El Delito de Peculado en La Legislación Peruana [PDF]

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EL DELITO DE PECULADO EN LA LEGISLACIÓN PERUANA

INTRODUCCIÓN Quinientos años antes de cristo, el gobierno de China se convirtió en un ejemplo de administración ética, ojalá los principios que regían los actos de los funcionarios chinos fueran materia de estudio de los funcionarios actuales en el mundo. Un estudioso moderno chino sugirió que el núcleo de la filosofía de Confucio se encuentra en estas palabras: ―Los hombres de la antigüedad, cuando deseaban que sus virtudes brillaran en todo el país, tuvieron en primer lugar que gobernar sus estados. Para gobernar sus estados, primero tuvieron que establecer la armonía en sus familias. Para establecer la armonía en sus familias, primero tuvieron que disciplinarse. Para disciplinarse a sí mismos, antes debieron poner su mente en orden. Para que sus pensamientos encontraran un orden, primero tuvieron que hacer su propósito sincero. Para realizar su propósito sincero, primero tuvieron que ampliar sus conocimientos al máximo. Tal conocimiento se adquiere a través de una cuidadosa investigación de las cosas, para que llegue a ser completo. Con pleno conocimiento se convierte en propósito sincero. Con el propósito sincero la mente se encuentra en orden. Tener la mente puesta en el objetivo, es la autodisciplina del gobernante. La disciplina propia del gobernante y su familia, logra la armonía. Con la armonía en la familia se convierte en el estado bien gobernado. Con el estado bien gobernado hay paz en todo el país.‖ De estas palabras podemos concluir que la mala administración pública origina violencia, de la experiencia personal que hemos vivido como ciudadanos sabemos además que la mala administración pública genera subdesarrollo, caos social, pobreza. En el presente trabajo de investigación trataremos de describir el problema del peculado en el Perú y las inconsistencias de nuestra legislación en materia de delitos corrupción que permiten el agravamiento del problema. Analizaremos así mismo las consecuencias que la corrupción y dentro de ellas el peculado, acarrea para el desarrollo económico y social de nuestro país.

ANTECEDENTES El peculado como delito tuvo su origen en la Roma antigua donde se la denominó peculatus (pecu igual ganado) y guardaba relación con el hurto de bienes muebles de propiedad del Estado. Pero este aire liviano de animal doméstico que tuvo en sus comienzos, va transformándose, y el simple peculatus primitivo fue generalizándose y tomando nuevas formas, al aparecer la ilícita apropiación de monedas metálicas acuñadas por el Estado, así como la falsificación de las mismas, actos a los cuales se les fue también dando el nombre de peculatus, y más tarde se conoce con este distintivo a casi todos los delitos de aprovechamiento de bienes estatales como la retención de los botines de guerra por parte de los soldados y todo negocio que perjudicaba a la caja imperial. Destruido el Imperio Romano, todos los países conquistados heredaron, sus instituciones jurídicas y fue así como España retuvo para sí como

institución

el peculado

punitiva en ―LAS PARTIDAS", el que consistía en la

malversación de los caudales del rey o de los municipios, infracción que era castigada con tanto rigor, que hubo ocasiones en las que se aplicó la pena capital, cuando el hurto alcanzó grandes proporciones. Parecidas disposiciones encontramos también en la Novísima Recopilación y en toda la legislación foral. En el siglo pasado se reglamentó la penología del peculado, con un sentido más humano y por grande que fuere la cuantía de la sus-tracción, se penaba únicamente con la privación de la libertad y el resarcimiento económico al Estado, desapareciendo por completo la pena de muerte para esta clase de infracciones. En la época de la Colonia se impusieron también en América lenguaje, su religión y su derecho, es entonces cuando se conocen en este Continente las normas del Derecho Romano, del Derecho Germano, en las que venía involucrado el peculatus o sea la inversión de caudales o efectos reales, en usos diversos de aquel a que estuvieron destinados. Organizadas las nuevas repúblicas, siguen vigentes en su totalidad tanto las normas de derecho civil, como las regulaciones en el orden penal, hasta

cuando asoma la ciencia penal en Europa, y junto con ella los grandes maestros y penalistas que sustituyen el antiguo régimen basado en el ―ojo por ojo y diente por diente‖, para convertir a la penología en ciencia autónoma e independiente. Con el avance de la ciencia, surge también una nueva concepción del Derecho Penal gracias al aporte de investigadores como el Marqués de Beccaria, Kant, Bentham. Romagnosi, Fuerbach y Roeder, pero sobre todo, con los llamados clásicos: Rossi, Carmignani y Francisco Carrara, para luego ser ordenada científicamente por los positivistas Lombroso, Garófalo y Ferri.1 De esta manera va elaborándose una moderna ordenación penal, basada en la realidad económica, social y política de los pueblos, de manera de tener en el delincuente, no al criminal nato sino al desviado social o inadaptado que necesita de un tratamiento especial para reintegrarse al grupo. Según carrara, F (1805) Los criterios esenciales de esta especie criminosa se deben buscar: en la persona; en la cosa; en las condiciones de la entrega. Los sajones exigían un cuarto requisito: que el administrador hubiese prestado juramento de fidelidad en la gestión antes de asumir el oficio. PERSONA. —Es el sujeto activo del peculado y puede ser el funcionario público, reconocido como tal por la administración pública, y cuyo oficio constituye la razón de que se encuentre en sus manos la cosa pública de que se apropia indebidamente. No modifica la esencia del delito que tuviera ni la intervención o ausencia de un estipendio. Sin embargo, es necesario que el usurpador de los caudales públicos sea reconocido por la autoridad, y la razón de esto reside en que la gravedad de este título nace de la violación de la fe pública, fe que no se puede constituir más que por el nombramiento o reconocimiento de su autoridad. LA COSA. —Según Carrara en la cosa hay que considerar: su cualidad y su pertenencia. Tocante a lo primero, todos los tratadistas concuerdan en que ésta puede ser: dinero u otra clase de bienes muebles, siempre que tengan valor comercial, 1

así

hayan

sido

Villegas D. R. “El delito del Peculado”

entregados

directamente

por

funcionarios

administrativos o por particulares, pues basta que hayan llegado a manos del administrador público en razón de su cargo y que tal funcionario se haya apropiado indebidamente y con finalidad de lucro. CONDICIONES DE ENTREGA.—La Doctrina Carrara, considera que los dineros son la materia del peculado, la nación necesita de funcionarios que administren su patrimonio, para cuyo oficio elige a los mejores, a quienes les remunera por este trabajo y les coloca por encima del común de las gentes, al depositar esta confianza o fe pública, para que el Estado y los particulares les respeten, de modo que cualquiera que deba hacer una entrega o consignación de dinero o de otra clase de objetos que se deban al Estado, no puede hacerlo sino en manos de este funcionario público, pero el momento en que este empleado, olvidándose de su rango de depositario dé la confianza pública rompe con este vínculo y se apropia de los bienes entregados a su custodia, ha cometido grave delito: peculado o malversación de fondos públicos. Según Cuello Calón, E (1920) la malversación de fondos públicos puede adoptar siete modalidades: funcionario público que sustrajere consintiere que otro sustraiga los caudales o efectos públicos que tenga a su cargo por razón de sus funciones; funcionario que por abandono o negligencia inexcusables diere ocasión a que se efectuare por otra persona la sustracción de caudales o efectos públicos; funcionario que aplicare a usos propios o ajenos los caudales o efectos puestos a su cargo; funcionario público que diere a los caudales o efectos que administrare, una aplicación pública diferente de aquella a que estuvieron destinados; funcionario público que debiendo hacer un pago como tenedor de fondos del Estado no lo hiciere; funcionario público que, requerido por orden de autoridad competente, rehusare hacer entrega de un bien puesto bajo su custodia o administración; y funcionario encargado por cualquier concepto, de fondos, rentas o efectos provinciales o municipales, o pertenecientes a un establecimiento de instrucción o beneficencia, y a los administradores o depositarios de caudales embargados, secuestrados o depositadas por autoridad pública, aunque pertenezcan a particulares.

Los elementos de esta infracción y ellos son: sustracción de fondos o bienes públicos; esta sustracción debe ser hecha por un empleado público o encargado de una función pública por cualquier razón, o tener la calidad de empleado público el que consintió que esta sustracción la hagan terceras personas; y ánimo criminal de no restituir jamás lo sustraído. Si falta uno solo de estos elementos, ya no se trata del delito de malversación, sino de cualquier otro. ANTECEDENTES INTERNACIONALES 

El delito de peculado en el Código Penal argentino contempla esta figura delictiva en su artículo 261, condenándose al funcionario del estado, autor de la sustracción de caudales o efectos, que tenía bajo su administración, percepción o custodia, a la pena de reclusión o prisión de dos a diez años, más inhabilitación perpetua y absoluta. El delito queda consumado cuando los bienes quedan fuera de la custodia, disponiéndose de los fondos, dolosamente, sin importar que después se devuelvan. Un caso de peculado que conmovió a la opinión pública, fue el que realizó en la ciudad de Santa Fe, República Argentina, el sub tesorero del Banco de la Nación Argentina (Institución Pública) Mario Fendrich, el 23 de septiembre de 1994, llevándose de la bóveda del Tesoro del Banco, más de 3.000.000 de pesos. Fue condenado por peculado a ocho años de prisión, pero está libre por buena conducta y el dinero nunca apareció.



