GmbH-Handbuch für den Mittelstand 0387950141 [PDF]

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GmbH-Handbuch für den Mittelstand

Heinz-Peter Verspay

GmbH-Handbuch für den Mittelstand

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Heinz-Peter Verspay Hecker Werner Himmelreich Rechtsanwälte Brabanter Straße 2 50674 Köln [email protected] www.hwhlaw.de

ISBN 978-3-540-88576-4

e-ISBN 978-3-540-88577-1

DOI 10.1007/978-3-540-88577-1 Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar. © Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2009 Dieses Werk ist urheberrechtlich geschützt. Die dadurch begründeten Rechte, insbesondere die der Übersetzung, des Nachdrucks, des Vortrags, der Entnahme von Abbildungen und Tabellen, der Funksendung, der Mikroverfilmung oder der Vervielfältigung auf anderen Wegen und der Speicherung in Datenverarbeitungsanlagen, bleiben, auch bei nur auszugsweiser Verwertung, vorbehalten. Eine Vervielfältigung dieses Werkes oder von Teilen dieses Werkes ist auch im Einzelfall nur in den Grenzen der gesetzlichen Bestimmungen des Urheberrechtsgesetzes der Bundesrepublik Deutschland vom 9. September 1965 in der jeweils geltenden Fassung zulässig. Sie ist grundsätzlich vergütungspflichtig. Zuwiderhandlungen unterliegen den Strafbestimmungen des Urheberrechtsgesetzes. Die Wiedergabe von Gebrauchsnamen, Handelsnamen, Warenbezeichnungen usw. in diesem Werk berechtigt auch ohne besondere Kennzeichnung nicht zu der Annahme, dass solche Namen im Sinne der Warenzeichen- und Markenschutz-Gesetzgebung als frei zu betrachten waren und daher von jedermann benutzt werden dürften. Einbandgestaltung: WMX Design, Heidelberg Gedruckt auf säurefreiem Papier 987654321 springer.de

Vorwort

Die GmbH ist eine überaus erfolgreiche Rechtsform – sie ist die Rechtsform für mittelständische Unternehmen schlechthin! Die Zahl der eingetragenen Gesellschaften nähert sich der Millionengrenze. Die GmbH wurde im Jahre 1892 geschaffen, um die Lücke zwischen den Aktiengesellschaften und den Personenhandelsgesellschaften (OHG, KG) zu schließen; ein rechtliches Vorbild gab es für sie nicht. Seitdem hat es keine wesentlichen Änderungen des GmbH-Gesetzes gegeben; eine in den 70er-Jahren geplante umfassende Reform scheiterte. Angesichts der Zurückhaltung des Gesetzgebers hat die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur GmbH große Bedeutung für die Praxis erlangt. Die Konkurrenz durch auch in Deutschland Verwendung findende ausländische Rechtsformen – insbesondere die der Limited – sowie einige immer deutlicher zu Trage tretende Fehlentwicklungen bei der GmbH haben den Gesetzgeber bewogen, einen neuen Anlauf zu einer durchgreifenden Reform zu unternehmen. Mit dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) wird die Rechtsform der GmbH besser gegen Missbräuche geschützt. Darüber hinaus erfährt sie eine Deregulierung und Modernisierung, wodurch ihre Attraktivität gegenüber konkurrierenden ausländischen Rechtsformen erhöht werden soll. Die größte Reform des GmbH-Rechts seit mehr als 100 Jahren ist der Anlass für dieses Buch. Es ist ausgerichtet am Informationsbedürfnis der Gesellschafter und Geschäftsführer einer GmbH sowie deren Berater. Das Buch setzt keine juristischen Vorkenntnisse voraus und soll nicht mit der für Juristen bestimmten gesellschaftsrechtlichen Literatur konkurrieren. Aufgrund der tiefen Gliederung und des ausführlichen Stichwortverzeichnisses eignet es sich hervorragend als Nachschlagewerk für den Praktiker. Die Verwendung zahlreicher Querverweise zeigt die Zusammenhänge und fördert das Verständnis für die Regelungen. Köln, im Oktober 2008

Heinz-Peter Verspay

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Inhaltsverzeichnis

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Einführung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.1 Wesensmerkmale; Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.2 Rechtsgrundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.3 Gesetzesreform 2008 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2

Gründung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1 2.2 2.3

Errichtung der GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Bestellung der Geschäftsführer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Leistung der Einlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3.1 Bareinlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3.2 Sacheinlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.4 Anmeldung der Gesellschaft zum Handelsregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.4.1 Voraussetzungen für die Anmeldung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.4.2 Inhalt der Anmeldung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.4.3 Anlagen zur Anmeldung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.4.4 Gerichtliche Prüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.4.5 Eintragung; Bekanntmachung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.4.6 Wirkungen der Eintragung; Stadien der GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.4.7 Gründungshaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.5 Einmann-GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.6 Die Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3

5 5 7 7 8 15 18 18 19 20 21 22 22 24 25 26

Gesellschaftsvertrag der GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 3.1

3.2 3.3 3.4 3.5

4

1 1 2 2

Mindestinhalt. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1.1 Firma und Sitz der Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1.2 Gegenstand des Unternehmens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1.3 Betrag des Stammkapitals . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1.4 Geschäftsanteile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Fakultative Vertragsbestandteile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Gesellschaftervereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Vereinfachtes Verfahren (Musterprotokoll) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Vorratsgründungen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

29 29 30 31 31 32 37 38 39

Entstehung der GmbH durch Umwandlung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 4.1

Einzelunternehmer. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.1.1 Ausgliederung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.1.2 Einbringung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

41 41 43

vii

viii

Inhaltsverzeichnis 4.2 4.3

4.4 4.5 4.6 4.7 4.8

5

5.3 5.4

5.5

5.6

5.7

Die Rechtsstellung des Geschäftsführers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Bestellung; Beendigung des Geschäftsführeramts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.2.1 Bestellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.2.2 Persönliche Voraussetzungen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.2.3 Beendigung des Geschäftsführeramts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.2.4 Anmeldung; Geschäftsbriefe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Anstellungsverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Geschäftsführung und Vertretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.4.1 Die Begriffe Geschäftsführung und Vertretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.4.2 Geschäftsführungsbefugnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.4.3 Vertretungsbefugnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.4.4 Einschränkungen der Vertretungsbefugnisz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.4.5 Passivvertretung; Vertretung bei Führungslosigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.4.6 Bevollmächtigte. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Aufgaben und Pflichten. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.5.1 Führung der Geschäfte des Unternehmens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.5.2 Pflichten im Gründungsstadium . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.5.3 Allgemeine Aufgaben und Pflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.5.4 Pflichten in der Krise des Unternehmens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.6.1 Haftung gegenüber der Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.6.2 Haftung gegenüber Gesellschaftern. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.6.3 Haftung gegenüber Dritten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.6.4 Versicherungsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Straf- und Ordnungswidrigkeitenrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

49 50 50 51 52 52 52 54 54 55 56 57 58 59 59 59 60 60 67 68 69 71 71 72 72

Gesellschafterversammlung, Gesellschafterbeschlüsse. . . . . . . . . . . . . . . . 75 6.1

Gesellschafterversammlung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.1.1 Zuständigkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.1.2 Einberufung, Tagesordnung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.1.3 Teilnahmerecht, Stimmrecht, Beschlussfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.1.3 Niederschrift . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.1.4 Vollversammlung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.2 Beschlussfassung ohne Gesellschafterversammlung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.3 Fehlerhafte Beschlüsse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.3.1 Nichtige Beschlüsse. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.3.2 Anfechtbare Beschlüsse. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

7

43 44 44 45 47 47 48 48 48

Geschäftsführer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 5.1 5.2

6

Gesellschaft bürgerlichen Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Personenhandelsgesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.3.1 Umwandlungsrechtliche Vorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.3.2 Steuerliche Behandlung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Partnerschaftsgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . GmbH & Co. KG. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Verschmelzung zur Neugründung einer GmbH. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Spaltung zur Neugründung einer GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

75 76 82 85 88 89 89 90 90 91

Aufsichtsrat, Beirat. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 7.1

Der fakultative Aufsichtsrat. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.1.1 Größe, Zusammensetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.1.2 Bestellung, Abberufung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

95 96 96

Inhaltsverzeichnis 7.1.3 Aufgaben, Kompetenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.1.4 Innere Ordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.1.5 Rechtsbeziehungen zur Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.1.6 Haftung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.2 Der obligatorische Aufsichtsrat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.2.1 Größe, Zusammensetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.2.2 Bestellung, Abberufung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.2.3 Aufgaben, Kompetenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.2.4 Innere Ordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.2.5 Sonstige Bestimmungen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.3 Der Beirat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8

ix 98 104 108 110 110 111 115 118 119 119 120

Geschäftsanteil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 8.1 8.2 8.3 8.4 8.5 8.6

Rechtliche Merkmale. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Übertragung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Erwerb vom Nichtberechtigten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Übergang von Todes wegen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Treuhand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Erwerb durch die GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

121 122 123 124 124 125

9 Rechtsstellung des Gesellschafters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 9.1 9.2

9.3

9.4 9.5 9.6

10

Erwerb der Mitgliedschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Beendigung der Mitgliedschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9.2.1 Ausscheiden gegen Abfindung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9.2.2 Ausscheiden ohne Abfindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Mitgliedschaftsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9.3.1 Allgemeine Mitgliedschaftsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9.3.2 Sonderrechte. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Mitgliedschaftspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Zahlungspflichten der Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Überlassungspflicht der Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

127 127 128 130 131 131 132 133 133 135

Rechnungslegung, Ergebnisverwendung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 10.1 Rechnungslegung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10.1.1 Buchführung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10.1.2 Jahresabschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10.1.3 Lagebericht. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10.1.4 Konzernabschluss und Konzernlagebericht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10.1.5 Prüfung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10.1.6 Feststellung, Billigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10.1.7 Offenlegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10.1.8 Fehlerhaftigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10.2 Ergebnisverwendung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

138 138 138 140 141 141 143 144 145 146

11 Die Finanzierung der Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 11.1 11.2 11.3 11.4 11.5 11.6 11.7

Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Aufbringung des Stammkapitals . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Erhaltung des Stammkapitals . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Nachschüsse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Gesellschafterdarlehen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Stille Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Genussrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

149 150 151 153 153 155 158

x

Inhaltsverzeichnis

12 Kapitalerhöhung und Kapitalherabsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 12.1 Reguläre Kapitalerhöhung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12.1.1 Kapitalerhöhungsbeschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12.1.2 Durchführung der Kapitalerhöhung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12.2 Genehmigtes Kapital . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12.3 Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12.4 Kapitalherabsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12.4.1 Ordentliche Kapitalherabsetzung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12.4.2 Vereinfachte Kapitalherabsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

161 161 162 167 168 170 170 171

13 Auflösung, Liquidation, Löschung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 14 Umwandlungsvorgänge bei der GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 14.1 Formwechsel der GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14.1.1 Rechtsgrundlage, Zielrechtsformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14.1.2 Umwandlungsbericht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14.1.3 Umwandlungsbeschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14.2 Verschmelzung auf einen anderen Rechtsträger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14.3 Spaltung der GmbH. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14.4 Gründung einer SE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

177 177 178 179 187 192 197

15 GmbH & Co. KG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

199

16 Verbundene Unternehmen (Konzern) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 16.1 Mitteilungspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16.2 Unternehmensverträge (Vertragskonzern). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16.2.1 Abschluss, Änderung und Beendigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16.2.2 Beherrschungsvertrag; Gewinnabführungsvertrag. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16.2.3 Andere Unternehmensverträge. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16.3 Abhängigkeitsverhältnisse (faktischer Konzern). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16.4 Wechselseitig beteiligte Unternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16.4.1 Wechselseitige Beteiligung mit einer Aktiengesellschaft . . . . . . . . . . . . . 16.4.2 Wechselseitige Beteiligung mit einer GmbH. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16.5 Rechnungslegung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

17

Besteuerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 17.1 Steuern vom Einkommen und Ertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17.2 Erbschaft- und Schenkungsteuer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17.3 Grunderwerbsteuer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

18

202 204 204 205 207 208 209 209 209 210

215 216 217

Rechtsformwahl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219

Anhang. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

223

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237 Sachverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239

Abkürzungsverzeichnis

a. a. O. Abs. Abschn. AG Anh. AktG Alt. AO ArbGG Aufl. BayObLG BB Bd. Beschl. BetrVG BeurkG BewG BFH BGB BGBl. BGH BilMoG BMF BStBl. BZRG bzw. d. h. DAV DB DM D&O

am angegebenen Ort Absatz Abschnitt Aktiengesellschaft; Amtgericht; Die Aktiengesellschaft (Zeitschrift) Anhang Aktiengesetz Alternative Abgabenordnung Arbeitsgerichtsgesetz Auflage Bayerisches Oberstes Landesgericht Betriebs-Berater (Zeitschrift) Band Beschluss Betriebsverfassungsgesetz Beurkundungsgesetz Bewertungsgesetz Bundesfinanzhof Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof Gesetz zur Modernisierung des Bilanzrechts Bundesminister der Finanzen Bundessteuerblatt Bundeszentralregistergesetz beziehungsweise das heißt Deutscher Anwaltverein Der Betrieb (Zeitschrift) Deutsche Mark Directors and Officers

xi

xii

DrittelbG DStR EGAktG EGGmbHG ErbStG EStG EuGH ff. FGG GbR gem. ggf. GmbH GmbHG GmbHR GrEStG Großkomm. HGB Hrsg, HRV IAS IASC IDW IFRS InsO InvG i. S. d. i. V. m. Kap. KG KGaA KostO KStG LG lit. MitbestG MoMiG NJW Nr. NZG OHG OLG

Abkürzungsverzeichnis

Gesetz über die Drittelbeteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat Deutsches Steuerrecht (Zeitschrift) Einführungsgesetz zum Aktiengesetz GmbHG-Einführungsgesetz Erbschaftsteuer- und Schenkungsteuergesetz Einkommensteuergesetz Europäischer Gerichtshof folgende Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit Gesellschaft bürgerlichen Rechts gemäß gegebenenfalls Gesellschaft mit beschränkter Haftung GmbH-Gesetz GmbH-Rundschaft (Zeitschrift) Grunderwerbsteuergesetz Großkommentar Handelsgesetzbuch Herausgeber Handelsregisterverordnung (vom 12.08.1937) International Accounting Standards International Accounting Standards Commitee Institut der Wirtschaftsprüfer in Deutschland e. V. International Financial Reporting Standards Insolvenzordnung Investmentgesetz im Sinne des/der in Verbindung mit Kapitel Kommanditgesellschaft; Kammergericht (Berlin) Kommonditgesellschaft auf Aktien Gesetz über die Kosten in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit Körperschaftsteuergesetz Landgericht Buchstabe Mitbestimmungsgesetz Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen Neue Juristische Wochenschrift (Zeitschrift) Nummer Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht (Zeitschrift) Offene Handelsgesellschaft Oberlandesgericht

Abkürzungsverzeichnis

PartGG PublG R Rz. s. S. SE SEAG SE-VO SGB sog. SpruchG StGB Tz. u. u. a. UG UmwG UmwStG UStG UWG v. vgl. Vorb. WM WpHG z. B. Ziff. ZIP ZPO

xiii

Partnerschaftsgesellschaftsgesetz Publizitätsgesetz Richtlinie Randziffer siehe Seite; Satz Europäische Gesellschaft (Societas Europaea) SE-Ausführungsgesetz Verordnung (EG) Nr. 2157/2001 des Rates vom 08.10.2001 über das Statut der Europäischen Gesellschaft (SE) Sozialgesetzbuch sogenannte Spruchverfahrensgesetz Strafgesetzbuch Textziffer und unter anderem/und andere Unternehmergesellschaft Umwandlungsgesetz Umwandlungssteuergesetz Umsatzsteuergesetz Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vom vergleiche Vorbemerkung Wertpapier-Mitteilungen (Zeitschrift) Wertpapierhandelsgesetz zum Beispiel Ziffer Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Zivilprozessordnung

Kapitel 1

Einführung

1.1 Wesensmerkmale; Anwendungsbereich Die Rechtsform der GmbH wurde geschaffen, um die Lücke zwischen der offenen Handelsgesellschaft bzw. Kommanditgesellschaft und der Aktiengesellschaft zu schließen. Ein Vorbild für die GmbH gab es nicht. Sie hat sich in Deutschland sehr zügig durchgesetzt, und viele Staaten in Europa und außerhalb haben das GmbHRecht übernommen. Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) ist eine Handelsgesellschaft; sie ist zugleich Kapitalgesellschaft und Formkaufmann. Sie hat als solche selbständig Rechte und Pflichten, und sie kann Eigentum und andere dingliche Rechte an Grundstücken erwerben sowie vor Gericht klagen und verklagt werden. Das hat sie gemeinsam mit OHG und KG; der entscheidende Unterschied liegt darin, dass grundsätzlich nur das Gesellschaftsvermögen der GmbH gegenüber den Gesellschaftsgläubigern haftet, nicht aber das Privatvermögen der Gesellschafter. Die GmbH kann zu jedem gesetzlich zulässigen Zweck errichtet werden, und zwar durch eine einzelne Person (Einmann-GmbH) oder durch mehrere Personen (§ 1 GmbHG). Die GmbH wird in den weitaus meisten Fällen für wirtschaftliche Zwecke eingesetzt; aber auch gemeinnützige Einrichtungen werden nicht selten in der Rechtsform der GmbH betrieben. In zunehmendem Maße wird die GmbH auch von Angehörigen der freien Berufe als Berufsausübungsgesellschaft verwandt, etwa als Rechtsanwalts-, Steuerberatungs- oder Wirtschaftsprüfungsgesellschaft. Vom historischen Gesetzgeber nicht geplant, aber seit langem gebräuchlich, ist die Verwendung der GmbH als alleinige persönlich haftende Gesellschafterin einer Kommanditgesellschaft (GmbH & Co. KG) oder – weniger häufig – einer Kommanditgesellschaft auf Aktien (KGaA). Die gesetzlichen Vorschriften zur GmbH sind überwiegend dispositiv, d. h. der Gesellschaftsvertrag kann vom Gesetz abweichende Regelungen treffen. Diese Flexibilität dürfte dazu beigetragen haben, dass die GmbH heute die bei weitem am häufigsten genutzte Rechtsform ist; es bestehen etwa 950.000 Gesellschaften mit beschränkter Haftung.

H.-P. Verspay, GmbH-Handbuch für den Mittelstand, DOI 978-3-540-88576-4_1, © Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2009

1

2

1.2

1

Einführung

Rechtsgrundlagen

Rechtliche Grundlage der GmbH ist das im Jahre 1892 in Kraft getretene Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG). Da die GmbH als Handelsgesellschaft gilt, finden auch die Vorschriften des Handelsgesetzbuchs unmittelbar Anwendung (§ 13 Abs. 3 GmbHG, § 6 Abs. 1 HGB). Als Kapitalgesellschaft hat sie bei der Rechnungslegung die ergänzenden Vorschriften der §§ 264 ff. HGB zu beachten. Sie unterliegt als Formkaufmann alleine aufgrund ihrer Rechtsform den speziell für Kaufleute geltenden Rechtsvorschriften, auch wenn sie gar kein Handelsgewerbe betreibt, sondern stattdessen z. B. gemeinnützig oder freiberuflich tätig ist (§ 6 Abs. 2 HGB). Soweit das GmbH-Gesetz Regelungslücken aufweist, werden einzelne Vorschriften des Vereinsrechts, des Aktiengesetzes und des Rechts der Personengesellschaften entsprechend angewandt. Die GmbH gehört zu den Rechtsträgern, die uneingeschränkt an Umwandlungsvorgängen nach dem Umwandlungsgesetz beteiligt sein können. Ferner gelten für sie vollumfänglich die Mitbestimmungsgesetze.

1.3

Gesetzesreform 2008

Nachdem weit fortgeschrittene Pläne für eine große Reform des GmbH-Rechts in den Siebzigerjahren gescheitert waren, kam es durch die GmbH-Novelle 1980 erstmals zu nennenswerten Änderungen des GmbH-Gesetzes. Das Stammkapital wurde von 20.000 DM auf 50.000 DM angehoben, ferner wurden u. a. die Einmann-Gründung zugelassen sowie die Bestimmungen für Sacheinlagen und Gesellschafterdarlehen verschärft. Das im Jahre 2008 inkraftgetretene Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) stellt die erste nennenswerte Reform des GmbH-Gesetzes seit der GmbH-Novelle 1980 und zugleich die umfassendste Novellierung seit der Schaffung dieser Rechtsform dar. Der Reformdruck kam aus zwei Richtungen, sozusagen „von außen und von innen“. Aufgrund der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs treten neuerdings die in anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union bestehenden Rechtsformen, insbesondere die englische Limited, in Konkurrenz zur GmbH. Die nach ausländischem Recht mit geringem organisatorischem und finanziellem Aufwand errichteten Gesellschaften dürfen angesichts der europarechtlich gewährten Niederlassungsfreiheit uneingeschränkt in Deutschland ansiedeln und tätig werden. Von diesem Recht wird seit Bekanntwerden der maßgeblichen EuGH-Entscheidungen auch ausgiebig Gebrauch gemacht, und in der Presse war zu lesen, dass zahlreiche inländische Unternehmensgründer von der GmbH auf die Limited ausweichen. Ein erklärtes Ziel des MoMiG lautete, den potentiellen Nutzern ausländischer Rechtsformen entgegenzukommen, insbesondere durch die Erleichterung der Gründung und die Herabsetzung des aufzubringenden Kapitals. Erreicht werden soll dies

1.3

Gesetzesreform 2008

3

durch die Bereitstellung eines Musterprotokolls für die Gründung sowie durch die Schaffung der „Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)“, eine Variante der Rechtsform der GmbH. Unabhängig davon waren seit längerem viele Schwachpunkte des geltenden Rechts bekannt, und ihre Beseitigung wurde von vielen Seiten gefordert. Dem ist der Gesetzgeber weitgehend nachgekommen durch zahlreiche Neuregelungen, die zum einen der Deregulierung und Modernisierung und zum anderen dem Schutz gegen Missbrauch dienen. Zu nennen sind hier insbesondere die Abschaffung des Eigenkapitalersatzrechts, die Einführung praxistauglicher Regelungen für verdeckte Sacheinlagen und für das cash-pooling, die Schaffung von Erleichterungen und Rechtssicherheit bei Anteilsübertragungen sowie schließlich die Maßnahmen gegen „Firmenbestattungen“. Die Umsetzung des Gesetzesvorhabens hat sich lange hingezogen. Bei der Vorlage des Referentenentwurfs im Mai 2006 war noch das Inkrafttreten des Gesetzes am 1. Oktober 2007 vorgesehen. Die zahlreichen tief greifenden und zum Teil auch neuartigen Änderungen lösten eine breite Diskussion in der Fachöffentlichkeit aus, die vom Gesetzgeber zur Kenntnis genommen und teilweise auch berücksichtigt wurde, wodurch sich die Verabschiedung entsprechend verzögerte. Im Zeitpunkt der Fertigstellung des Manuskripts wird mit dem Inkrafttreten der Änderungen am 1. November 2008 gerechnet.

Kapitel 2

Gründung

Das GmbH-Gesetz stellt zwei Arten der GmbH zur Auswahl: die herkömmliche typische GmbH mit dem gesetzlich vorgeschriebenen Mindeststammkapital und ihre als Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) bezeichnete Variante mit einem niedrigeren Stammkapital. Die Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) wird hier auch kurz „Unternehmergesellschaft“ genannt ungeachtet dessen, dass der Zusatz „haftungsbeschränkt“ von der Gesellschaft im Geschäftsverkehr zwingend unabgekürzt anzugeben ist. Beide Arten der GmbH werden in diesem Buch zusammen erläutert; die einzelnen Besonderheiten der Unternehmergesellschaft werden im jeweiligen Sachzusammenhang sowie noch einmal geschlossen in Abschn. 2.6 angesprochen. Gegenstand dieses Kapitels ist die Neugründung einer GmbH, wohingegen die Entstehung einer GmbH durch Umwandlung eines bereits bestehenden Unternehmens anderer Rechtsform in Kap. 4 dargestellt ist. Die Gründung der GmbH vollzieht sich in vier Schritten, nämlich • • • •

Errichtung der GmbH Bestellung der Geschäftsführer Leistung der Einlagen Anmeldung der Gesellschaft zum Handelsregister.

Zu den unterschiedlichen Stadien von der Vorgründungsgesellschaft über die Vor-GmbH zur rechtsfähigen werbenden Gesellschaft und von dort weiter zur Liquidationsgesellschaft s. Abschn. 2.4.6. Die Gründungsschritte werden nachfolgend einzeln erläutert.

2.1

Errichtung der GmbH

Der erste Schritt ist die Errichtung der Gesellschaft durch die Gründer. Als Gründer kommen natürliche und juristische Personen in Betracht, ferner Personenhandelsgesellschaften und Gesellschaften bürgerlichen Rechts. Die Errichtung erfolgt durch Abschluss des Gesellschaftsvertrages mit der Übernahme aller Geschäftsanteile. Der H.-P. Verspay, GmbH-Handbuch für den Mittelstand, DOI 978-3-540-88577-1_2, © Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2009

5

6

2

Gründung

Gesellschaftsvertrag bedarf der notariellen Beurkundung und der Unterzeichnung durch alle Gesellschafter (§ 2 Abs.1 GmbHG). Grundsätzlich erfolgt die Errichtung durch die Gesellschafter persönlich. Lassen sie sich durch Bevollmächtigte vertreten, ist die Vorlage von notariell errichteten oder zumindest von notariell beglaubigten Vollmachten erforderlich (§ 2 Abs. 2 GmbHG). Die Beurkundung kann auch durch einen ausländischen Notar erfolgen, wenn sie der deutschen gleichwertig ist (BGH NJW 1981, 1160). Die notarielle Beurkundung ist auch bei Verwendung des gesetzlich vorgegebenen Musterprotokolls (§ 2 Abs. 1a GmbHG) erforderlich; zum Musterprotokoll s. Abschn. 3.4. Auch bei Gründung einer Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) kann das Musterprotokoll verwandt werden, und bei ihr lassen sich dadurch auch Kostenvorteile erzielen (s. dazu Abschn. 3.2 „Gründungsaufwand“). Die Gründung kann durch eine oder mehrere Personen erfolgen (§ 1 GmbHG). Wird die GmbH von mehr als drei Personen errichtet, scheidet der Gebrauch des Musterprotokolls allerdings aus, dieses kann also mit anderen Worten nur bei der Einmann-GmbH und bei der Gründung durch zwei oder drei Personen verwandt werden. Der Gesellschaftsvertrag hat zwei Funktionen: zum einen ist er die von den Gründern miteinander getroffene Vereinbarung über die Gesellschaftsgründung, zum anderen stellt der Gesellschaftsvertrag für die künftige GmbH die von dem Gründerwillen verselbständigte rechtliche Unternehmensverfassung dar und entfaltet damit auch Wirkungen für später eintretende Gesellschafter und für Dritte (vgl. Baumbach/Hueck/Fastrich, Rz. 3 zu § 2 GmbHG). Bei der Einmann-GmbH (dazu Abschn. 2.5) schließt der alleinige Gründer streng genommen keinen Vertrag – dazu müsste eine weitere Person mitwirken –, sondern nimmt ein einseitiges Rechtsgeschäft vor, dennoch wird auch hier vom Gesellschaftsvertrag gesprochen. Zum Inhalt des Gesellschaftsvertrags s. Kap. 3. Die Übernahme der Geschäftsanteile durch die Gründer ist nach § 3 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG ein wesentlicher Bestandteil des Gesellschaftsvertrages. Das gesetzlich vorgegebene Musterprotokoll umfasst auch die Übernahmeerklärungen. Übernahme der Geschäftsanteile bedeutet, dass die Gründer eine einklagbare Verpflichtung zur Leistung der Einlagen auf das Stammkapital (Stammeinlage) eingehen. Auf jeden Geschäftsanteil ist eine Einlage zu leisten, deren Höhe sich nach dem Nennbetrag des Geschäftsanteils richtet (§ 14 GmbHG). Die Gründer müssen sämtliche Geschäftsanteile ohne Rest übernehmen (§ 5 Abs. 3 S. 2 GmbHG). Dabei muss jeder Gründer mindestens einen Geschäftsanteil übernehmen; keine Geschäftsanteile übernehmen darf, wer nicht Gründer ist. Die Leistungspflicht eines Gründers hat mindestens dem Nennwert seines Geschäftsanteils zu entsprechen. Ist ein den Nennwert übersteigender Ausgabebetrag festgelegt, so stellt der Unterschiedsbetrag das Agio (Aufgeld) dar, das in die Kapitalrücklage (§ 272 Abs. 2 Nr. 1 HGB) einzustellen ist. Unzulässig ist die Ausgabe unter pari, d. h. die Festsetzung einer Einlage (Gesamteinlage als Summe aus sofort zu zahlender Mindesteinlage und ausstehender Einlage), die niedriger ist als der Nennbetrag des Geschäftsanteils (wie § 9 AktG).

2.3

Leistung der Einlagen

7

Mit der Unterzeichnung des Gesellschaftsvertrags durch alle Gründer bzw. durch den alleinigen Gründer und der dadurch bewirkten Übernahme aller Geschäftsanteile ist die Gesellschaft errichtet und als Vor-GmbH entstanden.

2.2

Bestellung der Geschäftsführer

Die Gründer bestellen einen oder mehrere Geschäftsführer (§ 6 Abs. 1 GmbHG). Die Bestellung erfolgt in der Regel durch Gesellschafterbeschluss; zulässig aber unüblich ist die Bestellung im Gesellschaftsvertrag (§ 6 Abs. 3 S. 2 GmbHG). Die Aufgaben der Geschäftsführer in der Gründungsphase sind: • • • • • • • • •

Einfordern der Bareinlagen bei den Gründern, Einfordern der an die Gesellschaft zu übertragenden Sacheinlagen, Vollzug von Sachübernahmeverträgen, Weiterführung eines durch Sachgründung eingebrachten Unternehmens, Maßnahmen zur Erhaltung von Sacheinlagen einschl. der Abwehr von Rechtsverletzungen, Aufnahme der Geschäftstätigkeit bei Vorliegen eines entsprechenden einstimmigen Beschlusses der Gründer, Anmeldung der Gesellschaft, Ermittlung einer etwaigen Unterbilanz im Falle der Aufnahme der Geschäftstätigkeit vor Eintragung sowie die Geltendmachung von Ansprüchen aus Unterbilanzhaftung bei den Gründern, Geltendmachung etwaiger Ansprüche aus Differenzhaftung bei Sacheinlagen.

Das gesetzlich vorgegebene Musterprotokoll enthält auch die Geschäftsführerbestellung. Bei seiner Verwendung ist aber nur die Bestellung eines einzigen Geschäftsführers möglich, der zudem zwingend von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit ist. Wollen die Gründer mehr als eine Person bestellen oder soll die potentiell gefährliche Befreiung vom Selbstkontrahierungsverbot nicht erteilt werden, kommt die Verwendung des Musters nicht in Betracht. Eine umfassende Darstellung zum Thema Geschäftsführer findet sich in Kap. 5.

2.3

Leistung der Einlagen

Die Geschäftsführer haben die Einlagen bei den Gesellschaftern einzufordern. Hinsichtlich der bei der Gründung sofort fälligen Einlagen, das sind insbesondere die für die Eintragung der Gesellschaft erforderlichen Mindestbeträge der Bareinlagen (§ 7 Abs. 2 GmbHG) und die Sacheinlagen, bedarf es keines Gesellschafterbeschlusses nach § 46 Nr. 2 GmbHG, da die Geschäftsführer sich dazu unmittelbar auf die Bestimmungen des Gesellschaftsvertrags stützen können. Von der Verpflichtung zur Leistung der Einlagen können die Gesellschafter nicht befreit werden (§ 19 Abs. 2 S. 1 GmbHG).

8

2.3.1

2

Gründung

Bareinlagen

Ist im Gesellschaftsvertrag nicht unter Beachtung der Vorschrift des § 5 Abs. 4 GmbHG die Leistung einer Sacheinlage festgesetzt, muss die Einlage in Geld erbracht werden. Die Einzahlungen sind nach dem Verhältnis der im Gesellschaftsvertrag vereinbarten Einlagen zu leisten (§ 19 Abs. 1 GmbHG). Ein Gesellschafter darf einen ihm etwa gegen die Gesellschaft zustehenden Zahlungsanspruch nicht gegen den Anspruch der Gesellschaft auf Leistung der Einlagen aufrechnen; etwas anderes gilt nur, wenn die Forderung des Gesellschafters auf der Überlassung von Vermögensgegenständen beruht und die Anrechnung auf die Einlagenverpflichtung im Rahmen einer Sachübernahme gem. § 5 Abs. 4 GmbHG (s. Abschn. 2.3.2.1) gesellschaftsvertraglich vereinbart worden ist (§ 19 Abs. 2 S. 2 GmbHG). Wird die eingeforderte Bareinlage nicht wirksam gezahlt, so besteht die Forderung der GmbH gegen den Gesellschafter bis zum Eintritt der Verjährung weiter; im Falle der Umgehung der Bareinzahlungspflicht durch eine sog. verdeckte Sacheinlage kommt aber unter den Voraussetzungen des § 19 Abs. 4 GmbHG eine Anrechnung auf die Geldeinlagepflicht in Betracht, vgl. Abschn. 2.3.1.3.

2.3.1.1

Höhe und Einforderung der Einzahlung

Der Gesellschaftsvertrag kann bestimmen, dass die Einlagen sofort in voller Höhe zu leisten sind, was bei der Mehrzahl der GmbH-Gründungen auch geschieht. Fehlt eine derartige Regelung, muss aber auf jeden Geschäftsanteil mindestens ein Viertel des Nennbetrags sofort eingezahlt werden, wobei insgesamt auf das Stammkapital mindestens soviel einzuzahlen ist, dass der Gesamtbetrag der eingezahlten Geldeinlagen zuzüglich des Gesamtnennbetrags der Geschäftsanteile, für die Sacheinlagen zu leisten sind, die Hälfte des Mindeststammkapitals gem. § 5 Abs. 1 GmbHG erreicht, somit 12.500 Euro (§ 7 Abs. 2 GmbHG). Das Stammkapital einer Unternehmergesellschaft muss demgegenüber in voller Höhe und nicht nur zu einem Viertel eingezahlt sein (§ 5a Abs. 2 GmbHG). Bei einer Unternehmergesellschaft mit einem Stammkapital von 15.000 Euro ist also mehr einzuzahlen als bei einer mit einem Stammkapital von 50.000 Euro gegründeten typischen GmbH, bei der nach § 7 Abs. 2 GmbHG lediglich 12.500 Euro einzuzahlen sind. Wird eine typische GmbH mittels Musterprotokoll gegründet, richtet sich die Höhe des sofort einzuzahlenden Betrags danach, welche Variante die Gründer bei Ziff. 3 des Musters gewählt hatten, also entweder 50 % oder 100 %. Bei Gründung einer GmbH mit einem Stammkapital von 50.000 Euro beträgt die Mindesteinzahlung bei Verwendung des Musterprotokolls somit wenigstens 25.000 Euro, beim herkömmlichen Gründungsverfahren hingegen lediglich 12.500 Euro. Der nicht sofort einzuzahlende Teil der Einlage stellt eine Verbindlichkeit des Gesellschafters gegenüber der GmbH dar, die aber bis auf weiteres nicht fällig ist.

2.3

Leistung der Einlagen

2.3.1.2

9

Kontogutschrift

Die Einzahlungen sind so zu leisten, dass sie sich endgültig in der freien Verfügung der Geschäftsführer befinden (§ 8 Abs. 2 S. 1 GmbHG). Nicht ausdrücklich vorgeschrieben aber sinnvoll ist die Zahlung auf ein Bankkonto der Vor-GmbH, welches von den Geschäftsführern errichtet werden kann, sobald der Gesellschaftsvertrag beurkundet ist (vgl. § 154 AO). An der freien Verfügbarkeit für die Geschäftsführer fehlt es, wenn sie keine rechtliche Möglichkeit erhalten, über die eingezahlten Mittel in entsprechender Höhe zu disponieren. Beispiel: das Bankkonto weist einen Debetsaldo auf und die Bank kann den Gutschriftsbetrag wegen ungenehmigter Kontoüberziehung oder wegen Kündigung oder Rückführung des Kreditrahmens sofort mit ihrer Forderung verrechnen. Die freie Verfügbarkeit über Bareinlagen ist auch zu verneinen bei Vorliegen von Sachverhalten, die wirtschaftlich einer Einlagenrückgewähr entsprechen, insbesondere wenn zwischen einem Gesellschafter und den Geschäftsführern vor der Bewirkung der Einlage abgesprochen worden war, dass die Mittel an den Gesellschafter zurückfließen, z. B. aufgrund Darlehensvertrages. Grundsätzlich wird der betreffende Gesellschafter also in den Fällen des Hin- und Herzahlens, d. h. wenn die eingezahlten Mittel an ihn zurückgeflossen sind, von seiner Einlagenverpflichtung nicht befreit. Abweichend davon wird er jedoch dann frei, wenn der Gesellschaft aus diesem Sachverhalt gegen ihn ein vollwertiger Rückgewähranspruch zusteht, der jederzeit fällig ist oder durch fristlose Kündigung durch die Gesellschaft fällig werden kann (§ 19 Abs. 5 S. 1 GmbHG). Die Vollwertigkeit des Rückgewähranspruchs ist jedenfalls dann zu bejahen, wenn der Gesellschafter aufgrund seiner Bonität auch von dritter Seite Kredit erhalten kann und der Anspruch der Gesellschaft gegen ihn voll besichert ist. Die wirtschaftliche Bedeutung dieser im Jahre 2008 durch das MoMiG eingeführten Regelung ist erheblich. Sie ermöglicht generell die Gewährung von Darlehen seitens der GmbH an einen Gesellschafter, und zwar auch im unmittelbaren zeitlichen und sachlichen Zusammenhang mit der Gründung oder einer Kapitalerhöhung, und sie erlaubt insbesondere das cash-pooling zwischen verbundenen Unternehmen (zu diesen s. Kap. 16). Das cash-pooling ist eine Maßnahme des Cash-Managements. Dabei wird ein Ausgleich unter den beteiligten Konzernunternehmen in der Weise hergestellt, dass Gesellschaften mit einem Überschuss an Liquidität entsprechende Einzahlungen in einen Pool vornehmen, aus dem wiederum der Liquiditätsbedarf anderer Konzernunternehmen gedeckt wird. Besteht per saldo ein Überschuss, so kann dieser zinsbringend angelegt werden; reichen die in den Pool eingespeisten Überschüsse zur Deckung des Gesamtliquiditätsbedarfs des Konzerns nicht aus, muss Kredit von außen in Anspruch genommen werden. Wird ein solcher als Einlagenrückgewähr zu wertender Sachverhalt im Rahmen der Gründung oder einer Kapitalerhöhung verwirklicht, so ist dies in der Anmeldung der Gesellschaft anzugeben, damit das Registergericht prüfen kann, ob der Rückgewähranspruch vollwertig ist (§§ 19 Abs. 5 S. 2, 56a GmbHG). Diese Regelung gilt ausdrücklich nur für Sachverhalte, die wirtschaftlich einer Einlagenrückgewähr

10

2

Gründung

entsprechen, nicht für verdeckte Sacheinlagen i. S. d. § 19 Abs. 4 GmbHG (dazu nachfolgend Abschn. 2.3.1.3). Die Regelung des § 19 Abs. 5 GmbHG zur Einlagenrückgewähr ist durch das MoMiG neu eingeführt worden. Sie gilt nach § 3 Abs. 4 EGGmbHG aber nicht nur für die nach dem Inkrafttreten des MoMiG verwirklichten Sachverhalte, sondern auch für vorher bewirkte Leistungen, soweit diese nach altem Recht keine Erfüllung bewirkten. Eine Ausnahme gilt lediglich für den Fall, dass über die aus der Unwirksamkeit folgenden Ansprüche zwischen der GmbH und dem Gesellschafter bereits vor dem Inkrafttreten der Gesetzesänderung ein rechtskräftiges Urteil ergangen oder eine wirksame Vereinbarung zwischen der GmbH und dem Gesellschafter getroffen worden ist; in diesem Fall beurteilt sich die Rechtslage nach altem Recht.

2.3.1.3 Verdeckte Sacheinlage Eine verdeckte Sacheinlage liegt nach der gesetzlichen Definition vor, wenn eine Geldeinlage eines Gesellschafters bei wirtschaftlicher Betrachtung und aufgrund einer im Zusammenhang mit der Übernahme der Geldeinlage getroffenen Abrede vollständig oder teilweise als Sacheinlage zu betrachten ist (§ 19 Abs. 4 S. 1 GmbHG). Zur verdeckten Sacheinlage kann es in den Fällen der Bargründung oder Barkapitalerhöhung kommen, wenn die eingezahlte Einlage nicht bei der GmbH verbleibt, sondern an den einlegenden Gründer bzw. Gesellschafter als Gegenleistung für die Übertragung eines Vermögensgegenstands zurückfließt. In der Praxis geschieht dies oftmals in der Weise, dass der Einleger der Gesellschaft in zeitlichem Zusammenhang mit der Gründung bzw. der Kapitalerhöhung einen Vermögensgegenstand überträgt und die von ihm geleistete Bareinlage zur Tilgung seines Anspruchs auf die Vergütung für diesen Gegenstand benutzt wird. Wirtschaftlich hat der Gesellschafter der Gesellschaft somit keine Barmittel, sondern einen Vermögensgegenstand überlassen; er hätte genauso gut unter Beachtung des § 5 Abs. 4 GmbHG eine Sachgründung oder -einlage vornehmen können. Dieser Sachverhalt stellt einen Verstoß dar gegen die Vorschrift des § 5 Abs. 4 GmbHG, wonach bei Sacheinlagen der Gegenstand der Sacheinlage im Gesellschaftsvertrag festgesetzt werden muss. Nach § 19 Abs. 4 S. 1 GmbHG wird der betreffende Gesellschafter bei Vorliegen einer verdeckten Sacheinlage von seiner Einlagenverpflichtung grundsätzlich nicht frei. Der Wert des verdeckt eingelegten Vermögensgegenstandes wird aber auf die Geldeinlagepflicht angerechnet, wobei die Beweislast für die Höhe des anzurechnenden Wertes bei dem Gesellschafter liegt; maßgeblich ist der Wert im Zeitpunkt der Anmeldung der Gesellschaft zur Eintragung in das Handelsregister oder im Zeitpunkt seiner Überlassung an die Gesellschaft, falls diese später erfolgt (§ 19 Abs. 4 S. 3 GmbHG). Soweit der Wert dahinter zurückbleibt, besteht die bei der Gesellschaftsgründung bzw. der Kapitalerhöhung übernommene Pflicht zur Leistung der Bareinlage fort. Die Anrechnung erfolgt nicht vor Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister. Eine vorsätzlich begangene verdeckte Sacheinlage ist nicht erlaubt: Weiß der Geschäftsführer, dass eine verdeckte Sacheinlage geplant

2.3

Leistung der Einlagen

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ist, darf er bei der Anmeldung nicht versichern, dass die Einlage eingezahlt ist und sich in seiner freien Verfügung befindet. Der Nachweis der Werthaltigkeit des verdeckt eingelegten Vermögensgegenstands kann schwierig oder sogar unmöglich sein, wenn seit dem Zeitpunkt der verdeckten Sacheinlage ein längerer Zeitraum vergangen ist, deshalb sollte sie entweder ganz vermieden oder eingehend dokumentiert werden. Die Regelung des § 19 Abs. 4 GmbHG zur verdeckten Sacheinlage ist durch das MoMiG neu eingeführt worden. Sie gilt nach § 3 Abs. 4 EGGmbHG aber nicht nur für die nach dem Inkrafttreten des MoMiG verwirklichten Sachverhalte, sondern auch für vorher bewirkte Leistungen, soweit diese nach altem Recht keine Erfüllung bewirkten. Eine Ausnahme gilt lediglich für den Fall, dass über die aus der Unwirksamkeit folgenden Ansprüche zwischen der GmbH und dem Gesellschafter bereits vor dem Inkrafttreten der Gesetzesänderung ein rechtskräftiges Urteil ergangen oder eine wirksame Vereinbarung zwischen der GmbH und dem Gesellschafter getroffen worden ist; in diesem Fall beurteilt sich die Rechtslage nach altem Recht.

2.3.1.4

Säumigkeit des Einzahlungspflichtigen

Kommt ein Gesellschafter der Einforderung der anlässlich der Gründung in bar zu leistenden Einlage nicht nach oder zahlt er weniger als die gesetzlich vorgeschriebene Mindesteinlage ein, so gefährdet er damit die Eintragung der GmbH. Die Anmeldung der GmbH zur Eintragung darf erst erfolgen, wenn auf jede in bar zu leistende Einlage ein Viertel eingezahlt und insgesamt die Hälfte des gesetzlichen Mindeststammkapitals von 25.000 Euro erreicht ist (vgl. § 7 Abs. 2 GmbHG); das gilt entsprechend bei der Unternehmergesellschaft, wo die Einlagen sofort in voller Höhe zu erbringen sind, ferner bei Verwendung des Musterprotokolls, wonach die Einlagen sofort entweder in voller Höhe oder zur Hälfte zu leisten sind. Zahlt ein Gesellschafter nicht oder zu wenig ein, so wird das nicht ausgeglichen dadurch, dass ein anderer Gesellschafter auf seinen Anteil entsprechend mehr einzahlt (vgl. Scholz-Winter, Rz. 19 zu § 7 GmbHG). Ist aufgrund des Gesellschaftsvertrags sofort bei der Gründung ein höherer Betrag einzuzahlen als die gesetzliche Mindesteinlage, so steht es der Eintragung nicht entgegen, wenn ein Gesellschafter weniger als vereinbart einzahlt, sofern nur wenigstens die gesetzliche Mindesteinlage erreicht ist; ebenso wenig ist es schädlich, dass ein durch den Gesellschaftsvertrag vorgeschriebenes Agio nicht bezahlt ist (vgl. Scholz-Winter, Rz. 19 zu § 7 GmbHG). Die GmbH kann gegen den säumigen Gesellschafter Zahlungsklage erheben, was aber wegen des Zeitdrucks im Gründungsstadium die Ausnahme bleiben wird. Der auch schon im Gründungsstadium zulässige Ausschluss des säumigen Mitgesellschafters aus wichtigem Grund (dazu Abschn. 9.2.1) wird ebenfalls aus zeitlichen Gründen zumeist nicht in Betracht kommen. Als pragmatische Lösung bietet sich bei kleineren Einlagen an, dass die Mindesteinzahlung des säumigen Gesellschafters für diesen von einem oder allen Mitgesellschaftern geleistet wird. Nach Eintragung der Gesellschaft kann der Säumige

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Gründung

von den betreffenden Mitgesellschaftern auf Erstattung in Anspruch genommen werden oder es wird von diesen seine Ausschließung aus der GmbH aus wichtigem Grund betrieben. Ist die Einlage des säumigen Gesellschafters betragsmäßig bedeutend, so wird zur Vermeidung der Ausfallhaftung der Mitgesellschafter für dessen Rückstände (dazu nachfolgend Abschn. 2.3.1.5) die Auflösung der Gesellschaft bei gleichzeitiger Gründung einer anderen GmbH, an der der Säumige nicht beteiligt wird, vorzuziehen sein. Nicht möglich sind im Gründungsstadium dagegen die Einziehung des Anteils des säumigen Gesellschafters (§ 34 GmbHG) und der Ausschluss (Kaduzierung) nach § 21 GmbHG.

2.3.1.5 Ausschluss (Kaduzierung), Ausfallhaftung Werden die Mindesteinlagen allesamt eingezahlt, so kann sich die Frage nach der Ausfallhaftung insoweit nicht stellen. War eine Einlagenleistung nicht wirksam, z. B. weil die Geschäftsführer darüber nicht frei verfügen konnten, so darf die GmbH nicht eingetragen werden; fällt der Fehler aber nicht auf und wird die GmbH trotzdem eingetragen, so ist die Gesellschaft dennoch wirksam entstanden. Der betreffende Gesellschafter ist aber durch die Eintragung nicht von seiner Verpflichtung zur Einlagenleistung frei geworden und muss erneut einzahlen. Zahlt er nicht, so kann die Gesellschaft Klage auf Zahlung der fälligen Einlage sowie der gesetzlichen Verzugszinsen (§ 20 GmbHG) gegen ihn erheben. Im Falle verzögerter Einzahlung von Bareinlagen können die Geschäftsführer auch nach §§ 21 bis 24 GmbHG (Ausschluss, Ausfallhaftung) vorgehen. Dieses Verfahren ist in allen Fällen nicht rechtzeitiger Einzahlung von Bareinlagen anzuwenden und betrifft sowohl die bei der Gründung der GmbH als auch die bei einer Kapitalerhöhung übernommenen Einlagen, und zwar im Regelfall den Teilbetrag der Einlage, der nicht sofort bei der Anmeldung der Gründung bzw. der Kapitalerhöhung fällig war. Hinsichtlich des bei der Gründung sofort fälligen Teils der Einlage kommt dieses Verfahren nur in Betracht, wenn die Gesellschaft trotz der fehlenden Zahlung des säumigen Gesellschafters in das Handelsregister eingetragen worden ist; bei der Vor-GmbH sind die §§ 21 bis 24 GmbHG daher nicht anwendbar. Das Verfahren nach §§ 21 bis 24 GmbH ist nicht anwendbar bei rückständiger Sacheinlage, wohl aber wenn ein Anspruch auf Geldzahlung an deren Stelle getreten und fällig gestellt worden ist, z. B. nachdem der aufgrund einer Kapitalerhöhung einzulegende Vermögensgegenstand nicht an die Gesellschaft übertragen wurde; es kann ferner durchgeführt werden wegen eingeforderter Beträge aus Differenzhaftung und aus Unterbilanzhaftung (vgl. Baumbach/Hueck-Fastrich, Rz. 3 zu § 21 GmbHG). Zur Vorbereitung des Ausschlusses haben die Geschäftsführer den säumigen Gesellschafter erneut zur Zahlung der Einlage innerhalb einer Nachfrist von einem Monat aufzufordern. Mit der Zahlungsaufforderung ist der Ausschluss aus der Gesellschaft anzudrohen (§ 21 Abs. 1 GmbHG). Leistet der Gesellschafter die Zahlung nicht, ist er seines Geschäftsanteils und der etwa darauf geleisteten Teilzahlungen

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Leistung der Einlagen

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für verlustig zu erklären, sog. Kaduzierung (§ 21 Abs. 2 GmbHG). Für den der Gesellschaft entstandenen Ausfall besteht eine Haftung des Ausgeschlossenen. Im nächsten Schritt haben die Geschäftsführer einen etwaigen Rechtsvorgänger bzw. mehrere Rechtsvorgänger des Ausgeschlossenen nach Maßgabe des § 22 GmbHG in Anspruch zu nehmen. Soweit das nicht möglich ist oder ohne Erfolg bleibt, ist der auf die Gesellschaft übergegangene Geschäftsanteil des Ausgeschlossenen durch öffentliche Versteigerung nach § 23 GmbHG zu verwerten. Reicht auch das nicht aus, haben die Geschäftsführer die übrigen Gesellschafter im Rahmen der Ausfallhaftung (§ 24 GmbHG) zur Aufbringung des Fehlbetrags heranzuziehen. Die Ausfallhaftung trifft diejenigen Mitgesellschafter, die im Zeitpunkt der Fälligkeit der Einlage Gesellschafter waren (Scholz-Emmerich, Rz. 15 zu § 24 GmbHG). Dabei haften die Gesellschafter anteilig gemäß dem rechnerischen Verhältnis der Nennbeträge ihrer Geschäftsanteile. Zahlt einer der Mitgesellschafter seinen Anteil nicht, wird die bei ihm nicht zu erlangende Zahlung auf die anderen Gesellschafter umgelegt (§ 24 S. 2 GmbHG); im äußersten Fall kann es dazu kommen, dass ein einzelner solventer Gesellschafter den gesamten Fehlbetrag alleine aufbringen muss, wenn kein anderer Mitgesellschafter zahlt. Sieht der Gesellschaftsvertrag eine auf einen bestimmten Betrag beschränkte Nachschusspflicht vor (dazu Abschn. 11.4), so finden die Vorschriften der §§ 21 bis 23 GmbHG entsprechende Anwendung. Hervorzuheben ist, dass § 24 GmbHG über die Ausfallhaftung der Mitgesellschafter für den Nachschuss nicht gilt.

2.3.1.6

Rest-Bareinlagen

Soweit die Bareinlagen nicht schon anlässlich der Gründung der Gesellschaft geleistet werden müssen, sind sie nicht fällig (Rest-Bareinlagen). Die nicht geleisteten RestBareinlagen sind in der Bilanz der GmbH als ausstehende Einlagen auszuweisen (§ 272 Abs. 1 HGB). Voraussetzung für die Geltendmachung weiterer Einlagen ist die Einforderung durch die Gesellschaft; die Entscheidung darüber bedarf eines Gesellschafterbeschlusses (§ 46 Nr. 2 GmbHG). Fälligkeit tritt ein durch die den Geschäftsführern obliegende Anforderung der Einlagen, d. h. die Übermittlung des Gesellschafterbeschlusses an die Gesellschafter. Die Anforderung ist entbehrlich gegenüber Gesellschaftern, die bei der Beschlussfassung anwesend waren. Ist über das Vermögen der GmbH das Insolvenzverfahren eröffnet, geht die Zuständigkeit zur Einforderung von den Gesellschaftern auf den Insolvenzverwalter über, bei der Auflösung der Gesellschaft aus anderen Gründen als der Insolvenz auf die Liquidatoren. Zahlt ein Gesellschafter den bei ihm eingeforderten Betrag nicht, kann die Gesellschaft Klage auf Zahlung der eingeforderten Einlage sowie auf die gesetzlichen Verzugszinsen (§ 20 GmbHG) gegen ihn erheben. Stattdessen kann die Gesellschaft auch den Ausschluss des säumigen Gesellschafters nach § 21 GmbHG (Kaduzierung) betreiben. Zur Kaduzierung und zur Ausfallhaftung der Mitgesellschafter s. vorstehend Abschn. 2.3.1.5. Bestehende Einlagepflichten können durch eine ordentliche Kapitalherabsetzung erlassen werden (§ 19 Abs. 3 GmbHG; s. dazu Abschn. 12.4.1).

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2.3.1.7 Verjährung Die Verjährung des Anspruchs der Gesellschaft auf Leistung der Einlagen war früher gesetzlich nicht geregelt; nach herrschender Meinung betrug die Verjährungsfrist dreißig Jahre. Zwischenzeitlich hat sich der Gesetzgeber dieses Themas angenommen und die Frist zunächst auf drei Jahre verkürzt und sodann auf zehn Jahre verlängert. Nach geltendem Recht verjährt der Anspruch auf Erbringung der Einlage in zehn Jahren von seiner Entstehung an (§ 19 Abs. 6 S. 1 GmbHG), also ab dem Zeitpunkt der Einforderung durch die Geschäftsführer. Hinsichtlich der MindestBareinlagen kann es regelmäßig nicht zu einer Verjährung kommen, da die Gesellschaft gar nicht erst eingetragen wird, wenn sie nicht geleistet werden. Für die Rest-Bareinlagen dagegen läuft die Verjährung zunächst nicht an, da der Anspruch insoweit mangels Fälligkeit noch nicht entstanden ist. Erst mit der Einforderung wird die zehnjährige Verjährungsfrist in Gang gesetzt; ist das Insolvenzverfahren eröffnet, so tritt die Verjährung jedoch nicht vor Ablauf von sechs Monaten ab dem Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ein, wodurch sich die Zehnjahresfrist entsprechend verlängern kann (§ 19 Abs. 6 S. 2 GmbHG). Gegenüber der Einforderung von Rest-Bareinlagen, z. B. durch den Insolvenzverwalter, wird von den Gesellschaftern häufig eingewandt, dass die Einzahlung doch schon längst erfolgt sei. Es stellt sich dann die Frage nach der Beweislast. Für den Erfolg einer Zahlungsklage der Gesellschaft bzw. des Insolvenzverwalters kommt es nach den allgemeinen Beweislastgrundsätzen darauf an, ob der Gesellschafter beweisen kann, dass er die Einlagen erbracht hat. Das ist oftmals wegen der langen seit der Gründung verstrichenen Zeit schwierig; ob sich in diesen Fällen die Beweislast umkehrt oder ob dem Gesellschafter zumindest Beweiserleichterungen zuzugestehen sind, darüber bestand zunächst in der Rechtsprechung keine Einigkeit. Inzwischen hat der Bundesgerichtshof (BGH WM 2004, 2365) eine Entscheidung des OLG Koblenz (NZG 2002, 821) bestätigt, wonach die Beweislast des sich auf die Erfüllung seiner Einlageschuld berufenden Gesellschafters nicht dadurch entfällt und sich die Anforderungen an diesen Beweis nicht allein dadurch ermäßigen, dass seit der Gründung der Gesellschaft geraume Zeit verstrichen ist; der Gesellschafter trägt somit auch lange Zeit nach der Gründung der Gesellschaft die volle Beweislast für die Vornahme der Zahlungen. Zur Verdeutlichung der Auswirkungen dieser Rechtsprechung soll hier der typische Ablauf der Klage eines Insolvenzverwalters gegen einen Gesellschafter aufgezeigt werden. Der Insolvenzverwalter wird mit der Zahlungsklage behaupten, dass der beklagte Gesellschafter die Rest-Bareinlage nicht geleistet habe. Der Gesellschafter wird entweder erwidern, dass er die Leistung längst erbracht habe, und dies durch einen Zahlungsbeleg nachweisen, oder er erhebt die Einrede der Verjährung, wenn er den Zahlungsnachweis nicht durch Belege oder auf andere Weise führen kann. Gegenüber der Einrede der Verjährung wird der Insolvenzverwalter „mit Nichtwissen“ bestreiten, dass die Rest-Bareinlage gezahlt, ferner dass sie seinerzeit überhaupt von der Gesellschaft eingefordert worden ist. Kann der Gesellschafter beweisen, dass die Rest-Bareinlage vor mehr als zehn Jahren eingefordert worden ist, weist das Gericht die Klage wegen Eintritts der Verjährung ab, und es kommt dann gar nicht darauf an, ob die Rest-Bareinlage seinerzeit gezahlt worden

2.3

Leistung der Einlagen

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war oder nicht. Kann der Gesellschafter aber auch die Tatsache und den Zeitpunkt der Einforderung nicht beweisen, hängt die Entscheidung des Gerichts davon ab, wer die Beweislast für die Einforderung trägt. Grundsätzlich gilt, dass jede Partei die Beweislast dafür trägt, dass der Tatbestand der für sie günstigen Rechtsnorm erfüllt ist. Die Tatsache der Einforderung ist für den Gesellschafter günstig, denn sie bewirkt die Fälligkeit des Anspruchs auf die Rest-Bareinlage und damit den Anlauf der Verjährungsfrist. Deshalb ist es Sache des Gesellschafters zu beweisen, dass die Einforderung schon vor mehr als zehn Jahren, zurückgerechnet ab Anhängigkeit der Klage, erfolgt war. Anders als bei der Aktiengesellschaft kommt bei der GmbH auch der Zahlung auf eine nicht eingeforderte Einlage Erfüllungswirkung zu. Weist ein Gesellschafter also nur die Zahlung der Einlage, nicht aber deren Fälligstellung nach, kann er nicht – erneut – zur Einlagenleistung herangezogen werden. Die Verkürzung der Verjährungsfrist von dreißig auf zehn Jahre wird dem Gesellschafter also nicht immer helfen; er tut gut daran, nicht nur den Zahlungsnachweis, sondern zusätzlich die Zahlungsaufforderung der Geschäftsführer sorgfältig auch über den Zeitraum von zehn Jahren hinaus bis zur Beendigung der Gesellschaft aufzubewahren. Geschieht das nicht, kann er – wie bisher – auch noch nach Jahrzehnten mit einer Zahlungsklage erfolgreich überzogen werden.

2.3.2

Sacheinlagen

Jeder Geschäftsanteil hat auf einen bestimmten vollen Euro-Betrag zu lauten (§ 5 Abs. 1 GmbHG), der durch eine Einlage in Geld erbracht werden muss, sofern nicht aufgrund einer Festsetzung im Gesellschaftsvertrag eine Sacheinlage zu leisten ist (§ 5 Abs. 4 GmbHG). Der Gegenstand der Sacheinlage und der Nennbetrag des Geschäftsanteils, auf den sich die Sacheinlage bezieht, ist im Gesellschaftsvertrag festzusetzen (§ 5 Abs. 4 S. 1 GmbHG). Bei der Unternehmergesellschaft sind Sacheinlagen ausgeschlossen (§ 5a Abs. 2 S. 2 GmbHG), ebenso bei Verwendung des Musterprotokolls. 2.3.2.1

Begriff der Sacheinlage

Als Sacheinlage kommen alle Gegenstände in Betracht, sofern der Gesellschaft durch deren Übertragung reales und verwertbares Vermögen zufließt. Einlagefähige Vermögensgegenstände sind insbesondere Sachen und Rechte. Dazu gehören auch Forderungen gegen die GmbH selbst, was weniger bei der Gründung als bei Kapitalerhöhungen von Bedeutung ist, z. B. der Anspruch auf Rückzahlung eines der GmbH gewährten Darlehens, auf Tantiemezahlung oder auf Gewinnausschüttung. Zu unterscheiden sind die Sacheinbringung – als Sacheinlage im engeren Sinne – und die Sachübernahme. Die Sacheinlage im engeren Sinne ist die unmittelbare, die Sachübernahme die mittelbare Erbringung von Sachen oder sonstigen Vermögenswerten, die nicht in Geld bestehen.

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Bei der Sacheinlage i. e. S. schließt die durch die Geschäftsführer vertretene Gesellschaft einen Einbringungsvertrag mit dem sacheinlagepflichtigen Gesellschafter, gerichtet auf die Übertragung eines Vermögensgegenstands an die Gesellschaft, z. B. auf Übereignung eines Kraftfahrzeugs, Auflassung eines Grundstücks, Übertragung eines Patents. Ist Gegenstand der Sacheinlage ein Grundstück, so wird in der Regel aus Kostengründen der Einbringungsvertrag in die notarielle Niederschrift über die Gesellschaftsgründung aufgenommen. Bei der Sachübernahme erwirbt die Gesellschaft von einem Gesellschafter oder von einem Dritten einen nicht in Geld bestehenden Vermögensgegenstand gegen Zahlung einer Vergütung mit der Abrede, dass die Vergütung auf die in bar zu leistende Einlage angerechnet oder gem. § 19 Abs. 2 S. 2 GmbHG mit dem Anspruch der Gesellschaft auf Bareinlage aufgerechnet wird; der Vermögensgegenstand, die Höhe der Vergütung und die Verrechnungsabrede sind gem. § 5 Abs. 4 GmbHG in den Gesellschaftsvertrag aufzunehmen (vgl. Scholz-Winter/Westermann, Rz. 72 zu § 5).

Beispiel Ein Gesellschafter übernimmt eine Stammeinlage von 30.000 Euro. Er verkauft der Gesellschaft sein Kraftfahrzeug zum Preis von 30.000 Euro und rechnet die Kaufpreisforderung gegen die Einlagenverpflichtung auf, wobei der Gesellschaftsvertrag eine entsprechende Festsetzung gem. § 5 Abs. 4 GmbHG enthält. Die gemischte Sacheinlage ist ein Sonderfall der Sacheinlage, bei der der Wert des Vermögensgegenstands höher ist als der übernommene Betrag der Geschäftsanteile und eines etwaigen Agios. Der Einlegende erhält dabei als Gegenleistung – neben den Geschäftsanteilen – eine Vergütung für den übersteigenden Wert, sei es durch Auszahlung, sei es durch Gutschrift als Darlehen o. ä. Der Gesellschaftsvertrag hat dem Grunde nach zu regeln, dass der übersteigende Wert zu vergüten ist, und in welcher Weise er zu vergüten ist; zur Höhe ist zumindest festzulegen, wie die Betragsermittlung vorgenommen werden soll (z. B. bei Einbringung eines Unternehmens auf der Grundlage einer später zu erstellenden Bilanz).

2.3.2.2

Einforderung der Sacheinlage

Die Sacheinlagen sind vor der Anmeldung der Gesellschaft so zu leisten, dass sie endgültig zur freien Verfügung der Geschäftsführers stehen (§ 7 Abs. 3 GmbHG). Die freie Verfügbarkeit besteht z. B. dann nicht, wenn eine Sache nur aufschiebend bedingt an die Gesellschaft übereignet wird. Der Wert der Sacheinlage muss den Nennbetrag der übernommenen Geschäftsanteile und ein etwa festgesetztes Agio umfassen. Zuständig für die Einforderung sind die Geschäftsführer, die für die Gesellschaft die Leistung (Übereignung, Auflassung, Abtretung) der Sacheinlage annehmen. Gegenüber dem Anspruch der Gesellschaft auf Leistung der Sacheinlage kann der Gesellschafter grundsätzlich kein Zurückbehaltungsrecht geltend machen (§ 19 Abs. 2 S. 3 GmbHG). Wird die Sacheinlage nicht geleistet, kann die Gesellschaft bzw. kann die Kapitalerhöhung nicht angemeldet werden. Die Geschäftsführer können in diesem Fall für die GmbH die Leistung der Sacheinlage einklagen, sie kön-

2.3

Leistung der Einlagen

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nen aber auch von der Sacheinlagevereinbarung zurücktreten und den betreffenden Gesellschafter sodann auf Leistung der Einlage in bar verklagen. Bei Nichtleistung in der Gründungsphase werden die Mitgesellschafter jedoch zumeist der Auflösung der Gesellschaft den Vorzug geben.

2.3.2.3

Sachgründungsbericht

Die Gesellschafter – nicht die Geschäftsführer! – haben einen Sachgründungsbericht zu erstellen (§ 5 Abs. 4 S. 2 GmbHG). In dem Bericht sind die für die Angemessenheit der Leistungen wesentlichen Umstände darzulegen; ist Gegenstand der Einlage ein Unternehmen, so sind auch die Jahresergebnisse der beiden letzten Geschäftsjahre anzugeben. Der Bericht ist von allen Gesellschaftern zu unterschreiben, nicht nur von den Sacheinlegern. Er muss alle für die Beurteilung der Angemessenheit der Sacheinlage wesentlichen Angaben enthalten, z. B. die Anschaffungs- und Herstellungskosten des Gegenstands, seinen gegenwärtiger Marktpreis und Zustand und die konkreten Nutzungsmöglichkeiten. Bei Einbringung von Unternehmen ist die Vorlage von Jahresabschlüssen nicht vorgeschrieben, aber sehr zweckmäßig. Die Abschlüsse müssen nicht geprüft sein, die Erteilung einer Bescheinigung über die Aufstellung durch einen Angehörigen des steuerberatenden Berufs ist zumeist hilfreich. Falsche Angaben können die Gründungshaftung nach § 9a GmbHG sowie die Strafbarkeit nach § 82 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG nach sich ziehen.

2.3.2.4

Differenzhaftung

Bleibt der Wert des durch Sachgründung eingebrachten Vermögensgegenstandes hinter dem Nennbetrag des dafür übernommenen Geschäftsanteils nicht unwesentlich zurück, kann das Registergericht die Eintragung der Gesellschaft ablehnen (§ 9c Abs. 1 GmbHG). Maßgeblicher Zeitpunkt für die Bewertung des Vermögensgegenstandes ist der Zeitpunkt der Eintragung, nicht der der Anmeldung (BGH NJW 1981, 1373). Von der Differenzhaftung umfasst sind auch Wertminderungen infolge von Leistungsstörungen nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch (Unmöglichkeit, Verzug, Rechts- oder Sachmängel). Das Gericht hat durch eine Zwischenverfügung Gelegenheit zu geben, den Fehlbetrag freiwillig durch Leistung einer Bareinlage auszugleichen und damit die endgültige Zurückweisung des Eintragungsantrags abzuwenden. Wenn der Registerrichter die Unterdeckung nicht erkennt und die Gesellschaft trotz des Fehlbetrags einträgt, so ist der sacheinlagepflichtige Gründer gegenüber der Gesellschaft verpflichtet, den Fehlbetrag in bar zu leisten (§ 9 Abs. 1 GmbHG). Für den Fehlbetrag haften die Mitgesellschafter im Rahmen der Ausfallhaftung nach § 24 GmbHG (dazu Abschn. 2.3.1.5).

Beispiel Ein Gründer hat zur Deckung eines Ausgabebetrags von 30.000 Euro alsbald nach Errichtung der Gesellschaft ein Fahrzeug mit einem durch Sachverständigen-

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Gründung

gutachten belegten Zeitwert in eben dieser Höhe als Sacheinlage eingebracht. Noch vor der Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister wird das Auto zufällig beschädigt; einen Schadensersatzpflichtigen gibt es nicht, eine Vollkaskoversicherung greift nicht ein. Der Gründer muss die Wertdifferenz, die sich aus der Addition der Reparaturkosten und einer etwaigen Wertminderung ergibt, bei Totalschaden den vollen Zeitwert, in bar einzahlen. Hatte der einzubringende Vermögensgegenstand über den Nennbetrag des übernommenen Geschäftsanteils hinaus auch ein Agio decken sollen, so umfasst der Zahlungsanspruch der Gesellschaft auch dieses (vgl. § 9 Abs. 1 S. 2 GmbHG). Dieser Anspruch der Gesellschaft aus Differenzhaftung verjährt in zehn Jahren seit der Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister (§ 9 Abs. 2 GmbHG).

2.3.2.5 Verjährung Der Anspruch auf eine Sacheinlage verjährt in zehn Jahren von dem Zeitpunkt, zu dem der Gründer die Sacheinlage vereinbarungsgemäß hätte erbringen müssen (§ 19 Abs. 6 GmbHG). In der Praxis spielt die Frage der Verjährung aber regelmäßig keine Rolle, da das Registergericht die Gesellschaft gar nicht erst eintragen darf, wenn die Sacheinlage nicht vollzogen ist (§§ 7 Abs. 3, 8 Abs. 2 GmbHG).

2.4 Anmeldung der Gesellschaft zum Handelsregister Die Gesellschaft ist bei dem Gericht, in dessen Bezirk sie ihren Sitz (§ 4a GmbHG) hat, zur Eintragung in das Handelsregister durch sämtliche Geschäftsführer (§ 78 GmbHG) anzumelden. Anmeldungen sind elektronisch in öffentlich beglaubigter Form (§ 12 Abs. 1 HGB) einzureichen, die weiteren Unterlagen elektronisch nach Maßgabe des § 12 Abs. 2 HGB.

2.4.1 Voraussetzungen für die Anmeldung Die Anmeldung darf erst erfolgen, wenn auf jeden Geschäftsanteil, soweit nicht Sacheinlagen vereinbart sind, ein Viertel des Nennbetrags eingezahlt ist, wobei auf das Stammkapital insgesamt mindestens soviel eingezahlt sein muss, dass der Gesamtbetrag der eingezahlten Geldeinlagen zuzüglich des Gesamtnennbetrags der Geschäftsanteile, für die Sacheinlagen zu leisten sind, die Hälfte des Mindeststammkapitals gemäß § 5 Abs. 1 GmbHG erreicht, mit anderen Worten den Betrag von 12.500 Euro (§ 7 Abs. 2 GmbHG). Abweichend davon sind bei der Unternehmergesellschaft vor der Anmeldung die Einlagen in voller Höhe zu erbringen (§ 5a Abs. 2). Bei Verwendung des Musterpro-

2.4 Anmeldung der Gesellschaft zum Handelsregister

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tokolls zur Gründung einer typischen GmbH sind die Einzahlungen nach Wahl der Gründer entweder in voller Höhe oder zur Hälfte vor der Anmeldung zu leisten; bei Verwendung zur Gründung einer Unternehmergesellschaft besteht diese Wahl nicht, hier ist vielmehr stets in voller Höhe einzuzahlen. Soweit Sacheinlagen zu leisten sind, müssen diese vor der Anmeldung so an die Gesellschaft bewirkt sein, dass sie endgültig zur freien Verfügung der Geschäftsführer stehen (§ 7 Abs. 3 GmbHG).

2.4.2

Inhalt der Anmeldung

Gegenstand der Anmeldung ist die Gesellschaft als solche (§ 7 Abs. 1 GmbHG). Ferner sind in der Anmeldung eine inländische Geschäftsanschrift sowie Art und Umfang der Vertretungsbefugnis der Geschäftsführer anzugeben (§ 8 Abs. 4 GmbHG). Die durch das MoMiG neu eingeführte Pflicht zur Anmeldung einer inländischen Geschäftsanschrift trifft auch vorher eingetragene Gesellschaften. Kommen diese der Pflicht zur Anmeldung nicht bis zum 31. Oktober 2009 nach, trägt das Registergericht die ihm bekannt gewordene Anschrift der GmbH ungeprüft von Amts wegen kostenfrei in das Handelsregister ein (§ 3 Abs. 1 EGGmbHG). Die Geschäftsführer können eine Person mit einer inländischen Anschrift, die für Willenserklärungen und Zustellungen an die Gesellschaft empfangsberechtigt ist, zur Eintragung in das Handelsregister anmelden (§ 10 Abs. 2 S. 2 GmbHG). Als empfangsberechtigte Person kommt z. B. ein Gesellschafter in Betracht, aber auch ein Angehöriger eines Dienstleistungsberufs, etwa ein Rechtsanwalt oder Steuerberater. Die Geschäftsführer haben in der Anmeldung zu versichern, dass die zu leistenden Bar- und Sacheinlagen bewirkt sind und die Einlagen sich endgültig in der freien Verfügung der Geschäftsführer befinden (§ 8 Abs. 2 GmbHG); s. dazu Abschn. 2.3.1.2 und Abschn. 2.3.2.2. Ferner haben die Geschäftsführer zu versichern, dass keine Umstände vorliegen, die ihrer Bestellung nach § 6 Abs. 2 GmbHG entgegenstehen (dazu Abschn. 5.2). Falsche Angaben bei der Anmeldung können Freiheits- oder Geldstrafen nach sich ziehen. Die Geschäftsführer machen sich strafbar, wenn sie entgegen § 8 Abs. 3 S. 1 GmbHG falsche Angaben zu Bestellungshindernissen machen, die Gesellschafter , wenn der Sachgründungsbericht unzutreffende Angaben enthält; sowohl Geschäftsführer als auch Gesellschafter können bestraft werden bei falschen Angaben zum Zwecke der Eintragung der Gesellschaft über die Übernahme der Geschäftsanteile, die Leistung der Einlagen, die Verwendung eingezahlter Beträge, über Sondervorteile, Gründungsaufwand und Sacheinlagen (§ 82 Abs. 1 GmbHG). Zu der Strafe kommt hinzu, dass jemand, der wegen eines Verstoßes gegen § 82 Abs. 1 GmbHG zu einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr verurteilt worden ist, für die Dauer von fünf Jahren seit der Rechtskraft des Urteils nicht Geschäftsführer sein kann (§ 6 Abs. 2 Nr. 3 lit. c) GmbHG).

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2.4.3 Anlagen zur Anmeldung Der Anmeldung der Gesellschaft zur Eintragung in das Handelsregister sind nach § 8 Abs. 1 GmbHG als Anlagen beizufügen: 1. der Gesellschaftsvertrag, 2. der Gesellschafterbeschluss mit der Bestellung der Geschäftsführer, das Musterprotokoll umfasst diesen Beschluss bereits, so dass es eines weiteren Schriftstücks bei dessen Verwendung nicht bedarf; 3. eine Liste der Gesellschafter (Name, Vorname, Geburtsdatum, Wohnort) mit den Nennbeträgen und den laufenden Nummern der von ihnen übernommenen Geschäftsanteile; bei Verwendung des Musterprotokolls gilt dieses als Gesellschafterliste (§ 2 Abs. 1a S. 4 GmbHG); 4. bei Sacheinlagen: – die Verträge über Sacheinlagen und über ihre Einbringung sowie über die Ausführung von Sachübernahmen einschließlich der Aufrechnung mit der Vergütung; das sind insbesondere notarielle Urkunden, z. B. über die Übertragung von Grundstücken an die Gesellschaft; – der Sachgründungsbericht (§ 5 Abs. 4 S. 2 GmbHG); zuständig für die Erstellung des Sachgründungsberichts sind die Gesellschafter. Sie haben die für die Angemessenheit der Leistungen für Sacheinlagen wesentlichen Umstände darzulegen. Ist Gegenstand der Sacheinlage ein Unternehmen, so sind die Jahresergebnisse der beiden letzten Geschäftsjahre anzugeben; 5. bei Sacheinlagen: Unterlagen über den Wert der Sacheinlagen; diese Unterlagen ermöglichen zusammen mit dem Sachgründungsbericht dem Registerrichter die Überprüfung des Werts der Sacheinlagen (§ 9c Abs. 1 S. 2 GmbHG). Bei einer Einlage von Sachen kommt ein Wertnachweis durch Vorlage der Anschaffungsrechnung oder von Preislisten in Betracht. Liegt die Anschaffung länger zurück oder wird z. B. ein selbstgeschaffener immaterieller Vermögensgegenstand eingebracht, so wird die Vorlage eines Sachverständigengutachtens erforderlich sein. Bei der Einbringung von Unternehmen genügt gewöhnlich die Einbringungsbilanz, wenn die Einbringung zu Buchwerten erfolgt und die Ordnungsmäßigkeit der Bilanzierung durch einen Wirtschaftsprüfer oder Steuerberater testiert ist (vgl. Scholz-Winter/Veil, Rz. 13 zu § 8).

2.4.4

Gerichtliche Prüfung

Das Gericht prüft auf der Grundlage der Anmeldung und der beigefügten Unterlagen, ob die Gesellschaft ordnungsgemäß errichtet und angemeldet ist (§ 9c

2.4 Anmeldung der Gesellschaft zum Handelsregister

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GmbHG). Wenn das der Fall ist, nimmt das Gericht die Eintragung vor; bestehen Eintragungshindernisse, die behebbar sind, so hat das Gericht in der Regel den Beteiligten durch eine Zwischenverfügung gem. § 26 S. 2 HRV Abhilfe zu ermöglichen. Erscheinen die Mängel indessen nicht behebbar, so kann das Gericht die Rücknahme der Anmeldung zwecks Kostenersparnis anregen oder sogleich nach vorherigem rechtlichen Gehör durch einen mit Gründen zu versehenden Beschluss die Eintragung ablehnen. Die Prüfung der Ordnungsmäßigkeit erstreckt sich auf die Errichtung und Anmeldung der Gesellschaft, d. h. auf alle gesetzlichen Eintragungsvoraussetzungen. Sie umfasst nicht nur die Beachtung von gesellschaftsrechtlichen Vorschriften, sondern ganz umfassend auch die Vereinbarkeit mit der Rechtsordnung generell, z. B. die Rechtsfähigkeit und die Vertretung von als Gründern auftretenden ausländischen juristischen Personen, die ordnungsgemäße Vertretung von nicht unbeschränkt geschäftsfähigen natürlichen Personen, die Zulässigkeit des Unternehmensgegenstands. Zu prüfen ist ferner die von den Geschäftsführern abgegebene Versicherung, dass die Leistungen auf die Geschäftsanteile bewirkt sind und dass der Gegenstand der Leistung sich endgültig in der freien Verfügung der Geschäftsführer befindet (dazu Abschn. 2.4.2). Hat das Gericht erhebliche Zweifel an der Richtigkeit der Versicherung, so kann es die Vorlage von Nachweisen, unter anderem von Einzahlungsbelegen, verlangen (§ 8 Abs. 2 S. 2 GmbHG). Prüfungsgegenstand ist insbesondere auch, ob Sacheinlagen nicht wesentlich überbewertet sind (§ 9c Abs. 1 S. 2 GmbHG). Sind Sacheinlagen nicht unwesentlich überbewertet, so ist die Eintragung abzulehnen (§ 9c Abs. 1 S. 2 GmbHG). Anstelle einer Zurückweisung der Anmeldung kann das Registergericht dem betreffenden Gründer die Gelegenheit geben, die Wertdifferenz durch Bareinlage aufzufüllen. Im Hinblick darauf ist es zweckmäßig, in den Gesellschaftsvertrag aufzunehmen, dass der Einlegende verpflichtet ist, einen etwaigen Differenzbetrag zwischen dem Einbringungswert und dem wirklichen Wert durch Zahlung in bar auszugleichen. Nur eine „nicht unwesentliche Überbewertung“ soll zur Ablehnung des Eintragungsantrags führen, nicht eine jede geringfügige Überbewertung. Nach der Gesetzesbegründung soll der Registerrichter lediglich dann weitere Unterlagen bei der Gesellschaft anfordern, wenn sich auf Grundlage der mit der Anmeldung eingereichten Unterlagen Hinweise auf eine wesentliche Überbewertung der Sacheinlage ergeben; fehlen derartige Anhaltspunkte, so sei keine Ausforschungsermittlung einzuleiten mit der Folge, dass sich die Bearbeitungszeiten beim Handelsregister deutlich verkürzen. Entsprechendes gilt, wenn durch Aufnahme der Geschäftstätigkeit vor der Eintragung eine Unterbilanz eingetreten ist. Ist das Gericht der Auffassung, dass die Ansprüche der Gesellschaft auf Ausgleich der Unterbilanz (s. Abschn. 2.4.6) mangels finanzieller Leistungsfähigkeit der Gründer ernsthaft gefährdet sind, muss es die Eintragung ablehnen. Nicht jede Fehlerhaftigkeit des Gesellschaftsvertrages führt zwingend zur Ablehnung des Eintragungsantrags. Nach § 9c Abs. 2 GmbHG darf das Gericht wegen einer mangelhaften, fehlenden oder nichtigen Bestimmung der Satzung die Eintra-

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2

Gründung

gung nur ablehnen, wenn bestimmte, schwerwiegende – in § 9c Abs. 2 Nr. 1 bis Nr. 3 GmbHG abschließend aufgezählte – Gründe vorliegen.

2.4.5

Eintragung; Bekanntmachung

In das Handelsregister sind gemäß § 10 GmbHG einzutragen: • • • • • •

Firma und Sitz, eine inländische Geschäftsanschrift, Gegenstand des Unternehmens, Höhe des Stammkapitals, Tag des Abschlusses des Gesellschaftsvertrags, die Geschäftsführer und ihre Vertretungsbefugnis einschließlich einer etwaigen Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB, • ggf. Bestimmungen über die Dauer der Gesellschaft, • ggf. eine Person, die mit einer inländischen Anschrift für Willenserklärungen und Zustellungen an die Gesellschaft empfangsberechtigt ist. Die Eintragung erfolgt in Abteilung B des von den Gerichten elektronisch geführten Handelsregisters. Die Eintragung und die mit der Anmeldung eingereichten Dokumente sind jedermann über das Handelsregister und das Unternehmensregister (www.unternehmensregister.de) zugänglich (vgl. §§ 8b Abs. 2, 9 Abs. 1 HGB). Das Gericht macht die Eintragungen in das Handelsregister ihrem ganzen Inhalt nach elektronisch bekannt auf der von allen Bundesländern einheitlich dafür genutzten Internetseite www.handelsregisterbekanntmachungen.de (§ 10 HGB). Die Bekanntmachung der Eintragung erfolgt nicht nur im Internet, sondern auch durch Übermittlung einer schriftlichen Eintragungsnachricht an die Personen, die die Anmeldung bewirkt haben (§ 130 Abs. 2 FGG).

2.4.6 Wirkungen der Eintragung; Stadien der GmbH Erst durch die Eintragung im Handelsregister entsteht die GmbH als juristische Person; vor der Eintragung in das Handelsregister besteht die GmbH als solche nicht (§ 11 Abs. 1 GmbHG). Die (eingetragene) GmbH hat selbständig ihre Rechte und Pflichten, sie kann insbesondere Eigentum an Grundstücken erwerben und vor Gericht klagen und verklagt werden, und für ihre Verbindlichkeiten haftet den Gläubigern nur das Gesellschaftsvermögen, nicht das Vermögen der Gesellschafter (vgl. § 13 GmbHG). Bis zur Eintragung hat die Gesellschaft als Vor-GmbH bestanden. Die Vor-GmbH ist von der Rechtsprechung als eigenständige Organisationsform anerkannt. Sie entsteht bei Errichtung der GmbH durch mindestens zwei Gründer. Die Vor-GmbH ist eine teilrechtsfähige Gesamthandsgesellschaft eigener Art, kann also Träger von Rechten und Pflichten sein (zur Einmann-GmbH s. Abschn. 2.5). Die Vermögens-

2.4 Anmeldung der Gesellschaft zum Handelsregister

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gegenstände, Verbindlichkeiten und Verträge der Vor-GmbH gehen im Zeitpunkt der Handelsregistereintragung im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf die GmbH über. Die Vor-GmbH ist zu unterscheiden von der Vor-Gründungsgesellschaft, die vor Errichtung der GmbH zwischen den Gründern bestehen kann und deren Zweck die Vorbereitung der Errichtung ist. Es handelt sich dabei um eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, die mit der Errichtung der GmbH infolge Zweckerreichung endet. Die in der Vor-Gründungsgesellschaft etwa entstandenen Rechte und Pflichten gehen nicht im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf die Vor-GmbH oder auf die GmbH über, dazu bedarf es vielmehr der Einzelübertragung durch die Gesellschafter. Die durch die Eintragung erworbene Rechtsfähigkeit geht durch die Auflösung (dazu Kap. 13) nicht verloren, vielmehr ändert sich dadurch zunächst nur der Zweck der Gesellschaft, der nun auf die Liquidation gerichtet ist; aus der werbenden Gesellschaft wird eine Liquidationsgesellschaft. Erst die Löschung im Handelsregister führt zur Beendigung der Gesellschaft und zum Verlust der Rechtsfähigkeit Kommt es nicht zur Eintragung in das Handelsregister, so sind die Gründer anteilig der Vor-GmbH gegenüber zur Deckung von Verlusten verpflichtet, soweit diese nicht durch das Gesellschaftsvermögen gedeckt sind; eine Haftung gegenüber Dritten für Verbindlichkeiten der Vor-GmbH besteht grundsätzlich nicht. Bei der Einmann-GmbH fällt das Sondervermögen an den Gründer zurück, der dann ohne weiteres für die in der Vor-GmbH entstandenen Verbindlichkeiten uneingeschränkt persönlich haftet. Die Geschäftsführer haften gemäß § 11 Abs. 2 GmbHG für die von ihnen vor der Eintragung der GmbH in deren Namen eingegangenen Verbindlichkeiten persönlich als Gesamtschuldner. Werden die Geschäftsführer aus der Handelndenhaftung nach § 11 Abs. 2 GmbHG in Anspruch genommen, so haben sie Rückgriffsansprüche gegen die Gesellschaft. Wird die GmbH eingetragen, so erlischt die Handelndenhaftung. Bleibt der Wert des Gesellschaftsvermögens im Eintragungszeitpunkt hinter dem Betrag des Stammkapitals zurück (Unterbilanz), so sind die Gründer anteilig der GmbH gegenüber zur Deckung des Verlustes verpflichtet (Unterbilanzhaftung). Soweit einzelne Gründer ihren Anteil nicht leisten, haften die Mitgesellschafter im Rahmen der Ausfallhaftung nach § 24 GmbHG (dazu Abschn. 2.3.1.5). Die Höhe der Unterbilanzhaftung ist nicht auf den Betrag des Grundkapitals beschränkt. Die Geschäftsführer haben die Ansprüche der Gesellschaft aus Unterbilanzhaftung gegenüber den Gründern geltend zu machen. Für die Ansprüche der Gesellschaft gegen die Gründer aus Unterbilanzhaftung tritt die Verjährung in zehn Jahren ein, gerechnet ab dem Eintragungszeitpunkt.

2.4.7

Gründungshaftung

Die Gesellschafter und die Geschäftsführer sind der Gesellschaft gem. § 9a GmbHG für den Gründungshergang verantwortlich. Mit den Vorschriften über die Gründungshaftung wird die Sicherung der Kapitalaufbringung bezweckt. Die Gründungshaftung knüpft an folgende Tatbestände an:

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2

Gründung

§ 9a Abs. 1 GmbHG Sofern zum Zwecke der Errichtung der Gesellschaft falsche Angaben gemacht werden, haben die Gesellschafter und die Geschäftsführer gesamtschuldnerisch • fehlende Einzahlungen zu leisten, • eine Vergütung, die nicht unter den Gründungsaufwand aufgenommen ist, zu ersetzen, • für den sonst entstehenden Schaden Ersatz zu leisten. § 9a Abs. 2 GmbHG Die Gesellschafter sind der Gesellschaft gesamtschuldnerisch zum Ersatz verpflichtet, wenn diese von Gesellschaftern durch Einlagen oder Gründungsaufwand vorsätzlich oder aus grober Fahrlässigkeit geschädigt werden. Die Schadensersatzpflicht eines Geschäftsführers oder Gesellschafters nach § 9a Abs. 1 und Abs. 2 GmbHG entfällt, wenn er die die Ersatzpflicht begründenden Tatsachen weder kannte noch bei Anwendung der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes kennen musste (§ 9a Abs. 3 GmbHG). Ansprüche aus Gründungshaftung können sich außer gegen die Gesellschafter auch gegen die Personen richten, für deren Rechnung die Gründer Geschäftsanteile übernommen haben (§ 9a Abs. 4 GmbHG). Dem Anspruch aus § 9a Abs. 2 GmbHG vergleichbar ist die Haftung von Gesellschaftern, die die Führung der Geschäfte einer die persönlichen Voraussetzungen des § 6 Abs. 2 GmbHG nicht erfüllenden und damit ungeeigneten Person überlassen, welche der Gesellschaft durch Obliegenheitsverletzungen Schaden zufügt (§ 6 Abs. 5 GmbHG; s. dazu Abschn. 5.2.2). Die Ansprüche aus Gründungshaftung stehen grundsätzlich der GmbH zu, nicht etwa den Gläubigern der Gesellschaft. Die Verjährung tritt in fünf Jahren ein (§ 9b Abs. 2 GmbHG). Für die Geltendmachung der Ansprüche aus Gründungshaftung sind grundsätzlich die Geschäftsführer zuständig, sofern es nicht um Ansprüche gegen die Geschäftsführer selbst geht, die wegen § 46 Nr. 8 GmbHG der Bestimmung der Gesellschafter unterliegen und deshalb aufgrund eines Gesellschafterbeschlusses geltend zu machen sind. Ein Verzicht oder Vergleich hinsichtlich der Ansprüche ist unwirksam, soweit der Ersatz zur Befriedigung der Gläubiger der Gesellschaft erforderlich ist (§ 9b Abs. 1 GmbHG).

