausanne Dieter RUCHT, professeur de sociologie et directeur du centre de recherche Communication politique et mobilisation, Wissenschaftszentrum für Sozialforschung, Berlin Guy SAEZ, directeur de recherche au CNRS, directeur de l’Unité mixte de recherche Pacte, Grenoble Martin A. SCHAIN, professeur de science politique et directeur du Centre d’études européennes, New York University, New York Vivian SCHMIDT, professeur Jean Monnet, Boston University, Boston Calliope SPANOU, professeur de science politique et de science administrative, Département de science politique et d’administration publique, Kapodistrian University, Athènes Mette ZOLNER, maître de conférences de sociologie, Département de communication et de management, Copenhagen Business School, Copenhague

Assistante d’édition : [email protected] PACTE/www.pacte.cnrs.fr Institut d’études politiques de Grenoble BP. 48 – F – 38 040 – Grenoble cedex 9

Sous la direction de

Jacques Commaille et Martine Kaluszynski

La fonction politique de la justice

S

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ISBN 978-2-7071-5247-3 © Éditions La Découverte, Paris, 2007.

SOMMAIRE

INTRODUCTION La fonction politique de la justice : regards historiques. Du souci d’historicité à la pertinence de l’historicisation Martine Kaluszynski . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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I LA JUSTICE COMME ACTRICE DU POLITIQUE 1.

Les changements d’ethos des magistrats Violaine Roussel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27

2.

Les recompositions de l’institution judiciaire Cécile Vigour . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47

3.

Quelle portée des réformes judiciaires en Bulgarie ? Comment les acteurs domestiques s’arrangent des prescriptions internationales Thierry Delpeuch et Margarita Vassileva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69

4.

La fabrique du droit entre le juge administratif et le législateur. La carrière juridique du foulard islamique (1989-2004) Claire de Galembert . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 Quand des professionnels de justice revendiquent leur engagement Liora Israël . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119

5.

II LA SOCIÉTÉ COMME ACTRICE POLITIQUE DE LA JUSTICE 6.

Entre arène judiciaire et arène législative : les stratégies juridiques des mouvements féministes au Canada Anne Revillard . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145

7.

Les usages syndicaux du droit et de la justice Jérôme Pélisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165

8.

Le recours à la justice par les patients, chercheurs et groupes religieux dans le domaine de la biomédecine Christine Rothmayr et Audrey L’Espérance . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191

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III LA JUSTICE COMME NOUVELLE META-RAISON DU POLITIQUE

9.

La justice comme vecteur d’un nouvel ordre : l’exemple du Japon Gakuto Takamura . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213

10. La justice au cœur du politique : potentialités et risques d’une judiciarisation en Colombie Rodrigo Uprimny Yepes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 11. La justice internationale entre conflits et espoirs de paix Pierre-Yves Condé . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251 12. La justice dans l’après-violence politique Sandrine Lefranc . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273

CONCLUSION La justice entre détraditionnalisation, néolibéralisation et démocratisation : vers une théorie de sociologie politique de la justice Jacques Commaille . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295

INTRODUCTION

LA FONCTION POLITIQUE DE LA JUSTICE : REGARDS HISTORIQUES

Du souci d’historicité à la pertinence de l’historicisation

Martine Kaluszynski

L

a justice jouerait un rôle de plus en plus important dans le traitement des questions de société et se retrouverait ainsi très fortement au cœur de la gestion des rapports sociaux et de la régulation du politique. Ce qui est ainsi généralement qualifié de judiciarisation désignerait principalement à la fois la multiplication des recours à l’arbitrage judiciaire par les acteurs sociaux, les sollicitations croissantes dont la justice ferait l’objet pour traiter de problèmes-clefs de la société, et le déplacement de plus en plus fréquent du traitement d’affaires de l’arène politique vers l’arène judiciaire. La réalité du phénomène fait débat. Mais nous n’aborderons pas cet aspect dans notre introduction. Nous verrons que cela est traité dans le corps de la présente publication. En référence à l’objectif que nous nous sommes fixé dans cet ouvrage de traiter plus spécifiquement de la fonction politique de la justice, la question que nous nous autoriserons à poser en préalable est celle de savoir si les types de relations qui s’établissent dans la période actuelle entre justice et politique obéissent à une constante dans le temps ou s’ils relèvent bien de ce phénomène de judiciarisation, lequel suggère un accroissement dans la période contemporaine de la place du judiciaire par rapport au politique. Le recours à l’histoire s’avère nécessaire pour situer cette économie des relations entre justice et politique et prendre l’exacte mesure de ce que pourraient être les changements actuels en la matière. DE L’HISTORICITÉ À L’HISTORICISATION De ce point de vue, l’apport socio-historique n’est pas là pour étayer de façon anecdotique la réflexion et/ou aller chercher dans l’histoire des épisodes, des moments qui serviront habilement une démonstration, qui viendraient en quelque sorte donner une légitimité à un propos ancré sur le contemporain. Il s’agit de réintroduire la multiplicité des expériences, la diversité des laboratoires historiques à disposition, pour interroger, percevoir, saisir ou esquisser les formes que revêt le dispositif étatique selon les périodes ou les aires géographiques. L’historicisation permet

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l’élargissement des cadres de référence pour l’analyse trop souvent cantonnée à un seul contexte précis et qui, à présenter des schémas éprouvés comme solution innovante, occulte les laboratoires historiques disponibles et pertinents, pour réfléchir aujourd’hui sur le sens des projets ou processus politiques. Il s’agit donc d’historiciser les objets ou plutôt de rompre avec l’a-historicité des objets étudiés [Nisbet, 1969]. La notion de processus, particulièrement féconde dans une telle perspective socio-historique, évoque tout d’abord comme il a été dit auparavant une idée de temps, temps historique de reformulation de la question. L’histoire ne se répétant jamais, cette curiosité se confie à un raisonnement sociologique fait du constant va-et-vient entre contextualisation historique et raisonnement expérimental [Passeron, 1991]. L’histoire est donc moins à investir comme une méthode que comme une culture qui invite à excentrer les interrogations, à produire plus de connexions entre les différentes manières d’aborder l’objet politique [Laborier et Trom, 2003] et ainsi à mieux assumer la pluridisciplinarité du champ, et finalement à mieux décloisonner les différentes manières de travailler au sein de ce champ [Kaluszynski et Wahnich, 1998]. LA JUDICIARISATION, UN PHÉNOMÈNE HISTORICISÉ ? Le mouvement de judiciarisation n’est pas sans susciter des tensions entre le monde judiciaire, le monde politique et celui de l’Histoire. C’est pourquoi il convient d’interroger les rapports entre justice, politique et histoire, trois champs distincts munis de leurs prérogatives propres. Rechercher une linéarité paraît peu évident, pas tant pour la juridicisation [Commaille, Dumoulin et Robert, 2000], qui se caractérise par une logique de cumul, et donc progresse irrésistiblement (au moins en termes de production écrite, l’application effective du droit relevant d’une autre problématique), que pour la judiciarisation, tributaire de l’évolution de la perception et de l’usage du droit dans des cadres spatiaux-temporels définis. L’idée n’est pas de proposer une histoire de la fonction politique de justice, mais de tenter de structurer les différentes étapes de la judiciarisation du politique dans le temps, à partir de moments forts, choisis forcément arbitrairement, mais qui conduisent a posteriori à s’y attarder. À bien des égards, la Révolution française fut précisément une période fondatrice dans le long processus de construction du pouvoir judiciaire des sociétés modernes. À 1789 correspond une véritable explosion de justice, après une gestation pluriséculaire développée essentiellement au travers du processus de prise de conscience de la nation par elle-même et de la lutte

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des parlements contre le pouvoir royal absolutiste, du moins autoritaire. Les velléités de la noblesse, de robe en particulier, de s’ériger en un contrepouvoir consistant, à l’image de la Grande-Bretagne, s’étant heurtées à l’absolutisme de Louis XIV (échec de la Fronde et, à sa suite, domestication des nobles par la centralisation à Versailles puis suppression des parlements jusqu’à Louis XVI) ne furent point exception à la règle. De manière générale, dans les suites idéologiques d’un État unifié (puis, ensuite, d’une République constitutionnellement une et indivisible), les hommes politiques, quelle que fut leur position dans l’échiquier partisan et dans le temps (révolutionnaires, bonapartistes, gaullistes), héritèrent de la prétention royale de maintenir la justice dans le giron étatique. Relativement frappée par la corruption et l’immobilisme, la IIIe République, surnommée « République des juristes » [Gaudemet, 1970] structurera durablement et « investira » dans le champ judiciaire, sans l’affranchir de tous soupçons. La période vichyste témoigna d’une volonté de légitimation par la justice, mais en plaçant celle-ci sous contrôle étatique plus qu’en favorisant l’émergence d’un contre-pouvoir réel. Il y aurait beaucoup à dire sur les conceptions gaulliennes de la justice, et des assignations restrictives du pouvoir judiciaire qu’elles préconisent, d’autant que ces conceptions sont gravées dans le marbre de notre Constitution depuis 1958. Ce simple, bref, et lapidaire regard historique tentera de le saisir : il existe entre la justice et le pouvoir politique des enjeux fondamentaux dans les façonnements par les pratiques et les idées qui ont fait advenir notre démocratie ce qu’elle est aujourd’hui. Sans prétendre à analyser où même simplement à brosser l’évolution de ces enjeux, nous tenterons ici au mieux de les caractériser dans une perspective historique en faisant observer que c’est par une judiciarisation croissante du politique que peuvent se lire les évolutions des deux champs politique et judiciaire et que s’amorce, peutêtre, une nouvelle phase dans l’histoire et le développement de nos régimes politiques, que guiderait le désir de droit, ses effets directs, mais aussi induits. Il s’agira de voir comment s’effectue la judiciarisation du politique au travers d’une évolution historique qui se caractérise par l’avènement de valeurs (1789), bientôt traduite par des normes (codification, institutionnalisation) qui permettront à leur tour une captation concrète des problèmes par le pouvoir judiciaire, depuis l’affaire Dreyfus jusqu’à celle du sang contaminé, captation qui montre l’emprise grandissante de la justice sur la vie collective et qui ne saurait s’infléchir dans les années à venir.

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LE XIXe SIÈCLE ET LA STRUCTURATION DU POUVOIR JUDICIAIRE Dans une perspective historique qui va du XVIIIe au XXe siècle, JeanPierre Royer indique que la judiciarisation peut être interprétée, d’une part, comme une demande de pouvoir de la part des juges, d’autre part, comme une demande de justice de la part du public [Royer, 1979]. Ainsi la société d’Ancien Régime se judiciarise comme conséquence d’une volonté de pouvoir de la part des parlements qui sont des organes de justice, organes à la fois judiciaires et politiques. La judiciarisation est ici subie par le pouvoir politique qui voudrait la rejeter au nom du principe que le pouvoir est dans les mains du Roi. La justice fonctionne bien ici comme contrepouvoir. Parallèlement, s’observe une demande de justice de la part du public, une demande de justice plus juste, notamment dans le domaine pénal, ceci en référence à la barbarie de la justice pénale dans l’ancienne France [Lorgnier, Royer et Martinage, 1993]. Cette demande s’accompagne d’une exigence qui s’exprime dans les Cahiers de doléances, de simplification du droit et de la justice et d’une plus grande proximité de cette dernière. Dans ce contexte, les juges se font passer pour les défenseurs du peuple. Cette période historique témoigne ainsi d’une judiciarisation forte venant du justiciable et du juge [Royer, 2001]. L’avant 1789 se caractérise par une conception de la justice qui n’a d’autre ultime ressort que le Roi. Aussi il ne peut-y avoir de judiciarisation du politique, en ce sens que politique et justice sont consubstantiels. Pour autant, on ne saurait parler de judiciarisation dans un contexte où le pouvoir de droit divin, sacré, adossé à la détention d’une intercession divine, rend obsolète et illusoire l’exercice d’une quelconque magistrature qui viendrait réguler le pouvoir politique, voire le concurrencer ; car c’est ce pouvoir politique qui, en dernière instance, juge. Non sans ruptures ou discontinuités. La période révolutionnaire de la Terreur, dans sa négation du droit et l’arbitraire de ses instances judiciaires, montre une forte inflexion dans le processus de judiciarisation accéléré par l’avènement d’une société nouvelle. Elle souligne en même temps toutes les contradictions présentes dans la conception révolutionnaire de la représentation, et de la difficulté d’en ériger un contrôle politique. C’est pourquoi l’avènement d’un pouvoir judiciaire n’a pu se faire d’emblée de manière univoque et consensuelle, mais au contraire au travers de conflits normatifs ayant vu apparaître une nouvelle « intuition normative de justice » [Wahnich, 2000], notamment marquée par des transformations sémantiques, qui consacra le droit du peuple, qu’il soit d’usage prescriptif ou positif. Ces hésitations dans la construction de nouvelles normes, bientôt

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incarnées par un contre-pouvoir que la Révolution a initié, annonçaient en fait des tensions futures dont l’enjeu peut se lire dans la question d’une autonomisation de la justice vis-à-vis d’un pouvoir politique dont la régulation passe en priorité par elle. La Révolution Française inaugure une véritable inversion dans ce processus de judiciarisation. Elle établit une grande méfiance à l’égard de la justice qui s’exprime dans l’idée que tout citoyen peut être juge, qu’être juge n’est plus un métier, que c’est un devoir. Il reste que le thème de l’élection des juges va être abandonné au profit de leur nomination, ce qui signifie que le pouvoir garde la main sur la justice et qu’il introduit la notion fondamentale de hiérarchisation. Finalement, le pouvoir judiciaire n’est plus qu’un leurre et ce qu’il faut bien considérer comme un processus de déjudiciarisation va se prolonger pendant un siècle et demi. Il convient toutefois de faire preuve d’une certaine précaution méthodologique en n’établissant pas a posteriori une datation précise et manifeste de l’amorce du mouvement de judiciarisation de la société et du pouvoir, ce mouvement étant un processus extrêmement long dont il est vrai que les philosophies des Lumières et l’effondrement des monarchies absolutistes modernes ont accéléré la marche. D’autres formes de judiciarisation ont précédé ou pré-construit les sources du mouvement, replaçant celui-ci dans une perspective bien plus large d’évolution civilisationnelle. « “Le processus de civilisation des mœurs” décrit par Norbert Elias fait sans doute un peu trop confiance à la nature humaine : il ne voit intervenir aucun agent concret de coercition ou de surveillance. Pourtant, la justice criminelle joue un tel rôle sous l’Ancien Régime. Crime, justice et société forment réellement un tout indissociable, animé de mouvements complexes d’échanges réciproques. La lente criminalisation de l’homme moderne illustre l’intensité de ces relations : après l’émergence d’une construction judiciaire théorique et la naissance d’une police des marges au XVIe, la loi opère, au cours du XVIIe et du XVIIIe siècle, une forte poussée vers la cœur de la société, mais à des vitesses très différentes selon les groupes concernés » [Muchembled, 1994, p. 128]. LE XIXe SIÈCLE ET LES TENTATIVES D’AUTONOMISATION DU POUVOIR JUDICIAIRE : LE MAGISTRAT ET LE POLITIQUE COMME FONDATIONS RÉPUBLICAINES

L’évolution globale amorcée par l’année 1789 se manifeste donc tout au long du XIXe siècle. Le XIXe siècle voit se constituer un véritable ordre judiciaire, et apparaître la nécessité absolue de garantir l’indépendance des

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magistrats. Ainsi fut proclamée la règle d’inamovibilité des juges, où le parquet trouvait son visage actuel, celui d’un corps hiérarchisé, obéissant aux directives du ministre de la Justice et représentant la société. Mais derrière les apparences, Napoléon a en réalité renforcé l’influence du pouvoir politique sur le juge et les magistrats et, à sa suite, les gouvernants du XIXe ont bien compris l’utilité politique de rester maîtres du recrutement et du déroulement des carrières des magistrats. Le XIXe siècle vit donc se réaliser, en marge de l’affirmation du judiciaire comme pouvoir essentiel et irréversible dans l’opinion, des pratiques de favoritisme et de népotisme dans lesquelles le politique à façonné sa propre magistrature. En conséquence, les Révolutions de 1830 et de 1848 procédèrent à de vastes changements dans les parquets. S’ajoute la pratique, alors répandue, du cumul des mandats judiciaires et politiques, qui contribua aussi à entraver l’autonomisation du pouvoir judiciaire en soumettant un certain nombre d’hommes de loi aux logiques partisanes et électives, les contraignant à se dessaisir d’une posture neutre et apolitique. Le XIXe siècle voit croître le rôle politique spécifique et indépendant du judiciaire, en ce sens que juger est un acte politique par lequel des juges peuvent s’affranchir en donnant au pouvoir des leçons de morale. La IIIe République fut, par la suite, interrogée sur le rôle du magistrat et son rapport à la loi. Magnaud, juge de Château-Thierry, fut illustre pour s’être arrogé en tant que juge une fonction politique en transformant ses jugements en réquisitoires contre la société, en remontrances au pouvoir politique, passant notamment par une interprétation de la loi contextuelle et humanisée [Leyret, 1900 ; Gervier, 1994]. On voit s’impulser une nouvelle étape dans la judiciarisation du politique mais de façon, cette fois, plus qualitative, les structures institutionnelles étant déjà en place et le corps administratif bien constitué. La justice a joué le rôle de contrepoids auquel pouvait légitimement prétendre une institution garante du droit, et ne s’est pas tant pliée aux exigences du pouvoir [Farcy, 1996 ; Farcy, 2001]. On peut voir la magistrature comme l’un des principaux artisans de la victoire de la République et de sa démocratisation au début du XXe siècle, sans pour autant occulter les tentatives de mainmise du pouvoir politique sur la justice [Association française pour l’histoire de la justice, 1994 ; Martinage, 1982]. Après l’assassinat de Sadi Carnot, les lois « scélérates » visant tous les actes de propagande, des articles de presse aux conversations privées posèrent la question des crimes politiques, et en filigrane, celle d’une justice indépendante mais néanmoins contrainte de faire appliquer des mesures conjoncturelles éminemment politisées, des mesures propres à bâillonner l’ensemble de l’opposition en la privant de ses principaux moyens de diffusion.

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LE TOURNANT : L’AFFAIRE DREYFUS ET LA JUDICIARISATION QUALITATIVE DU POLITIQUE

Le pouvoir politique peut-il tolérer la justice ou ne peut-il accepter que sa justice ? Les hommes d’État peuvent-ils ne pas confondre le service de l’État et celui du gouvernement en place ? Toujours est-il que par deux fois sous la IIIe République, les juges de la Cour de cassation s’opposèrent au pouvoir politique et aux tribunaux militaires en cassant le jugement du procès Zola pour vice de forme, en 1898, et en promulguant l’arrêt du 12 juillet 1906 qui réhabilitait Dreyfus [Baruch et Duclert, 2002], affirmant la primauté de la personne sur la raison d’État. Par cet arrêt, la Cour de cassation érigeait le juge en une sorte de conscience morale de la République, la plaçant sous une forme de « surveillance civique ». Il y a en fait ici une véritable judiciarisation du politique, par une affirmation et une application effective du droit autour d’un procès dont l’issue allait peut-être ébranler les principes mêmes du régime. Le respect de l’homme et de la liberté (que symbolise l’élargissement du pouvoir de révision par l’introduction de la notion de « fait nouveau ») fait une part nouvelle au sentiment de justice qui s’affirme progressivement dans le travail législatif, les revendications des intellectuels et la jurisprudence comme un principe intangible de la République. Par un examen scrupuleux des faits et des preuves, la Cour de cassation conférait une supériorité nouvelle du savoir sur l’argument de l’autorité. Les juges, écartelés entre le pouvoir d’État et la défense des droits des individus, ont rendu une décision qui est non seulement fonction de la règle de droit mais tributaire de l’image que les magistrats ont de la place de leur institution dans le corps social. Il y a ici une nouvelle utilisation du droit, de la justice, en particulier de la justice pénale. Le prétoire est utilisé comme un nouveau forum politique. La justice se transforme en une ressource politique à la disposition de tous. Le recours plus fréquent au tribunal doit donc être interprété comme la quête d’un nouvel espace public, plus proche et plus lointain. Le droit peut être utilisé comme ressource suivant différents niveaux de mobilisation. Ces formes de juridicisation déterminent effectivement un recours croissant à la justice par des « entrepreneurs de causes », c’est-à-dire une judiciarisation découlant de l’inscription dans l’arène judiciaire de leurs intérêts par des acteurs sociaux. Les nouvelles formes de mobilisation sociale mettent en cause certaines modalités d’action du politique, certaines formes d’usage de la règle mais pas du tout, pas forcément la légitimité même de l’intervention publique… Cette transformation d’ensemble a favorisé le foisonnement des engagements politiques (l’engagement des

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personnes découle moins de l’appartenance sociale que d’une décision individuelle, raisonnée, conditionnelle et temporaire) et la démultiplication de l’espace public. Le recours accru au droit n’est pas forcément un affront fait à la politique mais peut-être au contraire l’affirmation de nouvelles modalités d’actions, et une volonté d’instaurer des contre-pouvoirs là où il n’y en avait guère. Il est par ailleurs intéressant d’observer, qu’il s’agisse des tribunaux militaires pendant la guerre de 14, du procès Caillaux ou de celui, plus tard, intenté par Vichy aux dignitaires de la République, que le pouvoir politique ne parvint jamais à « mettre à sa botte » le pouvoir judiciaire [Association française pour l’histoire de la justice, 2001]. C’est l’existence de freins à l’utilisation de la justice par le pouvoir politique qui, lorsqu’ils ne surgissent pas du corps juridique lui-même, viennent parfois du parlement, voire des régimes eux-mêmes [Peschanski, 1993]. La période vichyste fut marquée par une volonté de respecter les formes de droit, sauf à la fin du régime, avec l’apparition des Cours martiales, « La facilité avec laquelle la règle de droit, et les magistrats, se soumirent à l’autoritarisme n’est pas la leçon la moins inquiétante de Vichy » [Baruch, 1996]. Car les juges n’usent pas toujours de l’indépendance comme ils l’ont montré avec l’affaire Dreyfus. La justice, comme l’administration, surtout dans ses instances supérieures, intériorise les contraintes de corps comme celles qui naissent de la représentation qu’elle se fait du rôle de l’État et des rapports de forces internes à la société. Une partie de cet arsenal répressif et du capital historico-législatif régissant les relations [Noiriel, 1999] se maintiendra à la sortie de la guerre et sera conservée par la République [Pettit, 1997 ; Van Gelderen et Skinner, 2002]. L’attentisme des juges durant la guerre d’Algérie, l’absence de procès pour faits de torture [Vidal-Naquet, 1983 ; Thénault, Branche, 2002] renvoient à l’idée selon laquelle de tels procès auraient fait le jeu de l’adversaire nationaliste et auraient nui à la mission de maintien de l’ordre des autorités. Le droit, la justice ont été des instruments de la stratégie coloniale [Durand, Poirier, Royer, 2001]. Le mouvement de judiciarisation du politique comporte aussi ses variables, sans toutefois rompre avec la dynamique de droit qui s’affirme aujourd’hui avec une acuité toute particulière. Pour ces périodes, la judiciarisation de l’histoire apporta beaucoup à la réflexion sur la justice, l’histoire, le métier de juge et d’historien [Dumoulin, 2003], et amènera habilement sur la scène publique une notion qui déterminera profondément l’ensemble de ces rapports et deviendra un bien commun, enjeu public et affectif : la mémoire [Wieviorka, 1989, 1996, 1998]. Si l’on en vient au XXe siècle, on peut parler d’une nouvelle césure : pas celle de 1958, plutôt celle des années soixante-dix où se conjuguent une nouvelle demande de pouvoir des juges, l’émergence d’une nouvelle autorité

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judiciaire qui ne correspond pas à son statut constitutionnel. On peut voir l’origine de cette rejudiciarisation, par exemple, dans l’existence de l’École nationale de la magistrature qui favorise la formation d’un esprit de corps chez les magistrats et de différentes formes de mobilisation du droit et de la justice [Israël, 2003]. De nouveau, la dynamique propre de la justice se conjugue avec l’accroissement d’une demande de justice de la part des citoyens, et ceci dans un contexte d’internationalisation de la judiciarisation du politique (dont l’Italie constitue une illustration exemplaire [Briquet, 1998, 1999 ; Vauchez, 2004]). Nous sommes dans un contexte où les juges affrontent le politique et où le public applaudit. Mais la question qui se pose finalement est de savoir si les événements politiques récents, notamment les réformes en cours de la justice, n’annoncent pas une nouvelle inversion dans le processus de judiciarisation, une inversion où les vedettes d’hier [les juges face aux politiques] risquent de redevenir les réprouvés d’aujourd’hui, et la justice de retrouver sa traditionnelle position ancillaire par rapport au pouvoir politique. Dans toute cette évolution, il reste des points de repère institutionnels qui marquent le lien inscrit entre justice et politique, ainsi du Conseil d’État qui a vu certains de ses membres jouer un rôle crucial de formulation des normes dans plusieurs affaires. Si ces interactions entre les champs politique et juridique sont à penser en rapport au processus contemporain de juridicisation du social et du politique, elles donnent aussi à voir les enjeux résolument politiques inscrits dans le champ juridique. Le Conseil d’État revendique en effet de manière récurrente sa reconnaissance comme acteur du jeu politique. Les travaux menés sur la question [Vanneuville, 2000] suggèrent en effet que l’idée de démocratie par le contentieux est déjà présente dans les réflexions de certains membres du Conseil d’État au début du XIXe siècle (c’est-à-dire au moment de la mise sur pied de la démocratie républicaine), de même que l’est également la volonté d’accentuer l’activité située en amont des décisions politiques. Deux orientations qui mettent aussi en question le fonctionnement même des instances représentatives. Par son rôle dans l’élaboration du droit administratif autant que par ses fonctions juridictionnelles et consultatives, le Conseil d’État joue un rôle important dans l’encadrement et l’orientation de l’action publique [Massot et Girardot, 1999 ; Latour, 2002. Voir également la contribution de Claire de Galembert dans le présent ouvrage]. La conception de l’État qu’il véhicule ou encore sa marge de manœuvre politique sont des éléments qui semblent surtout aller dans le sens d’une réévaluation de son rôle au sein des institutions françaises. Rôle qui s’est fragilisé, l’institution étant soumise à la concurrence de nouveaux acteurs (Conseil constitutionnel, autorités administratives indépendantes, juges

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européens) pendant que le droit administratif, lui, est accusé de constituer un frein à la modernisation de l’État, d’être un instrument de mise en tutelle de la société par l’État [Chevallier, 1993]. Ces critiques nourrissent une stratégie passant par une audace plus grande du Conseil dans le domaine contentieux et par un développement de son influence en amont du processus de production du droit, notamment par une extension de sa fonction consultative (études prospectives sur des sujets de société porteurs tels que la bioéthique, l’internet). Cette marge de manœuvre peut alors lui donner un poids politique accru et alimenter le processus contemporain de juridicisation du politique : agissant comme un intellectuel organique, le juge serait à même de formuler des normes de conduite à la place des élites politiques. « Ce rôle de sage assumé par les instances judiciaires est une dimension constante de l’action de ces institutions, mais il devient particulièrement saillant dans des situations de forte incertitude et de crise des valeurs » [Jobert, 2000, p. 128]. VERS UNE RÉPUBLIQUE JUDICIAIRE Le droit est devenu, au fil des années, une ressource dont les acteurs politiques ne peuvent plus se passer et une arme privilégiée dans le combat politique : il renforce la légitimité des arguments échangés. On voit ici une évolution notable dans les tensions entre pouvoir politique et pouvoir judiciaire, où le second n’est plus dans le giron du premier et où, du fait de l’accomplissement et de la stabilité de la République en tant que régime politique, la justice n’est plus contrainte par un pouvoir, recherchant à asseoir la légitimité du régime, à être instrumentalisée à des fins institutionnelles. Les acteurs politiques contribuent à ancrer la croyance dans la force du droit et donnent à voir une vie politique entièrement régie par le droit. La politique peut dès lors apparaître comme étant saisie par le droit. Le processus de judiciarisation remet partiellement en cause la légitimité des élus, au nom d’une conception plus exigeante de la démocratie, qui ne saurait plus se réduire aux seuls processus électifs, mais désire respecter le pluralisme, garantir une participation directe des citoyens comme les droits et les libertés. Il faut en effet que les citoyens « puissent se concevoir à tout moment comme les acteurs du droit auquel ils sont soumis en tant que destinataires » [Chevallier, 2003, p. 137-138], ce qui passe nécessairement par des processus de discussion et de délibération codifiés par le droit. Autre trait caractéristique de cette phase contemporaine de judiciarisation, le développement du désir de droit paraît consubstantiel à une longue évolution au cours de laquelle les individus ont pris une distance

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croissante par rapport aux structures sociales qui, de manière pluriséculaire, les avaient encadrés. Contestées et affaiblies dans le temps, les institutions (État, famille, partis politiques, syndicats, école) ont progressivement laissé place à une individualisation inhérente au libéralisme et à la montée du droit de l’individu : il y aurait donc une certaine articulation entre judiciarisation et autonomisation des individus par rapport aux institutions, articulation débouchant finalement sur un renversement des priorités anciennes du droit français, les droits des individus primant désormais sur celui des institutions [Cayla et Thomas, 2002 ; Moyse, 2001 ; Pech, 2002]. Enfin, dernier point et dernier paradoxe du mouvement de judiciarisation, l’inflation de textes juridiques ne risque-t-elle pas de porter atteinte à la clarté et à la lisibilité du droit ? La démocratie se judiciarise donc, au terme d’une évolution pluriséculaire qui aura permis de montrer, par la structure des rapports de forces ambivalents et mouvants entre la justice et le politique, que le processus de co-construction à l’œuvre de deux acteurs primordiaux de la régulation sociale ne peut échapper à des difficultés, des malentendus, et contribue de manière sous-jacente à la production du changement social. Ici la justice tend à apparaître comme un espace public neutre, où tout citoyen pourrait faire valoir ses droits et interpeller les gouvernants. « L’humilité nouvelle du politique » dont parle Jacques Chevallier se caractérise par le développement du rôle des juges, du recours aux experts, de l’appel aux sages, de la mise en place d’instances de régulation indépendantes [Chevallier, 2002, p. 141]. L’évolution historique du rôle de la justice et de son émancipation du politique pose nécessairement la question de l’intervention judiciaire dans les problèmes politiques, passés et présents, et place l’historien au cœur d’un débat dont les enjeux concernent essentiellement le rôle effectif du pouvoir judiciaire dans sa capacité à réguler les troubles historiques dont le politique est l’héritier, avec en face les attentes, les questions et les résonances d’une conscience collective qui forge l’identité nationale. Depuis l’Antiquité, l’histoire a été comparée au processus judiciaire dans la mesure où ces deux institutions auraient un but commun, à savoir la recherche de la vérité [Thomas, 1998]. Aujourd’hui on assiste à une évolution nouvelle caractérisée par une interpénétration croissante des champs de la justice et de l’histoire [Le Crom et Martin, 1998]. En témoigne l’entrée du passé dans le prétoire avec les grands procès historiques [Salas et Jean, 2002]. Parallèlement, le juge est amené à se prononcer sur la recherche historique par le biais du contentieux sur la responsabilité des historiens et émerge une sorte de « droit de l’histoire » [Le Crom, 1998 ; Edelman, 1998].

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Le processus de judiciarisation du politique s’insère dans un temps long et se structure en des phases différenciées. Parallèlement, les difficultés croissantes rencontrées par les modes traditionnels de régulation sociale ont progressivement conduit à un transfert de souveraineté de l’État vers la justice, du politique vers le juge. L’enjeu réside dès lors dans la capacité des institutions républicaines à se rénover pour recréer un lien social que le pouvoir judiciaire, garant des valeurs héritées par l’histoire, n’a pas vocation à entretenir. La configuration de l’État régulateur devient ainsi un enjeu central du débat politique [Commaille et Jobert, 1998] et, par là même, de l’État républicain. En effet, on sent parfois cette République déroutée. Mais même si la République doit combler un certain déficit dans son équipement juridique, elle ne doit pas sombrer dans l’illusion de l’idéologie juridique qui consiste à croire que le droit et la justice pourront, pourraient se substituer au politique. Pour cela, même si le contexte est particulièrement délicat et que la démocratie d’opinion pose des problèmes inédits, dans une interaction sans cesse négociée entre nos valeurs, les valeurs républicaines et nos outils, il faut saisir la façon dont le juridique et le politique s’articulent et se travaillent mutuellement dans la promotion de nouvelles conceptions et pratiques de la démocratie. C’est une perspective qui renvoie de manière plus générale à considérer « l’aptitude du juridique […] à travailler en profondeur le champ politique, que ce soit pour l’ouvrir, le contenir ou le fermer » [Caillosse, 2000, p. 55]. Ce phénomène de judiciarisation nous amène précisément à nous interroger sur la force et le degré de conviction du politique, qui s’est plus ou moins égaré dans une approche technocratique et auquel on demanderait de retrouver une dimension morale, oserons-nous dire républicaine ! RÉFÉRENCES BIBLIOGRAPHIQUES ASSOCIATION FRANCAISE POUR L’HISTOIRE DE LA JUSTICE (1994), L’épuration de la magistrature de la Révolution à la Libération 150 ans d’histoire judiciaire, Paris, Loysel. ASSOCIATION FRANCAISE POUR L’HISTOIRE DE LA JUSTICE (2001), La justice des années sombres : 1940-1944, Paris, La Documentation française, coll. « Histoire de la justice ». BARUCH M. O. (1996), Le régime de Vichy, Paris, La Découverte. BARUCH M. O et DUCLERT V. (dir.) (2002), Justice, politique et République : de l’affaire Dreyfus à la guerre d’Algérie, Bruxelles, Complexe. BRIQUET J.- L. (1998), « La critique des mœurs parlementaires dans l’Italie libérale (1860-1890) » in J.-L. BRIQUET et F. SAWICKI, Le clientélisme politique dans les sociétés contemporaines, Paris, PUF, p. 251-276.

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I LA JUSTICE COMME ACTRICE DU POLITIQUE

1 LES CHANGEMENTS D’ETHOS DES MAGISTRATS

Violaine Roussel

M

ax Weber dans L’éthique protestante et l’esprit du capitalisme [1967] s’intéresse à l’intériorisation de règles morales prônées par certaines sectes religieuses et à leur traduction dans des dispositions à l’égard du travail et de l’accumulation des richesses qui permettront le développement d’un « esprit » favorable à l’installation du capitalisme. La formation d’une certaine organisation politique et économique dérive alors de la transformation de schémas de croyance généraux, issus d’autres activités, qui fonctionnent comme des matrices d’action. Par analogie, on suit ici la formation et les transformations d’un ethos des magistrats qui s’exprime dans leur rapport à la sphère politique en France. Les travaux sociologiques, notamment ceux qui étudient les acteurs judiciaires, leurs pratiques professionnelles et leur relation au politique, se polarisent souvent sur les propriétés et les trajectoires « objectives » de ces individus et de ces groupes. La sociologie des caractéristiques sociales risque alors de faire l’impasse sur les perceptions ou les valeurs de ces acteurs. Or, pour restituer la logique de l’action judiciaire dans l’exercice du métier et les rapports des juges au politique, on ne peut faire l’économie de ces visions, y compris sous la forme des principes auxquels les individus adhèrent : les croyances et les représentations font en effet agir les magistrats, elles s’inscrivent dans la chaîne causale dont émergent les pratiques, en étant socialement produites et productrices d’action1. Elles sont ce dont les acteurs témoignent quand ils donnent leurs « raisons pour agir » et elles s’offrent ainsi comme un point d’entrée pour le sociologue dans l’analyse des pratiques. La sociologie des visions qui président à l’action se décline en celle des perceptions, des représentations et des croyances des magistrats : ces

_______________ 1. Ceci n’exclut évidemment pas que les valeurs puissent faire l’objet d’un usage stratégique pour justifier l’action, souvent a posteriori.

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dernières peuvent consister dans l’adhésion à des principes définis comme d’ordre éthique ou déontologique. L’histoire de la magistrature, suivant un processus de professionnalisation, tend à être également celle du passage de principes d’ordre politico-éthique largement partagés par les magistrats, à des principes qui se veulent plus strictement professionnels, déontologiques. On touche ici aux variations dans le temps d’un éthos judiciaire. La notion d’éthos implique l’intériorisation de règles normatives de conduite orientant l’action au-delà des espaces dans lesquels elles ont été initialement produites2 : ici, des conceptions de la société et de la politique découlant des trajectoires sociales et des expériences propres aux juges se conjuguent aux principes qui dérivent de la constitution professionnelle de la magistrature. On observe ainsi des affinités objectives entre les représentations du politique des individus qui vont devenir magistrats et les règles de conduite que la profession transmet. Les évolutions parallèles des unes et des autres les conduisent à se consolider réciproquement. L’histoire de ces transformations constitue notre objet. Nul n’est plus étonné aujourd’hui de la mise en cause judiciaire de responsables politiques ou économiques. Quand elles se multiplient dans les années 1990, ces poursuites sont pourtant inattendues et font scandale. Alors que les magistrats tendaient auparavant à exclure de telles pratiques, ils les jugent désormais à la fois nécessaires et concrètement jouables. Ces nouvelles représentations proviennent en partie de transformations plus anciennes de la place de la magistrature dans les réseaux de domination établis localement. La distanciation progressive des magistrats à l’égard des élites politiques et économiques les constitue en groupe plus distinct et les dote d’une disposition d’esprit différente vis-à-vis du monde politique. Issus de nouvelles trajectoires, de manière encore plus nette après le changement du mode de recrutement qui affecte la magistrature au milieu du XXe siècle, les juges viennent au métier avec d’autres croyances, en termes de valeurs comme d’évaluation stratégique du possible : ce qu’ils s’autorisent à faire du métier et leurs rapports avec leurs interlocuteurs dans le corps (notamment leur hiérarchie) et au dehors s’en trouvent transformés. Les mutations de ce que peut faire un magistrat redéfinissent en réalité ce qu’il est, aussi bien que ce qu’il devrait être, c’est-à-dire ses modèles

_______________ 2. L’intérêt de cette notion par rapport au concept d’habitus (avec lequel elle s’articule sans contradiction), qui sert surtout à établir la relation causale entre des phénomènes d’intériorisation et des mécanismes d’objectivation dans des pratiques sociales, est de focaliser l’attention sur la mise en forme et en catégories de motifs qui président à l’action et doivent y présider, et donc sur l’identification (et donc la Constitution) par les acteurs de l’action présentable et légitime, pour eux-mêmes comme pour l’extérieur.

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d’excellence professionnelle. Par la suite, les scandales des années 1990 constituent un autre moment clé de consolidation de ces schèmes de représentation judiciaires. Les magistrats y réinventent, dans l’interdépendance avec les autres protagonistes de ces mobilisations, ce que signifie « être indépendant », affirmant de nouvelles formes d’autonomie vis-à-vis de l’espace politique, qui persistent encore largement à l’heure actuelle. ETHOS JUDICIAIRE ET HISTOIRE DES RAPPORTS ENTRE MAGISTRATURE ET POLITIQUE

Les représentations des magistrats vis-à-vis du monde politique et donc leurs orientations professionnelles dès lors qu’un élu, ou plus largement un « notable » politique ou économique, peut être mis en cause dans une affaire ont connu des changements radicaux au cours de l’histoire, même relativement récente, de la profession. La manière dont les magistrats décrivent – dans les années 1990 et au début des années 2000 – la portée de leur rôle professionnel et dont ils définissent ce qu’ils peuvent faire, le cas échéant, à l’encontre d’acteurs politiques poursuivis, contraste avec les modèles sociaux et professionnels qui ont été ceux de leurs prédécesseurs. Des notables solidaires de notables Les travaux qui explorent l’histoire des professions judiciaires, et notamment celle de la magistrature, relèvent que l’univers des magistrats se confond avec celui des notables locaux durant tout le XIXe siècle, et durant une partie du XXe siècle [Royer, Martinage et Lecocq, 1982 ; Bodiguel, 1991 ; Bancaud, 1993]. Plus que l’image d’un contrôle absolu des gouvernants sur la justice, la représentation des rapports entre magistrature et politique qui s’impose est celle d’une interpénétration et d’une proximité sociale qui ne se défont que très lentement et incomplètement dans le cours du XXe siècle. Le magistrat est donc un notable, souvent rural, amateur éclairé, recherchant dans les fonctions judiciaires l’autorité et la légitimité d’un poste valorisé plus qu’un revenu, auquel il faut faire clairement acte de soumission politique pour entrer ou progresser dans le corps. Le serment d’allégeance à l’Empereur, sous les empires, ou au Roi, sous les Chartes, n’est que l’expression formelle et officielle d’une exigence plus large. Dans une période où les bouleversements politiques sont fréquents, les trajectoires judiciaires sont marquées par des ruptures qui interviennent parfois plusieurs fois dans une vie d’homme. La succession des régimes du Premier au Second Empire conduit à la révocation des magistrats qui n’ont pas pu ou voulu se rallier aux nouveaux pouvoirs. La révocation

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pour « motif politique » est une catégorie explicite et naturalisée durant le XIXe siècle, représentant près de 43 % des départs [Royer, Martinage, Lecocq, 1982]. La « résistance judiciaire », par exemple le refus de prêter serment, ou les démissions constituent d’autres mécanismes de sortie du corps. L’histoire de la magistrature donc est aussi celle de ses épurations répétées, la plus vaste, parfois désignée comme « révolution judiciaire », se déroulant entre 1879 et 1883. Sous la IIIe République, si seule demeure la nécessité d’allégeance tacite, il faut encore exprimer des sentiments républicains pour devenir magistrat. La discrétion en la matière et la piété sont interprétées comme des marques d’opposition à un régime qui cherche avant tout à assurer sa consolidation. On touche ici à toute la distance qui sépare les juges d’alors des magistrats actuels, qui ont bien en commun de revendiquer une indépendance désormais inscrite dans leur identité professionnelle et dans leurs ressources de légitimité. Un siècle auparavant, l’« osmose » entre politique et judiciaire est telle que l’affirmation de leur indépendance par les magistrats est perçue comme un signe d’hostilité politique, et traquée par le pouvoir. Ce dernier en est d’abord averti par les appréciations de la hiérarchie judiciaire qui comportent des mentions standardisées destinées à rapporter « les sentiments politiques » ou « le dévouement au gouvernement » des intéressés. Le pouvoir politique trouve également des relais auprès de ses agents locaux que sont les préfets, ou les membres d’autres administrations, mais aussi parfois les magistrats du parquet, toujours susceptibles de dénoncer au gouvernement les activités non conformes des membres de la société des notables locaux dont ils font partie. Les magistrats s’engagent également couramment de manière directe et volontaire dans la lutte politique. Ils sont nombreux à accéder au poste de conseiller municipal ou de député, certains se font journalistes occasionnels ou conseillers auprès du gouvernement. Sous la Restauration et le Second empire par exemple, 10 % des magistrats sont élus locaux. L’emboîtement des logiques politiques et judiciaires peut alors lier les succès politiques aux promotions judiciaires. Les modes de recrutement et les aléas de la carrière à cette période ne manquent pas d’avoir des effets sur les pratiques professionnelles des individus. Des cas de non-lieux rendus dans des affaires de fraude électorale établie servant le gouvernement en place sont relevés par les historiens. Il est également ordinaire, en face d’une affaire judiciaire qui paraît « sensible », de s’assurer spontanément auprès du préfet qu’elle « ne gêne pas ». Ces façons de faire ne s’éteignent pas avec le début du XXe siècle ; des magistrats entrés dans le corps dans les années 1960 en font encore état lorsqu’ils se réfèrent à leurs débuts. De telles pratiques judiciaires ne nécessitent, le

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plus souvent, pas de pression directe en provenance des autorités politiques. Elles procèdent d’une adaptation spontanée à ce que les magistrats anticipent que l’on attend d’eux. Encore après le milieu du XXe siècle, les magistrats, restés étroitement inscrits dans les cercles locaux de notabilité, partagent avec des individus qu’ils fréquentent régulièrement – préfet ou sous-préfet, avocats, élus locaux – des façons de vivre et de penser et des réflexes de solidarité qui peuvent les amener à fermer les yeux sur des conduites qu’ils ne sauraient traiter, dans le cadre de leur profession, comme celles d’un délinquant ordinaire. Ces effets de proximité sociale expliquent aussi pourquoi les poursuites judiciaires d’élus ou de « personnalités locales », devenues à la fin du XXe siècle concevables pour des juges qui ne sont plus inscrits dans les mêmes espaces de familiarité et ne partagent donc pas le même rapport aux interlocuteurs politiques, surprennent et choquent certains hiérarques tant elles contreviennent aux arrangements qu’ils jugent normaux entre gens « du même monde ». La réaction atterrée d’un haut magistrat de province en fin de carrière face au placement en garde à vue d’un chef d’entreprise de sa région au milieu des années 1990, estimant qu’il est proprement inouï qu’un tel traitement puisse être infligé à un homme « comme il faut », exprime la violence de la rupture que ces pratiques constituent : Et on jette Monsieur… en garde à vue 48 heures ! Ce n’est pas absolument indispensable de le garder pendant 48 heures d’affilée. On l’amène devant le juge d’instruction en le promenant : le commissariat de police est à 100 mètres du palais de justice à…, et c’est un parcours de 100 mètres qu’il fait menottes aux poignets, un monsieur qui est marié, père de famille, qui a un métier, qui a un domicile – au domicile duquel on a perquisitionné d’ailleurs, domicile privé ! On le traite comme ça. Haut magistrat du parquet, province3.

Ce type de réaction, présent chez certains « hiérarques » encore proches des milieux politiques et économiques locaux, renvoie aux pratiques traditionnelles de collusion, consistant à fermer les yeux, dont on pu bénéficier les hommes politiques ou les chefs de grandes entreprises, de la part de juges pour lesquels de telles poursuites auraient été impossibles parce que largement impensables [Dobry, 1992]. Les situations de multipositionnalité dans lesquelles se trouvent des magistrats qui ont poursuivi sur une longue période une activité politique parallèle à leur métier judiciaire ne peuvent que renforcer les façons de voir et de faire précédemment évoquées. Ainsi, ce haut magistrat proche de la retraite révèle-t-il, en faisant

_______________ 3. Les entretiens utilisés ici ont été menés dans le cadre de plusieurs enquêtes sur les magistrats et la politique entre 1994 et 2003.

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le récit de sa trajectoire politique, l’association étroite des responsables politiques et judiciaires dans les réseaux d’interconnaissance locaux : J’ai été socialiste, j’ai même été socialiste SFIO, c’est vous dire ! On a, moi et d’autres, beaucoup donné, on s’est beaucoup battu pour que… soit candidat aux législatives. […] Ensuite, il y a eu la conquête de la mairie […]. Et puis on a conquis le Conseil général, je ne sais plus en quelle année, et c’est mon ami… qui en est le président, et qui fait ça de façon tout à fait remarquable, c’est un garçon d’une très très grande qualité. […] Donc on a eu le Conseil général, à un moment donné on a eu même la région. Haut magistrat du parquet, province.

Ces représentations recueillies auprès de membres de la hiérarchie judiciaire qui, pour la plupart, quittent le corps à la fin des années 1990 ou au début des années 2000, manifestent bien ce que fut l’ethos de ces magistrats, leurs dispositions d’esprit aussi bien à l’égard du monde politique que du métier et des « bonnes manières d’être juge ». En revanche, leurs homologues entrés plus récemment dans le corps, parce qu’ils ne partagent plus, ni exactement les mêmes origines sociales, ni les mêmes conditions d’exercice du métier, ni non plus les mêmes expériences de leur statut social localement, tendent à considérer comme inadmissibles les pratiques autrefois courantes et à faire de la nécessité de traiter les puissants comme des justiciables comme les autres une question de déontologie. Distance sociale et nouvelles perceptions du politique En effet, les magistrats d’aujourd’hui connaissent une autre réalité que leurs aînés : leur absence de familiarité avec les élites politiques et économiques locales est désormais souvent vécue et décrite comme une situation normale et souhaitable, elle est naturalisée au point que la possibilité d’une interconnaissance relève de l’inconnu, voire de l’impensé. Ainsi, l’incapacité de ce juge à répondre lorsque le terme de « notable » est évoqué en entretien révèle, outre sa relative méconnaissance des conditions d’exercice en province (puisque les magistrats qui y sont en poste témoignent en fait unanimement de la même expérience que lui), l’altérité croissante entre deux mondes : Là, je ne pourrai pas vous donner de renseignements particuliers, parce que moi j’ai toujours exercé en région parisienne. Entre autres, pour ça, pour être tranquille, pour ne pas être un notable. Je crois qu’effectivement en province, les magistrats sont peut-être comme les avocats, les notaires, ce sont des notables locaux. Mais je ne pourrai pas exactement vous dire ce qu’ils ont à faire ou à ne pas faire, les liens qu’ils entretiennent avec les uns, les autres, ou même avec le pouvoir politique. Nous, on ne connaît personne. Juge d’instruction, région parisienne, souligné par moi.

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Comme cela a été établi dans d’autres travaux [Roussel, 2002], sous l’effet de mutations des systèmes de domination, de la place et du statut des magistrats au sein de la société locale, des mécanismes de distanciation à la fois sociale et professionnelle ont largement extrait les magistrats des réseaux d’interconnaissance et de pouvoir précédemment mentionnés. Mais cette extériorité est désormais vécue davantage comme un choix personnel et une nécessité professionnelle que comme une relégation subie. Elle est revendiquée comme une conséquence de la neutralité exigée par le métier et devient une norme professionnelle, se présentant de ce fait non comme une mise à l’écart mais comme une auto exclusion : Je crois qu’il faut se garder précisément de tout rapport de notable à notable, il faut toujours veiller je pense à rester indépendant. Ca me paraît impératif. Éviter les rapports trop personnels avec les gens qui sont vos interlocuteurs habituels, je crois qu’il faut savoir ne pas mélanger les genres. Parquetier, région parisienne.

La déconnexion des juges « de base » et de beaucoup de membres de la hiérarchie intermédiaire vis-à-vis d’un monde politique extérieur à leurs fréquentations personnelles se traduit en principe professionnel. Cette vision est renforcée par les expériences que les magistrats peuvent faire, à l’occasion de dossiers mettant en cause des hommes politiques ou des responsables économiques, d’un écart de ressources qu’ils n’avaient que peu l’occasion d’éprouver aussi directement auparavant. Pourtant, ils témoignent d’une capacité à se servir à leur avantage de cette position à première vue dominée et de transformer l’image peu gratifiante qui leur est renvoyée en élément de valorisation par distinction : Non, un magistrat n’est plus grand chose. […] Mais est-ce qu’il ne vaut pas mieux ? C’est notre force aussi, on est des fonctionnaires, pour les avocats, on est des gagne-petit, même pour les élus souvent, on est des gagne-petit, c’est notre force parce que on fait notre travail, on ne travaille pas pour le fric. On s’est dit souvent, c’est vraiment notre force : les gars, ils ne comprennent pas. […] On aurait plutôt tendance à être courtisé maintenant, il faut voir les ronds de jambe des députés, des sénateurs, à toutes les manifestations officielles, comme les installations de président, les audiences de rentrée. Oui, comme ils ont tous des casseroles aux fesses, ils nous tournent un peu autour ! Mais là, ça ne marche plus maintenant, tout le monde est très vigilant. Ca, c’est une évolution. Juge d’instruction, province, souligné par moi.

Ces nouveaux rapports distanciés au politique ont pu se consolider, dans le contexte des scandales des années 1990, en se traduisant par une forme de radicalisation de l’identité professionnelle du juge comme gardien du droit et de la justice face aux puissants. La définition du rôle judiciaire se concentre alors sur une fonction – pour ne pas dire une mission – de

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représentant de la norme, ici simultanément éthique et juridique, à qui il appartient de démontrer que personne n’est à l’abri de la loi : Il faut que l’homme politique d’une certaine façon soit plus vertueux que les autres. Mais bon, on ne lui demande même pas ça, on ne le condamne pas davantage parce qu’il a une obligation d’exemplarité des vertus, on lui applique la loi ordinaire, et c’est ça qui hérisse actuellement nos politiques, c’est qu’ils se voient ravalés au rang du citoyen ordinaire. Juge d’instruction, région parisienne.

Sur un temps relativement court, puisque des juges entrés jusqu’aux années 1970 témoignent encore de façons de faire aujourd’hui quasiment révolues, se développe ainsi une transformation décisive des représentations et des pratiques qui affecte non seulement les rapports des magistrats aux « notables », mais également leurs relations avec les membres de la hiérarchie judiciaire, devenus magistrats à une autre époque, dans d’autres conditions, dotés de perceptions du faisable largement opposées. PROFESSIONNALISATION ET REDÉFINITIONS DU MÉTIER DE MAGISTRAT L’institution de l’École nationale de la magistrature (ENM) conduit à des mutations progressives du corps4. La magistrature semble alors composée de groupes qui ne se comprennent pas, un fossé infranchissable séparant leurs visions de ce qu’un juge peut et doit faire et, indissociablement, leurs conceptions des rapports normaux entre un magistrat « de base » et ses supérieurs hiérarchiques. À la fin du XXe siècle, les magistrats recrutés entre les années 1970 et les années 1980 composent en grande partie la hiérarchie judiciaire. Ils ont été formés en suivant les mêmes trajectoires que les juges « de base » actuels et ne connaissent plus tout à fait les mêmes conditions d’exercice que leurs prédécesseurs immédiats. Les définitions partagées du métier ont encore varié. De nouveaux « modes de génération » La mise en place du concours a transformé les ressources efficaces pour entrer dans le corps, favorisant la détention de titres scolaires et non plus exclusivement celle de capital social ou économique. Le recrutement par l’ENM affecte ainsi les propriétés sociales des magistrats dans le sens d’une ouverture à des groupes jusque là exclus de telles fonctions. Les membres

_______________ 4. Le concours unique dans la magistrature et le Centre national d’études judiciaires, qui deviendra l’ENM, sont créés en 1959.

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des classes moyennes en mobilité ascendante côtoient les enfants de familles judiciaires et de cadres supérieurs, la profession se féminise et rajeunit [Boigeol, 1989 ; Bodiguel, 1991]. On est ainsi passé – entre le début du XIXe siècle et la deuxième moitié du XXe siècle – de juges hétéroclites, sans formation, rarement juristes, n’exerçant pas à plein temps et pour lesquels la notion de carrière avait peu de sens, à une magistrature homogénéisée, composée de professionnels du droit, recrutés par concours et formés dans une école, fonctionnaires à temps plein, entrant dans une carrière organisée et standardisée. Ces mutations induisent de nouvelles conceptions de l’exercice du métier : de nouveaux modèles professionnels émergent et se stabilisent. Parmi ces éléments, l’idée d’une exigence d’indépendance du magistrat vis à vis des puissants et notamment des autorités politiques est, on l’a vu, devenue centrale. Ces nouvelles définitions professionnelles n’impliquent pas, bien entendu, que les juges puissent désormais être plus efficacement coupés de toutes leurs insertions sociales. Elles s’inscrivent dans une nouvelle rhétorique de légitimité, mais elles ont également à voir avec des variations très concrètes des pratiques professionnelles. Ainsi, après 1970, des magistrats issus d’origines et de parcours différents, traduisent dans leur action des manières inédites de voir ce qu’un magistrat peut et doit faire. Parmi eux, ceux qui s’autorisent à poursuivre des chefs d’entreprise, des notables locaux ou à en appeler à des personnalités politiques nationales, parlant dans les médias, affichant des motivations politiques, et que la presse nomme rapidement « les juges rouges ». Ces « nouveaux juges5 » issus de trajectoires distinctes (en particulier en étant non seulement sélectionnés mais formés à l’ENM) et donc produits de modes de génération différents [Bourdieu, 1972, p. 178], ne pensent plus exercer le même métier que leurs prédécesseurs. Ils constituent bien, au sens sociologique autant que biologique, une nouvelle génération judiciaire porteuse de croyances et de visions du monde spécifiques, traduites en principes professionnels renouvelés. Leurs initiatives qui subvertissent la logique ordinaire du métier sont encadrées par le Syndicat de la magistrature (SM) qui inaugure peu de temps auparavant le syndicalisme judiciaire. Ils pratiquent des formes de contestation politique ouverte, utilisant la scène judiciaire comme tribune pour diffuser un message explicitement politique, telle Monique

_______________ 5. Pierre Cam [1978] corrèle ainsi le nouveau recrutement à un rapport au droit et à la profession différent permettant de comprendre la construction jurisprudentielle du droit du travail.

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Guémann, premier substitut à Draguignan et vice-présidente du SM, qui prend la parole à l’audience, en novembre 1977, pour critiquer l’extradition de l’avocat allemand Klaus Croissant, défenseur des membres de la Fraction armée rouge. À côté d’autres usages hétérodoxes des règles de droit et de la fonction judiciaire, l’ouverture même de certains contentieux fait scandale en raison de l’identité des mis en cause. En 1975, trois ans après l’affaire de Bruay-en-Artois, dans laquelle le juge Henri Pascal a inculpé et incarcéré un notaire, le juge d’instruction de Béthune, Patrice de Charette, fait ainsi scandale en incarcérant un patron d’usine. Ces mises en cause apparaissent aux protagonistes comme de véritables coups de force. L’imposition de ces modes d’action prend la forme de luttes souvent coûteuses (le risque de sanctions disciplinaires est réel), et les succès se vivent comme des conquêtes encore fragiles, d’autant que les façons d’être et de voir antérieures gardent une emprise très forte. C’est largement sous l’effet des activités de ces magistrats, qui sont aujourd’hui leurs supérieurs hiérarchiques qu’émergent et se consolident les représentations du métier que les juges actuels tiennent pour naturelles. Ces derniers héritent de ces définitions professionnelles, mais dans la mesure où ils vivent cet « état des possibles » comme une évidence et une nécessité, et non pas comme une série de conquêtes partielles dans un système fonctionnant largement autrement, ils leur accordent encore une autre valeur et une autre portée. Les pratiques des « juges rouges » années 1970 ont eu pour particularité de s’inscrire dans une logique syndicale, et souvent collective. Le Syndicat de la magistrature constituait alors un point de passage obligé pour ces juges promoteurs de nouvelles pratiques. Les juges de l’époque donnaient à leur action une signification et une portée clairement politiques, se vivant comme les pionniers d’une nouvelle manière d’être juge inscrite dans des revendications de changement plus larges. Alors que le corps de la magistrature se peuple de plus en plus de juges issus du nouveau mode de recrutement, les pratiques protestataires qui avaient marqué la magistrature des années 1970 ne se rencontrent pour ainsi dire plus dans la décennie suivante. Quand débutent les années 1990, la magistrature est touchée, comme d’autres milieux professionnels, par une tendance à la désaffection vis à vis des syndicats. Les mécanismes de dépolitisation à l’œuvre se traduisent dans les modes de définition du métier et les représentations du « bon juge » qui ne sont plus les mêmes que vingt ans plus tôt : restant souvent à l’écart des associations et syndicats, les magistrats s’affirment davantage comme des techniciens du droit, tirant pouvoir et légitimité de leur attachement aux règles et procédures, et de ce fait, non seulement indépendants du politique et mais autonomes à de nombreux égards vis-à-vis de leur propre ordre hiérarchique.

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La magistrature, une profession de « techniciens indépendants » Dans la mesure où différentes « générations » judiciaires incarnent différents états historiques des rapports entre justice et politique, il n’est pas surprenant que les pratiques spontanées, autrefois évidentes, de certains membres de la hiérarchie tendent à être vécues par un nombre croissante de jeunes magistrats comme des aberrations et dénoncées comme des abus : Vous vous rendez compte, qu’un président de chambre d’accusation se permette de téléphoner à un homme politique, alors qu’on lui demandait rien du tout, pour lui dire « attention n’allez pas dans ce dossier », alors que lui-même va avoir à statuer sur ce dossier, vraiment ! Scandaleux ! Juge d’instruction, province.

Les conceptions et des modes d’exercice du métier que leurs aînés ont antérieurement promus sont devenus proprement impensables pour les magistrats actuels, de sorte que les échelons les plus élevés de la hiérarchie peuvent être confrontés à une situation d’incompréhension mutuelle avec les magistrats du premier degré (et parfois avec les échelons plus intermédiaires de la hiérarchie). Les effets en sont, de plus, décuplés dans les « affaires sensibles » dans lesquelles les actes des juges « de base » sont davantage observés et contrôlés. Les membres de la hiérarchie peuvent alors sentir leur légitimité et leur autorité menacées, leur champ d’existence et d’intervention « normal » contesté, d’autant plus qu’ils sont parfois dénoncés dans les médias comme portant atteinte à l’indépendance des juges et particulièrement surveillés à l’intérieur de l’espace judiciaire par leur propre hiérarchie, c’est-à-dire la chancellerie : Dès qu’une chambre d’accusation se met à réformer ou à annuler un acte de procédure, c’est considéré comme une insulte par le juge d’instruction, c’est considéré comme de la manipulation, c’est considéré comme un exercice du pouvoir, c’est considéré comme une magouille ! Dès que le deuxième degré siège ou parquet s’exprime, on considère, à mon avis à tort, qu’il n’a pas le droit de s’exprimer et que s’il le fait, c’est une pression. […] Quand on est une autorité à l’heure actuelle, on n’a plus le droit de donner son avis. Haut magistrat du parquet, province.

Néanmoins, on ne peut pas s’en tenir à cette description de « blocage » du jeu judiciaire, dans laquelle la coupure serait totale entre juges d’instruction et niveaux supérieurs de juridiction. En réalité, la situation est plus nuancée dès lors qu’on ne focalise plus l’attention sur le contraste avec les individus entrés le plus anciennement dans le corps. Les magistrats de base partagent souvent avec les niveaux hiérarchiques dont ils dépendent directement (et qu’ils côtoient souvent en face à face) une même conception globale du métier. Le niveau intermédiaire de la chambre de l’instruction

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(ancienne chambre d’accusation de la Cour d’appel, réformée en juin 2000), par exemple, soutient souvent le juge et se reconnaît dans ses perceptions. Le développement progressif et continu depuis les années 1970 d’une vision plus professionnalisée et spécialisée du métier de magistrat, organisé autour de la maîtrise de normes juridiques et de mécanismes procéduraux, fait moins de place aux interventions personnelles des autorités hiérarchiques. Ce cadrage technique de l’action est devenu davantage que par le passé une condition de légitimité des échanges et des confrontations. Il permet également aux juges de revendiquer un espace de jeu non contrôlé (et une certaine émancipation vis-à-vis de la tutelle hiérarchique) dès lors qu’ils ne sortent pas de ce cadre [Goffman, 1991]. Ce magistrat d’une chambre de l’instruction caractérise ainsi la nature du contrôle que sa formation est amenée à exercer sur les décisions de juges : C’est un contrôle un peu plus – on ne peut pas dire hiérarchique, parce qu’encore une fois, ils sont libres de leurs décisions, et on ne peut pas le leur reprocher – c’est un contrôle plus administratif. Magistrat membre d’une chambre de l’instruction, région parisienne.

Bien que les contacts officieux et les transactions informelles ne soient pas en pratique exclus (y compris à l’initiative de jeunes magistrats), le repli vers les règles formelles et la procédure reste toujours une ressource pour les juges qui tentent de soustraire leur activité à l’emprise d’autres intervenants. Mais il ne s’agit pas uniquement pour les magistrats d’exhiber stratégiquement leur soumission scrupuleuse au droit : ils considèrent effectivement souvent comme « normal » ce qu’ils perçoivent comme relevant seulement du jeu de la procédure6. Une telle évolution dans les modes de définition et d’exercice professionnels emporte des conséquences pour la manière dont le reste des activités sociales (et notamment politiques) dont les magistrats peuvent être amenés à se saisir sera interprété et mis en forme. Il s’agit bien de souligner la traduction technique d’enjeux sociaux, selon le langage et conformément aux règles du jeu judiciaires, et non de suggérer que la magistrature serait devenue davantage le lieu d’application

_______________ 6. Moi, je suis content de ma chambre d’accusation, on a une chambre qui n’est pas une chambre d’enregistrement, donc qui sait parfaitement prendre des décisions parfaitement indépendantes. [Le] président de chambre d’accusation […] c’était un ancien juge d’instruction qui sait très bien ce que c’est notamment qu’un dossier financier, qui sait très le boulot que ça représente. […] je constate que jusqu’à présent le président de la chambre d’accusation pratiquement toujours m’a suivi. Il a entériné mon motif. Donc je suis content du président de la chambre d’accusation. Ceci dit, on en discute avant, ou d’ailleurs après, on en discute au moins officieusement. Il infirmerait une ordonnance que j’ai rendue, tant pis c’est le jeu. […] C’est une juridiction d’appel, donc elle est libre. Juge d’instruction, province.

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d’un « droit pur ». Il reste que les rapports entre différentes composantes du système judiciaire (siège et parquet notamment) et différents niveaux hiérarchiques et juridictionnels tendent à être d’autant plus naturalisés et à ne pas poser problème aux protagonistes que ces derniers partagent une vision très « juridiste » et technicisée du métier, impliquant également une forme d’autonomie vis-à-vis de tous les intervenants extérieurs et tendant à exclure en particulier les arrangements avec des responsables politiques. On assiste finalement ici à des mécanismes de réinterprétation des règles du jeu hiérarchique et du principe de l’indépendance judiciaire, dans le sens de l’acquisition de marges de jeu accrues. Un mode routinier de fonctionnement des rapports hiérarchiques dans la sphère judiciaire reposait, non pas sur l’obéissance à des instructions ou à des interventions expresses, mais sur un alignement « spontané », vécu comme naturel, des juges de base sur le comportement supposément attendu d’eux. Ce fonctionnement permettait aux magistrats de s’affirmer, de bonne foi, indépendants, dans le sens où ils ne recevaient pas d’ordres de leurs « supérieurs ». Cependant, à partir de la fin du XXe siècle, les magistrats attribuent à cette retenue hiérarchique une signification différente et l’attachent à une nouvelle conception de leur indépendance. Lorsque ce juge d’instruction provincial déclare : « on est indépendant par rapport à une hiérarchie, c’est à dire que je n’ai jamais reçu d’ordre », il entend désormais avoir les mains libres et étendre ses prérogatives jusqu’aux limites (elles-mêmes redéfinies et repoussées dans cette perspective) de son pouvoir formel. Il est de ce point de vue intéressant de noter la nécessité dans laquelle ont pu se trouver certains membres de la hiérarchie d’avoir à formuler et à imposer à plusieurs juges d’instruction dans le contexte particulier des scandales politiques des années 1990 des pratiques (de prudence, mais aussi de compte-rendu et de demande d’avis préalable à l’action) qui tendaient à aller antérieurement entièrement de soi. L’ETHOS DES JUGES À L’ÉPREUVE DES SCANDALES DES ANNÉES 1990 Les représentations du politique qui se sont construites sur une plus longue période ont été mises à l’épreuve des scandales politiques de la décennie 1990 [Boltanski et Thévenot, 1991 ; Chateauraynaud et Torny, 1999]. Dans ces configurations s’est rejouée l’étendue de ce qu’un magistrat peut faire dans le cadre de l’exercice de la profession et vis-à-vis du jeu politique. La redéfinition du métier de magistrat, dans et par des pratiques professionnelles, et la réévaluation de sa valeur sociale ont été, sans que cela n’ait été programmé ou voulu par quiconque, l’un des enjeux de ces mobilisations. Elles sont donc l’occasion d’examiner ce dont est fait l’ethos judiciaire et la manière dont il peut être affecté par l’expérience.

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Une nouvelle grandeur judiciaire Confronté quotidiennement dans l’affaire politico-financière qu’il instruit à des chefs d’entreprise dont il connaît désormais les revenus, un juge d’instruction de la région parisienne constatait en 1996 que la magistrature « n’est pas à niveau » et que le salaire d’un procureur ou d’un président de tribunal « est grotesque par rapport à ses responsabilités, par rapport à sa place dans la société ». Ces différences de niveau économique et de conditions d’existence (existant également avec les hommes politiques et les ténors du barreau) apparaissent alors comme des inégalités illégitimes et mettent en évidence le contraste existant entre la valeur symbolique que les magistrats accordent à leur profession et la faible reconnaissance sociale traduite en termes économiques à laquelle ils se trouvent confrontés. Loin de nourrir une vision dégradée d’eux-mêmes, ces situations renforcent et cristallisent à la fois la hauteur symbolique que ces juges s’attribuent et leur stigmatisation du jeu politique, au double titre de l’illégalité et de l’immoralité dont il serait le cénacle. Ainsi, le magistrat cité ci-dessous, évoquant une brève expérience militante passée, exclut désormais tout contact avec un univers politique dont il dit avoir découvert, à la faveur de l’affaire qu’il instruit, le caractère malhonnête et la duplicité : Difficile d’être militant politique et de garder les mains propres… vous voulez faire avancer votre parti, parce que vous pensez qu’effectivement c’est le mieux à même de remplir les objectifs de justice, d’égalité sociale, de liberté, etc. Et puis pour ça, la fin justifie les moyens. Donc on a toléré certaines choses qui sont en contradiction totale avec cet idéal. Je ne vais pas vous parler du financement des partis politiques ! Je ne vais pas vous parler de ça. Et puis il y a des tas de choses qui sont encore moins honorables. […] Moi, je ne supporterais plus ça. Juge d’instruction, province.

De plus, les efforts des hommes politiques pour maîtriser la situation et pour tenter d’influer sur le cours des procédures judiciaires, notamment par la mise en place de « contre-feux législatifs », renforcent, chez les magistrats considérés, de telles représentations. La distance sociale existant entre hommes politiques et magistrats et les formes d’indifférence réciproque qui les caractérisaient se muent ainsi en répulsion sociale et en démonstration de dédain à l’égard d’individus dont les juges stigmatisent « la déperdition totale du sens de l’honneur » (juge d’instruction, province) et auxquels ils dénient la « grandeur » et la valeur sociale supposément acquises à « l’élite ». Les expériences qu’ils font dans le Cours des scandales des effets de l’occupation d’une position dominante en situation, dans les interactions judiciaires, notamment en constatant la crainte qu’ils peuvent susciter, viennent consolider ces perceptions et la conviction de leur supériorité,

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selon leur propre échelle de valeur. Il s’opère, dans ces configurations particulières, un renversement des rapports de pouvoir ordinaires, puisqu’au sein des arènes judiciaires les magistrats peuvent mobiliser des ressources que les hommes politiques ne réussissent plus, conjoncturellement au moins, à contrer7. Ils gagnent alors en capital symbolique du fait qu’avec la répétition des scandales les acteurs politiques réalisent qu’ils ne sont dorénavant plus à l’abri de poursuites judiciaires. Cette emprise potentielle sur les puissants emporte un gain de prestige social qui autorise les juges à affirmer la petitesse de leurs adversaires : Les hommes politiques ont peur. Enfin, a priori j’étais un peu déçu par les hommes politiques que j’ai vus. Ils ne sont pas si intelligents que ça, pas si brillants, ils sont comme les autres, quoi. Juge d’instruction, région parisienne. Ils ont la trouille. Ils nous respectent, ils savent très bien que quand ils ont fait ça (mimant une grande dimension), on se sait que ça (mimant une petite dimension), ça se voit. Juge d’instruction, province.

La peur ou la méfiance des hommes politiques à l’égard des magistrats – liée en particulier à leur pouvoir d’incarcérer – constitue alors, aux yeux des juges, ainsi érigés en derniers recours, le signe d’une nouvelle importance sociale. Les scandales politiques constituent le cadre d’une redéfinition symbolique du métier de juge et de ses effets sociaux, dans un sens valorisant pour les magistrats qui se sentent acquérir une notabilité d’un nouveau type. Alors qu’un magistrat du parquet interrogé affirme se sentir « professionnellement un notable », un juge d’instruction de province considère qu’à travers l’action des magistrats et « par leur compétence, par leur efficacité, par leur volonté de rendre une justice de bonne qualité […] la magistrature gardera son rang de notable, mais notable au bon sens du terme, c’est-à-dire de personne qui est une garante de quelque chose dans une société ». Ils font l’expérience d’une grandeur et d’une valeur sociale inédites, traduites, comme dans les propos de ce magistrat, par l’attitude des hommes politiques face à la justice : Ils s’en méfient comme de la peste parce que dans notre société, la seule personne, la seule institution qui puisse contrecarrer le pouvoir politique et économique, c’est le magistrat. Dans la mesure où il y a une collusion totale entre le pouvoir politique et économique et que leurs intérêts sont liés, et que les uns financent les autres qui leur renvoient l’ascenseur à travers un certain nombre de décisions, qu’ils sont au sommet de la hiérarchie et au sommet du pouvoir […], la seule crainte qu’ils ont, plus particulièrement, c’est le juge

_______________ 7. Il ne s’agit pourtant pas du jeu d’une force propre du droit ou de la procédure mais des effets de configurations historiques spécifiques [Roussel, 2004].

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d’instruction. Parce qu’avec sa rapidité, avec les pouvoirs qui sont les siens, il est capable de prendre la seule décision qui leur fait peur, c’est-à-dire de les placer en détention provisoire. Juge d’instruction, région parisienne.

En même temps qu’ils ont rejoué ainsi leur emprise sur le politique et leur dimension sociale, les magistrats ont été pris, dans le contexte des scandales, dans des mécanismes de professionnalisation accrue, dans le domaine économique et financier en particulier : confrontés à des montages financiers parfois complexes et surtout à la compétition avec des avocats attentifs, ils ont dû démontrer une virtuosité procédurale et des savoirs techniques spécifiques ; de nouveaux domaines d’expertise professionnels ont été constitués et officialisés, formant de ce fait une nouvelle élite judiciaire spécialisée [Roussel, 2003]. La décennie 1990 a donc pesé pour ancrer la question de l’autonomie vis-à-vis du politique au cœur des définitions du rôle et de la fonction sociale du magistrat. Cependant, au début des années 2000, on semble assister à des formes de reprise en main politique de la situation. Les scandales politiques pourraient alors se lire comme une parenthèse refermée. Pourtant, il nous semble qu’ils représentent davantage un moment de cristallisation de transformations amorcées de plus longue date, et que leurs effets se prolongent par inertie au-delà de la fin des années 1990. Révélateur ou épiphénomène ? Dans le cours des « affaires », certaines des voies par lesquelles des intervenants politiques pouvaient encore exercer un « droit de regard » sur leurs pratiques sont apparues aux juges comme des empiètements inacceptables. Les discours sur la nécessité du respect de l’indépendance judiciaire émanant de hauts magistrats (notamment du CSM), de syndicalistes, ou de juges « de base », se sont multipliés, signalant l’acquisition de formes d’autonomie nouvelles. Cette sensibilité aux interférences politiques ne concerne pas uniquement les éventuelles « pressions », directes ou non, qui pourraient être exercées sur leurs activités, mais aussi plus largement l’intrusion de logiques extérieures dans les modes de fonctionnement judiciaire, notamment en ce qui concerne les recrutements8, ou les sanctions éventuellement encourues par des juges, dont les magistrats – y compris certains de ceux qui occupent les positions les plus hautes, et dont la

_______________ 8. Comme l’illustre l’affrontement qui oppose le président de la République, Jacques Chirac, au Conseil supérieur de la magistrature sur les nominations des hauts magistrats du parquet lors du mouvement de l’été 1996, manifestant bien le fait que ce contrôle politique sur les recrutements ne va plus entièrement de soi.