El Código penal Federal de México en su artículo 223, establece un alcance más amplio a este delito, comprendiendo a los servidores públicos que se apropien de propiedades del estado que estaban bajo su administración, agregando el caso, implícito en la normativa argentina, del servidor público que utilice los fondos públicos de manera indebida, para promover su propia imagen política o social, la de un superior o la de un tercero o para denigrar a alguien, pero también agrega como autores de peculado a quienes sin ser funcionarios

públicos acepten fondos estatales, para realizar las promociones o denigraciones antes referidas, y también a quienes sin ser funcionarios estatales estuvieran a cargo de la custodia del erario público, los hurte o los aplique a otros objetivos. 

La Constitución de la República del Ecuador prescribe en su artículo 233 que el delito de peculado, conjuntamente con otros tres de los delitos conocidos como de corrupción, como son: el cohecho, la concusión y el enriquecimiento ilícito, son imprescriptibles y los juicios se realizarán incluso en ausencia de los procesados. Este mandato constitucional refleja el interés que la sociedad ecuatoriana le ha dado a este delito, pues es la corrupción un mal endémico que afecta a la sociedad y particularmente a la Administración Pública.

JUSTIFICACIÓN La presente investigación responde a la necesidad de cuestionarnos por qué nuestra sociedad se encuentra sumida en la corrupción, de qué manera la corrupción afecta nuestro futuro. Será que las leyes son permisivas o inadecuadas. Nos encontramos en un momento histórico en el que el Perú se ha convertido en una economía emergente y se ha pasado de hablar de pobreza a hablar de esperanza. Nuestro país se convierte poco a poco en una economía importante de la región. Es importante que este cambio nos beneficie a todos y a todas, que los recursos generados con el esfuerzo de la gente no se queden atrapados en la telaraña del peculado y lleguen a donde tienen que llegar. Es importante considerar las implicaciones del peculado para la sociedad. En ese sentido, como jóvenes que somos, analizamos la situación actual desde nuestra perspectiva, desde nuestras vivencias y partiendo del análisis de las leyes vigentes. Por lo que este estudio puede ser una herramienta para futuras investigaciones sobre cómo se

daba el peculado en el Perú en la segunda década del Siglo XXI y cuál era la percepción de los jóvenes al respecto. REALIDAD PROBLEMÁTICA Los peruanos nos hemos acostumbrado a escuchar la palabra peculado en los noticieros, ya no nos sorprende, siempre hay un político o dos a los que esta palabra les persigue; nos hemos familiarizado tanto que a veces olvidamos que es un delito execrable que implica que un administrador se apodere a título personal de dineros del estado. Esto significa que las medicinas que debían comprarse no lleguen a los enfermos, que las aulas donde iban a estudiar miles de niños no se construyan, que el puente que iba a unir dos comunidades no se llegue a ejecutar y les deje aisladas, significa que los pobres sean más pobres y los corruptos gocen la fiesta de su impunidad a costa del hambre de los niños peruanos. El delito de peculado sanciona al funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le están confiados por razón de su cargo. Para atribuir la responsabilidad a una persona por el delito de peculado nuestro ordenamiento no sólo exige que el sujeto activo tenga la condición de funcionario público, sino, además, que ostente un vínculo funcional con los caudales o fondos del Estado Constituye un delito especial y de infracción de deber vinculado a instituciones positivizadas. Es un delito especial porque formalmente restringe la órbita de la autoría a sujetos cualificados, pero se trata de un delito de infracción de deber porque el fundamento de la responsabilidad penal en concepto de autor no radica en el dominio sobre el riesgo típico, sino que reside en el quebrantamiento de un deber asegurado institucionalmente y que afecta sólo al titular de un determinado status o rol especial.2 LA PERCEPCIÓN DE LA GENTE 2

ROXIN, C. (1998) Autoría y dominio del hecho en Derecho penal. Madrid.

Existen dos fuentes para la calificación de conductas como corruptas o no. De una parte, las normas sobre las que se sostiene el sistema jurídico de un Estado y en el que se definen derechos, deberes, conductas aceptadas, rechazadas y sancionables, etc. y por otro lado la percepción social, mediante la cual el ciudadano manifiesta o expresa su posición en relación con comportamientos que socialmente pueden considerarse permitidos pero que legalmente constituyen actos de corrupción o viceversa.

Se le preguntó al ciudadano común cuáles eran las principales situaciones que asocia con el término corrupción, en una encuesta realizada por el Instituto de Opinión Pública de la Pontificia Universidad Católica del Perú presentada en mayo del año 2010; encontrándose que las principales situaciones asociadas por los encuestados al término corrupción, estaban relacionadas a la apropiación de dinero o propiedades

públicas,

obtención

de

beneficios

particulares

aprovechando un cargo público, aprovechamiento de campañas de solidaridad para quedarse con lo entregado, contratación de parientes o allegados, entre otros, lo que supone la existencia de enfoques distintos sobre el problema.3 En nuestro país el peculado es la forma de corrupción más importante de corrupción. Este delito está presente en el día a día del ciudadano común, lo encuentra a cada paso en el diario vivir, ya que la corrupción se ha institucionalizado:  En la realización de obras públicas, donde el desvío de fondos ocasionar la afectación de la calidad prevista, el incumplimiento de plazos o de la ejecución en su conjunto, lo que genera efectos perjudiciales tanto a nivel económico como sociales.  En la utilización de la logística de un Estado y sus recursos para favorecer campañas políticas, en cuyo caso se disfraza el 3

INSTITUTO DE OPINION PÚBLICA, Pontificia Universidad Católica del Perú. Boletín Estado de la Opinión Pública, Año V, Lima, mayo de 2010, pág. 2

verdadero objetivo de los bienes o servicios a entregar. El ciudadano observa cómo el funcionario intenta comprar su voto con obsequios comprados con el dinero de sus propios impuestos.  En la ineficiencia o en muchos casos contubernio existente entre el personal de los órganos encargados de ejercer el control en las instituciones con el personal sujeto a fiscalización, lo que genera un doble perjuicio al Estado.  En el comportamiento irregular de funcionarios y servidores públicos, quienes amparados en el poder discrecional que les otorga el cargo o función que desempeñan, procuran prebendas o beneficios de los usuarios, ya sea en cumplimiento de sus obligaciones o en perjuicio de ellas, lo que en muchos casos puede afectar los intereses del Estado o de particulares. Sobre todo en los procesos de adquisición de bienes y contratación de servicios, así como a la realización de trámites administrativos.  En el abuso en el desempeño de una función o cargo para ejercer presión sobre terceros con la finalidad de obtener beneficios indebidos. Asimismo forma parte de este uso indebido del cargo o función, el nepotismo y por extensión el favorecimiento indebido para personas del entorno del agente en procesos de contratación o adquisición, en desmedro de terceros que se ven perjudicados por este accionar.  En el uso o apropiación indebida de bienes o recursos que encontrándose bajo el dominio de una persona en razón de su cargo o función, son destinados a un fin distinto al previsto, con el consecuente beneficio para la persona que ejerce el dominio.  En el uso indebido del cargo o función para ejercer influencias por el poder que se ostenta, fuera del ámbito de acción propia del agente.  En el incumplimiento o trasgresión de procedimientos propios de la función o cargo con la finalidad de obtener beneficio propio o para terceros; entre otras.

Tal es la problemática de la corrupción en nuestro país y dentro de ésta, del peculado, que es su manifestación más frecuente. EL MAYOR CASO DE CORRUPCIÓN DE LA HISTORIA En el año 2000 salieron a la luz pública un conjunto de videos que implicaban al ex asesor presidencial Vladimiro Montesinos, rebelando la oscura red de corrupción que marcó y de alguna manera aún está presente en las altas esferas del poder de nuestro país. Montesinos, según la procuraduría peruana, enfrenta más de 73 juicios, acusado por cargos como liderar un escuadrón de la muerte, narcotráfico, enriquecimiento ilícito, defraudación tributaria, peculado, cohecho, tráfico de armas, tráfico de influencias, homicidio calificado, violaciones de los derechos humanos y corrupción de funcionarios, entre otros delitos. Entre las múltiples condenas que ha recibido, en Mayo de 2003, la Justicia le condenó a 8 años por delito de peculado. Un tribunal peruano anticorrupción condenó al ex asesor presidencial Vladimiro Montesinos a ocho años de prisión al hallarle culpable del delito de peculado por haber entregado dinero del Estado al ex alcalde del distrito limeño de Miraflores, Luis Bedoya de Vivanco. La Sala Penal Especial Anticorrupción condenó a Bedoya a cinco años de prisión, y a tres años al ex ministro de la Presidencia Tomás Gonzáles, a quien se acusó de participar como intermediario en la entrega de 25.000 dólares al ex alcalde para destinarlos a la campaña electoral de los comicios municipales de 1999. Montesinos no solo cometió innumerables delitos, sino que dilató y encareció los procesos en su contra, obligando al estado peruano a gastar cuantiosas sumas de dinero, desde el inicio de la primera audiencia del juicio oral, se desarrollaron medidas de seguridad que comprometieron a unos mil policías, que apoyaron el traslado de Montesinos desde la Base Naval a bordo de un helicóptero. El plan de resguardo contempló anillos de seguridad policial alrededor del

