Droit International Économique - Résumé [PDF]

Zitiervorschau

Droit international économique / 2013-2014

Yves NOUVEL

Droit international économique

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PARTIE 1. L’opération d’investissement L’investissement privé de nature internationale; l’investisseur va localiser cet avoir dans une économie dont il n’est pas ressortissant. Support juridique: contrat ou d’autres formes qui sont définies par le droit de l’accueil.

! Chapitre 1. Les sources du droit international d’investissement !

Section 1. Les sources d’origine interne Essentiellement deux instruments: • instrument qui relèvent d’un acte unilatéral de l’Etat, prenant le plus souvent la forme d’une réglementation touchant l’accueil de l’investissement étranger • dans ces actes qui renvoient aux ordres juridique internes: le contrat qui forme le support de l’opération juridique d’investissement => contrat contenant des règles internes

! §1. La réglementation nationale relative à l’investissement Législations qui régissent l’accueil ! A. Un instrument d’admission de l’investissement étranger !

1. Les caractères généraux de l’admission de l’investissement étranger DI = droit coutumier et principes du DI conventionnel (fond juridique qui oblige et qui est obligatoire à l’égard de tous les sujets du DI) Principe: chaque Etat dispose du pouvoir de définir librement les conditions d’accueil de l’investissement étranger (CIJ, arrêt 27 juin 1986, action militaires et paramilitaires en Nicaragua: chaque Etat possède le droit fondamental de choisir et mettre en œuvre son système économique; dans ce choix, il se trouve la liberté d’accueillir ou non un investissement étranger). En DIP on qualifie de domaine réservé un domaine dans lequel le DI fait renvoi au droit interne. L’Etat donne compétence à ces seules règles de droit matériel, il exclut donc la méthode conflictualiste. L’Etat affirme qu’aucun autre Etat a un titre légitime de se prononcer ou non sur l’admission ou non sur son territoire. Dans la pratique, le mouvement général est un relâchement des conditions d’admission de l’investissement étranger (Loi du 28 décembre 1966, du L.151-1 C.mon.: les relations financière entre la France et l’étranger sont libres). Tendance récente: législations plus prudente; notamment en droit américain, il apparait une forme de contrôle d’investissement étranger, lorsque cet investissement peut mettre en cause les intérêts de défense. Mais le trait global est celui d’une très grande libération. Comment fonctionnent les réglementations de l’accueil? Elles posent un principe de libre accès tempéré par des exigences d’autorisation de caractère sectoriel. L’autorisation a une place plus importante dans les pays moins développés. Ce mécanisme d’autorisation, peut-il changer la nature unilatérale d’un acte? Ex.: Investisseur doit présenter une demande pour pouvoir une participation dans une soc privée et doit satisfaire des exigences. La question est de savoir si cette demande peut avoir des traits d’un contrat. Cette hypothèse n’est pas exclue par la jurisprudence arbitrale et dans l’aff. Anco c/ Indonésie, le tribunal a clairement écarté l’idée qu’on puisse envisager l’autorisation uniquement comme acte unilatéral.

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2. L’admission de l’investissement étranger du point de vue international L’admission apparait comme le fait condition de la protection de l’investissement étranger par le droit coutumier. Dès qu’il admet un investissement étranger, l’Etat se place dans une situation où des règles internationales lui sont opposables. Ces règles ont le nomme le « standard minimum de traitement ». Cette solution de principe a été rappelé par la CIJ en 1970, arrêt Barcelona Traction: ≪ dès lors qu’un Etat admet sur son territoire des investissement étrangers ou personnes étrangères ≫ L’admission peut aussi faire l’objet des dispositions spécifiques de nature conventionnelle. On trouve !1

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3 types d’énoncés qui ont une portée différente: 1) énoncé en principe dans traités conclu par les Etats-Unis: principes de l’application traitement national à la phase d’admission = investisseur ne doit pas être traité moins favorablement que l’investisseur national dans la phase d’admission. Cela pose un principe de libre admission des investissements étrangers. 2) hypothèse neutre, formule française qui retient que les parties admettent et encouragent l’investissement étranger, mais dans le cadre de leur législation nationale. Pas d’obligations substantielles qui pèsent à la charge de l’Etat, plutôt clause de réserve de compétence nationale. La question d’admission doit donc être matériellement réglée par le droit de chacune des parties. Dans un traité, les objectifs sont énoncés dans le préambule important à l’interprétation du traité; affirmation d’un objectif favorablement à un investissement qui marque aussi l’interprétation 3) clause de conformité au droit national est une disposition figurant dans le traité par laquelle les parties limitent l’effet de leur engagement aux investissements constitués conformément au droit d’Etat d’accueil (clause de renvoi au droit national). La JP est très divisée sur statut procédural de cette clause. Soit on renvoie l’appréciation de cette clause aux exceptions préliminaires, soit on l’envisage sur le fond. Le tribunal saisi se posera la question de savoir si cette question limite son pouvoir de connaitre. Il appréciera si l’investissement est constitué conformément au droit national pour savoir s’il peut se prononcer sur le différend. Si l’on faut une que de recevabilité, il met en œuvre son pouvoir de connaitre et ici le tribunal retiendra une condition mise par les partis au caractère recevable d’une déclaration. Cette distinction est importante par rapport au recours, si l’on se fonde sur CIRDI, le recours est possible uniquement sur les chefs de compétence. Lorsqu’on apprécie le bien fondé de la réclamation, la question consistant à dire que l’investissement est illégal portera sur une appréciation de fond. L’appréciation de la clause de conformité: idée de renvoi à la légalité interne qui porte sur les règles relatives à l’admission (et non à l’ensemble des règles); pour apprécier le respect de cette exigence, les tribunaux arbitraux vont tenir compte de la nature de la violation et de la conduite des parties. - La nature de la violation: un manquement bénin au droit national n’entraine pas la perte de protection organisée par le traité. Il faut donc hiérarchiser les violations et retenir l’idée que l’investissement n’aurait pas été´admis sans cette méconnaissance du droit interne. - La conduite des parties: on peut observer celle de l’investisseur et celle de l’Etat. ▪ On attend de l’investisseur un certain niveau de diligence. Il doit être diligent dans l’appréciation de cette règle étrangère. ▪ La conduite de l’Etat: L’Etat ne peut pas invoquer la violation à laquelle il a pris part. Globalement la conduite de l’Etat sera examiné sous l’angle de l’estoppel – la question de savoir si l’Etat n’est pas empêché de se prévaloir d’une violation dont il pouvait avoir connaissance.

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B. La réglementation comme instrument de promotion Hypothèse: dans les législations incitatives, deux grands types des dispositions favorables: 1) disposition de nature substantielle: p.ex. mesures concernant l’entrée de personnel étranger sur le territoire, mesures douanière, mesures de change favorisant le change entre l’Etat et les pays extérieurs, mesures qui touchent à la sécurité de l’investissement 2) dispositions juridictionnelles: engagement juridictionnel par l’Etat par lequel il dit qu’en cas de différend relatif à l’application du code, ce différend sera tranché par un tribunal arbitral international (offre unilatérale d’arbitrage faite à tous les investisseurs qui se placent sous l’empire de la loi). Bien qu’unilatéral, un acte peut avoir une portée internationale. => Affaire des essais nucléaires, 1974: la France avait déclaré de ne plus procéder à des essais au Pacifique, elle le fait quand même, les Etats voisins réagissent; la France avait souscrit la clause facultative de compétence obligatoire = accepter par avance la compétence de la CIJ !2

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La CIJ a retenu qu’il y avait deux éléments décisifs pour apprécier le caractère contraignant de l’acte unilatéral: la manifestation d’une intention de se lier et les circonstances entourant cette manifestation établissent une volonté de s’obliger suffisamment claire et précise. En l’espèce, il s’agissait d’un acte unilatéral qui constituait un engagement international dans des circonstances de publicité et terminologie « l’Etat s’engage/s’oblige… » (formule qui exprime une volonté de se lier). En cas d’intérêt d’investir, un premier facteur à prendre en compte c’est notamment une certaine garantie; en France c’est la COFAS qui a pour fonction d’assurer les investissements. Question de la détermination du risque qui est à assurer, donc l’éventualité d’un sinistre dans un certain pays, se pose. Dans l’appréciation de ce risque, la COFAS regarde entre autres le Code d’investissement, elle prend donc en compte le droit interne. Des aspects dans le Code d’investissement et notamment des engagement pris là-dedans peuvent avoir des effets concrets. Différence fondamental entre le code d’investissement et l’affaire nucléaire: dans le premier on raisonne dans un milieu purement interne, dans le second on raisonne à partir d’un sujet du droit international qui s’exprime unilatéralement. Réponse devient plus claire à travers deux hypothèses: (1)Mécanisme juridictionnel prévoyant l’arbitrage est contenu dans le code d’investissement et il fait renvoi. Dans ce cas, l’arbitre qui aura à connaitre, il puisse trancher, parce qu’il était habilité directement. La loi fait donc un offre d’arbitrage (2)Il se rajoute un traité (= pratique dominante, contrat conclu entre deux Etats qui prévoie des normes applicables entre l’Etat et l’investisseur). • norme de traitement juste et équitable: disposition conventionnel qui oblige chaque partie contractante à assurer un traitement juste et équitable au profit de l’investisseur et de l’autre partie contractante. Pour apprécier si un traitement est conforme à cet engagement, les arbitres tiennent compte des expectatives légitimes des investisseurs (des attentes qui pouvaient être raisonnablement fondées sur l’Etat hôte), lorsque ces attentes trouvent un fondement objectif, la méconnaissance des attentes est un méconnaissance du traitement juste et équitable. • dans les traités bilatéraux des investissements il existe des clauses de couverture = disposition par laquelle l’Etat s’oblige conventionnellement à respecter les engagement qu’il a pris par ailleurs ce qui est le plus souvent dans la pratique des investissements les contrats qu’il a conclus, mais comme la clause est suffisamment large, elle pourra jouer non seulement pour les contrats, mais de sorte que le respect du code d’investissement qui n’est pas un contrat, mais un acte unilatéral soit obligatoire

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§ 2. Le contrat d’investissement Le contrat d’investissement est apparu dans une pratique répétée à la fin du 19ème, début du 20ème siècle pour surmonter les difficultés liées à la protection diplomatique. A l’époque, on ne parlait pas d’investissement, mais des personnes. Lorsqu’il y avait une atteinte à un investissement, notamment une spoliation (expropriation sans dédommagement), la seule relation juridique possible était la protection diplomatique: l’Etat endossait la réclamation de son national – raisonnement: il y avait une atteinte au droit de l’Etat de nationalité quand les règles internationales soient violées à travers son ressortissant, par le biais de son ressortissant (c’est l’Etat qui est atteint). Pour remédier cet aléa de la protection diplomatique, il faut tout d’abord épuiser toutes les voies de recours internes possibles. Tout cela crée en raison de son caractère discrétionnaire une certaine insécurité juridique. D’où la naissance des contrats d’investissement! Avantage: faire figurer des mécanismes de règlement des litiges à travers des clauses compromissoires. Aujourd’hui, la notion des investissements est assez large: des avoirs de toute nature tels que notamment les biens meubles, obligations, créances, droits à toute prestation ayant une valeur économique, participations, … La notion conventionnelle inclut très largement le contrat, alors tout type de contrat. Néanmoins, cette définition connait une restriction, une sorte de referment issu de la JP des tribunaux arbitraux CIRDI: !3

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majoritairement, l’opération d’investissement et donc le contrat qui y en est support doit avoir quelques caractères: (1)Apport: capital, contribution en argent ou en bien qui soit constituée (2)Durée à l’opération: réalisation de l’opération n’est pas instante, mais elle s’installe dans le temps (3)Risque pris par les deux cocontractants: rémunération est aléatoire, dépendant du succès ou non de l’opération (4)(plus contesté voire rejeté comme condition) investissement doit contribuer au développement de l’Etat d’accueil Décision rendue par le comité ad hoc (recours en annulation de la sentence, qui sont centralisés à Paris): question d’une création d’un cabinet d’avocat dans un pays africain – cela, vise-t-il une contribution au développement de ce pays? Réponse: non Au regard de la jurisprudence, les contrats commerciaux ne constituent pas des contrats d’investissement malgré la définition large à la base qui se voit limitée par les critères énoncés.

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A. La variété des contrats d’investissement Complexité et grande possibilité de montage contractuel. Variété de forme: définition très large d’investissement et définition compréhensible d’investissement dès qu’une des opérations économiques se fonde sur un contrat, celui-ci peut être envisagé comme un contrat d’investissement. La jurisprudence a admis que cette opération qui prend des caractères financiers est l’accessoire à l’opération fin et s’accroche donc à elle. Dans les contrats d’investissement, on trouve des contrats de service qui prennent les traits des contrats d’investissement: délégation des services publics conférée par une concession à un investisseur, p.ex. délégation quant aux douanes. La figure plus proche au cœur du contrat d’investissement sera le contrat de construction d’infrastructure publique. Procédé: L’Etat recherche d’abord un partenaire contractuel sous forme d’appel d’offre; série de candidats qui vont se présenter sous forme de consortium pr renforcer la candidature en tant que groupe. Au terme d’appel d’offre, l’Etat va signer un contrat avec une société qui sera le plus souvent une société crée par le titulaire (selon le droit local) => le plus souvent, cette situation va échapper du droit international par ce biais! Difficulté juridique: ce montage échappe du droit international => pour internationaliser cette matière, il faut que l’Etat admette qu’il tiendra compte de la nationalité du contrôle qui sera exercé sur la société (de nationalité de cet Etat)! Le montage le plus courant: appel d’offre, création d’une société du droit local, prise en compte du contrôle. Un contrat d’investissement singularise par le fait qu’il y a un sujet souverain et un sujet souverain ressortissant d’un autre ordre juridique. Problème d’identification: • du côté étatique: souvent ce n’est pas l’Etat lui-même qui est partie, mais un de ses émanants – entité para-étatique dotée d’une personnalité propre (question de la proximité à l’Etat qui se pose ainsi). L’obligation contractuelle de l’émanation peut-elle être considérée comme une obligation de l’Etat ? L’émanation pourra faire faillite p.ex., d’où entre autre l’intérêt de la question. Obstacle majeure entre la communication des obligations: la personnalité! Une entité est dotée d’une personnalité propre veut dire qu’elle a un propre volonté; conséquence de la personnalité propre est à recherche en droit interne. - L’hypothèse où le contrat en question s’inscrit dans une opération contractuelle complexe (hypo où on a une série des engagements contractuels, comme un accord cadre qui lie l’investisseur à l’Etat et puis des sous-contrats qui sont des mesures d’exécution du contrat principal): il y aura la possibilité de remonter à l’accord principal conclu avec l’Etat. On distingue aussi certains contrats conclus avec des émanations mais qui supposent l’exécution à l’aide d’Etat, p.ex. liberté de douanes prévue qui ne peut être prévue que par l’Etat! Doctrine: puisque l’émanation s’engage sur des mesures qui ne peuvent être prises que par l’Etat, ce dernier s’oblige même sans être signataire. !4

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- 2ème hypothèse qui suppose qu’un contrat para-étatique soit applicable à l’Etat: cas de clause de couverture dans le TBI. Une conduite est imputable à l’Etat, elle peut être rapportée à l’Etat. En cas de questions de responsabilité, il se pose la question de l’imputabilité à l’Etat en droit international. Les règles de l’imputation de comportement sont prévues par le droit international. L’imputation de l’acte de volonté trouvent des règles la régissant qui sont distinctes de celles-ci de la responsabilité. Ici, il s’agit de cette dernière imputation de volonté, d’engagement. Distinction entre le faire (comportement relever une prérogative du DIP => imputabilité en terme de responsabilité internationale, ainsi responsabilité de l’Etat) et le vouloir. Pour le vouloir, il faut un mandat. La clause de couverture prévoit que l’Etat est tenu de respecter les engagements qu’il a souscrits envers les investisseurs étrangers. Si la clause est suffisamment rédigée pour engager l’Etat, il y a une obligation conventionnelle pour l’Etat de respecter les engagements contractuels souscrits par ses émanations. • difficulté d’identification quant à l’investisseur: - Lorsque l’investisseur appartient à un groupe, c’est le groupe qui est tenu par l’engagement contractuel? Si le groupe a mené la négociation au contrat, si les qualités propres au groupe était prises en compte dans la conclusion du contrat, bien que formellement signé par une personne distincte, il n’est pas exclu que le groupe est partie au contrat. Enjeux réversibles: ▪ 1er enjeu pour l’investisseur: il peut exister éventuellement un intérêt que l’investisseur réel est le groupe parce qu’il peut disposer des moyens juridictionnels dont l’investisseur formel ne disposera pas. ▪ 2ème enjeu pour l’Etat d’accueil: au cas de faillite de la société, l’investisseur formel, recours au bien du groupe en tant qu’investisseur réel. - La partie privé, peut-elle être vue comme une partie étatique? Dans un contentieux qui opposait la République slovaque à une banque, difficulté que l’action introduite par l’investisseur entrainait des objections: l’investisseur n’est pas privé car il y a du capital d’Etat dans son capital. Si l’investisseur s’assimile à l’Etat => différend d’intérêt étatique, donc pas de compétence de CIRDI. La réponse par la jurisprudence: critère de la personnalité retenu et au-delà, objection du capital, de la composition de son CA pour l’appréciation de caractère de l’investisseur.