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proximité avec le jeu politique et ses logiques est la plus grande – tendent à revendiquer le monopole. Symétriquement, certaines interventions désormais vécues comme des intrusions sont devenues infaisables aux yeux des hommes politiques eux-mêmes. Affirmant qu’on ne peut pas commenter (et critiquer) ce qui se passe dans le monde judiciaire ou une décision de justice, ils manifestent bien, par opposition aux propos politiques dénonçant la conduite du juge Jean-Pierre lors de l’affaire Urba en 1991, l’importance que revêt désormais l’exhibition d’une parfaite non-ingérence dans la logique des affaires judiciaires. Les occupants de la chancellerie dans le cours des « affaires » font l’expérience de la difficulté croissante attachée à la délivrance d’instructions aux parquets dans ces dossiers, jusqu’à ériger en principe général leur impossibilité9. Tout se passe donc comme si les frontières entre ces espaces se durcissaient, ou, en d’autres termes, comme si se renforçait l’« étanchéité » entre les logiques politiques et judiciaires. Le refus, posé en principe par la plupart des magistrats rencontrés, de tenir compte, dans leur propre activité, des rythmes et impératifs proprement politiques (la seule exception consentie visant encore à se soustraire au maximum à l’emprise de la logique politique)10, apparaît ainsi comme l’une des marques les plus nettes du cloisonnement qui tend à s’affermir entre les deux espaces : Ma position de principe, c’est qu’on n’a pas à en tenir compte, c’est-à-dire on n’a pas à différer dans des proportions démesurées la venue par exemple d’un procès parce qu’il y a un calendrier politique Si ça vient, ça vient, ça doit venir. […] C’est un bilan un peu coûts/avantages […] Si précisément le fait de faire venir cette affaire dans telle période, risque de conduire en fait à une instrumentalisation encore plus grande de la justice, dans ce cas-là, on peut l’envisager. Parquetier, région parisienne.

Cette différenciation des logiques de jeu constitue l’un des éléments permettant de comprendre l’expression d’un sentiment de liberté accru par les magistrats rencontrés : les juges interrogés à partir du milieu des années 1990 signalent, pour illustrer la réalité de leur indépendance, combien il serait improbable que des hommes politiques tentent désormais de faire pression sur eux. Si la perception d’une marge de manœuvre accrue provient de la capacité de se soustraire à l’emprise, tenue pour illégitime, des logiques politiques, elle ne signifie pas que les pratiques judiciaires ne sont pas orientées par des règles de jeu, mais plutôt qu’elles tendent à être captées de plus en plus exclusivement par la logique du jeu judiciaire, qui n’est

_______________ 9. Jacques Chirac évoque notamment lors d’une allocution télévisée, le 12 décembre 1996 sur TF1, ces procureurs qui « n’obéissent pas ». 10. Le « temps du droit » prend ici une dimension stratégique [Commaille, 1998].

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le plus souvent pas perçue comme privative de liberté par les magistrats11. À l’inverse, la confusion des activités (à laquelle peut parfois conduire la multipositionnalité) peut être à l’origine du sentiment d’être plus contraint et de détenir une marge de jeu réduite. C’est pourquoi les magistrats refusent largement le jeu dans plusieurs mondes. Déjà avant la décennie 1990, ils pouvaient exprimer la « nécessité » d’éviter à tout prix les interférences entre activités judiciaires et engagement politique relevant du dangereux « mélange des genres » susceptible de jeter le discrédit sur leur activité professionnelle. Dans le cours des scandales, le rigoureux cloisonnement des logiques de jeu préconisé, qui conduit souvent à exclure purement et simplement toute possibilité de mener de front ces deux activités, paraît encore plus impératif aux magistrats concernés. Il n’est pas jusqu’à l’engagement syndical, en tant qu’il peut constituer le signe d’une allégeance partisane, qui ne soit prohibé par ce juge, pourtant anciennement syndiqué, parmi les activités conduisant à mêler indûment les logiques de pratiques hétérogènes : Personnellement, actuellement, je ne suis à aucun syndicat, et je pense que compte tenu du statut social qu’on a, la population ne comprendrait absolument pas qu’on soit, j’allais dire, embrigadé dans un mouvement quelconque. Les temps ont changé, la population attend autre chose de nous, et une indépendance beaucoup plus scrupuleuse qu’auparavant. Juge d’instruction, région parisienne, anciennement au SM, souligné par moi.

Les transformations progressives des rapports entre magistrature et politique entamées de longue date ont semblé s’accélérer durant les quinze dernières années, se traduisant notamment par une réinvention du sens de l’indépendance judiciaire. Hommes politiques, magistrats (et pas uniquement ceux chargés d’« affaires »), acteurs économiques et autres, ont partagé la conviction d’assister à un changement majeur, largement irréversible, dans les modes de pensée et d’action des juges. Ainsi, comme l’affirme un juge parisien en 1996, en dépit de l’absence de changement dans le statut des magistrats, « les choses ne se passent plus de la même manière » et « ne se passeront plus jamais de la même manière ». On voit alors comment les transformations qui affectent les règles pragmatiques d’action des juges, leur évaluation du possible, sous l’effet des interactions et des interdépendances dans des situations spécifiques, peuvent venir consolider des principes normatifs, ou les transformer.

_______________ 11. L’autonomisation et le cloisonnement des activités contribuent à rendre possible – non pas tant une liberté accrue des individus dans chaque sphère comme le suggère Michael Walzer [1983] – mais un sentiment de liberté affirmé, reposant sur la capacité de soustraire ses pratiques au droit de regard de d’interlocuteurs localisés dans d’autres espaces.

LES CHANGEMENTS D’ETHOS DES MAGISTRATS

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Ces mutations ont eu lieu dans la continuité de transformations plus anciennes qui en ont constitué les conditions de possibilité. À la fin des années 1990, en dépit de certaines condamnations en juridictions de jugement, les magistrats font l’expérience des limites de leur action dans le cadre des scandales. Des réformes législatives imposent de nouvelles pratiques aux hommes politiques, mais elles peuvent également restreindre le champ d’action judiciaire. Avec les changements partisans et la fin de la cohabitation politique en 2002, on retrouve un discours affirmant la nécessité d’encadrer l’activité de la justice. Sans constater un retour à l’avant 1990, on observe des pratiques judiciaires plus ordinaires et plus discrètes (parce qu’on s’est habitué aux nouvelles manières d’être juges et parce que les pratiques les plus ouvertement hétérodoxes se font rares), mais qui gardent trace du nouvel espace des possibles judiciaires qui a été ouvert. Nulle évolution n’est aujourd’hui « verrouillée » : les croyances des acteurs et leur perception du faisable détermineront encore les frontières de l’innovation, participant à la dynamique de re-création collective permanente de la profession de magistrat et de ses principes. RÉFÉRENCES BIBLIOGRAPHIQUES BANCAUD A. (1993), La haute magistrature judiciaire entre politique et sacerdoce, Paris, LGDJ. BODIGUEL J.-L. (1991), Les magistrats, un corps sans âme ?, Paris, PUF. BOIGEOL A. (1989), « La formation des magistrats : de l’apprentissage sur le tas à l’école professionnelle », Actes de la recherche en sciences sociales, n° 76-77, mars, p. 49-64. BOLTANSKI L. et THÉVENOT L. (1991), De la justification. Les économies de la grandeur, Paris, Gallimard. BOURDIEU P. (1972), Esquisse d’une théorie de la pratique, Genève, Droz. CAM P. (1978), « Juges rouges et droit du travail », Actes de la recherche en sciences sociales, n° 19, p. 2-19. CHATEAURAYNAUD F. et TORNY D. (1999), Les sombres précurseurs : une sociologie pragmatique de l’alerte et du risque, Paris, EHESS. COMMAILLE J. (1998), « La régulation des temporalités juridiques par le social et le politique », in F. OST et M. VAN HOECKE, Temps et droit, Bruxelles, Bruylant. DOBRY M. (1992), Sociologie des crises politiques, Paris, PFNSP. GOFFMAN E. (1991), Les cadres de l’expérience, Paris, Minuit. ROUSSEL V. (2002), Affaires de juges. Les magistrats dans les scandales politiques en France, Paris, La Découverte. ROUSSEL V. (2003), « Les magistrats français, des cause lawyers malgré eux ? », Politix, n° 62, p. 93-114.

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Cécile Vigour

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bligation accrue de rendre des comptes, responsabilisation, prise en considération des attentes des usagers (en matière de délai, d’accueil et de transparence notamment), usage des nouvelles technologies : l’institution judiciaire est confrontée à de nouvelles exigences qui impliquent des changements dans ses modes de fonctionnement et dans les conceptions de son activité. Au travers de l’analyse comparée de réformes de la justice judiciaire menées en Belgique, en France et en Italie1, deux principales dimensions peuvent être distinguées parmi les recompositions qui affectent l’institution judiciaire : l’introduction d’une rationalité managériale (définie par Schoenaers [2003, p. 252] comme l’orientation de l’action organisationnelle vers les notions de coût, d’efficacité et de qualité de la production), ainsi que les tentatives de redéfinition des politiques pénales, et des liens entre le parquet et le ministre de la Justice. Ces deux phénomènes mettent particulièrement en lumière à la fois les spécificités de la justice dans ses rapports au politique et le fait que l’institution judiciaire est soumise aux mêmes exigences que d’autres secteurs d’action publique. L’accent sera notamment mis ici sur les répercussions de tels changements sur les magistrats et leur rapport au politique2.

_______________ 1. Ce chapitre s’appuie sur des recherches réalisées dans le cadre d’une thèse de doctorat en sociologie sur les réformes de la justice menées ou envisagées dans la décennie 1990 en Belgique, en France et en Italie. L’enquête de terrain consistait dans l’analyse de débats parlementaires et la réalisation d’entretiens avec les principaux acteurs des réformes : parlementaires, magistrats, avocats, conseillers de cabinet, hauts fonctionnaires, représentants d’associations et de syndicats des acteurs judiciaires [Vigour, 2005]. 2. L’analyse comparée des réformes de la justice en Belgique, en France et en Italie permet de dégager des régularités qui attestent de la généralité des transformations des conditions d’exercice de la justice et de la signification qu’on peut leur conférer. L’accent est mis sur les principales lignes de changements observées dans les trois pays (sans qu’une comparaison systématique soit ici possible, faute de place). Pour un exposé comparatif approfondi, cf. la troisième partie de notre thèse.

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Nous montrerons que les politiques de justice, notamment en matière pénale, sont révélatrices des tensions actuelles entre le judiciaire et le politique. Puis nous mettrons en évidence le fait que la prégnance croissante de logiques managériales au sein de l’institution judiciaire va de pair avec une euphémisation des enjeux politiques. LES POLITIQUES PÉNALES RÉVÉLATRICES DE TENSIONS ENTRE LE JUDICIAIRE ET LE POLITIQUE

On observe tout d’abord l’émergence relativement récente de véritables politiques publiques de justice. En effet, pendant longtemps, des politiques propres aux sphères juridiques étaient appliquées à l’institution judiciaire : la jurisprudence permettait une mise en cohérence des décisions de justice par l’activité des Cours supérieures (appel et Cour de cassation) selon une logique spécifique au monde juridique. La doctrine, constituée par les commentaires sur les arrêts et les textes de loi, contribuait également à la systématisation et à la cohérence de l’activité individuelle ou collective de jugement. Des politiques sur un mode plus général sont progressivement conçues. La justice devient ainsi le destinataire de politiques publiques visant à la réformer, comme il en existe dans d’autres administrations. Ce faisant, une autre forme d’action du politique sur la justice se développe, qui ne saurait être confondue avec les interventions ou pressions politiques sur la magistrature, ainsi qu’une articulation des politiques de justice avec d’autres politiques publiques. Ainsi s’explique en partie la plus grande territorialisation de la justice, de plus en plus impliquée dans des politiques publiques contractualisées (comme la politique de la ville en France). Il existe différents types de ces politiques, qu’elles concernent l’accès à la justice (des dispositifs favorisant l’accueil des citoyens au développement de l’aide juridictionnelle, en passant par la mise en place des maisons de justice et des juges de proximité [Wyvekens et Faget, 2001]) ou la définition d’une politique pénale. Trois caractéristiques des politiques pénales, révélatrices de tensions entre le judiciaire et le politique, peuvent être dégagées à partir de la comparaison des cas de la France, de la Belgique et de l’Italie. Entre volonté de pilotage par le haut et autonomie du terrain Premièrement, l’affichage d’une volonté de pilotage par le haut contraste avec la réalité d’une construction empirique des politiques de poursuite qui s’inscrit dans un contexte d’action spécifique.

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Le ministère de la Justice s’efforce de réaffirmer son rôle d’impulsion et de régulation. À partir des années 1980 et surtout au cours de la décennie suivante, dans plusieurs pays européens, le ministre de la Justice (en Italie, le Conseil supérieur de la magistrature [CSM]) se dote ainsi de moyens et de services lui permettant de définir les grandes lignes d’une politique pénale3 (cf. encadré A). Cette dernière renvoie en effet à d’importants enjeux, en termes de maîtrise des poursuites, de cohérence de l’action publique sur l’ensemble du territoire et d’autonomie policière.

ENCADRÉ A MODALITÉS DE DÉFINITION DES POLITIQUES PÉNALES Si les modalités de définition des politiques pénales varient grandement dans les trois pays, en revanche, la tendance est à la réaffirmation de la nécessité d’une plus grande centralité. En France, c’est la chancellerie et tout particulièrement la Direction des affaires criminelles et des grâces, et le cabinet du Garde des Sceaux qui rédigent les circulaires en matière de politique pénale [Enguéléguélé, 1998]. Le projet de loi du gouvernement Jospin du 3 juin 1998 relatif à l’action publique en matière pénale proposait de mettre fin aux interventions du Garde des Sceaux sur des dossiers individuels, celui-ci conservant la possibilité de donner des directives générales aux magistrats. En contrepartie, le rôle majeur du ministère dans la définition des politiques pénales était réaffirmé4. En Belgique, un service de la politique criminelle est mis en place tardivement, en 1994. Alors que c’étaient les procureurs généraux qui devaient assurer antérieurement la définition et la mise en œuvre de la politique criminelle, un service, composé de fonctionnaires et de magistrats, est institué au sein du ministère de la Justice et rattaché directement au ministre qui, en dernier ressort, prend la décision. En Italie, c’est le CSM (composé pour moitié de magistrats, pour l’autre de membres désignés par le Sénat) qui est chargé de la validation des politiques pénales définies par le procureur et le procureur général au niveau des juridictions et des Cours d’appel [Vogliotti, 2004]. Les projets de la commission Bicamerale (1996-1997) et des gouvernements Berlusconi5 visaient à conférer des pouvoirs en la matière au ministère de la Justice, afin qu’il puisse jouer une part active, sinon déterminante, dans l’élaboration des politiques pénales.

_______________ 3. En Belgique, on parle de politique criminelle. 4. Au cours des débats parlementaires, le contrôle du ministre sur l’activité juridictionnelle et les priorités affichées dans chaque juridiction s’est trouvé renforcé – jusqu’à vouloir instaurer des sanctions en cas de non-respect par les magistrats du parquet. 5. Projet de loi n° 1296 présenté par le gouvernement le 29 mars 2002 et modifié en profondeur le 7 mars 2003, lors de la présentation d’un maxi-amendement.

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Rappelons que le principe de légalité des poursuites, qui prévaut en Italie, est d’imposer au Ministère public de poursuivre toute infraction parvenue à sa connaissance, quelle que soit la gravité ou les circonstances des infractions. Au contraire, en France et en Belgique, l’opportunité des poursuites désigne la liberté du Ministère public de donner la suite qu’il veut à une affaire sous réserve d’obéissance hiérarchique. La mise en mouvement de l’action publique ou le classement du dossier sans suite est de son ressort. Une fois les poursuites commencées, il peut abandonner l’accusation et arrêter le procès, malgré la saisine des juges d’instruction. Le Ministère public dispose d’une grande latitude dans la mise en mouvement et dans l’exercice des poursuites. Dans les faits, les pratiques issues de ces deux principes se rapprochent devant l’impossibilité matérielle pour les magistrats du Ministère public de poursuivre toutes les infractions.

Le caractère politique de l’action du parquet, notamment dans sa politique de poursuite, apparaît en effet de manière plus claire dans la décennie 1990. Cette prise de conscience est la conséquence de la conjonction de plusieurs facteurs, d’importance variable selon les pays : l’impact politique des scandales politico-financiers que l’institution judiciaire traite désormais [Roussel, 2002 ; Vauchez, 2005 ; Briquet et Garraud, 2002] ; la possibilité d’une mise en cause de la responsabilité politique du ministre en cas d’inaction du parquet ou d’actions jugées inefficaces par l’opinion publique6 ; la plus grande visibilité de la justice dans un contexte de lutte contre la petite délinquance. C’est sans doute ce qui explique, principalement à partir de la décennie 1990, le regain d’intérêt des parlementaires et gouvernements pour l’organisation du parquet et pour les modalités de définition des politiques pénales, qui soulèvent de redoutables questions quant à la séparation des pouvoirs. Quel est le statut du Ministère public ? Est-il une partie intégrante de l’exécutif ou bien du judiciaire ? Dans quelle mesure bénéficie-t-il des garanties attribuées aux magistrats du siège ? Comment concilier responsabilité politique du ministre et indépendance des magistrats ou de la justice ? Telles sont quelques-unes des questions majeures posées dans les débats autour des réformes du parquet. Néanmoins, dans le même temps, les acteurs judiciaires disposent d’une très grande autonomie sur le terrain sans véritables moyens de contrôle ex post par la chancellerie [Mouhanna, 2004]. Les directives restent en effet trop floues pour être contraignantes, les priorités sont changeantes et souvent trop nombreuses. À cet égard, l’exemple des politiques

_______________ 6. Cf. en Belgique, la démission du ministre de l’Intérieur et du ministre de la Justice en avril 1998, suite à l’évasion de M. Dutroux lors de son transfert au tribunal.

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pénales est révélateur. Ces dernières impliquent un nombre plus important d’acteurs [Gatto et Thoenig, 1993], de sorte qu’il semble qu’on puisse parler d’une complexification du système d’acteurs impliqué dans la mise en œuvre des politiques pénales. Y participent en effet non seulement le ministère de la Justice (Belgique et France) ou le CSM (Italie) et les magistrats, mais aussi la police et, pour ce qui concerne les dispositifs dits de proximité, des assistantes sociales, des juges de proximité. Outre cette extension et cette diversification du système d’acteurs, les réformes de la procédure pénale menées dans les trois pays (mais également la pratique) témoignent également d’un déplacement du centre de gravité, du juge vers le parquet, puis vers la police. Dans les projets de réforme du parquet et des modalités d’élaboration des politiques pénales des dix dernières années, on retrouve cette même tension. Les réformes visent à structurer davantage l’exercice de l’action publique et à donner un cadre général d’action aux parquets, de manière à renforcer la cohérence de l’action publique à l’échelle nationale et à réaffirmer le caractère régalien de l’institution judiciaire. Cette intention va de pair avec une volonté accrue du parlement de contrôler la politique mise en œuvre par le gouvernement en la matière. Cependant, l’idée d’une reprise en main du Ministère public par l’exécutif doit être nuancée dans la mesure où, dans la pratique, l’action publique dans ces pays européens reste fortement orientée par les choix des acteurs de terrain (magistrats et policiers notamment)7. Autonomie d’action et hétéronomie du contrôle Deuxièmement, on observe à la fois une très grande autonomie d’action des magistrats et une tendance à l’affirmation d’une hétéronomie du contrôle – selon un mouvement qui n’est pas propre à l’institution judiciaire. De fait, la distinction entre autonomie/hétéronomie d’action et autonomie/hétéronomie du contrôle proposée par Catherine Paradeise [2007] nous semble très pertinente pour l’institution judiciaire. Si l’on considère le contrôle autonome comme la définition par la profession de la qualité du service rendu et le contrôle hétéronome comme la détermination des critères d’efficience et d’efficacité par une instance hétéronome (ici l’administration centrale ou le gouvernement), alors on assiste dans les trois pays à un mouvement vers un contrôle hétéronome.

_______________ 7. Cf. le dossier « Vers une transformation des relations entre la police et le parquet ? La situation en Angleterre, Belgique, France, Italie et Pays-Bas », Droit et société, n° 58, 2004.

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Certes, la question de l’influence du politique sur les modalités de nomination et de promotion des magistrats est posée depuis longtemps (cf. encadré B). Selon les pays, elle est résolue de manière très différente, même si les arrangements antérieurs sont contestés dans les projets de réforme des dix dernières années : plutôt dans le sens d’une dépolitisation en Belgique, d’une intervention du politique en Italie (où les carrières échappent au contrôle du politique) et d’un statu quo en France8. Ces changements ou tentatives contribuent aussi aux modifications des rapports entre justice et politique, soit directement par la proximité ou l’éloignement entre magistrature et politique, soit par les mobilisations des professionnels du droit qui en découlent (d’opposition ou de soutien aux réformes).

ENCADRÉ B MODALITÉS DE NOMINATION DANS LA MAGISTRATURE ET RAPPORT AU POLITIQUE

En Italie, depuis 1958, c’est le CSM, organe d’auto-gouvernement de la magistrature [Pizzorusso, 1990 et 2001], qui s’occupe des nominations et promotions de magistrats (organisation du concours d’entrée, répartition géographique et fonctionnelle). Si le pouvoir et les partis politiques n’interviennent pas dans la sélection, en revanche, les syndicats (qui sont, pour certains, orientés politiquement) jouent un rôle majeur au sein du CSM. La réforme de 2003, qui tendait à réduire l’influence des « courants de la magistrature » et le poids de cette institution, a supprimé le vote par liste et réduit le nombre de membres. D’autres projets des gouvernements Berlusconi visaient notamment à instaurer une hiérarchie forte au sein de la magistrature et à sanctionner toute activité à connotation politique d’un magistrat9 – suscitant l’opposition très vive de la magistrature et d’une partie du barreau. En Belgique, jusqu’en 2000, l’entrée dans la magistrature implique presque nécessairement de détenir la carte d’un parti politique. Jusqu’alors, les partis attribuent les postes disponibles en fonction d’une « clé de répartition » tenant compte de l’importance de chacun d’eux (présence ou non au gouvernement, suffrages recueillis aux élections). En 1992, un examen est

_______________ 8. Les interventions de la chancellerie dans les dossiers individuels, qui avaient été suspendues pendant les gouvernements Jospin (entre 1997 et 2001), ont ensuite été rétablies. 9. La commission justice du sénat approuve le 24 septembre 2003 deux amendement qui introduisent deux fautes disciplinaires pour les magistrats : la seconde expose à des sanctions disciplinaires du ministre de la Justice tous les magistrats qui « participent à des initiatives internes – ou à n’importe quelle activité qui ne possède pas un caractère scientifique, sportif ou de solidarité – de partis politiques, de mouvements, d’associations poursuivant des finalités politiques ou exerçant des activités de cette nature ».

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institué garantissant un niveau minimum en droit. Néanmoins, cette situation de dépendance au moment des nominations semble avoir suscité dans la magistrature un « devoir d’ingratitude » et la défiance à l’égard du politique, garantissant dans les faits l’autonomie des magistrats. De plus, le ministre de la Justice ne peut intervenir dans le cours de la justice, sauf pour demander l’ouverture d’une enquête. Depuis sa création en 2000, c’est le Conseil supérieur de la justice (CSJ) (composé pour moitié de magistrats élus par leurs pairs, pour moitié de personnes désignées par le Sénat) qui s’occupe des nominations et promotions, assurant ainsi leur dépolitisation10. En France, c’est principalement par concours que les candidats accèdent à l’École nationale de la magistrature. Ensuite, depuis la réforme constitutionnelle du 27 juillet 1993, le CSM propose les nominations des présidents de Tribunal de grande instance, tandis que les autres magistrats du Siège ne peuvent être nommés que sur avis conforme ; pour les magistrats du parquet, un avis simple est émis par le CSM, à l’exception des postes pourvus en Conseil des ministres (procureur général près la Cour de cassation et procureurs généraux près les Cours d’appel) ; les magistrats du parquet peuvent donc être plus sensibles aux injonctions du pouvoir politique. En France, les magistrats du parquet peuvent en effet recevoir des directives du ministère de la Justice concernant les dossiers dont ils s’occupent. L’un des enjeux du projet de réforme du CSM et des liens avec le Garde des Sceaux du gouvernement Jospin résidait précisément dans le fait de rendre les carrières des magistrats du parquet complètement indépendantes du pouvoir politique. Son échec témoigne des réticences du politique (parmi les parlementaires notamment, quelle que soit leur orientation) à renoncer à toute intervention dans des affaires jugées sensibles11.

Aujourd’hui, l’obligation accrue de rendre des comptes se traduit notamment par le renforcement des dispositifs d’évaluation des magistrats et la réflexion sur des modalités d’évaluation autres que par les pairs. La question de la responsabilité des magistrats est également posée avec plus d’acuité désormais [Wiederkehr, 2004 ; Kerbaol, 2006] : longtemps jugée antinomique avec leur indépendance12, elle est de plus en plus considérée comme une contrepartie nécessaire à celle-ci – comme le soulignent les débats parlementaires et médiatiques dans les trois pays. Le renforcement

_______________ 10. Loi du 22 décembre 1998, précédée d’une modification de l’article 151 de la Constitution portant sur l’indépendance de la justice, votée le 20 novembre 1998. 11. Depuis la réforme du 24 août 1993, les instructions ministérielles doivent être écrites et versées au dossier. 12. Par peur de soumettre les magistrats à la vindicte populaire ou de remettre en cause l’autorité de la chose jugée [Mazeaud, 2004].

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de la responsabilité est l’une des caractéristiques principales des transformations de l’action publique [Duran, 1999 ; Siné, 2001] et l’un des traits majeurs de l’évolution actuelle des professions libérales13. La tension entre indépendance et contrôle En ce qui concerne la justice, les débats autour des modalités de nomination comme des politiques pénales sont traversés par une tension particulière entre indépendance et contrôle. À travers le mouvement de renforcement du contrôle de l’exécutif sur le parquet, sensible dans plusieurs pays européens, c’est en effet l’indépendance des magistrats (du juge notamment) vis-à-vis du politique et de l’exécutif en particulier qui est en jeu. Or cette dernière apparaît comme une condition de l’indépendance de la justice14. De ce point de vue, l’affirmation d’un mode de pilotage par le haut n’est pas toujours dénuée d’arrières-pensées politiques. Les réformes en la matière comportent des enjeux forts de pouvoir, à la fois entre le politique et le judiciaire, et au sein du Ministère public (degré de hiérarchisation et redéfinition des rôles respectifs de ses composantes : procureurs généraux, procureurs et substituts). Dans les faits, les équilibres tendent à être modifiés par touches successives et dans des sens différents selon les pays, mais plutôt dans le sens d’une affirmation de l’emprise de l’exécutif sur le Parquet. Si les tensions entre justice et politique sont inhérentes à la position de la justice dans une démocratie, elles témoignent en même temps d’une complexification progressive de la conception de la séparation des pouvoirs. Les attributions respectives de l’exécutif, du parlementaire et du judiciaire étant de plus en plus enchevêtrées, sous l’effet de contrôles multiples, il devient délicat de déterminer à partir de quel moment l’un des pouvoirs outrepasse ses missions. Ainsi les politiques de justice restent profondément marquées par des tensions : articulation entre pilotage par le haut et autonomie des acteurs de terrain, tension entre indépendance et contrôle. Elles renvoient également à des transformations plus générales de l’action publique (développement

_______________ 13. Professionnels de la santé en particulier, en raison de l’indemnisation plus fréquente des préjudices [Mazeaud, 2004 ; Ricœur, 1990, 1994]. 14. Cf. notamment la « Charte européenne sur le statut des juges dans l’espace judiciaire commun du Conseil de l’Europe », qui insiste sur la nécessaire indépendance des juges à l’égard du politique (et notamment de l’exécutif tant dans les nominations et les promotions que dans leur activité).

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de politiques axées sur des problèmes, hétéronomie plus forte de l’action et surtout de contrôle, renforcement des dispositifs d’évaluation et de responsabilité). Ces déplacements sont plus frappants encore en ce qui concerne l’introduction d’une rationalité de type managérial au sein de l’institution judiciaire. L’INTRODUCTION D’UNE RATIONALITÉ MANAGÉRIALE COMME EUPHÉMISATION DES ENJEUX POLITIQUES

La prégnance d’une rationalité de type managérial est attestée par le consensus assez large aujourd’hui, parmi les professionnels du droit et les acteurs politiques, sur la nécessité de moderniser et de mieux gérer l’institution judiciaire. Elle paraît d’autant plus forte qu’on l’observe dans de nombreux pays occidentaux, alors même que les contextes dans lesquelles les réformes sont décidées diffèrent nettement. En témoigne la diffusion de termes et procédures qui, jusqu’à un passé proche, étaient étrangers à l’institution judiciaire : usagers, clients, management, démarche qualité, gestion des ressources humaines, certifications ISO, productivité… Ces notions et dispositifs s’implantent progressivement, en s’hybridant avec les logiques d’action propres à la magistrature et aux autres professionnels du droit. L’introduction d’une rationalité de type managérial transforme les référentiels et la rationalité classique de l’institution judiciaire et remet en cause l’idée d’une exceptionnalité de la fonction de justice (1), nonobstant les fortes contraintes institutionnelles et organisationnelles (2), et non sans ambiguïtés (3). Identité et légitimité professionnelles font ainsi l’objet de redéfinitions (4). Il en résulte surtout une euphémisation des enjeux politiques (5). La transformation de la rationalité classique de l’institution judiciaire Les professionnels du droit défendent pendant longtemps l’idée d’une exceptionnalité de la fonction de justice. Cette dernière imprègne l’ethos professionnel des magistrats, défini à la fois par le principe d’indépendance de la justice (d’où il résulte une importante liberté d’appréciation), par le primat de la logique et de la qualité juridiques (ce que Jacques Commaille [2000] qualifie d’« éloge de la lenteur ») et enfin par une représentation de la justice comme institution productrice de valeurs et de symboles (ainsi qu’en témoignent l’architecture et les rituels judiciaires [Garapon, 2001 ; AFHJ, 1992]). En contraste avec de telles orientations, les principales caractéristiques d’une rationalité de type managérial résident dans la maîtrise des coûts de

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l’action publique (fondée sur le calcul coûts/bénéfices), l’obligation accrue de rendre des comptes (appuyée sur des dispositifs d’évaluation de l’action par des contrôles ex post), la valorisation de la performance (déclinée en indicateurs ou/et en procédures), l’attention à la relation aux usagers et à la gestion des ressources humaines [Peters, 2004]. Des entrepreneurs de réforme, marqués notamment par le Nouveau management public15, insistent sur le caractère universel de tels principes, légitimant leur transposition à n’importe quel pays ou secteur d’action publique [Bézès, 2002]. Ce faisant, il devient plus difficile pour la justice de prendre appui sur ses spécificités pour rester à l’écart de ce mouvement qui affecte progressivement l’ensemble des administrations publiques. Progressivement et non sans résistances, des changements sont visibles, qui manifestent l’influence croissante d’une logique d’efficience, qui consiste dans la meilleure utilisation des ressources disponibles tant humaines que matérielles et financières. Elle renvoie donc à un arbitrage entre les critères de coût, de qualité et de temps. Cette exigence modifie les priorités, même si elle s’appuie aussi sur le recours croissant à des principes juridiques tels que « le délai raisonnable ». Elle prend concrètement des formes variées : moderniser l’institution judiciaire par le recours aux outils informatiques et aux nouvelles technologies [Dumoulin et Licoppe, 2006] ; rationaliser l’usage des moyens humains et matériels (par l’élaboration d’indicateurs périphériques tels que les délais pour qu’une décision de justice soit produite ou mise en œuvre, le nombre d’affaires traitées au sein d’une juridiction ; ou bien encore par la formalisation du process) ; intégrer davantage l’institution judiciaire dans son environnement (par la définition d’une « démarche qualité » qui prenne en considération une pluralité de critères dans l’évaluation des réponses de l’institution judiciaire tant en termes d’accueil des justiciables, d’accès à la justice que de qualité du procès [Fabri et Langbroek, 2000 ; Dalle, 2002 ; Deffigier, Gaboriau, Marshall, Pauliat et Plazy, 2005]). Désormais, rendre correctement la justice, ce n’est plus seulement rendre une décision techniquement et juridiquement correcte, mais aussi la rendre dans des délais raisonnables [Zuckerman, 1999]. Ce mouvement s’effectue en deux étapes dans le cas de la France [Dumoulin et Delpeuch, 1997]. La première, qui s’inscrit dans un « courant modernisateur », ne remet pas en cause les méthodes de travail et

_______________ 15. Doctrine élaborée à partir de la fin des années 1970 qui s’intéresse à la manière dont l’administration et le gouvernement assurent leurs fonctions plus qu’à leur contenu.

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l’organisation générale de l’institution judiciaire. Les difficultés et lenteurs de l’institution judiciaire sont expliquées par des facteurs exogènes : le manque de moyens matériel et humain, l’inflation législative (notamment en matière pénale), la sollicitation excessive et injustifiée de l’institution judiciaire dans le contexte de judiciarisation et juridicisation de la société [Commaille, Dumoulin et Robert, 2000]. Les discussions autour du changement portent sur trois thèmes principaux : la durée des procédures, l’accès à la justice et la question des moyens. La seconde marque un tournant managérial et libéral ; elle privilégie au contraire les raisons internes et vise à modifier l’organisation interne de l’institution judiciaire. Elle opère une distinction entre la justice comme valeur et institution d’une part, et comme administration et service public16 d’autre part – ce second volet étant susceptible de faire l’objet de réformes à l’instar d’autres administrations. Alors que la politique de modernisation introduite dans un premier temps modifiait « les méthodes et le fonctionnement de l’institution sans pour autant en bouleverser les fondements principiels » [Dumoulin et Delpeuch, 1997, p. 128], la rhétorique de l’efficience est susceptible d’induire des changements en profondeur dans le travail des professionnels de la justice. De fortes contraintes organisationnelles et institutionnelles Pourtant, de fortes contraintes organisationnelles et institutionnelles pèsent sur l’institution judiciaire, ce qui restreint les possibilités d’action des responsables. D’une part, en raison de leur statut, les magistrats (dans une moindre mesure, nous l’avons vu, pour ceux du parquet en France et en Belgique) sont indépendants et inamovibles. Les présidents de juridiction ou de Cour d’appel ne maîtrisent donc pas la gestion du personnel qui consiste en conséquence surtout à « faire avec » les personnes qui y travaillent. D’autre part, une juridiction n’a pas non plus de budget propre. L’ensemble de ses ressources humaines et matérielles lui est donc attribué, sans qu’elle dispose d’une réelle autonomie en la matière. Enfin, il est difficile d’identifier une autorité unique au sein d’une juridiction. Cette dernière peut donc être qualifiée d’institution acéphale ou pluricéphale, en raison de la pluralité des personnes pouvant prétendre à

_______________ 16. En France, la rhétorique s’appuie également avec force sur la notion de service public. Cf. l’ouvrage issu d’un travail commun du Tribunal de grande instance, du Tribunal administratif et du Tribunal de commerce de Paris avec le Laboratoire de sociologie juridique de l’université Panthéon-Assas , Le service public de la justice, Paris, Odile Jacob, 1998.

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une autorité : le président du tribunal, le procureur ou bien encore le greffier en chef. Cette caractéristique induit une fragmentation dans l’organisation, incohérente avec les très fortes interdépendances séquentielles qui existent entre les magistrats du Siège, ceux du parquet et les greffiers (puisque les outputs d’une profession sont les inputs d’une autre). La fragmentation observée est accrue par la multiplicité des fonctions et l’hétérogénéité des statuts des différents acteurs judiciaires. L’ensemble de ces facteurs fait que la transposition de rhétoriques et de dispositifs managériaux à la justice se heurte à d’importantes limites. En particulier, aucun acteur n’est ainsi explicitement chargé d’assurer l’intégration nécessaire pour que la justice soit rendue dans des délais raisonnables17. Il est intéressant de noter que les réformes en cours visent précisément à desserrer ces contraintes, par l’instauration de conditions de mobilité pour les magistrats désireux d’accéder à certaines fonctions, par la clarification des responsabilités en matière de gestion financière des juridictions (malgré les hésitations autour d’une éventuelle distinction entre directions administrative et judiciaire des tribunaux). Une rhétorique managériale diversement réappropriée La prégnance croissante d’une rhétorique managériale n’est par ailleurs pas dépourvue d’ambiguïtés, comme en attestent les diverses formes de réappropriation dont elle fait l’objet. Elle peut être mobilisée comme une ressource argumentative pour défendre un projet de réforme, qui correspond parfois à des revendications anciennes. Ainsi l’Association syndicale des magistrats (ASM)18 réclame depuis la fin des années 1970 la mise en place des mandats et d’une évaluation des magistrats en Belgique. Cellesci ne sont mises en œuvre qu’à la fin de la décennie 1990, suite à l’affaire Dutroux [Vigour, 2004]. La responsabilisation des magistrats ne peut donc être interprétée seulement comme une répercussion du développement du discours managérial au sein de l’institution judiciaire, même si celui-ci a servi d’appui pour légitimer de tels changements. Des logiques de type managérial peuvent également être introduites par les acteurs judiciaires dans des projets qui poursuivaient d’autres objectifs. C’est ce qui s’est passé à l’occasion de la création du CSJ belge qui avait été conçu principalement dans le but de dépolitiser les nominations

_______________ 17. Même si, au niveau local, président de juridiction, responsable des greffes et éventuellement bâtonnier et procureur doivent se concerter un minimum, afin de limiter l’encombrement des tribunaux. (Cf. Ackermann et Bastard [1993] ; Schoenaers, [2003]). 18. Association réformatrice francophone de gauche créée à la fin des années 1970.

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et promotions de magistrats, et d’instituer un contrôle externe sur ces derniers, par la mise en place d’audits de juridictions ou de parquets et d’évaluation individuelle [Kuty, 1999]. Comme les premiers magistrats élus par leurs pairs au CSJ étaient très investis dans des associations ou syndicats et désireux d’œuvrer à la transformation de l’institution judiciaire (à la fois en facilitant son ouverture sur l’extérieur et en œuvrant à une meilleure gestion), la définition des profils de poste (c’est-à-dire des compétences estimées nécessaires pour l’exercice d’une fonction particulière) constitue un moyen d’introduire de nouvelles exigences professionnelles et ce faisant, un modèle professionnel plus sensible aux aspects organisationnels et gestionnaires. La prégnance de la rhétorique managériale est également visible dans le fait qu’elle est parfois utilisée pour contester un projet de réforme, comme c’est le cas pour le dispositif d’évaluation des magistrats mis en place en Belgique. Une telle configuration atteste de dynamiques de réappropriation des principes managériaux par les professionnels de la justice. La redéfinition des identités et légitimités professionnelles L’introduction d’une rationalité de type managérial dans l’institution judiciaire contribue à la redéfinition des identités et légitimités professionnelles. Alors que les critères du « bon travail » étaient définis exclusivement par la profession, ils le sont aujourd’hui en partie de manière exogène. L’identité et la légitimité professionnelles se recomposent par l’intégration de principes d’action autrefois étrangers à la culture des magistrats. Il n’existe plus de définition « en soi » de ce qu’est un « bon » magistrat, les compétences nécessaires et les conceptions de ce rôle ayant désormais une pertinence in situ (selon la fonction exercée). De plus, on observe à une diversification des exigences pour un poste donné, notamment pour les fonctions à responsabilité, où des compétences managériales et organisationnelles commencent à être requises. Au travers des réformes et des changements observés, c’est à l’émergence de la figure d’un « magistrat moderne » (selon l’expression d’un juge belge) qu’on assiste, caractérisé par le souci des usagers, des délais et du fonctionnement global de la juridiction. Il en résulte une complexification des fondements de la légitimité des magistrats, soumis à des injonctions partiellement contradictoires [Cluzel, 2002, p. 61-62]. Alors que cette dernière est traditionnellement fondée sur les dimensions juridiques (l’application du droit selon les dispositions prévues par la Constitution et les lois) et politiques (car la justice est rendue au nom du peuple et ses relations à l’exécutif et au législatif sont définies

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par la Constitution), leur légitimité repose aujourd’hui en outre sur l’efficacité, l’efficience et la prise en compte des attentes des usagers. Ce n’est plus seulement la rigueur juridique d’une décision qui importe, mais aussi le délai dans lequel celle-ci est rendue. Comme les logiques d’action et les standards du métier de magistrats sont modifiés pour partie de manière exogène, pour partie par hybridation, une redéfinition des valeurs de la magistrature et de ses modes de légitimation est à l’œuvre dans les trois pays. Celle-ci est susceptible de constituer les prémisses de changements plus importants dans l’organisation de son travail. Par les modifications dans les rapports de force entre acteurs judiciaires et politiques que la recherche d’une efficience accrue induit, des tensions se manifestent à différents niveaux. Ainsi le ministère du Budget exerce une pression sur le ministère de la Justice concernant la maîtrise des dépenses (manifeste particulièrement à l’occasion des négociations budgétaires [Siné, 2006]). Or les frais de justice sont pour une large partie engagés par des acteurs largement indépendants de ce dernier (police, magistrats) et difficiles à anticiper19. Le ministère de la Justice défend à son tour la logique de rationalisation des dépenses et de la gestion des moyens auprès des juridictions. De plus, des tensions sont parfois perceptibles également entre professionnels du droit. En effet, le raccourcissement des délais implique la mobilisation de l’ensemble des acteurs qui participent au procès. Coopération et coordination entre professionnels deviennent primordiales. Or ces acteurs relèvent de statuts très divers : l’indépendance du président de tribunal et du procureur vis-à-vis du ministre de la Justice est très variable suivant les pays ; les greffes résistent parfois aux souhaits du président du tribunal ; les avocats défendent souvent farouchement leur autonomie [Karpik, 1995, 2000]. En outre, des tensions se cristallisent entre les acteurs politiques et judiciaires (surtout les magistrats) autour de l’indépendance de la justice et de la magistrature, la rhétorique de l’efficience étant susceptible d’être mobilisée pour justifier un renforcement des contrôles. La logique de résultats conduit aussi à une redéfinition des rapports entre justice et police [Bastard, Mouhanna et Ackermann, 2005 ; Gatto et Thoenig, 1993], dans la mesure où les résultats de l’activité policière dépendent aussi de l’action de la justice (poursuite ou non, type de condamnations…) et où une partie de l’activité de l’institution judiciaire dépend directement de celle de la police (celle-ci fournissant une partie des inputs).

_______________ 19. Contrairement à d’autres ministères comme l’Équipement [Siné, 2006].

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Une euphémisation des enjeux politiques L’influence croissante d’une rationalité de type managérial au sein de l’institution judiciaire favorise une certaine euphémisation des enjeux politiques par la technique [Vigour, 2006] – que l’on observe aussi dans d’autres secteurs de l’action publique [Lascoumes et Le Galès, 2004]. Particulièrement visible dans l’arène parlementaire et les sphères politicoadministratives (dans les discours et le traitement des dossiers relatifs aux projets de réforme), cette euphémisation peut être entendue au moins de trois manières : le signe d’une banalisation de la justice, conçue comme devant d’abord être une organisation efficace ; une volonté de certains acteurs politiques (parlementaires et membres du gouvernement ou de cabinets ministériels notamment) de contrôler la magistrature sous couvert de réorganisations techniques ; enfin une stratégie destinée à limiter les conflits au parlement et à faire accepter plus aisément une réforme. La dépolitisation ou la technicisation20 des dossiers constitue ainsi une ressource pour les acteurs politiques et administratifs. En Belgique, en France et en Italie, les modalités d’expertise témoignent d’une très forte tension entre technique et politique – les acteurs judiciaires défendant souvent l’idée d’une neutralité du droit et dénonçant l’instrumentalisation des lois par le politique. La politisation des réformes (c’est-à-dire l’existence de forts antagonismes idéologiques et politiques) semble être un obstacle majeur à l’aboutissement du processus21. Ce phénomène est particulièrement visible en France, dans le projet de réforme des tribunaux de commerce sous le gouvernement Jospin où le retour dans l’arène parlementaire, par la politisation qui s’ensuit, fait voler en éclats le compromis auquel les principaux acteurs étaient parvenus en amont, au ministère de la Justice [Vauchez et Willemez, 2004]. Au contraire, les stratégies de technicisation des réformes (par l’affirmation de la primauté de la logique d’efficience notamment) contribuent à une atténuation des clivages politiques et facilitent en ce sens l’adoption des projets. Il paraît en

_______________ 20. Nous n’évoquerons pas ici un aspect qui pourrait aussi être qualifié de technicisation, à savoir le fait que les parlementaires délèguent parfois, pour une part, au juge le pouvoir de définir précisément le contenu des lois. 21. Le processus peut aboutir si les conflits idéologiques opposent seulement la majorité à l’opposition. Mais il arrive qu’il soit mis en échec dans les cas où la majorité et la coalition gouvernementale sont elles-mêmes divisées ou lorsque majorité et opposition sont toutes deux divisées dans le cas d’une réforme nécessitant une modification de la Constitution – comme dans le cas des projets de réforme du gouvernement Jospin relatifs au Conseil supérieur de la magistrature et aux rapports entre parquet et chancellerie.

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effet difficile de s’opposer à un discours qui manifeste le souci d’une bonne gestion et qui apparaît comme une préoccupation du politique plus que de la politique. Or c’est précisément ce caractère de neutralité gestionnaire qui confère de la légitimité aux réformes ainsi qualifiées. Cette rhétorique suscite ainsi un consensus apparent, tandis que les affrontements idéologiques sont relégués à l’arrière-plan. Il y a deux principales exceptions : lorsque ces réformes comportent d’importants enjeux professionnels mis en exergue par certains acteurs judiciaires qui disposent de relais au parlement (telles que les réformes de la carte judiciaire) et lorsque des partis politiques investissent certains projets de dimensions idéologiques et partisanes22. La dépolitisation des dossiers se décline de plusieurs manières : elle peut correspondre à une pratique volontaire d’atténuation des enjeux politiques (au sens de choix de valeurs, comme lors des compromis sur la justice de paix italienne) ; elle résulte aussi parfois d’une complexité telle des enjeux que leur impact échappe largement aux parlementaires (cela semble être le cas pour certaines réformes de procédures en particulier, aussi bien en Belgique, en France qu’en Italie). Dans tous les cas, la dépolitisation ou la technicisation des dossiers n’est pas donnée, mais construite par certains acteurs politiques et administratifs (au premier rang desquels les parlementaires les plus impliqués, les cabinets ministériels ou directeurs d’administration centrale). C’est un enjeu majeur de politiser les réformes ou au contraire de les dépolitiser en les technicisant23. La désidéologisation des projets est très variable. Elle dépend du thème précis des réformes et de la conjoncture politique (début ou fin de

_______________ 22. Comme dans le cas de l’institution du juge de paix en Italie, cf. Vigour [2005]. L’adoption de cette réforme n’est rendue possible que par l’atténuation des forts antagonismes idéologiques des années 1970, c’est-à-dire par le renoncement aux modalités les plus contestées par une majorité de parlementaires, de magistrats et d’avocats (comme l’élection des magistrats non professionnels). Les lois de 1991 et 1994 instituant le juge de paix marquent le choix de finalités beaucoup plus circonscrites, mais moins controversées autour de l’efficience. 23. Le caractère « purement technique » attribué par certains acteurs judiciaires à des réformes est très contestable. Il doit être déconstruit. Notons que la dimension volontariste et stratégique de ces phénomènes de politisation et de technicisation apparaît particulièrement marqué dans le cadre des processus de production de la loi et de réformes, qui comporte une dimension d’affichage majeure. Il semble que ces phénomènes soient plus atténués si l’on considère l’introduction de changements dans les juridictions, où le poids de la configuration locale (taille de la juridiction, degré de stabilité des principaux professionnels de la justice, importance des stocks d’affaires, expériences antérieures d’innovation), ainsi que la qualité des relations notamment entre le président du tribunal, le greffier en chef, le procureur de la République et éventuellement le bâtonnier laissent une plus grande place au pragmatisme, à des effets non intentionnels, à des effets de composition ou de concurrence.

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législature, ampleur et degré d’unité de la coalition gouvernementale, force des groupes d’opposition, etc.). Les réformes institutionnelles dans les trois pays se caractérisent au contraire souvent par des affrontements rhétoriques et politiques très forts, l’énoncé de grands principes, la confrontation de modèles et conceptions de la justice antinomiques. Il nous semble en outre que pour certains processus de réformes particulièrement longs (comme dans le cas de la réforme du juge de paix italien), une sorte d’apprentissage politique s’effectue, au cours des discussions, sur ce qui est possible et ce qui ne l’est pas, sur ce qui est discutable ou non, et sur les manières de le faire. L’efficience et les savoirs qui la valorisent apparaissent ainsi à la fois comme un outil de dépolitisation et de déspécification des enjeux liés à la justice. Dans ce contexte, l’atténuation des enjeux politiques en matière de justice est visible d’une autre manière encore dans ces projets, dans la mesure où l’introduction d’une rationalité de type managérial entraîne un mouvement, de la recherche d’efficacité vers celle d’une plus grande efficience. Or ce mouvement tend à déplacer les interrogations du contenu et du sens des missions des services publics vers les modalités de les accomplir. L’efficacité, c’est en effet la capacité d’une institution à remplir ses fonctions, tandis que l’efficience correspond à la meilleure utilisation des ressources disponibles. Or il apparaît difficile de définir en quoi consiste précisément l’efficacité de la justice. En effet, l’institution judiciaire est appelée à assumer des missions très diverses ; de plus, les priorités varient suivant l’orientation politique du gouvernement et du ministre de la Justice – selon que la justice est d’abord conçue comme une institution proche des justiciables, chargée de la régulation sociale, ou comme une institution dont la fonction principale est de sanctionner pour garantir la sécurité des citoyens [Commaille, 1999]. Comme l’efficacité résulte de la comparaison entre les objectifs définis ex ante et les résultats considérés ex post, le flou entourant les objectifs explique la difficulté à appréhender des « résultats », et donc à mesurer l’efficacité de la justice. Pour cette raison, c’est le critère de l’efficience qui tend à être privilégié. Ce faisant, la réflexion sur les missions de la justice en vient à être occultée au profit de la dimension organisationnelle. Dans la mesure où l’accent est mis davantage sur le « comment » que sur le « pourquoi », la recherche d’efficience contribue à délaisser la question du sens de l’action.

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CONCLUSION : VERS UNE PLUS GRANDE HÉTÉRONOMIE DU CONTRÔLE EN MATIÈRE DE JUSTICE

Ces recompositions de l’institution judiciaire apparaissent à de nombreux égards comme emblématiques de transformations de l’action publique (exigence de rendre des comptes, redéfinition des modalités d’évaluation et de contrôle, introduction de nouveaux référentiels et logiques d’action, redéfinition des fondements de la légitimité notamment). Ces dernières contribuent ainsi à comprendre une partie des changements dans les rapports de la justice au politique. De plus, la spécificité du positionnement institutionnel de la justice et les tensions qui définissent de manière intrinsèque l’équilibre entre les pouvoirs législatif, exécutif et judiciaire expliquent que la redéfinition des rapports entre justice et politique soit au cœur des réformes et changements que l’institution judiciaire connaît actuellement. De fait, la question du contrôle du travail des magistrats constitue une dimension transversale aux deux axes de changements analysés : redéfinition des politiques pénales, et des liens entre le parquet et le ministre de la Justice d’une part, introduction d’une rationalité de type managérial d’autre part. Certaines caractéristiques des transformations de l’action publique, en particulier l’obligation de rendre des comptes, peuvent être en effet instrumentalisées pour justifier un contrôle plus étroit du politique sur la magistrature. Les recompositions vont dans le sens d’une plus grande hétéronomie du contrôle en matière de justice, alors que les professions judiciaires se caractérisent traditionnellement par leur autonomie de contrôle (ce dernier étant assuré par la profession elle-même en fonction de normes qui lui sont propres). Il semble en effet que les réformes de la justice menées ou projetées en Belgique, en France et en Italie conduisent, pour les magistrats, d’une part à une plus grande hétéronomie de l’action, par l’introduction de logiques d’action jusqu’alors étrangères à l’institution judiciaire. Ces dernières font toutefois l’objet de réappropriations par certains acteurs judiciaires qui participent activement à la production et à la mise en œuvre de nouveaux dispositifs et principes d’action, contribuant ainsi à leur endogénéisation par leur intégration dans des corpus juridiques nationaux et européens. D’autre part, l’hétéronomie de contrôle apparaît renforcée par le développement des dispositifs d’évaluation a posteriori consécutif à l’essor de « l’État évaluateur » dans le cadre du Nouveau management

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public24, même si l’autonomie des magistrats reste très importante dans la pratique. « En recomposant les conditions d’action, (l’hétéronomisation du contrôle) transforme probablement les identités dans la durée. Elle contraint les professionnels à partager le pouvoir au sein de systèmes d’action plus complexes » [Paradeise, 2007]. RÉFÉRENCES BIBLIOGRAPHIQUES ACKERMANN W. et BASTARD B. (1993), Innovation et gestion dans l’institution judiciaire, Paris, LGDJ. ASSOCIATION FRANÇAISE POUR L’HISTOIRE de la JUSTICE (1992), La justice en ses temples. Regards sur l’architecture judiciaire en France, Paris, Poitiers, Errance/Brissaud, BASTARD B., MOUHANNA C. et ACKERMANN W. (2005), Une justice dans l’urgence. Le traitement en temps réel des affaires pénales, rapport pour le GIP Justice. BÉZÈS P. (2002), Gouverner l’administration. Une sociologie des politiques de la réforme administrative en France (1962-1997), IEP de Paris, thèse de doctorat. BRIQUET J.-L. et GARRAUD P. (dir.) (2002), Juger la politique. Entreprises et entrepreneurs critiques de la politique, Rennes, PUR. CARTUYVELS Y. (2004), « Police et parquet en Belgique : vers une reconfiguration des pouvoirs ? », Droit et société, n° 58, p. 523-544. CARTUYVELS Y. et VOGLIOTTI M. (dir.) (2004), Dossier « Vers une transformation des relations entre la police et le parquet ? La situation en Angleterre, Belgique, France, Italie et Pays-Bas », Droit et société, n° 58. CLUZEL L. (2002), « La promotion de la qualité dans les services publics, un précédent pour la justice ? », in E. BREEN (dir.), Évaluer la justice, Paris, PUF, p. 53-76. COMMAILLE J. (1999), « La déstabilisation des territoires de justice », Droit et société, n° 42-43, p. 239-264. COMMAILLE J. (2000), Territoires de justice. Une sociologie politique de la carte judiciaire, Paris, PUF. COMMAILLE J., DUMOULIN L. et ROBERT C. (2000), La juridicisation du politique. Leçons scientifiques, Paris. DALLE H. (2002), « Introduction », in M.-L. CAVROIS, H. DALLE et J.-P. JEAN, La Qualité de la Justice, Paris, La Documentation française, coll. « Perspectives sur la justice », p. 11-18.

_______________ 24. Non seulement des procédures d’évaluation plus approfondies et plus régulières sont mises en place ou discutées, mais aussi de nouveaux critères d’évaluation de l’action sont établis (contrôle de la qualité et de la quantité de travail via des indicateurs de la charge de travail et de la productivité au niveau de la juridiction, avant d’en concevoir d’autres plus individualisés).

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3 QUELLE PORTÉE DES RÉFORMES JUDICIAIRES EN BULGARIE ?

Comment les acteurs domestiques s’arrangent des prescriptions internationales Thierry Delpeuch et Margarita Vassileva

L

a sortie des régimes communistes ouvre en Europe centrale et orientale un très vaste chantier de réformes juridiques et judiciaires. De multiples dispositifs bilatéraux et multilatéraux d’assistance technique dans le domaine du droit et de la justice sont intensément mis à contribution, dans un premier temps, pour l’instauration des cadres juridiques et institutionnels fondamentaux de la démocratie, de l’État de droit et de l’économie de marché puis, dans un deuxième temps, pour accompagner l’intégration des « pays candidats » au sein de l’Europe communautaire. En réponse à la volonté d’adhésion rapide manifestée, dès la chute du mur, par les pays en transition, la Commission européenne et les États membres mettent en place, au fil des ans, divers instruments de coopération internationale destinés à soutenir et à guider l’harmonisation du droit des pays candidats avec « l’acquis communautaire » : accords d’association avec l’Union européenne (signés avec la Bulgarie en avril 1993), programme PHARE, stratégies et pactes de pré-adhésion, partenariats pour l’adhésion… Jusqu’à la fin des années 1990, la convergence des systèmes judiciaires n’est pas tenue pour une dimension prioritaire du processus d’intégration européenne, car il n’existe dans ce domaine qu’un acquis intergouvernemental limité [Mitselegas, Monar et Rees, p. 129]. Cependant, l’attention portée par les autorités européennes à la question de la « mise à niveau » des institutions judiciaires dans les pays candidats s’accroît considérablement après 1997. Les raisons de cette évolution sont l’émergence, en 1997, d’une politique européenne de justice et d’affaires intérieures (JAI), la définition, en 1998-1999, d’un acquis communautaire en la matière et la construction d’un « espace judiciaire européen » dans lequel les jugements et décisions rendus dans un pays membre doivent être respectés et exécutés dans l’ensemble de l’Union. Les négociations d’adhésion – entamées avec la Bulgarie en février 2000 – achoppent à de nombreuses reprises sur le chapitre JAI.

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Cet essor de l’aide européenne coïncide avec – et alimente – un mouvement global de promotion tous azimuts du régime de rule of law par le biais du transfert d’institutions juridiques et judiciaires [Delpeuch, 2006]. Cette dynamique est portée par différents types d’acteurs internationaux : Banque mondiale, Banque européenne pour la reconstruction et le développement, agences et services administratifs de coopération bilatérale des pays centraux (la plus puissante est sans conteste l’US Agency for International Development, USAID), grandes fondations privées américaines (les plus actives en Bulgarie sont Soros et American Bar Association Central European and Eurasian Law Initiative, ABA CEELI). Les experts internationaux dépêchés dans les PECO pour aider à l’élaboration des réformes judiciaires prétendent détenir une pharmacopée universelle de mesures-types capable de remédier à l’ensemble bien identifié des « faiblesses structurelles » dont souffrent, selon eux, les appareils judiciaires dans les pays en transition. Cinq orientations majeures sont conférées aux réformes visant à « démocratiser » et à « moderniser » la justice : assurer une plus grande autonomie des institutions judiciaires vis-àvis du pouvoir politique ; accélérer le traitement des affaires par l’introduction de nouvelles technologies, procédures et méthodes de gestion administrative ; développer l’usage des mécanismes dits « alternatifs » de résolution des litiges ; professionnaliser le personnel judiciaire grâce au renforcement de la formation initiale et continue, la consolidation des associations professionnelles, l’instauration de mécanismes d’évaluation de la qualité du travail accompli et de contrôle du respect de la déontologie ; améliorer l’image de la justice dans la société au moyen d’outils de communication publique. L’objet du présent article est d’élucider une double énigme. Pourquoi la coopération américaine exerce-t-elle, en Bulgarie, une influence supérieure à l’assistance technique européenne, en dépit de la ressource que constitue, pour les conseillers européens, le processus d’adhésion ? D’autre part, pourquoi les résultats de cette coopération apparaissent-ils si limités, malgré les moyens considérables qu’elle consacre à la promotion des réformes judiciaires et la sophistication de ses stratégies et méthodes d’intervention ? On examinera, dans une première partie, le poids des experts américains dans l’élaboration des politiques de justice depuis 1989 et on mettra en évidence les points forts de l’aide américaine par comparaison avec celle prodiguée par les Européens. Puis, dans une deuxième partie, on s’interrogera sur les raisons qui expliquent le faible impact des efforts américains. L’import-export de réformes judiciaires se heurte, quel que soit le pays destinataire, à un ensemble d’obstacles et de résistances désormais bien identifiés par la branche de la sociologie du droit qui étudie les

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transferts internationaux. La Bulgarie ne fait pas exception : la principale opposition aux réformes imposées du dehors provient, dans ce pays, de la hiérarchie judiciaire, qui fait tout son possible pour maintenir des conditions propices à sa gestion patrimonialiste (c’est-à-dire pour le profit personnel et l’entretien du capital social de ses membres) des juridictions. LA PLACE DES INFLUENCES INTERNATIONALES DANS LES RÉFORMES JUDICIAIRES

On peut distinguer deux phases dans les réformes judiciaires bulgares. Durant la période de sortie du communisme (1989-1997), le poids des conseillers étrangers est faible dans les processus de décision politique. Les débats autour de la réforme du système judiciaire sont focalisés sur la question de l’indépendance du pouvoir judiciaire [Delpeuch, 2001]. À partir de 1998, suite à la très grave crise financière qui a secoué le pays l’année précédente et à l’arrivée au pouvoir, après des élections anticipées, d’un gouvernement véritablement favorable à l’entrée de la Bulgarie dans l’Union européenne, c’est l’amélioration de l’efficience et de l’efficacité de l’appareil judiciaire qui est mise en avant par les promoteurs internationaux et nationaux de réformes judiciaires. Les prescripteurs étrangers jouent un rôle tout à fait central, non seulement dans les affrontements sur la scène politique et dans la définition des programmes gouvernementaux, mais aussi au niveau de la mise en œuvre de changements concrets des modes d’organisation et des pratiques professionnelles dans les juridictions. Les bases de la réforme de l’appareil judiciaire bulgare sont posées par le Constitution de 1991. Le pouvoir judiciaire est divisé en trois branches : les tribunaux, le Ministère public et les organes d’instruction chargés de l’enquête préliminaire dans les affaires pénales. Les magistrats des trois corps se voient conférer une immunité quasi absolue qui apparaîtra – quelques années plus tard – comme la principale cause de la généralisation de toutes sortes d’abus. Les chefs des trois plus hautes juridictions – à savoir, le procureur général et les présidents des deux Cours suprêmes, de cassation et administrative – ont la possibilité de saisir la Cour constitutionnelle pour l’abrogation a posteriori des dispositions législatives contraires à la Constitution. Cette capacité confère à la haute magistrature un pouvoir de blocage des réformes adoptées par le parlement. Ainsi, la Cour constitutionnelle, qui est, elle-même, composée en majorité de magistrats, fait échouer, jusqu’aux amendements constitutionnels de 2004 et 2006, toutes les tentatives visant

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à renforcer les pouvoirs du ministère de la Justice (MJ) ou à accroître la responsabilité des magistrats. La première grande réforme législative des institutions judiciaires a lieu en 1994. La loi sur le pouvoir judiciaire (LPJ) précise les structures, fonctions et principes de fonctionnement des différents organes de la justice. La direction administrative de l’appareil judiciaire n’est pas confiée au MJ, cantonné dans un rôle d’élaboration de la loi, mais au Conseil supérieur de la justice (CSJ). Celui-ci comporte, outre les trois chefs des juridictions suprêmes, onze membres désignés par le parlement et onze membres élus par les trois corps de magistrats, selon un système de quotas. Le ministre de la Justice en assure la présidence sans droit de vote. L’intervention du Conseil constitutionnel dans le processus de réforme a pour effet l’élargissement progressif des compétences dévolues au CSJ à tous les aspects du management de l’appareil judiciaire, alors que la Constitution ne lui confère, au départ, que le pouvoir de nommer, muter, promouvoir, rétrograder et révoquer les magistrats. Par exemple, la réforme de 1994 confie au CSJ la responsabilité d’élaborer le budget de la justice, ainsi que d’en contrôler la répartition et l’exécution. Cependant, les moyens attribués au CSJ sont très insuffisants eu égard à l’étendue croissante de ses attributions. Il ne dispose pas, avant 2004, d’une administration digne de ce nom1 et son organisation interne ne lui permet pas de préparer convenablement ses décisions : absence de commissions spécialisées, manque d’informations fiables, ses membres sont accaparés par leurs autres fonctions (ils sont, pour la plupart, chefs de juridiction). Le CSJ manque, en particulier, des compétences spécifiques dont il aurait besoin pour gérer efficacement les effectifs, les carrières, le parc immobilier, les équipements, le budget. Ce dénuement est la conséquence de l’annulation, par la Cour constitutionnelle, de la disposition de la LPJ de 1994 qui prévoyait que les services administratifs du CSJ seraient tenus par le MJ. En outre, la capacité du CSJ à impulser des changements est affaiblie par les rivalités et les conflits qui opposent, en son sein, les représentants des trois branches de la justice [Open Society Institute, 2002, p. 68]. En somme, ni le MJ sans pouvoirs, ni le CSJ sans moyens ne sont capables de conduire une politique de réformes un tant soit peu ambitieuse, alors que l’appareil judiciaire est confronté, dès 1991, à de très graves problèmes.

_______________ 1. En 2001, le secrétariat du CSJ se composait de 14 personnes, de 37 en 2003 et de 53 en 2004.

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La crise financière de 1997 provoque une prise de conscience des effets catastrophiques engendrés par les déficiences et les travers du système judiciaire. Les recommandations adressées par la Commission européenne au gouvernement de Sofia, en 1997 et 1998, exhortent les autorités bulgares à prendre des mesures concrètes pour combattre la corruption dans la justice et pour améliorer l’efficience des juridictions, afin de susciter un plus grand respect pour le droit dans la société. Le débat public qui s’ensuit conduit le gouvernement bulgare à tenter de remodeler l’appareil judiciaire. La LPJ, ainsi que les codes de procédure civile et pénale, sont amendés de façon substantielle à plusieurs reprises, notamment en 1998, 2002 et 2004-2006. Au début de 1998, le gouvernement bulgare demande l’assistance de la Banque mondiale et d’autres donateurs potentiels pour l’aider à concevoir et à mettre en œuvre sa politique de réforme du système judiciaire. Une mission conjointe de la Banque mondiale et de l’USAID est menée en octobre 1998, afin d’établir un diagnostic des lacunes, dysfonctionnements et besoins de la justice. Les constats et les recommandations formulés par les experts internationaux à l’issue de cette mission constituent la principale contribution à la construction du problème de la réforme judiciaire en Bulgarie. Une grande partie des mesures adoptées au cours des années suivantes correspondent à des préconisations formulées dans ce premier rapport international. Ce diagnostic représente aussi une source importante d’information et d’inspiration pour les experts européens chargés d’élaborer les recommandations de la Commission européenne en vue de l’adhésion. Les auteurs du rapport Banque mondiale-USAID perçoivent et interprètent la situation bulgare en mobilisant l’outillage intellectuel qui a été forgé, au cours des années 1995-1997, par les organisations américaines engagées dans la promotion universelle de la rule of law. L’USAID, en particulier, s’est dotée d’une doctrine sophistiquée pour guider l’évaluation des problèmes et l’élaboration de stratégies d’intervention. Ces grilles d’observation et guides d’action forgés par l’USAID à partir de son expérience en Amérique latine depuis le début des années 1990, orientent l’attention des conseillers américains vers certains types de problèmes dont ils estiment détenir la solution. Le rapport préconise l’augmentation des moyens matériels et humains du CSJ afin qu’il soit en mesure d’exercer convenablement son autorité en matière disciplinaire, administrative et budgétaire. Les autres recommandations visent essentiellement à accroître le professionnalisme des magistrats et à diminuer la corruption : amélioration de la formation dans les facultés de droit ; instauration de mécanismes de recrutement et d’avancement

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valorisant les qualifications et les performances professionnelles ; informatisation de la gestion des dossiers, registres et rôles dans les juridictions ; production de statistiques permettant d’évaluer l’activité collective et individuelle ; changement des règles d’immunité des magistrats ; augmentation très substantielle de leur rémunération ; vérification régulière de leur patrimoine ; réforme de l’exécution des décisions de justice (création d’huissiers privés) ; développement des méthodes extrajudiciaires de règlement des litiges [USAID, 1999]. Un autre rapport est produit, en 1999-2000, par un think thank bulgare, le Centre pour l’étude de la démocratie [CSD, 2000a]. Cette initiative rassemble plusieurs organisations professionnelles de juristes, parmi lesquelles figurent l’Association des juges de Bulgarie (fondée en 1997), la Chambre des magistrats d’instruction (créée en 1999), l’Union des juristes bulgares (l’organisation officielle des professions juridiques sous le régime communiste). La Judicial Reform Initiative du CSD, de même que l’ensemble des associations bulgares participant à ce forum de réflexion, fonctionnent grâce aux fonds et à l’aide technique prodigués par divers donateurs internationaux, au premier rang desquels on retrouve les Américains – USAID, ABA-CEELI, International Development Law Organization, une ONG internationale proche de l’USAID – mais aussi la Banque mondiale, ainsi que des Britanniques, des Néerlandais, des Espagnols et des Suédois. Les vues exposées dans ce rapport rejoignent, pour l’essentiel, celles exprimées par les experts de la mission Banque mondiale/USAID. Les recommandations du CSD se distinguent toutefois en ce qu’elles sont fondées sur une vision d’ensemble des problèmes du système juridique – et non pas seulement du système judiciaire – ainsi que sur une connaissance plus approfondie du contexte national : les dysfonctionnements liés au droit substantiel et aux codes de procédure sont pointés du doigt et la question de la corruption est abordée de façon plus frontale [CSD, 2000b, 2003]. Certaines de ces propositions, telles que la création d’une fonction du type « greffier en chef » et des mesures en faveur de la professionnalisation des employés administratifs des juridictions, sont reprises dans les programmes de réforme du début des années 2000. Cependant, les idées et les positions défendues par la Judicial Reform Initiative semblent ne pas avoir d’influence directe sur les négociations menées dans les cercles gouvernementaux et au sommet du pouvoir judiciaire. Les éléments programmatiques émanant de la société civile bulgare ne sont pris au sérieux par les dirigeants politiques et judiciaires que pour autant qu’ils sont relayés par des conseillers étrangers ou par la Commission européenne. En Bulgarie, les détenteurs du pouvoir n’accordent aucun crédit aux producteurs locaux de connaissances et d’idées dès lors que ceux-ci n’appartiennent

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pas à leurs propres clientèles. Le travail intellectuel consistant à produire une évaluation sur l’action de l’État et à imaginer des solutions possibles n’est pas conçu comme pouvant être détaché, dans une certaine mesure, des luttes politiques. L’héritage du communisme, durant lequel les sciences sociales étaient au service du pouvoir, reste, à cet égard, très présent. Une première réforme importante du système judiciaire, établi en 1994, a lieu en 1998-1999. Une loi modificatrice de la LPJ, adoptée fin 1998, élargit sensiblement la fonction de donneur d’avis du ministre de la Justice, qui a dorénavant la possibilité de faire au CSJ des propositions relatives au recrutement et à la carrière des magistrats, la désignation des chefs de juridiction et l’ouverture d’enquêtes disciplinaires. Les principaux changements apportés à la structure de l’appareil judiciaire le sont par des modifications des codes de procédure civile et pénale. D’une manière générale, le procès civil devient davantage contradictoire, le rôle des magistrats dans les procédures est réduit au profit de l’initiative des parties et celui du Ministère public au profit des tribunaux. La réforme la plus importante est effectuée avec l’introduction d’un système à trois degrés de juridiction – première instance, appel, cassation – qui remplace l’ancien système à deux degrés. Cinq Cours d’appel sont créées en Bulgarie. En octobre 2001, le gouvernement du Mouvement national Siméon II publie une nouvelle stratégie de réforme du système judiciaire, dont les motifs principaux sont l’adoption de l’acquis communautaire et la procédure d’adhésion. L’USAID prétend avoir été le principal inspirateur de cette stratégie. Ce document est le produit d’une concertation entre les conseillers internationaux, le MJ, le CSJ et les organisations représentatives des magistrats. Il admet l’existence de dysfonctionnements importants de l’appareil judiciaire : gestion administrative inefficiente des tribunaux, délais excessifs, faiblesse du système d’exécution des jugements, confusion entre les attributions du CSJ et celles du ministère de la Justice, mécanismes de recrutement et de promotion des magistrats et des greffiers insuffisamment sélectifs, manques de moyens matériels. La stratégie promet l’amélioration des capacités administratives des juridictions et du CSJ, la modernisation de la gestion des personnels judiciaires, l’adoption de codes de déontologie, un contrôle plus strict de la discipline, des efforts en matière de formation, l’augmentation des équipements et des moyens, le développement de l’arbitrage, de la médiation et de la conciliation, des mesures visant à faciliter l’accès des plus démunis à la justice, le lancement de campagnes de relations publiques pour améliorer l’image de la justice [Open Society Institute, 2002, p. 56-57]. En juillet 2002, une nouvelle grande loi modificatrice de la LPJ est votée par le parlement. Un concours d’entrée dans la magistrature est

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instauré. Il est prévu de mettre en place un système d’évaluation des compétences et performances individuelles sur la base de critères transparents et objectifs. Un Institut national de la justice dédié à la formation initiale et continue des personnels judiciaires est fondé. La lutte contre la corruption est renforcée par l’obligation, faite aux magistrats, de déclarer chaque année leurs avoirs à la Cour des comptes. Cependant, une grande partie des dispositions contenues dans la loi sont attaquées devant le Conseil constitutionnel, qui déclare contraires à la Constitution presque tous les articles de loi soumis à son examen. Ces transformations apparaissent insuffisantes pour apaiser les inquiétudes de la Commission européenne qui, dans son rapport régulier de 2002 sur les progrès réalisés par la Bulgarie, continue de fustiger les autorités de Sofia pour leur incapacité à faire évoluer le fonctionnement concret de la justice. Le 2 avril 2003, tous les partis politiques présents au parlement font une déclaration annonçant une réforme constitutionnelle qui devra permettre de mener à bien les transformations structurelles auxquelles le Conseil constitutionnel s’est jusque là opposé (renforcement des attributions du MJ, réorganisation de la justice pénale, changement du statut des magistrats et des chefs de juridiction). Le 10 mars 2003, à la requête du procureur général, la Cour constitutionnelle prend une décision dans laquelle elle fait une distinction entre les amendements constitutionnels pouvant être adoptés par une majorité des deux tiers du parlement ordinaire et d’autres modifications, plus profondes, qui exigeraient l’élection d’une Assemblée constituante, car elles entraîneraient un changement de la « structure étatique ou de la forme du gouvernement ». En pratique, cette décision a pour effet de réduire l’étendue des réformes possibles à celles qui touchent au statut des magistrats, car aucun parti ne souhaite, à ce moment, la tenue d’élections anticipées. En juin 2003, le Commissaire européen à l’Élargissement, Günter Verheugen, déclare que le principal obstacle à la conclusion des négociations d’adhésion avec la Bulgarie est l’achèvement de la réforme judiciaire, et que l’absence de progrès dans ce domaine pourrait justifier de reculer la date de l’adhésion. Le chapitre justice des négociations d’adhésion est néanmoins fermé en octobre 2003. Les amendements constitutionnels sont adoptés en mars 2004 : ils limitent à cinq ans le mandat des chefs des juridictions et remplacent l’immunité civile et pénale par une immunité fonctionnelle. En septembre 2005, le Conseil constitutionnel assouplit sa position quant aux modifications constitutionnelles relatives à la structure du pouvoir judiciaire pouvant être votées par une Assemblée nationale ordinaire : un nouveau cycle de transformations est actuellement en cours (restructuration des organes d’instruction et du Ministère public).