perímetro del penal, además de la presencia en todo el presidio de policías de unidades especiales y de agentes de inteligencia. Ello debido a habérsele considerado como "víctima potencial de atentados". Según especialistas, el gigantesco despliegue de seguridad implica al Perú un gasto sumamente cuantioso e innecesario. EL FENÓMENO ―VIVEZA CRIOLLA‖ Una imagen interesante circula actualmente en las redes sociales, en ella se observa un semáforo en rojo en una esquina desolada y avanzando hacia ésta, un auto que debe tomar la decisión de frenar o cruzar. La leyenda al pie dice: ―¿Si tú no estás dispuesto a hacer lo correcto, por qué esperas que tus representantes lo hagan?‖ Uno de los peores errores en materia de corrupción es esperar que el sistema penal haga todo el trabajo. El sistema penal actúa cuando ya se ha cometido el hecho, reprimiéndolo. La verdadera solución pasa por tomar consciencia de la responsabilidad de cada ciudadano de ser honesto. No se necesita tener millones de dólares en las manos para elegir ser honesto, la honestidad se manifiesta día a día en las pequeñas cosas, como hacer fila, respetar las señales de tránsito, pagar lo que se debe, actuar de buena fe. En ese sentido, la sociedad peruana se encuentra ampliamente infiltrada de una actitud poco ética conocida como ―viveza criolla‖. La misma que está presente a todos los niveles y a gran escala se manifiesta con actos que comprometen el desarrollo del país y perjudican nuestro futuro, como el peculado. A simple vista no parece tan importante, sin embargo a la hora de estudiar el fenómeno del peculado es preciso considerar el factor viveza criolla. La Política Criminal Peruana en relación a los Delitos contra la Administración Pública La respuesta del Estado frente a la diversidad de comportamientos lesivos por los agentes públicos (funcionarios y servidores) contra los

valores e intereses agrupados en el bien jurídico ―administración pública‖ ha estado caracterizada por una especial política de control penal que se ha mantenido relativamente constante desde la dación del primer código punitivo nacional (1863) hasta el presente: escasa criminalización y baja penalidad con tendencia a un leve endurecimiento represivo en los quantums de penas para determinados delitos. Este endurecimiento se ha registrado sobre todo en los delitos de cohecho con la dación de la Ley Nº 28355 del 06 de octubre de 2004 que ha incrementado los extremos mínimos y máximos de la pena privativa de libertad y en otros casos ha agregado circunstancias de mayor injusto a los tipos penales. Se observa por una parte una marcada tendencia minimalista en los procesos de criminalización de los comportamientos funcionales de los agentes públicos. Así, en el Código Penal de 1863 nueve títulos con 37 artículos daban cuenta propiamente de los ―delitos peculiares a los empleados públicos‖, de los cuales destaca por su excesivo casuismo el artículo 168 con 18 incisos (referido al abuso de autoridad). En el Código de 1924 el nuevo diseño normativo de la política criminal de entonces presentaba 07 títulos y 25 artículos denominados Delitos contra los Deberes de Función y los Deberes Profesionales‖, encuadrando el delito de Peculado en el Título III en los artículos 346 al 348. El Código Penal vigente ha reducido los rubros de delitos imputables a los funcionarios públicos, ha descriminalizado una serie de conductas contenidas en los códigos de 1863 y 1924, a la vez que, bajo la presión de las crisis y extrema corrupción de los agentes de la burocracia y funcionario público, se ha visto impulsado a partir de 1987 a agregar tipos complementarios y subsidiarios en el rubro corrupción de funcionarios, elevando las penas. Por otro lado, el sistema de penas de los diseños normativos de 1863 y 1924, estuvo marcado por su benignidad salvo contadas excepciones. Para el Código Penal de 1863 la pena más alta fue la de reclusión de tercer grado que implicaba un máximo de 03 años de encierro en un

penal y aplicable sólo para el delito de concertación para defraudar al Estado (Art. 200). El delito de Peculado doloso tipificado en el artículo 196 tenía una pena de reclusión de 01 año e Inhabilitación. En el Código de 1924, luego de reformas ulteriores los únicos delitos que eran castigados con severidad fueron el peculado doloso (artículo 346) y el de corrupción activa del Juez (Art. 353) con 10 años de penitenciaría e inhabilitación absoluta perpetua y 15 años, respectivamente. El código penal de 1991, texto original, sanciona al Peculado doloso en el artículo 346 con una pena privativa de la libertad de 02 a 08 años. En resumen, la política de control penal a través de las penas conminadas en el rubro delitos contra la Administración Pública vista con anterioridad a la reforma efectuadas en los delitos de corrupción (Art. 393 al 401) por Ley Nº 28355 de octubre de 2004, a diferencia de lo que ocurre con los delitos comunes, está marcada por su serenidad, proporcionalidad (a veces cuestionable) y humanidad, lo que posibilita incluso, según lo establecido en el artículo 68 del Código Penal, exceptuar de pena al agente si el delito está previsto en la ley con pena privativa de libertad no mayor de 02 años o con las otras penas (limitación de derechos y multa) de responsabilidad penal mínima (quedan exceptuadas las figuras de cohecho). Las razones son obvias, el Estado se trata a sí mismo con guantes de seda y fija otros medios de control sancionatorios (procesos administrativo-civiles y políticos). A raíz de la última modificatoria al delito de Peculado mediante la Ley Nº 29703, en la cual se agrava la pena cuando el monto de lo apropiado o utilizado sobrepase las 10 UIT, se da una connotación distinta al Peculado, viéndolo desde el punto de vista cuantitativo. El legislador ha seguido la pauta de valorización económica del bien objeto de apropiación y/o utilización para la elaboración de la circunstancia agravante contenida en el segundo párrafo: ―Cuando el valor de lo apropiado o utilizado sobrepase diez unidades impositivas tributarias será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de doce años‖. Esto supone la utilización de criterios puramente objetivos.

En este sentido, se está viendo la tendencia actual a sustraer del ámbito punitivo conductas mínimas de poca insignificancia patrimonial para que no sean alcanzadas por una pena, pues, la postura aquí es que el injusto penal esté en función de la gravedad de la afectación al patrimonio público administrado, si el monto del peculado es mínimo entonces no debería tener alguna relevancia penal. Así, se justificaría una penalización más severa definida por el contenido del desvalor del resultado, pues esto permitirá ejercer con mayor rigor los efectos preventivo-generales de la pena, ello es coherente con la especial protección que merece el patrimonio público, el que administra el funcionario de acuerdo al principio constitucional de eficacia. Por este camino fue el proyecto de ley formulado por la Corte Suprema de Justicia de la República de fecha 17 de junio de 2010 y que sirvió de base para modificar el artículo 387 del Código Penal e introducir la agravante señalada párrafos arriba. Sin embargo, esta valorización no debe confundirse o sobreponerse con el destino de los caudales o efectos previsto en el tercer párrafo del artículo

387º

del

Código

Penal:

―Si

los

caudales

o

efectos,

independientemente de su valor, estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social, la pena privativa de libertad será no menor de ocho ni mayor de doce años‖, pues aquí la punición de la conducta no está condicionada al valor del objeto material del delito sino al mayor desvalor que viene sustentado por la defraudación de las legítimas

expectativas

de

aquella

población

que

requiere

de

prestaciones asistenciales o de programas de apoyo social, más aún ante la ocurrencia de calamidades públicas, conforme lo ha entendido el legislador peruano. EL DELITO DE PECULADO EN EL PERÚ: ¿UTILIZAR O SUSTRAER? En el Perú los verbos rectores del tipo penal son apropiarse y utilizar, en tanto que en el Código Penal de Argentina el verbo rector es sustraer. Igual, el artículo 432º del Código Penal español utiliza el verbo rector sustrajere. De ese modo, el Código Penal español de 1995 tipifica el

delito de peculado indicando que comete este delito ―la autoridad o funcionario público que, con ánimo de lucro sustrajere o consintiere que un tercero, con igual ánimo de lucro, sustraiga los caudales o efectos públicos que tenga a su cargo por razón de sus funciones […]‖. ¿Delicadeza con los infractores? La definición DRAE

de la palabra sustraer es ―Hurtar, robar

fraudulentamente‖, en tanto define apropiarse como ―hacer algo propio de alguien‖ y utilizar como ―Aprovecharse de algo‖ y aprovechar significa ―Emplear útilmente algo, hacerlo provechoso o sacarle el máximo rendimiento‖. Ahora bien el peculado y la corrupción precisamente son los culpables de que el pueblo peruano no pueda sacarle el máximo rendimiento a su propia riqueza, por lo que el verbo utilizar no corresponde con el uso de bienes ajenos. Son los culpables de que el pueblo peruano no pueda hacer propios los recursos que legítimamente le corresponden, por lo que la palabra apropiarse tampoco corresponde. La palabra es robar, que según la DRAE significa ―tomar para sí lo ajeno, o hurtar de cualquier modo que sea‖. IMPLICACIONES DE LA LEY 29703. Contiene una serie de modificaciones al Código Penal vinculadas a delitos contra la Administración Pública. Entre las modificaciones se encuentra una relacionada al delito de peculado de uso. Con el cambio, a partir de ahora, los funcionarios públicos que utilicen indebidamente un vehículo del Estado ya no podrán ser procesados. En las Normas Legales también se evidencia la modificación de los delitos de colusión, peculado doloso y culposo, tráfico de influencias y enriquecimiento ilícito. De acuerdo a la opinión

del profesor Iván Meini, especialista en

Derecho Penal, ―Con la Ley 29703, las personas ya procesadas y condenadas por colusión se verán favorecidas‖.