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B. La portée du contrat d’investissement Un contrat d’investissement est-il ou non un acte de droit international? Est-ce que la force contraignante du contrat d’investissement est issue d’une règle juridique international et dans la conséquence, le manquement au contrat engage-t-il la responsabilité de l’Etat? La relation contractuelle entre l’investisseur étranger et un Etat est nécessairement fondé sur l’ordre juridique de l’Etat concerné. Affaire Emprunts de 1829: tout contrat qui n’oblige pas les Etats en tant que souverains a nécessairement sa base juridique dans le droit national. => Une des parties peut donc unilatéralement modifier le droit au contrat, cad la partie d’Etat => le contrat se trouve dans une situation d’insécurité juridique très forte! La multiplication des contrats d’investissement étant le support des grands projets a modifié ces instruments: internationalisation des contrats qui revient à dire que le contrat trouverait sa valeur obligatoire dans l’ordre juridique international. Le contrat de droit interne a valeur obligatoire parce que la loi (art. 1134 C.civ.) dit qu’il est obligatoire et car c’est la constitution qui rend l’art. respective obligatoire. Il faut trouver donc une règle qui forme le caractère obligatoire => à l’international, la coutume: pacta sunt servanda! Là, un Etat ne peut pas modifier unilatéralement le droit international => l’internationalisation du contrat est donc une thèse pro-investisseur.

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a) L’internationalisation intrinsèque !5

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« Problèmes relatifs aux contrats passés entre un Etat et des particuliers », Cours de l’Académie de La Haye => Thèse: contrats qui par leur nature trouveraient leur fondement dans le droit international, et pour ces contrats, on pourrait appliquer le principe pacta sunt servanda en modifiant ce qu’il faut modifier – mutandis mutandis Affaire Texaco c/ l’Etat libyen: la concession comportait une clause d’arbitrage, premier raisonnement des autorités libyens la concession était retirée, alors la clause d’arbitrage aussi, disparition du contrat qui entraine la disparition de la clause d’arbitrage aussi. La clause avait prévu de donner la compétence de désigner l’arbitre au président de CIJ, au cas où les parties ne désignent pas son arbitre: de plus, la clause d’arbitrage survit! Raisonnement de l’arbitre: observation de la concession pétrolière octroyée par la Libye et définir si c’est un acte international à travers des facteurs obj et subj; parmi les facteurs objectifs: importance économique du contrat, effet du contrat sur le développement sur l’Etat d’accueil – lorsqu’il s’agit d’un contrat d’une importance telle qu’elle fait des effets sur l’économie de l’Etat hôte, il s’agit d’un contrat de développement économique (souscatégorie des contrat d’investissement) = un contrat des plus importants qui relève du droit internationale car l’importance du contrat impose que les parties se trouvent sur un pied d’égalité. => critique: insécurité par rapport aux critères (recherche uniquement de manière rétrospective à travers une analyse économique? pas satisfaisant au niveau juridique). Facteurs subjectifs: les parties ont entendu d’obtenir la délocalisation du contrat par une série des dispositions qui réveillent l’internationalisation: toutes les clauses du contrat • clauses dites d’intangibilité: disposition contractuelle par laquelle l’Etat s’oblige à ne pas modifier unilatéralement le contrat; il limite l’aléa exécutif par cette prérogative. • disposition relative au droit applicable; s’agissant du droit applicable, la clause de la concession disait que le droit applicable était le droit libyen, en ce qu’il est conforme avec le droit international, et en cas de contrariété on appliquera le principes généraux de droit. Renonciation à l’exclusivité d’un seul droit national applicable. A supposer même que le droit national soit applicable, si ce droit est stabilisé, cette clause de stabilisation sera indice d’une volonté de délocalisation. Il s’agit d’une disposition qui gèle le droit applicable au moment de la conclusion du contrat (« il s’applique le droit libyen au moment de la conclusion … sans modifications). De point de vue juridique, bien que cela soit le droit d’hôte qui s’applique, il s’agit d’un indice de délocalisation car dépourvue du caractère d’être modifié par l’Etat hôte. La clause définissant le droit d’un Etat tiers comme droit applicable est également considérée comme un indice de délocalisation. L’aléa législatif est donc limité. • Le mécanisme de règlement arbitral.

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b) L’internationalisation extrinsèque Une disposition extérieure au contrat qui permet son internationalisation => clause parapluie, de couverture. L’effet de cette clause était diversement interprété par les tribunaux arbitraux. Elévation du contrat au niveau international: Elévation totale ou élévation partielle (seules les clauses que l’Etat a souscrites en tant que souverain) ou élévation uniquement de la violation du contrat (selon cet approche, la clause de couverture ne peut pas avoir pour conséquences de transformer le droit applicable au contrat, dès lors l’exécution du contrat s’apprécie selon le droit qui l’a régie. Sur la base de ce droit, il va s’apprécier la bonne exécution du contrat. Et si le contrat est violé au regard de ce droit, le manquement au contrat est élevée à l’international et c’est une violation du traité. Dans cette interprétation, l’engagement reste de droit interne – la nature du contrat ne change pas ; par contre, l’inexécution s’apprécie à l’égard de l’international. => Incertitude qui reste; => Les contrats sont une source de droit interne qui peut avoir une portée plus ou moins importante à l’internationale, à condition de l’interprétation de la clause de couverture. !6

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Au tant les codes d’investissement et des contrats auront des effets à l’international, mais ces effets restent incertains!

! Section 2. Les sources d’origine de droit international Les deux sources principales: la coutume et les traités. !

§ 1. La source coutumière du droit des investissements « Standard minimum de traitement » Equivalence implicite entre ce standard et règle applicable au traitement des investissements étrangers. L’émergence de standard Dès le milieu du 18ème siècle, systématisations qui isolent un domaine propre de l’Etat. Au début du 20ème siècle, évocation claire de la notion de « standard » sur le plan des principes généraux de droit: (1) Idée qu’il y a un principe nécessaire à l’ordre juridique international (2) Idée qu’il y a un principe qui serait commun aux différents Etats PGD: fond juridique commun aux Etats, ce qui est commun forme une règle internationale que le juge peut utiliser pour trancher un litige. Sentence de 4 avril 1928 « Ile de Palma »: « cette obligation de protéger les ressortissants étrangers à l’intérieur d’un territoire est un droit que peut réclamer chaque Etat pour ses nationaux sur un territoire étranger » => corollaire de l’Etat d’exercer son pouvoir exclusif sur son territoire (exclusivité territoriale). => L’institution étatique doit avoir une effectivité minimale imposée par le droit internationale; cette effectivité est celle qui permet de garantir la sécurité de ses nationaux sur le territoire étranger. Le standard minimum a été reconnu comme constituant une règle qui serait en partage entre les Etats civilisés. Les systèmes de droit les plus élaborés reconnaitraient tous à titre d’exigence (et à terme) d’assurer un standard aux étrangers. Progressivement, le standard a fait objet d’une contestation qui a pris deux voies. La 1ère voie est la voie régionale et l’autre est la voie générale. La voie régionale est celle des pays latino-américains qui ont contesté le fait qu’il y ait une règle de traitement minimum des étrangers. Le droit international n’exigeait rien de plus que le droit interne, national. Cette position va aboutir à l’impossibilité de mettre en place une codification du traitement minimum. 1930, dans le cadre de la société des Nations, la conférence de La Haye a abouti à révéler une dissociation entre des Etats. La contestation générale est issue du mouvement de décolonisation, l’Assemblée générale des Nations Unies rejetant un traitement minium; résolution 3281 de 1974 « Charte des droits et des devoirs économiques des Etats », art. 2.2: L’Etat a le droit d’exproprier les investissements en indemnisant selon son droit national. La règle coutumière elle-même s’est consolidée après cette « crise coutumière ». La source coutumière renvoyait à l’origine plus aux PGD qu’à la coutume elle-même. Les PGD ont un caractère obligatoire que la doctrine => différence: genèse des PGD par une révélation par le juge. Le juge opère par généralisation et abstraction => PGD => standard minimum qu’on attend des Etats pr protéger les ressortissants. L’affirmation du statut coutumier du standard minimum: Jurisprudence de la CIJ (statut de la jurisprudence d’une autorité importante en raison de sa continuité et la prise en considération d’une globalité des décisions): CIJ Affaire Barcelone 1970: le traitement du standard minimum est garanti par le droit international. De manière générale, à partir des années 1980, on observe un mouvement de conclusion des accords d’investissements internationaux et positions internationales en faveur d’une protection accrue des investisseurs => mouvement des Etats vers le standard minimum. !7

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Si les Etats s’obligent par traité, cela peut être un indice pour l’insuffisance du droit international général. Echec dans le cadre de l’OCDE concernant le projet de mettre ces accords bilatéraux à un niveau d’un accord multilatéral => même les Etats les plus développés n’arrivent pas à sortir d’un cadre bilatéral. La conduite des Etats conforme aux TBI peut mener à une pratique affirmant une coutume: élément objectif de la conduite/pratique et opinio juris (conviction que la pratique est obligatoire). Par contre, opinio juris devrait être en dehors du conventionnel. On est donc dans l’impossibilité de dire que le mouvement de la multiplication a consolidé une règle coutumière. Mais quand on observe les traités, on observe des énoncés qui se multiplient qui renvoient à la coutume. Convention bilatérale modèle établie par les USA: elle dispose que les Etats devront traiter les investissements étrangers de manière juste et équitable. Le modèle américain ajoute « par ce traitement, il faut entendre le traitement que prescrit le droit international coutumier ». Le traitement en question n’est pas défini, mais il y a un renvoi entre la norme conventionnelle et la norme coutumière. Comme beaucoup d’Etats ont conclu une telle convention => sorte de codification, affirmation d’un standard minimum. Alors, il y a un effet sur la coutume.

! § 2. Le traité ! A. L’évolution de la protection conventionnelle !

1. L’origine de cette protection Avant il y avait comme instrument utile à la protection les traités d’amitié, de commerce et de navigation. Au milieu du 18ème siècle, déjà des instruments assez sophistiqués. Comparables aux traités actuels quant à deux aspects: - clause de la nation la plus favorisé - clause sur le traitement national Ces instruments étaient transformés par une nouvelle sorte des traités: TBI. La grande différence entre les TBI et les traités avant: les TBI ne visaient qu’une seule activité, celle de planter un avoir sur le territoire d’un Etat étrangère de le but de le faire fructifier La figure du TBI apparaît en 1967 par un traité conclu entre le Maroc et la Belgique. Ce TBI renferme non seulement les normes substantielles, mais en plus un mécanisme juridictionnel qui donne un droit de réclamer directement par l’investisseur étranger. En 1967, le conseil de l’OCDE propose ce type d’instrument (TBI).

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2. Le statut actuel et éventuel futur Le plus souvent un traité bilatéral, plus rarement un traité multilatéral (ALENA, ASEAN, dans le domaine d’énergie le traité sur la charte de l’énergie plutôt au niveau régional). L’avenir? L’UE a donné compétence à la Commission pour négocier les instruments de protection qui ne sont pas conclus par l’Etat, mais par l’UE. Problème de détermination du lien de rattachement personnel => nationalité européenne ? Problème dans le cadre de règlement des différends, le principal moyen est le CIRDI se référant à deux Etats.

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B. La titularité des droits dans le cadre conventionnel C’est le fait d’être titulaire d’un droit en vertu d’un traité. Affaire de compétence des tribunaux de Danzig, 1928: rappel du principe = les accords, les traités créent des droits et des obligations uniquement pour des Etats parties. Les particuliers peuvent être l’objet de droit, mais ils ne peuvent pas être le sujet de droit. Mais si c’était l’intention des parties de créer directement des droits au profit des sujets de l’ordre interne, pas d’obstacle que la volonté des Etat se soit manifestement exprimée. => ce qui va révéler la volonté des parties, c’est le vocabulaire utilisé. TBI sont des traités qui créent des droits au profit des investisseurs. !8

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L’appréciation de la question de l’octroi des droits aux investisseurs: ▪ au plan international: Cette question ne se pose quasiment pas. Bien souvent, il n’y a pas d’analyse sur cette question car les tribunaux arbitraux ne s’occupent pas comme l’investisseur a le droit d’un recours. Dans le cadre de l’ALENA: le Mexique se plaignait que les USA ne respectaient pas une convention concernant le commerce du sucre. Le Mexique disait qu’il y avait une violation de ses droits. => contre-mesure: Mexique violait les droits des USA en raison de ses violations. EA: Un TBI est un traité composé des droits de nature interétatique, mais il comprend une disposition qui est d’effet direct: celle de la juridiction, de mécanisme de règlement des différends ! AA: Tout le traité est un accord qui crée des droits au profit des particuliers. Droit juridictionnel (prérogative qui tire l’investisseur du traité) contre droit substantiel (tout le traité comme accord créant des droits). => les tribunaux raisonnent comme tous les droits substantiels seront au profit de l’investisseur. De point de vue de la jurisprudence internationale, l’investisseur est titulaire des droits. ▪ au plan national: Le juge américain a reconnu l’effet direct non seulement des TBI, mais avant déjà des traités d’amitié, de commerce et de navigation. Le juge français, CE de 2007: ressortissant algérien qui demandait l’annulation d’une décision lui refusant un visa pour la France comme ce refus de visa serait contraire au TBI entre la France et l’Algérie (car l’Algérien ne pourrait pas régler son investissement de manière appropriée); CE: TBI ne confère des droits qu’aux Etats signataires.

! Chapitre 2. Les normes substantielles de protection !

Section 1. Le traitement indéterminé Dispositions dans un traité qui obligent à un traitement dont on connait pas le teneur => le traité renvoie à un traitement qui est réglé à l’extérieur du traité.