2.5

Einmann-GmbH

Die Gründung einer GmbH durch eine einzelne Person (Einmann-GmbH, Einpersonen-GmbH) ist seit 1980 zulässig. Die Einmann-GmbH kann auch nachträglich in der Weise entstehen, dass sich alle Geschäftsanteile in einer Hand vereinigen; das gilt entsprechend, wenn ein einzelner Gesellschafter und daneben die GmbH

2.5

Einmann-GmbH

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selbst alle Geschäftsanteile halten. Ferner entsteht eine Einmann-GmbH, wenn ein Einzelkaufmann das von ihm betriebene Unternehmen nach § 152 UmwG zur Neugründung einer GmbH ausgliedert (dazu Abschn. 4.1.1). Grundsätzlich weicht die rechtliche Behandlung der Einmann-GmbH nicht von der der Mehrpersonen-GmbH ab. Unterschiede zeigen sich insbesondere in der Gründungsphase. Bei der Einmann-GmbH wird die Gesellschaft strenggenommen nicht durch einen Vertrag – dazu müsste eine weitere Person mitwirken – errichtet, sondern durch ein einseitiges Rechtsgeschäft des Gründers; dennoch wird auch hier von einem Gesellschaftsvertrag gesprochen. Bei der Gründung einer Einmann-GmbH, deren alleiniger Geschäftsführer der Gesellschafter ist, ist die Verwendung des gesetzlich vorgegebenen Musterprotokolls unbedenklich, weil bei ihr kein Regelungsbedarf über die dort getroffenen Bestimmungen hinaus besteht. Die rechtliche Behandlung der Einmann-GmbH in dem Zeitraum zwischen Errichtung und Eintragung ist vom Gesetzgeber nicht geregelt worden. Gerichtliche Entscheidungen sind nur zu Einzelthemen ergangen, und in der juristischen Literatur besteht keine einheitliche Meinung in dieser Frage. In Übereinstimmung mit erheblichen Teilen der Literatur lassen sich folgende Aussagen treffen: Nach der Gründung und vor der Eintragung der Einmann-GmbH wird das dem Unternehmen zuzuordnende Vermögen des Gründers als dessen Sondervermögen behandelt, wenn er die Einlage geleistet und die ihm als Gründer obliegenden Verpflichtungen erfüllt hat. Das Unternehmen nimmt als Vor-GmbH mit diesem Sondervermögen wie ein eigener Rechtsträger am Geschäftsverkehr teil. Bei Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister gehen das Sondervermögen sowie die Verbindlichkeiten und alle Vertragsverhältnisse im Wege der Gesamtrechtsnachfolge von der Vor-GmbH – letztlich von dem Gründer – auf die GmbH über. Bei Scheitern oder Aufgabe der Gründung endet die Vermögenssonderung; der Gründer ist alleiniger und uneingeschränkter Träger der Rechte und Pflichten der Vor-GmbH, ohne dass es einer Übertragung bedarf. Dabei findet keine Gesamtrechtsnachfolge statt, weil alleiniger Rechtsträger des Sondervermögens stets der Gründer war. Ist der Alleingesellschafter zugleich auch alleiniger Geschäftsführer, so ist auf seine Rechtsgeschäfte mit der Gesellschaft die Vorschrift des § 181 BGB über Insichgeschäfte anzuwenden (§ 35 Abs. 3 S. 1 GmbHG); dabei ist § 181 BGB auch anwendbar, wenn neben dem Alleingesellschafter noch eine weitere Person zum Geschäftsführer bestellt ist. Somit ist ausdrücklich ein Gesellschafterbeschluss des Inhalts zu fassen, dass der geschäftsführende Alleingesellschafter von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit ist. Die Befreiung ist in das Handelsregister einzutragen. Zum Verbot von Insichgeschäften s. Abschn. 5.4.4.3. Rechtsgeschäfte zwischen dem Alleingesellschafter und der Gesellschaft sind unverzüglich in eine Niederschrift aufzunehmen, auch wenn er nicht alleiniger Geschäftsführer ist (§ 35 Abs. 3 S. 2 GmbHG; s. dazu Abschn. 5.4.4.3). Ein Verstoß gegen die Protokollierungspflicht beeinträchtigt die Wirksamkeit des Beschlusses nicht, vermag aber steuerlich die Qualifizierung einer aufgrund des Beschlusses von der Gesellschaft an den Gesellschafter erbrachten Leistung als verdeckte Gewinnausschüttung nach sich zu ziehen (vgl. Lutter/Hommelhoff, Rz. 25 zu § 35 GmbHG).

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2

Gründung

Der alleinige Gesellschafter der Einmann-GmbH kann jederzeit Beschlüsse fassen. Nach der Beschlussfassung hat er unverzüglich eine Niederschrift aufzunehmen und zu unterschreiben (§ 48 Abs. 3 GmbHG). Die Nichtbeachtung dieser Formvorschrift bleibt ohne Rechtsfolgen, insbesondere zieht sie nicht die Unwirksamkeit des Beschlusses nach sich. Die Anforderungen an die Niederschrift sind nicht hoch, es reicht aus, dass ein Schriftstück vorliegt, dem sich eine entsprechende Willensbildung des Gesellschafters entnehmen lässt. Nach der Rechtsprechung bedarf es der Protokollierung des Abberufungsbeschlusses (§ 46 Nr. 5 GmbHG) entgegen § 48 Abs. 3 GmbHG nicht, wenn der Alleingesellschafter die Kündigung unverzüglich nach der Beschlussfassung schriftlich erklärt (KG GmbHR 1999, 818).

2.6

Die Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)

Die Unternehmergesellschaft hat ihre rechtliche Grundlage in § 5a GmbHG. Sie ist keine eigene Rechtsform, sondern eine Unterform der GmbH. Für die Unternehmergesellschaft gelten daher dieselben gesetzlichen Vorschriften wie für die typische GmbH auch. Insbesondere kann sie unter Verwendung des Musterprotokolls errichtet werden, wodurch sich Einsparungen bei den Gründungskosten erzielen lassen (zu den Gründungskosten s. Abschn. 3.2 „Gründungsaufwand“). Die Unternehmergesellschaft weist folgende Unterschiede zur typischen GmbH auf: • das Stammkapital unterschreitet den Mindestbetrag gem. § 5 Abs. 1 GmbHG in Höhe von 25.000 Euro; es muss mindestens 1 Euro betragen, bei Vorhandensein mehrerer Gesellschafter entsprechend mehr; • die Firma der Gesellschaft muss abweichend von § 4 GmbHG die Bezeichnung „Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)“ oder „UG (haftungsbeschränkt)“ enthalten. Der Zusatz „haftungsbeschränkt“ darf nicht abgekürzt werden; • die Anmeldung der Gesellschaft darf abweichend von § 7 Abs. 2 GmbHG erst erfolgen, wenn das Stammkapital in voller Höhe eingezahlt ist; • Sacheinlagen sind ausgeschlossen, d. h. das vereinbarte Stammkapital und etwaige Kapitalerhöhungen sind in bar zu leisten; • bei der Aufstellung des Jahresabschlusses ist eine gesetzliche Rücklage zu bilden, in die ein Viertel des um einen etwaigen Verlustvortrag aus dem Vorjahr geminderten Jahresüberschusses einzustellen ist; • die Geschäftsführer haben unverzüglich die Gesellschafterversammlung einzuberufen, wenn die Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft droht; anders als bei der typischen GmbH stellt dagegen der Verlust der Hälfte des Stammkapitals (s. § 49 Abs. 3 GmbHG) keinen Einberufungsgrund dar. Ein Verstoß gegen das Gebot zur Bildung der gesetzlichen Rücklage hat die Nichtigkeit der Feststellung des Jahresabschlusses und damit die Nichtigkeit des

2.6

Die Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)

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Gewinnverwendungsbeschlusses zur Folge; ausgezahlte Gewinne sind der GmbH zurückzugewähren, und soweit das nicht geschieht, haften die Geschäftsführer auf Ersatz des der GmbH dadurch entstehenden Schadens (§ 43 GmbHG). Die gesetzliche Rücklage darf nur verwandt werden für eine Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln (s. dazu Abschn. 12.3) sowie zum Ausgleich von laufenden oder vorgetragenen Verlusten (§ 5a Abs. 3 S. 2 GmbHG). Klarstellend ist anzumerken, dass das Anwachsen der gesetzlichen Rücklage auf einen Betrag, der zusammen mit dem Stammkapital der Unternehmergesellschaft den Betrag von 25.000 Euro überschreitet, nicht von selbst den Übergang zur typischen GmbH bewirkt. Dazu bedarf es vielmehr entweder einer regulären, mit einer Kapitalzufuhr verbunden Erhöhung des Stammkapitals oder aber einer Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln, bei der die gesetzliche Rücklage in Stammkapital umgewandelt wird. Die rechtstechnisch einfachere Lösung der Umwandlung der gesetzlichen Rücklage in Stammkapital wird häufig wegen der damit verbundenen Kosten für die Abschlussprüfung nicht gewählt werden. Sobald die Erhöhung des Stammkapitals auf einen Betrag von mindestens 25.000 Euro eingetragen ist, sind die Vorschriften des § 5a GmbHG nicht mehr anzuwenden. Unterbleibt die Erhöhung des Stammkapitals auf mindestens 25.000 Euro, ist die gesetzliche Rücklage weiterhin zu dotieren, auch wenn die Summe von Stammkapital und gesetzlicher Rücklage den Betrag von 25.000 Euro überschritten hat. Es ist der Gesellschaft ausdrücklich gestattet, auch als typische GmbH die Firmierung einschließlich der Bezeichnung „Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)“ beizubehalten (§ 5a Abs. 5 GmbHG). Die gesetzliche Rücklage darf aufgelöst werden, sobald die Gesellschaft in eine typische GmbH übergegangen ist. Durch die Auflösung der Rücklage erhöht sich gem. § 29 Abs. 1 S. 2 GmbHG das verwendbare Ergebnis, so dass für die Gesellschafter die Möglichkeit besteht, eine entsprechende Ausschüttung vorzunehmen. Dieser Vorgang könnte allerdings eine verbotene Einlagenrückgewähr i. S. d. § 19 Abs. 5 GmbHG darstellen (dazu Abschn. 2.3.1.3). Das lässt sich vermeiden, indem die Gesellschafter statt einer Barkapitalerhöhung eine Sachkapitalerhöhung beschließen. Diese ist auch bei einer Unternehmergesellschaft zulässig, wenn das erhöhte Stammkapital mindestens den Betrag von 25.000 Euro erreicht; die Vorschrift des § 5a Abs. 2 S. 2 GmbHG betrifft diesen Fall nicht. Die Gesellschafter geben dabei zunächst der Gesellschaft Darlehen in Höhe des Kapitalerhöhungsbetrags; diese Darlehensforderungen stellen die zu leistenden Sacheinlagen dar, deren Werthaltigkeit in einem „Sachkapitalerhöhungsbericht“ (dazu Abschn. 12.1.1) darzulegen ist, um dem Registergericht die Überprüfung zu ermöglichen. Nach der Eintragung der Kapitalerhöhung kann der Ergebnisverwendungsbeschluss hinsichtlich des Ertrags aus der Rücklagenauflösung gefasst werden. Die Ausschüttung stellt bei dieser Gestaltung keine Einlagenrückgewähr dar, da die Gesellschafter gar keine Bareinlagen geleistet hatte; im Übrigen ist die Werthaltigkeit der von der Gesellschaft auf die Einlagen erlangten Leistungen dokumentiert. Der Übergang von der Unternehmergesellschaft in die typische GmbH aufgrund Kapitalerhöhung ist keine Umwandlung im herkömmlichen Sinn, da die Unternehmergesellschaft nur eine Variante der Rechtsform GmbH ist. Verschlossen ist der

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2

Gründung

Weg in die andere Richtung, nämlich der Übergang von der GmbH in die Unternehmergesellschaft aufgrund einer Kapitalherabsetzung, da die §§ 58, 58a GmbHG die Herabsetzung auf einen niedrigeren Betrag als das Mindeststammkapital von 25.000 Euro nicht zulassen. Die Unternehmergesellschaft kann als übertragender oder formwechselnder Rechtsträger an Umwandlungsvorgängen nach dem Umwandlungsgesetz teilnehmen. Dagegen ist es wohl nicht zulässig, sie bei Verschmelzungen, Spaltungen und Vermögensübertragungen als übernehmenden oder neuen Rechtsträger bzw. beim Formwechsel als Zielrechtsform zu benutzen. Die Rechtsform der Unternehmergesellschaft stellt für deutsche Unternehmer eine Alternative zur Limited dar und sollte diese daher über kurz oder lang verdrängen. Praktische Bedeutung dürfte sie im Wirtschaftsleben durch die Verwendung als alleinige persönlich haftende Gesellschafterin einer KG als „UG (haftungsbeschränkt) & Co. KG“ erlangen.

Kapitel 3

Gesellschaftsvertrag der GmbH

Der Gesellschaftsvertrag der GmbH muss bestimmte Regelungen zwingend treffen. Neben diese können fakultative Vertragsbestandteile treten; das sind solche, die zulässig, aber nicht zwingend vorgeschrieben sind, die aber andererseits zu ihrer Wirksamkeit der Aufnahme in den Gesellschaftsvertrag bedürfen. Ferner kann der Gesellschaftsvertrag sog. unechte Vertragsbestandteile aufweisen, das sind Regelungen, die auch außerhalb des Gesellschaftsvertrags getroffen werden könnten. Das für die Gründung im vereinfachten Verfahren gesetzlich vorgegebene, in der Anlage zum GmbH-Gesetz abgedruckte Musterprotokoll enthält nur Regelungen zu den Punkten, die den Mindestinhalt des Gesellschaftsvertrags bilden, ferner zur Vertretung der Gesellschaft und zum Gründungsaufwand. Das Muster kann sowohl für die typische GmbH als auch für die Unternehmergesellschaft verwandt werden. Zum Musterprotokoll s. Abschn. 3.4.

3.1

Mindestinhalt

Der Mindestinhalt des Gesellschaftsvertrags ergibt sich aus § 3 Abs. 1 GmbHG.

3.1.1

Firma und Sitz der Gesellschaft

Der Gesellschaftsvertrag muss die Firma der Gesellschaft enthalten (§ 3 Abs. 1 Nr. 1 GmbHG). Im Handelsrecht ist „Firma“ der Name des kaufmännischen Unternehmens (§ 17 HGB); das weicht ab vom allgemeinen Sprachgebrauch, wo das Wort Firma ein Synonym für „Unternehmen“ ist. Die Firma muss die Bezeichnung der Rechtsform enthalten, wobei eine allgemein verständliche Abkürzung ausreicht (§ 4 GmbHG). Die Firma muss nicht dem Gegenstand des Unternehmens entnommen sein, und es sind neben Personalfirmen und Sachfirmen auch Phantasiefirmen zulässig, wenn sie folgende drei Voraussetzungen erfüllen:

H.-P. Verspay, GmbH-Handbuch für den Mittelstand, DOI 978-3-540-88577_1_3, © Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2009

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3

Gesellschaftsvertrag der GmbH

• die Firma muss zur Kennzeichnung geeignet sein und Unterscheidungskraft besitzen (§ 18 Abs. 1 HGB), • die Firma darf keine irreführenden Angaben enthalten (§ 18 Abs. 2 HGB), • die Firma muss sich von allen an demselben Ort bestehenden eingetragenen Firmen deutlich unterscheiden (§ 30 Abs. 1 HGB). Bei der Unternehmergesellschaft muss die Firma die Bezeichnung „Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)“ oder „UG (haftungsbeschränkt)“ enthalten, den Rechtsformzusatz „GmbH“ darf sie nicht führen (§ 5a Abs. 1 GmbHG). Bei einer Erhöhung des Stammkapitals auf den Mindestbetrag gem. § 5 Abs. 1 GmbHG von 25.000 Euro kann die Gesellschaft die Firma einschließlich des Rechtsformzusatzes beibehalten (§ 5a Abs. 5 GmbHG). Der Gesellschaftsvertrag hat ferner den Sitz der Gesellschaft zu bestimmen (§ 3 Abs. 1 Nr. 1 GmbHG). Sitz der Gesellschaft ist der Ort im Inland, den der Gesellschaftsvertrag bestimmt (§ 4a GmbHG). Dieser Satzungssitz ist in den meisten Fällen zugleich auch der Ort der tatsächlichen Verwaltung, d.h. der Verwaltungssitz. Die gesetzlichen Vorschriften lassen ausdrücklich zu, dass der Verwaltungssitz nicht mit dem Satzungssitz übereinstimmt, ferner, dass der Verwaltungssitz sich im Ausland befindet. Damit ist es möglich, dass die GmbH ihre Geschäftstätigkeit auch ausschließlich im Rahmen einer (Zweig-) Niederlassung im Ausland entfaltet, die sämtliche Geschäftsaktivitäten umfasst und somit den Verwaltungssitz der Gesellschaft darstellt. Ein Beschluss der Gesellschafter zur Verlegung (auch) des Satzungssitzes ins Ausland wäre in entsprechender Anwendung des § 243 Nr. 3 AktG nichtig; kommt es dennoch zur Eintragung eines solchen Beschlusses, so hat das Registergericht die Auflösung der Gesellschaft nach § 60 Abs. 1 Nr. 6 GmbHG i. V. m. § 144a FGG in die Wege zu leiten (s. dazu Kap. 13). Die Gesellschaften mit ausländischem Verwaltungssitz bleiben im Inland erreichbar über die bei der Anmeldung der Gesellschaft anzugebende inländische Geschäftsanschrift (§ 8 Abs. 4 GmbHG); darüber hinaus können sie die Erreichbarkeit weiter absichern durch die Anmeldung einer für Willenserklärungen und Zustellungen empfangsberechtigten Person (§ 10 Abs. 2 S. 2 GmbHG). Es ist zu erwarten, dass insbesondere ausländische Unternehmen von der Möglichkeit Gebrauch machen werden, ihre inländischen Tochtergesellschaften vom Ausland her zu leiten.

3.1.2

Gegenstand des Unternehmens

Die Gesellschafter haben den Gegenstand des Unternehmens festzulegen (§ 3 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG). Der Unternehmensgegenstand bezeichnet das Mittel, mit dem der Gesellschaftszweck erreicht werden soll. Zweck der Gesellschaft ist in der Regel die Gewinnerzielung, kann aber auch die Verfolgung von gemeinnützigen Zielen sein. Der Unternehmensgegenstand muss derartig individualisiert sein, dass der Schwerpunkt der Geschäftstätigkeit erkennbar wird. Anzugeben ist z. B., ob Produkte erzeugt, bearbeitet oder gehandelt werden; die Produkte sind der Art nach zu bezeichnen. Bei Dienstleistungsunternehmen ist die Tätigkeit anzugeben.

3.1

Mindestinhalt

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Verstößt der Unternehmensgegenstand gegen gesetzliche Vorschriften, so wird das Registergericht die Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister ablehnen. Bestimmte Geschäftstätigkeiten bedürfen der staatlichen Genehmigung, z. B. die Ausübung bestimmter freier Berufe und einzelner Handwerksberufe, die Herstellung von Arzneimitteln, die Vornahme von Bankgeschäften. Das Erfordernis der Vorlage einer Genehmigungsurkunde bei der Anmeldung ist entfallen, dennoch werden die Geschäftsführer eine erforderliche Genehmigung unverzüglich zu beschaffen haben, weil sie sonst die Geschäftstätigkeit nicht ausüben dürfen. Bei einem Verstoß droht das Einschreiten der zuständigen Behörden, ferner könnten Wettbewerber gegen die Gesellschaft nach dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) vorgehen.

3.1.3

Betrag des Stammkapitals

Der Gesellschaftsvertrag enthält den Betrag des Stammkapitals (§ 3 Abs. 1 Nr. 3 GmbHG). Bei der Festlegung sind die Gründer nicht völlig frei in ihrer Entscheidung, denn das Stammkapital der typischen GmbH darf den in § 5 Abs. 1 GmbHG festgelegten Mindestbetrag von 25.000 Euro nicht unterschreitten. Das Stammkapital muss auf einen vollen, nicht notwendig geraden Betrag in Euro lauten. Grundsätzlich ist das Stammkapital in bar zu erbringen, aber es kommen auch Sacheinlagen in Betracht. Bareinlagen müssen nicht zwingend sofort in voller Höhe geleistet werden; s. dazu im einzelnen Abschn. 2.3.1.1. Die Unternehmergesellschaft weist ein Stammkapital zwischen 1 Euro und 24.999 Euro auf (§ 5a Abs. 1 GmbHG), das vor der Anmeldung der Gesellschaft zur Eintragung in das Handelsregister vollständig geleistet werden muss. Sacheinlagen sind ausgeschlossen (§ 5a Abs. 2 GmbHG).

3.1.4

Geschäftsanteile

Der Gesellschaftsvertrag muss die Zahl und die Nennbeträge der Geschäftsanteile regeln, die jeder Gesellschafter gegen Einlage auf das Stammkapital (Stammeinlage) übernimmt (§ 3 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG). Der Begriff Geschäftsanteil bezeichnet die Gesamtheit der Rechte und Pflichten eines Gesellschafters, mit anderen Worten: die Mitgliedschaft (dazu Kap. 9); dem entspricht im Aktienrecht die von der Aktiengesellschaft ausgegebene Aktie. Im Unterschied zu dieser kann der Geschäftsanteil nicht in der Weise verbrieft werden, dass mit der Übertragung der Urkunde zugleich auch der Geschäftsanteil selbst übergeht. Zur Übertragung von Geschäftsanteilen s. Abschn. 8.2. Ein Gesellschafter kann bei der Gründung einer GmbH mehrere Geschäftsanteile übernehmen; das gilt nicht, wenn zur Gründung das Musterprotokoll verwandt wird. Der Nennbetrag jedes Geschäftsanteils muss auf volle Euro lauten (§ 5 Abs. 2

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3

Gesellschaftsvertrag der GmbH

GmbHG). Die Geschäftsanteile können auf unterschiedlich hohe Nennbeträge lauten, in ihrer Summe müssen sie mit dem Stammkapital übereinstimmen (§ 5 Abs. 3 GmbHG). Die Geschäftsanteile sind mit laufenden Nummern zu versehen (§ 8 Abs. 1 Nr. 3 GmbHG). Zum Geschäftsanteil s. auch Kap. 8.

3.2

Fakultative Vertragsbestandteile

Nur die in Abschn. 3.1 aufgeführten, den Mindestinhalt des Gesellschaftsvertrages bildenden Gegenstände bedürfen zwingend der Regelung. Die Gesellschafter können weitere Bestimmungen treffen, insbesondere zu den nachstehend aufgeführten Gegenständen. Bei der alphabetisch geordneten Aufzählung der in Betracht kommenden, unterschiedlich gebräuchlichen Regelungen dieser Art wird nicht unterschieden zwischen solchen, die zu ihrer Gültigkeit der Aufnahme in den Gesellschaftsvertrag bedürfen, und anderen, deren Aufnahme dort möglich, aber nicht für ihre Wirksamkeit erforderlich ist.

Abfindung Ist seitens der GmbH an einen ausscheidenden Gesellschafter eine Abfindung zu zahlen, so bemisst sich diese grundsätzlich nach dem anteiligen Verkehrswert des Unternehmens (BGH NJW 1992, 892). Durch den Gesellschaftsvertrag können abweichende Regelungen getroffen werden, etwa dass ein anderer Wert als der Verkehrswert maßgeblich sein soll oder dass ein bestimmtes Bewertungsverfahren anzuwenden ist. Verbreitet sind Klauseln, wonach die Abfindung sich nach dem gemeinen Wert gem. § 11 Abs. 2 des Bewertungsgesetzes („Stuttgarter Verfahren“) richtet, ferner solche, die den Buchwert oder den Ertragswert als maßgeblich bestimmen. Soll auf den Ertragswert abgestellt werden, kann die Anwendung eines vereinfachten Ertragswertverfahrens angeordnet werden, etwa auf der Grundlage der – gewichteten –Jahresergebnisse, wobei sich der Unternehmenswert durch Vervielfältigung des maßgeblichen Ergebnisses mit einem vorgeschriebenen Faktor ergibt. Üblicherweise werden auch Regelungen zur Fälligkeit der Abfindung einschließlich einer Zahlung in Raten sowie zur Höhe der Verzinsung getroffen. Können sich der ausscheidende Gesellschafter und die Gesellschaft nicht über die Höhe des Verkehrswerts einigen, so hat das zur Entscheidung berufenen Gericht in der Regel das Gutachten eines Sachverständigen einzuholen (BGH 1992, 892). Zu Sachverständigen bestellen die Gerichte durchweg Wirtschaftsprüfer; diese ermitteln den Verkehrswert unter Anwendung des für sie berufsrechtlich maßgeblichen IDW-Standards „Grundsätze zur Durchführung von Unternehmensbewertungen“ (IDW S 1). Bisweilen schreibt der Gesellschaftsvertrag auch von vornherein die Anwendung von IDW S 1 vor.

3.2

Fakultative Vertragsbestandteile

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Nach IDW S 1 ist der Wert eines Unternehmens alleine aus seiner Eigenschaft abzuleiten, finanzielle Überschüsse für die Unternehmenseigner zu erwirtschaften. Dieser Wert ergibt sich grundsätzlich aufgrund der finanziellen Überschüsse, die bei Fortführung des Unternehmens und Veräußerung etwaigen nicht betriebsnotwendigen Vermögens erwirtschaftet werden (Zukunftserfolgswert). Der Zukunftserfolgswert kann nach dem Ertragswertverfahren oder nach den Discounted Cash Flow-Verfahren ermittelt werden. Auf welches Bewertungsverfahren die Gesellschafter sich auch geeinigt haben: In allen Fällen empfiehlt es sich, zur Vermeidung gerichtlicher Verfahren und der damit verbundenen Nachteile in Gestalt unerwünschter Publizität und erhöhter Kosten, die Bewertung einem Schiedsgutachter zu überlassen. Der Schiedsgutachter, dessen Auswahl gewöhnlich einem unabhängigen Dritten überlassen wird, entscheidet nichtöffentlich und für beide Seiten verbindlich über den Wert des Unternehmens nach dem Verfahren, das entweder der Gesellschaftsvertrag vorschreibt oder auf das sich die Gesellschafter geeinigt haben oder aber nach IDW S 1.

Abtretungsbeschränkungen Die Abtretung der Geschäftsanteile kann durch den Gesellschaftsvertrag an weitere Voraussetzungen geknüpft, insbesondere von der Genehmigung der Gesellschaft abhängig gemacht werden (§ 15 Abs. 5 GmbHG); s. dazu Abschn. 8.2.

Aufsichtsrat Der Gesellschaftsvertrag kann die Bestellung eines Aufsichtsrats vorschreiben (fakultativer Aufsichtsrat, § 52 GmbHG); s. dazu Abschn. 7.1.

Ausschließung Die Ausschließung eines Gesellschafters ist auch ohne Bestehen einer gesellschaftsvertraglichen Regelung zulässig, wenn in seiner Person ein wichtiger Grund vorliegt, der sein Verbleiben in der Gesellschaft als nicht tragbar erscheinen lässt. Der Gesellschaftsvertrag kann weitere Ausschließungsgründe regeln und Bestimmungen zum Ausschließungsverfahren und zur Abfindung treffen. Zur Ausschließung s. Abschn. 9.2.1.

Austritt Auch ohne entsprechende Regelung im Gesellschaftsvertrag steht jedem Gesellschafter ein zwingendes, unverzichtbares außerordentliches Austrittsrecht zu, wenn Umstände vorliegen, die ihm den weiteren Verbleib in der Gesellschaft unzumutbar machen; der Gesellschaftsvertrag kann dieses Recht nicht ausschließen oder einschränken. Zulässig ist die Bestimmung zusätzlicher Austrittsgründe oder die Einführung eines ordentlichen Austrittsrechts (vgl. a. a. O., Rz. 19). Zum Austritt s. Abschn. 9.2.1.

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Gesellschaftsvertrag der GmbH

Einziehung Durch den Gesellschaftsvertrag kann die Einziehung (Amortisation) von Geschäftsanteilen, auch gegen den Willen des Gesellschafters, zugelassen werden; s. dazu Abschn. 9.2.1. Ergebnisverwendung Die Ergebnisverwendung kann abweichend von § 29 GmbHG geregelt werden. In Betracht kommen Bestimmungen zum Inhalt des Ergebnisverwendungsbeschlusses, z. B. Vollausschüttungsgebot oder Anordnung der Rücklagenbildung, ferner Verfahrensregelungen zur Beschlussfassung, z. B. zur erforderlichen Mehrheit, schließlich zum Verteilungsmaßstab, z. B. Vorzugsausschüttung. Zur Ergebnisverwendung s. Abschn. 10.2. Geschäftsführungsbefugnis Die Geschäftsführungsbefugnis kann im Innenverhältnis eingeschränkt werden durch die Aufnahme eines Katalogs zustimmungsbedürftiger Geschäfte in den Gesellschaftsvertrag (§ 37 Abs. 1 GmbHG). Zur Geschäftsführungsbefugnis s. Abschn. 5.4.2. Geschäftsjahr Das Geschäftsjahr (§ 240 HGB) deckt sich grundsätzlich mit dem Kalenderjahr; der Gesellschaftsvertrag kann eine davon abweichende Regelung treffen. Gesellschafterversammlung; Gesellschafterbeschlüsse Die gesetzlichen Bestimmungen der §§ 46 bis 51 GmbHG über die Einberufung und Durchführung von Gesellschafterversammlungen sowie über das Zustandekommen von Gesellschafterbeschlüssen können durch den Gesellschaftsvertrag abgeändert und ergänzt werden; s. im einzelnen Kap. 6. Gründungsaufwand Der Aufwand für die Gründung der GmbH ist grundsätzlich von den Gründern selbst zu tragen, er kann aber durch den Gesellschaftsvertrag der Gesellschaft auferlegt werden (§ 26 Abs. 2 AktG analog). Der Gründungsaufwand umfasst Gründungsentschädigung und Gründerlohn. Unter Gründungsentschädigung versteht man den Ersatz von Aufwendungen der Gründer für die Beurkundung des Gesellschaftsvertrags und die Anmeldung zum Handelsregister durch den Notar sowie für die Herbeiführung der Eintragung der Gesellschaft und deren Veröffentlichung. Da die Gesellschaft im Zeitpunkt der Entstehung dieser Kosten noch nicht gegründet ist, handelt es sich um Aufwendungen, die nach allgemeinen Grundsätzen von den Gründern zu leisten sind. Abweichend davon gehen diese Aufwendungen zu Lasten der GmbH, wenn der Gesellschaftsvertrag eine entsprechende Bestimmung aufweist. Das Musterprotokoll regelt, dass die Gesellschaft die mit der Gründung verbundenen Kosten bis zu

3.2

Fakultative Vertragsbestandteile

35

einem Gesamtbetrag von 300 Euro trägt, höchstens jedoch bis zum Betrag ihres Stammkapitals, und dass darüber hinausgehende Kosten von den Gesellschaftern getragen werden. Die an den Notar zu entrichtenden Gebühren für die Beurkundung bemessen sich nach dem Betrag des Stammkapitals, ferner danach, ob die GmbH von einer einzigen Person oder von mehreren Personen gegründet wird. Der Geschäftswert beträgt nach § 39 Abs. 4 KostO mindestens 25.000 Euro, so dass bei der typischen GmbH durch die Verwendung des Musterprotokolls kein Kostenvorteil erzielt werden kann. Bei der Unternehmergesellschaft ist zu unterscheiden: Wird die Unternehmergesellschaft auf herkömmliche Weise gegründet, hat der Notar bei seiner Kostenrechnung den Mindestgeschäftswert von 25.000 Euro anzusetzen, auch wenn das Stammkapital nur einen Bruchteil davon beträgt. Wird sie nach § 2 Abs. 1a GmbHG im vereinfachten Verfahren unter Verwendung des Musterprotokolls gegründet, beträgt der Mindestwert lediglich 1.000 Euro (vgl. § 41d KostO). Somit löst z. B. die Gründung einer Unternehmergesellschaft durch zwei Gründer mit einem Stammkapital von 10.000 Euro bei der mit dem Ansatz des Mindestgeschäftswert von 25.000 Euro verbundenen herkömmlichen Beurkundung Notargebühren in Höhe von 168 Euro (zuzüglich Auslagen und Umsatzsteuern) aus, bei Verwendung des Musterprotokolls von 108 Euro (zuzüglich Auslagen und Umsatzsteuern). Auch die Notargebühren für die Anmeldung der mit dem Musterprotokoll gegründeten Unternehmergesellschaft werden auf der Grundlage des niedrigeren Geschäftswerts ermittelt. Bei Gründung einer Unternehmergesellschaft durch eine einzelne Person halbieren sich die in dem Beispiel genannten Gebührenbeträge. Die Gerichtskosten für die Eintragung betragen 100 Euro, zuzüglich Auslagen insbesondere für die Bekanntmachung in Höhe von rund 120 Euro. Diese Beträge sind unabhängig davon, ob das Musterprotokoll verwandt und ob eine typische GmbH oder eine Unternehmergesellschaft eingetragen wird, und es spielen auch die Zahl der Gründer und der Höhe des Stammkapitals keine Rolle. Als Gründerlohn gelten – unabhängig von der gewählten Bezeichnung – sämtliche Tätigkeitsvergütungen an Gründer oder an Dritte für die Mitwirkung bei der Gründung und ihrer Vorbereitung, einschließlich der Honorare für Gutachten, Beratung oder Vermittlung. Die Bezüge der Geschäftsführer vor der Eintragung der GmbH in das Handelsregister gehören nicht dazu. Werden zu Lasten der Gesellschaft Leistungen, die als Gründungsaufwand zu qualifizieren sind, ohne gesellschaftsvertragliche Grundlagen erbracht, so hat die GmbH Rückforderungsansprüche gegen den Empfänger; die Gründer sind nach § 9a GmbHG verantwortlich. Zur Gründerhaftung s. Abschn. 2.4.7.

Nachschusspflicht Im Gesellschaftsvertrag kann bestimmt werden, dass durch Gesellschafterbeschluss weitere Einzahlungen (Nachschüsse) über den Betrag der Stammeinlagen hinaus eingefordert werden können (§§ 26 bis 28 GmbHG); s. dazu Abschn. 11.4.

36

3

Gesellschaftsvertrag der GmbH

Nebenleistungspflichten Den Gesellschaftern können noch andere Verpflichtungen außer der Leistung von Kapitaleinlagen durch den Gesellschaftsvertrag auferlegt werden (§ 3 Abs. 2 GmbHG). In Betracht kommen Geld-, Sach- und Dienstleistungen, z.B. Beteiligung an Kostenumlagen, Überlassung von Grundstücken oder von Patenten, Unterlassen von Wettbewerb. Schiedsvereinbarung Streitigkeiten aus dem Gesellschaftsverhältnis zwischen Gesellschaft und Gesellschaftern sowie zwischen Gesellschaftern untereinander können der Entscheidung durch ein Schiedsgericht (§§ 1029 ff. ZPO) unterworfen werden.

Schiedsgutachtenabrede Während das Schiedsgericht in einem Streitfall anstelle des staatlichen Gerichts endgültig entscheidet, stellt ein Schiedsgutachter Tatsachen mit bindender Wirkung für die Beteiligten fest. Eine Schiedsgutachtenabrede ist insbesondere in Bewertungsfragen sinnvoll, etwa bei der Ermittlung der Höhe der Abfindung des ausscheidenden Gesellschafters. Können sich die Beteiligten über die Person des Schiedsgutachter nicht einigen, kann die Bestimmung einer neutralen Person überlassen werden, in Bewertungsfragen etwa dem Institut der Wirtschaftsprüfer in Deutschland e. V., Düsseldorf. Der Schiedsgutachter hat in der Regel auch zu entscheiden, wie die Kosten seiner Inanspruchnahme entsprechend den Bestimmungen der §§ 91 ff. ZPO zwischen den Parteien verteilt werden.

Sonderrechte, Sondervorteile Der Gesellschaftsvertrag kann Sonderrechte vorsehen, das sind mit dem Geschäftsanteil verbundene Mitgliedschaftsrechte einzelner Gesellschafter, die ihnen eine Vorzugsstellung vor anderen Gesellschaftern verschaffen. Die Sonderrechte können vermögensrechtlicher Art sein (z. B. Vorzugsausschüttung) oder Verwaltungsrechte betreffen (z. B. Mehrstimmrecht). Ferner kommt die Einräumung von Sondervorteilen in Betracht. Sondervorteile sind vermögensrechtliche Ansprüche gegen die Gesellschaft, die einem Gesellschafter bei der Gründung zugewandt werden, die aber nicht an die Gesellschafterstellung gebunden sind, z. B. das Recht zum Bezug von Waren, Ansprüche auf Umsatzprovision. Stimmrecht Nach § 47 Abs. 2 GmbHG gewährt jeder Euro eines Geschäftsanteils eine Stimme. Der Gesellschaftsvertrag kann das abweichend regeln, z.B. die Stimmkraft einzelner Geschäftsanteile verstärken (Mehrstimmrechte) oder umgekehrt bestimmte Geschäftsanteile stimmrechtslos stellen.

3.3

Gesellschaftervereinbarung

37

Vertretungsbefugnis Ist nur ein Geschäftsführer bestellt, so vertritt dieser die GmbH alleine. Bei Vorhandensein mehrerer Geschäftsführer wird die GmbH von allen Geschäftsführern gemeinsam vertreten (§ 35 Abs. 2 GmbHG); Abweichungen davon sind nur möglich, wenn eine entsprechende Regelung im Gesellschaftsvertrag dies zulässt. Geschäftsführer unterliegen dem Selbstkontrahierungsverbot des § 181 BGB; sie können von dieser Beschränkung durch Beschluss der Gesellschafter befreit werden, wenn der Gesellschaftsvertrag dies gestattet. Zur Vertretung s. Abschn. 5.4.3, zu § 181 BGB Abschn. 5.4.4.3.

Zeitbeschränkung Die Dauer der Gesellschaft kann durch den Gesellschaftsvertrag auf eine gewisse Zeit beschränkt werden (§ 3 Abs. 2 GmbHG). Darunter fällt auch die Verknüpfung der Dauer der Gesellschaft mit einem bestimmten Sachverhalt, z. B. dem Bestehen eines Patents. Mit Ablauf der Zeit bzw. Eintritt des Ereignisses ist die Gesellschaft ohne weiteres Zutun der Gesellschafter aufgelöst (§ 60 Abs. 1 Nr. 1 GmbHG; s. dazu Kap. 13). Anzumerken ist, dass von der Möglichkeit der Zeitbeschränkung in der Praxis selten Gebrauch gemacht wird.

3.3

Gesellschaftervereinbarung

Mehrere oder alle Gesellschafter der GmbH können außerhalb des Gesellschaftsvertrags mit schuldrechtlicher Wirkung bestimmte rechtliche Fragen bezüglich ihrer Geschäftsanteile durch Abschluss einer Gesellschaftervereinbarung untereinander regeln. Gesellschaftervereinbarungen werden zumeist vor der Gründung bzw. vor dem Beitritt eines weiteren Gesellschafters getroffen. Gegenstand von Gesellschaftervereinbarungen ist insbesondere: • Stimmbindung; generell oder bezüglich bestimmter Beschlüsse, z. B. zur Besetzung eines Beirats oder Aufsichtsrats; • Informationspflichten; • Gewährung von Darlehen; • Übernahme von Verlusten; • Vorkaufs- bzw. Ankaufsrecht; • Anbietungspflicht; die für bestimmte, genau aufzuführende Sachverhalte begründete Anbietungspflicht kann verbunden werden mit Preisfindungsbestimmungen für die betroffenen Geschäftsanteile; • Haltepflicht; • Mitverkaufsrecht und Mitverkaufspflicht; • Wettbewerbsverbot.

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3

Gesellschaftsvertrag der GmbH

Die meisten dieser Regelungsgegenstände könnte man auch in den Gesellschaftsvertrag aufnehmen, womit sie allerdings für jedermann einsehbar wären (§ 9 HGB), und das ist oftmals nicht gewollt. Die Gesellschaftervereinbarung entfaltet Wirkung nur gegenüber denjenigen Gesellschaftern, die an ihr mitgewirkt haben. Später hinzutretende Gesellschafter sind nur einbezogen, wenn sie ihr ausdrücklich beitreten.

3.4 Vereinfachtes Verfahren (Musterprotokoll) Die GmbH kann in einem vereinfachten Verfahren durch Verwendung eines Musterprotokolls, abgedruckt in der Anlage zum GmbH-Gesetz, gegründet werden, vgl. § 2 Abs. 1a GmbHG. Das vereinfachte Verfahren kann für die Gründung sowohl einer typischen GmbH als auch einer Unternehmergesellschaft angewandt werden. Die Gründer dürfen von dem Wortlaut des Musterprotokolls weder abweichen noch ihm etwas hinzufügen. Die Anwendung des vereinfachten Verfahrens setzt voraus, dass die Gesellschaft höchstens drei Gesellschafter und nur einen Geschäftsführer hat. Es bestehen zwei Muster, eines für die Gründung einer Einpersonengesellschaft (lit. a), eines für die Gründung einer Mehrpersonengesellschaft mit bis zu drei Gesellschaftern (lit. b). Das Musterprotokoll umfasst inhaltlich • den Gesellschaftsvertrag, • die Geschäftsführerbestellung, • die Gesellschafterliste. Das Musterprotokoll verlangt die Angaben zu Regelungsgegenständen, die nach § 3 Abs. 1 GmbHG zwingend im Gesellschaftsvertrag enthalten sein müssen: Firma, Sitz, Unternehmensgegenstand und Stammkapital der Gesellschaft sowie die von den Gesellschaftern übernommenen Geschäftsanteile (Ziff. 1 bis 3). Bei der typischen GmbH muss das Stammkapital mindestens 25.000 Euro betragen. Für die Unternehmergesellschaft gilt: Bei einer von einer einzelnen Person gegründeten Unternehmergesellschaft beträgt das Stammkapital mindestens 1 Euro, bei Gründung durch zwei oder drei Personen entsprechend mehr. Bei Verwendung des Musterprotokolls scheidet die Übernahme mehrerer Geschäftsanteile durch einen Gründer aus; Sacheinlagen sind nicht zulässig. Die Einlagen sind sofort in voller Höhe in Geld zu erbringen; bei Gründung einer typischen GmbH lässt das Muster abweichend davon die Bestimmung zu, dass die Einlage nur zu 50 % sofort zu erbringen ist und im Übrigen sobald die Gesellschafterversammlung ihre Einforderung beschließt (Ziff. 3 S. 2). Zum Gesellschaftsvertrag gehört auch die Bestimmung des Musters, dass der Gründungsaufwand bis zu einem Gesamtbetrag von 300 Euro, höchstens jedoch bis zum Betrag des Stammkapitals, von der Gesellschaft selbst getragen wird und übersteigende Kosten von den Gesellschaftern zu tragen sind (Ziff. 5).

3.5 Vorratsgründungen

39

Das Musterprotokoll enthält den Beschluss der Gesellschafter, eine bestimmte Person zum alleinigen, von den Beschränkungen des § 181 BGB befreiten Geschäftsführer zu bestellen (Ziff. 4). Schließlich gilt nach § 2 Abs. 1a S. 4 GmbHG das Musterprotokoll zugleich als Gesellschafterliste, so dass mit seiner Einreichung beim Registergericht die der Anmeldung beizufügenden Unterlagen (dazu Abschn. 2.4.3) vollständig vorliegen. Es ist zu vermuten, dass die Gründung mittels Musterprotokolls in der Praxis keine große Bedeutung erlangen wird. Bei der Gründung einer typischen GmbH sind damit keine Kostenersparnisse zu erzielen; denkbar wäre allenfalls, dass es bei Einmann-Gesellschaften aus Vereinfachungsgründen verwandt wird. Bei Gründung einer Unternehmensgesellschaft durch zwei oder drei Personen muss geprüft werden, ob der Kostenvorteil bei dem vereinfachten Verfahren so bedeutsam ist, dass ein Verzicht auf die Regelung des Innenverhältnisses der Gesellschaft, und darin liegt die besondere Bedeutung eines ausführlichen Gesellschaftsvertrags, in Kauf genommen werden kann. Bei der Gründung einer Unternehmergesellschaft durch eine einzelne Person kann die Verwendung des Musterprotokolls durchaus empfohlen werden.

3.5 Vorratsgründungen Die Eintragung einer GmbH in das Handelsregister kann mehr Zeit in Anspruch nehmen als den Gründern zur Verfügung steht, deshalb ist in der Praxis der Einsatz von Vorratsgesellschaften verbreitet. Vorratsgesellschaften werden nicht nur in der Rechtsform der GmbH, sondern auch als Aktiengesellschaft sowie als GmbH & Co. KG von einer Reihe von Anbietern bereitgestellt. Die Vorratsgesellschaft wird alleine zu dem Zweck gegründet, dem späteren Erwerber den Zeitverlust zwischen Gründung und Eintragung der Gesellschaft zu ersparen und ihm die möglichst schnelle Aufnahme der Geschäftstätigkeit zu ermöglichen. Der BGH hatte schon im Jahre 1992 die Gründung von Vorratsgesellschaften für zulässig erklärt unter der Voraussetzung, dass die Gründung als solche offen im Unternehmensgegenstand erkennbar ist, wofür die Angabe „Verwaltung eigenen Vermögens“ ausreiche (BGH DB 1992, 1228). Der BGH wertet die Aktivierung der Vorratsgesellschaft zur erstmaligen Aufnahme eines Geschäftsbetriebs durch den späteren Erwerber als wirtschaftliche Neugründung und unterwirft sie deshalb der registergerichtlichen Kontrolle. Die Aktivierung wird vollzogen durch die Änderung von Firma und Unternehmensgegenstand sowie die Auswechslung der Geschäftsführer. Die neuen Geschäftsführer haben bei der Anmeldung der Änderungen die wirtschaftliche Neugründung gegenüber dem Registergericht offenzulegen und gemäß § 8 Abs. 2 GmbHG zu versichern, dass die Einlagen bewirkt sind und sich – allenfalls geringfügig vermindert um Gründungsaufwand, Verwaltungskosten und Steuern – in ihrer freien Verfügung befinden (BGH DB 2003, 330). Darüber hinaus verlangt der BGH, dass die reale Kapitalaufbringung nicht nur durch die registergerichtliche Kontrolle, sondern auch auf der materiell-rechtlichen

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3

Gesellschaftsvertrag der GmbH

Haftungsebene durch entsprechende Anwendung des Haftungsmodells der Unterbilanzhaftung sichergestellt wird (BGH DB 2003, 2055). Der BGH hat mit der zitierten Entscheidung auch die bis dahin offene Frage geklärt, welcher Zeitpunkt für die Ermittlung einer etwaigen Unterbilanz (s. dazu Abschn. 2.4.6) maßgeblich ist. Anders als bei einer „echten“ Neugründung, wo es auf den Zeitpunkt der Eintragung in das Handelsregister ankommt, wird bei der wirtschaftlichen Neugründung auf den Zeitpunkt ihrer Offenlegung gegenüber dem Handelsregister abgestellt; dieser Zeitpunkt ist auch maßgebend für eine etwaige Handelndenhaftung gem. § 11 Abs. 2 GmbHG (vgl. BGH a. a. O.). Es liegt daher im Interesse der neuen Geschäftsführer und der Erwerber der Geschäftsanteile, dass die Anmeldung der Satzungsänderungen von dem Notar sofort im Anschluss an die Beurkundung zum Handelsregister eingereicht wird. Von diesem Zeitpunkt an können die neuen Geschäftsführer Rechtsgeschäfte auf dem Gebiet des neuen Unternehmensgegenstands ohne Haftungsgefahren für sich selbst und die neuen Gesellschafter vornehmen; im Innenverhältnis bedürfen die Geschäftsführer einer Ermächtigung seitens der Gesellschafter zur Aufnahme der neuen Geschäftstätigkeit schon vor Eintragung der Veränderungen.

Kapitel 4

Entstehung der GmbH durch Umwandlung

Die GmbH kann nicht nur durch Neugründung, sondern auch durch Formwechsel, Verschmelzung oder Spaltung nach dem Umwandlungsgesetz entstehen. Das GmbH-Gesetz geht von der Neugründung als dem Regelfall aus. Neue Unternehmen entstehen aber oft erst einmal als Einzelunternehmen oder Personengesellschaft und erhalten erst später die Rechtsform der GmbH. Dabei kommen die folgenden Strukturmaßnahmen in Betracht, die hier nach der Ausgangsrechtsform angeordnet sind.

4.1

Einzelunternehmer

Ein Einzelunternehmer kann sein Unternehmen nach den umwandlungsrechtlichen Vorschriften oder durch eine Einbringung in die Rechtsform der GmbH überführen.

4.1.1

Ausgliederung

Die Ausgliederung nach Maßgabe der §§ 152 ff. UmwG ist für den Einzelunternehmer die einzige Gestaltungsmöglichkeit, um für sein Unternehmen die Rechtsform der GmbH auf dem direkten Wege zu erlangen. Die Ausgliederung ist nur für einen im Handelsregister eingetragenen Kaufmann möglich (§ 152 UmwG); fehlt es an der Kaufmannseigenschaft, so kommt lediglich eine Einbringung (s. dazu Abschn. 4.1.2) in Betracht. Die Eintragung als Kaufmann in das Handelsregister lässt sich aber verhältnismäßig leicht herbeiführen. Kaufmann ist, wer ein Handelsgewerbe betreibt; als Handelsgewerbe wiederum gilt jeder Gewerbebetrieb, es sei denn, dass dieser nach Art oder Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb nicht erfordert (§ 1 HGB). Aber auch die Kleingewerbetreibenden sind berechtigt, sich eintragen zu lassen, und sie gelten dann mit erfolgter Eintragung ebenfalls als Kaufleute (§ 2 HGB). Ist der Einzelunternehmer Angehöriger eines freien Berufs, so steht ihm der vorstehend aufgezeigte Weg über die Eintragung in das Handelsregister nicht offen. Etwas anderes gilt, wenn er neben den freiberuflichen auch gewerbliche Aktivitäten H.-P. Verspay, GmbH-Handbuch für den Mittelstand, DOI 978-3-540-88577-1_4, © Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2009

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4 Entstehung der GmbH durch Umwandlung

aufnimmt mit der Folge, dass der dadurch entstandene gemischte Betrieb nach dem Gesamtbild als gewerblich anzusehen ist. Die Ausgliederung kann nicht erfolgen, wenn die Summe der betrieblichen und privaten Verbindlichkeiten des Einzelkaufmanns den Gesamtbetrag seines betrieblichen und privaten Vermögens übersteigt (§ 154 UmwG). Die Ausgliederung des von einem Einzelkaufmann betriebenen Unternehmens kann zur Neugründung einer GmbH oder zur Aufnahme in eine bereits bestehende GmbH erfolgen (§ 152 UmwG). In beiden Fällen erhält der Kaufmann im Gegenzug Geschäftsanteile der betreffenden GmbH. Bei Neugründung wird er Alleingesellschafter, bei einer schon bestehenden GmbH tritt er neben die dort schon vorhandenen Gesellschafter. Durch den Ausgliederungsplan (Spaltung zur Neugründung) bzw. den Ausgliederungs- und Übernahmevertrag (Spaltung zur Aufnahme) wird der auf die GmbH übergehende Vermögensteil des Kaufmanns festgelegt. Die übergehenden Gegenstände des Aktiv- und Passivvermögens sind genau zu bezeichnen (§ 126 Abs. 1 Nr. 9 UmwG). Wird eine Sache, ein Recht oder eine Verbindlichkeit vergessen, so werden sie vom Übergang nicht erfasst. Es empfiehlt sich für diese Fälle, eine Auffangklausel aufzunehmen. Der Kaufmann kann bestimmte Vermögensgegenstände oder Schulden bei der Ausgliederung bewusst zurückhalten. Aus steuerlichen Gründen ist es allerdings geboten, dass die wesentlichen Betriebsgrundlagen vollständig eingebracht werden. Ist die Kapitalaufbringung gefährdet, kommt anstelle einer Auffüllung des Eigenkapitals durch Bareinlage auch die Zurückbehaltung von betrieblichen Verbindlichkeiten bei dem Kaufmann in Frage. Der Kaufmann kann sich, wie § 156 UmwG auch ausdrücklich besagt, nicht durch die Umwandlung seinen Verbindlichkeiten entziehen; er haftet persönlich weiter, wobei die Nachhaftung gemäß § 157 UmwG auf die Dauer von fünf Jahren beschränkt ist. Nach §§ 133 Abs. 1, 135 Abs. 1 UmwG haften die an der Ausgliederung beteiligten Rechtsträger gesamtschuldnerisch für die vor dem Wirksamwerden der Ausgliederung begründeten Verbindlichkeiten des ausgliedernden Kaufmanns. Das betrifft nicht nur die ausgegliederten Verbindlichkeiten, sondern alle, auch die privaten Verbindlichkeiten. Einer aufnehmenden GmbH ist daher dringend zu raten, die Vermögensverhältnisse des ausgliedernden Kaufmanns rechtzeitig zu prüfen. Führt die Prüfung nicht zu einem positiven Ergebnis, sollte statt der Ausgliederung eine Einbringung im Rahmen einer Sachkapitalerhöhung der aufnehmenden GmbH (dazu Abschn. 4.1.2) in Erwägung gezogen werden. Durch die Ausgliederung gehen nicht nur Vermögensgegenstände und Schulden auf die GmbH über, sondern auch die in der Ausgliederungserklärung bezeichneten Dauerschuldverhältnisse. Auf diese Weise können also insbesondere auch Miet-, Pacht- oder Leasingverträge übertragen werden, ohne dass es der Mitwirkung des anderen Vertragsbeteiligten bedarf. Arbeitsverträge gehen gemäß § 613a BGB unabhängig von der Ausgliederungserklärung mit dem Betrieb auf die GmbH über. Nicht abschließend geklärt ist, ob bei einer Ausgliederung ein Dauerschuldverhältnis, insbesondere ein Mietvertrag, auf mehrere Rechtsträger aufgeteilt werden kann (s. Lutter-Priester, Rz. 64 zu § 126 UmwG). Der Vermögensübergang im Rahmen der Ausgliederung ist eine besondere Form der Gesamtrechtsnachfolge. Bei der Ausgliederung gehen nur die in der Ausglieder-

4.2

Gesellschaft bürgerlichen Rechts

43

ungserklärung bezeichneten Positionen über, deshalb wird diese eingeschränkte Gesamtrechtsnachfolge auch als Sonderrechtsnachfolge oder partielle Gesamtrechtsnachfolge bezeichnet. Besteht ein Betriebsrat, so ist diesem der Entwurf der Ausgliederungserklärung einen Monat vor Beschlussfassung zuzuleiten (§ 126 Abs. 3 UmwG). Die Ausgliederung zur Aufnahme (§§ 153 bis 157 UmwG) entspricht wirtschaftlich einer Sachkapitalerhöhung, die Ausgliederung zur Neugründung (§§ 158 bis 160 UmwG) einer Sachgründung, deshalb sind bestimmte Vorschriften über Sacheinlagen zu beachten (§§ 159 Abs. 1, 58 Abs. 1 UmwG, § 5 Abs. 4 GmbHG). Hinsichtlich der steuerlichen Folgen gilt Abschn. 4.3.2 entsprechend, sofern die im Rahmen der Ausgliederung übertragenen Gegenstände einen Betrieb oder zumindest einen Teilbetrieb im steuerlichen Sinne darstellen.

4.1.2

Einbringung

Wird ein Betrieb des Einzelunternehmers statt durch Umwandlung im Wege der Einbringung auf die GmbH überführt, so ist das keine Umwandlung im rechtlichen Sinne. Sofern die GmbH noch nicht existiert, erfolgt die Einbringung mittels einer Sachgründung (dazu Abschn. 2.3.2) unter Beachtung der dafür vorgesehenen besonderen Vorschriften, insbesondere des § 5 Abs. 4 GmbHG. Besteht die GmbH bereits, so vollzieht sich die Einbringung im Rahmen einer Kapitalerhöhung mit Sacheinlage (dazu Abschn. 12.1). Sowohl bei der Sachgründung als auch bei der Sachkapitalerhöhung kommt es nicht zur Gesamtrechtsnachfolge, die Vermögensgegenstände sind deshalb einzeln zu übertragen; Verbindlichkeiten und Verträge gehen nur dann auf die GmbH über, wenn die jeweiligen Vertragspartner ausdrücklich zustimmen (vgl. §§ 414 ff. BGB). Anders als bei der Ausgliederung endet die Haftung des Unternehmers nicht spätestens nach fünf Jahren. In der Regel ist eine Umwandlung nach Maßgabe des Umwandlungsgesetzes im Hinblick auf die Gesamtrechtsnachfolge und auf die zeitliche Begrenzung der Nachhaftung des Unternehmers der Einbringung vorzuziehen; dagegen ist die Einbringung vorteilhafter als eine Ausgliederung zur Aufnahme, wenn die Haftung der aufnehmenden GmbH für die Verbindlichkeiten des Einzelkaufmanns gem. § 133 Abs. 1 UmwG nicht gewollt ist. Hinsichtlich der steuerlichen Folgen gilt Abschn. 4.3.2 entsprechend, sofern die im Rahmen der Einbringung übertragenen Gegenstände einen Betrieb oder zumindest einen Teilbetrieb im steuerlichen Sinne darstellen.

4.2

Gesellschaft bürgerlichen Rechts

Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts kann nicht nach dem Umwandlungsgesetz umgewandelt werden. Möglich ist hier nur die Einbringung des Vermögens der Gesellschaft in die GmbH im Rahmen einer Sachgründung bzw. Sachkapitalerhöhung,

44

4 Entstehung der GmbH durch Umwandlung

s. dazu Abschn. 4.1.2. Ist die Gesellschaft gewerblich oder vermögensverwaltend tätig, kann sie aber die Eintragung als OHG oder KG in das Handelsregister herbeiführen und dadurch die Umwandlungsfähigkeit erlangen. Besteht eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts ausschließlich aus natürlichen Personen, die sich zur Ausübung eines freien Berufs zusammengeschlossen haben, so können sie eine Partnerschaft nach dem Gesetz über Partnerschaftsgesellschaften Angehöriger Freier Berufe (Partnerschaftsgesellschaftsgesetz – PartGG) miteinander eingehen. Durch die Eintragung in das Partnerschaftsregister wandelt sich die Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Verhältnis zu Dritten in eine Partnerschaft (§ 7 PartGG). Die Gesellschaft erlangt dadurch die Umwandlungsfähigkeit nach den Vorschriften des Umwandlungsgesetzes (§ 3 Abs. 1 Nr. 1 UmwG, § 124 Abs. 1 UmwG), die formwechselnde Umwandlung in die GmbH steht ihr damit offen (s. dazu unten, Abschn. 4.4).

4.3

Personenhandelsgesellschaften

Personenhandelsgesellschaften sind die offene Handelsgesellschaft (OHG) und die Kommanditgesellschaft (KG).

4.3.1

Umwandlungsrechtliche Vorschriften

Die formwechselnde Umwandlung einer Personenhandelsgesellschaft in eine GmbH richtet sich nach den §§ 214 ff., 190 ff. UmwG. Die gesetzlichen Vorschriften zum Formwechsel sollen hier nicht vollständig dargestellt werden, stattdessen folgt ein kurzer Überblick. Zur Vorbereitung des Formwechsels hat das Vertretungsorgan der umzuwandelnden Personenhandelsgesellschaft einen Umwandlungsbericht zu erstatten, dem eine Vermögensaufstellung beizufügen ist (§ 192 UmwG). In dem Umwandlungsbericht sind der Formwechsel und insbesondere die künftige Beteiligung der Geschäftsanteilsinhaber an der GmbH rechtlich und wirtschaftlich zu erläutern und zu begründen. Ein Umwandlungsbericht ist nach § 215 UmwG nicht erforderlich, wenn alle Gesellschafter der formwechselnden Gesellschaft zur Geschäftsführung berechtigt sind oder wenn alle nicht zur Geschäftsführung berechtigten Gesellschafter gem. § 192 Abs. 2 UmwG auf seine Erstattung verzichten. Bei der OHG sind grundsätzlich alle Gesellschafter zur Geschäftsführung befugt; sind indessen gemäß § 114 HGB einzelne Gesellschafter von der Geschäftsführung ausgeschlossen, so ist ein Umwandlungsbericht zu erstellen, wenn kein Verzicht erfolgt. Bei der Kommanditgesellschaft sind die Kommanditisten gemäß § 164 HGB grundsätzlich von der Geschäftsführung ausgeschlossen, doch kann durch eine entsprechende Regelung in dem Gesellschaftsvertrag der KG dem Kommanditisten Geschäftsführungsbefugnis im Umfang des § 116 HGB eingeräumt werden. Ein Umwandlungsbericht

4.3

Personenhandelsgesellschaften

45

ist also bei der Kommanditgesellschaft nur dann nicht erforderlich, wenn allen Kommanditisten durch Gesellschaftsvertrag Geschäftsführungsbefugnis im Sinne des § 116 HGB eingeräumt worden ist oder wenn sie alle verzichten. Wenn der Gesellschaftsvertrag keine Mehrheitsentscheidung für Umwandlungsbeschlüsse vorsieht, muss der Umwandlungsbeschluss der formwechselnden Personenhandelsgesellschaft mit den Stimmen aller Gesellschafter, auch der nicht erschienenen Gesellschafter, gefasst werden (§ 217 UmwG). Der Beschluss ist in einer Gesellschafterversammlung zu fassen und bedarf der notariellen Beurkundung (§ 193 UmwG). Der Beschlussentwurf ist spätestens einen Monat vor der Gesellschafterversammlung einem etwa bestehenden Betriebsrat zuzuleiten (§ 194 Abs. 2 UmwG). Der Nennbetrag des Stammkapitals der GmbH darf das nach Abzug der Schulden verbleibende Vermögen der formwechselnden Gesellschaft nicht übersteigen (§ 220 Abs. 1 UmwG), d. h. das Aktivvermögen muss höher sein als die Schulden, und dieser Unterschiedsbetrag muss mindestens so hoch sein wie das Stammkapital; maßgeblich sind die Verkehrswerte der Vermögensgegenstände (Lutter, Rz. 13 zu § 220 UmwG). Reicht der Wert des Vermögens zur Deckung des Nennbetrages nicht aus, so wird das Gericht den Gesellschaftern durch eine Zwischenverfügung Gelegenheit zur Behebung der Beanstandung geben; in Betracht kommen die Auffüllung des Eigenkapitals durch Bareinlage und die Zurückbehaltung bestimmter Verbindlichkeiten. Geschieht das nicht, weist das Gericht die Anmeldung des Formwechsels zurück. Erfolgt die Eintragung des Formwechsels trotz unzureichenden Vermögens, etwa weil die Unterdeckung nicht erkannt worden war oder erst nach der Anmeldung eingetreten ist, so kommt eine Haftung der Gesellschafter für den Fehlbetrag in Betracht (vgl. Lutter-Joost, Rz. 22 zu § 220 UmwG, Rz. 4 zu § 219 UmwG). Soweit die Gesellschafter der formwechselnden Gesellschaft für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft gegenüber Dritten persönlich haften, berührt der Formwechsel die Ansprüche der Gesellschaftsgläubiger gegen die betreffenden Gesellschafter nicht, die Haftung nach § 128 HGB dauert fort (§ 224 Abs. 1 UmwG). Allerdings ist die Nachhaftung auf fünf Jahre zeitlich begrenzt, gerechnet ab Eintragung der neuen Rechtsform (§ 224 Abs. 2, 3 UmwG). Auch beim Formwechsel von Personenhandelsgesellschaften zur GmbH gilt die Identität des Unternehmens als gewahrt. Die wirtschaftliche Kontinuität des Unternehmensträgers wird beibehalten. Es ändert sich allein die rechtliche Organisation des Unternehmens, dem vor und nach der Umwandlung dasselbe Vermögen zugeordnet wird; ein Vermögensübergang findet nicht statt. Man kann bildhaft sagen, dass der Unternehmensträger das „rechtliche Kleid“ wechselt. Nach dem Formwechsel sind anstelle der Vorschriften des Handelsgesetzbuches über die Handelsgesellschaften diejenigen des GmbH-Gesetzes auf das Unternehmen anzuwenden.

4.3.2

Steuerliche Behandlung

Beim Formwechsel von der Personenhandelsgesellschaft – und damit auch der GmbH & Co. KG – zur Kapitalgesellschaft gilt § 20 UmwStG über § 25 UmwStG

46

4 Entstehung der GmbH durch Umwandlung

entsprechend, und danach wird der Formwechsel als Einbringungstatbestand behandelt. Anders als bei einer Betriebsveräußerung oder Betriebsaufgabe zwingt der Formwechsel nicht zur Auflösung der im Betriebsvermögen enthaltenen stillen Reserven, vielmehr dürfen die Buchwerte beibehalten werden. Der Formwechsel kann demnach ohne Auslösung einkommensteuerlicher Folgen geschehen. Einkommensteuern werden dann erst bei einer künftigen Weiterveräußerung der Geschäftsanteile, welche den Gesellschaftern infolge der Einbringung gewährt werden (sog. einbringungsgeborene Anteile), ausgelöst. Die Vorschrift des § 20 UmwStG ist nicht anwendbar, wenn nicht alle wesentlichen Betriebsgrundlagen der Personengesellschaft eingebracht werden. In diesem Fall müssen die stillen Reserven insgesamt (ermäßigt gem. § 34 EStG) versteuert werden (Umwandlungssteuererlass, Tz. 20.09). Die stillen Reserven sind auch dann zu versteuern, wenn der Betrieb durch eine verdeckte Sacheinlage an die GmbH übergeht. Zu denken ist hier an den Fall, dass der Betrieb der Personengesellschaft schlicht eingestellt und sodann von der GmbH wieder aufgenommen wird. In diesem Fall ist § 20 UmwStG nicht anwendbar, so dass die stillen Reserven im vollen Umfang der ermäßigten Besteuerung gem. § 34 EStG zu unterwerfen sind. Zu beachten sind die Besonderheiten bei Vorhandensein von Sonderbetriebsvermögen, das sind Gegenstände, die nicht im gesamthänderischen Eigentum der Gesellschafter stehen, sondern einem einzelnen Gesellschafter gehören, der sie der Gesellschaft unentgeltlich oder entgeltlich zur Nutzung überlassen hat, wodurch sie steuerlich notwendiges Betriebsvermögen werden. Diese Gegenstände, z. B. Betriebsgrundstücke, werden durch Umwandlung nicht Eigentum der GmbH, sondern gehen, sofern keine Betriebsaufspaltung besteht, in das steuerliche Privatvermögen ihrer Eigentümer über mit der Folge, dass die in diesen Wirtschaftsgütern enthaltenen stillen Reserven aufgedeckt werden und zu versteuern sind. Handelt es sich bei dem betreffenden Vermögensgegenstand um eine wesentliche Betriebsgrundlage, so kommt nach Auffassung der Finanzverwaltung die Buchwertfortführung bei der Einbringung des Betriebes in die GmbH gem. § 20 UmwStG nicht in Betracht, vielmehr sind die stillen Reserven in Betriebsvermögen und Sonderbetriebsvermögen aufzulösen (Umwandlungssteuererlass, Tz. 20.10). Der Übergang ins Privatvermögen kann dadurch vermieden werden, dass der Eigentümer das betreffende Grundstück unter Beachtung des § 6 Abs. 5 EStG in ein anderes Betriebsvermögen überführt. Die Einbringung des Unternehmens im Ganzen in die GmbH löst keine Umsatzsteuern aus (§ 1 Abs. 1a UStG). Gehört zum Gesamthandsvermögen der Gesellschaft ein Grundstück, so löst der Formwechsel und der damit verbundene Übergang des Eigentums an dem Grundstück auf die GmbH keine Grunderwerbsteuer aus (BFH BStBl. 1997 II, S. 661). Der Zeitpunkt des Formwechsels ist steuerlich wichtig, weil von diesem Stichtag an das Einkommen nicht mehr nach den Vorschriften des Einkommensteuergesetzes, sondern nach denen des Körperschaftsteuergesetzes zu ermitteln ist, und weil die Zurechnung der Einkünfte nicht mehr zu den natürlichen Personen erfolgt, die Mitunternehmer der Personengesellschaft waren, sondern zu der GmbH als eigenständigem

4.5

GmbH & Co. KG

47

Steuersubjekt des Körperschaftsteuergesetzes. Gemäß §§ 25 S. 2, 9 S. 2 UmwStG ist für die übertragende Gesellschaft eine Steuerbilanz auf den steuerlichen Übertragungsstichtag aufzustellen. Zu bilanzieren wäre demnach auf den Tag der Übertragung des wirtschaftlichen Eigentums des Betriebsvermögens an die übernehmende GmbH. Nach §§ 25, 20 Abs. 6 UmwStG darf jedoch die Sacheinlage auf den Tag zurückbezogen werden, für den die Schlussbilanz der formwechselnden Personengesellschaft aufgestellt ist; dieser Stichtag darf höchstens acht Monate vor der Anmeldung des Formwechsels zur Eintragung in das Handelsregister liegen. Der erhebliche Vorteil dieser Regelung liegt auf der Hand: es muss keine zusätzliche Bilanz erstellt werden. Kann die Achtmonatsfrist nicht eingehalten werden, muss der Formwechsel nicht unterbleiben, sondern kann auf der Grundlage einer Zwischenbilanz auf einen weniger als acht Monate zurückliegenden Stichtag durchgeführt werden.

4.4

Partnerschaftsgesellschaft

Für die Partnerschaftsgesellschaft gelten die vorstehenden Ausführungen zu den Personenhandelsgesellschaften entsprechend. Abweichend davon ist bei der Partnerschaftsgesellschaft ein Umwandlungsbericht nur erforderlich, wenn ein Partner der formwechselnden Partnerschaft gemäß § 6 Abs. 2 PartGG von der Geschäftsführung ausgeschlossen ist (§ 225b UmwG) und ein Verzicht nicht erklärt wird.

4.5

GmbH & Co. KG

Die Umwandlung einer GmbH & Co. KG in eine GmbH ist auf zwei Wegen möglich. Der einfachste Weg ist das sog. erweiterte Anwachsungsmodell, bei dem die Kommanditanteile von den Kommanditisten durch eine Sachkapitalerhöhung gem. § 56 GmbH in die Komplementär-GmbH eingebracht werden, wodurch die Kommanditgesellschaft erlischt und ihr Vermögen im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf die GmbH übergeht. Durch die Einbringung ist die GmbH zum alleinigen Unternehmensträger geworden. Besitzt die GmbH & Co. KG Grundstücke, scheidet das Anwachsungsmodell in der Regel wegen der dadurch ausgelösten Grunderwerbsteuern aus. Die Kommanditgesellschaft kann ferner nach § 191 Abs. 1 UmwG durch Formwechsel nach den Vorschriften des Umwandlungsgesetzes umgewandelt werden (s. dazu auch Abschn. 4.3.1). Dabei ist allerdings zu berücksichtigen, dass die Identität der Gesellschafter der Kommanditgesellschaft über den Formwechsel hinweg zu wahren ist (§ 202 Abs. 1 Nr. 2 UmwG); die als Komplementärin fungierende GmbH ist aber in der Regel nicht am Kapital der GmbH & Co. KG beteiligt. Dieses Hindernis lässt sich dadurch überwinden, dass der GmbH vor der Umwandlung von einem der beteiligten Kommanditisten ein Teil seiner Kommanditeinlage übertragen wird. Die Übertragung geschieht treuhänderisch; die vormalige Komplementär-GmbH hat

48

4 Entstehung der GmbH durch Umwandlung

dann nach erfolgtem Formwechsel an den Treugeber die von ihr dadurch erlangten Geschäftsanteile der durch den Formwechsel aus der KG entstandenen neuen GmbH zu übertragen. Anders als beim Anwachsungsmodell bleibt bei der formwechselnden Umwandlung einer GmbH & Co. KG die Komplementär-GmbH erhalten, die dann anderen unternehmerischen Zwecken zugeführt, nach §§ 66 ff. GmbHG liquidiert oder aber auf die neue GmbH verschmolzen werden kann. Zur steuerlichen Seite s. Abschn. 4.3.2.

4.6 Verschmelzung zur Neugründung einer GmbH Eine GmbH kann in der Weise entstehen, dass zwei oder mehr Rechtsträger ihr Vermögen durch eine Verschmelzung auf eine neue, von ihnen dadurch gegründete GmbH übertragen (§ 2 Nr. 2 UmwG).

4.7

Spaltung zur Neugründung einer GmbH

Rechtsträger können ihr Vermögen aufspalten, von ihrem Vermögen einen Teil oder mehrere abspalten oder aus ihm ausgliedern, und zwar jeweils zur Übertragung auf dadurch gegründete neue Gesellschaften mit beschränkter Haftung (§ 123 UmwG). Ein Anwendungsfall der Spaltung ist die Ausgliederung aus dem Vermögen eines Einzelkaufmanns zur Neugründung (Abschn. 4.1.1).

4.8

Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)

Die Unternehmergesellschaft wird hier nur der Vollständigkeit halber erwähnt. Der Übergang der Unternehmergesellschaft in die GmbH aufgrund Kapitalerhöhung (s. dazu Abschn. 2.6) ist keine Umwandlung im herkömmlichen Sinn, da die Unternehmergesellschaft nur eine Unterform der Rechtsform GmbH ist.

Kapitel 5

Geschäftsführer

Während für die Aktiengesellschaft die drei Organe Vorstand, Aufsichtsrat und Hauptversammlung gesetzlich vorgeschrieben sind, hat die GmbH in der Regel nur zwei Organe, nämlich Geschäftsführer und Gesellschafter. Die Gesellschafter sind den Geschäftsführern übergeordnet, die Gesellschafter können mit entsprechenden Beschlüssen beinahe uneingeschränkt Einfluss auf die Geschäftsführung nehmen; sie können nahezu jede Angelegenheit an sich ziehen und im Innenverhältnis bindend entscheiden (Allzuständigkeit der Gesellschafter). Das GmbH-Gesetz lässt zu, dass die Kompetenzen der Geschäftsführer durch entsprechende Regelungen im Gesellschaftsvertrag zu Lasten der Gesellschafter erweitert werden, und umgekehrt. Die Rechtsstellung der Geschäftsführer ist in den §§ 35 bis 38 sowie §§ 43 und 43a GmbHG geregelt; weitere Vorschriften zu den Pflichten der Geschäftsführer sind verstreut über das ganze GmbH-Gesetz zu finden, aber auch in anderen Gesetzen wie dem Handelsgesetzbuch. Die Vorschriften für die Geschäftsführer gelten nach § 44 GmbHG auch für ihre Stellvertreter, d. h. die als solche bezeichneten stellvertretenden Geschäftsführer haben dieselben Rechte und Pflichten wie ordentliche Geschäftsführer. Sie rücken also nicht wie Ersatzmitglieder des Aufsichtsrats erst zu gegebener Zeit in die organschaftliche Stellung ein. Der Stellvertreter unterscheidet sich von den anderen Geschäftsführern nur dadurch, dass er in der internen Geschäftsführerhierarchie nach Maßgabe der Geschäftsordnung hinter den ordentlichen Geschäftsführern zurücksteht. So kann die Geschäftsordnung bestimmen, dass der stellvertretende Geschäftsführer nur für einen bestimmten Tätigkeitsbereich oder nur bei Verhinderung oder Ausscheiden eines ordentlichen Geschäftsführers geschäftsführungsbefugt ist. Hinsichtlich der Vertretungsbefugnis besteht kein Unterschied zwischen einem ordentlichen und einem stellvertretenden Geschäftsführer.

5.1

Die Rechtsstellung des Geschäftsführers

Die Geschäftsführer haben die Geschäfte der Gesellschaft zu führen und diese nach außen zu vertreten. Ohne die vorangehende Bestellung mindestens eines Geschäftsführers ist die Eintragung einer neugegründeten GmbH nicht möglich, da die Anmeldung H.-P. Verspay, GmbH-Handbuch für den Mittelstand, DOI 978-3-540-88577-1_5, © Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2009

49

50

5 Geschäftsführer

der Gesellschaft zur Eintragung in das Handelsregister nur von den Geschäftsführern vorgenommen werden kann. Zu unterscheiden sind die organschaftliche Stellung des Geschäftsführers und sein Anstellungsverhältnis. Die Organstellung begründet bestimmte, auf gesetzlichen Vorschriften beruhende Rechte und Pflichten sowie die Vertretungsbefugnis, während das Anstellungsverhältnis ergänzend die persönliche Rechtsstellung regelt, insbesondere zur Konkretisierung der Pflichten und zur Vergütung der Tätigkeit. Zu dem Verbot der Kreditgewährung an Geschäftsführer aus dem zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögen nach § 43a GmbH s. Abschn. 11.3.

5.2

Bestellung; Beendigung des Geschäftsführeramts

Die Bestellung der Geschäftsführer und die Beendigung ihrer Organstellung sind im GmbH-Gesetz nur unvollständig geregelt.

5.2.1

Bestellung

Die Geschäftsführer werden durch die Gesellschafter bestellt (§ 46 Nr. 5 GmbHG), wenn nicht der Gesellschaftsvertrag etwas anderes regelt. So können die Geschäftsführer auch schon im Gesellschaftsvertrag bestellt werden (§ 6 Abs. 3 S. 2 GmbHG). Der Gesellschaftsvertrag kann auch für bestimmte Gesellschafter oder für die Inhaber bestimmter Geschäftsanteile ein Präsentationsrecht begründen; die Mitgesellschafter sind verpflichtet, an der Bestellung des Präsentierten mitzuwirken, wenn dem kein wichtiger Grund (§ 38 Abs. 2 GmbHG) entgegensteht. Der Gesellschaftsvertrag kann die Bestellung einem Gesellschafterausschuss oder einem Beirat, ferner dem Aufsichtsrat übertragen, wenn dieser aufgrund des Gesellschaftsvertrages freiwillig (§ 52 GmbHG) oder nach dem Drittelbeteiligungsgesetz obligatorisch gebildet worden ist; im Geltungsbereich des Mitbestimmungsgesetzes ist der Aufsichtsrat zwingend dafür zuständig (§ 31 MitbestG). Sofern der Aufsichtsrat für die Bestellung zuständig ist, kann er für einen im Voraus begrenzten Zeitraum, höchstens für ein Jahr, einzelne seiner Mitglieder zu Stellvertretern von fehlenden oder verhinderten Geschäftsführern bestellen (§ 105 Abs. 2 S. 1 AktG). Schließlich kann das Registergericht in entsprechender Anwendung des für Vereine geltenden § 29 BGB in dringenden Fällen für eine Übergangszeit einen Notgeschäftsführer bestellen, um die rechtsgeschäftliche Vertretung der Gesellschaft gegenüber Dritten zu ermöglichen (vgl. § 85 AktG). Die Bestellung kann auf bestimmte oder unbestimmte Zeit erfolgen. Die Gesellschaft muss mindestens einen Geschäftsführer haben, es können aber auch mehrere Geschäftsführer bestellt werden (§ 6 Abs. 1 GmbHG). Sind mehrere Geschäftsführer vorhanden, so kann die Gesellschafterversammlung einen von ihnen zum Vorsitzenden ernennen. Sofern der Gesellschaftsvertrag keine Vorgaben macht, steht die Festlegung der Zahl der Geschäftsführer im Ermessen des Bestellungsorgans. Unterliegt die Gesellschaft der Mitbestimmung nach dem Mitbestimmungsgesetz

5.2

Bestellung; Beendigung des Geschäftsführeramts

51

1976 (dazu Abschn. 7.2), so ist ein gleichberechtigter Geschäftsführer als Arbeitsdirektor zu bestellen (§ 33 MitbestG).

5.2.2

Persönliche Voraussetzungen

Geschäftsführer kann nur sein, wer bestimmte persönliche Voraussetzungen erfüllt. Nur eine natürliche, unbeschränkt geschäftsfähige Person kann zum Geschäftsführer bestellt werden (§ 6 Abs. 2 S. 1 GmbHG). Geschäftsführer kann nicht sein, wer 1. als Betreuter bei der Besorgung seiner Vermögensangelegenheiten ganz oder teilweise einem Einwilligungsvorbehalt (§ 1903 BGB) unterliegt, 2. aufgrund eines gerichtlichen Urteils oder einer vollziehbaren Entscheidung einer Verwaltungsbehörde einen Beruf, einen Berufszweig, ein Gewerbe oder einen Gewerbezweig nicht ausüben darf, sofern der Unternehmensgegenstand der GmbH ganz oder teilweise mit dem Gegenstand des Verbots übereinstimmt, 3. wegen einer oder mehrerer vorsätzlich begangener Straftaten a) des Unterlassens der Stellung des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens (Insolvenzverschleppung), b) nach den §§ 283 bis 283d StGB (Insolvenzstraftaten), c) der falschen Angaben nach § 82 GmbHG oder § 399 AktG, d) der unrichtigen Darstellung nach § 400 AktG, § 331 HGB, § 313 UmwG oder § 17 PublG oder e) nach den §§ 263 bis 264a oder den 265b bis § 266a StGB zu einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr verurteilt worden ist; dieser Ausschluss gilt für die Dauer von fünf Jahren seit der Rechtskraft des Urteils, wobei die Zeit nicht eingerechnet wird, in welcher der Täter auf behördliche Anordnung in einer Anstalt verwahrt worden ist (§ 6 Abs. 2 S. 2 GmbHG). Das gilt entsprechend bei einer Verurteilung im Ausland wegen einer vergleichbaren Tat (§ 6 Abs. 2 S. 3 GmbHG). Die Ausschlussgründe gem. Ziff. 3 Buchstaben a, c, d und e sind durch das MoMiG neu eingeführt worden. Zuvor hatte nur die Verurteilung wegen einer Insolvenzstraftat (lit. b) zum Ausschluss geführt. Sofern ein Geschäftsführer nach altem Recht bestellt worden ist, verliert er durch die Änderung des Gesetzes nicht die Befähigung zum Geschäftsführeramt, sofern die Verurteilung wegen dieser Delikte vor dem Inkrafttreten des MoMiG rechtskräftig geworden ist. Bei vorsätzlicher oder grob fahrlässiger Überlassung der Führung der Geschäfte an eine Person, die die vorstehenden persönlichen Voraussetzungen nach § 6 Abs. 2 GmbHG nicht erfüllt, haften die Gesellschafter der Gesellschaft gesamtschuldnerisch für den Schaden, der dadurch entsteht, dass diese Person die ihr gegenüber der Gesellschaft bestehenden Obliegenheiten verletzt (§ 6 Abs. 5 GmbHG). Diese Vorschrift soll insbesondere verhindern, dass die Gesellschafter bei Herannahen einer Krise des Unternehmens die Führung der Geschäfte einer ungeeigneten Person über-

52

5 Geschäftsführer

tragen. Bei Eintritt eines Schadens müssen die Gesellschafter nicht haften, wenn sie lediglich mit einfacher Fahrlässigkeit gehandelt haben. Es bleibt abzuwarten, welche Anforderungen die Gerichte an das Verhalten der Gesellschafter stellen werden. Im Zweifel ist den Gesellschaftern zu raten, sich von der als Geschäftsführer zu bestellenden Person ein Führungszeugnis (§§ 30 ff. BZRG) vorlegen zu lassen.

5.2.3

Beendigung des Geschäftsführeramts

Die Bestellung eines auf bestimmte Zeit bestellten Geschäftsführers endet mit Zeitablauf, sie kann aber auch vorzeitig durch Amtsniederlegung oder Widerruf der Bestellung (Abberufung) beendet werden. Zuständig für die Abberufung sind die Gesellschafter (§ 46 Nr. 5 GmbHG), sofern sie nicht durch den Gesellschaftsvertrag einem anderen Organ übertragen ist, z. B. dem Aufsichtsrat oder einem Beirat oder Gesellschafterausschuss. Die Bestellung der Geschäftsführer ist jederzeit widerruflich; erfolgt die Abberufung allerdings ohne wichtigen Grund, bleiben dem Abberufenen die vertraglichen Ansprüche aus dem Anstellungsvertrag erhalten, insbesondere also der Gehaltsanspruch bis zum Ablauf des Zeitvertrags bzw. bis zum Ablauf der regulären Kündigungsfrist (§ 38 Abs. 1 GmbHG). Der Gesellschaftsvertrag kann das Vorliegen eines wichtigen Grundes als Voraussetzung für die Abberufung anordnen (vgl. § 38 Abs. 2 GmbHG). Als wichtiger Grund gelten nach § 84 Abs. 3 S. 2 AktG insbesondere grobe Pflichtverletzung und Unfähigkeit zur ordnungsgemäßen Geschäftsführung. Grundsätzlich liegt ein wichtiger Grund vor, wenn die Fortsetzung des Geschäftsamts bis zum Ende der Amtszeit bzw. bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist für die Gesellschaft unzumutbar ist, wobei die Interessen der Gesellschaft und des betreffenden Geschäftsführers gegeneinander abzuwägen sind.

5.2.4 Anmeldung; Geschäftsbriefe Jede Änderung in den Personen der Geschäftsführer sowie die Beendigung der Vertretungsbefugnis ist zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden (§ 39 Abs. 1 GmbHG). Auf Geschäftsbriefen der GmbH sind alle Geschäftsführer anzugeben (§ 35a GmbHG).

5.3

Anstellungsverhältnis

Der Dienstvertrag mit einem Geschäftsführer wird aufseiten der GmbH von dem Bestellungsorgan geschlossen, das sind in der Regel die Gesellschafter.

5.3 Anstellungsverhältnis

53

Die Gesamtbezüge eines Geschäftsführers können Festgehalt, Gewinnbeteiligungen, Aufwandsentschädigungen, Versicherungsentgelte, Provisionen und Nebenleistungen jeder Art umfassen. Eine Gewinnbeteiligung kann in einem Anteil am Jahresgewinn bestehen, der nach dem Jahresüberschuss (§ 275 Abs. 2 Nr. 19 HGB), vermindert um einen Verlustvortrag aus dem Vorjahr, die Tantieme selbst und um die Beträge, die nach Gesetz oder Satzung aus dem Jahresüberschuss in Gewinnrücklagen einzustellen sind, bemessen werden kann. In diesem Fall wäre die Gewinnbeteiligung unabhängig vom Ausschüttungsverhalten der Gesellschaft. Die Gewinnbeteiligung kann aber auch vom Jahresgewinn losgelöst und stattdessen von der Höhe der Gewinnausschüttung abhängig gemacht werden. Zu den Nebenleistungen gehören insbesondere die Überlassung eines Dienstfahrzeugs auch zur privaten Nutzung, die Zurverfügungstellung einer Wohnung und die Übernahme von privaten Versicherungsbeiträgen. Die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht gebietet, dass die Gesamtbezüge bei Vorhandensein von Minderheitsgesellschaftern in einem angemessenen Verhältnis zu den Aufgaben des Geschäftsführers und zur Lage der Gesellschaft stehen; das gilt sinngemäß für Ruhegehalt, Hinterbliebenenbezüge und Leistungen verwandter Art. Maßgeblich für die Prüfung der Angemessenheit der Gesamtbezüge ist der Zeitpunkt des Abschlusses des Dienstvertrags bzw. der Vereinbarung über weitere Leistungen, nicht der Zeitpunkt, in dem die Leistungen fällig werden; dies ist vor allem bei einer Pensionszusage von Bedeutung. Der Dienstvertrag kann auch die Verpflichtung der Gesellschaft zum Abschluss einer Haftpflicht- und Rechtsschutzversicherung (Directors and Officers Liability Insurance, sog. D & O-Versicherung) zugunsten der Geschäftsführer umfassen. Dabei sollte ein angemessener Selbstbehalt vereinbart werden. Der von der Gesellschaft zu leistende Versicherungsbeitrag kann zu den – steuerpflichtigen – Gesamtbezügen gehören; die Finanzverwaltung behandelt diese Versicherungsbeiträge dann nicht als Lohnzuwendung, wenn das Management als Ganzes versichert ist, die Versicherung Schäden des Unternehmens abdeckt, die Ansprüche aus der Versicherung dem Unternehmen zustehen und der Prämienkalkulation Betriebsdaten des Unternehmens zugrunde liegen (BMF-Schreiben vom 24.01.2002, DStR 2002, 678). Ist ein Geschäftsführer zugleich auch Gesellschafter, so ist die Angemessenheit der Bezüge auch aus steuerlichen Gründen zu überprüfen. Überhöhte Bezüge gelten als verdeckte Gewinnausschüttung; nur der angemessene Teil der Vergütung ist als Betriebsausgabe steuerlich abzugsfähig. Auf der Grundlage der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs gibt die Finanzverwaltung ein dreistufiges Verfahren zur Prüfung der Angemessenheit der Vergütung vor, s. BMF-Schreiben vom 14.10.2002, BStBl. 2002 I, 972. Die Bezüge der Geschäftsführer unterliegen der Lohnbesteuerung. Trotz ihrer Organstellung unterliegen auch Geschäftsführer der Sozialversicherungspflicht, es sei denn, sie verfügen aufgrund einer Beteiligung am Stammkapital über maßgeblichen Einfluss oder üben sonst eine selbstbestimmte Tätigkeit aus. Aufgrund der fehlenden Arbeitnehmereigenschaft sind Rechtsstreitigkeiten mit der GmbH aus

54

5 Geschäftsführer

dem Dienstverhältnis nicht bei den Arbeitsgerichten, sondern bei den ordentlichen Gerichten auszutragen (vgl. § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG). Hat die Gesellschaft mit dem Geschäftsführer einen Anstellungsvertrag auf unbestimmte Zeit geschlossen, so führt die Abberufung nicht automatisch auch zur Vertragsbeendigung, dazu bedarf es einer Kündigung unter Beachtung der Kündigungsfrist nach § 621 BGB. Ist der Anstellungsvertrag auf bestimmte Zeit geschlossen, so ist der Vertrag während seiner Laufzeit ohnehin nicht ordentlich kündbar. Liegt ein wichtiger Grund vor, können sowohl der befristete als auch der unbefristete Vertrag mit sofortiger Wirkung unter Beachtung der zweiwöchigen Ausschlussfrist gekündigt werden, vgl. § 626 BGB. Die Ausschlussfrist läuft nicht schon dann an, wenn ein einzelner Gesellschafter Kenntnis vom Vorliegen eines wichtigen Grundes hat, maßgeblich ist der Tag der unter Wahrung der Ladungsfrist einberufenen Gesellschafterversammlung, bei der der zugrundeliegende Sachverhalt dem Gremium unterbreitet wird. Liegt die Zuständigkeit für die Abberufung nicht bei den Gesellschaftern, sondern beim Aufsichtsrat, so kommt es auf den Tag der Aufsichtsratssitzung an (Hüffer, Rz. 42 zu § 84 AktG).

5.4

Geschäftsführung und Vertretung

Die Gesellschaft wird durch die Geschäftsführer gerichtlich und außergerichtlich vertreten (§ 35 Abs. 1 GmbHG). Anders als im Aktienrecht (§ 77 AktG) findet sich im GmbH-Gesetz nichts zur Geschäftsführungsbefugnis der Geschäftsführer; diese ist allerdings stillschweigend vorausgesetzt.

5.4.1

Die Begriffe Geschäftsführung und Vertretung

Unter Geschäftsführung versteht man jegliche tatsächliche oder rechtsgeschäftliche Tätigkeit für die GmbH, sie umfasst die Leitung des Unternehmens, aber auch jede unternehmensinterne oder gegenüber Außenstehenden vorgenommene Einzelmaßnahme. Die Vertretung ist jedes nach außen gerichtete rechtsgeschäftliche Handeln im Namen der Gesellschaft und mit Wirkung für diese. Eine bestimmte Maßnahme der Geschäftsführer, z. B. der Kauf einer Maschine, ist zugleich eine Geschäftsführungsmaßnahme und eine Vertretungshandlung. Die Unterscheidung von Geschäftsführung und Vertretung ist die nach dem Innenverhältnis und nach dem Außenverhältnis. Die Geschäftsführungsbefugnis besagt, welche Handlungen die Geschäftsführer vornehmen dürfen (vgl. § 37 Abs. 2 S. 2 GmbHG); die Vertretungsmacht hingegen entscheidet, was die Geschäftsführer mit rechtlicher Wirkung für oder gegen die von ihnen vertretene GmbH bewirken können. In der Regel ist die Vertretungsmacht weiter als die Geschäftsführungsbefugnis. Kauft beispielsweise der alleinige Geschäftsführer einer GmbH ein Grundstück, so wird die Gesellschaft durch diesen Kaufvertrag ohne weiteres berechtigt und verpfli-

5.4

Geschäftsführung und Vertretung

55

chtet, d. h. sie erwirbt das Eigentum, zugleich erwächst ihr aber auch die Verpflichtung zur Kaufpreiszahlung. Bestand für den Grundstückskauf keine Geschäftsführungsbefugnis, z. B. weil ein durch den Gesellschaftsvertrag begründeter Zustimmungsvorbehalt (dazu Abschn. 3.2) nicht beachtet worden ist, so ist der Kaufvertrag dennoch wirksam. Der Verstoß gegen die den Geschäftsführern obliegende Verpflichtung zur Beachtung von Beschränkungen der Geschäftsführungsbefugnis (vgl. § 37 Abs. 2 GmbHG) kann zu Schadensersatzverpflichtungen führen und überdies einen wichtigen Grund für die fristlose Kündigung des Dienstvertrages darstellen.