El lado positivo de estas modificaciones es que se haya aumentado la pena de prisión en cinco delitos diferentes, lo que para el jurista denota una intención de sancionar con mayor severidad a los trabajadores públicos que incurren en actos punitivos. La Ley N° 29758 ha determinado que el tipo penal base del peculado doloso regrese a su anterior regulación, por lo que repone la conducta típica de este delito al hecho de que el agente se apropie o utilice los caudales para una tercera persona. Se deja, en consecuencia, de lado la redacción propuesta por la Ley N° 29703 que penalizaba la conducta de la persona que consentía que un tercero se apropie de los caudales. La Ley N° 29703 modificó el art. 384 del Código Penal para establecer que el delito de colusión era necesariamente de resultado, por lo que se requería de una defraudación (o perjuicio) de carácter económico para su configuración La Ley N° 29758 ha mantenido la regulación del tipo base de este delito al que fuera aprobado por la Ley N° 29703. Sin embargo, ahora no se exige que el enriquecimiento ilícito se efectúe por el funcionario o servidor público ―en el ejercicio de sus funciones‖ sino que para que sea punible debe de enriquecerse ―abusando de su cargo‖. FORMULACIÓN DEL PROBLEMA ¿El delito de Peculado se trata de forma eficaz en la legislación peruana? OBJETIVOS 1. Describir la problemática del peculado en el Perú. 2. Analizar las leyes relativas Peculado vigentes en nuestro país. 3. Describir los efectos del peculado sobre el desarrollo.

MARCO TEÓRICO ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y DERECHO PENAL La administración pública, entendida dinámica e institucionalmente es la forma organizada más extendida del poder público que en las sociedades contemporáneas exhibe atributos de calificación, competencia, tecnificación, infraestructura de medios, racionalidad bien definidos. Su existencia en tanto sistemas de funcionarios y servidores

ha significado históricamente una

necesidad para los fines del Estado. La administración pública vista desde fuera es el poder articulado en niveles y competencias que se diferencian nítidamente de la ciudadanía o sectores privados de destino, a los que sirve (debe de servir para legitimar socialmente su existencia), pero sobre los cuales ejerce poder. Desde dentro, la administración pública es un conjunto estratificado

y

piramidal

de

subsistemas

organizativos,

no

siempre

homogéneos, que tiene en la Constitución Política y en las leyes su fundamento jurídico de existencia. La administración pública, desde una perspectiva objetiva y teleológica viene a constituir el mecanismo puente entre el Estado y la sociedad civil, entre las formas y el contenido humano de los países. Su existencia jurídica, en dicha perspectiva, sólo cobra legitimidad social en la medida que se identifique con sus cometidos y destino: el servicio a la sociedad y a los ciudadanos, bajo estándares de igualdad, eficacia, sometimiento al ordenamiento jurídico y reafirmación del derecho de los seres humanos a convivir e interactuar en condiciones de racionalidad y dignidad, así como de recibir por parte del Estado, bajo el cual se acogen, gratificaciones que potencien su condición existencial y eleven su calidad de vida. Ahora bien, el Estado tiene sus propios órganos de control y se halla dotado de reglamentos y procedimientos específicos internos y externos para proteger a la administración pública -con niveles más o menos optimizados- de los comportamientos de sus agentes que violando sus deberes infringen los reglamentos y pautas orgánicas. En el Perú las infracciones administrativas y la desviación funcional imputable a los comportamientos de los funcionarios y servidores públicos se hallan normados en el Decreto Legislativo N° 276 del 06

de marzo de 1984 (Ley de Bases de la Carrera Administrativa) y en leyes y normas específicas: Decreto Supremo N° 005-90-PCM (Reglamento de la Ley de Bases), Ley N°27444 (Ley del Procedimiento Administrativo General de 11 de abril de 2001), Decreto Ley N° 26162 (Ley del Sistema Nacional de Control, de 24 de diciembre de 1992) y en numerosos textos orgánicos de las entidades públicas. La ley de 28 de setiembre de 1868 sobre responsabilidad de funcionarios públicos rige aún con marcadas limitaciones. La Ley 30111 Ley que incorpora la pena de multa en los delitos cometidos por funcionarios públicos En este contexto el derecho penal como medio de control conminatorio y represivo es un mecanismo fragmentario de actuación, esto es, significa un último recurso aplicable cuando la gravedad del hecho resulta intolerable para la administración estatal e importe presencia de actuación dolosa. La fragmentariedad y última ratio del derecho penal rige tanto para delitos comunes como para los especiales por la calidad del autor y función. Pero ¿protege realmente a la administración pública el derecho penal? Los órganos de control penal sólo actúan procesando y dando penas cuando la lesión al bien jurídico ha sido ya producida. Entonces, surge la interrogante de si la norma penal está protegiendo eficaz y eficientemente los intereses estatales. Así mismo no existe una ley dedicada en su totalidad al delito de peculado, apenas son artículos, menciones muy de pasada que no alcanzan para tipificar adecuadamente y sancionar un delito tan complejo como es el peculado. TIPO PENAL DEL DELITO DE PECULADO En nuestra normativa penal, el antecedente más reciente del tipo penal 387º lo constituye el artículo 346º del derogado Código Penal de 1924. El texto original del citado tipo penal del Código de 1991 fue modificado por la polémica Ley Nº 29703 del 10 de junio de 2011, la misma que ha sido derogada en parte por la Ley Nº 29758 del 21 de julio de 2011. Aquí se ha dado el siguiente contenido al delito de peculado: El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma,

para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro años ni mayor de ocho años. Cuando el valor de lo apropiado o utilizado sobrepase diez unidades impositivas tributarias, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de doce años. Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos la pena privativa de libertad será no menor de ocho ni mayor de doce años. Si el agente, por culpa, da ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de caudales o efectos, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicios comunitarios de veinte a cuarenta jornadas. Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de cinco años.

BIEN JURÍDICO PROTEGIDO EN EL DELITO DE PECULADO El bien jurídico protegido es la Administración Pública, el bien intangible protegido es la transparencia de dicha administración y los beneficiarios son todo el pueblo. Teniendo en cuenta que en el delito de Peculado concurren dos aspectos básicos, por una parte el quebrantamiento al correcto ejercicio de la función pública y por otro lado, la afectación al patrimonio público, se podría estudiar el Peculado desde tres perspectivas: como un delito de carácter meramente patrimonial, como un delito que afecta el correcto funcionamiento de la administración pública o como un delito de naturaleza pluriofensiva.

LA TIPICIDAD OBJETIVA DEL DELITO DE PECULADO El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro años ni mayor de ocho años. Cuando el valor de lo apropiado o utilizado sobrepase diez unidades impositivas tributarias, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de doce años. Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos la pena privativa de libertad será no menor de ocho ni mayor de doce años. Si el agente, por culpa, da ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de caudales o efectos, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicios comunitarios de veinte a cuarenta jornadas. Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de cinco años. El tipo penal 387º regula el delito de peculado tanto en su modalidad dolosa como culposa. Al delito de peculado doloso podemos definirlo como el hecho punible que se configura cuando el funcionario o servidor público en su beneficio personal o para beneficio de otro, se apropia o utiliza, caudales

o

efectos

públicos,

en

cualquier

forma,

cuya percepción, administración o

custodia le estén confiadas por razón del cargo que desempeña al interior de la administración pública. En tanto que el delito de peculado culposo se configura cuando el funcionario o servidor público, por culpa o negligencia, da ocasión, permite, tolera u origina que un tercero sustraiga de la administración pública, caudales o efectos que están confiados por razón del cargo que cumple o desarrolla para el Estado.