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A. Le renvoi au traitement accordé à un tiers 1) traitement national: tiers = investisseur de l’Etat d’accueil 2) nation la plus favorisé: tiers = la nation la plus favorisée Le traitement assuré à ce tiers est donc le traitement à l’investisseur; parfois conditions que l’investisseur doit être dans une situation similaire du tiers => activité économique similaire. Tout traitement qui serait plus favorable bénéficie automatiquement à l’investisseur. On peut se demander si ce traitement peut aller jusqu’à celui-ci accordé par un contrat. Tout dépend de la formulation de la clause. La clause peut aller jusqu’à couvrir les avantages contractuels. Deux limitations de ce renvoie: - limitation expresse: celle qui écarte le jeu de la clause de la nation la plus favorisée (zone d’intégration éco et accords de non-double-imposition) - limitation implicite: elle tient aux règles d’interprétation, notamment à ejusdem generis = la portée de la clause est limitée à des avantages du même titre, genre (= règle coutumière qui régit l’interprétation). Problème de la mise en pratique: un investisseur argentin dirigeait une demande contre l’Espagne pr des actions du gouvernement espagnol. Dans le traité entre Espagne et Argentine: clause de la nation la plus favorisée; sur ce fondement, l’investisseur recherchait à partir de cette clause dans les autres traités conclus avec Espagne un régime plus favorable. Ici, période de latence plus favorable, saisine du tribunal arbitral direct sur la base d’un contrat entre Espagne et la Chile qui ne prévoyait pas une période de latence. La rupture de traitement est opérée lorsque l’investisseur étranger est traité de manière moins favorable que le tiers de référence => formulations dans les traités: traitement analogue, similaire, traitement non moins favorable. !9

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Dès qu’on peut observer une différence de traitement, elle s’analyse comme une discrimination. Dans le cadre du traitement juste et équitable, il existe une interdiction de discrimination. Quelle est la différence entre ces deux genres de discrimination? Confusion instaurée par le vocabulaire: dans le cadre du TJE, la différence de traitement entre des personnes en situation similaire est illicite lorsqu’elle a un fondement illégitime, p.ex. discrimination fondée sur la religion entre les investisseur. En revanche, quant au traitement de la nation la plus favorisée, il s’agit de la simple rupture indépendamment de la légitimité ou de la cause.

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C. Le renvoi au traitement accordé à l’investisseur par un engagement extérieur/particulier Dispositions conventionnelles qui font renvoi à un engagement extérieur souscrit vis-à-vis à un investisseur. Idée: L’Etat d’accueil a souscrit des engagements vis-à-vis de l’investisseur étranger, et le traité attache des conséquences spécifique à cet engagement extérieur. Deux types de clauses: (1) clauses sans préjudice = dispositions qui renvoient aux accords extérieurs en expliquant que le traité ne serait avoir pr effet de diminuer leur portée; l’accord extérieur n’est pas élevé au plan international, mais on a l’assurance que le traité n’envisagerait aucune diminution des droits que l’investisseur aurait rencontré par ailleurs. (2) clauses de couverture = engagement conventionnel de respecter les engagements contractuels La méconnaissance d’un contrat n’est pas un manquement, une violation du droit international en soi, per se. Cela signifie qu’en vérité une méconnaissance d’un contrat peut être illicite en droit international, s’il s’y ajoute un élément qui viole le droit international. Problème de compétence du point de vue de contrat: L’arbitre qui va se prononcer sur la violation du contrat peut être distinct de l’arbitre qui va se prononcer sur la violation du traité (en raison des clauses compromissoires qui peuvent se trouver dans les deux instruments). Le juge du traité peut le cas échéant aussi connaitre la violation du contrat: soit la clause juridictionnelle est suffisamment large pour couvrir les différends relatifs à l’investissement => clause de juridiction; soit une partie de la jurisprudence retient que la clause de couverture a une portée juridictionnelle. => la clause de couverture peut aussi donner pouvoir à l’arbitre de connaitre le respect du contrat. La clause de couverture peut couvrir les engagements souscrits par l’Etat (et ses émanations). Dans la notion d’engagement, on peut couvrir au-delà même des engagements unilatéraux. On peut donc non seulement réclamer des contrats, mais aussi les actes unilatéraux. => La technique de renvoie est une règle spéciale, qui suppose une règle conventionnelle => pas de règle coutumière !

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Section 2. Le traitement relativement déterminé C’est le traitement qui fait référence à un standard. Définition du standard: notion normative qui met en avant sa fonction. Organe qui va élaborer ce qui est le caractère exigé par le standard pour apprécier s’il est satisfait ou non => standard = guide pour celui qui va se prononcer à l’égard du caractère exigé = conduite moyenne énoncée de manière abstraite qui offrir un guide à l’appréciation de l’arbitre. TBI: traitement juste et équitable et sécurité pleine et entière – énoncés comme standard Standard = élément qui s’adapte à son destinataire On n’attendra pas la même prestation d’un Etat développé ou sous-développé quant au standard de sécurité. Cette rupture tient à ce que l’arbitre va prendre en considération des circonstances. Le standard offre une dimension d’habilitation pour l’arbitre qui se prononce en raison de son caractère vague et indéterminé. Deux types de standard dans les TBI: 1) standard applicable à des circonstances ordinaires 2) standard applicable à des circonstances extraordinaires

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§1. Le standard du traitement juste et équitable, applicable aux circonstances ordinaires !10

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Ce standard fait l’objet d’une interprétation partagée par la jurisprudence à partir d’une analyse qui consiste à envisager le standard soit comme un point de départ soit comme un point d’arrivée. Grande division des tribunaux arbitraux: standard est un standard autonome; l’arbitre à partir de cette disposition au regard des circonstances d’espèce va déterminer si la conduite litigieuse est juste et équitable (pas de point de rattachement extérieur). Autre interprétation: le standard n’est pas un mode de production de la règle, mais il renvoie au standard tel qu’il existe en droit coutumier. Consistance de standard extrêmement différente: (1) Standard (minimal) Selon la conception de standard qui est celle minimale de point de vue de protection qui prend le standard comme un équivalent au traitement minimum: sont interdites au titre du TJE les conduites spoliatrices, les conduites discriminatoires, les conduites aboutissant à un déni de justice. ▪ Conduites spoliatrice: Lorsqu’un Etat porte atteinte à un droit acquis d’un investisseur étranger, il doit le faire avec une réparation (= indemnisation juste et effective); règle de nature coutumière prescrivant à titre principal l’obligation d’indemnisation en cas d’expropriation = règle primaire; règle secondaire = hauteur de l’indemnisation Prendre en compte la valeur du bien exproprié avant la mesure ▪ Conduites discriminatoire ou arbitraire: Discriminatoire = rupture de traitement trouvant son fondement dans une cause que le DI considère comme illégitime; arbitraire = CIJ, aff. Electronica Sicula (USA c/ Italie): la notion d’ »arbitraire » se distingue d’une irrégularité interne; pour qu’un acte soit arbitraire, il faut qu’il heurte le sens de la régularité, c’est-à-dire qu’il sorte des catégories juridiques prévues par le droit interne (c’est le niveau de violation qui importe); l’acte arbitraire sera donc déterminer par une sorte d’extra-légalité qui va en faire un acte contraire au standard minimum de traitement; très souvent les tribunaux examinent les raisons de la mesure litigieuse; si les raisons ont des liens (raisonnables) avec l’intérêt général, il est très peu que la mesure est considérée arbitraire. S’agissant de la mesure discriminatoire: ici, on regard la rupture du traitement et le fondement de la rupture du traitement (et non de la mesure!) ▪ Déni de justice: Pour apprécier son existence, il est indispensable d’avoir présenté sa cause à tous les degrés de juridiction disponible dans l’ordre interne => épuisement des voies de juridiction de l’ordre interne n’est quand même pas une exigence en soi-même; quant au déni de justice la violation du droit international n’est consommé que lorsque la solution est rendu par la juridiction la plus élevée de l’Etat; conduite constitutive d’un déni de justice: (a) Dimension procédurale: L’Etat a mal administré la justice à l’égard du standard du DI; p.ex. dans le fait que les droits de l’investisseur n’étaient pas effectivement respectés (rupture avec le droit coutumier ou bien l’art. 6 CEDH). (b) Dimension substantielle: problème! Le juge international n’est pas un juge d’appel des décisions nationales; néanmoins, le juge international peut observer le contenu de la décision pour y retrouver une erreur manifeste ou une incohérence logique qui apparait prima facie sans examen approfondie de la décision et sans se prononcer sur le bien fondé des prétentions. Ce n’est qu’en cas où la juridiction interne statue de manière grossièrement incohérente, que le juge international peut retenir un déni de justice. Deux idées: • la justice n’était pas procéduralement rendu de manière satisfaisante • fait que bien que la justice était rendue de manière satisfaisante du côté procédurale, substantiellement la décision est affectée d’un vice grave => difficile, car le juge international n’est pas un juge d’appel; il va juste dire que dans la conduite de l’Etat, il y a un élément illicite, mais il ne va pas se prononcer sur la validité ou la nullité !11

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=> dès que le standard du TJE fait référence en DI général, il est fait référence à ces points énoncés ; mais le tribunal peut lire le TJE aussi dans la perspective qu’il ne se limite pas à ces points => interprétation qui va aller plus loin que celui-ci que exige le DI: interprétation autonome (2) Standard d’interprétation autonome Les tribunaux retiennent des exigences positives! Ces exigences positives renvoient à la qualité de la règle et du système juridique de l’Etat d’accueil. L’idée de la clarté et de la stabilité de la règle sont des éléments dominants de l’interprétation autonome de standard. ▪ Clarté de la règle = cadre juridique proposé par l’Etat hôte doit être susceptible d’être appréhendée par l’investisseur, intelligible et suffisamment précise et placer l’agent économique dans la position de comprendre ses droits et devoirs. La règle claire permet au destinataire d’ajuster son comportement aux exigences de l’Etat d’accueil. ▪ Prévisibilité/Stabilité de la règle: Le TJE est pour l’Etat de s’obliger à respecter les attentes légitimes des investisseurs; parmi ses attentes, il y a la clarté et la stabilité de la règle. => nécessité d’un cadre juridique transparent, stable et cohérent Attentes légitimes ne sont pas des droits (notion incertaine) => « frustrer » les attentes, et non « violer » les attentes car elles ne sont pas des droits au sens de l’OMC => recours en non-violation créé par le droit de l’OMC => évolution d’une « juridiction » des attentes en droits; il faut que ces attentes aient un caractère raisonnable et qu’elle soient fondées (= tenir compte d’un élément objectif dans la relation investisseur – Etat qui justifie que la situation, l’avantage, le traitement ait pu légitimement escompté). Les expectatives légitimes jouent comme un moyen d’évaluation au niveau international. Elles jouent comme un élément d’attraction, d’élévation d’un comportement de l’Etat. Comité ad hoc (aff. CMS Transmission c/ Argentine): expectations légitimes ne doivent pas être confondues avec des droits. L’attente légitime ne crée pas une immutabilité au profit de l’investisseur.

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§2. Le standard de traitement applicable aux circonstances extraordinaires/spéciale - une sécurité pleine et entière Circonstances spéciales = circonstances prévalant dans l’Etat d’accueil de nature à provoquer un dommage sur l’investissement => Elaboration d’une exigence particulière: celle d’assurer une sécurité constante, pleine, entière, continue au profit de l’investisseur. Ces circonstances sont le plus souvent de nature à porter atteinte à l’ordre public, à mettre en cause le fonctionnement du service public de l’Etat et incidemment à mettre en péril l’investissement. Toute sorte d’événement qui peut affecter la sécurité de l’investissement à l’interne.

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A. L’objet de la sécurité La sécurité renvoie à la sécurité matérielle de l’investissement selon la première conception. Ce sont donc des mesures qui mettent en cause la substance de l’investissement par des actions qui risquent d’entrainer un dommage voire sa destruction. Selon l’interprétation extensive, l’objet est plus généralement la sécurité juridique de l’investissement. Ce n’est pas seulement l’intégrité matérielle des avoirs qui est en jeu, mais la sécurité est comprise comme le cadre juridique dans lequel s’est établi l’investissement. Ici, c’est l’environnement juridique et la substance matérielle qui seront couverts par le standard. Aujourd’hui, plutôt intégrité matérielle.

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B. Le niveau de la sécurité Les sentences arbitrales ont écarté l’idée d’une responsabilité de plein droit. Elles affirment qu’il y a comme seule exigence un niveau minimum de diligence de l’Etat.

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Mais les TBI ne sont pas des systèmes d’assurance, ce n’est pas le but d’un TBI. Ces stipulations disent que l’Etat doive faire ce qui est raisonnable de faire pour éviter ce dommage. Et quand l’Etat fournit la preuve qu’il agit de manière satisfaisant, il satisfait aux exigences au sens de la règle. Le manquement à la sécurité pleine et entière suppose de faire la démonstration que l’Etat n’a pas déployé une diligence raisonnable pour éviter l’attente matérielle. Cette diligence raisonnable tiendra compte des circonstances, p.ex. du niveau de développement de l’Etat dont on appréciera la diligence. La diligence due, internationalement requise, varie suivant les moyens dont l’Etat dispose. => Qu’est-ce qui justifie qu’un tribunal se limite à une interprétation se référant au droit coutumier ou se voit habilité à se prononcer librement sur le contenu sur le TJE? – souvent, le TJE était primordialement considéré comme cette dernière habilitation; par contre, si le TJE est énoncé avec des références, la jurisprudence s’incline plutôt vers le standard basé sur le droit coutumier. Tendance contemporaine: lien direct entre les standards et le droit international coutumier Mais: certains tribunaux disent que le TJE demande une interprétation dynamique de la coutume et que celle-ci s’est enrichie de l’affirmation des exigences positives par la jurisprudence. => Droit des investissements suffisamment mur pour une codification ou bien Cour international? – dans le but d’une constance qu’on ne trouve pas dans les sentences.

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Section 3. Traitement précisément déterminé = stipulations conventionnelles qui définissent avec précision les prestations auxquelles l’Etat d’accueil est tenue. La chose due est déterminée avec détail.

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§ 1. Les obligations spécifiques dans la phase d’admission On peut prévoir des dispositifs qui posent des obligations spécifiques dans cette phase. Ces exigences spécifiques sont parfois intitulées sur le terme « transparence ». L’idée: l’Etat est obligé relativement à la publication du cadre juridique de l’investissement et aussi parfois de manière plus originale et plus rare relatif à la consultation à l’égard de cette loi. Certains TBI contiennent une disposition en vertu de laquelle les Etats s’obligent à publier toutes les informations concernant les lois, règlements et procédures intéressant les investisseurs étrangers => exigence que soit porté à la connaissance de l’investisseur étranger par le biais du traité. L’investisseur acquiert un droit de connaitre le cadre juridique de l’Etat d’accueil. Parfois, cette exigence va plus loin et les traités organisent des mécanismes de consultation en cas de modification du cadre juridique existant. Idée: Lorsque l’Etat transforme la règle qui peut affecter l’investissement d’un étranger, il doit soumettre cette modification aux entreprises concernées. Pourquoi? Pour recueillir les commentaires et les observations des investisseurs. Une certaine participation des investisseurs à la confection de la règle est impliquée (« possibilité raisonnable de commenter les règles »). On crée quelque chose comme un recours amiable avant le recours amiable à travers cette consultation qui est donc extrêmement contraignant qui donne à l’investisseur le pouvoir de commenter la règle.

! § 2. La phase d’exploitation Deux types d’interdictions: les contraints d’exploitation et les obstacles au libre transfert. !

A. Les contraints d’exploitation = mesures qui se situent à l’intersection de droit international des échanges et des investissements. Car elles obligent l’investisseur à s’approvisionner sur le marché local, à consacrer une part de sa production au marché local = entrave à la libre exploitation en vue de favoriser le développement de l’Etat d’accueil.

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B. Les obstacles au libre transfert L’Etat est tenu de ne pas restreindre les droits pour les investisseurs d’opérer des transferts à des destinations de tout Etat partie ou tiers (bénéfices, dividendes, redevances ou autres revenus, investissements). Montant requis pour le remboursement d’emprunt, acquisition de biens et de !13

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services s’attachant à l’investissement; produit de la vente ou de la liquidation totale ou partielle de l’investissement. Conformité de ces dispositions avec droits régionaux ou avec des engagements internationaux. Dans le cadre de l’UE : le libre transfert contrariait.