5.4.2

Geschäftsführungsbefugnis

Ist nur ein einziger Geschäftsführer bestellt, so ist die Geschäftsführungsbefugnis auf seine Person konzentriert. Sind mehrere Personen bestellt, so sind diese in entsprechender Anwendung des § 35 Abs. 2 S. 2 GmbHG grundsätzlich nur gemeinschaftlich zur Geschäftsführung befugt; jegliche Geschäftsführungsmaßnahme bedarf eines – einstimmigen – Beschlusses der Geschäftsführer. Der Gesellschaftsvertrag oder die Geschäftsordnung für die Geschäftsführer kann Abweichendes bestimmen. Zumeist wird geregelt, dass nicht bei jedem vorzunehmenden Geschäft alle Geschäftsführer gemeinschaftlich handeln müssen. Die Führung der Geschäfte kann dadurch erleichtert werden, dass einem Geschäftsführer Einzelgeschäftsführungsbefugnis für eine bestimmte Funktion, für eine bestimmte Sparte oder für Geschäfte mit Bezug auf ein bestimmtes räumliches Gebiet oder dass ihm uneingeschränkte Einzelgeschäftsführungsbefugnis eingeräumt wird. Ferner ist zu denken an eine Geschäftsführungsbefugnis zu zweit (Vieraugenprinzip) oder eine Gesamtgeschäftsführung mit mehrheitlicher Willensbildung. Unzulässig wäre eine Regelung, dass eine Minderheit von Geschäftsführern oder ein einziger Geschäftsführer Meinungsverschiedenheiten innerhalb des Geschäftsführungsgremiums gegen die Mehrheit seiner Mitglieder entscheiden kann. Der Gesellschaftsvertrag oder die Geschäftsordnung kann aber vorsehen, dass im Falle der Stimmengleichheit die Stimmen eines bestimmten Geschäftsführers, z. B. des Vorsitzenden, den Ausschlag gibt (Ausnahme: Zweipersonengremium), ferner, dass ein bestimmter Geschäftsführer ein Vetorecht hat und damit Mehrheitsentscheidungen blockieren kann. Die Gründer der GmbH können bereits durch den Gesellschaftsvertrag einzelne Fragen der Geschäftsordnung mit bindender Wirkung für die Geschäftsführer regeln oder anordnen, dass der Erlass der Geschäftsordnung für den Vorstand einem etwa vorhandenen Aufsichtsrat oder Beirat übertragen wird; besteht ein Aufsichtsrat, so kann dieser aber auch ohne eine solche Anordnung des Gesellschaftsvertrags eine Geschäftsordnung für den Vorstand erlassen. Nur wenn keine der zuständigen Gremien von diesen Möglichkeiten Gebrauch gemacht hat, sind die Geschäftsführer befugt, sich selbst eine Geschäftsordnung zu geben, wobei in diesem Fall der Beschluss über die Geschäftsordnung einstimmig gefasst werden muss. Zum Inhalt der Geschäftsordnung trifft das GmbH-Gesetz keine Bestimmungen. Üblich sind Regelungen über die Zusammenarbeit der Geschäftsführer miteinander,

56

5 Geschäftsführer

insbesondere die Geschäftsverteilung, über Sitzungen und Beschlüsse, ferner über die Zusammenarbeit mit einem Beirat oder Aufsichtsrat. Ist ein Arbeitsdirektor (§ 33 MitbestG) bestellt, so muss diesem bei der Regelung der Geschäftsverteilung die Zuständigkeit für den Bereich Arbeit und Soziales übertragen werden (vgl. Baumbach/Hueck-Zöllner/Noack, Rz. 20 zu § 35 GmbHG). Eine Geschäftsordnung für die Geschäftsführer umfasst regelmäßig einen Katalog zustimmungsbedürftiger Geschäfte. Enthält der Gesellschaftsvertrag bereits derartige Zustimmungsvorbehalte, so können die Gesellschafter darüber hinaus noch weitere Geschäfte von ihrer Zustimmung abhängig machen. Haben die Geschäftsführer sich eine Geschäftsordnung gegeben, so kann diese von den Gesellschaftern aufgehoben und durch eine neue Geschäftsordnung ersetzt werden. Wird ein weiterer Geschäftsführer bestellt, so bleibt die von den anderen Geschäftsführern zu einem früheren Zeitpunkt in Kraft gesetzte Geschäftsordnung unberührt. Die Geschäftsführer haben nicht nur die ihnen auferlegten Beschränkungen einzuhalten, sondern auch etwaige Weisungen der Gesellschafter, mit denen diese bestimmte Maßnahmen positiv-gebietend durchsetzen wollen, zu befolgen. Die Gesellschafter haben somit nicht bloß ein Vetorecht, sondern auch ein Weisungsrecht, so dass sie auch einzelne Geschäftsführungsentscheidungen in konkreten Angelegenheiten treffen können (vgl. Baumbach/Hueck-Zöllner-Noack, Rz. 18 zu § 37 GmbHG).

5.4.3 Vertretungsbefugnis Die Geschäftsführer vertreten die Gesellschaft gerichtlich und außergerichtlich (§ 35 Abs. 1 GmbHG). Die Vertretung umfasst die Abgabe von Willenserklärungen und die Vornahme von rechtsgeschäftlichen Handlungen gegenüber Dritten (Aktivvertretung) sowie deren Entgegennahme einschließlich der Empfangnahme von Zustellungen (Passivvertretung). Die Passivvertretung der GmbH ist zusammenhängend dargestellt in Abschn. 5.4.5; in diesem Abschn. 5.4.3 geht es nur um die aktive Vertretung. Die Vertretungsbefugnis ist, wie der Wortlaut der Vorschrift zeigt, unbeschränkt; sie kann auch nicht beschränkt werden, weder durch den Gesellschaftsvertrag noch durch die Gesellschafterversammlung (§ 37 Abs. 2 GmbHG). Ist nur ein einziger Geschäftsführer bestellt, so ist dieser immer uneingeschränkt vertretungsbefugt. Sind mehrere Personen bestellt, so sind sie grundsätzlich nur gemeinschaftlich zur Vertretung der Gesellschaft befugt. Der Gesellschaftsvertrag kann abweichend davon bestimmen, dass allen oder einzelnen Geschäftsführern Einzelvertretungsbefugnis verliehen wird; des weiteren kann gemeinschaftliche Vertretung durch zwei oder mehr Geschäftsführer angeordnet werden, schließlich – und das ist die gebräuchlichste Gestaltung – die unechte Gesamtvertretung, bei der ein Geschäftsführer die Gesellschaft zusammen mit einem Prokuristen vertritt. Gesamtvertretungsberechtigte Geschäftsführer können einen einzelnen von ihnen ermächtigen, bestimmte Geschäfte oder bestimmte Arten von Geschäften allein vorzunehmen, sog. Einzelermächtigung (analog den §§ 125 Abs. 2 S. 2 HGB und 78 Abs. 4 AktG).

5.4

Geschäftsführung und Vertretung

5.4.4

57

Einschränkungen der Vertretungsbefugnisz

Die Vertretungsmacht der Geschäftsführer ist in einigen Fällen durch gesetzliche Vorschriften eingeschränkt.

5.4.4.1

Ausschließliche Vertretung durch die Gesellschafter

Die Gesellschaft wird bei Abschluss, Änderung und Beendigung des Anstellungsvertrages mit einem Geschäftsführer zwingend durch die Gesellschafter vertreten (vgl. § 46 Nr. 5 GmbHG). Die Gesellschafter vertreten die GmbH ferner bei sonstigen Rechtsgeschäften der Gesellschaft mit einem Geschäftsführer, wenn kein weiterer Geschäftsführer, der die GmbH dabei vertreten könnte, vorhanden und der Geschäftsführer nicht von den Beschränkungen des § 181 BGB (dazu Abschn. 5.4.4.3) befreit ist. Hat die Gesellschaft allerdings einen Aufsichtsrat, so vertritt dieser die GmbH gegenüber dem Geschäftsführer (§ 112 AktG i. V. m. § 52 Abs. 1 GmbHG; § 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG).

5.4.4.2

Ausschließliche Vertretung durch den Aufsichtsrat

Hat die GmbH einen Aufsichtsrat, so ist die Vorschrift des § 112 AktG zu beachten, wonach der Aufsichtsrat die Gesellschaft Vorstandsmitgliedern gegenüber gerichtlich und außergerichtlich vertritt. Bei der GmbH ist der Anwendungsbereich dieser Norm insoweit stark eingeschränkt, als vor allem die praktisch besonders bedeutsame Zuständigkeit zum Abschluss des Anstellungsvertrags mit einem Geschäftsführer (§ 46 Nr. 5 GmbHG) den Gesellschaftern gesetzlich zugewiesen ist. Ansonsten ist im Geltungsbereich des § 112 AktG ausschließlich der Aufsichtsrat vertretungsberechtigt. Beispiele: Die GmbH verkauft einem Geschäftsführer ein Auto; ein Geschäftsführer schließt als Darlehensgeber oder Darlehensnehmer mit der GmbH einen Darlehensvertrag. Die Vertretungsmacht wird durch den Gesamtaufsichtsrat wahrgenommen, ggf. durch einen beschließenden Ausschuss, der wiederum ein einzelnes Aufsichtsratsmitglied zur Vornahme des Geschäfts ermächtigen kann. Ausschließlich vom Aufsichtsrat vertreten wird die Gesellschaft auch bei der Erteilung von Prüfungsaufträgen an den Abschlussprüfer nach § 111 Abs. 2 S. 3 AktG. Die Geschäftsführer und auch der Aufsichtsrat dürfen die GmbH nicht bei der Geltendmachung von Ersatzansprüchen gem. § 46 Nr. 8 GmbHG vertreten, sofern die Gesellschafter dafür andere Personen als besondere Vertreter bestellt haben.

5.4.4.3

Verbot von Insichgeschäften

Zu beachten ist auch die im Zivilrecht allgemein geltende Vorschrift des § 181 BGB, also das Verbot von Insichgeschäften. Danach ist es nicht zulässig, dass jemand im Namen einer von ihm vertretenen Person, also hier der GmbH, mit sich selbst im

58

5 Geschäftsführer

eigenen Namen (Selbstkontrahieren) oder mit sich als dem Vertreter einer weiteren vertretenen Person (Mehrvertretung) ein Rechtsgeschäft vornimmt. Die vertretene Person kann dem Vertreter umfassende Befreiung von dem Verbot von Insichgeschäften erteilen, aber auch eingeschränkt in der Weise, dass nur die Mehrvertretung (§ 181 Alt. 2 BGB) gestattet wird. Die Befreiung kann schon im Gesellschaftsvertrag erfolgen. Fehlt es daran, so können die Gesellschafter die Befreiung beschließen, wenn eine entsprechende Regelung des Gesellschaftsvertrags sie dazu ermächtigt. Der Gesellschafterbeschluss bedarf der einfachen Mehrheit, wenn der Gesellschaftsvertrag keine höhere Mehrheit anordnet. Die Befreiung eines Geschäftsführers von den Beschränkungen des § 181 BGB ist als eine die Vertretungsbefugnis berührende Tatsache in das Handelsregister einzutragen (§ 39 GmbHG). Insichgeschäfte einer Einmann-GmbH mit dem zum Geschäftsführer bestellten alleinigen Gesellschafter sind nach § 35 Abs. 4 S. 1 GmbHG nicht gestattet; vor der Einfügung dieser Bestimmung in das Gesetz hatte die Auffassung geherrscht, dass bei der von dem Alleingesellschafter geführten Einmann-GmbH in Ermangelung eines Interessenkonflikts die Vorschrift des § 181 BGB nicht anwendbar sei. Somit ist auch bei der Einmann-GmbH die Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB ausdrücklich zu regeln. Zu den weiteren bei der Einmann-GmbH zu beachtenden Förmlichkeiten s. Abschn. 2.5. 5.4.4.4

Zustimmungsbedürftige Rechtsgeschäfte

Schließlich ist eine Reihe von Rechtsgeschäften der Geschäftsführer nur wirksam mit Zustimmung der Gesellschafterversammlung: • • • •

Unternehmensverträge, Verschmelzungsverträge, Spaltungs- und Übernahmeverträge, Ausgliederungs- und Übernahmeverträge,

5.4.5

§§ 293, 295 AktG, §§ 13, 65 UmwG, §§ 126, 13, 65 UmwG, §§ 126, 131 Abs. 1 Nr. 3 S. 3, 13, 65 UmwG.

Passivvertretung; Vertretung bei Führungslosigkeit

Die Entgegennahme von Willenserklärungen und rechtsgeschäftsähnlichen Handlungen sowie die Empfangnahme von Zustellungen (Passivvertretung) ist Sache der Geschäftsführer. Hat die Gesellschaft mehrere Geschäftsführer, so genügt die Abgabe gegenüber einem von ihnen (§ 35 Abs. 2 S. 2 GmbHG). Dabei kann die im Handelsregister eingetragene Geschäftsanschrift verwandt werden, jedenfalls solange dort ein Geschäftslokal besteht. Die Abgabe von Willenserklärungen, z. B. Kündigungserklärungen, gegenüber der Gesellschaft und die Vornahme von Zustellungen kann auch an den Empfangsberechtigten (§ 10 Abs. 2 S. 2 GmbHG, dazu Abschn. 2.4.2) unter dessen eingetragenen Anschrift erfolgen (§ 35 Abs. 2 S. 4 GmbHG).

5.5 Aufgaben und Pflichten

59

Der Kreis der einzeln empfangsberechtigten Personen ändert sich bei Führungslosigkeit der Gesellschaft, d. h. wenn diese keinen Geschäftsführer hat. Sind der führungslosen Gesellschaft gegenüber Willenserklärungen abzugeben oder Schriftstücke zuzustellen, wird die Gesellschaft durch die Gesellschafter vertreten (§ 35 Abs. 1 S. 2 GmbHG); es reicht aus, wenn die Abgabe bei Vorhandensein mehrerer Gesellschafter gegenüber einem von ihnen erfolgt (§ 35 Abs. 2 S. 2 GmbHG). Der Erklärende bzw. Zustellende muss nicht die Anschriften dieser Adressaten ermitteln, er kann die im Handelsregister eingetragene Geschäftsanschrift verwenden, solange dort tatsächlich ein Geschäftslokal besteht. Und wie bei der GmbH mit Geschäftsführern kann die Abgabe von Willenserklärungen und die Zustellung von Schriftstücken für die Gesellschaft auch an den Empfangsberechtigten unter dessen eingetragenen Anschrift erfolgen (§ 35 Abs. 2 S. 4 GmbHG) erfolgen.

5.4.6

Bevollmächtigte

Das Prinzip der Vertretung der Gesellschaft durch die Geschäftsführer (§ 35 Abs. 1 GmbHG) schließt natürlich nicht aus, dass die GmbH auch durch Bevollmächtigte vertreten wird, nämlich durch Prokuristen (§ 48 HGB), Handlungsbevollmächtigte (§ 54 HGB) und Generalbevollmächtigte (§ 164 ff. BGB). Über die Bestellung von Prokuristen entscheiden die Gesellschafter (§ 46 Nr. 7 GmbHG). Bei der Handlungsvollmacht ist zu unterscheiden zwischen der zum Betrieb des gesamten Handelsgewerbes ermächtigenden Generalhandlungsvollmacht, für die die Gesellschafter zuständig sind (§ 46 Nr. 7 HGB), und der Arthandlungsvollmacht und der Spezialhandlungsvollmacht, über deren Erteilung die Geschäftsführer entscheiden. Aufgrund eines Beschlusses der Gesellschafterversammlung können die Geschäftsführer auch eine Generalvollmacht i. S. d. §§ 164 ff. BGB erteilen, das ist eine Vollmacht mit einer Vertretungsmacht, die über die Generalhandlungsvollmacht hinausgeht. Voraussetzung dafür ist, dass die Vertretungsbefugnis der Geschäftsführer unberührt bleibt und die Vollmacht widerruflich ist (Scholz-Schneider, Rz. 19 zu § 35 GmbHG).

5.5

Aufgaben und Pflichten

Die Geschäftsführer haben die Aufgabe, die Geschäfte der Gesellschaft zu führen; ferner haben sie zahlreiche gesetzliche Pflichten zu erfüllen.

5.5.1

Führung der Geschäfte des Unternehmens

Den Geschäftsführern obliegt die Führung der laufenden Geschäfte der Gesellschaft im Rahmen des durch den Gesellschaftsvertrag festgelegten Unternehmensgegen-

60

5 Geschäftsführer

stands. Umfasst sind die tatsächlichen und rechtlichen Handlungen, die der gewöhnliche Betrieb des Handelsgewerbes der Gesellschaft mit sich bringt, und solche organisatorischen Maßnahmen, die zur gewöhnlichen Verwaltung der Gesellschaft gehören, also das sog. Tagesgeschäft (vgl. Baumbach-Hueck-Zöllner/Noack, Rz. 29 zu § 35 GmbHG).

5.5.2

Pflichten im Gründungsstadium

Die Geschäftsführer haben die Voraussetzungen dafür zu schaffen, dass die GmbH unverzüglich nach der Gründung in das Handelsregister eingetragen wird, damit die Gesellschaft Rechtsfähigkeit erlangt; erst die Eintragung bewirkt, dass (nur) die Gesellschaft selbst den Gläubigern haftet und eine Inanspruchnahme der Gründer grundsätzlich ausgeschlossen ist. Zur Eingehung von Geschäften im Namen der GmbH vor deren Eintragung bedürfen die Geschäftsführer der Zustimmung aller Gesellschafter. Setzen sie sich darüber hinweg, so verpflichten sie zwar im Außenverhältnis die Gesellschaft, sind aber im Innenverhältnis schadensersatzpflichtig. Nehmen die Geschäftsführer die Tätigkeit der GmbH vor der Eintragung mit Zustimmung der Gesellschafter auf, so haften die Gesellschafter persönlich gegenüber der GmbH insoweit, als durch diese Aktivitäten das Stammkapital angetastet wird (z. B. Aufwendungen für Arbeitnehmer, Raummiete; nicht: Kauf eines werthaltigen Vermögensgegenstandes, z. B. eines Autos oder Computers). Die Ansprüche der GmbH gegen die Gesellschafter auf Auffüllung des Kapitals (Unterbilanzhaftung) haben die Geschäftsführer gegen die Gesellschafter geltend zu machen und durchzusetzen. Je länger und intensiver die GmbH zwischen Gründung und Eintragung wirtschaftet, umso größer ist die Gefahr, dass es zum Eintritt der Unterbilanzhaftung kommt. Die einzelnen Aufgaben im Gründungsstadium sind dargestellt in Abschn. 2.2.

5.5.3 Allgemeine Aufgaben und Pflichten Die Geschäftsführer haben aufgrund ihrer Rechtsstellung zahlreiche Aufgaben zu erfüllen, von denen nachfolgend die wichtigsten dargestellt werden.

Anmeldung der Gesellschaft (§ 7 GmbHG) Die den Geschäftsführern obliegende Anmeldung der Gesellschaft zur Eintragung in das Handelsregister ist eingehend dargestellt in Abschn. 2.4.

5.5 Aufgaben und Pflichten

61

Geltendmachung der Differenzhaftung (§ 9 GmbHG) Deckt der Wert von Sacheinlagen bei Sachgründung oder Sachkapitalerhöhung den Ausgabebetrag der dafür zu gewährenden Geschäftsanteile nicht, müssen die Geschäftsführer den Anspruch der GmbH auf Zahlung des Unterschiedsbetrags gegen den Gründer bzw. Einleger geltend machen (s. Abschn. 2.3.2.4). Unterbilanzhaftung Bei Aufnahme der Geschäftstätigkeit vor der Eintragung der GmbH müssen die Geschäftsführer nach Abschluss der Gründungsphase, mit anderen Worten nach der Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister, etwaige Ansprüche der GmbH gegen die Gründer aus Unterbilanzhaftung geltend machen, soweit das Stammkapital infolge der Geschäftstätigkeit gemindert worden ist (dazu Abschn. 2.4.6). Bekanntmachungen der Gesellschaft (§ 12 GmbHG) Die Geschäftsführer haben dafür Sorge zu tragen, dass die gebotenen Bekanntmachungen der Gesellschaft veröffentlicht werden. Vorauszuschicken ist, dass die Bekanntmachung der die GmbH betreffenden Eintragungen und weiteren Angaben im Handelsregister alleine dem Registergericht obliegt, das sich dazu gem. § 10 HGB eines von der Landesjustizverwaltung bestimmten elektronischen Informations- und Kommunikationssystems bedient (www.handelsregisterbekanntmachungen.de). Die Bekanntmachungen, zu denen die GmbH selbst durch Gesetz oder Satzung verpflichtet ist, erfolgen gem. § 12 S. 1 GmbHG hingegen durch Einrücken in den elektronischen Bundesanzeiger, wobei hier die Geschäftsführer die Initiative ergreifen müssen. Der Gesellschaftsvertrag kann neben dem elektronischen Bundesanzeiger Papierzeitungen oder elektronische Informationsmedien, auch die eigene Website, als weitere Gesellschaftsblätter bezeichnen, die dann zusätzlich zu nutzen wären (§ 12 S. 2 GmbHG). Die aufgrund gesetzlicher Vorschriften von der Gesellschaft selbst zu bewirkenden Bekanntmachungen betreffen insbesondere: • • • • • •

Rückzahlung von Nachschüssen Kapitalherabsetzungsbeschluss Auflösung, Gläubigeraufruf Klage auf Nichtigkeit der Gesellschaft Jahresabschluss; Konzernabschluss Bekanntmachung der Aufsichtsratsmitglieder

(§ 30 Abs. 2 GmbHG), (§ 58 Abs. 1 GmbHG), (§ 65 Abs. 2 GmbHG), (§ 75 Abs. 2 GmbHG), (§ 325 HGB), (§§ 8 DrittelbG, 19 MitbestG).

Erteilung der Zustimmung zur Geschäftsanteilsabtretung (§ 15 Abs. 5 GmbHG) Die Mitwirkung der Geschäftsführer bei der Abtretung von vinkulierten Geschäftsanteilen ist dargestellt in Abschn. 8.2.

62

5 Geschäftsführer

Aufforderung zur Einlagenleistung (§ 19 GmbHG) Zur Anforderung der Einlagen nach der Gründung bzw. nach einer Kapitalerhöhung s. Abschn. 2.3 und 12.1.2.4.

Ausschluss säumiger Gesellschafter (Kaduzierung), Ausschlusshaftung Die Aufgaben der Geschäftsführer bei dem Verfahren nach §§ 21 bis 24 GmbHG beschrieben in Abschn. 2.3.1.5.

Niederschrift von Rechtsgeschäften bei der Einmann-GmbH (§ 35 GmbHG) Zur Protokollierungspflicht bei Rechtsgeschäften des Alleingesellschafters der Einmann-GmbH mit der Gesellschaft gem. § 35 Abs. 3 S. 2 GmbHG s. Abschn. 2.5.

Angaben auf den Geschäftsbriefen (§ 35a GmbHG) Die Geschäftsführer haben dafür Sorge zu tragen, dass auf den Geschäftsbriefen der Gesellschaft folgende Angaben erscheinen: • • • •

Rechtsform und Sitz der Gesellschaft Registergericht und Nummer der Eintragung Familiennamen und Vornamen aller Geschäftsführer Ggf. Angaben zur Person des Aufsichtsratsvorsitzenden.

Sofern Geschäftsführer diese Pflichten nicht befolgen, sind sie hierzu vom Registergericht durch Festsetzung von Zwangsgeld anzuhalten (§ 79 Abs. 1 GmbHG).

Anmeldung von Änderungen (§ 39 GmbHG) Die Bestellung von Geschäftsführern und die Beendigung des Geschäftsführeramts sind von den Geschäftsführern zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden, ebenso eine Veränderung der Vertretungsbefugnis (z. B. Einzelvertretung statt Gesamtvertretung). Soweit nicht nach § 78 GmbHG die Anmeldungen durch alle Geschäftsführer zu bewirken sind, reicht es aus, dass sie in vertretungsberechtigter Anzahl handeln. An der Anmeldung ihrer eigenen Bestellung können neu bestellte Geschäftsführer mitwirken, abberufene Geschäftsführer dagegen nicht an der Anmeldung ihrer Amtsbeendigung. Will ein Geschäftsführer sein Amt niederlegen und die Anmeldung noch selbst bewirken, so muss er die Amtsniederlegung aufschiebend bedingt auf den Zeitpunkt der Eintragung der Amtsbeendigung in das Handelsregister erklären.

Einreichung einer Gesellschafterliste (§ 40 GmbHG) Bei der Anmeldung der Gesellschaftsgründung ist nach § 8 Abs. 1 Nr. 3 GmbHG eine Gesellschafterliste mit bestimmten Angaben zu den Gesellschaftern und ihren Geschäftsanteilen einzureichen (s. dazu Abschn. 2.4.3). Wirkt ein Notar bei

5.5 Aufgaben und Pflichten

63

Veränderungen dieser Verhältnisse mit, so liegt die Zuständigkeit dafür bei ihm (§ 40 Abs. 2 GmbHG). Verändern sich die Gesellschafterverhältnisse ohne die Mitwirkung eines Notars, etwa durch Erbfolge oder die bloße Änderung eines Namens oder Wohnorts, so trifft die Pflicht zur Einreichung die Geschäftsführer, sofern und sobald ihnen die Änderung von dem betreffenden Gesellschafter mitgeteilt und nachgewiesen worden ist (§ 40 Abs. 1 GmbHG). Bei einem Verstoß gegen die Einreichungspflicht kann das Registergericht, wenn es denn davon erfährt, die Geschäftsführer gem. § 14 HGB durch Festsetzung von Zwangsgeld zur Einreichung der Gesellschafterliste anzuhalten. Im Hinblick auf die große Bedeutung der Gesellschafterliste ordnet § 40 Abs. 3 GmbHG die Haftung der Geschäftsführer bei Verletzung der Pflichten aus § 40 Abs. 1 GmbHG an. Der Schaden kann insbesondere dann erhebliche Ausmaße haben, wenn es zu einem gutgläubigen Erwerb nach § 16 Abs. 3 GmbHG kommt (dazu Abschn. 8.3).

Rechnungslegung (§§ 41ff. GmbHG, §§ 238 ff. HGB) Die Geschäftsführer sind verpflichtet, für die ordnungsmäßige Buchführung der Gesellschaft zu sorgen (§ 41 GmbHG). Mit dieser sich bereits aus den Vorschriften des Handelsgesetzbuches ergebenden Verpflichtung wird die Gesamtverantwortung aller Geschäftsführer für die Buchführung und die Aufstellung des Jahresabschlusses klargestellt. Dabei steht es den Geschäftsführern natürlich frei, die Ausführung Dritten zu überlassen, sei es Angestellten der GmbH oder Außenstehenden, wie z. B. Angehörigen der steuerberatenden Berufe. Aus der den Geschäftsführern nach § 41 GmbHG obliegenden Verantwortung folgt dann die Verpflichtung, dafür zu sorgen, dass die Unterlagen im Unternehmen aufbereitet und unverzüglich und vollständig bearbeitet werden. Von der Einhaltung der übertragenen Pflichten haben die Geschäftsführer sich laufend zu überzeugen. Die weiteren Geschäftsführerpflichten im Rahmen der Rechnungslegung werden in Kap. 10 dargestellt.

Einberufung der Gesellschafterversammlung (§ 49 GmbHG) Die Einberufung der Gesellschafterversammlung fällt in die Zuständigkeit der Geschäftsführer. Zur Einberufung s. Abschn. 6.1.2. Die ordentliche Gesellschafterversammlung muss spätestens bis zum Ablauf der ersten acht Monate oder, wenn es sich um eine kleine Kapitalgesellschaft i. S. d. § 267 Abs. 1 HGB handelt, bis zum Ablauf der ersten elf Monate des Geschäftsjahrs durchgeführt werden (§ 42a GmbHG). Eine außerordentliche Gesellschafterversammlung ist bei der typischen GmbH einzuberufen, wenn die Gesellschaft die Hälfte des Stammkapitals verloren hat (Verlustanzeige), bei der Unternehmergesellschaft dann, wenn Zahlungsunfähigkeit droht (§ 5a GmbHG). Zur Verlustanzeige s. Abschn. 5.5.4.1).

Auskunft und Einsicht (§ 51a GmbHG) Die Geschäftsführer haben jedem Gesellschafter auf Verlangen unverzüglich Auskunft über die Angelegenheiten der Gesellschaft zu geben und die Einsicht

64

5 Geschäftsführer

der Bücher und Schriften zu gestatten. Zum Auskunfts- und Einsichtsrecht s. Abschn. 9.3.1.

Anmeldung Änderung Gesellschaftsvertrag, Kapitalerhöhung, -herabsetzung Die Geschäftsführer haben Änderungen des Gesellschaftsvertrags zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden (§ 54 GmbHG); sie handeln dabei in vertretungsberechtigter Zahl. Die Anmeldung von Kapitalerhöhungen (§§ 57, 57i GmbHG) und Kapitalherabsetzungen (§ 58 Abs. 1 Nr. 3 GmbHG) ist demgegenüber von allen Geschäftsführern vorzunehmen (§ 78 GmbHG). Die Anmeldung der Auflösung der Gesellschaft nehmen nach Wirksamwerden der Auflösung die Liquidatoren, vor diesem Zeitpunkt die Geschäftsführer jeweils in vertretungsberechtigter Zahl vor (§ 65 GmbHG).

Geheimhaltung (Verschwiegenheitspflicht) Die Geschäftsführer haben über vertrauliche Angaben und Geheimnisse der Gesellschaft, namentlich Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse, die ihnen durch ihre Tätigkeit bekannt geworden sind, Stillschweigen zu bewahren. Die Verletzung der Verschwiegenheitspflicht begründet die Pflicht zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens, ferner besteht Strafbarkeit nach § 85 GmbHG.

Anmeldung von Zweigniederlassungen (§ 13 HGB) Die Geschäftsführer haben die Errichtung einer Zweigniederlassung zur Eintragung anzumelden, ebenso spätere Veränderungen.

Mitteilungspflichten Die Geschäftsführer haben die Begründung einer Schachtelbeteiligung (25 %) und einer Mehrheitsbeteiligung der GmbH an einer Aktiengesellschaft dieser schriftlich mitzuteilen (§ 20 AktG) und auf Verlangen nachzuweisen (§ 22 AktG). Mitzuteilen ist auch, wenn die Beteiligung in der mitteilungspflichtigen Höhe nicht mehr besteht. Diese Pflichten treffen nicht nur die GmbH und andere Kapitalgesellschaften, sondern ganz allgemein in- und ausländische Unternehmen unabhängig von ihrer Rechtsform. Der Vorstand der betreffenden Aktiengesellschaft hat die Begründung ebenso wie den Wegfall dieser Beteiligungen im elektronischen Bundesanzeiger bekanntzumachen. Die Mitteilungs- und Bekanntmachungspflicht gilt auch schon bei der Gründung, sofern ein Unternehmen dabei eine Schachtelbeteiligung oder eine Mehrheitsbeteiligung als Gründer übernimmt (Hüffer, Rz. 2 zu § 20 AktG). Für die Zeit, für die die Mitteilungspflichten nicht erfüllt sind, bestehen keine Rechte aus den Aktien (§ 20 Abs. 7 AktG); die Verwaltungsrechte (Teilnahme an der Hauptversammlung, Stimmrecht, Auskunftsrecht) erlöschen. Hinsichtlich der Vermögensrechte ist zu unterscheiden: das Bezugsrecht für junge Aktien bei Kapitaler-

5.5 Aufgaben und Pflichten

65

höhungen geht verloren, während die Ansprüche auf Dividende (§ 58 Abs. 4 AktG) und Abwicklungserlös (§ 271 AktG) bis zur Nachholung der Mitteilung ruhen. Weist die beteiligte GmbH nach, dass sie die Mitteilung nicht vorsätzlich unterlassen hatte, kann sie die nachträgliche Auszahlung von Dividende bzw. Abwicklungsüberschuss verlangen (vgl. § 20 Abs. 7 S. 2 AktG). Begründet die GmbH eine Beteiligung an einer börsennotierten Aktiengesellschaft, so haben die strengeren Mitteilungs- und Veröffentlichungspflichten nach dem Wertpapierhandelsgesetz Vorrang (§ 20 Abs. 8 AktG). Die Vorschrift des § 20 AktG bezweckt, die Aktionäre und Gläubiger – generell die Öffentlichkeit – über Konzernverbindungen der Aktiengesellschaft zu unterrichten (BGH, NJW 1991, 2765, 2767).

Steuerliche Pflichten der GmbH Die Geschäftsführer haben die steuerlichen Pflichten der GmbH zu erfüllen. Sie haben insbesondere dafür zu sorgen, dass die Steuern aus den Mitteln entrichtet werden, die sie verwalten (§ 34 AO). Zu den wichtigen Pflichten gehört die Abgabe der Steuererklärungen (§ 149 AO) und die Abführung einbehaltener Abzugssteuern. Kommt die Gesellschaft den Mitwirkungspflichten im Besteuerungsverfahren nicht nach, so kann das Finanzamt Zwangsmittel einsetzen, insbesondere ein Zwangsgeld gegen die Geschäftsführer persönlich festsetzen (§ 329 AO). Daneben kommt die Festsetzung von Verspätungszuschlägen und die Erteilung von Schätzungsbescheiden in Betracht, derentwegen die Geschäftsführer gegenüber der GmbH in der Regel persönlich schadensersatzpflichtig sind. Zahlt die GmbH festgesetzte Steuern nicht, so kann das Finanzamt die Geschäftsführer bei Vorliegen der Voraussetzungen durch Haftungsbescheid gem. §§ 69, 191 AO persönlich in Anspruch nehmen.

Sozialversicherungsrecht Die Geschäftsführer sind für die Erfüllung der Melde- und Zahlungspflichten des Arbeitgebers gegenüber den Sozialversicherungsträgern verantwortlich (§§ 28a, 28e SGB IV). Erfüllt die GmbH ihre Pflichten nicht, können die Geschäftsführer persönlich nach Maßgabe der Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs über die Unerlaubte Handlung zur Haftung herangezogen werden (BGH, NJW 1997, 130). Der Verstoß gegen die Pflicht zur Abführung von Arbeitnehmerbeiträgen zur gesetzlichen Sozialversicherung ist überdies strafbar nach § 266a StGB.

Wettbewerbsverbot Die Geschäftsführer der GmbH unterliegen auch ohne eine entsprechende dienstvertragliche oder gesellschaftsrechtliche Regelung einem Wettbewerbsverbot. Das GmbH-Gesetz trifft dazu keine Bestimmungen, doch sind nach ganz einhelliger Auffassung die Vorschriften über das Wettbewerbsverbot des Gesellschafters einer OHG (§ 112 HGB) bzw. des Vorstandsmitglieds einer Aktiengesellschaft (§ 88 Abs. 1 AktG) entsprechend anzuwenden.

66

5 Geschäftsführer

Geschäftsführer dürfen demnach ohne Einwilligung der Gesellschafter weder ein Handelsgewerbe betreiben noch im Geschäftszweig der Gesellschaft für eigene oder fremde Rechnung Geschäfte machen, sie dürfen auch nicht Mitglied des Vorstands oder Geschäftsführer oder persönlich haftender Gesellschafter einer anderen Handelsgesellschaft sein und schließlich ebenso wenig eine beherrschende Beteiligung an einer konkurrierenden Kapitalgesellschaft halten. Darüber hinaus verbietet die Treuepflicht dem Geschäftsführer, in den Geschäftskreis der GmbH fallende Geschäftschancen an sich zu ziehen, insbesondere um sich selbständig zu machen (Baumbach/Hueck-Zöllner/Noack, Rz. 41 zu § 35 GmbHG). Diese Einschränkungen entfallen, wenn und soweit der Gesellschaftsvertrag zum Wettbewerbsverbot etwas anderes regelt. Üblicherweise regelt der Gesellschaftsvertrag, dass die Gesellschafter einen Geschäftsführer durch einen entsprechenden Beschluss vom Wettbewerbsverbot zu befreien. Fehlt es daran, kann mit Zustimmung aller Gesellschafter gezielt für einzelne Maßnahmen Befreiung vom Wettbewerbsverbot erteilt werde. Ein bloßer Mehrheitsbeschluss der Gesellschafter reicht bei Fehlen einer entsprechenden Grundlage im Gesellschaftsvertrag nur dann aus, wenn die Befreiung im Interesse der GmbH liegt und deren etwaige Nachteile ausgeglichen werden (vgl. a. a. O. Rz. 43). Durch diese Vorschrift wird der Schutz der Gesellschaft vor anderweitigem Einsatz der Arbeitskraft der Geschäftsführer bezweckt, ferner der Schutz vor Wettbewerbshandlungen. Bei Verstößen gegen dieses Verbot kann die Gesellschaft Schadensersatz fordern oder in die von dem Geschäftsführer geschlossenen Verträge eintreten, um auf diese Weise den Geschäftsgewinn an sich zu ziehen (§ 113 Abs. 1 HGB). Durch entsprechende vertragliche Vereinbarungen mit den Geschäftsführern kann das Wettbewerbsverbot mit einer Vertragsstrafe bewehrt werden, und es kann auch auf die Zeit nach dem Ausscheiden des Geschäftsführers aus seinem Amt erweitert werden, wobei zeitliche und räumliche Grenzen festzulegen sind, damit das Wettbewerbsverbot nicht wegen Sittenwidrigkeit unwirksam ist. Die Schadensersatzansprüche der Gesellschaft unterliegen der kurzen Verjährung von drei Monaten ab Kenntnis, sonst von fünf Jahren.

5.5.4

Pflichten in der Krise des Unternehmens

Gerät die Gesellschaft in wirtschaftliche Schwierigkeiten, wächst den Geschäftsführern eine gesteigerte Verantwortung zu, von der sie auch nicht durch die Gesellschafter als dem übergeordneten Organ entlastet werden können.

5.5.4.1

Verlustanzeige

Die Geschäftsführer haben unverzüglich eine außerordentliche Gesellschafterversammlung einzuberufen, wenn sich bei der Aufstellung der Jahresbilanz oder einer Zwischenbilanz ergibt, dass die Hälfte des Stammkapitals verloren ist (§ 49 Abs.

5.5 Aufgaben und Pflichten

67

3 GmbHG), sog. Verlustanzeige. Anders als bei der Insolvenzantragspflicht nach § 15a InsO sind hier die Buchwerte gem. Handelsbilanz (§§ 242 ff. HGB) maßgebend. Die Einberufungs- und Anzeigepflicht sichert die rechtzeitige Information der Gesellschafter über den Eintritt eines außergewöhnlichen Verlusts und die daraus folgende Gefahr einer Krise der Gesellschaft. Sie ermöglicht der Gesellschafterversammlung, Sanierungsmaßnahmen zu beraten oder zu beschließen, z. B. durch Kapitalerhöhung, oder den mit der Gesellschaft verfolgten Zweck aufzugeben und sie aufzulösen. Kommen die Geschäftsführer der Verpflichtung zur Einberufung und Verlustanzeige nicht nach, machen sie sich nach § 84 GmbHG strafbar. Bei der Unternehmergesellschaft muss die Gesellschafterversammlung stattdessen unverzüglich einberufen werden, wenn Zahlungsunfähigkeit droht (§ 5a Abs. 4 GmbHG). Verstoßen die Geschäftsführer dagegen, können sie sich zwar schadensersatzpflichtig machen, strafbar ist das aber nicht.

5.5.4.2

Insolvenzantrag

Bei Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder der Überschuldung müssen die Geschäftsführer unverzüglich, spätestens aber binnen drei Wochen, Insolvenzantrag stellen (§ 15a Abs. 1 InsO). Hat eine Gesellschaft keinen Geschäftsführer (Führungslosigkeit, § 35 Abs. 1 S. 2 GmbHG), ist auch jeder Gesellschafter antragspflichtig, der von dem Insolvenzgrund Kenntnis hat (§ 15a Abs. 3 InsO). Der Insolvenzgrund der Zahlungsunfähigkeit liegt vor, wenn die Gesellschaft nicht in der Lage ist, die fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen, was in der Regel anzunehmen ist, wenn sie ihre Zahlungen eingestellt hat (§ 17 Abs. 2 InsO). Überschuldung liegt vor, wenn das Vermögen die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt; bei der Bewertung des Vermögens ist jedoch die Fortführung des Unternehmens zugrunde zu legen, wenn diese nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich ist (§ 19 Abs. 2 InsO). Ob Überschuldung vorliegt, ist im Rahmen einer Überschuldungsprüfung zu ermitteln; bei dieser ist nicht die nach den Vorschriften des Handelsgesetzbuchs errichtete Bilanz (Handelsbilanz), sondern eine ohne Bindung an die handelsrechtlichen Ansatz- und Wertvorschriften erstellte besondere Überschuldungsbilanz maßgebend. Eine große praktische Bedeutung besitzt dabei der Rangrücktritt, das ist eine Vereinbarung des Gläubigers mit der Gesellschaft, dass seine Forderung im Insolvenzverfahren nachrangig ist (vgl. § 39 Abs. 2 InsO). Bei Bestehen einer Rangrücktrittsvereinbarung ist die betreffende Forderung nicht in der Überschuldungsbilanz anzusetzen (§ 19 Abs. 2 S. 3 InsO). Der Rangrücktritt wird besonders häufig für Gesellschafterdarlehen vereinbart. Antragsbefugt ist jeder Geschäftsführer alleine. Stellen nur einzelne und nicht alle Geschäftsführer den Antrag, so muss der Insolvenzgrund glaubhaft gemacht werden, und das Gericht muss die übrigen Geschäftsführer vor einer Entscheidung anhören (§ 15 Abs. 2 InsO). Hat eine Gesellschaft keinen Geschäftsführer (Führungslosigkeit, § 35 Abs. 1 S. 2 GmbHG), ist jeder Gesellschafter antragsbefugt (§ 15 Abs. 1 InsO). Dabei ist die Führungslosigkeit glaubhaft zu machen. Stellen nur einzelne und nicht alle

68

5 Geschäftsführer

Gesellschafter den Antrag, so muss der Insolvenzgrund glaubhaft gemacht werden, und das Gericht muss die übrigen Gesellschafter vor einer Entscheidung anhören (§ 15 Abs. 2 InsO). Verstoßen Geschäftsführer – oder im Falle der Führungslosigkeit: informierte Gesellschafter – gegen die Antragspflicht nach § 15a Abs. 2 AktG, so machen sie sich schadensersatzpflichtig gegenüber der Gesellschaft und deren Gläubigern, ferner tritt Strafbarkeit ein nach § 15a Abs. 4 InsO. Die Geschäftsführer dürfen keine Zahlungen an Gesellschafter leisten, soweit diese zur Zahlungsunfähigkeit der GmbH führen mussten; nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit bzw. Überschuldung dürfen sie überhaupt keine Zahlungen mehr leisten. Dies gilt nicht, wenn die Herbeiführung der Zahlungsunfähigkeit nicht erkennbar war bzw. wenn die Zahlungen mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns vereinbar sind. Verstoßen die Geschäftsführer gegen das Zahlungsverbot, sind sie der Gesellschaft zum Ersatz verpflichtet (§ 64 i. V. m. § 43 Abs. 3 u. 4 GmbHG). Im Falle drohender Zahlungsunfähigkeit muss ein Insolvenzantrag nicht gestellt werden, er kann aber gestellt werden. Die Zahlungsunfähigkeit droht, wenn die Gesellschaft voraussichtlich nicht in der Lage sein wird, die bestehenden Zahlungspflichten im Zeitpunkt der Fälligkeit zu erfüllen (§ 18 InsO). Antragsberechtigt sind nur Geschäftsführer. Beteiligen sich nicht alle Geschäftsführer an der Antragstellung, so ist der Antrag nur zulässig, wenn der allein handelnde Geschäftsführer einzelvertretungsberechtigt ist bzw. mehrere gemeinschaftlich handelnde Geschäftsführer miteinander gesamtvertretungsberechtigt sind.

5.6

Haftung

Die Geschäftsführer können durch ihr Verhalten Schaden verursachen, was wiederum Ersatzansprüche gegen sie nach sich ziehen kann. In diesem Kapitel werden die in Frage kommenden Haftungsvorschriften dargestellt. Als Geschädigte kommen in Betracht die Gesellschaft selbst, alle oder einzelne Gesellschafter sowie Außenstehende.

5.6.1

Haftung gegenüber der Gesellschaft

Schadensersatzansprüche der GmbH gegen Geschäftsführer können sowohl auf speziellen Haftungstatbeständen als auch auf allgemeinen Haftungsnormen beruhen.

5.6.1.1

Spezielle Haftungstatbestände

Die Spezialvorschriften der §§ 9a und 57 Abs. 4 GmbHG haben Vorrang vor der allgemeinen Haftungsnorm des § 43 Abs. 2 GmbHG und schließen deren Anwend-

5.6

Haftung

69

ung in ihrem Geltungsbereich aus, wohingegen die Vorschriften des § 64 und des § 43 Abs. 2 GmbHG nebeneinander anwendbar sind.

Falsche Angaben bei Gründung und Kapitalerhöhung Schon bei der Gründung der Gesellschaft kann es zur Verwirklichung von Haftungstatbeständen kommen, sofern dabei falsche Angaben gemacht werden (§ 9a Abs. 1 GmbHG); die Haftung eines Geschäftsführers entfällt nur unter der Voraussetzung, dass er die die Ersatzpflicht begründenden Tatsachen weder kannte noch bei Anwendung der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmann kennen musste (§ 9a Abs. 3 GmbHG); zur Gründungshaftung s. auch Abschn. 2.4.7. Die Vorschriften zur Gründungshaftung gelten entsprechend, wenn der Gesellschaft durch falsche Angaben bei der Anmeldung einer Kapitalerhöhung Schaden zugefügt wird (§ 57 Abs. 4 GmbHG).

Zahlungen nach Insolvenzreife (§ 64 GmbHG) Nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder nach Feststellung ihrer Überschuldung dürfen die Geschäftsführer keine Zahlungen mehr leisten (§ 64 S. 1 GmbHG). Schon vor diesem Zeitpunkt sind Zahlungen an Gesellschafter verboten, soweit sie zur Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft führen mussten (§ 64 S. 3 GmbHG). Bei Zuwiderhandlung gegen das Zahlungsverbot sind die Geschäftsführer der Gesellschaft zum Ersatz der Zahlungen verpflichtet, wenn sie nicht nachweisen können, dass die Zahlungen trotz Insolvenzreife – ausnahmsweise – mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns vereinbar waren (§ 64 S. 2 GmbHG).

Verbotene Auszahlungen an Gesellschafter (§ 43 Abs. 3, § 30 GmbHG) Geschäftsführer dürfen keine Auszahlungen an Gesellschafter leisten, wenn und soweit dadurch eine Unterbilanz oder eine Überschuldung der GmbH herbeigeführt oder vertieft wird (§ 30 Abs. 1 GmbHG). Verboten sind nicht nur Geldzahlungen, sondern jedwede Leistungen, denen keine gleichwertige Gegenleistung gegenübersteht und die das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen verringern (Lutter/Hommelhoff, Rz. 8 zu § 30 GmbHG). Überschuldung liegt vor, wenn die Verbindlichkeiten der Gesellschaft deren Vermögen übersteigen; eine Unterbilanz besteht, wenn das Vermögen nicht ausreicht, um außer den Verbindlichkeiten auch das Stammkapital zu decken. Maßgeblich für die Prüfung von Überschuldung und Unterbilanz ist im Rahmen des § 30 GmbHG die Handelsbilanz, nicht etwa eine gem. § 19 InsO erstellte Überschuldungsbilanz (s. dazu Abschn. 5.5.4.2). Verstoßen Geschäftsführer gegen das Auszahlungsverbot, sind sie der Gesellschaft zum Ersatz der verbotenen Zahlung bzw. sonstigen Leistung verpflichtet (§ 43 Abs. 3 GmbHG). Unabhängig davon kann die GmbH daneben auch den Gesellschafter, der die Auszahlung erlangt hat, nach § 31 GmbHG auf Erstattung in Anspruch nehmen (s. dazu Abschn. 11.3).

70

5 Geschäftsführer

Verbotener Erwerb eigener Geschäftsanteile (§ 43 Abs. 3, § 33 GmbHG) Nach § 33 GmbHG darf die GmbH eigene Geschäftsanteile, die noch nicht vollständig eingezahlt sind, überhaupt nicht und voll eingezahlte Anteile nur unter den engen Voraussetzungen des § 33 Abs. 2 GmbHG erwerben (s. dazu Abschn. 8.6). Bei Verstoß gegen das Erwerbsverbot sind die Geschäftsführer gegenüber der Gesellschaft zum Ersatz des unzulässigerweise gezahlten Erwerbspreises verpflichtet (§ 43 Abs. 3 Alt. 2 GmbHG). Die GmbH kann auch den Gesellschafter, von dem sie den Anteil erworben hatte, auf Rückzahlung des Entgelts nach den Vorschriften über die ungerechtfertigte Bereicherung (§§ 812 ff. BGB) in Anspruch nehmen.

5.6.1.2

Allgemeiner Haftungstatbestand

Geschäftsführer, die ihre Pflichten verletzen, haften der Gesellschaft für den entstandenen Schaden; sind danach mehrere Geschäftsführer schadensersatzpflichtig, so haften sie als Gesamtschuldner (§ 43 Abs. 2 GmbHG). Bei der Ausübung ihrer Tätigkeit haben die Geschäftsführer folgende Verhaltensanforderungen zu beachten: • • • • • • • • • •

Einhaltung der Gesetze, insbesondere des GmbH-Gesetzes Einhaltung von Satzung und Geschäftsordnung Einhaltung der Regeln des Anstellungsvertrags Einhaltung von Weisungen der Gesellschafter Ordnungsgemäße Organisation der Gesellschaft Kontrolle der Organisation Regelmäßige Kontrolle der Liquidität und Finanzlage der Gesellschaft Vermeidung übergroßer Risiken Vermeidung bzw. Offenlegung von Interessenkonflikten mit der GmbH Sorgfältige Vorbereitung geschäftlicher und unternehmerischer Entscheidungen. („Zehn Gebote an den Geschäftsführer“, Lutter, GmbHR 2000, 301)

Bei Beachtung aller dieser Gebote trägt der Geschäftsführer kein nennenswertes Haftungsrisiko. Entsteht der Gesellschaft ein Schaden, ist nicht nur zu prüfen, ob eine Pflicht verletzt ist, sondern auch, ob das sorgfaltswidrig war. Eine objektiv feststellbare Pflichtwidrigkeit löst dann keine Haftung aus, wenn der Geschäftsführer die Sorgfalt eines ordentlich Geschäftsmanns angewandt hatte (§ 43 Abs. 1 GmbHG); ist diese Frage streitig, trifft die Beweislast den Geschäftsführer (vgl. § 93 Abs. 2 S. 2 AktG). Die Schadensersatzansprüche verjähren in fünf Jahren (§ 43 Abs. 4 GmbHG).

5.6.2

Haftung gegenüber Gesellschaftern

Grundsätzlich stehen die aus Pflichtverletzungen resultierenden Schadensersatzansprüche gegen Geschäftsführer nur der GmbH selbst und nicht deren Gesells-

5.6

Haftung

71

chaftern zu. Ausnahmsweise können die Gesellschafter Schadensersatzansprüche gegen die Geschäftsführer erheben, nämlich wenn unter Verstoß gegen § 30 GmbHG Zahlungen an einen Gesellschafter geleistet worden sind und der Anspruch der Gesellschaft auf Erstattung dieser Zahlungen bei dem betreffenden Gesellschafter nicht durchsetzbar war mit der Folge, dass die übrigen Gesellschafter den uneinbringlichen Betrag aufbringen müssen (§ 31 Abs. 3 GmbHG). Die solchermaßen herangezogenen Gesellschafter können nun ihrerseits Rückgriff bei den Geschäftsführern nehmen, die pflichtwidrig die verbotene Auszahlung an den Mitgesellschafter vorgenommen hatten (§ 31 Abs. 6 GmbHG).

5.6.3

Haftung gegenüber Dritten

Eine persönliche vertragliche Haftung der Geschäftsführer gegenüber Dritten kommt etwa bei Schuldbeitritt oder Bürgschaft in Betracht. Von großer praktischer Bedeutung ist die Haftung der Geschäftsführer nach §§ 69, 191 AO, wenn steuerliche Pflichten der GmbH von ihnen nicht erfüllt werden. Zu einer Außenhaftung der Geschäftsführer kann es auch aufgrund der Vorschriften über unerlaubte Handlungen (§ 823 ff. BGB) kommen. Hervorzuheben ist § 823 Abs. 2 BGB, wonach bei einem Verstoß gegen ein den Schutz eines anderen bezweckenden Gesetzes der dadurch verursachte Schaden zu ersetzen ist. Schutzgesetze sind insbesondere • • • •

§ 15a InsO § 266 StGB § 263 StGB § 266a StGB

Insolvenzantragspflicht Untreue Betrug Nichtabführung von Sozialversicherungsbeiträgen.

Weitere Schutzgesetze sind in Abschn. 5.7 aufgeführt. Schließlich ist die Handelndenhaftung nach § 11 Abs. 2 GmbHG zu erwähnen, auch wenn diese heute im Wirtschaftsleben keine große Rolle mehr spielt. Aufgrund der Handelndenhaftung können Geschäftsführer persönlich gegenüber Dritten haften, wenn sie vor der Eintragung in das Handelsregister im Namen der Gesellschaft gehandelt haben. Die Haftung endet, sobald die GmbH eingetragen ist. Zur Anwendung von § 11 Abs. 2 GmbHG kommt es in der Regel nur bei gescheiterten Gründungen.

5.6.4 Versicherungsschutz Es liegt angesichts der erheblichen Haftungsrisiken nicht nur im Interesse der Geschäftsführer, sondern auch im Interesse der Gesellschaft, durch den Abschluss einer Versicherung weitestgehenden Schutz gegen die Inanspruchnahme auf Schadensersatz zu schaffen. Der Abschluss einer Haftpflicht- und Rechtsschutzver-

72

5 Geschäftsführer

sicherung (Directors and Officers Liability Insurance, sog. D & O-Versicherung) durch die Gesellschaft zugunsten der Geschäftsführer ist in der Praxis sehr verbreitet. Dabei wird zumeist ein angemessener Selbstbehalt vereinbart. Die Zuständigkeit der Gesellschafterversammlung für die Entscheidung über den Abschluss des Versicherungsvertrages folgt aus § 46 Nr. 5 GmbHG. Der von der Gesellschaft zu leistende Versicherungsbeitrag gehört zu den steuerpflichtigen Bezügen der Geschäftsführer; die Finanzverwaltung behandelt diese Versicherungsbeiträge dann nicht als Lohnzuwendung, wenn das Management als Ganzes versichert ist, die Versicherung Schäden des Unternehmens abdeckt, die Ansprüche aus der Versicherung dem Unternehmen zustehen und der Prämienkalkulation Betriebsdaten des Unternehmens zugrunde liegen (BMF-Schreiben vom 24.01.2002, DStR 2002, 678).

5.7

Straf- und Ordnungswidrigkeitenrecht

Bei Verstößen von Geschäftsführern gegen gesetzliche Vorschriften ist zu unterscheiden zwischen sanktionslosen Zuwiderhandlungen und solchen, die eine mit Bußgeld zu ahndende Ordnungswidrigkeit oder gar eine Straftat darstellen. Dabei sind auch sanktionslose Verstöße nicht etwa rechtlich unerheblich, denn sie ziehen in der Regel Schadensersatzpflichten gegenüber der Gesellschaft oder Dritten nach sich. Folgende Gesetzesvorschriften sind von großer praktischer Bedeutung:

§ 82 GmbHG Falsche Angaben Strafbarkeit bestimmter falscher Angaben bei Gründung und Kapitalerhöhung sowie zu Bestellungshindernissen (Abs. 1) und bei Kapitalherabsetzungen und in öffentlichen Mitteilungen (Abs. 2):

§ 84 GmbHG Verletzung der Verlustanzeigepflicht Strafbarkeit des Geschäftsführers, der entgegen § 49 Abs. 3 GmbHG nicht unverzüglich die Gesellschafterversammlung einberuft (dazu Abschn. 5.5.4.1).

§ 85 GmbHG Verletzung der Geheimhaltungspflicht Strafbarkeit bei unbefugter Offenbarung von Geheimnissen, insbesondere von Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen der Gesellschaft.

§ 331 HGB Unrichtige Darstellung Strafbarkeit bei unrichtiger Darstellung im Rahmen der Rechnungslegung sowie bei Abschlussprüfung und Offenlegung.

5.7

Straf- und Ordnungswidrigkeitenrecht

73

§ 334 Bußgeldvorschriften Ordnungswidriges Handeln durch fehlerhafte Angaben bei Aufstellung von Jahresabschluss und Konzernabschluss, Lagebericht und Konzernlagebericht und durch Zuwiderhandlung gegen Vorschriften über die Offenlegung.

§ 15a Abs. 4 Insolvenzordnung Strafbarkeit des Geschäftsführers, der entgegen § 15a InsO den Insolvenzantrag nicht, nicht richtig oder nicht rechtzeitig stellt (s. dazu Abschn. 5.5.4.2).

§ 370 AO Steuerhinterziehung Die Geschäftsführer haben nach § 34 AO die steuerlichen Pflichten der GmbH zu erfüllen, insbesondere dafür zu sorgen, dass die Steuern aus den von ihnen verwalteten Mitteln entrichtet werden (s. dazu auch Abschn. 5.5.3). Sie machen sich strafbar, wenn durch unrichtige oder unvollständige Angaben Steuern der Gesellschaft vorsätzlich verkürzt werden.

§ 266 StGB Untreue Die Strafvorschrift des § 266 StGB enthält zwei Tatbestände. Wegen Missbrauchs (§ 266 Alt. 1) kann sich strafbar machen, wer die ihm eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten, missbraucht, und wegen Treubruchs (§ 266 Alt. 2), wer eine ihm aus einem Treueverhältnis obliegende Pflicht, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen, verletzt. Beide Tatbestände können auch von Geschäftsführern einer GmbH erfüllt werden, der Missbrauchstatbestand durch Überschreitung der Kompetenzen, der Treubruchstatbestand durch Verletzung von Treuepflichten. In beiden Fällen muss der GmbH durch die Tat ein Nachteil zugefügt sein. Das Einverständnis aller Gesellschafter oder des Alleingesellschafters kann die Strafbarkeit ausschließen; das Einverständnis ist aber unbeachtlich, wenn der zugefügte Nachteil gegen das Gebot der Kapitalerhaltung verstößt (§ 30 GmbHG) oder wenn die Existenz der GmbH konkret gefährdet wird. Die strafrechtliche Untreue zieht wiederum die zivilrechtliche Haftung des Täters gemäß § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 266 StGB nach sich (vgl. Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, Rz. 85 zu § 43 GmbHG).

§ 266a StGB Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt Diese Vorschrift betrifft die Nichtabführung von Arbeitnehmeranteilen und Arbeitgeberanteilen zur Sozialversicherung. Bemerkenswert ist, dass der Straftatbestand auch dann erfüllt ist, wenn überhaupt kein Arbeitsentgelt gezahlt wird! Ist der Arbeitgeber eine GmbH, so trifft der strafrechtliche Vorwurf nach § 14 StGB die Geschäftsführer.

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5 Geschäftsführer

§§ 283 bis 283d StGB Insolvenzstraftaten Als Insolvenzstraftaten werden Bankrott, besonders schwerer Fall des Bankrotts, Verletzung der Buchführungspflicht sowie Gläubigerbegünstigung und Schuldnerbegünstigung bezeichnet. Nach § 14 StGB sind diese Straftatbestände auf die Geschäftsführer einer in die Insolvenz gefallenen GmbH anzuwenden.

Kapitel 6

Gesellschafterversammlung, Gesellschafterbeschlüsse

Gesellschafter und Geschäftsführer sind die beiden stets zwingend erforderlichen Organe der GmbH. Die Gesellschafter bilden das oberste Organ; sie errichten und ändern den Gesellschaftsvertrag, sie dürfen den Geschäftsführern Weisungen erteilen. Die Gesellschafter können durch entsprechende gesellschaftsvertragliche Regelungen die gesetzlichen Befugnisse der Geschäftsführer einschränken und damit die eigene Zuständigkeit ausdehnen, sie können aber auch im Gegenteil die Kompetenzen der Geschäftsführer ausweiten zu Lasten der Befugnisse der Gesellschafter. Zudem können sie einen Aufsichtsrat als drittes Organ bilden und Zuständigkeiten auf diesen übertragen. Umgekehrt ist es den Gesellschaftern aber verwehrt, einem Aufsichtsrat, der aufgrund mitbestimmungsrechtlicher Vorschriften gebildet worden ist, gesetzliche Kompetenzen zu entziehen; insoweit ist die Satzungsautonomie eingeschränkt (s. dazu Abschn. 7.2). Die Gesellschafter selbst bestimmen durch die Gestaltung des Gesellschaftsvertrags, welche Rechte ihnen in den Angelegenheiten der Gesellschaft zustehen und wie sie diese ausüben wollen (§ 45 Abs.1 GmbHG). Die Gestaltungsfreiheit endet da, wo zwingende gesetzliche Vorschriften entgegenstehen. Die auf die Angelegenheiten der Gesellschaft bezogenen Gesellschafterrechte stehen der Gesellschaftergesamtheit und nicht einzelnen Gesellschaftern zu. Davon zu unterscheiden sind die individuellen Rechte einzelner Gesellschafter, die in Abschn. 9.3 dargestellt sind. Die Gesellschafter – im Sinne von Gesellschaftergesamtheit – üben ihre Befugnisse gemeinschaftlich durch Beschluss aus (§ 47 Abs. 1 GmbHG). Die Beschlüsse der Gesellschafter werden grundsätzlich in Gesellschafterversammlungen gefasst (§ 48 Abs. 1 GmbHG), bei Einverständnis sämtlicher Gesellschafter aber auch ohne Abhaltung einer Versammlung (48 Abs. 2 GmbHG).

6.1

Gesellschafterversammlung

Gesetzliche Bestimmungen zur Gesellschafterversammlung finden sich in §§ 46 bis 51 GmbHG, wobei es den Gesellschaftern weitgehend freisteht, durch den Gesellschaftsvertrag anderweitige Bestimmungen zu treffen (§ 45 Abs. 2 GmbHG).

H.-P. Verspay, GmbH-Handbuch für den Mittelstand, DOI 978-3-540-88577-1_6, © Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2009

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6.1.1

6 Gesellschafterversammlung, Gesellschafterbeschlüsse

Zuständigkeiten

Die gesetzliche Regelung über den Aufgabenkreis der Gesellschafter (§ 46 GmbHG) stellt einen Katalog von Beschlusszuständigkeiten der Gesellschafter dar. Die Aufzählung ist nicht abschließend, d.h. durch den Gesellschaftsvertrag können den Gesellschaftern weitere Angelegenheiten zur Entscheidung übertragen werden. Umgekehrt können durch den Gesellschaftsvertrag Katalogzuständigkeiten auch anderweitig zugewiesen werden, z.B. dem Aufsichtsrat, einem Beirat, einem Gesellschafterausschuss, einem einzelnen Gesellschafter oder den Geschäftsführern. Weitere Vorschriften zur Zuständigkeit der Gesellschafter finden sich außerhalb dieses Katalogs sowohl im GmbH-Gesetz als auch in anderen Gesetzen. Die den Gesellschaftern obliegenden Beschlüsse müssen nicht zwingend in Gesellschafterversammlungen gefasst werden, bei Einverständnis aller Gesellschafter und generell bei der Einmann-Gesellschaft ist die Beschlussfassung in der Regel auch außerhalb von Versammlungen zulässig (§ 48 Abs. 2 GmbHG). 6.1.1.1

Zuständigkeitskatalog des § 46 GmbHG

Der Zuständigkeitskatalog des § 46 GmbHG ist maßgeblich, wenn die Gesellschafter nicht im Gesellschaftsvertrag anderweitige Regelungen getroffen haben. Der Katalog umfasst folgende Beschlusskompetenzen: Die Feststellung des Jahresabschlusses und die Verwendung des Ergebnisses (§ 46 Nr. 1 GmbHG) Zur Feststellung des Jahresabschlusses s. Abschn. 10.1.6 und zur Gewinnverwendung Abschn. 10.2. Die gesetzliche Zuweisung dieser Kompetenzen an die Gesellschafter ist nicht zwingend, der Gesellschaftsvertrag kann davon abweichen. Die Entscheidung über die Offenlegung eines Einzelabschlusses nach internationalen Rechnungslegungsstandards (§ 325 Abs. 2a HGB) und über die Billigung des von den Geschäftsführern aufgestellten Abschlusses (§ 46 Nr. 1a GmbHG) Die Gesellschaft kann zusätzlich zu dem Jahresabschluss nach dem Handelsgesetzbuch einen Einzelabschluss nach internationalen Rechnungslegungsstandards (IAS/IFRS) aufstellen. Geschieht das, so kann die Gesellschaft diesen Einzelabschluss anstelle des Jahresabschlusses im elektronischen Bundesanzeiger bekanntmachen lassen (§ 325 Abs. 2a HGB); die Entscheidung darüber treffen nach dem Gesetz die Gesellschafter. Das Wahlrecht steht allen Kapitalgesellschaften zu, nicht nur den großen. Es ist allerdings fraglich, ob daran ein verbreitetes Interesse besteht, denn es entfällt damit nur die Pflicht zur Offenlegung des Jahresabschlusses, nicht die Pflicht zur Aufstellung.

6.1

Gesellschafterversammlung

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Die Billigung eines von den Geschäftsführern aufgestellten Konzernabschlusses (§ 46 Nr. 1b GmbHG) Diese Regelung stellt etwas klar, was sich auch schon aus § 42a Abs. 4 GmbHG ergibt, nämlich die Zuständigkeit der Gesellschafter für die Entscheidung über den von den Geschäftsführern aufgestellten Konzernabschluss. Das Gesetz spricht hier anders als beim Jahresabschluss nicht von Feststellung, sondern von Billigung. Mit dieser begrifflichen Differenzierung wird der unterschiedlichen Qualität von Jahresabschluss und Konzernabschluss Rechnung getragen; letzterer dient ausschließlich zu Informationszwecken und bildet keine Grundlage für eine Ergebnisverwendung. Der Gesellschaftsvertrag kann abweichend von den gesetzlichen Vorschriften regeln, dass ein anderes Organ, z.B. der Aufsichtsrat, für die Billigung zuständig ist, oder dass der Konzernabschluss einer Billigung gar nicht bedarf. Die Einforderung der Einlagen (§ 46 Nr. 2 GmbHG) Da Sacheinlagen vor der Anmeldung der Gründung bzw. der Sachkapitalerhöhung zu erbringen sind, werden sie von § 46 Nr. 2 GmbHG nicht erfasst, ebenso wenig die stets sofort fälligen Mindesteinzahlungen nach §§ 7 Abs. 2 bzw. § 56a GmbHG. Es geht hier vielmehr um die nicht sofort fälligen Rest-Bareinlagen (s. dazu Abschn. 2.3.1.6). Die Einforderung steht im unternehmerischen Ermessen der Gesellschafter. Ist die Gesellschaft auf die eingeforderten Einlagen angewiesen, besteht eine entsprechende Stimmpflicht der Gesellschafter. Auf der Grundlage des Einforderungsbeschlusses haben die Geschäftsführer die Einlagen bei den Gesellschaftern anzufordern. Der Gesellschaftsvertrag kann abweichende Bestimmungen treffen, z. B. dass Bareinlagen stets in voller Höhe sofort fällig sind, oder dass die Geschäftsführer – wie der Vorstand einer Aktiengesellschaft – selbst über die Einforderung entscheiden (vgl. § 63 Abs. 1 AktG). Der Gesellschaftsvertrag kann auch feste Zahlungstermine bestimmen. Die Rückzahlung von Nachschüssen (§ 46 Nr. 3 GmbHG) Im Gesellschaftsvertrag kann bestimmt werden, dass die Gesellschaft über die Nennbeträge der Geschäftsanteile hinaus weitere Einzahlungen (Nachschüsse) einfordern kann, s. dazu Abschn. 11.4. Die eingezahlten Nachschüsse können unter den Voraussetzungen des § 30 Abs. 2 GmbHG an die Gesellschafter zurückgezahlt werden. Die Entscheidung darüber, ob zurückgezahlt wird, ist gesetzlich den Gesellschaftern zugewiesen, kann aber durch den Gesellschaftsvertrag abweichend geregelt werden. Die Teilung, die Zusammenlegung sowie die Einziehung von Geschäftsanteilen (§ 46 Nr. 4 GmbHG) Ein Gesellschafter kann seinen Geschäftsanteil in zwei oder mehr Geschäftsanteile teilen, sofern die aus der Teilung hervorgehenden Anteile allesamt mindestens einen Nennbetrag von einem Euro haben (§ 5 Abs. 2 S. 1 GmbHG). Ferner kann ein Gesellschafter mehrere ihm gehörende Geschäftsanteile zusammenlegen. Sowohl

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6 Gesellschafterversammlung, Gesellschafterbeschlüsse

die Teilung als auch die Zusammenlegung bedürfen der Zustimmung der Gesellschafter, wobei der Gesellschaftsvertrag dies auch anderen Organen übertragen kann. Die Veränderung der Stückelung macht die Einreichung einer entsprechenden Gesellschafterliste zum Handelsregister erforderlich (§ 40 Abs. 1 GmbHG). Der Gesellschaftsvertrag kann die Einziehung (Amortisation) von Geschäftsanteilen vorsehen (§ 34 Abs. 1 GmbHG). Die Entscheidung darüber obliegt grundsätzlich den Gesellschaftern, wobei der Gesellschaftsvertrag abweichende Bestimmungen treffen kann. Bei der Beschlussfassung der Gesellschafter darf der Gesellschafter, dessen Geschäftsanteil eingezogen werden soll, jedenfalls dann nicht mitstimmen, wenn es sich um eine Zwangseinziehung aus wichtigem Grund handelt.

Die Bestellung und die Abberufung von Geschäftsführern sowie die Entlastung derselben (§ 46 Nr. 5 GmbHG) Diese Regelung betrifft ihrem Wortlaut nach nur die gesellschaftsrechtliche Organstellung des Geschäftsführers, sie wird aber auch auf den Abschluss, die Änderung und die Beendigung des Anstellungsvertrags der Gesellschaft mit dem Geschäftsführer erstreckt (sog. Annexkompetenz). Die Gesellschafterversammlung ist für den Abschluss, die Änderung und die Beendigung des Anstellungsvertrags der Gesellschaft mit den Geschäftsführern zuständig, soweit ihr auch deren Bestellung und Abberufung obliegt. Das umfasst nicht nur die Willensbildung der Gesellschafter über den Anstellungsvertrag, sondern auch die Vertretung der Gesellschaft bei dem Vollzug des Gesellschafterbeschlusses gegenüber dem Geschäftsführer, mit anderen Worten: die Unterzeichnung des Vertrags oder der Kündigung. Durch den Gesellschafterbeschluss kann die Vertretung der Gesellschaft gegenüber dem betreffenden Geschäftsführer einem einzelnen Gesellschafter oder einem anderen Geschäftsführer übertragen werden. Zur Entlastung s. im einzelnen Abschn. 6.1.2.3. Der Gesellschaftsvertrag kann die Zuständigkeiten nach § 46 Nr. 5 GmbHG einem anderen Organ als den Gesellschaftern zuweisen, nicht jedoch den Geschäftsführern.

Die Maßregeln zur Prüfung und Überwachung der Geschäftsführung (§ 46 Nr. 6 GmbHG) Die Gesellschafter dürfen die Geschäftsführer uneingeschränkt überwachen und dazu sämtliche geeigneten Maßnahmen treffen. Dazu gehört auch das Recht zur Bestellung von Sonderprüfern in entsprechender Anwendung des § 142 Abs. 1 AktG. Die Verlagerung der Zuständigkeit auf andere Organe durch den Gesellschaftsvertrag ist in gewissem Umfang zulässig. Unabhängig von dem der Gesellschaftergesamtheit zustehenden Prüfungs- und Überwachungsrecht hat jeder einzelne Gesellschafter daneben das Auskunfts- und Einsichtsrecht nach § 51a GmbHG.

6.1

Gesellschafterversammlung

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Die Bestellung von Prokuristen und von Handlungsbevollmächtigten zum gesamten Geschäftsbetrieb (§ 46 Nr. 7 GmbHG) Die GmbH wird nach § 35 GmbHG durch die Geschäftsführer gerichtlich und außergerichtlich vertreten. Das schließt aber nicht die Vertretung der Gesellschaft auch durch Bevollmächtigte aus, nämlich durch Prokuristen (§ 48 HGB), Generalhandlungsbevollmächtigte (§ 54 HGB) und Generalbevollmächtigte sowie durch einen Bevollmächtigten für einen Einzelfall. Die Prokura ermächtigt zu allen Arten von gerichtlichen und außergerichtlichen Geschäften und Rechtshandlungen, die der Betrieb eines Handelsgewerbes mit sich bringt (§ 49 Abs. 1 HGB); die Ermächtigung kann auf die Veräußerung und Belastung von Grundstücken erstreckt werden (§ 49 Abs. 2 HGB). Wenn nichts anderes geregelt ist, besteht Einzelprokura, d. h. der Prokurist ist einzelvertretungsberechtigt. Zumeist wird Gesamtprokura (§ 48 Abs. 2 HGB) mit der Maßgabe erteilt, dass der Prokurist die Gesellschaft gemeinschaftlich mit einem Geschäftsführer oder mit einem anderen Prokuristen vertritt. Erteilung und Erlöschen der Prokura sind zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden (§ 53 HGB). Die Handlungsvollmacht ist in § 54 HGB geregelt. Zu unterscheiden sind Generalhandlungsvollmacht, Arthandlungsvollmacht und Spezialhandlungsvollmacht. Die Generalhandlungsvollmacht berechtigt zur Vornahme aller Geschäfte und Rechtshandlungen, die der Betrieb eines derartigen Handelsgewerbes gewöhnlich mit sich bringt; dies ist der Unterschied zur Prokura, bei der die Ermächtigung zu Geschäften und Rechtshandlungen besteht, die irgendein Handelsgewerbe mit sich bringt. Die Arthandlungsvollmacht ermächtigt zur Vornahme bestimmter zu einem Handelsgewerbe gehörenden Geschäften, z. B. Kassierertätigkeit, während die Spezialhandlungsvollmacht einen einzigen Gegenstand, etwa ein bestimmtes Bauvorhaben, betrifft. Die Handlungsvollmacht wird nicht in das Handelsregister eingetragen. Die Generalvollmacht ist eine besonders weit reichende Form der Vollmacht nach §§ 164 ff. BGB, deren Umfang über den der Generalhandlungsvollmacht hinausgeht (vgl. Baumbach/Hopt, Rz. 2 vor § 48 HGB). Die Vorschrift des § 46 Nr. 7 GmbHG betrifft neben der Prokura nur die Generalhandlungsvollmacht, über ihren Wortlaut hinaus aber auch die Erteilung der Generalvollmacht. Die Entscheidung, ob eine derartige Vollmacht erteilt wird, treffen allein die Gesellschafter, wohingegen die Geschäftsführer die Erklärung über die Erteilung der Vollmacht gegenüber der zu bevollmächtigenden Person abgeben. Die Entscheidung über die Erteilung einer Art- oder Spezialhandlungsvollmacht liegt bei den Geschäftsführern. Die Geschäftsführer sind zuständig für die Anmeldung einer Prokuraerteilung zur Eintragung in das Handelsregister, für den Widerruf der Prokura und sonstiger Vollmachten sowie den Abschluss, die Änderung und die Beendigung des Anstellungsvertrags mit Bevollmächtigten. Der Gesellschaftsvertrag kann anordnen, dass die Gesellschafter nicht nur über die Erteilung, sondern auch über den Widerruf von Prokuren und sonstigen Vollmachten entscheiden, ferner über die Anstellungsverträge mit Bevollmächtigten.

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6 Gesellschafterversammlung, Gesellschafterbeschlüsse

Umgekehrt kann der Gesellschaftsvertrag auch regeln, dass die unter § 46 Nr. 7 GmbHG fallenden Zuständigkeiten anderweitig zugewiesen werden. Die Geltendmachung von Ersatzansprüchen, welche der Gesellschaft aus der Gründung oder Geschäftsführung gegen Geschäftsführer oder Gesellschafter zustehen, sowie die Vertretung der Gesellschaft in Prozessen, welche sie gegen die Geschäftsführer zu führen hat (§ 46 Nr. 8 GmbHG) Diese Vorschrift betrifft zwei von einander zu trennende Gegenstände. Im ersten Fall geht es um die Willensbildung der Gesellschaft bezüglich der Geltendmachung der ihr zustehenden Ersatzansprüche gegen Geschäftsführer oder Gesellschafter aus Pflichtverstößen bei der Gründung der Gesellschaft oder bei Geschäftsführungsmaßnahmen. Die Entscheidungskompetenz darüber wird den Gesellschaftern zugewiesen, alleine diese sollen entscheiden, ob derartige Ansprüche geltend gemacht werden. Diese Norm gilt auch für Gesellschaften, die der unternehmerischen Mitbestimmung unterliegen und deshalb einen obligatorischen Aufsichtsrat haben, d. h. die Zuständigkeit geht dort nicht etwa von den Gesellschaftern auf den Aufsichtsrat über. Der Gesellschaftsvertrag kann abweichende Regelungen treffen, etwa die Entscheidung einem anderen Gremium (z. B. Aufsichtsrat, Beirat oder Gesellschafterausschuss) zuweisen oder auf ein Zustimmungserfordernis ganz verzichten und die Entscheidung den amtierenden Geschäftsführern (nicht dem Betroffenen!) überlassen Zweitens sollen die Gesellschafter entscheiden, wer die GmbH bei Rechtsstreitigkeiten mit amtierenden Geschäftsführern vertritt. Die Gesellschafter haben dabei einen großen Spielraum; so können sie einen Gesellschafter, einen Geschäftsführer oder einen Dritter, z. B. einen Rechtsanwalt, bestimmen. Die Vorschrift des § 46 Nr. 8 Alt. 2 GmbHG ist wegen § 112 AktG nicht anwendbar bei Gesellschaften mit einem Aufsichtsrat

6.1.1.2 Weitere Zuständigkeiten Die Gesellschafter sind ferner zuständig, wenn gesetzliche Vorschriften, insbesondere das GmbH-Gesetz, oder der Gesellschaftsvertrag das bestimmen: Zustimmung der Gesellschaft zur Abtretung von Geschäftsanteilen (§ 15 Abs. 5 GmbHG) Durch den Gesellschaftsvertrag kann die Abtretung der Geschäftsanteile von der Genehmigung der Gesellschaft abhängig gemacht werden. Die Abgabe der Genehmigungserklärung gegenüber den an der Abtretung Beteiligten obliegt den Geschäftsführern. Die Entscheidung darüber, ob die Genehmigung erteilt wird oder nicht, ist im Zweifel von der Gesellschaftern zu treffen (vgl. Baumbach/Hueck/Fastrich, Rz. 42 zu § 15 GmbHG).

6.1

Gesellschafterversammlung

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Einforderung von Nachschüssen (§ 26 Abs. 1 GmbHG) Sieht der Gesellschaftsvertrag eine Nachschusspflicht vor, so fällt die Einforderung der Nachschüsse in die Zuständigkeit der Gesellschafter; diese Kompetenzzuweisung ist zwingend und darf durch den Gesellschaftsvertrag nicht anders geregelt werden. Auf der Grundlage des Einforderungsbeschlusses haben die Geschäftsführer die Einlagen bei den Gesellschaftern anzufordern. Wahl der Aufsichtsratsmitglieder Die Aufsichtsratsmitglieder werden von den Gesellschaftern gewählt, soweit der Gesellschaftsvertrag keine abweichenden Bestimmungen trifft. Ist die GmbH nach mitbestimmungsrechtlichen Vorschriften zur Bildung eines Aufsichtsrats verpflichtet, müssen die Regelungen über die Wahl von Arbeitnehmervertretern beachtet werden.

Die Abänderung des Gesellschaftsvertrags (§ 53 GmbHG) Die Zuständigkeit der Gesellschafter für die Abänderung des Gesellschaftsvertrags umfasst auch die Erhöhung (§ 55 GmbHG) und die Herabsetzung (§ 58 GmbHG) des Stammkapitals; s. dazu Kap. 12.

Umwandlung Eine GmbH kann an einer Umwandlung nach dem Umwandlungsgesetz (Verschmelzung, Spaltung, Vermögensübertragung, Formwechsel) als übertragender, übernehmender, neuer oder formwechselnder Rechtsträger beteiligt sein. Die Entscheidung über eine Umwandlung ist von den Gesellschaftern zu fassen, und zwar ausdrücklich im Rahmen einer Gesellschafterversammlung, s. §§ 13 Abs. 1 S. 2, 193 Abs. 1 S. 2 UmwG. Zu Umwandlungsvorgängen unter Beteiligung der GmbH s. Kap. 14.

Unternehmensverträge Im GmbH-Gesetz finden sich keine Bestimmungen zu Unternehmensverträgen, dennoch ist die Beteiligung der GmbH an Unternehmensverträgen zulässig. Der Vertragsschluss erfolgt dabei durch die Geschäftsführer, der Vertrag wird aber nur wirksam mit Zustimmung der Gesellschafter (s. dazu im einzelnen Abschn. 16.2.). Ausschließung eines Gesellschafters Die Entscheidung über die Ausschließung durch Beschluss bzw. die Erhebung der Ausschließungsklage treffen die Gesellschafter. Zur Ausschließung s. Abschn. 9.2.1. Auflösung der Gesellschaft (§ 60 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG) Der Auflösungsbeschluss fällt in die Zuständigkeit der Gesellschafter (s. dazu Kap. 13).

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6 Gesellschafterversammlung, Gesellschafterbeschlüsse

Bestellung der Liquidatoren (§ 66 Abs. 1 GmbHG) In den Fällen der Auflösung der Gesellschaft – außer dem Fall des Insolvenzverfahrens – erfolgt die Liquidation durch die Geschäftsführer. Die Gesellschafter können beschließen, dass andere Personen zu Liquidatoren bestellt werden, wenn der Gesellschaftsvertrag keine anderweitigen Bestimmungen trifft, und sie entscheiden auch über die Abberufung der Liquidatoren. Wahl des Abschlussprüfers (§ 318 HGB) Der Abschlussprüfer des Jahresabschlusses der GmbH wird von den Gesellschaftern gewählt, wenn der Gesellschaftsvertrag nicht etwas anderes bestimmt (§ 318 Abs. 1 S. 2 HGB). Die Geschäftsführer haben sodann unverzüglich den Prüfungsauftrag zu erteilen. Besteht ein fakultativer Aufsichtsrat, so ist dieser für die Erteilung des Prüfungsauftrags zuständig, wenn der Gesellschaftsvertrag nichts anderes bestimmt; einem obligatorischen Aufsichtsrat kann der Gesellschaftsvertrag die Zuständigkeit dafür nicht entziehen (§ 111 Abs. 2 S. 3 AktG).

6.1.2 Einberufung, Tagesordnung Bei der Einberufung der Gesellschafterversammlung und der regelmäßig damit verbundenen Ankündigung der Tagesordnung sind die gesetzlichen Formvorschriften zu beachten.

6.1.2.1

Einberufung

Die Einberufung der Gesellschafterversammlung ist Sache der Geschäftsführer. Hat die Gesellschaft mehrere Geschäftsführer, so ist jeder von ihnen einberufungsberechtigt, unabhängig von seiner Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis. Ein etwa bestehender Aufsichtsrat ist nur dann dazu berechtigt – aber auch verpflichtet –, wenn das Wohl der Gesellschaft es erfordert, s. § 52 Abs. 1 GmbHG i. V. m § 111 Abs. 3 AktG (dazu Abschn. 7.1.3.2). Für die Geschäftsführer besteht Einberufungspflicht in den durch Gesetz oder Gesellschaftsvertrag bestimmten Fällen sowie dann, wenn es im Interesse der Gesellschaft erforderlich erscheint (§ 49 Abs. 2 GmbHG). Die Einberufung aufgrund einer Bestimmung des Gesellschaftsvertrags kommt insbesondere dann in Betracht, wenn eine Entscheidung ansteht, für die die Gesellschafter zuständig sind (dazu Abschn. 6.1.1). Die Einberufung „im Interesse der Gesellschaft“ ist geboten, wenn ohne die Abhaltung der Gesellschafterversammlung ein nicht unerheblicher Schaden droht. In beiden Fällen kann die Einberufung unterbleiben, wenn die erforderlichen Beschlüsse auch ohne Versammlung zustande kommen (§ 48 Abs. 2 GmbHG). Die Gesellschafterversammlung wird in der Regel einberufen, weil ein gesetzlicher Grund vorliegt. Aus § 42a GmbHG ergibt sich die Pflicht der Geschäftsführer,

6.1

Gesellschafterversammlung

83

die ordentliche Gesellschafterversammlung (dazu Abschn. 6.1.2.3) einzuberufen, die jährlich in dem von § 42a Abs. 2 Satz 1 GmbHG vorgegebenen Zeitrahmen, also in den ersten acht bzw. elf Monaten des Geschäftsjahres, über die Feststellung des Jahresabschlusses und die Ergebnisverwendung zu beschließen hat. Die Einberufung muss nach § 42a Abs. 1 S. 1 GmbHG unverzüglich nach der Aufstellung des Jahresabschlusses, bei Prüfungspflicht nach Eingang des Prüfungsberichts erfolgen. Ein Anlass für die Einberufung einer außerordentlichen Gesellschafterversammlung ist der Verlust der Hälfte des Stammkapitals (Verlustanzeige), bei der Unternehmergesellschaft die drohende Zahlungsunfähigkeit, vgl. § 49 Abs. 3, § 5a Abs. 4 GmbHG. Ferner haben die Geschäftsführer die Gesellschafterversammlung auf Verlangen einer Minderheit von Gesellschaftern, deren Geschäftsanteile zusammen mindestens 10 % des Stammkapitals entsprechen, einzuberufen (§ 50 Abs. 1 GmbHG). Wird dem Verlangen nicht entsprochen oder sind keine Geschäftsführer mehr im Amt, kann die Minderheit die Einberufung selbst vornehmen (§ 50 Abs. 3 GmbHG). Die Einberufung der Versammlung erfolgt durch Einladung der Gesellschafter mittels eingeschriebener Briefe (§ 51 Abs. 1 GmbHG). Der Gesellschaftsvertrag kann die Einberufung etwa in der Weise erschweren, dass er zusätzlich die Bekanntmachung der Einberufung im elektronischen Bundesanzeiger verlangt. Er kann auch Erleichterungen bestimmen, insbesondere Gestattung der mündlichen, telefonischen oder durch E-Mail zu bewirkenden Einladung (nicht: durch gewöhnlichen Brief!), vgl. Baumbach/Hueck/Zöllner, Rz. 39 zu § 51 GmbHG. Die Einberufung der Gesellschafterversammlung ist mit einer Frist von mindestens einer Woche zu bewirken (§ 51 Abs. 1 S. 2 GmbHG). Der Gesellschaftsvertrag kann eine längere, nicht aber eine kürzere Einberufungsfrist vorsehen. Die Einberufung muss die exakte Firmierung der GmbH sowie Zeit und Ort der Versammlung angeben. Ort der Gesellschafterversammlung ist regelmäßig der in dem Gesellschaftsvertrag bestimmte Sitz der Gesellschaft. Der Gesellschaftsvertrag kann auch einen anderen oder mehrere andere Versammlungsorte bestimmen, auch im Ausland. Bestimmte Fehler bei der Einberufung ziehen in entsprechender Anwendung des § 241 Nr. 1 AktG die Nichtigkeit von Gesellschafterbeschlüssen nach sich. Die Nichtigkeit wird nach der analog anzuwendenden Vorschrift des § 242 Abs. 2 S. 4 AktG geheilt, wenn alle Gesellschafter trotz des Einberufungsmangels mit der Beschlussfassung einverstanden sind.

6.1.2.2 Tagesordnung Mit der Einberufung soll die Tagesordnung angekündigt werden (§ 51 Abs. 2 GmbHG). Aufzuführen sind alle Punkte, über die Beschluss gefasst oder auch nur beraten werden soll. Sie müssen so genau bezeichnet werden, dass der empfangende Gesellschafter sich ein hinreichendes Bild machen kann, worum es geht (vgl. Baumbach/Hueck/Zöllner, Rz. 24 zu § 51 GmbHG). Die Übermittlung von ausformulierten Beschlussvorschlägen (vgl. § 124 Abs. 3 AktG) ist zwar nicht vor-

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6 Gesellschafterversammlung, Gesellschafterbeschlüsse

geschrieben, wohl aber ratsam. Wird die Tagesordnung nicht mit der Einberufung mitgeteilt, so ist dies bis spätestens drei Tage vor der Gesellschafterversammlung nachzuholen (§ 51 Abs. 4 GmbHG). Steht eine Änderung des Gesellschaftsvertrags auf der Tagesordnung, so reicht es aus, deren Inhalt zu umschreiben; aber auch wenn das nicht vorgeschrieben ist, so ist es doch zumindest sinnvoll, den Wortlaut der vorgeschlagenen Änderung mitzuteilen. Bei einer Kapitalerhöhung sind Art und Ausmaß der Erhöhung sowie ein etwaiger Bezugsrechtsausschluss anzukündigen. Soll die Gesellschafterversammlung über einen Unternehmensvertrag beschließen, so ist der wesentliche Inhalt des Vertrags bekanntzumachen Ist über eine Verschmelzung zu beschließen, müssen den Gesellschaftern der Verschmelzungsvertrag oder sein Entwurf und der Verschmelzungsbericht mit der Einberufung übersandt werden (§ 47 UmwG); das gilt entsprechend bei Spaltung (§ 125 S. 1 UmwG) und Vermögensübernahme (§§ 176, 177 UmwG). Soll die Gesellschafterversammlung einen Formwechsel beschließen, haben die Geschäftsführer allen Gesellschaftern spätestens zusammen mit der Einberufung diesen Formwechsel als Gegenstand der Beschlussfassung in Textform anzukündigen und den Umwandlungsbericht zu übersenden (§ 230 Abs. 1 UmwG). Gesellschafter, deren Geschäftsanteile zusammen mindestens 10 % des Stammkapitals entsprechen, haben das Recht zu verlangen, dass von ihnen bezeichnete Beschlussgegenstände auf die Tagesordnung einer ohnehin stattfindenden Gesellschafterversammlung gesetzt werden (§ 50 Abs. 2 GmbHG). Fehler bei der Bekanntmachung der Tagesordnung, insbesondere die Nichtbeachtung der Mindestfrist von drei Tagen gem. § 51 Abs. 4 GmbHG, führen zur Anfechtbarkeit der gefassten Beschlüsse. Anfechtbarkeit besteht nicht, wenn alle Gesellschafter anwesend (§ 51 Abs. 3 GmbHG) und mit der Beschlussfassung einverstanden sind.

6.1.2.3

Ordentliche Gesellschafterversammlung

Gegenstand der jährlich bis zum Ablauf der ersten acht bzw. elf Monate des Geschäftsjahrs (§ 42a Abs. 2 GmbHG) stattfindenden ordentlichen Gesellschafterversammlung sind in der Regel: • Vorlage und Erläuterung des Jahresabschlusses und des Lageberichts sowie ggf. des Konzernabschlusses und des Konzernlageberichts für das zurückliegende Geschäftsjahr; • Beschlussfassung über die Ergebnisverwendung; weist der Jahresabschluss einen Bilanzverlust aus, so entfällt dieser Tagesordnungspunkt; • Beschlussfassung über die Entlastung der Geschäftsführer; die Entlastung ist eine üblicherweise mit der Vorlage der Jahresrechnungslegung verbundene Billigung des Handelns der Geschäftsführer im abgelaufenen Geschäftsjahr als im großen und ganzen gesetz- und satzungsmäßig, zusammen mit der Kundgabe des Vertrauens für die weitere Tätigkeit. Zugleich wird die Ges-

6.1

Gesellschafterversammlung

85

ellschaft durch die Entlastung mit Ansprüchen gegen die Geschäftsführer wegen pflichtwidriger Handlungen ausgeschlossen, welche für das entlastende Organ aufgrund der Rechnungslegung nebst allen vorgelegten Unterlagen erkennbar waren. Bei der Entscheidung über die Erteilung oder Verweigerung der Entlastung besteht ein breiter Ermessensspielraum. Bei schweren Pflichtverletzungen eines Geschäftsführers ist eine gleichwohl erteilte Entlastung rechtswidrig. Umgekehrt bleibt auch die zu Unrecht verweigerte Entlastung nicht ohne Konsequenzen: Der betreffende Geschäftsführer ist in diesem Fall berechtigt, sein Amt mit sofortiger Wirkung niederzulegen und seinen Anstellungsvertrag fristlos zu kündigen. • Beschlussfassung über die Wahl des Abschlussprüfers; diese ist entbehrlich, wenn die Gesellschaft nicht prüfungspflichtig ist und auch keine freiwillige Abschlussprüfung stattfinden soll.

6.1.3 Teilnahmerecht, Stimmrecht, Beschlussfassung Zu der Durchführung der Gesellschafterversammlung enthält das GmbH-Gesetz nur wenige Regelungen.

6.1.3.1 Teilnahme, Vollmacht Zur Teilnahme an der Gesellschafterversammlung sind alle Gesellschafter berechtigt. Das gilt auch für die Inhaber von stimmrechtslosen Geschäftsanteilen. Auch der Gesellschafter, der wegen § 47 Abs. 4 GmbHG kein Stimmrecht hat, besitzt ein Recht zur Teilnahme. Jeder Gesellschafter kann sich durch einen Bevollmächtigten vertreten lassen. Die Vollmacht bedarf der Textform (§ 47 Abs. 3 GmbHG), kann also schriftlich, per Telefax oder mittels E-Mail erteilt werden, vgl. § 126b BGB. Ein Gesellschafter, der wegen eines Stimmrechtsausschlusses nach § 47 Abs. 4 GmbHG das Stimmrecht nicht selbst ausüben darf, kann das Stimmrecht auch nicht durch eine von ihm bevollmächtigte Person wahrnehmen lassen; ebenso wenig darf der Betroffene seinerseits als Bevollmächtigter eines anderen Gesellschafters an der Abstimmung teilnehmen. Der Gesellschaftsvertrag kann das Recht zur Erteilung von Vollmachten einschränken und z. B. anordnen, dass nur Mitgesellschafter oder nur Angehörige der rechtsberatenden Berufe bevollmächtigt werden dürfen. Die Geschäftsführer haben kein eigenes Teilnahmerecht, können aber von den Gesellschaftern zugelassen werden. Sie sind zur Teilnahme verpflichtet, wenn die Gesellschafter dies verlangen oder gem. § 118 Abs. 2 AktG, wenn die GmbH der unternehmerischen Mitbestimmung unterliegt (vgl. § 1 Abs. 1 Nr. 3 S. 2 DrittelbG). Kommen die Geschäftsführer der Pflicht zur Teilnahme nicht nach, kann das eine Abberufung aus wichtigem Grund rechtfertigen und Schadensersatzansprüche auslösen.