MODALIDADES DEL DELITO DE PECULADO DOLOSO Las modalidades por las cuales el agente puede cometer el delito de peculado con dolo dependen del o los verbos rectores que se indican en el tipo penal. De ese modo, siendo los verbos rectores el ―apropiarse‖ y ―utilizar‖, se concluye que existen dos formas de materializar el hecho punible de peculado doloso, por apropiación y por uso o utilización. PECULADO POR APROPIACIÓN Se configura el delito de peculado por apropiación cuando el agente se apodera, adueña, atribuye, queda, apropia o hace suyo los caudales o efectos del Estado que le han sido confiados en razón del cargo que desempeña al interior

de

la

administración

pública

para

percibirlos,

custodiarlos

o

administrarlos. El agente obra con animus rem sibi habendi4. El beneficiario con el apoderamiento puede ser el autor del hecho que siempre será funcionario o servidor público o en su caso, un tercero que, como veremos, puede ser tanto un funcionario o servidor público como una persona ajena a la administración. La conducta del funcionario peculador se constituye en una apropiación sui generis5. Él no sustrae los bienes, ellos ya están en su poder de disposición en función del cargo que desempeña. El sujeto simplemente no administra los bienes aplicándolos a la función pública para el que están destinados, sino dispone de ellos como si formaran parte de su propio y exclusivo patrimonio 6. Actúa como propietario del bien público. En igual sentido, Rojas Vargas argumenta que apropiarse es hacer suyos caudales o efectos que pertenecen al Estado, apartándolo de la esfera funcional de la administración pública y colocándose en situación de disponer de los mismos. La forma de apropiación puede recaer tanto en actos materiales de incorporación de los caudales o efectos públicos al patrimonio del autor, acrecentando su masa patrimonial, como en actos de disposición inmediata (venta, alquiler, préstamo, uso con ánimo de propietario, entrega a terceros, donaciones, etc.). En general, puede materializarse en numerosos actos que, 4

Latín: significa quererse hacer dueño de un bien. DRAE: único, sin igual e inclasificable. 6 ABANTO VÁSQUEZ, Manuel, Delitos contra la administración pública en el Código Penal. 5

como expresión del poder del funcionario o servidor público, impliquen actividad comercial que ponga de manifiesto la ilícita disposición del patrimonio público que realiza el sujeto activo en el ámbito concreto de la apropiación, no obviamente cuando la vinculación entre sujeto activo y caudales o efectos se halle en un contexto de agotamiento. Como ejemplo de esta modalidad cabe citarse el hecho real objeto de la ejecutoria suprema del 26 de junio de 2003. Allí se argumenta que ―conforme se aprecia de las pruebas actuadas se ha establecido la responsabilidad del procesado en los hechos instruidos, quien en su condición de administrador de la municipalidad distrital, dispuso para su beneficio personal sumas de dinero de la Caja Municipal, dinero que era destinado para la compra de una caja registradora; asimismo recibió dinero de la unidad de tesorería para abrir una cuenta corriente para la compra de omnibuses, sin embargo, dicho dinero no fue utilizado para el fin establecido; que, posteriormente al detectarse tal irregularidad, dicho encausado devolvió parte de la suma apropiada, mediante descuento de las remuneraciones que percibía, pero quedó un saldo que no se logró recuperar, tal como acepta el propio procesado al rendir su instructiva y en los debates orales, administración.

Si

donde admite que se apropió de dinero

estos

son

los

objetos

del

delito,

de

la

se aplicará el

artículo 388º. Es común en la doctrina nacional considerar que el peculado doloso tanto por apropiación como por utilización puede configurarse por omisión impropia7. En efecto, de la lectura del tipo penal se concluye que el agente, muy bien con conocimiento y voluntad, puede dejar, tolerar o permitir que un tercero se apropie o haga uso en su beneficio del bien público. De presentarse esta hipótesis, no hay duda que el operador jurídico recurrirá a lo dispuesto en el Artículo 13º del Código Penal. Pueden presentarse dos supuestos: primero, cuando el agente garante del bien público o allegados a él no se benefician con el acto del tercero. Aquí, el sujeto activo garante del bien será autor de peculado doloso, en tanto que el tercero será investigado y sancionado por el delito de hurto o apropiación ilícita. 7

ROJAS VARGAS, Delitos contra la administración pública, cit., p. 337; ABANTO VÁSQUEZ.

Segundo, cuando el agente garante del bien público o allegados a él, se benefician con el acto del tercero. Aquí, el sujeto activo garante del bien será autor de peculado doloso, en tanto que el tercero por unidad del título de imputación será investigado y sancionado por el delito de peculado doloso en el grado de complicidad primaria. Es evidente un acuerdo previo entre el agente garante y el tercero para cometer el hecho punible en perjuicio de la administración pública. Solo así se explica que aquel dolosamente haya permitido que el tercero sustraiga el bien público confiado a su cargo y luego se aprovecha del producto de la sustracción. Se entiende que el agente utiliza la ayuda del tercero para hacer realidad la apropiación del bien público. Respecto a las modalidades de apropiación y utilización en que se traduce la comisión del delito de peculado, se ha establecido como jurisprudencia vinculante lo siguiente: ―El primer caso estriba en hacer suyo caudales o efectos que pertenecen al Estado, apartándolo de la esfera

de

la función de la administración pública y colocándose en situación de disponer

de

los

mismos. En

el segundo

caso: utilizar,

se refiere al

aprovecharse de las bondades que permite el bien (caudal o efecto) sin tener el propósito final de apoderarse para sí o para un tercero‖8. Se ha equiparado la figura del peculado doloso por apropiación con la figura del peculado doloso por utilización y se sancionan con la misma pena. No es lo mismo apropiarse de los bienes de la administración pública que el solo usarlo para luego ser devueltos y continúen siendo de la administración pública, aunque la ley no hace diferencia entre estas dos modalidades. Esto nos convence para sostener que el juez, al momento de graduar la pena, le impondrá mayor pena al que se apropió de los bienes públicos que al que solo se limitó a utilizarlos. EL PERJUICIO PATRIMONIAL COMO REQUISITO. No se le puede acusar a una persona de peculado si no se logra demostrar que hubo un perjuicio. Para que pueda configurarse el delito de peculado es necesario que 8

con

la

conducta

de

apropiación

Numeral 7 del Acuerdo Plenario Nº 4-2005, 30 de septiembre de 2005.

o

utilización

de

los

bienes públicos, por parte del agente, se haya causado perjuicio al

patrimonio del Estado o una entidad estatal. ―En el delito de peculado tanto en su modalidad dolosa como culposa, se sanciona la lesión sufrida por la administración sus bienes;

pública

despojo

al

que

ser

es

despojada

producido

de

por

la

disponibilidad

quienes gozan del poder

de los mismos, como son los funcionarios o servidores públicos, al

incumplir

el

mandato

legal

que

de

establece

quienes

el destino que debe

darse a tales bienes, permiten que el Estado pierda su disponibilidad sobre el bien y este no cumpla su finalidad propia y legal‖9. Este aspecto es importante tenerlo en cuenta. La jurisprudencia nacional se ha orientado en este sentido al punto que en todo proceso penal por peculado se exige la realización de una pericia técnica contable o en su caso, de valorización, por la cual se evidencie el perjuicio patrimonial ocasionado al Estado. Si la pericia concluye que con la conducta del investigado no se ocasionó perjuicio patrimonial alguno, el delito de peculado no se verifica al faltarle un elemento objetivo. En ese sentido, la ejecutoria suprema del 23 de setiembre de 2008 argumenta que ―constituye ya una línea jurisprudencial definida, considerar público

con

acreditada la presentación

(valorativa o contable), en razón la

existencia

de

la

los

de

lesión

positiva

de

que

esta

al la

patrimonio

pericia

permite

técnica

establecer

bienes, apreciar el destino de los mismos y

demostrar diferencias entre los ingresos y egresos de dinero; que, por tanto, de las conclusiones en ella contenidas y en la seriedad del análisis y evaluación técnica de los datos que la sustenta dependería la existencia del aspecto material del delito‖10. La importancia de la pericia valorativa resulta del hecho que según la Corte Suprema, primero permite determinar la existencia de los bienes públicos, porque podría darse el caso de que el bien hubiere desaparecido antes, en otras circunstancias o que nunca fue comprado y se le inculpe a un servidor público inocente. En segundo lugar, posibilita apreciar el destino de los mismos 9

Ejecutoria suprema del 13 de marzo de 2003, Exp. Nº 3858-2001-La Libertad (SALAZAR, SÁNCHEZ, Delitos contra la administración pública. Jurisprudencia penal, Jurista, Lima 2004, p. 346). 10 R.N. Nº 889-2007- Lima, Sala Penal Permanente de la Corte Suprema.