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LES RESSORTS DE L’INFLUENCE AMÉRICAINE EN BULGARIE Bien que la Bulgarie s’engage résolument, à partir de 1997, dans la voie de l’adhésion à l’UE et bénéficie, de la part de la commission et des États membres d’une aide conséquente pour « mettre à niveau » son système judiciaire, ce sont les conseillers américains qui exercent l’influence prépondérante sur les réformes de la justice. Les objectifs affichés par la coopération étasunienne sont de plusieurs ordres. Par exemple, le Commercial Law Reform Program de l’USAID vise à renforcer la protection des droits économiques en Bulgarie afin de créer des conditions plus favorables aux activités des investisseurs et des commerçants américains. La présence américaine est aussi justifiée par la volonté d’aider la Bulgarie à remplir les critères d’adhésion à l’UE et de favoriser l’adoption des pratiques européennes. La coopération étasunienne ne se présente pas comme concurrente de l’assistance européenne, mais comme complémentaire. Il n’y a pas à proprement parler de lutte d’influence entre Américains et Européens en matière d’exportation de réformes judiciaires : les conseillers étasuniens soutiennent sans état d’âme le transfert de normes ou d’institutions européennes quand ils estiment que cela sert leur objectif général d’amélioration de la sécurité juridique et de l’efficience judiciaire. Par exemple, l’USAID ne cherche pas à promouvoir en Bulgarie le modèle américain de recrutement et de formation des magistrats, mais appuie l’exportation du modèle français d’École nationale de la magistrature et de recrutement par concours. La coopération américaine se distingue de l’européenne par sa capacité à se doter de buts plus clairement définis, aussi bien au niveau des principes généraux qu’elle entend promouvoir que des mesures concrètes dont elle encourage l’application. Les conseillers américains ont, à leur disposition, une abondante littérature technique qui décrit les objectifs, stratégies et « bonnes pratiques » de l’assistance technique judiciaire. Ils peuvent aisément mobiliser une riche expertise portant sur les méthodes de coopération et sur les conditions de leur efficacité, alors que leurs homologues européens ne maîtrisent, la plupart du temps, qu’un savoir relatif à la substance des projets d’aide technique auxquels ils participent. En même temps, les approches américaines se caractérisent par leur pragmatisme et leur adaptation au contexte. Par exemple, le Judicial Development Project for Bulgaria (JDP), une autre émanation de l’USAID, s’efforce actuellement d’instaurer un système de tutorat pour la formation sur le tas des « magistrats juniors » (la première fonction, occupée pour une durée de deux ans, par les nouveaux entrants dans la magistrature, qui

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ne bénéficient pas encore de l’irrévocabilité). Ce projet s’inscrit parfaitement dans la tradition bulgare, puisqu’il vise à réhabiliter, rationaliser, systématiser et rendre plus efficace le dispositif traditionnel d’apprentissage du métier qui connaît de graves dysfonctionnements depuis le changement de régime. Néanmoins, les valeurs et les pratiques que les « juges tuteurs » doivent promouvoir sont précisément celles qui sont prônées par la coopération américaine. Les « juges tuteurs » doivent, selon l’USAID, être choisis pour leur « haut niveau de professionnalisme, d’honnêteté et de performance ». En pratique, ceux qui possèdent ces qualités sont ceux qui ont suivi la formation à l’exercice du tutorat proposée par le JDP. Ces magistrats éduqués et sélectionnés par les Américains sont présentés comme le modèle à suivre pour l’apprentissage des « conduites appropriées », notamment la « pensée critique » et la démarche orientée vers la « résolution de problèmes ». Ces « bonnes pratiques » sont décrites en détail dans les manuels, brochures et fiches techniques produits par le JDP et diffusés dans de nombreux tribunaux. L’aide américaine se caractérise, en outre, par la grande cohérence des solutions proposées. Les différentes organisations américaines présentes en Bulgarie agissent de façon très coordonnée sous l’égide du représentant du US Department of Justice au sein de l’ambassade américaine. Celui-ci veille à ce que les différentes réformes initiées par les Américains se complètent et s’appuient les unes sur les autres. Ainsi, l’objectif de faire reculer la corruption est décliné par de multiples actions à différents niveaux : apprentissage de la déontologie professionnelle dans les « cliniques du droit » créées grâce à l’aide américaine dans les universités bulgares ; cours d’éthique dispensés aux magistrats juniors au sein de l’Institut national de la justice et contrôle de leur comportement en juridiction par les « juges tuteurs » ; soutien aux organisations professionnelles de magistrats s’attelant à la rédaction d’un code de déontologie ; action diplomatique énergique de l’ambassadeur américain, qui n’hésite pas à critiquer vertement les autorités bulgares, quitte à provoquer un tollé ; sondages sur la perception de la corruption judiciaire par le public ; financement de l’installation de dispositifs technologiques permettant, entre autres fonctionnalités, de contrôler l’activité individuelle et collective dans les juridictions (système de gestion automatisé des dossiers rendant impossibles certaines manipulations, informatisation des salles d’audience permettant aux avocats de contrôler les retranscriptions opérées par le greffier, création de sites Internet des tribunaux où les décisions des juges sont mises en ligne, ce qui les oblige à les motiver davantage, instruments de production de statistiques facilitant la détection des abus en même temps que l’évaluation des mérites personnels…).

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Les Américains s’efforcent de mettre à profit des mécanismes de diffusion du changement différents de ceux que les Européens tentent d’actionner. La stratégie étasunienne consiste à s’investir fortement dans la réorganisation de quelques juridictions et dans la formation de quelques jeunes magistrats – désignés par eux comme exemplaires – puis à encourager, par diverses initiatives, la propagation horizontale des modèles ainsi constitués. Ainsi, le JDP a mis en place un réseau de « tribunaux modèles », euxmêmes jumelés, par la suite, avec des « tribunaux partenaires » censés les imiter. Les « juges tuteurs » et « greffiers relais » formés par les Américains ont également pour rôle de faire du prosélytisme en faveur des valeurs, attitudes et méthodes de travail exportées par l’USAID. La coopération américaine cherche à s’appuyer sur le contrôle réciproque au sein des organisations. Ainsi, les conseillers américains militent en faveur du renforcement du rôle des assemblées générales de juridiction, ce qui est une façon d’essayer de réduire le pouvoir d’un chef de ressort souvent hostile aux réformes. Un autre de leurs chevaux de bataille est la création de bureaux d’accueil des justiciables où les greffiers sont moins tentés d’extorquer des pots-de-vin dans la mesure où ils travaillent les uns sous le regard des autres. Les Américains s’efforcent, en outre, de promouvoir différentes formes de contrôle externe de l’activité juridictionnelle – par les associations de défense des droits de l’homme, les organisations professionnelles, les think thanks, les scientifiques, les barreaux, les médias, les justiciables – et incitent la justice à accroître sa communication publique (publicisation des débats du CSJ, création de services de relations publiques dans les grands tribunaux…). Les Européens, en revanche, misent sur la diffusion verticale et hiérarchique des innovations. Leur coopération est orientée vers les élites judiciaires plutôt que vers la base. Les experts européens sont en concurrence les uns avec les autres, du fait de la multiplicité des modèles existant dans les États membres et du système communautaire d’appel d’offres pour l’opérationnalisation des programmes de coopération. Ils interviennent de manière non coordonnée, sans continuité, ce qui laisse le champ libre à la coopération américaine pour se donner vocation – sans que les conseillers européens y trouvent rien à redire – à mettre en cohérence les efforts internationaux en vue de transformer la justice bulgare. Mais le ressort le plus efficace de l’influence américaine en Bulgarie est, sans conteste, la capacité des organisations de coopération étasuniennes à imposer leur définition des problèmes, au moyen de la production de données et d’analyses qui deviennent la référence pour tous les autres acteurs aussi bien nationaux qu’internationaux. Les « tribunaux modèles » dans lesquels l’USAID expérimente diverses innovations organisationnelles

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constituent un observatoire privilégié de la justice bulgare [USAID, 2004a, p. 42]. Les conseillers américains disposent, grâce aux collaborations ainsi nouées, d’un important capital de connaissances sur le fonctionnement réel du système judiciaire. Ce savoir est mis en valeur à travers une série de rapports d’évaluation des progrès accomplis par la justice bulgare, les Judicial Reform Index et Legal Profession Reform Index. Ces documents, que chacun peut consulter sur le site Internet de l’USAID, confèrent aux Américains une forte capacité d’influence sur les autorités bulgares, qui ne disposent pas, pour leur part, d’instruments équivalents d’observation et d’analyse de la situation dans les institutions du pays. En effet, la préparation des projets de réforme s’inscrit, en Bulgarie, dans une culture de l’oralité et de la référence à l’expérience personnelle, par opposition à une démarche qui consisterait à réaliser des rapports écrits et à consulter largement les acteurs institutionnels et sociaux concernés. Les changements sont préparés par un cercle restreint de dirigeants politiques (le ministre de la Justice, ses vice-ministres et principaux conseillers), de parlementaires bulgares issus des professions juridiques, d’experts étrangers et, quand les relations entre le MJ et le CSJ ne sont pas trop tendues, de membres du CSJ (certaines réformes ont été conçues sans que la haute magistrature soit consultée). Ces membres de l’élite juridique fondent leur opinion essentiellement sur leur expérience professionnelle passée, c’est-à-dire sur leur perception subjective des problèmes de la justice, qu’ils estiment fidèle à la réalité dans la mesure où ils ont connu, en tant que praticiens, le système judiciaire de l’intérieur. Mais ce savoir est, bien évidemment, partiel, daté et situé, limité aux facultés de droit et aux juridictions de la capitale et des principales métropoles régionales. Les lacunes des statistiques judiciaires produites par le MJ interdisent aux acteurs bulgares d’opposer à ces réformateurs des arguments rationnels, basés sur une connaissance plus objective de l’état des organes et des professions judiciaires. D’autant que, comme cela a déjà été souligné, la parole des experts locaux n’est pas reconnue par les autorités politiques comme ayant une légitimité scientifique. Parce qu’ils ont la plus grande capacité à produire des données et des interprétations apparemment objectives sur l’état de la justice bulgare et sur les problèmes rencontrés par les usagers d’outils juridiques, les experts américains parviennent à imposer leur conception des réformes nécessaires. Ce sont les rapports américains qui servent aux autorités bulgares et aux experts européens à établir leurs évaluations des problèmes justifiant une réforme et, bien souvent, ces derniers ne font que reprendre à leur compte les suggestions de solutions américaines qui passent alors pour européennes.

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Qui plus est, les Américains déploient d’habiles stratégies de lobbying politique pour pousser le parlement, le gouvernement et le CSJ à s’engager en faveur de la généralisation des innovations expérimentées dans les ressorts investis par la coopération étasunienne. L’USAID noue des alliances avec les organisations les plus influentes de la société civile ayant un intérêt aux réformes judiciaires : chambres de commerce, organisations patronales, associations d’investisseurs étrangers. Elle s’appuie ensuite sur ces relais pour transmettre aux décideurs des programmes de réforme « clé en main » présentés comme « ce qu’attend la société et les élites bulgares ». Cette stratégie de constitution de groupes de pression assure aux conseillers américains une place éminente au moment de l’élaboration des textes. LES INTERPRÉTATIONS SOCIOLOGIQUES DE L’INEFFICACITÉ DE L’ASSISTANCE TECHNIQUE DANS LE DOMAINE DES RÉFORMES JUDICIAIRES

Les Américains déploient, on l’a constaté, des dispositifs d’aide aux réformes judiciaires beaucoup plus efficaces que ceux des Européens. Peuton affirmer, pour autant, que la coopération américaine parvient à transformer en profondeur la façon dont la justice est administrée et rendue en Bulgarie ? Rien n’est moins certain. Les résultats obtenus sont, de l’aveu même des conseillers américains, très en deçà des ambitions affichées. Le faible impact de l’aide technique étrangère n’est pas un phénomène spécifique à la Bulgarie : le même constat d’échec relatif des prescripteurs de réformes est fait partout dans le monde. La plupart des chercheurs en sciences sociales qui s’intéressent à l’import-export de réformes juridiques et judiciaires ont, en effet, souligné l’impuissance de l’assistance extérieure à impulser des dynamiques de modernisation des systèmes judiciaires et des cultures juridiques dans les pays périphériques récipiendaires. Leurs principaux arguments – en grande partie forgés sur la base de l’étude des réformes impulsées par la coopération américaine avec les pays d’Amérique latine – sont ci-après résumés. Le caractère excessivement technocratique et mécaniste des modes d’intervention déployés par les fournisseurs d’assistance technique est l’objet de nombreuses critiques. On leur reproche de réduire la complexité des processus de développement du système juridique à des problèmes d’architecture institutionnelle, de management organisationnel et d’encadrement des activités professionnelles. Les donateurs sont, selon C. Hendley, obsédés par la quête de l’instrument juridique miracle ou du design institutionnel idéal dont l’adoption suffirait, en soi, à résoudre les difficultés identifiées

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dans tous les domaines de la vie sociale. Cette conception positiviste du changement social, qui réduit le problème de la transformation des régulations sociales à un simple exercice politico-juridique d’ajustement des systèmes de règles officielles, conduit à placer des espoirs démesurés dans les politiques constitutives et à sous-estimer l’importance de l’action sur les instruments et les conditions de mise en œuvre des normes légales. L’assistance technique judiciaire est aussi jugée coupable de se focaliser sur certains aspects particuliers du système juridique, tandis que d’autres domaines, pourtant cruciaux, sont délaissés. L’essentiel des efforts est concentré sur un petit nombre de thèmes : le fonctionnement des juridictions, la formation des magistrats, la réécriture des législations, l’amélioration des techniques d’exécution des jugements. Cette approche apparaît réductionniste, car elle surestime la place de la coercition étatique et des administrations spécifiquement chargées de son exercice dans le développement de l’emprise sociale de la légalité. Elle méconnaît la complexité des processus de régulation juridique dans les sociétés. Elle ne prête pas une attention suffisante aux diverses institutions sociales et mécanismes d’autocontrôle qui pourraient contribuer à rendre le droit davantage effectif, telles que les organisations professionnelles et les comités de déontologie, les agences indépendantes de contrôle ou d’accréditation, les associations veillant au respect des « bonnes pratiques », les instances de médiation ou d’arbitrage de diverses natures. En outre, elle sous-estime gravement le rôle joué par les administrations publiques autres que la justice dans la mise en œuvre du droit, ainsi que les entorses au droit résultant des habitudes de travail des praticiens privés et publics autres que les magistrats ou les avocats. Les réserves et les critiques des sociologues ne concernent pas seulement le manque de pertinence des objectifs que se fixent les donateurs et l’impossibilité de maîtriser les effets des transferts juridiques, elles portent également sur les manières de penser et d’agir des prestataires d’aide, ainsi que sur les effets pervers liés au caractère très fragmenté et très concurrentiel du champ de la coopération juridique et judiciaire internationale. Les représentations et les modes de raisonnement typiques des experts internationaux sont jugés impropres à l’instauration d’un dialogue véritablement constructif avec les destinataires. Les conseillers juridiques étrangers ont tendance à substituer au monde réel des visions imaginaires de la société. Ils fondent leurs stratégies d’intervention sur des préjugés (par exemple : « la culture juridique bulgare »), des images plaquées, qui gomment, aux yeux des donateurs, les disparités au sein du système juridique destinataire et empêchent les bénéficiaires de percevoir les divergences entre systèmes occidentaux, ainsi que les controverses dans les arènes académiques

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occidentales [Rose, 1998, p. 130]. Les experts internationaux véhiculent une image largement mythique des systèmes juridiques de leurs pays d’origine et prônent des modèles qui n’ont plus cours ou n’ont jamais fonctionné dans la réalité. Ils adoptent rarement des approches « par le bas » et « par les problèmes ». Ces consultants prêtent une attention soutenue aux demandes des gouvernements locaux, mais ne sont pas à l’écoute des opinions, intérêts et coutumes des groupes sociaux directement concernés par les transformations envisagées. Ils dialoguent, au premier chef, avec un petit nombre de hauts fonctionnaires et de dirigeants politiques et n’ont que de très rares contacts avec ceux – petits fonctionnaires ou usagers – qui seront chargés d’appliquer au quotidien les mesures projetées [Holmes, 1999]. Ils ont, en outre, tendance à focaliser leur attention sur les paramètres de la situation qui se prêtent le plus facilement à une intervention volontariste. C’est pourquoi ils préfèrent intervenir sur les aspects les plus formels des institutions, sur lesquels il est possible d’effectuer un travail d’ingénierie juridique dont les résultats sont quantitativement mesurables. Les opérateurs de coopération technique judiciaire doivent, en effet, rendre des comptes aux États et aux organisations supranationales qui les financent et qui les mandatent pour agir [Taylor, 2004]. Les conseillers étrangers appliquent toujours, peu ou prou, la même démarche. Ils commencent par identifier les dysfonctionnements et les lacunes de l’institution qui reçoit leur aide. Ce diagnostic est fondé sur une comparaison avec les caractéristiques d’institutions similaires dans leur propre pays ou dans les États dont le système juridique est jugé par eux exemplaire. Ils proposent ensuite de retoucher ou de restructurer l’institution destinataire afin de la faire converger avec leur modèle préféré. Cette « mise à niveau » est opérée par l’introduction de standards techniques ou juridiques supposés universellement efficaces et de « meilleures pratiques » mondiales [Carothers, 1998, 2003]. Les stratégies d’assistance fondées sur la diffusion de « bonnes pratiques » ont souvent pour effet d’appauvrir les réflexions préalables aux décisions en matière de réforme. En effet, une gamme extrêmement réduite de solutions « clé en main » est proposée pour répondre à chaque type de problèmes. Les innovations locales sont ainsi découragées [Newton, 2003]. Le fonctionnement du champ de la coopération technique internationale dans son ensemble est aussi mis en question. L’assistance internationale aux pays en transition et en développement se caractérise, en effet, par une forte hétérogénéité et une faible cohérence des prestations du fait de la présence simultanée d’une pléthore de bailleurs et d’opérateurs aux agendas, statuts et nationalités variés. Qui plus est, les prescriptions émises par les acteurs du centre changent au cours du temps en fonction,

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notamment, de l’évolution des idées dans les forums académiques et des luttes idéologiques dans les arènes politiques. De l’autre côté, les gouvernements des pays récipiendaires s’efforcent de multiplier les sources d’aide internationale afin de comparer entre eux les modèles étrangers et de disposer d’un large éventail de solutions à chaque problème. La diversification des partenaires étrangers présente, pour eux, l’intérêt de limiter l’influence d’un donateur particulier. Les orientations politiques des gouvernements récipiendaires varient également dans le temps : lorsqu’une nouvelle coalition arrive au pouvoir, les nouveaux dirigeants politiques, pressés de revendiquer la paternité d’actions innovantes, préfèrent généralement mettre en place de nouvelles coopérations plutôt que poursuivre les projets initiés par leurs prédécesseurs. Dans un champ aussi concurrentiel et fragmenté, le risque de voir s’installer des situations de confusion, d’incertitude et d’opacité est élevé. Les projets conduits par les différents intervenants étrangers dans un même pays récipiendaire peuvent aboutir à des trains de réforme mal accordés entre eux et dont les conditions d’application ne sont pas réunies. Les législations sont adoptées au coup par coup, avec l’aide de différents partenaires étrangers, en s’inspirant de modèles incompatibles entre eux [Ajani, 1995, p. 105]. La coopération américaine – contrairement à l’européenne – est, peu ou prou, consciente de ces écueils et a su développer des modes d’intervention qui lui permettent d’éviter certains d’entre eux. Elle s’attache davantage à transformer les procédures de travail et les attitudes des professionnels qu’à reconfigurer l’architecture institutionnelle de la justice. Son action s’adresse autant à la base du système judiciaire qu’à son sommet. Elle ne laisse de côté aucune composante du système judiciaire. Elle cherche à identifier et à mobiliser les acteurs locaux susceptibles d’appuyer ses initiatives, tant à l’intérieur (organisations professionnelles, fraction la plus moderniste de la hiérarchie, barreaux) qu’à l’extérieur (ONG, associations d’entrepreneurs, think thanks, médias) du monde judiciaire. Elle accorde une grande attention à la coordination des différents opérateurs et donateurs présents en Bulgarie, à tel point qu’on peut parler d’un encadrement informel de la coopération judiciaire européenne par les conseillers américains. Enfin et surtout, elle connaît mieux la situation de la justice bulgare que les autorités bulgares elles-mêmes. En somme, la coopération américaine a été capable, quoi qu’en disent les sociologues critiques de « l’impérialisme juridique » des États-Unis, de tirer les leçons de ses erreurs passées. L’explication de l’impact limité des transferts orchestrés par les conseillers américains doit être recherchée moins dans les défaillances de leurs dispositifs et modalités d’intervention, que dans la sociologie du

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champ judiciaire bulgare. Celui-ci offre peu de prises aux prescripteurs étrangers, car tous les relais locaux susceptibles de jouer, à l’intérieur ou à la périphérie du système judiciaire, le rôle « d’agents du changement », demeurent extrêmement faibles en dépit des efforts américains pour renforcer leur position en leur fournissant diverses ressources (apprentissage de savoirs experts, reconnaissance internationale, moyens financiers…). Les acteurs hostiles au changement au sein de la justice bulgare, au premier rang desquels on trouve les chefs de juridiction, disposent en revanche d’efficaces points de veto pour ralentir la modernisation du système judiciaire : Cour constitutionnelle aux mains de la haute magistrature et des professeurs de droit conservateurs, MJ sans pouvoir, CSJ sans moyens et paralysé par les luttes entre corps de magistrats et clientèles politiques, pouvoir d’intimidation du Ministère public hors de tout contrôle sur les élites du pays. LA RÉSISTANCE AUX RÉFORMES DE LA HIÉRARCHIE JUDICIAIRE L’opposition de la hiérarchie judiciaire est l’une des raisons majeures du caractère problématique, conflictuel et souvent fictif des réformes imposées à la Bulgarie, malgré l’omniprésence de conseillers étrangers dotés d’importants moyens d’incitation et de pression. Brian Garth et Yves Dezalay ont bien mis en évidence la considérable capacité de blocage et d’inflexion que conservent, partout dans le monde, les importateurs de réformes, quand bien même ils sont confrontés à des exportateurs puissants. Ces sociologues rappellent que les éléments institutionnels, organisationnels et professionnels, aussitôt qu’ils sont extraits de leur contexte d’origine pour être exportés, font nécessairement l’objet d’interprétations et d’adaptations au nouveau contexte en relation avec les intérêts des importateurs. La réception des règles exogènes dans les systèmes juridiques locaux est moins tributaire des efforts déployés par les prescripteurs que des éventuelles stratégies d’instrumentalisation mise en œuvre par les destinataires. La bonne fortune des éléments exportés par le biais de la coopération internationale dépend en effet de leur appropriation par les acteurs locaux occupant une position dominante dans le champ judiciaire. Ceux-ci n’acceptent de devenir passeurs, traducteurs et promoteurs du droit étranger que dans la mesure où ils escomptent de cette importation un accroissement de leur pouvoir local. Leur adhésion au modèle étranger est toujours partielle et leur engagement dans l’entreprise de transplantation prudent. Les éléments jugés dangereux pour la préservation de leur statut d’élite sont écartés ou dénaturés.

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Jusqu’en 2004, tous les diagnostics de la justice bulgare pointent du doigt le professionnalisme insuffisant des magistrats. Le constat qui est fait est celui d’un manque de compétences juridiques et managériales, en raison d’une formation initiale et continue insuffisante. Leur productivité et leur éthique de travail sont jugées médiocres, car le système de recrutement et de promotion est fondé sur les connivences locales, le clientélisme politique et les liens familiaux. Les magistrats, surchargés de tâches administratives, submergés par l’inflation du contentieux, sont dans l’impossibilité de s’appuyer sur les auxiliaires de justice, eux-mêmes peu qualifiés, démotivés et, souvent, malhonnêtes. Peu de juristes compétents sont, avant le début des années 2000, attirés vers la magistrature, en raison de la modicité des salaires, de la désorganisation des juridictions provoquée par d’incessants mouvements de personnel (liés aux effets du clientélisme sur le déroulement des carrières, aux défections vers le secteur privé, à la création de nouvelles juridictions), de mauvaises conditions de travail, du manque de prestige de la profession. Ces facteurs expliquent que beaucoup de magistrats entretiennent un rapport instrumental à leur institution, considérée comme la pourvoyeuse d’une position nécessaire soit pour se constituer une rente de situation fondée sur les échanges sociaux et monétaires souterrains avec les notables locaux [Ragaru, 2001, 2003], soit pour préparer leur insertion dans le secteur privé où les rémunérations sont beaucoup plus élevées. Cette tendance à adopter des attitudes de type « patrimonialistes » – le poste au sein de l’institution est exploité à des fins d’enrichissement personnel ou au profit d’un réseau de proches – est favorisée par le fait que les magistrats n’ont à rendre de comptes à personne en dehors de leur propre hiérarchie. Ils jouissent de la même inviolabilité que les députés : aucune poursuite ne peut être intentée contre eux devant une Cour pénale. Leur immunité ne peut, jusqu’en 2004, être levée qu’en cas de crime grave – c’est-à-dire dont le coupable encours une peine supérieure à cinq ans de prison – sur demande du procureur général et après un vote à la majorité des deux tiers des membres du Conseil supérieur de la justice. Les juges sont également protégés contre toute mise en cause de leur responsabilité civile pour les dommages qu’ils ont causés à autrui dans l’exercice de leurs fonctions, sauf si le préjudice constitue un crime. Cette immunité rend pratiquement impossible l’engagement d’enquêtes et de poursuites contre un magistrat sauf si celui-ci est manifestement coupable d’un méfait sérieux, ce qui ne couvre pas les pratiques de corruption, favoritisme, abus de pouvoir, etc. Elle place la magistrature au-dessus des lois. L’immunité d’un magistrat a été levée 4 fois entre 1991 et 2001 [USAID, 2002, p. 29], alors que de très nombreux observateurs dénoncent

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l’existence d’activités criminelles à l’intérieur même de l’appareil judiciaire, notamment au sein du Ministère public. Quant au procureur général, il est complètement intouchable, puisqu’il est le seul à pouvoir demander la levée de sa propre immunité. À partir de la fin des années 1990, l’immunité et l’irrévocabilité dont jouissent les magistrats sont perçues comme l’une des causes majeures de la crise de la justice. Ce système, qui apparaissait, au sortir du communisme, comme une indispensable garantie d’indépendance et comme un standard de l’État de droit, est désormais dénoncé comme une puissante incitation à l’irresponsabilité et à la corruption, dans la mesure où il confère une quasi impunité à ceux qui abusent de leurs pouvoirs ou qui s’acquittent de leurs tâches avec négligence [Melone, 1996, p. 237]. Pourtant, s’il existe un large consensus politique autour de l’idée selon laquelle l’immunité de type parlementaire des magistrats doit être remplacée par une immunité fonctionnelle, aucune force politique ne se risque à proposer la réforme constitutionnelle nécessaire. La magistrature s’oppose avec vigueur à toute modification de son statut en s’appuyant sur la Cour constitutionnelle. La réforme constitutionnelle de mars 2004 remplace l’immunité quasi illimitée par une immunité fonctionnelle : un magistrat peut désormais être poursuivi pour les actes répréhensibles qu’il commet en dehors de sa fonction officielle, à l’instar de tous les autres citoyens bulgares. Quant aux délits qu’il perpètre volontairement dans le cadre de son activité professionnelle, sa responsabilité civile et pénale peut être mise en cause après levée de son immunité par le CSJ. Les effets d’incitation à la patrimonialisation des fonctions judiciaires découlant de l’immunité ont été renforcés par l’absence de contrôle disciplinaire effectif au sein de l’appareil judiciaire. Bien que doté de l’autorité disciplinaire, le CSJ ne dispose pas d’un service administratif spécialisé ni d’un groupe d’experts chargé de détecter les infractions et de réaliser les enquêtes. Le corps d’inspection du MJ dispose, quant à lui, des ressources humaines nécessaires, mais dans la mesure où n’est pas d’autorité suffisante pour effectuer cette activité de contrôle disciplinaire, il en résulte qu’aucun dispositif organisationnel n’est, au sein du système judiciaire, spécifiquement chargé de remplir cette fonction. Le choix de maintenir le corps d’inspection au sein du MJ quand bien même la Constitution confie le pouvoir disciplinaire au CSJ aboutit à l’absence de surveillance effective des pratiques professionnelles des magistrats. Le principal responsable du maintien de la discipline professionnelle est le chef de juridiction : il peut enquêter lui-même sur d’éventuelles infractions disciplinaires dans son ressort et infliger des sanctions administratives

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à ceux qu’il estime fautifs, ou il peut décider de ne rien faire, selon son bon vouloir. La procédure disciplinaire est ouverte quand le chef de juridiction (ou, depuis 1998, le MJ) envoie une plainte écrite au CSJ accompagnée d’une lettre de réponse de la personne accusée. Les problèmes sont très rarement signalés au CSJ par les chefs de juridiction, qui préfèrent, bien évidemment, ne pas faire de vagues, ne pas ternir la réputation de leur ressort, ne pas paraître incapables de contrôler les agissements des personnels placés sous leur autorité et ne pas attirer l’attention sur leurs propres malversations. Ni le CSJ, ni le MJ n’exercent de réel suivi de l’action disciplinaire des chefs de juridiction ni des mesures prises par ceux-ci pour corriger les problèmes repérés à l’occasion des inspections. Il n’y a pas de directives ni de standards émis par les organes centraux en la matière. Il n’y a pas de droit d’accès du public aux informations concernant les procédures disciplinaires. La sanction disciplinaire n’apparaît donc pas comme la vérification et la punition d’une défaillance professionnelle objective dont le corps judiciaire devrait se saisir, mais comme une arme dans l’arsenal du chef de juridiction pour soumettre ses subordonnés. Le recrutement et la gestion des carrières obéissent, jusqu’aux réformes postérieures à 2002, à la même logique que le contrôle disciplinaire. Le recrutement des magistrats est opéré par le CSJ, sur proposition des chefs de juridiction (ou, après 1998, du MJ), qui décident des places ouvertes et choisissent à leur guise, parmi les candidats répondant aux conditions légales, les personnes qu’ils souhaitent voir occuper ces places. Les postes vacants ne font pas l’objet d’une large publicité. Les chefs de juridiction transmettent leurs propositions au CSJ accompagnées d’un avis qui retrace le parcours professionnel du candidat. Le CSJ n’a pas les moyens de vérifier le curriculum vitae, les aptitudes professionnelles ni la personnalité des candidats et, par conséquent, fonctionne comme un organe d’enregistrement des demandes de nomination émanant de la hiérarchie judiciaire. Les organisations professionnelles n’ont pas leur mot à dire dans le mécanisme de sélection. Il n’y a pas d’interdiction générale de travailler entre parents dans un même ressort judiciaire – ce qui est une situation assez répandue – mais seulement des cas de récusation. L’accès à la profession de magistrat obéit donc à une logique essentiellement locale et clientéliste (et souvent népotiste), puisqu’il est indispensable de connaître personnellement le chef de juridiction et d’avoir son soutien pour être recruté. Suite aux pressions conjuguées exercées par les Américains et les Européens, la réforme de 2002 fait du concours la seule voie d’accès à la magistrature. Les lauréats doivent suivre une formation obligatoire d’un an à l’Institut national de la justice (INJ) et ne peuvent être proposés au

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CSJ pour nomination qu’après avoir terminé avec succès cette formation initiale. Mais les chefs de juridiction refusent de perdre la maîtrise du recrutement, qui constitue pour eux une ressource essentielle d’un double point de vue. Elle leur permet d’avoir des subordonnés qui sont aussi des parents ou des obligés pouvant aisément être enrôlés dans les combines liées à la gestion patrimoniale de la juridiction. Elle leur confère, d’autre part, une monnaie d’échange utilisée pour nouer ou entretenir des alliances avec d’autres clans ou familles de l’élite locale : recruter le fils ou la fille d’un notable local, c’est avoir l’assurance de bénéficier de nombreux services en retour. Il n’est donc pas étonnant que la réforme de 2004 revienne sur les acquis de 2002. La réforme de 2004 restaure en grande partie l’emprise des chefs de juridiction sur le recrutement en renonçant à certains des principes affirmés en 2002. Le recrutement par concours est limité à l’entrée au niveau le plus bas de la magistrature. Les candidats qui réussissent les épreuves sont directement nommés à un poste de « magistrat junior ». Le caractère probatoire de la formation initiale, dont la durée est ramenée à 6 mois, est supprimé. Tous les autres types de postes vacants dans la magistrature, quel que soit le grade ou la fonction, peuvent être pourvus par recrutement direct d’un candidat externe ayant une certaine ancienneté dans une autre profession juridique. Dans ce cas, il n’est prévu ni concours, ni formation obligatoire. Les chefs de juridiction s’engouffrent dans la brèche pour perpétuer les anciennes pratiques clientélistes : ils privilégient désormais les recrutements directs au détriment de ceux qui sont entrés dans la magistrature par la voie du concours. En ce qui concerne l’avancement des magistrats, la pratique générale est la promotion sur place. Les demandes de mutation d’un magistrat dans un autre ressort sont très rares, dans un pays où l’ancrage local et la proximité avec la famille élargie déterminent dans une très large mesure la qualité de vie. Le chef de juridiction est, dans la pratique, seul juge des performances des magistrats de son ressort et décide des promotions selon ses propres critères, qui varient d’un ressort à l’autre. Les carrières peuvent dépendre aussi bien des connexions politiques que des soutiens familiaux à l’intérieur du pouvoir judiciaire, de l’ancienneté, ou encore du mérite professionnel. La réforme de 2002 impose au CSJ de fixer des critères clairs et uniformes de sélection et d’avancement (ce qu’il tarde à faire). Elle instaure une commission de recommandation et d’attestation au sein du CSJ, dont la mission consiste à examiner les dossiers qui accompagnent les propositions d’avancement. Cette commission émet des recommandations motivées concernant les demandes d’avancement qui sont soumises à l’Assemblée

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plénière du CSJ. Les décisions du CSJ en matière de nominations doivent être basées sur l’avis du chef de juridiction, sur les types et la complexité des affaires que le juge candidat à la promotion avait à traiter, son respect des délais, le nombre de décisions qu’il a rendues et la proportion de jugements annulés ou cassés. Le fait de « faire du chiffre » s’impose désormais comme un paramètre important dans l’évaluation des mérites individuels des magistrats. De ce fait, la façon dont le président distribue aux juges de son tribunal les nouvelles affaires plus ou moins longues à traiter constitue, plus que jamais, un ressort important de son pouvoir. Un système de répartition aléatoire des dossiers entrants a été expérimenté par les Américains dans un petit nombre de tribunaux, puis rendu obligatoire dans toute la Bulgarie par le CSJ, mais beaucoup de chefs de Cour s’obstinent à ne pas l’appliquer ou à le contourner. Cette capacité leur permet, par exemple, outre d’avantager leurs favoris, d’assigner une affaire à un magistrat ayant des connexions avec l’avocat représentant l’une ou l’autre partie, ou encore de confier à un subordonné particulièrement dévoué le traitement d’un dossier lucratif en termes de pots-de-vin. Malgré les réformes, toutes les conditions demeurent, en somme, réunies pour que les chefs de juridiction puissent abuser en toute quiétude de leurs pouvoirs. Leur mandat n’est, jusqu’en 2002, pas limité dans le temps et ils détiennent, de fait, le pouvoir de recruter, promouvoir et sanctionner leurs subordonnés, ainsi que de déterminer leur charge de travail. Leur action est très peu contrôlée par leur hiérarchie. Certains juges pouvaient, ainsi, rester président de tribunal pendant une vingtaine d’années, ce qui leur donnait le temps de proposer pratiquement tous les magistrats nommés dans leur juridiction. Le motif officiel avancé en 2004 pour justifier la limitation à 5 ans du mandat de président de tribunal est la limitation du pouvoir de la hiérarchie. Mais cette réforme a surtout donné un prétexte au nouveau CSJ pour remplacer la plupart des chefs de juridiction conformément à la logique de système des dépouilles clientéliste qui caractérise toute la fonction publique bulgare. CONCLUSION Face aux recommandations, incitations et pressions extérieures, les autorités des pays récipiendaires consentent généralement à adopter les mesures prescrites, à plus forte raison quand celles-ci conditionnent l’obtention de prêts ou l’intégration dans des organisations supranationales et des systèmes internationaux d’échanges économiques. La mise en œuvre de ces normes et standards importés du dehors entraîne, pour les « bénéficiaires »

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de la coopération internationale, des coûts et des risques politiques considérables, dans la mesure où les réformes juridiques et judiciaires ont des répercussions importantes sur des enjeux économiques et sociaux extrêmement sensibles. C’est pourquoi les destinataires de l’assistance internationale, et en premier lieu la hiérarchie judiciaire, développent des stratégies dans le but de limiter la portée et de manipuler les effets des prescriptions extérieures tout en faisant en sorte que les prescripteurs soient dans l’incapacité de détecter ou de sanctionner l’inexécution des engagements pris. Dans le cas de la Bulgarie, les professionnels de la justice utilisent les pouvoirs qui sont les leurs tantôt pour accomplir leurs fonctions officielles, tantôt comme monnaie d’échange pour tenir leur position et conforter leur statut dans d’autres mondes sociaux que celui de la justice : clientèles politiques, clans familiaux, réseaux de notables locaux. Les réformes judiciaires ne sont appropriées que dans la mesure où elles ne privent pas les acteurs dominants des ressources nécessaires à l’entretien de leur capital social. La majorité des magistrats bulgares ne compartimentent pas leurs fonctions professionnelles et la vie des réseaux sociaux dans lesquels ils sont insérés. Cette situation explique le maintien d’exigences faibles en matière de recrutement, de discipline et d’avancement des magistrats malgré les pressions internationales visant à moderniser la gestion des carrières. Ce poids des logiques patrimoniales à l’intérieur du système judiciaire à, jusqu’à aujourd’hui, empêché la mise en œuvre effective des réformes du système judiciaire qui sont restées lettre morte, voire ont été abrogées, à chaque fois qu’elles menaçaient un tant soit peu le pouvoir du chef de juridiction sur les magistrats de son ressort. RÉFÉRENCES BIBLIOGRAPHIQUES ABA CEELI, (2002, 2004 et 2006), Judicial Reform Index for Bulgaria, Washington DC, American Bar Association. ABA CEELI (2004 et 2006), The Legal Profession Reform Index for Bulgaria, Washington DC, American Bar Association. AJANI G. (1995), « By Chance and Prestige : Legal Transplants in Russia and Eastern Europe », The American Journal of Comparative Law, vol. 43, n° 1, p.93-117. CAROTHERS T. (1998), « The Rule of Law Revival », Foreign Affairs, March-April, p. 95-106. CAROTHERS T. (2003), Promoting the Rule of Law Abroad – The Problem of Knowledge, Working Papers of the Carnegie Endowment for International Peace, Rule of Law Series, n° 34. CENTER FOR THE STUDY OF DEMOCACY (2003), Judicial Anti-Corruption Program, Sofia, CSD.

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4 LA FABRIQUE DU DROIT ENTRE LE JUGE ADMINISTRATIF ET LE LÉGISLATEUR

La carrière juridique du foulard islamique (1989-2004) Claire de Galembert

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a première Assemblée constituante a proclamé les droits des administrés ; en vertu du principe de séparation des pouvoirs, elle a aussi soustrait les actes de l’administration au jugement de l’autorité judiciaire [Mestre, 2006]1. Mystérieuse pour beaucoup2 et souvent oubliée dans les réflexions sociologiques sur la justice en France, la justice administrative s’est construite progressivement sur ce legs révolutionnaire. Organiquement lié à l’exécutif et conseiller du gouvernement le juge administratif appartient ainsi à un monde à part de ce qu’il est convenu d’appeler par opposition la « justice judiciaire ». Si certains critiques le soupçonnent parfois de mieux servir l’administration que les administrés, il joue au contraire aux yeux de nombreux commentateurs un rôle majeur dans la consolidation des libertés publiques et la construction de l’État de droit. Ce rôle a été particulièrement souligné, voire célébré à propos de la laïcité, cette « fiction d’ignorance légale » selon la formule d’Hauriou [Madiot, 1995, p. 81]. En 1950, dans un article intitulé « Le Conseil d’État régulateur de la vie paroissiale » et toujours abondamment cité, Gabriel Le Bras décrivait ainsi comment depuis les lois laïques de la troisième République cette « autorité sereine et respectée » avait su résoudre les conflits locaux entre maires et curés qui auraient pu « déchaîner une guerre

_______________ 1. L’article 13 de la loi sur l’organisation judiciaire des 16 et 24 août 1790 stipulait : « Les fonctions judiciaires sont distinctes et demeureront toujours séparées des fonctions administratives. Les juges ne pourront, à peine de forfaiture, troubler, de quelque manière que ce soit, les opérations des corps administratifs, ni citer devant eux les administrateurs pour raison de leurs fonctions. » 2. Bruno Latour constatait dans son ethnographie du Conseil d’État combien celui-ci « semble, aux yeux du français moyen aussi éloigné de lui que les règles du mariage bantou ou les cérémonies d’initiation de la Terre de Feu », l’ethnographe témoignant n’avoir jamais rencontré au cours de son enquête « une seule personne qui le connaisse assez pour prononcer plus de trois mots sur ses missions – en dehors, bien sûr des juristes professionnels. » [2004, p. 261].

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civile » [Le Bras, 1950, p. 64]. Ce Conseiller d’État3 saluait ainsi sa capacité de « brider le pouvoir discrétionnaire » [Ibid., p. 75], que celui-ci aille à l’encontre du libre exercice de culte et de la liberté de conscience ou au contraire abuse de ce principe au point de remettre en cause le régime de Séparation. Cette représentation du juge administratif pacificateur de la guerre des deux France au profit d’une inflexion libérale de la laïcité est relayée par des publicistes de renom célébrant à leur tour « l’œuvre de paix publique par laquelle le Conseil d’État [lui] a donné son visage […] » [Rivero, 1960, p. 283]. Quoique produit surtout par les acteurs du droit administratif ce discours semble ne pas susciter d’objection majeure de la part des historiens et sociologues dont c’est l’objet de recherche [Baubérot, 2006 ; Mayeur, 1997 ; Poulat, 2003]. Le « rôle politique du juge administratif » semble donc une évidence partagée en la matière [Lochak, 1972]. Cette évidence est sans doute encore plus parfaitement avérée lorsqu’il est question d’islam. Jean-Robert Henry remarque ainsi en 2003 que « les seuls textes juridiques majeurs en ce domaine sont ceux du Conseil d’État, comme si l’on voulait laisser au juge le soin de formuler une politique juridique, qu’hésitent à assumer clairement aussi bien le législatif que l’exécutif » [Henry, 2003, p. 267]. On comprend dès lors que dans les années 1990 la centralité du Conseil d’État dans la régulation du port du voile islamique à l’école ait pu être présentée comme une nouvelle illustration historique de cette tradition presque séculaire [Lochak, 1998, p. 142] et qu’on ait pu écrire que « le Conseil renouait avec l’une de ses époques glorieuses, lorsqu’au tournant du siècle dernier, naviguant avec habileté entre les catholiques ultras et les anticléricaux forcenés, il avait permis à l’État et à la religion de se séparer sans que cela n’entraîne trop de drames. » [Arnoult et Monnier, 1999, p. 56]. Considérée dans cette perspective historique, la promulgation de la loi du 15 mars 2004 « encadrant, en application du principe de laïcité, le port de signes ou de tenues manifestant une appartenance religieuse dans les écoles, collèges et lycées publics »4 paraît constituer un tournant majeur. Elle n’a pas simplement changé le droit en prohibant le port du voile islamique alors que le Conseil d’État avait défini un cadre juridique plus « libéral » ; elle a surtout impliqué une redistribution des rôles puisque par

_______________ 3. Qui fut aussi pendant un temps conseiller pour les affaires religieuses au ministère des Affaires étrangères, historien du droit canon réputé et ardent promoteur de la sociologie du catholicisme en France [Desroche, 1970]. 4. Loi Nr 253. Assemblée nationale, douzième législature. La loi dispose notamment que « dans les écoles, collèges et les lycées publics, le port de signes ou tenues par lesquels les élèves manifestant ostensiblement une appartenance religieuse est interdit. »

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son entrée en scène le législateur est venu disputer au juge administratif son droit à dire le droit de la laïcité. Ce renversement témoigne de la réversibilité de la judiciarisation du traitement d’un problème public particulier. Il est à cet égard une incitation à résister à la tentation d’une analyse historiciste [Commaille, Dumoulin et Robert, 2000]. Il serait hasardeux en effet de voir dans le rôle historique du juge administratif en matière de laïcité une manifestation précoce d’un phénomène général de « judiciarisation de la politique » tel que mis en avant par Martin Shapiro [Shapiro et Stone Sweet, 2002]. Analyser ce renversement : tel est donc l’objet de cet article relatif à un moment de la carrière publique du voile, allant de sa sortie des limbes juridiques en 1989 jusqu’à sa mise en loi en 2004. Ce moment a ceci d’exceptionnel qu’il livre à l’observation l’enchaînement de séquences de judiciarisation puis de « déjudiciarisation » du problème. Est ainsi offert un terrain empirique permettant d’entrer dans l’intelligence du processus présidant à la migration du problème du foulard du Palais-Royal au Palais Bourbon et au déplacement du centre de gravité de la fabrique du droit le concernant [Latour, 2002], déplacement à travers lequel se joue un « conflit de propriété » [Gusfield, 1981] mettant aux prises le juge et le législateur. Suivre ce drame institutionnel dans lequel se toisent et s’éprouvent ces deux « titans » de la fabrique du droit que sont le juge administratif et le législateur invite donc à considérer leurs « rôles » dans une perspective à la fois dynamique et relationnelle. Le passage d’une arène de fabrique du droit à l’autre implique un travail de reproblématisation, dynamique indissociable de la construction de l’autorité relative des instances susceptibles de prendre en charge le règlement du problème [Callon, 1986 ; Callon et Latour, 2006]. Il s’agit donc dans un contexte d’action précis de prendre en considération les multiples acteurs qui aux moyens de leurs alliances confèrent à un moment donné, à l’une de ces instances, une autorité supérieure à l’autre dans la fabrique du droit. Nous proposons ainsi d’examiner le poids relatif du juge et du législateur comme le résultat de traductions, c’est-à-dire de l’ensemble « des négociations, des intrigues, des actes de persuasion, des calculs, des violences grâce à quoi un acteur ou une force se permet ou se voit attribuer l’autorité de parler ou d’agir au nom d’un autre acteur ou d’une autre force » [Callon et Latour, 2006]. C’est en nous focalisant sur ce travail de construction et de déconstruction de l’autorité relative du juge et du législateur que nous chercherons dans ce qui va suivre à comprendre comment après avoir occupé le devant de la scène et être devenu un « point de passage obligé » du règlement des conflits posés par le voile [Callon, 1986], le juge administratif a été relégué au second plan au profit d’un nouveau héros, le législateur, venu, à en

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croire du moins les vainqueurs de l’histoire, « remettre la laïcité dans les clous des valeurs républicaines ». De cette mise en intrigue résulte un récit s’ordonnant selon trois séquences qui pour se succéder ne s’en recouvrent pas moins parfois l’une l’autre. La première débute en 1989 et s’achève en 1994. Elle permet de revenir sur les logiques ayant présidé à la construction d’une solution jurisprudentielle au problème du voile. La seconde séquence, de 1994 à 1997, correspond à une mise à l’épreuve de cette solution jurisprudentielle, mise à l’épreuve dans le sillage de laquelle commence de se nouer un conflit de propriété juridique entre le juge et le législateur. Se déploie alors un processus de politisation, et donc de « déjudiciarisation », du problème qui aboutit en 2004 à en déposséder le juge au profit du législateur. LE FOULARD DANS LES FILETS DU JUGE Ce n’est pas ici le lieu de faire le récit détaillé du surgissement de la controverse du foulard en octobre 1989, causée par l’exclusion de trois jeunes filles voilées du collège de Creil (Oise), ni de revenir sur le contexte national et international ayant favorisé la fulgurante transformation d’un incident local en événement national et en problème public [Kepel, 1994 ; Khosrokhavar et Gaspard, 1995 ; Bowen, 2006]. Il importe plutôt de comprendre les mécanismes et processus à la faveur desquels le problème s’est judiciarisé et la manière dont cette judiciarisation l’a reconfiguré. L’entrée en scène du Conseil d’État ou le joker de la légalité La judiciarisation du problème du voile présente ceci de spécifique qu’elle résulte moins de la mobilisation du droit par les acteurs sociaux que par l’exécutif. C’est le gouvernement lui-même qui, en saisissant le Conseil d’État, son « conseiller intime » [Carbonnier, 1994, p. 62], d’une demande d’avis, est à l’origine de la bifurcation qui conduit le foulard dans les filets du droit administratif. Cette saisine n’est pas étrangère à la tournure prise par la controverse relative au voile. Se transformant en « affaire », celle-ci fait imploser le consensus relatif aux principes fondant la République, brouille les repères traditionnels du débat public et obère la constitution de coalitions d’acteurs et l’entrée en résonance entre les arènes sociale et politique. C’est en effet au nom des mêmes principes, la laïcité et l’égalité notamment, ou de principes différents mais d’égale valeur que s’opposent ceux qui jugent « intolérable » le port du voile à l’école et ceux qui l’estiment acceptable quoique non souhaitable : mouvements laïques, féministes, mouvements anti-racistes, syndicats enseignants,

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acteurs religieux sont aussi divisés que les partis politiques. Sommé d’agir, le gouvernement, lui-même fragilisé par des dissensions internes, peine à élaborer une solution socialement et politiquement acceptable. De fait, la « méthode » du ministre de l’Éducation nationale, Lionel Jospin, visant à marginaliser le port du foulard en persuadant les jeunes filles plutôt qu’en les excluant, exacerbe le conflit plus qu’il ne l’apaise. C’est alors en plaçant le débat sous le regard du droit et en le déplaçant de l’arène politique à l’arène juridique que le ministre de l’Éducation nationale tente de justifier une « méthode » de gestion du problème dont la légitimité politique est contestée. « […] À partir du moment où c’est devenu une discussion à la fois passionnée et de principe, j’avais besoin de savoir sur quelles bases juridiques les problèmes pouvaient être tranchés, par moi-même ou par les chefs d’établissements. J’ai été tout simplement obligé de prendre le problème à son niveau d’ampleur nationale. En outre, au milieu des passions, il était bon de rappeler à chacun que la France est un État de droit » [Jospin, 1990, p. 15]. Si la prise en considération du droit est dictée par la politisation et le changement d’échelle d’une question qu’il n’est désormais plus possible de régler aux moyens d’arrangements locaux, l’invocation de « l’État de droit » n’en constitue pas moins une ressource politique. La référence à cette catégorie, qui opère en France au début des années 1980 une percée remarquée dans la rhétorique politique [Chevallier, 1999 ; Agrikoliansky, 2005], ouvre en effet un espace de requalification du problème. Celui-ci se voit désormais ordonné à la question des droits de la personne, dimension que la controverse publique avait jusque là à peine évoquée. C’est donc autant une expertise que la preuve juridique du bien-fondé de sa position que sollicite le ministre en recourant aux conseils du juge de l’État : « pour que nul ne puisse contester l’application stricte du principe de laïcité dans le respect des droits des enfants et des jeunes […]. Cette procédure – poursuit-il alors dans le communiqué de presse annonçant la saisine du Conseil – doit permettre, au-delà des passions et des polémiques, de garantir par le dialogue et par l’application des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République que la laïcité de l’école publique est pleinement respectée conformément à la tradition de la nation » [Le Monde, 6 novembre 1989]. S’adossant à l’institution chargée de contrôler la validité des actes du gouvernement et de l’administration, le ministre use de l’argument de la légalité pour contrer ceux qui lui reprochent de bafouer la tradition républicaine. Le droit, distingué des opinions qui s’affrontent, est ainsi invoqué comme le conservatoire de l’essence de laïcité, le Conseil d’État étant dans le même mouvement institué en exégète ultime de l’esprit du droit, ce que personne ne remet alors en question bien

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que certains reprochent au ministre de « botter en touche ». Est ainsi construite, à travers la révérence dont témoigne le gouvernement à l’égard de celui dont il sollicite l’avis, la prestance d’une instance dont les « sages », tels que se plaît à les nommer alors la presse, en surplomb de la mêlée du peuple sont présentés comme les plus sûrs garants de la protection des principes de la République. La publicité dont est entourée cette saisine est sans précédent. En faisant entrer en scène cet acteur à part du jeu politique, sollicité aujourd’hui comme auxiliaire mais susceptible demain de devenir son censeur, le ministre se présente comme un décideur lié par le droit. Cependant qu’est mise en scène la soumission des gouvernants au pouvoir du droit, l’objet même de la discorde publique se dérobe provisoirement aux jugements du public. S’il choisit de poser le problème en termes juridiques, le ministre opte en effet pour son confinement dans l’arène des conseillers juridiques de l’État plutôt que de le livrer à la créativité des représentants du peuple souverain. Présupposer que la solution juridique à la question se trouve dans l’interprétation plutôt que dans la modification du droit existant permet de réduire l’espace de la discussion et d’éloigner le problème de la scène parlementaire pour le faire disparaître momentanément dans les coulisses de l’État – le temps des délibérations du Conseil. C’est à l’abri des regards que s’opère la traduction juridique du problème du foulard. Cette alliance avec le Conseil d’État tend ainsi à relativiser la dépendance du gouvernement à l’égard de l’opinion publique et de la classe politique, l’une et l’autre se voyant dénier la compétence de juger du problème. Les effets de la traduction juridique La formulation de la demande adressée au Conseil relative à la compatibilité du port du foulard dans les écoles publiques avec le principe de laïcité participe à son tour de ce travail de rétrécissement des termes de la discussion [AJDA, 20 janvier 1990, p. 39 et seq.]. En conférant au foulard valeur de « signe d’appartenance à une communauté religieuse », la question du ministre ferme d’emblée d’autres interprétations possibles, comme celle d’une aliénation de la femme. C’est donc le conciliateur presque centenaire des principes de laïcité et de liberté de conscience qui est interrogé. La position juridique dégagée de l’examen de l’arsenal des textes d’origine interne et de conventions internationales conclut sans surprendre que le port par les élèves de tels signes n’est pas par lui-même incompatible avec le principe de laïcité. L’avis assortit toutefois ce premier temps de réponse de limites : est proscrit le port de signes religieux qui aurait valeur

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de prosélytisme, de provocation, de pression et viendrait troubler le bon déroulement des activités d’enseignement. S’interdisant de porter un jugement de principe sur le « signe religieux », le texte de l’avis invite donc à l’interpréter en fonction des conditions dans lesquelles celui-ci est porté et aux conséquences qu’il peut avoir. C’est aux autorités administratives locales compétentes que revient le pouvoir de tracer les limites entre port permis et interdit du foulard. Le Conseil d’État fait cependant plus que justifier juridiquement la position moyenne défendue par Lionel Jospin. Dans le sillage de la traduction juridique de la question du port du voile s’esquisse ainsi une problématisation jurisprudentielle à travers laquelle l’auteur du texte s’attribue par avance le rôle de régulateur ultime des conflits susceptibles d’opposer l’administration scolaire aux administrées porteuses de foulard. S’annonce alors avec la « désanctuarisation » juridictionnelle de l’école la conquête de nouveaux territoires par le juge : la transformation des élèves porteurs de signes religieux en sujets de droit lui offrant un cheval de bataille pour faire reculer des « mesures d’ordre intérieur » qui protégeaient les écoles de son contrôle. Rendant public le texte de l’avis comme il s’y était engagé, Lionel Jospin en valide politiquement « l’analyse juridique » [Le Monde, 27 novembre 1989]. Bien qu’en principe juridiquement non liant, ce texte bouleverse néanmoins les schèmes d’interprétation en fonction desquels le foulard était jusque là publiquement considéré et crée un nouveau contexte d’action. La liberté de conscience à laquelle est désormais associé le port du voile transforme le statut de celui-ci. De pratique déviante, symbole d’aliénation de la femme soumise à la loi des pères et des frères ou symptôme de militantisme politico-religieux, le foulard devient en effet exercice d’une liberté fondamentale. Corrélativement, celles qui le revêtent, jusque là considérées comme « agies » davantage que mues par une volonté propre, accèdent à la dignité de « sujets de droit » pouvant le cas échéant escompter la protection du juge. Le port du foulard ne relève donc plus désormais d’une tolérance justifiée comme nous l’avons dit précédemment par le souci d’éviter à tout prix l’exclusion des jeunes filles : il relève d’un droit avec lequel l’administration scolaire doit compter et qu’il incombe à l’État de protéger. Se ferme dans le même temps le champ des possibles. Est désormais exclue – sauf à changer l’état du droit en recourant à une mesure législative – la voie à l’interdiction générale et absolue du foulard. Le droit devient ainsi une nouvelle ressource potentielle tant pour les intéressées directes que pour les mouvements et organisations qui prétendent défendre, à travers la défense des « voilées » de l’école publique, la cause de l’islam. L’accueil favorable de l’avis par certains promoteurs

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de la « cause » de l’islam témoigne des transformations de la « structure d’opportunité » induite par cette recontextualisation5. L’avis offre cependant matière à appropriations contradictoires. Dans une circulaire adressée peu après aux chefs d’établissement, ce n’est pas tant sur la licéité du port de signes religieux au sein de l’école publique que sur son souci de lutter contre les empiètements contre la laïcité qu’insiste le ministre. Il puise dans l’avis les moyens réglementaires permettant d’interdire le port d’insignes religieux [Jospin, 1989, p. 15577]. L’attention des destinataires de la circulaire est cependant attirée sur le fait que toute procédure d’exclusion est désormais susceptible de recours devant les juridictions administratives. Révélation de la « vérité » de l’avis de 1989 et verrouillage juridique À en juger par un examen de la trajectoire médiatique de l’affaire du voile [Deltombe, 2005], l’entrée en scène du Conseil d’État coïncide avec l’apaisement de la controverse politique : la dépolitisation par juridicisation de la question de même que la disponibilité du texte de l’avis à des appropriations contraires font leur œuvre. Le conflit perdure certes mais se « dénationalise ». Il reprend la forme d’incidents locaux, très largement ignorés de la presse nationale. La plupart d’entre eux font l’objet de compromis locaux entre l’Éducation nationale et les élèves, à défaut desquels revient au juge de l’administration de séparer le bon grain de l’ivraie. Les décisions de première instance rendues après les premiers recours contentieux reflètent elles aussi différentes interprétations de l’avis. Portées

_______________ 5. La Fédération nationale des Musulmans de France (FNMF), l’une des deux fédérations nationales revendiquant de représenter la communauté musulmane n’a d’ailleurs pas attendu la publication de l’avis pour s’engager dans le nouvel espace d’action dessiné par l’invocation de la légalité par les acteurs politiques. Dès l’annonce de la saisine du Conseil d’État, cette organisation adresse une longue lettre à son vice-président, contenant une expertise « profane » de l’état du droit visant à convaincre la Haute Assemblée que celui-ci est du côté du foulard. Au lendemain de la remise de l’avis la plupart des organisations islamiques se disputant le leadership de la communauté musulmane de France se rejoignent pour saluer la position juridique qui s’en dégage. Selon la FNMF « le Conseil d’État a choisi la voie de la sagesse et rempli son devoir de justice républicaine ». La Voix de l’islam, association qui organisa une manifestation de soutien aux jeunes filles voilées exclues du collège Gabriel Havez renchérit, considérant pour sa part que « pour la première fois une voix de l’appareil d’État, se fondant sur les lois, agissant en toute neutralité, rend un acte de justice en faveur de la communauté musulmane en France ». L’Union des organisations islamiques de France (UOIF) voit quant à elle en cette décision (sic !) « […] la concrétisation de la tradition d’accueil, de tolérance et de liberté qui fait la grandeur de la France » [Le Monde, 29 novembre 1989].

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devant le Conseil d’État à partir de 1992, ces affaires sont l’occasion pour la juridiction suprême de préciser le sens de son avis. Les deux premiers arrêts rendus par le Conseil d’État, dits arrêts Kherouaa (1992) et Ylmaz (1994), contribuent à cartographier les frontières de l’espace des possibles juridiques. Révélant la « vérité » juridique de l’avis de 1989, la jurisprudence confirme non seulement l’accès du juge au contrôle des mesures disciplinaires adoptées par les autorités compétentes de l’administration scolaire mais encore l’impossibilité d’une interdiction générale et absolue du « foulard ». Elle renforce de surcroît la « butée juridique » de la qualification « religieuse » du foulard, neutralisant l’argument sexiste, qui pour être socialement recevable, ne trouve dès lors plus de moyens juridiques pour valoir. Plus fondamentalement ces décisions font valoir le statut d’instance de régulation qui revient alors au juge en creux du désinvestissement politique de la question. Ce n’est d’ailleurs pas sans solennité que, proposant ses conclusions à la formation de jugement du Conseil d’État chargée de statuer en appel sur ces premiers litiges, le commissaire du gouvernement David Kessler croit pouvoir lire dans l’avis le renversement d’une « approche trop rigoureuse qu’avaient certains des défenseurs les plus ardents [de la laïcité] […] renversement de perspective qui fait de la liberté le principe et de l’interdit l’exception » [Kessler, 1993, p. 114]. La fonction de « régulateur social » incombant au Conseil lui semble particulièrement délicate à exercer puisque la solution qu’il propose en l’espèce, l’annulation d’une décision d’exclusion, solution qui sera suivie, lui semble devoir heurter l’approche de la laïcité chère au milieu enseignant [Kessler, 1993]. Cette jurisprudence, confirmant (arrêt Aoukili, 1995) ou au contraire cassant (arrêt Ylmaz, 1994) selon les contextes et motivations des requérants des décisions d’exclusion de jeunes filles voilées, ne suscite pas de controverse majeure. La juridicisation de la question du voile semble certes produire les effets escomptés : la clôture d’une controverse. Sans abuser de la métaphore du jeu, l’on peut considérer que la carte du droit jouée par le ministre a valeur d’atout ou même de « joker », carte dont on sait qu’elle ne suffit pas à faire gagner la partie mais qui la reconfigure, un temps du moins, à l’avantage de celui qui, la possédant, l’abat. Le joueur ne s’en retrouve pas moins lié par la reconfiguration qu’il a induite. Ainsi la volonté politique de bannir le port du foulard de l’école publique qui s’affirme en 1994 se heurte à la résistance du droit, à son « objectivité » [Latour, 2002, p. 207 et seq.]. De ce divorce entre la raison politique et la raison juridique naît le procès à la fois du juge et du droit qu’il dit.

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LA SOLUTION JURISPRUDENTIELLE À L’ÉPREUVE C’est au changement de cap brutal décidé par le ministre de l’Éducation nationale, François Bayrou, que la solution jurisprudentielle doit d’être soumise à une série d’épreuves entre 1994 et 1996. La jurisprudence à l’épreuve du ministre En septembre 1994, François Bayrou annonce à quelques jours à peine de la rentrée dans une interview qui fait grand bruit l’envoi imminent d’une circulaire destinée à prohiber une fois pour toutes « les signes si ostentatoires qu’ils séparent les gens entre eux » [Le Point, 10 septembre 1994]. À la question immédiatement posée pour savoir si les foulards islamiques entrent dans cette catégorie, la réponse est « oui ». Le recours à une circulaire plutôt qu’à la loi est justifié par la crainte d’un déchaînement des passions et de dérapages verbaux « qui donneraient aux jeunes musulmans le sentiment de ne pas être respectés » [Libération, 10 octobre 1994 ; Bayrou, 1996]. Le ministre mise alors explicitement sur la coopération du juge administratif l’enjoignant publiquement d’infléchir une jurisprudence qui créé « une impression de faiblesse face à des mouvements qui sont ressentis comme des provocations [anti-républicaines] ». À l’appui de sa requête, il invoque une « volonté nationale trop massive pour être ignorée », citant un récent sondage dans lequel 86 % des personnes interrogées se prononçaient pour une interdiction du port du voile à l’école [Le Point, 10 septembre 1994]. Au-delà des effets d’annonce escomptés de la médiatisation de ce message plusieurs fois répété, les déclarations du ministre ont une dimension stratégique. La scène médiatique lui permet de contourner les contraintes que font peser le droit sur son action et d’expliciter, à l’adresse des éventuels intéressés, ce qui ne peut l’être dans la circulaire sous peine de subir un Canossa juridique. Faisant pièce à la tentative ministérielle d’imposer une régulation politique en marge du droit, et alors que la nouvelle circulaire a entraîné l’exclusion de plus de deux cents jeunes filles, le juge demeure cependant imperturbablement fidèle à la position juridique dégagée dans son avis et confirmée dans sa jurisprudence. Dès décembre 1994, Marceau Long, le vice-président du Conseil d’État fait part dans une interview au Monde de son scepticisme à l’endroit des moyens employés par le ministre pour bannir le port du foulard à l’école, rappelant à l’occasion qu’une circulaire ne saurait édicter une règle de droit, et qu’il appartient au juge administratif d’apprécier le caractère « ostentatoire » ou non desdits signes [Le Monde, 20 décembre 1994]. Cependant à la faveur notamment de l’assistance

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juridique offerte par certaines organisations islamiques6 plusieurs victimes de la circulaire portent ce qu’elles considèrent comme un déni de justice devant les tribunaux administratifs, appelant à nouveau le Conseil d’État à statuer en dernier ressort sur la question. En juillet 1995 les premières décisions rendues par le Conseil d’État réaffirment de fait l’autonomie de la régulation judiciaire. Le juge a ses raisons que le ministre ignore : sauf à se déjuger, il ne peut soudain considérer le port du foulard comme attentatoire par essence à la laïcité plutôt que comme relevant de l’expression d’une liberté, et ce d’autant moins que sa position jurisprudentielle a été fortement médiatisée. Certes sa première décision, rejetant une demande d’annulation de la circulaire, semble témoigner d’un certain souci de « laisser le gouvernement gouverner », préoccupation qui comme l’a souligné Bruno Latour participe à l’économie du jugement lui-même dans cette Haute Juridiction [Latour, 2002]7. Néanmoins le train de vingt-quatre décisions rendues en 1996 atteste que le juge résiste aux oukases ministériels. « Pour le juge le droit est dit et […] désormais il s’applique, sans plus. La jurisprudence est claire. Il faut fouiller le détail pour parvenir à trouver d’infimes nuances de différences d’appréciations dans l’ensemble des conclusions des commissaires du gouvernement et dans les décisions […] Le juge est déterminé » [Durand-Prinborgne, 1997, p. 155]. Ite missa est ? La solution jurisprudentielle à l’épreuve du tribunal de l’opinion Ce bras de fer opposant l’État qui gouverne à l’État qui juge retient l’attention des médias tandis que la circulaire Bayrou remet le feu aux poudres d’une controverse qui implique désormais le juge administratif. C’est en effet sa trop grande indépendance, et non les sommations ministérielles adressées publiquement au juge, qui est dénoncée. En effet la constance de la jurisprudence doit désormais être défendue devant le tribunal de l’opinion publique. Fait exceptionnel, quittant les murs de son palais, le vice-président du Conseil d’État, Renaud Denoix de Saint Marc, vient justifier ces décisions récentes dans deux interviews données à la presse nationale [La Croix, 7 novembre 1996 ; Le Figaro, 28 novembre 1996]. Nul

_______________ 6. La publication par M. Abdallah Milcent d’un guide intitulé Le Foulard islamique et la République française : mode d’emploi, illustre cette mobilisation. 7. S’en tenant à une interprétation littérale de la circulaire, le juge la « vide de son venin », expression vernaculaire du Conseil : il estime qu’elle ne « fait pas grief », nonobstant ses effets réels par lesquels est subverti l’esprit des solutions juridiques dégagées depuis 1989.

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geste, nulle parole de conciliation dans les propos du vice-président, fidèle à l’image, saisie par Latour dans son ethnographie du Conseil, de ce Jupiter tonnant ses foudres au secours du droit [Latour, 2002, p. 72]. Est réaffirmée la position de l’avis de 1989 et de la jurisprudence qui l’a suivi : qualification religieuse du foulard neutralisant toute prise critique au nom des droits des femmes, jugement au cas d’espèce, obligations juridiques internationales, au titre notamment de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme (CSEDH). Tout au plus est-il conseillé aux chefs d’établissements, s’ils veulent éviter la censure de la juridiction administrative, de mieux justifier les mesures qu’ils sont amenés à prendre. Cette inflexibilité du juge exacerbe résistances et critiques. Sollicitée comme alliée par le ministre de l’Éducation nationale, « l’opinion publique », hostile au port du voile, prend corps sous les coups de projecteur que les médias jettent sur différentes scènes de mobilisations. Au Lycée Racine de Paris ainsi, un professeur de philosophie refuse, au nom de la liberté de conscience, de faire cours en présence d’une jeune fille voilée réintégrée suite à une décision du Tribunal administratif ; un Comité de défense de l’école de la République est créé qui lui apporte son soutien affirmant sa détermination à « ne pas transiger avec les principes de la République » [Le Monde, 3 décembre 1996]. À Vendôme les décisions de justice suscitent la création d’un Comité vendômois pour la défense de la laïcité qui siège à la mairie et fait alliance avec les élus pour réclamer une loi. à Albertville, cinq cents personnes protestent devant la sous-préfecture contre la réintégration de quatre jeunes filles voilées ordonnée par le Tribunal administratif de Grenoble [Libération, 7 novembre 1996] ; une pétition est adressée au Député-Maire François Grosdidier (RPR) qui se joint à Ernest Chénière, principal du collège de Creil en 1989 et devenu député RPR, pour déposer en novembre 1996 une proposition de loi afin d’interdire le port du voile et de pénaliser les « conduites différentialistes » [La Croix, 16 octobre 1996]. En 1989, si d’aucuns critiquèrent la décision gouvernementale de saisir le Conseil, nul ne songea pourtant à discuter l’avis rendu ; désormais au contraire la jurisprudence est critiquée juridiquement hors les grilles du Palais Royal. Ernest Chénière, auteur d’une des toutes premières propositions de loi en 1994, est l’un des premiers à contester le Conseil sur son propre terrain et à retourner contre lui les armes de l’argumentation juridique. Il explique ainsi au Figaro pourquoi il est « impératif de légiférer » : « le Conseil d’État ne va pas se dédire de sa jurisprudence. Il dit un droit pervers en pratiquant une inversion du sens initial de la laïcité qui consiste à interdire toute manifestation d’appartenance ostentatoire dans un domaine neutre et public. Contre l’opinion française, contre toutes les

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analyses sur la véritable signification du foulard, en dépit de la Convention de New York sur les droits des femmes et malgré l’interdiction du port du voile en Tunisie, le Conseil d’État refuse d’admettre une évidence aveuglante : le voile est par nature ostentatoire, fortement prosélyte. C’est le signe d’un fondamentalisme féroce de caractère totalitaire, une menace pour l’ordre républicain et les communautés musulmanes qui souhaitent s’intégrer. Le Conseil d’État bafoue les valeurs de la République et sert celles de l’intégrisme. Il place la France dans un système où il n’y a plus de séparation de l’Église et de l’État […] il a porté un coup mortel à l’école » [Le Figaro, 7 novembre 1996]. L’homme par qui le scandale est arrivé allie ainsi dans sa philippique plusieurs registres critiques : ignorance, voire mépris des faits, déficit de légitimité démocratique, subversion de la tradition républicaine, arbitraire du choix des références juridiques invoquées. Le même numéro du Figaro fait écho aux diatribes d’intellectuels, défenseurs de la laïcité scolaire ou pourfendeurs de l’islam politique qui appuient leurs critiques sur différentes figurations de la communauté politique au nom de laquelle la justice doit être rendue [Boltanski et Thévenot, 1991] pour dénoncer une vision anti-républicaine, voire communautariste du droit8. Dénonciateur de la première heure à la jurisprudence du Conseil d’État [Le Monde, 14 novembre 1992], Guy Coq, philosophe, membre du comité de rédaction de Esprit et du Comité vendômois pour la défense de la laïcité, est devenu une source privilégiée des journalistes [La Croix, 6 novembre 1996 ; Libération, 6 novembre 1996]. Il est l’un de ceux qui attaquent le plus subtilement le Conseil d’État sur son propre terrain, épinglant, outre son « juridisme étroit », « l’incroyable incohérence des gardiens du droit » [La Croix, 27 novembre 1996]. Réévaluant en public l’autorité des textes invoqués [Latour, 2002, p. 203], il dénonce aussi bien le poids accordé à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme invoquée par le vice-président dans ses interviews de novembre 1996 à La Croix et au Figaro que la manière dont l’interprétation des règles nationales est subordonnée au droit international : « Ce respect des engagements internationaux ne pourrait qu’être approuvé s’il portait sur tous les textes, et non sur l’un à l’exclusion de tel autre. Il en est un qui

_______________ 8. Alain Finkielkraut vilipende ainsi « “la surdité absolue des juristes” et leur “mépris à l’égard des proviseurs, des professeurs, des mandataires de la République” et s’émeut du “calvaire que vivent les femmes voilées” » ; un journaliste du quotidien accuse le Conseil d’État de compromettre l’application générale de la loi et de « faire le jeu des idéologies “communautaristes” qui réclament non seulement le droit à la différence mais la différence des droits » [Le Figaro, 7 novembre 1996].

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n’est jamais cité, comme si la France n’en était pas signataire. C’est la Convention internationale des droits de la femme » [Libération, 6 novembre 1996] ; « Pour [les juges] la règle internationale efface purement et simplement toute possibilité de se référer à une règle nationale, à un principe républicain spécifiquement français […] La laïcité française n’a pas à s’effacer devant les textes inter-étatiques, dont le but n’était évidemment pas de trancher sur la question de la laïcité » [La Croix, 27 novembre 1996]. Enfin il dénonce l’attachement du juge à la qualification du foulard comme « signe religieux » et son refus d’y voir une pratique de discrimination à l’encontre des femmes. La solution jurisprudentielle à l’épreuve des juges des juridictions administratives La jurisprudence est soumise à la critique non seulement de l’opinion publique s’en prenant au « juge idéologue » mais aussi de certains membres des juridictions administratives. En effet, quoique semblant par sa constance refléter la position d’un corps soudé par l’univocité du droit et illustrer l’idée du publiciste Rivero selon laquelle la laïcité serait juridiquement consensuelle [Rivero, 1949], la position du juge administratif est sujette à discussions croissantes en son propre sein. De fait, des dissonances apparaissent dès la publication de l’avis. Dès 1990, Jean-Paul Costa publie dans l’Actualité juridique. Droit administratif une note dans laquelle il se propose d’analyser « comment [le Conseil] a raisonné et s’il a bien conclu » [Costa, 1990, p. 43]. Membre du Conseil d’État, ancien directeur de cabinet du ministre de l’Éducation nationale lors de la reculade scolaire du gouvernement socialiste en 1984, et auteur d’un ouvrage intitulé Les laïcités à la française publié en 1998 [Costa, 1998], année de son élection à la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH), Jean-Paul Costa n’y fait pas mystère de ses « opinions divergentes par rapport aux prémisses de l’avis ou à ses conclusions » [Ibid., p. 44]. Il affirme notamment d’emblée que l’avis rendu « aurait pu, certes plus brutalement, interdire par principe le port à l’école publique de tout signe religieux au nom du respect de la neutralité » [Costa, 1990, p. 45]. Évoquant l’influence qu’auraient eue les engagements internationaux de la France sur la « conviction » du Conseil d’État, il conteste l’importance conféré à l’article 9, paragraphe 1 de la CESDH (principe de la liberté de pensée, de conscience, de religion) aux dépens du paragraphe 2 (possibilité de restriction de cette liberté par la loi) dans la motivation. Une chronique écrite par deux membres du Conseil d’État, Rémy Schwartz et Christine Maugüé, au sujet de la première décision contentieuse

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du Conseil, l’arrêt Kherrouaa (1992), reprend plusieurs des arguments développés par Jean-Paul Costa. Les auteurs contestent cette fois, étude de jurisprudence de la CEDH à l’appui, l’interprétation de l’article 9 CESDH par le Conseil d’État [Schwartz et Maugüe, 1992]. Implicitement, ils font valoir ainsi une conception plus stricte de la laïcité que celle défendue dans les conclusions du Commissaire du gouvernement David Kessler [Kessler, 1992, 1992a]. Ces divergences de vue, qui traduisent la force des « préjugés » dans la compréhension juridique de la laïcité, s’expriment à nouveau dans les conclusions rendues par Rémy Schwartz lorsqu’il devient Commissaire du gouvernement et succède à David Kessler. Au fil de ses conclusions il s’interroge sur la capacité de « régulation sociale » d’une jurisprudence difficile à décrypter pour les acteurs de l’administration scolaire. Auditionné quelques années plus tard sur cette expérience, il évoquera le malaise d’un juge qui, « même s’il avait conscience que certains foulards révélaient une situation d’inégalité de la femme sans doute peu acceptable dans la République, s’est heurté aux limites de son rôle en estimant qu’il ne pouvait donner une signification aux signes religieux […] » [Audition mission d’information parlementaire, 13 juin 2003]. Ce qui au départ ne semble être affaire que de points de vue individuels divergents prend la tournure d’une véritable dissidence juridique dans certains tribunaux d’échelon inférieurs. Le président du Syndicat de la juridiction administrative, Gérard Corouge, dénonce le Conseil d’État dans un article au titre évocateur, « l’art de se voiler la face », publié dans Libération [9 janvier 1995]. Il y critique la prise de position « ostentatoire » de Marceau Long en 1994 visant selon lui à refroidir les éventuelles ardeurs de ceux qui « parmi les magistrats des Tribunaux administratifs seraient tentés d’amener le Conseil d’État à infléchir sa jurisprudence ». Et cette tentation existe bel et bien : en 1996, au Tribunal administratif de Paris, le Commissaire du gouvernement transforme ses « conclusions » en réquisitoire contre une « jurisprudence qui exprime un choix prétorien reposant plus sur un parti pris idéologique que sur un raisonnement juridique » [Bouleau, 1997]. Voyant dans le port du voile un symbole de prosélytisme, d’extrémisme politique et religieux et d’aliénation de la femme, il estime qu’il « met en cause l’ordre public français » et conteste que le juge ne puisse le qualifier autrement que de « signe religieux » [Bouleau, 1997]. Six ans plus tard, s’exprimant dans une arène militante, il justifie ainsi ses conclusions : « C’est parce l’arrêt du Conseil d’État dépasse le cadre juridique et relève du choix idéologique que j’ai cru bon de rappeler des valeurs et principes philosophiques et politiques » [Bouleau, 2003, p. 277].