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6 Gesellschafterversammlung, Gesellschafterbeschlüsse

Ist der Jahresabschluss der Gesellschaft durch einen Abschlussprüfer zu prüfen (§ 316 Abs. 1 HGB), so hat dieser auf Verlangen eines Gesellschafters an der Gesellschafterversammlung teilzunehmen (§ 42a Abs. 3 GmbHG). Das gilt entsprechend, wenn ein Konzernabschluss aufzustellen und zu prüfen ist (§ 42a Abs. 4 GmbHG). In der Praxis ist die Teilnahme des Abschlussprüfers aber auch ohne vorangehende Aufforderung eines Gesellschafters üblich und wegen etwaiger Rückfragen an ihn auch sinnvoll.

6.1.3.2 Versammlungsleitung Bei der Gesellschafterversammlung der GmbH ist die Mitwirkung eines Versammlungsleiters nicht gesetzlich vorgeschrieben, anders als bei der Aktiengesellschaft (vgl. § 130 Abs. 2 AktG). Bei einem kleinen Gesellschafterkreis ist ein Versammlungsleiter entbehrlich, wohingegen bei einer größeren Zahl von Gesellschaftern kaum auf ihn verzichtet werden kann. Der Gesellschaftsvertrag kann die Bestellung eines Versammlungsleiters vorschreiben und diesen auch abstrakt oder konkret bestimmen. Zum Versammlungsleiter bestimmt der Gesellschaftsvertrag üblicherweise den Gesellschafter mit der höchsten Beteiligungsquote oder aber den an Lebensjahren ältesten Gesellschafter. Verlangt der Gesellschaftsvertrag die Bestellung eines Versammlungsleiters nur dem Grunde nach und ohne zu bestimmen, wer diese Funktion übernimmt, so muss die Gesellschafterversammlung sich einen Leiter wählen. Der Versammlungsleiter gestaltet die Gesellschafterversammlung unter Beachtung des Gesellschaftsvertrags und der gesetzlichen Vorschriften. Er kontrolliert, dass die Geschäftsführer einer etwa bestehenden Pflicht zur Auslegung von Unterlagen im Versammlungsraum nachgekommen sind, z. B. nach § 232 UmwG bei Formwechsel oder nach § 293g Abs. 1 AktG bei Abschluss eines Unternehmensvertrags. Er eröffnet und schließt die Gesellschafterversammlung und ordnet eine etwa gebotene Unterbrechung an. Bei der Eröffnung hat er sich zu vergewissern, dass nur teilnahmeberechtigte Personen anwesend sind. Nach der Eröffnung und Begrüßung der Teilnehmer stellt er die anwesenden Geschäftsführer und ggf. den beurkundenden Notar und den Abschlussprüfer vor. Sodann wird die Ordnungsmäßigkeit der Einberufung von ihm festgestellt. Im Anschluss daran ist die Tagesordnung zu behandeln. Aufgabe des Versammlungsleiters ist, dafür zu sorgen, dass diese ordnungsgemäß und innerhalb angemessener Zeit erledigt wird. Er ist für die Aufrechterhaltung der Ordnung zuständig. Dazu gehört die generelle Festlegung der Redezeit der einzelnen Gesellschafter. Der Versammlungsleiter gibt den Gesellschaftern Gelegenheit, zu jedem Tagesordnungspunkt Fragen und Anträge zu stellen und leitet die Beschlussfassung. Der Gesellschaftsvertrag kann den Versammlungsleiter zur Beschlussfeststellung ermächtigen, d. h. das Beschlussergebnis mit vorläufiger Verbindlichkeit für Gesellschaft und Gesellschafter festzustellen. Schließlich obliegt dem Versammlungsleiter die Unterzeichnung der Niederschrift über die Gesellschafterversammlung.

6.1

Gesellschafterversammlung

6.1.3.3

87

Stimmrecht, Beschlussfassung

Das Stimmrecht der Gesellschafter richtet sich nach den Nennbeträgen der von ihnen gehaltenen Geschäftsanteile. Jeder Euro eines Geschäftsanteils gewährt eine Stimme (§ 47 Abs. 2 GmbHG); bei Bestehen von Mehrstimmrechten ist die Zahl der Stimmen entsprechend höher, wohingegen aus stimmrechtslosen Geschäftsanteilen naturgemäß kein Stimmrecht ausgeübt werden kann. Der Einfluss eines Gesellschafters steigt mit Höhe der Beteiligung; dabei wird unterstellt, dass die Zahl der Stimmen der Kapitalbeteiligung entspricht: 75% 50% + 1 Stimme 50% 25% + 1 Stimme 10% 10% 1 Euro

Mehrheit für eine Änderung des Gesellschaftsvertrags Mehrheitsbeschluss der Gesellschafter Verhinderung eines Mehrheitsbeschlusses Verhinderung einer Änderung des Gesellschaftsvertrags Einberufung der Gesellschafterversammlung Kleinbeteiligtenprivileg (§ 39 Abs. 5 InsO) Auskunfts- und Einsichtsrecht Verhinderung der Änderung des Gesellschaftszwecks.

Bei der Beschlussfassung über bestimmte Gegenstände sind Stimmrechtsausschlüsse zu beachten. Nach § 47 Abs. 4 GmbHG hat ein Gesellschafter kein Stimmrecht, wenn er durch die Beschlussfassung entlastet oder von einer Verbindlichkeit befreit werden soll oder wenn die Beschlussfassung die Vornahme eines Rechtsstreits oder die Einleitung oder Erledigung eines Rechtsstreits ihm gegenüber betrifft. Wer einem Stimmrechtsausschluss unterliegt, darf sich nicht an der Abstimmung beteiligen, auch nicht in der Weise, dass er sich der Stimme enthält. Gesellschafterbeschlüsse kommen grundsätzlich mit der Mehrheit der abgegebenen Stimmen (einfache Stimmenmehrheit) zustande (§ 47 Abs. 1 GmbHG). Die einfache Stimmenmehrheit ist erreicht, wenn die Zahl der gültigen Ja-Stimmen die der gültigen Nein-Stimmen um wenigstens eine übertrifft. Stimmenthaltungen und ungültige Stimmen werden dabei nicht mitgezählt. Das Gesetz und der Gesellschaftsvertrag können eine größere Mehrheit bestimmen. Einer Mehrheit von mindestens drei Viertel der abgegebenen Stimmen bedürfen nach dem Gesetz: • Die Abänderung des Gesellschaftsvertrags (einschließlich Kapitalerhöhung und Kapitalherabsetzung), § 53 Abs. 2. GmbHG; der Gesellschaftsvertrag kann noch andere Erfordernisse aufstellen (§ 53 Abs. 2 S. 2 GmbHG). Abweichend von § 53 Abs. 2 GmbHG bedarf der Gesellschafterbeschluss zur Umstellung des Stammkapitals und der Geschäftsanteile sowie weiterer satzungsmäßiger Betragsangaben auf Euro nur der einfachen Mehrheit (§ 1 Abs. 3 EGGmbHG). • Die Auflösung der Gesellschaft, § 60 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG; der Gesellschaftsvertrag kann eine größere oder kleinere Mehrheit bestimmen. • Die Zustimmungsbeschlüsse der Gesellschafter bei Verschmelzung, Spaltung und Vermögensübertragung nach dem Umwandlungsgesetz;

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6 Gesellschafterversammlung, Gesellschafterbeschlüsse

der Gesellschaftsvertrag kann eine größere Mehrheit und weitere Erfordernisse bestimmen. • Der Umwandlungsbeschluss beim Formwechsel einer GmbH in eine andere Kapitalgesellschaft, § 240 Abs. 1 UmwG; der Gesellschaftsvertrag kann eine größere Mehrheit und weitere Erfordernisse bestimmen. Der Stimmen aller Gesellschafter, auch der der nicht zu der Gesellschafterversammlung erschienenen Gesellschafter, bedarf es zu der Umwandlung der GmbH in eine Personengesellschaft (§ 233 Abs. 1 UmwG) und zur Änderung des Zwecks der Gesellschaft (§ 33 Abs. 1 S. 2 GmbHG). Darüber hinaus kann der Gesellschaftsvertrag für alle oder für bestimmte Gesellschafterbeschlüsse eine größere als die gesetzliche Mehrheit anordnen bis hin zur Einstimmigkeit. Schließlich kann das Zustandekommen von Beschlüssen nach dem Gesellschaftsvertrag von weiteren Erfordernissen abhängig sein. So kann der Gesellschaftsvertrag eine Mindestteilnahme (Mindestpräsenz) vorschreiben, bei deren Nichterreichen die Gesellschafterversammlung beschlussunfähig ist. Ferner kommt das Erfordernis der Zustimmung eines bestimmten Gesellschafters zu allen oder zu einzelnen Beschlüssen in Betracht, schließlich ein Vetorecht eines Gesellschafters für alle oder nur für bestimmte Beschlüsse.

6.1.4 Niederschrift Bei der GmbH ist im Regelfall die Protokollierung der Gesellschafterversammlung bzw. der von den Gesellschaftern ohne die Abhaltung einer Versammlung gefassten Beschlüsse gesetzlich nicht vorgesehen, anders als bei der Aktiengesellschaft (vgl. § 130 AktG). Zur Rechtslage bei der Einmann-GmbH s. Abschn. 2.5. Bei Änderungen des Gesellschaftsvertrags einschließlich Erhöhung und Herabsetzung des Stammkapitals, bei Beschlüssen nach dem Umwandlungsgesetz sowie zu Unternehmensverträgen hat der beurkundende Notar Niederschriften zu erstellen (§ 8 BeurkG). Üblicherweise schreibt der Gesellschaftsvertrag vor, dass Gesellschafterbeschlüsse in einer Niederschrift aufzunehmen sind, die Tag, Ort und Teilnehmer der Versammlung, die Gegenstände der Tagesordnung, den wesentlichen Inhalt der Verhandlungen, das Ergebnis der Abstimmung und die Feststellungen des Versammlungsleiters über die Beschlussfassung enthält. Ist ein Versammlungsleiter bestellt, so obliegt diesem auch ohne eine dahingehende Anordnung des Gesellschaftsvertrags die Pflicht zur Protokollierung.

6.2

Beschlussfassung ohne Gesellschafterversammlung

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6.1.5 Vollversammlung Kommen alle Gesellschafter persönlich oder durch Bevollmächtigte vertreten zusammen, so dürfen sie Gesellschafterbeschlüsse fassen, auch wenn keine Gesellschafterversammlung einberufen worden ist. Voraussetzung für die Beschlussfähigkeit einer solchen Vollversammlung (auch als „Universalversammlung“ bezeichnet) ist allerdings, dass alle Gesellschafter sich mit der Beschlussfassung einverstanden erklären (vgl. § 51 Abs. 3 GmbHG). Dabei kann sich jeder Gesellschafter vorbehalten, der Beschlussfassung nicht zu allen, sondern nur zu einzelnen der vorgeschlagenen Themen zuzustimmen. Der alleinige Gesellschafter einer Einmann-GmbH bildet stets eine Vollversammlung und kann deshalb jederzeit Gesellschafterbeschlüsse fassen.

6.2 Beschlussfassung ohne Gesellschafterversammlung Gesellschafterbeschlüsse können nach § 48 Abs. 2 GmbHG auch ohne Abhaltung einer Gesellschafterversammlung herbeigeführt werden. Folgende Arten der Beschlussfassung kommen in Betracht: • Zustimmung aller Gesellschafter zu einem bestimmten Beschlussantrag Der Beschluss kommt zustande, wenn alle Gesellschafter sich mit der zu treffenden Bestimmung in Textform einverstanden erklären. • Zustimmung aller Gesellschafter zur schriftlichen Stimmabgabe In diesem Fall ist es erforderlich, dass alle Gesellschafter sich mit der schriftlichen Stimmgabe in Textform einverstanden erklären. Nur die Stimmabgabe bedarf der Schriftform, nicht die Einverständniserklärung. Die Gültigkeit des gefassten Beschlusses hängt nicht davon ab, dass alle Gesellschafter dem Beschlussantrag zustimmen. Gegenstimmen schaden nicht, wenn die erforderliche Mehrheit für den Beschlussantrag zustande gekommen ist. Das Erfordernis der Schriftlichkeit ist allerdings nicht mehr zeitgemäß. Da der Gesetzgeber aber bei der umfassenden Änderung des GmbH-Gesetzes durch das MoMiG diese Formulierung nicht angetastet hat, sollte der Gesellschaftsvertrag das Erfordernis der Schriftform aufheben und durch die Textform (§ 126b BGB) ersetzen, so dass die Stimmabgabe auch per Telefax und E-Mail erfolgen kann. Die Vorschrift des § 48 Abs. 2 GmbHG gestattet nicht die telefonische Beschlussfassung und die sog. kombinierte Beschlussfassung mit teils in der Versammlung und teils von außerhalb der Versammlung abgegebenen Stimmen. Es ist daher dringend zu empfehlen, im Gesellschaftsvertrag derartige Erleichterungen bei der Beschlussfassung ausdrücklich zuzulassen. Bei der Einmann-GmbH ist die Regelung des § 48 Abs. 2 GmbHG ohne Bedeutung, da der alleinige Gesellschafter jederzeit und an jedem Ort Beschlüsse fassen kann. Zur Beschlussfassung in der Einmann-GmbH s. eingehende Darstellung in Abschn. 2.5.

90

6.3

6 Gesellschafterversammlung, Gesellschafterbeschlüsse

Fehlerhafte Beschlüsse

Gesellschafterbeschlüsse können fehlerhaft sein mit der Folge, dass sie anfechtbar oder sogar nichtig sind. Ein nichtiger Beschluss ist und bleibt unwirksam, sofern er nicht geheilt wird. Ein anfechtbarer Beschluss wird nur dann unwirksam, wenn ihn das Prozessgericht nach Anfechtungsklage eines Gesellschafters für nichtig erklärt.

6.3.1

Nichtige Beschlüsse

Nur besonders schwere, gesetzlich abschließend aufgeführte Fehler führen zur Nichtigkeit. Nichtigkeit nach dem GmbH-Gesetz Das GmbH-Gesetz ordnet lediglich für zwei Fälle die Nichtigkeit von Beschlüssen, nämlich in § 57j S. 2. GmbHG (Verteilung der neuen Geschäftsanteile bei Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln) und in § 57n Abs. 2 S. 4 GmbHG (Gewinnbeteiligung der neuen Geschäftsanteile).

Allgemeine Nichtigkeitsbestimmungen nach dem Aktiengesetz Bei der GmbH werden die aktienrechtlichen Nichtigkeitsbestimmungen entsprechend angewandt. Ein Beschluss der Gesellschafterversammlung ist nach der entsprechend anzuwenden Vorschrift des § 241 AktG insbesondere dann nichtig, wenn er • in einer Gesellschafterversammlung gefasst worden ist, die unter Verstoß gegen gesetzliche Vorschriften einberufen war (dazu Abschn. 6.1.2); in Betracht kommen insbesondere die Einberufung durch eine nicht dazu berechtigte Person und das Übergehen eines Gesellschafters. Fehler bei der Einberufung sind unerheblich, wenn alle Gesellschafter erschienen oder vertreten sind und keiner von ihnen der Beschlussfassung widerspricht (Vollversammlung). Alle oder einzelne Gesellschafter können auch von vornherein auf die Beachtung von Einberufungsformalien verzichten. Ist ein Beschluss der Gesellschafterversammlung wegen eines Fehlers bei der Ladung nichtig, so kann die Nichtigkeit nicht mehr geltend gemacht werden, wenn der fehlerhaft oder gar nicht geladene Gesellschafter den von der Gesellschafterversammlung gefassten Beschluss genehmigt (§ 242 Abs. 2 S. 4 AktG); • außerhalb einer Gesellschafterversammlung gefasst und dabei die Voraussetzungen des § 48 Abs. 2 GmbHG nicht erfüllt sind; das betrifft insbesondere die telefonische und die kombinierte Beschlussfassung (s. Abschn. 6.2) bei Gesellschaften, deren Gesellschaftsvertrag das nicht ausdrücklich zulässt. Nach Auffassung des Bundesgerichtshofs wird die Nichtigkeit auch nicht durch das bestehende Einverständnis aller Gesellschafter zu diesem Prozedere geheilt (BGH NJW 2006, 2044);

6.3

Fehlerhafte Beschlüsse

91

• durch seinen Inhalt Vorschriften verletzt, die ausschließlich oder überwiegend zum Schutze der Gläubiger der Gesellschaft oder sonst im öffentlichen Interesse gegeben sind; • auf Anfechtungsklage (§ 246 AktG) durch Urteil rechtskräftig für nichtig erklärt worden ist; • nach § 144 Abs. 2 FGG aufgrund rechtskräftiger Entscheidung vom Gericht als nichtig gelöscht worden ist.

Nichtigkeit des festgestellten Jahresabschlusses Zur Nichtigkeit des festgestellten Jahresabschlusses s. Abschn. 10.1.8. Nichtigkeit des Beschlusses über die Verwendung des Ergebnisses Es geht hier um den Beschluss über die Verwendung des Ergebnisses durch die Gesellschafterversammlung gem. §§ 46 Nr. 1, 42a Abs. 2 GmbHG, also um die Verwendung des Ergebnisses, das nach erfolgter Feststellung des Jahresabschlusses für die Gesellschafter noch zur Disposition steht; s. dazu Abschn. 10.2.

6.3.2 Anfechtbare Beschlüsse Ein Gesellschafterbeschluss ist anfechtbar, wenn eine Verletzung des Gesetzes oder des Gesellschaftsvertrags vorliegt oder wenn ein Gesellschafter mit der Ausübung des Stimmrechts für sich oder einen Dritten Sondervorteile zum Schaden der Gesellschaft oder der anderen Gesellschafter zu erlangen suchte und der Beschluss geeignet ist, diesem Zweck zu dienen (vgl. § 243 Abs. 1 und 2 AktG). Ist ein Beschluss bereits gem. § 241 AktG als nichtig zu werten, so kommt es auf die Anfechtbarkeit nicht mehr an. Anfechtbarkeit ist bei Verletzung jedweder gesetzlichen Vorschrift, nicht nur des GmbH-Gesetzes, gegeben. In Betracht kommen Verfahrensfehler und materielle Rechtsverstöße. Die Anfechtung kann nicht gestützt werden auf Gründe, die ein Verfahren nach § 318 Abs. 3 HGB rechtfertigen (gerichtliche Bestellung eines anderen Abschlussprüfers), vgl. § 243 Abs. 3 AktG. Die in der Verletzung gesetzlicher Vorschriften oder von gesellschaftsvertraglichen Bestimmungen liegenden Verfahrensfehler beim Zustandekommen von Beschlüssen müssen einen Einfluss auf das Ergebnis der Beschlussfassung gehabt haben. Man kann folgende Fallgruppen unterscheiden (Lutter/Hommelhoff, Rz. 49 ff. zu Anhang § 47 GmbHG): • Vorbereitungs- und Durchführungsmängel; Vorbereitungsmängel sind Verstöße gegen Vorschriften über die Einberufung und die Bekanntgabe der Tagesordnung. Ein Durchführungsmangel ist der Eingriff in das Teilnahmerecht des Gesellschafters; • Verletzung von Auskunfts- und Informationspflichten;

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6 Gesellschafterversammlung, Gesellschafterbeschlüsse

die unberechtigte Auskunftsverweigerung und die Verletzung anderer Informationspflichten sind aber nur erheblich, wenn ein objektiv urteilender Gesellschafter die Erteilung der Information als wesentliche Voraussetzung für die sachgerechte Wahrnehmung seiner Teilnahme- und Mitgliedschaftsrechte angesehen hätte; • fehlerhafte Feststellung des Abstimmungsergebnisses; dazu kann es kommen etwa bei der Nichtbeachtung von Stimmverboten (§ 47 Abs. 4 AktG) oder bei der Zurückweisung von Bevollmächtigten. Ein materieller Verstoß liegt vor, wenn die durch den Gesellschafterbeschluss getroffene Regelung selbst mit ihrem Inhalt gesetzes- oder gesellschaftsvertragswidrig ist. Zu denken ist an einen Verstoß gegen das Gebot der Gleichbehandlung aller Gesellschafter oder gegen die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht in den Ausprägungen, die sie durch die umfangreiche Rechtsprechung zum Anfechtungsrecht gefunden hat (s. Lutter/Hommelhoff, Rz. 53 ff. zu Anhang § 47 GmbHG). Die Anfechtung eines Gesellschafterbeschlusses kann nicht mehr geltend gemacht werden, wenn die Gesellschafter den anfechtbaren Beschluss durch einen neuen Beschluss bestätigt haben (§ 244 AktG). Nichtige Beschlüsse (dazu Abschn. 6.4.1) können nicht bestätigt werden. Mit der Bestätigung wird erklärt, dass die Gesellschafter ihren ersten Beschluss trotz seiner Mängel als verbindliche Regelung der betreffenden Angelegenheit aufrechterhalten wollen. Die Bestätigung ist nur bei Verfahrensfehlern sinnvoll, denn bei Inhaltsfehlern wäre der Bestätigungsbeschluss ebenso anfechtbar wie der erste Beschluss. Sofern bei der Bestätigung der bei dem ersten Beschluss begangene Fehler vermieden wird, tritt die Wirksamkeit des Beschlusses mit Ablauf der Anfechtungsfrist von einem Monat ein. Die Bestätigung ist vor allem dann angebracht, wenn eine Neuvornahme des anfechtbaren Beschlusses zu vermeiden ist, etwa bei Kapitalerhöhungsbeschlüssen wegen des Risikos einer doppelten Kapitalerhöhung (vgl. Hüffer, Rz. 1, 2 zu § 244 AktG). Die Anfechtung erfolgt durch Erhebung einer Anfechtungsklage beim Landgericht – Kammer für Handelssachen – gegen die Gesellschaft, die dabei von den Geschäftsführern vertreten wird. Die aktienrechtliche Monatsfrist (§ 246 Abs. 1 AktG) gilt für die GmbH nicht, der Gesellschaftsvertrag kann aber eine Monatsfrist oder eine längere Frist vorschreiben. Trifft der Gesellschaftsvertrag keine ausdrückliche Regelung, ist die Anfechtungsklage innerhalb einer angemessenen Frist zu erheben. Was angemessen ist, lässt sich nicht generell sagen. Die Erhebung innerhalb eines Monats ist immer fristgerecht; der Bundesgerichtshof hat in der Entscheidung BGH NJW 1993, 129 eine nach sieben Wochen erhobene Klage als verspätet behandelt. Angesichts dessen besteht Rechtssicherheit nur bei Wahrung der Monatsfrist. Die Frist beginnt mit Erlangung der Kenntnis von der Beschlussfassung, bei Anwesenheit also sofort. Der Gesellschaftsvertrag kann regeln, dass die Frist erst bei Zugang des Protokolls anläuft. Zur Anfechtung befugt ist jeder Gesellschafter, auch wenn er an der Gesellschafterversammlung nicht teilgenommen hatte. Die Geschäftsführer haben die anderen Gesellschafter und einen etwa bestehenden Aufsichtsrat über die Klageerhebung zu informieren. Bei Anfechtung eines Kapitalerhöhungsbeschlusses sind auch außenstehende Übernehmer zu unterrichten.

6.3

Fehlerhafte Beschlüsse

93

Gibt das Gericht der Anfechtungsklage statt, so ist der angegriffene Beschluss von Anfang an nichtig (§§ 241 Nr. 5, 248 Abs. 1 AktG). Die Urteilswirkung tritt nicht nur für die Parteien des Anfechtungsprozesses ein, also den klagenden Gesellschafter und die beklagte GmbH, sondern für alle Gesellschafter sowie sämtliche Geschäftsführer. Die Geschäftsführer haben das Urteil unverzüglich zum Handelsregister einzureichen. War der Beschluss in das Handelsregister eingetragen, so ist auch das Urteil einzutragen. Zur Anfechtung der Beschlüsse über die Feststellung des Jahresabschlusses und über die Verwendung des Ergebnisses s. Abschn. 10.1.8 bzw. Abschn. 10.2.

Kapitel 7

Aufsichtsrat, Beirat

Der Aufsichtsrat ist ein zusätzliches Organ der Gesellschaft, das zwischen den Geschäftsführern als dem Vertretungsorgan auf der einen Seite und den Gesellschaftern auf der anderen Seite steht. Wesensmerkmal des Aufsichtsrats ist die Überwachungsfunktion gegenüber dem Vertretungsorgan. Die GmbH muss grundsätzlich keinen Aufsichtsrat bilden, anders als eine Aktiengesellschaft. Bei Überschreiten bestimmter Arbeitnehmerzahlen ist eine GmbH nach den mitbestimmungsrechtlichen Gesetzen zur Bildung eines Aufsichtsrats verpflichtet; zum obligatorischen Aufsichtsrat vgl. Abschn. 7.2. Das Gegenstück dazu ist der fakultative Aufsichtsrat, der bei einer mitbestimmungsfreien GmbH aufgrund einer entsprechenden Regelung des Gesellschaftsvertrages bestellt wird. Die Gesellschafter können anstelle eines Aufsichtsrats oder neben diesem einen Beirat schaffen und ihm bestimmte Aufgaben übertragen (s. dazu Abschn. 7.3).

7.1

Der fakultative Aufsichtsrat

Für den freiwillig gebildeten Aufsichtsrat verzichtet das GmbHG-Gesetz auf eigene Regelungen und beschränkt sich darauf, in § 52 Abs. 1 GmbHG auf bestimmte Vorschriften des Aktiengesetzes zu verweisen, die entsprechend anzuwenden sind, soweit im Gesellschaftsvertrag nichts anderes bestimmt ist. Die Vorschrift des § 52 GmbHG gilt nur für einen freiwillig gebildeten Aufsichtsrat, nicht für einen aufgrund zwingender Vorschriften einzurichtenden Aufsichtsrat (dazu Abschn. 7.2). Der Gesellschaftsvertrag kann in der Weise von § 52 GmbHG abweichen, dass er das Eingreifen einzelner oder aller der dort in Bezug genommenen Vorschriften ausschließt, wobei dem Aufsichtsrat allerdings stets die Überwachungsfunktion verbleiben muss. Andererseits können die Gesellschafter auch die Geltung weiterer als der in § 52 Abs. 1 GmbHG aufgeführten Regelungen des Aktiengesetzes vorschreiben. Bei der nachfolgenden Darstellung des fakultativen Aufsichtsrats wird unterstellt, dass der Gesellschaftsvertrag keine von § 52 Abs. 1 GmbHG abweichende Regelung trifft.

H.-P. Verspay, GmbH-Handbuch für den Mittelstand, DOI 978-3-540-88577-1_7, © Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2009

95

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7 Aufsichtsrat, Beirat

Der Umfang der nicht in § 52 Abs. 1 GmbHG für entsprechend anwendbar erklärten aktienrechtlichen Vorschriften ist nicht sehr groß, deshalb werden sich in der praktischen Arbeit oftmals Regelungslücken zeigen. Diese sind durch die entsprechende Anwendung weiterer aktienrechtlicher Vorschriften zu schließen, soweit dies nicht ausdrücklich gesellschaftsvertraglich oder aufgrund eines Umkehrschlusses aus § 52 Abs. 1 GmbHG ausgeschlossen ist (vgl. Baumbach/Hueck/ Zöllner/Noack, Rz. 31 zu § 52 GmbHG).

7.1.1

Größe, Zusammensetzung

Der Aufsichtsrat besteht aus drei Mitgliedern (§ 95 S. 1 AktG). Der Gesellschaftsvertrag kann eine bestimmte höhere Zahl festsetzen, wobei diese Zahl aber anders als bei der Aktiengesellschaft nicht durch drei teilbar sein muss und keine Höchstzahl besteht. Zur Zusammensetzung des fakultativen Aufsichtsrats bestehen keine gesetzlichen Vorschriften.

7.1.2

Bestellung, Abberufung

Wahl/Entsendung Die Aufsichtsratsmitglieder werden von den Gesellschaftern für eine bestimmte Amtszeit gewählt (§ 101 Abs. 1 S. 1 AktG). Der Gesellschaftsvertrag kann für einzelne Gesellschafter oder für die jeweiligen Inhaber bestimmter Geschäftsanteile ein Entsendungsrecht begründen; die betreffenden Aufsichtsratsmitglieder gelangen somit durch Entsendung und nicht durch Wahl in den Aufsichtsrat (vgl. § 101 Abs. 2 S. 1 AktG). Die Zahl der Entsandten ist bei der GmbH anders als bei der Aktiengesellschaft nicht auf ein Drittel der Zahl der Aufsichtsratsmitglieder beschränkt. Das Amt eines von den Gesellschaftern gewählten Mitglieds endet mit der bei der Bestellung festgelegten Amtszeit, die bei einem fakultativen Aufsichtsrat nicht zwingend auf vier Geschäftsjahre begrenzt ist. Der Gesellschaftsvertrag sollte eine Höchstdauer für die Amtszeit vorsehen, zumal einer wiederholten Bestellung nichts im Wege steht. Die Auswahl der zu Aufsichtsratsmitgliedern zu bestellenden Personen ist eine unternehmerische Entscheidung von nicht zu unterschätzender Tragweite. Die Wahl sollte auf erfahrene Unternehmerpersönlichkeiten mit Branchenkenntnis und guten Verbindungen fallen. Diese werden in der Lage sein, für das Unternehmen neue Kontakte zu knüpfen, und sie werden den Geschäftsführern als Partner für einen kritischen Dialog über die Unternehmensführung zur Verfügung stehen. Für die Position des Aufsichtsratsvorsitzenden werden oftmals gesellschaftsrechtlich erfahrene Juristen ausgesucht, die die Einhaltung der Rechtsvorschriften bei der Amtsausübung des Aufsichtsrats und bei den Gesellschafterversammlungen gewährleisten können. Bei kleineren Gesellschaften ist gelegentlich zu beobachten, dass Aufsichtsräte ohne nennenswerte berufliche Erfahrung aus dem familiären Umfeld bestellt werden. Die dadurch erzielte Kostenersparnis ist

7.1

Der fakultative Aufsichtsrat

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abzuwägen mit dem Nachteil, den der Verzicht auf die unternehmerische Beratung durch Außenstehende bedeutet. Kritisch ist auch die Bestellung von Beratern, die schon laufend für das Unternehmen tätig sind. Der Rat dieser Personen steht dem Vorstand ohnehin zur Verfügung, und es ist nicht ausgeschlossen, dass sie im Hinblick auf die eigenen wirtschaftlichen und vertraglichen Beziehung zu der Gesellschaft in einen Interessenkonflikt geraten zu können. Steht bei mittelständischen Unternehmen der Generationswechsel an, so kann es in vielen Fällen sinnvoll sein, dass der Übernehmer in die Geschäftsleitung eintritt und der Übergeber sich auf die überwachende Funktion des Aufsichtsrats zurückzieht. Persönliche Voraussetzungen Mitglied des Aufsichtsrats kann nach § 100 Abs. 1 AktG nur eine natürliche, unbeschränkt geschäftsfähige Person sein. Mitglied des Aufsichtsrats kann nach § 100 Abs. 2 Nr. 2 AktG nicht sein, wer gesetzlicher Vertreter eines von der Gesellschaft abhängigen Unternehmens ist. Der Gesellschaftsvertrag kann weitere persönliche Voraussetzungen für Aufsichtsratsmitglieder aufstellen, z. B. die Zugehörigkeit zu einem bestimmten Beruf, zu einer bestimmten Familie oder die Gesellschaftereigenschaft. Abberufung Ein Aufsichtsratsmitglied kann vor Ablauf der Amtszeit von den Gesellschaftern abberufen werden (§ 103 Abs. 1 S. 1 AktG). Der Abberufungsbeschluss bedarf gem. § 103 Abs. 1 S. 2 AktG einer Dreiviertelmehrheit der abgegebenen Stimmen, wobei der Gesellschaftsvertrag eine andere (kleinere oder größere) Mehrheit bestimmen kann, also auch die einfache Stimmenmehrheit. Ein Aufsichtsratsmitglied, das durch Entsendung in den Aufsichtsrat gelangt ist, kann von dem Entsendungsberechtigten jederzeit abberufen und durch eine andere Person ersetzt werden (§ 103 Abs. 2 S. 1 AktG). Unvereinbarkeit Nach § 105 AktG ist die Tätigkeit als Aufsichtsratsmitglied unvereinbar mit der Bestellung zum Geschäftsführer, zum Prokuristen oder zum Betrieb eines Handelsgewerbes ermächtigten Handlungsbevollmächtigten (Generalhandlungsvollmacht i. S. d. § 54 Abs. 1 Alt. 1 HGB) der Gesellschaft. Die Inkompatibilität beruht auf der Überlegung, dass die Geschäftsführung und ihre Überwachung grundsätzlich nicht in denselben Händen liegen sollen. Macht der Aufsichtsrat von dem Recht Gebrauch, eines seiner Mitglieder vorübergehend zum Stellvertreter eines weggefallenen oder verhinderten Geschäftsführers zu bestellen (dazu Abschn. 5.2.1), so ruht das Aufsichtsratsamt des Stellvertreters (§ 105 Abs. 2 S. 3 AktG). Ersatzmitglieder Anders als bei den Geschäftsführern (§ 44 GmbHG) ist die Bestellung von Stellvertretern für Aufsichtsratsmitglieder nicht zulässig. Der Gesellschaftsvertrag kann aber bestimmen, dass gleichzeitig mit der Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder

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7 Aufsichtsrat, Beirat

vorsorglich Ersatzmitglieder gewählt werden können, die bei Wegfall des Aufsichtsratsmitglieds, das sie jeweils ersetzen sollen, für dessen restliche Amtszeit nachrücken (vgl. § 101 Abs. 3 AktG). Es ist möglich, ein Ersatzmitglied für mehrere bestimmte Aufsichtsratsmitglieder zu bestellen. Fehlerhaftigkeit der Wahl Die Wahl eines Aufsichtsratsmitglieds durch die Gesellschafter ist nichtig, wenn die gewählte Person die persönlichen Voraussetzungen nach § 100 Abs. 1 und 2 Nr. 2 AktG für die Mitgliedschaft im Aufsichtsrat bei Beginn ihrer Amtszeit nicht erfüllt (vgl. § 250 AktG). Bekanntmachung Die Geschäftsführer haben bei jeder Änderung in den Personen der Aufsichtsratsmitglieder unverzüglich eine Liste der Mitglieder des Aufsichtsrats, aus welcher Name, Vorname, ausgeübter Beruf und Wohnort der Mitglieder ersichtlich sind, zum Handelsregister einzureichen; das Gericht hat nach § 10 HGB in dem von der Landesjustizverwaltung bestimmten elektronischen Informations- und Kommunikationssystem (www.handelsregisterbekanntmachungen.de) einen Hinweis darauf bekannt zu machen, dass die Liste zum Handelsregister eingereicht worden ist (§ 52 Abs. 2 GmbHG).

7.1.3

Aufgaben, Kompetenzen

Die Überwachung der Geschäftsführer (§ 111 Abs. 1 AktG) ist die charakteristische und eine auch beim fakultativen Aufsichtsrat unentziehbare Aufgabe des Aufsichtsrats. Neben die Überwachung treten weitere Aufgaben. 7.1.3.1

Überwachung der Geschäftsführung

Zur Überwachung der Geschäftsführungstätigkeit der Geschäftsführer stehen dem Aufsichtsrat unterschiedliche Mittel zur Verfügung. Einsichts- und Prüfungsrecht Der Aufsichtsrat kann die Bücher und Schriften der Gesellschaft sowie die Vermögensgegenstände, namentlich die Gesellschaftskasse und die Bestände an Wertpapieren und Waren, einsehen und prüfen. Er kann damit auch einzelne seiner Mitglieder oder für bestimmte Aufgaben besondere Sachverständige beauftragen (§ 111 Abs. 2 AktG). Insbesondere kann der Aufsichtsrat auch einen Wirtschaftsprüfer mit der Prüfung von Vorgängen bei der Geschäftsführung beauftragen (vgl. LG Bielefeld, ZIP 2000, 20 „Balsam“); dieses Recht besteht neben dem Recht der Gesellschafterversammlung zur Bestellung von Sonderprüfern (§ 46 Nr. 6 GmbHG, § 142 AktG; dazu Abschn. 6.1.1.1).

7.1

Der fakultative Aufsichtsrat

99

Begründung von Zustimmungsvorbehalten Die Wirksamkeit der Überwachung der Geschäftsführer wird erheblich verstärkt durch die Begründung von Zustimmungsvorbehalten für bestimmte Arten von Geschäften. Der Aufsichtsrat ist gem. § 111 Abs. 4 S. 2 AktG verpflichtet, einen Katalog zustimmungsbedürftiger Geschäfte aufzustellen. Die darin aufgeführten Geschäfte dürfen die Geschäftsführer nur mit Zustimmung des Aufsichtsrats vornehmen (Vetorecht). Erteilt der Aufsichtsrat die danach erforderliche Zustimmung nicht, so muss die Geschäftsführer die betreffende Maßnahme unterlassen, sofern nicht gem. § 111 Abs. 4 S. 3 AktG die verweigerte Zustimmung auf Verlangen der Geschäftsführer durch einen Gesellschafterbeschluss ersetzt wird. Die Zustimmungsvorbehalte müssen sich auf bestimmte Arten von Geschäften beziehen, keinesfalls kann ein Vetorecht für „alle wesentlichen Geschäfte“ begründet werden. Das Gesetz formuliert keine inhaltliche Vorgabe für den Zustimmungskatalog. Der nur für börsennotierte Aktiengesellschaften geltende Deutsche Corporate Governance Kodex sagt, dass hierzu Entscheidungen oder Maßnahmen gehören, die die Vermögens-, Finanz- oder Ertragslage grundlegend verändern. Die Aufstellung übermäßig bürokratischer Zustimmungskataloge und die Vorlage auch unbedeutsamer Geschäftsführungsmaßnahmen sind zu vermeiden, zumal daraus auch eine unerwünschte Einbeziehung des Aufsichtsrats in die Geschäftsführung der Geschäftsführer mit einer Verschiebung der Organverantwortlichkeiten resultieren könnte. Üblich ist das Zustimmungserfordernis bei Überschreiten bestimmter Größenordnungen z. B. für die Errichtung neuer Betriebsstätten, für den Erwerb und die Veräußerung von Beteiligungen, für Grundstücksgeschäfte, für die Aufnahme und Gewährung von Krediten sowie für die jährliche Budgetplanung (Hüffer, Rz. 18 zu § 111 AktG). Zuständig für die Erteilung der Zustimmung ist der Aufsichtsrat als Ganzes oder ein aus seiner Mitte gebildeter Ausschuss im Sinne des § 107 Abs. 3 AktG (s. dazu Abschn. 7.1.4.2). Setzen die Geschäftsführer sich über die fehlende Zustimmung hinweg, so ist ihr Handeln dennoch wirksam, da die Vertretungsbefugnis nach außen durch das Zustimmungserfordernis nicht eingeschränkt wird (vgl. oben Abschn. 5.4.1); die Gesellschaft erwirbt also Rechte und Pflichten aus diesem Geschäft. Das Zuwiderhandeln kann aber Schadensersatzpflichten auslösen und einen Grund für die Abberufung und die außerordentliche Kündigung des Anstellungsvertrags aus wichtigem Grund (§ 622 BGB) darstellen. Berichtspflicht Die den Geschäftsführern auferlegte Berichtspflicht erleichtert dem Aufsichtsrat die Ausübung seiner Überwachungsfunktion. Auf der Grundlage der Berichte ist der Aufsichtsrat in der Lage, eine nicht nur vergangenheitsbezogene, sondern in die Zukunft gerichtete Überwachung der Geschäftsführungstätigkeit auszuüben. Aufgrund von § 52 Abs. 1 GmbHG kann der Aufsichtsrat von den Geschäftsführern jederzeit einen Bericht verlangen über Angelegenheiten der Gesellschaft, über ihre rechtlichen und geschäftlichen Beziehungen zu verbundenen Unternehmen sowie über geschäftliche Vorgänge bei diesen Unternehmen, die auf die Lage der

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7 Aufsichtsrat, Beirat

Gesellschaft von erheblichem Einfluss sein können (§ 90 Abs. 3 AktG). Nach § 90 Abs. 4 AktG haben die Berichte den Grundsätzen einer gewissenhaften und getreuen Rechenschaft zu entsprechen. Daraus wird abgeleitet, dass die Berichte klar gegliedert und übersichtlich, vollständig und sachlich zutreffend sein müssen (Hüffer, Rz. 13 zu § 90 AktG). Sie sind möglichst rechtzeitig und in der Regel in Textform zu erstatten. Die Berichte an den Aufsichtsrat werden dem Gesamtgremium, vertreten durch den Aufsichtsratsvorsitzenden, erteilt. Jedes Aufsichtsratsmitglied hat das Recht, von den Berichten Kenntnis zu nehmen. Soweit die Berichte in Textform erstattet wurden, sind sie auch jedem Aufsichtsratsmitglied auf Verlangen zu übermitteln, soweit der Aufsichtsrat nichts anderes beschlossen hat (§ 90 Abs. 5 S. 2 AktG). Der Gesellschaftsvertrag der GmbH kann bestimmen, dass eine Berichtspflicht der Geschäftsführer nicht nur nach Abs. 3, sondern auch nach Abs. 1 und Abs. 2 des § 90 AktG besteht. Bei Geltung von § 90 Abs. 1 AktG haben die Geschäftsführer dem Aufsichtsrat unaufgefordert zu berichten über 1. die beabsichtigte Geschäftspolitik und andere grundsätzliche Fragen der Unternehmensplanung (insbesondere die Finanz-, Investitions- und Personalplanung), wobei auf Abweichungen der tatsächlichen Entwicklung von früher berichteten Zielen unter Angabe von Gründen einzugehen ist; die Geschäftsführer sind berichtspflichtig, soweit eine Unternehmensplanung besteht. Ob die Geschäftsführer zur Planung verpflichtet sind und welchen Umfang diese Pflicht hat, ist gesetzlich nicht geregelt. Der Gesellschaftsvertrag kann eine Verpflichtung zur Unternehmensplanung, typischerweise bestehend aus jährlicher Budgetplanung und Mehrjahresplanung, begründen. Dabei wird die Planungspflicht bei inhabergeführten Gesellschaften weniger umfassend sein als bei Unternehmen mit Fremdgeschäftsführern. Zu berichten ist jedenfalls über die Budgetplanung und die wesentlichen Ergebnisse der Planrechnungen. Eine Unternehmensplanung umfasst üblicherweise die kurz-, mittel- und langfristige Planung, und sie erstreckt sich nicht lediglich auf die im Gesetz beispielhaft genannten Bereiche, sondern auch auf Produktion, Absatz und Beschaffung. Dazu kommen, je nach Bedarf, auch der Entwicklungsplan, der Kostenplan, der Ergebnisplan usw. Schließlich geben die Geschäftsführer einen „follow up“, d. h. sie berichten, ob früher formulierte Planziele erreicht worden sind und worauf ggf. die Abweichungen beruhen. Der Bericht über die Unternehmensplanung ist mindestens einmal jährlich zu erstatten, wenn nicht Änderungen der Lage oder neue Fragen eine unverzüglich Berichterstattung gebieten (§ 90 Abs. 2 Nr. 1 AktG); 2. die Rentabilität der Gesellschaft, insbesondere die Rentabilität des Eigenkapitals; die Rentabilität wird bestimmt durch das Verhältnis von Unternehmensertrag zum eingesetzten Kapital, sie drückt dessen Verzinsung aus. Weitere notwendige Angaben sind die Gesamtkapitalrendite, die Umsatzrendite und der Cash Flow. Der Cash Flow ist eine betriebswirtschaftliche Kennzahl, die den aus der laufenden Umsatztätigkeit resultierenden Finanzmittelüberschuss zeigt, der dem Unternehmen für Investitionsausgaben, Tilgungszahlungen und Gewinnausschüttungen

7.1

Der fakultative Aufsichtsrat

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zur Verfügung steht. Er wird abgeleitet aus dem Jahresüberschuss durch Hinzurechnung aller nicht auszahlungswirksamen Aufwendungen und Kürzung aller nicht einzahlungswirksamen Erträge. Eine Faustformel besagt, dass der Cash Flow dem Jahresergebnis zuzüglich Abschreibungen und Erhöhung der Rückstellungen entspricht. Dieser Bericht ist in der Aufsichtsratssitzung, in der über den Jahresabschluss verhandelt wird (Bilanzsitzung), zu erstatten (§§ 90 Abs. 2 Nr. 2, 171 Abs. 1 AktG); 3. den Gang der Geschäfte, insbesondere den Umsatz, und die Lage der Gesellschaft; die Geschäftsführer haben in ihrem Bericht aussagekräftiges und hinreichend gegliedertes und detailliertes Zahlenmaterial vorzulegen. Abweichungen von den Planzahlen sind zu erläutern, die Auswirkungen auf die Ertragslage und die Liquidität sind darzustellen. Diese Berichte sind regelmäßig zu erstatten, mindestens vierteljährlich (§ 90 Abs. 2 Nr. 3 AktG); 4. Geschäfte, die für die Rentabilität oder Liquidität der Gesellschaft von erheblicher Bedeutung sein können; hier geht es um einzelne Maßnahmen, die wegen ihrer großen Bedeutung auf die Rentabilität oder die Liquidität der Gesellschaft durchschlagen. Dies kann auf der Einnahmenseite der Abschluss eines großen Liefervertrages sein, auf der Ausgabenseite der Erwerb eines Betriebs oder einer Beteiligung. Die Berichte sind möglichst so rechtzeitig zu erstatten, dass der Aufsichtsrat vor Vornahme der Geschäfte Gelegenheit hat, zu ihnen Stellung zu nehmen (§ 90 Abs. 2 Nr. 4 AktG). Neben diesen periodischen Berichtspflichten besteht die Verpflichtung der Geschäftsführer, von sich aus außerhalb dieses Turnus an den Vorsitzenden des Aufsichtsrates zu berichten, wenn sonstige wichtige Anlässe bestehen (§ 90 Abs. 1 S. 3 AktG). Bei diesen dürfte es sich in den meisten Fällen um Ereignisse handeln, die plötzlich von außen an die Gesellschaft herangetragen werden, wie z. B. erhebliche Betriebsstörungen, Arbeitskampf, empfindliche behördliche Auflagen, wesentliche Steuernachforderungen, Gefährdung größerer Außenstände, Liquiditätsprobleme (vgl. Hüffer, Rz. 8 zu § 90 AktG). Ist die Gesellschaft Mutterunternehmen i. S. d. § 290 Abs. 1, 2 HGB (s. dazu Abschn. 16.5), so ist in der Berichterstattung auch auf Tochterunternehmen einzugehen (§ 90 Abs. 1 S. 2 AktG). 7.1.3.2

Weitere Aufgaben des Aufsichtsrats

Neben der Überwachung der Geschäftsführer sind dem Aufsichtsrat der GmbH weitere Aufgaben zugewiesen.

Abschlussprüfer Der Aufsichtsrat – und nicht das allgemeine Vertretungsorgan, die Geschäftsführer – erteilt dem Abschlussprüfer nach dessen Bestellung durch die Gesellschafterversammlung (§ 318 Abs. 1 HGB) den Prüfungsauftrag für den Jahresabschluss und

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7 Aufsichtsrat, Beirat

den Konzernabschluss (§ 111 Abs. 2 Satz 3 AktG); dem Aufsichtsrat ist nach § 321 Abs. 5 S. 2 HGB vom Abschlussprüfer der Prüfungsbericht vorzulegen (vgl. Abschn. 10.1.5.1). Der Gesellschaftsvertrag kann eine davon abweichende Regelung treffen.

Gesellschafterversammlung Im Zusammenhang mit der Überwachungspflicht des Aufsichtsrats steht auch seine Verpflichtung, eine Gesellschafterversammlung einzuberufen, wenn das Wohl der Gesellschaft es fordert (§ 49 Abs. 2 GmbHG, § 111 Abs. 3 AktG). Die Mitglieder des Aufsichtsrats sind grundsätzlich zur Teilnahme an den Gesellschafterversammlungen weder berechtigt noch verpflichtet. Der Gesellschaftsvertrag kann und sollte aber entsprechend § 118 Abs. 2 AktG regeln, dass die Aufsichtsratsmitglieder an den Gesellschafterversammlungen teilnehmen sollen, worin zugleich das Recht wie auch die Pflicht dieser Personen zur Teilnahme liegt. Es gibt für den Aufsichtsratsvorsitzenden keine gesetzliche Verpflichtung, die Leitung der Gesellschafterversammlung zu übernehmen; üblich ist es aber, dass ihm dies durch den Gesellschaftsvertrag auferlegt wird. Die Pflichten des Versammlungsleiters sind oben (Abschn. 6.1.3.2) dargestellt.

Prüfung Der Aufsichtsrat hat den vom Vorstand aufgestellten Jahresabschluss, den Lagebericht und den Vorschlag für die Verwendung des Bilanzgewinns sowie ggf. auch den Konzernabschluss und den Konzernlagebericht zu prüfen. Der Aufsichtsrat hat über das Ergebnis der Prüfung schriftlich an die Gesellschafterversammlung zu berichten (s. auch Abschn. 10.1.5.2).

Schadensersatzansprüche Der Aufsichtsrat ist gegebenenfalls verpflichtet, das Bestehen von Schadensersatzansprüchen der Gesellschaft gegen Geschäftsführer eigenverantwortlich zu prüfen (Annex-Zuständigkeit zu § 111 AktG). Kommt der Aufsichtsrat zu dem Ergebnis, dass Geschäftsführer sich schadensersatzpflichtig gemacht haben, so muss er die Gesellschafter unverzüglich informieren, so dass diese gegebenenfalls Entscheidungen gem. § 46 Nr. 6 bzw. § 46 Nr. 8 GmbHG (dazu Abschn. 5.6 und 6.1.1.1) treffen können.

Verschwiegenheitspflicht Die Aufsichtsratsmitglieder unterliegen wie die Geschäftsführer der Verschwiegenheitspflicht. Ergänzend bestimmt § 116 S. 2 AktG, dass Aufsichtsratsmitglieder insbesondere zur Verschwiegenheit über erhaltene vertrauliche Berichte und vertrauliche Beratungen verpflichtet sind. Hintergrund für diese besondere Betonung der Verschwiegenheitspflicht ist, dass eine vertrauensvolle Zusammenarbeit zwischen

7.1

Der fakultative Aufsichtsrat

103

Aufsichtsrat und Geschäftsführern nur möglich ist, wenn die Geschäftsführer sich uneingeschränkt darauf verlassen können, dass die von ihnen erteilten Informationen vertraulich behandelt werden. Die Verletzung der Verschwiegenheitspflicht kann Schadensersatzansprüche und, auf Antrag der Gesellschaft, strafrechtliche Konsequenzen nach sich ziehen (§ 85 GmbHG).

Vertretung der GmbH Der Aufsichtsrat vertritt die GmbH den Geschäftsführern gegenüber gerichtlich und außergerichtlich (§ 112AktG). Der Zweck dieser Vorschrift ist, die gebotene Unbefangenheit bei Rechtsgeschäften mit den Geschäftsführern auf der Seite der GmbH sicherzustellen; das wäre nicht der Fall, wenn die Geschäftsführer zugleich auch die Gesellschaft vertreten würden. Wegen dieser Gesetzesvorschrift kann ein GmbH-Geschäftsführer bei Bestehen eines Aufsichtsrats nicht vom Verbot des Selbstkontrahierens nach § 181 BGB, erste Alternative, befreit werden (s. dazu Abschn. 5.4.4.3). Die Vertretungsregelung des § 112 AktG gilt nicht für Abschluss, Änderung und Beendigung des Anstellungsvertrags der GmbH mit Geschäftsführern, weil insoweit die Gesellschafter selbst die GmbH vertreten (s. Abschn. 6.1.1.1), sofern der Gesellschaftsvertrag diese Zuständigkeit nicht wiederum dem Aufsichtsrat zuweist. Im Regelfall gilt § 112 AktG daher lediglich für den Abschluss von sonstigen Rechtsgeschäften eines Geschäftsführers mit der GmbH, deren Organ er ist. Bei Abschluss eines Darlehensvertrages der GmbH mit einem Geschäftsführer ist § 43a GmbHG zu beachten, wonach Kredit nicht aus dem zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögen der Gesellschaft gewährt werden darf. Beschließt die Gesellschafterversammlung gem. § 46 Nr. 8 Alt. 1 GmbHG die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegen Geschäftsführer, so obliegt die Durchsetzung dem Aufsichtsrat, wenn die Gesellschafter keine andere Bestimmung treffen. Außerdem ist der Aufsichtsrat zuständig für die Vertretung der Gesellschaft bei der gerichtlichen und außergerichtlichen Geltendmachung von Ansprüchen der GmbH gegen sowohl amtierende als auch ausgeschiedene Geschäftsführer, ferner umgekehrt bei der Abwehr der von einem Angehörigen dieses Personenkreises gegen die GmbH erhobenen Ansprüche. Der Aufsichtsrat fungiert als Vertretungsorgan der Gesellschaft nicht nur gegenüber dem Vorstand, sondern in besonderen Einzelfällen auch gegenüber Dritten, und zwar bei der Beauftragung eines Sachverständigen zur Vornahme einzelner Prüfungshandlungen (§ 111 Abs. 2 S. 2 AktG; dazu Abschn. 7.1.3.1) und bei der Erteilung des Prüfungsauftrages an den von den Gesellschaftern bestellten Abschlussprüfer (§ 111 Abs. 2 S. 3 AktG). Übertragung weiterer Aufgaben Durch den Gesellschaftsvertrag werden dem fakultativen Aufsichtsrat häufig weitere Aufgaben übertragen, die sonst den Gesellschaftern obliegen, wie die Bestellung und Abberufung der Geschäftsführer (wie § 84 AktG), die Feststellung des Jahresabschlusses (wie § 172 AktG) und die Billigung des Konzernabschlusses (wie § 171 Abs. 2 S. 5 AktG).

104

7.1.4

7 Aufsichtsrat, Beirat

Innere Ordnung

Zur inneren Ordnung des Aufsichtsrats treffen §§ 107 bis 110 AktG einige Bestimmungen. In § 52 Abs. 1 GmbHG wird aber lediglich auf § 110 AktG verwiesen, nicht auf die §§ 107 bis 109 AktG. Die entsprechende Anwendung auch dieser Vorschriften ist aber im Interesse der Funktionsfähigkeit des Aufsichtsrats zweckmäßig und deshalb auch ohne eine entsprechende Bestimmung des Gesellschaftsvertrags zulässig. Nachfolgend wird unterstellt, dass entweder der Gesellschaftsvertrag die Anwendung dieser Normen angeordnet hat oder dass die Gesellschafter bzw. der Aufsichtsrat diese von sich aus entsprechend anwenden.

7.1.4.1

Der Aufsichtsratsvorsitzende

Der Aufsichtsrat hat aus seiner Mitte einen Vorsitzenden und mindestens einen Stellvertreter zu wählen (§ 107 Abs. 1 AktG). Der Stellvertreter hat nur dann die Rechte und Pflichten des Aufsichtsratsvorsitzenden, wenn dieser verhindert ist. Das Amt des Aufsichtsratsvorsitzenden wird in der Praxis nicht selten Juristen übertragen, damit die Einhaltung der gesellschaftsrechtlichen Vorschriften bei Aufsichtsratssitzungen und Gesellschafterversammlungen gewährleistet ist. Die Vorschrift des § 107 Abs. 1 S. 2 AktG, wonach zum Handelsregister anzumelden ist, wer zum Vorsitzenden und wer zum Stellvertreter gewählt worden ist, muss bei der GmbH mit einem fakultativen Aufsichtsrat nicht beachtet werden. Aufgabe des Aufsichtsratsvorsitzenden ist die Einberufung des Aufsichtsrats zu den Sitzungen. Das Gesetz regelt Form und Frist der Einberufung nicht, deshalb sollte der Gesellschaftsvertrag dazu Bestimmungen treffen. Der Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft muss zwei Sitzungen im Kalenderhalbjahr abhalten; bei nicht börsennotierten Aktiengesellschaften kann der Aufsichtsrat beschließen, dass nur eine Sitzung im Kalenderhalbjahr abgehalten wird (§ 110 Abs. 3 AktG), und so kann man es auch ohne weiteres bei der GmbH halten. Schreibt der Gesellschaftsvertrag den Geschäftsführern eine turnusmäßige Berichterstattung nach § 90 Abs. 1, 2 AktG (dazu Abschn. 7.1.3.1) vor, so ist es zweckmäßig, diese mit den Sitzungen des Aufsichtsrats zu verbinden. Der Aufsichtsratsvorsitzende ist gem. § 110 Abs. 1 AktG auf begründetes Verlangen eines Aufsichtsratsmitglieds oder der Geschäftsführer überdies verpflichtet, unverzüglich mit Zweiwochenfrist zu einer Aufsichtsratssitzung einzuberufen. Wird dem Verlangen nicht entsprochen, so können das Aufsichtsratsmitglied bzw. die Geschäftsführer unter Mitteilung des Sachverhalts und der Angabe einer Tagesordnung selbst den Aufsichtsrat einberufen. Für die Abhaltung einer Sitzung ist nicht in allen Fällen zwingend die körperliche Anwesenheit aller Aufsichtsratsmitglieder erforderlich, vielmehr ist in Ausnahmefällen auch eine Sitzung in Form einer Telefon- oder Videokonferenz erlaubt und ausreichend (vgl. Hüffer, Rz. 11 zu § 110 AktG); dies stellt eine bedeutsame Erleichterung dar für Gesellschaften mit im Ausland weilenden Aufsichtsratsmitgliedern.

7.1

Der fakultative Aufsichtsrat

105

Dem Aufsichtsratsvorsitzenden obliegt die Vorbereitung und Leitung der Aufsichtsratssitzungen. Soweit für bestimmte Themen Ausschüsse gebildet sind, hat er diesen die Beratungs- und Beschlussgegenstände zuzuleiten und die Arbeitsergebnisse in den Gesamtaufsichtsrat einzubringen. Der Vorsitzende repräsentiert den Aufsichtsrat gegenüber den Geschäftsführern. In dieser Eigenschaft ist er der ständige Ansprechpartner und Berater der Geschäftsführer. Dem Aufsichtsratsvorsitzenden wird in der Praxis regelmäßig durch den Gesellschaftsvertrag die Leitung der Gesellschafterversammlung übertragen (dazu Abschn. 6.1.3.2). Der Aufsichtsratsvorsitzende unterzeichnet die über die Sitzungen des Aufsichtsrats anzufertigenden Niederschriften (§ 107 Abs. 2 AktG). In der Niederschrift sind der Ort und der Tag der Sitzung, die Teilnehmer, die Gegenstände der Tagesordnung, der wesentliche Inhalt der Beratungen und die Beschlüsse anzugeben. Kommen Beschlüsse nicht einverständlich zustande oder werden Beschlussanträge abgelehnt, so sind die Ja- und Neinstimmen sowie die Enthaltungen zu protokollieren. Die unterlassene Protokollierung macht einen Beschluss nicht unwirksam (§ 107 Abs. 2 Satz 3 AktG). Jedes Aufsichtsratsmitglied hat Anspruch auf Aushändigung einer Protokollabschrift, es kann nicht auf die bloße Einsichtnahme verwiesen werden. Dem Aufsichtsratsvorsitzenden obliegen darüber hinaus die Erläuterung des Berichts des Aufsichtsrats in der Gesellschafterversammlung und die Unterzeichnung der Niederschrift der Gesellschafterversammlung.

7.1.4.2

Ausschüsse

Der Aufsichtsrat kann aus seiner Mitte einen oder mehrere Ausschüsse bilden, insbesondere zur Vorbereitung seiner Verhandlungen und Beschlüsse und zur Überwachung der Ausführung der Beschlüsse (§ 107 Abs. 3 S. 1 AktG). Zulässig ist auch die Bildung von beschließenden Ausschüssen, d. h. von Ausschüssen, die sich nicht auf die Beschlussvorbereitung bzw. -überwachung beschränken, sondern die Beschlüsse anstelle des Aufsichtsrats fassen. Wegen der besonderen Bedeutung dürfen bestimmte Beschlussgegenstände einem Ausschuss nur zur Vorbereitung und zur Überwachung, nicht aber zur Beschlussfassung zugewiesen werden (§107 Abs. 3 Satz 2 AktG), sofern der Gesellschaftsvertrag nichts anderes bestimmt. Grundsätzlich haben Ausschüsse aus mindestens drei Personen zu bestehen, insbesondere die beschließenden Ausschüsse, wie sich aus § 108 Abs. 2 S. 3 AktG ergibt, sofern der Gesellschaftsvertrag der GmbH keine andere Regelung trifft. Obliegt einem Ausschuss die Vorbereitung oder die Überwachung der Ausführung von Beschlüssen, so können auch Zweimann-Ausschüsse tätig werden, zumal in diesen Fällen auch eine Übertragung der Aufgabe an ein einzelnes Aufsichtsratsmitglied möglich ist. Über die Arbeit der Ausschüsse ist dem Aufsichtsrat regelmäßig zu berichten (§ 107 Abs. 3 S. 3 AO). Sofern der Gesellschaftsvertrag nichts anderes regelt, entscheidet der Aufsichtsrat autonom darüber, ob er Ausschüsse bildet oder nicht und mit welchen Gegenständen die Ausschüsse befasst werden.

106

7.1.4.3

7 Aufsichtsrat, Beirat

Geschäftsordnung

Einzelheiten der inneren Organisation des Aufsichtsrats regelt die vom Aufsichtsrat mit einfacher Stimmenmehrheit zu beschließende Geschäftsordnung für den Aufsichtsrat. Die Geschäftsordnung des Aufsichtsrats verliert ihre Gültigkeit nicht mit dem Ablauf der Amtsperiode eines oder mehrerer Aufsichtsratsmitglieder, sondern erst bei Aufhebung oder Änderung durch neuerlichen Mehrheitsbeschluss des Aufsichtsrats. Raum für Regelungen durch die Geschäftsordnung besteht dort, wo nicht Gesetz oder Gesellschaftsvertrag bereits zwingend Regelungen vorgegeben haben. Die Geschäftsordnung des Aufsichtsrates enthält üblicherweise Regelungen über • • • • •

Wahl des Aufsichtsratsvorsitzenden und des Stellvertreters, Häufigkeit der Aufsichtsratssitzungen, Formen und Fristen der Einberufung des Aufsichtsrats, Beschlussfassung, Ausschüsse.

Durch § 108 Abs. 1 AktG wird ausdrücklich bestimmt, dass der Aufsichtsrat durch Beschluss entscheidet. Die Bestimmung der Beschlussfähigkeit überlässt das Gesetz dem Gesellschaftsvertrag, verlangt aber, dass mindestens drei Mitglieder an der Beschlussfassung teilnehmen (§ 108 Abs. 2 Satz 3 AktG). Solange mindestens drei Personen an der Beschlussfassung mitwirken, ist es unschädlich, dass dem Aufsichtsrat weniger Mitglieder als durch Gesetz oder Gesellschaftsvertrag vorgeschrieben angehören. Die Beschlüsse bedürfen der einfachen Stimmenmehrheit. Zu beachten ist das aus dem entsprechend angewandten § 34 BGB sich ergebende Stimmverbot bei der Beschlussfassung über Rechtsgeschäfte, an denen das Aufsichtsratsmitglied beteiligt ist, insbesondere über die Erteilung der Zustimmung nach § 114 AktG. Besteht der Aufsichtsrat nur aus drei Personen, so droht in diesen Fällen die Beschlussunfähigkeit des Aufsichtsrats. Diese kann aber abgewendet werden durch Stimmenthaltung des betroffenen Aufsichtsratsmitglieds mit der Folge, dass die nach § 110 Abs. 2 S. 3 AktG erforderliche Zahl von mindestens drei Mitgliedern an der Beschlussfassung teilnimmt, ohne dass das betroffene Mitglied den Ausgang der Abstimmung beeinflusst (vgl. Hopt/Roth in Großkomm. AktG, Rz. 63 zu § 108 AktG). Aufsichtsratsmitglieder können sich nicht durch Bevollmächtigte vertreten lassen. Abwesende Aufsichtsratsmitglieder können aber durch schriftliche Stimmabgabe an der Beschlussfassung teilnehmen (§ 108 Abs. 3 AktG). Die schriftlichen Stimmabgaben können durch andere Aufsichtsratsmitglieder überreicht werden, aber auch durch Personen, die nicht dem Aufsichtsrat angehören, wenn sie nach § 109 Abs. 3 AktG zur Teilnahme an der Sitzung berechtigt sind (dazu Abschn. 7.1.4.4). Eine Stimmabgabe für das verhinderte Aufsichtsratsmitglied setzt voraus, dass der Antrag bzw. die Beschlussfassung schriftlich vorformuliert ist. Beschlüsse können auch außerhalb von Aussichtsratssitzungen gefasst werden. Schriftliche, fernmündliche oder andere vergleichbare Formen der

7.1

Der fakultative Aufsichtsrat

107

Beschlussfassung des Aufsichtsrats sind grundsätzlich nur dann nur zulässig, wenn kein Mitglied diesem Verfahren widerspricht; der Gesellschaftsvertrag kann eine abweichende Regelung treffen (§ 108 Abs. 4 AktG). In der Praxis ist es daher üblich, den Aufsichtsratsvorsitzenden durch den Gesellschaftsvertrag zu ermächtigen, die Verfahrensweise bei der Beschlussfassung alleine zu bestimmen, wodurch eine erhebliche Einsparung von Zeit und Kosten erzielt werden kann

7.1.4.4

Teilnahme an den Sitzungen

An den Sitzungen des Aufsichtsrates und der Ausschüsse sollen nach § 109 Abs. 1 AktG grundsätzlich Personen, die weder Aufsichtsrat noch Geschäftsführer sind, nicht teilnehmen. Das gilt z. B. auch für den Mehrheitsgesellschafter. Zweck dieser Regelung ist vor allem die klare Abgrenzung des Aufsichtsrats gegenüber Beiräten u. ä. Gremien oder Personen, die nicht durch regelmäßige Teilnahme an den Sitzungen Einfluss gewinnen sollen, ohne dass sie die einem Aufsichtsratsmitglied zukommende Verantwortlichkeit tragen (vgl. Hüffer, Rz. 1 zu § 109 AktG). Dem Aufsichtsrat steht es frei, zur Beratung über einzelne Themen Sachverständige und Auskunftspersonen hinzu zu ziehen. Die Geschäftsführer sind zwar nicht durch die Vorschrift des § 109 Abs. 1 AktG ausgegrenzt, sie können aber daraus keinen Anspruch auf Teilnahme an der Aufsichtsratssitzung ableiten. Während selbstverständlich sämtliche Aufsichtsratsmitglieder zur Teilnahme an den Sitzungen des Gesamtaufsichtsrats berechtigt und verpflichtet sind, sind sie zwar grundsätzlich auch zur Teilnahme an Sitzungen von Ausschüssen berechtigt, doch kann der Aufsichtsratsvorsitzende bestimmen, dass Nichtmitglieder eines bestimmten Ausschusses von der Teilnahme an dessen Sitzungen ausgeschlossen sind (§ 109 Abs. 2 AktG). Der Gesellschaftsvertrag kann zulassen, dass anstelle eines verhinderten Aufsichtsratsmitglieds ein von diesem mit einer in Textform erteilten Ermächtigung versehener Dritter an der Aufsichtsratssitzung teilnehmen kann (§ 109 Abs. 3 AktG). Der Ermächtigte hat kein eigenes Rede- und Antragsrecht. Der Abschlussprüfer nimmt an der Beratung des Aufsichtsrats über Jahresabschluss, Lagebericht, Gewinnverwendungsbeschluss und ggf. Konzernabschluss und Konzernlagebericht (Bilanzsitzung) teil (§ 171 AktG).

7.1.5

Rechtsbeziehungen zur Gesellschaft

Rechtliche Grundlage der Aufsichtsratstätigkeit ist nicht eine entsprechende vertragliche Beziehung des Aufsichtsratsmitglieds mit der GmbH, sondern alleine der Gesellschafterbeschluss über die Bestellung. Nimmt der Gewählte das Amt an, entsteht dadurch ein organschaftliches Rechtsverhältnis zu der Gesellschaft, dessen

108

7 Aufsichtsrat, Beirat

Inhalt sich alleine nach den dafür geltenden Bestimmungen des Gesetzes und des Gesellschaftsvertrags richtet: Vergütung Den Aufsichtsratsmitgliedern kann für ihre Tätigkeit eine Vergütung gewährt werden (§ 113 AktG). Die Festsetzung der Bezüge ist dem Grunde und der Höhe nach genauen Regelungen unterworfen. Die Aufsichtsratsvergütung muss entweder durch den Gesellschaftsvertrag festgesetzt oder von der Gesellschafterversammlung bewilligt sein. Liegt beides nicht vor, so dürfen keine Vergütungen gezahlt werden, und die Geschäftsführer machen sich bei einem Verstoß schadensersatzpflichtig. Die Höhe der Vergütung soll in einem angemessenen Verhältnis zu den Aufgaben der Aufsichtsratsmitglieder und zur Lage der Gesellschaft stehen (§ 113 Abs. 1 S. 3 AktG), d. h. der Verantwortung und dem Tätigkeitsumfang der Aufsichtsratsmitglieder sowie der wirtschaftlichen Lage und dem Erfolg des Unternehmens Rechnung tragen. Dabei sollen der Vorsitz und der stellvertretende Vorsitz im Aufsichtsrat und die Mitgliedschaft in Ausschüssen berücksichtigt werden. Neben einer festen soll eine erfolgsorientierte Vergütung gewährt werden, die auch auf den langfristigen Unternehmenserfolg bezogene Bestandteile enthält. Die Aufsichtsratsvergütungen sind gem. § 10 Nr. 4 KStG nur zur Hälfte bei der Gesellschaft körperschaftsteuerlich berücksichtigungsfähig mit der Folge, dass die Gesellschaft durch diese Vergütungen erheblich stärker belastet ist als durch andere Betriebsausgaben in nominell gleicher Höhe. Werden die Aufsichtsratsmitglieder in eine von der Gesellschaft abgeschlossene D & O-Versicherung einbezogen, so stellt der Versicherungsbeitrag m. E. keine Vergütung der Gesellschaft i. S. d. § 113 AktG an das Aufsichtsratsmitglied dar, wenn die Voraussetzungen des BMF-Schreibens vom 24.01.2002 erfüllt sind (s. dazu Abschn. 5.6.4). Für die Mitglieder des ersten Aufsichtsrats, der durch die Gründer bestellt wird, kann nur die Gesellschafterversammlung, nicht aber der Gesellschaftsvertrag die Vergütung bestimmen; der Gesellschafterbeschluss kann erst in der Versammlung gefasst werden, die über die Entlastung der Mitglieder des ersten Aufsichtsrats beschließt (§ 113 Abs. 2 AktG). Das gilt nicht in Umwandlungsfällen, weil der Aufsichtsrat dort nicht „erster Aufsichtsrat“ i. S. d. §§ 30 Abs. 1, 113 Abs. 2 AktG ist (Lutter, Rz. 35 zu § 197 UmwG). Eine Beteiligung des Aufsichtsrats am Jahresgewinn berechnet sich nach dem Bilanzgewinn, vermindert um einen Betrag von mindestens 4 % der auf den geringsten Ausgabebetrag der Aktien geleisteten Einlagen (§ 113 Abs. 3 AktG). Allerdings kann die Aufsichtsratstantieme durch eine entsprechende Regelung im Gesellschaftsvertrag auch auf andere Berechnungsgrundlagen gestützt werden, z. B. die gezahlte Ausschüttung der Gesellschaft. Denkbar sind auch die Zahlung eines jährlichen Festbetrags oder eines von der Anwesenheit abhängigen Sitzungsgelds sowie eine Kombination dieser Vergütungsarten.

7.1

Der fakultative Aufsichtsrat

109

Auslagen Auch ohne Festsetzung im Gesellschaftsvertrag steht jedem Aufsichtsratsmitglied ein Anspruch auf Ersatz angemessener Auslagen gem. § 670 BGB zu, das sind insbesondere Reisekosten und Auslagen für Telefon und Porto. Zu den Auslagen zählt indessen nicht die Umsatzsteuer auf die Tätigkeitsvergütung, deren gesonderte Begleichung nur verlangt werden kann, wenn sie unter Beachtung von § 113 AktG ausdrücklich festgesetzt bzw. bewilligt ist.

Verträge Die Vorschrift des § 114 AktG über Verträge der Gesellschaft mit Aufsichtsratsmitgliedern bezweckt den Schutz der Gesellschaft vor einer Umgehung des § 113 AktG. Die vom Aufsichtsrat überwachten Geschäftsführer sollen keine Zahlungen an einzelne Aufsichtsratsmitglieder unter Verletzung des § 113 AktG und hinter dem Rücken der anderen Aufsichtsratsmitglieder leisten können. Erfasst werden durch diese Vorschrift nicht sämtliche Verträge, sondern nur Dienst- und Werkverträge über eine „Tätigkeit höherer Art“; Arbeitsverträge sind ausdrücklich ausgeschlossen. Bei der Prüfung, was Tätigkeiten höherer Art sind, kann auf die Rechtsprechung zu § 627 BGB zurückgegriffen werden. Danach muss es sich um Dienste handeln, die üblicherweise aufgrund besonderen Vertrauens übertragen werden. Das ist in der Regel der Fall bei der Tätigkeit von Ärzten, Rechtsanwälten, Steuerberatern, Wirtschaftsprüfern, Architekten (vgl. Palandt-Putzo, Rz. 2 zu § 627 BGB). Nichtig und deshalb von vornherein nicht zustimmungsfähig i. S. d. § 114 AktG sind Verträge über Tätigkeiten, die zum gesetzlichen Aufgabenbereich eines Aufsichtsrats gehören. Dienst- und Werkverträge mit Aufsichtsratsmitgliedern über Tätigkeiten höherer Art sind unwirksam, wenn der Aufsichtsrat dem Vertrag nicht durch Beschluss zustimmt; zum Stimmverbot des an dem Vertrag beteiligten Aufsichtsratsmitglieds s. Abschn. 7.1.4.3. Der Aufsichtsrat muss bei der Beschlussfassung zumindest den wesentlichen Vertragsinhalt, darunter die Höhe der Tätigkeitsvergütung, kennen (OLG Köln, Die AG 1995, S. 90 ff.). Die Zustimmung kann vor Vertragsabschluss oder zu einem späteren Zeitpunkt erfolgen. Fehlt die Zustimmung oder kann die Beschlussfassung infolge unzureichender Dokumentation nicht nachgewiesen werden, so kann das Aufsichtsratsmitglied die Vergütung nicht einklagen; ist ihm die Vergütung bereits ausgezahlt worden, so kann die Gesellschaft sie bei ihm zurückfordern (§ 114 Abs. 2 AktG). Wird über das Vermögen der Gesellschaft das Insolvenzverfahren eröffnet und macht der Insolvenzverwalter – unter Umständen nach vielen Jahren – bei dem Aufsichtsratsmitglied die Rückzahlung einer unter Verstoß gegen § 114 AktG gezahlten Vergütung geltend, so kann das Aufsichtsratsmitglied den ihm für die geleistete Tätigkeit zustehenden Bereicherungsanspruch gegen die Gesellschaft nicht mit dem Rückgewähranspruch der Gesellschaft aufrechnen, sondern muss ihn als Forderung beim Insolvenzverwalter geltend machen und wird dann nur mit der entsprechenden Quote bedacht (vgl. LG Stuttgart, ZIP 1998, S. 1275, nicht rechtskräftig).

110

7.1.6

7 Aufsichtsrat, Beirat

Haftung

Die Aufsichtsratsmitglieder sind ebenso wie Vorstandsmitglieder einer strengen Haftung unterworfen (§§ 116, 93 Abs. 1 und 2 AktG, § 43 GmbHG). Sie können in eine von der Gesellschaft geschlossene D & O-Versicherung einbezogen werden (s. dazu Abschn. 5.6.4).

7.2

Der obligatorische Aufsichtsrat

Die GmbH muss grundsätzlich keinen Aufsichtsrat haben; das unterscheidet sie von der Aktiengesellschaft, die unabhängig von der Unternehmensgröße stets einen Aufsichtsrat hat. Aufgrund der folgenden Gesetze besteht aber auch für die GmbH die Pflicht zur Bildung eines Aufsichtsrats: • • • • •

Drittelbeteiligungsgesetz von 1952/2004, Mitbestimmungsgesetz von 1976 („Paritätische Mitbestimmung“), Montan-Mitbestimmungsgesetz von 1951, Montan-Mitbestimmungsergänzungsgesetz von 1956, Investmentgesetz (§ 6 Abs. 2 InvG).

Die vier Gesetze zur unternehmerischen Mitbestimmung der Arbeitnehmer verlangen nicht nur, dass ein Aufsichtsrat gebildet wird, sie regeln auch dessen Zusammensetzung und treffen weitere Bestimmungen. Für Kapitalanlagegesellschaften in der Rechtsform der GmbH wird ein Aufsichtsrat gefordert, dessen Mitglieder ihrer Persönlichkeit und ihrer Sachkunde nach die Wahrung der Interessen der Kapitalanleger gewährleisten sollen (§ 6 Abs. 3 und 4 InvG). Die Vorschriften für Montanunternehmen werden hier wegen der geringen praktischen Bedeutung im GmbH-Recht nicht behandelt. Der Begriff der Drittelbeteiligung rührt daher, dass der Aufsichtsrat des Unternehmens zu einem Drittel aus Arbeitnehmervertretern bestehen muss. Bei der paritätischen Mitbestimmung setzt sich der Aufsichtsrat aus einer gleich hohen Zahl von Aufsichtsratsmitgliedern der Anteilseigner und der Arbeitnehmer zusammen. Sowohl das Drittelbeteiligungsgesetz als auch das Mitbestimmungsgesetz enthalten Regelungen zum Geltungsbereich, zur Zusammensetzung des Aufsichtsrats und zur Wahl der Arbeitnehmervertreter; das Mitbestimmungsgesetz trifft weitergehende Regelungen, auch zum Vertretungsorgan. Im Übrigen werden dort jeweils bestimmte Vorschriften des Abschnitts des Aktiengesetzes über den Aufsichtsrat für anwendbar erklärt. Die Mitbestimmungsgesetze und das Investmentgesetz nehmen nicht dieselben Vorschriften in Bezug, wie sich aus der folgenden Tabelle ergibt (die Zahlen in der Tabelle bezeichnen die jeweils für anwendbar erklärten Paragraphen des Aktiengesetzes).

7.2 Der obligatorische Aufsichtsrat

111

Anwendbare Vorschriften des Aktiengesetzes § 52 Abs. 1 GmbHG

DrittelbG

MitbestG

InvG

– 90 III–V 2 95, 1 – – 100 I, II Nr. 2 101 I 1 – 103 I 1, 2 – 105 – – 110–114 – 116 (93 I, II) – – 170 171 –

– 90 III–V 2 95 96 97–99 100 101 102 103 104 105 106 107–109 110–114 – 116 118 II 125 III, IV 170 171 268 II

84, 85 90 III–V 2 – 96 II 97–99 100 101 I, III 102 103 104 105 106 107–109 110–114 115 116 118 II 125 III, IV 170 171 268 II

– 90 III–V 2 95 96 97–99 100 101 102 103 104 105 106 107–109 110–114 – 116 118 II 125 III – 171 268 II

Wie die Tabelle zeigt, decken sich die anzuwendenden aktienrechtlichen Vorschriften für Kapitalanlagegesellschaften einerseits und Gesellschaften mit Drittelbeteiligung und paritätischer Mitbestimmung andererseits weitgehend. In der nachfolgenden Darstellung stehen die für die drittelbeteiligten Gesellschaften geltenden Vorschriften im Vordergrund.

7.2.1

Größe, Zusammensetzung

Die Gesamtzahl der Aufsichtsratsmitglieder und die Zusammensetzung des obligatorischen Aufsichtsrats richten sich danach, welches Mitbestimmungssystem zur Anwendung kommt.

7.2.1.1

Anwendbarkeit des Drittelbeteiligungsgesetzes

Die von der Zahl der Arbeitnehmer abhängige Anwendbarkeit des Drittelbeteiligungsgesetzes kann im Einzelfall streitig sein.

112

7 Aufsichtsrat, Beirat

Zahl der der Arbeitnehmer Vom Drittelbeteiligungsgesetz erfasst wird eine GmbH, wenn sie in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmer hat (§ 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG) und sie nicht der paritätischen Mitbestimmung unterliegt. Arbeitnehmer sind Arbeiter und Angestellte einschließlich der Auszubildenden und ohne die leitenden Angestellten (§ 5 Abs. 1 und Abs. 3 BetrVG). Ist die GmbH herrschendes Unternehmen eines Konzerns (§ 18 Abs. 1 AktG), so zählen auch die Arbeitnehmer eines Konzernunternehmens mit, wenn ein Beherrschungsvertrag (§ 293 Abs. 1 S. 1 AktG) besteht oder eine Eingliederung (§ 319 AktG) vorliegt. Tendenzunternehmen und Religionsgemeinschaften unterliegen nicht der Mitbestimmung (§ 1 Abs. 2 DrittelbG). Bei einer GmbH & Co. KG werden die Arbeitnehmer der KG nicht der GmbH zugerechnet, so dass diese Rechtsform mitbestimmungsfrei bleibt, solange die Zahl der Mitarbeiter nicht über 2000 liegt.

Hineinwachsen in die Aufsichtsratspflicht Die meisten Gesellschaften mit beschränkter Haftung besitzen keinen Aufsichtsrat und sind aufgrund ihrer Arbeitnehmerzahl auch nicht verpflichtet, einen solchen zu bilden. Bei Annäherung an die kritische Arbeitnehmerzahl können die Gesellschafter Maßnahmen treffen, die den Eintritt der Mitbestimmungspflicht abwenden. Geschieht das nicht, so besteht die Verpflichtung, beim Überschreiten der Schwelle das Organ Aufsichtsrat zu bilden und zu besetzen. Die Geschäftsführer haben den Gesellschaftern einen Beschlussvorschlag für die entsprechende Ergänzung der Satzung vorzulegen und zu gegebener Zeit den Anstoß für die Durchführung der Wahl der Arbeitnehmervertreter geben.

Bekanntmachung; gerichtliche Entscheidung Es kann im Einzelfall in dem Unternehmen unterschiedliche Meinungen darüber geben, ob die Voraussetzungen für die Drittelbeteiligung erfüllt sind. Denkbar ist ferner, dass Gesellschafter und Geschäftsführer gar nicht bemerken, dass das Unternehmen in die Mitbestimmung hineingewachsen ist. In diesen Fällen greifen § 96 Abs. 2, §§ 97 bis 99 AktG ein, die nach Art. 27 EGAktG sinngemäß für die GmbH gelten, und die entsprechend anzuwenden sind, wenn bei einer GmbH ohne Aufsichtsrat einzelne Beteiligte der Auffassung sind, dass erstmals ein Aufsichtsrat mit Arbeitnehmervertretern zu bilden sei. Nach § 97 Abs. 1 AktG haben die Geschäftsführer einer aufsichtsratslosen GmbH unverzüglich im elektronischen Bundesanzeiger und gleichzeitig durch Aushang in sämtlichen Betrieben der Gesellschaft und ihrer Konzernunternehmen bekanntzumachen, dass ihrer Ansicht nach ein Aufsichtsrat zu bilden sei, und dabei die nach ihrer Auffassung maßgebenden gesetzlichen Vorschriften anzugeben. Sofern nicht dagegen gerichtliche Entscheidung nach § 98 AktG beantragt wird, ist ein Aufsichtsrat zu bilden, der nach den angegebenen Vorschriften zusammenzusetzen ist. Ist ein Beteiligter anderer Auffassung über die richtige Zusammensetzung, so kann er gerichtliche Entscheidung beantragen (§ 98 AktG); das gilt entsprechend, wenn die

7.2 Der obligatorische Aufsichtsrat

113

Geschäftsführer bei Überschreiten der Zahl von 500 Arbeitnehmern untätig bleiben. Das Antragsrecht steht u. a. jedem Aufsichtsratsmitglied und jedem Gesellschafter sowie dem Betriebsrat und einem Zehntel oder hundert der Arbeitnehmer zu. Werden die Geschäftsführer nicht aktiv, bleibt alles beim Alten, d. h. es bleibt bei der aufsichtsratslosen Unternehmensverfassung, wenn nicht ihrerseits die anderen Antragsberechtigten aktiv werden und eine gerichtliche Entscheidung herbeiführen. Unabhängig davon können die stets allzuständigen Gesellschafter die Geschäftsführer anweisen, das Prozedere der §§ 97 ff. AktG in die Wege zu leiten. Sanktionen gegen untätig bleibende Geschäftsführer sind gesetzlich nicht vorgesehen. Denkbar sind Schadensersatzansprüche wegen Verletzung geltenden Rechts, allerdings dürfte der Nachweis eines ersatzfähigen Schadens ausgeschlossen sein. 7.2.1.2

Anwendbarkeit des Mitbestimmungsgesetzes

Wächst eine dem Drittelbeteiligungsgesetz unterfallende GmbH weiter und erreicht die Zahl von 2000 Arbeitnehmern, so fällt sie in den Geltungsbereich des Mitbestimmungsgesetzes (§ 1 Abs. 1 Nr. 2 MitbestG). Bei der Berechnung der für die paritätische Mitbestimmung maßgeblichen Arbeitnehmerzahl werden die Arbeitnehmer eines Konzernunternehmens bei der herrschenden GmbH auch ohne Bestehen eines Beherrschungsvertrags mitgezählt (§ 5 MitbestG). Hat die GmbH die Stellung eines persönlich haftenden Gesellschafters bei einer Kommanditgesellschaft, und hält die Mehrheit der Kommanditisten zugleich die Mehrheit bei der GmbH, so werden die Arbeitnehmer der Kommanditgesellschaft der GmbH zugerechnet (§ 4 MitbestG). Somit führt die Überschreitung der Arbeitnehmerzahl von 2000 bei einer typischen GmbH & Co. KG zum Eintritt der paritätischen Mitbestimmung bei der Komplementär-GmbH, ohne dass zuvor das Zwischenstadium der Drittelbeteiligung durchlaufen wurde. Nach Überschreiten der Schwellenzahl wird das Mitbestimmungsgesetz anwendbar. Die Geschäftsführer haben dies unverzüglich im elektronischen Bundesanzeiger und gleichzeitig durch Aushang in sämtlichen Betrieben der Gesellschaft und ihrer Konzernunternehmen bekanntzumachen und dabei die nach ihrer Auffassung maßgebenden gesetzlichen Vorschriften anzugeben (§ 97 Abs. 1 AktG). Sofern nicht dagegen gerichtliche Entscheidung nach § 98 AktG beantragt wird, ist ein Aufsichtsrat zu bilden, der nach den angegebenen Vorschriften zusammenzusetzen ist. Werden weder die Geschäftsführer noch die Antragsberechtigten aktiv, bleibt es bei der Drittelbeteiligung.

7.2.1.3

Größe

GmbH mit Drittelbeteiligung und Kapitalanlagegesellschaften Der Aufsichtsrat besteht aus drei Mitgliedern. Der Gesellschaftsvertrag kann eine bestimmte höhere Zahl festsetzen, wobei diese Zahl durch drei teilbar sein muss.

114

7 Aufsichtsrat, Beirat

Entsprechend dem Stammkapital der Gesellschaft ist die Höchstzahl der Aufsichtsratsmitglieder limitiert: auf neun bei einem Stammkapital bis zu 1,5 Mio. Euro, auf 15 darüber und auf 21 bei einem Stammkapital von mehr als 10 Mio. Euro (§ 95 AktG).

GmbH mit paritätischer Mitbestimmung Der Aufsichtsrat der paritätisch mitbestimmten GmbH besteht aus zwölf Mitgliedern, bei mehr als zehntausend Arbeitnehmern aus sechzehn und bei mehr als zwanzigtausend Arbeitnehmern aus zwanzig Mitgliedern (§ 7 Abs. 1 MitbestG). Für beide Mitbestimmungssysteme und für Kapitalanlagegesellschaften gilt § 104 AktG, wonach bei Fehlen der zur Beschlussfähigkeit nötigen Zahl von Aufsichtsratsmitgliedern das Gericht auf Antrag der Geschäftsführer, eines Aufsichtsratsmitglieds oder eines Gesellschafters den Aufsichtsrat auf diese Zahl zu ergänzen hat. Die Geschäftsführer sind verpflichtet, den Antrag unverzüglich bei dem Gericht zu stellen, es sei denn, dass die rechtzeitige Ergänzung vor der nächsten Aufsichtsratssitzung zu erwarten ist (§ 104 Abs. 1 AktG). Hat der Aufsichtsrat auch aus Arbeitnehmervertretern zu bestehen, können u. a. auch der Betriebsrat sowie ein Zehntel oder einhundert der Arbeitnehmer den Antrag stellen (s. im einzelnen § 104 Abs. 1 S. 3, 4 AktG). Gehören dem Aufsichtsrat länger als drei Monate weniger Mitglieder an als die durch Gesetz oder Satzung festgelegte Zahl, so hat ihn das Gericht auf Antrag auf diese Zahl zu ergänzen. In dringenden Fällen hat das Gericht auf Antrag den Aufsichtsrat auch vor Ablauf der Frist zu ergänzen (§ 104 Abs. 2 AktG).

7.2.1.4

Zusammensetzung

Der Aufsichtsrat setzt sich, wenn die Mitbestimmungsgesetze nicht eingreifen, nur aus Aufsichtsratsmitgliedern der Gesellschafter zusammen (§ 96 Abs. 1 AktG). Bei mitbestimmten Unternehmen richtet sich die Zusammensetzung des Aufsichtsrats nach dem anzuwendenden Mitbestimmungssystem.

GmbH mit Drittelbeteiligung Der Aufsichtsrat einer dem Drittelbeteiligungsgesetz unterliegenden GmbH muss zu einem Drittel aus Arbeitnehmervertretern bestehen (§ 4 Abs. 1 DrittelbG. § 96 AktG), deshalb werden nicht alle, sondern nur zwei Drittel der Aufsichtsratsmitglieder von den Gesellschaftern gewählt. Bei Unternehmen mit bis zu zwei Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer müssen diese allesamt im Unternehmen beschäftigt sein; sind mehr als zwei Aufsichtsratsmitglieder von den Arbeitnehmern zu wählen, so müssen mindestens zwei von ihnen aus dem Unternehmen kommen. Die Arbeitnehmervertreter müssen volljährig sein und mindestens ein Jahr Unternehmenszugehörigkeit aufweisen; dabei sollen Frauen und Männer entsprechend ihrem zahlenmäßigen Verhältnis im Unternehmen unter den Aufsichtsratsmitgliedern

7.2 Der obligatorische Aufsichtsrat

115

vertreten sein (§ 4 Abs. 3 DrittelbG). Die Arbeitnehmervertreter werden von den wahlberechtigten Arbeitnehmern des Unternehmens nach den Grundsätzen der Mehrheitswahl in allgemeiner, geheimer, gleicher und unmittelbarer Wahl für dieselbe Wahlperiode wie die Aufsichtsratsmitglieder der Gesellschafter gewählt (§ 5 DrittelbG). Ein Aufsichtsratsmitglied der Arbeitnehmer kann von den Arbeitnehmern vorzeitig abberufen werden (§ 12 DrittelbG).

GmbH mit paritätischer Mitbestimmung Der Aufsichtsrat der paritätisch mitbestimmten GmbH setzt sich je zur Hälfte aus Aufsichtsmitgliedern der Anteilseigner und der Arbeitnehmer zusammen (vgl. § 7 Abs. 1 MitbestG, § 96 Abs. 1 AktG). Unter den Arbeitnehmervertretern muss sich auch eine bestimmte Zahl von Gewerkschaftsvertretern befinden; s. dazu im einzelnen § 7 Abs. 2 MitbestG. Bei Unternehmen mit mehr als achttausend Arbeitnehmern werden die Aufsichtsratsmitglieder grundsätzlich nicht unmittelbar, sondern durch Delegierte gewählt (§ 9 MitbestG). Die Delegierten wiederum werden von den Arbeitnehmern nach den Grundsätzen der Verhältniswahl in geheimer Wahl gewählt; unter den Delegierten müssen auch die leitenden Angestellten entsprechend dem zahlenmäßigen Verhältnis vertreten sein (§ 10 MitbestG).