y finalmente, permite establecer la diferencia entre lo que ha ingresado con las salidas del patrimonio estatal. Si en el peculado que se atribuye al imputado no se verifica el elemento objetivo ―perjuicio patrimonial‖, la conducta será irrelevante penalmente por atípica. Esta la interpretación jurisprudencial y la orientación de la doctrina mayoritaria. No hay forma de tipificar una conducta determinada como peculado sancionada en el artículo 387 del Código Penal, si no concurre el elemento objetivo de perjuicio patrimonial al Estado. Asimismo, el perjuicio patrimonial nada tiene que ver con el bien jurídico protegido, pues el patrimonio público no es realmente el bien jurídico que se pretende cautelar o proteger con el delito en hermenéutica jurídica11. ¿CUÁL ES EL MONTO MÍNIMO PARA QUE SE CONSIDERE PECULADO? EL DEBATE SOBRE LA CUANTÍA PATRIMONIAL Para nuestro sistema penal, así el perjuicio ocasionado al Estado sea mínimo, igual se configura el delito de peculado. Así lo tiene establecido la jurisprudencia desde la aplicación del Código Penal de 1924. En la Ejecutoria Suprema del 21 de diciembre de 1990 se argumenta que ―el delito de peculado es una figura delictiva específica, en la cual para su calificación como tal no se tiene en cuenta el monto del desmedro patrimonial, por lo que no es procedente dada su cuantía considerarlo como falta‖12. En el mismo sentido, la ejecutoria suprema del 3 de junio de 1991 prescribe que ―por la naturaleza del delito de peculado, el anterior Código Penal ni el actual cuerpo de leyes contemplan la cuantía de los caudales apropiados para considerar como faltas contra el patrimonio tal ilícito pena13l‖. En

ejecutoria

enero

de

suprema 2004,

mucha

se

más

considera

reciente, con

de

fecha

propiedad

13

―que

de en

nuestra legislación penal, en los delitos cometidos por funcionarios públicos (peculado) no 11

se

requiere

establecer

la

naturaleza

penal

de

Disciplina que establece los principios elaborados doctrinaria y jurisprudencialmente, para que el intérprete pueda efectuar una adecuada interpretación de las disposiciones normativas. 12 Exp. Nº 808-90-Callao, Anales Judiciales de la Corte Suprema de Justicia, Año Judicial 1990, T. LXXVIII, Lima, 1993, p. 141. 13 Exp. Nº 1141-90-Loreto.

los

hechos

en

vía

extrapenal,

ya

que

en

estos

delitos

no

importa

la cuantía de los caudales públicos apropiados o ilícitamente utilizados, configurándose fines

ajenos

este al

cuando servicio

los y

bienes

estatales

realizados

por

son

usados funcionario

para o

servidores públicos‖. Aquí cabe precisar que la Sala Plena de la Corte Suprema, por el Proyecto de Ley Nº 4187/2010-PJ22, propuso se modifique el contenido del artículo 387º del CP, para imponer una cuantía mínima al delito de peculado (2 unidades impositivas tributarias para el doloso y 2 remuneraciones mínimas viales para el culposo). En la exposición de motivos del citado Proyecto se argumentó que ―el sistema penal no puede asumir cualquier conducta de apropiación de un bien por parte del funcionario, desplegando todos sus recursos, con abstracción del valor de lo apropiado. Esto revela una actitud moralizante y demagógica por parte del legislador. Por ello se plantea que al igual que en los delitos contra el patrimonio se establezca un límite cuantitativo para configurar el peculado como un delito; un criterio puede ser el de la remuneración mínima vital. Ello no significa que la conducta del funcionario que se apropie de un bien, por debajo del límite, quede sin consecuencia alguna. Para ello, sirve el derecho administrativo disciplinario, cuya sanción mayor es la destitución del funcionario o servidor, sin desmedro de que devuelva el bien o el valor de lo apropiado‖. Sin embargo, tal propuesta llegó a ejecutarse. En su lugar, la Comisión de Justicia señaló que la Corte Suprema con su propuesta estaría ―propiciando o induciendo a apropiaciones ―pequeñas, en cuyo caso, el peculado pasaría a ser un delito patrimonial. El criterio de costo económico de los bienes apropiados se ha utilizado en otras legislaciones penales, en el marco del peculado, para agravar la conducta, no para descriminalizarla o sugerir espacios de reconducción disciplinaria. Lo cual no implica que, en la práctica, las apropiaciones o utilizaciones de mínima entidad de bienes públicos, sean vistas bajo el principio de insignificancia o de bagatela, en el marco de interpretación del operador jurídico que siempre se reconduce (o debe hacerlo) en su análisis bajo la directriz del principio de lesividad para el bien jurídico…En este escenario de reforma del delito de peculado, se consideran no felices varias de las propuestas. Planteándose en

cambio un texto sustitutorio que establece una circunstancia agravante cuando el valor de lo apropiado o utilizado excede las diez unidades impositivas tributarias‖. Ante tal revés, la suprema corte retrocedió y en la exposición de motivos de un Segundo Proyecto de Ley24, ingresado al Congreso de la República el 4 de julio de 2011, señaló que ―en atención a que, según el estado de la discusión, del derecho penal comparado y de los últimos proyectos de ley, se acepta la configuración de la entidad del perjuicio… como una circunstancia con entidad para construir un tipo base y tipos agravado y privilegiado. En esta perspectiva…se ha considerado necesario fijar un monto como supuesto de grave perjuicio…La alternativa que se alcanza está referida a las sanciones penales, que se reequilibran en atención a la opción sumida‖. En suma, en el delito de peculado no hay cuantía mínima, situación que consideramos adecuada con una política frontal de lucha contra la corrupción. Tan corrupto es aquel que se apropia de diez nuevos soles como aquel que se apropia de diez millones. Aspecto que solo debe ser tomado en cuenta por el Juez al momento de individualizar o determinar la pena a imponer al acusado luego del debido proceso penal. CUANDO LOS BIENES NO SON PARA EL INFRACTOR Otro elemento objetivo del delito de peculado lo constituye el destinatario de los bienes públicos objeto de apropiación o el destinatario del usufructo de los bienes del Estado objeto de utilización. Este puede ser el propio agente de la apropiación o utilización, así como un tercero identificado en el tipo penal como ―para el otro‖, que bien puede ser una persona jurídica o particular u otro funcionario o servidor público. Se entiende que el otro no debe haber participado en el hecho mismo de apropiación o utilización, caso en el cual será coautor del hecho. En consecuencia, ―el sujeto activo puede actuar por cuenta propia, apropiándose él mismo de los caudales o efectos, pero también puede cometer el delito para favorecer a terceros. La utilización del término ―otro‖ significa que no siempre el peculado es un delito de apoderamiento que se agota en el

sujeto activo, sino también puede comprometer a un tercero vinculado por nexos diversos con el autor o coautores del delito, teniendo como presupuesto en este último caso que el agente haya consumado ya el delito,

vale

decir,

se haya apropiado del caudal o efecto para tener luego la posibilidad de disponer del bien y destinarlo para un tercero, en diversidad de formas. Un caso misterioso que podría ser de este tipo, es el del ex presidente Alejandro Toledo si se llega a comprobar que usó dinero indebido en la compra de una casa lujosa para su suegra, la ciudadana belga Eva Fernenbug, quien ya ha sido acusada formalmente de lavado de activos. El ―otro‖ en la mayoría de los quedará sin sanción o será investigado y juzgado por el delito de inducción o por receptación o por el grave delito de lavado de activos. QUÉ SIGNIFICA RELACIÓN FUNCIONAL El objeto del delito de peculado (caudales y efectos) debe estar confiado o, en posesión inmediata o mediata del sujeto activo en razón del cargo que tiene asignado al interior de la administración pública. Este aspecto resulta un elemento objetivo trascendente del delito en hermenéutica jurídica. Si en un hecho concreto este elemento no se verifica, el delito de peculado no se configura así haya evidente apropiación de los caudales del Estado y este resulte seriamente perjudicado en su patrimonio. Este es el caso de muchos políticos, que no se logra comprobar el peculado por la habilidad que han tenido al cubrirse las espaldas. En el delito de peculado es condición sine qua non14 que el bien público, objeto de la apropiación o utilización, esté en posesión del agente en virtud de los deberes o atribuciones del cargo que desempeña al interior de la administración

estatal.

Estas

atribuciones

o

competencias

aparecen

determinadas o establecidas en forma previa por la ley o normas jurídicas de menor jerarquía como reglamentos o directivas

de la

institución

pública.

La posesión puede ser inmediata o mediata, es decir, el agente puede estar en contacto directo con los caudales y efectos públicos o darla por asumida, 14

Condición imprescindible

bastando solamente la facultad de disposición jurídica o disposición funcional. Este aspecto ha sido establecido como jurisprudencia vinculante en el Acuerdo Plenario Nº 4-2005 del 30 de septiembre de 2005, en el que se prescribe: ―Para la existencia del delito de peculado no es necesario que sobre los bienes que se le haya confiado por razón de su cargo en cualquiera de las formas y que constituyan el objeto material del hecho ilícito, el agente ejerza una tenencia material directa. Es suficiente que el sujeto activo tenga la llamada disponibilidad jurídica, es decir, aquella posibilidad de libre disposición que en virtud de la ley tiene el funcionario o servidor público; debe tener, por tanto, competencia funcional específica. La disponibilidad a que se hace referencia se encuentra íntimamente ligada a las atribuciones que el agente ostenta como parte que es de la administración pública‖15. La vinculación funcional cumple una doble misión: en primer lugar, sirve para restringir o limitar el círculo de autores, circunscribiendo solo a aquellos que posean los caudales o efectos públicos por razón del cargo que desempeñan, excluyendo las hipótesis de autoría a los que no gozan o no tienen tal relación funcional; y, en segundo lugar, esta exigencia constituye un límite que debe ser advertido por los jueces y fiscales, de lo contrario se lesionaría el principio de legalidad. Este elemento objetivo del delito de peculado permite sostener que el hecho punible trasciende el ámbito meramente patrimonial, para colocarse dentro de los delitos que vulneran los deberes de garantía y confianza específicos asumidos por el funcionario o servidor público en virtud del cargo que desempeña en la administración pública. Según Vásquez, A. ―El bien jurídico solo se verá afectado cuando el agente lesione el patrimonio del Estado infringiendo el deber específico que tiene para con los bienes que le han sido encomendados‖. Descartándose de ese modo una lesión a deberes generales del cargo.