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§3. Les obligations relatives à l’expropriation Contrairement aux autres obligations spécifiques, elles ont un fondement coutumier => elles existent au sein du standard minimum du traitement une prohibition de spoliation (expropriation sans indemnisation). Règle de DI spéciale était crée pour préciser les obligations contenues de la norme coutumière.

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1. La détermination de l’expropriation On voit la formule dans les accords: « sont interdites les expropriation, les nationalisation ou mesures ayant un effet équivalent, sauf … » Le DI distingue entre l’expropriation, la nationalisation et les mesures. Expropriation et nationalisation = transfert d’un bien du patrimoine privé au patrimoine public. Distinction en fonction de nature: Expropriation = décision de nature individuelle, visant un bien particulier Nationalisation = prend comme support une règle générale et embrasse un secteur d’activité Problème concernant les mesures ayant un effet équivalent: cas d’expropriation de fait ou indirecte / expropriation rampante => Sans qu’il soit porté atteinte aux intérêts juridique protégés de l’investisseur, la valeur de ses intérêts est anéantie Appréciation de l’équivalence nécessitée! Quel est l’élément qui fait l’équivalence entre les deux termes? – c’est l’effet économique réel. => Problème: extension que peut avoir ce type de mesure! => tendance récente: appréciation large de l’expropriation indirecte qui prend en compte l’idée d’une dépossession sans atteinte au titre de propriété et qui peut donner un droit à indemnisation lorsque les conséquences éco de la mesures sont importantes. => réaction d’abord de la jurisprudence et après des Etats La jurisprudence a réintroduit des éléments concernant les motifs de la mesure. Le fait qu’une mesure soit prise dans un intérêt général au soutien d’une politique publique devait être prise en compte dans l’appréciation de son caractère expropriateur ou non. Les Etats indiquaient ainsi expressément que la finalité poursuivie par la mesure devait être prise en compte par le tribunal arbitral et donc que l’objet d’une mesure litigieuse était susceptible d’exclure sans équivalence à une expropriation. La pratique des Etats a fait que l’équivalence est expressément exclue pour ces mesures de police de l’intérêt public => réintégration de la finalité. Il y avait une jurisprudence qui acceptait largement la notion de l’expropriation indirecte. Deux critères essentielles dans cette phase: balance entre l’effet économique et les motifs. Cette évolution se voit dans des traités qui excluent expressément.

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2. La licéité de l’expropriation – les conditions L’expropriation à titre général est interdite, sauf si celle-ci est le résultat d’une mesure nondiscriminatoire, non-arbitraire, conforme aux procédures régulières et à l’intérêt public (a) et si cette expropriation donne lieu à une indemnisation prompte, effective et adéquate (b). (a) 1ère série des conditions Conforme à l’intérêt public: expropriation prise au seul profit du bien être des gouvernants personnes privées Conformité aux procédures régulières: élévation au plan international des règles nationales. Il faut respecter au titre du traité les règles procédurales internes – due process clause => due process clause rejetée => interprétation minimaliste! (b) 2ème volet: question de l’indemnisation !14

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Il ne devrait pas parler de l’indemnisation car ce terme implique la réparation d’un acte illicite. On devrait plutôt parler d’une compensation. Néanmoins, les traités utilisent le terme l’indemnisation. Trois conditions de l’indemnisation: (1)Prompte = elle doit suivre la mesure d’expropriation; prompte ne veut pas dire préalable, mais dans un délai raisonnable quand même, appréciation souveraine par les tribunaux arbitraux (2)Effective = dans un monnaie qui est susceptible d’avoir une valeur à l’étranger; l’indemnité soit versée dans une monnaie convertible et susceptible de s’apprécier au plan international (3)Adéquate = en considération la valeur réelle bien avant l’expropriation; comment apprécier la valeur du bien exproprié? Réponse faite par le DI générale à consister à se rapprocher à la valeur réelle du bien, celle-ci s’appréciant avant l’expropriation ou bien la mesure litigieuse => traditionnellement: l’indemnisation variait en fonction de la nature de la mesure, de sa licéité: ▪ lorsque l’atteinte est licite, elle doit être indemnisée du damnum emergens (= dépense en pure perte) ▪ quand la mesure était illicite, damnum emergens et lucrum cessans. Si la mesure est licite, c’est la règle primaire; si la mesure est illicite, on tombe dans la règle secondaire. Mais cette interprétation a cessée => tendance à prendre en compte de la réalité économique. Question de la rentabilité: si l’activité exproprié est un going concern (rentabilité avérée), damnum emergens et lucrum cessans; mais si pas de rentabilité, limitation en pure perte.

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Chapitre 3. Le règlement des différends relatifs à l’investissement Originellement en cas d’une situation de dommage se présentait à l’investisseur, celui pourrait solliciter de l’Etat de sa nationalité l’endossement de sa situation => protection diplomatique. Mais: L’endossement est discrétionnaire et il est conditionné à l’épuisement à voies de recours en interne. Discrétionnaire = l’Etat estime à toute indépendance s’il veut élever le différend ou non; question indissociable des relations interétatiques. Epuisement des voies de recours en interne = appréciation à tous les degrés de juridictions de l’Etat hôte pour qu’il puisse réclamer un éventuel endossement; car le fait réclamé peut restituer sa licéité à travers une décision juridictionnelle de l’Etat hôte; c’est au ressortissant d’apporter la preuve que le recours tenté était vain. C’est devant les incertitudes de ce mécanisme que se sont établies les clauses compromissoires de l’arbitrage. Le règlement des différends fondé sur un TBI soulève une difficulté majeure qui est le statut de l’acte contractuel en droit international. C’est une responsabilité internationale de l’Etat qui est engagée ou non (aff. Texaco).

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Section 1. L’attribution de la juridiction à un tribunal arbitral Cette opération prend son origine dans l’accord d’arbitrage et elle se développe conformément aux exigences de compétence et de recevabilité.

! §1. L’accord d’arbitrage = donne le fondement de la juridiction et il est constitué par l’échange de consentements !

A. Les modalités d’échange Pas de difficulté, lorsque cet échange s’opère de manière simultanée (synchronisme est présent dans le TBI). La difficulté vient de ce qu’on admet une autre modalité qui est l’échange dissocié des consentements; dans deux types d’instruments (TBI et Code d’investissement), l’Etat peut émettre une offre d’arbitrage. Cette offre est l’acceptation par avance de ce que ce litige va être réglé par un tribunal et l’échange des consentements ne survient qu’avec l’acceptation de l’offre. !15

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Deux modalités d’offre: (1) offre unilatérale d’arbitrage = hypothèse de la loi (2) offre conventionnelle d’arbitrage = celle qui est située dans les clauses finales d’un TBI, qui est donc abritée par un accord entre Etats (pas d’offre universelle) Lorsqu’on a fait une offre d’arbitrage, la question peut se poser de savoir à quel moment, jusqu’à quel moment cette offre est révocable. Si on prend l’offre la plus large (celle de la loi), il faut admettre que celle-ci est susceptible de se révoquer conformément à l’instrument qu’il contient. L’instrument qui contient cette offre peut être lu comme un engagement unilatéral de l’Etat au plan international (du coup, le mode de révocation doit quand-même répondre au DI). Si on a une offre conventionnelle, elle devra être soumise au mécanisme contenu dans le traité qui l’établisse. (clause de survie qui prévoit que l’offre est encore valable cinq voire dix ans après la dénonciation du TBI) La question se complique, lorsqu’on est dans le cadre de la convention de Washington. => consentement à l’arbitrage qui est subordonné à la participation à une convention (système à double-détente) Problème: situation où une offre d’arbitrage a été donnée dans un cadre unilatéral conventionnel qu’elle renvoie à l’arbitrage CIRDI et que l’Etat vient à dénoncer la convention de Washington (cas dans certains pays latino-américains) => la convention prévoit un délai pour l’efficacité de cette dénonciation et le maintien des droits nés du consentement donné à l’arbitrage. La convention de Washington ne dit pas clairement si le consentement n’existe que au terme de l’échange. On peut retenir l’idée que le consentement n’est pas fait que lorsqu’il croise un autre consentement; le plus souvent il croise un autre consentement par l’introduction d’un requête d’arbitrage.

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C. La protection de l’accord d’arbitrage L’accord d’arbitrage, une fois qu’il est créé, est protégé par des principes du droit d’arbitrage qui assure l’autonomie de cet accord; mais il est aussi protégé de manière spéciale par la convention de Washington qui prévoit que lorsque les parties ont donné leur consentement, aucune d’elles ne peut le retirer unilatéralement (le texte ne le dit pas si on peut le donner unilatéralement). Cette protection retire aux Etats mais aussi aux investisseurs le pouvoir d’échapper au tribunal arbitral. La conséquence du fait du consentement se soumettre à l’arbitrage est aussi que l’Etat de nationalité de l’investisseur se voit retiré son pouvoir d’agir en protection diplomatique (art. 27 de la convention de Washington). Il ne peut pas y avoir de concurrence entre l’action par voie CIRDI et la protection diplomatique. Il n’y a pas de cumul possible. Mais cette solution spéciale est aussi admise à titre plus générale par une sentence arbitrale rendue entre Italie c/ Cuba: mise en œuvre du mécanisme de règlement des différends interétatique; même hors CIRDI, pas de cumul des actions possible.

! § 2. La compétence du tribunal arbitral ! A. La compétence matérielle !

1. Le tribunal va statuer sur une opération économique qui va être un investissement. Difficulté de caractériser cette opération. Dans le cadre du CIRDI, une jurisprudence majoritaire retient trois traits pour singulariser un investissement: (1) un apport = actif, valeur (2) implanté sur un territoire pendant une certaine durée (3) qui fructifie de manière aléatoire = l’aléa est le fait que l’investissement produit ou non ses fruits, revenu qui doit être par nature incertain !16

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Une jurisprudence aujourd’hui minoritaire ajoute (préambule de la convention de Washington) la référence au développement des Etat: contribution au développement de l’Etat d’accueil. Même dans ce système, une jurisprudence très minoritaire retient que le seul déterminant de l’investissement, c’est l’instrument dans lequel figure le consentement, normalement TBI. Hors CIRDI, il y a une jurisprudence majoritaire en faveur d’une définition exclusivement conventionnelle de l’investissement, reposant sur le TBI. Et puis, une jurisprudence minoritaire mais conséquente, même hors CIRDI, les caractères généraux de l’investissement doivent pouvoir être isolés. 4) Différend relatif à l’investissement; un différend juridique = prétention relative au droit formulée par une partie et rejetée par l’autre; Epuisement des recours amiables (p.ex. période de délai de 18 mois) = moyen juridique de se garantir de l’existence du différend (= preuve qu’il existe et qu’il es actuel). Un tribunal fondé sur un traité puisse connaitre effectivement des différends relatifs à l’interprétation de ce traité, mais il peut également voir sa compétence s’étendre à des différends d’une autre nature. Les différends de nature contractuelle. Tout dépend ici de la manière dans laquelle le traité a définit l’extension du litige. Cette distinction entre les types des différends peut être de grande importance: affaire Vivendi c/ Argentine: TBI France-Argentine avec fork in the road; on a donc premièrement saisi le tribunal local => échappe à la clause car dans la réclamation devant le juge argentin, il n’apparait pas le mot « traité », donc on a fondé premièrement la demande sur la concession et que dans un second temps sur le traité.

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B. La compétence personnelle La compétence personnelle est celle qui tient à ce que il y ait une mixité du différend, caractère transnational du litige qui oppose un Etat au ressortissant d’un autre Etat, mais que les deux Etats soient liés le cas échéant par un TBI ou par la convention de Washington si CIRDI. Le lien de rattachement personnel (du côté de la partie privée) est au cœur du problème. Mais la partie étatique peut aussi poser des problèmes. La partie étatique peut parfois dans les contrats prendre comme figure une émanation, une entité para-étatique distincte de l’Etat par sa personnalisation, mais liée à lui par d’autres compositions: composition du capital, du personnel… => rattachement à l’Etat. Du point de vue de la convention de Washington, la compétence s’étend aux Etats contractants ou aux collectivités publiques, organismes dépendant de lui qu’il désigne au CRIDI. => Soit par avance en habilitant l’entité à être partie à un arbitrage CIRDI; soit après coup en approuvant la clause d’arbitrage que cette entité aurait conclue. Situation qui est a priori simple: acte du DI, TBI qui dit qu’il couvre dans son champ d’application des nationaux et pour dire qui est national, le TBI renvoie au droit national (technique juridique du renvoi). De point de vue des personnes physiques, pas de problème a priori. Double-nationalité ne fait pas d’obstacle. Par contre, la bi-nationalité de la personne qui englobe les deux nationalités du TBI fait échec à la possibilité de réclamer au niveau du TBI, car le critère de mixité manque. Pr les personnes morales, la technique de renvoi est a priori le même. Poss de renvoi au siège social ou le système d’incorporation (inscription conformément au droit de l’Etat duquel est la nationalité de la soc). Le DI et au premier chef la convention de Washington ajoute le critère alternative du contrôle => pour établir la nationalité d’une personne morale, les parties peuvent tenir compte du contrôle qu’il s’exerce sur la société. Cette figure du contrôle est à rebours de ce qui le DI général (coutumier dans le système de la protection diplomatique) retient. Affaire paradigmatique, Barcelona Traction: dommage subi par une soc canadienne établie en Espagne dont les actionnaires étaient belges qui avaient quasiment la totalité du contrôle; la Belgique voulait agir en protection diplomatique en endossant les réclamations des actionnaires qui se sentaient affectés par les mesures espagnoles => la Belgique a-t-elle un intérêt? Les mesures litigieuses !17

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affectent la personnalité morale du droit canadien; les intérêts économiques des actionnaires sont affectés, mais pas leurs intérêts juridiques => le seul Etat qui a un intérêt à agir, c’est le Canada qui a subi à travers son ressortissant un dommage; la Belgique ne peut pas avoir subi un dommage à travers la diminution de la valeur économique des actions; par contre, la solution était différente, si les droits juridiquement protégés auraient été lésés. => au titre de la protection diplomatique, le critère du contrôle est égal. Par contre, par la convention de Washington, on donne une place au contrôle, on permet donc un cas de figure: société de droit français de diriger une action contre la France à travers des forces contrôlant du droit d’un autre Etat avec lequel la France a conclu un TBI. => Conséquence de cette situation? Situation qui sera celle du contrôle indirecte. Chaîne de détention = constellation omniprésente. => Optimisation non seulement au niveau fiscal, mais aussi au niveau arbitral L’idée de contrôle doit être expressément prévue dans la loi, le TBI, … Idée dans la jurisprudence: le vocabulaire dans les traités lorsqu’ils parlent d’investissement fait par l’investisseur devrait être distinct d’un investissement de l’investisseur. => investissement fait par l’investisseur: on exclut un investissement détenu. S’agit-il d’un contrôle qu’au terme de détention? On peut dire qu’il existe une présomption (qui peut être renversée par des incidences contraires: p.ex. détention majoritaire sans qu’il y a véritablement des droits transférés qui permettent un contrôle, ou bien une détention minoritaire qui permet un contrôle réel) d’un contrôle au terme de détention. Question de l’actionnaire qui apparaît dans très nombreux des TBI comme l’investisseur réel: lorsqu’on est titulaire/propriétaire d’une action, on peut être vu comme investisseur au titre du TBI. Même si la société ne peut pas se voir rattachée personnellement à un Etat étranger (p.ex. vu détention minoritaire), l’actionnaire lui-même peut être considéré comme un investisseur étranger => alors, il ne faut même pas regarder le contrôle. => hypothèse de cumul d’actions de l’actionnaire (affaire chaîne de télévision CME c/ République tchèque) => deux tribunaux saisis par deux personnes différentes sur le même sujet => résultats arbitraux contraires Notion vaste surtout quant aux personnes morales: non seulement les sociétés créés conformément au droit de cet Etat, mais aussi les sociétés contrôlées par des personnes relevant de cet Etat pouvant emprunter une chaîne de détention qui permet d’aller au-delà du contrôle direct; il s’y ajoute que la définition de l’investissement inclut des participations, mêmes minoritaires. => Faisceau de demandeurs possible qui peuvent entrer dans un même traité, une pluralité de traités => situation de multiplication de rattachement tient au fait que la Convention de Washington n’établit pas de règle de rattachement; elle pose la possibilité de prendre en considération le contrôle au-delà même le rattachement du siège et du lieu de son incorporation => lex specialis du TBI qui définit dans les limites de la convention de Washington définit le critère de rattachement => question d’actualité: l’abus du traité – dans les TBI américains, il existe une clause qui permet aux salariés de l’investisseur un droit aux visas, si l’investissement est couvert par le TBI; le garantie des visas a donc une certaine finalité => le non-respect de cette finalité correspondait à un abus du TBI = détournement d’un contrat de sa finalité • L’acquisition abusive des droits d’action: Choix d’un structure en vu de ce gain juridique (treaty shopping); (l’optimisation fiscale: finalité d’éviter la double-imposition, renforcement des flux => mais seul aspect fiscal comme objectif = abus; finalité est toujours de promouvoir les flux d’investissement vers un territoire déterminé; seule limite en droit d’investissement, restructuration ne doit pas être faite en considération d’un différend né ou prévisible); contre fraude = manœuvre qui cherche à évincer une règle restrictive (affaire Phoenix: production d’un différend international à partir d’un litige interne => abus); le différend né !18