7.2.2

Bestellung, Abberufung

Persönliche Voraussetzungen Mitglied des Aufsichtsrats kann nach § 100 Abs. 1 AktG nur eine natürliche, unbeschränkt geschäftsfähige Person sein. Mitglied des Aufsichtsrats kann nach § 100 Abs. 2 AktG nicht sein, wer • bereits in zehn Handelsgesellschaften, die gesetzlich einen Aufsichtsrat zu bilden haben, Aufsichtsratsmitglied ist, wobei Aufsichtsratsämter mit dem Aufsichtsratsvorsitz doppelt anzurechnen sind, • gesetzlicher Vertreter eines von der Gesellschaft abhängigen Unternehmens ist, oder • gesetzlicher Vertreter einer anderen Kapitalgesellschaft ist, deren Aufsichtsrat ein Geschäftsführer der Gesellschaft angehört. Der Gesellschaftsvertrag kann weitere persönliche Voraussetzungen nur für Aufsichtsratsmitglieder fordern, die von den Gesellschaftern ohne Bindung an Wahlvorschläge gewählt oder aufgrund des Gesellschaftsvertrags in den Aufsichtsrat entsandt werden (§ 100 Abs. 4 AktG); zu denken ist daran, dass der Gesellschaftsvertrag die Zugehörigkeit zu einem bestimmten Beruf, zu einer bestimmten Familie oder die Eigenschaft als Gesellschafter fordert. Die weiteren persönlichen Voraussetzungen der Arbeitnehmervertreter sind in den jeweiligen Mitbestimmungsgesetzen geregelt, vgl. § 4 DrittelbG und § 7 Abs. 2 MitbestG und die Darstellung in Abschn. 7.2.1.4.

116

7 Aufsichtsrat, Beirat

Wahl, Entsendung Die Aufsichtsratsmitglieder der Gesellschafter werden von der Gesellschafterversammlung für eine bestimmte Amtszeit gewählt (§ 101 AktG); zur Auswahl der von den Gesellschaftern zu wählenden Aufsichtsratsmitglieder s. Abschn. 7.1.2. Durch den Gesellschaftsvertrag kann nach § 101 Abs. 2 AktG für bestimmte Gesellschafter oder für die jeweiligen Inhaber bestimmter Geschäftsanteile ein Entsendungsrecht begründet werden; die betreffenden Aufsichtsratsmitglieder gelangen somit durch Entsendung und nicht durch Wahl in den Aufsichtsrat. Die Zahl der Entsandten darf ein Drittel der Zahl der Gesellschaftervertreter nicht übersteigen. Das Amt endet mit der bei der Bestellung festgelegten Amtszeit. Dabei können Aufsichtsräte nicht für längere Zeit als bis zur Beendigung der Gesellschafterversammlung bestellt werden, die über die Entlastung für das vierte Geschäftsjahr nach dem Beginn der Amtszeit beschließt, wobei das Geschäftsjahr, in dem die Amtszeit beginnt, nicht mitgerechnet wird, so dass die Höchstdauer effektiv etwa fünf Jahre beträgt (§ 102 AktG). Wird über die Entlastung nicht in den ersten acht Monaten des folgenden Geschäftsjahres Beschluss gefasst, endet die Stellung als Aufsichtsratsmitglied mit dem Ablauf dieser Frist (BGH AG 2002, 676). Bestellung durch das Gericht Zu der in § 104 AktG geregelten Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern sowohl der Gesellschafter als auch der Arbeitnehmer durch das Registergericht s. Abschn. 7.2.1.3. Abberufung Ein Aufsichtsratsmitglied der Gesellschafter kann vor Ablauf der Amtszeit durch die Gesellschafterversammlung abberufen werden. Der Abberufungsbeschluss bedarf gem. § 103 Abs. 1 S. 2 AktG eines mit Dreiviertelmehrheit der abgegebenen Stimmen zu fassenden Beschlusses. Der Gesellschaftsvertrag kann nach § 103 Abs. 1 Satz 3 AktG eine andere (kleinere oder größere) Mehrheit bestimmen, also auch die einfache Stimmenmehrheit nach § 47 Abs. 1 GmbHG. Ein entsandtes Aufsichtsratsmitglied kann von dem Entsendungsberechtigten jederzeit abberufen und durch ein anderes ersetzt werden (§ 103 Abs. 2 AktG). Die Arbeitnehmer können die von ihnen gewählten Aufsichtsratsmitglieder vor Ablauf der Amtszeit abberufen; s. im einzelnen § 12 Abs. 1 DrittelbG und § 23 MitbestG. Für jedes Aufsichtsratsmitglied gilt, dass es auf Antrag des Aufsichtsrats durch das zuständige Gericht abberufen wird, wenn in seiner Person ein wichtiger Grund vorliegt (§ 103 Abs. 3 AktG). Der Begriff des wichtigen Grundes deckt sich hier mit dem des § 84 Abs. 3 S. 2 AktG (dazu Abschn. 5.2). Unvereinbarkeit Nach § 105 AktG ist die Tätigkeit als Aufsichtsratsmitglied unvereinbar mit dem Amt des Geschäftsführers, mit der Bestellung zum Prokuristen oder zum Betrieb eines Handelsgewerbes ermächtigten Handlungsbevollmächtigten (Generalhan

7.2 Der obligatorische Aufsichtsrat

117

dlungsbevollmächtigter i. S. d. § 54 Abs. 1 Alt. 1 HGB) der Gesellschaft. Im Bereich der paritätischen Mitbestimmung gilt § 105 AktG mit der Einschränkung, dass die Wählbarkeit eines Prokuristen als Aufsichtsratsmitglied der Arbeitnehmer nur ausgeschlossen ist, wenn dieser den Geschäftsführern unterstellt und zur Ausübung der Prokura für den gesamten Geschäftsbereichs ermächtigt ist (§ 6 Abs. 2 MitbestG). Die Inkompatibilität beruht auf der Überlegung, dass die Geschäftsführung und ihre Überwachung grundsätzlich nicht in denselben Händen liegen sollen. Macht der Aufsichtsrat von dem Recht Gebrauch, eines seiner Mitglieder vorübergehend zum Stellvertreter eines weggefallenen oder verhinderten Vorstandsmitglieds zu bestellen (dazu Abschn. 5.2), so ruht gem. § 105 Abs. 2 Satz 3 AktG das Aufsichtsratsamt des Stellvertreters. Ersatzmitglieder Anders als bei den Geschäftsführern (§ 44 GmbHG) ist die Bestellung von Stellvertretern nicht zulässig. Es können jedoch gleichzeitig mit der Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder vorsorglich Ersatzmitglieder gewählt werden, die bei Wegfall des Aufsichtsratsmitglieds, das sie jeweils ersetzen sollen, für dessen restliche Amtszeit nachrücken (§ 101 Abs. 3 AktG). Es ist möglich, ein Ersatzmitglied für mehrere bestimmte Aufsichtsratsmitglieder zu bestellen. Das Amt des Ersatzmitglieds erlischt im Zeitpunkt des Ablaufs der Amtszeit des Aufsichtsratsmitglieds, an dessen Stelle es getreten ist (§ 102 Abs. 2 AktG). Für die Abberufung eines Ersatzmitglieds gelten die Vorschriften über die Abberufung des Aufsichtsratsmitglieds, für das es bestellt ist (§ 103 Abs. 5 AktG). Auch die Arbeitnehmer können für ihre Vertreter im Aufsichtsrat Ersatzmitglieder wählen, vgl. § 7 DrittelbG und § 17 MitbestG, und abberufen (§§ 7, 12 Abs. 2 DrittelbG, §§ 17, 23 Abs. 5 MitbestG).

Fehlerhaftigkeit der Wahl Die Wahl eines Aufsichtsratsmitglieds der Anteilseigner durch die Gesellschafter ist nichtig, wenn einer für die Beschlussfassung der Gesellschafter generell geltenden Nichtigkeitsgründe vorliegt, ferner insbesondere dann, wenn • der Aufsichtsrat unter Verstoß gegen die gesetzlichen Vorschriften über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats zusammengesetzt wird, • durch die Wahl die gesetzliche Höchstzahl der Aufsichtsratsmitglieder überschritten wird, • die gewählte Person nach § 100 Abs. 1 und 2 AktG die persönlichen Voraussetzungen für die Mitgliedschaft im Aufsichtsrat nicht erfüllt. Schließlich ist die Wahl nichtig, wenn sie wegen Verletzung des Gesetzes oder der Satzung erfolgreich durch Klage angefochten wird Die Wahl eines Aufsichtsratsmitglieds der Arbeitnehmer bzw. eines Ersatzmitglieds für dieses kann beim Arbeitsgericht unter den Voraussetzungen des § 11 DrittelbG angefochten werden. Bei der paritätischen Mitbestimmung kann die

118

7 Aufsichtsrat, Beirat

Wahl der Delegierten und die der Aufsichtsmitglieder der Arbeitnehmer bzw. der Ersatzmitglieder gem. §§ 20 und 21 MitbestG angefochten werden. Bekanntmachung Die Geschäftsführer haben bei jeder Änderung in den Personen der Aufsichtsratsmitglieder unverzüglich eine Liste der Mitglieder des Aufsichtsrats, aus welcher Name, Vorname, ausgeübter Beruf und Wohnort der Mitglieder ersichtlich sind, zum Handelsregister einzureichen; das Gericht hat nach § 10 HGB in dem von der Landesjustizverwaltung bestimmten elektronischen Informations- und Kommunikationssystem (www.handelsregisterbekanntmachungen.de) einen Hinweis darauf bekannt zu machen, dass die Liste der Aufsichtsratsmitglieder zum Handelsregister eingereicht worden ist (§ 106 AktG). Außerdem haben die Geschäftsführer aufgrund der gleichlautenden Vorschriften des § 8 DrittelbG und des § 19 MitbestG die Namen der Mitglieder und der Ersatzmitglieder des Aufsichtsrats unverzüglich nach ihrer Bestellung in den Betrieben des Unternehmens bekanntzumachen und im elektronischen Bundesanzeiger zu veröffentlichen. Kapitalanlagegesellschaften haben die Änderungen unverzüglich der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht anzuzeigen (§ 6 Abs. 3 S. 2 InvG).

7.2.3

Aufgaben, Kompetenzen

Bei der GmbH mit obligatorischem Aufsichtsrat unterscheiden sich die Aufgaben und Kompetenzen des Aufsichtsrats grundsätzlich nicht von denen bei einer GmbH mit fakultativem Aufsichtsrat, deshalb kann auf die Darstellung oben in Abschn. 7.1.3 Bezug genommen werden. Ein Unterschied besteht darin, dass bei paritätischer Mitbestimmung der Aufsichtsrat zuständig für die Bestellung und Abberufung der Geschäftsführer ist (§ 31 MitbestG, §§ 84, 85 AktG). Dabei hat der Aufsichtsrat einen Geschäftsführer als Arbeitsdirektor zu bestellen (§ 33 Abs. 1 MitbestG). Die Mitglieder des Aufsichtsrats sollen an den Gesellschafterversammlungen teilnehmen (§ 118 Abs. 2 AktG); darin liegt zugleich das Recht wie auch die Pflicht dieser Personen zur Teilnahme. Der Gesellschaftsvertrag kann jedoch bestimmte Fälle vorsehen, in denen die Teilnahme von Mitgliedern des Aufsichtsrats im Wege der Bild- und Tonübertragung erfolgen darf, z. B. bei Auslandsaufenthalt.

7.2.4

Innere Ordnung

Hier kann auf die Darstellung oben in Abschn. 7.1.4 Bezug genommen werden. Abweichungen werden nachfolgend dargestellt: Bei paritätischer Mitbestimmung werden der Aufsichtsvorsitzende und sein Stellvertreter vom Aufsichtsrat aus seiner Mitte mit einer Mehrheit von zwei Drit-

7.3

Der Beirat

119

teln der Mitglieder, aus denen der Aufsichtsrat insgesamt zu bestehen hat, gewählt (§ 27 Abs. 1 MitbestG). Wird die Mehrheit im ersten Wahlgang nicht erreicht, so wählen die Aufsichtsratsmitglieder der Gesellschafter in einem zweiten Wahlgang der Aufsichtsratsvorsitzenden und die der Arbeitnehmer den Stellvertreter (§ 27 Abs. 2 MitbestG). Die Einrichtung eines Vermittlungsausschusses ist zwingend vorgeschrieben (§ 27 Abs. 3 MitbestG). Der Aufsichtsrat ist nur beschlussfähig, wenn mindestens die Hälfte der Mitglieder, aus denen er insgesamt zu bestehen hat, an der Beschlussfassung teilnimmt, auch wenn das für seine Zusammensetzung maßgebende zahlenmäßige Verhältnis dabei nicht gewahrt ist (§ 28 MitbestG). Beschlüsse des Aufsichtsrats der paritätisch mitbestimmten GmbH bedürfen grundsätzlich der einfachen Mehrheit der abgegebenen Stimmen. Ergibt eine Abstimmung im Aufsichtsrat Stimmengleichheit, so hat bei einer erneuten Abstimmung über denselben Gegenstand, wenn auch sie Stimmengleichheit ergibt, der Aufsichtsratsvorsitzende zwei Stimmen (§ 29 MitbestG). Bei der Wahl des Aufsichtsratsvorsitzenden und seines Stellvertreters gilt etwas anderes, s. oben. Ist über die Bestellung der Geschäftsführer zu beschließen, so hat die Vorschrift des § 32 MitbestG Vorrang, wonach in der Regel eine Zweidrittelmehrheit erforderlich ist. Beschlüsse über die Ausübung von Beteiligungsrechten bedürfen nur der Mehrheit der Stimmen der Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner (§ 32 Abs. 1 MitbestG).

7.2.5

Sonstige Bestimmungen

Hinsichtlich der Rechtsbeziehungen der Aufsichtsratsmitglieder zur Gesellschaft und ihrer Schadensersatzpflicht kann auf die Darstellung in Abschn. 7.1.5 und 7.1.6 verwiesen werden. Jedes Aufsichtsratsmitglied kann verlangen, dass die Geschäftsführer ihn über die Einberufung der Gesellschafterversammlung unterrichten und ihm die Tagesordnung sowie die Gesellschafterbeschlüsse mitteilen (§ 125 Abs. 3 und 4 AktG).

7.3

Der Beirat

Der Beirat ist ein vom GmbH-Gesetz nicht vorgesehenes Gremium der Gesellschaft. Angesichts der im GmbH-Recht herrschenden Gestaltungsfreiheit finden sich in der Praxis unterschiedliche Erscheinungsformen des Beirats. Die Bezeichnung ist nicht einheitlich, sie lautet auch „Verwaltungsrat“ oder „Gesellschafterausschuss“. Die Gesellschafter entscheiden über den Umfang der dem Beirat zu übertragenden Aufgaben; das geht von der bloß repräsentativen Funktion über die Beratung der Geschäftsführer, des Aufsichtsrats oder der Gesellschafter bis hin zur Wahrnehmung von Aufgaben der Gesellschafter. Der Beirat kann durch bloßen Beschluss der Gesellschafter eingerichtet werden; dieser schuldrechtliche Beirat kann nur beratende Funktion haben. Soll der Beirat

120

7 Aufsichtsrat, Beirat

organschaftliche Befugnisse haben, insbesondere zur Überwachung der Geschäftsführung, Erteilung von Weisungen an die Geschäftsführer, Ausübung von Vetorechten sowie die Funktion eines Schiedsrichters bei Gesellschafterstreitigkeiten, ist eine Verankerung im Gesellschaftsvertrag erforderlich. Dazu reicht es aus, dass der Gesellschaftsvertrag die Gesellschafter zur Bildung eines Beirats durch Gesellschafterbeschluss ermächtigt. Hat der Beirat die Geschäftsführung zu überwachen, so stellt er der Funktion nach einen Aufsichtsrat im Sinne des § 52 GmbHG dar. Der Gesellschaftsvertrag sollte nicht nur die Einrichtung des Beirats, sondern auch die Rahmenbedingungen regeln, insbesondere • • • • •

Größe, Zusammensetzung, Bestellung, Amtszeit, Abberufung, persönliche Voraussetzungen, Aufgaben, Kompetenzen, innere Ordnung.

Trifft der Gesellschaftsvertrag dazu keine Bestimmungen, so sind vergleichbare Gesetzesvorschriften entsprechend auf den Beirat anzuwenden (§§ 32 ff. BGB, §§ 46 ff. GmbHG, §§ 95 ff. AktG). Die Einrichtung eines Beirats ist auch bei Bestehen eines Aufsichtsrats zulässig, sei dieser nun fakultativ oder obligatorisch. In beiden Fällen ist allerdings die Zuweisung von Überwachungsaufgaben an den Beirat ausgeschlossen, weil dies einen substantiellen Eingriff in die Rechte des Aufsichtsrats bedeuten würde. Bei Bestehen eines obligatorischen Aufsichtsrats können dem Beirat auch sonst keine Aufgaben zugewiesen werden, die nach den maßgeblichen Gesetzesvorschriften zwingend in den Zuständigkeitsbereich des Aufsichtsrats fallen. Generell gilt, dass dem Beirat keine Aufgaben zugewiesen werden dürfen, für die gesetzlich zwingend die Geschäftsführer, die Gesellschafter oder der Aufsichtsrat zuständig sind.

Kapitel 8

Geschäftsanteil

Der Erwerb eines Geschäftsanteils begründet die Mitgliedschaft in der GmbH, der Verlust aller Geschäftsanteile beendet sie. Der Geschäftsanteil bündelt die die Mitgliedschaft des Gesellschafters ausmachenden Rechte und Pflichten zu einem eigenständigen und übertragbaren Vermögensgegenstand. Der Begriff des Geschäftsanteils wird insbesondere verwandt, wenn es um die Übertragung der Rechtsposition des Gesellschafters und um die Funktion des Anteils als Maßstab für die betragsmäßige Bemessung der Rechte und Pflichten im Verhältnis der Gesellschafter zueinander geht. Der Begriff der Mitgliedschaft ist umfassender, er bezeichnet die Gesamtheit der Rechte und Pflichten. In diesem Kap. 8 geht es vor allem um den Geschäftsanteil als rechtliche Verkörperung der Gesellschafterstellung, im nachfolgenden Kap. 9 um die Mitgliedschaft im Allgemeinen.

8.1

Rechtliche Merkmale

Geschäftsanteile haben einen festen Nennbetrag, der auf volle Euro lauten muss (§ 5 Abs. 2 S. 1 GmbHG), und der für die einzelnen Anteile verschieden hoch sein kann (§ 5 Abs. 3 S. 1 GmbHG). Durch die Relation des Nennbetrags des Geschäftsanteils zu dem Betrag des Stammkapitals wird die Beteiligungsquote des Gesellschafters und damit das Maß seiner Teilhabe an den Rechten und Pflichten bestimmt. Die Teilung eines Geschäftsanteils und die Zusammenlegung mehrerer Geschäftsanteile zu einem einzigen Anteil durch einen Gesellschafter bedürfen der Zustimmung der Gesellschafter (§ 46 Nr. 4 GmbHG). Anders als im Aktienrecht sieht das GmbH-Gesetz die Ausstellung von Anteilsscheinen für die Geschäftsanteile nicht vor. Die Gesellschafter können durch eine entsprechende Bestimmung im Gesellschaftsvertrag deren Ausgabe regeln. In der Praxis wird aber von dieser Gestaltungsmöglichkeit kaum Gebrauch gemacht, zumal auch Aktiengesellschaften heute zumeist keine Aktienurkunden mehr ausstellen (vgl. § 10 Abs. 5 AktG). Steht ein Geschäftsanteil mehreren Mitberechtigten ungeteilt zu, so können sie die Rechte daraus nur gemeinschaftlich ausüben (§ 18 Abs. 1 GmbHG); Hauptanwend-

H.-P. Verspay, GmbH-Handbuch für den Mittelstand, DOI 978-3-540-88577-1_8, © Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2009

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122

8 Geschäftsanteil

ungsfall ist die Erbengemeinschaft, die sich nach dem Tode eines Gesellschafters bildet. Die Mitberechtigten haften gegenüber der GmbH als Gesamtschuldner für die Zahlungspflichten (dazu Abschn. 9.5) aus dem Geschäftsanteil. Alle Geschäftsanteile der GmbH sind in der Gesellschafterliste (§ 8 Abs. 1 Nr. 3, § 40 GmbHG) zu erfassen, die die Nennbeträge und die laufenden Nummern der Geschäftsanteile sowie Name, Vorname, Geburtsdatum und Wohnort eines jeden Gesellschafters enthält. Die Liste ist von den Geschäftsführern bzw. dem handelnden Notar aufzustellen, zu unterschreiben und zum Handelsregister einzureichen. Jede Änderung bei den vorgeschriebenen Angaben löst die Pflicht zur Einreichung einer neuen Liste aus (vgl. § 40 Abs. 1 GmbHG). Zur rechtlichen Bedeutung der Gesellschafterliste s. nachstehend Abschn. 8.2.

8.2

Übertragung

Ein Geschäftsanteil kann an Mitgesellschafter, an die GmbH selbst und an Dritte abgetreten werden, vgl. §§ 15 und 33 GmbHG, ferner kann er verpfändet (§ 1273 BGB) oder zum Gegenstand eines Nießbrauchs (§ 1068 BGB) gemacht werden. Diese Verfügungsgeschäfte bedürfen der notariellen Beurkundung, ebenso die Übernahme der Verpflichtung zur Abtretung (§ 15 Abs. 3 u. 4 GmbHG). Die Abtretung eines Geschäftsanteils und jedwede Verfügung darüber können durch den Gesellschaftsvertrag an weitere Voraussetzungen geknüpft, insbesondere von der Genehmigung der Gesellschaft abhängig gemacht werden (§ 15 Abs. 5 GmbHG). Ein derartiges Genehmigungserfordernis (Vinkulierung) umfasst nicht nur den Verkauf eines Geschäftsanteils, sondern auch andere Arten von Übertragungen, wie z. B. Übertragung vom Treuhänder an den Treugeber, Sicherungsabtretung, Schenkung, Erfüllung eines Vermächtnisses, ferner Verfügungen wie Bestellung eines Nießbrauchs oder eines Pfandrechts an dem Anteil. Häufig ist bestimmt, dass Übertragungen an Mitgesellschafter oder an Abkömmlinge nicht zustimmungsbedürftig sind. Die Genehmigung der Gesellschaft wird von deren Geschäftsführern ausgesprochen; der Gesellschaftsvertrag kann aber regeln, dass die Entscheidung darüber von den Gesellschaftern durch Mehrheitsbeschluss oder von allen vorhandenen Gesellschaftern getroffen wird oder dass ein bestimmter Gesellschafter ein Vetorecht hat. Die Erteilung der Zustimmung oder deren Versagung stehen im Ermessen des Gremiums oder der Personen, die darüber zu entscheiden haben. Die Begründung einer Unterbeteiligung an dem Anteil bedarf keiner Genehmigung. Geschäftsanteile können, wie andere Vermögensrechte auch, gepfändet werden (§ 857 ZPO). Zur Verwertung, die sich nach § 844 ZPO richtet, kommt es praktisch nie, da der Gesellschaftsvertrag regelmäßig bestimmt, dass gepfändete Anteile eingezogen werden (§ 34 GmbHG). Der Erwerber eines Geschäftsanteils kann seine Rechte daraus nur und erst dann ausüben, wenn er als dessen Inhaber in der im Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste eingetragen ist (§ 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG). Dazu hat er den Geschäftsführern den Erwerb mitzuteilen und nachzuweisen (§ 40 Abs. 1 S. 2 GmbHG). Die

8.3

Erwerb vom Nichtberechtigten

123

Geschäftsführer haben daraufhin dem Registergericht unverzüglich eine neue, aktualisierte Gesellschafterliste einzureichen; es reicht nicht aus, nur über die einzelne Veränderung zu informieren (zum Inhalt der Gesellschafterliste s. Abschn. 2.4.3). Die in dem Zeitraum zwischen dem Erwerb und der Aufnahme der Liste in das Handelsregister vorgenommenen Rechtshandlungen des Erwerbers bezüglich des Gesellschaftsverhältnisses, z. B. Mitwirkung an der Bestellung eines neuen Gesellschafters, gelten als von Anfang an wirksam, wenn die Liste unverzüglich nach der Vornahme der Rechtshandlung in das Handelsregister aufgenommen wird (§ 16 Abs. 1 S. 2 GmbHG). War der Veräußerer im Zeitpunkt der Eintragung des Erwerbers mit Einlageverpflichtungen im Rückstand, so haftet der Erwerber dafür gesamtschuldnerisch neben dem Veräußerer (§ 16 Abs. 2 GmbHG).

8.3

Erwerb vom Nichtberechtigten

Normalerweise erwirbt der Käufer den Geschäftsanteil von dem berechtigten Inhaber. Die Berechtigung lässt sich aber nicht immer mit letzter Gewissheit feststellen. Nach altem Recht war der Erwerb vom Nichtberechtigten stets unwirksam. Nach neuem Recht kann der Käufer einen Geschäftsanteil gutgläubig durch Rechtsgeschäft von einem Nichtberechtigten erwerben, sofern dieser als Inhaber des Geschäftsanteils in der im Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste eingetragen ist (§ 16 Abs. 3 S. 1 GmbHG). Die Gesellschafterliste ist im Handelsregister aufgenommen, wenn sie in den elektronischen Registerordner (§ 9 Abs. 1 HRV) Eingang gefunden hat. Der Übergang eines Geschäftsanteils durch Erbfolge bewirkt keinen gutgläubigen Erwerb des Erben. Ein gutgläubiger Erwerb scheidet aus, wenn die Unrichtigkeit dem wahren Berechtigten nicht zuzurechnen ist und außerdem die Gesellschafterliste zum Zeitpunkt des Erwerbs bezüglich des übertragenen Anteils weniger als drei Jahre unrichtig ist (§ 16 Abs. 2 S. 2 GmbHG). Die Unrichtigkeit ist zuzurechnen, wenn der Berechtigte von der falschen Eintragung einer anderen Person Kenntnis hat, er sich aber nicht um eine Berichtigung bemüht; in diesem Fall ist der gutgläubige Erwerb auch schon vor Ablauf der Dreijahresfrist möglich. Nach Ablauf der Dreijahresfrist kann auch der Geschäftsanteilsinhaber, dem die Unrichtigkeit nicht zuzurechnen ist, durch eine von dem fälschlich als Inhaber des Geschäftsanteils Eingetragenen vorgenommene Veräußerung seinen Anteil an einen gutgläubigen Erwerber verlieren. Ein gutgläubiger Erwerb kommt aber in keinem Fall in Betracht, wenn dem Erwerber die mangelnde Berechtigung des Eingetragenen bekannt oder infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt ist oder wenn der Gesellschafterliste ein Widerspruch zugeordnet ist. Diese Zuordnung erfolgt aufgrund einer einstweiligen Verfügung oder aufgrund einer Bewilligung desjenigen, gegen dessen Berechtigung sich der Widerspruch richtet (§ 16 Abs. 3 S. 3 u. 4 GmbHG). Die Zuordnung ist erfolgt, wenn der Widerspruch in den elektronischen Registerordner (§ 9 Abs. 1 HRV) Eingang gefunden hat.

124

8 Geschäftsanteil

Bei den vor dem Inkrafttreten des MoMiG schon bestehenden Gesellschaften greifen die Vorschriften über den gutgläubigen Erwerb mit einer Verzögerung ein. Hatte die Unrichtigkeit schon vor dem Inkrafttreten bestanden und ist sie dem Berechtigten zuzurechnen, so ist ein gutgläubiger Erwerb frühestens sechs Monate nach Inkrafttreten möglich; ist sie nicht zuzurechnen, kann ein gutgläubiger Erwerb frühestens drei Jahre danach erfolgen (§ 3 Abs. 3 EGGmbHG). Zur Haftung der Geschäftsführer für eine unzutreffende Gesellschafterliste s. Abschn.5.5.3.

8.4

Übergang von Todes wegen

Die Geschäftsanteile einer GmbH sind vererblich (§ 15 Abs. 1 GmbHG). Der Übergang des Geschäftsanteils an den Erben oder an eine Erbengemeinschaft vollzieht sich im Wege der Gesamtrechtsnachfolge nach § 1922 BGB: Mit dem Tode einer Person (Erbfall) geht deren Vermögen (Erbschaft) als Ganzes auf eine oder mehrere anderen Personen (Erben) über. Eine Abtretung oder ein sonstiger Veräußerungstatbestand liegt somit gerade nicht vor, deshalb greifen etwaige Zustimmungserfordernisse nach § 15 Abs. 5 GmbHG im Erbfall nicht ein, ebenso wenig die Pflicht zur notariellen Beurkundung. Deshalb kann der Erbfall auch keine Grundlage für einen gutgläubigen Erwerb von einem nichtberechtigten Erblasser sein. Aufgrund des Erbfalls kann ein Anteil auf minderjährige Personen übergehen, ferner auf eine Personenmehrheit. Ist der Geschäftsanteil Gegenstand eines Vermächtnisses (§ 2147 BGB), so greift allerdings bei der Übertragung des Anteils von den Erben an den Vermächtnisnehmer ein vom Gesellschaftsvertrag vorgeschriebenes Zustimmungserfordernis ein (§ 15 Abs. 5 GmbHG). Häufig findet sich im Gesellschaftsvertrag die Regelung, dass bei Tod eines Gesellschafters der auf die Erben übergegangene Geschäftsanteil aufgrund eines Beschlusses der übrigen Gesellschafter eingezogen werden kann bzw. der Anteil von den Erben an andere Personen abzutreten ist. Machen die übrigen Gesellschafter von diesem Recht Gebrauch, scheiden die Erben aus der Gesellschaft gegen Zahlung einer Abfindung aus. Verbreitet sind auch Bestimmungen, dass nur bestimmte Personen nachfolgeberechtigt sind, etwa Ehegatten und Kinder oder Abkömmlinge. Jeder Gesellschafter sollte dann eine letztwillige Verfügung treffen, aufgrund deren seine Anteile nur an Nachfolgeberechtigte übergehen. Geschieht das nicht oder misslingt das und geht der Geschäftsanteil im Erbgang auf eine nicht nachfolgeberechtigte Person über, können die übrigen Gesellschafter den Anteil einziehen (zur Einziehung s. Abschn. 9.2.1).

8.5 Treuhand Geschäftsanteile können Gegenstand eines Treuhandverhältnisses sein. Dessen Zweck ist die Verdeckung der wirklichen Beteiligungsverhältnisse bei einer GmbH. Charak-

8.6

Erwerb durch die GmbH

125

teristisch für eine Treuhandschaft ist, dass der Treuhänder im eigenen Namen, jedoch für Rechnung des Treugebers auftritt. Die Treuhandschaft kann bei der Gründung der GmbH oder später bei Erwerb eines Geschäftsanteils entstehen. Der Treuhänder ist Gesellschafter mit allen Rechten und Pflichten einschließlich der Ausfallhaftung für Mitgesellschafter. Wird er von der Gesellschaft auf Zahlung in Anspruch genommen, hat er einen Erstattungsanspruch gegenüber dem Treugeber; der Treuhänder trägt das Risiko, dass der Treugeber zur Erstattung nicht in der Lage ist. Der Treuhänder ist verpflichtet, alles was er aus der Treuhänderstellung erlangt hat, an den Treugeber herauszugeben, also insbesondere Gewinnausschüttungen auf den Anteil. Dabei trägt der Treugeber das Risiko, dass der Treuhänder zur Herausgabe gegebenenfalls nicht in der Lage ist. Zu Störungen kann es auch dadurch kommen, dass der Treuhänder den Anteil unter Missbrauch seiner Rechtsstellung an einen Dritten verkauft und den Erlös für sich vereinnahmt, dass er insolvent wird oder dass seine Gläubiger den Anteil pfänden. Gegen diese Beeinträchtigungen kann der Treugeber sich in der Weise schützen, dass er sich bei der Begründung der Treuhandschaft von dem Treuhänder den Geschäftsanteil aufschiebend bedingt übertragen lässt; aufschiebende Bedingung ist dabei der Eintritt eines dieser nachteiligen Ereignisse sowie die Kündigung des Treuhandverhältnisses. Die Übertragungen zwischen dem Treugeber und dem Treuhänder und umgekehrt, jeweils einschließlich aufschiebend bedingter Übertragungen, sind nach § 15 GmbHG beurkundungspflichtig. Zur Offenlegung des Treuhandverhältnisses gegenüber dem Finanzamt s. §§ 39 Abs. 2 Nr. 1 S. 2, 159 AO.

8.6

Erwerb durch die GmbH

Der Erwerb eigener Geschäftsanteile durch die GmbH ist nicht verboten, sofern die gesetzlichen Voraussetzungen beachtet werden. Hintergrund für diese Einschränkungen ist der Umstand, dass die Zahlung eines Kaufpreises oder einer Abfindung an den betreffenden Gesellschafter die Eigenkapitalbasis der GmbH schmälert. Dieser Schutz besteht aber nicht uneingeschränkt, er dient lediglich der Aufbringung und Erhaltung des Stammkapitals. Verboten ist der Erwerb und die Inpfandnahme eigener Anteile, auf welche die Einlagen noch nicht vollständig geleistet sind (§ 33 Abs. 1 GmbHG). Diese Vorschrift dient der Sicherung der Kapitalaufbringung; diese ist gefährdet, wenn der Anteil vor der vollständigen Einzahlung von dem in der Pflicht stehenden Gesellschafter an die GmbH übergeht. Deshalb umfasst das Verbot nicht nur Kauf und Zahlung einer Abfindung gegen Anteilsübertragung, sondern auch unentgeltliche Vorgänge wie Erwerb der Gesellschaft durch Schenkung oder von Todes wegen. Der Erwerb eigener Anteile, deren Einlagen vollständig geleistet sind, ist zulässig, wenn folgende Voraussetzungen erfüllt sind (§ 33 Abs. 2 S. 1 GmbHG): • der Erwerb muss aus dem über den Betrag des Stammkapitals hinaus vorhandenen Vermögen geschehen;

126

8 Geschäftsanteil

das ist zu bejahen, wenn in Höhe der Gegenleistung auch eine Ausschüttung an die Gesellschafter stattfinden könnte; • die Gesellschaft kann die nach § 272 Abs. 4 HGB vorgeschriebene Rücklage für eigene Anteile bilden, ohne dass es zu einer Minderung entweder des Stammkapitals oder einer nach dem Gesellschaftsvertrag zu bildenden Rücklage, die nicht zu Zahlungen an die Gesellschafter verwandt werden darf, kommt; durch diese Rücklage wird der in der Bilanz aktivierte Geschäftsanteil neutralisiert mit der Folge, dass das Ausschüttungsvolumen entsprechend reduziert wird. Der unentgeltliche Erwerb voll eingezahlter Anteile ist danach immer erlaubt. Die Inpfandnahme voll eingezahlter Geschäftsanteile ist nur soweit erlaubt, wie der Gesamtbetrag der durch das Pfandrecht gesicherten Forderung oder der niedrigere Wert der verpfändeten Geschäftsanteile nicht höher ist als das über das Stammkapital hinaus vorhandene Vermögen (§ 33 Abs. 2 S. 2 GmbHG). Schließlich kommt der Erwerb eigener Anteile in Betracht, wenn die GmbH nach Durchführung einer Verschmelzung, einer Spaltung oder eines Formwechsels eine Abfindung zahlen muss an die wegen Widerspruchs ausscheidenden Gesellschafter, die im Gegenzug die von ihnen bei der Umwandlung erworbenen Geschäftsanteile an die GmbH zu übertragen haben (§ 33 Abs. 3 GmbHG). In diesen Fällen dürfen in einem Zeitraum von sechs Monaten auch nicht vollständig eingezahlte Anteile erworben werden, und bei Erwerb voll eingezahlter Anteile reicht es aus, dass die zweite Voraussetzung des § 33 Abs. 2 S. 1 GmbHG, die Möglichkeit der Rücklagenbildung, erfüllt ist. Die Rücklage für eigene Anteile ist aufzulösen, wenn die GmbH den eigenen Anteil veräußert. Bis zur Veräußerung ruhen die Rechte und Pflichten aus dem eigenen Anteil.

Kapitel 9

Rechtsstellung des Gesellschafters

Die auf der Zugehörigkeit zu einer Gesellschaft beruhende Rechtsstellung einer Person wird im Gesellschaftsrecht als Mitgliedschaft bezeichnet. Die Mitgliedschaft umfasst alle Rechte und Pflichten des Gesellschafters aus dem Gesellschaftsverhältnis einschließlich der Sonderrechte und Sonderpflichten. Diese Rechte und Pflichten beruhen auf den gesetzlichen Vorschriften und dem Gesellschaftsvertrag. Sie werden verkörpert durch den Geschäftsanteil, dessen Erwerb die Mitgliedschaft begründet und dessen Verlust sie beendet (zum Geschäftsanteil s. Kap. 8). In diesem Kapitel werden die aus der Gesellschafterstellung erwachsenden Rechte und Pflichten des Gesellschafters im Zusammenhang dargestellt, wobei Überschneidungen mit anderen Kapiteln möglich sind.

9.1

Erwerb der Mitgliedschaft

Die Mitgliedschaft wird erworben durch die Übernahme eines Geschäftsanteils bei der Gründung der GmbH; die Mitgliedschaft entsteht dabei sogleich mit dem Abschluss des Gesellschaftsvertrags, der Geschäftsanteil hingegen erst mit der Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister. Das gilt entsprechend für eine Kapitalerhöhung bei Übernahme eines neuen Geschäftsanteils durch einen Dritten. Überträgt ein Gesellschafter seinen Anteil einem Dritten, so erwirbt dieser zugleich die Mitgliedschaft und den Geschäftsanteil.

9.2

Beendigung der Mitgliedschaft

Die Mitgliedschaft eines Gesellschafters kann auf unterschiedliche Weise enden. Zu unterscheiden sind dabei die Fälle des Ausscheidens, die einen Anspruch des Ausscheidenden auf Zahlung einer Abfindung gegen die Gesellschaft auslösen, und die sonstigen Sachverhalte.

H.-P. Verspay, GmbH-Handbuch für den Mittelstand, DOI 978-3-540-88577-1_9, © Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2009

127

128

9.2.1

9 Rechtsstellung des Gesellschafters

Ausscheiden gegen Abfindung

Nicht alle Sachverhalte, die zum Ausscheiden aus der GmbH führen, sind gesetzlich geregelt. Das GmbH-Gesetz trifft auch keine Bestimmungen zur Abfindung ausscheidender Gesellschafter; als Rechtsgrundlage für die Abfindung gilt die entsprechend anzuwendende Vorschrift des § 738 Abs. 1 S. 2 BGB. Zur Bemessung des Abfindungsanspruchs s. Abschn. 3.2 „Abfindung“. Die Erfüllung des Abfindungsanspruchs setzt allerdings voraus, dass damit nicht das „zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen der Gesellschaft“ ausgezahlt wird (vgl. § 34 Abs. 3 GmbHG). Reichen die das Stammkapital der GmbH übersteigenden Mittel dazu nicht aus, muss die Zahlung der Abfindung unterbleiben; der Gesellschafter behält den Geschäftsanteil und kann seine Gesellschafterrechte weiterhin ausüben. Etwas anderes gilt, wenn der Gesellschaftsvertrag regelt, dass ein kündigender oder ausgeschlossener Gesellschafter auch schon vor Zahlung der Abfindung ausscheidet und er damit die Gesellschafterstellung mit sofortiger Wirkung verliert (vgl. Baumbach/Hueck/Fastrich, Rz. 42 zu § 34 GmbHG).

9.2.1.1

Einziehung der Geschäftsanteile durch die Gesellschaft

Die Einziehung (Amortisation) von Geschäftsanteilen darf nur erfolgen, wenn sie im Gesellschaftsvertrag zugelassen ist (§ 34 Abs. 1 GmbHG). Mitgliedschaft und Geschäftsanteil gehen bei der Einziehung unter. Die freiwillige Einziehung geschieht mit Zustimmung des betroffenen Gesellschafters, die Zwangseinziehung gegen dessen Willen. Die freiwillige Einziehung hat in der Praxis keine große Bedeutung. Sie kann aber im Einzelfall im Interesse des Gesellschafters liegen, etwa zur Vermeidung der Ausfallhaftung für nicht zahlungsfähige Mitgesellschafter oder zur Erlangung einer Abfindung für einen anders nicht verwertbaren Geschäftsanteil. Die Zwangseinziehung ist nur zulässig, wenn die Voraussetzungen für diese Maßnahme schon vor dem Erwerb des betreffenden Geschäftsanteils im Gesellschaftsvertrag festgesetzt waren (§ 34 Abs. 2 GmbHG). Üblicherweise enthält der Gesellschaftsvertrag einen Katalog von Gründen, bei deren Vorliegen die Gesellschafter die Einziehung des Anteils eines Gesellschafters beschließen können, insbesondere • Zustimmung des Anteilsinhabers, • Kündigung der Gesellschaft seitens des Gesellschafters, • Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Gesellschafters oder Ablehnung der Eröffnung mangels Masse, • Zwangsvollstreckungsmaßnahmen in den Anteil, • Vorliegen eines wichtigen Grundes in der Person des Gesellschafters, • Tod des Gesellschafters.

9.2

Beendigung der Mitgliedschaft

129

Die Einziehung von Geschäftsanteilen ist bei der Vor-GmbH noch nicht möglich, sondern erst nach der Eintragung der Gesellschaft (Hachenburg-Ulmer, Rz. 6 zu § 34 GmbHG). Nicht zulässig ist die Einziehung von nicht vollständig eingezahlten Anteilen aus den gleichen Gründen, aus denen die Gesellschaft sie nach § 33 Abs. 1 GmbHG nicht erwerben darf (s. oben Abschn. 8.6). Bei der Einziehung vollständig eingezahlter Anteile ist die Vorschrift des § 30 Abs. 1 GmbHG zu beachten, wonach das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen der Gesellschaft nicht an die Gesellschafter ausgezahlt werden darf (§ 34 Abs. 3 GmbHG); der Erwerb muss somit aus dem über den Betrag des Stammkapitals hinaus vorhandenen Vermögens erfolgen können. Maßgeblich ist die – fortgeführte – Handelsbilanz der Gesellschaft, stille Reserven bleiben also außer Betracht. Der Gesellschaftsvertrag kann bestimmen, dass der Gesellschafter, dessen Anteil eingezogen worden ist, auch schon vor der Zahlung der Abfindung ausscheidet.

9.2.1.2 Ausschließung Die Ausschließung einzelner Gesellschafter ist bei der GmbH nicht gesetzlich geregelt, anders als bei OHG und KG, vgl. § 140, § 161 Abs. 2 HBG. Nur für den Fall der verzögerten Einzahlung trifft § 21 GmbHG eine Regelung dahin, dass der säumige Gesellschafter ausgeschlossen werden kann. Das betrifft aber ausdrücklich nur den nicht eingezahlten Anteil; andere Anteile des Gesellschafters, auf die die geforderten Einzahlungen geleistet sind, werden von dem Ausschluss nicht erfasst. Der Gesellschaftsvertrag kann für bestimmte Fälle das Recht zur Ausschließung von Gesellschaftern regeln. Meist geschieht dies in der Weise, dass eine zum selben Ergebnis wie eine Ausschließung führende Zwangseinziehung vorgesehen wird. Auch ohne gesellschaftsvertragliche Regelung ist die Ausschließung zulässig, wenn ein wichtiger Grund in der Person des auszuschließenden Gesellschafters vorliegt (Scholz/Winter/Seibt, Rz. 21 zu Anhang § 34 GmbHG). Das ist der Fall, wenn den übrigen Gesellschaftern die Fortsetzung der Gesellschaft mit dem betreffenden Mitgesellschafter infolge seines Verhaltens oder seiner Persönlichkeit nicht mehr zuzumuten ist. Der Gesellschaftsvertrag kann weitere Ausschließungsgründe regeln und Bestimmungen zum Ausschließungsverfahren und zur Abfindung treffen (vgl. a. a. O., Rz. 50 ff.). Das gesetzlich nicht ausdrücklich geregelte Recht zur Ausschließung aus wichtigem Grund ist von praktischer Bedeutung, wenn der Gesellschaftsvertrag nicht das Instrument der Einziehung bereitstellt. Die Ausschließung ist auch schon in der Vor-GmbH zulässig (Scholz-Schmidt, Rz. 40 zu § 11 GmbHG). Die Durchführung des Ausschlusses erfolgt in Anlehnung an die Regelung zur Ausschließung des Gesellschafters einer OHG (§ 140 HGB). Danach ist bei dem zuständigen Landgericht eine Ausschließungsklage der Gesellschaft gegen den betreffenden Gesellschafter zu erheben; bei Erfolg der Klage ist der Gesellschafter mit Rechtskraft des Urteils ausgeschlossen. Über die Klageerhebung entscheiden die anderen Gesellschafter mit einer Mehrheit von drei Vierteln der abgegebenen Stimmen; die Durchführung der Klage obliegt den Geschäftsführern. Der Gesells-

130

9 Rechtsstellung des Gesellschafters

chaftsvertrag kann vorsehen, dass die Gesellschafter den Ausschluss unmittelbar beschließen können, es also der Klageerhebung nicht bedarf. In diesem Fall wird die Ausschließung nicht durch das Ausschließungsurteil, sondern durch den Ausschließungsbeschluss bewirkt. In beiden Fällen ist die Wirkung des Ausschlusses von der Zahlung der Abfindung für den Geschäftsanteil abhängig, sofern nicht der Gesellschaftsvertrag etwas anderes bestimmt.

9.2.1.3 Austritt aus der Gesellschaft Der Austritt eines Gesellschafters aus der GmbH ist gesetzlich nicht geregelt. Unter Austritt wird das freiwillige, von dem Gesellschafter selbst betriebene Ausscheiden aus der Gesellschaft verstanden. Der Gesellschaftsvertrag kann ein Austrittsrecht unbedingt oder für bestimmte Fälle vorsehen; üblich ist das nicht. Verbreitet sind Bestimmungen, dass ein Gesellschafter die Gesellschaft nach Ablauf einer gewissen Wartezeit und unter Beachtung von Fristen kündigen darf mit der Folge, dass er selbst ausscheidet. Daneben besteht immer und ohne entsprechende gesellschaftsvertragliche Grundlage ein Austrittsrecht bei Vorliegen eines wichtigen Grundes, der für den Gesellschafter das Fortbestehen der Mitgliedschaft unmöglich macht (Scholz/Winter/Seibt, Rz. 3 zu Anhang § 34 GmbHG). Die praktische wichtige Bedeutung des Austrittsrechts liegt darin, dass der ausscheidenswillige Gesellschafter bei Fehlen eines Kündigungsrechts überhaupt zur Aufgabe der Mitgliedschaft imstande ist, und dass er bei Bestehen eines Kündigungsrechts nicht auf den Ablauf von Fristen warten muss. Der Austritt aus wichtigem Grund ist auch schon in der Vor-GmbH zulässig (Scholz-Schmidt, Rz. 40 zu § 11 GmbHG). Der Austritt führt nicht unmittelbar zum Verlust des Geschäftsanteils. Es bedarf vielmehr eines weiteren Schritts, sei es, dass die GmbH den Anteil des Austretenden einzieht, sei es, dass er den Anteil auf Geheiß der Gesellschaft abtritt. Ein Einziehungsbeschluss der GmbH steht unter der aufschiebenden Bedingung der Zahlung der Abfindung, sofern nicht der Gesellschaftsvertrag etwas anderes regelt.

9.2.2

Ausscheiden ohne Abfindung

Den nachstehend aufgeführten Fällen der Beendigung der Mitgliedschaft ist gemeinsam, dass sie nicht mit der Zahlung einer Abfindung an den ausscheidenden Gesellschafter verbunden sind.

9.2.2.1 Abtretung aller Geschäftsanteile Es versteht sich von selbst, dass die Mitgliedschaft durch Abtretung aller Geschäftsanteile endet, ob an Mitgesellschafter, an Dritte oder an die GmbH. Ist die Übertra-

9.3

Mitgliedschaftsrechte

131

gung eines Anteils an die Gesellschaft selbst nichtig, weil die Einlage nicht vollständig geleistet (§ 33 Abs. 1 GmbHG), bleibt die Mitgliedschaft allerdings bestehen.

9.2.2.2

Gesamtrechtsnachfolge

Im Falle der Gesamtrechtsnachfolge geht die Gesellschafterstellung auf eine andere Person auch ohne ein Veräußerungsgeschäft über. Der praktisch wichtigste Fall ist der Übergang von Todes wegen auf den oder die Erben nach § 1922 BGB (s. dazu Abschn. 8.4). Zur Gesamtrechtsnachfolge kommt es auch bei Verschmelzung und Spaltung nach dem Umwandlungsgesetz, ferner beim Ausscheiden eines von zwei Gesellschaftern aus einer Personenhandelsgesellschaft.

9.2.2.3 Ausschluss wegen verzögerter Einzahlung Die Mitgliedschaft eines Gesellschafters endet, wenn er seines Geschäftsanteils verlustig erklärt wird wegen verzögerter Einzahlung entweder der Einlage oder eines Nachschusses (§ 21 bzw. § 28 GmbHG; s. dazu Abschn. 2.3.1.5 und 11.4).

9.2.2.4

Preisgabe

Bestimmt der Gesellschaftsvertrag, dass die Gesellschaft auf der Grundlage eines Beschlusses der Gesellschafter Nachschüsse einfordern kann (dazu Abschn. 11.4), so sind diese grundsätzlich der Höhe nach nicht auf einen bestimmten Betrag beschränkt. Der Gesellschaftsvertrag kann Begrenzungen regeln, vgl. § 26 Abs. 3 GmbHG; fehlen diese, greift § 27 GmbHG ein. Danach kann jeder Gesellschafter, dessen Geschäftsanteil vollständig eingezahlt ist, die Zahlung des eingeforderten Nachschusses in der Weise abwenden, dass er den Geschäftsanteil der GmbH zur Verfügung stellt (Abandon); zu Einzelheiten s. § 27 GmbHG.

9.2.2.5

Löschung der Gesellschaft im Handelsregister.

Während die Auflösung der GmbH (§ 60 GmbHG) die Mitgliedschaft nicht berührt, beendet die Löschung die Gesellschaft als Rechtssubjekt und damit auch sämtliche Rechte und Pflichten aus der Gesellschafterstellung (vgl. Kap. 13).

9.3

Mitgliedschaftsrechte

Zu unterscheiden sind die allen Gesellschaftern zustehenden allgemeinen Mitgliedschaftsrechte von den Sonderrechten, die nur zugunsten einzelner Gesellschafter bestehen.

132

9.3.1

9 Rechtsstellung des Gesellschafters

Allgemeine Mitgliedschaftsrechte

Die Rechte des Gesellschafters werden unterteilt in Vermögensrechte und Verwaltungsrechte. Vermögensrechte sind insbesondere die Ansprüche auf Beteiligung bei der Verteilung des Ergebnisses (§ 29 GmbHG) und des Liquidationserlöses (§ 72 GmbHG), auf die Zuteilung eines der bisherigen Beteiligungsquote entsprechenden Anteils an den neuen Geschäftsanteilen bei einer Kapitalerhöhung (Bezugsrecht analog § 186 AktG) und auf die Zahlung einer Abfindung bei Ausscheiden (dazu Abschn. 9.2.1). Die Verwaltungsrechte umfassen insbesondere das Recht auf Teilnahme an den Gesellschafterversammlungen, das Stimmrecht (§ 47 GmbHG), das Auskunfts- und Einsichtsrecht (§ 51a GmbHG) und das Recht zur Anfechtung von Gesellschafterbeschlüssen.

9.3.1.1

Stimmrecht

Die Vorschrift des § 47 Abs. 2 GmbHG zum Stimmrecht, wonach jeder Euro eines Geschäftsanteils eine Stimme gewährt, ist nicht zwingend, d. h. der Gesellschaftsvertrag kann davon abweichen. So können stimmrechtslose Anteile ausgegeben werden, deren Beteiligungsumfang nicht auf die Hälfte des Stammkapitals beschränkt ist und die nicht mit einem Vorzug bei der Verteilung des Gewinns ausgestattet sein müssen (anders als bei der Aktiengesellschaft, vgl. § 139 AktG). Erst recht ist es gestattet, das Stimmrecht nach der Höhe der auf die Anteile geleisteten Einzahlungen zu bemessen, die Abstimmung nach Köpfen anzuordnen oder einzelne Geschäftsanteile mit Mehrstimmrechten auszustatten.

9.3.1.2 Auskunfts- und Einsichtsrecht Jeder Gesellschafter kann von den Geschäftsführern unverzügliche Auskunft über die Angelegenheiten der Gesellschaft und Einsicht der Bücher und Schriften verlangen (§ 51a Abs. 1 GmbHG). Diese Gesetzesvorschrift ist zwingend, der Gesellschaftsvertrag darf das Auskunfts- und Einsichtsrecht nicht einschränken (§ 51a Abs. 3 GmbHG). Anders als das Auskunftsrecht des Aktionärs (§ 131 AktG) ist die Ausübung des Fragerechts nicht auf die Gesellschafterversammlung beschränkt, sondern jederzeit zulässig. Die Auskunft hat den Grundsätzen einer gewissenhaften und getreuen Rechenschaft zu entsprechen (vgl. § 131 Abs. 2 S. 1 AktG). Die Geschäftsführer dürfen die Auskunft und die Einsicht verweigern, wenn zu befürchten ist, dass der Gesellschafter sie zu gesellschaftsfremden Zwecken verwenden und dadurch der Gesellschaft oder einem verbundenen Unternehmen einen nicht unerheblichen Nachteil zufügen wird; die Entscheidung über die Verweigerung treffen die Gesellschafter durch Beschluss (§ 51a Abs. 2 GmbHG). Wird die verlangte Auskunft nicht erteilt oder die verlangte Einsicht nicht gestattet, kann der betreffende Gesellschafter die

9.5

Zahlungspflichten der Gesellschafter

133

gerichtliche Entscheidung über das Auskunfts- und Einsichtsrecht beantragen (§ 51b GmbHG). Das gilt entsprechend, wenn eine Auskunft unvollständig ist.

9.3.2

Sonderrechte

Durch den Gesellschaftsvertrag können einzelnen Gesellschaftern Sonderrechte eingeräumt werden, und zwar sowohl vermögensrechtliche Sonderrechte als auch besondere Verwaltungsrechte. In Betracht kommen beispielsweise die Zahlung einer Vorzugsgewinnausschüttung analog § 139 Abs. 1 AktG, einer Mehrgewinnausschüttung und eines Vorausbetrags bei der Liquidation, ferner Mehrstimmrechte, Vetorecht und das Recht zur Bestimmung eines Geschäftsführers.

9.4

Mitgliedschaftspflichten

Die Mitgliedschaftspflichten der Gesellschafter umfassen die allgemeinen, sich aus den gesetzlichen Vorschriften ergebenden, unabdingbaren allgemeinen Pflichten und die auf dem Gesellschaftsvertrag beruhenden Sonderpflichten. Die allgemeinen Pflichten des Gesellschafters bestehen aus den gesetzlich angeordneten Zahlungspflichten, die wegen ihrer besonderen Bedeutung in dem nachfolgenden Abschn. 9.5 gesondert dargestellt werden, und der insolvenzrechtlichen Überlassungspflicht (dazu Abschn. 9.6). Der Gesellschaftsvertrag kann weitere Zahlungspflichten (z. B. Nachschüsse, Verlustdeckung, Darlehensgewährung) sowie Verwaltungspflichten begründen, etwa zur Übernahme der Geschäftsführung. Aus der Mitgliedschaft folgt die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht, deren wichtigster Anwendungsfall das Wettbewerbsverbot ist. Grundsätzlich unterliegt der Gesellschafter einer GmbH keinem Wettbewerbsverbot, die Vorschrift des § 112 HGB über das Wettbewerbsverbot des Gesellschafters einer OHG gilt im GmbHRecht nicht; abweichend davon trifft aber einen mit Mehrheit beteiligten Gesellschafter ein Wettbewerbsverbot. Ist der Gesellschafter zugleich Geschäftsführer der GmbH, so unterliegt er dem Wettbewerbsverbot des Geschäftsführers (s. Abschn. 5.5.3). Der Gesellschaftsvertrag kann regeln, dass alle Gesellschafter einem Wettbewerbsverbot unterliegen. Andererseits kann der Gesellschaftsvertrag generell vom Wettbewerbsverbot Befreiung erteilen oder die Gesellschafter ermächtigen, in Einzelfällen die Befreiung zu beschließen.

9.5

Zahlungspflichten der Gesellschafter

Zahlungspflichten können den Gesellschaftern der GmbH aus verschiedenen Anlässen erwachsen.

134

9.5.1

9 Rechtsstellung des Gesellschafters

Gründung

Die Gesellschafter sind zur Zahlung der Einlage (§ 14 GmbHG) und eines etwaigen Fehlbetrags bei überbewerteter Sacheinlage (Differenzhaftung, § 9 GmbHG) verpflichtet; das gilt gleichermaßen bei der Gründung der Gesellschaft wie bei der Teilnahme an einer Kapitalerhöhung. Die Gesellschafter haben bei Vorliegen der Voraussetzungen Schadensersatz zu leisten, wenn bei der Gründung falsche Angaben gemacht werden (§ 9a GmbHG); das gilt entsprechend bei einer Kapitalerhöhung (§ 57 Abs. 4 GmbHG). Bleibt der Wert des Gesellschaftsvermögens im Eintragungszeitpunkt hinter dem Betrag des Stammkapitals zurück (Unterbilanz), insbesondere infolge von Aufwendungen, die durch die Aufnahme der Geschäftstätigkeit schon vor der Eintragung bedingt sind, sind die Gründer der GmbH gegenüber zur Deckung des Verlustes verpflichtet; zur Unterbilanzhaftung s. Abschn. 2.4.6.

9.5.2

Bestellung ungeeigneter Geschäftsführer

Überlassen die Gesellschafter die Führung der Geschäfte vorsätzlich oder grob fahrlässig einer die persönlichen Voraussetzungen des § 6 Abs. 2 GmbHG nicht erfüllenden und damit ungeeigneten Person, so haften sie der Gesellschaft gesamtschuldnerisch für den Schaden, der dadurch entsteht, dass diese Person die ihr gegenüber der Gesellschaft bestehenden Obliegenheiten verletzt (§ 6 Abs. 5 GmbHG; s. dazu Abschn. 5.2.2).

9.5.3

Nachschusspflicht

Bestimmt der Gesellschaftsvertrag Nachschusspflicht, so besteht aufgrund eines entsprechenden Beschlusses der Gesellschaft die Pflicht zur Leistung von Nachschüssen (§ 26 GmbHG).

9.5.4

Erstattung verbotener Rückzahlungen

Die Gesellschafter sind der GmbH zur Erstattung von nach § 30 GmbHG verbotenen Zahlungen verpflichtet (§ 31 Abs. 1 GmbHG); s. dazu Abschn. 11.2.

9.5

Zahlungspflichten der Gesellschafter

9.5.5

135

Haftung des Rechtsvorgängers

Zahlt ein Gesellschafter die eingeforderte Einlage trotz erneuter Aufforderung nicht, und ist daraufhin die Kaduzierung erfolgt (§ 21 Abs. 2 GmbHG), so haften die Rechtsvorgänger des säumigen Gesellschafters für dessen rückständige Einlage (§ 22 GmbHG); s. im einzelnen Abschn. 2.3.1.5.

9.5.6 Ausfallhaftung In Betracht kommt auch die Haftung von Gesellschaftern für Zahlungspflichten eines Mitgesellschafters. Die Ausfallhaftung kann zum einen gem. § 24 GmbHG im Anschluss an eine Kaduzierung (dazu Abschn. 2.3.1.5), zum anderen gem. § 31 Abs. 3 GmbHG bei der Erstattung verbotener Auszahlungen (dazu Abschn. 11.3) eintreten.

9.5.7

Existenzvernichtungshaftung

Ein Gesellschafter macht sich gegenüber der GmbH unter dem Gesichtspunkt der sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung (§ 826 BGB) schadensersatzpflichtig für missbräuchliche, zur Insolvenz der GmbH führende oder diese vertiefende kompensationslose Eingriffe in das der Zweckbindung zur vorrangigen Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger dienende Gesellschaftsvermögen (BGH NJW 2007, 2689 - Trihotel).

9.5.8

Insolvenz

Bei Insolvenz der GmbH kann der Insolvenzverwalter bei Vorliegen der Voraussetzungen einzelne Gesellschafter durch Anfechtung nach § 135 InsO in Anspruch nehmen. Es geht dabei um Gesellschafterdarlehen oder Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen, und die bei Insolvenz der Gesellschaft nur nachrangig, also im Rang nach den übrigen Forderungen der Insolvenzgläubiger, berücksichtigt werden (§ 39 Abs. 1 Nr. 5 GmbHG). Soweit ein Gesellschafterdarlehen im letzten Jahr vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder sogar noch nach dem Eröffnungsantrag getilgt wird, kann der Insolvenzverwalter von dem Gesellschafter die Rückgewähr der Tilgungsleistung zur Insolvenzmasse verlangen (§§ 135 Abs. 1 Nr. 2, 143 Abs. 1 InsO). Hatte die Gesellschaft dem Gesellschafter für seinen Rückzahlungsanspruch eine Sicherung gewährt, so ist diese bei Anfechtung durch den Insolvenzverwalter unwirksam (§§ 135 Abs. 1 Nr. 1, 143 Abs. 1 InsO). Ein weiterer Anfechtungstatbestand kommt in Betracht, wenn ein Gesellschafter sich gegenüber einem Gesellschaftsgläubiger für eine Darlehensforderung oder eine

136

9 Rechtsstellung des Gesellschafters

wirtschaftlich entsprechende Forderung gegen die GmbH verbürgt oder eine anderweitige Sicherheit gestellt hat. Tilgt die GmbH diese Darlehensschuld, bewirkt dies das Erlöschen der Bürgschaft und das Freiwerden der anderweitigen Sicherheiten. Der Insolvenzverwalter ist in diesem Fall nach § 135 Abs. 2 InsO zur Anfechtung berechtigt mit der Folge, dass der Gesellschafter die von der Gesellschaft dem Dritten gewährte Tilgungsleistung zur Insolvenzmasse zu erstatten hat (§ 143 Abs. 3 InsO). Die Anfechtung scheidet aus gegenüber Gesellschaftern, für die das Sanierungsprivileg (§ 39 Abs. 4 InsO) oder das Kleinbeteiligtenprivileg (§ 39 Abs. 5 InsO) gilt; s. dazu Abschn. 11.5.

9.6

Überlassungspflicht der Gesellschafter

Die Überlassung von Gegenständen zum Gebrauch seitens der Gesellschafter an die GmbH, insbesondere durch Vermietung oder Verpachtung von Immobilien, ist sehr weit verbreitet. Wird die Gesellschaft insolvent, so steht dem Gesellschafter grundsätzlich das Recht auf Aussonderung des ihm gehörenden Gegenstands zu, d. h. er kann von dem Insolvenzverwalter die Herausgabe des Gegenstands verlangen und muss nicht am Insolvenzverfahren teilnehmen (§ 47 InsO). Den Aussonderungsanspruch kann der Gesellschafter allerdings während der Dauer des Insolvenzverfahrens, höchstens aber für eine Zeit von einem Jahr ab Eröffnung des Verfahrens, nicht geltend machen, wenn der Gegenstand für die Fortführung des Unternehmens von erheblicher Bedeutung ist (§ 135 Abs. 3 S. 1 InsO). Als Ausgleich für die Pflicht zur Gebrauchsüberlassung steht dem Gesellschafter ein Ausgleich zu, der sich an der im letzten Jahr vor der Verfahrenseröffnung geleisteten Vergütung orientiert (§ 135 Abs. 3 S. 2 InsO). Das gilt entsprechend, wenn der Gesellschafter der GmbH einen Gegenstand, insbesondere ein Patent, zur Ausübung überlassen hat. Die Überlassungspflicht trifft nicht Gesellschafter, für die das Sanierungsprivileg (§ 39 Abs. 4 InsO) oder das Kleinbeteiligtenprivileg (§ 39 Abs. 5 InsO) gilt; s. dazu Abschn. 11.5.

Kapitel 10

Rechnungslegung, Ergebnisverwendung

Die Rechnungslegung ist von zentraler Bedeutung bei Kapitalgesellschaften. Ihr Ziel ist die Transparenz des Gesellschaftsvermögens und der Schutz der Gläubiger und Gesellschafter. Die Rechnungslegung ist in Deutschland – anders als in anderen Ländern – weitgehend gesetzlich geregelt. Die heute geltenden Rechnungslegungsvorschriften beruhen vor allem auf dem Bilanzrichtliniengesetz aus dem Jahre 1985. Mit diesem Gesetz wurde anlässlich der Umsetzung der einschlägigen EG-Richtlinien in nationales Recht das zuvor schon geltende, aber in großem Umfang nicht gesetzlich geregelte allgemeine Bilanzrecht erstmals systematisch in einem Gesetzeswerk untergebracht. Die früher im Aktiengesetz geregelten speziellen Rechnungslegungsvorschriften für Aktiengesellschaften wurden in das Handelsgesetzbuch überführt, das jetzt im Dritten Buch für alle Kaufleute die Buchführung und Bilanzierung normiert. Es gibt dort einen für alle Kaufleute geltenden allgemeinen Teil (§§ 238 bis 263 HGB) und die ergänzenden Vorschriften (§§ 264 ff. HGB) insbesondere für Kapitalgesellschaften und für die GmbH & Co. KG, welche generell erheblich höheren Anforderungen seitens des Gesetzgebers unterliegen. Es bleibt abzuwarten, ob und wieweit auch bei Gesellschaften mit beschränkter Haftung künftig die deutschen, im Handelsgesetzbuch kodifizierten Rechnungslegungsvorschriften verdrängt werden von den vom International Accounting Standards Committee (IASC) begebenen Regelwerken, den International Accounting Standards (IAS) bzw. International Financial Reporting Standards (IFRS). Dem soll der im Mai 2008 von der Bundesregierung verabschiedete Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Bilanzrechts (Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz – BilMoG) entgegenwirken. Ziel des Gesetzes ist die Weiterentwicklung des bewährten HGB-Bilanzrechts zu einer dauerhaften Alternative zu den internationalen Rechnungslegungsstandards, ohne die Funktion der HGB-Bilanz als Grundlage der Ausschüttungsbemessung und der steuerlichen Gewinnermittlung zu beeinträchtigen. In diesem Kapitel 10 wird die Rechtslage vor Inkrafttreten des Bilanzmodernisierungsgesetzes dargestellt, mit Ausnahme der neuen Größenmerkmale in Abschn. 10.1.2. Dieses Ziel soll erreicht werden durch eine umfassende Deregulierung der Rechnungslegungsvorschriften, ferner durch die Stärkung der Aussagekraft des Abschlusses, wobei die Rechnungslegungsvorschriften zu einer vollwertigen, aber

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137

138

10 Rechnungslegung, Ergebnisverwendung

kostengünstigeren und einfacheren Alternative zu den in Deutschland vom Mittelstand nachhaltig abgelehnten IFRS weiterentwickelt werden. Die Vorschriften des Bilanzrechtsmodernisierungsgesetzes sollen erstmals auf Geschäftsjahre Anwendung finden, die im Kalenderjahr 2009 beginnen.

10.1

Rechnungslegung

Rechnungslegung ist der Oberbegriff über die Buchführung, den Jahresabschluss und den Lagebericht sowie den Konzernabschluss und den Konzernlagebericht. Die Rechnungslegung umfasst Aufstellung, Prüfung, Feststellung bzw. Billigung und Offenlegung. Vorschriften zur Rechnungslegung der GmbH finden sich in §§ 41, 42 und 42a GmbH, daneben gelten die Bestimmungen des Dritten Buchs des Handelsgesetzbuchs (§§ 238 bis 342e HGB).

10.1.1

Buchführung

Nach der für alle Kaufleute und damit auch für die GmbH (§ 13 Abs. 3 GmbHG, § 6 Abs. 1 HGB) geltenden Vorschrift des § 238 HGB ist die GmbH buchführungspflichtig. Die Zuständigkeit dafür innerhalb der GmbH liegt bei den Geschäftsführern, die nach § 41 GmbHG verpflichtet sind, für die ordnungsmäßige Buchführung der Gesellschaft zu sorgen.

10.1.2

Jahresabschluss

Die Geschäftsführer haben den Jahresabschluss, bestehend aus Bilanz, Gewinn- und Verlustrechnung (§ 242 HGB) und Anhang, sowie ggf. den Lagebericht aufzustellen (§ 264 Abs. 1 HGB). Unterbleibt die Aufstellung, so stellt das regelmäßig einen wichtigen Grund für die Abberufung und die fristlose Kündigung dar. Mittelbar wird die Aufstellung dadurch erzwungen, dass das Bundesamt für Justiz die Geschäftsführer durch die Festsetzung von Ordnungsgeld zur Befolgung der Pflicht zur Offenlegung von Jahresabschluss und Lagebericht anhält (s. dazu Abschn. 10.1.7). Ist die Gesellschaft als Tochterunternehmen in einen Konzernabschluss einbezogen (dazu Abschn. 16.5), muss bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen des § 264 Abs. 3 und 4 HGB nur ein Jahresabschluss nach Maßgabe der §§ 238 bis 256 HGB aufgestellt werden; damit entfallen insbesondere Anhang, Lagebericht, Prüfung und Offenlegung. Die Aufstellung muss innerhalb von drei Monaten nach Ende des Geschäftsjahres erfolgen; ist die GmbH eine kleine Kapitalgesellschaft, so verlängert sich die Aufstellungsfrist bis auf sechs Monate, wenn dies einem ordnungsgemäßen Geschäftsgang entspricht, und die Verpflichtung zur Aufstellung eines Lageberichts

10.1

Rechnungslegung

139

entfällt. Die Aufstellung des Jahresabschlusses, die allen Geschäftsführern gemeinschaftlich obliegt, ist erfolgt, wenn das gesamte Zahlen- und Erläuterungswerk unterschriftsreif erstellt ist. Eine GmbH ist eine kleine Kapitalgesellschaft, wenn zwei der nachstehenden Größenmerkmale des § 267 Abs. 1 HGB nicht überschritten sind (die genannten Beträge gelten für nach dem 31. Dezember 2007 beginnende Geschäftsjahre): Bilanzsumme: 4.840.000 Euro Umsatzerlöse: 9.680.000 Euro Arbeitnehmer: 50 Als mittelgroße Kapitalgesellschaft wird eine GmbH eingestuft, wenn sie mindestens zwei der drei vorgenannten Merkmale überschreitet und jeweils mindestens zwei der drei nachstehenden Merkmale nicht überschreitet (§ 267 Abs. 2 HGB): Bilanzsumme: 19.250.000 Euro Umsatzerlöse: 38.500.000 Euro Arbeitnehmer: 250 Bei Überschreitung von mindestens zwei der drei vorgenannten Merkmale ist die Gesellschaft eine große Kapitalgesellschaft. Nimmt eine Kapitalgesellschaft „einen organisierten Markt i. S. d. § 2 Abs. 5 WpHG durch von ihr ausgegebene Wertpapiere“ in Anspruch, so gilt sie allein deshalb als große Kapitalgesellschaft, ungeachtet ihrer Größenmerkmale; das kommt bei einer GmbH in Betracht, die Schuldtitel, z. B. Genussscheine, ausgibt, die an der Börse gehandelt werden. Die Rechtsfolgen der Merkmale nach § 267 Abs. 1 bis Abs. 3 HGB treten nur ein, wenn sie an den Abschlussstichtagen von zwei aufeinander folgenden Geschäftsjahren über- oder unterschritten werden, im Falle der Umwandlung oder Neugründung schon am ersten Abschlussstichtag danach (§ 267 Abs. 4 HGB). Der Jahresabschluss hat nach § 264 Abs. 2 HGB unter Beachtung der Grundsätze ordnungsmäßiger Buchführung ein den tatsächlichen Verhältnissen entsprechendes Bild der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage der Kapitalgesellschaft zu vermitteln. Diese Generalklausel wird durch die detaillierten Einzelregelungen der §§ 265 ff. HGB und die speziellen Vorschriften für Gesellschaften mit beschränkter Haftung (§§ 41, 42, 42a GmbHG) ergänzt. Den Gesellschaften, die kleine Kapitalgesellschaften sind, stehen Erleichterungen bei der Aufstellung der Bilanz (§§ 266 Abs. 1 S. 3, 274a HGB), der Gewinn- und Verlustrechnung (§ 276 HGB) und des Anhangs (§ 288 HGB) zu; einige diese Erleichterungen gelten auch für die mittelgroße Kapitalgesellschaft. Bei Aufstellung des Jahresabschlusses haben die Geschäftsführer die gesetzlich und gesellschaftsvertraglich vorgeschriebenen Einstellungen in Gewinnrücklagen vorzunehmen. Werden die Verhältnisse der Kapitalgesellschaft im Jahresabschluss oder im Lagebericht unrichtig wiedergegeben oder verschleiert, so stellt dies eine strafbare Handlung nach § 331 Nr. 1 HGB dar. Zuwiderhandlungen gegen bestimmte

140

10 Rechnungslegung, Ergebnisverwendung

Rechnungslegungsvorschriften können die Festsetzung von Geldbußen von bis zu fünfzigtausend Euro durch das Bundesamt für Justiz nach sich ziehen (§ 334 HGB).

10.1.3

Lagebericht

Die Geschäftsführer haben einen Lagebericht vorzulegen, sofern es sich bei der GmbH nicht um eine kleine Kapitalgesellschaft handelt; die Aufstellung hat in den ersten drei Monaten des Geschäftsjahres für das vergangene Geschäftsjahr zu erfolgen (§ 264 Abs. 1 HGB). Im Lagebericht (§ 289 HGB) sind der Geschäftsverlauf einschließlich des Geschäftsergebnisses und die Lage der Kapitalgesellschaft so darzustellen, dass ein den tatsächlichen Verhältnissen entsprechendes Bild vermittelt wird. Er hat eine ausgewogene und umfassende, dem Umfang und der Komplexität der Geschäftstätigkeit entsprechende Analyse des Geschäftsverlaufs und der Lage der Gesellschaft zu enthalten. In die Analyse sind die für die Geschäftstätigkeit bedeutsamsten finanziellen Leistungsindikatoren einzubeziehen und unter Bezugnahme auf die im Jahresabschluss ausgewiesenen Beträge und Angaben zu erläutern. Bei einer großen Kapitalgesellschaft gilt das entsprechend für nichtfinanzielle Leistungsindikatoren, wie Informationen über Umwelt- und Arbeitnehmerbelange, soweit sie für das Verständnis des Geschäftsverlaufs oder der Lage von Bedeutung sind. Ferner ist im Lagebericht die voraussichtliche Entwicklung mit ihren wesentlichen Chancen und Risiken zu beurteilen und zu erläutern, wobei zugrunde liegende Annahmen anzugeben sind. Der Lagebericht soll auch eingehen auf: 1. Vorgänge von besonderer Bedeutung, die nach dem Schluss des Geschäftsjahres eingetreten sind; 2. a) die Risikomanagementziele und -methoden der Gesellschaft einschließlich ihrer Methoden zur Absicherung aller wichtigen Arten von Transaktionen, die im Rahmen der Bilanzierung von Sicherungsgeschäften erfasst werden, sowie b) die Preisänderungs-, Ausfall- und Liquiditätsrisiken sowie die Risiken aus Zahlungsstromschwankungen, denen die Gesellschaft ausgesetzt ist, jeweils in Bezug auf die Verwendung von Finanzinstrumenten durch die Gesellschaft und sofern dies für die Beurteilung der Lage oder der voraussichtlichen Entwicklung von Belang ist; 3. den Bereich Forschung und Entwicklung; 4. bestehende Zweigniederlassungen der Gesellschaft. Wird der Lagebericht entgegen § 264 Abs. 1 HGB nicht aufgestellt, hat der Abschlussprüfer seinen Bestätigungsvermerk einzuschränken (Beckscher Bilanz kommentar-Ellrott, Rz. 49 zu § 289 HGB).

10.1

Rechnungslegung

10.1.4

141

Konzernabschluss und Konzernlagebericht

Stehen in einem Konzern die Unternehmen unter der einheitlichen Leitung einer Kapitalgesellschaft (Mutterunternehmen) mit Sitz im Inland und gehört dem Mutterunternehmen eine Beteiligung nach § 271 Abs. 1 HGB an dem oder den anderen unter der einheitlichen Leitung stehenden Unternehmen (Tochterunternehmen), so haben die gesetzlichen Vertreter des Mutterunternehmens in den ersten fünf Monaten des Konzerngeschäftsjahrs für das vergangene Konzerngeschäftsjahr einen Konzernabschluss und einen Konzernlagebericht aufzustellen (§ 290 Abs. 1 HGB); s. dazu Abschn. 16.5. Nach § 293 HGB gelten größenabhängige Befreiungen. Der Konzernabschluss und der Konzernlagebericht sind zu prüfen und offenzulegen (§§ 316 Abs. 2, 325 Abs. 3 HGB). Ist ein Mutterunternehmen zugleich Tochterunternehmen eines Mutterunternehmens mit Sitz in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum, so sind Konzernabschluss und Konzernlagebericht nicht aufzustellen, wenn das europäische Mutterunternehmen entsprechende Unterlagen in deutscher Sprache offengelegt hat (§ 291 HGB).

10.1.5

Prüfung

Bei einer prüfungspflichtigen GmbH mit einem Aufsichtsrat prüfen sowohl der Abschlussprüfer als auch der Aufsichtsrat. Besteht nach § 316 HGB keine Pflicht zur Prüfung durch einen Abschlussprüfer, prüft nur der Aufsichtsrat; hat die GmbH keinen Aufsichtsrat, so findet keinerlei Prüfung statt.

10.1.5.1

Prüfung durch den Abschlussprüfer

Ist die GmbH prüfungspflichtig (§ 316 HGB), so müssen die Geschäftsführer dem Abschlussprüfer den Jahresabschluss und den Lagebericht unverzüglich nach der Aufstellung vorlegen (§ 320 Abs. 1 HGB), ferner ggf. den Konzernabschluss nebst Konzernlagebericht (§ 320 Abs. 3 HGB). Für den Jahresabschluss und den Lagebericht besteht Prüfungspflicht, sofern die GmbH keine kleine Kapitalgesellschaft im Sinne des § 267 HGB (s. o. Abschn. 10.1.2) ist. Zur Wahl und Beauftragung des Abschlussprüfers s. Abschn. 6.1.1.2 und Abschn. 7.1.3.2. Hat keine Prüfung stattgefunden, so kann nach § 316 HGB der Jahresabschluss nicht festgestellt werden; zur Feststellung s. Abschn. 10.1.6. Abschlussprüfer können Wirtschaftsprüfer und Wirtschaftsprüfungsgesellschaften sein, ferner bei der mittelgroßen GmbH auch vereidigte Buchprüfer und Buchprüfungsgesellschaften (§ 319 Abs. 1 HGB). Abschlussprüfer darf nicht sein, wer einem der in §§ 319, 319a HGB aufgeführten Ausschlussgründe unterliegt. Der

142

10 Rechnungslegung, Ergebnisverwendung

Abschlussprüfer kann von den Geschäftsführern alle für die sorgfältige Prüfung notwendigen Auskünfte und Unterlagen verlangen (§ 320 HGB). Die Prüfung umfasst die Buchführung und erstreckt sich darauf, ob die gesetzlichen Vorschriften und sie ergänzende Bestimmungen des Gesellschaftsvertrags beachtet sind. Die Prüfung ist dabei so anzulegen, dass Unrichtigkeiten und Verstöße mit wesentlicher Auswirkung bei gewissenhafter Berufsausübung erkannt werden (§ 317 Abs. 1 HGB). Der Abschlussprüfer erstellt einen Prüfungsbericht, in dem er über Art und Umfang sowie über das Ergebnis der Prüfung schriftlich und mit der gebotenen Klarheit berichtet (§ 321 HGB). Im Hauptteil des Prüfungsberichts ist festzustellen, ob die Buchführung und die weiteren geprüften Unterlagen, der Jahresabschluss und der Lagebericht den gesetzlichen Vorschriften und den ergänzenden Bestimmungen des Gesellschaftsvertrags entsprechen und ob die Geschäftsführer die verlangten Aufklärungen und Nachweise erbracht haben. Sind seitens des Prüfers keine Einwendungen gegen Jahresabschluss und Lagebericht zu erheben, so schließt er den Prüfungsbericht mit dem Bestätigungsvermerk (§ 322 HGB) zum Jahresabschluss ab. Der Abschlussprüfer leitet den Prüfungsbericht nach Durchführung der Prüfung den Geschäftsführern zu. Hatte der Aufsichtsrat den Prüfungsauftrag erteilt, so ist der Bericht ihm vorzulegen, wobei den Geschäftsführern vor Zuleitung Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben ist (§ 321 Abs. 5 HGB). Wird die GmbH insolvent, so haben Gläubiger und Gesellschafter unter den Voraussetzungen des § 321a HGB das Recht, den Prüfungsbericht einzusehen. Der Bestätigungsvermerk fasst das Ergebnis der Prüfung zusammen und enthält neben einer Beschreibung von Gegenstand, Art und Umfang der Prüfung sowie der Angabe der angewandten Rechnungslegungs- und Prüfungsgrundsätze auch eine Beurteilung des Prüfungsergebnisses. Der Prüfer hat dabei ausdrücklich zu erklären, dass die von ihm durchgeführte Prüfung zu keinen Einwendungen geführt hat und dass der von den Geschäftsführern aufgestellte Jahresabschluss aufgrund der bei der Prüfung gewonnenen Erkenntnisse nach seiner Beurteilung unter Beachtung der Grundsätze ordnungsmäßiger Buchführung ein den tatsächlichen Verhältnissen entsprechendes Bild der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage des Unternehmens vermittelt. Auf Risiken, die den Fortbestand des Unternehmens gefährden, ist gesondert einzugehen. Sind Einwendungen zu erheben, so hat der Abschlussprüfer den Bestätigungsvermerk einzuschränken oder zu versagen (§ 322 Abs. 4, 5 AktG). Im Bestätigungsvermerk ist auch darauf einzugehen, ob der Lagebericht eine zutreffende Vorstellung von der Lage des Unternehmens vermittelt, und ob die Chancen und Risiken der künftigen Entwicklung zutreffend dargestellt sind (§ 322 Abs. 6 AktG).

10.1.5.2

Prüfung durch den Aufsichtsrat

Hat die GmbH einen Aufsichtsrat, so haben die Geschäftsführer diesem zu Händen des Aufsichtsratsvorsitzenden den Jahresabschluss und ggf. den Lagebericht, den Konzernabschluss und den Konzernlagebericht unmittelbar nach Aufstellung zusammen mit dem Ergebnisverwendungsvorschlag vorzulegen (§ 170 AktG). Ist die GmbH als mittelgroße oder große Kapitalgesellschaft prüfungspflichtig, so haben die Geschäftsführer

10.1

Rechnungslegung

143

diese Unterlagen nach § 320 Abs. 1 HGB gleichzeitig dem Abschlussprüfer vorzulegen (dazu Abschn. 10.1.5.1). Der Aufsichtsrat prüft den Jahresabschluss, den Ergebnisverwendungsvorschlag und ggf. die weiteren vorzulegenden Unterlagen; bei Pflicht zur Abschlussprüfung gem. § 316 HGB hat der Abschlussprüfer an den Verhandlungen des Aufsichtsrats über diese Unterlagen (Bilanzsitzung) bzw. an der Sitzung des mit der Prüfung betrauten Ausschusses teilzunehmen und dort über die wesentlichen Ergebnisse seiner Prüfung zu berichten (§ 171 Abs. 1 Satz 2 AktG). Bei prüfungspflichtigen Gesellschaften, die einen Aufsichtsrat haben, werden somit Jahresabschluss und Lagebericht und ggf. Konzernabschluss und -lagebericht sowohl vom Abschlussprüfer als auch vom Aufsichtsrat geprüft. Ist die Gesellschaft nicht nach § 316 HGB prüfungspflichtig, kommt der Prüfung durch einen etwa bestehenden Aufsichtsrat zwangsläufig eine erhöhte Bedeutung zu. Der Aufsichtsrat erstellt über seine Prüfung einen schriftlichen Bericht an die Gesellschafter (§ 171 Abs. 2 AktG). In dem Bericht hat der Aufsichtsrat auch mitzuteilen, in welcher Art und in welchem Umfang er die Geschäftsführung der Gesellschaft während des Geschäftsjahrs geprüft hat. Ferner hat er gegebenenfalls zu dem Ergebnis der Prüfung des Jahresabschlusses durch den Abschlussprüfer Stellung zu nehmen. Der Bericht des Aufsichtsrats schließt mit seiner Erklärung, ob nach dem abschließenden Ergebnis seiner Prüfung Einwendungen zu erheben sind und ob er den von den Geschäftsführern aufgestellten Jahresabschluss und einen etwaigen Konzernabschluss billigt. Der Aufsichtsrat muss seinen Bericht innerhalb eines Monats, nachdem ihm die zu prüfenden Unterlagen zugegangen sind, den Geschäftsführern zuleiten. Wird den Geschäftsführern der Bericht nicht fristgerecht zugeleitet, so setzen sie dem Aufsichtsrat eine Nachfrist von nicht mehr als einem Monat. Wird der Bericht auch dann nicht vorgelegt, so gelten der Jahresabschluss und ggf. der Konzernabschluss als vom Aufsichtsrat nicht gebilligt (§ 171 Abs. 3 AktG). Die Geschäftsführer haben, sobald der Bericht des Aufsichtsrats und der Prüfungsbericht des Abschlussprüfers eingegangen sind, diese zusammen mit dem Jahresabschluss und dem Lagebericht unverzüglich den Gesellschaftern zum Zwecke der Feststellung des Jahresabschlusses vorzulegen; das gilt entsprechend für Konzernabschluss und Konzernlagebericht (§ 42a GmbHG). Die Prüfung des Jahresabschlusses und der anderen Unterlagen durch den Aufsichtsrat ergänzt die Überwachung der Geschäftsführung gem. § 111 Abs. 1 AktG, und deshalb hat jedes Aufsichtsratsmitglied das Recht, von den Vorlagen Kenntnis zu nehmen. Der Anspruch auf Aushändigung dieser Unterlagen und des Berichts des Abschlussprüfers steht jedem Aufsichtsratsmitglied zu, sofern der Aufsichtsrat nicht beschließt, dass die Unterlagen nur den Mitgliedern eines Ausschusses auszuhändigen sind (§ 170 Abs. 3 AktG).

10.1.6

Feststellung, Billigung

Die Feststellung des Jahresabschlusses geschieht durch Beschluss der Gesellschafter (§§ 42a Abs. 1, 46 Nr. 1 GmbH). Das gilt auch für Gesellschaften mit oblig-

144

10 Rechnungslegung, Ergebnisverwendung

atorischem Aufsichtsrat. Der Gesellschaftsvertrag kann die Feststellung anderen Gremien zuweisen, z. B. einem Gesellschafterausschuss, dem Aufsichtsrat oder einem Beirat. Die Feststellung ist ein rechtsgeschäftlicher Vorgang, durch den der Jahresabschluss rechtlich wirksam und für die Organe der Gesellschaft, die Gesellschafter und Dritte rechtsverbindlich wird; das betrifft vor allem die Positionen des Jahresabschlusses, bei denen die Geschäftsführer eine Ermessensentscheidung zu treffen haben, wozu die Ausübung von Ansatzwahlrechten nach §§ 246 bis 251 HGB und von Bewertungswahlrechten nach §§ 252 bis 256 HGB gehört. Den Gesellschaftern ist auch die Billigung des Konzernabschlusses zugewiesen (§§ 42a Abs. 4, 46 Nr. 1b GmbHG). Die Feststellung des Jahresabschlusses, der einen verwendbaren Jahresüberschuss oder einen Bilanzgewinn ausweist, ist Voraussetzung für einen Ergebnisverwendungsbeschluss (§§ 42a, 29 GmbHG), der wiederum die Rechtsgrundlage für Ausschüttungen an die Gesellschafter darstellt. Mit der Feststellung wird zugleich auch die Grundlage für die Fortführung der Rechnungslegung im folgenden Geschäftsjahr durch Übernahme der Bilanzansätze als Saldovorträge geschaffen. Ist die Gesellschaft prüfungspflichtig, so kann nach § 316 Abs. 1 S. 2 HGB der Jahresabschluss nicht festgestellt werden, wenn keine Prüfung durch einen Abschlussprüfer stattgefunden hat (dazu Abschn. 10.1.5.1). Die Versagung des Bestätigungsvermerks (§ 322 Abs. 4, 5 HGB) wiederum steht der Feststellung nicht entgegen. Die Feststellung des Jahresabschlusses und die Ergebnisverwendung werden von den Gesellschaftern mit einfacher Mehrheit beschlossen. Bei prüfungspflichtigen Gesellschaften hat der Abschlussprüfer auf Verlangen eines Gesellschafters an den Verhandlungen über die Feststellung des Jahresabschlusses teilzunehmen (§ 42a Abs. 3 GmbHG). Ändern die Gesellschafter den Jahresabschluss, so ist der geänderte Jahresabschluss bei Bestehen der Prüfungspflicht erneut zu prüfen (Nachtragsprüfung, § 316 Abs. 3 HGB).

10.1.7

Offenlegung

Die Vorschriften zur Offenlegung des Jahresabschlusses und weiterer Unterlagen finden sich in §§ 325 bis 329 HGB. Der Umfang der Offenlegungspflichten hängt davon ab, ob es sich um eine kleine, mittelgroße oder große Kapitalgesellschaft im Sinne des § 267 HGB handelt. Die Geschäftsführer haben den Jahresabschluss unverzüglich nach seiner Vorlage an die Gesellschafter, jedoch spätestens vor Ablauf des zwölften Monats des dem Abschlussstichtag nachfolgenden Geschäftsjahres, beim Betreiber des elektronischen Bundesanzeigers elektronisch einzureichen und bekanntmachen zu lassen, außerdem den Bestätigungsvermerk oder den Vermerk über dessen Versagung sowie gegebenenfalls den Lagebericht, den Bericht des Aufsichtsrats, den Vorschlag für die Ergebnisverwendung, den Ergebnisverwendungsbeschluss (§ 325 Abs. 1 und 2 HGB), den Konzernabschluss und den Konzernlagebericht (§ 325 Abs. 3 HGB).

10.1

Rechnungslegung

145

Ist die GmbH eine mittelgroße Kapitalgesellschaft, so kann sie eine verkürzte Bilanz und einen verkürzten Anhang einreichen (s. dazu im einzelnen § 327 HGB). Für kleine Kapitalgesellschaften gilt die weitergehende Erleichterung, dass nur die Bilanz und der Anhang, nicht aber die Gewinn- und Verlustrechnung einzureichen sind, wobei der Anhang die die Gewinn- und Verlustrechnung betreffenden Angaben nicht zu enthalten braucht (§ 326 HGB). Der Betreiber des elektronischen Bundesanzeigers hat zu prüfen, ob die erforderlichen Unterlagen fristgemäß und vollzählig eingereicht worden sind (§ 329 Abs. 1 HGB). Gibt die Prüfung Anlass zu der Annahme, dass Erleichterungen nicht hätten in Anspruch genommen werden dürfen, kann er von der Gesellschaft weitere Angaben verlangen (§ 329 Abs. 2 HGB). Ergibt die Prüfung, dass die offenzulegenden Unterlagen nicht oder nicht vollständig eingereicht wurden, wird das Bundesamt für Justiz unterrichtet (§ 329 Abs. 4 HGB). Das Bundesamt ist befugt, die Geschäftsführer durch Festsetzung von Ordnungsgeld zur Befolgung der Offenlegungspflicht anzuhalten (§ 335 HGB). Das Ordnungsgeld beträgt mindestens 2.500 und höchstens 25.000 Euro und kann mehrfach festgesetzt werden (§ 335 Abs. 1 S. 4, Abs. 2 HGB i. V. m. § 133 Abs. 2 FGG).