15

Numeral 6 del Acuerdo Plenario Nº 4-2005

CUÁL ES LA RELACIÓN FUNCIONAL DE HECHO Por otro lado, simples delegaciones o encargos temporales o coyunturales de los bienes del Estado a funcionarios o servidores públicos de modo alguno configuran la relación funcional que exige el tipo penal en análisis. No obstante, si los encargos o delegaciones al funcionario o servidor público son permanentes y por disposición o anuencia de autoridad competente, hasta el punto que cualquier persona toma conocimiento que tal funcionario o servidor es el encargado de administrar, percibir o custodiar los bienes del Estado, es factible tenerlo como autor del delito de peculado, siempre y cuando las leyes o reglamentos internos no prohíban de manera expresa aquellas delegaciones o encargos. La actuación de estos funcionarios, al contar con la anuencia, orden o disposición de los directos responsables de la administración o custodia del patrimonio estatal, es pública y pacífica. Por ejemplo, un chofer que recibe un auto perteneciente a una institución y lo utiliza fuera de horario para ganar dinero con él brindando servicio de transporte de lujo para bodas. Así se evidencia, por ejemplo, el hecho real de peculado cometido por Vladimiro Montesinos. En efecto, por Resolución Suprema Nº 279-96-PCM de agosto de 1996, Montesinos fue designado en el cargo de confianza de Asesor II del Gabinete de Asesores de la Alta Dirección del SIN, por lo cual se hallaba inmerso en la esfera de la administración pública. Y por declaración del mismo procesado, se sabe que por orden del expresidente de la República Alberto Fujimori

participó

en

la

administración

y

custodia

de

los

fondos

correspondientes a las partidas de reserva uno y dos desagregadas de la partida del Régimen de Ejecución Especial, destinada en el presupuesto para gastos de inteligencia y contrainteligencia, versión ratificada por los testigos Salazar Monroe, Rozas Bonuccelli y Villalobos Candela36, quienes han señalado que una vez que se cobraba el cheque correspondiente al Régimen de Ejecución Especial, el dinero se entregaba a Montesinos, ―todo lo cual evidencia que tuvo una administración de hecho de los fondos del Estado por orden expresa de autoridad competente‖16. De tal modo que al disponer de los fondos que administraba de hecho y fueron entregados para favorecer a 16

Ejecutoria del 14 de noviembre de 2003

terceros, permite colegir que existía una relación funcional entre el citado procesado con los recursos públicos, lo cual implicaba un deber de custodia y correcta administración por ser un patrimonio que pertenecía al Estado; por lo que al financiar la campaña política de su coprocesado Bedoya de Vivanco, incurrió en el delito de peculado en calidad de autor. En esta misma línea de interpretación, el Tribunal Constitucional ha que

―si

bien

es

cierto

que

formalmente

señalado

Vladimiro Montesinos

ocupaba el cargo de Asesor II de la Alta Dirección del Servicio de Inteligencia Nacional, en realidad, ejercía, de hecho, la Jefatura del SIN, cargo que le permitía la custodia y administración de fondos públicos, por lo que puede considerársele sujeto activo del delito, tal como lo prevé el artículo 387º del Código Penal‖39. En contra de esta interpretación, Amoretti Pachas17, analizando el Acuerdo Plenario Nº 4-2005 de modo particular, sostiene que el funcionario o servidor de facto o de hecho no puede ser autor del delito de peculado, debido a que ―no incurre en una infracción de deber cuando se apropia de los bienes que percibió, al no ser desleal o infiel con el Estado, porque no tiene la competencia en el cargo, ni la obligación de vigilar o custodiar o administrar lo que recibe‖. Planteamiento que no podemos compartir toda vez que el funcionario o servidor público que asume de facto o de hecho las funciones de administrar los bienes o caudales del Estado con anuencia de otros funcionarios o en su caso, por orden de otro funcionario competente como en el caso de Montesinos del nada menos Presidente de la República, al tener bajo su administración efectos o caudales que sabe bien pertenecen al Estado, asume en forma automática la obligación o, mejor, asume el deber de manejar, administrar, proteger y custodiar los bienes públicos en forma debida dándole la aplicación al destino que tienen fijados al interior de la administración pública. Por el contrario, si este funcionario o servidor público se apropia o usa en su beneficio personal o de tercero los efectos o caudales que administra de hecho, en forma evidente infringe su deber de lealtad y fidelidad para con el Estado a quien se debe y representa. 17

Amoretti Pachas, Violaciones al debido proceso penal, análisis y crítica al proceso penal seguido contra Luis Bedoya de Vivanco, cit., p. 233.

El planteamiento de Amoretti Pachas tiene sentido solo en el supuesto que un extraño o particular a la administración, asuma de facto o de hecho funciones de administrar fondos públicos. Aquel, de manera alguna tiene el deber de fidelidad y lealtad para con el Estado. Supuesto que no puede invocarse para el caso de Montesinos Torres, quien como llegó a acreditarse en el proceso que concluyó con sentencia condenatoria, al tiempo de la comisión del delito de peculado, era funcionario público. LO QUE SE ENTIENDE POR CAUDALES O EFECTOS El patrimonio público está representado por los caudales o efectos a que se refiere el artículo 387º del Código Penal. Se entiende por caudales en una acepción amplia a todos los bienes en general de contenido económico, incluido el dinero y los valores de crédito negociables, como los cheques y bonos, de exigencia actual o futura. En una acepción estricta, lo son solo los bienes fiscalizados y aprehensibles con valor económico propio (mercancías, vehículos, insumos, etc.) y el dinero. A efectos de la hermenéutica jurídica del tipo penal 387º del Código Penal, sirve el concepto restringido de caudal, lo demás constituye efectos. En tal sentido, se entiende por caudal a toda clase de bienes, en general con la única exigencia que estén dotados de valor económico. Es decir, todos los bienes muebles o inmuebles que sean susceptibles de valoración económica, incluido claro está, el dinero. En la doctrina, hay discusión para admitir a los bienes inmuebles como objetos del delito de peculado. En Argentina y España, por ejemplo, algunos afirman que no es posible que un inmueble sea objeto de peculado, pues no es posible que sea sustraído de la esfera de la administración pública. Sin embargo, para nuestra legislación, al ser los verbos centrales del tipo penal el utilizar o apropiarse, es perfectamente recaiga

sobre

posible

que

tal

acción

bienes inmuebles. Por ejemplo: hay peculado cuando el

encargado de administrar los inmuebles del Estado, sin autorización alguna utiliza uno de ellos como su vivienda, o arrienda una parte.

Con la palabra efectos nos referimos a todo tipo de documentos de crédito negociables (por lo tanto, pueden ser introducidos en el tráfico comercial) emitidos por la administración pública: valores en papel, títulos, sellos, estampillas, bonos, etc. Los libros o documentos contables de las empresas estatales no son caudales ni efectos, debido a que no son factibles de ser introducidos en el tráfico comercial. Esta es la línea de interpretación de la jurisprudencia. En la ejecutoria suprema del 10 de septiembre de 1997 se argumenta que ―los documentos y libros contables no pueden considerarse en manera alguna como caudales y menos como efectos, pues los mismos no son susceptibles de ser introducidos en el tráfico jurídico, ya que solo son de utilidad para la propia persona natural o jurídica y la Sunat‖. Los caudales y efectos deben pertenecer o estar bajo la administración pública destinados a los fines propios del Estado. En consecuencia, los bienes pertenecientes a un organismo internacional, por ejemplo, no constituyen bienes del Estado, por lo tanto, no comete peculado, sino otro delito común el funcionario que se apropia en razón de estar administrándolos. En suma, se ha establecido como precedente vinculante que los caudales son bienes en general de contenido económico, incluido el dinero; y los efectos son todos aquellos objetos, cosas o bienes que representan un valor patrimonial público, incluyendo los títulos valores negociables. PERCIBIR, ADMINISTRAR Y CUSTODIAR Ya señalamos que para configurarse el delito de peculado es necesario que el agente esté en vinculación directa o indirecta con los bienes públicos cuya percepción, administración o custodia le estén confiadas en razón del cargo que desempeña. Pero veamos qué significan cada una de estas únicas formas o modos generadores de la posesión de los bienes públicos por parte del agente establecidos en el tipo penal, los que pueden concurrir juntos o separadamente: Percibir significa la acción de captar o recepcionar caudales o efectos de procedencia diversa, pero siempre lícita (del tesoro, de particulares, de fuentes