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quand une personne demande un droit et l’autre la refuse. Le moment entre les prétentions est le moment de la prévisibilité. • La mise en œuvre abusive de ces droits d’action: Il ne s’agit pas d’une demande abusive qui est à l’évidence sans fondement, voire avec intention de nuire. Hypothèse: lorsqu’on a une chaîne des société coopérative, on observe dans la pratique qu’il y a des destinations privilégiées => pourquoi transite par les Pays-Bas? TBI très avantageux dans ce réseau et formation d’une société très simple. Mais la chaîne passe par plusieurs pays ou au moins par multiples personnes. Les différents détenteurs peuvent donc être titulaires d’un droit d’action. Pour un même investissement puisse être déclenché une pluralité des instances. Si les instances sont introduites au même moment, l’exigence d’une triple-identité (parties, objet, cause) fait défaut, car on change souvent les parties et les fondements. Si les instances sont introduites successivement, on peut pas retenir la chose jugée car il fait défaut à la triple-entité. Comment peut-on donc résoudre? => Cumul d’action relatif à un même investissement et à un même litige = abus, hors de la voile coopérative => ce qui n’est qu’à démasquer par un juge à travers la fraude => problème résultant de l’extension des notions « investissement » et « investisseur » Problème de point de limite quant aux chaînes de détention. Point de rupture = lorsque l’éloignement de l’investisseur initial est trop important, même si le critère de contrôle accepté, pas productif des conséquences juridique. => raisons de prévisibilité pr l’Etat qui est le détenteur Se pose-t-il la question du moment au quel s’apprécie la nationalité du requérant. Elle s’apprécie au moment du consentement qui est parfait lorsque l’offre est acceptée par le demandeur. La détermination du lien personnel du point de vue rationae temporis dépend du moment de l’acceptation de l’offre.

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C. La compétence temporelle Questions de différents ordres: autour de l’entrée en vigueur du traité qui doit être distingué du champ de protection de ce traité. Sauf dispos expresses, un traité ne couvrira pas les différends nés antérieurement à son entrée en vigueur. La difficulté est l’hypothèse des différends continus qui naissent avant l’entrée en vigueur, mais se consolident progressivement jusqu’au moment où le traité est en vigueur.

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Section 2. La procédure arbitrale Le déroulement de l’instance dépend de la loi de l’arbitrage qui est soit fixée par le règlement auquel les parties renvoient, soit librement déterminer par les parties au cas d’arbitrage ad hoc. Cette loi d’arbitrage est décisive car elle contient des règles applicables au fond. L’art. 42 CW: premier principe = règle d’autonomie des parties // dans le silence des parties, le tribunal applique le droit de l’Etat contractant (Etat d’accueil) ainsi que les principes du DI dans la matière. Avantage d’un règlement arbitral: il peut apporter une réponse à des questions de fond. Le droit applicable est celui-ci librement choisi par les parties, comme dans le CNUDCI) => mais l’art. 42 prévoit que faute d’accord (dans le silence des parties). Premier approche: application du droit de l’Etat hôte, et non seulement le droit substantiel, mais aussi les règles de conflit. Est-ce que ca sert à quelque chose d’introduire la règle de conflit? comme le droit d’Etat hôte peut mener à l’application d’un droit étranger – mais peu de chance que la règle de conflit s’applique, car liens forts avec le territoire. Seul lien d’extranéité va normalement être la nationalité de l’investisseur étranger. Problème de la notion « ainsi que » => deux lectures: (1) Critère de compatibilité: on applique le droit interne qui ne soit pas contraire au DI !19

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(2) Lecture extensive: cumul, application du droit interne et DI avec une primauté du DI en cas de contrariété avec le droit interne Concernant le déroulement de la procédure: Traits propres à l’arbitrage commercial et traits propres à l’arbitrage d’investissements Commercial: on peut garantir la confidentialité de cet arbitrage, mais en cas d’investissement cette confidentialité tombe partiellement dans le cadre d’arbitrage CIRDI, car publication des extraits pertinents des sentences sans indiquer les noms des parties. Le tribunal arbitral peut rendre des audiences publiques. Phénomène de transparence de l’extérieur vers le procès: possibilité pour des tiers d’intervenir (en tant qu’association environnementale si le litige en question concerne une matière environnementale); si le tribunal a vérifié si on est détenteur d’une connaissance importante et qu’on ne fait pas partie d’une partie des parties en présence Sentence arbitrale: La préoccupation est surtout l’exécution de la sentence. Le grand avantage d’une sentence arbitrale CIRDI est que le recours contre les sentences est centralisé. => Comité ad hoc a le pouvoir de contrôler ces sentences et de prononcer leur annulation. Mais une juridiction interne d’un Etat partie à la Convention ne pourrait pas prononcer une annulation. Mais le comité ad hoc ne peut prononcer la nullité de la sentence que pour cinq motifs: (1) Existence d’un vice ds la constitution du tribunal (2) Corruption d’un membre du tribunal (3) Excès de pouvoir manifeste (4) Défaut de motif (5) Inobservation grave d’une règle fondamentale de procédure Le motif d’excès de pouvoir manifeste est le motif qui donne le plus souvent lieu à l’annulation. Pas de précédent quant à la corruption. L’existence d’un vice dans la constitution du tribunal non plus. L’exécution de la sentence: obligation d’exequatur à la charge des Etats partie à la Convention de Washington. Mais la sentence CIRDI ne règle pas l’immunité de l’exécution qui est préservée au profit des Etats. On obtient l’exequatur, mais la renonciation n’est pas comprise dans la CW, sauf si dispositions dans le TBI. Le juge français considère que dans le règlement CCI qui dit que les parties s’engagent à l’exécuter les sentences, il s’agit d’une renonciation à l’immunité. Parallèlement, la C.cass. retient que le droit international coutumier impose que la renonciation soit expresse alors qu’elle est plutôt implicite dans le CCI et elle exige que la renonciation soit spécifique à l’égard de certains biens ce qui n’est pas du tout le cas dans le cadre CCI. L’exécution implique un engagement de la responsabilité internationale de l’Etat. Le tribunal a constaté un fait internationalement illicite et l’Etat est tenu de réparer ce manquement. Dans les considérations de l’engagement de la responsabilité, la question dominante est celle qui se situe en amont est celle de l’imputation (= une conduite factuelle puisse être rapportée à un comportement étatique). Pas de difficulté s’il s’agit d’un organe d’Etat; mais plus de difficulté s’il s’agit d’une émanation de l’Etat; et il y a d’autres constellations avec des organes éloignés ou bien si l’Etat leur a endossé. Certaines sentences considèrent, en activant son droit d’action, l’investisseur fait le choix du DI, car le droit d’action est lié substantiellement au DI. Ce choix concerne au premier chef tout le droit substantiel contenu dans le traité, mais puisqu’il s’agit d’un traité, il obéit aux règles d’interprétation du DI qui visent notamment outre les textes à appliquer le contexte pris au sens général, toute règle pertinente du DI applicable dans les relations entre les parties. Option tacite du droit applicable en faveur du TBI. Deuxième lecture: notion du droit applicable perd un peu son sens car le tribunal va nécessairement au minimum appliquer les règles du TBI. Il ne se bornera pas à cette application. La question du droit applicable n’a pas le sens qu’elle a dans les relations contractuelles ordinaires. !20

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PARTIE 2. Le droit de l’OMC

Chapitre 1. Les sources du droit international des échanges – le mode de la production des règles A la différence du droit des investissements qui se fond surtout sur les sources du droit coutumier, le droit international des échanges repose essentiellement sur le conventionnel. Le traitement dont bénéficient les entreprises est octroyé par un acte de volonté spéciale. Deux éléments d’évolution: système commercial multilatéral (droit issu des accords de Marrakech instituant l’OMC) et pluralité d’accords de préférences commerciales, le plus souvent bilatérales qui créent des régimes spécifiques reposant sur un cercle conventionnel déterminé.

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Section 1. Le système commercial multilatéral Origine: accords du GATT sur les tarifs douaniers et de commerce; conclus 1947. Il repose sur un accord en forme simplifiée d’application provisoire, il n’obéit donc pas à la procédure de ratification (executive agreement qui se contente à une signature ministérielle pour entrer en vigueur). A l’époque, était prévu un accord plus ambitieux, mais insuffisamment libéral aux yeux du Sénat américain. On a retiré un chapitre, le chapitre de GATT pour le conclure en forme de traité provisoirement en attendant l’accord plus ambitieux. Cette situation a perduré jusqu’à 1994. Les accords du Marrakech ont crée l’OMC (forme institutionnelle).

! §1. La structure institutionnelle de l’OMC ! A. La création d’une organisation internationale ! 1. Les attributs !

a) La personnalité Organisation international signifie que l’institution créée par le traité soit dotée d’une personnalité propre qui a un double-effet. La personnalité écarte les Membres et les distinguent de l’organisation à laquelle ils appartiennent => effet de répulsion. Le sujet de droit devient destinataire des droits et des obligations dans l’ordre international => effet d’attraction. Jusque dans les années 80, il n’y avait pas d’indication de ce qu’une organisation international est ou non; on savait juste à travers les pouvoirs qu’il s’agit d’une organisation internationale ou non. Ses faits produisent des conséquences dans l’ordre juridique déterminé (conclure des traité, entretenir des relations de représentation, mise en œuvre de la responsabilité internationale d’autres sujets ou de voir sa responsabilité internationalement engagée…) OMC, art. VIII: l’OMC aura la personnalité juridique est se verra accordée par chacun de ses Membre la capacité juridique qui pourra être nécessaire à l’exercice de ses fonctions => qualité de sujet de droit. Il est prévu que l’OMC pourrait conclure des arrangements appropriés avec d’autres organisations intergouvernementales qui ont aussi des fonctions dans le domaine économique (art. V); mais art. V § 2 arrangements avec des organisations non-gouvernementales. D’un côté, le § 1 laisse penser qu’il s’agit des traités. Mais arrangement approprié peut avoir aussi deux notions différentes dans chacun des §§. L’art. VII, l’OMC peut conclure un accord de siège: énoncé d’une personnalité minimale (seule disposition pertinente pour apprécier la personnalité de l’OMC). Dans la pratique, l’OMC s’est conduite comme une organisation internationale. USA c/ Argentine: USA saisit l’ORD pour violation par l’Argentine qui a introduit une taxe sur l’importation des chaussures sur son territoire. L’Argentine prétendait qu’il s’agissait d’une obligation imposée à l’Argentine par le FMI. L’Argentine disait que les USA sont mal fondés à reprocher l’introduction de la taxe comme entre le FMI et l’OMC existe un accord de cohérence qui tend à ce que les dispos des deux se combinent de manière harmonieuse. ORD dit que l’Argentine n’était pas tenu d’introduire cette taxe. Un organe de l’OMC se prononce sur l’ensemble d’un organe tiers. Est-ce !21

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que l’ORD de l’OMC est habilité de se prononcer en cette matière? Si je dis, l’OMC a la personnalité, quand elle conclut un accord, elle le fait pour son propre compte et sans affecter les accords de ses Membres.

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b) L’immunité Se rajoute le bénéficie de l’immunité. A la différence de celle des Etats (coutumière), l’immunité des organisations internationales est conventionnelle. Chacun des Membres de l’OMC est tenu d’accorder une immunité à l’OMC et à ses biens. Cette immunité veut dire que l’organisation ne peut être jugée et qu’elle ne peut faire objet d’aucune mesure de contrainte. Bénéficient aussi de l’immunité les agents de l’organisation et les représentants des Etats. Les attributs d’une organisation sont toujours à mettre avec la fonction de l’organisation. • La première fonction de l’OMC est administrer les accords conclus à Marrakech 1994 et dans cette fonction, il y a la fonction de régler des différends nées de ces accords => organe de l’OMC qui a pour tâche de décider les litiges nés du droit de l’OMC. • Deuxième fonction est d’offrir un cadre aux négociations internationales relatives aux relations commerciales. Dans ce cadre, cette structure, se négocieront les développements futurs de libéralisation des échanges (élément dynamique de l’OMC).

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2. La constitution organique a) Organes intergouvernementaux = ceux où sont représentés les EM, c’est au sein de ces organes que s’élabore la volonté de l’organisation par des concours des volontés entre ses membres Technique de consensus = accord est pris sauf si un membre s’oppose; néanmoins, il s’agit d’une décision prise par l’organisation et imputable à celle-ci. Deux organes: (1) Conférence ministérielle qui dispose d’une compétence générale, de pouvoir de prendre des décisions sur toutes les questions relatives à l’OMC, aucun sujet lui échappe; mais sur certains sujets, elle dispose d’un pouvoir exclusif (p.ex. abondement du droit de l’OMC); système général du consensus, mais parfois majorités spéciales (comme 2/3 pour l’admission d’un nouveau membre), chaque EM disposant d’une voix. Se réunit une fois tous les deux ans normalement. (2) Conseil général = aussi organe plénier; distinction par le fait qu’il gère les affaires courantes, ayant donc une mission permanente. Le conseil général va assumer les fonctions de l’ORD (conseil général dans une fonction de règlement des litiges) Dans le cadre de l’OMC, le rapport est adopté sauf s’il rejeter à l’unanimité. Dans le cadre du GATT, la condamnation dépendait d’un vote en sa faveur par tous les EM. b) Organes intégrés = administration de l’OMC, les fonctionnaires internationaux exerçant leur fonction au profit de l’organisation; personnel qui est recruté par le directeur général de l’organisation qui lui-même est élu par les Etats. On distingue le secrétariat et le directeur général qui représente l’OMC et les deux catégories bénéficient des catégories qui s’attache à l’OMC.