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DES FILETS DU JUGE À CEUX DU LÉGISLATEUR « À un problème de cette nature on ne saurait trouver de bonne solution juridique. À question politique, réponse politique », prophétisait Gérard Corouge en 1995 [Libération, 9 janvier 1995]. Des épreuves de la solution jurisprudentielle ne résulte aucun revirement de jurisprudence, mais l’esquisse d’une solution alternative : la loi. Esquisse et éclipse de la solution législative Confrontés à l’inflexibilité du Conseil d’État, ses détracteurs s’accordent à penser que le problème n’est pas exclusivement juridique mais fondamentalement politique : c’est au « peuple souverain » de créer le droit et non au juge administratif de le dire en son nom. Faisant écho dans des termes certes plus modérés à la diatribe du président du Syndicat de la justice administrative, Jean-Paul Costa s’exprime de nouveau. Dans une interview il considère que « pour résoudre ce problème de société il faudra bien que le législateur légifère » et conteste qu’il appartienne « au Conseil d’État, ni au ministre, ni aux chefs d’établissements […] de tracer les frontières entre la liberté et l’abus de liberté » [Costa, 1996]. Outre le soutien qu’apportent certains organes de presse à ces appels au législateur [Deltombe, 2005, p. 218 et seq.], les mobilisations hostiles à la jurisprudence administrative ont amorcé, comme nous l’avons vu, une première mobilisation parlementaire en faveur d’une loi. À la proposition de loi déposée par François Grosdidier et Ernest Chenière vient s’adjoindre une proposition de loi déposée par trois sénateurs le 19 décembre 1996. De son côté le pouvoir exécutif semble se rallier à cette solution, Jacques Chirac ayant annoncé sa volonté de mettre en chantier une réforme législative [Le Monde, 5 décembre 1996]. Quoique satisfait des effets de sa circulaire puisque le nombre de voiles porté dans les écoles est selon lui « tombé de 90 % », François Bayrou se résigne : « S’il le faut nous légiférerons. Puisque l’obstination du Conseil d’État est totale et nous empêche d’appliquer la circulaire sur le foulard [de 1994] de façon un peu souple, que peut-on d’autre ? » [Le Monde, 5 décembre 1996]. Cette démarche fait pourtant long feu. Avec l’alternance politique, la question d’une loi sur le voile disparaît de l’agenda du gouvernement. La controverse politico-médiatique s’assoupit de nouveau : du voile il n’est plus question que de manière sporadique entre 1997 et 2003 dans la presse nationale au gré des quelques incidents locaux qu’il suscite. Plusieurs propositions de loi sont à nouveau déposées mais n’accèdent pas à l’agenda législatif faute de soutien de la part du pouvoir exécutif. Si la

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commission des affaires culturelles du Sénat se penche sur l’opportunité d’une mesure législative en 1997, c’est pour conclure que « tout le monde reconnaît qu’il ne faut pas légiférer » et que l’avis du Conseil est reconnu comme « une base solide […] pour traiter les cas difficiles ». Surtout la possibilité d’une loi est mise, en doute : surgit l’hypothèse de son inconstitutionnalité [Le Monde, 28 mars 1997]. Si les acteurs de cette première offensive législative l’ont malmené, ils ne sont pas parvenus à déposséder le juge de son rôle de gardien de la laïcité. La célébration du bicentenaire du Conseil d’État en 1999 est l’occasion de mettre en avant sa contribution presque centenaire au triomphe de la liberté religieuse [La Revue administrative, 1999]. La cause de la loi n’en triomphera pas moins cinq ans plus tard. Le salut par la loi En avril 2003 la controverse resurgit brutalement. Nicolas Sarkozy, ministre de l’Intérieur, vient d’installer le Conseil français du culte musulman (CFCM). Lors d’une allocution faite au congrès annuel de l’Union des organisations islamiques de France (UOIF) au Bourget, fédération prépondérante au sein de la structure nouvellement créée, il est hué lorsqu’il rappelle que le port du voile sur les papiers d’identité est illégal et ne sera pas admis. La séquence du discours, abondamment diffusée et commentée par la presse, donne lieu à un déferlement médiatique qui ne s’interrompra qu’une fois la loi adoptée et mise en œuvre [Deltombe, 1995 ; Tévanian, 2005]. Sans entrer dans l’analyse de la résurgence de cette controverse [Bowen, 2006 ; Lorcerie, 2004], soulignons en revanche que « l’idée de loi devient publiquement la solution qui s’offre » [Lorcerie, 2004, p. 3]. De fait, tandis que la presse répercute les déclarations de plus en plus nombreuses de ceux qui en appellent au législateur, le pouvoir exécutif met à l’étude la question d’une loi. À peine trois mois après l’allocution du ministre de l’Intérieur, et peu après la mise sur pied par le président de l’Assemblée nationale d’une mission d’information parlementaire « sur la question des signes religieux à l’école » (juin 2004), l’Élysée installe le 3 juillet une commission chargée d’organiser un débat public sur « l’application du principe de la laïcité » sous la présidence de Bernard Stasi, médiateur de la République et proche du président de la République. La question divise alors jusqu’au sein du gouvernement, Nicolas Sarkozy et Luc Ferry, alors ministre de l’Éducation nationale, s’étant déclarés plutôt réticents à l’idée d’une loi. Bien que le cahier des charges de la commission Stasi soit plus large que celui de la Mission d’information parlementaire, c’est presque exclusivement

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sur sa réflexion sur une éventuelle loi que se focalise la presse [Baubérot, 2007]. Tandis que la réflexion de la mission d’information parlementaire a conclu à la nécessité de légiférer, la commission Stasi remet le 11 décembre 2004 à Jacques Chirac un rapport, presque immédiatement rendu public. Une de ses vingt-six recommandations pour « l’application d’une laïcité ferme qui rassemble » préconise de légiférer pour interdire le port du voile9. La procédure législative s’enclenche alors presque instantanément. 18 décembre 2004 : le gouvernement annonce le dépôt de projet de loi ; 10 février 2004 : l’Assemblée nationale vote massivement (par 494 voix contre 36) une loi prohibant dans les écoles, collèges et lycées publics le port de signes ou de tenues par lesquels les élèves manifestent ostensiblement une appartenance religieuse ; 3 mars 2004 : le Sénat adopte la loi par 276 voix contre 20. L’histoire de la loi sur le voile est indissociable d’un travail de construction d’un problème public [Gusfield, 1981]. Les avocats de la cause législative travaillent ainsi à la requalification publique de ce voile que le juge s’est interdit de qualifier autrement que de « signe religieux » en un signe attentatoire par nature à la laïcité. Ils s’attaquent ce faisant à effondrer la butée jurisprudentielle de la qualification religieuse pour faire valoir les interprétations que s’interdit le juge : le foulard comme symbole de l’assujettissement de la femme, de la progression du communautarisme et de l’islam politique. Une telle entreprise nécessite toutefois, pour être menée à bien, que soit apportée la preuve irréfutable de sa possibilité juridique. Les tâtonnements de la Mission d’information parlementaire lorsqu’elle s’interroge sur la constitutionnalité et la conventionalité au regard de la CESDH d’une telle loi attestent en effet que la question ne va pas de soi ; les doutes exprimés par le ministre de l’Éducation nationale, redoutant publiquement qu’une telle loi ne soit censurée par la CEDH au nom de l’article 9 de la CESDH, témoigne aussi d’une certaine incertitude juridique. La commission Stasi joue à cet égard un rôle d’aiguillage décisif en justifiant non seulement la nécessité d’une loi mais encore sa possibilité

_______________ 9. Cette recommandation qui prend même la tournure rédactionnelle d’une proposition législative stipule : « Dans le respect de la liberté de conscience et du caractère propre des établissements privés sous contrat, sont interdits dans les écoles, collèges et lycées les tenues et signes manifestant une appartenance religieuse et politique. Toute sanction est proportionnée et prise après que l’élève a été invité à se conformer à ses obligations. » Cette disposition serait inséparable de l’exposé des motifs suivant : « Les tenues et signes religieux interdits sont les signes ostensibles, tels que grande croix, voile et kippa. Ne sont pas regardés comme des signes manifestant une appartenance religieuse les signes discrets que sont par exemple médailles, petites croix, étoile de David, mains de Fatima, ou petit coran. » [Rapport commission Stasi 2003, p. 58 et seq.].

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juridique. La commission joue certes le rôle de dispositif de mise en forme de l’opinion publique en faveur d’une loi sur le voile [Galembert, 2007]. Point de convergence entre différents registres d’argumentation justifiant l’interdiction du port du voile, elle permet un alignement entre valeurs et normes juridiques. La loi s’impose alors comme doublement nécessaire : à la fois parce que le foulard est socialement et politiquement inacceptable mais encore parce qu’elle est juridiquement nécessaire pour affranchir le juge d’un droit ne lui permettant pas de rendre équitablement la justice. Le juge délivré par la loi La plume du rédacteur du rapport de la commission dessine en effet l’image d’une nouvelle victime de la solution jurisprudentielle : outre celles des jeunes filles soumises à la domination des hommes et de leurs paires voilées, des agents publics désemparés par une norme incertaine, apparaît celle d’un juge captif du droit. Investi nolens volens d’un rôle central depuis 1989, le juge administratif serait lié par un droit qu’il ne lui appartient pas d’infléchir quoiqu’il lui semble désormais inadapté. Est mise en avant la marge de manœuvre restreinte du Conseil d’État depuis qu’en 1989 il eut à répondre, tributaire des textes en vigueur, à la demande d’avis du gouvernement : « Il a fallu articuler, d’une part, les règles internationales et nationales protégeant la liberté de conscience et, d’autre part, le principe constitutionnel de laïcité de l’État. […] Le CE n’a donc pu que constater l’affirmation d’un droit, reconnu par le législateur, à l’expression des élèves dans l’établissement public » [Ibid., p. 29]. Le rapport prétend ainsi se faire l’écho de la détresse du juge, imputant la responsabilité de cette situation au « législateur [qui] n’avait pas voulu traiter [le problème] » [rapport de la commission, 2003, p. 31]. Cet argumentaire en faveur de l’entrée en scène du législateur est d’autant plus crédible qu’il bénéficie de la caution de deux acteurs particulièrement autorisés à s’exprimer sur le sujet : Marceau Long, vice-président honoraire du Conseil d’État et membre de la commission, et Rémy Schwartz, rapporteur général de la commission, à la fois « témoin » devant elle et orchestrateur de ses débats [Baubérot, 2007]. Mais nécessité ne fait pas loi. Si la voix du juge administratif se joint aux appels de ceux qui veulent légiférer, encore faut-il démontrer la possibilité juridique de l’intervention du législateur : si la constitutionnalité d’une loi prohibant le port du foulard, question centrale des auditions devant la Mission d’information parlementaire, a été évincée du débat public, celle de sa conventionalité au regard de la CSEDH, au contraire, est largement controversée lorsque la commission Stasi entame ses travaux.

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À cet égard cette dernière a joué un rôle considérable en faisant sauter les empêchements juridiques dont certains redoutaient qu’ils fussent dirimants. L’indétermination n’est en effet plus de mise en décembre 2003 à en juger par l’exposé que livre le rapport de la commission Stasi [rapport de la commission, 2003, p. 21] : « L’obstacle juridique de l’incompatibilité d’une loi avec la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales qui était fréquemment avancé peut, à l’issue des travaux de la commission, être écarté. » Si, au titre de son article 9, elle protège la liberté religieuse elle n’en fait toutefois pas « un droit absolu » puisque « l’État peut lui apporter des limites à la triple condition que cette ingérence soit prévue par la loi, qu’elle corresponde à un but légitime et qu’elle soit nécessaire dans une société démocratique ». Une analyse précise de la jurisprudence de la CEDH est développée visant à démontrer que son approche « repose sur une reconnaissance des traditions de chaque pays, sans chercher à imposer un modèle uniforme des relations entre l’Église et l’État. » Ici encore, la portée de l’argument ne saurait être dissociée du statut des acteurs qui les font valoir : elle est considérablement renforcée par l’audition, dont le rapport peut se prévaloir, de Jean-Paul Costa, alors viceprésident de la Cour européenne des droits de l’homme. Cette audition tient lieu en effet de véritable « pièce à conviction » dans le dispositif de preuve en faveur de la nécessité d’une loi. Elle fit grand bruit dans la presse qui la décrypta presque immédiatement comme un « feu vert » au législateur. Selon Le Monde Jean-Paul Costa aurait fait voler en éclat l’hypothèse d’une sanction de la Cour estimant qu’une telle loi « serait jugée conforme au modèle français de laïcité et donc pas contraire à la CESDH ». JeanPaul Costa fit plus qu’apporter la preuve irréfutée de la possibilité d’une loi : il contribua à renforcer l’argument de la nécessité juridique de la loi, rappelant que dans l’état des choses « une décision prise à la seule initiative d’un chef d’établissement serait jugée insuffisamment fondée, en l’absence d’un texte normatif. Un tel contentieux pourrait, dès lors, aboutir à une condamnation de la France susceptible d’être présentée comme une victoire par les militants de l’islam radical » [Le Monde, 27 octobre 2003]. Si elle convainc le pouvoir exécutif et remporte l’adhésion massive des parlementaires, la nécessité législative finit également par emporter l’adhésion de ceux qui, hier, n’y étaient pas favorables et avaient contribué à faire valoir le problème de conventionalité posée par une telle perspective. Un mois après que la commission a rendu son rapport, donnant une interview dans le Journal du Dimanche, le vice-président du Conseil d’État se rallie à la solution législative, mettant en avant à son tour l’évolution du

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contexte10. Quelques dix jours après cette déclaration, le projet est soumis à un passage au Palais-Royal pour qu’en soit vérifié la conformité juridique. Il y recueille « l’adhésion massive des membres du Conseil participant à l’assemblée générale » [Le Monde, 26 janvier 2004]. Peu après, lors d’une communication faite dans un colloque consacré à la laïcité, son vice-président honoraire Marceau Long parachève à travers ses déclarations le travail de verrouillage législatif : « Le Conseil d’État, en donnant son aval au texte du projet de loi, a signifié qu’il le considère comme conforme à la Constitution et aux Conventions internationales engageant la France. […] Si donc des recours contentieux étaient formés contre l’interdiction du port d’un voile, d’une kippa ou d’une grande croix, ou contre les règlements intérieurs d’établissements scolaires contenant ces interdictions, ils seraient rejetés » [Long et Weil, 2004, p. 87]. CONCLUSION Arrêtons notre récit tandis que s’achève avec succès la phase de reproblématisation législative de la question du port du voile à l’école, sans méconnaître pour autant que l’histoire se poursuit qui se chargera d’éprouver la solution législative, tout comme la solution jurisprudentielle fut éprouvée. Ce récit a montré combien la « fonction politique » du juge, aussi évidente soit-elle lorsqu’il s’agit du juge administratif, loin d’être donnée une fois pour toute, ne peut être appréhendée qu’en référence à des domaines juridiques et à des séquences temporelles qu’il convient de spécifier. Le rôle du juge est de fait indissociable d’un travail politique et social qui ne cesse d’en construire et d’en déconstruire l’autorité à se prononcer sur une question au gré des situations historiques, des questions sur lesquelles il intervient et des configurations d’acteurs qu’elles impliquent. L’autorité prêtée à une juridiction ne peut être de surcroît comprise que dans ses relations avec d’autres foyers du droit. Le juge administratif est bien sûr dépendant du législateur, dont la souveraineté est elle-même bridée ; mais il l’est tout autant d’autres pôles d’interprétation et de fabrique du droit, ainsi, comme nous l’avons vu dans le cas du voile, du juge constitutionnel, de la CEDH, sans parler du juge judiciaire dont il a été peu

_______________ 10. « Nous sommes face à un mouvement systématique de milieux islamiques qui cherchent à apprécier jusqu’où ils peuvent aller à l’égard des principes qui régissent notre société. En outre, en 1989, la question de l’égalité des hommes et des femmes n’apparaissait guère, alors qu’elle est au premier plan aujourd’hui » [Le Journal du Dimanche, 11 janvier 2004].

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question ici mais dont l’influence n’est pas négligeable s’agissant du droit de la laïcité [Madiot, 1994]. Des jeux complexes peuvent se nouer alors, au gré des mobilisations et des déplacements d’acteurs qui parviennent à transporter une question d’un atelier juridique à l’autre – ainsi, par exemple, lorsqu’un conseiller d’État, devenu juge à la CEDH, invoque la jurisprudence de cette Cour supranationale devant un législateur indécis pour le persuader d’infirmer la conception libérale de la laïcité du Conseil d’État et lui permettre ainsi d’opérer une « restauration républicaine » au nom de la volonté générale. Aussi le destin des « vérités » juridiques se joue-t-il dans les parties que se livrent juges et législateurs, par le truchement des acteurs qui à un moment donné parviennent à les saisir et à leur attribuer la propriété incontestée d’un problème [Gusfield, 1981]. Dans ce polycentrisme, le centre de gravité de la fabrication du droit ne cesse en somme de se déplacer. Cette fluidité du droit n’est cependant pas étrangère aux différents modes de fabrique du droit propres à chacune de ces arènes. C’est bien la différenciation de ces arènes qui permet de requalifier une question, de la retraduire et de la reproblématiser [Callon, 1986] et, ce faisant, d’ouvrir de nouvelles marges de jeu aux acteurs. C’est pourquoi l’histoire législative du voile ne peut être expliquée sans référence à l’histoire judiciaire qui la précède. RÉFÉRENCES BIBLIOGRAPHIQUES AGRIKOLIANSKY E. (2005), « Liberté, Liberté chérie… : la gauche et la protection des libertés publiques dans les années 1970. Hypothèses sur la résurgence de la notion d’État de droit », in L. ISRAËL, G. SACRISTE, A. VAUCHEZ et L. WILLEMEZ (dir.), Sur la portée sociale du droit, Paris, PUF/CURAPP. ARNOULT E. et MONNIER F. (1999), Le Conseil d’État. Juger, Conseiller, Servir, Paris, Découvertes Gallimard. BAUBEROT J. (2005), Laïcité 1905-2005. Entre passion et raison, Paris, Seuil. BOLTANSKI L. et THÉVENOT M. (1991), De la justification. Les économies de la Grandeur, Paris, Gallimard. BOULEAU M. (1997), « Port du foulard islamique : remise en cause de la jurisprudence du Conseil d’État. Tribunal administratif, Paris, 10 juillet 1997 », Les Petites Affiches, 3 septembre, n° 106, p. 12. www. Lextenso. come/ lexextenso /archives/Apw. fcgi ? CONTEXT = 003550-11580551 BOULEAU M. (2003), « La démission du Conseil d’État dans l’affaire du foulard », Cités, L’islam en France, Hors Série, p. 277-285. BOWEN J. (2006), Why the French don’t like Headscarves, Princeton, Princeton University Press.

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Liora Israël

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ne des propriétés attendue du droit et de ses professionnels est la neutralité : la fonction de la justice est bien d’arbitrer entre des différents, de prononcer une peine juste permettant la réparation d’un tort individuel ou collectif indépendamment des pressions. Relativement à cette version idéalisée – et souvent portée par les juristes eux-mêmes – d’un droit neutre, d’une justice impartiale, de juristes qui n’ont comme seul objectif que le respect du droit, poser la question de l’engagement des juristes peut apparaître comme une critique ou une remise en cause. Cette critique peut d’ailleurs être envisagée sous plusieurs formes, commune, politique, sociologique : comme une accusation visant des hommes de loi dans telle ou telle affaire, comme la preuve d’une collusion entre des individus ou des groupes, comme la réfraction de formes de domination plus générales à travers cette modalité particulière d’exercice d’un pouvoir. Ces différents registres ont toutefois en commun de ne pas laisser place à la compréhension d’un phénomène pourtant avéré, celui du militantisme revendiqué de certains professionnels de justice. En effet, cette revendication entre en contradiction à la fois avec la version idéalisée d’une justice neutre, et avec la vision critique qui consiste à dénoncer ou à dévoiler la manière dont les juristes et leurs institutions prétendent à la neutralité. Que nous disent pourtant sur la justice et sur eux-mêmes ces professionnels du droit qui affrontent ces deux conceptions, revendiquant une absence de neutralité et se réappropriant une critique qui structurellement devrait leur être invisible ? Pour mettre au jour la portée de cette interrogation, nous nous proposons de procéder en trois temps. Dans un premier moment, nous montrerons – bien que de façon non exhaustive – que la question n’est pas entièrement nouvelle et que, sous des formes diversifiées, de nombreux professionnels de justice ont fait preuve dans l’histoire contemporaine d’un engagement voire d’un militantisme revendiqué. Dans un second temps, nous mettrons en perspective ces formes d’engagement en nous appuyant

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sur la littérature, particulièrement nord-américaine, qui a mis au cœur de ses investigations cette figure du professionnel de justice engagé voire militant. Enfin, dans un troisième temps, il s’agira de d’analyser, au regard d’évolutions récentes, l’influence des formes d’engagement des professionnels de justice en France sur l’institution croissante de l’espace judiciaire comme espace politique. RÉINSCRIRE L’ENGAGEMENT DANS LA SOCIOLOGIE HISTORIQUE DES PROFESSIONNELS DE JUSTICE

La question du militantisme ou de l’engagement des juristes est jusqu’à ce jour restée relativement marginale dans le champ des études socio-juridiques en France. À cela, plusieurs raisons : avant tout le caractère restreint de ce champ de recherche, qui plus est longtemps monopole de juristes partageant peu ou prou l’idée d’une neutralité du droit ; mais aussi le caractère récent si ce n’est de ce phénomène, du moins de sa visibilité. Classiquement, deux formes d’engagement ont été mises en évidence, du côté des avocats, alors que la question restait largement impensée pour les magistrats. La première forme de mise en relation a consisté dans l’accent porté sur la place notable des avocats dans le personnel politique français, en particulier sous la IIIe République, qui a pu être qualifiée de République des Avocats [Gaudemet, 1968 ; Le Béguec, 2003]. Pour pertinent qu’il soit, ce mode d’analyse tombe sous la critique énoncée plus généralement par Frédéric Sawicki [1999] relativement au courant qui, en sciences politiques, s’inspire de la sociographie des élites anglo-saxonnes et est principalement représenté par Mattei Dogan. Frédéric Sawicki souligne à juste titre que, dans ces travaux, la dimension de sociologie des rôles professionnels est totalement négligée jusqu’à une période récente. Pour expliquer la surreprésentation de tel ou tel groupe professionnel, en l’occurrence les avocats, dans le personnel politique, ce sont des caractéristiques essentialisées qui sont mises en avant, peu étayées par des investigations empiriques, comme l’illustre la citation suivante : « Les avocats, plus que tous les autres, font de la politique moins pour défendre des intérêts déterminés que parce qu’il savent défendre n’importe quels intérêts » [Dogan, 1999]. Bien souvent l’éloquence des avocats est invoquée pour expliquer leur réussite dans l’enceinte parlementaire, sans pourtant que ne soit traitée la question de l’incidence concrète de la formation professionnelle sur l’activité politique. La profession comme pratique reste absente de l’analyse au moins jusqu’aux années 1980-1990. On a donc affaire à une sociologie de l’engagement politique qui, comme le note Frédéric Sawicki, se restreint à la prise en compte de l’appartenance professionnelle, sans expliciter

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comment en pratique cette origine sociale peut se traduire dans l’exercice d’un rôle politique. La conception du politique elle-même est dans ces travaux relativement restreinte, limitée au personnel politique au sens le plus strict (élus, membres des cabinets), sans être étendue à des formes d’engagement qui justement seraient plus ancrées dans la pratique professionnelle initiale d’avocat. Plus pertinente relativement à notre propos est une autre conception de l’engagement dans la profession, développée notamment dans son grand livre sur les avocats par Lucien Karpik [1995]. Dans la fresque historique qui constitue la première partie de l’ouvrage, Lucien Karpik souligne combien la constitution de ce groupe professionnel dans l’histoire française s’est construite à travers un véritable engagement professionnel de la part des avocats, relativement à l’État puis au public. Cet engagement professionnel à l’égard du public, associé à un âge d’or de la profession qui court du XVIIe au milieu du XXe siècle, est marqué selon Karpik de sceau du « désintéressement », érigé comme principe d’organisation du groupe. En outre, l’engagement dans la profession comme groupe est historiquement porteur d’un sens politique : qu’il s’agisse de ceux qui deviennent des avocats-hommes politiques, ou de la défense dite politique dans de grandes affaires menée par certains d’entre eux, une forme de continuité entre investissement professionnel et implication politique est tracée, dans le sens d’un libéralisme politique – au sens français du terme – caractéristique de l’époque contemporaine, et consubstantiel à l’essor de la profession. L’affinité entre le libéralisme politique et la profession d’avocat a plus généralement été discutée à l’échelle internationale par Lucien Karpik et Terrence Halliday [1997], dans un livre intitulé Lawyers and the Rise of Political Liberalism. L’engagement des avocats a donc dans le cas français été pensé avant tout, soit comme la preuve d’un « vivier » particulièrement fécond dans ce groupe professionnel à une période donnée, soit comme le prolongement d’une profession constituée sur la base de valeurs en affinités avec le libéralisme politique et par là même susceptible de participer de la défense de causes associées à ce projet. De fait, deux dimensions importantes semblent manquer à l’analyse : que faire des engagements d’avocats pour des causes non libérales, marginales, contestées, illégitimes dans certains contextes politiques et sociaux ? De plus, comment prendre en compte la manière dont, dans la pratique professionnelle elle-même, s’inscrit une forme d’engagement, au-delà des formes les plus visibles – et pourtant elles aussi mal connues – telles que la plaidoirie ? Autant de dimensions singulièrement absentes, en tout cas dans les travaux académiques français. Et cette absence n’est rien au regard d’un vide plus criant encore,

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relatif à l’engagement des magistrats. Méconnu, si ce n’est pour quelques épisodes des périodes les plus contemporaines – des juges rouges [Robert, 1976 ; Cam, 1978] aux scandales politiques [Roussel, 2002] – l’engagement des juges a, quand il a été évoqué, été pensé avant tout sous la forme d’une impossibilité structurale, ou du suivisme et de l’attentisme à l’égard du pouvoir, comme en témoignent en particulier les travaux d’Alain Bancaud [2002]. Pourtant, même s’ils sont plus fortement contraints pour des raisons tenant à la nature même de leur profession, les engagements de la part de magistrats sont possibles, des cas les plus extrêmes tels que la résistance clandestine [Israël, 2005a], au syndicalisme professionnel et politiquement assumé qui s’est développé en France depuis la fin des années 1960. Violaine Roussel a déjà montré à travers un exemple précis comment appréhender, en prenant en compte la spécificité de cette profession, la question de l’engagement de magistrats pour une cause, suggérant toute la pertinence d’une extension de telles investigations [Roussel, 2003]. Une différence importante, en la matière, entre avocats et magistrats, tient à la question de la « revendication » de l’engagement, les magistrats ne pouvant se départir dans leurs décisions de leur impartialité. Les décisions qui peuvent apparaître comme engagées se doivent – sauf rupture avec l’institution – de présenter toutes les garanties techniques et juridiques de la « bonne » décision, risquant sinon pour le magistrat, outre sa réputation ou sa carrière, la cassation de son jugement. Des contraintes importantes pèsent ainsi, sans la rendre impossible, sur la revendication d’un engagement par les professionnels de justice, et peuvent être rassemblées en trois points : – Les magistrats, par contraste avec les avocats, se doivent d’incarner une impartialité qui contraint fortement la manière dont leurs convictions peuvent se manifester dans leurs décisions. Néanmoins, la revendication « d’indépendance » de la magistrature, consubstantielle de la séparation des pouvoirs, peut laisser place sous couvert d’excellence technique à des décisions de justice qui reflètent des engagements personnels. En outre, les contraintes fortes identifiées par Violaine Roussel dans ses investigations sur les magistrats dans les scandales politiques correspondent à des postes particulièrement exposés et à des affaires médiatiques. A contrario, d’autres fonctions judiciaires laissent sans doute plus de marge de manœuvre à leurs occupants. Un cas significatif en la matière est sans doute celui des juges des enfants, qui – ce n’est pas un hasard – sont surreprésentés au sein du Syndicat de la magistrature (SM) [Devillé, 1992].

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– L’engagement dans la profession est un des modes d’affirmation du groupe professionnel, contribuant à la stabilisation de ses frontières [Abbott, 1998] et à la construction de son identité professionnelle. En cela, entrant en résonance avec la définition moderne de la séparation des pouvoirs inséparable de la conception républicaine des institutions, cette forme d’engagement ouvre des possibilités d’action au sein de l’espace judiciaire que peuvent investir des professionnels de justice. La frontière peut ainsi se révéler relativement poreuse entre l’engagement dans la profession (la défense de ses valeurs, de ses acquis, de son indépendance) et la revendication au nom de la profession, relative à d’autres arènes publiques. Le positionnement des syndicats professionnels, surtout les plus marqués politiquement (Syndicat de la magistrature, Syndicat des avocats de France à gauche, défunte Association professionnelle des magistrats à droite) se situent, nous y reviendrons, sur cette frontière mouvante. – Néanmoins, ce qu’on entend généralement par « engagement » correspond moins à un investissement dans la profession et ses valeurs qu’à la défense d’une cause politique ou sociale, qui en l’occurrence peut se traduire de différentes manières relativement à la conduite de sa carrière professionnelle. L’intersection entre profession et engagement, même revendiqué, peut être plus ou moins importante. Elle dépend en premier lieu de la manière dont le professionnel lui-même distingue ou non les arènes : ainsi un avocat engagé par ailleurs dans un Parti politique peut-il s’inscrire dans une spécialité juridique quelconque et avoir une clientèle qui n’est pas spécifiée sur une base politique. À l’inverse, un de ses confrères peut choisir par conviction de ne défendre qu’un type de population, ou de pratiquer une spécialité qui fait sens pour lui politiquement (droit des étrangers par exemple). Cette sommaire opposition ne rend toutefois pas pleinement compte des interférences entre profession et engagement. Ainsi, même s’il ne décide pas délibérément d’orienter son activité professionnelle en raison de ses convictions civiques ou politiques, l’avocat dont l’engagement externe à sa profession est revendiqué et donc potentiellement connu pourra voir se tourner vers lui des clients séduits par cette affiliation, et risquera de se faire conférer par ses confrères ou interlocuteurs une identité partisane. Ces enjeux relationnels doivent également être distingués analytiquement en fonction du contexte dans lequel ils prennent place. Pour reprendre un exemple que j’ai pu développer dans mes recherches, l’appartenance au Parti Communiste pour des jeunes avocats parisiens n’avait bien évidemment ni le même sens ni la même portée dans le

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contexte du Front populaire et sous l’Occupation en France, ce même engagement étant considéré comme criminel suite au changement de régime [Israël, 2005b]. Mal ou peu connu, du fait à la fois de la structuration académique, du peu de travaux relatifs à la question, mais aussi sans doute de la polysémie de termes tels qu’engagement ou mobilisation, le thème de l’engagement voire du militantisme revendiqué de professionnels de justice à l’époque contemporaine mérite d’être approfondi via quelques pistes qui viennent d’être tracées. Pour ce faire, il est éclairant de se tourner vers un courant de recherche qui, depuis les États-Unis, s’est consacré à cette question, tout comme il est pertinent d’étendre à ces groupes professionnels des réflexions relatives de manière plus générale aux évolutions et aux mutations des mobilisations contemporaines. NOUVELLES APPROCHES OU NOUVELLES MOBILISATIONS ? LES PROFESSIONNELS DE JUSTICE ENGAGÉS AU CŒUR DE L’ANALYSE Si, notamment au travers des études sur le personnel politique, la question de l’engagement des avocats a été abordée, elle a été singulièrement renouvelée par le développement récent d’un courant de recherche sur le cause lawyering. Ce dernier s’est attaché, depuis une dizaine d’années, et d’abord sur des terrains américains, à identifier, décrire, singulariser, critiquer parfois la figure du « cause lawyer », avocat dévoué à une cause dans et hors de son cabinet. Le cœur dans cette entreprise a consisté dans une série d’ouvrage collectifs, bientôt au nombre de quatre, encadrés par Stuart Scheingold et Austin Sarat [1998, 2001, 2005], qui se sont faits les promoteurs et les maîtres d’œuvre du terme et de ses déclinaisons empiriques, jusqu’à un ouvrage récent de synthèse qui reformule dans une perspective plus socio-historique la figure du cause lawyer américain [Sarat et Scheingold, 2004]. Si elle dispose aujourd’hui de ses exégètes [Hilbink, 2004 ; Israël, 2001] et de ses critiques [Dezalay et Garth, 2001], cette entreprise n’en reste pas moins florissante et a progressivement réussi à identifier de manière tout à fait originale la figure de l’avocat engagé. Dans un article de synthèse particulièrement éclairant, Thomas Hilbink [2004] a identifié trois types principaux de cause lawyers, à partir d’une lecture approfondie des deux premiers volumes de la série. Cette typologie distingue ainsi, parmi les cause lawyers, les procéduriers (proceduralists), les élites ou avant-gardes (elite/vanguard), et les militants (grassroots). Cette typologie a ceci d’intéressant qu’elle évite de thématiser les différences entre avocats selon leur spécialité ou leur contexte d’exercice,

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pour centrer l’analyse sur le fait qu’ils se distinguent par des conceptions différenciées du système judiciaire, de la cause qu’ils défendent et de leurs clients. Elle recouvre en partie la conceptualisation proposée par Stuart Scheingold et Anne Bloom [1998], fondée quant à elle sur l’idée de transgression, avec une représentation des différentes formes de cause lawyering selon un continuum allant des formes les moins transgressives aux activités les plus en rupture avec la norme professionnelle et la pratique dominantes. L’une et l’autre de ces reformulations, la première axée plutôt sur les représentations et la seconde sur les pratiques, ont en commun de mettre en évidence que le cause lawyering occupe un espace allant de la croyance dans la justice comme élément de stabilité sociale, aux usages les plus instrumentaux de l’arène judiciaire à des fins partisanes, en passant par les stratégies juridiques visant des objectifs de réforme politique. Comme l’illustre le dernier volume paru dans cette « série », The Worlds Cause Lawyers Make. Structure and Agency in the Legal Practice [Sarat et Scheingold, 2005], un tournant récent peut être identifié dans cette littérature, consistant à combiner explicitement l’analyse socio-juridique présente dans les volumes précédents avec une attention accrue portée aux enjeux, en termes de sociologie générale, de ces recherches. En particulier, une posture plus micro-sociologique, attentive au niveau des pratiques, ainsi que l’adoption d’une posture « constructiviste » revendiquée, contribuent à l’inscription de cette problématique dans un débat plus général dans lequel le droit constitue une institution digne d’intérêt mais dont l’analyse n’a plus lieu d’être radicalement distinguée. « Une autre manière de décrire notre objectif [dans ce livre] est de dire que nous considérons le cause lawyering comme une activité humaine ayant lieu dans un champ des possibles institutionnellement défini, et que, dès lors, il s’agit de s’intéresser dans cette perspective aux contraintes et aux possibilités d’action (structure-agency problematic) ouvertes par une telle configuration », écrivent Stuart et Scheingold dans leur introduction. S’inscrivant ainsi dans le sillage des travaux importants de Patricia Ewick et Susan Silbey [1998] sur la conscience du droit [Pélisse, 2005] en ce qui concerne les études sociojuridiques, et plus généralement dans le constructivisme en sciences sociales représenté par les travaux de Sewell [1992] ou Berger et Luckmann [1966], cette inflexion permet d’intégrer l’étude des professionnels du droit à une telle problématique. Cette dernière, importée dans le courant Law and Society pour traiter des usages et des représentations du droit par des profanes, permet de se poser sans a priori la question de la façon dont les professionnels du droit usent, de manière éventuellement hétérogène et variable, de leurs compétences particulières. Ainsi, l’activité des professionnels engagés, et en particulier des avocats militants, prend tout son

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sens en tant qu’elle s’inscrit à l’intersection complexe de trois espaces ou des trois champs : celui du droit et de la légalité, celui de la profession concernée, celui de la politique ; chacun d’entre eux possédant son historicité, ses ressources, ses limitations propres. Ce positionnement spécifique permet de réévaluer l’analyse de ces acteurs, qui se révèle ainsi essentielle pour comprendre les configurations des relations entre droit et politique, pour analyser l’évolution de la profession dans son ensemble ou pour prendre en compte la dimension légale et législative dans l’analyse de l’action publique. Inscrite sous le signe du mouvement, de la tension entre des normes et des espaces différents, de la reconfiguration permanente dans l’action, la manière dont s’est affinée la conceptualisation du cause lawyering semble particulièrement bien adaptée à une société dont il est entendu que sa modernité s’accompagne d’une pluralisation des engagements portés par les acteurs sociaux, comme l’a souligné Laurent Thévenot dans son dernier ouvrage [Thévenot, 2006]. Dès lors, la figure de l’avocat engagé ou du magistrat syndiqué participerait pleinement de cette pluralité des régimes d’engagement ouverts aux acteurs, non exempte de tensions mais caractéristique du monde contemporain. Les travaux sur le cause lawyering, malgré leur hétérogénéité, ont conduit à mettre en avant, grâce à un foisonnement de recherches empiriques à l’échelle internationale, le rôle jusqu’ici trop souvent négligé des avocats et plus largement des juristes dans les mouvements sociaux et les mobilisations politiques. Et, de fait, un nombre croissant de travaux sur l’engagement ou l’action collective tendent à intégrer le rôle du droit et des juristes dans leurs analyses [Mathieu, 2006]. La question qui se pose alors est de savoir dans quelle mesure cette insistance nouvelle sur la place du droit correspondrait plutôt à un regain d’intérêt académique pour ces questions, ou à des évolutions des sociétés contemporaines elles-mêmes qui, caractérisées notamment par une « juridicisation » ou une « judiciarisation » de la société et du politique, seraient davantage travaillées par le droit, attirant par là même l’intérêt des chercheurs sensibles à cette évolution. Il n’y a bien sûr aucune réponse univoque à cette interrogation. D’un côté, les approches en termes de cause lawyering, en partie amendées pour correspondre à des contextes sociaux, juridiques et politiques différents, se sont révélées éclairantes pour traiter de périodes et de sociétés éloignées des terrains d’enquête initiaux de ses promoteurs, qu’il s’agisse de l’Amérique des années 1960-1970 [Hilbink, 2006], de l’Algérie coloniale [Blévis, 2003 ; Elbaz, 2003] ou encore de la France de l’entre-deux-guerres [Israël, 2005b]. Cette remarque inviterait ainsi à considérer que ce sont les préoccupations des chercheurs, peut-être moins inhibés qu’hier pour traiter

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en sociologues ou en historiens du droit, qui ont évolué. Pourtant, cette inflexion dans les thématiques de recherche reflète sans doute également une sensibilité accrue au droit et à la justice dans les sociétés mêmes dans lesquelles s’inscrivent ces recherches. Et au-delà de ces remarques cherchant à faire la part d’un certain constructivisme sociologique, il est indéniable qu’au-delà de la nécessaire contextualisation historique permettant de relativiser la « nouveauté » souvent trop rapidement proclamée de tel ou tel phénomène, des évolutions peuvent être mises en évidence dans les trente dernières années, en France mais aussi aux États-Unis [Hilbink, 2005], en Italie [Vauchez, 2004] ou en Amérique du Sud (notamment au Brésil). Il est ainsi possible de tenter d’évaluer la contribution de ces formes nouvelles d’engagement à l’institution croissante de l’espace judiciaire comme espace politique. UNE POLITISATION DE LA JUSTICE PAR SES PROFESSIONNELS EN FRANCE ? QUELQUES HYPOTHÈSES SUR LE TOURNANT DES ANNÉES 1970 ET SES RÉPERCUSSIONS

La question du rôle politique de l’institution judiciaire est trop large pour être réduite à la simple question du poids qu’y jouent ceux de ses professionnels qui choisissent de défendre des causes, à titre personnel ou collectif. Néanmoins, et à condition de mesurer les limites de cette investigation, la création d’un syndicalisme judiciaire, le développement d’organisations militantes fondées sur le droit à la fin des années 1960 ou encore la manière dont des porteurs de causes se sont acculturés au droit et à l’action judiciaire, qu’il s’agisse de la poursuite de criminels de guerre [Seroussi, 2006] ou de la lutte contre les OGM (Organismes génétiquement modifiés), constituent autant d’évolutions récentes qui ne peuvent être négligées dans notre réflexion. En se limitant au cas français et à des recherches encore parcellaires, il est néanmoins possible de développer quelques lignes d’analyse en ce sens. Le développement d’un syndicalisme dans le monde judiciaire au début des années 1970 Pour des raisons différentes, l’idée même d’une syndicalisation du monde judiciaire apparut jusqu’à une période récente incongrue, voire scandaleuse. Du côté des magistrats, la loi sur les syndicats de 1884 qui interdisait formellement aux fonctionnaires de se syndiquer jusqu’à la Libération confortait sans doute un ethos majoritaire traditionaliste et conformiste [Bancaud, 1993], n’allant pas dans le sens de telles revendications. Du côté

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des avocats, si des associations professionnelles influentes avaient pu se développer depuis les années 1920, telle l’Association nationale des avocats [Fillon, 1995], dans une profession qui en outre possédait des institutions corporatistes à même de la représenter efficacement comme en témoigne son histoire [Karpik, 1995], le terme même de syndicat était doté d’une certaine incongruité au regard de la tradition libérale et élitiste de la profession. Néanmoins, avant que des syndicats se revendiquant comme tels n’apparaissent à la fin des années 1960 dans ces groupes, certaines revendications allant dans le sens de la création de portes paroles de la profession avaient émergé. Ainsi de la création dans l’immédiat après-guerre d’une Union Fédérale de la Magistrature qui deviendra Union Professionnelle des Magistrats, créée pour tenter de remédier à l’absence de représentants de la profession dans un contexte de paupérisation et de remise en cause de son magistère, en particulier du fait du comportement imputé aux juges sous l’Occupation [Israël, 2005a]. C’est néanmoins à la toute fin des années 1960 que la revendication de la création d’un syndicat, choisissant cette appellation, apparut tant chez les magistrats que chez les avocats, de façon minoritaire et parmi ceux d’entre eux qui étaient les plus sensibilisés aux revendications de gauche voire parfois gauchistes de la période. Ce furent – presque paradoxalement – les magistrats qui les premiers s’aventurèrent sur ce chemin. Anne Devillé [1992] a retracé comment des jeunes magistrats issus de l’École nationale de la magistrature (ENM) voulue par Michel Debré [Boigeol, 1989], réunis au sein de l’Association des auditeurs et anciens auditeurs de justice, s’engagèrent dans une réflexion critique sur leur profession et ses institutions qui déboucha sur la recherche de nouveaux moyens d’action, particulièrement après l’élection à la tête de l’association de Denis Charvet en 1967. C’est donc avant même les événements de mai 68 que se dessine la création de ce syndicat, avec la charge symbolique que porte ce terme. « L’adoption de la forme syndicale s’accompagne de l’appropriation de l’arme majeure des syndicats : la rupture avec la vieille magistrature s’accomplit dans les formes et avec le vocabulaire de la lutte ouvrière » [Robert, 1978, cité par Devillé, 1992]. Regroupant anciens auditeurs issus de la nouvelle ENM et magistrats plus âgés touchés par le déclassement de leur profession, le Syndicat de la magistrature va se caractériser par des interventions fréquentes dans l’espace public, qui touchent au sens large les questions de justice, mais aussi de sécurité, de violence, de répression, qu’il s’agisse de dénoncer les violences policières, le statut des prisonniers, ou de protester contre la loi « anticasseurs ». Les premières années du SM, le nombre de ses adhérents approchant le millier quatre ans après sa création selon Anne Devillé, sont marquées par l’invention d’une nouvelle forme de prise de parole, qui

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correspond à une conception renouvelée de la profession, désacralisée par l’appellation même de syndicat, et permet l’expression de points de vue sur la société et le politique, appuyés sur des compétences revendiquées concernant la connaissance du social. Quelques années plus tard, s’esquisse un mouvement comparable du côté des avocats, avec la création d’une organisation qui va elle aussi choisir d’adopter l’appellation de syndicat, le Syndicat des Avocats de France (SAF). Malgré ce parallélisme, l’histoire est différente car immédiatement marquée, contrairement aux magistrats, par la proximité avec la politique dans sa forme instituée. Comme le montre Claude Michel dans sa chronique des vingt premières années du syndicat [Michel, 2004], la naissance du SAF résulte de l’initiative de quelques avocats communistes (Gérard Hilsum, Eddy Kenig) que les réformes récentes (loi du 10 juillet 1971 sur l’aide juridictionnelle, loi du 31 décembre 1971 réformant la profession) avaient sensibilisé à la nécessité de créer une nouvelle instance de représentation de la profession. Dans le contexte de l’après 68, et vu les appartenances politiques revendiquées par ces avocats, le terme de syndicat s’imposa avec d’autant plus de facilité qu’il avait déjà été adopté par les magistrats. Le projet fut porté sur les fonts baptismaux par un appel publié le 8 août 1972 dans la Gazette du Palais parisienne. Le verdict porté dès le début du texte était celui d’une justice en crise, et la création d’un syndicalisme professionnel était justifiée pour mieux défendre les avocats (défense des droits de la défense, réévaluation de l’aide judiciaire, réforme de leur fiscalité), et pour promouvoir, y compris avec les organisations issues des autres professions judiciaires, une Justice meilleure et plus démocratique1. C’est au début de l’année 1973 que se tient au Palais de Justice de Paris la première Assemblée générale du Syndicat des avocats de France, qui élit alors un Conseil syndical comprenant trois communistes, deux socialistes, un radical de gauche et un divers gauche. Les premières actions du syndicat vont être placées sous le sceau de la revendication professionnelle, qu’il s’agisse de protester contre les déclarations du Garde des Sceaux Jean Taittinger sur le premier contact, payant, avec un avocat ; de soutenir un avocat stagiaire qui refuse de participer à la « Conférence du stage » décriée comme élitiste et inadaptée aux problèmes statutaires des jeunes avocats ; de s’engager aux côtés des syndicats professionnels (CGT et CFDT) pour demander une réforme de la justice prud’homale.

_______________ 1. Appel publié le 8 août 1972 dans la Gazette du Palais (Paris), reproduite dans Les vingt ans du SAF, op. cit., p. 17.

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Les relations entre le Syndicat des avocats de France et le Syndicat de la magistrature sont marquées d’une certaine ambiguïté : si, dès leur fondation et jusqu’à aujourd’hui, ils vont se retrouver côte à côte dans nombre de combats relatifs aux questions de justice, de sécurité et de liberté, ces combats communs ne doivent pas masquer le fait que dans leur dimension de représentation de leurs professions respectives les deux organisations vont parfois entrer en tension. Inéluctablement, face-à-face dans le procès, avocats et magistrats sont en effet des acteurs dont les pouvoirs respectifs se confrontent dans et hors du prétoire. Ainsi, dès son appel du 8 août 1972, le SAF s’était-il inquiété de l’extension croissante des pouvoirs du juge dans les réformes en cours, au risque d’un affaiblissement des droits de la défense. Au mois de décembre 1974, le livre-manifeste publié par le Syndicat de la magistrature sous le titre Au nom du peuple français suscita une vive réaction des barreaux vues les attaques portées contre les pratiques de certains avocats. Si le SAF ne participa pas à la manifestation de protestation organisée par des avocats parisiens, son président déclara néanmoins réprouver de « regrettables généralisations » contenues dans le livre. La première moitié des années 1970 est donc le creuset d’un changement important puisque des syndicats sont créés tant dans la magistrature que parmi les avocats. Tous deux sont caractérisés par une orientation politique de gauche, plus clairement assumée à titre individuel chez les avocats, et par la volonté de se faire les porte-parole de professionnels de justice qui ne se posent plus comme neutres mais sont porteurs d’un constat sur leurs institutions et sur l’évolution du droit et de la justice. Ce positionnement novateur va également de pair avec des alliances constituées avec les syndicats de travailleurs, en particulier relativement à la justice des prud’hommes dont la réforme est souhaitée. Au-delà de la représentation professionnelle. Des juristes militants dans les luttes sociales des années 1970 S’ils entendent bien porter des revendications politiques et sociétales qui dépassent la simple défense corporatiste des intérêts de leur profession, les nouveaux syndicats du monde judiciaire ne vont pas épuiser les possibilités d’engagement de ces professionnels. En effet, la période est caractérisée par la croissance des mobilisations et en particulier des « nouveaux mouvements sociaux », pour utiliser l’appellation canonique qui regroupe ces luttes sectorielles et portées par le vent de la contestation suivant mai 68. Dans ce contexte, des juristes vont bien sûr s’impliquer à titre individuel dans différentes organisations qui ne sont pas constituées sur

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une base professionnelle spécifique. Mais apparaissent également plusieurs organisations militantes qui vont reposer spécifiquement sur des compétences juridiques, voire un ancrage dans le monde judiciaire. Et ces nouvelles formes de militantisme ne vont pas manquer d’avoir une incidence en retour sur l’évolution du droit et de la justice. Sans qu’il soit possible ici de prétendre à l’exhaustivité ou à la synthèse concernant un domaine d’investigation encore inégalement défriché, trois mouvements à la fois différents et partageant nombre de membres et de thèmes peuvent être rapidement décrits pour mettre en évidence ces nouvelles formes de militantisme judiciaire : le MAJ (Mouvement d’action judiciaire), le GISTI (Groupe d’Information et de Soutien des Travailleurs Immigrés), la revue Actes. Le MAJ est créé dans la mouvance post-1968, notamment sous l’impulsion de Maître Jean-Jacques de Felice, et regroupe principalement des professionnels du droit et de la justice. Plus radical et se voulant moins corporatiste que les syndicats d’avocats et de magistrats2, le MAJ se distingue par son rapport paradoxal au droit. Fondé sur la croyance en une certaine utilité du droit dans le cadre des luttes sociales, en particulier pour inverser un rapport de force jugé défavorable aux classes populaires, le MAJ ne sousestimait pas les compétences propres aux professionnels du droit et de la justice qu’il entendait regrouper, il reposait même sur leur appréhension spécifique des luttes sociales. Comme le dit Jean-Jacques de Felice : « Peut-être que l’avocat qui va en prison est plus attentif ou ressent plus tout ce que représente la solitude, le drame vécu du quotidien dans la prison… Si vous voulez il y a le sentiment assez rapide que cette injustice est tellement forte, et ça se rapportait également aux étrangers, travailleurs immigrés, aux gens traités comme des objets, pouvant être expulsés etc. : la nécessité de luttes collectives. »3

Si la confrontation personnelle du professionnel de justice à des cas dramatiques pouvait ainsi susciter le désir de soutenir des luttes collectives sans se limiter à la défense individuelle, ce rapprochement avec les mouvements sociaux posait la question de la persistance de la croyance dans le droit dit « bourgeois » d’une part, et de l’appartenance de classe qui était

_______________ 2. Dans sa publication MAJ Info, qui suit le premier congrès tenu les 8 et 9 mars 1975, un des textes d’orientation issu de la section de Toulouse précise : « Les luttes à l’intérieur de l’appareil judiciaire, prises en charge par leurs organisations professionnelles du droit (Syndicat de la magistrature, SAF…) ne remettent à aucun moment en cause les fondements même du droit, au contraire des luttes sociales », MAJ-Info n° 5, document conservé dans les archives du Syndicat des avocats de France. 3. Entretien avec Jean-Jacques de Felice, 14 janvier 2001.

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celle des avocats ou aux magistrats, d’autre part. Cette tension entraîna des prises de position extrêmes au sein du MAJ : « LA FINALITÉ DE NOTRE ACTION JUDICIAIRE… DISPARAÎTRE EN TANT QUE JURISTE. Ce doit être notre objectif fondamental à long terme. Il ne s’agit pas d’une utopie, mais d’une finalité qui doit guider notre action, qui va déterminer notre action présente. »4

Ces prises de position radicales vont avoir des effets complexes : effaroucher certains membres du MAJ qui se retrouvent dans une impasse5 ; accompagner le rapprochement avec d’autres luttes telles que celles du Larzac ou auprès des insoumis, déserteurs ou objecteurs au service militaire ; sans empêcher que des membres du MAJ échafaudent des stratégies visant à entrer dans les nouvelles organisations syndicales. En témoigne l’élection de Franck Natali, avocat militant au MAJ, au Conseil syndical du SAF dès le Congrès de Marseille de 1975. Le MAJ ne survivra pas longtemps à de tels paradoxes, et à son instrumentalisation par des groupes plus radicaux : « On s’est rendu compte que là on pouvait aussi être instrumentalisé par des groupes ou des groupuscules qui ne paraissaient pas être porteurs du même idéal que nous, donc on s’est dissous au moment où on risquait d’être utilisé comme couverture juridique, ou comme couverture en apparence raisonnable de gens très minoritaires dans une société et pratiquant la violence, et de la violence extrême... »6

Si le MAJ va constituer le creuset d’une réflexion novatrice et la preuve d’une indépassable tension entre usage du droit et critique sociale radicale, il n’empêche pas la constitution, souvent dans une grande proximité, d’autres organisations plus sectorielles qui vont jouir d’une longévité plus grande. Le GISTI en constitue un excellent exemple [Israël, 2003]. Le Groupe d’Information et de Soutien des Travailleurs Immigrés, initié à l’aube des années 1970 par quatre jeunes énarques bientôt rejoints par des avocats, des magistrats mais aussi des travailleurs sociaux, se distingue du MAJ par sa spécialisation sur un thème précis, celui des travailleurs immigrés, qu’il s’agisse de leur séjour, de leur logement ou encore de leurs conditions de travail. Reposant là aussi sur un constat de départ marxiste, qui voit dans les travailleurs immigrés le lumpenprolétariat de son temps,

_______________ 4. Point 13 du texte d’orientation de la section de Toulouse pour le premier Congrès du MAJ, op. cit. C’est l’auteur du texte cité qui souligne. 5. Témoignage de Me Hélène Masse-Dessen à la journée « Histoire et Mémoire » organisée par le GISTI ; cité dans Israël [2003]. 6. Entretien Jean-Jacques de Felice, op. cit.

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la rhétorique initiale du GISTI est fondée sur l’idée selon laquelle un véritable « vide juridique » caractériserait cette population, favorisant ainsi son asservissement aux contraintes de l’économie capitaliste. Conciliant critique sociale et croyance dans un droit pouvant être protecteur, et par là même légitimant politiquement le travail juridique en faveur de la cause, cette conception va se traduire par la mise en place de modalités d’action diversifiées : organisation de permanences juridiques téléphoniques [Artières, 2002], rédaction de fascicules puis d’ouvrages donnant accès à la connaissance et à la dénonciation des dispositifs juridiques encadrant les populations immigrées, organisation de la défense judiciaire. Celle-ci va de la multitude des affaires engagées sur les sujets afférents à la condition des travailleurs immigrés (marchands de sommeil, droit d’asile, expulsions…), le GISTI permettant la constitution de liens entre avocats plus ou moins spécialisés et la circulation de la jurisprudence, au dépôt de requêtes devant le Conseil d’État, une première victoire d’importance étant obtenue en 1978 avec l’abrogation de la circulaire MarcellinFontanet. Conciliant expertise et technicité sur un thème jusque-là négligé par les juristes et traité principalement par la pratique administrative (Spire, 2005), sans renoncer à une critique sociale justifiée par l’attention portée à une population stigmatisée et reléguée aux marges de la société, le GISTI s’est construit progressivement une double légitimité militante et juridique. Mais cette réussite peut être qualifiée de paradoxale, le risque étant de « devenir de plus en plus technicien d’un droit qu’il [le juriste] avait dénoncé en lui-même », pour reprendre une critique adressée par Jean-Jacques de Felice7 à cette organisation dont il participa également. Contribuant, par les décisions de justice obtenues et la visibilité de son action, à constituer comme tel un droit auparavant invisible, le GISTI conduisit à le légitimer comme une discipline technique, à travers la lutte même qui entendait dénoncer son pouvoir d’oppression. Autre déclinaison de cette effervescence militante de gauche dans les milieux juridiques, la revue Actes paraît à partir de 1974. Sous-titrée « Cahiers d’action juridique », la revue fondée par des avocats engagés, comme Bertrand Domenach, Georges Pinet, Hélène Masse-Dessen, va se trouver au carrefour de toutes les mobilisations et les réflexions critiques qui traversent à l’époque le monde du droit. Ainsi, que ce soit le GISTI qui collabore dès le n° 3 avec la rédaction pour un numéro spécial sur les travailleurs immigrés, le MAJ qui publiera sous forme d’encart le numéro de MAJ Info annonçant son premier congrès, le SAF ou le SM

_______________ 7. Entretien Jean-Jacques de Felice, op. cit.

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qui y présenteront des tribunes : toutes les organisations citées précédemment y trouveront droit de cité et possibilité d’expression. L’éditorial du premier numéro indique bien l’ambition de ce nouvel outil, qui se veut au carrefour des réflexions théoriques et des possibilités d’agir par le droit : il s’agit de « remettre en cause l’institution judiciaire », d’opérer la « critique de l’idéologie juridique dominante », de « susciter l’émergence de pratiques nouvelles ». Se défiant d’être un « cénacle d’intellectuels », Actes se propose ainsi dans ce texte programmatique de se situer à « l’articulation […] entre l’élaboration critique, théorique, et les pratiques de lutte institutionnelles », notamment afin de mettre fin à la coupure entre la Justice et les justiciables8. Très axée sur la publication de jurisprudence et l’analyse de contentieux intéressant des luttes dans ses premiers numéros, Actes va rapidement intégrer une dimension plus réflexive sur les pratiques et les théories du droit, mêlant récit d’expériences militantes, qu’il s’agisse du mouvement des boutiques de droit ou des groupes comme le Groupe d’information prison (GIP)9 ou le Comité d’action des prisonniers (CAP), et réflexions plus théoriques sur le droit et les femmes (n° 16, 1997), le droit en Chine10, ou encore le mouvement américain de critique du droit (Kennedy, 1983). Cette inflexion théorique, dans le sens d’un rapprochement avec les sciences sociales, va se traduire par la participation de chercheurs, en premier lieu Pierre Lascoumes dès le n° 4, mais aussi à l’occasion de différents numéros Yves Dezalay ou Anne Boigeol. Ce rapprochement avec les sciences sociales va d’ailleurs susciter le départ de certains des membres initiaux les plus portés vers la pratique, comme Hélène MasseDessen, les derniers numéros d’Actes au début des années 1990 s’apparentant à une revue de sciences sociales spécialisée sur les questions juridiques et judiciaires.

_______________ 8. Éditorial, Actes, n° 1, décembre 1973-janvier 1974, p. 3, coll. Bertrand Domenach. 9. Créé notamment par Michel Foucault et Pierre Vidal-Naquet. Sur le GIP, voir Artières et alii [2003]. 10. Ce numéro va susciter une intense controverse au sein de la Rédaction, scindée en deux groupes, les uns justifiant et les autres qualifiant de réactionnaire la critique du régime chinois. Ils publieront chacun un texte en réaction à ce dossier sur le Droit en Chine publié par le sinologue Jean-Luc Domenach, cousin de Bertrand Domenach, sous le pseudonyme de Padoul [n° 8, 1975].

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L’échec des tentatives les plus radicales et la réappropriation du droit comme outil dans les luttes politiques et sociales. Quelques ouvertures sur les perspectives actuelles Les années 1970 ont ainsi vu l’émergence de différentes initiatives fondées sur la volonté de concilier ouvertement droit et politique, et plus précisément orientation politique de gauche. Cette alliance inattendue entre droit et contestation ne correspondait ni à la neutralité si souvent revendiquée par les juristes, ni au conservatisme qui justement pouvait traditionnellement être considéré comme consubstantiel du droit, « droit bourgeois » chez Marx, instrument de reproduction et de légitimation de la domination chez Bourdieu. Ces mobilisations de juristes se distinguaient également de formes plus traditionnelles prises dans le passé par l’engagement à gauche de juristes, qu’il s’agisse de la réflexion sur la nature du droit des juristes socialistes du début du siècle [Audren, 2000], de l’engagement du droit dans les combats républicains de la Ligue des droits de l’homme [Naquet, 1996], de l’Association juridique internationale, d’origine communiste, qui dans les années 1930 regroupa des juristes sensibilisés à la lutte anti-fasciste et au thème du progrès social [Elbaz et Israël, 2005], ou encore de la constitution de collectifs d’avocats dans les procès de la décolonisation [Elbaz, 2002]. Si ces différents exemples invitent à ne pas surévaluer la « nouveauté » de l’engagement revendiqué de juristes, y compris à gauche, ils ne doivent pas conduire à l’inverse à négliger la spécificité des mobilisations, à la fois plus radicales et porteuses de bouleversements plus notables à l’échelle de ces professions, nées dans les années 1970. En effet, le constat que l’on peut, à grands traits et sous réserve d’investigations plus poussées, tirer de cette histoire très contemporaine, est relativement paradoxal. On peut le résumer par un triple constat : l’échec des tentatives les plus radicales, l’institutionnalisation de certaines organisations, la diffusion à d’autres mouvements sociaux d’usages contestataires du droit. L’échec des tentatives les plus radicales d’usages politiques du droit à gauche se lit à travers l’épilogue de leur histoire souvent brève. Le Mouvement d’action judiciaire ne survécut pas aux tentatives d’instrumentalisation par l’extrême-gauche violente qui le visèrent, le mouvement des boutiques de droit – malgré son influence sur toute une génération d’avocats – ne se pérennisa pas, la revue Actes disparut en 1992 après une transformation progressive l’éloignant des enjeux de la pratique quotidienne du droit. Ces initiatives ne résistèrent pas à la lassitude rencontrée par leurs initiateurs, dont l’enthousiasme s’émoussa au cours des années au contact des difficultés, notamment matérielles pour les promoteurs des boutiques de

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droit, rencontrées dans la pratique11. Mais cette lassitude semble avoir été renforcée par l’incapacité de ces organisations à trouver une relève parmi de plus jeunes juristes : le MAJ ou les boutiques de droit sont aujourd’hui des références ignorées des jeunes avocats, la revue Actes n’a qu’à la marge renouvelé au fil du temps son comité de rédaction. Fortement marquées par mai 68 et sa postérité immédiate, il semble ainsi que concernant ces différentes initiatives le passage de témoins n’a pu se faire à de plus jeunes générations. Il en alla de même du côté des juristes universitaires pour le mouvement « Critique du droit »12 qui, par bien des orientations et bien que sur un mode plus spéculatif, rejoignait les réflexions des différentes organisations que nous venons d’évoquer. Par contraste avec ces entreprises qui durèrent ce que dure une crise, ou ce que dure la jeunesse d’une génération, d’autres organisations que nous avons évoquées réussirent à passer le cap de la pérennisation, au prix d’une certaine institutionnalisation voire d’une normalisation. À mi-chemin entre le modèle précédent et cette tendance, il faut noter la position particulière du GISTI. Cette association a réussi à conserver sa crédibilité politique, en maintenant sa posture critique lors du tournant essentiel de 1981, et a continué à asseoir grâce à l’excellence de son travail juridique la pertinence de son positionnement spécifique, notamment via de nouvelles victoires judiciaires. Mais cette double reconnaissance n’a pas empêché les membres du GISTI d’avoir conscience des limites de leur action, dans un contexte politique de plus en plus restrictif sur les questions d’immigration, assimilant leur activité à un véritable tonneau des Danaïdes. Ce constat conduisait l’association à se prononcer en 1997 dans une lettre ouverte à Lionel Jospin pour une totale liberté de circulation13. En ce qui concerne le Syndicat de la magistrature et le Syndicat des avocats de France, les années 1970 furent marquées à la fois par la stigmatisation de leur radicalité et l’inégale reconnaissance institutionnelle de leur existence. Sur le premier de ces points, les nombreuses « affaires » notamment disciplinaires visant les juges « rouges » [Roussel, infra], ont été particulièrement marquantes. Néanmoins, elles n’ont pas empêché une certaine reconnaissance passant par la reprise du terme « syndicat » par

_______________ 11. Entretien avec Bertrand Domenach. 12. Cf. les travaux de Martine Kaluzsynski sur le mouvement critique du droit, autour de la revue Procès. 13. http://www.gisti.org/doc/actions/1997/jospin.html

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l’organisation majoritaire de la profession, l’Union professionnelle des magistrats qui prit le nom d’Union syndicale des magistrats. En ce qui concerne les avocats, la présence du SAF dans les instances professionnelles s’est rapidement imposée, puisque dès 1974 Claude Michel, membre fondateur du syndicat, fut élu bâtonnier du barreau de Seine-Saint-Denis, d’autres membres du SAF étant élus aux Conseils de l’Ordre de Marseille, Poitiers, Grenoble. En 1976 le SAF est déjà présent dans 62 barreaux [Michel, 2004]. La fin des années 1970 est marquée par un certain durcissement des relations entre les autorités et les syndicats des professions judiciaires : c’est en particulier le projet Pieyrefitte de loi dit « Sécurité et Liberté » qui va attiser les tensions entre les deux parties. Mais l’exacerbation de cette tension va précéder de peu le retournement suscité par l’accession de la gauche au pouvoir en 1981. L’alternance va en effet inverser singulièrement les rapports de force, surtout pour le Syndicat de la magistrature qui va voir entrer plusieurs de ses membres dans le cabinet du Garde des sceaux Robert Badinter, en particulier avec Pierre Lyon-Caen, un des fondateurs du SM. L’histoire du SAF et du SM et de leur influence dans les vingt dernières années du XXe siècle va ensuite se poursuivre selon une triple logique. Tout d’abord, leur institutionnalisation et leur normalisation se poursuit au sein de leurs professions d’origine notamment via les élections professionnelles, instituées sur scrutin de liste pour les magistrats à partir de 1982, et chez les avocats dans les scrutins pour l’élection des Conseils de l’Ordre mais aussi pour le Conseil national des barreaux ou la Caisse nationale des barreaux français. Un deuxième niveau d’importance concerne les relations nouvelles instaurées avec le pouvoir politique : bien sûr globalement meilleures, au gré des alternances, avec les majorités de gauche, elles n’empêchent pas ces organisations de rester extrêmement vigilantes, notamment sur les questions de défense des libertés14. Devenus des interlocuteurs légitimes sans être ni l’un ni l’autre majoritaires dans leurs professions, le SAF et le SM vont également poursuivre leur cheminement auprès d’organisations extrajudiciaires, qu’il s’agisse de la LDH, du GISTI, de la CFDT ou de la CGT,

_______________ 14. Il faut également noter que les autres organisations présentes dans la profession vont elles aussi connaître des inflexions notables. Parmi les magistrats, il faut noter, suite à l’arrivée de la gauche au pouvoir, la création d’une organisation de droite, l’Association professionnelle des magistrats, clairement conçue comme un contre-feu à la reconnaissance du SM, qui ne survivra pas aux années 1990 suite à la remarque antisémite faite par son président à l’encontre du procureur A. Lévy, du SM. Autre fait important, l’Union Syndicale des Magistrats, sous la présidence de Dominique Barella, s’est engagée dans un positionnement plus ouvertement critique et politique à partir de 2002.

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voire de la Confédération paysanne, dans un certain nombre de combats, à l’échelle nationale. À l’échelle internationale, des contacts vont également se nouer, en particulier pour le SM qui va rejoindre au sein de MEDEL (Magistrats européens pour la démocratie et les libertés) d’autres syndicats de magistrats européens [Roussel, 2003]. Trop rapidement évoquées, ces évolutions récentes du syndicalisme dans les milieux judiciaires rejoignent ainsi une dernière inflexion qu’il convient de souligner, et qui concerne les usages du droit par les mouvements sociaux, usages qui semblent s’être à la fois multipliés et diversifiés ces dernières années. Participant de la judiciarisation si souvent invoquée de la société et du politique, ces usages du droit de la part d’associations ou de groupes d’intérêts ont reposé à plusieurs niveaux sur les différentes formes d’investissements militants développées chez les juristes. En effet, si les organisations les plus radicales n’ont pour la plupart pas perduré, leurs anciens membres restent souvent les défenseurs historiques de causes : ainsi de Jean-Jacques de Felice devenu avocat de José Bové dans la continuité d’un MAJ soutenant les luttes du Larzac, ou de Christian Bourguet qui de la défense de la cause palestinienne dans les années 1970 est devenu un spécialiste du droit d’asile [Israël, 2002]. Des cabinets d’avocats se sont nettement spécialisés sur la défense de causes, ainsi de celui de Corinne Lepage, relativement aux questions d’environnement. Les organisations thématiques comme le GISTI participent à des platesformes communes entre organisations en tant que spécialistes du domaine juridique, assurant notamment une fonction de diffusion de cet outil via les formations qui assurent aujourd’hui une part non négligeable du budget de l’association. Enfin, les organisations professionnelles ouvertement engagées, si ce n’est directement politiques (comme l’illustrent au SM comme au SAF les débats récurrents sur l’affichage politique public de leurs adhérents ou les prises de position pré-électorales), n’ont cessé d’appuyer, de soutenir et de commenter les évolutions récentes des relations entre droit et politique. Ces dernières ont d’ailleurs été appréhendées tant du point de vue des mobilisations qui s’inscrivaient dans l’espace judiciaire – par exemple sur les questions sensibles de bio-éthiques – que de l’analyse de l’évolution des politiques judiciaires, à l’occasion des nombreuses réformes entreprises dans ce domaine ces vingt dernières années [Vigour, infra].

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CONCLUSION Nous n’avons pu qu’esquisser quelques pistes d’analyse pour la période la plus récente, permettant de tracer une forme de continuité entre les engagements revendiqués des professionnels de justice et l’évolution de la place du droit dans la société française contemporaine. Dans les luttes sociales et politiques qui passent par le droit ou la justice, le poids des professionnels revendiquant leur engagement à titre personnel comme membres de collectifs est notable. Il est ainsi possible de tracer un pont entre la spécialisation thématique et politique appréhendée par les approches en termes de cause lawyering, et la compréhension des mécanismes sociaux conduisant des profanes ou des organisations traditionnellement réticentes à se saisir du droit [Mouchard, 2003]. Si ces formes d’alliance ont pu susciter de la part de la sociologie critique une certaine défiance à l’égard de cette capacité de juristes à se créer de nouvelles « niches » sous couvert d’engagement [Dezalay et Garth, 2002], ou à réussir à concilier leurs passions et leurs intérêts [Willemez, 2003], ces remarques ne suffisent pas à épuiser tout l’intérêt qu’il y a encore à étudier la manière dont les professionnels de justice, quand ils se font les porteurs d’une cause, contribuent autant à modifier le droit que la cause même qu’ils défendent, et par làmême plus largement l’architecture des mobilisations politiques et sociales. RÉFÉRENCES BIBLIOGRAPHIQUES ABBOTT A. (1988), The System of Professions : An Essay on the Division of Expert Labor, Oxford-Londres, Oxford University Press. ARTIÈRES P. (2002), « Fragments du singulier, archives du collectif », Plein droit, n° 53-54. ARTIÈRES P. (2003), avec la collaboration de L. QUÉRO et M. ZANCARINIFOURNEL, Le Groupe d’information sur les prisons, archives d’une lutte, 19701972, documents et textes réunis et présentés, Paris, Éditions de l’IMEC. AUDREN F. (dir.) (2000), « Socialisme des Juristes », Cahiers Jean Jaurès, n° 156. BANCAUD A. (1993), La haute magistrature judiciaire entre politique et sacerdoce (ou le culte des vertus moyennes), Paris, LGDJ. BANCAUD A. (2002), Une exception ordinaire. La magistrature en France 19301950, Paris, Gallimard. BERGER P. et LUCKMANN T., The Social Construction of Reality. A Treatise in the Sociology of Knowledge, New York, Anchor Books, Garden City. BLÉVIS L. (2003), « De la cause du droit à la cause anticoloniale. Les interventions de la Ligue des droits de l’homme en faveur des « indigènes » algériens pendant l’entre-deux guerres », Politix, n° 62.

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Jérôme Pélisse1

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es syndicats ont été traditionnellement étudiés sous des angles qui ont peu évolué dans l’historiographie et la sociologie française, ne faisant en quelque sorte que s’inverser terme à terme. Si centraux dans l’analyse, les conflits et les pratiques revendicatives dont ils étaient porteurs ne sont plus vus que comme des survivances, à l’exception de quelques conflits défensifs et exceptionnels, concernant l’emploi local ou des questions sociétales comme en 1995, 2003 ou 20062. L’institution sociale qu’ils incarnaient est réduite aujourd’hui à un « nouveau modèle » qui fait du syndicat un groupe d’intérêts parmi d’autres [Andolfatto et Labbé, 2006]. Leurs modes d’organisation et d’implantation ne sont plus analysés que sous le signe de l’éclatement et de la désyndicalisation [Tixier, 1992 ; Groux et Mouriaux, 1992 ; Pialoux et Beaud, 1999 ; etc.]. La recension de « la part des militants » est objet d’histoire3, alors que ceux d’aujourd’hui sont peu étudiés et accusés d’être « professionnalisés », sinon coupés des salariés. S’intéresser aux espaces dans lesquels ces groupements de plus en plus nombreux et divers évoluent4, et aux cadres d’action qui s’ouvrent à eux (armes, ressources, opportunités et contraintes), a aussi, plus discrètement, ouvert la voie à des analyses socio-juridiques souvent ancrées

_______________ 1. Merci à Liora Israël, François Brun et Baptiste Giraud pour leurs relectures. 2. Cette vision méconnaît cependant la hausse de la conflictualité depuis 2000, autour de la réduction du temps de travail notamment, et les problèmes de plus en plus aigus concernant la saisie statistique des conflits. 3. Allusion au projet prosopographique de Jean Maitron, et à l’ouvrage éponyme de Dreyfus et alii. [1997]. 4. Aussi bien en termes de confédérations – UNSA, SUD, Groupe des dix, FSU apparaissent dans les années 1990, que de professions s’organisant en syndicat, comme l’Union nationale des professions libérales (UNAPL), reconnue représentative par l’État en 1997, vingt ans après sa création. Malgré cette diversité accrue, signalant en elle-même un usage peut-être plus répandu du droit (ne serait-ce que par l’adoption de cette forme légale qu’est un syndicat), c’est aux principaux syndicats ouvriers et de salariés que nous nous intéresserons uniquement ici.