10.1.8

Fehlerhaftigkeit

Das GmbH-Gesetz trifft keine speziellen Regelungen für die Fehlerhaftigkeit von Jahresabschlüssen, deshalb werden die entsprechenden Vorschriften des Aktiengesetzes analog angewandt. Dabei wird unterschieden zwischen Fehlern, die Nichtigkeit nach sich ziehen und solchen, die zur Anfechtbarkeit führen. Der von der Gesellschafterversammlung festgestellte Jahresabschluss (eigentlich: der Feststellungsbeschluss) ist nichtig, wenn einer der in § 256 AktG abschließend aufgezählten Nichtigkeitsgründe besteht, also wenn • er durch seinen Inhalt Vorschriften verletzt, die ausschließlich oder überwiegend zum Schutze der Gläubiger der Gesellschaft gegeben sind, • er im Falle einer gesetzlichen Prüfungspflicht nicht nach § 316 Abs. 1 und 3 HGB geprüft worden ist oder er geprüft worden ist von Personen, die nicht zum Abschlussprüfer bestellt oder nicht als Abschlussprüfer befähigt sind, • bei seiner Feststellung die Bestimmungen des GmbH-Gesetzes oder des Gesellschaftsvertrags über die Einstellung von Beträgen in Kapital- oder Gewinnrücklagen oder über die Entnahme daraus verletzt worden sind, • die Gesellschafterversammlung nicht ordnungsgemäß einberufen war, • der Feststellungsbeschluss erfolgreich angefochten worden ist, • die Klarheit und Übersichtlichkeit des Jahresabschlusses durch Gliederungsverstöße wesentlich beeinträchtigt ist, • Posten überbewertet, d. h. Aktivposten mit einem höheren Wert und Passivposten mit einem niedrigeren Wert angesetzt sind als nach §§ 253 bis 256 HGB in Verbindung mit §§ 279 bis 283 HGB zulässig ist,

146

10 Rechnungslegung, Ergebnisverwendung

• Posten unterbewertet sind und dadurch die Vermögens- und Ertragslage der Gesellschaft vorsätzlich unrichtig wiedergegeben oder verschleiert wird. Unterbewertet sind Aktivposten, wenn sie mit einem niedrigeren Wert, Passivposten, wenn sie mit einem höheren Betrag angesetzt sind, als nach §§ 253 bis 256 HGB in Verbindung mit §§ 279 bis 283 HGB zulässig ist. Die Nichtigkeit kann nach Ablauf von sechs Monaten bzw. von drei Jahren seit der Bekanntmachung im elektronischen Bundesanzeiger nicht mehr geltend gemacht werden, d. h. es tritt Heilung des Jahresabschlusses ein (§ 256 Abs. 6 AktG); mit Heilung wird der Jahresabschluss gültig. Die Dreijahresfrist gilt bei den Verstößen gegen Gliederungs- und Bewertungsvorschriften und gegen die Gläubigerschutzvorschriften, die Sechsmonatsfrist in den anderen heilbaren Fällen. Nicht heilungsfähig sind die fehlende oder unzureichende Abschlussprüfung und die nach erfolgreicher Anfechtungsklage eines Gesellschafters eintretende Nichtigkeit des Gesellschafterbeschlusses über die Feststellung des Jahresabschlusses. Ist der Feststellungsbeschluss nichtig, so kann auf eine erneute, nunmehr wirksame Feststellung hingewirkt werden. Der Eintritt der Heilung und damit die Unabänderbarkeit kann nur durch Klageerhebung nach §§ 256 Abs. 7, 249 AktG abgewandt werden. Die Anfechtung des Beschlusses über die Feststellung des Jahresabschlusses kann anders als bei der Aktiengesellschaft (s. dort § 257 Abs. 1 S. 2 AktG) auch darauf gestützt werden, dass der Inhalt des Jahresabschlusses gegen Gesetz oder Gesellschaftsvertrag verstößt. Als Anfechtungstatbestände kommen ferner Verfahrensfehler in Betracht. Ein anfechtbarer Feststellungsbeschluss wird rechtlich bindend, wenn er nicht fristgerecht angefochten worden ist.

10.2

Ergebnisverwendung

Weist der festgestellte Jahresabschluss ein ausschüttbares Ergebnis aus, so lässt dies noch keinen Zahlungsanspruch der Gesellschafter auf Ausschüttung entstehen, weil dieser der Höhe nach noch nicht bezifferbar ist. Dazu bedarf es eines Ergebnisverwendungsbeschlusses; kommt dieser nicht zustande, können Gesellschafter, deren Geschäftsanteile 10 % des Stammkapitals entsprechen, die Einberufung der Gesellschafterversammlung zwecks Beschlussfassung verlangen (§ 50 GmbHG). Verhindert die Gesellschaftermehrheit das Zustandekommen des Beschlusses, so kann die Mitwirkung an der Beschlussfassung gerichtlich eingeklagt werden. Der Beschlussfassung über die Ergebnisverwendung geht die Feststellung des Jahresabschlusses voraus (s. Abschn. 10.1.6). Als Ausgangsgröße für den Verwendungsbeschluss kommen je nach bilanzieller Handhabung in Betracht: • der Jahresüberschuss, erhöht um einen Gewinnvortrag und gekürzt um einen Verlustvortrag, soweit die Verteilung nicht ausgeschlossen ist (§ 29 Abs. 1 S. 1 GmbHG • der Bilanzgewinn, sofern die Bilanz unter Berücksichtigung der teilweisen Ergebnisverwendung aufgestellt wird oder Rücklagen aufgelöst werden, wobei

10.2

Ergebnisverwendung

147

der Bilanzgewinn wie folgt aus dem Jahresüberschuss/Jahresfehlbetrag entwickelt wird (§ 29 Abs.1 S. 2 GmbHG, § 268 Abs. 1 HGB): Jahresüberschuss/Jahresfehlbetrag +/- Gewinnvortrag/Verlustvortrag + Entnahmen aus Rücklagen Einstellungen in Gewinnrücklagen = Bilanzgewinn Die von den Geschäftsführern aufgrund gesetzlicher oder gesellschaftsvertraglicher Bestimmungen vorgenommenen Einstellungen in Rücklagen haben also das von den Gesellschaftern verteilbare Ergebnis bereits gemindert. Die Gesellschafter beschließen über die Verwendung des Ergebnisses auf der Grundlage des zuvor entweder von ihnen selbst oder von dem zuständigen Organ festgestellten Jahresabschlusses. Die Gesellschafter sind bei ihrer Entscheidung frei und können das Ergebnis teilweise oder vollständig ausschütten, es auch gänzlich auf neue Rechnung vortragen (Gewinnvortrag) oder in die Gewinnrücklagen einstellen, solange die Mehrheit der Gesellschafter nicht die Minderheit durch übermäßige Reservenbildung „aushungert“. Mit der Beschlussfassung entsteht ein klagbarer Anspruch der Gesellschafter gegen die GmbH auf Zahlung der ihnen jeweils zustehenden Ausschüttungsbeträge. Auch ohne eine entsprechende Ermächtigung durch den Gesellschaftsvertrag können Vorabausschüttungen auf den erwarteten Jahresgewinn schon während des Geschäftsjahrs, erst recht nach dessen Ablauf, vorgenommen werden. Die Entscheidung darüber treffen die Gesellschafter, sofern nicht der Gesellschaftsvertrag etwas anderes bestimmt. Voraussetzung für die Vorabausschüttung ist die auf aussagekräftigen Unterlagen beruhende Erwartung eines Gewinns in dem betreffenden Geschäftsjahr. Einer förmlichen Zwischenbilanz bedarf es nicht. Die Zahlung an die Gesellschafter erfolgt unter dem Vorbehalt eines entsprechend hohen endgültigen Ergebnisses der Gesellschaft. Wird dieses verfehlt, sind die Gesellschafter zur Herausgabe der erlangten, vom Jahresergebnis nicht gedeckten Zahlungen an die GmbH verpflichtet. Der Ergebnisverwendungsbeschluss der Gesellschafterversammlung ist nichtig, wenn einer der allgemeinen Nichtigkeitsgründe vorliegt, nach denen jedweder Gesellschafterbeschluss nichtig ist (dazu Abschn. 6.3.1), oder wenn der besondere Nichtigkeitsgrund des § 253 AktG vorliegt. Nach § 253 Abs. 1 S. 1 AktG ist ein Ergebnisverwendungsbeschluss insbesondere dann nichtig, wenn die Feststellung des Jahresabschlusses, auf dem der Beschluss beruht, nichtig ist (dazu Abschn. 10.1.6). Sofern die Nichtigkeit des Jahresabschlusses geheilt wird, nimmt der Ergebnisverwendungsbeschluss an der Heilung teil, er wird dann also durch Zeitablauf gültig. Der Ergebnisverwendungsbeschluss ist nach § 254 AktG anfechtbar, wenn einer der allgemeinen Anfechtungsgründe des § 243 AktG vorliegt (dazu Abschn. 6.3.2), z. B. wenn eine Bestimmung des Gesellschaftsvertrags über die Gewinnverwendung

148

10 Rechnungslegung, Ergebnisverwendung

verletzt ist. Der Beschluss kann überdies wegen Verletzung der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht der Mehrheitsgesellschafter gegenüber den Minderheitsgesellschaftern angefochten werden, wenn aus dem Bilanzgewinn übermäßig in die Gewinnrücklagen oder in den Gewinnvortrag eingestellt wird. Das ist der Fall, wenn die Reservenbildung bei vernünftiger kaufmännischer Beurteilung nicht notwendig ist. Die Beurteilung dieser Frage ist im Einzelfall sehr schwierig, deshalb ist bei der Gestaltung des Gesellschaftsvertrags zu bedenken, ob hierzu nicht eine Regelung erforderlich erscheint.

Kapitel 11

Die Finanzierung der Gesellschaft

11.1

Überblick

Das GmbH-Gesetz schreibt vor, dass die Gesellschaft ein bestimmtes Stammkapital hat, zu dessen Aufbringung die Gesellschafter verpflichtet sind, und trifft Bestimmungen zur Aufbringung des Stammkapitals nach Gründung und Kapitalerhöhung sowie zur Kapitalerhaltung. Betriebswirtschaftlich gilt, dass das Verfolgen der Geschäftstätigkeit gemäß dem gesellschaftsvertraglichen Unternehmensgegenstand Finanzierungsbedarf auslöst. Dabei ist das Stammkapital nur eine von mehreren Finanzierungsformen. Zu unterscheiden ist zwischen Innenfinanzierung und Außenfinanzierung. Kennzeichnendes Merkmal der Innenfinanzierung ist die Herkunft der Mittel aus dem Unternehmen. Zur Innenfinanzierung, die hier nicht weiter dargestellt wird, gehört die Bildung von Rückstellungen (Fremdfinanzierung) und die Thesaurierung erzielter Gewinne (Eigenfinanzierung). Bei der Außenfinanzierung werden der Gesellschaft Mittel von außen zugeführt. Die Außenfinanzierung erfolgt durch Zuführung von Eigenkapital (Beteiligungsfinanzierung) oder von Fremdkapital (Kreditfinanzierung). Die Zuführung von Eigenkapital umfasst insbesondere • die Leistung der bei der Gründung übernommenen Einlagen auf das Stammkapital (§ 14 GmbHG, § 266 Abs. 3 A. I. HGB) • die Erbringung der bei Kapitalerhöhungen übernommenen Einlagen (§ 55 GmbHG; zur Kapitalerhöhung s. Kap. 12) • die Zahlung eines Aufgelds aus der Ausgabe von Geschäftsanteilen (§§ 272 Abs. 2 Nr. 1, 266 Abs. 3 A. II. HGB) • die Einzahlung von Nachschüssen (§§ 26, 42 Abs. 2 GmbHG) • Zuzahlungen von Gesellschaftern in das Eigenkapital, die nicht zur Erhöhung des Stammkapitals, sondern zur Verstärkung der Kapitalrücklage dienen (§ 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB) • Zuzahlungen von Gesellschaftern zum Ausgleich eines Jahresfehlbetrags (§ 277 Abs. 4 HGB).

H.-P. Verspay, GmbH-Handbuch für den Mittelstand, DOI 978-3-540-88577-1_11, © Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2009

149

150

11 Die Finanzierung der Gesellschaft

Das Fremdkapital stellt den Teil der Unternehmensfinanzierung dar, der nicht von der Gesellschaft selbst erwirtschaftet oder von ihren Gesellschaftern im Wege der Eigenkapitalzuführung zur Verfügung gestellt worden ist. Die bilanzielle Darstellung des Fremdkapitals erfolgt mit den Positionen Rückstellungen, Verbindlichkeiten und Rechnungsabgrenzungsposten (§ 266 Abs. 3 HGB). Die Unterscheidung zwischen Eigenkapital und Fremdkapital ist allerdings nicht immer eindeutig; das zeigt sich, wenn es um die Rechtsfolgen der Zuführung von eigenkapitalähnlichen Mitteln geht. Das betrifft zum einen die Überlassung von Fremdkapital seitens eines Gesellschafters, zum anderen die Überlassung von Fremdkapital durch Außenstehende, sofern die Vertragsbedingungen in einer Weise ausgestaltet sind, dass sich die rechtliche Position des Kapitalgebers der eines Gesellschafters annähert. Nachstehend werden die gesetzlichen Bestimmungen, die an die einzelnen Finanzierungsarten anknüpfen, betrachtet.

11.2 Aufbringung des Stammkapitals Die Aufbringung des Stammkapitals bei Gründung und Kapitalerhöhung sichert das Gesetz durch folgende Bestimmungen: • Vollständige und restlose Abdeckung des Stammkapitals durch die von den Gründern übernommenen Geschäftsanteile (§5 Abs. 3 S. 2 GmbHG) • Genaue Bezeichnung der Sacheinlage (§ 5 Abs. 4 S. 1 GmbHG) • Erstellung eines Sachgründungsberichts (§ 5 Abs. 4 S. 2 GmbHG) • Leistung von Einlagen vor der Anmeldung (§ 7 Abs. 2 und 3 GmbHG) • Differenzhaftung bei Überbewertung von Sacheinlagen (§ 9 GmbHG) • Ersatzansprüche der GmbH bei falschen Angaben und Schädigung durch Einlagen oder Gründungsaufwand (§ 9a GmbHG) • Unterbilanzhaftung der Gründer (s. Abschn. 2.4.6) • Keine Befreiung von der Einlagepflicht (§ 19 Abs. 2 S. 1 GmbHG) • Einschränkung der Aufrechnung gegen die Einlageforderung (§ 19 Abs. 2 S. 2 GmbHG) • Kein Zurückbehaltungsrecht an der Sacheinlage (§ 19 Abs. 2 S. 3 GmbHG) • Keine Befreiung von der Einlagepflicht bei verdeckter Sacheinlage, ggf. Anrechnung (§ 19 Abs. 4 GmbHG; s. Abschn. 2.3.1.3) • Verbot der Einlagenrückgewähr, ggf. befreiende Wirkung bei Deckung durch vollwertigen Rückgewähranspruch (§ 19 Abs. 5 GmbHG; s. Abschn. 2.3.1.2) • Lange Verjährungsfrist für Einlageforderung (§ 19 Abs. 6 GmbHG) • Haftung des Rechtsvorgängers eines säumigen Gesellschafters nach Kaduzierung (§ 22 GmbHG) • Ausfallhaftung der Mitgesellschafter nach Kaduzierung (§ 24 GmbHG) • Keine Preisgabe von nicht vollständig eingezahlten Anteilen (§ 26 Abs. 1 GmbHG)

11.3

Erhaltung des Stammkapitals

151

• Kein Erwerb eigener Geschäftsanteile durch die GmbH vor vollständiger Leistung der Einlagen (§ 33 Abs. 1 GmbHG) • Keine Einziehung (§ 34 GmbHG) von nicht vollständig eingezahlten Geschä ftsanteilen.

11.3

Erhaltung des Stammkapitals

Das von den Gesellschaftern aufgebrachte Stammkapital dient der Sicherung der Gläubiger und ist deshalb vor einer Verringerung durch Leistungen an Gesellschafter zu schützen.

Auszahlungsverbot Zentrale Kapitalerhaltungsvorschrift ist § 30 Abs. 1 GmbHG, der die Auszahlung des zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögens der GmbH an die Gesellschafter verbietet. Das ist weniger streng als bei der Aktiengesellschaft, wo überhaupt keine Leistungen der Gesellschaft an Aktionäre statthaft sind, wenn sie nicht aus dem Bilanzgewinn erfolgen oder sonst ausnahmsweise zugelassen sind (§ 57 AktG). Das Auszahlungsverbot des § 30 Abs. 1 GmbHG greift ein, wenn der Betrag des Stammkapitals nicht durch das Gesellschaftsvermögen gedeckt ist bzw. dieses durch die Zahlung darunter absinken würde. Gesellschaftsvermögen im Sinne dieser Vorschrift ist das Reinvermögen, das sich nach Abzug des in der Bilanz enthaltenen Fremdkapitals (Rückstellungen, Verbindlichkeiten, Rechnungsabgrenzungsposten) von dem auf der Aktivseite der Bilanz ausgewiesenen gesamten Vermögen ergibt. Dabei sind für Ansatz und Bewertung der Bilanzpositionen die handelsrechtlichen Bilanzierungsvorschriften maßgebend, stille Reserven werden nicht berücksichtigt. Sonderposten mit Rücklageanteil sind aufzuteilen. Auch Verbindlichkeiten, für die ein Rangrücktritt vereinbart wurde, müssen voll angesetzt werden. Auszahlungen sind demnach nur zulässig, wenn sie in vollem Umfang aus dem über den Betrag des Stammkapitals hinaus vorhandenen Vermögen geschehen. Die Vorschrift des § 30 Abs. 1 GmbHG ist nicht anzuwenden auf normale Verkehrsgeschäfte, bei denen sich Leistung und Gegenleistung ausgewogen gegenüberstehen, etwa bei dem Verkauf eines Firmenfahrzeugs an einen Gesellschafter zum Verkehrswert; nicht erlaubt wäre der Verkauf zu einem zu niedrigeren Preis, wenn der der GmbH dadurch entstehende Verlust das Stammkapital angreift. Das Auszahlungsverbot gilt nicht bei Leistungen, die bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags gem. § 291 AktG (s. dazu Abschn. 16.2.2) erfolgen oder durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen den Gesellschafter gedeckt sind (§ 30 Abs. 1 S. 2 GmbHG). Damit wird die Gewährung von Darlehen der GmbH an Gesellschafter zulässig, insbesondere auch in Gestalt des cash-pooling bei Konzernunternehmen. Ist der Gesellschafter allerd-

152

11 Die Finanzierung der Gesellschaft

ings zugleich Geschäftsführer, so muss die Darlehensgewährung an ihn wegen des Kreditgewährungsverbots nach § 43a GmbHG unterbleiben (s. dazu am Ende dieses Kapitels). Ferner ist das Auszahlungsverbot nicht anzuwenden auf die Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens und Leistungen auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechen (§ 30 Abs. 1 S. 3 GmbHG). Aufgrund dieser neu eingeführten Regelung ist die langjährige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Eigenkapitalersatz gegenstandslos geworden. An die Stelle des Eigenkapitalersatzrechts tritt die Anfechtung bestimmter Leistungen der GmbH an Gesellschafter im letzten Jahr vor dem Eröffnungsantrag (§ 135 InsO; dazu Abschn. 11.5). Die Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen § 30 GmbHG regelt § 31 GmbHG: Die Zahlungen müssen der GmbH erstattet werden. War der Empfänger der verbotenen Zahlung gutgläubig, kannte er also den Verstoß nicht und musste er ihn auch nicht kennen, ist er nur insoweit zahlungspflichtig, wie die Erstattung zur Befriedigung von Gesellschaftsgläubigern erforderlich ist. Ist die Erstattung von dem Empfänger nicht zu erlangen, trifft die Mitgesellschafter die Ausfallhaftung gem. § 31 Abs. 3 GmbHG. Die GmbH kann den Gesellschaftern diese Zahlungspflichten nicht erlassen (§ 31 Abs. 3 GmbHG). Die Verjährungsfrist beträgt zehn Jahre für den Erstattungsanspruch und fünf Jahre für die Ansprüche aus Ausfallhaftung (§ 31 Abs. 5 GmbHG). Die aufgrund der Ausfallhaftung in Anspruch genommenen Mitgesellschafter können bei den verantwortlichen Geschäftsführern Regress nehmen (§ 31 Abs. 6 GmbHG).

Rückzahlung von Nachschüssen Die Rückzahlung von eingezahlten Nachschüssen seitens der GmbH an die Gesellschafter ist verboten, wenn die Voraussetzungen des § 30 Abs. 2 GmbHG nicht vorliegen. Die Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen § 30 Abs. 2 GmbHG regelt § 31 GmbHG (s. oben).

Erwerb eigener Geschäftsanteile Der Erhaltung des Stammkapitals dient auch § 33 Abs. 2 GmbHG, wonach die GmbH eigene, vollständig eingezahlte Geschäftsanteile nur erwerben darf, sofern der Erwerb aus dem über den Betrag des Stammkapitals hinaus vorhandenen Vermögen geschehen und die Rücklage für eigene Anteile gebildet werden kann (s. dazu Abschn. 8.6).

Einziehung von Geschäftsanteilen Die Einziehung von Geschäftsanteilen gegen Abfindung ist nur gestattet, wenn deren Zahlung nicht zur einer Verminderung des zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögen der Gesellschaft führt (§ 34 Abs. 3 GmbHG). Bei einem Verstoß gilt Erstattungspflicht gem. § 31 GmbHG.

11.5

Gesellschafterdarlehen

153

Kreditgewährung an Geschäftsführer Schließlich ist die Vorschrift des § 43a GmbHG zu beachten, wonach den Geschäftsführern, anderen gesetzlichen Vertretern, Prokuristen und Generalhandlungsbevollmächtigen (§ 54 Abs. 1 Alt. 1 HGB) Kredit nicht aus dem zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögen der Gesellschaft gewährt werden darf. Ein unter Verstoß dagegen gewährter Kredit ist unabhängig von den vereinbarten Rückzahlungsmodalitäten sofort zu tilgen.

11.4

Nachschüsse

Im Gesellschaftsvertrag kann bestimmt werden, dass durch Gesellschafterbeschluss weitere Einzahlungen (Nachschüsse) über den Betrag der Stammeinlagen hinaus eingefordert werden können, wobei die Nachschusspflicht der Höhe nach limitiert werden kann (§ 26 GmbHG). Ist die Nachschusspflicht nicht beschränkt, kann der Gesellschafter sich durch Preisgabe seines Anteils von der Zahlung des Nachschusses befreien (s. im einzelnen § 27 GmbHG). Bei verzögerter Einzahlung von Nachschüssen sind nach § 28 GmbHG die Vorschriften über den Ausschluss säumiger Gesellschafter, die Haftung der Rechtsvorgänger und die Verwertung des Geschäftsanteils (§§ 21 bis 23 GmbHG, dazu Abschn. 2.3.1.5) entsprechend anzuwenden. Die Bedeutung der Nachschusspflicht als Finanzierungsinstrument der GmbH ist gering.

11.5

Gesellschafterdarlehen

Die Gesellschafter sind frei in ihrer Entscheidung, wie sie nach erfolgter Gründung die Finanzierung des Geschäftsbetriebs der GmbH sicherstellen. In vielen Fällen reicht das bei der Gründung aufgebrachte Stammkapital nicht bzw. nicht auf Dauer aus. Melden die Geschäftsführer sodann Kapitalbedarf an, so können die Gesellschafter das Stammkapital erhöhen, sie können der Gesellschaft aber auch Darlehen geben. Eine Alternative zur Gewährung eines Gesellschafterdarlehens ist die Stellung einer Bürgschaft oder einer anderen Sicherheit durch einen Gesellschafter für einen von dritter Seite der GmbH gewährten Kredit. Bei einer Krise der GmbH und insbesondere im Falle einer Insolvenz werden die von Gesellschaftern gewährten Darlehen und vergleichbare Sachverhalte rechtlich anders behandelt als Rechtsgeschäfte mit Dritten; nachstehend werden die wichtigsten gesetzlichen Vorschriften dargestellt. Nachrang Die Tilgung des Darlehensanspruchs des Gesellschafters durch die GmbH richtet sich nach den getroffenen Vereinbarungen, und insoweit wird der Gesellschafter wie ein fremder Gläubiger behandelt. In der Insolvenz wird der Gesellschafter allerdings zurückgesetzt: Nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO ist er nachrangiger Gläubiger, d. h. die Forderung wird im Rang erst nach den übrigen Forderungen der Insolvenzgläubiger

154

11 Die Finanzierung der Gesellschaft

bedient. Unabhängig davon, dass die Nachrangigkeit von Gesellschafterforderungen im Insolvenzverfahren jetzt gesetzlich normiert ist, wird weiterhin häufig die Notwendigkeit bestehen, für Gesellschafterdarlehen den Nachrang vertraglich zu vereinbaren, um den Eintritt der Überschuldung (§ 19 InsO) abzuwenden; s. dazu Abschn. 5.5.4.2. Anfechtung Sofern die Darlehensforderung des Gesellschafters im letzten Jahr vor dem Insolvenzantrag oder zu einem späteren Zeitpunkt von der GmbH befriedigt worden ist, kann der Insolvenzverwalter die Zahlung an den Gesellschafter anfechten und zurückfordern; der Darlehensforderung gleichgestellt sind Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen (§ 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO), z. B. gestundete sonstige Forderungen eines Gesellschafters etwa aus einem Anstellungsvertrag mit der GmbH oder aus der Vermietung eines Grundstücks an diese. Wird die Forderung des Gesellschafters nicht befriedigt, stellt die GmbH ihm aber aus ihrem Vermögen eine Sicherheit für seinen Rückzahlungsanspruch, so ist auch dies anfechtbar, und zwar über einen Zeitraum von zehn Jahren (§ 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO). Gesellschafterbesicherte Darlehen Der Gewährung eines Gesellschafterdarlehens wirtschaftlich gleichwertig ist die Gewährung eines Darlehens an die GmbH durch Dritte, sofern ein Gesellschafter dafür eine Sicherheit bestellt oder sich verbürgt hat. Bei Insolvenz der GmbH kann der Gläubiger nur anteilsmäßige Befriedigung aus der Insolvenzmasse verlangen, soweit er bei der Inanspruchnahme der Sicherheit oder des Bürgen ausgefallen ist (§ 44a InsO); der Gläubiger muss somit vorab die Sicherheit verwerten bzw. den bürgenden Gesellschafter in Anspruch nehmen. War die von dem Gesellschafter besicherte Darlehensforderung im letzten Jahr vor dem Eröffnungsantrag oder zu einem späteren Zeitpunkt von der GmbH befriedigt worden, kann der Insolvenzverwalter dies anfechten mit der Folge, dass der besichernde Gesellschafter in Höhe der von der GmbH an den Gläubiger geleisteten Zahlung der Insolvenzmasse Ersatz zu leisten hat. Das gilt entsprechend, wenn es sich zwar nicht um eine Darlehensforderung, sondern um eine Forderung handelte, die einem Darlehen wirtschaftlich entspricht (§§ 135 Abs. 2, 143 Abs. 3 InsO). Überlassungspflicht Ein Gesellschafter kann der GmbH ein Darlehen geben, damit diese sich einen bestimmten Gegenstand anschafft, den sie für die Geschäftstätigkeit benötigt. In Betracht kommt aber auch die Gestaltung, dass ein Gesellschafter den betreffenden Gegenstand selbst anschafft und ihn der GmbH im Wege der Vermie-

11.6

Stille Gesellschaft

155

tung oder Verpachtung zur Nutzung überlässt, z. B. eine Immobilie. Wird die Gesellschaft insolvent, so steht dem Gesellschafter grundsätzlich das Recht auf Aussonderung des ihm gehörenden Gegenstands zu, d. h. er kann von dem Insolvenzverwalter die Herausgabe des Gegenstands verlangen und muss nicht am Insolvenzverfahren teilnehmen (§ 47 InsO). Den Aussonderungsanspruch kann der Gesellschafter allerdings während der Dauer des Insolvenzverfahrens, höchstens aber für eine Zeit von einem Jahr ab Eröffnung des Verfahrens, nicht geltend machen, wenn der Gegenstand für die Fortführung des Unternehmens von erheblicher Bedeutung ist (§ 135 Abs. 3 S. 1 InsO). Als Ausgleich für die Pflicht zur Gebrauchsüberlassung steht dem Gesellschafter ein Ausgleich zu, der sich an der im letzten Jahr vor der Verfahrenseröffnung geleisteten Vergütung orientiert (§ 135 Abs. 3 S. 2 InsO). Das gilt entsprechend, wenn der Gesellschafter ein Recht, insbesondere ein ihm selbst zustehendes Patent, der GmbH zur Ausübung überlassen hat.

Sanierungsprivileg, Kleinbeteiligtenprivileg Die vorstehend beschriebenen Rechtsfolgen (Nachrang, Anfechtung, anteilsmäßige Befriedigung, Überlassungspflicht) treten nicht ein, wenn das Sanierungsprivileg oder das Kleinbeteiligtenprivileg eingreift. Das Sanierungsprivileg (§ 39 Abs. 4 InsO) bedeutet: Erwirbt ein Gläubiger bei drohender oder eingetretener Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder bei Überschuldung Anteile zum Zweck ihrer Sanierung, werden dadurch die bestehenden oder neu gewährten Darlehen nicht nachrangig. Nachrangig werden die Forderungen erst dann, wenn sie bis zur nachhaltigen Sanierung, d. h. nach Beseitigung der im Zeitpunkt des Erwerbs der Anteile drohenden Insolvenzreife, nicht getilgt werden und stehenbleiben (vgl. dazu Handelsrechtsausschuss des DAV, NZG 2007, 211, 220). Das Kleinbeteiligtenprivileg (§ 39 Abs. 5 InsO) bewirkt, dass die Vorschriften über Nachrang, Anfechtung und Überlassungspflicht keine Anwendung finden auf einen nicht geschäftsführenden Gesellschafter, der mit zehn Prozent oder weniger am Stammkapital beteiligt ist.

11.6

Stille Gesellschaft

Die Grundform der stillen Gesellschaft ist die typische stille Gesellschaft, bei der der von den Beteiligten geschlossene Vertrag nicht wesentlich von den gesetzlichen Vorschriften abweicht. Das Gegenstück dazu ist die atypische stille Gesellschaft, bei der die Rechtsstellung des stillen Gesellschafters infolge entsprechender vertraglicher Regelungen der eines persönlich haftenden Gesellschafters angenähert ist.

156

11.6.1

11 Die Finanzierung der Gesellschaft

Die typische stille Gesellschaft

Gesetzliche Regelung Die Errichtung einer stillen Gesellschaft ist gesetzlich geregelt in den §§ 230 bis 236 HGB. Die stille Gesellschaft ist ein Gesellschaftsvertrag zwischen einem Unternehmensträger und einem stillen Gesellschafter, durch den sich der stille Gesellschafter (der „Stille“) mit einer Einlage am Unternehmen beteiligt und eine Gewinnbeteiligung erhält. Die stille Gesellschaft ist wie die Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR; §§ 705 ff. BGB) auf Erreichung eines gemeinsamen Zwecks ausgerichtet. Sie unterscheiden sich voneinander dadurch, dass bei der stillen Gesellschaft kein dem Stillen und dem Unternehmensträger gemeinsam zustehendes Gesellschaftsvermögen gebildet wird, die Einlage des Stillen geht vielmehr in das Vermögen des Unternehmensträgers ein. Der Stille hat keinen Einfluss auf die Geschäftsführung des Unternehmensträgers. Allerdings bedürfen wesentliche Veränderungen sowie Veräußerung und Einstellung des Unternehmens im Innenverhältnis seiner Zustimmung. Der Stille hat die Kontrollrechte des § 233 HGB, d. h. er kann die abschriftliche Mitteilung des Jahresabschlusses verlangen und dessen Richtigkeit unter Einsicht der Bücher und Papiere prüfen sowie bei Vorliegen eines wichtigen Grundes beantragen, dass das Gericht die Mitteilung einer Bilanz und eines Jahresabschlusses oder sonstige Aufklärungen sowie die Vorlegung der Bücher und Papiere anordnet. Das Unternehmen wird im Abschnitt des Handelsgesetzbuchs über die stille Gesellschaft (§§ 230 bis 236 HGB) als Handelsgewerbe oder Handelsgeschäft bezeichnet, der Unternehmensträger als Inhaber bzw. Inhaber des Handelsgeschäfts. Unternehmensträger können insbesondere auch Personenhandelsgesellschaften (OHG, KG) und Kapitalgesellschaften (AG, GmbH, KGaA) sein. Die Gesellschaftsform wird als still bezeichnet, weil sie keine eigene Firma (§ 17 HGB) führt, nicht in das Handelsregister eingetragen wird und auch sonst nicht für Außenstehende erkennbar ist. Die Einlage des Stillen wird bilanziell auch nicht in das Eigenkapital eingestellt, sondern als Verbindlichkeit passiviert. Die Beteiligung am Gewinn ist das entscheidende Merkmal zur Abgrenzung der stillen Gesellschaft vom Darlehensvertrag; wird auf die Einlage eine feste Gegenleistung gezahlt, so besteht ein Darlehensvertrag und keine stille Gesellschaft. Die gesetzlichen Vorschriften sehen eine Beteiligung des Stillen an Verlusten des Unternehmens als den Regelfall an, sie erlauben aber ausdrücklich, die Verlustbeteiligung auszuschließen (§ 231 Abs. 2 HGB). Ist die Verlustbeteiligung nicht ausgeschlossen, so nimmt der Stille bis zum Betrag seiner Einlage am Verlust teil. Die stille Gesellschaft kann für einen bestimmten Zeitraum geschlossen werden. Ist die Gesellschaft auf unbestimmte Dauer errichtet, kann sie nach § 234 i. V. m. § 132 HGB mit sechsmonatiger Frist zum Ende eines jeden Geschäftsjahrs gekündigt werden, wenn nichts anderes vereinbart ist, z. B. eine Mindestlaufzeit. Die Kündigung führt zur Auflösung der stillen Gesellschaft mit der Folge der Auseinandersetzung und der Auszahlung des Abfindungsguthabens an den Stillen (§ 235 HGB).

11.6

Stille Gesellschaft

157

Besteuerung Der stille Gesellschafter hat die ihm zufließenden Einnahmen als Einkünfte aus Kapitalvermögen zu versteuern (§ 20 Abs. 1 Nr. 4 EStG). Die Einkommensteuer wird nach § 43 Abs. 1 EStG durch Abzug vom Kapitalertrag (Kapitalertragsteuer) erhoben, wobei die Einkommensteuer nach § 43 Abs. 5 EStG mit dem Steuerabzug abgegolten ist. Die Kapitalertragsteuer beträgt nach § 43a Abs. 1 Nr. 1 EStG 25 % der Ausschüttung, zuzüglich Solidaritätszuschlag. Werbungskosten, z. B. Zinsen für die Finanzierung der Einlage, werden nicht berücksichtigt. Erwirtschaftet der Unternehmer einen Verlust, so nimmt der Stille daran teil, wenn die Verlustbeteiligung nicht vertraglich ausgeschlossen ist (§ 231 Abs. 2 HGB). Der Stille kann den auf ihn entfallenden Verlustanteil bis zur Höhe der Einlage als Werbungskosten (§ 9 EStG) steuerlich geltend machen. Die GmbH als Unternehmer kann die an den stillen Gesellschafter zu zahlende Gewinnbeteiligung als Betriebsausgabe absetzen.

Insolvenz Wird über das Vermögen der unternehmenstragenden GmbH das Insolvenzverfahren eröffnet, so kann der stille Gesellschafter seine Forderung als Insolvenzgläubiger geltend machen (§ 236 Abs. 1 HGB). Ist der stille Gesellschafter zugleich auch Gesellschafter der GmbH, so ist seine Forderung nachrangig nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 GmbHG, wenn nicht das Kleinbeteiligtenprivileg (§ 39 Abs. 5 GmbHG) zu seinen Gunsten greift. Wurde dem stillen Gesellschafter im letzten Jahr vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Zeitpunkt ganz oder teilweise entweder die Einlage zurückgewährt oder sein Anteil an dem entstandenen Verlust erlassen, so besteht Anfechtbarkeit nach § 136 InsO, d. h. der Insolvenzverwalter kann den Stillen insoweit auf Zahlung an die Insolvenzmasse in Anspruch nehmen.

11.6.2

Die atypische stille Gesellschaft

Die Beteiligten können die stille Gesellschaft weitgehend frei und unter Abweichung von der in den §§ 230 bis 236 HGB vorgegebenen Struktur zu einer atypischen stillen Gesellschaft ausgestalten.

Besteuerung Die dem Stillen zufließenden Gewinne gehören nach § 20 Abs. 1 Nr. 4 EStG zu den Einkünften aus Kapitalvermögen, wenn nicht der Gesellschafter als Mitunternehmer anzusehen ist, seine Rechtsstellung also aufgrund der vertraglichen Gestaltung von der gesetzlichen Regelung in den §§ 230 ff. HGB so weit abweicht, dass sie dem Typus des Mitunternehmers entspricht. Die Besteuerung des Mitunternehmers (atypischer stiller Gesellschafter) richtet sich nach § 15 Abs. 1 Nr. 2 EStG; aufgrund der Anwendbarkeit dieser Vorschrift werden die Gewinne aus der stillen Gesellschaft solche aus Gewerbebetrieb. Der Stille ist Mitunternehmer, wenn er nicht nur am Gewinn,

158

11 Die Finanzierung der Gesellschaft

sondern auch am Verlust teilnimmt und er bei der Auflösung der Gesellschaft einen Anteil an den Wertsteigerungen des Betriebsvermögens einschließlich Geschäftswert erhalten soll, ferner wenn ihm, auch ohne Teilhabe an den stillen Reserven, eine hohe Beteiligung am Bilanzgewinn zusteht und ihm gleichzeitig typische Unternehmerentscheidungen auch der laufenden Geschäftsführung übertragen sind (vgl. Schmidt, Rz. 340 ff. zu § 15 EStG). Atypisch, aber steuerlich zur Anerkennung als Mitunternehmerschaft nicht zwingend geboten ist der Abschluss einer Rangrücktrittsvereinbarung mit dem stillen Gesellschafter; dies geschieht in geeigneten Fällen, um die Überschuldung der GmbH abzuwenden und darüber hinaus die Kapitalstruktur zu verbessern. Die Auszahlung der Gewinnbeteiligung an den stillen Gesellschafter stellt keine Betriebsausgabe des Unternehmers dar, sie gilt steuerlich vielmehr als Verteilung von zu versteuerndem Gewinn. Dabei hat der stille Gesellschafter den auf ihn entfallenden Anteil des von dem Unternehmen erwirtschafteten Einkommens als Einkünfte aus Gewerbebetrieb zu versteuern (§ 15 Abs. 1 Nr. 2 EStG).

Insolvenz Im Falle der Insolvenz des Unternehmens wird der atypische stille Gesellschafter nicht wie ein typischer Stiller, sondern wie ein GmbH-Gesellschafter behandelt. Sein Anspruch unterfällt somit § 39 Abs. 1 Nr. 5 sowie Abs. 4, 5 InsO, und die Anfechtung etwaiger Zahlungen der Gesellschaft an ihn richtet sich nach § 135 InsO. Bei Bestehen einer Rangrücktrittsvereinbarung kann der Stille seine Forderung stets nur mit Nachrang geltend machen (§ 39 Abs. 2 InsO).

11.7

Genussrechte

Eine GmbH kann Genussrechte zur Kapitalbeschaffung einsetzen, ferner als Gegenstand einer Vergütung an leitende Mitarbeiter.

Inhalt Der Begriff Genussrecht ist gesetzlich nicht definiert. Genussrechte sind Ansprüche gegen ein Unternehmen, die ihrem Inhalt nach typische Gesellschafterrechte darstellen, die aber nicht durch eine gesellschaftsrechtliche, sondern durch eine schuldrechtliche Vereinbarung begründet sind, gerichtet insbesondere auf Beteiligung am Gewinn und am Liquidationserlös. Der Berechtigte leistet wie ein Gesellschafter eine Einlage, wird dadurch aber nicht Teilhaber am Unternehmen, er hat keine Verwaltungsrechte und keine Kontrollbefugnisse wie ein stiller Gesellschafter. Genussrechte können so ausgestaltet werden, dass sie an einem Verlust der Gesellschaft teilnehmen. Die Gewinnbeteiligung kann von der Ausschüttung der Gesellschaft, aber auch vom Jahresüberschuss oder von dem Ergebnis eines Betriebes abhängig gemacht werden. Genussrechte können bei Unternehmen jedweder Rechtsform begründet werden.

11.7

Genussrechte

159

Genussrechte können als Genuss-Scheine verbrieft werden und dadurch Übertragbarkeit nach wertpapierrechtlichen Grundsätzen erlangen.

Besteuerung Die Gesellschaft kann die Ausschüttungen an die Berechtigten steuerlich als Betriebsausgaben absetzen, der Berechtigte hat sie als Kapitalerträge nach § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG zu versteuern. Sofern allerdings mit den Genussrechten neben der Gewinnbeteiligung auch das Recht auf Beteiligung am Liquidationserlös verbunden ist, kann die Gesellschaft die Ausschüttungen nicht absetzen (§ 8 Abs. 3 S. 2 KStG), der Berechtigte hat sie nach § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG zu versteuern. Die Einkommensteuer wird nach § 43 Abs. 1 EStG durch Abzug vom Kapitalertrag (Kapitalertragsteuer) erhoben, wobei die Einkommensteuer nach § 43 Abs. 5 EStG mit dem Steuerabzug abgegolten ist. Die Kapitalertragsteuer beträgt nach § 43a Abs. 1 Nr. 1 EStG 25 % der Ausschüttung, zuzüglich Solidaritätszuschlag. Werbungskosten, z. B. Zinsen für die Finanzierung der Anschaffung der Genussrechte, werden nicht berücksichtigt.

Insolvenz Die Behandlung der Genussrechte in der Insolvenz richtet sich ausschließlich nach den in dem Genussrechtsvertrag getroffenen Vereinbarungen bzw. bei Genuss-Scheinen nach den Genuss-Schein-Bedingungen. In den meisten Fällen sind die Rückzahlungsansprüche erst nach den Forderungen der Gesellschaftsgläubiger zu befriedigen, so dass sie gem. § 39 Abs. 2 InsO nachrangig sind.

Kapitel 12

Kapitalerhöhung und Kapitalherabsetzung

Die Ausstattung der Gesellschaft mit Kapital ist für deren Fähigkeit zur Wahrnehmung von Marktchancen von entscheidender Bedeutung. Das gilt nicht nur in der Gründungsphase, sondern auch für etablierte Unternehmen, die sich im fortwährenden Wandel der wirtschaftlichen Rahmenbedingungen zu behaupten haben. Das Eigenkapital hat dabei auch für die Beurteilung der Kreditwürdigkeit der Gesellschaft Bedeutung. Die Initiative zur Erhöhung des Stammkapitals kann von den Geschäftsführern ausgehen, die Entscheidung darüber liegt aber alleine bei den Gesellschaftern. Die Erhöhung des Stammkapitals geschieht gegen Einlagen und ist daher für die Gesellschaft mit einem Mittelzufluss verbunden (reguläre Kapitalerhöhung). Demgegenüber bleibt die Schaffung eines genehmigten Kapitals zunächst ohne Auswirkung auf die Höhe des Kapitals; machen die Geschäftsführer von ihm Gebrauch, so ist die Wirkung dieselbe wie bei einer regulären Kapitalerhöhung. Bei der Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln findet lediglich eine Umwandlung von Rücklagen in Stammkapital statt. Das Gegenstück zur Kapitalerhöhung ist die Kapitalherabsetzung.

12.1

Reguläre Kapitalerhöhung

Bei der regulären Kapitalerhöhung sind zwei Verfahrensabschnitte zu unterscheiden, nämlich das auf den Gesellschafterbeschluss zur Kapitalerhöhung gerichtete Verfahren und das zur Durchführung des Kapitalerhöhungsbeschlusses.

12.1.1

Kapitalerhöhungsbeschluss

Im ersten Verfahrensabschnitt beschließen die Gesellschafter die Erhöhung des Stammkapitals (§ 55 Abs. 1 GmbHG). Der Beschluss muss notariell beurkundet werden und bedarf einer Mehrheit von mindestens drei Vierteln der abgegebenen Stimmen, wobei der Gesellschaftsvertrag noch andere Erfordernisse aufstellen kann (§ 53 Abs. 2 GmbHG).

H.-P. Verspay, GmbH-Handbuch für den Mittelstand, DOI 978-3-540-88577-1_12, © Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2009

161

162

12 Kapitalerhöhung und Kapitalherabsetzung

Die Kapitalerhöhung geschieht in der Regel durch Ausgabe neuer Geschäftsanteile. Die Höhe der Nennbeträge der einzelnen neuen Geschäftsanteile kann verschieden bestimmt werden; die Summe der Nennbeträge muss mit dem Erhöhungsbetrag übereinstimmen (§§ 55 Abs. 4, 5 Abs. 3 GmbHG). Der Nennbetrag jedes neuen Anteils muss auf volle Euro lauten; jeder Beteiligte an der Kapitalerhöhung kann mehrere Anteile übernehmen (§§ 55 Abs. 4, 5 Abs. 2 GmbHG). Der Kapitalerhöhungsbeschluss kann aber auch bestimmen, dass die Kapitalerhöhung durch Erhöhung des Nennbetrags bestehender, vollständig eingezahlter Geschäftsanteile erfolgt (wie bei § 57h GmbHG). Besondere Vorschriften gelten für den Fall der Kapitalerhöhung mit Sacheinlagen. Die Angaben zu der Sacheinlage müssen – anders als bei der Gründung (dazu Abschn. 2.3.2) – nicht in den Gesellschaftsvertrag aufgenommen werden, wohl aber in den Kapitalerhöhungsbeschluss (§ 56 Abs. 1 GmbHG). Bei der Sachkapitalerhöhung ist ein Sachgründungsbericht, wie er bei der Gründung der Gesellschaft mit Sacheinlagen den Gründungsgesellschaftern abverlangt wird (vgl. § 5 Abs. 4 S. 2 GmbHG), gesetzlich nicht vorgeschrieben. Allerdings ist es in der Praxis üblich, dass die Geschäftsführer einen dem Sachgründungsbericht vergleichbaren „Sachkapitalerhöhungsbericht“ vorlegen, um dem Registergericht die Prüfung der Werthaltigkeit der Einlage zu ermöglichen (§§ 9c Abs. 1, 57a GmbHG). Der Ausgabebetrag des Geschäftsanteils kann über dem Nennbetrag liegen; der Unterschiedsbetrag stellt das Agio (Aufgeld) dar.

12.1.2

Durchführung der Kapitalerhöhung

Mit dem Gesellschafterbeschluss ist das Kapital noch nicht materiell erhöht, dazu bedarf es des zweiten Verfahrensabschnitts, der tatsächlichen Durchführung der Kapitalerhöhung. Dabei sind die neuen Geschäftsanteile bzw. die Erhöhungsbeträge bei Kapitalerhöhung durch Erhöhung des Nennwerts zu übernehmen und die Einlagen zu leisten.

12.1.2.1

Bezugsrecht

Ein Gesellschafter muss bei einer Kapitalerhöhung keine neuen Anteile übernehmen, umgekehrt muss die Gesellschaft aber bei Ausgabe neuer Geschäftsanteile ihren Gesellschaftern deren Erwerb anbieten. Aufgrund des Bezugsrechts hat jeder Gesellschafter das Recht, bei einer Kapitalerhöhung neue Geschäftsanteile entsprechend seiner bestehenden Beteiligung am Stammkapital zugeteilt zu bekommen. Der Gesellschafter wird auf diese Weise vor einer Verminderung seiner Beteiligungsquote geschützt, was Auswirkungen auf seine Einflussmöglichkeiten in der Gesellschafterversammlung hätte, z. B. bei Herabsinken unter bestimmte Schwellen (vgl. Abschn. 6.1.3.3). Für die Ausübung des Bezugsrechts ist eine Frist zu bestimmen, die wie im Aktienrecht mindestens zwei Wochen betragen muss (vgl. § 186 Abs. 1 S. 2 AktG).

12.1

Reguläre Kapitalerhöhung

163

Die Geschäftsführer haben den Gesellschaftern den Ausgabebetrag und zugleich die von ihnen bestimmte Bezugsfrist mitzuteilen. Üblicherweise werden den Gesellschaftern Vordrucke für die Übernahmeerklärung zur Verfügung gestellt.

12.1.2.2

Übernahme

Ist das Stammkapital um einen bestimmten Betrag erhöht worden, so müssen sämtliche Geschäftsanteile aus dieser Erhöhung übernommen werden. In vielen Fällen geben die Gesellschafter schon anlässlich der Beurkundung des Kapitalerhöhungsbeschlusses Übernahmeerklärungen für den gesamten Erhöhungsbetrag ab, dann haben die Geschäftsführer lediglich die Einlagen einzufordern und deren Bewirkung nachzuhalten. Werden nicht alle neuen Geschäftsanteile übernommen, auch nicht von Personen außerhalb des bisherigen Gesellschafterkreises, ist die Kapitalerhöhung gescheitert. Das Scheitern lässt sich vermeiden durch flexible Gestaltung des Erhöhungsbeschlusses mit Festlegung von Höchst- und Mindestbeträgen; die Kapitalerhöhung kommt dann, ggf. bei Erreichen eines etwa festgelegten Mindestbetrags, in der Höhe zustande, wie sich Übernehmer finden. Sollen auch andere Personen als die Altgesellschafter neue Geschäftsanteile übernehmen dürfen, ist ein Zulassungsbeschluss der Gesellschafter erforderlich, mit dem festgelegt wird, wer Übernehmer sein darf (§ 55 Abs. 2 S. 1 GmbHG). Der Zulassungsbeschluss ist also immer dann nötig, wenn entweder das Bezugsrecht einzelner oder aller Gesellschafter ausgeschlossen ist oder wenn nicht alle Gesellschafter von ihrem Bezugsrecht Gebrauch machen und deshalb der Erhöhungsbetrag nicht durch die Übernahmeerklärungen abgedeckt ist. Der Zulassungsbeschluss wird gewöhnlich mit dem Kapitalerhöhungsbeschluss verbunden. Die Übernahmeerklärung des Gesellschafters bzw. des zugelassenen außenstehenden Übernehmers enthält: • die eindeutige Bezeichnung der GmbH und die Beschreibung des Kapitalerhöhungsbeschlusses. Die Übernahme erfolgt zumeist nach der Kapitalerhöhung, und da reicht die Bezugnahme auf den vorliegenden Beschluss aus; • den Nennbetrag des übernommenen Geschäftsanteils und bei Eintritt eines neuen Gesellschafters ein etwaiges Agio (Aufgeld), den Betrag der festgesetzten Einzahlungen sowie den Umfang etwaiger Nebenpflichten aus dem Beitritt oder aufgrund des Gesellschaftsvertrags (§ 55 Abs. 2 GmbHG); • die bei einer Kapitalerhöhung mit Sacheinlagen vorgesehene Festsetzung des Gegenstands der Sacheinlage und der Nennbetrag des Geschäftsanteils, auf den sich die Sacheinlage bezieht (§ 56 Abs. 1 GmbHG); • fakultativ: den Zeitpunkt, an dem die Übernahmeerklärung unverbindlich wird, wenn nicht bis dahin die Durchführung der Erhöhung des Stammkapitals eingetragen ist. Die Übernahmeerklärung ist nur wirksam, wenn sie notariell beurkundet oder beglaubigt ist (§ 55 Abs. 1 GmbHG).

164

12 Kapitalerhöhung und Kapitalherabsetzung

Übernahmeerklärungen, die den Anforderungen der §§ 55 und 56 GmbHG nicht genügen, sind unwirksam mit der Folge, dass der Registerrichter die Kapitalerhöhung nicht eintragen darf. Erfolgt die Eintragung dennoch, so sind sowohl die Kapitalerhöhung als auch die Übernahmeerklärungen wirksam mit der Folge, dass die übernommenen Pflichten zu erfüllen sind. Mit Unterzeichnung und Übersendung der Übernahmeerklärung an die Gesellschaft macht der Übernehmer der Gesellschaft ein Angebot auf Abschluss eines Übernahmevertrags, das von den Geschäftsführern für die GmbH nur noch anzunehmen ist. Durch den Übernahmevertrag wird die Gesellschaft verpflichtet, im Falle der Durchführung der Kapitalerhöhung dem Übernehmer die neuen Geschäftsanteile zu überlassen; der Übernehmer verpflichtet sich zu deren Annahme und zur Leistung der Einlage.

12.1.2.3 Ausschluss des Bezugsrechts Das Bezugsrecht kann durch den Kapitalerhöhungsbeschluss ganz oder teilweise ausgeschlossen werden, wenn dafür eine sachliche Rechtfertigung besteht. Der Bezugsrechtsausschluss ist sachlich gerechtfertigt, wenn er im Interesse der Gesellschaft liegt und er zur Erreichung des beabsichtigten Zwecks geeignet, erforderlich und verhältnismäßig ist (vgl. a. a. O. Rz. 20).

Beispiele • zur Begründung einer wichtigen Kooperation mit einem anderen Unternehmen, • in Sanierungsfällen, • bei Sachkapitalerhöhung, sofern ein hinreichendes Interesse der Gesellschaft an der Sacheinlage besteht. Die Geschäftsführer haben den Bezugsrechtsausschluss ausdrücklich in der Tagesordnung anzukündigen und der Gesellschafterversammlung einen schriftlichen Bericht über den Grund für den Ausschluss des Bezugsrechts vorzulegen und dabei den vorgeschlagenen Ausgabebetrag zu begründen (vgl. § 186 Abs. 4 S. 2 AktG). Der Beachtung dieser Formanforderungen ist entbehrlich, wenn unter den Gesellschaftern Einigkeit besteht. Der Bezugsrechtsausschluss bedarf ebenso wie der Kapitalerhöhungsbeschluss einer Mehrheit von drei Vierteln der abgegebenen Stimmen, wenn der Gesellschaftsvertrag nicht noch andere Erfordernisse aufstellt. Das Bezugsrecht kann auch schon durch den Gesellschaftsvertrag von vornherein ausgeschlossen oder eingeschränkt sein.

12.1.2.4

Leistung der Einlagen

Die Geschäftsführer haben bei den Übernehmern die Einlagen einzufordern.

12.1

Reguläre Kapitalerhöhung

165

Bareinlagen Bareinlagen werden erbracht durch ordnungsgemäße Einzahlung des eingeforderten Betrags; die Ausführungen zu der Gründung mit Bareinlagen oben in Abschn. 2.3.1 gelten für die Kapitalerhöhung mit Bareinlagen entsprechend. Der Einlagepflichtige darf einen ihm etwa gegen die Gesellschaft zustehenden Zahlungsanspruch nicht gegen den Anspruch der Gesellschaft auf Leistung der Einlagen aufrechnen; etwas anderes gilt nur, wenn die Forderung des Gesellschafters auf der Überlassung von Vermögensgegenständen beruht und die Anrechnung auf die Einlagenverpflichtung als Sachübernahme im Kapitalerhöhungsbeschluss festgelegt worden ist (§ 56 Abs. 2 i. V. m. § 19 Abs. 2 S. 2 GmbHG; vgl. Abschn. 2.3.2.1). Die rechtliche Wertung einer Einlage als verdeckte Sacheinlage steht der Erfüllung der Einlagenschuld soweit nicht entgegen, wie der eingebrachte Vermögensgegenstand werthaltig ist und deshalb auf die Einlagepflicht angerechnet wird; die Anrechnung erfolgt nicht vor der Eintragung der Kapitalerhöhung in das Handelsregister (§ 56 Abs. 2 GmbHG i. V. m. § 19 Abs. 4 GmbHG; vgl. Abschn. 2.3.1.3). Im Falle der Einlagenrückgewähr durch Hin- und Herzahlen wird der Einlagepflichtige durch seine Zahlung an die Gesellschaft dann von der Einlagepflicht befreit, wenn der Gesellschaft aus diesem Sachverhalt gegen ihn ein vollwertiger Rückgewähranspruch zusteht (§ 56a GmbH i. V. m. § 19 Abs. 5 GmbHG; vgl. Abschn. 2.3.1.2). Werden Einlagen nicht geleistet, können sowohl die Neugesellschafter als auch die Altgesellschafter – selbst die, die sich an der Kapitalerhöhung nicht beteiligt hatten – von der Gesellschaft im Wege der Ausfallhaftung in Anspruch genommen werden (§ 24 GmbHG; s. dazu Abschn. 2.3.1.5).

Sacheinlagen Sacheinlagen sind vor der Anmeldung der Kapitalerhöhung zur Eintragung in das Handelsregister so an die Gesellschaft zu bewirken, dass sie endgültig zur freien Verfügung der Geschäftsführer stehen (§§ 56a, 7 Abs. 3 GmbHG). Erreicht der Wert einer Sacheinlage im Zeitpunkt der Anmeldung der Kapitalerhöhung nicht den Nennbetrag des dafür übernommenen Geschäftsanteils, hat der Einlagenpflichtige in Höhe der Differenz eine Einlage in Geld zu leisten (§ 56 Abs. 2 i. V. m. § 9 GmbHG). Der Anspruch der Gesellschaft verjährt in zehn Jahren seit der Eintragung der Kapitalerhöhung (Scholz-Priester, Rz. 89 zu § 56 GmbHG). Zur Differenzhaftung s. auch Abschn. 2.3.2.4, zu der damit einhergehenden Ausfallhaftung Abschn. 2.3.1.5.

Vorauszahlungen auf Bareinlagen Sind Bareinlagen auf neue Geschäftsanteile schon vor dem Kapitalerhöhungsbeschluss (§ 55 GmbHG) geleistet worden, so sind sie grundsätzlich nicht schuldbefreiend. Eine Ausnahme gilt nur dann, wenn die Vorauszahlung zum Zwecke der Sanierung der Gesellschaft erforderlich und bestimmt und als solche gekennzeichnet ist und wenn sie sowohl in dem Kapitalerhöhungsbeschluss als auch in der Versicherung der Geschäftsführer über die Einlagenleistung (§ 57 Abs. 2 GmbHG)

166

12 Kapitalerhöhung und Kapitalherabsetzung

offengelegt wird. Über die nach dem Kapitalerhöhungsbeschluss erbrachten Einlagen darf der Vorstand sogleich verfügen und muss damit nicht bis zur Anmeldung der Kapitalerhöhung oder gar deren Eintragung warten. Den Vorbehalt wertgleicher Deckung für die Verwendung von Einlagen hat der Bundesgerichtshof aufgegeben; es ist lediglich erforderlich, dass die Einlage nach dem Kapitalerhöhungsbeschluss in den uneingeschränkten Verfügungsbereich der Geschäftsführer gelangt ist und nicht an den Einleger zurückfließt (BGH Die AG 2002, 456). Der „freien Verfügung“ der Geschäftsführer steht nicht entgegen, dass die Einlage auf ein debitorisches Bankkonto geleistet wird, wenn das Kreditinstitut der Gesellschaft mit Rücksicht auf die Kapitalerhöhung auf einem anderen Konto einen Kredit zur Verfügung stellt, der den Einlagebetrag erreicht (vgl. BGH a. a. O.). Verjährung Zur Verjährung des Anspruchs der Gesellschaft auf Leistung der bei der Kapitalerhöhung übernommenen Einlagen verweist § 55 Abs. 4 GmbHG auf § 19 Abs. 5 GmbHG; s. dazu Abschn. 2.3.1.7. 12.1.2.5 Anmeldung und Eintragung der Durchführung Die Erhöhung des Stammkapitals ist durch sämtliche Geschäftsführer zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden, nachdem der gesamte Erhöhungsbetrag durch Übernahme von Geschäftsanteilen gedeckt ist (§ 57 Abs. 1 GmbHG). Die Geschäftsführer haben in der Anmeldung zu versichern, dass die Einlagen bewirkt sind und dass der Gegenstand der Leistungen sich endgültig in der freien Verfügung der Geschäftsführer für Zwecke der Gesellschaft befindet, bei Bareinlagen überdies, dass diese in der Folge nicht an die Einleger zurückgezahlt worden sind (BGH Die AG 2002, 456). Der Anmeldung sind nach § 55 Abs. 3 GmbHG insbesondere beizufügen: • die Übernahmeerklärungen im Original oder in beglaubigter Abschrift; • eine Liste der Übernehmer unter Angabe der Nennbeträge der von jedem übernommenen Geschäftsanteile; • bei einer Kapitalerhöhung mit Sacheinlagen (§ 56 GmbHG) die zugrunde liegenden oder zu ihrer Ausführung geschlossenen Verträge; • ein „Sachkapitalerhöhungsbericht“ (s. dazu Abschn. 12.1.1). Falsche Angaben der Geschäftsführer ziehen Ersatzansprüche der Gesellschaft gegen sie nach sich (§ 57 Abs. 4 i. V. m. §§ 9a Abs. 1 und 3, 9b GmbHG). Das Registergericht prüft die Anmeldung in formeller und materieller Hinsicht, insbesondere die vollständige und wirksame Übernahme des Erhöhungsbetrages. Es prüft dabei auch, ob Sacheinlagen nicht unwesentlich überbewertet worden sind. Ist das der Fall, hat das Gericht dem Einlegenden Gelegenheit zu geben, die Differenz in bar auszugleichen (s. dazu Abschn. 2.4.4); geschieht das nicht, hat das Gericht die Eintragung abzulehnen (§§ 57a, 9c Abs. 1 GmbHG). Ist die Kapitalerhöhung

12.2

Genehmigtes Kapital

167

ordnungsgemäß beschlossen und durchgeführt, verfügt der Registerrichter die Eintragung. Mit der Eintragung der Durchführung der Erhöhung in das Handelsregister ist das Stammkapital erhöht. Wird eine Kapitalerhöhung trotz Überbewertung der Sacheinlage eingetragen, trifft den Einlagen die Differenzhaftung nach § 9 Abs. 1 GmbHG (s. dazu Abschn. 2.3.2.4). Das Registergericht macht die Erhöhung bekannt, bei Sacheinlagen auch die Festsetzungen des Kapitalerhöhungsbeschlusses über den Gegenstand der Sacheinlage (§ 57b GmbHG).

12.2

Genehmigtes Kapital

Aufgrund der neuen, den entsprechenden aktienrechtlichen Vorschriften nachgebildeten Regelung des § 55a GmbHG können die Geschäftsführer ermächtigt werden, das Stammkapital bis zu einem bestimmten Nennbetrag (genehmigtes Kapital) durch Ausgabe neuer Geschäftsanteile gegen Einlagen zu erhöhen. Der Zweck dieser Regelung ist die Einsparung von Beurkundungskosten, denn die Geschäftsführer können auf diese Weise auch ohne Durchführung einer regulären Kapitalerhöhung neues Eigenkapital beschaffen. Das genehmigte Kapital wird entweder bei der Gründung der GmbH durch den von den Gründern einstimmig zu beschließenden Gesellschaftsvertrag (§ 55a Abs. 1 S. 1 GmbHG) oder später durch eine entsprechende Änderung des Gesellschaftsvertrags geschaffen (§ 55a Abs. 2 GmbHG). Der Gesellschafterbeschluss über die nachträgliche Schaffung eines genehmigten Kapitals durch Änderung des Gesellschaftsvertrags bedarf einer Mehrheit von drei Vierteln der abgegebenen Stimmen; der Gesellschaftsvertrag kann noch andere Erfordernisse aufstellen (§ 53 Abs. 2 S. 2 GmbHG). Der Nennbetrag des genehmigten Kapitals darf die Hälfte des Stammkapitals, das zur Zeit der Ermächtigung vorhanden ist, nicht übersteigen (§ 55a Abs. 1 S. 2 GmbHG); abzustellen ist auf das Stammkapital, das im Zeitpunkt des Wirksamwerdens des genehmigten Kapitals in das Handelsregister vorhanden ist. Wird gleichzeitig mit dem genehmigten Kapital eine Erhöhung des Stammkapitals eingetragen, so ist das erhöhte Stammkapital maßgebend. Für die Ausgabe der neuen Geschäftsanteile gelten die Vorschriften der §§ 55 bis 57a GmbHG über die reguläre Kapitalerhöhung entsprechend. Wird das genehmigte Kapital durch Satzungsänderung gebildet (§ 55a Abs. 2 GmbHG), so kann das Bezugsrecht der Gesellschafter gegen den Willen der Minderheit nur ausgeschlossen werden, wenn dies im Interesse der Gesellschaft notwendig ist (Lutter/Hommelhoff, Rz. 19f. zu § 55 GmbHG). Wird das genehmigte Kapital bereits durch den Gründungsvertrag geschaffen, so unterliegen die Gründungsgesellschafter dabei keinerlei Einschränkungen. Wenn allerdings ein einzelner Gründer mit dem Bezugsrechtsausschluss nicht einverstanden ist, muss dieser angesichts der bei Gesellschaftsgründung erforderlichen Einstimmigkeit unterbleiben. Sowohl die Ermächtigung durch den Gründungsvertrag als auch die Ermächtigung durch eine Vertragsänderung können vorsehen, dass die Entscheidung über den Ausschluss des

168

12 Kapitalerhöhung und Kapitalherabsetzung

Bezugsrechts den Geschäftsführern übertragen wird. Der Gesellschaftsvertrag sollte diese Entscheidung von der Zustimmung der Gesellschafter abhängig machen. Bei der Durchführung der Kapitalerhöhung haben die Geschäftsführer neben den gesetzlichen Vorschriften und etwaigen einschlägigen Bestimmungen des Gesellschaftsvertrags die Vorgaben der ihnen erteilten Ermächtigung zu beachten. Die Ermächtigung muss die Befristung und den Maximalbetrag der Kapitalerhöhung regeln, sie kann zudem die Erteilung der Zustimmung eines anderen Gremiums (Aufsichtsrat, Beirat, Gesellschafterausschuss oder Gesellschafterversammlung) zu der Durchführung der Kapitalerhöhung vorsehen (vgl. § 202 Abs. 1, 3 AktG). Regelungsbedürftig sind u. a. auch der Beginn der Gewinnbezugsberechtigung, der Zeitpunkt der Ausgabe der neuen Geschäftsanteile und die Höhe des Ausgabebetrags; sind derartige Bestimmungen nicht getroffen, entscheiden die Geschäftsführer mit Zustimmung der Gesellschafter darüber (vgl. § 204 Abs. 1 AktG). Gegen Sacheinlagen dürfen Geschäftsanteile nur ausgegeben werden, wenn die Ermächtigung, also der Gesellschaftsvertrag oder der Kapitalerhöhungsbeschluss, es vorsieht (§ 55a Abs. 3 GmbHG). Der Gegenstand der Sacheinlage, die Person des Einlegers und der Nennbetrag der für die Sacheinlage zu gewährenden Geschäftsanteile kann bereits durch die Ermächtigung festgesetzt werden. Soweit es daran fehlt, entscheidet darüber der Geschäftsführer, ggf. mit Zustimmung eines anderen Gremiums (§ 205 Abs. 2 AktG). Wie bei der Kapitalerhöhung mit Sacheinlagen zieht die Ausgabe von Geschäftsanteilen aus genehmigtem Kapital gegen Sacheinlagen eine Überprüfung der Werthaltigkeit der Einlage durch das Registergericht nach sich. Ist die Sacheinlage wesentlich überbewertet, muss die Eintragung der Kapitalerhöhung abgelehnt werden (vgl. § 9c Abs. 1 S. 2 AktG). In der Praxis ist es üblich, dass die Geschäftsführer einen dem Sachgründungsbericht vergleichbaren „Sachkapitalerhöhungsbericht“ vorlegen, um dem Registergericht die Prüfung der Werthaltigkeit der Einlage zu ermöglichen (§§ 9c Abs. 1, 57a GmbHG).

12.3

Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln

Bei der Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln nach §§ 57c bis 57o GmbHG werden keine neuen Mittel von außen zugeführt, vielmehr werden vorhandene Kapital- und Gewinnrücklagen in Grundkapital umgewandelt. Dennoch liegt eine echte Kapitalerhöhung vor, denn die umgewandelten Beträge unterliegen als Stammkapital einer erheblich stärkeren Bindung (vgl. §§ 30, 31 GmbHG) als bloße Rücklagen. Die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln kann entweder durch Bildung neuer Geschäftsanteile oder durch Erhöhung des Nennbetrags bestehender Geschäftsanteile durchgeführt werden, wobei die Art der Erhöhung in dem Erhöhungsbeschluss anzugeben ist (§ 57h GmbHG). Eigene Geschäftsanteile der GmbH nehmen an der Erhöhung des Stammkapitals uneingeschränkt teil. Nicht vollständig eingezahlte Geschäftsanteile nehmen daran entsprechend ihrem Nennbetrag teil; bei ihnen kann die Kapitalerhöhung nur durch Erhöhung des Nennbetrags ausgeführt werden (§ 57l Abs. 2 GmbHG).

12.3

Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln

169

Der Kapitalerhöhungsbeschluss muss notariell beurkundet werden, er bedarf einer Mehrheit von drei Vierteln der abgegebenen Stimmen; der Gesellschaftsvertrag kann noch andere Erfordernisse aufstellen (§§ 57c Abs. 4, 53 Abs. 2 GmbHG). Die Erhöhung des Stammkapitals kann erst beschlossen werden, nachdem der Jahresabschluss für das letzte vor der Beschlussfassung über die Kapitalerhöhung abgelaufene Geschäftsjahr festgestellt und über die Ergebnisverwendung Beschluss gefasst worden ist (§ 57c Abs. 2 GmbHG). Dem Kapitalerhöhungsbeschluss ist eine Bilanz zugrunde zu legen (§ 57c Abs. 3 GmbHG). Es kann die letzte Jahresbilanz zugrunde gelegt werden, wenn diese geprüft und die festgestellte Jahresbilanz mit dem uneingeschränkten Bestätigungsvermerk des Abschlussprüfers versehen ist und wenn ihr Stichtag höchstens acht Monate vor der Anmeldung des Beschlusses zur Eintragung in das Handelsregister liegt (§ 57e Abs. 1 GmbHG). Kann die Achtmonatsfrist nicht eingehalten werden, besteht die Möglichkeit, eine andere, zu einem späteren Stichtag aufgestellte Bilanz („Kapitalerhöhungssonderbilanz“) zugrunde zu legen. Die besondere Erhöhungsbilanz muss den gleichen Anforderungen genügen wie die Jahresbilanz; der Erstellung von Gewinn- und Verlustrechnung, Anhang und Lagebericht bedarf es nicht. Die Bilanz ist zu prüfen, und auch hier gilt die Achtmonatsfrist (§ 57f GmbHG). Die umzuwandelnden Rücklagen müssen in der letzten Jahresbilanz und, wenn der Kapitalerhöhung eine Kapitalerhöhungssonderbilanz zugrunde gelegt wird, auch in dieser Bilanz unter „Kapitalrücklage“ oder „Gewinnrücklagen“ oder im letzten Beschluss über die Verwendung des Jahresergebnisses als Zuführung zu diesen Rücklagen ausgewiesen sein. Die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln scheidet also aus, wenn die umzuwandelnde Rücklage erst nach dem Stichtag der letzten Jahresbilanz entstanden ist. Ferner können die Rücklagen nicht umgewandelt werden, soweit in der zugrunde gelegten Bilanz ein Verlust einschließlich eines Verlustvortrags ausgewiesen ist (§ 57d GmbHG). Nur „freie“ Gewinnrücklagen dürfen umgewandelt werden, deshalb scheidet die Verwendung der Rücklage für eigene Anteile (§ 33 Abs. 2 GmbHG, § 272 Abs. 4 HGB) aus. Ausdrücklich zugelassen ist die Verwendung der von der Unternehmergesellschaft zu bildenden gesetzlichen Rücklage (§ 5a Abs. 3 Nr. 1 GmbHG), wobei nicht unterschieden wird danach, ob das damit erreichte erhöhte Stammkapital den Betrag von 25.000 Euro erreicht oder darunter bleibt. Der Kapitalerhöhungsbeschluss ist von allen Geschäftsführern zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. Sie haben dem Registergericht gegenüber zu erklären, dass nach ihrer Kenntnis seit dem Stichtag der zugrunde gelegten Bilanz bis zum Tag der Anmeldung keine Vermögensminderung eingetreten ist, die der Kapitalerhöhung entgegenstünde, wenn sie erst am Tag der Anmeldung beschlossen worden wäre (§ 57i Abs. 1 GmbHG). Mit der Eintragung des Beschlusses in das Handelsregister ist das Stammkapital erhöht. Die neuen Geschäftsanteile stehen den Gesellschaftern im Verhältnis ihrer bisherigen Geschäftsanteile zu; ein entgegenstehender Beschluss der Gesellschafter ist nichtig (§ 57j GmbHG). Wird bei einer Unternehmergesellschaft eine Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln unter Verwendung der gesetzlichen Rücklage gem. § 5a Abs. 3 GmbHG durchgeführt, um das Mindeststammkapital von 25.000 Euro zu erreichen, ist das

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12 Kapitalerhöhung und Kapitalherabsetzung

vorstehend dargestellte Prozedere uneingeschränkt einzuhalten; Erleichterungen für die Unternehmergesellschaft sind nicht vorgesehen. Angesichts der mit der erforderlichen Abschlussprüfung verbundenen Kosten ist nicht zu erwarten, dass Unternehmergesellschaften von dieser Möglichkeit häufig Gebrauch machen werden.

12.4

Kapitalherabsetzung

Als Kapitalherabsetzung wird die Verminderung des Stammkapitals bezeichnet. Maßnahmen der Kapitalherabsetzung sind die ordentliche Kapitalherabsetzung und die vereinfachte Kapitalherabsetzung. Die Kapitalherabsetzung führt zu einer Schmälerung des den Gläubigern haftenden Kapitals und wirkt zugleich auf die Mitgliedsrechte der Gesellschafter ein, deshalb trifft das Gesetz eine Reihe von Regelungen für diese Maßnahmen.

12.4.1

Ordentliche Kapitalherabsetzung

Die ordentliche Kapitalherabsetzung ist in § 58 GmbHG geregelt. Der Beschluss der Gesellschafter über die Herabsetzung des Stammkapitals muss notariell beurkundet werden und bedarf einer Mehrheit von drei Vierteln der abgegebenen Stimmen; der Gesellschaftsvertrag kann noch andere Erfordernisse aufstellen (§ 53 Abs. 2 GmbHG). Die Kapitalherabsetzung ist zu jedem Zweck zulässig, z. B. Einlagenrückgewähr, Einstellung in Rücklagen, Beseitigung einer Unterbilanz. Die Kapitalherabsetzung kann auch dazu eingesetzt werden, die Gesellschafter von der Verpflichtung zur Leistung der noch nicht eingeforderten Einlage zu befreien (Ausnahme zu § 19 Abs. 2 S. 1 GmbHG), soweit die Aufbringung des gesetzlichen Mindeststammkapitals nicht berührt wird. Der Einlagenverzicht darf den Herabsetzungsbetrag nicht überschreiten (§ 19 Abs. 3 GmbHG). Der Zweck der Herabsetzung ist in dem Beschluss anzugeben. Die Kapitalherabsetzung kann mit einer Kapitalerhöhung verbunden werden; das kommt in Betracht, wenn die GmbH saniert werden soll und die Voraussetzungen für eine vereinfachte Kapitalherabsetzung (dazu nachstehend Abschn. 12.3.2) nicht vorliegen. Die Herabsetzung des Stammkapitals erfolgt durch Herabsetzung des Nennbetrags, wobei die verbleibenden Nennbeträge der Geschäftsanteile nicht unter den Betrag von einem Euro herabgehen dürfen und die Summe der Nennbeträge mit dem Stammkapital, welches den Betrag von 25.000 Euro nicht unterschreiten darf, übereinstimmen muss, sofern die Herabsetzung zum Zweck der Zurückzahlung von Einlagen oder zum Zweck des Erlasses zu leistender Einlagen erfolgt (§ 58 Abs. 2 S. 2 GmbHG). Bezweckt die Kapitalherabsetzung die Beseitigung einer Unterbilanz, so gilt die Untergrenze von einem Euro je Geschäftsanteil nicht, sofern mehrere Geschäftsanteile eines Gesellschafters zu einem Anteil, der mindestens ein Euro beträgt, zusammengelegt werden.

12.4

Kapitalherabsetzung

171

Der Herabsetzungsbeschluss muss von den Geschäftsführern zu drei verschiedenen Malen im elektronischen Bundesanzeiger bekanntgemacht werden; in diesen Bekanntmachungen sind zugleich die Gläubiger der Gesellschaft aufzufordern, sich zu melden; die aus dem Rechnungswesen der Gesellschaft ersichtlichen oder in anderer Weise bekannten Gläubiger sind durch besondere Mitteilung zur Anmeldung aufzufordern (§ 58 Abs. 1 Nr. 1 GmbHG). Die Gläubiger, die sich bei der Gesellschaft melden und der Herabsetzung nicht zustimmen, sind wegen der erhobenen Ansprüche zu befriedigen oder sicherzustellen (§ 58 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG). Die Anmeldung der Kapitalherabsetzung ist von allen Geschäftsführern vorzunehmen. Sie darf erst nach Ablauf eines Jahres seit dem Tage, an dem die Gläubigeraufforderung zum dritten Mal im elektronischen Bundesanzeiger veröffentlicht worden ist, erfolgen (§ 58 Abs. 1 Nr. 3 GmbHG). Mit der Anmeldung sind Belegexemplare für den Gläubigeraufruf einzureichen, und die Geschäftsführer haben zu versichern, dass die Gläubiger, die sich bei der Gesellschaft gemeldet und der Herabsetzung nicht zugestimmt haben, befriedigt oder sichergestellt sind (§ 58 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG). Mit der Eintragung des Beschlusses ist das Stammkapital herabgesetzt. Die Geschäftsführer haben den Herabsetzungsbetrag entsprechend der Zweckbestimmung in dem Beschluss zu verwenden, also z. B. an die Gesellschafter auszuzahlen oder Resteinlagen bzw. etwa vorhandene Verluste auszubuchen.

12.4.2 Vereinfachte Kapitalherabsetzung Während die ordentliche Kapitalherabsetzung zu jedem Zweck zulässig ist, darf die in den §§ 58a bis 58f GmbHG geregelte vereinfachte Kapitalherabsetzung nur zu Sanierungszwecken erfolgen, nämlich zwecks Ausgleich von Wertminderungen oder Deckung sonstiger Verluste, ferner im Falle des § 139 UmwG bei Abspaltung und Ausgliederung. Der Vorteil der vereinfachten Kapitalherabsetzung liegt darin, dass die Gläubigerschutzvorschriften des § 58 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 GmbH nicht zu beachten sind und die einjährige Wartefrist nicht gilt. In den meisten Fällen ist die vereinfachte Kapitalherabsetzung mit einem Kapitalerhöhungsbeschluss verbunden, um der Gesellschaft neue Mittel zuzuführen und dadurch dauerhaft zu sanieren. Die vereinfachte Kapitalherabsetzung ist nur zulässig, nachdem der Teil der Kapital- und Gewinnrücklagen, der zusammen über 10% des nach der Herabsetzung verbleibenden Stammkapitals hinausgeht, vorweg aufgelöst und kein Gewinnvortrag vorhanden ist (§ 58a GmbHG). Der aus der Auflösung von Kapital- oder Gewinnrücklagen und aus der Kapitalherabsetzung gewonnene Betrag darf nicht zu Zahlungen an die Gesellschafter oder zur Befreiung von Einlageleistungen verwandt werden, sondern nur zum Ausgleich von Wertminderungen und zur Deckung sonstiger Verluste (§ 58b Abs. 1 GmbHG). Nach erfolgter Kapitalherabsetzung sind Gewinnausschüttungen nur unter den Einschränkungen des dem Gläubigerschutz dienenden § 58d GmbHG zulässig.

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12 Kapitalerhöhung und Kapitalherabsetzung

Die Kapitalherabsetzung und eine etwa mit ihr verbundene Kapitalerhöhung können unter den Voraussetzungen der §§ 58e, 58f GmbHG auch schon in dem Jahresabschluss des Geschäftsjahres, welches dem Kapitalherabsetzungsbeschluss vorausgegangen ist, ausgewiesen werden.

Kapitel 13

Auflösung, Liquidation, Löschung

Die Entstehung der GmbH durch Gründung oder Umwandlung wurde oben eingehend dargestellt. Am Ende der Gesellschaft stehen Auflösung und Löschung. Durch die Auflösung (§ 60 GmbHG) ändert sich der Zweck der Gesellschaft. Dieser war zuvor auf Gewinnerzielung durch Betreiben des Unternehmensgegenstandes gerichtet und zielt nun auf die Liquidation. Im Rahmen des Liquidationszwecks besteht die GmbH fort, um ihr Vermögen zu verflüssigen, die Gesellschaftsgläubiger zu befriedigen und um einen danach etwa verbleibenden Überschuss unter die Gesellschafter zu verteilen. Mit der Verteilung des Überschusses ist die Liquidation beendet, die Gesellschaft ist im Handelsregister zu löschen. Die Auflösung der GmbH tritt insbesondere ein 1. durch Ablauf der im Gesellschaftsvertrag bestimmten Zeit; zur Zeitbeschränkung s. Abschn. 3.2. Wollen die Gesellschafter die GmbH nach dem Zeitablauf fortsetzen, ist ein Fortsetzungsbeschluss in entsprechender Anwendung des § 274 Abs. 1 S. 1 AktG zu fassen. Der Fortsetzungsbeschluss bedarf einer Mehrheit von drei Vierteln der abgegebenen Stimmen. Der Beschluss ist nicht zu beurkunden, muss aber zur (deklaratorischen) Eintragung in das Handelsregister angemeldet werden; 2. durch Beschluss der Gesellschafter; der Auflösungsbeschluss bedarf einer Mehrheit von drei Vierteln der abgegebenen Stimmen. Der Gesellschaftsvertrag kann eine größere, aber auch eine geringere Mehrheit vorsehen. Der Beschluss bedarf in der Regel nicht der notariellen Beurkundung. Er wird mit seinem Zustandekommen wirksam, die Eintragung der Auflösung in das Handelsregister ist lediglich deklaratorisch; 3. durch gerichtliches Urteil oder durch Entscheidung des Verwaltungsgerichts oder der Verwaltungsbehörde in den Fällen des § 61 GmbHG (Unmöglichkeit der Zweckerreichung) und des § 62 GmbHG (Gefährdung des Gemeinwohls); 4. durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft; wird das Insolvenzverfahren später auf Antrag der Gesellschaft eingestellt oder nach der Bestätigung eines Insolvenzplans, der den Fortbestand der Gesellschaft vorsieht, aufgehoben, so können die Gesellschafter einen Fortführungsbeschluss fassen und die Geschäftstätigkeit fortführen;

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13 Auflösung, Liquidation, Löschung

5. mit der Rechtskraft des Beschlusses, durch den die Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse abgelehnt worden ist; 6. mit der Rechtskraft einer Verfügung des Registergerichts, durch welche nach § 144a FGG ein Mangel des Gesellschaftsvertrags festgestellt worden ist; 7. durch die Löschung der Gesellschaft wegen Vermögenslosigkeit (§ 141a FGG); Vermögenslosigkeit liegt nicht schon vor, wenn das Vermögen der Gesellschaft die bestehenden Verbindlichkeiten deckt und somit kein Reinvermögen mehr vorhanden ist. Maßgeblich ist vielmehr, dass die Gesellschaft überhaupt keine Vermögensgegenstände (Aktiva) mehr innehat; daher steht das Vorhandensein auch geringer Aktiva dem Tatbestand der Vermögenslosigkeit entgegen. Eine Liquidation findet nur statt, wenn sich nach der Löschung herausstellt, dass verteilungsfähiges Vermögen vorhanden ist (§ 66 Abs. 5 GmbHG). Im Gesellschaftsvertrag können weitere Auflösungsgründe festgesetzt werden. Ferner wird die GmbH bei Erwerb aller Geschäftsanteile durch die Gesellschaft selbst aufgelöst. Die Verlegung des Verwaltungssitzes ins Ausland führt nicht zur Auflösung; zur Sitzverlegung ins Ausland s. Abschn. 3.1.1. Sofern nicht das Handelsregister schon von Amts wegen unterrichtet wird, beispielsweise bei einer Insolvenz durch das Insolvenzgericht, sind die Geschäftsführer zur Anmeldung der Auflösung zur Eintragung in das Handelsregister verpflichtet (§§ 65 Abs. 1, 78 GmbHG). Die Eintragung hat nur deklaratorische Bedeutung, sie ist daher insbesondere nicht Voraussetzung für die Wirksamkeit eines Auflösungsbeschlusses der Gesellschafter. Die Gesellschafter können die Fortsetzung der aufgelösten Gesellschaft beschließen, falls sie noch nicht im Handelsregister gelöscht ist, das Gesellschaftsvermögen die Schulden deckt und mit der Verteilung des Vermögens unter die Gesellschafter noch nicht begonnen worden ist (vgl. § 60 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG). Der Fortsetzungsbeschluss bedarf einer Mehrheit von drei Vierteln der abgegebenen Stimmen (vgl. § 274 AktG). Nach der Auflösung findet die Abwicklung der Gesellschaft im Wege der Liquidation statt, sofern nicht das Insolvenzverfahren über das Vermögen eröffnet worden ist (§ 66 Abs. 1 GmbHG). Beruht die Auflösung der Gesellschaft auf der Eröffnung des Insolvenzverfahrens, wird das Liquidationsverfahren durch die Abwicklung nach der Insolvenzordnung ersetzt. Ist die Gesellschaft durch Löschung wegen Vermögenslosigkeit aufgelöst, so findet die Liquidation nur statt, wenn sich nach der Löschung herausstellt, dass verteilbares Vermögen vorhanden ist (§ 66 Abs. 5 GmbHG). Die Liquidation erfolgt durch die Geschäftsführer, die damit die Rechtsstellung von Liquidatoren erlangen. Die Gesellschafter können andere Personen bestellen, wenn nicht der Gesellschaftsvertrag etwas anderes regelt (§ 66 Abs. 1 GmbHG). Auf Antrag von Gesellschaftern, deren Geschäftsanteile zusammen mindestens 10 % des Stammkapitals entsprechen, können die Liquidatoren bei Vorliegen eines wichtigen Grundes durch das Registergericht bestellt werden (§ 66 Abs. 2 GmbHG). Im Falle der Löschung wegen Vermögenslosigkeit werden die Liquidatoren durch das Gericht ernannt (§ 66 Abs. 5 GmbHG). Die Liquidatoren haben die Auflösung zu drei verschiedenen Malen im elektronischen Bundesanzeiger bekanntzumachen und dabei zugleich die Gläubiger der

13 Auflösung, Liquidation, Löschung

175

Gesellschaft aufzufordern, sich bei dieser zu melden (§ 65 Abs. 2 GmbHG). Auf allen Geschäftsbriefen ist auf die Liquidation hinzuweisen, z. B. durch den Zusatz „i. L.“ (§§ 71 Abs. 5, 68 Abs. 2 GmbHG). Die Liquidatoren haben die laufenden Geschäfte zu beenden, die Forderungen einzuziehen, das übrige Vermögen in Geld umzusetzen und die Gläubiger zu befriedigen. Neue Geschäfte dürfen eingegangen werden, soweit die Abwicklung es erfordert (§ 70 GmbHG). Stellen die Liquidatoren bei Übernahme des Amts oder später im Laufe des Verfahrens fest, dass die Gesellschaft zahlungsunfähig oder überschuldet ist, so sind sie wie Geschäftsführer einer werbenden Gesellschaft verpflichtet, Insolvenzantrag zu stellen (§ 15a Abs. 1 InsO; s. dazu Abschn. 5.5.4.2). Bei Beginn der Liquidation ist eine Eröffnungsbilanz nebst einem erläuternden Bericht, der Anhang und Lagebericht ersetzt, aufzustellen (§ 71 Abs. 1 GmbHG). Im weiteren Verlauf der Liquidation haben die Geschäftsführer zum Schluss eines jeden Jahres einen Jahresabschluss und einen Lagebericht aufzustellen (§ 71 Abs. 1 GmbHG). Der maßgebende Jahreszeitraum beginnt am Tag der Auflösung der Gesellschaft, auf das Geschäftsjahr der (werbenden) Gesellschaft kommt es nicht an. Bei mittelgroßen und großen Kapitalgesellschaften sind diese Unterlagen durch einen Abschlussprüfer zu prüfen, wenn das Gericht nicht Befreiung erteilt (§ 71 Abs. 3 GmbHG). Die Feststellungskompetenz liegt bei den Gesellschaftern. Nach Begleichung der Verbindlichkeiten wird von den Geschäftsführern die Verteilung des verbleibenden Vermögens unter die Gesellschafter vorgenommen, wobei die Verteilung nach dem Verhältnis der Geschäftsanteile erfolgt, wenn der Gesellschaftsvertrag kein anderes Verhältnis für die Verteilung bestimmt (§ 72 GmbHG). Die Verteilung des Vermögens darf allerdings nicht vor Ablauf eines Jahres seit dem dritten Gläubigeraufruf erfolgen (§ 73 Abs. 1 GmbHG). Ist die Liquidation beendet und die Schlussrechnung gegenüber den Gesellschaftern gelegt, so haben die Liquidatoren den Schluss der Liquidation zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden, woraufhin die Löschung der Gesellschaft im Handelsregister erfolgt (§ 74 GmbHG). Eine Beendigung der Gesellschaft kann auch durch Maßnahmen nach dem Umwandlungsgesetz eintreten, die die Übertragung des gesamten Vermögens an einen anderen Rechtsträger im Wege der Gesamtrechtsnachfolge mit sich bringen. Da in diesem Fall bei der übertragenden Gesellschaft keine Vermögensgegenstände und Verbindlichkeiten verbleiben, erübrigt sich eine Liquidation. Die Eintragung der Umwandlungsmaßnahme in das Handelsregister bewirkt das Erlöschen der übertragenden Gesellschaft (§ 20 Abs. 1 Nr. 2 UmwG). Die Löschung der GmbH durch das Registergericht ist das Gegenstück ihrer Eintragung. Während die GmbH mit der Eintragung als juristische Person entsteht (§ 11 Abs. 1, 13 Abs. 1 GmbHG) und Rechtsfähigkeit erlangt (vgl. Abschn. 2.4.6), endet (erlischt) sie mit der Löschung und die juristische Person geht unter, da sie ohne Handelsregistereintragung nicht existieren kann. Der Wegfall der Rechtsfähigkeit bedeutet, dass die Gesellschaft keine Rechte und Pflichten mehr erwerben und nicht mehr klagen oder verklagt werden kann. Im Regelfall geht einer Löschung die Liquidation der Gesellschaft voran; bei den oben genannten Vorgängen nach dem Umwandlungsgesetz und bei der Löschung wegen Vermögenslosigkeit nach § 141 a FGG entfällt die Liquidation, hier fallen Auflösung und Löschung zusammen.

Kapitel 14

Umwandlungsvorgänge bei der GmbH

In diesem Kapitel geht es um die Umwandlung einer GmbH in eine andere Rechtsform und um Umwandlungsvorgänge, an denen eine GmbH als übertragender oder übernehmender Rechtsträger beteiligt ist. Gesetzliche und vertragliche Umwandlungsformen, bei denen die GmbH die Zielrechtsform eines Formwechsels bildet, sind in Kap. 4 dargestellt. Rechtsgrundlage für Umwandlungsvorgänge bei der GmbH ist das Umwandlungsgesetz vom 28. Oktober 1994. Das Umwandlungsgesetz benutzt den Begriff „Rechtsträger“ als Oberbegriff für Gesellschaften und andere juristische Einheiten, die sich an einem Umwandlungsvorgang beteiligen können. Die GmbH kann an Formwechseln sowohl als formwechselnder Rechtsträger als auch als Zielrechtsform (§ 191 UmwG), an Verschmelzungen und Spaltungen als übertragender, übernehmender oder neuer Rechtsträger (§§ 3 Abs. 1 Nr. 2, 124 Abs. 1 UmwG) und an Vermögensübertragungen als übertragender Rechtsträger gem. § 175 Nr. 1 UmwG beteiligt sein. Von diesen Umwandlungsvorgängen werden nachfolgend der Formwechsel sowie Verschmelzung und Spaltung in ihren Grundzügen dargestellt.

14.1

Formwechsel der GmbH

Durch Umwandlung mittels Formwechsel ändert sich die Rechtsform, also die äußere Form, während die rechtliche und wirtschaftliche Identität gewahrt bleibt. Es handelt sich um denselben Rechtsträger vor und nach dem Formwechsel, ein Vermögensübergang findet nicht statt. Wird also beispielsweise eine Kommanditgesellschaft in eine Aktiengesellschaft umgewandelt, so besteht die Veränderung darin, dass anschließend statt der Vorschriften des Handelsgesetzbuches die des Aktiengesetzes anzuwenden sind; es wurde lediglich das „Rechtskleid“ gewechselt.

14.1.1

Rechtsgrundlage, Zielrechtsformen

Rechtsgrundlage für den Formwechsel der GmbH sind die allgemeinen, für sämtliche Formwechsel geltenden Vorschriften des Umwandlungsgesetzes (§§ 190 bis H.-P. Verspay, GmbH-Handbuch für den Mittelstand, DOI 978-3-540-88577-1_14, © Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2009

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Umwandlungsvorgänge bei der GmbH

213 UmwG), und die besonderen Vorschriften für den Formwechsel von Kapitalgesellschaften (§§ 226 bis 250 UmwG). Eine GmbH kann formwechselnd umgewandelt werden in eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR), in eine OHG oder KG, eine Partnerschaftsgesellschaft und in eine Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien (KGaA), vgl. §§ 226, 191 Abs. 2 UmwG. Sie kann nicht auf direktem Wege in eine Europäische Gesellschaft (SE) umgewandelt werden, dazu bedarf es des vorherigen Formwechsels in eine Aktiengesellschaft als Zwischenschritt.