extranjeras, donaciones, etc.) y que ingresan o pasan a integrar el patrimonio del Estado. Perciben los caudales tanto aquellos a quienes el Estado asigna bienes en razón de sus cargos, como los que recaudan, del ámbito externo a la administración pública, contribuciones, rentas o impuestos que ingresan a los fondos públicos48. La ejecutoria suprema del 6 de enero de 2003 presenta un caso real en el cual un recaudador perfecciona el delito de peculado. En efecto, allí se considera que ―de las pruebas actuadas, se tiene que el citado encausado desde su ingreso a la administración de Emapa se ha desempeñado como recaudador de los recibos de consumo de agua potable, realizando labores propias de un servidor público, percibiendo para ello un sueldo en dicha condición, [...]; se acredita además la consumación del delito de peculado doloso cuando el recaudador estando en la obligación de controlar que el dinero cobrado ingrese a los fondos de la empresa, y no solo de entregárselos al administrador sin recabar documento alguno que acredite la entrega, permitió que el administrador de la empresa se apropie del dinero recaudado‖49. En el mismo sentido, la ejecutoria suprema del 5 de noviembre de 2002 argumenta que ―existen suficientes medios probatorios que acreditan la comisión del delito de peculado por parte del acusado, quien en su condición de jefe de almacén de la oficina

ejecutiva

de

logística

del

Consejo

Regional

recepcionó

refractómetros y al ser destituido de su cargo no hizo entrega

dos

de dichos

artefactos, apropiándoselos, para después de tres años, de ser requerido en proceso, devolverlos‖. Administrar significa la facultad de disponer de los bienes públicos para aplicarlos a las finalidades legalmente determinadas51. No implica que el sujeto debe detentar siempre la posesión directa de los bienes que administra, pero sí resulta necesario que tenga dominio sobre ellos debido a sus funciones, pudiendo disponer de ellos en razón de ser el responsable de la unidad administrativa o titular del pliego. La administración de los caudales o efectos por parte del agente tiene implícita vinculación funcional, comprendiendo tanto relaciones directas con el bien público o relaciones mediatas por las que sin necesidad de entrar en contacto

con los bienes puede el funcionario o servidor público disponer de ellos en razón de ser el responsable de la unidad administrativa o titular del pliego por ejemplo. El otro título que genera la posesión del bien público es el acto jurídico denominado por el legislador en el tipo penal: custodiar, el que se traduce en actos de protección, conservación y vigilancia de los caudales o efectos públicos por parte del funcionario o servidor público. Debe haber custodia funcional entre el agente y el bien público, por lo que es imposible una simple custodia ocasional o coyuntural. Abanto Vásquez, siguiendo al argentino Carlos Creus y al español Muñoz Conde, grafica este último aspecto con los siguientes ejemplos: no es sujeto activo el policía que vigila el local donde están los bienes públicos y procede a sustraerlos; tampoco constituye autor de peculado doloso el empleado que embala los bienes por orden del administrador y en tales circunstancias procede a apropiárselos. Estos tres aspectos han sido resumidos como doctrina jurisprudencial en el Acuerdo Plenario Nº 4-200555, en los siguientes términos: la percepción no es más que la acción de captar o recepcionar caudales o efectos de procedencia diversa, pero siempre lícita. La administración implica las funciones activas de manejo y conducción; y la custodia importa la típica posesión que incluye la protección, conservación y vigilancia debida por el funcionario o servidor de los caudales y efectos públicos. LOS VIÁTICOS ¿La no rendición de cuentas del dinero de viáticos constituye peculado? Para responder la interrogante es necesario precisar primero en qué consisten los viáticos. Estos comprenden la cobertura de los gastos de alimentación – desayuno, almuerzo y cena – hospedaje y movilidad cuando el funcionario o servidor público se desplaza fuera de la localidad o de su centro de trabajo, por comisión de servicio con carácter eventual o transitorio56. La condición es que el favorecido debe rendir cuentas documentalmente al final del servicio. Esto es, el funcionario o servidor, luego de concluido el encargo, adjuntando los

documentos que acrediten el gasto efectuado, debe rendir cuentas ante la institución que le entregó los viáticos. La naturaleza jurídica de las asignaciones entregadas a los agentes públicos como viáticos, constituyen entregas de dinero al trabajador como parte de sus condiciones de trabajo, por ser necesarias para la prestación de servicios excepcionales que realizan fuera de su lugar de trabajo, lo que significa que el dinero entregado por dicho concepto se traslada del ámbito de la Administración Pública al ámbito de competencia privada y personal a efectos de usarlo para los fines asignados. De modo que al recibir los viáticos, el agente público los ingresa a su esfera privada personal de vigilancia y administración. Gasta los viáticos como si fueran suyos hasta el punto que puede disponerlos en su totalidad y como mejor le parezca en su alimentación, hospedaje y movilidad en el cumplimiento del servicio encomendado. La condición para efectos de no tener cuestionamiento alguno es que al final del

servicio

el

sujeto

público

debe

rendir

cuentas,

presentando

la

correspondiente documentación que acredita el gasto efectuado. Si el agente público, luego de cumplida la comisión, omite, ya sea en forma negligente o intencional, rendir las cuentas da lugar sin alguna duda, a responsabilidad administrativa y civil. Ahora bien, ¿es posible atribuirle la comisión del delito de peculado por apropiación a aquel funcionario o servidor público que no cumple con rendir cuentas sobre los viáticos recibidos? En la práctica pueden presentarse hasta cinco supuestos fácticos que responden a la interrogante de modo diferente: 1.

Cuando el agente público sin tener relación funcional con los efectos o

caudales públicos recibe una cantidad de dinero por viáticos para realizar una comisión de servicios fuera del lugar donde realizando

normalmente trabaja.

Luego

lo encomendado no rinde cuentas o lo hace con

documentos falsos. 2.

Cuando el agente público sin tener relación funcional con los efectos o

caudales públicos recibe una cantidad de dinero por viáticos para realizar una comisión de servicios fuera del lugar donde trabaja. Luego, sin realizar el

servicio encomendado, rinde supuestas cuentas con documentos adulterados o falsos. 3.

Cuando el agente público, teniendo relación funcional con los efectos o

caudales públicos no recibe, sino él mismo coge (por ser él mismo administrador de los fondos, por ejemplo) una cantidad de dinero por viáticos para realizar una comisión de servicios fuera del lugar donde trabaja. Luego de realizado el servicio no rinde cuentas. 4.

Cuando el agente público, teniendo relación funcional con los efectos o

caudales públicos no recibe, sino de mutuo propio, coge una cantidad de dinero por viáticos para realizar una comisión de servicios fuera del lugar de trabajo. Luego sin realizar el servicio, rinde cuentas con documentos adulterados o falsos. 5. los

Cuando el sujeto público teniendo o no teniendo relación funcional con efectos

o

caudales

del

Estado,

sin

recibir viáticos (por el motivo

que sea) simula o realiza una comisión de servicios fuera del lugar donde normalmente presta servicios laborales. Luego con la finalidad que la entidad pública le reembolse, rinde cuentas adjuntado documentos adulterados o falsos. Ante estos supuestos fácticos, consideramos que en algunos supuestos se presenta el delito de peculado en concurso con el delito con la fe pública, en tanto que, en otros, por atipicidad no aparece el delito de peculado. En efecto, el primer supuesto, no configura el delito de peculado. Como ya hemos expresado, para que se perfeccione el peculado es necesario que el agente, previamente y de mutuo propio con ánimo de lucro, separe el efecto o caudal de la esfera pública de custodia y protección para pasarlo a su esfera privada de protección en forma definitiva (modalidad de apropiación) o pasarlo a su esfera privada de protección y darle una aplicación privada temporal (modalidad de utilización). Así se ha pronunciado la Sala Penal Permanente de la Suprema Corte cuando precisa que ―este tipo penal supone un desplazamiento patrimonial de los caudales o efectos de la esfera de dominio del Estado a la esfera de dominio personal del funcionario público o de tercero‖.

Situación que de modo alguno ocurre cuando se trata del supuesto en que el sujeto público recibe los viáticos. Estos son entregados por la administración al funcionario o servidor. Este los tiene en su poder (en su esfera privada de custodia y protección) con la disposición de gastarlos como si fuera dueño de los mismos a condición de rendir luego cuentas sobre lo gastado. El monto que corresponde a los viáticos, el sujeto público de mutuo propio no los separa de la administración y los pasa a su esfera de dominio privado, sino que la propia administración los entrega en forma consciente y voluntaria, incluso muchas veces en contra de la voluntad del sujeto público (piénsese en los supuestos en que el funcionario o servidor público, por la razón que fuere, no quiere realizar el servicio y solo lo hace para evitar problemas laborales en su centro de trabajo). En consecuencia, al no verificarse la separación intencional y con ánimo de lucro del dinero de la esfera pública para pasarlo luego a la esfera privada del agente, no es posible que se perfeccione el delito de peculado. HIPÓTESIS Las leyes vigentes en el Perú en materia de peculado son insuficientes ante la magnitud de este delito MARCO METODOLÓGICO

VARIABLES VARIABLE

Legislación vigente en

INDEPENDIENTE

materia de peculado

VARIABLE

Delito de Peculado

DEPENDIENTE

CONCLUSIONES