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dans l’histoire. Qu’il s’agisse de rappeler leur enracinement juridique dans la loi de 1884 [Soubiran-Paillet, 1999], d’étudier les origines du mouvement ouvrier dans son rapport au système judiciaire [Olzak, 1987a] ou au droit [Bance, 1978], de prendre en compte les instruments juridiques qui ont permis « l’invention du collectif » qui représente l’une des spécificités du droit du travail [Didry, 2002], ces études ouvrent la voie à une analyse des stratégies syndicales qui prend pleinement en compte l’invention d’un rôle et de la place qu’y tiennent le droit et la justice [Willemez, 2003]. Cette contribution rappellera dans un premier temps que si la Justice du travail a constitué l’une des institutions qui a contribué à la structuration du mouvement ouvrier, l’invention d’une législation spécifique ne s’est pas faite sans heurts avec le fonctionnement de cette enceinte judiciaire si originale, encore aujourd’hui, en France. Le poids du droit et de la justice du travail n’en est pas moins réel dans les stratégies syndicales, et après en avoir exploré, dans un second temps, les conséquences institutionnelles et les phases qui en scandent le développement au XXe siècle, on interrogera finalement le double mouvement de juridicisation et de judiciarisation des relations sociales aujourd’hui en débat, au regard de quelques-uns des récents usages syndicaux du droit et de la justice5. UN RAPPORT INAUGURAL, OU POURQUOI JUSTICE ET DROIT DU TRAVAIL N’ONT PAS TOUJOURS FAIT BON MÉNAGE Sous ce titre provocateur, se tient une thèse iconoclaste principalement avancée par Alain Cottereau qui étudie depuis plus de vingt ans les archives prud’homales. Ses prémisses résident dans le constat des rapports structurants qui existent entre prud’hommes et mouvement ouvrier. Prud’hommes et mouvement ouvrier : des rapports structurants Sous pression patronale et en se calquant sur le modèle des maîtres gardes lyonnais d’avant la Révolution, sont inventés les Prud’hommes en 1806. Contrôlés alors par les employeurs et donneurs d’ordres, ces instances visent à réguler les conflits, discipliner et stabiliser la main d’œuvre mais aussi à réguler la concurrence [Kieffer, 1987]. L’accès facile (le coût pour

_______________ 5. Par juridicisation des relations sociales, on entendra un processus de formalisation appuyé sur une extension du registre du droit positif pour régler les relations de travail, même et surtout hors des tribunaux, alors qu’on définira la judiciarisation comme un accroissement du recours à l’institution judiciaire et à la forme du procès pour régler les différents.

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y aller est modique), l’identité des juges – des patrons dans un premier temps, auxquels s’adjoignent de manière paritaire des ouvriers dès 1848 – et le fonctionnement de l’institution (au sein de sections spécialisées par grandes professions, la première audience se déroule devant un bureau de conciliation, qui en c6s d’échec conduit à un bureau de jugement) en marquent les spécificités toujours actuelles. Ces caractéristiques si particulières des Conseils des prud’hommes en font « un archétype judiciaire » pour les syndicats naissants [Olzak, 1987b]. Et cet auteur de souligner comment « l’origine historique de l’attachement du mouvement ouvrier à la prud’homie pourrait se trouver dans le fait que celle-ci a joué un rôle structurant pour celui-là, tout en permettant de développer le modèle d’une autre justice, en apparaissant comme un élément déstructurant du système judiciaire ».

De fait, les élections prud’homales et l’apparition de cette figure qu’est le conseiller prud’homme ont contribué à l’émergence et à l’organisation du mouvement ouvrier. Ainsi, deux parties antagonistes, les patrons et les ouvriers, émergent dans cette instance promue, à la fin du XIXe siècle, arène quotidienne de la lutte des classes ; les élections sont autant des moments de popularisation de l’action revendicative que des moyens de se différencier d’autres groupements ou syndicats, voire, aujourd’hui, de hiérarchiser la représentativité des différentes confédérations ; l’action juridique et judiciaire, d’information, de défense, de conciliation et de jugement, est une opportunité pour syndiquer les ouvriers et constitue une part grandissante de l’activité des militants des Bourses du travail puis des syndicats. Les tentations d’instrumentaliser politiquement cette justice du travail sont immédiates dès que des organisations apparaissent et se structurent pour en particulier peser sur l’institution et la réformer : le mandat impératif, enjoignant aux conseillers de toujours donner raison aux ouvriers aura cours, de manière plus ou moins ouverte, assumée et localisée, pendant plus de vingt ans entre 1880 et 19056. Mais c’est aussi le caractère proche et démocratique, c’est-à-dire le fait de régler un conflit devant des pairs élus, et le fonctionnement en équité consistant à rendre la justice et non simplement à appliquer le droit, qui font alors tout l’intérêt de cette juridiction pour les salariés et leurs organisations.

_______________ 6. Cette pratique a même justifié l’instauration au sein des syndicats de comités de vigilance visant à contrôler les conseillers. Le mandat impératif sera cependant formellement proscrit par la jurisprudence dès les années 1890 et disparaîtra après 1905 avec la fin de la prééminence de la voix du président de section (alternativement ouvrier et employeur) et l’introduction d’un juge de paix en cas de départage. Il peut malgré tout resurgir, aujourd’hui du côté patronal, comme le dénoncent des conseillers salariés de Paris depuis 2002.

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Légitimer, ou au contraire, rendre illégitimes certaines règles patronales ou ouvrières (car ceux-ci parvenaient aussi à instituer des règles – tarifs minimums, horaires de travail, définition des tâches, etc.) constitue en effet l’une des fonctions des prud’hommes au milieu du XIXe siècle. Alain Cottereau [1987] l’a montré avec brio, ajoutant à cette volonté existante de part et d’autre pour « faire un précédent », comment le fonctionnement des premiers prud’hommes permet aussi de « vider les querelles ». C’est tout l’intérêt de la phase de conciliation, largement dominante jusqu’aux années 1950. Défendre son « bon droit » n’avait donc pas qu’une dimension individuelle. « Vider les querelles » et « faire un précédent » à partir d’usages et de coutumes, construisaient de « quasi législations locales » auxquelles se conformaient ouvriers et patrons. De plus, les ouvriers ont développé très tôt des pratiques collectives (jonctions de plaintes individuelles par exemple) qui pouvaient s’avérer payantes [Couton, 2004]. La création (du ressort des municipalités) et la réforme des prud’hommes (notamment de la procédure d’appel qui se déroulait devant les chambres de commerce où ne siégeaient que des employeurs) ont été des revendications essentielles des chambres syndicales puis des premiers syndicats. Au final, alors que « le Premier Empire les imagina disciplinant les ouvriers, les réformistes sociaux d’avant 1848 moralisateurs, les révolutionnaires utopiques sources de fraternité, et les socialistes, à la fin du siècle, comme une arme dans les conflits de classe, l’essentiel de la forme institutionnelle des prud’hommes est restée la même » [Couton, 2004]. Et cet auteur d’insister sur le fait que l’accès à cette institution a « saturé institutionnellement l’émergence des relations professionnelles en France, influençant profondément les structures de mobilisation des travailleurs […]. Le langage et les tactiques des premières organisations ouvrières, conditionnés en partie par l’accès à cette juridiction spécifique, ont pris un tournant judiciaire centré sur le respect des obligations contractuelles, la justice de la loi (the fairness of law) et l’importance de la lutte pour de réels droits (enforceable rights) ».

L’invention d’un droit du travail ambivalent « De la justice, pas du droit ! » C’est ainsi que Norbert Olzak résume l’intérêt des prud’hommes pour les syndicats ouvriers, qui opposent « la primauté du fait – plus tard, à la CFDT, on parlera de « réalités vécues » – à l’abstraction des règles juridiques ». Ce régime particulier de légalité – qu’Alain Cottereau [2002] désigne comme celui du « bon droit » – est bousculé par l’invention progressive d’un droit du travail formalisé, inventé par l’État et des juristes qui en font un objet de doctrine, puis une discipline académique à part entière (la législation industrielle puis le droit du travail).

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Comme l’a magistralement analysé Alain Supiot, le droit du travail rompt sur deux plans avec la doctrine civiliste. La première rupture apparaît avec le principe de protection, qui est inauguré en 1841 avec la loi limitant la durée du travail journalière des enfants. La prolétarisation et la surexploitation en vigueur dans les industries nouvelles font apparaître les principes juridiques d’égalité et de responsabilité qui règlent les relations de travail « comme de monstrueuses fictions juridiques » [Supiot, 1994]. Les lois limitant les durées de travail au XIXe siècle instaurent des protections légales pour assurer la sécurité physique des travailleurs. Une seconde dimension s’invente ensuite, s’appuyant sur les syndicats, en passant par « les voies du collectif » pour faire pièce à l’asymétrie du contrat de travail et aux apories de la soumission volontaire. Et il n’est pas anodin que la consécration juridique de cette voie, par la loi sur les conventions collectives de 1919, soit suivie l’année suivante de la reconnaissance législative de la pleine et entière capacité du syndicat à agir en justice pour la défense des intérêts de la profession [Didry, 2002]. Se substitue progressivement à un droit reposant sur « l’échange » contractuel et la « négociation » individuelle, un droit protecteur et collectif, résultat de projets réformateurs, de débats doctrinaux et parlementaires souvent forts longs, mais aussi de négociations et de luttes sociales nombreuses. Cette histoire présente néanmoins une autre face qui contribue à la disciplinarisation du travail. Car ce qui justifie cette protection légale, d’abord réservée aux « faibles » (enfants puis femmes), avant de concerner l’ensemble des salariés (en 1919 seulement en matière de durée du travail), réside dans la reconnaissance de la subordination, transcrite notamment dans des règlements d’atelier. Comme le montre Alain Cottereau [1987], un renversement de jurisprudence de la Cour de cassation, à l’occasion d’une affaire en 1866, consacra ceux-ci comme « des conventions librement formées » et marqua un tournant capital dans l’histoire des Prud’hommes. Il signifiait la fin de soixante années d’autonomie judiciaire qui se déroulaient avec le consentement des milieux industriels concernés. L’employeur devint alors le seul juge des règles de la relation de travail, en ce qui concerne du moins les règlements intérieurs et les droits de sanction des ouvriers7. Ce renversement prépara aussi le coup de force dogmatique réalisé par le juriste Ernest Glasson dix ans plus tard. À l’occasion d’un commentaire doctrinal, il ouvrit « la voie à la création du concept de subordination

_______________ 7. Et ce jusqu’en 1982 lorsque les lois Auroux puis la jurisprudence délimiteront précisément les clauses légales ou non des réglements intérieurs.

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juridique en droit civil, alors que les législateurs et les tribunaux, durant des décennies, avaient opiniâtrement refusé de restaurer une notion qui leur paraissait incompatible avec l’authentique droit civil, car liée à l’ancien pouvoir domestique des supérieurs sur les inférieurs » [Cottereau, 2002]. Après la loi sur la légalisation des syndicats en 1884, qui vise aussi à contrôler les ouvriers ou du moins à cantonner leurs représentants dans des espaces délimités et encadrés [Barbet, 1991], celles qui portent sur les licenciements en 1890 et surtout sur les accidents du travail en 1898 généralisent le « schéma d’équité de la servitude, fondé sur l’échange dissymétrique asservissement – protection » (idem). Et si « ce principe est [aussi] retenu par la jurisprudence pour éviter que trop de travailleurs ne profitent des lois sociales protectrices » [Tholozan, 2004], il contribue à substituer « à la conception bilatérale du pouvoir comme relation négociée, l’idée de commandement et de gouvernement exclusif de l’entreprise » [Cottereau, 2002]. Ce changement de culture normative est donc placé sous le signe d’une rationalisation qui affecte un droit légiféré de plus en plus formel, mais aussi les juridictions du travail, avec la soumission progressive, à la fin du XIXe siècle, des Conseils de prud’hommes au contrôle de la Cour de cassation [Didry, 2004]. En absence de conciliation et d’acceptation du jugement par les deux parties, légalité positive et légalité judiciaire doivent désormais coïncider au détriment des usages et du « bon droit ». La difficile acceptation du droit du travail par les syndicats Le mouvement ouvrier n’est pas insensible à cette évolution. Au sein des prud’hommes d’abord, et souvent avec l’appui des patrons qui y siégeaient, loin d’être tous favorables à cette logique de subordination qui renforce aussi l’esprit de classe. Une véritable guérilla semble avoir eu lieu durant plusieurs décennies entre Prud’hommes et Cour de cassation, autour des règlements d’atelier ou du délai-congé. Mais aussi au sein des premiers syndicats, où l’État – et donc l’un de ses piliers les plus remarquables, le droit – ont été considérés comme au service exclusif du patronat, et à ce titre à détruire par la grève générale. Dans cette conception davantage partagée par les militants des fédérations d’industrie que par ceux des Bourses du travail, plus investis dans la justice prud’homale, mais en bonne place dans la Charte d’Amiens, le droit produit, contrôlé et appliqué par un État de ce type est d’abord un obstacle à l’action syndicale. Le discours de la CGT à l’égard de l’inspection du travail, durant sa longue gestation entre 1841 et 1892, en est un signe parmi d’autres. Elle fait de cette institution d’État un « non lieu », au moment où l’illusion d’un

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droit protecteur est dénoncée, tout comme le piège de l’intercession que propose l’inspection du travail, cherchant au nom de l’intérêt général à réconcilier les particuliers et l’universel [Ariès, 1996]. Figure douteuse, l’inspecteur est condamné pour son incompétence technique, sociale et morale, à la différence des conseillers prud’hommes issus du mouvement ouvrier, à qui des projets syndicaux proposeront dans les années 1880 de transférer les missions d’inspection. Le droit du travail est donc ambivalent et ambigu. Mais la méfiance dont il fait l’objet est relative. Le pragmatisme des anarcho-syndicalistes devenus syndicalistes révolutionnaires « les poussent à accepter, voire même à revendiquer le développement d’une législation ouvrière » [Ariès, 1996], comme c’est le cas, par exemple, dans le domaine du temps de travail. Certes, en 1900 encore, Fernand Pelloutier « met en garde les ouvriers contre la tentation de demander l’obligation de réduire le temps de travail à la loi, au lieu de l’obtenir directement des industriels ou de [la] leur imposer » [Fridenson, 2004]. Mais « c’est bien la journée de 8 heures qui est la revendication unificatrice des Premier Mai dans le monde entier, qui est au cœur de l’action symbolique de la CGT dans les années 19001910 » [Robert, 2001] et qui débouchera sur une loi en 1919. Participer à la production même de ces lois devient objet d’attention, au sein d’instances (Société d’études législatives, Conseil supérieur du travail, ou, dans les années 1920 et 1930, Conseil national économique), où les savants sont progressivement remplacés par des syndicalistes à qui s’ouvrent de nouveaux répertoires et de nouvelles arènes pour l’action collective [Soubiran-Paillet, 2004]. L’Inspection du travail en est une pour faire appliquer localement le droit et l’évolution est sensible dans le discours de la CGT, qui cherche finalement à syndiquer les inspecteurs eux-mêmes et à en faire les « auxiliaires de l’organisation syndicale » [Ariès, 1996]. Et même si cette organisation n’est jamais allée, comme le syndicalisme chrétien, jusqu’à considérer à l’inverse le militant syndical comme un auxiliaire de l’inspecteur du travail, elle n’a eu de cesse, une fois qu’elle l’eût acceptée, de réclamer une inspection efficace, aux moyens humains et juridiques renforcés, incarnant la force d’un droit étatique indispensable et complémentaire à celui de l’institution judiciaire prud’homale. Si l’État constitue toujours une cible centrale des grévistes, il ne s’agit pas tant de l’abattre que d’en solliciter l’intervention et l’arbitrage.

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UNE RELATION CONJUGALE ? DE L’IMPORTANCE DE LA JUSTICE DANS LA STRUCTURATION INSTITUTIONNELLE DES SYNDICATS FRANÇAIS AUX ÉTAPES D’UN SYNDICALISME JURIDIQUE

Tout en constituant le socle formel à partir duquel sont justifiés les actes de l’inspection [Dodier, 1988] et exercée la fonction de justice, l’ambivalence du droit du travail rend son histoire complexe, plurielle et souvent insatisfaisante. Celle proposée récemment par Laurent Willemez [2006] oppose ainsi un processus d’extension de la société salariale et ses garanties juridiques (des années 1930 aux années 1970) à une période d’offensive néolibérale affaiblissant les protections du droit du travail (depuis les années 1980). Non pas que cette histoire soit dépourvue de toute pertinence, tant on y retrouve les métamorphoses de la question sociale [Castel, 1995]. Mais l’échelle d’analyse adoptée8 méconnaît les failles de ces garanties collectives associées à un statut salarial tardivement généralisé, tout comme celles de l’institution prud’homale, inégalement présente sur le territoire et encore non compétente pour de nombreux métiers dans les années 1970. Elle loue aussi une cohérence – qu’on l’appelle, selon sa discipline, régime d’accumulation fordien, Trente Glorieuses, société salariale ou ordonnancement d’ordre public social – en réalité fragile et qui apparaît rétrospectivement. Inversement, elle rend trop univoque les transformations réelles qu’ont connues le droit et la justice du travail depuis vingt-cinq ans, en les plaçant sous les seuls signes de l’individualisation, de la précarisation et de la désyndicalisation, même si elle n’oublie pas complètement nombre d’évolutions plus positives qui permettent de comprendre la vigueur des débats actuels entourant les projets de réforme du Code du travail. Du côté des syndicats, des débats permanents ont ainsi lieu, non seulement à propos de la nature du droit ou de la transformation des règles du jeu qu’implique le déplacement d’un conflit sur le terrain judiciaire [Soubiran-Paillet, 1987] mais aussi en termes organisationnels. La division du travail et la coupure entre profanes et professionnels du droit posent question, voire créent des tensions, selon les types d’investissement – militants ou savants – dont le droit du travail fait l’objet [Michel et Willemez, 2002]. Le responsable du secteur juridique de la CGT ne rappelle-t-il pas, aujourd’hui encore, les préventions vivaces qui feraient du droit « un palliatif à l’action syndicale », ou du militant juriste un acteur compromis « avec l’ordre établi puisqu’il s’efforce d’en comprendre et d’en utiliser les règles » ? [Masson, 2006] Les stratégies juridiques et judiciaires des syndicats

_______________ 8. Liée au format de l’ouvrage, qui se distingue de celui de Jacques Le Goff [2004].

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ne sont pas sans conséquences elles-mêmes sur les spécificités institutionnelles du syndicalisme français, même si, selon les moments et les contextes, la priorité a pu changer entre registre juridique et registre judiciaire. « Saturation » juridique et judiciaire et formes syndicales On l’a souligné, l’originalité des Prud’hommes et la saturation des relations professionnelles par un registre judiciaire puis législatif ont contribué à la structuration du mouvement ouvrier. Philippe Couton [2004] a également insisté sur l’investissement permanent de l’État et des syndicats dans ce mode de régulation du travail au XXe siècle, et ses conséquences institutionnelles. L’importance et la visibilité grandissantes des prud’hommes, réaffirmées en 1979 par une réforme qui en modernise le fonctionnement tout en en conservant les spécificités, la consolidation d’un modèle de relations professionnelles fortement marqué par le droit et certains mécanismes juridiques particuliers, et l’usage accru des tribunaux par les syndicats après la Seconde Guerre mondiale, sont plusieurs éléments à l’appui de cette thèse. Sans reprendre ici la démonstration, qui évoque aussi l’importance des publications juridiques de la CGT, Philippe Couton insiste sur l’invention de la notion de représentativité, qui permet à certains syndicats, jugés « les plus représentatifs » (dans les années 1930) puis disposant « d’une présomption irréfragable de représentativité » (décret de 1966), d’exercer un monopole dans la représentation des salariés ou la négociation des conventions collectives, reconnues elles-mêmes progressivement comme de véritables lieux de création du droit du travail9. Une logique judiciaire et juridique structure ainsi en partie la dialectique complexe qui existe entre niveau local – celui des Conseils des prud’hommes, ou, au sein des syndicats, des unions locales ou départementales et de plus en plus des sections ou syndicats d’entreprise – et niveau national – structuré par un paritarisme interprofessionnel ou de branche où se développent de réelles capacités d’expertise juridique du côté patronal comme du côté syndical, et où intervient fortement l’État10.

_______________ 9. Un syndicat « représentatif » rend valide un accord en le signant, d’où la pratique courante des accords minoritaires ouvrant un espace complexe de jeux stratégiques entre syndicats signataires et non-signataires. Et si les choses sont assez simples lorsque la négociation ne peut qu’améliorer la loi, elle se complique lorsqu’à partir de 1982 sont ouvertes des possibilités de dérogation moins favorables que la loi, accessibles par accord syndical même minoritaire. 10. Notamment via la procédure d’extension des accords collectifs, qui les transforment en véritable loi ou règlement de la profession, s’imposant à l’ensemble des acteurs d’une branche, y compris aux non signataires.

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Le registre des droits et du recours à la loi est également en permanence présent dans les discours et les stratégies des organisations, à côté d’autres registres comme la solidarité ou la révolution. Et si ce dernier a été porté par une minorité activiste bruyante au sein des syndicats, il s’est rarement accompagné d’une dénonciation radicale de l’ensemble des institutions où sont rendues la justice, discutées les lois ou crées des droits11. Enfin, la fragmentation du syndicalisme français et la distorsion qui existe entre son pouvoir institutionnel réel et la faiblesse quasi permanente de ses effectifs (malgré une capacité sporadique à mobiliser bien au-delà de ces militants dans certaines situations), sont aussi à relier aux mécanismes juridiques qu’ouvre par exemple la notion de représentativité. Cette analyse, si elle nécessite étayages et discussions critiques12, peut s’incarner en partie dans une histoire, celle des « tournants juridiques » des syndicats français, qui montre, qu’au-delà d’une structuration institutionnelle du syndicalisme français par le droit et la justice, l’usage politique de ces registres et de ces ressources est également ancien et important. Phases judiciaires et contextes juridiques de l’investissement syndical dans le droit Les « tournants juridiques » repérés au sein des deux grandes traditions syndicales françaises correspondent autant à des moments d’intensification de leur activité juridique, inscrites dans l’évolution plus générale de l’économie, de la société ou du droit, qu’à une transformation de leurs rapports au droit et à la justice13. À la fin des années 1940 et dans les années 1950, au moment où le droit du travail se consolide à travers des revues, des cours et une législation qui, à la suite du Front populaire voire du corporatisme vichyssois, développe les voies du collectif (loi créant les comités d’entreprise en 1945, visant à développer la négociation des conventions collectives en 1950, etc.),

_______________ 11. Dans les années 1970 par exemple, le collectif LIP critique la loi au nom du droit et de la justice, comme dans ces quelques pages intitulées « pour le droit, contre la loi », Actes, 1974. 12. Même si elle insiste davantage sur la dimension judiciaire et structurelle de ces influences du droit sur le syndicalisme, elle va en effet partiellement à l’encontre de celle qui souligne la méfiance traditionnelle portée au droit par les organisations syndicales, au moins jusqu’aux années 1950 [Olzak, 1987a]. Elle méconnaît aussi le fait que les Prud’hommes n’ont pas toujours été un enjeu pour les syndicats, au niveau local [Hamelin, 2006] et n’ont progressivement traité plus que de licenciements, ne remplissant plus qu’une fonction de « vidange » des relations individuelles de travail et plus de régulation des rapports de travail. 13. Voir Willemez [2003] à qui nous empruntons l’essentiel de la partie qui suit.

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l’action juridique des syndicats s’institutionnalise. Principalement à travers la diffusion d’une presse juridique à la CGT, dans une logique de défense individuelle et collective, et dans une optique plus réformiste à la CFTC, notamment au sein du groupe prônant la déconfessionnalisation du syndicat. Après avoir créé un service juridique confédéral en 1951, intégré dans le secteur revendicatif en 1959, le syndicat chrétien envisage lors de son congrès en 1963 de « mener des luttes juridiques, c’est-à-dire des actions destinées à promouvoir un changement du droit, se déroulant sur le terrain même du droit, et s’appuyant sur une recherche proprement juridique ». Un second tournant a lieu dans les années 1970, dans la ligne de ces préconisations, au moment même où le droit du travail étend ses garanties et où les représentants syndicaux obtiennent enfin une reconnaissance légale dans les entreprises. Alors que les confédérations syndicales signent avec le patronat plusieurs grands accords interprofessionnels montrant une autonomie relative pour créer les normes du travail, la CFDT s’investit sur le terrain judiciaire et plus spécialement devant la Chambre criminelle de la Cour de cassation, jugée à l’époque plus progressiste que la Chambre sociale. Il s’agit de défendre ses délégués syndicaux, encore très souvent licenciés abusivement, et de faire appliquer les droits des travailleurs, mais aussi de faire surgir des droits nouveaux. La pénalisation du droit du travail qui s’ensuit, appuyée par des « juges rouges » et une Cour plutôt favorable aux propositions jurisprudentielles des syndicats, offre une série de victoires, qui accompagnent aussi celle, partielle mais bien réelle, que les syndicats obtiennent lors de la réforme des prud’hommes, menacés dans les années 1970 et consacrés en 1979 [Bonaffé-Schmitt, 1987 ; Michel et Willemez, 2005]. L’augmentation importante des demandes devant cette juridiction à la fin des années 1970 et les stratégies jurisprudentielles visant à faire préciser les conditions individuelles et collectives de licenciement montrent une fois de plus l’investissement constant des syndicats dans une stratégie judiciaire [Couton, 2004], en particulier « dans les temps où la droite est au pouvoir » pour reprendre le titre d’un article paru en 1978 dans la toute nouvelle revue juridique de la CFDT. Les années 1980 et 1990 sont marquées par l’arrivée de gouvernements de gauche et les alternances politiques qui ont pour conséquence un « stop and go » législatif rendant de plus en plus complexe le droit du travail. Alors que les syndicats espéraient beaucoup de la loi (notamment des lois Auroux en 1982) pour faire avancer les revendications des salariés – en termes de citoyenneté et de démocratie dans le travail et pas seulement de progrès social ou économique –, ils sont déçus par les réalisations. Certains d’entre eux, et en particulier la CFDT, se tournent alors dans les années

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1990 vers une stratégie de création autonome du droit, via la négociation collective. Il ne s’agit plus de légiférer, et moins de judiciariser les rapports sociaux que de les juridiciser par une pratique renouvelée de la négociation collective. Celle-ci est accompagnée par l’État qui ne cesse de vouloir développer, depuis les mêmes lois Auroux de 1982, un dialogue social créateur de normes, en « libérant » de plus en plus la négociation via la multiplication des dérogations permettant de contourner le principe de faveur14. L’architecture des lois de réduction du temps de travail en 1998 et 2000 est un symbole de cette évolution, dont l’aboutissement le plus récent tient dans la loi Fillon de 2004 qui va jusqu’à proposer des mécanismes permettant d’inverser la hiérarchie des normes. Les lois Aubry imposent en effet bien plus aux entreprises de négocier sur ce thème, que d’appliquer une durée du travail uniforme [Pélisse, 2004]. Elles contribuent à juridiciser l’action syndicale d’entreprise, chargée de négocier des règles et des procédures, et plus seulement de revendiquer des niveaux de salaires ou l’application des droits. Enfin, alors qu’elles sont vues comme autoritaires, ces lois ont renforcé paradoxalement la volonté d’autonomie normative, de contractualisation et de « procéduralisation du partenariat social » [Duclos et Mériaux, 2001], qui s’est manifestée par la signature, en 2001, par tous les syndicats sauf la CGT, d’une « position commune » relative à la place de la négociation collective dans la hiérarchie des normes du droit social. Les transformations du rapport à l’État et de l’action publique ellemême, qui recourt de plus en plus au dialogue social et à une négociation centrée sur les règles, incitent donc aussi les syndicats à se saisir du droit, sinon le leur imposent. Les règles de représentativité n’ayant pas évolué, les nouvelles organisations sont tout autant entraînées sur ce terrain juridique et judiciaire, ne serait-ce que pour contrer la concurrence syndicale et faire reconnaître leur existence, au point de sophistiquer leurs usages du droit et d’en devenir des virtuoses, à l’image de certains syndicats comme SUD [Denis, 2003]. « Le discours juridique tend à devenir une des manières légitimes de faire de la politique, au même titre que d’autres discours d’experts », et c’est aussi pour cela que les syndicalistes se voient obligés de « faire du juridique » selon Michel et Willemez [2002]. Mais « faire du juridique » conduit-il à judiciariser les relations de travail ?

_______________ 14. Le principe de faveur désigne la hiérarchie juridique des normes du travail qui, à partir de la loi conçue comme un minimum, fait primer l’intérêt des salariés à mesure que les textes de niveau inférieur (décret, conventions collectives, accords d’entreprise) la complètent ou la déclinent.

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JUDICIARISATION ET JURIDICISATION DES RELATIONS DE TRAVAIL, OU DE QUELQUES USAGES CONTEMPORAINS DU DROIT ET DE LA JUSTICE DU TRAVAIL… ET DE LEURS LIMITES

La judiciarisation des relations de travail – entendue comme un recours accru au tribunal – est un processus dont la réalité est clairement contredite par les statistiques. Au-delà du discours intéressé qui vise à mieux le dénoncer, on peut avancer l’idée qu’il désigne simultanément un rôle accru de la jurisprudence et une sophistication des usages de la justice, qui tirent partie de la complexité et de la technicité grandissante du droit tout en l’instrumentalisant politiquement. Mais si cette instrumentalisation est mise principalement au service, du côté des syndicats, d’un combat qui vise à contrer le détricotage législatif que subit la logique protectrice et collective d’un droit du travail « bradé sur le marché des normes » [Supiot, 2005], elle légitime aussi une procéduralisation aux effets potentiellement contradictoires sur la fonction politique de la justice. Judiciarisation ? Un phénomène non confirmé et un discours intéressé Entre 1993 et 2003, un nombre stable, entre 210 000 et 220 000 demandes par an, est porté devant les Prud’hommes [Munoz-Perez et Serverin, 2005]. Ce qui a changé, outre la baisse de la conciliation, c’est la longueur des procédures, liée à une forte hausse des taux d’appel, dont sont frappées les décisions prud’homales. Signe d’un durcissement des litiges du travail, l’évolution montre que les parties acceptent de moins en moins la légitimité des décisions judiciaires, ce qui, plutôt qu’un recours accru ou un usage politique problématique de la Justice, met bien davantage en question sa nature politique comme espace de création d’un bien commun, accepté grâce au jugement qui s’impose aux parties au nom de la société15. Si les procédures individuelles n’augmentent pas – l’accroissement de la population active conduirait même à avancer que la propension au procès diminue16 –, peut-être en est-il autrement des procédures collectives

_______________ 15. Si les données ne renseignent pas les auteurs des appels, il semble que ce soient les employeurs, usant stratégiquement davantage de l’appel pour retarder les décisions, qui acceptent moins l’institution judiciaire. 16. Rapporter le nombre de demandes aux prud’hommes au nombre de licenciement est également édifiant : si, en dix ans, le taux de contestation des licenciements économiques passe de 1 à 2,5 %, celui pour motif personnel diminue de 40 à 25,8 % [Munoz-Perez et Serverin, 2005]. Sur ces questions de taux de recours à la justice et aux indicateurs à retenir, voir Mélot et Pélisse [2006].

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initiées par les syndicats. En effet, au-delà de leur présomption de représentativité, le cadre juridique confère aux syndicats une place exceptionnelle dans l’ordre judiciaire [Guiomard, 2003]. Les possibilités d’agir collectivement dans l’intérêt du syndicat, dans celui de la profession ou même à la place des salariés – Philippe Couton [2004] évoque à ce sujet une véritable procédure de class action – sont autant de voies d’actions judiciaires anciennes, récemment étendues à l’occasion de cas d’espèces ou de dispositions législatives. Mais ces contentieux collectifs, s’ils ont considérablement augmenté depuis les années 1970 (d’environ 200 affaires par an à 4000 aujourd’hui), restent peu utilisés. Et si les syndicats ont acquis une maîtrise certaine des règles qui concernent leurs prérogatives (droit syndical, procédures concernant les plans sociaux ou contestant la légalité des accords collectifs), d’autres contentieux sont encore rares (requalification de CDD en CDI, [discrimination] par exemple, ou quasi absents [action en exécution pour faire appliquer des accords]), malgré un arsenal juridique conséquent17. Le cadre individualiste du droit du travail n’est donc peut-être pas le principal problème. L’attitude des juges prud’homaux ou professionnels et les difficultés des syndicats à passer d’un statut de « joueur occasionnel » à celui de « joueur répété », pour reprendre les catégories éclairantes de Marc Galanter [1974], pèsent tout autant. En distinguant les usagers du droit selon la fréquence et la routinisation de leurs recours, ce chercheur a identifié un élément essentiel de leur puissance ou de leur faiblesse au tribunal, de leur capacité à raisonner à long terme et à construire des stratégies jurisprudentielles. « Il appartient aux organisations ouvrières de donner à la défense des travailleurs le caractère d’unité et d’opiniâtreté que les contentieux des compagnies d’assurances ont su donner à la défense des intérêts patronaux » préconisait déjà Maurice Junker, un avocat de la CGT en 1922 [cité par Willemez, 2006]. Mais si les revues ou les services juridiques des confédérations se sont renforcés (par exemple à FO en 1998) ou réorganisés (comme en 2005 à la CGT), les moyens restent sans comparaison avec ceux des organisations patronales ou des employeurs. La dénonciation d’une augmentation de la propension au procès ou de l’hégémonie des juges n’est donc pas un discours neutre. Les gestionnaires

_______________ 17. L’arsenal ne suffit pas, ni même son activation par des demandeurs : bien des PV dressés par des inspecteurs du travail sont classés sans suite, tout comme récemment plusieurs plaintes pour discrimination selon l’âge déposées contre des recruteurs ou des intermédiaires, pourtant soutenues par la Haute Autorité de lutte contre les discriminations et pour l’égalité. Voir « À l’embauche, on discrimine, au tribunal, on ferme les yeux », Libération, 4 septembre 2006.

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de la justice y ont intérêt pour diminuer la masse des contentieux qu’ils ont à examiner, comme de récentes dispositions y visent dans le domaine du travail18. De même, cette dénonciation appuie tout un discours économique qui oppose réglementation et accord, droit et incitation ou incertitude intrinsèque de la justice et rationalité économique des entreprises [Jeammaud, 2005]. Le rapport de Virville publié en 2004 ne vise-t-il pas d’abord à « sécuriser » les décisions des employeurs devant les tribunaux ? [Bessy, 2004]. Plutôt qu’une augmentation des contentieux, la critique d’une judiciarisation des relations sociales viserait ainsi l’intervention croissante et néfaste des juges sur les normes économiques, à travers la jurisprudence qu’ils contribuent à produire et ses conséquences sur les régulations politiques et sociales. Nul doute que cette source de droit est plus importante aujourd’hui qu’hier, sous l’impulsion en particulier de Philippe Waquet, membre puis doyen de la Chambre sociale de la Cour de cassation entre 1988 et 2002. Car celui-ci ne s’est pas contenté d’innover par une série d’arrêts encadrant les pouvoirs de l’entreprise (« la doctrine Waquet »), mais les a aussi fait largement connaître par des écrits de vulgarisation, des prises de position remarquées dans des colloques, des interviews dans la presse19. En réalité, au-delà des évolutions juridiques, éventuellement contradictoires, auxquelles contribue cette jurisprudence (« depuis 1990, elle revient au droit commun des contrats dans le droit individuel, alors qu’on s’en écarte de plus en plus en matière de droit collectif » avance Jean-Emmanuel Ray20), trois critiques s’élèvent contre cette judiciarisation : – la professionnalisation juridique des acteurs – « certains syndicalistes deviennent de véritables managers du droit » selonTiennot Grumbach21 –, qui ne facilite pas toujours les relations sociales du point de vue de l’employeur et renforcent le poids des juristes et des avocats dans la gestion des entreprises, mais risque aussi de déposséder les salariés de leurs moyens d’expression ou de leurs griefs, transcrits dans un langage

_______________ 18. Depuis 2001 une procédure permet à la Cour de cassation de ne pas examiner, sans avoir à motiver sa décision, les pourvois qu’elle estime insuffisamment fondés ; un décret publié le 20 août 2004 impose aussi qu’un pourvoi en cassation dans une affaire prud’homale soit déposé par un avocat au Conseil. 19. Voir « Ces juges qui font enrager les patrons », L’Expansion, 1er avril 2003, qui évoque aussi Pierre Sargos, son successeur qui adopterait une ligne proche. 20. Lors d’un débat organisé par le club Réalités du dialogue social le 7 janvier 1999 sur « Changements et droit du travail ». 21. Avocat fondateur du Syndicat des avocats de France et figure du droit du travail, Tiennot Grumbach s’exprime ici lors du même débat que Jean-Emmanuel Ray en 1999.

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maîtrisé par des spécialistes susceptibles d’orienter leur mobilisation ou leurs prétentions ; – la mise en place d’une justice sociale à deux vitesses – le droit protégeant de mieux en mieux les salariés des grands groupes, avec présence syndicale, mais pas ceux des PME rarement bénéficiaires de plans sociaux et où sont le plus souvent absents les syndicats ; – et surtout le fait que les juges prennent la place du législateur, édictant de plus en plus la norme et rendant incertain l’environnement des entreprises. Si la recherche de « sécurité juridique » est aujourd’hui au cœur de plusieurs projets de réforme, c’est bien que « la Chambre sociale de la Cour de cassation a compris que le droit du travail était autre chose qu’une adaptation souple aux stratégies des entreprises » explique un juriste de la CGT, lors de ce même débat en 1999. Mais c’est aussi que les syndicats ont sophistiqué leurs usages du droit et de la justice, tout en cherchant, par des voies contrastées sinon opposées, à repolitiser la légalité et à populariser la recherche de la justice. De quelques usages actuels du droit et de la justice par les syndicats À travers quelques exemples, on peut analyser le renouvellement et les transformations contrastées des rapports au droit et à la justice des organisations syndicales. Certains domaines du droit du travail ont connu une complexification et une technicisation poussée. Le temps de travail en est peut-être un exemple extrême, tant son régime juridique résulte aujourd’hui d’interventions législatives nombreuses – qui plus est incitant constamment les partenaires sociaux à négocier des dérogations au Code du travail –, de normes résultant de l’immixtion croissante de la jurisprudence, et de la multiplication des sources de droit (directives de l’Union européenne, jurisprudence de la Cour de justice des communautés européennes, mais aussi accords de branche ou d’entreprise). Cette sur-réglementation n’a pas empêché, voire a contribué à une dérégulation pratique du temps de travail attestée par les inspecteurs du travail chargés de contrôler l’application du droit. Elle a aussi multiplié les contradictions entre les règles et ouvert une sophistication inégalée des usages du droit devant la Justice, qu’il s’agisse de contester une partie ou l’autre de la réforme des 35 heures (notamment les forfaits jours instaurés par la loi Aubry II, devant les instances nationales et internationales, comme l’a initié par exemple la CFE-CGC), de relancer l’action contre le régime particulier des équivalences [voir Masson, 2006] ou d’obtenir, avec un certain succès, l’annulation d’accords RTT [Pélisse, 2004].

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L’usage du tribunal comme lieu et forme renouvelés, voire substitutives, de confrontation peut aussi avoir pour conséquence, ou même pour vocation, une expansion des consciences du droit qui n’est pas sans conséquence sur l’action syndicale elle-même [McCann, 1994]. Ainsi, à la CGT, la lutte contre les discriminations syndicales ces dernières années passe par un usage novateur du référé. Elle contribue aussi à une évolution culturelle du militantisme, qui fait « passer d’une vue « martyrologique », selon laquelle l’entrave à la carrière est une conséquence scandaleuse mais normale de l’engagement syndical, à l’exigence de pouvoir mener de pair une vie professionnelle épanouissante et une activité militante » [Masson, 2006]22. Du côté de ce syndicat, le recours fréquent au référé, le développement de l’expertise et l’usage très technique et parfois tous azimuts des textes – qui est un jeu avec et pas seulement dans la forme du droit [Lascoumes et Le Bouhris, 1996 ; Roussel, 2004] – semblent aller de pair avec une volonté de populariser et de collectiviser l’action judiciaire comme ressource possible permettant de prolonger ou de mener sur un autre terrain les luttes du travail. En témoignent l’affaire des chômeurs « recalculés » en 2004, qui voient, après des manifestations peu mobilisatrices, l’investissement d’associations, de comités des chômeurs et du service juridique de la CGT, 123 tribunaux de grande instance saisis en trois mois de milliers de demandes, ou celle du CNE aujourd’hui, qui donne lieu à des contestations judiciaires largement médiatisées par les syndicats23. La campagne sans précédent visant à défendre et promouvoir la prud’homie initiée au sein de la CGT fin 2004, hors d’une quelconque actualité électorale, en est également un indice. Et si « on peut constater un décalage entre l’abondance d’une pratique discursive de la CGT [à l’égard de l’inspection du travail] et la faiblesse de ses recours à l’institution, il semble que cette évocation non suivie d’effets possède une fonctionnalité

_______________ 22. En réalité, la répression n’était probablement pas vécue comme « normale » ; par contre, sa dénonciation permettait de cultiver une image de pugnacité nécessaire et contrainte associée à l’action syndicale. À l’inverse, la volonté actuelle de faire reconnaître juridiquement les « discriminations syndicales » participe d’une volonté de normaliser l’activité syndicale et de la rendre ordinaire pour tenter notamment de vaincre les résistances à l’engagement syndical (merci à Baptiste Giraud pour cette idée). La CFDT s’engage d’ailleurs aussi dans cette voie, en privilégiant quant à elle la reconversion plus ou moins médiatisée de ses militants et dirigeants dans des activités de conseils ou de gestion, à l’image de Jean Kaspar et Nicole Notat, deux anciens secrétaires généraux. 23. Alors que le CNE vise à déjudiciariser les ruptures, les syndicats pèsent aux prud’hommes pour entourer ce contrat d’une insécurité juridique dissuasive pour les employeurs. Mais cette stratégie est loin d’être gagnée puisque près de 400 000 contrats ont été signés en un an, et les syndicats attendent en réalité davantage d’une contestation judiciaire s’appuyant sur les normes internationales.

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car elle constitue en fait une véritable invocation. On cherche ainsi à affirmer le bien fondé des revendications en plaçant le droit du côté des militants. La cause est juste car fondée sur la Loi » [Ariès, 1996]. Cet usage simultanément sophistiqué et populaire du droit et de la justice, appuyé d’abord sur la loi et les règles étatiques, se distingue de la stratégie de la CFDT, davantage tournée vers le juridique et la production de normes conventionnelles. Il s’agit aussi de politiser les relations de travail, mais à travers la négociation collective24. En associant aux 35 heures un objectif affiché de syndicalisation et en encourageant ses équipes à négocier et à signer des accords, la CFDT vise par exemple autant à étendre les garanties collectives et les droits, mais dans un souci plus institutionnel et moins conflictuel qu’à la CGT. Cela ne signifie pas pour autant qu’elle use moins du tribunal. Mais elle le fera peut-être sur un registre plus procédural et moins pour des problèmes d’application ou de non respect du droit étatique, vus comme autant de moyens de négocier. Quoi qu’il en soit, il semble que les différences entre les « référentiels négotiatoires » (ce qui relève de la loi et du négociable ou non), au niveau confédéral comme au niveau local – tant la diversité des enjeux et des ressources est grande –, constituent à la fois une cause et une conséquence d’usages sophistiqués mais inégaux, diversifiés mais pas toujours très cohérents et aussi concurrentiels, du droit et de la justice25. Une judiciarisation également subie, et non sans risques Ces stratégies contrastées ne sont pas sans conséquences, ni sans risques sur le type de droit revendiqué ou l’action syndicale elle-même. En faisant feu de tout bois, la CGT légitime par exemple des conceptions juridiques dont elle était très loin, comme dans l’affaire des recalculés. Demander par voie judiciaire des comptes à l’UNEDIC induit en effet « une conception contractuelle des relations entre l’UNEDIC et les demandeurs d’emploi, alors que nous défendions – et défendons toujours – la nature assurantielle

_______________ 24. L’idée de politisation renvoie ici moins à l’expression conflictuelle d’intérêts divergents qu’à l’idée d’espace et de bien commun entre salariés et employeurs, atteint par des compromis qui permettraient aux salariés d’intervenir dans la gestion des entreprises, de leur emploi et de leur travail. 25. Ainsi de la contestation judiciaire des accords 35 heures dont on a eu du mal à repérer la cohérence du côté de la CFDT. Quant à l’inégalité des recours au judiciaire, elle n’est pas que liée aux compétences ou à l’expertise, mais aussi au fait qu’un grand nombre de syndicalistes n’ont plus de repères quant à ce qui relève de la négociation et de la loi et ne voient plus que le rapport de force pour obtenir de « bons » accords ou en subir de « mauvais ».

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des prestations chômage » explique le responsable de son service juridique. « L’idée était à ce point iconoclaste que nombre d’excellents avocats, proches de nous, déconseillèrent formellement d’y donner suite. Nous avons cependant décidé d’y aller […] [assumant] une pluralité d’approches juridiques et [contribuant] à lancer une mobilisation qui a finalement fait passer au second plan l’action judiciaire » [Masson, 2006]. De même, en plaidant les droits de la personne devant les tribunaux pour faire annuler une clause contractuelle de mobilité, en faisant appel au contrat de travail ou en s’appuyant sur le principe civiliste de loyauté de la négociation pour contrer un accord dérogatoire aggravant les conditions de travail, la CGT use de normes et d’une approche individualisantes qu’elle a toujours considérés avec méfiance comme favorable au patronat. Ces usages du tribunal ne sont donc pas sans risque, même s’ils témoignent d’une inventivité renouvelée qui se manifeste aussi dans son projet d’un nouveau statut du travail salarié, aujourd’hui repris par de nombreux acteurs du champ politique. Du côté de la CFDT, s’engager à produire des droits par la négociation collective n’est pas non plus sans conséquences. L’institutionnalisation pourrait conduire à reléguer à l’arrière plan des stratégies de rupture, et les actions judiciaires en exécution ne semblent pas plus avoir augmenté que le travail avec des avocats ou l’utilisation par ce syndicat de moyens d’action plus directs comme la grève pour établir des rapports de force dont il maintient l’importance théorique. L’établissement de normes décentralisées conduit en outre à un éclatement guère propice aux revendications interprofessionnelles ou même collectives. Elle ne garantit pas non plus leur application, et peut même en complexifier à l’extrême le contrôle, comme dans le cas du temps de travail [Pélisse, 2004b]. Ces risques ne doivent pas non plus conduire à méconnaître que la juridicisation et la judiciarisation ne résultent pas que de phénomènes syndicaux, dans une logique de popularisation de l’action syndicale, de progrès social ou de lutte contre les coups portés à la logique protectrice et collective du droit du travail. Les employeurs ne sont pas les derniers à se saisir du droit ou de la justice. En prônant une négociation collective ouverte et « libérée », véritable cheval de Troie du gouvernement et des organisations patronales pour transformer le droit du travail en « technique d’organisation de l’entreprise » passant avant sa dimension protectrice26, il s’agit de réduire la place du réglementaire au profit du contractuel et du

_______________ 26. L’expression est une allusion à l’ouvrage de Jacques Barthélémy [2003]. Le débat sur le droit de grève est ici typique de cet usage du droit par les organisations d’employeurs ou certains parlementaires.

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conventionnel. La contractualisation accrue de la relation de travail, depuis une quinzaine d’années, améliore certes l’information et la consultation des salariés. Mais elle est aussi, sinon d’abord, « synonyme d’instrumentalisation du droit au profit de l’employeur », analyse Christian Bessy [2007]. Ce sont alors les relations professionnelles qu’il s’agit de transformer dans le cadre de la « refondation sociale » lancée en 2001 ou de la « reconquête patronale des règles » qui s’est déroulée à l’occasion des 35 heures27. C’est aussi une criminalisation de l’action syndicale qui est visée et les exemples ne manquent pas de ces attaques, parfois appuyées par les parquets, contre des mouvements de grève que l’on demande au juge de qualifier d’illégaux, ou contre des militants, comme en 1999 autour des actions de solidarité engagées par Michel Beurier à propos des sans papiers, ou à EDF lors du mouvement contre sa privatisation en 2003. CONCLUSION Dans ce contexte, deux éléments émergent aujourd’hui : la remise en cause des prud’hommes et l’extension de la négociation collective comme source de droit. Le fonctionnement des prud’hommes reste en effet conflictuel, qu’il s’agisse du côté employeur d’en critiquer la « politisation », de restreindre la durée de rédaction des jugements ou d’user de procédures dilatoires (récusations, retards ou absence de communication des pièces, etc.), qui n’interviennent pas n’importe quand : car « le contentieux individuel ne gène pas les patrons. Mais quand il s’agit de questions de principe, et qu’en plus les syndicats, dans leurs différentes composantes, mènent une action coordonnée, concertée, pour laquelle une réflexion collective a eu lieu, c’est une autre affaire. Ce que refuse le patron, c’est qu’il y ait, socialement, un regard sur sa conduite, que le syndicat marque le coup, qu’il renforce ainsi la dénonciation du préjudice fait à l’intérêt collectif » dénonce Pascal Moussy, un juriste de la CGT28. Dans le domaine de la justice quotidienne du travail, la collectivisation de l’action prud’homale et la préservation de sa capacité critique à faire justice aux salariés, malgré ou grâce à la traduction juridique de la cause du travail

_______________ 27. L’expression est de Christian Morel [1981]. Voir Pélisse [2004] sur ce processus analysé aussi comme une « managerialization du droit » qui consiste à mettre les règles de droit au service du management et des valeurs d’efficience, de compétitivité ou de rationalité. Jacques Barthélémy et Gilbert Cette [2006] ont d’ailleurs proposé d’étendre ce qui s’est passé dans le domaine du temps de travail à l’ensemble des règles du travail en ayant le front d’intituler leur article « réformer et simplifier le droit du travail via un rôle accru du droit conventionnel ». 28. L’Humanité, 12 décembre 2003.

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qu’implique le passage par l’institution judiciaire, restent ainsi les deux objectifs majeurs qu’affrontent aujourd’hui les syndicats salariés, leurs militants conseillers prud’homaux et leurs alliés avocats [Willemez, 2006]. Un second enjeu, plus nouveau, tourne autour du mouvement d’extension de la négociation collective comme source de droit, aujourd’hui prôné par les organisations patronales, l’État et certains syndicats, comme la CFDT. Là aussi, des risques pour l’action syndicale existent. Non pas tant parce qu’accepter de négocier, et surtout de s’engager sur un texte et un compromis, signifierait entrer dans un jeu institutionnel qui, comme le pense Willemez [2006], mettrait à mal la conflictualité inhérente au travail salarié que les syndicats auraient pour vocation première de prendre en charge collectivement. La négociation peut être l’aboutissement comme le déclencheur d’un conflit collectif, et c’est bien plus une dialectique qui lie ces deux phénomènes qu’une opposition. Le risque réside plutôt dans la nature du ou des droits en question et dans les difficultés de l’action judiciaire à leurs égards. En effet, ces évolutions vers une action publique négociée « institutionnalisant les conflits de règles » [Groux, 2001] et inscrite dans un processus plus général d’extension du contrat (ou même de l’accord collectif ) comme principal lien juridique entre les acteurs, contribuent au développement d’un droit procédural ou « réflexif », comme le décrivent – et souvent le valorisent – des juristes comme Ralf Rogowski, Jean de Munck ou Gunther Teubner. Or « le droit réflexif s’attache à des formes indirectes et abstraites de contrôle social : il vise à fournir « les prémisses structurelles d’une autorégulation démocratique des systèmes sociaux », en mettant l’accent sur la production de normes procédurales et organisationnelles, plutôt que sur la précision formelle ou sur le contenu substantif de règles tendant à la réalisation de programmes étatiques déterminés » [Coutu, 1995, citant Teubner].

Ce programme, si ambitieux et engageant soit-il, rencontre cependant des limites. D’une part, parce que si la méthode de production du droit est a priori légitime, elle n’en garantit pas la traduction concrète, autrement dit son application ou son effectivité. C’est bien ce que notent deux avocats travaillistes à propos de la réduction du temps de travail, lorsqu’ils expliquent que « c’est bien tout le problème : la CFDT a voulu produire du droit alors qu’il aurait fallu produire des droits. C’est-à-dire ? Produire du droit, c’est produire de la norme. Alors que produire des droits, c’est produire des avantages, des acquis »29. La seconde limite tient aux difficultés avec ce type de normes à faire appel à la justice autrement que dans un objectif

_______________ 29. Entretien le 30 juillet 2002 entre l’auteur et deux avocats du cabinet Grumbach.

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justement réflexif, dans une forme d’usage du droit qui vise le droit luimême plus que les situations qu’il cadre et dont il permet la qualification. Pour rester dans le domaine des 35 heures, c’est bien cet usage qu’ont privilégié la CFDT ou un certain nombre d’avocat, lorsqu’il s’est agit de « faire juger », c’est-à-dire de demander au juge de s’exprimer et de trancher les incertitudes et les différentes interprétations qui entourent les règles. Ce travail jurisprudentiel, visant à « trancher les vides de la loi » (une responsable du service juridique de la CFDT en juillet 2002) a certes sa nécessité, tout comme la contestation des manières dont a été produit le droit ou du non respect des procédures. Mais comment assurer le développement de ce « paradigme du droit réflexif » [De Munck, 2006] au moment où la régulation classique, centrée sur la règle, et son contrôle par l’institution judiciaire, peinent à résoudre ces « problèmes de première génération » que sont l’application des droits substantiels et le contrôle « des avantages, des acquis » ? En effet, combien de procès-verbaux d’inspecteurs du travail classés sans suite ou amnistiés et, à l’inverse, pourquoi aussi peu d’actions en exécution d’un accord négocié, signé mais non ou mal mis en œuvre par une entreprise ? C’est peut-être bien, encore et toujours, la régulation externe qu’il faut renforcer, pour que puisse se développer une autorégulation interne qui ne se confonde pas avec une auto-réglementation patronale. Mais les registres juridique et judiciaire sont loin d’être les seules voies de résolution des conflits, ni même les seules armes dans cette action collective qu’est la construction et la transformation des régulations du travail. RÉFÉRENCES BIBLIOGRAPHIQUES ANDOLFATTO D. et LABBÉ D. (2006), « La transformation des syndicats français : vers un nouveau « modèle social » ? », Revue française de science politique, vol. 56, n° 2, p. 255-281. ARIÈS P. (1996), « Inspection du travail et inspection ouvrière dans le discours de la CGT, de la genèse de l’institution à l’entre deux guerres », Droit et société, n° 33, p. 389-404. BANCE P. (1978), Les fondateurs de la CGT à l’épreuve du droit, Paris, La pensée sauvage. BARBET D. (1991), « Retour sur la loi de 1884. La production des frontières du syndical et du politique », Genèses, n° 3, p. 5-30. BARTHÉLÉMY J. (2003), Droit social, technique d’organisation de l’entreprise, Paris, Éditions Liaisons sociales. BARTHÉLÉMY J. et CETTE G. (2006), « Réformer et simplifier le droit du travail via un rôle accru du droit conventionnel », Droit social, n° 1, p. 24-36.

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III LA JUSTICE COMME NOUVELLE META-RAISON DU POLITIQUE

9 LA JUSTICE COMME VECTEUR D’UN NOUVEL ORDRE : L’EXEMPLE DU JAPON

Gakuto Takamura

C’

est en juin 2001 que la Commission de réforme des institutions judiciaires a présenté son dernier rapport [The Justice System Reform Council, 2001], proposant des réformes fondamentales du système judiciaire1, au Premier ministre, Junichiro Koizumi. Depuis lors, sous son impulsion, les réformes ont été entièrement réalisées conformément aux propositions qui avaient été faites. Ces réformes se caractérisent par l’augmentation de l’effectif des professions judiciaires, l’introduction d’un nouveau système d’éducation, la law school, dans l’enseignement supérieur, l’amélioration du service de la justice, l’extension du rôle des modes alternatifs de règlement des conflits, le renforcement du contrôle judiciaire sur le politique et la mise en place de l’échevinage dans les tribunaux pénaux2. Le gouvernement de Koizumi présentait ces réformes judiciaires comme le dernier stade de la réforme néolibérale : la réforme de la structure de l’État-Société. Cette réforme de la structure (Kôzô-Kaikaku) correspond à la solution préconisée pour dépasser la dépression économique et mieux adapter la société japonaise à la mondialisation. Elle vise au renforcement des mécanismes de la loi du marché, à la déréglementation totale de l’économie et à l’ingérence minimale du gouvernement. Le règne de la transparence et le principe de l’autoresponsabilité (self-responsability) sont les mots-clefs de cette réforme où la justice tiendra une place prépondérante. Dans ce chapitre, à travers l’analyse du contexte, des contenus et des effets des réformes judiciaires, nous tenterons de voir quel nouvel ordre le Japon a choisi et quel rôle la justice va jouer dans son élaboration.

_______________ 1. Seizelet [2002] illustre les caractéristiques du système judiciaire japonais avant sa réforme. 2. Sato [2002] résume les contenus et le contexte de ces réformes.

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LA FONCTION POLITIQUE DE LA JUSTICE

LE CONTEXTE SOCIOPOLITIQUE DES RÉFORMES DE LA JUSTICE Tout d’abord, il convient d’établir une analyse sociopolitique des acteurs concernés par ces réformes. On observe deux positions différentes quant au contenu de la réforme de la justice. Un courant, soutenu par la Confédération des associations du barreau et des juristes universitaires, considère que la réforme doit porter sur la nature même de la magistrature. Le monde patronal, quant à lui, estime que la réforme doit passer par l’augmentation drastique de l’effectif des professions judiciaires. Position de la Confédération des barreaux Depuis longtemps, la Confédération des barreaux et des juristes universitaires critique l’attitude passive des juges. Ces derniers n’exerçant pas de contrôle judiciaire sur les lois et les administrateurs, la garantie des droits de l’Homme n’est pas suffisante. Cette passivité serait donc issue du fonctionnement même de la magistrature. Recrutés exclusivement parmi les meilleurs élèves du Centre national d’études judiciaires, les juges sont uniquement formés au sein des Cours de justice. Le contrôle a priori sur les contenus de leurs jugements par la direction générale de la Cour suprême, l’allégeance des juges à la Cour suprême et le manque de communication entre les citoyens et la justice3 sont également mis en cause. Pour déconstruire cette organisation, la Confédération des barreaux et des juristes universitaires a proposé « l’homogénéisation des professions judiciaires » (« hôsô icigen », c’est-à-dire le recrutement externe des juges, surtout parmi des avocats d’expérience, comme dans le système anglais) et la mise en place d’un jury civil. De telles réformes mettraient fin, selon elle, à l’exercice d’une justice fermée et uniforme et favoriseraient son ouverture et son dynamisme. Pourtant, ces propositions n’ont pas été retenues par le ministère des Affaires juridiques ni par la Cour suprême. Pour le gouvernement, la justice dynamique n’était pas souhaitable si elle intervenait sans tenir compte du pouvoir discrétionnaire du politique. Les juges, généralement réticents à ces réformes, ont réagi. Selon eux, leurs décisions étaient en accord avec la culture juridique japonaise, l’exigence de la société étant la garante de la

_______________ 3. Ramseyer et Rasmusen [2003] montrent bien la manipulation du parti politique majoritaire sur le contenu des jugements par son influence sur la promotion des juges.

LA JUSTICE COMME VECTEUR D’UN NOUVEL ORDRE…

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crédibilité et de la stabilité des jugements [La Cour suprême du Japon, 2003] ; enfin, l’homogénéisation des professions judiciaires et l’installation du jury menaceraient la continuité du droit. Ainsi, mettre en œuvre les réformes fondamentales s’avérait difficile à cause des désaccords entre le barreau et les juges, mais aussi à cause de l’indifférence du monde politique. Pourtant, la situation a changé depuis la dernière moitié des années 1990, car de nouveaux acteurs ont commencé à s’intéresser au débat des réformes. Il s’agit des organisations patronales. Depuis leur intervention, les réformes de la justice sont passées à l’ordre du jour. Intervention du monde patronal sur le débat des réformes En 1994, l’Association de patrons des entreprises, la Keizai-doyukai, a publié son rapport intitulé Les maladies et remèdes de la société japonaise contemporaine. Pour la mise en place d’une société stimulant l’initiative individuelle, dans laquelle elle a réclamé la déréglementation totale de l’économie afin de maintenir la compétitivité dans un univers concurrentiel et globalisant. Elle a aussi souligné la nécessité de la réforme du système juridique, du législatif et de la justice dans le cadre d’une économie de marché valorisant l’initiative individuelle. En 1998, l’organisation patronale, la Keidanren, l’équivalent du Mouvement des entreprises de France (MEDEF), a publié à son tour des propositions sur les réformes judiciaires [Keidanren, 1998]. Selon elle, il est nécessaire de définir des règles et des normes plus transparentes. Pour cela, la capacité judiciaire doit être considérablement agrandie ; l’augmentation drastique des professions judiciaires, surtout celle des avocats, est urgente. En outre, les compétences des avocats doivent être améliorées pour répondre aux demandes du marché. Elle propose l’installation d’un nouveau système de formation, l’introduction de law schools à l’américaine dans l’enseignement supérieur pour former des professions judiciaires plus spécialisées et plus adaptées à la conjoncture internationale. Confronté à la pression du monde économique, le parti au pouvoir, le parti libéral démocrate, a créé la commission de recherche sur la justice en 1997, et le gouvernement a mis en place la Commission de réforme des institutions judiciaires en 1999.

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Le compromis réalisé Cette commission était présidée par M. Koji Sato4, professeur de droit constitutionnel, également membre de la commission de la réforme de la réorganisation des administrations centrales et de la commission de la décentralisation des collectivités territoriales dans la dernière moitié des années 1990. Ce dernier a défini la réforme judiciaire comme la dernière réforme nécessaire à la restructuration de l’État. La réforme judiciaire doit assurer « la transition d’une société régie par un système opaque d’ajustements préalables et discrétionnaires dans le cadre de directives administratives vers une société régie par un système de contrôle a posteriori fondé sur des règles plus transparentes » [The Justice System Reform Council, p. 13]. Au début, le barreau adopte une attitude prudente vis-à-vis des réformes initiées par le monde patronal et le gouvernement. Il craignait que l’importante augmentation des avocats réclamée par le monde patronal ne transforme la déontologie des avocats5 : ces défenseurs des droits fondamentaux de l’homme et de la justice sociale ne risquaient-ils pas de devenir des fournisseurs de services juridiques pour les clients, c’est-à-dire des business lawyers ? Or, en pratique, l’activité quotidienne des avocats n’est effectivement pas toujours la défense du peuple, la plupart de leurs ressources provenant de consultations pour les affaires. Ainsi l’ancien modèle professionnel ne correspond-il plus à la réalité des avocats et ne tient pas compte de la spécialisation des business lawyers dans les métropoles. Certes, certains avocats ont pris position contre la réforme en invoquant la définition obsolète de leur profession. Mais une attitude aussi conservatrice a suscité de vives critiques taxant le barreau de corporatisme archaïque. En fait, les avocats reconnaissaient eux-mêmes le manque d’effectif des professions judiciaires. Ainsi la Confédération du barreau a décidé de participer à la Commission de réforme pour réaliser partiellement la démocratisation de la justice, mais de façon aussi étendue que possible. Même si l’attitude de la Cour suprême se voulait au début prudente, elle a fini par participer à la commission et par accepter la mise en place de l’échevinage pour offrir l’image d’une justice ouverte au peuple.

_______________ 4. Sur son idéologie et son rôle dans la commission, voir Imaseki [2001]. 5. La loi sur la profession des avocats définit dans son premier article que « la mission des avocats consiste à défendre les droits fondamentaux de l’homme et à réaliser la justice sociale ».

LA JUSTICE COMME VECTEUR D’UN NOUVEL ORDRE…

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Le compromis est ainsi atteint. En participant à la réforme initiée par le monde patronal, le barreau a effectué partiellement la démocratisation de la justice. Mais l’objet principal des réformes réside dans une meilleure adéquation des institutions judiciaires aux demandes du marché économique. LES RÉFORMES DE LA JUSTICE CIVILE À présent, examinons le contenu et l’effet des réformes, en particulier celles de la justice civile. Tendance récente des litiges civils Les litiges civils japonais se caractérisent par leur faible taux de contentieux6.

GRAPHIQUE 1. Le taux des litiges civils pour 100 000 personnes Japon ( 1999)

Taiwan (2002)

Pologne (1999)

France (1999)

Corée (2000)

Allemagne (1999) Angleterre (2000) Amérique (2000)

0

1000

2000

3000

4000

5000

6000

Cette faiblesse est remarquable non seulement par rapport à l’Occident mais aussi par rapport aux autres pays asiatiques. Les sociologues du droit japonais expliquent ce phénomène par la singularité de la conscience juridique japonaise [Kawashima, 1963 ; Tanase, 2002]. Pourtant, depuis la dernière moitié des années 1980, le nombre total des affaires civiles reçues par les tribunaux tend à augmenter.

_______________ 6. Wollschläger [1997] analyse historiquement le faible taux de litiges civils au Japon par rapport aux autres pays.

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GRAPHIQUE 2. Le nombre total des affaires civiles reçues par les tribunaux 4000000 3500000 3000000 2500000 2000000 1500000 1000000 500000

0

1950

1955

1960

1965

1970

1975

1980

1985

1990

1995

2000

Le premier facteur de cette croissance est l’usage fréquent des poursuites judiciaires par les sociétés de crédit à la consommation pour la récupération des créances. Ainsi les citoyens ordinaires et faibles se retrouvent de plus en plus cités en justice par des sociétés habituées à l’usage du droit. Le second facteur est l’augmentation des demandes de faillite depuis la dépression économique des années 1990. Ces faillites sont observées non seulement pour des personnes physiques mais aussi pour des entreprises. Jusqu’à la première moitié des années 1990, les banques sursoyaient souvent au recouvrement des créances des entreprises en leur demandant de rétablir leur gestion et en espérant leur reprise. Elles n’aimaient pas les mettre en faillite et attachaient de l’importance au suivi de leurs relations. Les banques qui ne pouvaient pas récupérer des créances rencontraient des difficultés financières, mais le gouvernement versait des subventions pour protéger les organismes financiers et les entreprises japonaises. Le convoy system, dit « Gôsôsendan », constituait la politique choisie par le ministère des Finances de cette époque. Mais, depuis la dernière moitié des années 1990, on commence à reconnaître les limites d’une telle politique : le sursis des problèmes est la véritable cause de la dépression structurelle de l’économie. Abandon du convoy system Le gouvernement a alors abandonné le convoy system et a demandé aux banques de récupérer leurs créances par n’importe quel moyen ; les banques ont aussitôt eu recours à la voie judiciaire ; depuis lors, les faillites des entreprises se sont banalisées et les grandes banques qui n’ont pas pu récupérer leurs fonds ont-elles aussi connu le marasme.

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Ainsi la démarche adoptée pour la réforme de la structure par le gouvernement de Koizumi pourrait se résumer de la façon suivante : « Chasser les entreprises malades du marché ». La justice devait servir à l’exécution rapide de cette directive. Mais les institutions judiciaires n’étaient pas prêtes à répondre à cette demande croissante. En 1990, le délai moyen pour la vente aux enchères des biens immobiliers était de 22,5 mois, et celui de l’exécution forcée de 13,3 mois. Le monde patronal s’est plaint de la longueur et du coût de la procédure de liquidation judiciaire. La récupération des créances par la voie judiciaire se révélait tellement complexe que beaucoup recoururent à un moyen officieux : ils firent appel aux yakuzas (mafia japonaise)7. Pour résoudre ce problème, le rapport de la Commission de réforme des institutions judiciaires s’est assigné comme objectif de réduire de moitié le délai moyen des procès civils et d’améliorer le système d’exécution civil. En réponse à ses propositions, ont été votés en 2003 une loi pour accélérer la procédure ainsi qu’un texte modifiant le code civil afin d’améliorer le droit de gages et le système d’exécution civil. Suite à ces lois, le délai moyen des procès tend à se réduire. En 2005, survient l’affaire, très médiatisée, de l’OPA de la nouvelle entreprise de l’Internet, la Livedoor, contre la grande chaîne de télévision, Fuji, par l’acquisition offensive de ses actions Mergers and Acquisitions. Le groupe de Fuji a essayé d’émettre un grand nombre d’actions nouvelles afin de se protéger de cette mainmise. Très rapidement, la justice est intervenue pour lui interdire cette émission massive au nom du respect de la règle du marché. Cette intervention rapide et favorable à une nouvelle venue a consolidé la confiance du peuple dans la nouvelle justice. Mais, pour réaliser une justice efficace qui s’appliquerait non seulement à des affaires symboliques mais aussi à l’ensemble des actions intentées, il faudrait augmenter l’effectif des juges et des auxiliaires de la justice. Or, sur ce point, les quotas concrets ne sont toujours pas fixés. Privatisation de la fonction judiciaire et transformation du concept du règne de la loi Au lieu d’agrandir la capacité de la justice, le gouvernement se consacre à l’extension du rôle des modes alternatifs de règlement des conflits (ADR).

_______________ 7. Sur l’intervention des yakuzas (Japanese mafia) dans les affaires civiles, voir Hill [2003].

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Normalement, dans les autres pays, le mode alternatif de règlement des conflits vise à assouplir la procédure en échappant à la rigueur des formalités et en renforçant l’initiative des parties. L’objectif à atteindre est la réconciliation entre les parties. La valeur communautaire doit y être réalisée. Mais le fonctionnement réel des modes alternatifs de règlement des conflits au Japon n’est pas une alternative à la procédure dans les Cours. Les experts dans chaque domaine règlent les conflits rapidement en se contentant de la jurisprudence déjà établie par la justice [Takahashi, 1999]. Ils ne cherchent qu’à alléger la charge des Cours de justice et ne veulent être qu’un soutien de la justice ordinaire. La loi fondamentale sur les modes alternatifs de règlement des conflits, passée en 2004, incite les entreprises privées et les associations à devenir des instances de règlement des conflits si elles répondent aux conditions requises par le ministère. En attendant l’application de cette loi, en avril 2007, beaucoup d’entreprises privées se préparent à devenir des fournisseurs de services de résolution des conflits. En privatisant son fonctionnement, la justice souhaite faire pénétrer le règne de la loi et de la règle de marché à tous les niveaux de la société. Toujours dans cette optique de pénétration du règne de la loi, a été renforcé le phénomène de Corporate Gouvernance (la gouvernance sur l’entreprise). Depuis la dernière moitié des années 1990, l’entreprise tire plus son capital de la Bourse que du financement bancaire. Avec ce changement, l’entreprise, auparavant considérée comme une entité au service de son administrateur et de ses travailleurs, s’attache dorénavant à servir l’intérêt des actionnaires. Aujourd’hui, l’entreprise a l’obligation de rendre publiques le plus d’informations possible. Ainsi, les droits des actionnaires sont-ils bien protégés. L’entreprise doit accueillir des administrateurs et des inspecteurs de l’extérieur et renforcer le rôle de la section juridique, qui définit la règle de conduite des travailleurs et la Charte éthique de l’entreprise. Pour évoquer ce phénomène, on parle de legal compliance (le respect des règles et des lois)8. Afin d’améliorer la condition de legal compliance, la loi contraint l’entreprise à aménager un système de dénonciation de l’intérieur (whistleblower). Notons d’ailleurs que la notion de « gouvernance » au Japon n’a pas le même sens que celle employée par André-Jean Arnaud dans son livre. Selon cet auteur, elle désigne un système de décisions d’en bas ou un

_______________ 8. Sur l’usage singulier de ce mot et l’installation du système de dénonciation de l’intérieur, voir Gohara [2005].

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réseau pluriel [Arnaud, 2003]. Au Japon, elle renvoie plutôt à l’organisation des règlements intérieurs et disciplinaires pour qu’ils soient bien adaptés aux contraintes des lois et aux règlements étatiques afin d’éviter le risque juridique. Une grande partie du nouvel effectif des avocats sera employée directement par l’entreprise pour jouer ce rôle de prévention des conflits en établissant des règlements et en contrôlant l’attitude de l’entreprise. Pour protéger l’intérêt de l’investisseur, la justice s’érige donc en gardienne de la règle du marché et impose son respect. L’ancien ordre de la société économique japonaise mettait l’accent sur la pérennité des entreprises : il fallait éviter la voie judiciaire pour régler des conflits. Pour ce faire, il prônait de négocier le mode de résolution en sursoyant au recouvrement des créances et en espérant le rétablissement de l’autre partie. Si le suivi des relations était interrompu, la voie judiciaire était mobilisée. Mais, à cause de son dysfonctionnement, la voie officieuse, l’intervention des yakuzas sur des conflits civils, était souvent utilisée. Par contre, le nouvel ordre, que les réformes judiciaires produisent, vise à protéger les sociétés nouvellement créées et à instaurer la transparence et l’univocité dans toutes les strates de la société. La loi devient synonyme de règle de concurrence du marché. Elle est toujours appliquée et exécutée sévèrement. Les perdants du marché, ceux qui ne parviennent pas à se discipliner eux-mêmes, doivent sortir de la société de marché. Le règlement des créances impayées, considéré comme l’entrave au rétablissement de l’économie japonaise, a été durement exécuté, s’accompagnant de la fusion des grandes banques et de la faillite d’importantes entreprises traditionnelles. Ce recouvrement général est aujourd’hui presque terminé. Ainsi la confiance dans les marchés financiers et boursiers est rétablie. Les nouvelles entreprises à risque peuvent facilement accumuler le capital sur le marché boursier et se développent remarquablement dans les domaines où a eu lieu la déréglementation. Suite à la réforme de la structure et à l’application des peines, la situation économique japonaise est récemment parvenue à se redresser. Pourtant, le règne de la loi du marché s’appuyant sur le principe de l’autoresponsabilité engendre une fracture de la société désormais divisée entre les gagnants et les perdants. Le fossé entre les couches sociales s’élargit brusquement au Japon qui offrait auparavant l’image d’une société égalitaire9.

_______________ 9. Sur l’élargissement du fossé entre les couches sociales au Japon depuis la fin des années 1990, voir Yamada [2004].

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Sans une politique sociale pour protéger les plus faibles et donner encore leur chance aux perdants, la justice ne serait plus que la garante de la loi du plus fort. LES RÉFORMES DU CONTENTIEUX ADMINISTRATIF ET DU SYSTÈME DE L’ADMINISTRATION DU PERSONNEL DES JUGES

Il paraît à présent nécessaire d’examiner les contenus et l’effet des réformes du contentieux administratif et du système de l’administration du personnel des juges. Tendance du contentieux administratif Le contentieux administratif japonais se distingue par son faible taux. GRAPHIQUE 3. Le nombre total des affaires administratives reçues par les tribunaux 4500 4000 3500 3000 2500 2000 1500 1000 500 0 1980 1982 1984 1986 1988 1990 1992 1994 1996 1998 2000 2002 2004

Certes, on observe une augmentation de ce chiffre depuis dix ans, mais le nombre total des affaires administratives reçues par les tribunaux par an ne s’élève qu’à 4 000. Ce chiffre est très faible par rapport à celui de l’Allemagne, environ 200 000, et à celui de la France, environ 140 000 par an. Le nombre dérisoire de contentieux s’explique par la faible probabilité de réussite des actions intentées par les particuliers et par des conditions d’accès qui leur sont la plupart du temps hermétiques. Comme nous l’avons évoqué précédemment, ces deux facteurs sont ancrés historiquement dans la bureaucratie des juges et leur passivité par rapport au politique.