14.1.2

Umwandlungsbericht

Die Geschäftsführer der umzuwandelnden GmbH haben einen Umwandlungsbericht zu erstellen (§ 192 UmwG). In dem Umwandlungsbericht sind der Formwechsel und insbesondere die künftige Beteiligung der Geschäftsanteilsinhaber an dem Rechtsträger in der neuen Rechtsform rechtlich und wirtschaftlich zu erläutern und zu begründen. Der Bericht beginnt mit einer Darstellung der umzuwandelnden GmbH, verbunden mit einem Überblick über die bisherige rechtliche und wirtschaftliche Entwicklung. Die Gründe für den vorgesehenen Wechsel der Rechtsform sollen sich daraus ableiten und der Formwechsel als Fortsetzung der bisherigen Entwicklung darstellen lassen. So kann z. B. das stetige Wachstum eines zunächst in der Rechtsform einer Personengesellschaft und später einer GmbH geführten Familienunternehmens und der damit verbundene Kapitalbedarf für die Finanzierung der weiteren Expansion die Öffnung des Unternehmens für Dritte und zu diesem Zweck den Formwechsel in eine Aktiengesellschaft nahelegen. Außerdem kann damit die im Hinblick auf die Generationenfolge vorgesehene Trennung zwischen Gesellschafterstellung und Geschäftsleitung vorbereitet werden. Die Zweckmäßigkeit des Formwechsels und die damit erstrebten Vorteile sind aus den in dem Bericht dargelegten rechtlichen und wirtschaftlichen Gründen abzuleiten. Etwaige Nachteile der angestrebten Rechtsform sind nicht zu verschweigen, sofern sie schon erkennbar sind. In diesem Falle ist auszuführen, warum die Vorteile die Nachteile des Formwechsels überwiegen. Die Überlegungen zu der Frage, ob statt des Formwechsels auch andere Maßnahmen zur Verwirklichung des angestrebten Ziels in Betracht kommen, sind darzulegen. Die rechtlichen und wirtschaftlichen Folgen des Formwechsels sind zu erläutern und zu begründen. Besonders hervorgehoben ist die Verpflichtung zur Erläuterung der künftigen Beteiligungsform der Gesellschafter. Die sich aus der qualitativen Veränderung der Gesellschaftsanteile, also Anteile an einem Rechtsträger anderer Rechtsform statt Geschäftsanteile einer GmbH, ergebenden Änderungen sind zu erklären. Darzustellen ist beispielsweise bei der Umwandlung zur Aktiengesellschaft, dass ein GmbH-Gesellschafter ein weitgehendes Auskunfts- und Einsichtsrecht nach § 51a GmbHG besitzt, wohingegen einem Aktionär lediglich das Auskunftsrecht in der Hauptversammlung (§ 131 AktG) zusteht, ferner dass die

14.1

Formwechsel der GmbH

179

Zuständigkeiten und Befugnisse der Hauptversammlung (AG) im Vergleich zu denen der Gesellschafterversammlung (GmbH) sehr stark eingeschränkt sind bei gleichzeitiger Zuweisung wichtiger Kompetenzen an den Aufsichtsrat. Schließlich ist im Umwandlungsbericht zweckmäßigerweise die Höhe der Barabfindung zu erläutern, die von der Gesellschaft an diejenigen Gesellschafter zu leisten ist, die in der Gesellschafterversammlung gegen den Umwandlungsbeschluss Widerspruch zur Niederschrift erklären und nach der Umwandlung aus der Gesellschaft ausscheiden (dazu Abschn. 14.1.3.5). Der Umwandlungsbericht ist von den Geschäftsführern spätestens zusammen mit der Einberufung der Gesellschafterversammlung, in der über den Formwechsel beschlossen werden soll, allen Gesellschaftern zu übersenden (§§ 238, 230 Abs. 1 UmwG); zudem ist der Umwandlungsbericht in der Gesellschafterversammlung für die Gesellschafter auszulegen (§ 239 Abs. 1 UmwG). Ein Umwandlungsbericht ist nicht erforderlich, wenn eine Einmann-GmbH umgewandelt wird oder wenn sämtliche Gesellschafter der GmbH durch notariell beurkundete Erklärungen auf den Bericht verzichten (§§ 238, 192 Abs. 3 UmwG).

14.1.3

Umwandlungsbeschluss

Der Formwechsel erfordert einen von der Gesellschafterversammlung der umzuwandelnden GmbH zu fassenden Umwandlungsbeschluss (§ 193 Abs. 1 UmwG). Dabei richten sich die Anforderungen an die Beschlussfassung danach, ob die GmbH in eine Personengesellschaft (§§ 228 bis 237 UmwG) oder in eine Kapitalgesellschaft anderer Rechtsform (§§ 238 bis 250 UmwG) umgewandelt wird. Als „Kapitalgesellschaft anderer Rechtsform“ kommen bei dem Formwechsel einer GmbH nur die Aktiengesellschaft und die Kommanditgesellschaft auf Aktien (KGaA) in Betracht; wegen der geringen praktischen Bedeutung der KGaA wird im folgenden nur auf die Aktiengesellschaft als „Kapitalgesellschaft anderer Rechtsform“ eingegangen. 14.1.3.1 Vorbereitung Die Geschäftsführer der formwechselnden GmbH haben die Gesellschafter unter Beachtung der gesetzlichen und vertraglichen Formen und Fristen zu der Gesellschafterversammlung einzuberufen. Dabei ist der Formwechsel als Gegenstand der Beschlussfassung in Textform anzukündigen, der Umwandlungsbericht ist beizufügen (§§ 230 Abs. 1, 238 S. 1 UmwG). Ferner ist den Gesellschaftern das Abfindungsangebot nach § 207 UmwG zu übersenden (§§ 231, 238 S. 1 UmwG; dazu unten 14.1.3.5). Der Entwurf des Umwandlungsbeschlusses ist spätestens einen Monat vor der Beschlussfassung über den Formwechsel dem zuständigen Betriebsrat zur Kenntnisnahme zuzuleiten (§ 194 Abs. 2 UmwG). Mit Zustimmung des Betriebsrats kann die Monatsfrist abgekürzt werden. In der Gesellschafterversammlung, die den Formwechsel beschließen soll, ist der Umwandlungsbericht zur Einsichtnahme auszulegen (§§ 232 Abs. 1, 239 Abs. 1 UmwG).

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Umwandlungsvorgänge bei der GmbH

Ist beim Formwechsel zur Aktiengesellschaft das Stammkapital der umzuwandelnden GmbH geringer als das Mindestgrundkapital der Aktiengesellschaft von 50.000 Euro (§ 6 AktG), so ist vor der Umwandlung das Stammkapital auf den Mindestbetrag zu erhöhen (§ 243 Abs. 2 UmwG). Im Rahmen der Vorbereitung einer Umwandlung in die Rechtsform der Aktiengesellschaft schließen die Gesellschafter regelmäßig eine Aktionärsvereinbarung. In der Aktionärsvereinbarung werden insbesondere die oben in Abschn. 3.3 dargestellten Gegenstände geregelt.

14.1.3.2

Beschlussfassung

Der Umwandlungsbeschluss ist nach § 193 Abs. 1 S. 2 UmwG in einer Gesellschafterversammlung zu fassen, nicht etwa im Umlaufverfahren oder in sonstiger Art und Weise, wie sie § 48 GmbHG oder ggf. der Gesellschaftsvertrag der GmbH für Gesellschafterbeschlüsse vorsehen. Der Umwandlungsbeschluss einer GmbH muss insbesondere folgende Bestimmungen treffen (§§ 194, 218, 234, 243 UmwG): 1. die Rechtsform, die die GmbH durch den Formwechsel erlangen soll; 2. der Name oder die Firma des Rechtsträgers in der neuen Rechtsform; die bisher geführte Firma darf grundsätzlich beibehalten werden (§ 200 UmwG); 3. eine Beteiligung der bisherigen Gesellschafter der GmbH an dem Rechtsträger in der neuen Rechtsform; diese Vorschrift soll sicherstellen, dass alle vorhandenen Gesellschafter an dem neuen Rechtsträger beteiligt werden; 4. Zahl, Art und Umfang der Anteile, die die Gesellschafter durch den Formwechsel erlangen sollen ; 5. die Rechte, die einzelnen Gesellschaftern der GmbH sowie den Inhabern besonderer Rechte gewährt werden sollen, oder die Maßnahmen, die für diese Personen vorgesehen sind; 6. ein Abfindungsangebot (§ 207 UmwG) an jeden Anteilseigner, der gegen den Umwandlungsbeschluss Widerspruch zur Niederschrift erklärt, seinen umgewandelten Anteil gegen eine angemessene Barabfindung zu erwerben (dazu Abschn. 14.1.3.5); das Abfindungsangebot ist entbehrlich, wenn der Umwandlungsbeschluss zu seiner Wirksamkeit der Zustimmung aller Anteilsinhaber bedarf, somit also bei Umwandlung der GmbH in eine GbR, OHG oder Partnerschaftsgesellschaft und wenn die Abtretung der Geschäftsanteile von der Zustimmung aller Gesellschafter abhängig ist (vgl. § 193 Abs. 2 UmwG), oder wenn an der GmbH nur eine Person beteiligt ist (§ 194 Abs. 1 Nr. 6 UmwG). Die Barabfindung ist ferner nicht anzubieten, wenn feststeht, dass kein Gesellschafter ausscheiden will und alle Gesellschafter auf das Angebot verzichten; 7. die Folgen des Formwechsels für die Arbeitnehmer und ihre Vertretungen sowie die insoweit vorgesehenen Maßnahmen;

14.1

Formwechsel der GmbH

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der Formwechsel berührt die Arbeitsverträge nicht, da die Identität der arbeitgebenden Gesellschaft unberührt bleibt und die Rechte und Pflichten der Arbeitnehmer aus den bestehenden Arbeitsverträgen unverändert fortbestehen. Aus diesem Grunde kommt auch nicht die Vorschrift des § 613a BGB (Betriebsübergang) zum Tragen. Das Direktionsrecht des Arbeitgebers wird nach der Umwandlung durch den Vorstand der Aktiengesellschaft ausgeübt. Umsetzungen oder gar betriebsbedingte Kündigungen kann der Formwechsel nicht auslösen. Bestehende Betriebsvereinbarungen und Tarifverträge gelten fort. Die Betriebsverfassung nach dem Betriebsverfassungsgesetz bleibt unberührt, die Organe, Ausschüsse und sonstigen Einrichtungen nach dem Betriebsverfassungsgesetz bleiben bestehen. Musste bereits die GmbH einen Aufsichtsrat bilden, so bestehen die Aufsichtsratsmandate gem. § 203 UmwG in der Aktiengesellschaft fort; 8. bei Umwandlung in eine Personengesellschaft: die Bestimmung des Sitzes der Personengesellschaft, beim Formwechsel in eine KG die Angabe der Kommanditisten und ihrer Einlagen, beim Formwechsel in eine Partnerschaftsgesellschaft der Partnerschaftsvertrag (§ 234 S. 1 UmwG); 9. bei Umwandlung in eine Personengesellschaft: die Festlegung eines Übertragsstichtags für steuerliche Zwecke (§ 9 UmwStG); 10. bei Umwandlung in eine Aktiengesellschaft: die Feststellung der Satzung der Aktiengesellschaft. In die Satzung sind Festsetzungen über Sondervorteile, Gründungsaufwand, Sacheinlagen und Sachübernahmen aus dem Gesellschaftsvertrag der formwechselnden GmbH zu übernehmen (§§ 243 Abs. 1, 218 Abs. 1 UmwG). Der Beschluss zur Umwandlung der GmbH in eine Gesellschaft des bürgerlichen Rechts, eine offene Handelsgesellschaft oder eine Partnerschaftsgesellschaft bedarf der Zustimmung aller Gesellschafter (§ 233 Abs. 1 UmwG); die Umwandlung in eine KG erfordert eine Mehrheit von mindestens drei Vierteln der abgegebenen Stimmen, wenn nicht der Gesellschaftsvertrag eine größere Mehrheit und weitere Erfordernisse bestimmt, ferner müssen alle Gesellschafter zustimmen, die in der KG die Stellung eines persönlich haftenden Gesellschafters haben sollen (§ 233 Abs. 2 UmwG). Die Umwandlung in eine Kapitalgesellschaft anderer Rechtsform bedarf einer Mehrheit von mindestens drei Vierteln der bei der Gesellschafterversammlung abgegebenen Stimmen; sollte der Gesellschaftsvertrag der GmbH eine größere Mehrheit vorsehen, so ist diese maßgebend (§ 240 Abs. 1 UmwG). In allen Fällen des Formwechsels ist § 193 Abs. 2 UmwG zu beachten. Danach gilt: Ist die Abtretung von Geschäftsanteilen von der Genehmigung einzelner Gesellschafter abhängig, so bedarf der Umwandlungsbeschluss zu seiner Wirkung ihrer Zustimmung. 14.1.3.3

Niederschrift

Der Umwandlungsbeschluss und etwa erforderliche Zustimmungserklärungen müssen notariell beurkundet werden (§ 193 Abs. 3 S. 1 UmwG). Die Gebühren des

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Umwandlungsvorgänge bei der GmbH

Notars bemessen sich nach dem Wert des übergehenden Aktivvermögens, ohne dass die Verbindlichkeiten davon abgezogen werden können; die Gebühr ist begrenzt auf 5.000 Euro (§§ 27, 47 KostO). Auf Verlangen ist jedem Anteilsinhaber auf seine Kosten unverzüglich eine Abschrift der Niederschrift des Beschlusses zu erteilen (§ 193 Abs. 3 S. 2 UmwG); geschieht dies nicht, so ist der Geschäftsführer hierzu vom Registergericht durch Festsetzung von Zwangsgeld anzuhalten (§ 316 Abs. 1 UmwG). In der Niederschrift sind die als Gründer geltenden Gesellschafter, die für den Formwechsel gestimmt haben, namentlich zu bezeichnen (§ 244 Abs. 1 UmwG). In der Niederschrift über den Beschluss zum Formwechsel von der GmbH in eine Aktiengesellschaft sind die Gesellschafter, die für den Formwechsel gestimmt haben und damit bei der Anwendung der Gründungsvorschriften des Aktiengesetzes an die Stelle der Gründer treten, namentlich aufzuführen (§§ 244 Abs. 1, 245 Abs. 1 UmwG). In die Niederschrift wird üblicherweise auch die Bestellung der von den Aktionären zu wählenden Aufsichtsratsmitglieder aufgenommen, die ihrerseits alsbald die Vorstandsmitglieder bestellen. 14.1.3.4

Klagen gegen die Wirksamkeit; Zuzahlung in bar

Mit der Beschlussfassung läuft die einmonatige Frist für die Klage gegen die Wirksamkeit des Umwandlungsbeschlusses an (§ 195 Abs. 1 UmwG). Ein Gesellschafter kann Klage erheben, wenn er die Nichtigkeit, Unwirksamkeit oder Anfechtbarkeit des Umwandlungsbeschlusses geltend machen will. Durch einen mit dem Umwandlungsbeschluss zu beurkundenden etwaigen Verzicht der Anteilseigner auf die Klageerhebung wird die Eintragung des Formwechsels beschleunigt, da das Registergericht dann nicht der Frage nachgehen muss, ob innerhalb der Einmonatsfrist des § 195 Abs. 1 UmwG eine Klage gegen den Umwandlungsbeschluss erhoben worden ist. Die Klage eines Gesellschafters kann wegen § 195 Abs. 2 UmwG nicht darauf gestützt werden, dass die Anteile an dem Rechtsträger neuer Rechtsform zu niedrig bemessen sind oder dass die Anteile an diesem kein ausreichender Gegenwert für die weggefallenen Geschäftsanteile sind, dass also – mit anderen Worten – die bestehenden Beteiligungsquoten im Umwandlungsbeschluss nicht exakt abgebildet sind. Der Gesellschafter kann in diesem Fall von der Gesellschaft einen Ausgleich durch bare Zuzahlung verlangen (§ 196 UmwG). Leistet die Gesellschaft die bare Zuzahlung nicht oder erscheint diese dem Gesellschafter zu niedrig, so kann er die gerichtliche Entscheidung nach den Vorschriften des Spruchverfahrensgesetzes beantragen. 14.1.3.5

Barabfindung

Die GmbH hat jedem Gesellschafter, der an der Gesellschafterversammlung teilgenommen, gegen den Umwandlungsbeschluss gestimmt und darüber hinaus gegen den Formwechsel Widerspruch zur Niederschrift erklärt hat, den Erwerb seines umgewandelten Anteils gegen eine angemessene Barabfindung anzubieten (§ 207 Abs. 1 S. 1 UmwG). Dem Widerspruch zur Niederschrift steht es gleich, wenn ein

14.1

Formwechsel der GmbH

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nicht erschienener Gesellschafter zu der Gesellschafterversammlung zu Unrecht nicht zugelassen worden ist oder die Gesellschafterversammlung nicht ordnungsgemäß einberufen oder der Gegenstand der Beschlussfassung nicht ordnungsgemäß bekanntgemacht worden ist (§ 207 Abs. 2 i. V. m. § 29 Abs. 2 UmwG). Die Abfindungslast trägt die Gesellschaft. Die Barabfindung ist nicht anzubieten, wenn feststeht, dass kein Gesellschafter ausscheiden will und alle Gesellschafter auf das Angebot verzichten (vgl. Lutter-Decher, Rz. 19 zu § 207 UmwG). Der Gesellschafter, der gegen den Umwandlungsbeschluss Widerspruch zur Niederschrift eingelegt hat oder wegen §§ 207 Abs. 2, 29 Abs. 2 UmwG gleichgestellt ist, scheidet im Anschluss an den Formwechsel gegen Annahme des Angebots auf Barabfindung (§ 209 UmwG) bzw. durch anderweitige Veräußerung (§ 211 UmwG) aus der Gesellschaft aus. Kommt infolge der Nein-Stimme des Gesellschafters der Umwandlungsbeschluss gar nicht erst zustande, etwa weil es im Falle des § 233 Abs. 1 UmwG an der Einstimmigkeit oder des § 240 Abs. 1 UmwG an der erforderlichen Mehrheit fehlt, ist die Umwandlung gescheitert, so dass von vornherein keine Grundlage für die Zahlung von Abfindungen besteht. Die Barabfindung ist von dem Rechtsträger neuer Rechtsform zu leisten, der im Gegenzug die (neuen) Anteile des ausscheidenden Gesellschafters erwirbt. Beim Formwechsel in eine Aktiengesellschaft stellt dieser Vorgang den Erwerb eigner Aktien dar, der nach § 71 AktG nur unter bestimmten Voraussetzungen zulässig ist. Insbesondere ist erforderlich, dass die Rücklage für eigene Aktien (§ 272 Abs. 4 HGB) aus freien Mitteln gebildet werden kann (vgl. Lutter, Rz. 13 zu § 207 UmwG). Ist das nicht möglich, hat der Formwechsel zu unterbleiben. Der Formwechsel scheidet ferner aus wegen § 71 Abs. 2 AktG (trotz § 71 Abs. 1 Nr. 3 AktG), wenn von vornherein abzusehen ist, dass die gegen die Abfindungszahlung zurückzunehmenden eigenen Aktien mehr als 10 % des Grundkapitals ausmachen. Sollte der Formwechsel zu scheitern drohen, weil die 10 %-Grenze überschritten oder die Erhaltung des Grundkapitals nicht gewährleistet ist, kann dem in geeigneten Fällen dadurch begegnet werden, dass die Gesellschafter, die den Formwechsel nicht mitvollziehen wollen, zuvor zum Verkauf ihrer Geschäftsanteile an die anderen Gesellschafter bewegt werden. Stellt sich erst nach der Beschlussfassung heraus, dass die zurückzunehmenden Aktien mehr als 10 % des Grundkapitals ausmachen, ist der Beschluss wirksam und die Gesellschaft zum Erwerb der Aktien und zur Abfindung der ausscheidenden Gesellschafter verpflichtet (vgl. § 207 Abs. 1 S. 1 2. Halbsatz UmwG). Maßgeblich für die Höhe der Barabfindung ist der Verkehrswert des Unternehmens. Wird der Verkehrswert durch einen Wirtschaftsprüfer oder vereidigten Buchprüfer ermittelt, so wendet dieser dabei den für ihn berufsrechtlich maßgeblichen IDW-Standard „Grundsätze zur Durchführung von Unternehmensbewertungen“ (IDW S 1) an; zu IDW S 1 s. Abschn.3.2 „Abfindung“. Gesellschaftsvertragliche Regelungen über die Abfindung ausscheidender Gesellschafter sind nicht anzuwenden. Bei der Bemessung der Barabfindung kommt es auf die Verhältnisse der GmbH im Zeitpunkt der Beschlussfassung über den Formwechsel an. Die Angemessenheit der Barabfindung ist durch einen vom Gericht zu bestellenden Sachver-

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Umwandlungsvorgänge bei der GmbH

ständigen zu prüfen, sofern die ausscheidungswilligen Gesellschafter nicht durch notariell beurkundete Erklärungen darauf verzichten (§§ 208, 30 UmwG). Hält ein Anteilseigner die ihm nach § 207 Abs. 1 UmwG angebotene Barabfindung für zu niedrig, so hat auf seinen Antrag das zuständige Landgericht nach den Vorschriften des Spruchverfahrensgesetzes die angemessene Barabfindung zu bestimmen (§ 212 UmwG); die Erhebung einer Klage gegen die Wirksamkeit des Umwandlungsbeschlusses unter Berufung auf eine zu niedrige Bemessung der Barabfindung ist dagegen nach § 210 UmwG ausdrücklich ausgeschlossen. Bestimmt das Landgericht in dem Spruchverfahren eine höhere Abfindung, so steht diese auch denjenigen ausscheidenden Gesellschaftern zu, die keinen Antrag auf gerichtliche Entscheidung gestellt hatten (§ 13 SpruchG). Der Anspruch auf Zahlung der Barabfindung entsteht mit der Eintragung der Umwandlung in das Handelsregister, er ist sofort fällig und verzinslich (§§ 208, 30 UmwG).

14.1.3.6

Gründungsvorschriften

Beim Formwechsel einer GmbH in die Aktiengesellschaft sind gem. § 197 S. 1 UmwG die aktienrechtlichen Gründungsvorschriften anzuwenden. Nach § 32 AktG haben die Gründer einen schriftlichen Bericht über den Hergang der Gründung zu erstatten (Gründungsbericht); da der Formwechsel insoweit wie eine Sachgründung zu behandeln ist, sind in dem Gründungsbericht die wesentlichen Umstände darzulegen, von denen die Angemessenheit der Leistungen für Sacheinlagen oder Sachübernahmen abhängt. Die Pflicht zur Erstattung des Gründungsberichts trifft die nach § 245 Abs. 1 UmwG als Gründer geltenden Gesellschafter, die für den Formwechsel gestimmt haben. In dem Gründungsbericht sind auch Ausführungen zum Reinvermögen der Gesellschaft zu machen. Der Nennbetrag des Grundkapitals der Aktiengesellschaft darf das nach Abzug der Schulden verbleibende Vermögen der formwechselnden Gesellschaft nicht übersteigen (§§ 245 Abs. 1 S. 2, 220 Abs. 1 UmwG), d. h. das Aktivvermögen muss höher sein als die Schulden, und dieser Unterschiedsbetrag muss mindestens so hoch sein wie das Grundkapital; maßgeblich sind die Verkehrswerte der Vermögensgegenstände (Lutter, Rz. 13 zu § 220 UmwG). Reicht der Wert des Vermögens zur Deckung des Nennbetrages nicht aus, so wird das Gericht den Gründern durch eine Zwischenverfügung Gelegenheit zur Behebung der Beanstandung, etwa mittels Barzahlung, geben. Kommen die Gründer dem nicht nach, weist das Gericht die Anmeldung des Formwechsels zurück. Erfolgt die Eintragung des Formwechsels trotz unzureichenden Vermögens, etwa weil die Unterdeckung nicht erkannt worden war oder erst nach der Anmeldung eingetreten ist, so unterliegen die Gründer der Haftung für den Fehlbetrag (vgl. Lutter-Joost, Rz. 22 zu § 220 UmwG, Rz. 4 zu § 219 UmwG). Ferner sind in dem Gründungsbericht auch der bisherige Geschäftsverlauf und die Lage der formwechselnden Gesellschaft darzulegen (§ 220 Abs. 2 UmwG).

14.1

Formwechsel der GmbH

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Der Hergang der Umwandlung ist durch die Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats (§ 33 Abs. 1 AktG) und durch gerichtlich bestellte Gründungsprüfer (§§ 33 Abs. 2 AktG, 220 Abs. 3 UmwG) zu prüfen. 14.1.3.7 Anmeldung Der Formwechsel ist zur Eintragung in das Handelsregister, in dem die formwechselnde GmbH eingetragen ist, anzumelden (§§ 198 Abs. 1, 235 Abs. 2, 246 Abs. 1 UmwG). Zuständig sind die Geschäftsführer; dabei müssen nicht alle Geschäftsführer mitwirken, es reicht die Anmeldung durch Geschäftsführer in vertretungsberechtigter Anzahl aus. Die Anmeldenden haben zu erklären, dass gegen den Umwandlungsbeschluss eine Klage nicht oder nicht fristgemäß erhoben oder eine solche Klage rechtskräftig abgewiesen oder zurückgenommen worden ist (§ 198 Abs. 3 i. V. m. § 16 Abs. 2 UmwG). Liegt die Erklärung nicht vor, darf die Umwandlung nicht eingetragen werden, es sei denn, dass alle Anteilseigner auf die Klageerhebung verzichtet haben. Der Formwechsel ist trotz anhängiger Klage einzutragen, wenn das zuständige Prozessgericht durch rechtskräftigen Beschluss festgestellt hat, dass die Erhebung der Klage der Eintragung nicht entgegensteht, sog. Unbedenklichkeitsverfahren (§ 198 Abs. 3 i. V. m. § 16 Abs. 3 UmwG). Der Anmeldung sind stets insbesondere folgende Unterlagen beizufügen: • die Niederschrift des Umwandlungsbeschlusses (§ 199 UmwG); • der Umwandlungsbericht oder die Erklärungen über den Verzicht auf seine Erstellung (§ 199 UmwG); • ein Nachweis über die Zuleitung des Entwurfs des Umwandlungsbeschlusses gem. § 194 Abs. 2 UmwG an den Betriebsrat der formwechselnden Gesellschaft (§§ 199, 194 Abs. 2 UmwG). Besteht kein Betriebsrat, so ist von den Anmeldenden eine entsprechende Versicherung abzugeben; • ggf. der Nachweis, dass der Betriebsrat der Abkürzung der Monatsfrist des § 194 Abs. 2 UmwG zugestimmt hat; bei Umwandlung in eine Aktiengesellschaft außerdem (§ 197 S. 1 UmwG i. V. m. § 37 Abs. 4 AktG): • • • •

die Satzung der Aktiengesellschaft; eine Berechnung des Aufwands für den Formwechsel; die Urkunden über die Bestellung des Vorstands und des Aufsichtsrats; eine Liste der Aufsichtsratsmitglieder, aus welcher Name, Vorname, ausgeübter Beruf und Wohnort ersichtlich sind; • der Gründungsbericht und die Prüfungsberichte der Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats sowie der Gründungsprüfer nebst Unterlagen; • wenn der Gegenstand des Unternehmens oder eine andere Satzungsbestimmung der staatlichen Genehmigung bedarf: die Genehmigungsurkunde.

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14.1.3.8

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Umwandlungsvorgänge bei der GmbH

Gerichtliche Prüfung, Eintragung, Bekanntmachung

Das Registergericht hat zu prüfen, ob die Voraussetzungen für die Eintragung des Formwechsels in formeller und materieller Hinsicht erfüllt sind. Die formelle Prüfung bezieht sich darauf, ob die erforderlichen Anmeldungen und Erklärungen vorliegen und die Anlagen der Anmeldung vollständig beigefügt sind. In materieller Hinsicht wird beim Formwechsel in die Aktiengesellschaft insbesondere geprüft, ob der Nennbetrag des Grundkapitals der Aktiengesellschaft durch das Vermögen der formwechselnden Gesellschaft gedeckt ist (§§ 245 Abs. 1, 220 Abs. 1 UmwG). Gegenstand der Prüfung sind auch der Gründungsbericht und die Berichte über die Gründungsprüfung. Das Gericht macht gem. § 201 UmwG die Eintragung der neuen Rechtsform unter www.handelsregisterbekanntmachungen.de. ihrem ganzen Inhalt nach bekannt (§ 10 HGB). Die Bekanntmachung der Eintragung enthält ferner die Angaben gemäß § 39 AktG und den Hinweis an die Gläubiger auf ihr Recht gem. §§ 204, 22 UmwG (s. dazu im nachfolgenden Abschn. 14.1.3.9).

14.1.3.9 Wirkungen der Eintragung Die Eintragung der neuen Rechtsform in das Handelsregister bewirkt gem. § 202 Abs. 1 UmwG, dass die formwechselnde GmbH in der in dem Umwandlungsbeschluss bestimmten Rechtsform weiterbesteht und die GmbH-Gesellschafter an dem durch die Eintragung entstandenen Rechtsträger nach den für diesen geltenden Vorschriften beteiligt sind, also z. B. bei einer Aktiengesellschaft als Aktionäre. Dabei sind die GmbH und die Gesellschaft neuer Rechtsform identisch, es findet auch nicht etwa eine Vermögensübertragung im Wege der Gesamtrechtsnachfolge statt. Der Formwechsel macht beim Formwechsel einer GmbH in eine Handelsgesellschaft anderer Rechtsform im Hinblick auf die beibehaltene Identität nicht die Erstellung eines handelsrechtlichen Jahresabschlusses auf den Zeitpunkt des Formwechsels nötig. Bei Formwechsel der GmbH in eine Personengesellschaft verlangt § 9 UmwStG allerdings die Aufstellung einer (steuerlichen) Eröffnungsbilanz. Diese kann auch für einen Stichtag aufgestellt werden, der höchstens acht Monate vor der Anmeldung des Formwechsels zur Eintragung liegt (Übertragungsstichtag). Von dieser Möglichkeit wird zur Vermeidung zusätzlicher Bilanzierungskosten in der Praxis durchweg Gebrauch gemacht, so dass der Stichtag der Übertragungsbilanz und der Schluss des Geschäftsjahrs, auf den nach den handelsrechtlichen Vorschriften ohnehin zu bilanzieren ist, zusammenfallen. Beim Formwechsel in eine Aktiengesellschaft wird das bisherige Stammkapital der formwechselnden GmbH zum Grundkapital der Aktiengesellschaft (§ 247 Abs. 1 UmwG). Unterliegt die GmbH der unternehmerischen Mitbestimmung, so bleiben die Aufsichtsratsmitglieder beim Formwechsel in eine Aktiengesellschaft grundsätzlich für den Rest ihrer Wahlzeit im Amt (§ 203 UmwG).

14.2 Verschmelzung auf einen anderen Rechtsträger

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Den Gläubigern der formwechselnden Gesellschaft ist, wenn sie binnen sechs Monaten nach der Bekanntmachung der Eintragung des Formwechsels in das Handelsregister ihren Anspruch nach Grund und Höhe anmelden, unter den Voraussetzungen des § 22 UmwG Sicherheit zu leisten, wenn sie glaubhaft machen, dass durch den Formwechsel die Erfüllung ihrer Forderung gefährdet wird (§ 204 UmwG). Steuerlich ist die formwechselnde Umwandlung einer Kapitalgesellschaft in eine andere Kapitalgesellschaft unbeachtlich. Bei Umwandlung in eine Personengesellschaft sind die Vorschriften der §§ 3 bis 10 und des § 18 UmwStG zu beachten. In der Zeit zwischen dem Formwechselbeschluss und der Eintragung des Formwechsels bleiben das GmbH-Gesetz und der Gesellschaftsvertrag der GmbH maßgeblich. Liegt vor der Eintragung ein Bilanzstichtag, so ist der Jahresabschluss für die GmbH unter Beachtung der für diese geltenden Rechtsvorschriften (z. B. § 42 GmbHG) aufzustellen. Die Zuständigkeit für die Feststellung des Jahresabschlusses der im Formwechsel begriffenen GmbH richtet sich danach, ob im Zeitpunkt der Feststellung der Formwechsel schon eingetragen ist. Wenn das der Fall ist, liegt die Zuständigkeit gem. § 172 AktG beim Aufsichtsrat, ansonsten weiterhin gem. § 46 Nr. 1 GmbHG bei der Gesellschafterversammlung.

14.2 Verschmelzung auf einen anderen Rechtsträger Eine GmbH kann an einer Verschmelzung als übertragender, übernehmender oder neuer Rechtsträger beteiligt sein (§ 3 Abs. 1 Nr. 2 UmwG). Übersicht Bei der Verschmelzung werden die Vermögen von mindestens zwei Rechtsträgern miteinander vereinigt. Bei der Verschmelzung durch Aufnahme (§§ 4 ff. UmwG) geht das Vermögen des übertragenden Rechtsträgers auf den übernehmenden Rechtsträger über, bei der Verschmelzung durch Neugründung (§§ 36 ff. UmwG) gehen die Vermögen der an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträger auf einen anderen, neu gegründeten Rechtsträger über. Der Übergang erfolgt jeweils im Wege der Gesamtrechtsnachfolge, wobei die übertragenden Rechtsträger ohne Liquidation aufgelöst und im Handelsregister gelöscht werden. Den Anteilsinhabern der übertragenden Rechtsträger werden im Gegenzug Anteile an dem aufnehmenden bzw. dem neugegründeten Rechtsträger gewährt. An der Verschmelzung können als übertragende, übernehmende oder neue Rechtsträger insbesondere Personenhandelsgesellschaften und Partnerschaftsgesellschaften sowie Kapitalgesellschaften beteiligt sein (§ 3 Abs. 1 UmwG). Dabei kann die Verschmelzung sowohl unter gleichzeitiger Beteiligung von Gesellschaften derselben Rechtsform als auch von Gesellschaften unterschiedlicher Rechtsform erfolgen (§ 3 Abs. 4 UmwG), z. B. die Verschmelzung einer Aktiengesellschaft und einer GmbH zur Neugründung auf eine OHG. Nach Maßgabe der §§ 122a ff. UmwG steht Kapitalgesellschaften auch die grenzüberschreitende Verschmelzung offen.

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Umwandlungsvorgänge bei der GmbH

Verschmelzungsvertrag Der Verschmelzungsvertrag wird von den Vertretungsorganen der beteiligten Gesellschaften abgeschlossen, bei einer GmbH also von den Geschäftsführern (§ 4 Abs. 1 UmwG). Der Vertrag muss insbesondere folgende Angaben enthalten (§ 5 Abs. 1 UmwG): 1. die Firma und den Sitz der an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträger; 2. die Vereinbarung über die Übertragung des Vermögens jedes übertragenden Rechtsträgers als Ganzes gegen Gewährung von Anteilen an dem übernehmenden Rechtsträger; 3. das Umtauschverhältnis der Anteile und ggf. die Höhe der baren Zuzahlung; bei der Verschmelzung auf eine GmbH zusätzlich für jeden Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft der Nennbetrag des Geschäftsanteils, den die übernehmende bzw. die neue GmbH ihm zu gewähren hat (§ 46 UmwG); die Bestimmung des Umtauschverhältnisses erfordert die Bewertung einer jeden an der Verschmelzung beteiligten Gesellschaft. Das Umtauschverhältnis muss die Wertrelation widerspiegeln. Die den Gesellschaftern der übertragenden Gesellschaft zu gewährenden neuen Anteile haben den untergehenden Anteilen an der übertragenden Gesellschaft wertmäßig voll zu entsprechen. Die bare Zuzahlung dient dem Ausgleich von Spitzen. Über die Wertverhältnisse lässt sich nicht in allen Fällen Einigkeit erzielen; zur Überprüfung des Umtauschverhältnisses s. nachstehend „Verschmelzungsbeschluss“; 4. die Einzelheiten über die Übertragung der Anteile des übernehmenden Rechtsträgers ; 5. den Zeitpunkt, von dem an diese Anteile einen Anspruch auf einen Anteil am Bilanzgewinn gewähren, sowie alle Besonderheiten in Bezug auf diesen Anspruch; üblicherweise ist dieser Zeitpunkt mit dem Verschmelzungsstichtag (Ziff. 6) identisch; 6. den Zeitpunkt, von dem an die Handlungen der übertragenden Rechtsträger als für Rechnung des übernehmenden Rechtsträgers vorgenommen gelten (Verschmelzungsstichtag); der Verschmelzungsstichtag muss mit dem Stichtag der Schlussbilanz der übertragenden Gesellschaft, die der Verschmelzung zugrunde gelegt wird, übereinstimmen. Die Bilanz darf nicht älter als acht Monate sein, zurückgerechnet vom Tage der Anmeldung (§ 17 Abs. 2 S. 4 UmwG). Ratsam ist eine variable Stichtagsregelung, damit Verzögerungen bei der Eintragung nicht den Verschmelzungsvorgang beeinträchtigen können. Der Verschmelzungsstichtag ist auch steuerlich maßgebend, vgl. § 2 Abs. 1 UmwStG; 7. die Rechte, die der übernehmende Rechtsträger einzelnen Anteilsinhabern sowie den Inhabern besonderer Rechte wie Anteile ohne Stimmrecht, Vorzugsaktien, Mehrstimmrechtsaktien, Schuldverschreibungen und Genussrechte gewährt, oder die für diese Personen vorgesehenen Maßnahmen; 8. jeden besonderen Vorteil, der einem Mitglied eines Vertretungsorgans oder eines Aufsichtsorgans der an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträger, einem

14.2 Verschmelzung auf einen anderen Rechtsträger

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geschäftsführenden Gesellschafter, einem Partner, einem Abschlussprüfer oder einem Verschmelzungsprüfer gewährt wird; 9. die Folgen der Verschmelzung für die Arbeitnehmer und ihre Vertretungen sowie die insoweit vorgesehenen Maßnahmen; 10. bei Verschmelzung einer Gesellschaft auf einen Rechtsträger anderer Rechtsform (Mischverschmelzung) oder auf eine Gesellschaft derselben Rechtsform, sofern die Anteile an der übernehmenden Gesellschaft Verfügungsbeschränkungen unterworfen sind: das Angebot der übernehmenden bzw. neuen Gesellschaft an jeden Gesellschafter, der gegen den Verschmelzungsbeschluss der übertragenden Gesellschaft Widerspruch zur Niederschrift erklärt, seine Anteile gegen eine angemessene Barabfindung zu erwerben (§ 29 Abs. 1 UmwG). Die Barabfindung ist nicht anzubieten, wenn feststeht, dass kein Gesellschafter ausscheiden will und alle Gesellschafter auf das Angebot verzichten (vgl. Lutter-Grunewald, Rz. 17 f. zu § 29 UmwG). Befinden sich alle Anteile eines übertragenden Rechtsträgers in der Hand des übernehmenden Rechtsträgers („upstream merger“), so entfallen die Angaben gem. Nr. 2 bis 5, soweit sie die Aufnahme dieses Rechtsträgers betreffen (§ 5 Abs. 2 UmwG). Nicht gesetzlich vorgeschrieben, aber sinnvoll ist die Vereinbarung von Rücktrittsrechten für den Fall, dass die Verschmelzung nicht bis zu einem bestimmten Zeitpunkt in das Handelsregister eingetragen ist. Der Verschmelzungsvertrag oder sein Entwurf ist spätestens einen Monat vor dem Tage der Gesellschafterversammlung jeder beteiligten Gesellschaft, die über die Zustimmung zum Verschmelzungsvertrag beschließen soll, dem zuständigen Betriebsrat dieser Gesellschaft zuzuleiten (§ 5 Abs. 3 UmwG). Mit Zustimmung des Betriebsrats kann die Monatsfrist abgekürzt werden. Der Verschmelzungsvertrag bedarf der notariellen Beurkundung (§ 6 UmwG). Die Gebühren des Notars bemessen sich nach dem Wert des übergehenden Aktivvermögens laut der Schlussbilanz, die der Verschmelzung zugrunde gelegt wurde, wobei ein Abzug der Verbindlichkeiten ausscheidet; der Höchstwert beträgt 5 Mio. Euro (§ 39 Abs. 4 KostO). Im Unterschied zum Verschmelzungsbeschluss ist die Gebühr für die Beurkundung des Verschmelzungsvertrags nicht auf 5.000 Euro begrenzt. Angesichts der hohen Beurkundungskosten ist eine Beurkundung im Ausland in Erwägung zu ziehen, denn dort sind die Kosten erheblich niedriger. Der Gesetzgeber hat offengelassen, ob die Beurkundung des Verschmelzungsvertrages auch im Ausland vorgenommen werden kann, und die Rechtsprechung dazu ist nicht einheitlich. Soll dennoch im Ausland beurkundet werden, ist vorab mit dem zuständigen Registerrichter zu klären, ob die Auslandsbeurkundung von ihm anerkannt wird.

Verschmelzungsbericht Die Geschäftsführung bzw. der Vorstand jeder an der Verschmelzung beteiligten Gesellschaft hat nach § 8 Abs. 1 UmwG einen ausführlichen schriftlichen Bericht zu erstatten, in dem die Verschmelzung und der Verschmelzungsvertrag im einzel-

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Umwandlungsvorgänge bei der GmbH

nen und insbesondere das Umtauschverhältnis der Anteile bei der übernehmenden bzw. neuen Gesellschaft sowie die Höhe einer anzubietenden Barabfindung rechtlich und wirtschaftlich erläutert und begründet werden (Verschmelzungsbericht); der Bericht kann von den Vertretungsorganen aller beteiligter Gesellschaften auch gemeinsam erstattet werden. Der Bericht ist nicht erforderlich, wenn alle Anteilsinhaber aller beteiligten Gesellschaften auf seine Erstattung in notariell beurkundeter Form verzichten oder sich alle Anteile der übertragenden Gesellschaft in der Hand der übernehmenden Gesellschaft befinden (§ 8 Abs. 3 UmwG).

Prüfung der Verschmelzung; Prüfungsbericht Bei einer Verschmelzung unter Beteiligung einer GmbH ist der Verschmelzungsvertrag auf Verlangen eines Gesellschafters (§ 48 GmbHG) durch Verschmelzungsprüfer zu prüfen, die auf Antrag der Vertretungsorgane der jeweiligen Gesellschaft, ggf. gemeinsam für mehrere oder alle beteiligten Gesellschaften, vom Gericht ausgewählt und bestellt werden (§ 10 UmwG). Die Verschmelzungsprüfer haben einen Prüfungsbericht vorzulegen, der mit der Erklärung darüber abschließt, ob das vorgeschlagene Umtauschverhältnis der Anteile und ggf. die Höhe der baren Zuzahlung sowie ggf. die gem. § 29 Abs. 1 UmwG anzubietende Barabfindung angemessen sind. Die Abfindung wird in der Praxis regelmäßig gem. IDW-Standard „Grundsätze zur Durchführung von Unternehmensbewertungen“ (IDW S 1) ermittelt; zu IDW S 1 s. Abschn. 3.2 „Abfindung“. Gesellschaftsvertragliche Regelungen über die Abfindung ausscheidender Gesellschafter sind nicht anzuwenden.

Verschmelzungsbeschluss Die Verschmelzung wird nur wirksam, wenn die Gesellschafter der beteiligten Gesellschaften ihr durch Beschluss (Verschmelzungsbeschluss) zustimmen (§ 13 UmwG). Der Verschmelzungsbeschluss ist in einer Gesellschafterversammlung zu fassen, nicht etwa im Umlaufverfahren oder in sonstiger Art und Weise, wie sie § 48 GmbHG oder ggf. der Gesellschaftsvertrag der GmbH für Gesellschafterbeschlüsse vorsehen (§ 50 Abs. 1 UmwG). Die Geschäftsführer haben in der Einberufung der Gesellschafterversammlung die Verschmelzung als Gegenstand der Beschlussfassung anzukündigen (§ 49 Abs. 1 UmwG), der Verschmelzungsvertrag oder sein Entwurf und der Verschmelzungsbericht sind beizufügen (§ 47 UmwG). Bei einer GmbH bedarf der Beschluss einer Mehrheit von drei Vierteln der abgegebenen Stimmen, wenn nicht der Gesellschaftsvertrag eine größere Mehrheit und weitere Erfordernisse bestimmt (§ 50 Abs. 1 UmwG). Jeder Gesellschafter einer übertragenden Gesellschaft hat die Möglichkeit, anlässlich der Verschmelzung aus der Gesellschaft auszuscheiden, sofern entweder die aufnehmende Gesellschaft eine andere Rechtsform hat (Mischverschmelzung) oder – bei Aufnahme durch eine Gesellschaft derselben Rechtsform – die Anteile an dem übernehmendem Rechtsträger Verfügungsbeschränkungen unterworfen sind

14.2 Verschmelzung auf einen anderen Rechtsträger

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(§ 29 Abs. 1 UmwG). Erklärt ein Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft in diesen Fällen gegen den Verschmelzungsbeschluss Widerspruch zur Niederschrift, so scheidet er im Anschluss an die Verschmelzung gegen Annahme der Barabfindung (§ 31 UmwG) bzw. durch anderweitige Veräußerung (§ 33 UmwG) aus. Das Barabfindungsangebot ist in den Verschmelzungsvertrag aufzunehmen. Gegen die Wirksamkeit des Verschmelzungsbeschlusses kann jeder Gesellschafter einer der beteiligten Gesellschaften Anfechtungsklage erheben. Allerdings kann die Klage eines Gesellschafters einer übertragenden Gesellschaft nicht darauf gestützt werden, dass das Umtauschverhältnis der Anteile zu niedrig bemessen sei; er kann vielmehr von der übernehmenden Gesellschaft zur Verbesserung des Umtauschverhältnisses einen Ausgleich durch bare Zuzahlung verlangen (§§ 14, 15 UmwG). Leistet die übernehmende Gesellschaft die bare Zuzahlung nicht oder erscheint dem Gesellschafter diese zu niedrig, so kann er die gerichtliche Entscheidung nach den Vorschriften des Spruchverfahrensgesetzes beantragen. Demgegenüber ist den Gesellschaftern der übernehmenden Gesellschaft das Spruchverfahren nicht eröffnet (§ 15 Abs. 1 UmwG); sie sind nicht gehindert, eine Anfechtungsklage auch darauf zu stützen, dass das Umtauschverhältnis zugunsten der Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft zu hoch sei. Weil Gesellschafter der übernehmenden Gesellschaft somit die Verschmelzung durch Klagen blockieren könnten, wird in der Praxis häufig nicht auf eine der beteiligten Gesellschaften verschmolzen, sondern auf eine Vorrats-GmbH (dazu Abschn. 3.5) oder durch Neugründung, so dass eine Anfechtungsklage wegen des Umtauschverhältnisses ausscheidet. Der Verschmelzungsbeschluss bedarf der notariellen Beurkundung (§ 13 Abs. 3 UmwG). Für die Beurkundung der Verschmelzungsbeschlüsse bei den übernehmenden und bei den übertragenden Gesellschaften werden die Notargebühren wie beim Verschmelzungsvertrag nach dem Wert des übergehenden Aktivvermögens ermittelt, zu entnehmen der Schlussbilanz, die der Verschmelzung zugrunde gelegt wurde, wobei ein Abzug der Verbindlichkeiten ausscheidet; die Höchstgebühr beträgt 5.000 Euro (§§ 27 Abs. 2, 47 S. 2 KostO). Dieser Wert ist als Geschäftswert für jeden der Zustimmungsbeschlüsse der aufnehmenden und übertragenden Rechtsträger maßgeblich. Zum Zwecke der Kostenersparnis kann man die Zustimmungsbeschlüsse in einer Urkunde gemeinsam beurkunden lassen; entscheidend ist dabei, dass der Gegenstand, nämlich die Zustimmung zu einem bestimmten Verschmelzungsvertrag, identisch ist, während außer Betracht bleibt, ob die Willenserklärungen und die Person der Zustimmenden identisch sind. Die auf den Höchstbetrag von 5.000 Euro begrenzte Gebühr kommt dann nur einmal zum Ansatz (vgl. Widmann/Mayer-Heckschen, Rz. 244 f. zu § 13 UmwG). Dadurch verliert die Frage, ob die Beurkundung aus Kostengründung auch im Ausland erfolgen kann, etwas an Bedeutung. Die Zulässigkeit der Auslandsbeurkundung von Verschmelzungsbeschlüssen ist von der Rechtsprechung noch nicht geklärt. Wirkungen der Eintragung Die Eintragung der Verschmelzung in das Register des Sitzes der übernehmenden Gesellschaft hat insbesondere folgende Wirkungen (§ 20 UmwG):

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Umwandlungsvorgänge bei der GmbH

• Das Vermögen der übertragenden Gesellschaft geht einschließlich der Verbindlichkeiten auf den übernehmenden Rechtsträger über; • die übertragenden Rechtsträger erlöschen; • die Anteilsinhaber der übertragenden Gesellschaften werden Gesellschafter der übernehmenden Gesellschaft.

Gläubigerschutz Den Gläubigern der an der Verschmelzung beteiligten Gesellschaften ist, wenn sie binnen sechs Monaten ihren Anspruch nach Grund und Höhe anmelden, unter den Voraussetzungen des § 22 UmwG Sicherheit zu leisten. Der Lauf der Sechsmonatsfrist beginnt mit Bekanntmachung der Eintragung der Verschmelzung in das Handelsregister des Sitzes derjenigen Gesellschaft, deren Gläubiger sie sind. Dieses Recht steht den Gläubigern jedoch nur zu, wenn sie glaubhaft machen, dass durch die Verschmelzung die Erfüllung ihrer Forderung gefährdet wird.

14.3

Spaltung der GmbH

Eine GmbH kann an einer Spaltung als übertragender, übernehmender oder neuer Rechtsträger beteiligt sein (§ 124 Abs. 1, § 3 Abs. 1 Nr. 2 UmwG).

Übersicht Während durch die Verschmelzung eine Vereinigung von Vermögen erfolgt, bedeutet Spaltung die Trennung von Vermögen. Dies geschieht durch die drei Spaltungsarten Aufspaltung, Abspaltung und Ausgliederung (§ 123 UmwG). Bei der Spaltung gehen Vermögensteile des übertragenden Rechtsträgers jeweils als Gesamtheit im Wege der Gesamtrechtsnachfolge bzw. der partiellen Gesamtrechtsnachfolge auf andere bestehende Rechtsträger (Spaltung zur Aufnahme) und/ oder auf andere von ihr dadurch gegründete Rechtsträger (Spaltung zur Neugründung) über, und zwar jeweils gegen Gewährung von Anteilen dieser Rechtsträger; im Falle der Aufspaltung und Abspaltung werden die Anteile den Anteilsinhabern des übertragenden Rechtsträgers gewährt, bei Ausgliederung dem übertragenden Rechtsträger selbst. Aufspaltung und Abspaltung unterscheiden sich dadurch, dass bei der Aufspaltung das gesamte Vermögen übertragen wird und dem übertragenden Rechtsträger kein Vermögen verbleibt, wodurch dieser ohne Abwicklung aufgelöst wird, während bei der Abspaltung der übertragende Rechtsträger einen Teil seines Vermögens behält und weiterbesteht. Aufspaltung und Abspaltung haben gemeinsam, dass die Anteilsinhaber des gespaltenen Rechtsträgers nach erfolgter Spaltung an den aus der Spaltung hervorgegangenen neuen Rechtsträgern beteiligt sind. Sow-

14.3

Spaltung der GmbH

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ohl bei Abspaltung als auch bei der Ausgliederung geht nicht das gesamte Vermögen des übertragenden Rechtsträgers über, sondern nur ein Teil. Die Ausgliederung unterscheidet sich wiederum von Auf- und Abspaltung dadurch, dass die neuen Anteile des Rechtsträgers, der den ausgegliederten Vermögensteil übernimmt, nicht den Anteilsinhabern des ausgliedernden Rechtsträgers zustehen, sondern dem ausgliedernden Rechtsträger selbst. Bei der Ausgliederung aus dem Vermögen eines Einzelkaufmanns (§§ 152 ff. UmwG) steht diesem die Beteiligung zu; zur Ausgliederung aus dem Vermögen eines Einzelkaufmanns s. Abschn. 4.1.

Spaltungs- und Übernahmevertrag/Spaltungsplan Der Spaltungs- und Übernahmevertrag zwischen der zu spaltenden (übertragenden) Gesellschaft und den übernehmenden Gesellschaften wird von den Vertretungsorganen der beteiligten Gesellschaften abgeschlossen, bei einer GmbH also von den Geschäftsführern. Erfolgt die Spaltung nicht zur Aufnahme, sondern zur Neugründung, tritt an die Stelle des Spaltungs- und Übernahmevertrags der Spaltungsplan, den das Vertretungsorgan der zu spaltenden Gesellschaft aufzustellen hat. Er bedarf ebenso wie der Spaltungs- und Übernahmevertrag der notariellen Beurkundung. Der Spaltungs- und Übernahmevertrag bzw. der Spaltungsplan – bei einer Ausgliederung der Ausgliederungs- und Übernahmevertrag bzw. Ausgliederungsplan – müssen insbesondere folgende Angaben enthalten (§ 126 Abs. 1 UmwG): 1. den Namen oder die Firma und den Sitz der an der Spaltung beteiligten Rechtsträger; 2. die Vereinbarung über die Übertragung der Teile des Vermögens des übertragenden Rechtsträgers jeweils als Gesamtheit gegen Gewährung von Anteilen an den übernehmenden Rechtsträgern; 3. bei Aufspaltung und Abspaltung: das Umtauschverhältnis der Anteile und ggf. die Höhe der baren Zuzahlung; zulässig ist auch eine nicht verhältniswahrende Spaltung, bis hin zur Spaltung zu Null, wenn alle Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft zustimmen (§ 128 UmwG). Auf diese Weise können Gesellschaftergruppen, insbesondere Familienstämme, auseinandergesetzt oder aber Beteiligungsverhältnisse verändert werden; 4. bei Aufspaltung und Abspaltung: die Einzelheiten für die Übertragung der Anteile der übernehmenden Rechtsträger; 5. den Zeitpunkt, von dem an die gewährten Anteile einen Anspruch auf einen Anteil am Bilanzgewinn gewähren, sowie alle Besonderheiten in Bezug auf diesen Anspruch; 6. den Zeitpunkt, von dem an die Handlungen des übertragenden Rechtsträgers als für Rechnung jedes der übernehmenden Rechtsträger vorgenommen gelten (Spaltungsstichtag); der Spaltungsstichtag muss mit dem Stichtag der Schlussbilanz des übertragenden Rechtsträgers, die der Spaltung zugrunde gelegt wird, übereinstimmen.

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Umwandlungsvorgänge bei der GmbH

Die Bilanz darf nicht älter als acht Monate sein, zurückgerechnet vom Tag der Anmeldung (§ 17 Abs. 2 S. 4 UmwG). Der Spaltungsstichtag ist auch steuerlich maßgebend, vgl. § 2 Abs. 1 UmwStG; 7. die Rechte, welche die übernehmenden Rechtsträger einzelnen Anteilsinhabern sowie den Inhabern besonderer Rechte gewähren, oder die für diese Personen vorgesehenen Maßnahmen; 8. besondere Vorteile, die bestimmten Beteiligten gewährt werden; 9. die genaue Bezeichnung und Aufteilung der Gegenstände des Aktiv- und Passivvermögens, die an jeden der übernehmenden Rechtsträger übertragen werden, sowie der übergehenden Betriebe und Betriebsteile unter Zuordnung zu den übernehmenden Rechtsträgern; 10. die Folgen der Spaltung für die Arbeitnehmer und ihre Vertretungen sowie die insoweit vorgesehenen Maßnahmen; 11. bei Aufspaltung oder Abspaltung: das Angebot der übernehmenden bzw. neuen Gesellschaft an jeden Gesellschafter, der gegen den Spaltungsbeschluss der übertragenden Gesellschaft Widerspruch zur Niederschrift erklärt, seine Anteile gegen eine angemessene Barabfindung zu erwerben, sofern die Übertragung von Vermögensteilen auf Rechtsträger anderer Rechtsform oder auf Rechtsträger derselben Rechtsform erfolgt und die Anteile an dem übernehmenden Rechtsträger Verfügungsbeschränkungen unterworfen sind (§ 29 Abs. 1 UmwG). Die Barabfindung ist nicht anzubieten, wenn feststeht, dass kein Gesellschafter ausscheiden will und alle Gesellschafter auf das Angebot verzichten (vgl. Lutter-Grunewald, Rz. 17 f. zu § 29 UmwG). Nicht gesetzlich vorgeschrieben, aber sinnvoll ist die Vereinbarung eines zeitlich begrenzten Veräußerungsverbots hinsichtlich der Anteile aller an der Spaltung beteiligten Gesellschaften sowie die Absicherung dieses Veräußerungsverbots durch entsprechende Zustimmungsvorbehalte (Vinkulierung) oder durch Vertragsstrafen, um die Aufdeckung stiller Reserven nach § 15 Abs. 2 UmwStG zu verhindern (s. Widmann/Mayer, Rz. 354.2 zu § 126 UmwG). Nach § 15 Abs. 2 UmwStG sind die stillen Reserven im Vermögen der übertragenden Gesellschaft aufzulösen und zu versteuern, wenn innerhalb von fünf Jahren nach dem steuerlichen Übertragungsstichtag Anteile einer an der Spaltung beteiligten Gesellschaft, die mehr als 20 % der vor Wirksamwerden der Spaltung an dieser Gesellschaft bestehenden Anteile ausmachen, veräußert werden. Der Spaltungs- und Übernahmevertrag bzw. Spaltungsplan ist spätestens einen Monat vor dem Tage der Gesellschafterversammlung jeder beteiligten Gesellschaft, die über die Zustimmung zum Spaltungs- und Übernahmevertrag bzw. Spaltungsplan beschließen soll, dem zuständigen Betriebsrat dieser Gesellschaft zuzuleiten (§ 126 Abs. 3 UmwG). Mit Zustimmung des Betriebsrats kann die Monatsfrist abgekürzt werden. Der Spaltungs- und Übernahmevertrag bzw. Spaltungsplan bedarf der notariellen Beurkundung (§ 6 UmwG). Die Gebühren des Notars bemessen sich nach dem Wert des übergehenden Aktivvermögens laut der Schlussbilanz, die der Spaltung

14.3

Spaltung der GmbH

195

zugrunde gelegt wurde, wobei ein Abzug der Verbindlichkeiten ausscheidet; der Höchstwert beträgt 5 Mio. Euro (§ 39 Abs. 4 KostO). Im Unterschied zum Spaltungsbeschluss ist die Gebühr für die Beurkundung des Vertrags bzw. Plans nicht auf 5.000 Euro begrenzt. Angesichts der hohen Beurkundungskosten ist eine Beurkundung im Ausland in Erwägung zu ziehen, denn dort sind die Kosten erheblich niedriger. Der Gesetzgeber hat offengelassen, ob die Beurkundung des Spaltungs- und Übernahmevertrags bzw. Spaltungsplans auch im Ausland vorgenommen werden kann, und die Rechtsprechung dazu ist nicht einheitlich. Soll dennoch im Ausland beurkundet werden, ist vorab mit dem zuständigen Registerrichter zu klären, ob die Auslandsbeurkundung von ihm anerkannt wird. Spaltungsbericht Die Vertretungsorgane jedes an der Spaltung beteiligten Rechtsträger haben einen ausführlichen schriftlichen Bericht zu erstatten, in dem die Spaltung, der Vertrag und bei Aufspaltung und Abspaltung insbesondere das Umtauschverhältnis der Anteile, ferner der Maßstab für ihre Aufteilung sowie die Höhe der anzubietenden Barabfindung rechtlich und wirtschaftlich erläutert und begründet werden (Spaltungsbericht bzw. Ausgliederungsbericht); der Bericht kann von den Vertretungsorganen auch gemeinsam erstattet werden. Der Bericht ist nicht erforderlich, wenn alle Anteilsinhaber aller beteiligten Rechtsträger auf seine Erstattung in notariell beurkundeter Form verzichten oder sich alle Anteile des übertragenden Rechtsträgers in der Hand des übernehmenden Rechtsträgers befinden (§§ 127 S. 2, 8 Abs. 3 UmwG). Prüfung der Spaltung; Prüfungsbericht Bei Aufspaltung und Abspaltung unter Beteiligung einer GmbH ist der Spaltungsund Übernahmevertrag bzw. der Spaltungsplan auf Verlangen eines Gesellschafters (§ 48 UmwG) durch Spaltungsprüfer zu prüfen, die auf Antrag des Vertretungsorgans der jeweiligen Gesellschaft, ggf. gemeinsam für mehrere oder alle beteiligten Gesellschaften, vom Gericht ausgewählt und bestellt werden (§ 10 UmwG). Die Spaltungsprüfer haben einen Prüfungsbericht vorzulegen, der mit der Erklärung darüber abschließt, ob das vorgeschlagene Umtauschverhältnis der Anteile und ggf. die Höhe der baren Zuzahlung sowie die gem. § 29 Abs. 1 UmwG anzubietende Barabfindung angemessen sind. Die Abfindung wird in der Praxis regelmäßig gem. IDW-Standard „Grundsätze zur Durchführung von Unternehmensbewertungen“ (IDW S 1) ermittelt; zu IDW S 1 s. Abschn.3.2 „Abfindung“. Gesellschaftsvertragliche Regelungen über die Abfindung ausscheidender Gesellschafter sind nicht anzuwenden. Bei der Ausgliederung findet eine Prüfung nicht statt (§ 125 S. 2 UmwG). Spaltungsbeschluss Die Spaltung wird nur wirksam, wenn die Gesellschafter der beteiligten Gesellschaften ihm durch notariell zu beurkundenden Beschluss (Spaltungsbeschluss; Ausgliederungsbeschluss) zustimmen. Der Beschluss ist in einer Gesellschafterver-

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Umwandlungsvorgänge bei der GmbH

sammlung zu fassen, nicht etwa im Umlaufverfahren oder in sonstiger Art und Weise, wie sie § 48 GmbHG oder ggf. der Gesellschaftsvertrag der GmbH für Gesellschafterbeschlüsse vorsehen (§ 50 Abs. 1 UmwG). Die Geschäftsführer haben in der Einberufung der Gesellschafterversammlung die Spaltung als Gegenstand der Beschlussfassung anzukündigen (§ 49 Abs. 1 UmwG), der Spaltungs- und Übernahmevertrag bzw. Spaltungsplan oder sein Entwurf und der Spaltungsbericht sind beizufügen (§ 47 UmwG). Bei einer GmbH bedarf der Beschluss einer Mehrheit von drei Vierteln der abgegebenen Stimmen, wenn nicht der Gesellschaftsvertrag eine größere Mehrheit und weitere Erfordernisse bestimmt (§ 50 Abs. 1 UmwG). Jeder Gesellschafter einer übertragenden Gesellschaft hat die Möglichkeit, anlässlich der Aufspaltung oder Abspaltung (nicht bei einer Ausgliederung!) aus der Gesellschaft auszuscheiden, sofern entweder die aufnehmende Gesellschaft eine andere Rechtsform hat (Mischverschmelzung) oder – bei Aufnahme durch eine Gesellschaft derselben Rechtsform – die Anteile an dem übernehmendem Rechtsträger Verfügungsbeschränkungen unterworfen sind (§ 29 Abs. 1 UmwG). Erklärt ein Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft in diesen gegen den Spaltungsbeschluss Widerspruch zur Niederschrift, so scheidet er im Anschluss an die Spaltung gegen Annahme der Barabfindung (§ 31 UmwG) bzw. durch anderweitige Veräußerung (§ 33 UmwG) aus. Gegen die Wirksamkeit des Spaltungsbeschlusses kann jeder der Gesellschafter einer der beteiligten Gesellschaften Anfechtungsklage erheben. Allerdings kann bei einer Aufspaltung oder Abspaltung die Klage eines Gesellschafters einer übertragenden Gesellschaft nicht darauf gestützt werden, dass das Umtauschverhältnis der Anteile zu niedrig bemessen sei; er kann vielmehr von der übernehmenden Gesellschaft zur Verbesserung des Umtauschverhältnisses einen Ausgleich durch bare Zuzahlung verlangen (§§ 14, 15 UmwG). Leistet die übernehmende Gesellschaft die bare Zuzahlung nicht oder erscheint dem Gesellschafter diese zu niedrig, so kann er die gerichtliche Entscheidung nach den Vorschriften des Spruchverfahrensgesetzes beantragen. Bei einer Ausgliederung hat der Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft keinen Anspruch auf bare Zuzahlung oder auf Abfindung; er darf eine Anfechtungsklage auch darauf stützen, dass das Umtauschverhältnis zu niedrig bemessen sei. Den Anteilsinhabern einer übernehmenden Gesellschaft bei einer Spaltung ist das Spruchverfahren nicht eröffnet (§ 15 Abs. 1 UmwG); sie sind nicht gehindert, eine Anfechtungsklage darauf zu stützen, dass das Umtauschverhältnis zugunsten der Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft zu hoch sei.

Wirkungen der Eintragung Die Eintragung der Spaltung in das Register des Sitzes der übertragenden Gesellschaft hat insbesondere folgende Wirkungen (§ 131 UmwG): • bei der Aufspaltung: das Vermögen des übertragenden Rechtsträgers einschließlich der Verbindlichkeiten geht entsprechend der im Spaltungs- und Übernahmevertrag bzw. im Spaltungsplan vorgesehenen Aufteilung jeweils als Gesamtheit auf die überneh-

14.4

Gründung einer SE

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menden Rechtsträger über. Die übertragende Gesellschaft erlischt, und die Anteilsinhaber der übertragenden Gesellschaft erwerben entsprechend der vorgesehenen Aufteilung Gesellschaftsanteile der übernehmenden Gesellschaften; • bei der Abspaltung: der abgespaltene Teil bzw. die abgespaltenen Teile des Vermögens einschließlich der Verbindlichkeiten gehen entsprechend der im Spaltungs- und Übernahmevertrag bzw. Spaltungsplan vorgesehenen Aufteilung jeweils als Gesamtheit auf die übernehmenden Rechtsträger über. Die Anteilsinhaber der übertragenden Gesellschaft erwerben entsprechend der vorgesehenen Aufteilung Gesellschaftsanteile der übernehmenden Gesellschaften; • bei der Ausgliederung: der ausgegliederte Teil bzw. die ausgegliederten Teile des Vermögens einschließlich der Verbindlichkeiten gehen entsprechend der im Ausgliederungs- und Übernahmevertrag bzw. Ausgliederungsplan vorgesehenen Aufteilung jeweils als Gesamtheit auf die übernehmenden Rechtsträger über. Die übertragende Gesellschaft erwirbt entsprechend dem Ausgliederungs- und Übernahmevertrag bzw. dem Ausgliederungsplan Gesellschaftsanteile der übernehmenden Gesellschaft. Gläubigerschutz Für die Verbindlichkeiten der übertragenden Gesellschaft, die vor dem Wirksamwerden der Spaltung begründet worden sind, haften die an der Spaltung beteiligten Gesellschaften als Gesamtschuldner. Den Gläubigern der übertragenden Gesellschaft ist, wenn sie binnen sechs Monaten ihren Anspruch nach Grund und Höhe anmelden, seitens der Gesellschaft, gegen die sich der Anspruch richtet, Sicherheit zu leisten. Dieses Recht steht den Gläubigern jedoch nur zu, wenn sie glaubhaft machen, dass durch die Spaltung die Erfüllung ihrer Forderung gefährdet wird (§§ 133 Abs. 1 S. 2, 22 UmwG).

14.4

Gründung einer SE

Die Europäische Gesellschaft (SE) ist als Rechtsform interessant für Unternehmen mit grenzüberschreitenden Aktivitäten innerhalb der Europäischen Union. Sie ermöglicht die Gründung und Leitung eines europaweit einheitlichen Unternehmens. An die Stelle von Tochtergesellschaften treten Zweigniederlassungen, wodurch die Bestellung von nationalen Geschäftsführern im Ausland überflüssig wird und die Verpflichtung zur Erstellung von Jahresabschlüssen in den jeweiligen ausländischen Staaten entfällt. Die SE kann entstehen durch • Verschmelzung von Aktiengesellschaften aus verschiedenen Mitgliedstaaten (Art. 2 Abs. 1 SE-VO),

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Umwandlungsvorgänge bei der GmbH

• Gründung einer Holding-SE durch Aktiengesellschaften und Gesellschaften mit beschränkter Haftung a) aus verschiedenen Mitgliedstaaten oder b) aus einem einzigen Mitgliedstaat bei Bestehen von Tochtergesellschaften oder Zweigniederlassungen in einem anderen Mitgliedstaat (Art. 2 Abs. 2 SE-VO), • Gründung einer Tochter-SE durch a) Gesellschaften aus verschiedenen Mitgliedstaaten oder b) Gesellschaften aus einem einzigen Mitgliedstaat bei Bestehen von Tochtergesellschaften oder Zweigniederlassungen in einem anderen Mitgliedstaat (Art. 2 Abs. 3 SE-VO), • Formwechselnde Umwandlung einer Aktiengesellschaft in eine SE, sofern seit mindestens zwei Jahren eine Tochtergesellschaft in einem Mitgliedstaat besteht (Art. 2 Abs. 4 SE-VO), • Gründung einer Tochter-SE durch eine SE (Art. 3 Abs. 2 SE-VO). Gemeinsam ist allen diesen Fällen, dass ein Bezug zu einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union bestehen muss. Beim Formwechsel muss der Auslandsbezug durch eine seit mindestens zwei Jahren bestehende Tochtergesellschaft hergestellt werden, eine Zweigniederlassung im Ausland reicht nicht. Bei der Gründung einer Holding-SE oder einer Tochter-SE kann der Auslandsbezug sowohl durch Tochtergesellschaften als auch durch Zweigniederlassungen vermittelt werden, die aber jeweils seit mindestens zwei Jahren bestehen müssen. Bei Gründung durch Verschmelzung gibt es keine Mindestfristen hinsichtlich des Bestehens der beteiligten Aktiengesellschaften. An der Gründung einer Holding-SE oder einer Tochter-SE kann sich auch eine GmbH beteiligen. Soll die SE durch Verschmelzung oder durch Formwechsel gegründet werden, muss die GmbH zuvor in die Rechtsform der Aktiengesellschaft umgewandelt werden (s. dazu Abschn. 14.1). Eine Besonderheit der SE besteht darin, dass der im Zeitpunkt der Gründung bestehende Mitbestimmungsstatus der SE „eingefroren“ wird. Unterlag die inländische Kapitalgesellschaft der Mitbestimmung nach dem Drittelbeteiligungsgesetz, so bleibt es dabei, auch wenn die Zahl der Arbeitnehmer später über 2000 steigt, was sonst das Eingreifen der Vorschriften des Mitbestimmungsgesetzes vom 4. Mai 1976 ausgelöst hätte. Und wenn die Gesellschaft zuvor mitbestimmungsfrei war, weil sie nicht mehr als 500 Arbeitnehmer hatte, so bleibt sie als SE auch bei Überschreiten dieser Grenze mitbestimmungsfrei. Das gilt natürlich entsprechend bei Absinken der Arbeitnehmerzahl unter diese Grenzen. Die betriebliche Mitbestimmung nach dem Betriebsverfassungsgesetz gilt für die SE genauso wie für andere Betriebe, hier ändert sich nichts.

Kapitel 15

GmbH & Co. KG

Zahlreiche Gesellschaften mit beschränkter Haftung entfalten keine eigene Geschäftstätigkeit, sondern fungieren lediglich als persönlich haftende Gesellschafter in einer GmbH & Co. KG, deshalb ist im Rahmen einer Darstellung der GmbH ein Blick auch auf diese Rechtsform zu werfen. Schon wenige Jahre nach der Einführung der GmbH hatte das Reichsgericht klargestellt, dass eine GmbH zusammen mit natürlichen oder mit anderen juristischen Personen eine Kommanditgesellschaft (KG) gründen oder sich an ihr beteiligen kann in der Weise, dass die GmbH der einzige unbeschränkt haftende Gesellschafter (Komplementär) ist. Die Kommanditisten haften zwar persönlich mit ihrem gesamten Vermögen, aber nur in Höhe der in das Handelsregister eingetragenen Einlage; soweit ein Kommanditist seine Einlage erbracht hat, ist die Haftung gegenüber den Gläubigern ausgeschlossen (§§ 171, 172 HGB). Die persönlich haftende Gesellschafterin wiederum haftet unbeschränkt mit ihrem gesamten Vermögen (§§ 161, 105 HGB); bei einer GmbH als Komplementärin macht das haftende Vermögen in vielen Fällen aber nicht viel mehr aus als das gesetzliche Mindeststammkapital von 25.000 Euro, und bei Übernahme der Komplementär-Stellung durch eine Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) kann das Vermögen der persönlich haftenden Gesellschafterin noch weitaus geringer sein. Von großer praktischer Bedeutung ist die Verzahnung der Gesellschaftsverträge der KG und der Komplementär-GmbH, um einen Gleichlauf beider Gesellschaften zu erreichen. Dazu wird häufig eine als „Einheitsgesellschaft“ bezeichnete Gestaltung verwandt, die dadurch gekennzeichnet ist, dass jeder Gründer oder der einzelne Gründer der GmbH seinen Geschäftsanteil an die KG überträgt, die dadurch alleinige Gesellschafterin der Komplementär-GmbH wird. Allerdings kann mit der Einlage des Geschäftsanteils der Komplementär-GmbH nicht die Kommanditeinlage wirksam erbracht werden, vgl. § 172 Abs. 6 HGB. Die Geschäftsführer der Komplementär-GmbH haben nicht nur die Geschäfte der GmbH, sondern auch die der KG zu führen und diese nach außen zu vertreten. Für Rechtsgeschäfte der GmbH & Co. KG mit der Komplementär-GmbH bedürfen die Geschäftsführer der Befreiung vom Selbstkontrahierungsverbot (§ 181 BGB). Der Anstellungsvertrag der Geschäftsführer kann mit der GmbH oder unmittelbar mit der GmbH & Co. KG geschlossen werden. Die Komplementär-GmbH kann

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15 GmbH & Co. KG

Prokuristen nicht nur für die GmbH, sondern auch für die KG bestellen, wobei die Prokura auch an Kommanditisten erteilt werden kann. Die GmbH & Co. KG ist keine gesondert gesetzlich geregelte Rechtsform. Angesichts ihrer großen Verbreitung hat der Gesetzgeber aber eine Reihe von Regelungen an unterschiedlichen Stellen getroffen. Diese gelten für die typische GmbH & Co. KG, also für eine Kommanditgesellschaft, bei der kein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist; als untypisch ist eine Gestaltung anzusehen, bei der neben einer GmbH auch eine natürliche Person die Stellung als persönlich haftender Gesellschafter innehat. Die typische GmbH & Co. KG ist in vieler Hinsicht rechtlich der GmbH stark angenähert mit der Folge, dass sie nur noch der Form nach eine Personenhandelsgesellschaft ist, dass sie sachlich aber einer Kapitalgesellschaft gleichsteht. Für sie gelten die folgenden Bestimmungen: • die KG muss die aus dieser Gestaltung resultierende Haftungsbeschränkung in ihrer Firma kennzeichnen, in der Regel durch die Angabe „GmbH & Co. KG“ (§ 19 Abs. 2 HGB); • auf den Geschäftsbriefen der KG sind nicht nur Angaben zur Gesellschaft selbst, sondern auch zu den persönlich haftenden Gesellschaftern zu machen (§§ 177a, 125a HGB); • bei Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung der KG besteht Insolvenzantragspflicht (§ 15a InsO); • nach Entstehen der Insolvenzantragspflicht darf die KG grundsätzlich keine Zahlungen mehr leisten (§§ 177a S. 1, 130a Abs. 1 HGB); • Verstöße gegen das Zahlungsverbot und die Insolvenzantragspflicht führen zur persönlichen Haftung der Geschäftsführer (§§ 177a S. 1, 130a Abs. 2 HGB); • Verstöße gegen die Insolvenzantragspflicht sind strafbar (§ 15a Abs. 4 InsO); • die KG unterliegt den handelsrechtlichen Rechnungslegungsvorschriften, insbesondere zur Aufstellung von Jahresabschluss, Lagebericht, Konzernabschluss und -lagebericht sowie zur Abschlussprüfung und Offenlegung grundsätzlich in gleichem Maße wie eine Kapitalgesellschaft (§§ 264a bis 264c HGB). Zur Besteuerung der GmbH & Co. KG ist anzumerken, dass anders als bei der GmbH, die mit ihren Einkünften selbst Steuersubjekt ist, die Einkünfte der GmbH & Co. KG deren Gesellschaftern (Mitunternehmern) zugerechnet werden, vgl. § 15 Abs. 1 Nr. 2 EStG, und dass beim Vererben bzw. Verschenken von Gesellschaftsanteilen GmbH-Anteile durchweg höhere Steuern auslösen als Kommanditanteile. Und während eine GmbH bei Überschreiten bestimmter Schwellen der unternehmerischen Mitbestimmung unterliegt, wird die GmbH & Co. KG nicht vom Drittelbeteiligungsgesetz erfasst, da sie in § 1 Abs. 1 DrittelbG nicht aufgeführt ist. Die paritätische Mitbestimmung nach dem Mitbestimmungsgesetz vom 4. Mai 1976 lässt sich bei mehr als 2000 Arbeitnehmern allerdings nur dann vermeiden, wenn die Kommanditisten nicht mehrheitlich an der persönlich haftenden GmbH beteiligt sind (§ 4 MitbestG).

Kapitel 16

Verbundene Unternehmen (Konzern)

Das Recht der verbundenen Unternehmen (Konzernrecht) zielt auf den Schutz der Minderheitsgesellschafter und der Gläubiger einer abhängigen Gesellschaft vor Maßnahmen der herrschenden Gesellschaft. Das GmbH-Gesetz enthält kein eigenes Konzernrecht, die konzernrechtlichen Vorschriften des Aktiengesetzes werden zum Teil entsprechend auf die GmbH angewandt. Das Konzernrecht hat nicht nur für die Aktiengesellschaft, sondern auch für die GmbH erhebliche praktische Bedeutung. Folgende Gesetzesvorschriften bilden das Konzernrecht: Begriffsbestimmungen (§§ 15 bis 19 AktG) Die Vorschriften der §§ 15 bis 19 AktG sind als reine Definitionsnormen ohne Anordnung von Rechtsfolgen im GmbH-Recht uneingeschränkt anwendbar. Das Aktiengesetz verwendet im Konzernrecht den Oberbegriff „Verbundene Unternehmen“ und fasst darunter: • • • • •

Mehrheitsbeteiligungen (§ 16 AktG), abhängige und herrschende Unternehmen (§ 17 AktG), Konzern und Konzernunternehmen (§ 18 AktG), wechselseitig beteiligte Unternehmen (§ 19 AktG; dazu Abschn. 16.4), Vertragsteile eines Unternehmensvertrags (§§ 291, 292 AktG; s. Abschn. 16.2).

Abhängige Unternehmen sind rechtlich selbständige Unternehmen, auf die ein anderes Unternehmen (herrschendes Unternehmen) einen beherrschenden Einfluss ausüben kann (§ 17 AktG). Die Abhängigkeit eines Unternehmens wird vermutet, wenn es im Mehrheitsbesitz eines anderen Unternehmens steht, d. h. wenn dieses die Stimmenmehrheit bei ihm hat (Mehrheitsbeteiligung, § 16 AktG). Das abhängige und das herrschende Unternehmen bilden einen Konzern, und die einzelnen Unternehmen sind Konzernunternehmen (§ 18 AktG). Mitteilungspflichten (§§ 20 bis 22 AktG) Die aktienrechtlichen Mitteilungspflichten gelten auch für eine GmbH, sofern der andere Teil eine Aktiengesellschaft ist. Sie bezwecken die Offenlegung von Beteiligungsverhältnissen und damit die Erkennbarkeit von Konzernbeziehungen; s. dazu Abschn. 16.1. H.-P. Verspay, GmbH-Handbuch für den Mittelstand, DOI 978-3-540-88577-1_16, © Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2009

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16 Verbundene Unternehmen (Konzern)

Materielles Konzernrecht (§§ 291 bis 328 AktG) Die Vorschriften über die Entstehung von konzernrechtlichen Verbindungen und über deren Folgen bilden das materielle Konzernrecht. Es ist geregelt in dem mit „Verbundene Unternehmen“ überschriebenen Dritten Buch des Aktiengesetzes, das wie folgt gegliedert ist: • Unternehmensverträge (§§ 291 bis 307 AktG); s. dazu Abschn. 16.2; • Abhängigkeit von Unternehmen (§§ 308 bis 318 AktG); s. dazu Abschn. 16.3; • Eingegliederte Gesellschaften (§§ 319 bis 327 AktG); die Vorschriften über die Eingliederung einer Aktiengesellschaft in eine andere Aktiengesellschaft sind auf die GmbH nicht anwendbar; • Ausschluss von Minderheitsaktionären (§§ 327a bis 327f AktG); auf die GmbH finden diese Vorschriften keine Anwendung; • Wechselseitig beteiligte Unternehmen (§ 328 AktG); s. dazu Abschn. 16.4.

Rechnungslegung im Konzern (§§ 290 bis 315a HGB) Die Rechnungslegung im Konzern ist unter „Konzernabschluss und Konzernlagebericht“ (§§ 290 bis 315a HGB) im Handelsgesetzbuch rechtsformneutral geregelt; s. dazu Abschn. 16.5.

16.1

Mitteilungspflichten

Die Aktiengesellschaft ist mitteilungspflichtig, wenn sie eine Beteiligung an einer anderen Kapitalgesellschaft erwirbt (§ 21 AktG); umgekehrt besteht Mitteilungspflicht eines anderen Unternehmens, welches sich an der Aktiengesellschaft beteiligt (§ 20 AktG):

§ 21 AktG Sobald einer Aktiengesellschaft eine Schachtelbeteiligung, also eine Beteiligung von mehr als einem Viertel an einer Kapitalgesellschaft (Aktiengesellschaft, Kommanditgesellschaft auf Aktien, Gesellschaft mit beschränkter Haftung) mit Sitz im Inland gehört, muss sie dies der Kapitalgesellschaft schriftlich mitteilen (§ 21 Abs. 1 AktG); mitteilungspflichtig ist ferner der Erwerb einer Mehrheitsbeteiligung, also mehr als 50 %, an einem inländischen Unternehmen gleich welcher Rechtsform (§ 21 Abs. 2 AktG).

16.1

Mitteilungspflichten

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Für die Zeit, für die die Mitteilungspflichten nicht erfüllt sind, bestehen keine Rechte aus den Anteilen (§ 21 Abs. 4 AktG); die Verwaltungsrechte (Teilnahme an der Gesellschafterversammlung, Stimmrecht, Auskunftsrecht) erlöschen. Hinsichtlich der Vermögensrechte ist zu unterscheiden: das Bezugsrecht für junge Anteile bei Kapitalerhöhungen geht verloren, während die Ansprüche auf Gewinnausschüttung (§ 29 GmbHG) und Liquidationserlös (§ 72 GmbHG) bis zur Nachholung der Mitteilung ruhen. Weist die beteiligte Gesellschaft nach, dass sie die Mitteilung nicht vorsätzlich unterlassen hatte, kann sie die nachträgliche Auszahlung von Gewinnausschüttung bzw. Liquidationserlös verlangen (vgl. §§ 21 Abs. 4 S. 2, 20 Abs. 7 S. 2 AktG). Fällt die wesentliche Beteiligung oder die Mehrheitsbeteiligung weg, so ist dies ebenfalls mitzuteilen (§ 21 Abs. 3 AktG). Der Adressat der Mitteilungen kann gem. § 22 AktG jederzeit den Nachweis über das Bestehen (nicht über den Wegfall) der Beteiligung verlangen. Die Mitteilungspflichten nach § 21 AktG haben den Zweck, die Beachtung der aktienrechtlichen Vorschriften sicherzustellen, die an das Bestehen einer Beteiligung anknüpfen, z. B. § 328 AktG (s. unten), §§ 56 Abs. 2, 71d S. 2 AktG (Verbot der Zeichnung bzw. des Erwerbs von Aktien des beherrschenden oder mit Mehrheit beteiligten Unternehmens). § 20 AktG Während § 21 AktG den Fall betrifft, dass eine Aktiengesellschaft sich an einem anderen Unternehmen beteiligt, gilt § 20 AktG dann, wenn ein anderes Unternehmen, also z. B. eine GmbH, sich an der Aktiengesellschaft beteiligt. Häufig werden durch ein und denselben Sachverhalt beide Tatbestände erfüllt, nämlich wenn auch das andere Unternehmen die Rechtsform der Aktiengesellschaft hat; in diesem Fall kommt § 20 AktG als die strengere Regelung zur Anwendung. Nach § 20 AktG sind die Begründung einer Schachtelbeteiligung und einer Mehrheitsbeteiligung durch ein Unternehmen der Aktiengesellschaft schriftlich mitzuteilen und gem. § 22 AktG auf Verlangen nachzuweisen. Mitzuteilen ist auch, wenn die Beteiligung in der mitteilungspflichtigen Höhe nicht mehr besteht. Mitteilungspflichtig sind in- und ausländische Unternehmen unabhängig von ihrer Rechtsform. Der Vorstand der Aktiengesellschaft hat die Begründung ebenso wie den Wegfall dieser Beteiligungen im elektronischen Bundesanzeiger bekanntzumachen. Die Mitteilungs- und Bekanntmachungspflicht gilt auch schon bei der Gründung, sofern ein Unternehmen dabei eine Schachtelbeteiligung oder eine Mehrheitsbeteiligung als Gründer übernimmt (Hüffer, Rz. 2 zu § 20 AktG). Bei Verletzung der Mitteilungspflichten erlöschen bzw. ruhen die Rechte aus den Aktien (§ 20 Abs. 7 AktG); vgl. oben zu § 21 AktG. Wird eine Beteiligung an einer börsennotierten Aktiengesellschaft begründet, so haben die strengeren Mitteilungsund Veröffentlichungspflichten nach dem Wertpapierhandelsgesetz Vorrang (§ 20 Abs. 8 AktG).

204

16 Verbundene Unternehmen (Konzern)

Die Vorschrift des § 20 AktG bezweckt, die Aktionäre und Gläubiger – generell die Öffentlichkeit – über Konzernverbindungen der Aktiengesellschaft zu unterrichten (BGH NJW 1991, S. 2765, 2767).

§ 328 AktG Bei wechselseitiger Beteiligung (§ 19 Abs. 1 AktG) einer Aktiengesellschaft und einer anderen Kapitalgesellschaft mit Sitz im Inland, z. B. einer GmbH, von jeweils mehr als einem Viertel erweitern sich die nach §§ 20, 21 AktG bestehenden Mitteilungspflichten dahin, dass beide Unternehmen einander unverzüglich auch die Höhe ihrer Beteiligung und jede Änderung schriftlich mitzuteilen haben (§ 328 Abs. 4 AktG). Für wechselseitige Beteiligungen alleine zwischen Gesellschaften mit beschränkter Haftung gilt § 328 Abs. 4 AktG nicht.

16.2

Unternehmensverträge (Vertragskonzern)

Ein Vertragskonzern entsteht durch den Abschluss eines Unternehmensvertrags. Unternehmensverträge sind nach § 291 AktG: • Beherrschungsvertrag • Gewinnabführungsvertrag. Andere Unternehmensverträge sind nach § 292 AktG: • Gewinngemeinschaft • Teilgewinnabführungsvertrag • Betriebspachtvertrag, Betriebsüberlassungsvertrag. Die Vorschriften der §§ 291 und 292 AktG sind reine Definitionsnormen ohne Regelungscharakter. Sie werden, soweit sie nicht ohnehin unmittelbar gelten, für Unternehmensverträge mit einer GmbH entsprechend angewandt.

16.2.1 Abschluss, Änderung und Beendigung Die aktienrechtlichen Vorschriften über Abschluss, Änderung und Beendigung von Unternehmensverträgen, über die Sicherung der Gesellschaft und der Gläubiger sowie über die Sicherung der außenstehenden Aktionäre gelten unmittelbar, wenn die abhängige Gesellschaft eine Aktiengesellschaft oder eine KGaA ist; auf die Rechtsform des herrschenden Unternehmens kommt es nicht an, vgl. § 291 Abs. 1 AktG. Diese Vorschriften werden im Zweifel entsprechend auf Unternehmensverträge angewandt, bei denen die abhängige Gesellschaft die Rechtsform der GmbH hat; dabei bleiben diejenigen Regelungen des Aktiengesetzes, die auf die GmbH nicht passen, unberücksichtigt (vgl. Lutter/Hommelhoff, Anh § 13 GmbHG Rz. 32).

16.2

Unternehmensverträge (Vertragskonzern)

205

Für den Abschluss eines Unternehmensvertrags sind auf Seiten einer GmbH die Geschäftsführer zuständig. Der Vertrag ist in schriftlicher Form zu schließen (§ 293 Abs. 3 AktG). Die Geschäftsführer haben einen Bericht über den Unternehmensvertrag zu erstatten (§ 293a AktG). Sofern sich nicht alle Anteile der abhängigen Gesellschaft in der Hand des herrschenden Unternehmens befinden, ist der Unternehmensvertrag durch einen Wirtschaftsprüfer als Vertragsprüfer zu prüfen (§ 293b AktG); dieser hat nach § 293e AktG einen Prüfungsbericht zu erstellen, der mit der Erklärung abschließt, ob der vorgeschlagene Ausgleich (§ 304 AktG) und die vorgeschlagene Abfindung (§ 305 AktG) angemessen sind. Der Bericht und die Prüfung sind nicht erforderlich, wenn alle Anteilsinhaber aller beteiligten Unternehmen darauf verzichten (§§ 293a, 293b AktG); wird eine Prüfung durchgeführt, so kann in gleicher Weise auf den Prüfungsbericht verzichtet werden (§ 293e AktG). Der Unternehmensvertrag bedarf der Zustimmung der Gesellschafter einer beteiligten GmbH, sei diese nun die abhängige oder aber die herrschende Gesellschaft. Bei der abhängigen Gesellschaft müssen nach h. M. alle Gesellschafter zustimmen, während bei der herrschenden GmbH die Gesellschafter darüber mit einer Mehrheit von mindestens drei Vierteln der abgegebenen Stimmen beschließen, wenn der Gesellschaftsvertrag nicht eine größere Mehrheit und weitere Erfordernisse dafür bestimmt (§ 53 Abs. 2 GmbHG); das gilt entsprechend für die Änderung eines Unternehmensvertrags (§ 295 AktG). Der Unternehmensvertrag, der Bericht der Geschäftsführer und der Prüfungsbericht des Vertragsprüfers sind in der Gesellschafterversammlung, die über die Zustimmung zu dem Vertrag entscheidet, auszulegen (§ 293g AktG). Bei der abhängigen GmbH bedarf der Beschluss der notariellen Beurkundung, bei der herrschenden GmbH hingegen nicht. Mit seiner Eintragung im Handelsregister der abhängigen GmbH wird der Vertrag wirksam (§ 54 GmbHG, § 294 AktG). Der Unternehmensvertrag endet durch Ablauf der vereinbarten Laufzeit, durch Ausübung eines vertraglich vereinbarten Rechts zur ordentlichen Kündigung, durch außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grunde (§ 297 AktG) oder durch Aufhebung (§ 296 AktG).