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§ 2. La structure matérielle du droit de l’OMC L’accord de Marrakech 1994 a fait suite à un cycle de négociation qui s’est ouvert en 1986 en Uruguay. Cette round portait d’abord sur une faiblesse qui était l’éclatement du droit de GATT. Depuis 1947, le GATT s’était enrichi d’une pluralité d’instruments qui donnait au système commercial multilatéral l’impression d’un archipel d’accords => découpage capricieux en fonction des besoins d’adhésion des Etats; intérêt de transformer le droit de l’OMC en lui conférant une unité. (1) Une unité instrumentale Instruere = mettre en forme, mettre dans un seul contenant Présentation de l’Accord de l’OMC: accord sur l’OMC et une vingtaine d’accords internationaux qui suivent (pluralité des instruments qui ne satisfait pas formellement l’exigence de l’unité) => rapport !22

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d’incorporation fait de manière expresse (les accords et instruments annexes font partie intégrante art. II) et tacite (annexer les accords à l’accord sur l’OMC) (2) Une unité fonctionnelle = le fait que la matière conventionnelle soit le résultat d’un seul acte juridique Il suffit de regarder les clauses finales: dans chacun des accords annexés il existent des clauses finales. Sauf que lorsque l’on observe ses clauses finales, en vérité elles se limitent à l’indication de la possibilité de réserves. Toutes ces clauses finales des accords annexés stipulent qu’il ne pourra pas y avoir des réserves sans le consentement des autres membres. Cette situation ne suffit pas pour dire qu’il y a pluralité. L’essentiel se trouve dans les 5 premières pages du traité. Le fonctionnement du traité est centralisé. On peut admettre qu’il y a un seul acte juridique. Les clauses de réserve ne posent pas d’obstacle majeure: quand on observe l’objet et le but du traité, on voit qu’ils sont unifiés; le préambule du traité instituant l’OMC et l’objet et le but de l’ensemble des accords. Ex.: différend entre Mexique et USA relative à l’importation de crevettes sur le territoire des USA. Dans les filaires des pêcheurs mexicaines on trouve des tortues mères (espèce protégé aux USA): obstacle possible si c’est pour la protection d’une ressource naturelle épuisable. Pour trouver le sens des dispositions du GATT, il faut regarder les travaux préparatoires du texte de 1947: ils entendaient des ressources non renouvelables. Mais autre sources d’interprétation plus importante: l’objet et le but du traité qui donne une instruction ensemble à tous les accords. • L’unification matérielle: quand on s’interroge sur la matière du traité, il y a des règles institutionnelles et des règles substantielles (les traités annexés) et puis il y a un 3e niveau: aux différents accords annexés sont annexés des listes de concession. Ces listes sont des avantages spécifiques qui se sont octroyés les différents membres. On a donc des règles spéciales et des règles générales. Est-ce que cette matière conventionnelle est cohérente? Est-ce que l’effet des règles se cumule? Est-ce que cet ensemble échappe à des hypothèses de contradiction, d’incohérence? Les règles issus d’un même acte juridique ont vocation à se compléter; bien souvent elles s’appliquent de manière solidaire, c’est notamment le cas de certaines dispositions du GATT de 1994 qui vont l’objet d’un accord spécifique annexé au traité. Cela montre qu’il y a un phénomène de coordination entre les règles. Mais problème quand on envisage les hypothèses d’incohérence normative: droit de l’OMC: présomption d’absence de conflits; à partir de cette présomption on distingue le conflit au sens large et le conflit au sens stricte. Conflit au sens large: deux énoncés qui sont susceptibles d’entrer en opposition; le conflit au sens strict: deux énoncés qui ne peuvent pas entrer en opposition. Lorsqu’on est en présence d’un conflit au sens large: l’interprétation doit se faire dans le sens de l’effet utile => chaque énoncé doit être interprété comme ayant une portée. Conflit au sens stricte: deux règles entrent en conflit: il n’y a pas de hiérarchie entre les normes de DI. En droit de l’OMC: le libre échange n’est pas une règle essentielle, toutes les règles sont sur le même plan. Dans le droit de l’OMC il y a deux règles de conflit: en cas de conflit entre l’accord qui institue l’OMC et un autre accord on fait prévaloir l’accord instituant l’OMC; entre le GATT et tout autre accord, on fait prévaloir les autres accords (ils sont le produit d’un échange de consentements plus récent). Conflit entre deux accords annexés: pas de hiérarchie => règle de conflit du droit coutumier: soit la règle spécial emporte sur la règle générale, soit la règle postérieur emporte sur la règle antérieur. En pratique le droit de l’OMC n’a pas donné lieu à des conflit qui ne puissent pas être règles par la règle de conflit => c’est un système qui est formellement unifié et dont la substance est aussi unifiée. • Le règlement de différends unifié: un litige né de n’importe quel des accords est justiciable devant un organe commun. Tous les accords obéissent au même mécanisme: monopole juridictionnel => les parties doivent saisir l’ORD.

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Section 2. Les accords commerciaux préférentiels On désigne par ce terme tout le droit international des échanges hors l’OMC. Les formes les plus importantes: les intégrations économiques régionales (p.ex. l’Union européenne) et des traités qui !23

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créent des relations commerciales préférentielles ou des zones de libre-échange. Ces traités vont de la zone de libre-échange dans laquelle les échanges de marchandises sont libérés (abolition des droits de douanes) à la formule la plus développé: l’union économique et monétaire. Le droit de l’OMC qui observe ces accords ne distingue pas entre les traités. Mais on peut distinguer deux appréhensions: la position des ces accords à l’égard du droit de l’OMC et la position de l’OMC vis-à-vis à ces accords.

! § 1. La position des accords à l’égard du droit de l’OMC Il y a deux positions: convergence et divergence. !

A. L’angle substantiel = matière des règles 1) Convergence = quantité d’instruments préférentiels mentionne le droit de l’OMC • technique d’incorporation = certaines règles de l’OMC font partie de l’accord préférentiel => importation du droit de l’OMC dans l’accord • technique par une méthode définissant les rapports entre l’instrument en question et le droit de l’OMC, sous l’angle d’une éventuelle règle de conflit => organisation par l’accord Du point de vue de l’objet et du but, les instruments préférentiels font un rappel de discipline de l’OMC. Ce système prévaut dans les accords préférentiels ayant comme partie des Membre du système commercial multilatéral. 2) Divergence Le cas dans lequel les accords préférentiels font disparaitre entre ces parties des disciplines qui existent au plan multilatéral. Ça peut être le fait de supprimer ou de rendre difficile la mesure de sauvegarde (= mesure d’urgence qu’un Etat est en droit d’introduire lorsqu’un produit une évolution imprévue). De même, la possibilité de prendre des mesures anti-dumping est supprimée dans le cadre des accords préférentiels. Plus largement, le droit de l’OMC prévoit une série des exceptions, et on observe qu’au plan des accords préférentiels, certaines exceptions sont exclues = découpage des règles qui peut être différent de l’OMC. B. Sous l’angle juridictionnel 1) Accords prévoient des mécanismes de règlement de différend par médiation (surtout en Asie) = mode alternatif de règlement des différends 2) Accords prévoient le modèle européen (Afrique) = p.ex. CDAO, organe permanent relatif à l’accord 3) Accord comprend une clause d’arbitrage interétatique (Pays latins) Problème: l’UE (= accord préférentiel, d’intégration régionale) instaure, en vertu de l’art. 344 TFUE, un monopole juridictionnel: « les EM s’engage à ne pas soumettre des différends relatifs à l’interprétation ou à l’application des traités à un mode de règlement autre que ce prévu par ceci ». On pourrait comprendre qu’il est interdit aux EM de trouver entre eux une solution autre que juridictionnelle, donnée par la CJUE = interdiction de règlement amiable. La question qui peut se poser ici est de savoir si un différend qui mettrait au prise un EM à un Etat tiers est couvert par cette disposition. Compétence exclusive veut dire ce qu’on retire d’un juge, mais pas forcément ce qu’on se réserve => monopole juridictionnel exorbitant? L’UE est en tant que territoire douanier autonome (= construction interétatique disposant d’une autonomie, indépendance douanière) à l’OMC. Le juge de l’UE ne peut prétendre exercer son monopole à l’égard du juge de l’OMC – parce que le juge de l’UE est aux yeux du juge de l’OMC un juge interne, un juge d’un Membre. Le juge de l’OMC est amené parfois à interpréter le DUE, même entre deux Etats de l’UE. Ex.: Affaire tranchée en 2003: le Brésil avait introduit une réclamation sur la base d’un accord régional dans une affaire de droit antidumping. L’affaire était le protocole de Brasilia. Le Brésil perd la procédure arbitrale de niveau régional et il introduit une nouvelle réclamation devant le juge de l’OMC. Le droit régional faisait renvoi au droit de l’OMC pour le règlement des litiges. Mais devant !24

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le juge de l’OMC, il se pose la question de savoir s’il y a peut y avoir d’autorité de la chose jugée. Le groupe spécial retient que le principe n’est pas applicable car la triple-identité n’est pas donnée, car une fois la violation du Mercosur et une autre fois de l’OMC est invoquée. => difficulté du cumul des organes juridictionnels qui peut se présenter avec une règle qui est substantiellement identique. Dans la dernière génération, cela apparaît dans les règles primaires et non dans les solutions juridictionnelles, car la triple-identité ne marche pas. La réponse de la pratique des Etats était de mettre en place des systèmes de coordination juridictionnel (= inverse du monopole juridictionnel). Le juge organise sa compétence en fonction de la compétence du juge de l’OMC. On trouve des systèmes qui tendent à retenir l’idée: lorsque la réclamation porte sur une règle qui est substantiellement identique au droit de l’OMC, les parties doivent recourir à l’OMC => ils s’organisent une primauté juridictionnelle de l’OMC de quelque sorte. Dans l’accord préférentiel, on doit trouver une priorité donnée au juge de l’OMC (l’inverse n’est pas possible). Autant de point de vue substantiel, du point de vue juridictionnel, les solutions récentes tendent à prendre en considération les hypothèses de cumul des juridictions en droit international des échanges.

! §2. La position de l’OMC à l’égard de ces accords L’élément essentiel, c’est un rapport de dérogation. !

A. Le rapport de dérogation = octroyer un régime préférentiel à certains Etats revient à écarter une disposition centrale de l’OMC; inévitablement mettre á écart la CNPF qui prévoit extension automatique à tous les Membres le régime commercial le plus favorable. Or, en soi, un accord préférentiel constitue une atteinte à l’OMC comme il a vocation à créer un régime qui ne bénéficie pas à tous. La question de la dérogation à l’OMC doit aussi être nuancé car un accord préférentiel peut être vu comme une libéralisation plus poussée sur un plan restreint, régional, bilatéral que sur le plan multilatéral. La conséquence de cette ambivalence est qu’ils sont vus déterminés leur licéité dans le droit de l’OMC

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B. La licéité – les exigences de conformité Le droit de l’OMC n’a pas exclu des accords préférentiels, mais il a organisé leur licéité: 1) Procédural: obligation de notification à l’OMC des projets d’accord préférentiel par les Membres; comité des accords régionaux: examen de la licéité des accords => pas efficace, ces appréciations étaient bloquées par un défaut d’accord entre les Membres 2) Du fond: deux exigences essentielles: l’accord préférentiel d’intégration économique doit libéraliser l’essentiel des échanges commerciaux entre ses membres (idée: le droit de l’OMC, pour admettre la licéité, considère que l’accord doit être un instrument promeut la libéralisation des échanges => aucune exclusion significative au niveau économique; perception quantitative de libéralisation qui prévaut) et il doit être neutre à l’égard des tiers (idée: la constitution d’un accord préférentiel ne doit en rien dégrader les positions, les avantages commerciaux qui existaient avant son existence). Cela signifie, p.ex., que si on a une union douanière entre trois Etats A-B-C et un Etat D qui avait avec l’Etat A un tarif douanier de 4%, un Etat B qui avaient un tarif de 7%, un Etat C qui avait un tarif de 1 %; l’union douanière ne peut pas avoir un tarif douanier de 4% qui est le moyen des droits de douane avant. (union douanière = établissement d’un tarif douanier unique vis-à-vis de l’extérieur; zone de libre-échange = plus de frontière douanière à l’intérieur) => réunification de ces deux critères = licéité; mais l’organe a vu son efficacité entravée; mais admission par les groupes spéciaux et l’organe d’appel comme un moyen de défense susceptible d’être soulevé dans le contentieux => moyen de défense: conduite contraire à l’OMC, mais justifiée par la nécessité indispensable d’une instauration d’un accord préférentiel !25

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=> Dans ce cadre, à la faveur de cette constellation, le juge de l’OMC pourra se prononcer sur la licéité de l’accord préférentiel.

! Chapitre 2. Les règles substantielles du droit international des échanges ! Section 1. Les règles relatives au libre échange des marchandises ! § 1. La consistance des règles relatives au libre échange des marchandises !

1. Limiter les obstacles aux échanges Cette limitation procède de manière classique par les disciplines sur le terrain tarifaire et sur le terrain non-tarifaire.

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A. Le plan tarifaire – l’abaissement des droits de douane Aujourd’hui le taux moyen est de 4%, avant 40% => résultat obtenu par des négociations successives Il existe néanmoins des piques tarifaires sur certains produits pour protéger les productions nationales et technique de consolider des droits de douane Définition du droit de douane: droit qu’un Etat impose à un importateur acquitté lorsque le produit franchit la frontière (= déclencheur du droit). En revanche, une taxe (intérieure) perçue à un autre motif Lorsque le droit de douane fait l’objet de négociation, il est l’objet d’un abaissement du droit entre deux Etats. Et cet abaissement va bénéficier à tous, par le jeu de la CNPF. Lorsqu’il va être abaissé, il va être consigné dans une liste qu’on appelle liste de concession qui est elle-même en annexe de l’accord qu’elle est constitutive. Une liste de concession fait donc partie du traité et a la même valeur qu’un engagement conventionnel. Cette concession tarifaire obéit à un mécanisme de révision spécial: de manière triennale un Etat peut demander une renégociation des concessions et le résultat initial de la négociation sera éventuellement modifié en assurant que le niveau de libéralisation soit modifié. Pour modifier la liste, l’Etat doit prouver des concessions d’une valeur équivalente de ceux qui sont affectées par cette modification. Le droit de l’OMC distingue deux parties par rapport aux affectés: le négociateur primitif et l’exportateur prépondérant. o Le négociateur primitif est celui qui a originellement obtenu la concession qui s’étendait à tous. o L’exportateur prépondérant est celui ou ce sont ceux qui a, ont l’influent d’échange le plus important sur le produit concerné (= fournisseur principal). => les deux ont droit à une compensation de manière que le niveau général reste le même. => Les listes sont un énoncé conventionnel: pacta sunt servanda et clause de révision spéciale.

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B. Le plan non-tarifaire – obstacles non-tarifaires Les obstacles de nature quantitative et les obstacles de nature qualitative de l’échange sont prohibés par l’OMC. o Les restrictions quantitatives: principes d’interdiction (l’art. XI du GATT de 1994) Restriction soit à l’importation, soit à l’exportation d’un produit et elle vise au fond à restreindre la quantité d’un produit soit sur un marché étranger soit sur un marché national Et dans les secteurs où elles sont permises: application non-discriminatoire (l’art. XIII du GATT du 1994). Quant un contingent est fixé par un Etat, celui est applicable à tous les Membres de l’OMC. o Les restrictions qualitatives: regroupe une pluralité des discipline qui visent (1) toutes les mesures qui peuvent affecter les échanges par la prise en considération de qualité d’un produit ; à ce titre, on a un accord sur l’origine, sur les obstacles techniques au commerce qui tendent globalement à réduire le pouvoir discrétionnaire des Etat en la matière. Prenant des référants pour l’utilisation des prescriptions techniques qui sont reconnues internationalement => grande part de reconnaissance se fait par des associations privées; le droit de l’OMC fait souvent renvoi à ces normes privées. Comment va-t-on distinguer dans ces associations privées celles qui vont être reconnues? – norme ouverte à la participation de tous les acteurs. A cette condition là, le droit de l’OMC considéra une norme privée comme légitime. !26

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(2) Mais aussi existe-il des restrictions qualitatives relatives à la procédure d’échange et à la manière dont l’Etat supervise les échanges. Dans cette procédure l’Etat doit se référer à des critères établis dans le droit de l’OMC. (3) Un type plus problématique: celui organisé sur la base d’un accord entre les Membres = accord bilatéral d’auto-limitation (instrument conventionnel par lequel un Etat accepte de limiter ces exportations vers un autre Etat). Le plus souvent, c’étaient des accords conclus entre des pays développés et des pays en développement. Les pays en développement s’interdisaient d’exporter une certaine quantité des produits envers des pays développés => permettant une évolution des PED, tout en ralentissant les flux. Sous l’empire du GATT, ces instruments sont une zone grise. Tous les accords d’auto-limitation doivent être notifiés à l’OMC et ils doivent avoir une justification spécifique et ne doivent être applicables que de manière provisoire.