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Au niveau des dispositions légales, les juges japonais sont invités à jouer un rôle actif. La Constitution japonaise, élaborée sous l’influence américaine, a bien assuré l’indépendance du pouvoir judiciaire et celle de chaque juge. Elle a supprimé les tribunaux administratifs pour soumettre l’administration au droit commun et a attribué aux tribunaux la compétence du contrôle de constitutionnalité sur les lois, décrets, règlements et autres mesures administratives unilatérales. Mais, en pratique, leur rôle n’est pas aussi actif que les constituants l’avaient espéré. Jusqu’à aujourd’hui, on ne dénombre que six cas où la Cour suprême a conclu au caractère anticonstitutionnel des lois et des actes du gouvernement. En effet, ce qui domine dans l’esprit des juges est la prépondérance de l’uniformité de la jurisprudence sur leur indépendance. Selon l’expression d’un professeur du Centre national d’études judiciaires, M. Nakano : « L’idéal est que l’interprétation des juges des tribunaux de première instance soit déjà unifiée avant le recours à la Cour d’appel. Tous les juges doivent interpréter les règles du droit en prévoyant les décisions de la Cour suprême et en respectant ces prévisions » [Nakano, 1986, p. 21]. Justice qui assure la mobilité du cabinet ministériel Pour changer cette culture juridique, le dernier rapport de la Commission de réforme des institutions judiciaires a proclamé « le renforcement du contrôle judiciaire sur le législatif et l’administration ». Mais cette volonté ne s’explique pas par le désir de garantir les droits fondamentaux du peuple. Selon le rapport, elle permettrait « d’empêcher la pression illégitime et politique sur le processus administratif, d’assurer l’application sévère des lois, et de renforcer le pouvoir indépendant du cabinet ministériel pour agir avec stratégie, totalité et mobilité ». Autrement dit, cette décision cherche principalement à consolider le pouvoir du chef de cabinet à l’origine de la réforme de la structure en éliminant les obstacles susceptibles de le gêner. Auparavant, dans chaque direction et chaque section de ministères, régnait la loi du corporatisme où le monde des affaires qui soutenait les élus exerçait une influence officieuse sur l’élaboration des politiques et l’application des lois. Ainsi les hauts fonctionnaires donnaient des directives qui émanaient en réalité du monde des affaires, et les acteurs déjà reconnus jouissaient de privilèges. Mais la réforme de la structure stigmatise ce corporatisme qui est une entrave à la libre concurrence et demande la transparence dans le processus administratif. Le renforcement du contentieux administratif est l’outil

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pour assurer cette transparence et éviter l’invalidation des nouvelles lois que le gouvernement propose pour engager la réforme néolibérale. On incite donc les citoyens à dénoncer les obstacles s’élevant contre cette réforme. Concernant la surveillance des citoyens sur l’administration, il est important de remarquer la multiplication des associations d’ombudsmen au Japon depuis la dernière moitié des années 1990 [Abe, 2003]. Elles demandent aux collectivités territoriales de publier l’information administrative, de rendre des comptes sur l’utilisation des impôts et encouragent le contentieux des particuliers contre l’administration. La réforme de décentralisation des années 1990 a instauré l’indépendance des collectivités territoriales vis-à-vis de l’État et leur autonomie. La subvention allouée par l’État aux collectivités territoriales a considérablement diminué. Elles doivent désormais gérer au mieux et de façon autonome leurs financements. La création d’associations d’ombudsmen et l’incitation au contentieux administratif servent, d’une part, à défendre les droits des citoyens violés par l’administration, mais elles visent, d’autre part, à obliger les collectivités territoriales à traquer les dépenses inutiles. Ces dernières doivent se gérer comme des entreprises privées. Le mot de New Public Management est très fréquemment appliqué pour définir cette accélération de la privatisation du service public10. Toutes les collectivités territoriales multiplient les privatisations et s’attachent à réduire le service public. Depuis 2006, même la verbalisation du stationnement illégal est confiée aux entreprises privées ; la mise en œuvre des lois est aussi en cours de privatisation. Activation de la justice administrative En concrétisant les propositions de la commission, la loi sur le contentieux administratif se voit totalement modifiée [Uag, 2006]. Elle a profondément élargi les conditions d’accès au contentieux et en a défini de nouveaux types : celui qui demande l’interdiction d’un acte administratif, celui qui requiert une exécution provisoire, et celui qui réclame une mesure de prévention. Ces modifications offrent la possibilité aux particuliers d’utiliser plus facilement la voie du contentieux administratif. Parallèlement à la réforme du contentieux administratif, la réforme du système de l’administration du personnel des juges a aussi été effectuée [Ii, 2005]. En 2003, la commission indépendante de nomination des

_______________ 10. Sur l’étude critique de la privatisation de l’administration publique, voir Mihashi et Sakakibara [2006].

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juges est créée. Grâce à cet organe, il devient impossible de refuser la nomination et la renomination des juges en raison de leurs idées et de leur conscience. En outre, un juge peut demander à avoir accès à l’estimation de sa capacité professionnelle. Au cas où il ne serait pas d’accord avec cette estimation, il peut réclamer sa révision. Jusqu’à aujourd’hui, beaucoup de juges ont eu recours à ce droit et à cette procédure. Ce nouveau système fonctionne bien et participe à l’administration transparente du personnel. Chaque juge peut exprimer ses décisions de façon indépendante sans s’inquiéter des sanctions de l’administration. Le président de la Cour suprême, Akira Machida, en poste depuis 2002, s’est prononcé en faveur de la réforme des Cours de justice. Ainsi, lors de son discours devant les nouveaux juges recrutés, il a exprimé son désir que ces derniers ne se comportent pas comme des juges conformistes et qu’ils agissent selon leur conscience, en toute indépendance. Sous l’effet de la réforme du système de l’administration du personnel et de l’attitude du président de la Cour suprême, le contrôle judiciaire sur l’administration et les lois a été récemment appliqué. Ainsi, en décembre 2005, en modifiant la jurisprudence, la Cour suprême a reconnu à de simples particuliers, qui n’étaient pas propriétaires, le droit d’intervenir dans l’affaire du permis d’exploitation du chemin de fer11. Dans ce jugement, la Cour leur a donné raison et a annulé le permis d’exploitation en raison du manque d’examen des différentes possibilités de la part de l’administration. De même, en septembre 2005, la Cour suprême a jugé que l’État, qui refusait le droit de vote aux Japonais expatriés, devait les indemniser et légiférer afin de leur accorder ce droit12. Jusque-là, il était extrêmement rare que la justice japonaise reconnaisse la négligence du législatif. Une telle attitude vis-à-vis de la jurisprudence de la part de la Cour suprême changerait la culture des tribunaux de première instance et favoriserait les contentieux des particuliers. Mais ce changement doit beaucoup à l’initiative personnelle du président de la Cour suprême. L’ancrage durable de ce changement dépendra de la nomination du prochain président par le ministre et de l’attitude des jeunes juges.

_______________ 11. Le 7 décembre 2005, la décision de la Cour suprême, n. Heisei 16 (Gyo-hi) 114. 12. Le 14 septembre 2005, la décision de la Cour suprême, n. Heisei 13 (Gyo-tsu) 82.

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Quel avenir pour la justice japonaise ? L’ancienne structure de l’administration accordait donc un pouvoir discrétionnaire aux hauts fonctionnaires. Ils agissaient dans l’intérêt des privilégiés en infléchissant graduellement la politique dans leur sens. L’intervention des juges restait discrète. Par contre, le nouvel ordre exige avant tout la transparence des administrateurs. Ils sont obligés de répondre publiquement aux demandes et questions des administrés. Le contentieux administratif, qui est renforcé, sert à construire un débat public où l’on établit si l’acte administratif en question est fondé sur les lois, et si le choix de l’administrateur est rationnel. L’ouverture de la discussion juridique anime aussi le débat dans l’opinion publique. Comme telle, la réforme du contentieux administratif semble bénéfique pour la démocratie délibérative. Mais, dans la mesure où l’administration vise la rentabilité de la gestion et que la déréglementation totale s’accélère, il est à craindre que la protection des droits des citoyens recule. Le scénario selon lequel la justice contrôlerait les lois de déréglementation en s’appuyant sur les droits fondamentaux garantis par la Constitution serait envisageable. Mais, pour le moment, il paraît difficile d’espérer octroyer un tel rôle à la justice puisqu’elle est réformée par les partisans du néolibéralisme. CONCLUSION Les réformes judiciaires initiées par le gouvernement de Koizumi comme la dernière réforme de la structure de l’État-Société ont transformé le concept de « règne de la loi »13. S’il signifiait auparavant le règne du droit qui limite les pouvoirs politiques, actuellement il tend à devenir synonyme de « règne de la transparence du marché ». Dès lors, selon les propres mots du rapport de la commission, « chaque individu doit se transformer d’objet gouverné en sujet autonome et responsable qui se gouverne soi-même ». Les réformes de la justice visent non seulement à résoudre le problème des institutions judiciaires, mais aussi à transformer la mentalité des individus. Ils doivent se discipliner euxmêmes et devenir des sujets responsables. Ainsi la société juridicisée à la japonaise est une société régie par la règle du marché où chacun doit être un individu autonome. Le renforcement

_______________ 13. Sur la transformation du concept du « règne de la loi », voir l’analyse d‘Imaseki [2001].

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du rôle de la justice constitue l’infrastructure de cette nouvelle société : la justice devient le vecteur de la règle de transparence et de la responsabilisation de l’individu. Certes, les réformes judiciaires pourraient contribuer à instaurer la démocratie, mais pour ce faire, il faudrait élaborer une stratégie pour réintroduire les valeurs des droits fondamentaux de l’homme contenues par la Constitution dans le concept du « règne de la loi » qui s’en est peu à peu éloigné. RÉFÉRENCES BIBLIOGRAPHIQUES ABE M. (2003), Local Gouvenance in Adversary (Sôshôka suru Chihô Jichi), Tokyo, Keisôshobô. ARNAUD A. (2003), Critique de la raison juridique, tome II : gouvernants sans frontières, entre mondialisation et postmondialisation, Paris, LGDJ. GOHARA N. (2005), Compliance Revolution (Compliance Kakumei), Tokyo, Bungeisha. HILL E. et PETER B. (2003), The Japanese Mafia : Yakuza, Law, and the State, Londres, Oxford University Press. II T. (2005), « L’idéal et la réalité de la réforme de la nomination des juges (Saibankan Seido Kaikaku no Risô to Genjitsu) », Shihôseido Chosashitsu Hô, n° 5, Tokyo, p. 11-59. IMASEKI M. (2001), « Le règne de la loi et la science du droit constitutionnel (Hô no Shihai to Kenpôgaku) », Hôritsujihô, n° 73, vol. 1, Tokyo, p. 25-31. KAWASHIMA T. (1963), « Dispute Resolution in Contemporary Japan », in A. T. VON MEHREN (dir.), Law in Japan, Cambridge, Harvard University Press. KEIDANREN (1998), La proposition sur la réforme des institutions judiciaires (Shihoseido Kaikaku ni tsuite no Iken) (http://www.keidanren.or.jp/japanese /policy/pol173.html) LA COUR SUPRÊME DU JAPON (1999), Penser l’institution judiciaire du XXIe siècle (21 Seiki no Shihou Seido wo Kangaeru), Tokyo, La Cour suprême du Japon. MIHASHI Y. et SAKAKIBARA H. (2006), L’analyse critique de la privatisation de l’administration publique (Gyôsei Minkanka no Kokyosei Bunseki), Tokyo, NihonHyoronsha. NAKANO T. (1986), Comment lire la jurisprudence (Hanrei to sono Yomikata), Tokyo, Yuhikaku. RAMSEYER J. M. et RASMUSEN E. (2003), Measuring Judicial Independence : The

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10 LA JUSTICE AU CŒUR DU POLITIQUE : POTENTIALITÉS ET RISQUES D’UNE JUDICIARISATION EN COLOMBIE

Rodrigo Uprimny Yepes*

A

u cours des deux dernières décennies, la justice colombienne a connu de profondes transformations. Elle est entrée avec force dans la dynamique politique. En effet, l’activité des juges a eu une forte répercussion sur l’évolution globale du pays. Durant cette période, la Colombie a connu un important processus de judiciarisation de la politique. Les phénomènes de centralité de la justice et de judiciarisation de la politique ne sont pas pour autant exclusifs de la Colombie. En effet, pour diverses raisons, on observe une extension croissante du pouvoir judiciaire dans de nombreux pays, aussi bien développés qu’en voie de développement [Santos, 2001 ; Sieder, Schjolden et Angell, 2005]. Cependant, dans le cas colombien, la judiciarisation de la politique semble se caractériser par une intensité supérieure à celle d’autres pays. La Colombie se révèle donc comme étant un cas intéressant pour étudier la dynamique de ce phénomène, ses potentialités, ses risques et son impact sur les enjeux démocratiques. Par conséquent, l’objectif de ce chapitre est d’analyser le processus de judiciarisation de la politique colombienne. Tout d’abord, seront présentés des éléments du contexte sociojuridique, puis seront fournis des exemples de cette judiciarisation avant que soit ensuite discutée, dans une perspective théorique, l’évolution du phénomène. Il s’agira ainsi de déterminer à la fois les facteurs qui l’ont impulsé et les potentialités et risques qu’il présente pour la démocratie dans des pays où celle-ci reste fragile, comme c’est plus généralement le cas en Amérique Latine.

_______________ *Traduction réalisée par Brigitte Frotiée, chercheure associée à l’ISP (ENS-Cachan).

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LES PARTICULARITÉS DU RÉGIME POLITIQUE ET DE L’ORDRE JURIDIQUE COLOMBIENS La Colombie est un pays fait de paradoxes qui a longtemps échappé aux nombreuses généralisations sur l’Amérique Latine. Alors que l’intervention militaire était considérée comme une constante de l’histoire latino-américaine, la Colombie n’a connu que quelques années de dictature militaire. De même que l’instabilité institutionnelle était un trait caractéristique de l’histoire politique régionale, la Colombie a réussi à établir, depuis le milieu du XIXe siècle, un système politique fondé sur le bipartisme, encore en place jusqu’à très récemment, où l’alternance politique a été le produit d’élections, certes plus ou moins régulières. Du point de vue économique, la Colombie est un pays relativement stable. Les cycles économiques y sont moins brusques que dans les autres pays d’Amérique Latine. Pour ce qui est du taux d’inflation, même s’il augmente considérablement pendant les années 1980, il ne dépasse que rarement 25 %, ce qui constitue un record de stabilité pour cette région menacée par l’hyperinflation. L’ordre juridique et le système judiciaire colombiens présentent également certaines spécificités par rapport à d’autres pays latino-américains [Uprimny, 2001]. La Colombie possède une tradition constitutionnelle stable. Depuis 1886, ce pays n’a eu que deux Constitutions (celle de 1886 et celle de 1991 sur laquelle nous reviendrons plus loin) et l’administration de la justice s’y révèle relativement indépendante, surtout depuis 1958. De plus, elle possède une tradition de contrôle judiciaire de constitutionnalité. En effet, depuis 1910, année où la Cour suprême de justice a annulé une loi qui violait la Constitution, elle exerce cette fonction. Elle a pris à différentes occasions des décisions controversées, mais qui furent finalement acceptées par les forces politiques. Néanmoins, l’idée de stabilité qui se dégage de ces aspects tant politique, qu’économique, juridique et judiciaire ne suffit pas pour assurer une démocratisation solide de la société colombienne. En effet, son développement social et économique a produit de l’exclusion. De surcroît, « le règne de l’oligarchie a été plus solidement établi qu’ailleurs » [Touraine, 1976, p. 85]. De ce fait, les indicateurs sur la pauvreté en Colombie ne sont guère meilleurs que ceux des autres pays du Tiers Monde, voire plus élevés. En outre, la Colombie est caractérisée par une forte violence dans la société. En fait, la violence et les guerres civiles récurrentes ont été un élément important de l’histoire colombienne. Il y a eu onze guerres civiles entre 1811 et 1958, auxquelles on doit ajouter de nombreux affrontements locaux, notamment pendant la période du fédéralisme, de 1858 à

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1886 [Valencia Villa, p. 13-14]. Il convient aussi de tenir compte de la période dite de la « Violencia », durant les années 1940 et 1950, qui fut une sorte de guerre civile non déclarée. Au cours des trois dernières décennies, la violence politique et sociale sévit tout particulièrement. Le pays connaît un conflit armé d’une intensité croissante et le taux d’homicide est très élevé pendant toute cette période : il dépasse les 80 pour 100 000 habitants en 1990, soit dix fois plus que celui des États-Unis, quatre fois plus que celui du Mexique et trois fois plus que celui du Brésil [Montenegro et Posada, 1994]. Néanmoins, il est à noter que s’observe une décroissance relative de ce phénomène depuis quelques années. À tous ces aspects, il convient d’ajouter le fait que la Colombie connaît une très grave et longue crise des droits de l’homme. Cela a commencé à la fin de la décennie 1970 par des détentions arbitraires et des tortures. Ultérieurement, dans les années 1980, la violation du droit à la vie devient la préoccupation primordiale face à l’augmentation des assassinats, des disparitions et des massacres. Selon les ONG des droits de l’homme, dix personnes sont mortes pour des raisons politiques durant les vingt dernières années (commission colombienne de juristes, 2000). Finalement, la formation de l’État en Colombie demeure précaire, aussi bien sur le plan politique, qu’économique et militaire. D’une part, l’État colombien a des difficultés à se différencier des intérêts privés des classes sociales dominantes et donc à apparaître comme porteur d’intérêt général. Sa capacité à jouer un rôle effectif de tiers dans les conflits sociaux s’en trouve fortement entamée. Selon Alain Touraine, la « faiblesse de l’appareil d’État… atteint un point extrême en Colombie » [1987, p. 85] et « l’idée même d’État semble absente ; l’État n’y apparaît pas différencié des forces sociales et politiques, car l’oligarchie y a exercé une longue hégémonie » [1988, p. 445]. L’État colombien se caractérise aussi par son impuissance à monopoliser l’exercice de la violence légitime sur l’ensemble du pays. L’État n’arrive pas à contrôler les auteurs de violence, ce qui conduit à la persistance et à l’aggravation de cette dernière. Ceci est d’autant plus évident que durant ces dernières années, l’aggravation du conflit armé et la présence des mafias du trafic de drogue contribuent à l’affaiblir un peu plus. D’après certaines analyses, le risque est important pour la Colombie de devenir un État « collapsé » [Mason, 2001]. Cet ensemble de particularités qui caractérise la situation colombienne rend difficile la qualification du régime juridique et politique de ce pays. Il ne s’agit pas d’une démocratie consolidée, en raison de la violence, des inégalités sociales et des graves violations des droits de l’homme. Néanmoins, il ne s’agit pas non plus d’une dictature ou d’une démocratie purement formelle. Les élections se déroulent, les décisions judicaires sont

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en général respectées et les autres mécanismes de contrôle institutionnel fonctionnent plus ou moins de façon adéquate. Certains parlent alors d’une « démocratie restreinte » ou d’une « démocratie purement formelle », alors que d’autres caractérisent la situation colombienne comme celle d’une « démocratie assiégée ». Certaines études présentent la Colombie comme un territoire où coexistent au moins trois pays différents : un pays moderne et civilisé, dans les grandes villes, où l’État de droit est respecté ; un pays quasi sauvage dans les régions rurales contrôlées par les « seigneurs de la guerre » ; et un pays intermédiaire qui partage des traits des deux autres [Palacios, 2003]. L’usage d’une expression ou d’une autre pour définir le régime politique colombien a des conséquences non seulement théoriques mais aussi politiques [Bejarano et Pizarro, 2001]. Il ne s’agit pas ici d’ouvrir le débat sur la nature de l’État et du régime politique colombien mais de mettre en relief les ambiguïtés de la Colombie, cette « dangereuse démocratie en danger » [Uprimny, 2005] pour aborder le processus de judiciarisation. Car c’est dans ce contexte historique très complexe, comme une tentative de réaliser un pacte pour accroître la démocratie afin d’affronter la violence et la corruption politique, qu’une nouvelle Constitution a été adoptée en 1991 qui a remplacé celle de 1886. Cette Constitution n’est donc pas le fruit d’une révolution triomphante. La composition de l’Assemblée constituante fut pluraliste pour les standards électoraux colombiens, les forces politiques et sociales traditionnellement exclues de la politique électorale ont eu une participation très importante, comme les représentants de quelques groupes guerrilleros démobilisés, les indiens ainsi que les minorités religieuses. Les délégataires, partant du constat que les phénomènes d’exclusion, du manque de participation et de la faiblesse de la protection des droits de l’homme constituent les facteurs de base de la crise colombienne, ont inspiré les nouvelles orientations doctrinales au texte constitutionnel : effort pour élargir les mécanismes de participation, imposition à l’État de l’obligation de justice sociale et d’égalité, incorporation d’une Déclaration des droits de la personne, doublée de nouveaux mécanismes judiciaires pour leur protection. Parmi ces mécanismes, citons en deux tout particulièrement : d’une part, celui de la création de la Cour constitutionnelle, qui bénéficie d’importantes attributions et dont le rôle est d’assurer le respect de la Constitution. D’autre part, celui de la mise en place de la « tutela », qui est un recours que n’importe quelle personne peut effectuer auprès d’un juge afin d’obtenir la protection de ses droits fondamentaux. Le juge doit alors prendre une décision dans un délai de quelques jours et son arrêt peut être révisé par la Cour constitutionnelle afin d’unifier l’interprétation des droits constitutionnels. La Constitution

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de 1991 a donc une vocation d’application judiciaire, qui favorise un certain activisme judiciaire en faveur des droits de la personne. C’est donc dans ce contexte social et juridique particulier que prend place une judiciarisation de la politique en Colombie, dont nous allons présenter maintenant les exemples les plus saillants. DES EXEMPLES SIGNIFICATIFS DE LA JUDICIARISATION DE LA POLITIQUE COLOMBIENNE

Par judiciarisation du politique on entend, de manière schématique, le fait que certaines matières qui relevaient traditionnellement de dynamiques politiques – suivant les principes de fonctionnement démocratique – sont de plus en plus traitées par les juges ou conditionnées par des décisions judiciaires. Ce fait implique, d’une part, que de nombreux acteurs sociaux commencent à formuler leurs demandes en termes juridiques et judiciaires ; d’autre part, que l’influence du système judiciaire sur les politiques publiques apparaît de plus en plus forte [Domingo, 2005, p. 22 ; Sieder, Shjolden et Angel, 2005, p. 3]. Autrement dit, la procédure et la décision concernant certaines affaires sont transférées de la sphère politique à la sphère judiciaire. Ce déplacement suppose une modification des frontières du système judiciaire et la dimension juridique de l’action sociale et des politiques publiques acquière ainsi un plus grand poids. La question est de savoir, comme cela a été évoqué dans de nombreux débats au cours de ces dernières années auxquels cet article vise à contribuer, si la judiciarisation de la politique est ou n’est pas souhaitable démocratiquement. Pour en discuter, cinq formes de judiciarisation de la politique, appartenant à différents champs et qui apparaissent les plus significatives au cours des deux dernières décennies peuvent être observées : la lutte contre la corruption politique et celle pour la transformation des pratiques politiques ; le contrôle des abus de pouvoir gouvernementaux, en particulier face aux attributions exceptionnelles du Président pendant les « états d’urgence » ; la protection de groupes minoritaires et de la liberté individuelle ; la protection de populations stigmatisées ou en situation de faiblesse manifeste et, en dernier, mais pas le moins important, la gestion de la politique économique en relation avec la protection des droits sociaux. Les juges et la lutte contre la corruption politique et pour la rénovation des pratiques politiques Au cours de la dernière décennie, le système judiciaire colombien a eu un rôle important dans la mission de rénovation des pratiques politiques,

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ceci afin de réduire le poids du clientélisme et de la corruption politique. Deux exemples significatifs peuvent être donnés. Le premier exemple concerne celui du rôle des juges durant la crise du Président Samper (1994-1998). Celui-ci eut à affronter un procès au Congrès en raison de versements d’argent, en provenance du narcotrafic, dans le cadre de la campagne électorale qui lui a permis d’accéder au pouvoir. Lors de cette crise, grâce à leurs déclarations et décisions, les juges et les procureurs – ces derniers, en Colombie appartiennent au pouvoir judiciaire – occupèrent une place centrale dans les différentes péripéties politiques vécues par ce gouvernement. Ce fut effectivement une crise politique hautement judiciarisée [Uprimny, 1996]. Le second exemple est en relation avec les processus appelés en Colombie « perte d’investiture ». Pour comprendre ce phénomène, il est nécessaire de tenir compte du fait que la Constitution de 1991 attribua un rôle important au judiciaire dans la correction des vices politiques et de la corruption. C’est ainsi que fut consacrée la sanction dite « perte d’investiture », qui équivaut à une « mort politique », car la personne qui reçoit cette sanction ne peut plus être éligible à aucune charge politique. Les procédures mises en place sont de nature judiciaire et sont décidées par la Cour supérieure de la juridiction administrative (le Conseil d’État). Elles visent les parlementaires qui commettent certaines fautes, liées notamment au trafic d’influences, à la violation du régime d’incompatibilités ou encore à l’absence à plus de six séances plénières dans lesquelles des projets de loi sont votés. Entre 1991 et 2003, le Conseil d’État traita environ 350 dénonciations qui pouvaient conduire à la « perte de l’investiture », laquelle fut décrétée dans 42 cas [Cepeda Ulloa, 2004, p. 489 et seq]. Le contrôle judiciaire des pouvoirs du Président en situation d’état d’urgence Comme nous venons de l’observer, la Colombie a un régime politique particulier car, si contrairement à d’autre pays latino-américains, elle n’a pas connu de longues dictatures militaires, elle n’a pas non consolidé une véritable démocratie. Une des raisons de cette démocratie singulière fut l’usage permanent de l’état de siège et des régimes d’urgence par les différents gouvernements. Ainsi, de la fermeture du Congrès en novembre 1949, sous le gouvernement de Ospina Pérez (1946-1950), à la promulgation de la Constitution de 1991, la Colombie vécu pratiquement dans un régime d’urgence permanent, puisque sur ces quarante-deux années, trente-cinq se passèrent en état de siège. La Cour constitutionnelle, créée par la Constitution de 1991, pris la décision d’exercer un contrôle judiciaire plus strict de l’usage de déclaration d’urgence par le gouvernement. Elle décida

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d’effectuer dorénavant un contrôle dit « matériel » des déclarations d’urgence de la part du Président. Cette procédure consiste pour la Cour à établir si, effectivement, il existe ou non une crise suffisamment grave justifiant le recours aux pouvoirs d’urgence de la part du Président. Ce qui rompt totalement avec ce qui se passait auparavant où la décision d’instituer l’état d’urgence était considérée uniquement comme une question politique qui ne relevait donc pas des juges. Le Président avait alors la responsabilité d’évaluer de façon indépendante la situation et d’apprécier s’il existait ou non un risque économique ou d’ordre public qui justifiait de recourir à l’état de siège. Cette procédure était en accord avec les positions de la Cour suprême, qui exerçait avant 1991 le contrôle constitutionnel et qui considérait que cette décision ne relevait pas du contrôle judiciaire mais uniquement du contrôle politique exercé par le Congrès. Depuis les premiers arrêts de la Cour constitutionnelle de 1992 jusqu’à ses dernières sentences de 2003, les décisions du gouvernement sont soumises non seulement au contrôle politique du Congrès mais aussi à un contrôle judiciaire. Même si le gouvernement continue à avoir une marge d’appréciation pour évaluer l’état de crise et de décider de recourir à l’état d’urgence, la jurisprudence a témoigné d’une judiciarisation du contrôle de la déclaration des états d’exception. Ainsi, sur les douze déclarations d’états d’urgence entre 1992 et 2002, la Cour constitutionnelle n’en a validé que cinq, en a annulé totalement 3, et en a validé partiellement 41. Ces arrêts de la Cour constitutionnelle en 1992 ont eu un impact pratique et politique considérable notamment sur la durée de la période vécue par les Colombiens dans des régimes d’urgence qui tomba de 80 % dans la décennie 1980 à moins de 20 % à partir de 1992 [Uprimny, 2003, p. 64]. La protection de la liberté individuelle et des minorités ethniques et culturelles La définition de la compétence en matière de droits de la personne et de droits des groupes minoritaires a été considérée essentiellement comme une affaire politique, relevant de la compétence du législateur et non des juges, malgré l’existence d’une forme de contrôle constitutionnel depuis

_______________ 1. La Constitution colombienne prévoit trois types de régimes d’urgence : premièrement, l’« état de guerre extérieure » pour les conflits internationaux et qui n’a jamais été utilisé ; deuxièmement, l’« état de commotion intérieure », prévu pour les altérations graves de l’ordre public ; troisièmement, l’« état d’urgence » au sens strict pour les graves crises économiques ou les désastres naturels.

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1910. Deux facteurs peuvent expliquer cela. D’une part, la Constitution de 1886, amendée par d’importantes réformes en 1910 et 1936, contenait une déclaration succincte relative aux droits. D’autre part, la Cour suprême, qui exerçait le contrôle constitutionnel entre 1910 et 1991, avait une vision générale que l’on pourrait qualifier d’« institutionnaliste » de sa mission. Ce tribunal considérait que son rôle n’était pas vraiment de définir la portée des droits mais plutôt d’assurer le respect du partage des compétences entre les différentes institutions de l’État. En conséquence, la jurisprudence de la Cour suprême durant ces années fut très restreinte en matière de droits constitutionnels. En revanche, avec la promulgation de la Constitution de 1991, qui contient une ample déclaration de droits, ainsi qu’avec l’entrée en activité de la Cour constitutionnelle en 1992, la situation changea profondément, tant du point de vue quantitatif que qualitatif. Le nombre de décisions centrées sur la définition de la portée des droits fondamentaux augmenta considérablement. La Cour constitutionnelle fut amenée à intervenir dans la définition de la portée des droits constitutionnels et des groupes minoritaires en prenant des décisions qui furent néanmoins sujettes à controverses. Par exemple, elle a ordonné la dépénalisation de la consommation de drogues (sentence C-221/94) et de l’euthanasie (sentence C-239/97) en vertu du principe de non violation de l’autonomie des individus2. De même, la Cour a protégé des minorités traditionnellement discriminées, comme les malades du sida ou les homosexuels. Ainsi, après 1980, l’homosexualité ne constituait plus un délit mais subsistaient néanmoins divers régimes professionnels, notamment celui des éducateurs et celui de la Force publique, qui continuaient à appliquer des sanctions disciplinaires pour conduites homosexuelles. La Cour a remis en cause ces clauses discriminatoires. Ainsi, la sentence T-097/94 protégea la condition des homosexuels dans la Force publique et celle de la C-507/99 précisa qu’il n’était pas possible de sanctionner un militaire

_______________ 2. Les décisions de la Cour constitutionnelle colombienne sont essentiellement de deux types : d’une part, les arrêts qui analysent la constitutionnalité d’une loi, lors de la demande d’un citoyen (contrôle abstrait), dont l’identification commence par la lettre « C » et qui sont décidés par les neuf juges ; d’autre part, les arrêts de « tutela », qui correspondent au recours juridique individuel pour la protection des droits fondamentaux dans des cas spécifiques. Leur identification commence par la lettre « T », s’ils sont décidés par une chambre de trois juges, ou « SU » lorsque la décision a été établie par l’ensemble de la Cour. Les arrêts sont donc identifiés par les trois éléments suivants : la lettre (« C », « T » ou « SU ») qui indique la nature du procès. Par ailleurs, un premier nombre signale l’ordre de ce procès dans une année spécifique ; un second nombre correspond à l’année. C’est ainsi, par exemple, que l’arrêt C-221/94 est la décision n° 221 de l’année 1994 correspondant à un cas de contrôle de constitutionnalité.

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en raison de son homosexualité. De même, à d’autres occasions, la Cour indiqua que l’on ne pouvait expulser un élève en raison de son homosexualité (T-100/98), ni sanctionner un enseignant pour cette même raison (C-481/98). De manière générale, la Cour a déclaré que tout traitement différent envers une personne en référence à ses préférences sexuelles est présumé discriminatoire et par conséquent inconstitutionnel (C-481/98). De plus, la Cour a également défini la portée du pluralisme et a favorisé non seulement l’égalité entre les religions, à travers l’annulation du Concordat et des privilèges de la religion catholique (sentence C-350/94) mais elle a aussi délégué une large compétence en matière d’administration de la justice aux autorités indiennes. Cependant, la jurisprudence constitutionnelle colombienne n’a pas pour autant toujours été progressiste. Par exemple, la défense de la Cour en faveur des droits fondamentaux des homosexuels a connu des limites. Elle les a protégés contre la discrimination seulement comme personnes et non comme couples dans la mesure où la loi n’a pas été contrainte d’attribuer des effets juridiques aux unions homosexuelles (C-098/98) et s’est vue, au contraire, reconnaître la possibilité d’exclure de l’adoption les couples homosexuels (C-814/01). De même, le régime de sécurité sociale n’est pas tenu d’accepter comme bénéficiaire le conjoint d’un homosexuel (SU623/01). Il reste que, durant la dernière décennie, la reconnaissance de droits constitutionnels a bien été en grande partie œuvre de décisions judiciaires. Les politiques en faveur des populations stigmatisées : prisonniers et personnes déplacées par la violence Certaines politiques qui concernent les populations stigmatisées et en situation de faiblesse manifeste ont été judiciarisées de façon importante ces dernières années. C’est ce qui s’est produit avec les prisonniers et les déplacés. Ainsi, les premiers présentèrent de très nombreuses « tutelas », forme de recours individuel, pour la protection de leurs droits fondamentaux, dû à la situation d’entassement et aux conditions précaires dans les prisons colombiennes. Après avoir accepté de nombreux recours individuels, la Cour constitutionnelle a considéré qu’il s’agissait d’un problème général, et non de cas particuliers. La Cour a donc conclu qu’elle ne pouvait pas résoudre les demandes au cas par cas. Étant donnée la nature du problème, les solutions devaient être globales. La Cour a transformé les recours individuels en une sorte de recours collectif (du type des « class action ») et a déclaré l’existence d’un « état de choses inconstitutionnel » dans les prisons

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colombiennes, ce qui lui a permis d’ordonner au gouvernement de prendre des mesures pour mettre fin rapidement à l’encombrement des prisons. Une autre situation similaire, mais à une échelle supérieure, concerne les personnes déplacées en raison de situation de violence. Cette situation est due en grande partie à l’aggravation du conflit armé. La Colombie souffre d’un phénomène de déplacement de population qui est susceptible de devenir une véritable tragédie humanitaire. De nombreuses personnes déplacées présentent des « tutelas » afin que les autorités locales et nationales protègent leurs droits fondamentaux. La Cour constitutionnelle, de la même manière que dans le cas des prisonniers, après avoir considéré favorablement de nombreux recours individuels, déclare un « état de choses inconstitutionnel » (sentence T-025/04), en raison des incohérences et de la faiblesse de la politique de l’État face au déplacement forcé des populations. Dans cette décision, la Cour a ordonné aux autorités nationales de reformuler et de clarifier ses stratégies face à ces déplacements forcés pour mieux répondre aux besoins vitaux de cette population. Ces décisions témoignent d’une importante judiciarisation de certaines politiques publiques. Elles ont conditionné les priorités et les orientations des stratégies gouvernementales. Il convient de noter qu’elles ont eu un impact financier considérable. D’après une évaluation du ministère des Finances (présentée lors d’un séminaire en octobre de 2004), l’arrêt sur les déplacés par la violence a entraîné un coût d’environ 400 millions de dollars pour cette même année et celle concernant les prisons a, quant à elle, entraîné un coût proche des 230 millions de dollars. La judiciarisation de la politique économique et de la protection des droits sociaux Le dernier cas, et un des plus significatifs, de judiciarisation de la politique concerne l’influence de la Cour constitutionnelle dans la politique économique, notamment en raison de la jurisprudence de cette juridiction tendant à protéger les droits sociaux. Les exemples en sont très nombreux, particulièrement dans les domaines de la protection individuelle de droits dans des cas concrets à travers la « tutela » et en ce qui concerne le contrôle de constitutionnalité de lois à contenu économique à la suite de requêtes. En effet, en Colombie, grâce à une forme d’actio popularis, tout citoyen peut contester la constitutionnalité de n’importe quelle loi en présentant une demande auprès de la Cour constitutionnelle et celle-ci doit étudier le cas dans les six mois. La Cour constitutionnelle a défendu la possibilité que les droits sociaux soient protégés par les juges de façon individuelle via la « tutela ». Pour

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cela, la Cour a développé la doctrine de la « connexité », qui peut être brièvement définie de la façon suivante : d’après la Constitution, les droits sociaux, comme le droit à l’éducation ou à la santé, ne sont pas, en principe, directement protégés par les juges via un recours direct de protection. Mais la Cour a considéré qu’un droit social pouvait néanmoins être protégé par la « tutela », ceci dans les cas où l’absence de protection en la matière ouvrait la possibilité d’invoquer un autre droit considéré comme fondamental et d’application immédiate, comme par exemple dans le cas du droit à la vie. Cela étant dit, jusqu’en 1998, la protection des droits sociaux par voie judiciaire, malgré le caractère progressiste de la jurisprudence, n’a pas été très étendue. Le nombre de décisions de « tutela » en référence à la défense de droits sociaux n’était pas élevé et la majorité d’entre elles concernait des cas de personnes qui relevaient déjà d’un système national de prestations en matière de santé, d’éducation ou de sécurité sociale. Toutefois, à partir de 1998, la situation a changé de façon considérable en raison de l’augmentation croissante de demandes de « tutela » pour droit à la santé contre les organismes de la sécurité sociale. Les coûts se multiplièrent alors par trois [Sotelo, 2000]. Ainsi, les « tutelas » où sont invoqués formellement les droits à la santé ou à la vie, où en général le demandeur réclame un traitement qu’il considère nécessaire pour préserver une vie digne, représentaient en 1995 plus ou moins 10 % du total des « tutelas » présentées (celles-ci étant au nombre de 3 000 environ). Au cours du premier semestre 1999, ce pourcentage augmenta de 30 % (le total de « tutelas » dans ce domaine étant de 20 000 environ, soit quelques 40 000 pour l’ensemble de l’année) [Uprimny, Rodríguez et García, 2006, p. 480]. En 2004 et 2005, les recours portant sur la protection en matière de santé atteignent le nombre de 115 000, ce qui représente environ 29 % du total de « tutelas » [Uprimny, Rodríguez et García, 2006, p. 359]. La Cour a, par ailleurs, influé fortement sur la politique économique, en raison du contrôle formel de constitutionnalité qui l’a conduite à déclarer inconstitutionnel totalement ou partiellement certaines lois avec pour motif la violation des principes et droits constitutionnels. Plus particulièrement, la Cour a annulé des lois qui étendaient la taxe sur la valeur ajoutée à des produits de première nécessité (C-776/3) ; elle a ordonné l’indexation partielle des salaires des fonctionnaires (sentences C-1433/00, C-1064/01 et C-1017/03) ou encore elle a étendu le bénéfice de certains éléments de la pension de retraite à des groupes de population qui en étaient exclus, en considérant que la restriction apportée violait le principe d’égalité (sentence C-409/94). De même, la Cour a interdit la suppression d’avantages pour les retraités en considérant que cette suppression remettait en cause des droits acquis des travailleurs (C-754/04). Toutes

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ces décisions eurent des effets très importants en termes de coûts économiques et budgétaires. Par exemple, d’après l’évaluation du ministère des Finances, l’arrêt C-409/04 a coûté, depuis 1995, environ 350 millions de dollars par an. Pour sa part, l’arrêt C-776/03 sur la TVA a réduit les rentrées budgétaires annuelles d’environ 300 millions de dollars. Un autre exemple, illustratif de cette judiciarisation de la politique économique, concerne l’intervention de la Cour face à la crise des débiteurs d’hypothèques dans les années 1999 et 2000. À partir de 1997, la Colombie entre dans une période de récession économique aigue qui, combinée à certaines décisions de politique économique, provoque une situation très difficile pour des milliers de personnes qui avaient contracté des dettes hypothécaires pour l’achat de leur logement. Sur une courte période, il fut question de près de 90 000 personnes susceptibles de perdre leur logement et le chiffre s’éleva deux années plus tard à 200 000 familles. Ces débiteurs étaient avant tout des personnes de classe moyenne, qui n’avaient pas l’habitude de participer aux contestations sociales. Cependant, la situation atteint une telle gravité, que les débiteurs commencèrent à s’associer pour se défendre face aux institutions financières. Dès 1998, ces débiteurs organisèrent des marches pacifiques et présentèrent des pétitions pour faire modifier le système de financement de logements et obtenir un allègement des dettes auprès du gouvernement et du Congrès. Très rapidement, face au faible succès de leur action, les débiteurs et leurs associations eurent alors recours à la stratégie judiciaire, ceci se manifestant par la volonté de faire intervenir la Cour constitutionnelle sur le problème des règles qui régulent le système de financement du logement. Entre 1999 et 2000, la Cour prononça effectivement différents arrêts sur cette matière, en allant dans le sens d’une véritable protection des débiteurs. De plus, la Cour ordonna la promulgation d’une nouvelle loi destinée à réguler le financement de logements. Mais, ces sentences eurent pour effet de mettre la Cour dans l’œil du cyclone, car si les débiteurs et quelques mouvements sociaux approuvèrent logiquement ses décisions, des groupements de chefs d’entreprise, des membres du gouvernement et de nombreux analystes l’attaquèrent. Ils considérèrent que la Cour outrepassait ses compétences et méconnaissait les règles d’une économie de marché. Ils exigèrent que la Cour n‘ait pas compétence en matière de constitutionnalité de la législation économique. Dans un tel contexte, le Congrès discuta et approuva, à la fin de l’année 1999, une nouvelle loi de financement du logement, qui intégrait, entre autres choses, des allégements de dettes pour 1 200 millions de dollars environ et liait l’évolution des dettes à l’inflation. L’influence des décisions de la Cour dans les débats parlementaires fut par conséquent évidente.

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UN ESSAI D’INTERPRÉTATION Les exemples que nous venons d’évoquer permettent de conclure qu’effectivement, dans les deux dernières décennies, s’est opérée une importante judiciarisation de la politique colombienne. Un tel constat suscite logiquement quelques interrogations : qu’est ce qui a pu provoquer le développement de ce phénomène ? Quel est son impact sur la démocratisation de la société colombienne ? L’explication de cette tendance à la judiciarisation de la politique en Colombie n’est pas facile et les interprétations peuvent diverger. Il s’agit en plus d’un sujet qui ne commence à être étudié que très récemment. Malgré tout, il est possible de présenter quelques facteurs qui dynamisent la judiciarisation et qui sont communs aux différents pays qui ont connu ce phénomène en même temps que d’autres qui sont plus spécifiques à la Colombie. La prise en considération de l’ensemble de ces facteurs permet de comprendre, au moins partiellement, la logique de ce phénomène. Facteurs contribuant à la judiciarisation communs à d’autres pays Des études comparées [Domingo, 2005, p. 23 et seq ; Sieder, Shjolden et Angel, 2005, p. 9 et seq ; Couso, 2004] ont permis de déceler certains facteurs qui semblent être à la base des processus de judiciarisation. Ces analyses sont pertinentes pour l’interprétation du cas colombien, tout en permettant aussi d’avancer dans une analyse comparée de ce phénomène. Un premier facteur, lié au contexte politique, a contribué à la judiciarisation en Colombie ainsi que dans d’autres pays : le désenchantement face à la politique – et la crise de représentation qui lui est associée – ce qui a conduit des couches de la population et des acteurs sociaux à exiger du pouvoir judiciaire des réponses à des problèmes qui en principe devraient être débattus et résolus, grâce à la mobilisation citoyenne, dans les sphères politiques. Ce phénomène n’est pas exclusif à la Colombie car la crise des modes de représentation et de la politique en général a une profonde incidence sur le rôle croissant des juges dans le monde actuel. Ainsi, l’extension – ou peut-être la plus grande transparence – de la corruption, place les juges au centre du paysage politique, soit à cause de leur perméabilité à ce problème, soit à cause de leur lutte contre lui, qui non seulement les confronte aux pouvoirs politiques mais aussi institue certains procureurs ou juges en personnages bénéficiant d’une grande notoriété publique. De même, certains membres de la magistrature se sont engagés dans la défense des droits des citoyens, ce qui a eu pour conséquence que le système judiciaire, dont les membres ne sont pas élus par les citoyens, soit néanmoins

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perçu comme plus légitime et démocratique que les organes politiques. Ceci signifierait un transfert au moins partiel, assez paradoxal, de la légitimité démocratique du système politique vers le système judiciaire. Finalement, de nombreux citoyens perçoivent comme plus proche et démocratique le système judiciaire que le Congrès ou l’Exécutif, dans la mesure où, face à certains conflits, il apparaît plus facile d’accéder à l’appareil judiciaire, étant donné que le citoyen n’a pas besoin d’intermédiaires politiques pour déposer une plainte. Un deuxième facteur, tout aussi important, accompagne cette crise du politique et de la représentation conduisant les citoyens à judiciariser des conflits spécifiques. Il s’agit de l’intérêt de certains acteurs politiques (partis ou même gouvernements) à dépolitiser des thèmes sensibles, soit pour ne pas assumer les coûts de leur décision, soit parce que, face à eux, s’est opéré un blocage au niveau institutionnel. Dans les deux cas de figure, les acteurs politiques acceptent ou même favorisent le transfert de ces affaires aux juges. Un troisième facteur tient à la volonté de renforcer le pouvoir judiciaire et à assurer son indépendance, au nom des principes de l’État de droit. Cette évolution s’est amorcée en Amérique Latine sous l’influence de causes très diverses. Ainsi, les associations de droits de l’homme et les mouvements sociaux contre les régimes autoritaires défendirent le renforcement du pouvoir judiciaire ainsi que la recherche de garantie de son indépendance, comme un élément essentiel de consolidation de la démocratie et de la garantie des droits. De plus, les agences supranationales comme le FMI ou la Banque mondiale, en suivant les orientations de « l’Accord de Washington » sur la restructuration de l’État en Amérique Latine, ont aussi été dans le sens d’un renforcement de l’indépendance du pouvoir judicaire. Ceci afin de favoriser les investissements étrangers, au nom de l’idée que, sans pouvoir judiciaire indépendant, il n’y a ni sécurité juridique, ni stabilité dans les contrats, ni protection de la propriété [Uprimny, Rodriguez et García, 2006]. Un quatrième facteur concerne l’orientation des réformes constitutionnelles récentes en Amérique Latine. Celles-ci se caractérisent par les traits suivants : promulgation d’une Constitution avec une large liste de droits fondamentaux qui, en plus, sont susceptibles de relever de la compétence de la justice, dans la mesure où sont prévus des systèmes de justice constitutionnelle pour assurer le respect de ces droits. La présence de ces formes de justice constitutionnelle stimule alors la judiciarisation de la politique par des voies différentes mais complémentaires. D’une part, la faculté de ces nouvelles Cours constitutionnelles d’invalider des décisions législatives et gouvernementales en invoquant des normes constitutionnelles alimente

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une judiciarisation « d’en haut » [Sieder, Shjolden et Angel, 2005, p. 13]. Les normes constitutionnelles instituant des droits sont essentiellement générales, ce qui favorise, par le biais de l’interprétation, le pouvoir des juges et stimule leur intervention sur le politique. D’autre part, l’existence de la justice constitutionnelle favorise la présentation par les citoyens ou certains groupes sociaux de leurs requêtes dans le langage juridique. Cette mobilisation du juridique encourage alors une judiciarisation « d’en bas ». De plus, la constitutionnalisation interne du droit converge avec le renforcement relatif, au cours de ces dernières années, de mécanismes internationaux de protection des droits de l’homme, ce qui stimule aussi la mobilisation juridique au niveau international car de nombreuses ONG font appel, de façon croissante, à ces instances internationales, comme la Commission ou la Cour interaméricaine des droits de l’homme. Une judiciarisation « du dehors » ou transnationale se développe donc ainsi parallèlement à une judiciarisation « d’en bas » [Sikkink, 2005]. Plusieurs éléments peuvent contribuer à expliquer les différences entre les trajectoires nationales notamment ceux relatifs à la culture juridique et à l’architecture institutionnelle du système judiciaire. Par exemple, les études judiciaires comparées montrent que la facilité d’accès est déterminante : plus l’accès des citoyens au système judiciaire est facilité, plus grande est l’influence politique des tribunaux [Herbert Jacob et al 1996, p. 396 et seq.]. Les conditions d’accès pourraient ainsi expliquer que la judiciarisation soit plus forte en Colombie, au Brésil ou à Costa Rica – pays où l`accès à la justice constitutionnelle est facilité – qu’au Chili, où l`accès est plus difficile [Sieder, Shjolden et Angel, 2005, p. 14]. Mais cet élément n’est pas suffisant pour interpréter ces disparités car, de façon plus générale, la culture juridique et la dynamique politique jouent un rôle tout aussi important, comme nous allons le voir à partir de l’analyse des spécificités du cas colombien. Les spécificités du cas colombien La Colombie semble s’inscrire par certains aspects dans les tendances observables dans d’autres pays tout en les accentuant parfois pour se révéler être finalement un cas spécifique. En premier lieu, la conception générale des procédures a rendu l’accès à la justice constitutionnelle facile et peu coûteuse dans ce pays. Ainsi, depuis 1910, un citoyen peut demander que soit déclarée l’inconstitutionnalité de n’importe quelle loi, sans avocat et sans formalités particulières. De plus, avec la possibilité de la « tutela » la protection des droits individuels devient rapide et facile. La facilité d’accès à la justice constitutionnelle a donc favorisé la judiciarisation et

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l’activisme de la Cour constitutionnelle en permettant la conversion d’une réclamation de tout citoyen en un recours qui doit recevoir une réponse dans un délai très court par la justice constitutionnelle. En deuxième lieu, la culture juridique traditionnelle colombienne a favorisé l’activisme des juges, au moins en raison de deux facteurs. D’une part, l’adhésion, au moins de principe, aux formes constitutionnelles, fait que les arrêts des juges sont en principe respectés. D’autre part, la Colombie avait déjà une longue tradition de contrôle de constitutionnalité. Par conséquent, quand la Cour constitutionnelle entre en fonction en 1992, la culture juridique et politique colombienne est déjà très familiarisée avec la judicial review, au point que pour la communauté juridique il apparaît tout à fait naturel que soit attribué à ce tribunal le pouvoir d’annulation de lois approuvées par le Congrès. Bien que la Cour constitutionnelle colombienne soit une institution nouvelle, les forces politiques reconnaissent la légitimité de cette judicial review qui était acceptée dans les milieux politiques et juridiques colombiens depuis des décennies. En troisième lieu, en Colombie, la faiblesse des mécanismes de représentation politique paraît plus accentuée que dans de nombreux autres pays de la région, d’où la plus grande tentation de remplacer la régulation politique par l’action judiciaire. Il ne s’agit pas ici de présenter de manière systématique ce phénomène, par ailleurs amplement analysé par d’autres auteurs, il suffit d’indiquer qu’il se traduit en Colombie par une importante perte de prestige du Congrès et de la classe politique, ce qui a favorisé le rôle croissant des juges et en particulier de la Cour constitutionnelle. Ce qui se passe, ce n’est pas tellement que la Cour se confronte avec les autres pouvoirs mais qu’elle occupe des espaces vides libérés par ces derniers. Cette situation apparaît légitime aux différentes catégories de la population qui considèrent qu’il existe au moins un pouvoir agissant de manière progressiste et efficace. En quatrième lieu, la Colombie a une tradition historique de mouvements sociaux faibles, en comparaison avec d’autres pays latino-américains, en raison de certaines particularités de la formation de l’État colombien [Uprimny, 1992]. Non seulement, ces mouvements sont peu structurés mais il est à souligner que ces dernières années, la violence a augmenté considérablement les coûts et les risques de leurs actions, de nombreux leaders et activistes ayant été assassinés. Ces deux facteurs – faiblesse historique et risques accrus – tendent à renforcer le rôle du système judiciaire, et en particulier celui de la justice constitutionnelle. En effet, de nombreux groupes sociaux préfèrent l’emploi des stratégies juridiques pour défendre leurs intérêts non seulement en raison de la facilité de l’accès à

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la justice constitutionnelle mais parce que recourir à la mobilisation sociale et politique comporte d’énormes risques. Les facteurs institutionnels (accès facile à la justice constitutionnelle) et de culture juridique (tradition de judicial review et de respect des décisions judiciaires) ont rendu possible la judiciarisation en même temps que le contexte politique le favorisait. Mais ceci n’explique pas pourquoi cette judiciarisation a pris une orientation plutôt progressiste, dans la mesure où la Cour constitutionnelle a protégé surtout les droits des personnes et des groupes sociaux traditionnellement exclus. L’explication réside dans l’orientation idéologique de la Constitution de 1991 et dans la façon dont la Cour a interprété son rôle dans le système politique colombien. Rappelons que la Constitution de 1991 développe une conception généreuse des droits de la personne autorisant les juges, et spécialement la Cour constitutionnelle, à les protéger. Néanmoins, l’activisme des juges n’aurait pas été nécessaire si les forces politiques avaient mis en œuvre des politiques pour matérialiser les promesses constitutionnelles. Il n’en a pas été ainsi car, pour des raisons diverses, les forces politiques qui rédigèrent la Constitution s’affaiblirent très rapidement. De plus, les différents gouvernements des années 1990 ont mis en place une politique économique inspirée par l’« Accord de Washington », au contenu néolibéral. Une forte tension se développa entre l’orientation plutôt social-démocrate de la Constitution et les stratégies plutôt néolibérales des gouvernements. En effet, d’un côté, la Constitution a favorisé une intervention active de l’État en faveur de la justice sociale et, de l’autre côté, les gouvernements développaient des politiques de libéralisation économique. Ainsi, alors que la Constitution, dans une certaine mesure, exigeait plus d’État ainsi qu’une intervention redistributive, les gouvernements mettaient en œuvre des plans de développement qui tendaient à diminuer la présence sociale de l’État et à favoriser les mécanismes du marché dans l’attribution des ressources [Ocampo, 1992]. Dans ce contexte, la Cour constitutionnelle apparut comme une des rares institutions pouvant développer le contenu progressiste de la Constitution de 1991. La Cour, depuis ses premières sentences, décida d’assumer avec vigueur cette fonction, prenant au sérieux le rôle des juges dans le développement des droits fondamentaux. Durant toutes ces années, la Cour a commencé à s’auto-représenter comme l’exécutrice des valeurs de liberté et de justice sociale incarnées dans la Constitution, ce qui lui permit de gagner une légitimité auprès de certaines couches sociales. Mais la Cour est toujours sur « le fil du rasoir » car son progressisme suscite la critique de la part de certains groupes sociaux notamment liés aux univers des entreprises et du gouvernement. Ces derniers attaquent la jurisprudence de la Cour, qu’ils considèrent populiste et

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naïve. Mais leurs réactions ne s’arrêtent pas là, ils ont aussi tenté, jusqu’à maintenant sans succès, de mettre en place des réformes pour contrôler la Cour, ou au moins en limiter considérablement les attributions. LES POTENTIALITÉS ET LES RISQUES DÉMOCRATIQUES DE LA JUDICIARISATION

Après avoir montré l’emprise de la judiciarisation sur la politique colombienne et tenter d’en donner le sens, il reste une question importante : dans quelle mesure ce phénomène favorise-t-il ou non l’approfondissement de la démocratie colombienne ? La réponse n’est pas évidente car certains aspects de la judiciarisation semblent renforcer la démocratie et d’autres laissent supposer des risques importants. La judiciarisation partielle de la vie politique a sans aucun doute certaines vertus démocratiques. Premièrement, elle a permis de protéger les droits de minorités stigmatisées ou d’individus contre les abus ou l’indifférence des pouvoirs politiques. Dans ce contexte, et si l’on considère que la protection des droits de la personne est une des tâches essentielles des régimes démocratiques, il est possible de considérer que les formes de judiciarisation orientées vers la protection des droits constitutionnels contribuent au renforcement des structures et des valeurs démocratiques. Par conséquent, et en utilisant la terminologie suggérée par Luigi Ferrajoli [1985, p. 855 et seq.], si les juges et les tribunaux constitutionnels manquent de légitimité démocratique formelle, puisqu’ils ne procèdent pas de l’élection, ils jouissent néanmoins d’une légitimité démocratique substantielle, dans la mesure où ils garantissent les droits fondamentaux et protègent la continuité du processus démocratique. Deuxièmement, une certaine judiciarisation paraît inéluctable lorsque se produisent des blocages dans le système politique, comme dans le cas de la perte de capacité de ce dernier à réagir face à des pratiques déterminées de corruption, notamment celles qui se sont tant généralisées qu’elles font partie des règles de jeu ordinaires du système. Dans ces contextes, les interventions de la justice – comme acteur partiellement externe au système politique – peuvent déclencher des processus de transformation politique qui n’auraient pas eu lieu sans cette intervention judiciaire. Dans ce cas, la judiciarisation n’est pas en elle-même préjudiciable, puisqu’elle peut apparaître comme un catalyseur permettant une rénovation démocratique. Troisièmement, une certaine judiciarisation de la politique, celle liée à la lutte pour les droits, peut agir, aussi paradoxalement que cela puisse paraître, comme un mécanisme de mobilisation sociale et politique. En effet, les décisions judiciaires

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augmentent alors les ressources en termes d’action sociale et politique de certains groupes sociaux traditionnellement dominés ou marginalisés. Par exemple, les arrêts de la Cour constitutionnelle concernant des personnes déplacées par la violence ont renforcé la capacité d’action des organisations représentant cette population, car la Cour a ordonné au gouvernement de prendre en considération les critiques émanant de ces organisations. Cependant, les risques d’une judiciarisation excessive de la vie publique existent dans la mesure où celle-ci peut affecter la consolidation de nos démocraties précaires. En premier lieu, la judiciarisation peut contribuer à une surcharge de l’appareil judiciaire, qui commence à assumer avec difficulté des tâches qui ne le concernent pas totalement. Ainsi, le transfert aux juges de la résolution de trop nombreux problèmes peut finir par affecter la propre légitimité de l’administration de la justice, qui n’a pas, à long terme, la capacité d’affronter de tels défis. Cela vient à la fois de la quantité de problèmes et du type d’affaires à résoudre par le système judiciaire, l’arène judiciaire ne semblant pas être la plus appropriée pour faire face à certains conflits. En particulier, les risques d’erreur judiciaire s’accroissent. En deuxième lieu, la judiciarisation peut provoquer un contraste entre une justice très visible, qui résout peu de cas mais de manière spectaculaire, et une justice invisible, qui traite de la grande majorité des affaires, mais qui a tendance à la routinisation, ce qui se manifeste par un traitement inefficient et inéquitable des affaires [Rodríguez, García et Uprimny, 2003]. On pourrait arriver ainsi à une combinaison perverse entre les énormes déficiences du système judiciaire et sa grande visibilité. Les insuffisances fonctionnelles de l’appareil judiciaire sont dans une certaine mesure compensées ou dissimulées par une intervention exceptionnelle des juges dans les grands débats politiques. Cette situation ne semble pas favorable à la consolidation de la démocratie et elle perpétue les carences du système judiciaire. En troisième lieu, la judiciarisation des conflits politiques tend quasi inévitablement à politiser, dans le mauvais sens du terme, les affaires judiciaires, car les tribunaux sont instrumentalisés comme espaces où se développent les stratégies des acteurs politiques, ce qui risque de disqualifier le rôle du système judiciaire comme garant des droits des personnes et des règles de jeu démocratiques. Le droit cesse d’être la règle générale que toute la communauté reconnaît, car le sens des normes est considéré comme manipulable selon les intérêts. L’opinion commence alors à se méfier de toute décision judiciaire, ce qui compromet la légitimité même de l’administration de la justice. Ceci est encore plus grave dans des démocraties précaires, comme celles existant en Amérique Latine où l’indépendance du pouvoir judiciaire est loin d’être assurée [Couso, 2004, p. 43 et seq.]. En quatrième lieu, cette excessive

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judiciarisation conduit, dans certains cas, à un ajournement de mesures politiques générales nécessaires pour affronter certains problèmes. La solution judiciaire des cas individuels évite, ou du moins retarde, le débat politique sur des situations structurelles qui sont à l’origine de ces cas. Par exemple, en Colombie, certains critiquent l’orientation de la jurisprudence de la Cour constitutionnelle vis-à-vis du droit à la santé. Ils acceptent l’idée que, grâce aux tutelas décidées par la Cour, des malades aient pu accéder à des traitements ou à des médicaments dont ils avaient besoin. Mais ils avancent l’argument que, de cette façon, se maintient un système de santé comportant des carences énormes. Enfin, la judiciarisation risque aussi d’accentuer l’apathie citoyenne. L’usage des recours judiciaires pour résoudre des problèmes sociaux peut donner l’impression que la solution aux difficultés politiques ne dépend pas de la participation démocratique mais de l’activité de juges providentiels. Cette situation est grave car elle favorise non seulement une accentuation de la démobilisation citoyenne mais aussi une mise en question des principes mêmes de la démocratie. En effet, ce sont les juges – non élus – à qui incomberait la mission de défendre les vertus de la démocratie. Les risques d’issues autoritaires et antidémocratiques sont alors potentiellement importants. Comme on le voit, la judiciarisation a de fortes potentialités démocratiques mais elle présente aussi des risques non négligeables. Le problème à résoudre est alors de maximiser ses vertus démocratiques tout en minimisant ses effets pervers. Un tel enjeu suggère une mobilisation de la connaissance en termes de programme de recherches comparées permettant d’établir quels sont les processus de judiciarisation qui favorisent un renforcement des démocraties et quels sont, au contraire, ceux qui présentent des risques pour la démocratie. RÉFÉRENCES BIBLIOGRAPHIQUES BEJARANO A. M. et PIZARRO E. (2001), « De la “democracia restringida” a la “democracia asediada” : Para entender la crisis colombiana », Communication au Workshop Advances and set-backs in the Third Wave of Democratization in Latin America, Notre-Dame University. CEPEDA ULLOA F. (2004), « La pérdida de investidura de los congresistas : una herramienta eficaz contra la corrupción », in F. CEPEDA ULLOA (dir.), Las fortalezas de Colombia, Bogotá, Ariel, BID. CORTE CONSTITUCIONAL Y CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA (1999), Estadisticas sobre la tutela, Bogotá. COMISIÓN COLOMBIANA DE JURISTAS (2000), Panorama de derechos humanos y derecho humanitario en Colombia, Bogotá.

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11 LA JUSTICE INTERNATIONALE ENTRE CONFLITS ET ESPOIRS DE PAIX

Pierre-Yves Condé

L

a « justice internationale » n’est plus seulement affaire de spécialistes ou d’avant-gardes juridiques. Elle fait désormais l’actualité des quotidiens et le public a ainsi pu suivre dans les dernières années les vicissitudes du procès de Slobodan Milosevic devant le Tribunal pénal international pour l’ex-Yougoslavie (TPIY) créé par le Conseil de sécurité de l’ONU en 1993, les débats autour de l’avis consultatif rendu en juillet 2004 à la demande de l’Assemblée générale des Nations Unies par la Cour internationale de Justice (CIJ) sur les Conséquences juridiques de l’édification d’un mur dans le Territoire palestinien occupé, ou encore l’opposition déclarée des États-Unis à la Cour pénale internationale (CPI) dont le statut, adopté en 1998, est entré en vigueur en 2002 après que soixante États l’eurent ratifié. On voit ainsi que la même expression désigne des juridictions très différentes : le TPIY et la CPI sont des juridictions pénales, compétentes pour juger des individus ; la CIJ ne connaît que d’affaires contentieuses opposant des États mais les organes de l’ONU peuvent également la saisir au titre de sa compétence consultative pour lui demander un avis sur tout point de droit international. Comme en témoigne la pluralité des usages de l’expression de « justice internationale », les formes de publicité qui entourent ces différentes juridictions sont néanmoins très diverses. Si c’est sans doute à la CIJ, « organe judiciaire principal des Nations Unies » (Charte des Nations Unies, article 92), que songerait en premier lieu un spécialiste de droit international à qui l’on parlerait de « justice internationale », la Cour est néanmoins à peu près inconnue du grand public et l’usage courant de l’expression de « justice internationale » réfère aujourd’hui bien plus souvent aux juridictions pénales internationales, qu’à l’internationalisation des compétences de certaines juridictions nationales en matière de réparations civiles ou de répression pénale de la torture, des crimes de guerre et du crime contre l’humanité. Cette équivalence entre « justice internationale » et « justice pénale internationale » est opérée aussi bien dans le discours d’un intellectuel prenant sa

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défense tout en s’interrogeant sur ses limites, ainsi dans le titre de l’ouvrage d’Antoine Garapon Des crimes que l’on ne peut ni punir ni pardonner. Pour une justice internationale [Garapon, 2002], que dans celui, radicalement critique, d’une philosophe comme Chantal Delsol, auteur de La grande méprise. Justice internationale, gouvernement mondial, guerre juste… [Delsol, 2004]. En dépit des intermittences médiatiques qui l’entourent, la justice internationale, étudiée de manière très approfondie par les juristes, fait davantage figure de thème que de véritable champ de recherche en sciences sociales. Celles-ci en effet n’en ont jamais vraiment saisi la complexité, n’en rencontrant le plus souvent que certains aspects au détour d’autres terrains, ce dont l’éclatement de la bibliographie est un témoin éloquent. Bien qu’elle se tienne au cœur des transformations d’un ordre mondial en quête depuis plus de cent ans d’une international rule of law mieux assurée, la justice internationale reste donc largement à découvrir par les sciences sociales. Nous proposerons d’abord un aperçu très sommaire de la multiplication des juridictions internationales à travers l’image changeante que la discipline des Relations Internationales1 a donnée de leur place dans la politique internationale. Nous essaierons ensuite de cerner les enjeux de la constitution de la justice pénale internationale, de l’exigence de « rendre justice », en nous appuyant notamment sur les premières enquêtes de terrain (portant essentiellement sur le TPIY) attentives au travail des acteurs et à son inscription dans un nouvel espace public. Enfin, en empruntant quelques concepts à la sociologie de la traduction [Callon et Latour, 1981 ; Callon, 1986] et à la sociologie de la critique et du jugement [Boltanski et Thévenot, 1991 ; Claverie, 2003], nous suggèrerons d’étudier la réflexivité des acteurs lorsque, s’interrogeant sur la construction d’une jurisprudence internationale par une pluralité de juridictions, ils cherchent à lui donner sens en dehors des arènes judiciaires et à en formaliser les règles, la « grammaire ». APPARITION, ÉCLIPSE ET DIFFÉRENCIATION DE LA JUSTICE RELATIONS INTERNATIONALES

INTERNATIONALE AU MIROIR DES

Si l’histoire de la justice internationale reste largement à écrire on peut néanmoins esquisser l’horizon d’attente de ceux qui depuis la fin du XIXe siècle défendirent la création d’une juridiction internationale et les

_______________ 1. Conformément à l’usage anglo-saxon, j’écris Relations Internationales, avec des majuscules, pour désigner la discipline qui se donne pour objet d’étude les relations internationales.

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oppositions auxquelles ils se heurtèrent. L’histoire américaine de cette cause est à cet égard particulièrement intéressante [Patterson, 1976] : l’idée d’établir une Cour internationale se diffusa dans les années 1890 chez certains éléments de la nébuleuse du peace movement, juristes pour la plupart et qui associèrent dans leurs projets la justice à la paix, supposant la possibilité de traduire des conflits politiques entre États en contentieux juridique et de substituer ainsi au verdict des armes celui d’une haute juridiction. Encouragés par le développement de l’arbitrage interétatique, soucieux de juridiciser cette pratique et d’assurer la cohérence des décisions, de plus en plus écoutés au Département d’État sous la présidence de Taft, ces défenseurs de la paix par la justice perdirent cependant leur influence avec l’élection de Wilson : tenant d’un nouvel ordre international fondé sur des principes politiques, le nouveau Président des États-Unis ne soutint jamais la création d’une juridiction internationale ; l’inclusion dans le Pacte de la Société des Nations d’un article prévoyant l’institution d’une Cour permanente de Justice internationale fut le fait du représentant britannique à la Conférence de la paix de Paris. Sise à La Haye, la Cour permanente de Justice internationale (CPJI), appelée souvent the World Court, devint en 1922 la première véritable juridiction internationale : contrairement aux arbitres choisis pour trancher un différend particulier, ses membres exerçaient des fonctions permanentes ; juristes, alors que tous les arbitres ne l’étaient pas, ils devaient appliquer le droit international. La CPJI pourtant, si on la comparait aux tribunaux nationaux, pouvait sembler faible : bien qu’elle disposât d’une compétence consultative et pût rendre des avis à la demande de l’Assemblée ou du Conseil de la Société des Nations, sa juridiction en matière contentieuse en effet n’était pas obligatoire, si bien qu’un État ne pouvait être attrait en justice devant elle sans y avoir consenti. Cette faiblesse apparaît pathétiquement dans l’allocution prononcée par le président de la Cour lors de l’ouverture de l’audience du 4 décembre 1939, quelques mois avant l’entrée des troupes allemandes aux Pays-Bas : « C’est de la bonne volonté des gouvernements, de leur disposition à soumettre à la loi ce qui peut et doit être soustrait à l’arbitraire et à la violence, que dépend en définitive l’exercice de la juridiction internationale. Quant à la Cour, elle entend accomplir dans toute leur étendue les devoirs qui lui incombent, et n’y point faillir2. » Enfin, quoique le rôle des juges fût de connaître des affaires qui leur étaient soumises en application du droit existant, de la lex lata

_______________ 2. Seizième rapport de la Cour permanente de Justice internationale (15 juin 1939 – 31 décembre 1945), Publications de la Cour permanente de Justice internationale, Série E, n° 16, http://www.icj-cij.org/cijwww/cdecisions/ccpij/serie_E/Francais/E_16_fr. pdf, p. 8.

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internationale, il n’existait aucun mécanisme général de législation du droit international : en l’absence d’un forum où discuter, promulguer et abroger des textes de loi, les règles et les principes du droit applicable étaient relativement découplés d’une politique que la Société des Nations échoua à institutionnaliser. C’est la possibilité que le droit et la justice internationale œuvrent pour la paix que dans les années sombres réfuta Hans Morgenthau, aux yeux de Stanley Hoffmann le « père fondateur » des Relations Internationales [Hoffmann, 1987, p. 6]. Juriste, Morgenthau se détourna progressivement de sa discipline d’origine : sa thèse d’habilitation, publiée en 1934 après deux ouvrages sur les différends juridiques internationaux, fut son dernier livre de droit [Koskenniemi, 2000, p. 19-22]. Allemand et Juif, il émigra aux États-Unis en 1937 ; en 1940, dans un article publié dans l’American Journal of International Law, il déclara l’échec politique du droit et de la justice internationale [Morgenthau, 1940, p. 260] : « All the schemes and devices by which great humanitarians and shrewd politicians endeavored to reorganize the relations between states on the basis of law have not stood the trial of history. » Sans prétendre s’engager dans l’historiographie des Relations Internationales ni leur prêter une cohérence trompeuse, on doit sans doute souligner l’importance de cette critique dans le développement de cette « science sociale américaine » [Hoffmann, 1987, p. 3] dont la mémoire a associé le nom de Morgenthau au « réalisme », approche dominante jusqu’aux années 1980 environ et tenant la politique internationale pour un jeu à somme nulle, les États, loin de respecter des règles, étant réputés chercher avant tout à accroître leur puissance aux dépens les uns des autres. De manière caractéristique, le droit est conçu par Morgenthau comme un ensemble de prescriptions, la violation massive de ces règles étant le fondement de son réquisitoire ; aux règles du droit connues des juristes il oppose « the rules of international law as they are actually applied » [Morgenthau, 1940, p. 261]. Il ne faudra plus qu’un pas, et qui sera franchi par les « réalistes », pour que droit et politique soient conçus comme deux sphères étanches et incommensurables ; pendant longtemps, beaucoup d’International Relations scholars regarderont d’assez haut la discipline des international lawyers. Comme en témoigne l’institution par la Charte des Nations Unies de la Cour internationale de Justice, organe successeur de la CPJI et comme elle surnommé en anglais the World Court, la guerre n’avait pas suffit à briser tout espoir en une traduction judiciaire et pacifique des différends entre États. L’examen des livraisons de International Organization (IO), revue de référence de la nouvelle discipline depuis sa création en 1947, atteste pourtant que les Relations Internationales nièrent rapidement tout rôle

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politique significatif à la nouvelle Cour. La publication dans IO de comptes-rendus de ses décisions et des affaires pendantes devant elle fut ainsi abandonnée en 1964. Huit articles seulement ont été consacrés à la CIJ dans la revue ; tous écrits par des juristes dans les années 1950-1960, ils sont le signe d’une autonomie académique encore relative par rapport au droit international et d’une approche qui fut d’abord centrée sur les institutions plus que sur les problèmes [Kratochwil et Ruggie, 1986]. Quatre de ces articles commentent ainsi des décisions de la Cour [Rolin, 1954 ; Gross 1963 ; Falk, 1967 ; Pollock, 1969] ; les quatre autres, s’interrogeant sur son rôle effectif, déplorent que les États y aient peu recours [Rosenne, 1955 ; Sorensen, 1960 ; Rosenne, 1965 ; Shihata, 1965] : apparaît ainsi l’image d’une « relatively insignificant part of the Court in world affairs » [Sorensen, 1960, p. 272]. Depuis 1969 la CIJ a complètement disparu de IO. Quant aux Tribunaux militaires internationaux de Nuremberg et de Tokyo établis au lendemain de la guerre et aux travaux menés entre 1949 et 1954 par la commission du droit international (CDI), organe de l’ONU chargé de « promouvoir le développement progressif du droit international et sa codification » (statut de la commission, article 1, paragraphe 1), sur le projet de créer une Cour pénale internationale permanente, aucun article ne leur y a jamais été consacré. L’expérience des conflits de la Guerre froide fut certainement favorable à cet oubli de la justice et du droit dans l’autonomisation des Relations Internationales. En 1961, Stanley Hoffmann, probablement le seul International Relations Scholar à avoir jamais regretté l’absence de toute « political sociology of international law » [Hoffmann, 1961, p. 205], concluait ainsi que dans un système international instable et révolutionnaire le droit international était à la fois désuet et utopique. La justice entre les États faisait alors figure de vaincue de l’histoire politique [Hoffmann, 1961, p. 228] : « The prevalence of the desire to change the law over mere disagreements on interpretation, the opposition in the values of the major ideological camps, have provoked a decline of the role of the World Court and a full-scale revolt against adjudication ». Les États issus de la décolonisation, supposait-on souvent [Shihata, 1965 ; Abi-Saab, 1992], ne reconnaissaient guère de légitimité à un droit international d’origine occidentale et qu’ils n’avaient pas contribué à former. Lorsqu’en 1966 la Cour décida que l’Éthiopie et le Libéria ne jouissaient d’aucun intérêt à agir pour alléguer que l’Afrique du Sud, en imposant l’apartheid dans le Sud-Ouest africain (l’actuelle Namibie), violait ses obligations internationales elle suscita un tollé à l’Assemblée générale de l’ONU et s’aliéna pour un temps la confiance des nouveaux États [Falk, 1967 ; Pollock, 1969 ; Abi-Saab, 1992]. Quatre affaires seulement furent portées devant elle dans les

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années 1960 contre vingt-neuf dans les années 1950 ; dans les années 1970, the World Court est appelée parfois the Court without a Case. En même temps que l’« organe judiciaire principal des Nations Unies » semblait moribond, les relations internationales et transnationales connaissaient une juridicisation croissante, le droit international venant progressivement à régir les matières les plus diverses. Ce n’est qu’après la fin de la Guerre froide cependant que les Relations Internationales redécouvrirent le droit. Ce nouvel intérêt s’est d’abord affirmé à travers une entreprise d’interdisciplinarité, largement impulsée par des juristes cherchant à réaffirmer la dignité de leur profession [Slaughter-Burley, 1993 ; Slaughter, Tulumello et Wood, 1998] et menée à bien à la faveur du recul du « réalisme » et de l’affirmation dans les années 1980 de la « théorie des régimes », théorie des formes de coopération internationale soulignant la place des règles dans l’explication du comportement des États [Keohane, 1982 ; Krasner, 1982a ; Krasner, 1982b]. Si cette nouvelle approche invitait à placer au cœur de l’étude de la politique internationale les problèmes rencontrés par les acteurs et à étudier le rôle des règles dans leur traitement collectif, la définition des régimes comme « sets of implicit or explicit principles, norms, rules, and decision-making procedures around which actors’ expectations converge in a given area of international relations » [Krasner, 1982a, p. 186] était cependant indifférente à leur caractère juridique ou non. La parution en 2000 d’un numéro spécial de International Organization sur le thème « Legalization and World Politics » fut ainsi le fruit d’un rapprochement entre juristes et International Relations Scholars. La legalization étant caractérisée par le caractère obligatoire des normes, leur précision et la délégation de leur interprétation à un tiers [Abbott, Keohane, Moravcsik, Slaughter et Snidal, 2000], la justice réapparaissait dans les Relations Internationales comme une modalité d’un phénomène plus général. Des typologies ont été proposées pour saisir la différenciation des juridictions internationales. Un article consacré à la legalization du règlement des différends dans le numéro spécial d’IO distingue ainsi deux « idéauxtypes » : « interétatique » (par exemple la CIJ et l’Organe de règlement des différends de l’OMC, créé en 1995) et « transnational » lorsque des individus ou des groupes autres que les États ont accès à la justice (ainsi devant la Cour de Justice des Communautés Européennes (CJCE), la Cour Européenne des Droits de l’Homme (CEDH) et la Cour Interaméricaine des Droits de l’Homme, créées en 1952, 1959 et 1979) [Keohane, Moravcsik et Slaughter, 2000, p. 458]. Ouvrant les frontières entre Relations Internationales et science politique « générale », des comparaisons entre juridictions internationales ont été entreprises [Comparative Political

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Studies, 2006] qui s’appuient notamment sur les recherches sur la judiciarisation de la politique menées à la suite des travaux de Martin Shapiro [Shapiro et Stone Sweet, 2002] pour problématiser les relations entre justice et gouvernance [Cichowski, 2006] et évaluer la part dans la construction de la démocratie de ces « new-style international courts » [Alter, 2006, p. 23] dont la juridiction est obligatoire, les jugements exécutoires et vers lesquelles les personnes privées peuvent se tourner. Ces publications néanmoins, pour nombreuses qu’elles soient, portent principalement sur les Cours européennes [voir par exemple Burley et Mattli, 1993 ; Moravcsik, 2000 ; Comparative Political Studies, 2006] ou sur des organes judiciaires ou quasi-judiciaires spécialisés dans la régulation des activités économiques [International Organization, 2000] auxquels réfère rarement l’expression de « justice internationale ». Il est vrai que sur presque 30 000 affaires internationales introduites depuis les années 1920, plus de la moitié l’ont été devant les juridictions européennes et moins de cent cinquante devant la CIJ [Alter, 2006, p. 26-27]. La portée des typologies proposées n’en est pas moins incertaine : elles rendent mal compte notamment des juridictions pénales internationales créées depuis les années 1990 et devant lesquelles les individus ont d’abord eu « accès » comme accusés. La mobilisation de la « théorie des régimes » en outre, développée en empruntant largement aux concepts de la tradition utilitariste [International Organization, 1982], tributaire d’une conception instrumentale de l’action [March et Olsen, 1998] et marquée par un certain positivisme [Kratochwil et Ruggie, 1986], est sans doute peu propice à éclairer ce qui relève au moins autant de la constitution de causes que de la définition et de la résolution de problèmes bien circonscrits. Son application à la multiplication des tribunaux pénaux internationaux [Rudolph, 2001] peut ainsi sembler préjuger de leurs « objectifs ». La prise en compte d’un « liberal legalism » ancré dans les démocraties occidentales pour expliquer la préférence accordée à des poursuites judiciaires plutôt qu’au sommaire vae victis permet de s’affranchir d’une conception purement instrumentale de ces juridictions [Bass, 2000] ; pour autant, elle ne tient pas vraiment compte des incertitudes actuelles sur les conditions de félicité de la justice pénale internationale et de ses transformations.