16.2.2

Beherrschungsvertrag; Gewinnabführungsvertrag

Durch den Beherrschungsvertrag unterstellt eine Aktiengesellschaft die Leitung ihrer Gesellschaft einem anderen Unternehmen (§ 291 Abs. 1 S. 1 AktG). Herrschendes Unternehmen kann auch eine GmbH sein, dann gilt diese Norm unmittelbar; sie gilt entsprechend, wenn das abhängige Unternehmen eine GmbH ist, welche sich der Leitung eines anderen Unternehmens unterstellt. Das herrschende Unternehmen ist berechtigt, den Geschäftsführern der abhängigen Gesellschaft hinsichtlich der Leitung der Gesellschaft Weisungen zu erteilen; das Weisungsrecht des herrschenden Unternehmens hat Vorrang vor dem Weisungsrecht der Gesellschafter. Zulässig sind auch Weisungen, die für die Untergesellschaft nachteilig sind, wenn sie den Belangen des herrschenden Unternehmens oder des Konzerns dienen (§ 308 AktG). Bei

206

16 Verbundene Unternehmen (Konzern)

Bestehen eines Beherrschungsvertrags gilt auch nicht das Verbot, „das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen der Gesellschaft an die Gesellschafter“ auszuzahlen (§ 30 Abs. 1 S. 2 GmbHG); zum Auszahlungsverbot s. Abschn. 11.3. Durch den Gewinnabführungsvertrag verpflichtet sich eine Aktiengesellschaft, ihren ganzen Gewinn an ein anderes Unternehmen abzuführen (§ 291 Abs. 1 S. 1 AktG); gemeint ist der Bilanzgewinn, wie er sich ergäbe, wenn kein Gewinnabführungsvertrag bestände (§ 301 AktG). Obergesellschaft kann auch eine GmbH sein, dann gilt diese Vorschrift unmittelbar; sie wird entsprechend angewandt, wenn eine GmbH Untergesellschaft ist. Besteht ein Beherrschungs- oder ein Gewinnabführungsvertrag, so hat die Obergesellschaft jeden während der Vertragsdauer entstehenden Jahresfehlbetrag auszugleichen; das gilt nicht, soweit dieser durch Entnahmen aus anderen Gewinnrücklagen, die während der Vertragsdauer gebildet worden sind, ausgeglichen wird (§ 302 AktG). Ferner ist die Obergesellschaft bei Beendigung eines Beherrschungs- oder eines Gewinnabführungsvertrages verpflichtet, bestimmten Gläubigern der Untergesellschaft Sicherheit zu leisten (§ 303 AktG). Die gesetzlichen Vertreter des herrschenden Unternehmens haben bei der Erteilung von Weisungen sorgfältig zu handeln; bei Verstoß sind sie persönlich der Untergesellschaft zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet (§ 309 AktG). Der Gewinnabführungsvertrag wird im Hinblick auf die damit verbundene Verlustdeckungspflicht auch als Ergebnisabführungsvertrag bezeichnet. Die Gewinnabführung hat zur Folge, dass bei der Untergesellschaft ein Bilanzgewinn nicht mehr entstehen kann, deshalb muss der Gewinnabführungsvertrag einen angemessenen Ausgleich für die außenstehenden Aktionäre durch eine jährlich wiederkehrende Zahlung je Aktie (Ausgleichszahlung) vorsehen (§ 304 Abs. 1 S. 1 AktG). Besteht kein Gewinnabführungsvertrag, wohl aber ein Beherrschungsvertrag, so kann die Untergesellschaft weiterhin einen Bilanzgewinn erwirtschaften und Ausschüttungen vornehmen; ihre Gewinnchancen sind aber durch die Weisungsbefugnis des herrschenden Unternehmens (§ 308 AktG) beeinträchtigt. Aus diesem Grunde ist auch im Falle eines isolierten Beherrschungsvertrags den außenstehenden Gesellschaftern als angemessener Ausgleich ein bestimmter jährlicher Gewinnanteil zu garantieren, dessen Höhe der Ausgleichszahlung entspricht (§ 304 Abs. 1 S. 2 AktG). Bleibt die Ausschüttung dahinter zurück, so hat die Obergesellschaft den Unterschiedsbetrag auszugleichen. Diese Regelungen sind unmittelbar auf die GmbH sowohl als herrschendes Unternehmen als auch auf die GmbH als abhängiges Unternehmen anwendbar. Sie haben allerdings bei der abhängigen GmbH in der Praxis keine Bedeutung, weil jeder einzelne Gesellschafter den Abschluss eines Gewinnabführungs- bzw. Beherrschungsvertrag ohne Ausgleichszahlung angesichts des Einstimmigkeitserfordernisses verhindern kann; jeder außenstehende Gesellschafter kann die Erteilung der Zustimmung davon abhängig machen, dass auch seine Interessen in dem Unternehmensvertrag gewahrt werden. Auch bei einer GmbH als abhängiger Gesellschaft gilt § 305 AktG, wonach die Obergesellschaft einem außenstehenden Gesellschafter in dem Beherrschungs-

16.2

Unternehmensverträge (Vertragskonzern)

207

oder Gewinnabführungsvertrag anzubieten hat, seine Anteile gegen eine Abfindung zu erwerben; die Abfindung muss in bestimmten Fällen in Anteilen, ansonsten in bar gewährt werden (§ 305 Abs. 2 AktG). Der Abschluss von Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträgen mit Tochtergesellschaften ist auch bei mittelständischen Unternehmen verbreitet zwecks Herbeiführung einer steuerlichen Organschaft nach §§ 14 ff. KStG. Aufgrund der Organschaft ist das positive oder negative Ergebnis der Organgesellschaft (Untergesellschaft) dem Organträger (Obergesellschaft) steuerlich zuzurechnen.

16.2.3 Andere Unternehmensverträge Die „anderen Unternehmensverträge“ nach § 292 AktG unterscheiden sich von den in § 291 AktG aufgeführten Unternehmensverträgen (Beherrschungsvertrag, Gewinnabführungsvertrag) dadurch, dass es sich bei ihnen um schuldrechtliche Verträge mit Austausch von Leistung und Gegenleistung ohne Strukturänderungen handelt. Auch eine GmbH kann an den in § 292 AktG genannten anderen Unternehmensverträgen auf der einen oder anderen Seite beteiligt sein. Die praktische Bedeutung von „anderen Unternehmensverträgen“ mit einer GmbH ist allerdings gering. Einzig die im Aktienrecht als Teilgewinnabführungsvertrag (§ 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG) gewertete Beteiligung eines stillen Gesellschafters nach §§ 230 ff. HGB an einer GmbH ist häufig anzutreffen; zur stillen Gesellschaft s. Abschn. 11.6. Die rechtliche Behandlung der stillen Gesellschaft mit einer GmbH als dem gewinnabführungspflichtigen Unternehmen ist streitig. Zum Teil wird vertreten, dass die Gesellschafter durch notariell beurkundeten, mit qualifizierter Mehrheit und im Einzelfall sogar mit den Stimmen aller vorhandenen Gesellschafter gefassten Beschluss zustimmen müssen und der Vertrag erst mit Eintragung in das Handelsregister wirksam wird (vgl. Scholz/Emmerich, Rz. 214f. zu Anh. § 13 GmbHG). Nach anderer Auffassung benötigen die Geschäftsführer die Zustimmung der Gesellschafter im Außenverhältnis nicht, sofern es sich um einen Vertrag des laufenden Geschäftsverkehrs handelt (vgl. Münchener KommentarKarsten Schmidt, Rz. 114 zu § 230 HGB); zudem wurde gerichtlich entschieden, dass ein Teilgewinnabführungsvertrag in Gestalt einer stillen Gesellschaft zu seiner Wirksamkeit der Eintragung in das Handelsregister nicht bedarf, dass er noch nicht einmal eintragungsfähig sei (BayObLG, Beschl. v. 18.2.2003, GmbHR 2003, 534). Der Beachtung von Formvorschriften und der Zustimmung der Gesellschafter bedarf es im Außenverhältnis jedenfalls immer dann nicht, wenn die GmbH bei dem Vertrag über die Errichtung der stillen Gesellschaft nicht die Stellung des gewinnabführungspflichtigen Unternehmens, sondern die der gewinnberechtigten stillen Gesellschafterin innehat.

208

16 Verbundene Unternehmen (Konzern)

16.3 Abhängigkeitsverhältnisse (faktischer Konzern) Die §§ 311 bis 318 AktG regeln im Interesse der Gläubiger und der Minderheitsaktionäre der abhängigen Gesellschaft die Verantwortlichkeit des herrschenden Unternehmens in dem Fall, dass ein Beherrschungsvertrag mit der abhängigen Gesellschaft nicht besteht. Geltung haben diese Vorschriften aber nur, wenn es sich bei der abhängigen Gesellschaft um eine Aktiengesellschaft handelt, nicht bei einer GmbH. Insbesondere ist also von einer abhängigen GmbH ein Abhängigkeitsbericht (§ 312 AktG) nicht zu erstellen, und dem herrschenden Unternehmen ist die mit der Nachteilsausgleichungspflicht (§ 311 Abs. 1 AktG) verbundene nachteilige Einflussnahme auf die abhängige GmbH nicht gestattet. Es liegt auf der Hand, dass die Minderheitsgesellschafter und die Gläubiger auch einer abhängigen GmbH des Schutzes bedürfen, denn mit der mehrheitlichen Beteiligung eines Unternehmens-Gesellschafters verbindet sich für die abhängige GmbH, ihre Minderheitsgesellschafter und die Gläubiger die Gefahr, dass das Eigeninteresse der Gesellschaft durch das von dem herrschenden Gesellschafter anderweitig verfolgte unternehmerische Interesse überlagert wird; der sonst bestehende Gleichlauf von Gesellschafts- und Gesellschafterinteressen wird gestört und die Gesellschaft zu einem dem Individualinteressen des Mehrheitsgesellschafters dienenden Objekt degradiert (vgl. Emmerich/Habersack, Rz. 4 zu Anh. § 318 AktG). Das materielle Konzernrecht der GmbH umfasst zum einen den Schutz vor der Begründung eines Abhängigkeitsverhältnisses, zum anderen – wenn denn Abhängigkeit besteht – die Beschränkung der Einflussnahme. Die Abhängigkeit kann schon von vornherein bei der Gründung der Gesellschaft bestehen, dann entspricht das dem Willen aller Beteiligten und ist von der Rechtsordnung hinzunehmen. Sie kann aber auch erst später entstehen, z. B. durch den Eintritt eines mit Mehrheit beteiligten neuen Gesellschafters oder bei der entsprechenden Aufstockung der Beteiligung eines Altgesellschafters. Schutz vor derartigen Veränderungen (Konzernierung) bietet insbesondere die Einschränkung der Veräußerbarkeit von Geschäftsanteilen nach § 15 Abs. 5 GmbHG (dazu Abschn. 8.3). Weitere Gestaltungsmöglichkeiten zur Sicherung der Unabhängigkeit der Gesellschaft sind Höchst- oder Mehrfachstimmrechte, Andienungspflichten bzw. Vorkaufsrechte, Ausschließungsrechte und Wettbewerbsverbote. Das Stimmrecht des veräußernden bzw. betroffenen Gesellschafters bei der Beschlussfassung über diese Maßnahmen sollte grundsätzlich ausgeschlossen sein. Letztes Mittel des außenstehenden Gesellschafters ist stets die Anfechtung der Beschlüsse, welche die Abhängigkeit herbeiführen oder verstärken (vgl. a. a. O., Rz. 9 bis 11). Ist die Abhängigkeit einmal gegeben, so hat das herrschende Unternehmen das uneingeschränkte Verbot der nachteiligen Einflussnahme zu beachten. Die Einflussnahme als solche ist nicht verboten, darf aber nicht dem Gesellschaftszweck und dem Unternehmensgegenstand zuwiderlaufen. Das gilt auch dann, wenn kein messbarer Vermögensschaden entsteht. Bei Verstoß können die außenstehenden Gesellschafter

16.4 Wechselseitig beteiligte Unternehmen

209

auf Unterlassung klagen, und nachteilige Gesellschafterbeschlüsse unterliegen der Anfechtung (vgl. a. a. O., Rz. 23). Dem Schutz der Minderheit dient vor allem auch die Vorschrift des § 47 Abs. 4 GmbHG (dazu Abschn. 6.1.3.3), aufgrund deren das herrschende Unternehmen bei bestimmten Beschlüssen nicht mitwirken darf. Diese Vorschrift wird auch angewandt, wenn der Ausschlusstatbestand nicht in der Person des herrschenden Unternehmens, sondern eines von diesem abhängigen anderen Unternehmens verwirklicht wird. Entsprechend ist auch das Auszahlungsverbot des § 30 GmbHG (dazu Abschn. 11.3) auf diesen Kreis ausgeweitet. Mittels des Auskunftsund Einsichtsrechts nach § 51a GmbHG (dazu Abschn. 9.3.1) kann der Minderheitsgesellschafter sich Kenntnis verschaffen von Tatsachen, die ihm die Durchsetzung von Schadensersatzansprüchen der GmbH gegen das herrschende Unternehmen erlauben. Mit Hilfe des der Minderheit zustehenden Rechts zur Einberufung der Gesellschafterversammlung (dazu Abschn. 6.1.2) kann die Minderheit einzelne Maßnahmen der Geschäftsführung zum Gegenstand einer Gesellschafterversammlung machen, die dann – unter Beachtung etwaiger Stimmverbote – darüber Beschluss fasst. Schließlich kann jeder Minderheitsgesellschafter Anfechtungsklage erheben, wenn Beschlüsse zustande kommen, die für die GmbH nachteilig sind (vgl. zu alledem a. a. O., Rz. 26).

16.4 Wechselseitig beteiligte Unternehmen 16.4.1 Wechselseitige Beteiligung mit einer Aktiengesellschaft Wechselseitig beteiligte Unternehmen sind Unternehmen mit Sitz im Inland in der Rechtsform einer Kapitalgesellschaft, die dadurch verbunden sind, dass jedem Unternehmen mehr als der vierte Teil der Anteile des anderen Unternehmens gehört (§ 19 Abs. 1 S. 1 AktG). Eine wechselseitige Beteiligung kann unter Einbeziehung einer Aktiengesellschaft bestehen, dann ist § 328 AktG anzuwenden. Bei Bestehen einer wechselseitigen Beteiligung einer Aktiengesellschaft und einer anderen Kapitalgesellschaft, also insbesondere einer GmbH, kann ein Unternehmen seine Rechte aus den ihm gehörenden Anteilen an dem anderen Unternehmen nur bis zur Höhe von 25 % ausüben; soweit die Beteiligung ein Viertel übersteigt, besteht eine Ausübungssperre. Diese Beschränkung gilt nach § 328 Abs. 1 S. 2 AktG wiederum nicht für den Bezug neuer Aktien bei einer Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln. Die Ausübungssperre besteht auch dann nicht, wenn eine Kapitalgesellschaft einer Aktiengesellschaft nach § 20 Abs. 3 AktG oder wenn eine Aktiengesellschaft einer anderen Kapitalgesellschaft eine Mitteilung nach § 21 Abs. 1 AktG über die Begründung einer Schachtelbeteiligung gemacht hat, bevor es von dem anderen Unternehmen eine solche Mitteilung erhalten hat oder ihm das Bestehen der wechselseitigen Beteiligung bekannt geworden ist (§ 328 Abs. 2 AktG); zu den Mitteilungspflichten nach §§ 20, 21 AktG s. Abschn. 16.1.

210

16 Verbundene Unternehmen (Konzern)

16.4.2 Wechselseitige Beteiligung mit einer GmbH Für die wechselseitige Beteiligung ausschließlich von Gesellschaften mit beschränkter Haftung und ohne Einbeziehung einer Aktiengesellschaft ist § 328 AktG nicht entsprechend anwendbar. Vielmehr ist die Regelung des § 33 GmbHG (dazu Abschn. 8.6) über den Erwerb eigener Geschäftsanteile anzuwenden, da der Erwerb von Geschäftsanteilen an einer GmbH, die ihrerseits an der erwerbenden GmbH beteiligt ist, sich wirtschaftlich wie der Erwerb eigener Anteile auswirkt („mittelbare Selbstbeteiligung“), vgl. Hueck/Fastrich, Rz. 21 zu § 33 GmbHG). Die Begründung einer wechselseitigen Beteiligung durch Erwerb von Geschäftsanteilen, auf welche die Einlagen noch nicht vollständig geleistet sind, ist nach § 33 Abs. 1 GmbHG jedenfalls dann unzulässig, wenn die erwerbende GmbH von der anderen GmbH aufgrund einer Mehrheitsbeteiligung abhängig ist. Sind die Einlagen auf die zu übertragenden Geschäftsanteile vollständig geleistet, so steht dem Erwerb nichts im Wege, wenn keine der beiden Gesellschaften zu mehr als einem Viertel an der anderen Gesellschaft beteiligt ist. Ist diese Grenze überschritten, sind die Anforderungen des § 33 Abs. 2 GmbHG zu beachten. Die Gesellschaft darf die Anteile also nur erwerben, sofern der Erwerb aus dem über den Betrag des Stammkapitals hinaus vorhandenen Vermögen geschehen und die Gesellschaft die nach § 272 Abs. 4 HGB vorgeschriebene Rücklage für eigene Anteile bilden kann, ohne das Stammkapital zu mindern (vgl. Abschn. 8.6). Das gilt entsprechend für die Übernahme von Anteilen der jeweils anderen Gesellschaft bei Kapitalerhöhungen (vgl. Emmerich, Rz. 23 zu § 19 AktG).

16.5

Rechnungslegung

Die Vorschriften über die Rechnungslegung im Konzern waren bis zum Inkrafttreten des Bilanzrichtliniengesetzes vom 19.12.1985 als §§ 329 bis 338 a. F. Teil des Aktiengesetzes; sie sind dann in das Dritte Buch „Handelsbücher“ des Handelsgesetzbuches überführt und erweitert worden. Maßgeblich sind seitdem die §§ 290 bis 315a HGB. Zweck der Konzernrechnungslegungsvorschriften ist die Information Außenstehender über die wirtschaftliche Lage des Konzerns, da Einzelabschlüsse bei enger wirtschaftlicher Verflechtung keinen zutreffenden Einblick ermöglichen.

Pflicht zur Aufstellung Die Pflicht zur Aufstellung eines Konzernabschlusses und eines Konzernlageberichts trifft nur Kapitalgesellschaften mit Sitz im Inland (§ 290 HGB). Die Aufstellungspflicht besteht, wenn

16.5

Rechnungslegung

211

• entweder einheitliche Leitung von Mutter- und Tochterunternehmen vorliegt (§ 290 Abs. 1 HGB); unter dem Begriff „einheitliche Leitung“ ist die Übernahme originärer Leitungsaufgaben durch das Mutterunternehmen für den gesamten Konzern und damit eine planmäßige Koordinierung der Geschäftspolitik und sonstiger Aspekte der Geschäftsleitung zu verstehen (Hoyos/Lechner in Beck Bil-Komm., Rz. 20 zu § 290 HGB). Besteht ein Beherrschungsvertrag (§ 291 Abs. 1 AktG), so sind die daran beteiligten Unternehmen als unter einheitlicher Leitung zusammengefasst anzusehen (§ 18 Abs. 1 S. 2 AktG); • oder bestimmte Kontrollrechte bestehen (§ 290 Abs. 2 HGB); die Aufstellungspflicht ist immer dann gegeben, wenn das Mutterunternehmen eine der folgenden Kontrollrechtsstellungen bei dem Tochterunternehmen hat („Control-Konzept“): (1) die Mehrheit der Stimmrechte (§ 290 Abs. 4 HGB); dabei sind ggf. Anteile gem. § 290 Abs. 3 HGB hinzuzurechnen; (2) das auf Gesellschafterstellung beruhende Recht zur Bestellung und Abberufung der Mehrheit der Mitglieder des Leitungs- oder Aufsichtsorgans der Gesellschaft; (3) das Recht, einen beherrschenden Einfluss auf das Unternehmen auszuüben, entweder aufgrund eines Beherrschungsvertrags (§ 291 Abs. 1 AktG) oder aufgrund einer Satzungsbestimmung dieses Unternehmens. Sind die Voraussetzungen für die Aufstellungspflicht gem. § 290 Abs. 2 HGB erfüllt, ist in der Regel auch die Aufstellungspflicht gem. Abs. 1 zu bejahen. Der Konzernabschluss besteht aus der Konzernbilanz, der Konzern-Gewinn- und Verlustrechnung, dem Konzernanhang, der Kapitalflussrechnung und dem Eigenkapitalspiegel; er kann um eine Segmentberichterstattung erweitert werden (§ 297 Abs. 1 HGB). Die meisten der für die Aufstellung der Bilanz und der Gewinn- und Verlustrechnung geltenden Vorschriften sind auch für die Konzernbilanz und die Konzern-Gewinnund Verlustrechnung entsprechend anzuwenden (§ 298 Abs. 1 HGB). Konzernabschluss nach internationalen Rechnungslegungsstandards Kapitalmarktorientierte Unternehmen haben einen Konzernabschluss nach internationalen Rechnungslegungsstandards aufzustellen (§ 315a Abs. 1 HGB). Diese Pflicht tritt schon ein, wenn für das Mutterunternehmen die Zulassung eines Wertpapiers zum Handel beantragt worden ist (§ 315a Abs. 2 HGB). Die Wertpapiere müssen zum Handel im Amtlichen Markt oder im Geregelten Markt zugelassen sein, der Handel im Freiverkehr wird nicht erfasst. Als Wertpapiere gelten insbesondere Aktien und Schuldtitel (z. B. Genuss-Scheine, Inhaberschuldverschreibungen). Anzuwenden sind diejenigen vom International Accounting Standards Board („IASB“) verabschiedeten Rechnungslegungsstandards (International Accounting Standards, IAS, bzw. International Financial Reporting Standards, IFRS), die von der EU-Kommission förmlich übernommen und als Kommissionsverordnung veröffentlicht worden sind.

212

16 Verbundene Unternehmen (Konzern)

Befreiung von der Aufstellungspflicht Die Aufstellungspflicht entfällt nach § 291 HGB, wenn das Mutterunternehmen zugleich selbst Tochterunternehmen eines anderen Mutterunternehmens mit Sitz in Deutschland oder in einem Mitgliedsstaat der Europäischen Union bzw. in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum ist, und wenn das andere Mutterunternehmen einen Konzernabschluss nebst Konzernlagebericht in deutscher Sprache offengelegt hat gem. §§ 325 ff. HGB; zu den weiteren Voraussetzungen für die Befreiung s. § 291 HGB. Für die mittelständischen Unternehmen sind die größenabhängigen Befreiungen gem. § 293 HGB von erheblicher praktischer Bedeutung. Ein Mutterunternehmen ist danach von der Aufstellungspflicht befreit, wenn seine Aktien nicht gehandelt werden und 1. Bruttomethode mindestens zwei der drei nachstehenden Merkmale am Abschlussstichtag und am vorhergehenden Abschlussstichtag zutreffen (die genannten Beträge gelten für nach dem 31. Dezember 2007 beginnende Geschäftsjahre): a) die addierten Bilanzsummen von Mutter- und Tochterunternehmen übersteigen nicht 21 Mio. Euro, b) die addierten Umsatzerlöse des letzten zurückliegenden Geschäftsjahrs übersteigen nicht 42 Mio. Euro, c) die Zahl der Mitarbeiter des Mutterunternehmens und der einzubeziehenden Tochterunternehmen übersteigt nicht 250, oder 2. Nettomethode am Abschlussstichtag und am vorhergehenden Abschlussstichtag mindestens zwei der drei nachstehenden Merkmale für den Konzernabschluss zutreffen: a) die Bilanzsumme übersteigt nicht 19,25 Mio. Euro, b) die Umsatzerlöse übersteigen nicht 38,5 Mio. Euro, c) die Zahl der Mitarbeiter des Mutterunternehmens und der einzubeziehenden Tochterunternehmen übersteigt nicht 250. Ist das Mutterunternehmen nach der Bruttomethode nicht befreit, hat es die Arbeiten zur Aufstellung des Konzernabschlusses zu leisten, um dann ggf. festzustellen, dass die größenabhängige Befreiung nach der Nettomethode eingreift. Konsolidierung Ziel des Konzernabschlusses ist, die Vermögens-, Finanz- und Ertragslage der einbezogenen Unternehmen so darzustellen, als ob diese ein einziges Unternehmen seien, sog. Einheitstheorie (vgl. § 297 Abs. 3 S. 1 HGB). Der Kreis der in den Konzernabschluss einzubeziehenden Unternehmen (Konsolidierungskreis) ergibt sich aus §§ 294 und 296 HGB. Grundsätzlich sind das Mutterunternehmen und alle Tochterunternehmen ohne Rücksicht auf deren Sitz einzubeziehen (§ 294

16.5

Rechnungslegung

213

HGB). Unter den Voraussetzungen des § 296 HGB kann auf die Einbeziehung eines Tochterunternehmens verzichtet werden. Die Darstellung der einbezogenen Unternehmen als Einheit wird erreicht durch die Vollkonsolidierung (§§ 300 bis 307 HGB). Dabei ist im Konzernabschluss der Jahresabschluss des Mutterunternehmens mit den Jahresabschlüssen der Tochterunternehmen zusammenzufassen (§ 300 HGB). Zu diesem Zweck werden zunächst die Posten der Bilanzen aller einbezogenen Unternehmen addiert. In der so entstandenen Summenbilanz sind die Werte der Tochterunternehmen doppelt erfasst, weil zum einen die beim Mutterunternehmen bilanzierte Beteiligung und zum anderen die Vermögensgegenstände und Schulden der Tochterunternehmen enthalten sind. Die Doppelterfassungen werden im Wege der Kapitalkonsolidierung (§ 301 HGB) in der Weise beseitigt, dass die Beteiligungsansätze des Mutterunternehmens mit dem auf diese Anteile entfallenden Betrag des Eigenkapitals des Tochterunternehmens verrechnet werden, wodurch die Kapitalverflechtung zwischen Mutter- und Tochterunternehmen eliminiert wird; die Beteiligung wird durch die dahinter stehenden Aktiv- und Passivposten des Tochterunternehmens ersetzt (vgl. Förschle/Deubert in Beck Bil-Komm., Rz. 1 zu § 301 HGB). Ausleihungen und andere Forderungen, Rückstellungen und Verbindlichkeiten zwischen den in den Konzernabschluss einbezogenen Unternehmen sowie entsprechende Rechnungsabgrenzungsposten sind wegzulassen (Schuldenkonsolidierung, § 303 Abs. 1 HGB). Vermögensgegenstände, die auf Lieferungen und Leistungen zwischen einbezogenen Unternehmen beruhen, sind mit den Anschaffungs- oder Herstellungskosten des liefernden Konzernunternehmens gegenüber Dritten anzusetzen, so dass der Gewinn oder Verlust aus der Weiterlieferung an das andere Konzernunternehmen unberücksichtigt bleibt (Zwischenerfolgseliminierung, § 304 HGB). In der Konzern-Gewinn- und Verlustrechnung sind Erträge aus Lieferungen und Leistungen zwischen den in den Konzernabschluss einbezogenen Unternehmen mit den auf sie entfallenden Aufwendungen zu verrechnen (Aufwands- und Ertragskonsolidierung, § 305 HGB). Sind neben dem Mutterunternehmen andere, nicht konzernzugehörige Gesellschafter an einem Tochterunternehmen beteiligt, so sind die Anteile der anderen Gesellschafter am Eigenkapital und am Jahresergebnis unter entsprechender Bezeichnung gesondert auszuweisen (§ 307 HGB). Besonderheiten gelten, wenn ein einbezogenes Unternehmen auf ein nicht einbezogenes Unternehmen einen maßgeblichen Einfluss ausübt (assoziiertes Unternehmen), s. dazu §§ 311, 312 HGB, sog. Equity-Konsolidierung.

Prüfung Der Konzernabschluss und Konzernlagebericht sind durch einen Abschlussprüfer zu prüfen; hat keine Prüfung stattgefunden, so kann der Konzernabschluss nicht gebilligt werden (§ 316 Abs. 2 HGB). Die Vorschriften über die Prüfung und die Offenlegung des Jahresabschlusses und des Lageberichts gelten für den Konzernabschluss und den Konzernlagebericht entsprechend (vgl. § 171 AktG, §§ 316 ff., 325 ff. HGB).

Kapitel 17

Besteuerung

Die nachfolgende kurze Darstellung der Besteuerung der GmbH und ihrer Gesellschafter gibt den nach Inkrafttreten des Unternehmensteuerreformgesetzes 2008 geltenden Gesetzesstand ab 1. Januar 2009 wieder. Die bevorstehende Neuregelung der Behandlung der Übertragung von Unternehmen und Unternehmensbeteiligungen im Erbschaftsteuer- und Schenkungsteuerrecht ist bei Abschluss des Manuskripts dieses Buches noch nicht bekannt, deshalb werden hier die im August 2008 geltenden Vorschriften aufgezeigt.

17.1

Steuern vom Einkommen und Ertrag

Laufende Besteuerung Die GmbH ist als juristische Person selbst steuerpflichtig (§ 1 Abs. 1 Nr. 1 KStG). Ihr Einkommen wird gemäß § 8 KStG, § 5 EStG auf der Grundlage des nach den Vorschriften des Handelsgesetzbuches erstellten Jahresabschlusses unter Beachtung der steuerlichen Modifikationen ermittelt. Abweichungen gegenüber den handelsrechtlichen Bilanzierungsvorschriften gibt es insbesondere im Bereich der Ansatzund Bewertungswahlrechte. Auf das Einkommen entrichtet die GmbH Körperschaftsteuer mit einem einheitlichen Satz von 15 % für einbehaltene und ausgeschüttete Gewinne nebst Ergänzungsabgabe (Solidaritätszuschlag 5,5 %), ferner hat sie Gewerbesteuer auf den Gewerbeertrag zu zahlen. Bei dem Gesellschafter unterliegt der von der GmbH ausgeschüttete Gewinn als Einnahmen aus Kapitalvermögen der Einkommensteuer (§ 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG). Von der Gewinnausschüttung hat die GmbH Kapitalertragsteuer (25 %, §§ 43, 43a EStG) und Solidaritätszuschlag (5,5 %) einzubehalten, womit die von dem Gesellschafter geschuldete Einkommensteuer abgegolten ist (§ 43 Abs. 5 EStG). Werbungskosten sind nicht berücksichtigungsfähig. Im Vergleich zur GmbH & Co. KG hat die GmbH den Vorteil, dass die von ihr an ihre Gesellschafter gezahlten Vergütungen für geleistete Dienste, für Miete bzw. Pacht oder für Gesellschafterdarlehen die Bemessungsgrundlage für die Ermittlung des steuerpflichtigen Einkommens der Gesellschaft mindern, soweit

H.-P. Verspay, GmbH-Handbuch für den Mittelstand, DOI 978-3-540-88577-1_17, © Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2009

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216

17 Besteuerung

nicht die Zinsschranke (§ 8a KStG) eingreift. Bei der GmbH & Co. KG wird der Gewinnanteil natürlicher Personen mit 28,25 % auf nicht entnommene Gewinne (§ 34a EStG) und im Übrigen mit bis zu 42 % (§ 32c EStG) besteuert. Ferner vermindert sich der Steueraufwand bei Bestehen einer GmbH & Co. KG dadurch, dass die Belastung mit Gewerbesteuern ganz oder zum Teil ausgeglichen wird durch eine pauschalierte Anrechnung der Gewerbesteuer auf die Einkommensteuer des Gesellschafters (§ 35 EStG). Unter ertragsteuerlichen Gesichtspunkten ist die Kapitalgesellschaft gegenüber einem Personenunternehmen zumeist vorteilhafter, wenn der Gewinn in erheblichem Umfang nicht ausgeschüttet, sondern einbehalten wird.

Veräußerung von Geschäftsanteilen Die steuerliche Behandlung der Veräußerung von zum Privatvermögen gehörenden Geschäftsanteilen richtet sich grundsätzlich nach der Höhe der Beteiligung des veräußernden Gesellschafters. Abweichend davon ist der Gewinn aus der Veräußerung von einbringungsgeborenen Anteilen (dazu Abschn. 4.3.2) unabhängig von der Beteiligungsquote stets nach § 17 EStG steuerpflichtig. Ist der Veräußerer zu mindestens 1 % an der GmbH beteiligt, so sind Veräußerungsgeschäfte nach § 17 EStG zu besteuern. Veräußerungsverluste gehen ebenso wie Veräußerungsgewinne zu 60 % in den Gesamtbetrag der Einkünfte ein (§ 3c, § 3 Nr. 40 EStG). Unter den Voraussetzungen des § 17 Abs. 3 EStG kommt die Gewährung eines Freibetrags in Betracht. Liegt die Beteiligungsquote unter 1 %, so richtet sich die Besteuerung nach § 20 Abs. 2 Nr. 1 EStG. Werbungskosten sind nicht berücksichtigungsfähig (§ 20 Abs. 9 EStG). Veräußerungsverluste wirken sich nur eingeschränkt aus (vgl. § 20 Abs. 6 EStG). Veräußerungsgewinne unterliegen der Kapitalertragsteuer (§ 43 Abs. 1 Nr. 9 EStG), die 25 % des Veräußerungsgewinns beträgt (§ 43a Abs. 1 Nr. 1 EStG) und mit deren Entrichtung die von dem Veräußerer geschuldete Einkommensteuer abgegolten ist (§ 43 Abs. 5 EStG). Die formwechselnde Umwandlung einer Kapitalgesellschaft in eine andere Kapitalgesellschaft, also insbesondere der Formwechsel von der Aktiengesellschaft zur GmbH, löst keine Körperschaft- oder Gewerbesteuern aus. Zu den steuerlichen Folgen der formwechselnden Umwandlung einer GmbH & Co. KG bzw. einer anderen Personengesellschaft in eine GmbH s. Abschn. 4.3.2.

17.2

Erbschaft- und Schenkungsteuer

Der Erwerb von Anteilen an einem Unternehmen durch Schenkung oder von Todes wegen unterliegt der Erbschaft- bzw. Schenkungsteuer. Bei Personenunternehmen sind die für Zwecke der Einkommensbesteuerung ermittelten Werte (Buchwerte)

17.3

Grunderwerbsteuer

217

maßgebend. Bei Anteilen an Kapitalgesellschaften ist der Wert nach § 11 BewG zu ermitteln. Dabei ist nach § 11 Abs. 2 BewG der gemeine Wert anzusetzen, der entweder aus aktuellen Verkäufen abgeleitet oder „unter Berücksichtigung des Vermögens und der Ertragsaussichten“ zu schätzen ist, sog. Stuttgarter Verfahren (R 95 ff. Erbschaftsteuerrichtlinien). Der Erwerb von Geschäftsanteilen durch Schenkung oder Erbgang ist steuerlich privilegiert bei Bestehen einer wesentlichen Beteiligung, wenn also der Übertragende zu mehr als einem Viertel an der Aktiengesellschaft unmittelbar beteiligt ist (§ 13a Abs. 4 ErbStG). Erwerbe von bis zu 225.000 Euro bleiben unter den Voraussetzungen des § 13a Abs. 1 ErbStG steuerfrei; dieser Freibetrag kann jeweils nach Ablauf von zehn Jahren erneut in Anspruch genommen werden. Ferner wird der persönliche Freibetrag gem. § 16 Abs. 1 ErbStG (z. B. 307.000 Euro bei Ehegatten, 205.000 Euro bei Kindern) berücksichtigt, und das ebenfalls alle zehn Jahre. Der den Freibetrag nach § 13a Abs. 1 ErbStG übersteigende Wert wird zu lediglich 65 % angesetzt, der übersteigende Wert bleibt steuerfrei (§ 13a Abs. 2 ErbStG); der Erwerber kann den verminderten Wertansatz auch für einen Erwerb in Anspruch nehmen, bei dem der Freibetrag nicht gewährt wird. Für den steuerpflichtigen Betrag gilt die Tarifbegrenzung gem. § 19a Abs. 4 ErbStG, d. h. die Besteuerung ist dem für Ehegatten und Kinder geltenden Tarif der Steuerklasse I (§ 15 Abs. 1 ErbStG) angenähert. Das Bundesverfassungsgericht hat mit Beschluss vom 7. November 2006 (NJW 2007, 573 = BStBl. 2007, 192) entschieden, dass das derzeit geltende Erbschaftund Schenkungsteuergesetz verfassungswidrig ist. Es hat dem Gesetzgeber aufgegeben, eine Neuregelung spätestens bis zum 31. Dezember 2008 zu treffen, bis dahin dürfen die unwirksamen Regelungen weiterhin angewandt werden. Gerade die Besteuerung der Unternehmensnachfolge ist aber noch hoch streitig in der Politik; bei Abschluss des Manuskripts ist nicht erkennbar, wie die Neuregelung aussehen wird.

17.3

Grunderwerbsteuer

Gehört zum Vermögen einer GmbH ein Grundstück, so löst die Vereinigung von mindestens 95 % der Anteile in der Hand eines Gesellschafters, ferner auch die Weiterveräußerung von mindestens 95 % der Geschäftsanteile von einem Gesellschafter an eine andere Person, Grunderwerbsteuer aus (§ 1 Abs. 3 GrEStG). Die Rechtsfolgen der Anteilsvereinigung können auch dadurch ausgelöst werden, dass die GmbH eigene Geschäftsanteile erwirbt (§ 33 GmbHG), wenn der Mehrheitsgesellschafter auch ohne Veränderung seines Anteilsbestandes die kritische Beteiligungsquote übersteigt. Maßgeblich ist in diesem Fall das Verhältnis der von dem Mehrheitsgesellschafter gehaltenen Anteile zu den von allen Gesellschaftern gehaltenen Anteilen, wobei die der GmbH gehörenden Anteile nicht mitzählen.

Kapitel 18

Rechtsformwahl

Die Wahl der richtigen Rechtsform ist eine wichtige unternehmerische Entscheidung. Dabei sind alle in Betracht kommenden Rechtsformen zu prüfen und zu vergleichen, wobei sich schnell zeigt, dass es die richtige Form nicht gibt, da stets im Einzelfall bestimmte Nachteile zu bedenken sind. Nachstehend wird die GmbH verglichen mit Personenunternehmen, mit der GmbH & Co. KG, mit der Aktiengesellschaft und mit der Europäischen Gesellschaft (SE).

Personenunternehmen Personenunternehmen sind der Einzelunternehmer, die Gesellschaft bürgerlichen Rechts, die Partnerschaft gem. dem Partnergesellschaftsgesetz und die Personenhandelsgesellschaften des Handelsgesetzbuchs (OHG, KG). Im Rahmen dieses Kapitels wird eine Sonderform der KG, die GmbH & Co. KG, in einem eigenen Abschnitt und damit nicht bei den Personenunternehmen betrachtet. Wesentliches Merkmal der GmbH ist, dass kein einziger Gesellschafter mit seinem Vermögen für Verbindlichkeiten der Gesellschaft haftet, vgl. § 11 Abs. 2 GmbHG, wohingegen Einzelunternehmer und Gesellschafter von Personengesellschaften persönlich für die Verbindlichkeiten des Unternehmens haften. Die GmbH gilt ungeachtet ihres Zwecks und des Unternehmensgegenstands als Handelsgesellschaft, wodurch die Vorschriften des Handelsgesetzbuchs, insbesondere das Dritte Buch „Handelsbücher“, uneingeschränkt anwendbar sind. Wird also z. B. eine Freiberuflerpraxis in die Rechtsform der GmbH überführt, so entsteht erstmals die Pflicht zur kaufmännischen Buchführung und zur Erstellung eines Jahresabschlusses sowie ggf. eines Lageberichts und zur Abschlussprüfung. Solange das Unternehmen nicht als Kapitalgesellschaft verfasst ist, spielt die Mitarbeiterzahl regelmäßig rechtlich keine Rolle; bei mehr als 500 Arbeitnehmern kann die Umwandlung des Unternehmens in eine Kapitalgesellschaft zum Entstehen der Mitbestimmungspflicht nach dem Drittelbeteiligungsgesetz führen. Hinsichtlich der Rechnungslegung einschließlich der Abschlussprüfung und der Offenlegungspflicht bestehen zwischen der GmbH, der GmbH & Co. KG und der Aktiengesellschaft keine Unterschiede.

H.-P. Verspay, GmbH-Handbuch für den Mittelstand, DOI 978-3-540-88577-1_18, © Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2009

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Gravierend sind die Unterschiede zwischen den Personenunternehmen und den Kapitalgesellschaften in der Besteuerung des Einkommens. Die Kapitalgesellschaft selbst ist Steuersubjekt, d. h. anders als bei Personenunternehmen wird das Einkommen des Unternehmens nicht von den Gesellschaftern, sondern von der Kapitalgesellschaft selbst versteuert. Nimmt die Gesellschaft Gewinnausschüttungen vor, so haben die Gesellschafter die ihnen zufließenden Beträge der Einkommensteuer zu unterwerfen. Ob ein Personenunternehmen oder eine Kapitalgesellschaft steuerlich günstiger ist, kann man nicht generell sagen, sondern nur aufgrund eines die Besonderheiten des Unternehmens berücksichtigenden individuellen Steuerbelastungsvergleichs.

GmbH & Co. KG Hinsichtlich der Haftung der Gesellschafter für Verbindlichkeiten der Gesellschaft gegenüber Dritten unterscheiden sich GmbH und GmbH & Co. KG in der Praxis kaum. Ebenso wenig gibt es Unterschiede bei der Rechnungslegung einschließlich Abschlussprüfung und Offenlegung und bei der Insolvenzantragspflicht. Gravierend ist die unterschiedliche Behandlung beider Rechtsformen im Mitbestimmungsrecht, denn nur bei der GmbH ist das Drittelbeteiligungsgesetz anwendbar; Gleichbehandlung von GmbH und GmbH & Co. KG gilt nur im Rahmen des Mitbestimmungsgesetzes 1976, das allerdings erst bei Unternehmen mit mehr als zweitausend Arbeitnehmern gilt, wobei dann bei einer GmbH & Co. KG die Arbeitnehmer der GmbH und der KG zusammengezählt werden. Die Besteuerung bei der GmbH & Co. KG folgt den oben kurz beschriebenen Regelungen für Personenunternehmen, die der GmbH den Vorschriften für Kapitalgesellschaften. Von großer praktischer Bedeutung kann sein, dass jedenfalls nach geltendem Recht der Übergang von Anteilen aufgrund von Schenkung oder Verfügung von Todes wegen bei der GmbH höhere Steuern auslösen kann angesichts der ungünstigeren Bewertung von Anteilen an Kapitalgesellschaften.

Aktiengesellschaft Ein Nachteil der Aktiengesellschaft gegenüber der GmbH ist das höhere Mindestkapital von 50.000 Euro und die Einbindung in das weniger flexible Vorschriftengerüst des Aktiengesetzes. Es entstehen Mehraufwendungen in dem Maße, wie Vergütungen an Aufsichtsratsmitglieder gezahlt werden. Die Kapitalschutzbestimmungen sind bei der Aktiengesellschaft strenger als bei der GmbH. Ein wesentliches Merkmal der Aktiengesellschaft ist die Unabhängigkeit des Vorstandes. Der Vorstand ist verpflichtet, den Unternehmensgegenstand bestmöglich zu verwirklichen. Weder der Aufsichtsrat noch die Aktionäre können die Geschäftsführung unmittelbar beeinflussen. Die Vorstandsmitglieder der Aktiengesellschaft werden, anders als die Geschäftsführer der GmbH (§ 46 Nr. 5 GmbHG), nicht von der Gesellschaft, sondern vom Aufsichtsrat bestellt. Uneinigkeiten unter den Aktionären können nicht auf die Berufung der Vorstandsmitglieder und deren Geschäftsführung durchschlagen. Störmöglichkeiten einzelner Aktionäre, zum

Rechtsformwahl

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Beispiel eines unternehmerisch nicht begabten Erben, bestehen gegenüber dem Vorstand nicht. Die Besetzung des Aufsichtsrats mit erfahrenen Unternehmerpersönlichkeiten wirkt in zwei Richtungen. Zum einen gewinnt der Vorstand ein Beratergremium, d. h. neben die berufsmäßigen Berater (Rechtsanwalt, Steuerberater, Wirtschaftsprüfer) tritt ein unabhängiges, nicht von eigenen Interessen geleitetes, aus Unternehmerpersönlichkeiten gebildetes Gremium, zum anderen wird eine hochklassige Besetzung des Aufsichtsrats auch von Kunden, Lieferanten und Wettbewerbern der Gesellschaft positiv wahrgenommen. Die Gesellschafterstellung bei einer Aktiengesellschaft kann von einem Aktionär nicht gekündigt werden mit dem Ziel, eine Abfindung für seine Beteiligung zu erlangen, er ist auf den Weiterverkauf der Aktien angewiesen. Die Gesellschafter der GmbH haben ein umfassendes Auskunfts- und Einsichtsrecht (§ 51a GmbHG). Diese Befugnisse stehen bei der Aktiengesellschaft allein dem Aufsichtsrat zu, vgl. §§ 111 Abs. 1 und 2, 90 AktG. Einzelne Aktionäre haben das Fragerecht in der Hauptversammlung (§ 131 AktG); Aktionäre, die einzeln oder zusammen mit anderen Aktionären über die Stimmenmehrheit in der Hauptversammlung verfügen, entscheiden über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats und damit auch mittelbar über die Besetzung der Vorstandspositionen. Die hier besonders herausgestellten Regelungen für die Aktiengesellschaft könnten auch bei einer GmbH angewandt werden, z. B. indem der Gesellschaftsvertrag eine Gewaltenteilung mit unabhängigen Geschäftsführern, die nur vom Aufsichtsrat überwacht werden, vorsieht. Ein Vorteil der Aktiengesellschaft gegenüber der GmbH ist allerdings, zumindest heute und auf absehbare Zeit, das höhere Ansehen der Aktiengesellschaft im Wirtschaftsleben, insbesondere im Ausland, wo die GmbH weniger bekannt ist. Die Rechtsform der Aktiengesellschaft ist angesichts der Zahl der bestehenden Gesellschaften nach wie vor exklusiv im Vergleich zur GmbH. Aktien können anders als Geschäftsanteile der GmbH formlos übertragen werden, d. h. es bedarf dazu nicht der notariellen Beurkundung. Die Zusammensetzung des Gesellschafterkreises ist leichter anonymisierbar als bei der GmbH, wo es dazu des Abschlusses von beurkundungspflichtigen Treuhandverträgen bedarf.

Europäische Gesellschaft (SE) Hier kann insoweit Bezug genommen werden auf die vorstehende Darstellung zur Aktiengesellschaft, als eine SE mit Sitz in Deutschland rechtlich wie eine Aktiengesellschaft deutschen Rechts behandelt wird, vgl. Art. 10 SE-VO. Anders als diese muss die SE jedoch ein Grundkapital von mindestens 120.000 Euro haben. Die Besonderheiten der Gründung einer SE sind dargestellt in Abschn. 14.4. Die SE kann wie die Aktiengesellschaft einen Vorstand und einen Aufsichtsrat haben (dualistisches System), sie kann aber auch das monistische System wählen, bei dem die Gesellschaft von einem Verwaltungsrat geführt wird (Art. 38 SE-VO). Beim monistischen System leitet der Verwaltungsrat die Gesellschaft, bestimmt die Grundlinien ihrer Tätigkeit und überwacht deren Umsetzung (§ 22 Abs. 1 SEAG). Die Geschäfte der Gesellschaft werden von den geschäftsführenden Direktoren geführt, die vom Verwaltungsrat bestellt werden; er kann sie aus seiner Mitte bestellen, sofern die

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Mehrheit des Verwaltungsrats weiterhin aus nicht geschäftsführenden Mitgliedern besteht (§ 40 SEAG). Die Rechtsform der SE ist im Vergleich zur Aktiengesellschaft und zur GmbH vorzuziehen, wenn die Gesellschaft grenzüberschreitend innerhalb der Europäischen Union aktiv ist. Die Gründung von Tochtergesellschaften wird entbehrlich, ebenso die Bestellung eigener Geschäftsführer in den jeweiligen Mitgliedstaaten und die Erstellung gesonderter Jahresabschlüsse dort. Von großer praktischer Bedeutung ist die Festschreibung der im Zeitpunkt der Gründung der SE maßgeblichen Mitbestimmungsform bzw. der Mitbestimmungsfreiheit, vgl. Abschn. 14.4.

Anhang

Muster Das erste Muster enthält einen Gesellschaftsvertrag mit zahlreichen Regelungsvorschlägen für das Verhältnis der Gesellschafter zueinander. Es handelt es sich um die anonymisierte Wiedergabe eines Gesellschaftsvertrags, der bei einer von dem Verfasser betreuten Gründung verwandt worden ist. Angesichts der individuellen Besonderheiten sind nicht alle Regelungen der vorgelegten Muster zur Weiterverwendung geeignet. Es ist daher in jedem Fall unumgänglich, eine auf die Besonderheiten des Unternehmens eingehende Beratung durch die entsprechenden Berufsträger in Anspruch zu nehmen.

1.

Gründung einer GmbH

Verhandelt zu Köln am 1. Dezember 2008

UR-Nr. 4711/2008

Vor mir, dem Notar Dr. Josef Schmitz, mit dem Amtssitz in Köln erschienen die Herren 1. Karl Müller ….. 2. Ludwig Schulze …. 3. Fritz Lehmann …., Die Erschienenen erklärten: Wir errichten eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung und stellen für diese folgenden

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Anhang

G E S E L L S C H A F T S V E RT R AG fest:

Gesellschaftsvertrag der Müller & Schulze GmbH §1 Firma, Sitz Die Gesellschaft führt die Firma Müller & Schulze GmbH und hat ihren Sitz in Köln.

§2 Gegenstand des Unternehmens (1) Gegenstand des Unternehmens ist die Entwicklung von System- und Technologielösungen im Bereich Neue Medien. (2) Die Gesellschaft ist zu allen Handlungen und Maßnahmen berechtigt, die mit dem Gegenstand des Unternehmens zusammenhängen oder ihm zu dienen geeignet sind. Sie kann zu diesem Zweck auch andere Unternehmen gründen, erwerben, veräußern und sich an ihnen beteiligen sowie Unternehmensverträge mit ihnen schließen; sie kann Zweigniederlassungen im In- und Ausland errichten.

§3 Stammkapital, Stammeinlagen (1) Das Stammkapital der Gesellschaft beträgt 25.000 Euro und ist eingeteilt in fünfundzwangzigtausend Geschäftsanteile zu je 1 Euro. (2) Hiervon übernehmen a) Herr Karl Müller 10.000 Geschäftsanteile zum Nennbetrag von je 1 Euro, insgesamt 10.000 Euro (lfd. Nr. 1 bis 10.000), b) Herr Ludwig Schulze 10.000 Geschäftsanteile zum Nennbetrag von je 1 Euro, insgesamt 10.000 Euro (lfd. Nr. 10.001 bis 20.000), c) Herr Fritz Lehmann 5.000 Geschäftsanteile zum Nennbetrag von je 1,00 Euro insgesamt 5.000,00 € (lfd. Nr. 20.001 bis 25.000). (3) Die Geschäftsführer sind für die Dauer von fünf Jahren vom Tag der Eintragung der Gesellschaft an ermächtigt, das Stammkapital mit Zustimmung der Gesellschafterversammlung durch Ausgabe neuer Geschäftsanteile gegen

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Sach- oder Bareinlagen einmal oder mehrmals um bis zu insgesamt 12.500,00 Euro zu erhöhen (genehmigtes Kapital). Die Geschäftsführer können mit Zustimmung der Gesellschafterversammlung die Bedingungen der Ausgabe der neuen Geschäftsanteile sowie die weiteren Einzelheiten der Kapitalerhöhung und ihrer Durchführung festlegen.

§4 Geschäftsführung, Vertretung (1) Die Gesellschaft hat einen oder mehrere Geschäftsführer. Sind mehrere Geschäftsführer bestellt, so wird die Gesellschaft durch zwei Geschäftsführer gemeinschaftlich oder durch einen Geschäftsführer zusammen mit einem Prokuristen vertreten. Ist nur ein Geschäftsführer bestellt, vertritt dieser die Gesellschaft allein. Die Gesellschafterversammlung kann einem oder mehreren Geschäftsführern Einzelvertretungsmacht erteilen und ihm gestatten, für die Gesellschaft Rechtsgeschäfte mit sich im eigenen Namen und mit sich als Vertreter eines Dritten vorzunehmen. (2) Die Geschäftsführer sind verpflichtet, die Geschäfte der Gesellschaft nach Maßgabe der Gesetze, des Gesellschaftsvertrags, der Geschäftsordnung und den Beschlüssen der Gesellschafterversammlung zu führen. (3) Mehrere Geschäftsführer sind, unbeschadet ihrer Vertretungsmacht nach außen, nur gemeinschaftlich zur Geschäftsführung befugt; sie beschließen mit einfacher Mehrheit. Die Gesellschafterversammlung kann für die Geschäftsführer eine Geschäftsordnung beschließen, die auch Abweichungen von den Bestimmungen des Satz 1 vorsieht. Die Gesellschafterversammlung kann einen Geschäftsführer zum Vorsitzenden der Geschäftsführung bestellen. Hat die Gesellschaft mehr als zwei Geschäftsführer, gibt bei Stimmengleichheit die Stimme des Vorsitzenden den Ausschlag. (4) Die Geschäftsführer bedürfen zu Handlungen, die über den gewöhnlichen Betrieb des Handelsgewerbes der Gesellschaft hinausgehen, der Einwilligung der Gesellschafterversammlung.

§5 Gesellschafterversammlung (1) Die Einberufung der Gesellschafterversammlung ist mit einer Frist von mindestens zwei Wochen zu bewirken und kann auch durch Telefax oder E-Mail erfolgen. Ist der Aufenthalt eines Gesellschafters unbekannt oder kann er aus anderen Gründen nicht ordnungsgemäß geladen werden, so gilt seine Einladung als bewirkt durch Einlieferung des an die von dem Gesellschafter mitgeteilte Anschrift gerichteten Briefs (Postaufgabe) mit der Einladung. Jeder Geschäftsführer ist allein einberufungsberechtigt.

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Anhang

Die Geschäftsführer haben die Gesellschafterversammlung auch einzuberufen, wenn Gesellschafter, denen allein oder gemeinsam mindestens 10 % des Stammkapitals zustehen, es verlangen. Kommen die Geschäftsführer einem solchen Verlangen nicht innerhalb einer Frist von zwei Wochen nach, ist der (sind die) Gesellschafter, der (die) ein solches Verlangen gestellt hat (haben), selbst berechtigt, die Gesellschafterversammlung einzuberufen. (2) Die Gesellschafterversammlung ist beschlussfähig, wenn sie ordnungsgemäß einberufen ist und mindestens 75% des Stammkapitals vertreten sind. Wird diese Mehrheit nicht erreicht, so ist innerhalb von zwei Wochen eine zweite Gesellschafterversammlung mit gleicher Ladungsfrist und gleicher Tagesordnung einzuberufen. Diese Gesellschafterversammlung ist sodann ohne Rücksicht auf die Höhe des vertretenen Kapitals beschlussfähig, worauf in der zweiten Einladung hinzuweisen ist. (3) Gesellschafter können ihre Rechte nur selbst ausüben oder durch Mitgesellschafter, gesetzliche Vertreter oder einen Testamentsvollstrecker ausüben lassen. Gesellschafter können sich durch einen Angehörigen der rechts-, steuerberatenden oder wirtschaftsprüfenden Berufe, der gesetzlich zur Berufsverschwiegenheit verpflichtet ist, vertreten lassen. Die Vertreter müssen sich durch eine in Textform erteilte Vollmacht oder durch amtliches Zeugnis ausweisen. Jeder Gesellschafter kann einen Berufsangehörigen im Sinne von Satz 2 als Beistand zu einer Gesellschafterversammlung hinzuziehen unter der Voraussetzung, daß dies gegenüber den Geschäftsführern mit einer Frist von einer Woche vor der Gesellschafterversammlung angemeldet wird; die Geschäftsführer haben die anderen Gesellschafter zu unterrichten, die in diesem Fall ebenfalls einen Beistand hinzuziehen können. (4) Den Vorsitz in der Gesellschafterversammlung führt der Gesellschafter mit der höchsten Kapitalbeteiligung bzw. dessen Vertreter, bei gleichhohen Beteiligungen der älteste von ihnen.

§6 Gesellschafterbeschlüsse (1) Gesellschafterbeschlüsse werden mit einfacher Mehrheit der abgegebenen Stimmen gefasst. Dies gilt nicht, soweit das Gesetz zwingend oder dieser Vertrag ausdrücklich etwas anderes bestimmen. Die Gesellschafter stimmen in eigenen Angelegenheiten mit ab, soweit nicht § 47 Abs. 4 GmbHG oder dieser Vertrag zwingend etwas anderes bestimmen. (2) Eine Beschlussfassung ist, soweit nicht zwingendes Recht eine andere Form vorschreibt, auch durch schriftliche, elektronische, telekopierte, mündliche oder fernmündliche Stimmabgabe, im schriftlichen Umlaufverfahren oder durch kombinierte Beschlussfassung (durch teils in der Versammlung und teils von außerhalb der Versammlung abgegebene Stimmen) zulässig, wenn alle Gesellschafter mit diesem Verfahren einverstanden sind oder sich daran beteiligen.

Anhang

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(3) Gesellschafterbeschlüsse sind in einer von dem Vorsitzenden der Gesellscha fterversammlung zu unterzeichnenden Niederschrift festzuhalten, in der Tag, Ort und Teilnehmer der Versammlung, die Gegenstände der Tagesordnung, der wesentliche Inhalt der Verhandlungen, das Ergebnis der Abstimmung und die Feststellung des Vorsitzenden über die Beschlussfassung anzugeben sind. Die Niederschrift ist unverzüglich allen Gesellschaftern in Abschrift zuzuleiten. Ganz oder teilweise außerhalb von Versammlungen gefasste Beschlüsse werden von dem bzw. den Geschäftsführer/n schriftlich festgestellt; das Feststellungsprotokoll ist allen Gesellschaftern zu übersenden. (4) Anfechtungsklagen oder Beschlussfeststellungsklagen können nur innerhalb eines Monats ab Zugang der Niederschrift erhoben werden. Die Frist endet spätestens sechs Monate nach Beschlussfassung.

§7 Verfügung über Geschäftsanteile Die Verfügung über einen Geschäftsanteil bedarf zu ihrer Wirksamkeit der Zustimmung der Gesellschaft. Die Gesellschaft darf die Zustimmung nur erteilen, wenn sie hierzu durch Beschluss der Gesellschafterversammlung mit mindestens 75 % der abgegebenen Stimmen ermächtigt worden ist.

§8 Wettbewerbsverbot Für alle Gesellschafter gilt das gesetzliche Wettbewerbsverbot des § 112 HGB. Jedem Gesellschafter kann durch Gesellschafterbeschluss Befreiung vom Wettbewerbsverbot erteilt werden; dies gilt entsprechend für Gesellschafter-Geschäftsführer.

§9 Einziehung von Geschäftsanteilen, Zwangsübertragung (1) Der volleingezahlte Geschäftsanteil eines Gesellschafters kann durch Gesellschafterbeschluss eingezogen werden, wenn a) der betroffene Gesellschafter zustimmt oder wenn er die Mitgliedschaft in der Gesellschaft kündigt (§ 10); b) in seiner Person ein wichtiger Grund vorliegt, insbesondere wenn er gegen das Wettbewerbsverbot (§ 8) oder nachhaltig gegen die Geschäftsführungsbeschränkungen (§ 4 Abs. 4) verstößt. c) über sein Vermögen das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist und nicht innerhalb von drei Monaten seit Eröffnung - ausgenommen mangels Masse - eingestellt wird; der Eröffnung des Insolvenzverfahrens steht die Nichteröffnung mangels Masse gleich;

228

(2) (3)

(4)

(5)

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d) in seinen Geschäftsanteil die Zwangsvollstreckung betrieben und diese nicht innerhalb von drei Monaten abgewandt wird; e) ein Geschäftsanteil im Wege der Zwangsvollstreckung oder bei Insolvenz eines Gesellschafters an einen Dritten gelangt ist, weil die Einziehung während des Verfahrens gesetzlich nicht zulässig war; f) ein Gesellschafter stirbt; in diesem Fall ist der Einziehungsbeschluss innerhalb eines Jahres ab Kenntnis der Gesellschaft vom Todesfall zu fassen. Ein Geschäftsanteil, der mehreren Inhabern zur gesamten Hand oder nach Bruchteilen zusteht, kann eingezogen werden, wenn die vorstehenden Voraussetzungen auch nur für einen Mitberechtigten vorliegen. Ab der Einziehung hat der betroffene Gesellschafter unabhängig von der Zahlung der Abfindung kein Stimmrecht. Die übrigen Gesellschafter können durch Beschluss verlangen, daß statt der Einziehung der Geschäftsanteil auf die Gesellschaft oder, soweit sie zur Übernahme bereit sind, auf einen oder mehrere Gesellschafter oder einen oder mehrere Dritte(n) gegen Übernahme der Abfindungslast durch den oder die Erwerber übertragen wird. In diesem Fall haftet die Gesellschaft neben den Erwerbern für die Abfindung als Gesamtschuldnerin; § 30 GmbHG bleibt unberührt. Ab dem Beschluss über die Abtretungsverpflichtung hat der betroffene Gesellschafter unabhängig von der Zahlung der Abfindung kein Stimmrecht. Sofern nach Abs. 3 ein Geschäftsanteil zu übertragen ist, hat die Übertragung des Geschäftsanteils auf den oder die Erwerber unverzüglich nach Bekanntgabe des Übertragungsbeschlusses in notarieller Urkunde zu erfolgen, und zwar unabhängig davon, ob die Höhe der Abfindung bereits feststeht und ob die Zahlung der Abfindung in einem Betrag oder in mehreren Raten erfolgt. Erwerben mehrere Personen, so haftet jeder Erwerber dem ausgeschiedenen Gesellschafter nur für den Teil des Gegenwertes, der auf den von ihm erworbenen Teilgeschäftsanteil bzw. Bruchteil oder Gesamthandsanteil in Fällen des § 18 GmbHG entfällt. Eine Gesamthaftung mehrerer Erwerber ist ausgeschlossen, sofern sie nicht ausdrücklich vereinbart wird. Bei den Gesellschafterbeschlüssen über die Einziehung und die Zwangsübertragung hat der betroffene Gesellschafter kein Stimmrecht, seine Stimmen zählen nicht mit.

§ 10 Kündigung Die Mitgliedschaft in der Gesellschaft kann mit einer Frist von sechs Monaten zum Schluss eines jeden Geschäftsjahres gekündigt werden, erstmals zum 31.12.2013. Die Kündigung ist der Geschäftsführung gegenüber durch eingeschriebenen Brief auszusprechen. Die Kündigung führt nicht zur Auflösung der Gesellschaft, sondern zum Ausscheiden des kündigenden Gesellschafters.

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§ 11 Auflösung nach Ausscheiden Scheidet ein Gesellschafter - gleich aus welchem Grunde - aus der Gesellschaft aus, so können die verbleibenden Gesellschafter mit mindestens 75 % der abgegebenen Stimmen innerhalb von drei Monaten nach dem Ausscheiden des Gesellschafters die Auflösung der Gesellschaft beschließen. Der ausscheidende Gesellschafter hat kein Stimmrecht, seine Stimme zählt nicht mit. Der ausgeschiedene Gesellschafter nimmt sodann an der Liquidation der Gesellschaft teil, der Anspruch auf Abfindung (§ 12) entfällt.

§ 12 Abfindung (1) Scheidet ein Gesellschafter, gleich aus welchem Rechtsgrund, insbesondere nach §§ 9 oder 10, aus der Gesellschaft aus, so erhält er eine Abfindung. (2) Die Abfindung wird wie folgt ermittelt: a) Maßgebend für die Ermittlung der Abfindung ist der gemeine Wert des Geschäftsanteils gemäß § 11 Abs. 2 BewG zum letzten Tag des Geschäftsjahrs, der dem Tag des Ausscheidens vorangeht oder mit diesem zusammenfällt (Stichtag). Sollte diese Bestimmung unwirksam oder unanwendbar sein, bemisst sich die Abfindung, sofern gesetzlich zulässig, nach zwei Dritteln des Verkehrswertes, mindestens aber nach dem gemeinen Wert (Satz 1). Dies gilt nicht, sofern der Gesellschafter aus einem in seiner Person liegenden wichtigen Grund gemäß § 9 Abs. 1 lit. b) ausscheidet; in diesem Fall bemisst sich die Abfindung, sofern gesetzlich zulässig, nach der Hälfte des Verkehrswertes, mindestens aber nach dem gemeinen Wert (Satz 1). b) Auf die Abfindung ist anteilig eine nach dem Stichtag erfolgte Gewinnausschüttung anzurechnen. (3) Die Abfindung ist in drei gleich hohen Jahresraten, beginnend sechs Monate nach dem Ausscheiden, auszuzahlen. Das jeweilige Abfindungs(rest)guthaben ist mit 3 % über dem jeweiligen Basiszinssatz zu verzinsen. Die Zinsen sind jeweils mit den Jahresraten fällig. Eine vorzeitige Auszahlung des Abfindungsguthabens ist jederzeit - auch in Teilbeträgen - zulässig. (4) Kommt eine Einigung über die Höhe des gemeinen Wertes oder des Verkehrswertes nicht zustande, so entscheidet ein Schiedsgutachter. Dieser wird, wenn eine Einigung über seine Person nicht herbeigeführt werden kann, vom Institut der Wirtschaftsprüfer in Deutschland e. V., Düsseldorf, bestimmt. Der Schiedsgutachter entscheidet auch darüber, wie die Kosten seiner Inanspruchnahme entsprechend den Bestimmungen der §§ 91 ff. ZPO zwischen den Parteien verteilt werden.

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§ 13 Leistungsverkehr mit Gesellschaftern (1) Abgesehen von Leistungen, die aufgrund eines ordnungsmäßigen Gewinnverteilungsbeschlusses erfolgen, ist es der Gesellschaft untersagt, einem Gesellschafter oder einer einem Gesellschafter nahestehenden natürlichen oder juristischen Person durch Rechtsgeschäft oder in sonstiger Weise Vorteile irgendwelcher Art zu gewähren, die unabhängigen Dritten unter gleichen oder ähnlichen Umständen von einem pflichtgemäß handelnden ordentlichen Geschäftsführer nicht gewährt würden oder die steuerlich als verdeckte Gewinnausschüttung anzusehen wären oder gegen § 30 GmbHG verstoßen. (2) Im Falle der Zuwiderhandlung entsteht für die Gesellschaft bereits zum Zeitpunkt der Vorteilsgewährung gegenüber dem Begünstigten ein Anspruch auf Erstattung des Vorteils oder, nach Wahl der Gesellschaft, Ersatz seines Wertes in Geld, sowie auf Zahlung angemessener Zinsen für die Zeit zwischen der Gewährung des Vorteils und der Erstattung oder Ersatzleistung. (3) Als Begünstigter im Sinne von Abs. 2 gilt derjenige, dem der Vorteil steuerlich zuzurechnen ist, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob dieser letztlich einem Dritten zugute gekommen ist, und wie sich der Begün-stigte mit diesem auseinandersetzt. Falls und soweit aus rechtlichen Gründen gegen den Begünstigten kein Anspruch gegeben ist, richtet sich der Anspruch gegen den Gesellschafter, dem der Begünstigte nahe steht. Einem Gesellschafter gegenüber kann der Anspruch auch durch Aufrechnung mit dessen Gewinnansprüchen geltend gemacht werden. (4) Die Gesellschaft hat den ihr entstehenden Erstattungs- oder Ersatzanspruch in der Handelsbilanz für den Zeitraum, in dem der Anspruch entstanden ist gegebenenfalls durch nachträgliche Bilanzberichtigung - zu aktivieren und einen so entstehenden Handelsbilanzgewinn aufgrund eines Gesetz und Gesellschaftsvertrag entsprechenden, gegebenenfalls neu zu fassenden Gewinnverteilungsbeschlusses an die Gesellschafter auszuschütten.

§ 14 Schlussbestimmungen (1) Soweit in diesem Vertrag auf die Beteiligung an der Gesellschaft abgestellt ist, bleiben eigene und eingezogene Geschäftsanteile bei der Berechnung der Beteiligung außer Ansatz. (2) Steht ein Geschäftsanteil mehreren Mitberechtigten ungeteilt zu, so ist die Rechtsausübung der Mitgliedschaftsrechte nur durch einen gemeinsamen Vertreter möglich. Als gemeinsamer Vertreter kann nur einer der Mitberechtigten bestellt werden. (3) Die Ungültigkeit einzelner Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages berührt nicht seine Wirksamkeit. Anstelle der unwirksamen Bestimmung oder zur Ausfüllung einer Lücke sind die Gesellschafter verpflichtet, unverzüglich eine

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angemessene Regelung zu vereinbaren, die soweit rechtlich möglich, dem am nächsten kommt, was die Vertragsschließenden gewollt haben oder nach dem Sinn und Zweck des Vertrages gewollt haben würden, sofern sie bei der Aufstellung des Gesellschaftsvertrages den Punkt bedacht hätten. Beruht die Ungültigkeit auf einer Leistungs- oder Zeitbestimmung, so sind die Gesellschafter verpflichtet, anstelle der ungültigen Leistungs- oder Zeitbestimmung eine Bestimmung mit dem gesetzlich zulässigen Maß zu vereinbaren. (4) Die Gesellschaft trägt die mit der Errichtung der Gesellschaft anfallenden Kosten (Notar-, Registergerichtsgebühren einschließlich Veröffentlichungskosten) bis zu einem Gesamtbetrag von 2.500 Euro. Vorstehende Verhandlung wurde den Erschienenen von dem Notar vorgelesen, von ihnen genehmigt und von ihnen und dem Notar, wie folgt, eigenhändig unterschrieben:

2.

Musterprotokoll (vereinfachtes Verfahren gem. § 2 Abs. 1 a GmbHG)

a)

Musterprotokoll für die Gründung einer Einpersonengesellschaft UR. Nr. ________

Heute, den _________________, erschien vor mir, __________________, Notar/in mit dem Amtssitz in ______________________, Herr/Frau1 _____________________________________ _____________________________________ _____ _____________________________________ _____________________________________ ___________2.

1

2

Nicht Zutreffendes streichen. Bei juristischen Personen ist die Anrede Herr/Frau wegzulassen.

Hier sind neben der Bezeichnung des Gesellschafters und den Angaben zur notariellen Identitätsfeststellung ggf. der Güterstand und die Zustimmung des Ehegatten sowie die Angaben zu einer etwaigen Vertretung zu vermerken.

232

Anhang

1.

2. 3.

4.

5.

6.

7.

Der Erschienene errichtet hiermit nach § 2 Abs. 1 a GmbHG eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung unter der Firma __________________ mit dem Sitz in __________________. Gegenstand des Unternehmens ist _______________________________ ________. Das Stammkapital der Gesellschaft beträgt ___________ € (i. W. _____ _______________ Euro) und wird vollständig von Herrn/Frau1 ________ _________ (Geschäftsanteil Nr. 1) übernommen. Die Einlage ist in Geld zu erbringen und zwar sofort in voller Höhe/zu 50 % sofort, im Übrigen sobald die Gesellschafterversammlung ihre Einforderung beschließt.3 Zum Geschäftsführer der Gesellschaft wird Herr/Frau4 _______________ ____, geboren am ______________, wohnhaft in ___________________ ____, bestellt. Der Geschäftsführer ist von den Beschränkungen des § 181 des Bürgerlichen Gesetzbuchs befreit. Die Gesellschaft trägt die mit der Gründung verbundenen Kosten bis zu einem Gesamtbetrag von 300 €, höchstens jedoch bis zum Betrag ihres Stammkapitals. Darüber hinaus gehende Kosten trägt der Gesellschafter. Von dieser Urkunde erhält eine Ausfertigung der Gesellschafter, beglaubigte Ablichtungen die Gesellschaft und das Registergericht (in elektronischer Form) sowie eine einfache Abschrift das Finanzamt – Körperschaftssteuerstelle –. Der Erschienene wurde vom Notar/von der Notarin insbesondere auf folgendes hingewiesen: ______________________________________

3

Nicht Zutreffendes streichen. Bei der Unternehmergesellschaft muss die zweite Alternative gestrichen werden.

4

Nicht Zutreffendes streichen.

Anhang

b)

233

Musterprotokoll für die Gründung einer Mehrpersonengesellschaft mit bis zu drei Gesellschaftern

UR. Nr. _____________ Heute, den _________________ erschienen vor mir, ____________________, Notar/in mit dem Amtssitz in _________________, Herr/Frau1 _____________________________________ _____________________________________ _____ _____________________________________ _____________________________________ ___________ 2, Herr/Frau1 _____________________________________ _____________________________________ _____ _____________________________________ _____________________________________ ___________2, Herr/Frau1 _____________________________________ _____________________________________ _____ _____________________________________ _____________________________________ ___________2, 1.

2.

1

2

Die Erschienenen errichten hiermit nach § 2 Abs. 1 a GmbHG eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung unter der Firma _________________ mit dem Sitz in ________________. Gegenstand des Unternehmens ist _______________________________ ________.

Nicht Zutreffendes streichen. Bei juristischen Personen ist die Anrede Herr/Frau wegzulassen.

Hier sind neben der Bezeichnung des Gesellschafters und den Angaben zur notariellen Identitätsfeststellung ggf. der Güterstand und die Zustimmung des Ehegatten sowie die Angaben zu einer etwaigen Vertretung zu vermerken.

234

Anhang

3.

4.

5.

6.

7.

1

Das Stammkapital der Gesellschaft beträgt _______________ € (i. W. ____________________ Euro) und wird wie folgt übernommen: Herr/Frau1 ________________ übernimmt einen Geschäftsanteil mit einem Nennbetrag in Höhe von __________________ € (i. W. ________ _______________ Euro) (Geschäftsanteil Nr. 1), Herr/Frau1 ________________ übernimmt einen Geschäftsanteil mit einem Nennbetrag in Höhe von __________________ € (i. W. ________ _______________ Euro) (Geschäftsanteil Nr. 2), Herr/Frau1 ________________ übernimmt einen Geschäftsanteil mit einem Nennbetrag in Höhe von __________________ € (i. W. ________ _______________ Euro) (Geschäftsanteil Nr. 3). Die Einlagen sind in Geld zu erbringen, und zwar sofort in voller Höhe/ zu 50 % sofort, im Übrigen sobald die Gesellschafterversammlung ihre Einforderung beschließt3. Zum Geschäftsführer der Gesellschaft wird Herr/Frau4 _______________ ____, geboren am ______________, wohnhaft in ___________________ ____, bestellt. Der Geschäftsführer ist von den Beschränkungen des § 181 des Bürgerlichen Gesetzbuchs befreit Die Gesellschaft trägt die mit der Gründung verbundenen Kosten bis zu einem Gesamtbetrag von 300 €, höchstens jedoch bis zum Betrag ihres Stammkapitals. Darüber hinaus gehende Kosten tragen die Gesellschafter im Verhältnis der Nennbeträge ihrer Geschäftsanteile. Von dieser Urkunde erhält eine Ausfertigung jeder Gesellschafter, beglaubigte Ablichtungen die Gesellschaft und das Registergericht (in elektronischer Form) sowie eine einfache Abschrift das Finanzamt – Körperschaftssteuerstelle –. Die Erschienenen wurden vom Notar/von der Notarin insbesondere auf folgendes hingewiesen: __________________________________

Nicht Zutreffendes streichen. Bei juristischen Personen ist die Anrede Herr/Frau wegzulassen.

2

Hier sind neben der Bezeichnung des Gesellschafters und den Angaben zur notariellen Identitätsfeststellung ggf. der Güterstand und die Zustimmung des Ehegatten sowie die Angaben zu einer etwaigen Vertretung zu vermerken.

3

Nicht Zutreffendes streichen. Bei der Unternehmergesellschaft muss die zweite Alternative gestrichen werden.

4

Nicht Zutreffendes streichen.

Anhang

3.

235

Gründung einer GmbH mit Sacheinlage

Anders als bei Muster 1 soll der Gründer Karl Müller seine Einlage nicht in bar, sondern durch Einbringung eines ihm gehörenden Kraftfahrzeugs leisten. Die nach § 5 Abs. 4 GmbHG erforderlichen Festsetzungen machen eine entsprechende Ergänzung des Musters erforderlich.

§3 Stammkapital, Stammeinlagen (1) (2) (3)

(4)

unverändert unverändert Die von Herrn Karl Müller zu leistende Einlage auf die von ihm übernommenen Geschäftsanteile ist nicht in bar, sondern durch Übertragung des in seinem Eigentum stehenden Kraftfahrzeugs vom Typ …, Baujahr …, Fahrgestellnummer …, zu erbringen. Der Wert des Fahrzeugs wird auf 20.000 Euro festgesetzt. Der die zu leistende Einlage übersteigende Wert ist Herrn Karl Müller zu vergüten; die Auszahlung der Vergütung wird für die Dauer von drei Jahren zinslos gestundet. bisheriger Abs. 3.

Literaturverzeichnis

Baumbach/Hopt Baumbach/Hueck Beck’scher Bilanz-Kommentar Benecke/Geldsetzer Boruttau Emmerich/Habersack Fleischhauer/Preuß Großkommentar Hachenburg Happ, Wilhelm (Hrsg.) Heuser/Theile Hüffer, Uwe Lutter, Marcus (Hrsg.) Lutter/Hommelhoff Lutter/Hommelhoff Lutter/Krieger Manz/Mayer/Schröder (Hrsg.) Münchener Handbuch

Handelsgesetzbuch, Kommentar, 33. Aufl., München 2008 GmbH-Gesetz, Kommentar, 18. Aufl., München 2006 Handels- und Steuerrecht, 6. Aufl., München 2006 Wann verjähren Einlageforderungen von Kapitalgesellschaften? NZG 2006, S. 7 ff. Grunderwerbsteuergesetz, Kommentar, 16. Aufl., München 2007 Aktien- und GmbH-Konzernrecht, Kommentar, 5. Aufl., München 2008 Handelsregistergericht, Berlin 2006 Großkommentar zum Aktiengesetz, 4. Auflage, 1992 ff., Berlin New York GmbHG, Kommentar, 8. Aufl., Berlin 1992 ff. Aktienrecht Handbuch-Muster-Kommentare, 3. Aufl., Köln 2007 IFRS-Handbuch, 3. Aufl., Köln 2007 Aktiengesetz, Kommentar, 8. Aufl., München 2008 Umwandlungsgesetz, Kommentar, 3. Aufl., Köln 2004 GmbH-Gesetz, Kommentar 16. Aufl., Köln 2004 SE-Kommentar, Köln 2008 Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, 4. Aufl., Köln 2002 Europäische Aktiengesellschaft SE, BadenBaden 2005 Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Bd. 3, GmbH, 2. Aufl., München 2003

237

238

Münchener Kommentar Palandt Raguß, Gerd Schmidt, Karsten Schmidt, Karsten Schmidt, Ludwig (Hrsg.) Schmitt/Hörtnagl/Stratz Schneider/Zander Scholz Schwedhelm, Rolf Streck, Michael Uhlenbruck Verspay/Sattler Widmann/Mayer (Hrsg.)

Literaturverzeichnis

Münchener Kommentar zum Handelsgesetzbuch, München 2002 Bürgerliches Gesetzbuch, Kommentar, 67. Aufl., München 2008 Der Vorstand einer Aktiengesellschaft, Berlin 2005 Gesellschaftsrecht, 4. Aufl., Köln 2002 Handelsrecht, 5. Aufl., Köln 1999 Einkommensteuergesetz, Kommentar, 27. Aufl., München 2008 Umwandlungsgesetz, Umwandlungssteuergesetz, Kommentar, 4. Aufl., München 2006 Erfolgs- und Kapitalbeteiligung der Mitarbeiter, 6. Aufl., Freiburg 2007 GmbH-Gesetz, Kommentar, 10. Aufl., Köln 2006 ff. Die Unternehmensumwandlung, 6. Aufl., Köln 2008 Körperschaftsteuergesetz, Kommentar, 7. Aufl., München 2008 Insolvenzordnung, Kommentar, 12. Aufl., München 2003 Die kleine AG, 5. Aufl., Renningen 2006 Umwandlungsrecht, Loseblatt, Bonn

Sachverzeichnis

A Abandon. s. Geschäftsanteil Abfindung. s. Gesellschaftsvertrag Abschlussprüfer. s. Rechnungslegung Abspaltung. s. Spaltung Abtretung. s. Geschäftsanteil Anfechtung. s. Gesellschafterbeschluss Anmeldung. s. Gründung; s. Gründung; s. Gründung Arbeitsdirektor. s. Geschäftsführer Auflösung 173 Beendigung 175 Fortsetzungsbeschluss 173, 174 Gläubiger 174 Gläubigeraufruf 175 Liquidation 174 Löschung 175 Vermögenslosigkeit 174 Verteilung 175 Zeitbeschränkung 173 Aufsichtsrat 95 Abberufung 97, 116, 118 Amtszeit 116 Aufgaben 101 Aufsichtsratssitzung 104 Aufsichtsratsvergütung 108 Aufsichtsratsvorsitzender 104 Ausschüsse 105 Auswahl 96 Berichtspflicht. s. Geschäftsführer Bestellung 115, 118 Drittelbeteiligungsgesetz 110, 112 Entsendung 96, 116 Ersatzmitglieder 98 fakultativer Aufsichtsrat 95 Geschäftsordnung 106 Haftung 110 Höchstzahl 114 Liste der Aufsichtsratsmitglieder 118

Mitbestimmungsgesetz 113 obligatorischer Aufsichtsrat 110 persönliche Voraussetzungen 97, 115 Tätigkeitsvergütung 109 Unvereinbarkeit 97, 116 Verschwiegenheitspflicht 102 Wahl 116 Zusammensetzung 114 Aufspaltung. s. Spaltung Ausfallhaftung. s. Gründung; s. Gründung; s. Gründung Ausgliederung. s. Spaltung Auskunfts- und Einsichtsrecht. s. Mitgliedschaft Ausschluss. s. Mitgliedschaft; s. Mitgliedschaft; s. Mitgliedschaft B Bareinlage. s. Gründung; s. Gründung; s. Gründung Beendigung. s. Auflösung Beherrschungsvertrag. s. Unternehmensvertrag Beirat 119 Bekanntmachungen. s. Geschäftsführer Bestätigungsvermerk. s. Abschlussprüfer Besteuerung Einkommensteuer 215 Erbschaft- und Schenkungsteuer 216 Grunderwerbsteuer 46, 217 Bewertung. s. Abfindung C cash-pooling 9, 151 Cash Flow 100 D Differenzhaftung. s. Sacheinlage; s. Sacheinlage; s. Sacheinlage 239

240 Drittelbeteiligungsgesetz. s. Mitbestimmung E eigener Geschäftsanteil. s. Geschäftsanteil Einbringung. s. Sacheinlage Einkommensteuer. s. Besteuerung Einlage. s. Gründung; s. Gründung; s. Gründung Einlagenrückgewähr 9 Einmann-GmbH 24 Erbschaft- und Schenkungsteuer. s. Besteuerung Ergebnisverwendung 84, 144, 146 Errichtung. s. Gründung; s. Gründung; s. Gründung F Finanzierung 149 Außenfinanzierung 149 Eigenkapital 149 Fremdkapital 150 Genussrecht 158 Gesellschafterdarlehen 153 Innenfinanzierung 149 Nachschuss 13, 77, 153 Formkaufmann 2 Formwechsel 177 Aktionärsvereinbarung 180 Anmeldung 185 Anwachsungsmodell 47 Betriebsvermögen 46 gerichtliche Prüfung 186 Gesellschaft bürgerlichen Rechts 43 Gläubigerschutz 192 Niederschrift 181 Partnerschaftsgesellschaft 47 Personenhandelsgesellschaft 44 Sonderbetriebsvermögen 46 Spruchverfahren 191 Spruchverfahrensgesetz 182 Umwandlungsbericht 44, 178 Umwandlungsbeschluss 180 Wirkungen der Eintragung 186 G genehmigtes Kapital. s. Kapitalerhöhung Geschäftsanteil 31, 121 Abtretung 122 Erwerb eigener Geschäftsanteile 125 Erwerb vom Nichtberechtigten 123 Gesellschafterliste 62, 122 gutgläubiger Erwerb 123 Mitgliedschaft 31, 121 Nachfolgeberechtigte 124

Sachverzeichnis Nennbetrag 31, 121 Teilung 77, 121 Treuhandschaft 125 Übergang von Todes wegen 124 Übertragung 122 Vinkulierung 122 Zusammenlegung 78, 121 Geschäftsführer 7, 49 Abberufung 52 Amtsniederlegung 52, 62 Anstellungsverhältnis 50, 52 Arbeitsdirektor 51, 56, 118 Aufgaben 7 Ausschlussgründe 51 Außenhaftung 71 Bekanntmachungen 61 Berichtspflicht 99 Bestellung 50 Bevollmächtigte 59 Dienstvertrag 52 Führungslosigkeit 59 Geschäftsbriefe 52, 62 Geschäftsführung 54 Geschäftsordnung 55 Haftung 69 Handelndenhaftung 71 Insichgeschäfte 25, 57 Insolvenzantrag 67 Ordnungswidrigkeit 72 Passivvertretung 58 persönliche Voraussetzungen 51 Pflichten 64 Präsentationsrecht 50 Rangrücktritt 67 Rechtsstellung 49 Sozialversicherungspflicht 53 stellvertretende Geschäftsführer 49 Strafbarkeit 72 Tantieme 53 Überlassung 51 Überschuldung 67 Unterbilanzhaftung 60 Verlustanzeige 67 Versicherung 71 Vertretung 54 Weisungsrecht 56 Zahl 50 Zahlungsunfähigkeit 67 Zahlungsverbot 68, 69 Gesellschafter 137 Gesellschafterausschuss 76 Gesellschafterbeschluss 89 Anfechtbarkeit 91 Anfechtungsklage 92

Sachverzeichnis Bestätigungsbeschluss 92 kombinierte Beschlussfassung 89 Nichtigkeit 90 Gesellschafterdarlehen 153 Anfechtung 154 Kleinbeteiligtenprivileg 155 Nachrang 154 Sanierungsprivileg 155 Sicherheit 154 Überlassungspflicht 154 Gesellschaftervereinbarung 37 Anbietungspflicht 37 Ankaufsrecht 37 Haltepflicht 37 Mitverkaufspflicht 37 Mitverkaufsrecht 37 Stimmbindung 37 Wettbewerbsverbot 37 Gesellschafterversammlung 75 Annexkompetenz 78 Beschlussfassung 76 Beschlusszuständigkeit 76 Einberufung 82 Einberufungsfrist 83 fehlerhafter Beschluss. s. Gesellschafterbeschluss Niederschrift 88 ordentliche Gesellschafterversammlung 84 Protokollierung. s. Niederschrift Stimmenmehrheit 87 Stimmrecht 87 Stimmrechtsausschluss 87 Tagesordnung 83, 86 Teilnahme 85 Textform 85 Universalversammlung 89 Versammlungsleiter 86 Vollmacht 59, 85 Vollversammlung 89 Zuständigkeit 75 Zuständigkeitskatalog 76 Gesellschaftsvertrag 6, 29 Abfindung 32 Firma 29 Gegenstand des Unternehmens 30 Geschäftsanteil. s. Geschäftsanteil Geschäftsjahr 34 Geschäftsordnung 55 Gesellschaftszweck 30 Mehrstimmrecht 36 Musterprotokoll 6, 38 Nebenleistungspflicht 36 Notargebühren 35 Satzungssitz 30

241 Schiedsgericht 36 Schiedsgutachter 36 Sitz 30 Sonderrechte 36 Sondervorteile 36 Stammeinlage 31 Stammkapital. s. Stammkapital Unternehmensgegenstand 30 vereinfachtes Verfahren 38 Vertretungsbefugnis 19, 56 Verwaltungssitz 30 Vorratsgesellschaft. s. Vorratsgesellschaft Zeitbeschränkung 37 GmbH & Co. KG 199 Anwachsungsmodell 47 Einheitsgesellschaft 199 Grunderwerbsteuer. s. Besteuerung Gründung 29 Agio 6, 11 Anmeldung 18 Aufgeld 6 Ausfallhaftung 12 Ausgabebetrag 6 ausstehende Einlagen 13 Bareinlage 8 Differenzhaftung 17, 167 Einlage 6 Errichtung 5 Geschäftsführer 7 Gesellschaftsvertrag 6 Gründerlohn 34 Gründungsaufwand 34 Gründungsentschädigung 34 Gründungshaftung 23 Handelndenhaftung 23 inländische Geschäftsanschrift 19 Kapitalrücklage 6 Mindesteinlage 11 Musterprotokoll 6, 38 Notargebühren 35 Prüfung 21 Rest-Bareinlagen 13, 14, 77 Sacheinlage 15 Sachgründungsbericht 17 typische GmbH 8 Übernahme 6 Unterbilanzhaftung 23 verdeckte Sacheinlage 10 vereinfachtes Verfahren 38 Verjährung 14, 18, 23 Vor-GmbH 7, 22 Vor-Gründungsgesellschaft 23 Gründungshaftung. s. Gründung; s. Gründung; s. Gründung

242 H Handelndenhaftung. s. Gründung; s. Gründung; s. Gründung Handlungsvollmacht 79 I Insichgeschäft. s. Einmann-GmbH, Geschäftsführer; s. EinmannGmbH, Geschäftsführer; s. Einmann-GmbH, Geschäftsführer Insolvenz 157, 158 Insolvenzantrag. s. Geschäftsführer J Jahresabschluss. s. Rechnungslegung K Kaduzierung 12 Kapitalerhöhung 161 Anmeldung 166 Bezugsrecht 162 Durchführung 162 genehmigtes Kapital 167 Kapitalerhöhungsbeschluss 161 reguläre Kapitalerhöhung 161, 163, 165 Übernahme 163 Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln 27, 168 Kapitalertragsteuer. s. Einkommensteuer Kapitalherabsetzung 170 ordentliche Kapitalherabsetzung 170 vereinfachte Kapitalherabsetzung 171 Konzern. s. verbundene Unternehmen Körperschaftsteuer. s. Besteuerung L Limited 2 Liquidation. s. Auflösung Löschung. s. Auflösung M Mitbestimmung 110 Drittelbeteiligungsgesetz 111 Mitbestimmungsgesetz 113 Mitgliedschaft 31, 121 Abfindung 32, 207 Ausschluss 12 Gesamtrechtsnachfolge 23 Geschäftsanteil. s. Geschäftsanteil Preisgabe. s. Geschäftsanteil Zwangseinziehung. s. Geschäftsanteil MoMiG 2

Sachverzeichnis Musterprotokoll. s. Gesellschaftsvertra g; s. Gesellschaftsvertrag; s. Gesellschaftsvertrag N Nachschuss. s. Finanzierung O Organschaft. s. verbundene Unternehmen P Personenunternehmen 219 Preisgabe. s. Geschäftsanteil Prokura 79 Prüfungspflicht 141 R Rechnungslegung 63, 138 Abschlussprüfer 82, 86, 141 Bilanzsitzung 143 Billigung Konzernabschluss 144 Buchführung 138 Feststellung Jahresabschluss 143 Größenmerkmale 139 Jahresabschluss 138 Konzernabschluss 77, 141 Konzernlagebericht 141 Lagebericht 140 Nichtigkeit 145 Offenlegung 144 Prüfung Aufsichtsrat 102, 143 Vorabausschüttung 147 S Sacheinlage. s. Gründung; s. Gründung; s. Gründung Sachübernahme 8, 16 Schiedsgericht. s. Gesellschaftsvertrag SE (Europäische Gesellschaft) 197 Mitbestimmung 198 Selbstkontrahieren 58 Spaltung 48, 192 Abspaltung 192 Aufspaltung 192 Ausgliederung 41, 192 Gläubigerschutz 197 Spaltungs- und Übernahmevertrag 193 Spaltungsbericht 195 Spaltungsbeschluss 195 Spaltungsplan 193 Spaltungsprüfer 195 Wirkungen der Eintragung 196 Stammkapital 31 Aufbringung 150

Sachverzeichnis freie Verfügung 166 Kapitalerhaltungsvorschrift 151 Kreditgewährung an Geschäftsführer 153 Nachschuss 13, 77, 153 Vorauszahlung 165 stille Gesellschaft 156 atypische stille Gesellschaft 157 typische stille Gesellschaft 156 T typische GmbH. s. Gründung; s. Gründung; s. Gründung U Überlassungspflicht. s. Gesellschafterdarlehen Überschuldung. s. Geschäftsführer Umwandlung. s. Formwechsel, Spaltung, Verschmelzung Unterbilanzhaftung. s. Gründung; s. Gründung; s. Gründung Unternehmensvertrag. s. verbundene Unternehmen Unternehmergesellschaft 6, 26 gesetzliche Rücklage 26 Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln 27 Sachkapitalerhöhungsbericht 27 typische GmbH 26 V verbundene Unternehmen 201 Konzernrecht 201 Mitteilungspflichten 202

243 Organschaft 207 Rechnungslegung 210 Teilgewinnabführungsvertrag 207 Unternehmensvertrag 204 Vertragskonzern 204 wechselseitige Beteiligung 209 verdeckte Sacheinlage. s. Gründung; s. Gründung; s. Gründung vereinfachtes Verfahren. s. Gesellschaftsvertrag Verlustanzeige. s. Geschäftsführer Verschmelzung 48, 187 Betriebsrat 189 Gläubigerschutz 192 Umtauschverhältnis 188 Verschmelzungsbericht 190 Verschmelzungsbeschluss 190 Verschmelzungsprüfer 190 Verschmelzungsstichtag 188 Verschmelzungsvertrag 188 Wirkungen der Eintragung 191 Vertretung 54 Bevollmächtigte 59 Geschäftsführer. s. Geschäftsführer Vinkulierung. s. Geschäftsanteil Vor-GmbH. s. Gründung; s. Gründung; s. Gründung Vor-Gründungsgesellschaft. s. Gründung; s. Gründung; s. Gründung Vorratsgesellschaft 39 Z Zahlungsunfähigkeit. s. Geschäftsführer