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2. Garantir un rapport compétitif entre les produits Le droit de l’OMC a cherché à assurer le maintien d’un rapport compétitif entre les produits, de deux façons: (1) Entre les produits importés entre eux L’art. I du GATT du 1994 pose le principe de la CNPF. Ce texte dit que tous les avantages dont bénéficient un produit en provenance ou à destination de n’importe quel pays seront étendus à tous produits provenant de n’importe quel Membre de l’OMC. Si un Membre vient à octroyer un avantage à un produit de n’importe quel des Etat (fussent-ils Membres ou tiers) bénéficie automatiquement (sans exigence de réciprocité) à tous les Membres de l’OMC. Cette clause a pour conséquence en droit d’étendre le meilleur traitement en matière commerciale à tous les Membres. Cet avantage est obtenu en vertu de la clause au même moment qu’il est octroyé. La conséquence est que ce système va mettre tous les importateurs sur un pied d’égalité. Entre les produits importés, les conditions de concurrence seront les mêmes en termes d’avantage => mécanisme qui va assurer une homogénéité des conditions juridiques qui ne serait garantie que pour autant que les produits seront similaires. La jurisprudence a isolé une série des critères: nature et appréhension du produit. o Nature du produit = qualités substantielles comparables, il puisse être utilisé avec les mêmes finalités o Appréhension du produit = les consommateurs utilisent indifféremment l’un ou l’autre de ces produits et aussi que l’Etat les classe dans la même catégorie (= nomenclature au moment de l’importation) => Appréciation de la similarité = accordéon de similarité, l’important est l’impression de l’ensemble (2) Entre les produits nationaux et les produits importés L’art. III du GATT: l’idée c’est que des mesures intérieurs peuvent avoir pour effet ou être appliquées de manière à protéger la production nationale. Deux éléments sont visés: • la fiscalité intérieur (les taxes) (§ 2): on distingue la première phase qui ne s’applique qu’aux produits similaires et la 2e phrase qui porte sur la façon dont les mesures sont appliquées (non seulement les produits similaires, mais aussi les produits directement concurrents ou substituables) => élargissement de la notion du produits similaire de manière a voire un champ d’application plus large • et l’application de la réglementation juridique (§ 4). La rupture du traitement national est une discrimination de droit ou de fait: Discrimination de fait: les groupes spéciaux retiennent l’idée qu’il faut tenir compte des circonstances pour voire si les conditions de concurrence sur le marché pertinent souffrent d’un élément défavorable né de l’application des mesures de l’Etat.

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C. Les mesures de défense commerciale Dans le DI un Etat peut réagir par une contre mesure (possibilité d’une réaction à l’illicite). Dans le droit de l’OMC on observe 3 mesures qui permettent d’agir. Ses réactions ont pour conséquence d’écarter les engagements souscrits dans le droit de l’OMC: une situation éventuellement illicite, une situation non justiciable et une situation licite.

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1. La réaction à une situation éventuellement illicite: les subventions La subvention est considéré comme un mode d’acquisition déloyale d’une part de marché ou un détournement des flux d’échange normaux (concurrentiels). Cette situation vient du fait que l’Etat octroie une contribution financière à un agent économique. • Cette contribution peut s’entendre d’un transfert de fonds: situations dans lesquelles la contribution consiste dans une prise de participation de l’Etat dans une société. Il faut que l’Etat ait agi comme un investisseur privé aurait pu le faire (recherche raisonnable de rentabilité). • mais aussi de manière indirecte: l’Etat ne perçoit pas une recette normalement exigible • opération sur un bien ou un service: mise à disposition d’un service (ex. Affaire Airbus: les routes extralarges ne sont pas d’infrastructure générale, mais ici, utilisation exclusive au profit d’une entreprise). La contribution financière doit constituer un avantage: placer son bénéficiaire dans une positions plus avantageuse que celles qui aurait été la sienne on absence de cette contribution. Le caractère préjudiciable de la contribution: le doit de l’OMC retient une double présomption: deux catégories de subvention sont réputés avoir un effet dommageable: les subventions à l’exportation et les subventions liés à la teneur en élément d’origine national. • les subventions à l’exportation: la contribution financière est attribué à raison du niveau des exportations. C’est l’acquisition d’une part de marché extérieur qui est assuré par l’avantage conféré. • les subventions liés à la teneur en élément d’origine national: la subvention est subordonné à l’utilisation d’un produit national. C’est la part d’un marché national qui est acquis ou préservée grâce à l’avantage ainsi obtenu. Ces deux catégories se singularise par un mécanisme de règlement spécifique qui est accéléré (OMC peut se prononcer dans un délai plus bref). Pour les autres subventions, elles doivent avoir un caractère spécifique: elles doivent être propres à une entreprise ou une branche de production (pas bénéficier à tous). Dans le cas d’une subvention spécifique, le dommage pourra s’apprécier soit au niveau de la branche de production, soit au niveau plus étroit d’une entreprise directement affectée. La démonstration qu’il faut faire c’est que la subvention entraine des effets défavorables sur le marché en question. Quand ce préjudice est démontré, il y a deux possibilités (pas cumulatives): • soit l’Etat procède à une enquête au plan interne (introduit par des personnes privées affectés par la subvention; au terme de l’enquête l’Etat pourra réagir par des droits compensatoires adoptés dans de manière équivalente à la mesure isolée). • soit recours international de double nature: • soit pour obtenir le retrait de la subvention litigieuse • soit pour contester les mesures antisubventions adoptés en réaction de cette mesure

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2. La situation non justiciable: le dumping Dans l’art. VI du GATT de 1994 au § 1 il est indiqué que « Les parties contractantes reconnaissent que le dumping, qui permet l'introduction des produits d'un pays sur le marché d'un autre pays à un prix inférieur à leur valeur normale, est condamnable s'il cause ou menace de causer un dommage important à une branche de production établie d'une partie contractante ou s'il retarde de façon importante la création d'une branche de production nationale ». !28

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Le droit de l’OMC ne dit pas que le dumping est prohibé ou condamné mais qu’il est condamnable: c’est une pratique à laquelle les Etats peuvent réagir. Le dumping c’est le fait de baisser artificiellement le prix d’un produit (but: supprimer la concurrence; comportements des personnes privées, pas des Etats). Or, le droit de l’OMC est de nature interétatique. Le dumping est une situation non justiciable dans le sens où elle émane d’un opérateur non soumis au droit de l’OMC. Le droit de l’OMC est en premier approche un texte de nature à créer des engagements intra-étatiques. Il régit l’aptitude de l’Etat à réagir à cette pratique. Encadrement de la détermination du dumping et l’adoption des mesures anti-dumping.

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a) La détermination du dumping Enquête nationale introduite par une personne privée qui doit avoir des qualités définies par le droit international (branche de production affectée par le dumping). L’instance va être conduite selon les trois critères du dumping: • comparaison avec le prix du produit similaire dans une opération commerciale sur le marché du pays exportateur • en absence du marché: hypothèse d’un marché d’un pays tiers et on le compare avec le prix le plus élevé de ce pays • on reconstitue ce prix de manière abstraite Ces critères permettent de déterminer le marge du dumping. Il faut en plus un lien de causalité avec le préjudice qui pourra être effectif ou potentiel). Le préjudice à naitre, c’est l’hypothèse où il n’y a pas d’affectation, mais possible d’affecter une éventuelle branche qui pourrait apparaître. Toutes les règles de déroulement de la procédure sont encadrées par le droit international. Technique de reduction à zero utilisée aux USA (pas de préjudice potentiel).

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b) L’adoption des mesures anti-dumping Ce sont des reactions unilatérales par l’Etat lésé par le dumping qui tente à effacer les conséquences du prix de dumping. Elles vont agir à l’égard de l’Etat fautif pour le produit considéré en renchérissant le prix de celui-ci. La mesure anti-dumping doit être proportionnelle (ne doit pas excéder la marge anti-dumping). Ce droit anti-dumping peut aboutir à la déconsolidation d’un avantage tarifaire. Puisqu’il s’exerce à l’égard d’un produit déterminé, il est une exception au principe d’application uniforme fondée sur la clause de la nation la plus favorisée. Elle fait penser à la contre-mesure, mais le dumping n’est pas illicite.

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3. La réaction à une situation licite: la mesure de sauvegarde C’est celle qui organise la possibilité pour l’Etat de pas respecter ses engagements en raison de l’effet dommageable et imprévu de ces engagements.

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a) L’effet objectif Une importation dans des quantités tellement accrues qu’elle cause un dommage aux branches de production national. Sous cet aspect objectif on va observer que sous l’effet d’un avantage (en raison d’un droit octroyé par un Etat) une situation va se produire actuellement qui va créer un préjudice dans le chef des concurrents. Ce préjudice doit être soudain et il doit mettre en difficulté le secteur national. L’accroissement doit avoir un caractère imprévu. Cette notion ne semble pas se concilier avec la diligence normale attendue par un Etat qui souscrit un engagement. La diligence raisonnable pourrait néanmoins être surprise par des conséquences auxquelles on ne pouvait pas se légitiment attendre. Appréciation se fait au moment de la conclusion de l’engagement. Affaire des chapeaux (République tchèque c/ USA): le groupe spéciale dit que c’est pas l’effet imprévu comme le chapeaux était déjà a la mode à Paris, donc il faut connaître l’effet. On admet que très difficilement que l’effet était imprévu.

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b) La conséquence de la mesure de sauvegarde !29

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Elle pourrait faire entraver un flux commercial licite. Elle supprime un avantage conféré à un autre Etat membre en raison du caractère dommageable de celui-ci. Cette mesure doit s’accompagner d’une négociation par laquelle le membre qui applique la mesure doit offrir une compensation substantiellement équivalente pour les membres exportateurs affectés. La mesure de sauvegarde est en vérité un mécanisme de renégociation à l’initiative d’un Etat qui subi des conséquences dommageables. C’est une procédure de permettre de rééquilibrer le rapport initialement négocié. Ce type de situation se rapproche au changement fondamental des circonstances (effets d’un engagement pèsent de manière imprévue plus sur l’une partie que sur l’autre).En droit international, c’est une raison de caducité de l’engagement. Problème que cette notion tout e ayant été inscrite dans la Convention de Vienne n’a jamais été admise par la situation (conditions strictes). Le droit de l’OMC a créé un système plus souple: pas de caducité mais renégociation encadré (moyen dynamique d’adaptation du moyen à ces circonstances).

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§ 2. Le fonctionnement des règles du libre échange Il y a deux caractère généraux qui traduisent des singularités du droit de l’OMC: • les règles du libre échange obéissent à des modalités particulières de prévisibilité • ce droit a aussi des caractères propres en matière de flexibilité

! A. La prévisibilité !

1. L’accès au cadre juridique des échanges Le droit de l’OMC est rempli d’obligations relatives à la notification. Chacun des membres supporte des obligations de porter à la connaissance des autres membres des informations relativement à son cadre juridique national. Cet accès est un moyen de permettre aux autres membres de voir les opérateurs commerciaux à viser du droit qui leur est opposable (les bénéficiers réelles en matière de ces obligations sont les opérateurs). Dans beaucoup de dispositions, il est fait référence aux personnes concernées => effet direct du droit de l’OMC. En ce qu’il prend pour bénéficier des sujets autres que les Etats, le droit de l’OMC s’inscrit dans le patrimoine des particuliers (l’accès au cadre juridique existant). Cet accès s’opère par la publication des normes affectant les échanges. Ensuite, par la notification (transmission des informations à l’organisation) et enfin par le devoir d’information qui consiste pour chacun des membres à prévoir dans son ordre juridique une autorité susceptible de répondre aux opérateurs des échanges commerciaux. Puis, se rajoutent des obligations de nature spéciale qui tendent à la notification du droit envisagé: les mesures qui peuvent porter atteinte aux libre échanges (p.ex. les mesures de sauvegarde). Le projet doit être communiqué avant son entrée en vigueur à l’OMC. D’où la possibilité d’élargir à tous les autres membres la faculté de commenter la mesure.

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2. La stabilité de ce cadre juridique Il existe trois moyens de l’assurer. Le droit de l’OMC est d’abord constitué de règles substantielles générales mais aussi de règles substantielles spéciales (une concession). La concession tarifaire est un accord particulier au départ et obéit à un principe de consolidation. Possibilité pour les négociants de planifier leurs échanges futurs. La stabilité du cadre juridique interne: l’art. X du GATT de 1994 dispose que les règles doivent être appliquées de manière non arbitraire; l’organe d’appel a retenu que des textes dans les conditions d’application feraient l’objet d’incertitude qui ne répondrait pas aux exigences de l’art. X. Il faut trouver dans les règles nationales un certain degré de prévisibilité faut de quoi son application peut devenir arbitraire. La stabilité peut ressortir de l’interprétation faite des règles dans le cadre du règlement des différents. Idée que les solutions rendues par l’organe d’appel sont marquées de l’autorité relative de la chose jugée. Un groupe spéciale n’est pas tenu de suivre les interprétations de l’organe d’appel. Mais néanmoins, ces décisions créent des attentes au profit de tous les membres de l’OMC. Dès lors un grope spécial qui ne se conformerait pas à des conclusions de l’organ d’appel, pourrait être vu comme !30

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manquant à sa mission qui consiste à assurer ≪ la sécurité et la prévisibilité du système commercial multilatéral ≫. Le mécanisme de règlement des différents tent à favoriser la stabilité par le biais des interprétations donnés dans le processus juridictionnel.

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B. La flexibilité des règles de l’OMC Ceux points essentielles: une flexibilité par rapport aux destinataires de la règle et une flexibilité par rapport aux débiteurs de l’obligation quand celle-ci affecte ces intérêts prédominants.

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1. L’aménagement en fonction du destinataire de la règle Ensemble des règles qui tient compte du niveau de développement de l’Etat pour ajuster l’application du droit.

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a) L’identification de niveau de développement Dans l’OMC, les Etats sont sur un pied d’égalité, ils donc participent au même titre à la formation des décisions de l’organisation. Leur poids n’est pas proportionnel à leur niveau de développement. Prise en considération de la position économique de l’Etat au regard des règles dont il est destinataire. Le droit de l’OMC distingue deux situations économique qui révèlent un faible niveau de développement (pays les moins avancés et pays en développement). Les Pays les moins avancées: ce statu existe dans le cadre des Nations Unies et il est dépendant du revenu par habitant (revenu inférieur à 600€ par personne par an). S’ajoute un critère de retard dans le développement humain qui tient en compte le niveau de scolarisation, de protection de la santé et de nutrition. S’ajoutent parfois un critère de vulnérabilité économique qui vise la production de l’Etat concerné en soulignant notamment sa dépendance par rapport à une ressource déterminée (manque de diversité économique). Les pays en développement: deux critères qui tiennent à la représentation de sa position économique => tient à ce que les membres concernés affirment et que les autres Etats voient aussi dans cette position.

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b) Les aménagements Ils existent des aménagements qui sont extrêmement variés en fonction des accords. L’exception la plus importante c’est celle de la clause d’habilitation. Elle trouve son origine dans une décision du GATT de 1979; l’idée fondamental de cette clause est la possibilité de déroger aux principes de la clause de la nation la plus favorisée en octroyant des avantages au profit de ce pays insusceptible d’une généralisation. L’élément différentiel prend pour destinataire un pays en développement, entendu au sens large, échappe à une extension automatique et sans condition aux autres membres.