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RENDRE JUSTICE : LA CONSTITUTION DE LA JUSTICE PÉNALE INTERNATIONALE

La visibilité actuelle de la justice pénale internationale témoigne du lien particulier entre des juridictions comme les Tribunaux pénaux internationaux pour l’ex-Yougoslavie et pour le Rwanda et la Cour pénale internationale, ou d’affaires comme celle de l’extradition d’Augusto Pinochet, et un espace public d’engagements, de justifications et de critiques à travers lesquels apparaissent et sont confrontés différents sens du juste. C’est à la constitution de cette justice que se sont récemment intéressés quelques sociologues, anthropologues et philosophes, héritiers notamment de l’intérêt de leurs disciplines pour les mobilisations, la défense de causes et les règles du jugement moral et juridique. Cette visibilité tient certainement à la médiatisation entourant les TPI, compétents pour juger de crimes de guerre, du crime contre l’humanité et du génocide. L’institution du TPIY par le Conseil de sécurité en 1993 en réponse à la publicisation des atteintes au droit international humanitaire en ex-Yougoslavie, inscrivant en pleine guerre la justice à l’horizon d’une restauration de la paix, fut parfois dénoncée dans la presse internationale comme un simple alibi à l’absence d’intervention militaire, « a fig leaf for inaction » [cité par Hagan, 2003, p. 62]. Bien que son statut fît obligation aux États de collaborer avec lui, le Tribunal, créé sans pour autant bénéficier d’un véritable soutien politique, dut s’assurer la coopération des États pour pouvoir conduire ses enquêtes et obtenir que les personnes accusées fussent arrêtées et transférées à La Haye. Recourant à la théorie des mobilisations et des mouvements sociaux, John Hagan, le premier sociologue à avoir publié les résultats d’une recherche de terrain au TPIY, a souligné la fonction de « leader charismatique » et d’« entrepreneur moral » [Hagan, 2003, p. 5 et 106] jouée par les deux premiers procureurs en chef du Tribunal ainsi que leurs stratégies de médiatisation dans cette mobilisation pour l’effectivité de la justice. Lorsqu’en 1998 éclata la guerre du Kosovo, la Canadienne Louise Arbour, procureur de 1996 à 1999, s’appuya ainsi sur les médias internationaux pour diffuser l’image d’un Tribunal destiné à dissuader la commission de nouveaux crimes et auquel la souveraineté étatique ne saurait être valablement opposée. Premier Chef d’État en fonction inculpé par une juridiction internationale, Slobodan Milosevic fut arrêté et transféré à La Haye en 2001. Accusé de crimes contre l’humanité, d’infractions graves aux Conventions de Genève, de violations des lois ou coutumes de la guerre et de génocide, son procès commença le 12 février 2002 ; retransmis sur Internet, comme ceux des autres

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accusés du Tribunal, il devint immédiatement « le procès phare du TPIY » [Hubrecht, 2004, p. 42], quoique la complexité et la longueur de la procédure, interrompue plus de quatre ans après son début par la mort de l’accusé, dissuadèrent rapidement les médias d’en couvrir le déroulement. La création des deux TPI, tribunaux provisoires, apparut également à quelques militants comme une occasion de faciliter l’institution d’une Cour pénale internationale permanente [Badinter, 2002]. La création d’une telle Cour, contrairement à celle des deux TPI, était en effet un projet ancien. Cette idée réapparut en 1989 à l’ONU sur la proposition de seize pays d’Amérique Latine et des Caraïbes. Un projet de statut fut préparé par la commission du droit international et transmis en 1994 aux États pour servir de base à leurs négociations ; la Cour qu’il proposait, sans juridiction obligatoire, sauf sur le génocide, ne pouvant s’autosaisir et appelée à siéger à la demande des États parties ou du Conseil de sécurité, ressemblait assez à un organe de coopération interétatique en matière de répression pénale de la criminalité transnationale. Quelques États favorables à l’institution d’une « Cour forte » et dont la compétence fût centrée sur les violations du droit international humanitaire se rapprochèrent cependant pour former autour du Canada un groupe de « like-minded » qui en 1998, lors de la Conférence de Rome qui aboutit à l’adoption du statut de la CPI, regroupait une soixantaine de délégations. En 1995 vingt-cinq ONG formèrent une Coalition internationale pour la CPI (CCPI) ; passée à huit cents membres en 1998 et à plus de deux mille en 2006, elle organisa un lobbying extrêmement actif auprès des délégations gouvernementales. Il est difficile de comprendre l’adoption d’un statut qui, en dotant le procureur de pouvoirs d’auto-saisine et en lui permettant sous certaines conditions de poursuivre des ressortissants d’États non parties sans qu’ils puissent se prévaloir des immunités attachées aux fonctions officielles, laissait prévoir le refus des États-Unis de le ratifier sans prendre en compte cette mobilisation d’États et d’ONG au nom de la « lutte contre l’impunité » [Kirsch et Holmes, 1999 ; Fehl, 2004]. Porteurs d’une mondialisation du droit pénal, de formes particulières de « prescriptions globales » [Dezalay et Garth, 2002], plusieurs membres de la CCPI se sont engagés dans la défense de la « compétence universelle » permettant, dans son format maximaliste, aux juridictions nationales de poursuivre des ressortissants étrangers pour des crimes commis à l’étranger sur des victimes étrangères [Séroussi, 2006] ; certaines de ces ONG ont également appelé à l’inculpation de Slobodan Milosevic devant le TPIY. Sans chercher à expliquer la constitution de la justice pénale internationale en termes de « souveraineté », élément de la sémantique politique et juridique plutôt que catégorie d’analyse sociologique [Colliot-Thélène,

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2003], on doit donc souligner la place importante de ce terme dans la réflexion et le travail de cadrage des acteurs : ces mobilisations font de la justice internationale le front avancé d’un combat pour domestiquer, raisonner, limiter la souveraineté des États, pour lui imposer un « tiers » [Garapon, 1999, 2002]. Elles font exister un public pour les juridictions pénales internationales beaucoup plus large que celui de la CIJ, autour de laquelle ne gravite habituellement aucune ONG. Un nouvel espace d’évaluation de la justice internationale s’ouvre avec elles : Mauro Politi par exemple, juge à la CPI et ancien membre de la délégation italienne lors de la Conférence de Rome, évoque ainsi la responsabilité devant « l’opinion publique mondiale » attachée à sa fonction [Condé, 2004, p. 588]. L’ouverture de cet espace public invite à s’interroger sur les figures au nom desquelles est rendue la justice. Le lien étroit, souligné par Luc Boltanski [Boltanski, 1993], entre la constitution d’un espace public et l’apparition d’une « morale humanitaire » imposant une certaine manière de prendre position devant le spectacle de la souffrance se retrouve ici, la publicité entourant la justice internationale étant en effet indissociable de l’évocation des victimes. Comme l’a souligné Élisabeth Claverie, « parmi les affirmations publiques les plus revendiquées [du TPIY] figure le souci d’œuvrer au nom des victimes, dans une démarche qui déclare s’assimiler à un acte de réparation à leur égard » [Claverie, 2006, p. 153]. Le 11 juillet 2005 par exemple, participant à la commémoration en BosnieHerzégovine du dixième anniversaire du massacre de 7 000 à 8 000 hommes de la population musulmane de Srebrenica, le président du Tribunal, rappelant que les juges avaient qualifié les faits, longtemps niés par les autorités serbes de Bosnie, de génocide, déclara ainsi : « It is our responsibility at the Tribunal to see that justice is done for those who lost their lives here »3. La jurisprudence a également reconnu de nouvelles catégories de victimes de la guerre, ainsi les femmes, le viol ayant été qualifié comme élément constitutif de crimes de guerre et de crimes contre l’humanité. La stratégie du procureur de la CPI manifeste également ce souci de rendre justice au nom des victimes, de sélectionner les crimes poursuivis de manière à représenter différents types de victimisation4. La place des victimes dans les procès n’en est pas moins incertaine : elles ne peuvent apparaître devant les TPI que comme témoins, soumises donc

_______________ 3. Communiqué de presse du TPIY, 11 juillet 2005, http://www.un.org/icty/lateste/index.htm. 4. International Criminal Court, The Office of the Prosecutor, Report on Prosecutorial Strategy, The Hague, 14 September 2006, http://www.icc-cpi.int/library/organs/otp/OTP_Prosecutorial-Strategy-20060914_English.

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aux interrogatoires et contre-interrogatoires, brutaux parfois, de l’Accusation et de la Défense. Élisabeth Claverie a mis en avant les difficultés rencontrées par les acteurs dans leur travail de définition de la place des victimes, montrant combien le témoignage pouvait devenir pour elles une épreuve [Claverie, 2006]. Les procès internationaux sont donc sensiblement différents de ces procès pour la mémoire liés à la Seconde Guerre mondiale [Hubrecht, 2004] et qui depuis l’affaire Eichmann ont été caractérisés par l’importance donnée au témoignage des rescapés, témoignages requis par un « impératif social de mémoire » [Wieviorka, 1998, p. 160]. Bien que le statut de la Cour pénale internationale permette aux victimes de demander à participer aux procédures et à recevoir des réparations, la portée de ces dispositions est controversée et la capacité du procureur de la CPI à se faire leur porte-parole en présentant comme exemplaires un nombre limité de cas singuliers semble fragile [Condé, 2006]. Dans une des premières procédures de la Cour, contestant que les victimes puissent participer dès le stade de l’enquête, le procureur a ainsi été ouvertement accusé par leur avocat, auquel les juges ont donné raison : « ce sont les droits des victimes tels qu’ils sont posés par le Statut que le procureur cherche à restreindre de manière générale et abstraite5 ». Ces difficultés tiennent également aux différentes attentes auxquelles doivent répondre les juridictions. Si la vérité de cette justice ne s’épuise pas dans les verdicts judiciaires, le souci d’entendre, longuement parfois, un nombre de témoins supérieur à ce qui suffirait à établir la culpabilité d’un accusé entre en conflit avec l’exigence, de plus en plus pressante avec l’institutionnalisation de la justice pénale internationale et l’augmentation du nombre de procès6, de conduire des procédures rapides. La stratégie d’achèvement du mandat du TPIY7, validée par le Conseil de Sécurité dix ans après la création du Tribunal, modifie ainsi fondamentalement la forme des actes d’accusation qui tendent à se réduire sans chercher à détailler toute l’étendue des crimes commis tandis que les éléments de

_______________ 5. Situation en République Démocratique du Congo, « Observations du représentant légal de VPRS 1 à 6 suite à la requête du procureur sollicitant l’autorisation d’interjeter appel de la décision de la chambre préliminaire I sur les demandes de participation à la procédure de VPRS 1 à VPRS 6 », 27 janvier 2006, ICC-01/04-105, paragraphe 5. 6. Les procédures devant le TPIY terminées en décembre 2006 ont impliqué cent accusés ; les procédures en cours en concernent soixante et un, dont six sont toujours recherchés. 7. Le budget du tribunal en 1993 était de 276 000 $ ; son budget 2006-2007 est supérieur à 276 000 000 $. La stratégie d’achèvement de son mandat prévoyait en 2003 que les procédures de première instance seraient terminées en 2008 et celles d’appel en 2010. En décembre 2006, le procureur a déclaré au Conseil de sécurité que cet objectif ne pourrait être atteint sans une modification des textes régissant l’activité du tribunal.

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preuve écrits sont préférés désormais aux témoignages. C’est ainsi en s’inspirant de son expérience en matière d’investigations financières, impliquant le traitement d’un nombre considérable de pièces et la sélection stratégique de celles qui permettront le plus efficacement d’administrer la preuve de la culpabilité de l’accusé, que le procureur du TPIY Carla Del Ponte a procédé à une réorganisation de son Bureau et à une redéfinition de la stratégie d’enquêtes et de poursuites [Hagan et Levi, 2005, p. 1519]. La mise en place du Bureau du procureur de la CPI s’est également appuyée sur certaines expériences nationales de répression de la grande délinquance financière. Reste à analyser précisément la formation de politiques criminelles internationales, au Bureau du procureur de la CPI en particulier. Ces différentes tensions se retrouvent sous certaines formes dans la réception locale, très variable, de la « justice internationale ». Une pratique en particulier, celle du plea bargaining, empruntée à la common law, semble porter à son plus haut point la contradiction entre exigence de rapidité des procédures et prétention à œuvrer pour les victimes, voire pour la réconciliation, les plaidoyers de culpabilité, en même temps qu’ils mettent en scène une forme d’aveu, permettant à l’accusé de négocier les charges qui seront retenues contre lui et au Tribunal de faire l’économie d’un procès. L’affaire Biljana Plavsic, ancienne Présidente de la République serbe de Bosnie, est à cet égard exemplaire : au nom de sa coopération avec la justice et de la contribution supposée de l’expression de ses remords à la réconciliation, le procureur du TPIY abandonna l’accusation de génocide et les juges condamnèrent l’accusée à onze ans de prison. Outre celle de certains juges formés au droit civil, la pratique du plea bargaining a suscité la réprobation des victimes, en particulier des associations de famille des disparus de Srebrenica, alors même que le TPIY semble généralement la seule institution à jouir d’un certain prestige moral en Bosnie [Delpla, 2007]. C’est ainsi l’ambition affichée de contribuer à la réconciliation par la justice qui, sans apparaître vaine, est difficile à évaluer [Delpla, 2004]. Plus généralement, c’est la formulation de politiques de justice qui est source de difficultés [Condé, 2004]. Confrontés à des critiques locales, les porteurs de la justice pénale internationale, membres des juridictions et ONG, ont développé progressivement des outils et des stratégies de communication [Condé, 2006], s’engageant ainsi dans une « boucle réflexive » [Claverie, 2006, p. 153] dont l’exacte relation avec les critiques et les mises à l’épreuve de la justice doit encore être étudiée.

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UNE JURISPRUDENCE INTERNATIONALE EN QUÊTE DE GRAMMAIRE Quelles que soient les différentes attentes qui l’entourent, on peut regarder spontanément la construction d’une jurisprudence comme le propre de la justice. Elle est d’autant plus centrale pour la justice internationale que le développement du droit international est depuis longtemps porté à son crédit : alors que Morgenthau puis les réalistes dénoncèrent l’insignifiance politique du droit et de la justice internationale, Hersch Lauterpacht, l’un des juristes internationalistes les plus renommés du XXe siècle, juge à la CIJ de 1954 à sa mort en 1960, vit dans leur « tangible contribution to the development and clarification of the rules and principles of international law » [Lauterpacht, 1958, p. 5], à défaut d’une contribution aussi tangible à la paix, la raison première de l’autorité de la CPJI puis de la CIJ. Cette centralité revendiquée de la « fabrique du droit » [Latour, 2002] est cependant problématique dans un contexte marqué par la multiplication des juridictions internationales et la « fragmentation » du droit, phénomène majeur mis en évidence par Gunther Teubner et son collaborateur Andreas Fischer-Lescano qui l’ont rapporté notamment à la différenciation entre des systèmes d’activité sociale mondialisés, porteurs de rationalités propres (Eigenrationalitäten) susceptibles d’entrer en conflits et régulés par des régimes juridiques tendant à s’autonomiser les uns des autres et à se « constitutionaliser » [Fischer-Lescano et Teubner, 2004, 2006]. Les Relations Internationales néanmoins, nonobstant l’intérêt nouveau qu’elles ont manifesté pour le droit et la justice depuis une quinzaine d’années, n’ont guère prêté attention à la légitimité attachée à une légalité internationale [Finnemore et Toope, 2001 ; Reus-Smit, 2004] dont on considère habituellement que les sources sont énumérées à l’article 38 du Statut de la CIJ et qui est largement une œuvre prétorienne. Les typologies des juridictions [Keohane, Moravcsik et Slaughter, 2000 ; Cichowski, 2006 ; Alter, 2006], tout en soulignant leur différenciation, ont ainsi fait l’impasse sur leurs relations et les sources de leur autorité respective, ignorant d’autres évolutions sans doute remarquables, ainsi lorsque la CIJ est évoquée comme archétype de l’« old style international court » [Alter, 2006] alors même que le nombre d’instances introduites devant elle depuis la fin des années 1980 a atteint un niveau sans précédent et qu’elle est de plus en plus saisie d’affaires hautement politiques liées à l’emploi de la force armée entre États [Gray, 2003]. Analysée en détail par des réseaux de juristes [notamment Cassese et Delmas-Marty (dir.), 2002 ; DelmasMarty, Fronza et Lambert-Abdelgawad (dir.), 2004], la jurisprudence

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pénale internationale l’a beaucoup moins été par les chercheurs de terrain, plus proches d’ailleurs, lorsqu’ils associent des juristes à leurs recherches, des criminologues et des pénalistes que des internationalistes : certains ont évoqué les transformations de catégories juridiques comme le viol [Hagan, 2003, p. 176] et rendu compte de l’émergence progressive d’une doxa, d’un ensemble de pratiques judiciaires acceptées [Hagan et Levi, 2005], d’autres ont noté la réflexivité dont faisaient preuve les acteurs [Claverie, 2006] mais aucun ne s’est vraiment saisi de leurs interrogations sur la place de la jurisprudence pénale internationale dans l’ensemble de la jurisprudence internationale. Si la théorie des systèmes peut fournir un cadre théorique pour expliquer par des causes sociales la « fragmentation » du droit et penser la possibilité d’un « méta-droit » [Fischer-Lescano et Teubner, 2004, 2006], la réflexivité des acteurs appliquée à la jurisprudence internationale mérite aussi d’être soulignée ; son étude permet de saisir comment, en pratique, est discutée, problématisée et reproblématisée l’unité d’une « justice internationale » dont l’éclatement est évident. Alors que les « signes » auxquels les conseillers d’État « reconnaissent » dans l’instruction des dossiers les « conditions de félicité ou d’infélicité de l’énonciation juridique » [Latour, 2002, p. 141] ont pu être identifiés par Bruno Latour dans son ethnographie du Conseil d’État, les inquiétudes et les controverses autour de la jurisprudence internationale révèlent en effet que ses « conditions de félicité ou d’infélicité » ne sont pas toutes établies, reconnaissables8. Comme l’a suggéré Austin [Austin, 2002], une « énonciation », sans être nulle et non avenue, peut néanmoins être « malheureuse » et il n’existe pas nécessairement de procédure pour décider de sa « félicité » ou de son « infélicité » ; la jurisprudence internationale peut être ainsi soumise à des épreuves imprévues et non codifiées et son « bonheur », pas plus qu’il ne s’épuise dans les verdicts judiciaires, même rendus en dernière instance et revêtus de l’autorité de la chose jugée, n’a de forme entièrement déterminée. Les interrogations des acteurs témoignent en effet d’un souci de « faire tenir » la jurisprudence et de justifier politiquement la justice internationale ; d’un point de vue théorique, elles offrent une occasion de réfléchir à l’élaboration et à la recherche des règles, d’une « grammaire » du jugement [Claverie, 2003, p. 267 et seq.], à la constitution en cours d’une forme d’« énonciation juridique » qui pour relever d’un « régime de vérédiction » autonome [Latour, 2002] n’en est pas pour autant incommensurable au politique.

_______________ 8. L’intérêt de cette inquiétude des acteurs et des apories rencontrées dans la recherche d’une « méta-grammaire » m’a été montré par Élisabeth Claverie.

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À partir de 1998 ainsi, la question de la « prolifération des juridictions internationales », déjà largement débattue dans la doctrine internationaliste [pour une des premières publications collectives, voir New York University Journal of International Law and Politics, 1999], a été portée devant l’Assemblée générale de l’ONU par deux présidents successifs de la CIJ9. En l’absence de hiérarchie d’appel ou de cassation entre les juridictions internationales, les juges Schwebel et Guillaume, présidents de la Cour de 1997 à 1999 et de 2000 à 2002, estimèrent que leur multiplication risquait de conduire à des conflits de jurisprudence pouvant mettre en péril « l’unité du droit international ». Afin de maîtriser ces risques, ils proposèrent aux États de prendre modèle sur le système bien éprouvé des questions préjudicielles que les juridictions des États membres de l’Union européenne peuvent adresser à la CJCE sur le droit communautaire et d’autoriser, voire d’encourager les autres juridictions internationales à recourir à la compétence consultative de la CIJ pour lui demander « des avis sur les points douteux et importants de droit international général soulevés dans les affaires dont elles sont saisies10 ». En 2000, citant deux arrêts dans lesquels le TPIY et la CEDH s’étaient écartés de solutions jurisprudentielles dégagées par la Cour en matière de droit de la responsabilité internationale des États et de droit des traités, le Président Guillaume identifia l’origine des risques d’interprétations divergentes du droit dans la propension des « tribunaux spécialisés » à « privilégier leurs disciplines propres » (en l’occurrence le droit international humanitaire pour le TPIY et le droit européen des droits de l’homme pour la CEDH)

_______________ 9. Address by the President of the International Court of Justice, Judge Stephen M. Schwebel, to the General Assembly of the United Nations, 27 October 1998, http://www.icj-cij.org/icjwww/ipresscom/SPEECHES/iSpeech PresidentGA98.htm ; Address to the Plenary Session of the General Assembly of the United Nations by Judge Stephen M. Schwebel, President of the International Court of Justice, 26 October 1999, http://www.icjcij.org/icjwww/ipresscom/SPEECHES/iSpeechPresidentGA54_19991026.htm ; Discours de S. Exc. M. Gilbert Guillaume, président de la Cour internationale de Justice, prononcé devant la Sixième commission de l’assemblée générale des Nations Unies le 27 octobre 2000, http://www.icjcij.org/cijwww/cpresscom/SPEECHES/cSpeechPresident_Guillaume_Sixth Committee_20001027.htm. 10. Discours de S. Exc. M. Gilbert Guillaume, président de la Cour internationale de Justice, prononcé devant la Sixième commission de l’assemblée générale des Nations Unies le 27 octobre 2000, document non paginé. Je souligne et c’est à dessein que je n’explique pas ce qu’est le « droit international général » puisque le sens de l’expression est justement l’objet des interrogations des acteurs que je rapporte infra. Seul m’intéresse ici le fait que le Président Guillaume se réfère au « droit international général » comme à quelque chose dont il propose de faire de la CIJ le porte-parole autorisé auprès des autres juridictions internationales.

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et à « se développer de manière autonome » ; à cette disposition néfaste il opposa le caractère de « seule juridiction universelle à compétence générale11 » de la CIJ. Le « droit international général » dont il proposa de faire de la Cour l’interprète souverain fournirait ainsi selon lui le cadre dans lequel les règles des différentes branches du droit international pourraient être heureusement appliquées par les « tribunaux spécialisés ». En opposant la CIJ à toutes les autres juridictions internationales les Présidents Schwebel et Guillaume ont mis en jeu l’autorité relative qui leur est prêtée, ce qu’elles représentent, leur « taille » [Callon et Latour, 1981], et soumis ainsi la Cour à ce que l’on peut appeler avec Luc Boltanski et Laurent Thévenot une « épreuve de grandeur » [Boltanski et Thévenot, 1991]. Sans reprendre explicitement sa critique de l’autonomisme des « tribunaux spécialisés » développée en 2000, le Président Guillaume consacra ses deux derniers discours annuels devant la commission des affaires juridiques de l’Assemblée générale à la jurisprudence de la Cour. Agrégeant en un tout des décisions qui juridiquement ne sont susceptibles d’aucun recours, il s’efforça de commenter ces séries de produits individuels de « l’énonciation juridique » [Latour, 2002, p. 141], s’engageant dans une entreprise dont les « conditions de félicité » sont tout autres que celles du jugement de droit et cherchant les signes d’un autre « bonheur » possible de la justice internationale, d’une signification que les représentants des États puissent apprécier politiquement. En 2001, il exposa ainsi l’apport de la jurisprudence au droit des frontières maritimes entre États, domaine classique du contentieux porté devant la CIJ. À la recherche des thèmes les mieux faits pour grandir la Cour, c’est sa contribution au développement des droits de l’homme et du droit de l’environnement qu’il évoqua en 2002. Dans ce dernier discours, le Président cherche à montrer à son auditoire « comment le progrès du droit peut être assuré dans un domaine déterminé par l’application à ce domaine de concepts plus généraux12 » : la justification de la Cour tient à sa capacité à faire progresser grâce aux catégories du « droit international général » deux branches du droit international étroitement liées à des causes publiques et dont les spécialistes revendiquent souvent une certaine autonomie ; elle

_______________ 11. Discours de S. Exc. M. Gilbert Guillaume, président de la Cour internationale de Justice, prononcé devant la Sixième commission de l’assemblée générale des Nations Unies le 27 octobre 2000. 12. Discours de S. Exc. M. Gilbert Guillaume, président de la Cour internationale de Justice, prononcé devant la Sixième commission de l’assemblée générale des Nations Unies le 30 octobre 2002, http://www.icj-cij.org/cijwww/cpresscom/SPEECHES/cspeechpresident_Guillaume6thcommittee_2002.PDF, p. 6.

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tient donc à la gestion par les juges de ces « antinomies spécifiques » [Weber, 1986, p. 234] entre rationalisation formelle et demandes de matérialisation du droit dont Weber a souligné le développement. Malgré leurs tentatives répétées d’intéresser les États à la vocation de gardienne de « l’unité du droit international » de la CIJ [sur la notion d’intéressement, voir Callon, 1986], la proposition des Présidents Schwebel et Guillaume n’a pas été adoptée et leurs successeurs ne l’ont pas reprise. Pour autant le souci de l’unité du droit international n’a pas disparu des préoccupations des acteurs. Reproblématisé, il a été transformé en interrogation sur la « fragmentation du droit international », thème dont s’est saisie en 2000 la commission du droit international. La question de la « fragmentation du droit international » a cependant été dissociée de l’opposition, vivement controversée, entre les services rendus au droit international par la « seule juridiction universelle à compétence générale » et les divisions que feraient naître les « tribunaux spécialisés ». Dans un article cosigné publié en 2002, un an avant de devenir rapporteur de la CDI sur la fragmentation, Martti Koskenniemi, ancien diplomate finlandais et professeur de droit international à Helsinki et New York, a ainsi récusé l’idée que la CIJ puisse être le garant d’un bien commun à tous les organes judiciaires internationaux : la Cour incarnerait en effet une forme de justice proche de la diplomatie ; la fragmentation du droit proviendrait de la volonté délibérée de mouvements universalistes, tels que les défenseurs des droits de l’homme et du droit international pénal par exemple, de modifier les principes interétatiques du « droit international général » [Koskenniemi et Leino, 2002]. La CDI a rendu en 2006 un rapport à l’Assemblée générale de l’ONU. Ce rapport, qui s’appuye notamment sur la critique des déclarations des Présidents Schwebel et Guillaume par Gunther Teubner et Andreas Fischer-Lescano [Fischer-Lescano et Teubner, 2004], présente la fragmentation du droit international comme un phénomène inéluctable : des grappes de traités multilatéraux régissant divers secteurs d’activités mondialisés se sont formées et constituent des « régimes spéciaux » ; porteurs de logiques spécifiques, ces droits spéciaux peuvent entrer en conflit entre eux ou prétendre déroger à certaines règles du « droit international général ». Se pose dès lors le problème de la gestion de ce pluralisme juridique légitime ; c’est encore du droit qu’est attendu une réponse : le « droit international général », qui « fournit les rudiments d’une sphère publique internationale à partir de laquelle apprécier les intérêts visés […] dans le cadre de régimes de traités spécifiques », doit être repensé « non pas tant en termes de règles et de principes de fond […] mais comme technique

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formelle d’argumentation13 ». C’est donc une sorte de « méta-grammaire » du jugement qui est recherchée pour assurer la cohérence du droit et de la jurisprudence internationale. La notion de « droit international général » reste néanmoins à élucider et le rapport conclut en proposant que la CDI poursuive son travail d’« investissement de forme » [Thévenot, 1985] pour « rechercher activement les moyens de « redire » le droit international général »14. Il en va ainsi de la quête d’un droit procédural permettant l’accueil dans la jurisprudence internationale, en l’absence de tout souverain bien, de différents biens communs et capable d’ordonner une discussion de la mondialisation du polythéisme des valeurs. Ce rapide tour d’horizon témoigne de la diversité des approches existantes, souvent partielles, de la justice internationale et d’une certaine tendance à la « sociologisation » de l’objet par des analyses soucieuses de prendre au sérieux les acteurs et le contenu de leur travail. Il voudrait aussi suggérer l’intérêt de mobiliser certains concepts, développés à partir de tout autres terrains, pour étudier la manière dont les acteurs s’efforcent de rendre la justice internationale commensurable au politique et reconnaître en même temps, au lieu de la réduire à ses dimensions périphériques, ce qu’elle possède en propre. S’attacher en particulier à analyser la construction de la jurisprudence, les diverses épreuves auxquelles elle est soumise, peut ainsi devenir un moyen d’entrer au cœur de la justice et de retrouver, en ce lieu précisément, la question classique de la part de la légalité à la construction d’un ordre commun. RÉFÉRENCES BIBLIOGRAPHIQUES ABBOTT K. W., KEOHANE R. O., MORAVCSIK A., SLAUGHTER A.-M. et SNIDAL D. (2000), « The Concept of Legalization », International Organization, n° 3, vol. 54, p. 401-419. ABI-SAAB G. (1992), « De l’évolution de la Cour internationale. Réflexions sur quelques tendances récentes », Revue générale de droit international public, p. 273-298.

_______________ 13. Fragmentation du droit international : difficultés découlant de la diversification et de l’expansion du droit international. Rapport du groupe d’étude de la commission du droit international, établi sous sa forme définitive par Martti Koskenniemi, avril 2006, A/CN.4/L.682, http://daccessdds.un.org/doc/UNDOC/LTD/G06/610/78/PDF/G0661078.pdf ? OpenElement, p. 278. 14. Op. cit.

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Sandrine Lefranc

L

a justice pénale internationale, appliquée aux situations d’aprèsviolence politique (violence « de masse » ou « extrême »)1, est généralement appréhendée à l’aune de la justice ordinaire : elle serait rendue dans un lieu autre que le tribunal national, sur la base d’incriminations spécifiques et récemment établies, mais ses principes et ses effets seraient similaires. C’est sur la base de telles représentations qu’est souvent apprécié le progrès du droit pénal international, conçu comme la forme la mieux établie et la plus désirable de justice de l’après-violence. Or les tribunaux pénaux internationaux créés depuis peu cohabitent avec des dispositifs plus nombreux, généralement déployés dans un cadre national, telles les 27 commissions dites de vérité et de réconciliation mises en place depuis les années 1980. Parmi les suites données à la violence politique, les procédures engagées devant les tribunaux pénaux internationaux sont minoritaires, pour plusieurs raisons. Les incriminations relevant du droit pénal international ne s’appliquent pas toujours aisément aux faits – par exemple de « disparition », avant la création récente d’outils internationaux spécifiques, ou de violence de masse relativement peu sélective. Le caractère restreint, dans le temps ou dans l’espace, du mandat des Tribunaux pénaux internationaux pour l’ex-Yougoslavie et le Rwanda et de la Cour pénale internationale, participe de cette minoration. La condition du consentement des États (exprimée par les modalités de saisine, le principe de subsidiarité ou la mise à disposition des moyens de contrainte) réduit plus sévèrement encore l’effectivité du droit pénal international. Ce sont d’autres formes de justice qui s’exercent majoritairement, et qui ont connu une croissance parallèle à celle du droit pénal international. Une justice rendue possible par un changement politique (parfois une

_______________ 1. Des crimes politiques intervenus dans le cadre d’une répression exercée par un pouvoir politique (régime autoritaire ou groupe appuyé sur les ressources d’un État), contre des sujets issus d’une minorité ethnique ou de l’opposition politique.

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simple modification des alliances), et construite le plus souvent dans un cadre national, quoique souvent avec l’appui d’organisations étrangères ou internationales, qui prend diverses formes : rarement, des poursuites judiciaires pénales ou civiles ; en Europe de l’Est surtout, une épuration administrative ; très fréquemment, des lois d’amnistie plus ou moins générales ; de plus en plus, des procédures ad hoc visant la production d’un récit historique et l’octroi de réparations matérielles et symboliques aux victimes2. Ces dispositifs sont souvent para-judiciaires. Les juristes y jouent un rôle important, mais pas exclusif. Les lieux investis ne sont pas les tribunaux existants, ou bien ceux-ci sont supposés intervenir de manière complémentaire. Les normes mobilisées ne sont pas seulement des règles juridiques positives, mais aussi des principes (la paix, par exemple), des règles coutumières revisitées (lorsque la justice se veut traditionnelle, comme dans le cas des procédures gacaca au Rwanda) et des normes internationales au statut peu stabilisé. L’ensemble de ces politiques de justice de l’aprèsviolence ne peut bien sûr pas être ramené à un principe de fonctionnement unique, mais des traits communs peuvent être dégagés : il s’agit d’une justice qui ne sanctionne pas (ou très peu, le plus souvent selon une logique d’exemplarité hiérarchique), dit la « vérité » et veut réparer (le dommage subi par la victime et souvent la relation entre cette victime et la communauté, l’auteur du crime). Que la vérité soit dite ou non dans un espace judiciaire, cet espace est reconstruit en espace du témoignage, esquissé par une politique gouvernementale mais privatisé : l’État pourvoyeur de justice est partiellement désinvesti, des acteurs non-gouvernementaux jouent un rôle décisif pour informer les dossiers ou financer les dispositifs, les notables issus de la société civile prennent la place des représentants politiques, les victimes sont des figures centrales (ce qu’elles ne sont pas encore dans le droit pénal ordinaire) [Teitel, 2003]. La violence politique extrême – lorsqu’elle est prise en charge par un nouveau pouvoir ou par des acteurs internationaux – donne donc lieu, depuis vingt ans au moins, à un traitement très particulier : une justice qui ne sanctionne mais qualifie certains des crimes commis, en s’appuyant parfois sur le droit positif national mais aussi sur des éléments de droit international3. Et la justice qui doit ainsi être rendue est dotée d’une fonction

_______________ 2. Pour un aperçu des politiques qui ont pu être menées, voir González Enríquez, Barahona de Brito et Aguilar Fernández [2001]. 3. Les contraintes du droit pénal international s’exercent à cet égard de manière indirecte, en réduisant l’acceptabilité d’une loi d’amnistie générale sans conditions ni compensations. Il encourage sans doute en cela le développement des dispositifs « réconciliateurs » qu’il devrait, en toute bonne logique rétributive, rendre obsolètes.

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politique explicite, celle qui incombe à une instance de démocratisation et de pacification sociale. Ce sont des contraintes politiques (même si nombre d’acteurs recourant à des rhétoriques morales et religieuses tentent d’en imposer une lecture morale [Lefranc, 2002]), qui imposent bien sûr cette reformulation de la fonction assignée à la justice dans l’après-violence : la suspension du cours normal de la justice est le produit d’un compromis politique plus ou moins volontariste (d’une alliance avec les responsables de la violence, ou d’une impuissance des nouveaux gouvernants à imposer les poursuites qu’ils disent souvent vouloir, face à une menace de putsch, à un pouvoir économique et politique fort, etc.). L’amnistie (sous sa forme archétypale) interdit la sanction, les dommages civils et le rappel des faits. C’est en cela que cette justice est différente de celle qui s’exerce dans les démocraties établies, ou de celle qui est supposée s’exercer dans le cadre du droit pénal international. Elle n’est pas seulement amputée des moyens, judiciaires et politiques, de la sanction ; elle est différente par nature d’un cours normal punitif, qui a naturalisé la peine individualisée, donné un rôle de simple complément à des réparations pensées dans la perspective du dommage, et limité son rôle à la production d’une vérité juridique4. La contrainte de l’amnistie a parfois été imposée à des gouvernements formés par des opposants au pouvoir répressif, parfois adoptée dans le cadre d’une politique de compromis avec les sortants. Pour en compenser les effets, ou pour la légitimer, des politiques de vérité et de réparations ont été mises sur pied. Ces dispositifs, créés comme des pis-aller, ont néanmoins eu des effets propres, renforcés par la convergence et l’articulation de plusieurs mobilisations : défense du compromis amnistiant par différents groupes détenant un pouvoir politique, expertises en matière de politique de vérité et de « réconciliation » connaissant une professionnalisation, et mobilisations autour de la justice dans les démocraties établies, principalement. Ce sont certains aspects de ces politiques, et des mobilisations qui les nourrissent, que je veux décrire ici, en prenant mes distances vis-à-vis du traitement habituel de l’objet, abordé sur le plan de la morale ou celui, très proche, de la pragmatique politique (faut-il ou non poursuivre les coupables, tous les coupables ? Faut-il préférer la paix à la justice, la stabilité à la légitimité et à l’État de droit, etc. ?)5. La prise en

_______________ 4. Sur la spécificité de la vérité produite par les tribunaux, voir Thomas [1998]. 5. Voir, entre autres références, du côté des défenseurs d’une justice non essentiellement punitive : Hayner [2001] ; Minow [1998] et Tutu [2000]. David A. Crocker [2002] donne un bon aperçu de la défense d’une justice-sanction. Les premiers privilégient des arguments conséquentialistes, les seconds une justification déontologique de la peine (comme rappel « mérité » de la loi).

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compte de ces mobilisations croisées montre que cette justice d’exception participe d’un nouveau sens commun sur la justice qui se banalise en temps de paix, consacrant des modalités spécifiques, peut-être plus informelles, de production d’une vérité sur le crime, dans laquelle la victime est supposée jouer un rôle déterminant. UNE JUSTICE PRODUCTRICE DE VÉRITÉ(S) L’image d’un droit pénal international triomphant, sinon capable d’infliger la peine du moins orienté vers cette fin, pourrait donc être complétée avec profit par celle d’une justice qui ne sanctionne pas, ou sanctionne peu – les plus haut placés ou les « pires »6 –, dit la vérité et répare. Les commissions de vérité et de réconciliation, le plus souvent associées à des lois d’amnistie, sont la meilleure incarnation de cette justice reformulée. L’expression désigne une instance ad hoc, mise en place pour une courte durée par une autorité exécutive aux fins de l’établissement d’une « vérité » sur les violations des droits de l’homme les plus graves, ainsi que, souvent, de la formulation d’une politique de réparations aux victimes. Plus rarement, elle doit mettre en œuvre une politique quasi-judiciaire, qu’il s’agisse de procéder à des enquêtes sur des cas particuliers dont les résultats sont communiqués à la justice, voire d’octroyer une amnistie conditionnelle (ce fut le cas de la Truth and Reconciliation Commission sud-africaine). Certains auteurs et acteurs des processus voient dans les commissions un dispositif d’attente, avant l’établissement du droit pénal international. D’autres envisagent l’hypothèse d’une intégration : mécanismes mixtes, combinant sanction et vérité, procédures amnistiantes individualisées [Stahn, 2002]. Les limites structurelles d’un droit pénal international enjoignent d’attendre que justice ne soit pas faite à l’échelle nationale (ce que prescrit le principe de subsidiarité), et la reconnaissance implicite de la légitimité des commissions de vérité par le traité établissant la Cour pénale internationale7, mais aussi la promotion internationale vigoureuse du modèle des commissions8, pourraient faire douter de la perspective d’un épuisement des politiques de vérité et de réparation au profit de la réaffirmation d’une justice punitive ordinaire.

_______________ 6. La politique menée par le gouvernement argentin élu en 1983 a ainsi consisté en des poursuites contre les membres des juntes militaires et contre les auteurs de « faits atroces et aberrants ». 7. Son article 53, paragraphe 2 c, qui dispose que le procureur peut ne pas ouvrir une enquête « parce que poursuivre ne servirait pas les intérêts de la justice compte tenu de toutes les circonstances, y compris la gravité du crime, les intérêts des victimes […]. » 8. Cf. infra.

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Du moins les commissions de vérité se sont-elles multipliées au cours des deux dernières décennies. Elles ont même acquis une forme d’exemplarité, incarnant une sorte de voie raisonnable de sortie de l’autoritarisme, avec la multiplication des processus de transition vers la démocratie depuis les années 1980. Les particularités d’une démocratisation prudente, comme les caractéristiques d’une violence souvent exercée à l’encontre de civils par des agents de l’État, y ont contribué. Alors qu’à la fin de la Deuxième guerre mondiale, l’existence d’une claire distinction entre vainqueurs et vaincus avait favorisé l’exercice d’une « justice du vainqueur » dans de nombreux pays, les processus de démocratisation et de sortie de conflit qui se sont multipliés depuis les années 1970 ont généralement été placés sous le signe du compromis avec les responsables de la violence, supposés capables de recourir à la force, et souvent protégés par des clauses constitutionnelles, des ressources économiques, parfois une légitimité résiduelle importante. Des lois d’amnistie ont très souvent été adoptées, interdisant aussi bien les sanctions pénales à l’encontre de la plupart des coupables que les dommages civils aux victimes. Ces mesures ne faisaient bien souvent qu’entériner un rapport de forces politiques ainsi qu’une impossibilité de poursuivre, compte tenu du grand nombre de coupables potentiels, en l’absence d’un nombre suffisant de juges qui s’étaient opposés au régime autoritaire ou étaient prêts à renier leur alliance passée, ou faute d’outils juridiques adéquats. Les premières commissions de vérité et réconciliation ont été mises en place en Argentine en 1984 – où seuls les donneurs d’ordre et les auteurs de « faits atroces ou aberrants » étaient passibles de poursuites – et au Chili, en 1990 – où les forces armées du général Pinochet conservaient un pouvoir tel qu’il était impossible d’abroger le décret-loi d’amnistie promulgué en 1978. Dans ces deux expériences inaugurales, les commissions constituaient une politique « faute de mieux », compensant l’absence de poursuites judiciaires systématiques au moyen de la reconnaissance d’une « vérité » historique. En Argentine, c’est parce que les membres du parti d’opposition ont refusé de rejoindre les bancs de la commission nationale sur les personnes disparues (CONADEP), que le dispositif s’est éloigné de la classique commission d’enquête parlementaire pour devenir une commission de personnes « de prestige national et international, (connues) pour leur attitude ferme sur la défense des droits de l’homme et pour leur représentativité dans les diverses activités sociales »9.

_______________ 9. Selon les termes du décret n° 187/83 du Président Alfonsín qui, le 15 décembre 1983, établissait la Conadep.

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Les mandats des commissions, aussi bien que les contextes dans lesquels elles prennent place, connaissent bien sûr d’importantes variations d’un pays à l’autre, et les vingt-sept expériences qui sont généralement recensées10 ne peuvent être considérées comme constituant un même dispositif qu’en opposant ce dernier à une politique a priori plus classique de poursuites pénales, plus ou moins conformes aux principes généraux du droit. La commission de vérité et réconciliation est en effet l’incarnation d’une politique volontariste mais contrainte par des rapports de force politiques complexes et les carences du droit positif national, qui semblent interdire une prise en charge par la justice ordinaire ; elle pallie l’absence de poursuites judiciaires systématiques. Les commissions de vérité ont tiré une partie de leur exemplarité de leur caractère de politiques de « vérité » à la fois historique (au sens d’un « panorama » des faits passés) et « au cas par cas », c’est-à-dire d’élucidation des faits concernant certains crimes choisis11. Cette vérité revêt aux yeux des promoteurs du modèle une double fonction, de stigmatisation des responsables (institutions et groupes ou, pour certaines commissions, individus nommés) cependant maîtrisée compte tenu de l’anticipation d’effets déstabilisants pour le cadre politique, et de prévention de la récurrence de la violence politique. Le modèle des commissions participe donc d’un sens commun bien installé, selon lequel la vérité est nécessaire après le crime politique, et qu’elle peut suffire à en réparer les conséquences. Cette évidence ne peut convenablement être interrogée ici12. On peut étendre aux commissions les doutes dont fait l’objet la fonction de dissuasion des sanctions du droit pénal international, qu’elle soit générale (lorsqu’elle contribue à la réforme des mœurs du plus grand nombre) ou spécifique

_______________ 10. Bolivie, en 1982 ; Argentine, 1984 ; Zimbabwe, 1985 ; Philippines, 1986 ; Tchad, 1990 ; Chili, 1990 ; Népal, 1991 ; El Salvador, 1992 ; Allemagne, 1992 ; Haïti, 1994 ; Malawi, 1994 ; Guatemala, 1994 ; Sri Lanka, 1994 ; Ouganda, 1994 ; Afrique du Sud, 1995 ; Equateur, 1996 ; Nigeria, 1999 ; Pérou, 2000 ; Sierra Leone, 2000 ; Corée du Sud, 2000 ; Uruguay, 2000 ; Timor oriental, 2001 ; Panama, 2001 ; Ghana, 2002 ; SerbieMonténégro, 2002 ; Libéria, 2003 ; Maroc, 2004. 11. La commission nationale de vérité et de réconciliation, dite Rettig, établie au Chili en avril 1990, avait pour tâche d’établir « le cadre le plus complet possible sur les graves faits concernés, leurs éléments et circonstances » (article 1a du décret présidentiel 355) et de « réunir des éléments qui permettent d’identifier leurs victimes et d’établir leurs sorts et leurs lieux de sépulture » (article 1b). 12. Tout au plus peut-on renvoyer aux études des causes du passage à l’acte violent qui minimisent la part du cognitif, et notamment l’effet de la connaissance du passé ou la capacité cognitive de se déprendre d’images négatives de l’autre. Voir notamment Browning [1994] et Bauman [2002].

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(lorsqu’elle vise la répétition des faits criminels par les coupables)13. On le peut sans doute d’autant plus que la vérité produite par les commissions n’est généralement pas adossée sur la menace de la peine. Mais il est plus intéressant de cerner, davantage que les effets supposés de cette vérité produite par les commissions, leurs caractéristiques. C’est en effet un type particulier de vérité qui est produit. Il s’agit a priori d’une vérité factuelle, lorsque les circonstances d’un crime sont relatées, ou lorsque l’enchaînement des événements ayant permis la répression est reconstitué, qui s’approche de la vérité tendanciellement objective des historiens. L’expertise scientifique est d’ailleurs valorisée. Les membres des commissions, généralement choisis par le président de la République, agissent comme des experts (historiens et juristes, surtout), reconstituant les faits à la manière des historiens, et désignant les victimes sur la base des données rassemblées par les organisations de défense des droits de l’homme ainsi que secondairement de quelques témoignages de victimes, entendues à huis clos dans les premiers dispositifs. Elle s’en approche, mais est plus directement que la vérité des historiens grevée par des considérations d’utilité sociale. Le mandat des commissions de vérité et réconciliation confie à des experts (parfois venus de l’étranger, comme dans les cas guatémaltèque, salvadorien et sierra-léonais) le soin d’écrire l’Histoire, et plus précisément de proposer un récit consensuel susceptible de favoriser la pacification de la société. Leurs membres, influencés par les précédentes expériences, ont voulu y ajouter une autre mission : proposer un récit qui contribue de manière plus décisive et immédiate à la démocratisation. Une visibilité plus grande a en effet progressivement été recherchée, pour devenir une dimension fondamentale après l’expérience de la Truth and Reconciliation Commission sud-africaine (TRC, 1995-1998), qui a consacré les principes des audiences publiques, de la valeur première du témoignage et de l’importance des rituels de déférence et de compassion à l’égard des victimes. Les commissions réaffirment aussi la « dignité » des anciens « subversifs », désormais considérés comme des victimes, au moyen de réparations matérielles et symboliques (exhumations et réinhumations, monuments, mémoriaux, commémorations, récits, statuts dérogatoires par exemple pour le service militaire, etc.). Dans cette perspective, il ne s’agit plus seulement de faire un métier d’historien, mais aussi de restituer la vérité subjective du témoignage. Le huis clos a pour cette raison

_______________ 13. Cet effet dissuasif est au mieux « non démontré » selon Campbell [2000], compte tenu du caractère sélectif des poursuites internationales ; la transgression d’une loi internationale n’aurait pas d’effet dissuasif plus grand.

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cédé la place, au Pérou par exemple, à des auditions et des dialogues publics. Le dispositif est dans le même temps, depuis l’expérience guatémaltèque, de plus en plus associé à l’idée d’une large mobilisation sociale. La commission péruvienne a ainsi été conçue par ses membres comme une instance démocratique exemplaire, les auditions publiques constituant une procédure démocratique en acte notamment en donnant une voix à ceux qui auparavant n’en avaient pas. C’est en permettant une « délibération » sur l’Histoire que les commissions les mieux conçues doivent, selon les experts, contribuer à une réappropriation collective du passé, voire à un processus de « réconciliation » de sociétés divisées. Ce n’est donc pas une, mais plusieurs vérités qui coexistent dans ce qui est produit par les commissions : vérité objective de l’historien, pans de vérité conformes au régime juridique de la preuve (dans l’éventualité des poursuites, notamment14), vérités subjectives – celle de la victime, d’abord –, et vérité attachée au projet politique de réconciliation. Et cette articulation de différents régimes de vérité a inspiré une vocation : les commissions de vérité et réconciliation les plus récentes sont valorisées en tant qu’instances productrices d’un « dissensus ». La paternité de l’hypothèse est généralement prêtée à Mark Osiel, auteur de Mass Atrocity, Collective Memory, and the Law [Osiel, 1997]15, que Paul Ricœur a contribué à faire connaître en France. Selon Osiel, les procès pénaux, ou, de manière plus adéquate, cette forme de justice esquissée par les commissions16, peuvent servir la construction d’une démocratie libérale fondée sur la reconnaissance mutuelle dans le désaccord et une bonne gestion de la tragédie et de la mémoire collective, pour

_______________ 14. Même prévues, ces poursuites sont généralement entravées par l’amnistie, par la difficulté de l’accès des victimes à la justice (en Afrique du Sud), ou encore par la rareté des preuves (à commencer par les corps). 15. D’autres versions du principe du dissensus appliqué à la sortie de la violence peuvent être repérées, influencées notamment par les théories féministes du care. Voir par exemple Borneman [2002]. 16. Son ouvrage porte en effet, non sur les commissions de vérité et réconciliation (CVR), mais sur l’intérêt des poursuites judiciaires au lendemain des « massacres administratifs » (une « violation à grande échelle des droits de l’homme fondamentaux à la vie et à la liberté par l’État central d’une manière systématique et organisée, souvent contre ses propres citoyens, généralement dans un climat de guerre – civile ou internationale, réelle ou imaginée »). Il s’oppose sur ce plan à certains libéraux « pragmatiques » prescrivant la renonciation aux poursuites criminelles au nom du consensus démocratique. Mais il me semble que ses conclusions valent davantage pour l’expérience des CVR que pour d’hypothétiques procès pénaux, ce pour trois raisons. D’abord parce que sa réflexion ne consiste pas tant en une étude des effets constatés des procès qu’en un essai sur les effets que pourraient avoir ces procès s’ils étaient bien menés. Et pour cause : si l’on écarte les après-guerres →

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peu que l’on renonce à atteindre par ce moyen une synthèse définitive. La justice peut donc contribuer à une représentation discursive du conflit et à la consolidation de rapports politiques conformes au principe libéral qui veut que l’on s’oppose en tant qu’adversaires et non en tant qu’ennemis. Cette hypothèse découle d’une posture libérale spécifique, qu’on pourrait qualifier d’« anti-consensuelle », informée par les hypothèses post-modernistes, en l’occurrence celles de Jean-François Lyotard [1983, p. 9 et 29]. Le principe retenu est donc celui du dissensus. Mais un dissensus régulé ou limité, toutefois, distinct du différend lyotardien en ce qu’il suppose un accord minimal sur quelques règles de coexistence. Osiel fait donc l’hypothèse d’un accord préalable (établi par le droit), et de la construction du débat sur la justice comme recherche d’un accord minimal : s’il ne s’agit pas d’aboutir à une vision de l’Histoire unique, les procès, ou la « quasijustice » de l’après-violence, doivent être l’occasion d’une écoute réciproque, contribuer à la formation de ce qu’il appelle la « solidarité discursive ». Surmonter la mémoire des crimes exige une délibération démocratique libérale en acte, un rituel de reconstruction de la société fondé sur l’acceptation du dissensus. La justice attendue des commissions de vérité réside principalement dans cette production de vérités sur le passé qui autorisent à condamner les crimes, sans en imposer une lecture unique. La vérité envisagée par les membres de la TRC sud-africaine voulait ainsi imbriquer une vérité « légale ou factuelle » pour établir les faits ; une vérité « personnelle et narrative », celle du témoignage ; une « vérité sociale », établie au travers d’un débat, et une « vérité restauratrice et curative », atteinte par la reconnaissance

_______________ → caractérisées par l’exercice d’une « justice du vainqueur », la plupart des transitions vers la démocratie ont peu vu de recours à une justice pénale ordinaire. Ensuite, parce que les quelques exemples qu’il donne (le procès des juntes qui a eu lieu en 1985 en Argentine, ainsi que des cas secondaires – les procès de Nuremberg et de Tokyo, ceux de Klaus Barbie et Paul Touvier en France et celui d’Eichmann en Israël –, des allusions au procès des dictateurs sud-coréens en 1996 et aux poursuites devant les Tribunaux pénaux internationaux) font l’objet d’une reconstruction sélective : le procès des juntes n’est pas, à mon sens, dissociable de la Conadep et de la limitation ultérieure des poursuites, par exemple. Enfin, parce que s’il retient la solution des procès criminels, il en évacue complètement l’aspect de justice punitive, pourtant central. Ses hypothèses sont donc proches de celles d’acteurs des processus (comme Desmond Tutu, président de la TRC sud-africaine, ou Jaime Malamud-Goti, conseiller du Président Alfonsín) ou d’auteurs comme Tina Rosenberg ou Martha Minow qui posent que l’impératif, dans ces contextes de sortie de la violence, est davantage celui de la « vérité » que celui de la justice au sens ordinaire (c’est-à-dire débouchant sur des sanctions). On trouve dans les analyses d’Osiel une formalisation des justifications courantes du travail des CVR.

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publique [Truth and Reconciliation Commission, 1999, vol. 1, ch. 1, parag. 29 sq.]. Cette vérité composée est parfois perçue comme une vérité « optimale », telle celle envisagée par Payam Akhavan : une vérité qui impute l’essentiel de la responsabilité aux leaders, interdisant la généralisation d’une idée de responsabilité collective, et de ce fait susceptible d’être partagée par les différents groupes (ethniques, ici)17. On voit d’emblée comment la forme pluraliste d’une vérité peut lui donner un contenu le cas échéant contestable, ici une conception purement instrumentale des conflits ethniques, éludant les causes historiques et structurelles. LES LIMITES DE LA DÉLIBÉRATION DISSENSUELLE Mais ce sont surtout les limitations concrètes de cet exercice de production d’une vérité plurielle qui peuvent être soulignées. La première de ces limites découle de la qualification même de ces commissions, et de ce que cette qualification implique sur leur travail. Il s’agit de commissions « de vérité » : leur objectif est d’établir au moins partiellement les faits concernant les violations graves des droits de l’homme, et de proposer un récit historique global qui soit le plus exact possible, une « leçon d’Histoire ». Si la parole est rendue aux victimes, le discours des commissions n’en relève pas moins d’un discours d’expertise. La compétence professionnelle de leurs membres (juristes, spécialistes de sciences humaines et sociales, travailleurs sociaux), les méthodes scientifiques (statistiques, archives, entretiens) auxquelles ils ont recours font d’elles des instances dotées d’une autorité. Cette vérité subjective exprimée par les victimes qui fait la valeur ajoutée du modèle de commission de vérité et réconciliation aujourd’hui promu à l’échelle internationale, est étroitement encadrée par les exigences de la vérité « objective ». Les récits recueillis doivent, au moment même où ils sont mis en mots, entrer dans un cadre préétabli. L’expérience de la TRC sud-africaine – c’est-à-dire, de toutes les commissions, celle qui passe pourtant pour avoir donné la première un grand rôle aux victimes dans le cadre des auditions du comité sur les violations des droits de l’homme – est à cet égard révélatrice. Toutes les victimes n’ont pas eu accès à cette scène de délibération : la TRC a sélectionné, pour les auditions publiques, 3 500 victimes constituant un échantillon représentatif à la fois en termes de communautés et de types de violation des droits de l’homme. Les 20 000 déclarations qui ont été recueillies par écrit ont ensuite dû être

_______________ 17. « A moral or interpretive account […] that appeals to a common bond of humanity transcending ethnic division » [Akhavan, 1998].

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soumises à des règles strictes. Le manque de ressources et l’installation d’un système informatisé de traitement des témoignages auraient rapidement imposé aux victimes de ramasser leurs narrations dans un temps court et de se plier aux catégories statistiques de violations reconnues par ce système. Pour Richard Wilson, le résultat de cette uniformisation aurait été des récits tronqués, frustrant les victimes, et un rapport final fondé sur la seule vérité factuelle, superposant les conclusions locales du point de vue des faits, alors qu’une prise en compte de la vérité subjective et de la vérité sociale aurait été nécessaire [Wilson, 2001]. La parole singulière de la victime est toujours mise à distance, de manière à rendre possible une montée en généralité et la création d’un récit tiers consigné dans les rapports des commissions. Le rapport de la commission Rettig illustre ce travail de montée en généralité : seuls les titres du chapitre consacré aux conséquences psychosociales des violations des droits de l’homme reprennent systématiquement des extraits de témoignages, dans un texte caractérisé par la sobriété [Comisión nacional de verdad y reconciliación, 1993, p. 777-836]. La commission de vérité et de réconciliation sudafricaine revendique quant à elle, dans son rapport, la position du « spectateur, de l’observateur, du greffier, de l’évaluateur, du scientifique » [Truth and Reconciliation Commission, 1999, chapitre 7, paragraphe 51]… À ces contraintes inhérentes au travail même des commissions, limitant leur portée de délibération sur l’Histoire, s’ajoute celle qui découle de l’inscription des commissions dans un dispositif gouvernemental. Ce ne sont certes pas des organismes chargés d’estampiller une version gouvernementale de l’Histoire ; elles sont d’ailleurs souvent parvenues à affirmer leur autonomie par rapport aux gouvernements qui les avaient mises en place. Mais leur statut d’élément d’un dispositif plus large dont la composante clé est souvent une loi d’amnistie, a des conséquences sur leur capacité à produire un récit dissensuel devant participer de l’installation d’une forme accomplie de démocratie. D’une part, c’est l’esprit de consensus qui préside souvent à leur création : le compromis politique qui caractérise la transition a pour conséquence une volonté, sinon de dépolitisation, du moins de neutralisation des conflits politiques. Cette recherche d’un consensus se traduit dans la composition des commissions : selon le cas, dans la méfiance dont font l’objet les commissions parlementaires, dans le choix de membres dont les carrières politiques avaient pris fin (pour la TRC), ou encore dans la recherche d’une représentativité politique qui doit « neutraliser » les divergences. D’autre part, les commissions de vérité ne peuvent être complètement dissociées des lois d’amnistie. Or, l’une des caractéristiques les plus frappantes de ces textes est leur insistance sur la nécessité d’une réconciliation présentée comme restauration d’une unité,

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sinon d’une unanimité, nationale, bien plus que comme accord sur l’Histoire admettant le dissensus [Lefranc, 2002, ch. 6]. Les politiques dans lesquelles prennent place les commissions de vérité expriment une tension entre projet d’instauration d’une démocratie pluraliste et volonté de « restaurer » une unité nationale consensuelle. Cette volonté des gouvernements de parvenir à une réunification se traduit souvent par des récits historiques plus univoques qu’il n’y paraît. Ce fut le cas de la théorie dite « des deux démons » en Argentine, qui mettait sur un pied d’égale culpabilité guérillas d’extrême gauche et régime militaire, d’une manière historiquement contestable, et qui pouvait nuire à l’objectif de la reconnaissance de la victime. Ces récits se superposent, lorsqu’ils ne les orientent pas, à ceux produits par les commissions, notamment lorsque cellesci entérinent l’idée selon laquelle la répression d’État était une réaction à la violence subversive première18. En guise de délibérations dissensuelles, ce que l’on observe relève souvent davantage du rituel célébrant une unanimité « retrouvée ». Ces limites d’une justice productrice de « vérités » rendent crédible la critique formulée par Wilson, qui souligne le caractère fonctionnel de rhétoriques plus consensuelles que dissensuelles dans une période de reconfiguration des alliances politiques, à l’encontre de la TRC sud-africaine [Wilson, 2001]. Selon lui, l’établissement d’une démocratie en Afrique du Sud s’est accompagné d’une valorisation du langage des droits de l’homme, mais placé au service de la construction nationale et du compromis politique. La valorisation de rhétoriques consensuelles aurait certes permis de rompre avec la logique de racialisation [Wilson, 2002], mais aurait ainsi détourné l’attention des demandes de justice rétributive des victimes et de la majorité noire, des fondements d’un État de droit, ainsi que d’une analyse structurelle des causes de la violence politique [Mamdani, 2002]. « In post-apartheid South Africa, human rights were dragooned into the service of nation building and thereby lost public legitimacy. Used by the emerging political elite to manufacture legitimacy for institutions like the South African Truth and Reconciliation Commission (TRC), human rights became the language of political compromise rather than of principle and accountability. From 1996 to 1998, while the TRC functioned, human rights came to be equated with amnesty, reconciliation, and restorative justice » [Wilson, 2001].

_______________ 18. « Les forces armées ont répondu aux délits des terroristes par un terrorisme infiniment pire que celui qu’elles combattaient, parce qu’à partir du 24 mars 1976, elles disposaient de la puissance de l’État absolu », Comisión nacional sobre la desaparición de personas [1984, p. 10] (je souligne).

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La fonction essentielle de la TRC aurait été de rendre possible une alliance entre élites. Anciens détenteurs du pouvoir politique sous le régime d’apartheid convertis à une position plus libérale et nouveaux détenteurs noirs d’un pouvoir économique et politique seraient parvenus à s’entendre sur la base de ce langage du droit adouci, et notamment à construire ensemble un système politique satisfaisant à la fois au principe majoritaire et à certaines exigences de la minorité [Wilson, 2003, p. 188]. La critique est d’autant plus audible qu’elle prend en compte (seule ou presque) les processus de construction d’alliances, sociales et politiques, qui animent ces conceptions de la justice de l’après-violence19. C’est une même prise en compte des porteurs de ces conceptions d’une justice nouvelle, ici à l’échelle internationale, qui m’amène à éclairer un deuxième aspect de cette justice de l’après-violence, et à partir de là sa contribution à un nouveau sens commun sur la justice : les échos qu’elle a dans des conjonctures plus ordinaires, au « Nord », dans des démocraties mieux établies. JUSTICE DE L’APRÈS-VIOLENCE POLITIQUE AU « SUD », JUSTICE RESTAURATRICE AU « NORD » Le regain tardif des poursuites judiciaires dans les démocraties nouvelles qui avaient mis en œuvre des politiques de vérité et de réparations (dans le cône sud latino-américain à partir du milieu des années 1990, par exemple), remet en cause dans une certaine mesure leur utilité (du point de vue de la légitimation d’une amnistie ou de celui de la correction de ses effets). La commission de vérité et réconciliation n’en est pas moins devenue, aux yeux en tout cas du grand nombre des experts et décideurs des politiques internationales et nationales, une composante active et indispensable de la sortie de conflit ; le terme désigne aujourd’hui une entité dont certains traits restent fixes, ne varient pas en fonction des usages qui en sont faits par les gouvernements, mais qui s’améliore au fur et à mesure des expériences. La diffusion de ce qui est donc devenu un modèle ne s’explique pas seulement par sa force de conviction, ni par ses résonances dans des pays qui auraient eux-mêmes à affronter les legs d’une période de violence politique. Il s’explique aussi par les efforts de différents groupes d’acteurs pour le diffuser au plan international.

_______________ 19. « In order to understand the role of ideas such as reconciliation in this global political context, we must see these notions as embedded in complex social processes, such as, for example, the shifting class and racial composition of the state », ibid.

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Cette diffusion emprunte principalement deux voies. Des réseaux d’« anciens » des commissions jugées exemplaires se sont progressivement constitués. Certains membres de la commission Rettig les premiers, puis de nombreux membres de la TRC sud-africaine, sont ainsi devenus des référents sollicités. Les demandes de « conseil » des gouvernements ou des institutions internationales, l’appui d’universitaires, ont permis la cristallisation de ces réseaux, qui cumulent ressources très variées (diplômes et positions scientifiques, notoriété née notamment d’un engagement en faveur des droits de l’homme ou d’un militantisme politique finalement mis à distance, etc.). Ce sont ensuite des organisations ad hoc qui ont été créées, spécialistes de la sortie de conflit et particulièrement de la pratique des commissions, généralement grâce à l’appui de ces mêmes « anciens ». L’International Center for Transitional Justice, organisation installée à New York, créée en 2001, est le résultat d’une alliance entre Alexander Boraine (ancien vice-président de la TRC), Priscilla Hayner (universitaire/experte américaine spécialiste des commissions de vérité) et Human Rights Watch. L’organisation intègre progressivement d’anciens membres et employés d’autres commissions (par exemple, José Zalaquett, de la commission Rettig, ou Eduardo González, de la commission péruvienne). Elle s’est récemment dotée d’une antenne bruxelloise, qui lui permet de prétendre plus aisément aux subsides européens et de développer une activité de formation des élites des pays francophones. L’Institute for Justice and Reconciliation a lui été mis en place par Charles Villa-Vicencio (rédacteur d’une large partie du rapport de la TRC) ; il offre une expertise à destination des pays africains. Ces organisations non gouvernementales spécialisées se sont établies avec l’aide d’organisations internationales (PNUD et autres agences de l’ONU, Banque mondiale, UE) et de gouvernements de différents pays (Canada, pays scandinaves, Allemagne au travers des fondations, États-Unis… et anciens pays ayant fait l’expérience du dispositif ). Ces réseaux travaillent à leur propre consolidation au moyen d’un processus poussé de professionnalisation et d’homogénéisation des ressources : des formations sont organisées, un lobbying continûment exercé notamment sur les institutions qui financent, des manuels sont rédigés et diffusés, à l’intention aussi bien des chercheurs que des praticiens20. La part prise par les scientifiques et experts à la promotion du modèle contribue plus généralement de l’universalisation de sa portée.

_______________ 20. Voir Institut pour la justice et la réconciliation [2005] ; International Institute for Democracy and Electoral Assistance [2004], et les ressources mises en ligne par l’ICTJ (www.ictj.org).

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Mais la cristallisation de réseaux en cours de professionnalisation ne suffit pas à expliquer une telle convergence du plus grand nombre des institutions internationales et le succès rencontré, dans d’autres sphères, par le modèle des commissions de vérité. Il faut aussi prendre en compte les raisons de l’engouement pour ce modèle dans les pays du « Nord ». La facilité avec laquelle cette politique a été appropriée, à l’échelle internationale et par certaines organisations des démocraties établies, s’explique aussi par les résonances plus générales de ce modèle. Ce n’est donc pas seulement en tant que bonne manière de sortir de la violence politique que la commission de vérité et de réconciliation s’est imposée comme référence, mais aussi parce que le modèle met en forme des prescriptions sur la bonne manière de gérer tout litige, dans quelque espace social que ce soit. Sa promotion internationale est ainsi souvent associée à des programmes réformant le fonctionnement de la justice, encourageant notamment le développement de modalités alternatives de résolution des conflits dans les pays qui sortent d’une période de violence politique ou d’un régime autoritaire. USAID, l’agence états-unienne d’aide publique au développement, est l’un des principaux pourvoyeurs en ce domaine. L’alternative dispute resolution (ADR) s’applique ici aux conflits du travail, aux litiges civils qui passent pour encombrer l’appareil judiciaire, voire aux faits relevant de la justice pénale. Le modèle de la commission de vérité est lié à ces politiques promouvant des modalités moins formelles de résolution des litiges. L’un des indices de cette articulation est la notion de « justice restauratrice ». Cette notion est étroitement associée au modèle depuis que Desmond Tutu, président de la TRC sud-africaine, en a fait un usage systématique. Il articulait au moyen de cette notion la nécessité politique de l’amnistie et le caractère désirable d’une justice à la fois « traditionnelle » et « biblique » non punitive, fondée sur la réparation et la stigmatisation des coupables [Tutu, 1997 et 2000]. Or cette notion fait l’objet d’une diffusion tout à fait volontariste elle aussi, sous une autre forme : elle désigne cette fois une procédure judiciaire – avant le procès, en guise de procès ou au niveau de l’exécution de la peine – qui substitue au rapport entre délinquant et juge, un face-à-face entre délinquant et victime, le cas échéant en présence de membres de la « communauté » [Lefranc, 2006]. La justice restauratrice, qui s’inscrit à certains égards dans la continuité de l’ADR, a connu un grand succès depuis les premières expériences au début des années 1970 (en Amérique du Nord et dans d’autres pays anglophones), à tel point que les spécialistes la jugent en voie d’universalisation, en matière de délinquance juvénile principalement. Ces deux acceptions de la justice restauratrice (après la

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violence politique, après des litiges ordinaires de toute sorte) sont bien distinctes, et pourtant elles sont systématiquement associées dans la littérature spécialisée. Commissions de vérité et justice restauratrice « ordinaire » passent pour formaliser un nouveau modèle de justice, plus « délibératif » et faisant une place plus grande à la victime. Les deux modèles sont aussi fréquemment promus de manière parallèle. Pareille convergence des campagnes s’observe par exemple en Colombie, où un séminaire a été organisé à Cali en présence d’éminences sud-africaines (dont Desmond Tutu)21, sur l’application du modèle de la commission de vérité à la situation colombienne, une étude de cas réalisée par l’ICTJ, alors que l’organisation américaine évangélique Prison Fellowship International, l’un des principaux promoteurs de la justice restauratrice, développait des programmes locaux. Justifiée l’une par l’autre, associées dans les programmes mis en œuvre dans des pays sortant d’un conflit, ces deux applications d’une justice « restauratrice » sont plus généralement portées par des mobilisations de même type, particulièrement celles de professionnels agissant en lisière du système juridique (criminologues, victimologues, médiateurs, travailleurs sociaux) et des mouvements religieux (par exemple anabaptistes). Le succès des commissions de vérité et de réconciliation s’explique par conséquent aussi par les résonances du modèle dans les pays qui forgent les politiques internationales, dans un contexte qui voit le développement de politiques de justice a priori moins étatisées, moins formelles, davantage construites sur le principe du dialogue et la prise en compte de la victime. La justice restauratrice est en effet présentée non seulement comme une alternative à un système pénal à la fois rétributif et réhabilitatif, mais aussi comme une conception opposée à une justice étatisée et professionnalisée. S’inspirant du criminologue norvégien Nils Christie lorsqu’il déplore le vol par des « voleurs professionnels » de leurs conflits aux victimes [Christie, 1977], le mouvement pour la justice restauratrice est porteur d’une contestation des professionnels du droit ainsi que des règles de droit générales qui justifient leur monopole ; la justice est rendue à la « communauté », dans la perspective des théories communautarienne et républicaine. De ce point de vue, le modèle de la commission de vérité légitime cette tentative d’informalisation de la justice dans les démocraties établies, et inversement. Associées dans les flux de mobilisations et d’expertise qui les promeuvent, justice restauratrice et justice de l’après-violence politique incarnée

_______________ 21. Voir Semana (Colombie), « El camino del perdón », 14 février 2005.

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par les commissions de vérité, le sont aussi du point de vue du sort dans une certaine mesure paradoxal qu’elles connaissent. Les politiques de justice dans l’après-violence suspendent le cours normal de la justice. Cette suspension est imputée à un besoin de stabilité politique : l’enjeu est ici de convaincre les responsables de la violence qu’ils ne feront pas l’objet de poursuites. Mais la mise en suspens de la justice est aussi imputée – et il importe peu ici que ce soit ou non une rhétorique de légitimation – à la nécessité du développement d’une justice adaptée aux contextes où les rapports de force, la faiblesse du système judiciaire, le très grand nombre de coupables potentiels, la crainte d’un cycle de vengeance, etc., remettent en question la forme d’une justice-sanction. Or ces argumentaires en faveur d’une justice fondée sur la vérité et les réparations ont pu, par un curieux effet d’autonomisation, pu contribuer au retour d’une justice pénale ordinaire. En légitimant le point de vue de la victime, et par là les demandes de poursuites généralement formulées par les victimes mobilisées, la justice de l’après-violence politique a laissé ouverte la possibilité d’une sanction qu’elle était supposée faire oublier. Dans le cône sud latino-américain, les amnisties, réparations octroyées par les gouvernements et commissions de vérité n’ont pas empêché la réactivation, dix ans plus tard, des poursuites judiciaires. La justice non punitive est ainsi articulée à une justice punitive. Le mouvement pour la justice restauratrice dans les démocraties établies s’est, d’une manière assez comparable, accommodée de réinterprétations diverses22, à mesure que le principe connaissait une traduction législative encouragée par le Conseil économique et social des Nations Unies, le Conseil de l’Union européenne et surtout le Conseil de l’Europe, et une institutionnalisation. Parmi ces réinterprétations, une traduction « punitive » : alors qu’elle faisait d’une diffusion militante en Grande-Bretagne, le principe de la justice restauratrice a été mis au service d’une politique pénale menée par le gouvernement de Tony Blair depuis 1998 en matière de délinquance juvénile, généralement considérée comme allant dans le sens d’un durcissement du système pénal. RÉFÉRENCES BIBLIOGRAPHIQUES AKHAVAN P. (1998), « Justice in The Hague, peace in the Former Yugoslavia ? A commentary on the United Nations War Crimes Tribunal », Human Rights Quarterly, vol. 4, n° 20, p. 741-742.

_______________ 22. La justice restauratrice a été revendiquée par des traditions critiques très différentes, de l’abolitionnisme pénal au libertarianisme de droite.

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CONCLUSION

LA JUSTICE ENTRE DÉTRADITIONNALISATION, NÉOLIBÉRALISATION ET DÉMOCRATISATION :

vers une théorie de sociologie politique de la justice Jacques Commaille

L

es expressions « judiciarisation de la société », « judiciarisation du politique » sont de plus en plus utilisées pour désigner ce qui serait l’extension du rôle de la justice dans la gestion des rapports sociaux, dans le traitement des « problèmes de société » et des transgressions (de la délinquance ordinaire à la délinquance politique, de la corruption jusqu’aux « crimes contre l’humanité »), dans la régulation des échanges économiques. Cette judiciarisation se manifesterait par un accroissement des contentieux soumis à la justice, par les sollicitations croissantes dont elle ferait l’objet jusqu’à susciter de nouvelles formes de justice (dont les juridictions pénales internationales sont une des illustrations). Nous ne trancherons pas sur la réalité d’un accroissement au plan quantitatif, ce que suggèrent néanmoins certaines des contributions à cet ouvrage. En effet, comme pour d’autres phénomènes, il convient d’examiner avec prudence les constats avancés particulièrement en matière de judiciarisation du politique. Comme le montre la littérature internationale qui est consacrée au phénomène, c’est le cas quand ces constats émanent d’analystes qui sont en même temps acteurs du champ judiciaire ou du champ politique et pour lesquels la rhétorique de la judiciarisation est mise en œuvre pour établir la représentation qu’ils en ont ou qu’ils voudraient imposer. Ainsi que le souligne Violaine Roussel, « le thème de la judiciarisation des sociétés occidentales rencontre un vif succès » mais il convient de considérer que celle-ci « est d’abord une catégorie forgée par et pour la pratique » et qui fonctionne « comme une prophétie autoréalisatrice » [Roussel, 2003, p. 13, 18]. On a vu également, par exemple avec la contribution de Jérôme Pélisse dans cet ouvrage, que la référence à ce thème, comme le recours à la justice, peuvent être un enjeu dans des rapports de force entre acteurs, en l’occurrence ici dans les relations de travail. De façon générale, comme dans tout autre domaine, il convient de se demander s’il existe un décalage éventuel entre la réalité du phénomène et les discours dont il fait

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l’objet [McCann, 1998]1. La question que nous nous poserons ici n’est pas celle de savoir, ainsi que le suggère le terme de « judiciarisation », si la justice occupe une place de plus en plus importante comme instrument ou comme référence dans la régulation sociale, économique et politique de nos sociétés, à l’échelle nationale ou internationale ou supranationale. Ce qui nous intéresse davantage, c’est de nous saisir de cette effervescence autour de ce terme pour tenter d’approfondir en quoi la fonction de la justice est une fonction éminemment politique, par essence dirons-nous, et en quoi les conditions d’exercice de cette fonction et ses évolutions nous informent sur le politique lui-même et ses propres transformations. Dans cette perspective, il est intéressant de noter que, dans la littérature internationale spécialisée, la judicialization sert ainsi à exprimer, effectivement de façon parfois excessivement unilinéaire, nous y reviendrons, l’idée d’un accroissement du pouvoir des tribunaux par rapport au pouvoir législatif et au pouvoir exécutif ou encore l’idée de l’adoption de procédures para-judiciaires par les institutions publiques [Hirschl, 2004]. L’affirmation d’une Global Expansion of Judicial Power, pour reprendre le titre d’un ouvrage qui fait référence en la matière [Tate et Vallinder, 1995] conduit ainsi à penser que cette importance croissante de la justice fait système avec le politique puisqu’il peut être question d’un déplacement de la Democracy vers une Juristocracy [Guarnieri et Pederzoli, 2002 ; Hirschl, 2004] ou une Courtocracy. Ce que soulignent en particulier ces analyses, c’est l’affaiblissement du pouvoir législatif corrélatif de l’accroissement du pouvoir des juges. Pour illustrer ce constat, des indicateurs sont sollicités. C’est ainsi qu’il est par exemple avancé qu’avant la Première guerre mondiale, seuls deux pays, les États-Unis et la Norvège, avaient une juridiction susceptible de remettre en cause les lois adoptées par le pouvoir législatif ; or, actuellement, plus de quatre-vingt-trois pays sont concernés, ceci dans le cadre d’un mouvement général de transformation des Constitutions [Guarnieri et Pederzoli, 2002]. Cette littérature évoque également la

_______________ 1. C’est bien cette interrogation sur les regards portés par les sciences sociales sur le phénomène de judiciarisation associée au constat d’une inscription croissante de la justice dans un processus d’internationalisation ou de supranationalisation qui nous a incité à entreprendre un travail, en cours de réalisation en collaboration avec Laurence Dumoulin, d’inventaire de la littérature étrangère, notamment de langue anglaise. Sur la question, voir Jacques Commaille et Laurence Dumoulin, « Droit, justice et politique : pour une lecture critique de la littérature », Congrès de l’Association québécoise de science politique, Université Laval, Québec, 25-26 mai 2007. Les premières lectures déjà entreprises dans ce cadre et les échanges avec Laurence Dumoulin, que nous remercions chaleureusement pour cela ainsi que pour sa relecture attentive du présent chapitre, ont d’ailleurs également inspirés la réflexion proposée ici.

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création de juridictions supranationales : Cour européenne de justice, Cour européenne des droits de l’homme, juridictions pénales internationales… (voir sur ce thème la contribution de Pierre-Yves Condé dans cet ouvrage) ou encore la mise en place de « commissions vérité et réconciliation » (voir la contribution de Sandrine Lefranc dans cet ouvrage). L’implication croissante de la justice dans le politique serait aussi illustrée par une tendance à une « politicization of judging » ou une « judicialization of politics » [Sweet, 2000] consistant à se servir de la justice dans les luttes partisanes. L’exemple est ainsi avancé de ce que fut la mise en œuvre d’une procédure d’impeachment contre le président Clinton aux ÉtatsUnis. Ce vaste mouvement de judiciarisation du politique (qui autorise notamment Christine Rothmayr et Audrey L’Espérance dans leur contribution à cet ouvrage à s’interroger justement sur l’implication de la justice dans les politiques publiques) se manifesterait également par une tendance à une « politization of courts » : les tribunaux se saisiraient de plus en plus de crimes commis à l’étranger ou de violations du droit international. C’est ce dont témoignent le traitement du dossier Pinochet par le juge espagnol Balthazar Garzon ou la revendication d’une « compétence universelle » par la justice belge [Bailleux, 2005] ou le recours à des « mobilisations de l’arme juridique » en vue d’un usage de l’arène judiciaire internationale dans le cas de l’affaire Hissène Habré [Séroussi, 2006]. Bien entendu, tout en portant de l’intérêt à ces constats, il convient néanmoins de se défier de l’idée d’une évolution linéaire en la matière. Le recours au droit et à la justice comme répertoires d’action, comme ressource dans les luttes des acteurs sociaux contre l’État ou le pouvoir politique constitue un phénomène déjà observé dans l’histoire (voir la contribution de Martine Kaluszynski dans cet ouvrage). Ce fut par exemple le cas au XIXe-XXe siècle sous la IIIe République avec un usage de la justice comme arène politique à l’initiative des avocats ayant cette stratégie de l’inscription de la justice dans le jeu politique [Karpik, 1995], au XXe siècle avec les fortes mobilisations politiques de professionnels du droit entre les deux guerres ou pendant la Seconde Guerre mondiale [Israël, 2005]. Pourtant, nous avancerons l’hypothèse que ce recours à la justice prend des formes nouvelles. Au-delà de savoir s’il y a ou non un fort accroissement du recours à la justice ou des interventions de celle-ci, la référence à la justice se multiplie dans l’espace public (de ce point de vue la contribution de Rodrigo Uprimny Yepes sur la Colombie dans cet ouvrage en est une illustration marquante). Il s’agit d’un mouvement international sur lequel il nous faut nous interroger. Certes, on ne saurait traiter de ce mouvement comme s’il était « naturellement » universel. Christine Rothmayr et Audrey L’Espérance démontrent ainsi dans leur contribution à cet

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ouvrage, rendant compte d’une recherche comparative sur l’impact des décisions judiciaires en matière de PMA, que cet impact varie suivant les pays étudiés, en fonction des processus politiques à l’œuvre, de la mobilisation des acteurs et du contenu des politiques publiques. Plus généralement, l’influence des contextes, des traditions nationales reste déterminante en la matière [voir par exemple Shapiro, 2002]. La justice n’a ainsi a priori pas le même statut dans des pays de droit romano-germanique comme la France ou des pays de common law comme les États-Unis avec, dans le premier cas, un droit d’abord associé à l’État et dans le second cas, un droit d’abord conçu comme un droit des citoyens pour se défendre de la toute puissance de l’État [Rocher, 1989]. Cette diversité est d’ailleurs susceptible de se lire dans les Constitutions. Par exemple, une Constitution conforme à la conception de Locke d’abord pour protéger les libertés se distingue d’une Constitution conçue d’abord pour imposer un ordre politique. Mais rien n’illustrera mieux la diversité des situations possibles en la matière que l’exemple de pays dans lesquels s’affirme une pluralité des formes de justice obéissant plus au principe du law in action qu’à celui du law in books où n’existerait que la justice « officielle ». Cette diversité se lit, par exemple, dans la contribution à cet ouvrage d’Anne Revillard où est mise particulièrement en valeur la différence des stratégies dans le cadre de mobilisations collectives féministes entre le Canada, pays de common law, où est privilégié l’investissement dans le judiciaire et sa province du Québec, pays de droit civil, où est privilégié l’objectif de réformes législatives. La Colombie offre aussi un exemple d’une pluralité de formes de justice. Ce pays vit en effet une judiciarisation découlant d’une juridicisation non officielle née de « l’absence » d’État et qui autorise, à coté de la justice d’État, une justice de la guérilla, une justice populaire, une justice paysanne, une justice communautaire… avec des interrelations possibles entre ces différentes formes de justice dont la multiplicité serait surtout révélatrice d’un effondrement du contrat social concomitant de la survenance d’un véritable « chaos social » [Garcia Villegas, 2001]. Ces nuances au constat général étant apportées, il est possible d’affirmer que le rôle de la justice par rapport au politique est aussi une réalité qui s’affirme au niveau symbolique : la justice comme représentation est de plus en plus présente dans la rhétorique politique et c’est ce qui permet, par conséquent, d’avancer l’hypothèse qu’elle a destin lié avec les mutations du politique. C’est ce sur quoi nous nous proposons de nous pencher principalement dans ce chapitre lequel, nourri de nos propres travaux et enrichi des diverses contributions à cet ouvrage, aurait l’ambition d’esquisser une théorie de la fonction politique de la justice prolongeant des réflexions menées avec d’autres depuis un certain nombre d’années [voir par exemple

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Commaille, Dumoulin et Robert, 1999]. Celle-ci prendrait en compte, de façon somme toute classique dans toute théorie du social, le jeu complexe entre déterminisme et action, c’est-à-dire entre des logiques à l’œuvre faisant certainement système entre elles, imposées par des contextes et des facteurs structurels ou portées par des acteurs individuels ou collectifs. C’est ainsi qu’un contexte général de « détraditionnalisation » favoriserait lui-même deux logiques : une logique de néolibéralisation, une logique de démocratisation, c’est-à-dire deux logiques dont nous voudrions démontrer qu’elles concourent de façon contradictoire, dans le cadre de tensions, tout en faisant système entre elles, à la définition des rapports entre justice et politique et, par conséquent, vont dans le sens de l’affirmation incontestable d’une fonction politique de la justice. LA JUSTICE INSCRITE DANS LA DÉTRADITIONNALISATION Cette redéfinition des rapports entre justice et politique a certainement d’abord à voir avec ce que nous appellerons, en reprenant la formule d’Ulrich Beck [Beck, 2001], un mouvement de détraditionnalisation. Le statut de la justice dans les sociétés dites « avancées » paraît découler de ce qu’on a pu appeler la crise du conventionnalisme [Pharo, 1991], l’avènement d’une « seconde modernité » [Beck, 2001], d’une « modernité avancée » [Giddens, 2004] ou encore d’une « société liquide » [Baumann, 2000]. Il résulterait notamment de l’effacement d’une méta-Raison surplombante, d’un déclin des idéologies, de la remise en cause des grandes institutions, particulièrement de l’affaiblissement des institutions d’encadrement et de contrôle social. Dans ce contexte, spécialement pour la France, l’État de surplombant deviendrait partenaire d’une action publique faite de la participation, éventuellement dans la contradiction, d’acteurs multiples publics et privés [Duran, 1999 ; Commaille et Jobert, 1998]. La redéfinition des territoires Dans le domaine qui nous intéresse ici, une des expressions de ces mutations serait cette déterritorialisation auquel la justice est exposée, c’està-dire un bouleversement de ses territoires traditionnels d’intervention [Commaille, 2000]. De la même façon que les territoires institutionnalisés apparaissent de moins en moins comme une évidence face à la nature des problèmes qui se posent et illustrent une désadaptation croissante du système politique aux besoins et aux attentes exprimés par les citoyens, la justice n’échappe pas à de nouvelles formes d’interpellation émanant de la société. La justice comme institution se trouve confrontée à l’obligation de

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se soumettre à la contingence et d’admettre que ce sont les acteurs inscrits dans des territoires particuliers qui déterminent une définition des problèmes et une nouvelle coordination des institutions publiques. La justice était organisée de façon conforme à l’idée de « territoires de la puissance publique », ce qu’incarne l’existence du « Palais de Justice », à coté d’autres expressions de la monumentalité républicaine ou d’autres expressions de la force de la transcendance comme la cathédrale. Or ces territoires sont désormais contestés par des « territoires de gestion des problèmes sociaux » [Duran, 1999] comme ceux constitués par des espaces urbains en périphérie des grandes villes qui cumulent des problèmes de ségrégation sociale, de repliement ethnique et de précarité économique. Cette pression du local sur la justice s’accompagne à l’inverse d’une pression croissante du supra-national correspondant à une déstabilisation des territoires de l’État-nation : « Une dialectique du global et du local se met en place pour tendre à court-circuiter les échelons intermédiaires comme ceux de la Nation » [Veltz, 1998, p. 332]. En rapport avec la fragmentation de la souveraineté et la segmentation du pouvoir qui caractériserait les sociétés contemporaines, le besoin apparaît alors de mettre en place des mécanismes multinationaux de contrôle, en particulier de justice, capables d’affronter l’atomisation de pratiques qui dépassent le niveau national, par exemple en matière de régulation économique [Arnaud, 2003], de corruption ou de trafics de drogue [de Lemos Capeller, 1997]. La justice comme substitut du politique Ce phénomène de déterritorialisation introduit logiquement à une question plus large qui est celle du politique. Le politique serait de plus en plus dans l’incapacité de statuer sur des questions sensibles et s’en remettrait à la justice pour établir les principes fondamentaux du « vivre ensemble ». C’est ce qui justifierait plus que jamais, comme le montre, par exemple Claire de Galembert dans sa contribution à cet ouvrage, l’affirmation du « rôle politique du juge administratif » en même temps que de gardien de la légalité au service de la légitimité du politique2. On observerait ainsi une

_______________ 2. …même si cette auteure témoigne d’une relation plus complexe entre ce type de juge et le pouvoir politique, ce dernier toujours susceptible de reprendre son rôle ainsi que le démontre sa volonté finale de légiférer sur le « port du voile islamique », ce qui conduit finalement à penser que « le rôle du juge est indissociable d’un travail politique et social qui ne cesse d’en construire ou d’en déconstruire l’autorité à se prononcer sur une question, au gré des situations historiques, des questions sur lesquelles il intervient et des configurations d’acteurs qu‘elles impliquent ».

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sorte de surinvestissement de la justice par défaut du politique, celui-ci étant impuissant à représenter et à imposer une méta-Raison. « Les citoyens […] se tournent vers la Justice, l’appelant à compenser le « déficit démocratique » d’une décision politique désormais vouée à la gestion et à fournir à la société la référence symbolique que la représentation actuelle lui offre de moins en moins » [Ringelheim, 1997]. « La justice est le réceptacle d’un malaise de civilisation qui la dépasse et qui interroge l’ensemble des acteurs qui constituent une société. La crise de la justice exprime la peur de l’insécurité que génère la mutation d’un modèle de société […] Derrière la justice qui patine, c’est la démocratie qui se cherche, c’est le politique comme institution d’un monde commun qui est en jeu » [Cartuyvels et Marry, 1997]. On peut alors interpréter la remarque de Louise Arbour, Haut-commissaire des Nations Unies aux droits de l’homme : « La justice a ses raisons que la raison politique ne connaît pas » [Le Monde, 8 février 2007] comme l’expression d’une nécessité d’imposer au politique une rationalité d’ordre supérieur que seule désormais la justice pourrait porter. C’est dans la même logique que peut être situé un courant doctrinal interne à la sphère judiciaire qui, s’appuyant sur l’idée de la réhabilitation nécessaire d’une figure d’un « tiers pouvoir » incarnée par le juge dans un contexte de remise en cause de la « République jacobine » et du « légicentrisme républicain » [Gauchet, 1995 ; Rosanvallon, 1998], préconise un nouveau rôle du juge comme arbitre entre la société civile et l’État [Salas, 1998] ou l’institue comme le « gardien des promesses » démocratiques [Garapon, 1996]. Mais ce surinvestissement sur la justice suscite des craintes car la justice « ne saurait être la chambre de compensation des démocraties en crise » [Jean, Le Monde diplomatique, janvier 2000] et « le risque est souvent [celui] d’un glissement insidieux qui tend à une substitution du juge à l’élu, qui conduit à accélérer la dépréciation du politique comme lieu d’expression de ce qui est digne de valeur » [Duran, 1993, p. 35]. La contribution de Rodrigo Uprimny Yepes dans cet ouvrage fournit de nombreux exemples des risques de ce surinvestissement pour le politique, pour la démocratie et, en retour, pour la justice elle-même. Les médias comme espace de justice Étroitement dépendante des incertitudes du politique jusqu’à être investie dans une fonction de substitut de la raison politique, la justice n’est pas moins paradoxalement elle-même exposée à cette crise des institutions constituant une des expressions du mouvement de détraditionnalisation. Rien ne le montre mieux que l’économie de ses relations avec les

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médias. Michel Crozier parlait déjà d’une appropriation par les médias « de fonctions de régulation en lieu et place des institutions traditionnelles » [Crozier, 1980]. Lucien Sfez considérait lui-même que « ce n’est plus l’appareil administratif et managérial qui dit le vrai pour tous […] ce ne sont plus les représentants politiques […], c’est l’appareil de communication » [Sfez, 1992, p. 18]. Ceci vaut particulièrement pour la justice. En effet, les médias interviennent dans les affaires de justice jusqu’à se substituer au juge. Ils instituent les espaces de communication comme espaces de justice. Ils témoignent ainsi de l’ambition de suppléer les carences de l’institution judiciaire jusqu’à aspirer à imposer leur propre définition du juste et du vrai [Commaille, 1994]. Au prétexte de devoir assumer la prétention d’être les porte-parole de la juste attente des citoyens, les médias s’arrogent la mission de réduire dans l’immédiateté l’incertitude née de l’ignorance de la cause d’une catastrophe naturelle, du coupable d’un crime de droit commun ou d’un délit politique. La justice est ainsi réduite à se soumettre à l’ambition des médias, celle consistant à entretenir l’illusion contemporaine d’une démocratie directe [Garapon, 1994]. Elle est alors exposée à ce que permet l’illusion de l’avènement possible de cette démocratie directe : sa disqualification au nom de son incompétence et, au bout du compte, la justification d’une revendication des médias à devenir « le véritable lieu de la vérité démocratique » [Garapon, 1994, p. 81]. La justice consacre paradoxalement cette idée de transfert de pouvoir en faveur des médias lorsque ses professionnels s’efforcent parfois de les solliciter au service de leur propre stratégie, au risque que cet usage des médias bouleverse la représentation sociale des professionnels de justice : de porteurs de « vérités et de valeurs transcendantes et universelles », ils s’exposent à apparaître inscrits inéluctablement dans la sécularisation, c’est-à-dire en l’occurrence soumis aux aléas des « succès journalistiques » pour se métamorphoser en acteurs sociaux ordinaires [Bourdieu, 1994]. Cet usage particulier des médias est sans aucun doute à l’origine des affaires de violation du secret de l’instruction. Il apparaît particulièrement flagrant dans des procédures de traitement de la corruption politique par des magistrats qui s’efforcent ainsi d’assurer leur position. Il explique pour une part que, par exemple dans des pays comme l’Italie, l’Espagne ou la France, la question des élites politiques et de la délinquance financière soit entrée dans l’espace public [Pujas, 2000]. De même, cette instrumentalisation des médias par la justice peut prendre la forme du recours à une véritable politique de communication pour imposer une politique de justice, par exemple lors de la création de « centres fermés » pour délinquants mineurs multirécidivistes, en se préoccupant seulement ensuite

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des conditions de construction de la légalité d’une mesure pensée d’abord dans le cadre d’un véritable « marketing politique » [Thomas, 2006]. Le changement de statut du droit Mais ce dernier exemple nous introduit à l’exposé d’un autre aspect peut-être encore plus fondamentalement significatif d’un mouvement de détraditionnalisation s’exprimant sous la forme d’un processus de désinstitutionnalisation. En effet, le destin de la justice apparaît comme indissociable de celui du droit qui est à la fois sa référence et son instrument d’action, c’est-à-dire lié aux changements de statut du droit lui-même. La justice française était inspirée par une rationalité juridique rapportée à une Raison marquée par l’idée de transcendance. De ce point de vue, l’avènement de la République n’a fait que perpétuer l’idée d’un droit référé à l’État comme substitut du religieux [Legendre, 1974]. De ce droit participant d’une représentation pyramidale de la régulation politique ne pouvait découler que l’idée d’un modèle « jupitérien » de justice : « Une pyramide se dessine, impressionnant monument qui attire irrésistiblement le regard vers le haut, vers ce point focal d’où irradie toute justice » [Ost, 1994, p. 242]. Or, cette conception essentialiste fait de plus en plus place à une conception flexible, négociée, relativiste, pluraliste, pragmatique de la référence juridique jusqu’à atténuer le clivage établi entre le droit romano-germanique et le droit de la common law, celui entre le law in books (où il s’agit d’affirmer le pouvoir d’un corps de règles de justice universelle s’appuyant sur un corps de droit substantiel) et le law in action (où le souci d’apporter des solutions ajustées à chaque cas justifie l’existence d’une justice procédurale où l’accent est moins mis sur les finalités que sur les moyens et les procédures auxquels l’acteur fait usage pour établir ses objectifs). Ces mutations de l’activité juridique liées au changement de statut du droit ne s’observent pas mieux que dans les processus de production de la loi. La loi apparaît de plus en plus comme la résultante d’interventions d’acteurs et d’instances multiples [Commaille, 1994]. L’économie de sa production et de sa mise en œuvre se présente comme un processus négocié qu’autorise sa structure faite plus de règles d’organisation que de normes de contenu [Lascoumes, 1994], ouvrant la possibilité d’un processus continu d’appropriations successives [Hawkins et al, 1984] ou favorisant les obligations et les invitations à négocier au niveau local [Gavini, 1998]. La redéfinition du statut de l’État et de l’impossibilité croissante dans laquelle le pouvoir politique se trouve d’imposer une législation en fonction de ses propres principes d’action laisse place à des mouvements

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sociaux ou à des acteurs influents en mesure de peser sur les processus législatifs eux-mêmes y compris sur l’initiative de mettre ceux-ci en œuvre [Commaille, 2006]. Dans ce contexte, la loi est aussi susceptible d’apparaître comme une ressource que le pouvoir politique sollicitera après avoir épuisé toutes les autres formes de gestion politico-juridique d’un problème (voir, par exemple, la contribution de Claire de Galembert dans cet ouvrage). Les redéfinitions actuelles du régime de connaissance de sciences sociales sur le droit et la justice illustrent parfaitement ces transformations [Commaille, 2006]. Les certitudes d’une sociologie du droit qui était majoritairement une sociologie du droit de l’État sont ébranlées. Dans la mesure où l’on observe une « remise en question de l’État comme élément central de la régulation des sociétés modernes », le problème du statut du droit est posé à proportion du fait qu’il était devenu l’expression de la régulation étatique [Duran, 1993] et à la suite celui des orientations générales de la sociologie du droit. Il est probablement significatif que l’anthropologie du droit, dans sa posture classique, apparaisse désormais plus appropriée pour donner sens aux mutations concernées. En effet, elle affirme depuis longtemps l’évidence consistant à concevoir des sociétés où l’ordre provient de la société elle-même et à concevoir le droit d’abord en fonction des attentes, des représentations et des pratiques de ceux qui l’utilisent ou s’y soumettent, ceci à l’opposé d’une approche du droit et de la justice, inspirée d’une pensée occidentale où la structuration du monde est conçue comme strictement issue de ses lois qui lui sont imposées de l’extérieur par une autorité surplombante et omnisciente. Dans ces nouvelles perspectives d’analyse, les destins du droit et de la justice apparaissent effectivement comme indissociables. Nous nous trouvons dans un contexte où le droit de référence intangible devient une ressource manipulée par les acteurs sociaux en fonction des objectifs qu’ils poursuivent. Par exemple, la hiérarchie des normes peut être remise en cause pour faire prévaloir la valeur d’une convention collective sur celle d’une loi [Ledoux, 2006]. La ressource juridique peut être sollicitée en fonction de stratégies et, éventuellement, dans le cadre de rapports de force. Dans ce contexte, le lieu institutionnalisé de justice est susceptible de devenir, au sens auquel les politologues usent de ce mot, une « arène » où s’affrontent des appropriations différentielles de cette référence juridique et où le but peut être moins d’obtenir un jugement favorable que de contribuer à promouvoir une cause ou à imposer un problème comme problème public en le projetant dans l’espace public. La justice devient ainsi plus encore un espace où se déploient et se confrontent des stratégies, y compris celles de magistrats eux-mêmes dont l’action ne saurait se

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réduire à la soumission stricte à un positivisme juridique ou résulter d’une association causale entre l’ethos de leur corps professionnel et un type de comportement politique. La loi est en fait un paramètre de l’action avec lequel peuvent « jouer » aussi les magistrats [Osiel, 1995, p. 505, cité par Israël, 2005]. Une conception du droit s’impose alors : celle que constitue « un système de potentialités à partir duquel se déploient des activités spécifiques de mobilisation des règles » [Lascoumes, 1990, p. 50]. Dans un contexte où s’affirme, dans l’espace politique comme dans la gestion des rapports sociaux et économiques, l’idée d’action, moins expression d’une volonté que résultante d’interrelations multiples, d’échanges démultipliés entre des acteurs aux intérêts divergents ou contradictoires, le droit de référence devient effectivement instrument d’action. Le lieu privilégié de la mise en œuvre du droit que représente la justice est, par voie de conséquence, susceptible d’être de plus en plus investi non plus comme lieu où se dit le droit avec des juges « bouches de la loi » mais comme espace où se construisent des arrangements provisoires, c’est-à-dire constamment révisables. De même que « la gestion des affaires publiques est caractérisée par la fluidité des enjeux, l’hétérogénéité des contextes d’action et la fragmentation du pouvoir politique » [Duran, 1999, p. 156], le droit développe de plus en plus des dimensions procédurales et contractuelles qui se répercutent sur une justice elle-même de plus en plus sollicitée pour s’inscrire dans cette logique de coproduction incertaine du juste. Les juges comme nouveaux acteurs du politique L’affaiblissement relatif du politique et cette situation d’auto-régulation de la justice se conjuguent alors pour favoriser, dans les années 19801990, une autonomisation des magistrats par rapport au politique liée, comme le montre Violaine Roussel dans sa contribution à cet ouvrage, à des « changements d’ethos des magistrats » à ce qu’elle considère comme « une réinvention du sens de l’indépendance judiciaire ». Des magistrats se sont en effet engagés résolument, par exemple en Italie, en Espagne et en France, dans le traitement de la corruption politique manifestant ainsi une volonté de rupture, un affranchissement par rapport aux mentalités de soumission au pouvoir politique [Roussel, 2002 ; Pujas, 2000]. Une telle rupture a été rendue possible par la mise en œuvre d’une « dynamique d’auto-consolidation de nouvelles lignes d’action » de la part des magistrats et par les transformations de leur « ethos ». Le constat peut finalement être établi que la question du politique et de sa légitimité, celle de l’État sont indissociables du judiciaire. Ce renforcement du judicaire par rapport à un politique déstabilisé se nourrit paradoxalement d’une longue

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tradition juridique où il apparaît que la raison juridique est, par essence, plus noble que la raison politique toujours menacée de faire prévaloir des intérêts particuliers sur l’intérêt général [Commaille, 1994]. Mais on ne peut expliquer alors la force des professionnels du droit qu’en se référant à leur statut de vecteurs de gestion et de construction d’une légalité. La maîtrise du maniement de celle-ci leur confère une efficacité particulière au regard de la légitimité du politique [Commaille, 1994]. C’est particulièrement le cas dans des contextes historiques où cette légitimité est fragilisée ou même contestée jusqu’à permettre la légitimation d’une position de contre-pouvoir par rapport à un pouvoir en place dont il convient de démontrer l’illégitimité. La maîtrise de la gestion de la légalité permet de conférer de la légitimité à de l’illégalisme [Israël, 2005]. Ceci explique qu‘une telle position… de pouvoir des professionnels du droit ne peut être tenue que si les juges préservent « les apparences de leur fidélité à la loi s’ils veulent conserver leur influence et leur légitimité » [Osiel, 1995, cité par Israël, 2005, p. 204]. Les juges ont en fait « un profit spécifique à s’identifier purement et simplement avec les règles », ceci dans le cadre d’une pratique « fondée essentiellement sur l’impartialité et le détachement » [Vauchez, 2001, p. 82]. C’est ce qui leur permet d’échapper à la disqualification dans l’espace public en évitant, précisément, le reproche de partialité et de poursuite d’objectifs situés hors du droit et de ses règles de mise en œuvre [Vauchez, 2001]. Si l’on se penche maintenant sur les formes que prennent les invocations de la justice au niveau international et la fonction que celle-ci est de plus en plus appelée à jouer, il apparaît que la justice n’est pas simplement déterminée par les transformations structurelles que nous venons d’examiner. Celles-ci constituent le cadre favorisant la possibilité que la justice joue un rôle central dans les nouveaux régimes de régulation politique, ceci, d’une part, en référence au retour du libéralisme économique, d’autre part et à l’opposé, en relation avec une expression croissante des aspirations démocratiques. LA JUSTICE COMME INSTRUMENT DE LA NÉOLIBÉRALISATION L’importance croissante du marché Un ensemble de facteurs semble contribuer à assurer au juge un rôle de plus en plus important en matière sociale et économique et celui-ci prendrait une part active à ce mouvement. Nous serions dans un contexte où, classiquement, le retour du libéralisme économique se traduirait par un double mouvement de repli de l’État dans le domaine économique et

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social. Ce mouvement accompagnerait la restauration des valeurs de liberté, d’initiative et de responsabilité individuelles réclamées par les tenants d’une primauté nécessaire du marché. Il aurait comme contrepartie classique le retour aux fonctions régaliennes dans le domaine pénal qu’attesterait une tendance internationale vers une « surpénalisation » [Salas, 2005] illustrée par un renforcement de la répression pour les mineurs au détriment de la prévention ou par ce qu’un auteur appelle une « pénalisation du social » [Mary, 2003]. La référence incantatoire à l’État de droit manifesterait à la fois une volonté d’autonomie croissante du marché et une restauration du pénal. Dans ce contexte d’une importance de plus en plus grande accordée au paradigme économique [Hall, 1993] ou au référentiel du marché [Jobert, 1994], l’affaiblissement du politique et la redéfinition du statut de l’État, concomitants d’un accroissement des droits individuels et d’une perte de croyance dans l’État social, contribuent à donner au juge, outre une fonction répressive restaurée, un rôle croissant de régulateur dans la gestion des rapports sociaux ou des échanges économiques et dans le fonctionnement d’un politique qui se construit de façon endogène dans le cadre d’interactions sociales notamment dans l’espace judiciaire. Mais ce nouveau rôle du juge ne serait pas simplement la résultante de ces évolutions : le juge lui-même les favoriserait. Par exemple, Ran Hirschl [Hirschl, 2004], observant une forte tendance internationale vers une « juristocracy », se penche sur les convergences qui s’établissent entre les élites économiques et les élites judiciaires pour contribuer à ce mouvement. Pour cet auteur, l’élite judiciaire, notamment celle officiant dans les Cours suprêmes, a une action inspirée des valeurs libérales individualistes (y compris en matière de mœurs) et allergique à des principes qui étaient au fondement de l’État social et qui justifiaient l’existence d’une justice redistributive (comme l’importance accordée aux syndicats, à la légitimité des droits sociaux en matière de revenu minimum d’existence, de droit au logement, de protection sociale…). Le triomphe de la « juristocracy » est alors associé au déclin d’une vision égalitariste en matière socio-économique et à l’adhésion aux valeurs du libéralisme économique. Au-delà des pratiques des juges des cours suprêmes, ce nouveau régime de justice s’ajuste aux nouvelles frontières transnationales du marché. On observe ainsi l’émergence d’un pouvoir exercé de façon transnationale, par des agents investis de fonctions de « justice » comme les experts du Fonds monétaire international (FMI), de la Banque mondiale ou de l’OMC ou comme les juges institutionnels officiant dans les diverses Cours européennes ou juridictions pénales internationales. Des nouvelles échelles de l’action judiciaire sont sollicitées pour répondre à une volonté d’assurer la

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sécurité juridique des opérateurs économiques des « pays périphériques » ou des pays européens ex-communistes. Les organismes supranationaux, comme par exemple la Banque mondiale, la Commission européenne, US Aid, se fixent ainsi comme objectifs de favoriser la mise en place de systèmes de justice susceptibles d’assurer à la fois la crédibilité, la stabilité et la sécurité nécessaires aux échanges économiques, notamment grâce à une modernisation et une rationalisation du système judiciaire, à son autonomisation par rapport au politique, à la formation des magistrats. Néanmoins, il convient ici de remarquer, grâce à la contribution dans cet ouvrage de Thierry Delpeuch et Margarita Vassileva, que ne doit pas être sous-estimée la capacité de résistance des acteurs locaux, en particulier de la part de la hiérarchie judiciaire, constat qui converge avec d’autres sur la capacité des importateurs de réformes à se livrer à des appropriations et à imposer des inflexions aux prescriptions de leurs exportateurs [Dezalay et Garth, 2002]. La justice inscrite dans le libéralisme économique Dans le présent ouvrage, la contribution de Gakuto Takamura sur la réforme de la justice au Japon est tout à fait illustrative d’un lien qui s’établirait de façon de plus en plus large entre libéralisme économique et justice et auquel participeraient activement les professionnels du droit eux-mêmes. La pression exercée par le patronat japonais paraît avoir été décisive pour la réalisation d’une réforme de la justice « dans le cadre d’une économie de marché valorisant l’initiative individuelle » et au nom d’un système assurant « la déréglementation totale de l’économie afin de maintenir la compétitivité dans un univers concurrentiel et globalisant ». C’est effectivement ce qui est entrepris par un gouvernement libéral en vue notamment d’un accroissement des professions judiciaires, de la création de Law Schools, d’une invitation à la « privatisation de la justice par le biais des entreprises et des associations » incitées à devenir des instances de règlement des conflits dans le cadre de la loi fondamentale sur les modes alternatifs de règlement des conflits, ceci en référence à l’objectif général de favoriser une adaptation de la société japonaise à la mondialisation. De même, aux yeux des organismes supra-nationaux, il convient de réduire l’imprévisibilité du système judiciaire qui constitue un des obstacles au développement et à la croissance du marché. Ce mouvement se révèle ainsi conforme à ce que constatait déjà Max Weber pour qui le processus de rationalisation de l’univers juridique et de la justice correspond à la nécessité pour le capitalisme moderne de disposer d’un système juridique fiable, à la fois par la stabilité de sa jurisprudence et la transparence des

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procédures [Weber, 1921, p. 17]. Il reste que, pour certains, cette attention accordée à la justice, en particulier par les organismes supranationaux comme la Banque mondiale, viserait moins à instaurer un État de droit qu’un « État de droit des affaires » [Sen, 2000]. Cette influence croissante de la logique du marché dans les redéfinitions de la justice se mesure aussi à l’obligation faite à celle-ci d’aligner ses modes d’organisation sur ceux des administrations « ordinaires ». Une des grandes spécificités de la justice tenait à son extraordinaire capacité à cultiver son exceptionnalité, ce qui se mesurait par exemple par son obstination à défendre une vision a-économique ou a-financière ou a-organisationnelle de son fonctionnement relayée par une représentation propre aux magistrats comme accomplissement d’une mission de justice dans un espace a-marchand hors des intérêts les plus ordinaires [Commaille, 2000]. La représentation de la justice comme institution était inspirée par la nature hors du commun des fonctions accomplies avec une référence implicitement entretenue à l’idée de transcendance (voir, par exemple, l’architecture judiciaire, les rituels…). Les tentatives de réformes de la justice révèlent ainsi une opposition, que nous pourrions presque qualifier de fondamentalement culturelle, entre un ministère des finances soucieux de rationalisation dans l’usage des moyens et un ministère de la justice attaché à préserver sa position hors du monde commun et de la bureaucratie [Commaille, 2000]. Or, depuis quelques années, on observe dans plusieurs pays et notamment en France une volonté d’aligner la justice sur les autres institutions publiques en y introduisant le « nouveau management public » [Schoonaers, 2003 ; Vigour, 2006]. Cette préoccupation semble devoir prendre le pas sur toute autre, en particulier, celle des finalités de la mission de justice au point que les débats politiques sur la justice s’effacent derrière des débats techniques autour de l’optimisation organisationnelle de la pratique judiciaire [Vauchez et Willemez, 2007]. C’est certainement ce nouvel esprit général de la justice qui favorise des initiatives locales de magistrats introduisant des innovations technologiques, justifiées par des arguments managériaux et consacrés a posteriori dans le cadre d’une politique de justice qui s’apparente à une politique entrepreneuriale [Dumoulin et al, 2007]. Cette introduction d’une rationalité managériale dans le fonctionnement de la justice (voir la contribution dans cet ouvrage de Cécile Vigour dont les constats en la matière s’appuient sur les évolutions dans trois pays européens) n’est-elle pas en convergence avec ce mouvement d’instrumentalisation de la justice au service du néolibéralisme ? Il est évident en tous les cas que l’alignement de la justice, si soucieuse jusqu’ici de cultiver son exceptionnalité, sur la tendance générale à toutes les administrations

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d’introduire ce « nouveau management public » dans leur organisation et leur fonctionnement, participe d’une technicisation du traitement de la question de la justice et d’une euphémisation corrélative du politique. LA JUSTICE COMME SUPPORT DE LA DÉMOCRATISATION Pour nous référer à nouveau à cette tension fondamentale qui structure la justice dans l’exercice de sa fonction politique et sociale (tension entre la justice comme gardienne de la méta-Raison et justice comme opératrice du social [Commaille, 2000]), nous dirons que la justice semble être aussi attendue de plus en plus pour répondre à ce que nous pourrions considérer comme des exigences démocratiques. Dans un renversement de perspective, il est alors possible de concevoir la justice non pas seulement comme une institution de mise en œuvre du pouvoir régalien, d’instrument de rationalisation du capitalisme [Weber, 1921], d’imposition d’une offre de droit et d’application du droit. Elle peut être pensée comme un espace institutionnel dans un contexte politique marqué par l’existence de systèmes polycentriques de pouvoir et autorisant, par voie de conséquence, l’expression de nouveaux modes de critique sociale, notamment par l’imposition par les acteurs sociaux, d’usages « alternatifs » du droit, par le recours à une « mobilisation juridique » [McCann, 1994] dans le cadre judiciaire. La justice devient alors le support potentiel de stratégies individuelles mais aussi d’engagements collectifs issus de la société civile. Les effets d’un « individualisme démocratique » Ce statut de la justice est rendu possible par la montée d’un « individualisme démocratique » susceptible de se manifester notamment par la recherche croissante de droits subjectifs auprès de la justice. Un tel mouvement participe d’un phénomène de contractualisation des rapports sociaux. « La métaphore du contrat […] occupe l’espace public » dans un contexte où « la communication sociale se fait de plus en plus juridique » [Caillosse, 1999, p. 58]. Le contrat devient dans la réalité le signe d’une autonomisation des acteurs face aux montages juridiques, ce qui explique le déplacement du règlement vers le contrat : « Une France contractualisée est en train de remplacer une France réglementaire et, corrélativement, une France judiciarisée se substitue à une France étatique » [Karpik, 2000, p. 248]. C’est ainsi un nouveau modèle individualiste des relations sociales qui se mettrait en place et témoignerait d’une nouvelle économie des rapports sociaux. Par exemple, l’émancipation des individus dans leur sphère privée serait à rapprocher de celle des opérateurs économiques dont

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l’autonomisation croît à proportion du niveau international dans lequel ils inscrivent leurs stratégies ou encore de celle des pratiques centrifuges de groupes socio-culturels dans le cadre de la transformation de nos sociétés en sociétés multiculturelles et multiethniques. Cette autorégulation croissante qui caractériserait les rapports sociaux se manifesterait notamment par le développement de formes diverses de délibération, de négociation, de médiation ou d’arrangements susceptibles de se développer dans l’espace de justice. Il est intéressant de noter à cet égard que, dans le cadre d’une argumentation visant à promouvoir la médiation comme mode de règlement des conflits entre individus, le rapprochement soit fait entre ce mode, l’aspiration à un nouveau régime de régulation sociale et l’idée démocratique. La médiation familiale est ainsi présentée comme un « refus des décisions qui viennent « d’en haut » dans la vie privée », la médiation participant alors d’une « démocratie de l’accompagnement » [Sassier, 2001, p. 10]. La recomposition des rapports sociaux est ainsi indissociable de l’obligation dans laquelle se trouve tout pouvoir politique de rechercher l’adhésion plutôt que de tenter de plus en plus vainement d’imposer son autorité ou sa tutelle. La question peut être posée de savoir si la « mythologie » ou le « renouveau contractualiste », ou encore « l’inflation contractualiste » témoignent d’un rapprochement avec la conception anglo-saxonne où le contrat est d’abord perçu comme une « façon de réduire la souveraineté de l’État au profit de la volonté individuelle » [Erbès-Seguin, 1999, p. 11]. Dans ce même esprit, celui, par exemple de Spencer et Maine : « les relations contractuelles sont à la fois le signe et l’accélérateur d’une diminution de l’emprise des institutions politiques et d’un solidification de l’ordre spontané qui assure la croissance de la richesse » [Lantz, 1999, p. 32]. On peut néanmoins se demander si, dans ce schéma l’idée de démocratisation ne rejoint pas en fait celle de néolibéralisation évoquée précédemment. Effectivement, une telle évolution peut suggérer une « société de marché » laquelle deviendrait « un modèle général des rapports sociaux » [Gauchet, 1998, p. 85-87], c’est-à-dire une société où il est attendu que de l’expression par des acteurs, de plus en plus autonomes, d’aspirations ou d’intérêts particuliers dans le cadre social ou économique, découle un ajustement procédant de cette autorégulation, cet ajustement étant supposé fonder le Bien Commun et organiser autrement le lien social. Ces nouvelles formes de gestion des rapports sociaux peuvent ainsi concerner à la fois les citoyens dans leurs rapports privés ou avec la puissance publique, les opérateurs économiques dans le cadre de systèmes d’échanges au niveau national et supranational, des minorités ethniques ou des communautés ou groupes sociaux fondés sur des spécificités culturelles

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ou religieuses revendiquant la reconnaissance de droits ou de statuts particuliers [Noreau et Wallet, 2003]. La justice au cœur de l’action collective Mais cette liaison entre justice et démocratisation prend également une autre forme que celle découlant d’un simple individualisme triomphant quand l’espace de justice est explicitement investi par des mouvements sociaux qui intègrent l’idée de son usage dans des stratégies susceptibles de faire avancer ou triompher leur cause. « La multiplication des recours au judiciaire s’expliquerait ainsi par l’inadéquation des processus classiques de canalisation des conflits face à des formes nouvelles d’action collective » [Jobert, 1999, p. 127] recourant à de nouveaux répertoires d’action. Des groupes sociaux dominés confrontés à l’ordre juridique étatique tentent alors de recourir à la justice pour justifier l’usage d’un répertoire d’action illégaliste rappelant que le droit et la justice peuvent être à la fois instrument et espace du pouvoir mais aussi de contre-pouvoir. Le mouvement des « sans » en France (sans papier, sans logement…) rejoint, par exemple, celui des faucheurs d’OGM [Gallet, 2006] ou celui des associations d’homosexuels. Ces derniers tentent de faire reconnaître la légalité d’unions non fondées sur la différence des sexes et celle de l’homoparentalité et reconnaissent la légitimité de la justice et la « force du droit » pour promouvoir et faire avancer leur cause [Commaille, 2006]. Dans sa contribution à cet ouvrage, Anne Revillard, après avoir procédé à un inventaire des réflexions portant sur les formes de recours au droit et à la justice et leurs effets, s’attache de la même façon à l’étude de recours par les mouvements féministes à partir du début des années 1980, soulignant notamment que le choix entre l’arène judiciaire et celui d’une action sur les droits fondamentaux dépend des ressources des acteurs L’obligation dans laquelle se trouve la justice de se confronter à l’avènement de nouveaux territoires des problèmes sociaux que nous avons évoquée supra est également susceptible de favoriser une porosité plus grande entre les formes traditionnelles de l’exercice de la fonction de justice, caractérisées par une forte institutionnalisation (symbolisée par l’existence du tribunal ou plus encore du « Palais de justice ») et par une professionnalisation quasi sacralisée (symbolisée par l’image des « notables de la robe » rejetant les profanes aux frontières de la justice), et de nouvelles formes de justice où des profanes (nouveaux professionnels du social, militants de mouvements associatifs et même indirectement élus locaux) prétendent prendre toute leur place pour s’impliquer dans l’exercice d’une fonction de justice ancrée dans le local [Lejeune, 2007].

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Ces nouvelles formes d’exercice de la fonction de justice « par le bas » prennent d’autant plus d’importance qu’elles s’inscrivent dans une tendance à la transnationalisation dans laquelle sont de plus en plus impliqués les mouvements sociaux et qui obligent ces derniers à repenser leurs stratégies et à renouveler leur répertoire d’action collective, notamment pour ce qui concerne les éventuelles usages de l’arène judiciaire. C’est ce qui s’observe particulièrement dans le domaine de l’écologie, de l’urbain, des droits des minorités, des droits des femmes… et, bien sûr, dans le domaine économique. L’internationalisation des flux financiers, la constitution d’un espace économique transnational prennent ainsi la forme d’accords économiques multilatéraux, de « reconfiguration des appareils productifs en réseau » libérant « l’entreprise des rapports de force autrefois négociés nationalement » et obligeant « les syndicats du Nord et du Sud à repenser leur façon d’agir » (voir les analyses de la Chaire de responsabilité sociale et du développement durable, université du Québec à Montréal, http://[email protected]). Ce phénomène de transnationalisation incite à approcher autrement ces nouvelles formes d’usages de la justice participant d’un mouvement de « démocratisation ». Elles sont effectivement d’autant plus à relier au politique que « la subordination du politique à l’économique, la concentration des pouvoirs aux mains des exécutifs et le déficit démocratique ont pour conséquence de reléguer au second plan la pertinence de l’arène politique nationale » (Chaire de responsabilité sociale et de développement durable, op. cit.). Ainsi, ce recours à l’espace de justice comme « espace public d’engagements, de justifications et de critiques à travers lesquels apparaissent et sont confrontés des sens du juste » (voir la contribution de Pierre-Yves Condé dans cet ouvrage) ne s’inscrit pas seulement dans le cadre national. Il trouve des prolongements particulièrement significatifs pour notre propos au niveau international ou supranational. Par exemple, la création des juridictions pénales internationales apparaît aussi comme le produit d’une conjonction de mobilisations collectives, d’engagements de professionnels du droit fonctionnant comme « entrepreneurs moraux », concomitante de l’avènement d’une « société civile mondiale », d’un espace public mondial ou de la référence à une opinion publique mondiale et visant à relativiser le pouvoir des États-nations et, par conséquent, des législations nationales. C’est dans ce contexte qu’il convient certainement de prêter attention à ce phénomène qualifié de cause lawyering pour désigner ces pratiques d’engagement de professionnels du droit, notamment d’avocats, dans le cadre d’un exercice professionnel qui les conduit à devenir porte-parole dans l’arène judiciaire de revendications de groupes sociaux exposés, pour des raisons d’appartenance ethnique, de discriminations sociales ou

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sexuelles, à des inégalités ou à des formes d’injustice sociale, d’exploitation et de domination (voir le rappel que fait dans sa contribution à cet ouvrage Liora Israël de ce mouvement, de ses caractéristiques et de ses causes en même temps qu’elle développe une analyse des nouvelles formes de mobilisation collective, en France, et de la place qu’y occupe la justice, à partir des années 1970). De façon explicite, Jürgens Habermas suggère une liaison positive entre le processus de démocratisation et ce nouveau statut de la justice. Pour lui, « le mouvement de procéduralisation et de processualisation auquel on assiste apparaît comme un élément de renouvellement et d’approfondissement d’une démocratie envisagée comme un régime non seulement politique mais social où l’accès de tous à un droit devenu pluraliste devient possible » [Habermas, 1997]. Si l’on peut adhérer par principe à ce pronostic optimiste, il convient néanmoins de le nuancer en considérant que, pour reprendre la thèse de Marc Galanter [1974], les « joueurs » de justice ne disposent pas de ressources égales (c’est ainsi que Christine Rothmayr et Audrey L’Espérance rappellent dans leur contribution à cet ouvrage que les acteurs gouvernementaux sont plus en mesure de gagner dans l’espace judiciaire). Finalement, ce dernier mouvement de démocratisation en référence à ceux de détraditionnalisation et de néolibéralisation apparaît plus comme un enjeu que comme une réalité possible ayant une probabilité de survenance inéluctable. L’idée de changement est parfois survalorisée dans les analyses de sciences sociales. Le changement y est effectivement présenté comme s’inscrivant dans le cadre d’une évolution strictement linéaire. La littérature internationale sur la judiciarisation à laquelle nous avons fait brièvement référence dans notre introduction ne semble pas devoir échapper à cette conception univoque ou monolithique des rapports entre justice et politique. Si, dans cette réflexion sur la fonction politique de la justice, nous avons pris appui sur cette notion de judiciarisation, sans écarter l’idée de changement, nous nous sommes néanmoins écarté de cette perception d’une évolution linéaire où un état se substituerait à un autre. Ce qui nous paraît s’imposer, c’est l’idée de tension entre des logiques simultanément à l’œuvre qui établiraient dans la contradiction les nouveaux statuts de l’exercice de la fonction de justice : la néolibéralisation et la démocratisation s’inscriraient dans le contexte général de la détraditionnalisation. Nous y avons été incité par nos propres analyses en la matière mais aussi par le contenu des contributions à cet ouvrage. Celles-ci illustrent l’exceptionnelle diversité des expressions politiques de la fonction de justice dans sa réalité mais aussi dans les regards portés sur le sujet par les recherches de sciences sociales.

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Dans cette tentative de restitution d’une complexité, est-il alors possible de dégager une tendance lourde ? La justice développe trois fonctions fondamentales : une fonction d’institution des principes de référence du social et du politique tels qu’ils sont définis par la loi, une fonction de régulation des rapports sociaux et économiques. Il est possible de se demander si une troisième fonction ne mérite pas une attention particulière eu égard aux façons dont elle se manifeste dans les années récentes : c’est la fonction de délibération politique, l’espace de justice comme espace d’une régulation négociée, comme lieu de confrontation des revendications de droits et de promotion de causes relevant éventuellement de logiques illégalistes, de non-droit, mais susceptibles de devenir du droit. La question que nous pourrions nous poser à l’issue de ce travail, c’est de savoir dans quelle mesure ces trois logiques que nous avons identifiées produisent des changements d’équilibre entre ces trois fonctions et, sans renoncer en rien à l’idée de tension, contribuent à dégager des orientations générales de la fonction politique de la justice qui représenteraient un dépassement du schéma d’évolution du juge arbitre au juge entraîneur ou de Jupiter à Hermès tel qu’il avait été proposé il y a quelques années [Ost, 1982 ; 1992]. La fonction d’institution paraît se structurer suivant la logique de l’État de droit libéral où la relativisation du droit de l’État-providence s’accompagne d’une réactivation prioritaire du droit pénal. La fonction de régulation est de plus en plus inspirée par le souci d’efficacité économique, le social apparaissant principalement comme une variable d’ajustement par rapport à ce souci. La fonction de délibération politique porterait alors un pouvoir de contradiction par rapport aux deux autres logiques dans la mesure où elle serait investie par les acteurs politiques et les mouvements sociaux à proportion du renforcement de ces deux autres logiques. Les « commissions vérité et réconciliation » que décrit Sandrine Lefranc dans sa contribution à cet ouvrage ouvrent des perspectives qui interpellent fortement sur la fonction de justice et illustrent ce que pourraient être les nouveaux traits d’une fonction politique de la justice. En effet, en ne mobilisant pas que des règles juridiques, en rompant avec le monopole des professionnels de justice, en s’inspirant de l’idée de justice restauratrice, ces commissions incarnent au plus près une « fonction politique de la justice explicite, celle qui incombe à une instance de démocratisation et de pacification sociale », en proposant des mises en récit qui contribuent « de manière plus décisive et immédiate à la démocratisation ». Il est intéressant de souligner que les nouvelles formes de justice, subversives par rapport à la conception étatisée, institutionnalisée, professionnalisée de la justice, trouvent leur inspiration dans un modèle de justice restauratrice où la

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délibération occupe une place centrale et où la référence à la communauté renouvelle cette idée de justice immergée dans la société dont parlait déjà Jerold Auerbach [1983]. Bien entendu, ce schéma d’analyse de tendances lourdes de la justice est à situer en référence à deux traits fondamentaux qu’il convient de rappeler pour conclure tout à fait : le changement d’échelles de traitement des problèmes [Boaventura de Sousa Santos, 2004 ; Arnaud, 2003] et le changement de régime de la régulation politique [Commaille et Jobert, 1998]. La justice était traditionnellement rapportée à l’exercice des fonctions régaliennes qu’elle est censée assumer, c’est-à-dire à l’État-nation. Les mouvements qui la traversent et que nous avons analysés soulignent que ce niveau de l’État-nation est de moins en moins exclusif. La justice est d’une part emportée dans une tendance à l’internationalisation ou à la supranationalisation, que ce soit dans le cadre de la tentative de recherche d’un nouveau Bien Commun, de construction d’une nouvelle méta-Raison inspirée d’un nouveau pluralisme des valeurs dont témoigneraient, par exemple, la mise en place de juridictions internationales ou celle de « commissions vérité et réconciliation ». Cela résulte de l’influence de logiques économiques qui la contraignent de se déployer autrement, y compris dans les aspects proprement pénaux comme ceux de la corruption financière, du terrorisme international ou de la délinquance classique (trafics de drogues, prostitution, etc.). Cet aspect est bien illustré par la volonté de magistrats de constituer un espace judiciaire européen (voir par exemple « l’appel de Genève » lancé par des magistrats soucieux de coordonner leur action au niveau européen et et de participer au débat sur le rôle de la justice dans l’Union européenne). Mais la justice est aussi d’autre part tirée vers le local comme l’illustre cette recomposition des territoires que nous avons évoquée et à laquelle elle est confrontée, qui l’oblige notamment à s’immerger dans l’effervescence du social et ses nouvelles expressions en concevant, ou en se voyant imposer de nouvelles formes de justice plus distantes de l’institutionnalisation et de la professionnalisation inhérentes à la justice. Toutefois, ces reconversions polymorphes de la justice ne sont certainement pas indépendantes de ce que nous avons appelé antérieurement « les métamorphoses de la régulation politique » [Commaille et Jobert, 1998]. La justice dans son acception classique était associée à une vision pyramidale de la domination politique inscrite dans le territoire de l’Étatnation. Or les analyses du politique, de l’État, du droit [Ost et Van de Kerchove, 2002], des politiques publiques [Duran, 1999] ou encore des institutions [Dubet, 2002] convergent pour considérer que ce modèle est de plus en plus remis en cause. Il l’est par la crise de légitimité du politique,

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par les redéfinitions de l’État, par le poids croissant de l’international, par la prééminence de plus en plus prononcée de l’économique sur le politique. Parler de « fonction politique de la justice », ce n’est pas alors seulement considérer que la justice a plus que jamais partie liée avec le politique (rien ne l’illustre mieux que les décisions des juridictions internationales lesquelles se situent bien, au-delà du registre juridique), qu’elle fait système avec lui, mais aussi qu’elle peut être un révélateur privilégié de ses transformations et des incertitudes de son avenir. RÉFÉRENCES BIBLIOGRAPHIQUES AUERBACH J. S. (1983), Justice without Law. Resolving Disputes without Lawyers, Oxford, Oxford University Press. ARNAUD A. J. (2003), Critique de la raison juridique. 2. Gouvernants sans frontières, Entre mondialisation et post-mondialisation, Paris, LGDJ, coll. « Droit et société ». BAILLEUX A. (2005), « L’histoire de la loi belge de compétence universelle. Une valse à trois temps : ouverture, étroitesse, modestie », Droit et société, n° 59, p. 107-136. BAUMAN Z. (2000), Liquid Society, Cambridge, Cambridge Polity Press. BECK U. (2001), La société du risque. Sur la voie d’une autre modernité, Paris, Aubier. BOURDIEU P. (1994), « L’emprise du journalisme », Actes de la recherche en sciences sociales, n° 101-102, p. 3-9. CAILLOSSE J (1999), « À propos de l’analyse des politiques publiques : réflexions critiques sur une théorie sans droit », in J. COMMAILLE, L. DUMOULIN et C. ROBERT (dir.), La juridicisation du politique. Leçons scientifiques. Paris, LGDJ, coll. « Droit et société ». CARTUYVELS Y. et MARRY Ph. (1997), « Crise de la justice et au-delà ? » in L’affaire Dutroux. La Belgique malade de son système, Bruxelles, Complexe, p. 97-127. COMMAILLE J. (1994), L’esprit sociologique des lois. Essai de sociologie politique du droit, Paris, PUF, coll. « Droit, éthique et société ». COMMAILLE J. (1994), « L’exercice de la fonction de justice comme enjeu de pouvoir entre justice et médias », Droit et société, n° 26, p. 11- 18. COMMAILLE J. (2000), Territoires de justice. Sociologie politique de la carte judiciaire, Paris, PUF, coll. « Droit et justice ». COMMAILLE J. (2006), « Nouvelle économie de la légalité, nouvelles formes de justice, nouveau régime de connaissance. L’anthropologie du droit avait-elle raison ? » in C. EBERHARD et G. VERNICOS (dir.), La quête anthropologique du droit, Paris, Karthala, p. 351-368. COMMAILLE J. et JOBERT B. (dir.) (1998), Les métamorphoses de la régulation politique, Paris, LGDJ, coll. « Droit et société », série « Politique ».

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LES AUTEURS Jacques COMMAILLE est professeur des Universités à l’École normale supérieure de Cachan, chercheur à l’Institut des sciences sociales du politique (ENS CachanUniversité de Paris X Nanterre-CNRS). Ses travaux relèvent principalement d’une sociologie politique du droit et de la justice. Il a notamment publié en rapport avec le thème de l’ouvrage : L’esprit sociologique des lois. Essai de sociologie politique du droit, Paris, PUF., coll. « Droit, éthique et société », 1994 ; Les métamorphoses de la régulation politique (sous la direction avec B. Jobert), Paris, LGDJ, coll. « Droit et société », 1999 ; Territoires de justice. Une sociologie politique de la carte judiciaire, PUF, 2000 ; La juridicisation du politique. Leçons scientifiques (sous la direction avec L. Dumoulin et C. Robert), Paris, LGDJ, coll. « Droit et société. Recherches et travaux », Pierre-Yves CONDÉ est doctorant à l’ISP (ENS de Cachan/CNRS) où il prépare une thèse de sociologie sur la justice internationale. Il a publié récemment « La fragilité du Droit. « Déthéologisation » et « théologisation » du droit canonique après Vatican II », Droit et société, n° 63, 2006 et « « Justice must not only be done ; it must be seen to be done ». Outreach et politiques de médiation de la justice pénale internationale » in S. Lefranc (textes réunis par), Après le conflit, la réconciliation ?, Paris, Michel Houdiard, 2006. Claire DE GALEMBERT est chargée de recherche au CNRS au sein du pôle Cachan de l’Institut des sciences sociales du politique (ENS de Cachan). Ses recherches portent pour l’essentiel sur la gestion publique de l’islam, ce qui l’amène à investiger la place et la rôle du droit dans cette gestion et en particulier à se pencher plus particulièrement sur la protection de la loi sur le voile. Thierry DELPEUCH est sociologue, chercheur CNRS à l’Institut des Sciences sociales du politique, site de Cachan. Ses travaux sont consacrés à l’impact des réformes juridiques et judiciaires sur le changement des pratiques sociales dans les pays de l’Europe post-communiste, ainsi qu’à la coopération internationale dans le domaine du droit et de la justice. Il a publié récemment "La coopération internationale au prisme du courant de recherche 'droit et développement'", dans Droit et société, n° 62, 2006. Liora ISRAËL est sociologue, maître de conférences à l’École des hautes études en sciences sociales rattachée au Centre Maurice Halbwachs, Équipe PRO. Ses principaux thèmes de recherche portent sur la sociologie du droit et de la justice, sociologie historique, sociologie de l’action collective. Elle a publié dernièrement « Le droit mis au service des causes politiques. Un détour par le cause lawyering, un modèle d’origine nord-américaine » p. 7 à 14, in E. Dockès (dir.), Au cœur des combats juridiques, Pensées et témoignages de juristes engagés, Paris, Dalloz, 2007. Martine KALUSZYNSKI, socio-historienne, est chercheur au CNRS (PACTESciences Po Recherche Grenoble) et enseignante à l’Institut d’études politiques de Grenoble. Elle s’intéresse à la construction socio-historique de l’État républicain,

LES AUTEURS

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et travaille sur l’élaboration des politiques pénales et la production de la loi sous la IIIe république, également sur les usages socio-politiques du droit et de la justice, en s’attachant précisément à la judiciarisation de la société et du politique. Elle vient de publier avec J.-Ch. Froment, Justice et Technologies, Surveillance électronique en Europe, Grenoble, PUG, 2006. Sandrine LEFRANC est chargée de recherche au CNRS (Institut des sciences sociales du politique, pôle Université de Paris-X) et enseigne à l’Université de Paris-X et à l’Institut d’études politiques de Paris. Elle travaille sur les politiques de sortie de la violence, du point de vue notamment de la circulation internationale des modèles de résolution de conflit. Elle a publié Politiques du pardon, Paris, PUF, 2002 ; Après le conflit, la réconciliation ?, Paris, M. Houdiard, 2006 ; et « Pacifier, scientifiquement. Les ONG spécialisées dans la résolution des conflits », in M. Le Pape, J. Siméant et C. Vidal (dir.), Face aux crises extrêmes, Paris, La Découverte, 2006. Audrey L’ESPÉRANCE est étudiante en maîtrise en science politique à l’Université de Montréal, Québec, Canada. Ses thèmes de recherche : portent sur les politiques publiques comparées, pouvoir judiciaire et politiques publiques, politique canadiennes. Elle a publié récemment (avec C. Rothmayr), Courts and the Biotechnology Revolution : Policy-making in Canada, the United States and Switzerland. Toronto, York University, Canadian Political Science Association Annual Conference, 2006. Jérôme PÉLISSE est maître de conférences en sociologie à l’Université de Reims Champagne Ardennes, chercheur au laboratoire Analyse et évaluations des professionnalisations (AEP, Reims et chercheur associé au laboratoire du CNRS Institutions et dynamiques historiques de l’économie [IDHE Cachan]). Ses principaux thèmes de recherche concernent l’action publique autour de la réduction du temps de travail et des 35 heures, les conflits du travail et la sociologie du droit du travail. Il a publié récemment (avec R. Damesin) « Le droit du travail : une ressource inégale dans les entreprises », in M. Campinos-Dubernet, M-C. Combes et D. Redor (dir.), Les mutations des industries et des services, coll. « Le travail en débat », Toulouse Octarès, 2007. Anne REVILLARD est doctorante en sociologie à l’ISP-Cachan et ATER au Département de sciences sociales de l’ENS de Cachan. Sa thèse, en cours de rédaction, porte sur « La cause des femmes dans l’État : une comparaison FranceQuébec ». Elle a récemment publié « Du droit de la famille aux droits des femmes : Le patrimoine familial au Québec », Droit et société, 2006, n° 62, p. 95-116. Christine ROTHMAYR ALLISON, professeur adjoint au Département de science politique de l’université de Montréal, QC, Canada. Ses thèmes de recherche portent sur : Politiques publiques comparées, pouvoir judiciaire et politiques publiques, politique suisse. Elle a publié récemment (sous la direction, avec E. Montpetit et F. Varone, The Politics of Biotechnology in North-America and Europe, Lexington Books, 2007 ; avec W. Kälin, « Justiz », Manuel de la Politique Suisse/Handbuch der Schweizer Politik, 4e édition, Zurich : NZZ Verlag, 2006.

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LA FONCTION POLITIQUE DE LA JUSTICE

Violaine ROUSSEL est maître de conférences en science politique à l’Université Paris VIII et membre de l’Institut des sciences sociales du politique (CNRS/ENSCachan). Elle a analysé divers aspects des rapports entre justice et politique et des activités judiciaires, et elle développe actuellement une nouvelle recherche portant sur les mobilisations politiques d’artistes en France et aux États-Unis. Outre son livre Affaires de juges. Les magistrats dans les scandales politiques en France, Paris, Editions La Découverte, 2002, elle a récemment publié « Les artistes américains contre la guerre en Irak », in J. Balasinski, L. Mathieu, Art et contestation, Rennes, PUR, 2006. Gakuto TAKAMURA, est professeur adjoint (associate professor) de la faculté de science de la politique de l’université Ritsumeikan au Japon. Ses thèmes de recherche portent sur la sociologie du droit, notamment sur l’association et le droit de l’environnement urbain. Il a publié en 2007, La liberté à l’association – le miror de la Republique (Asosiasion heno Jiyuu), Keiso Shobo, Tokyo. Rodrigo UPRIMNY YEPES, avocat Colombien, docteur en économie (université Amiens), ancien juge auxiliaire de la Cour constitutionnelle de la Colombie. Professeur Université nationale de la Colombie, directeur du Centre d’études de droit, justice et société « Dejusticia ». Ses principaux sujets de recherche sont : système judiciaire, interprétation constitutionnelle, droits sociaux et justice transitionnelle. Parmi ses dernières publications : Coauteur et Editeur : Justicia transicional sin transición ? Verdad, justicia y reparación para Colombia, Bogotá, DeJuSticia., 2006 ; Coauteur Justicia para todos ? Derechos sociales, sistema judicial y democracia en Colombia. Bogotá, Norma, 2006 ; « The Enforcement of Social Rights by the Colombian Constitutional Court : Cases and Debates » in R. Gargarella, P. Domingo et T. Roux (dir.) Courts and Social Transformation in New Democracies : An Institutional Voice for the Poor ? Ashgate, 2005. Margarita VASSILEVA est docteure en Études slaves, chercheure associée à l’Institut des Sciences sociales du politique, site de Cachan. Ses recherches sont consacrées aux effets des transformations juridiques et judiciaires sur le changement des pratiques économiques et sociales dans les pays d’Europe centrale et orientale, ainsi qu’à la question de l’évolution des relations entre le politique, l’économique et le social dans ces pays à travers l’étude du développement local. Elle a publié, avec T. Delpeuch, N. Levratto et R. Coman, Réformes de la justice et modernisation des pratiques économiques dans l’Europe post-communiste — Bulgarie, Roumanie, Rapport de recherche pour la Mission de recherche Droit et Justice, décembre 2006. Cécile VIGOUR est docteure en sociologie et chercheuse post-doctorante à l’Institut des sciences sociales du politique. Elle enseigne au Département de science politique de l’université Paris-I. Ses travaux portent sur la justice et sur la comparaison. Elle est notamment l’auteure de : La comparaison dans les sciences sociales. Pratiques et méthodes, Paris, La Découverte, Guides Repères, 2005 ; Sociologie politique comparée des réformes de la justice. Cas de la Belgique, de la France et de l’Italie, Ecole normale supérieure de Cachan, thèse de doctorat, 2005.

TABLE DES MATIÈRES

INTRODUCTION La fonction politique de la justice : regards historiques. Du souci d’historicité à la pertinence de l’historicisation . . . . . . . . . . . 9 De l’historicité à l’historicisation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La judiciarisation, un phénomène historicisé ? . . . . . . . . . . . . . . . . . . Le XIXe siècle et la structuration du pouvoir judiciaire . . . . . . . . . . . Le XIXe siècle et les tentatives d’autonomisation du pouvoir judiciaire : le magistrat et le politique comme fondations républicaines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Le tournant : l’affaire Dreyfus et la judiciarisation qualitative du politique . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Vers une République judiciaire . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

PARTIE I. LA JUSTICE COMME ACTRICE DU POLITIQUE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.

Les changements d’ethos des magistrats

9 10 12

13 15 18

25

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27

Ethos judiciaire et histoire des rapports entre magistrature et politique . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 Professionnalisation et redéfinitions du métier de magistrat . . . . . 34 L’ethos des juges à l’épreuve des scandales des années 1990 . . . . . 39

2.

Les recompositions de l’institution judiciaire

. . . . . . . . . . . . . . . . . . 47

Les politiques pénales révélatrices de tensions entre le judiciaire et le politique . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 L’introduction d’une rationalité managériale comme euphémisation des enjeux politiques . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 Conclusion : vers une plus grande hétéronomie du contrôle en matière de justice . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64

3.

Quelle portée des réformes judiciaires en Bulgarie ? Comment les acteurs domestiques s’arrangent des prescriptions internationales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 La place des influences internationales dans les réformes judiciaires . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Les ressorts de l’influence américaine en Bulgarie . . . . . . . . . . . . . . . Les interprétations sociologiques de l’inefficacité de l’assistance technique dans le domaine des réformes judiciaires . . . . . . . . . . . . . La résistance aux réformes de la hiérarchie judiciaire . . . . . . . . . . .

71 77 81 85

326

4.

LA FONCTION POLITIQUE DE LA JUSTICE

La fabrique du droit entre le juge administratif et le législateur. La carrière juridique du foulard islamique (1989-2004) . . . . . . .

95

Le foulard dans les filets du juge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 La solution jurisprudentielle à l’épreuve . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 Des filets du juge à ceux du législateur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110

5.

Quand des professionnels de justice revendiquent leur engagement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 Réinscrire l’engagement dans la sociologie historique des professionnels de justice . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 Nouvelles approches ou nouvelles mobilisations ? . . . . . . . . . . . . . . . Les professionnels de justice engagés au cœur de l’analyse . . . . . . 124 Une politisation de la justice par ses professionnels en France ? Quelques hypothèses sur le tournant des années 1970 et ses répercussions . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127

PARTIE II. LA SOCIÉTÉ COMME ACTRICE POLITIQUE DE LA JUSTICE 6.

. . . . . . . 143

Entre arène judiciaire et arène législative : les stratégies juridiques des mouvements féministes au Canada . . . . . . . . . . . . . 145 Au niveau fédéral et dans les provinces anglophones, une stratégie d’investissement de l’arène judiciaire en lien avec la conquête de droits fondamentaux . . . . . . . . . . . . . . . 148 Au Québec, une « stratégie distincte » de réforme législative . . . . 153

7.

Les usages syndicaux du droit et de la justice

. . . . . . . . . . . . . . . . . . 165

Un rapport inaugural, ou pourquoi justice et droit du travail n’ont pas toujours fait bon ménage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 Une relation conjugale ? De l’importance de la justice dans la structuration institutionnelle des syndicats français aux étapes d’un syndicalisme juridique . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 Judiciarisation et juridicisation des relations de travail, ou de quelques usages contemporains du droit et de la justice du travail… et de leurs limites . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177

8.

Le recours à la justice par les patients, chercheurs et groupes religieux dans le domaine de la biomédecine . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 Mobilisation, succès et impact sur les politiques . . . . . . . . . . . . . . . 193 Les politiques en matière de PMA aux États-Unis, au Canada et en Suisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195

TABLE DES MATIÈRES

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La procréation médicalement assistée dans les Cours : qui gagne ? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 Les impacts sur les politiques publiques . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 Conclusion : Les raisons de la judiciarisation . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205

PARTIE III. LA JUSTICE COMME NOUVELLE META-RAISON DU POLITIQUE 9.

. . 211

La justice comme vecteur d’un nouvel ordre : l’exemple du Japon . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 Le contexte sociopolitique des réformes de la justice . . . . . . . . . . . 214 Les réformes de la justice civile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 Les réformes du contentieux administratif et du système de l’administration du personnel des juges . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222

10.

La justice au cœur du politique : potentialités et risques d’une judiciarisation en Colombie . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 Les particularités du régime politique et de l’ordre juridique colombiens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Des exemples significatifs de la judiciarisation de la politique colombienne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Un essai d’interprétation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Les potentialités et les risques démocratiques de la judiciarisation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

11.

230 233 241 246

La justice internationale entre conflits et espoirs de paix . . . . . 251 Apparition, éclipse et différenciation de la justice internationale au miroir des Relations Internationales . . . . . . . . . . 252 Rendre justice : la constitution de la justice pénale internationale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 258 Une jurisprudence internationale en quête de grammaire . . . . . . 263

12.

La justice dans l’après-violence politique

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273

Une justice productrice de vérité(s) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 276 Les limites de la délibération dissensuelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282 Justice de l’après-violence politique au « Sud », justice restauratrice au « Nord » . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285

CONCLUSION La justice entre détraditionnalisation, néolibéralisation et démocratisation : vers une théorie de sociologie politique de la justice . . . 295 La justice inscrite dans la détraditionnalisation . . . . . . . . . . . . . . . . . 299 La justice comme instrument de la néolibéralisation . . . . . . . . . . . . 306 La justice comme support de la démocratisation . . . . . . . . . . . . . . . . 310

Composition : Pacte Grenoble Achevé d’imprimer sur les presses de l’imprimerie France-Quercy à Mercuès en juin 2007 Dépôt légal : juin 2007 N° d’impression : 00001 Imprimé en France