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2. L’aménagement en fonction du débiteur de l’obligation Le droit de l’OMC organise sa flexibilité lorsque les obligations peuvent heurter les intérêts essentiels des intérêts de l’Etat. Dans ce cas, l’Etat sera fondé à ne pas respecter ses engagements. On peut opérer à trois types d’intérêts.

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a) L’intérêt économique L’intérêt économique prééminent et admis par le droit de l’OMC repose sur l’hypothèse d’un déséquilibre dans la balance des paiements (état statistique qui retrace l’ensemble des flux d’actif réelles financiers et monétaires entre les résidents et les non-résidents). Dans les situations qui appellent à une protection de l’équilibre, l’Etat peut suspendre ses obligations de libre échange. Pour apprécier la réalité de ces difficultés, l’OMC prévoit un renvoie aux appréciations données par le FMI. La réalité des difficultés pourront s’apprécier au regard de l’étude de l’examen que peut en faire le FMI.

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b) L’intérêt d’ordre public Il apparaît dans divers exceptions mentionnées par le GATT de 1994, mais les plus importants sont systématisées à l’art. XX intitulé ≪ exceptions générales ≫. Il est construit sur l’idée que les mesures en question doivent être prises de bonne foie, qu’elle ne doivent pas constituer ni un moyen de !31

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discrimination arbitraire ou injustifiable ni une restriction déguisée au commerce international. Il faut faire la preuve d’une objectivité de cette mesure. Se rajoute à cette preuve le fait que la mesure soit nécessaire à une finalité d’ordre public. L’appréciation de la nécessité consiste selon l’organ d’appel à supposer une série des facteurs pertinents (contribution de la mesure à la réalisation de l’objectif, l’importance des intérêts en jeux et le caractère nuisible pour les libres échanges de la mesure envisagée). La nécessité c’est finalement l’appréciation de la mesure au regard d’autres solutions disponibles. L’idée est une sorte de teste de proportionnalité entre l’objectif poursuivi et la mesure adoptée. Au terme de cette analyse, l’Etat peut bénéficier du droit d’introduire un obstacle au libre échange. Ce qui est retenu est le fait que la mesure crée une entrave, mais qui est justifiée par les modalités d’exception ce qui est un moyen de flexibilité du droit de l’OMC.

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c) L’intérêt de la sécurité Le droit de l’OMC fait une passe à l’intérêt de sécurité nationale et vise aussi une part à l’intérêt de sécurité internationale. Les échanges pouvant affecter des domaines relevant de la défense de l’Etat. Pour ces domaines, il est prévu que l’Etat peut prendre des mesures qui font l’exception aux obligations matérielles du droit de l’OMC. La sécurité internationale est celle dans laquelle une exception est faite aux obligations de libre échange lorsque l’entrave est créée au profit ou au bénéfice de la sécurité internationale (embargos consécutives à une résolution adoptée par le conseil de sécurité). Le droit de l’OMC prévoit qu’il cède face au droit des Nations Unies (uniquement les mesures prises en vue d’assurer la paix et la sécurité internationale). Dans la charte, il y a une règle de primauté qui a été repris par le droit de l’OMC.

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Section 2. Les règles applicables au commerce des invisibles Il existe une originalité comme ils n’existent pas sur la base du GATT; les USA acceptaient le mécanisme de règlement en échange, ils voulaient une extension des règles substantielles. Du point de vue juridique, ces accords offrent un trait singulier dans la mesure où ils prennent pour destinataires directes les particuliers (les prestataires de services, les titulaires d’un droit de propriété intellectuelle). Dans la doctrine, il est considéré que les règles sont d’effet direct. Cet effet direct a pour conséquence que le titulaire d’un droit de propriété intellectuelle ou le prestataire de service peut invoquer le traité de Marrakech devant le juge national. La réponse était donné par les juges de l’Union qui a rejeté l’effet direct motif pris de ce que le système commercial multilatéral reposait sur un très fort consensualisme et sur la possibilité pour les parties à l’accord de trouver entre eux des solutions appropriées. Admettre l’effet direct c’est faire de chaque particulier titulaire de droit l’organ d’exécution du traité (solution mutuellement convenue est le terme en droit de l’OMC). Deuxième élément c’est que le juge européen ne va pas accepter l’effet direct quand des autres juges ne l’acceptent pas (réciprocité). Ces éléments nouveaux substantiels n’ont pas été marqués par une innovation du point de vue de leur effet.

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§ 1. L’accord sur les services La libéralisation des services correspondait à une augmentation de ce secteur dans la part des échanges nationaux. Le commercial mondial des services représentait au début des années 2000 ⅓ de la valeur des échanges internationaux. D’où l’idée de créer un accord en ce domaine qui a une dimension évolutive. L’OMC donne la base sur laquelle doivent se négocier les libéralisation à venir.

! A. Le champ d’application !

1. Le problème d’identifier les services Elle opère par une définition en fonction du mode de service qui exclue toutefois des services de nature gouvernementales. Identification en fonction de leur mode: le droit de l’OMC a cherché un approche compréhensible; il a envisagé l’hypothèse de la façon dont le service était fournie. Il a distingué quatre: premier mode comme la fourniture transfrontalière; deuxième mode de consommation à l’étranger (le bénéficier se déplace); troisièmes mode de la présence commerciale (établissement qui est créé sur le territoire d’un autre Etat membre); quatrièmes mode de la présence !32

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de la personne physique (enseignants américains qui viennent dans un programme d’enseignement en France). Il ajoute une classification sectorielle qui englobe 12 types de services (p.ex. services juridiques: sous-service des services professionnelles). Certains services sont exclus: un service fourni dans l’exercice du pouvoir gouvernemental est exclu de l’accord général des services (AGS). Il faut qu’il ne soit pas fourni en concurrence avec d’autres fournisseurs de service. Quant à l’absence de la base commerciale, coût sans lien avec la valeur réelle, sa nature commerciale doit être exclue. Quant à l’absence de concurrence, hypothèse des monopoles publiques ou de droits exclusives accordés à des opérations privées.

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2. Le problème d’identifier les mesures régies par l’accord L’accord des services s’applique aux mesures des membres qui affectent le commerce des services. Il y a un raisonnement d’imputation (la mesure doit être prise selon l’art. 1er de l’AGS par un membre de l’accord et par les organismes non-gouvernementaux lorsqu’ils exercent des prérogatives des services publiques déléguées (critère fonctionnel: pouvoir que l’Etat a de diriger la conduite de ces services; autonomie ou dépendance de l’organisme). La mesure en question doit affecter le commerce des services. Dans les textes de l’OMC, on retient que lorsque l’achat, le paiement ou l’utilisation d’un service sont affectés, le commerce lui-même est affecté. Mais d’autres situations peuvent affecter le commercer, notamment par le biais de présence commerciale (commerce sur les services et règles d’investissement se rejoignent). Plus généralement, on retient l’idée que le commerce peut être affecté par une mesure qui ne le vise pas directement, mais qui néanmoins a des implications sur sa réalisation (effet réel mais par l’objet de la mesure).

! B. Les obligations dans l’accord sur les services !

1. Les obligations générales Les obligations générales sont applicables à toutes les services couverts par l’accord. On peut distinguer les obligations classiques (obligation du traitement de la nation la plus favorisée et l’obligation de transparence, donc c’est la notification, la publication, donc la prévisibilité; on a les memes exceptions relatives aux zones intégrées pour la clause de la nation la plus favorisée, mais pas pour la transparence; elle trouve comme limite les intérêts légitimes d’un membre dans lesquelles il pourrait objecter à la notion de transparence en matière de services) et celles qui ont un caractère original (ces dispositions avancent sur le terrain de la concurrence). Globalement, si le droit de l’OMC assure les conditions de la concurrence, il ne l’organise pas lui même; dans les accords sur les services, on trouve une disposition sur les monopoles et une autre sur les pratiques commerciales. Concernant les monopoles, l’accord demande aux membres de faire en sorte que le monopole n’agisse pas de manière incompatible avec l’accord (obligation indirecte à la charge des Etats consistant à ce qu’une situation interne ne fasse pas obstacle à l’application du droit de l’OMC). Concernant les pratiques commerciales, ce sont les pratiques qui limitent le commerce ou en restreignent la portée. Sur ce point, le droit de l’OMC retient que chaque membre accepte d’engager des consultations avec tout autre membre en vue d’éliminer ces pratiques (extrêmement limité comme il ne concerne que la conduite des membres).

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2. Les obligations spéciales L’accord sur les services repose du point de vue de sa substance sur une technique particulière de souscription des engagements. Les Etats mettent en oeuvre une méthode proche de celle de la réserve, cad une adhésion au traité sauf exclusion expresse. A partir de la liste des secteurs, chaque Etat va indiquer les restrictions qu’il entend mettre soit à l’accès à la fourniture de service, soit au traitement national (accord dynamique comme négociation permanente).

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§ 2. L’accord sur les droits de la propriété intellectuelle Son originalité est sa constitution, donc une technique de l’incorporation et du renvoi (il renvoi à des instruments conventionnelles qui sont intégrés dans le droit de l’OMC). Accord qui réunit les dispositions existantes et rajoute des éléments propres (obligation d’offre au titulaire du droit de !33

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propriété intellectuelle des moyens juridictionnels pour assurer l’effectivité de son droit, donc le recours national).

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Chapitre 3. Le règlement des différends dans le cadre du droit de l’OMC Mécanisme qui est unique en droit international car il y a des traits particuliers du point de vue du caractère juridictionnel. Un organe exerce un pouvoir juridictionnel lorsqu’il met fin à un litige par application du droit avec l’autorité de chose jugée. Un organe qui se décompose de deux degrés de juridiction (groupe spéciaux et un appel qui est un organe permanent). Ces deux niveaux statuent en vertu du droit (art. 3 § 4 du mémorandum d’accord). Le mémorandum d’accord sur les règles de procédures figure à l’annexe II de l’accord de Marrakech. L’art. 3 dit que l’ORD vise à régler conformément aux droits et aux obligations résultant du traité. L’affaire Mavromatis de 1924: une opposition de thèse ou d’intérêt juridique => prétention qui se heurte dans le but du rejet de la prétention (affirmation d’un état de droit, négation d’un état de droit). Dans le cadre du droit de l’OMC, la prétention prend la forme d’allégation qui est rédigé de façon à isoler les mesures litigieuses et le fondement juridique de la plainte. On trouve deux éléments: le comportement, donc la mesure, et la disposition que ce comportement heurte, donc le manquement. A cette allégation doit répondre une forme de rejet où il y ait différend. Cela se manifeste souvent lors de la phase de consultation (phase de règlement amiable). Dans cette phase va se consolider le différend => rejet de la prétention. Mais la solution donnée par les groupes spéciaux n’ait qu’une recommandation, donc une proposition de règlement de différend. Cette recommandation acquiert force obligatoire uniquement par son adoption par un organe politique de l’OMC, le Conseil général exerçant des fonctions de règlement de différend. Le rapport n’est pas immédiatement contraignant. Dans ce schéma là, on pourrait dire que le caractère juridictionnel est affecté par le fait que l’organe qui statut n’a pas le pouvoir de conférer à sa solution un caractère contraignant. Mais on peut admettre le caractère juridictionnel dans la mesure où l’adoption par l’ORD suppose un mécanisme dite consensus inversé comme l’inversion s’apprécie au régime qui prévalait sous l’empire du GATT où n’existaient pas des groupes spéciaux qui rendaient des rapports adoptés lorsqu’aucun Etat ne manifestait son opposition à l’adoption. La partie gagnante peut faire obstacle à l’adoption du rapport, donc à ce qu’il acquiert force obligatoire. Si on se place sous l’empire du GATT, on n’était pas en présence d’un organe juridictionnel. L’accord de Marrakech: un rapport est adopté sauf s’il est rejeté à l’unanimité, il suffit que la partie qui a gagné le procès vote en faveur du rapport. Selon ce technique, on a redonné une autonomie aux groupes spéciaux. Certes, ils ne produisent que des recommandations, mais cela n’affecte pas le caractère juridictionnel de l’organe. Le phénomène de juridictionalisation du droit de l’OMC: donner à un organe les moyens de trancher les différends.

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Section 1. La procédure devant l’ORD On est face à un mécanisme institutionnel de règlement des différends. Mais ce qu’il y a de plus, c’est que les accord de l’OMC forment un tout et qu’il y a une règle de procédure comprise dans le mémorandum, mais il y a aussi un engagement juridictionnel. Le consentement donné par tous les membres de régler les différends relatifs au droit de l’OMC par les organes d’où un rôle de centralisation des différends donné à l’ORD. Il faut préciser qu’il est loisible aux membres de choisir une autre voie qui est celle de l’arbitrage. Le mécanisme dit que l’arbitrage appliquera mutatis mutandis le mémorandum. Les parties peuvent conclure des accords de procédure qui sont des textes de nature conventionnelle conclues par les parties à l’instant aux fins de compléter ou de préciser le mémorandum d’accord. La difficulté c’est de savoir quel est la marge de manoeuvre dont disposent les parties. Ce qu’on observe en pratique c’est que bien des accords se bornent à préciser les modalités du déroulement du procès. Mais lorsque parfois les accords vont plus loin, la question se pose de la disponibilité du mémorandum (est-ce qu’on peut par un accord modifier les règles du mémorandum?). Le statut du mémorandum n’est pas clair, mais système très restrictif. Mais on ne veut pas priver des parties à ajouter des règles. Donc quelles sont les règles qui sont susceptibles d’être modifiées. La !34

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réponse est donnée par la pratique: pour les aspects du déroulement de la procédure il y a une grande liberté. Quand le juge de l’Union européenne s’est prononcé, il s’est posé la question de l’effet direct: le rejet à cause du facteur de négociation. Mais il existe une limite lorsqu’on touche aux fonctions des organes de l’ORD (on ne peut pas y déranger par un accord spécial). L’art. 3 § 2 du mémorandum confère aux groupes spéciaux un mandat et qu’il doit exercer ce mandat, il ne peut pas y renoncer. Les parties à l’instance: c’est d’abord les demandeurs (celles qui avancent l’allégation). Mais des parties peuvent se rajouter à l’instance: • l’hypothèse de l’intervention d’un tiers devant une juridiction internationale: c’est en général subordonné à l’existence d’un intérêt qui doit être de nature juridique et qui doit être affecté par la solution du différend; notion de l’intérêt substantiel (l’art. 10 § 2); problème de l’appréciation de cet intérêt; il y a deux types d’intérêt: intérêt commercial, donc un flux d’échange dans le domaine où las question se pose, un intérêt juridique qui est déterminé par le fait qu’une procédure du même type pourrait être introduite par le tiers et un intérêt systémique qui est le fait que chaque membre peut intervenir s’il considère que l’enjeu du litige a des conséquences sur le système commercial multilatéral; lorsque la solution donnée peut affecter le fonctionnement global du système chaque membre peut se prévaloir d’un intérêt de nature systémique qui doit être justifié; cette notion montre que dans le règlement des différends, il y a plus que l’autorité relative de chose jugée; la solution va certes lier les parties et va produire des conséquences pour le mécanisme dans son entier. La figure de l’intervenant tiers traduit qu’on est en présence d’un système juridictionnel autre que l’arbitrage. • l’hypothèse de l’amicus curiae: un tiers à l’organisation est au procès qui demande le droit de faire valoir une opinion en ce qu’elle peut être éclairant pour le règlement du différend. Idée de l#admettre sous les conditions de l’amicus curiae (conditions: faire valoir une expertise, donc la démonstration d’une activité pertinente dans le secteur où la question juridique se pose et une indépendance qui est le fait que l’intervenant n’est lié à aucune des parties soit par des financement soit par d’autres modalités). Quand ces deux conditions sont remplies, l’intervention peut être admise.

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§ 1. Le règlement amiable C’est l’organisation d’un échange de vue qui s’appelle représentation qui est limité dans le temps qui ne peut excéder 60 jours et qui a pour vocation de permettre de dégager une solution transactionnelle au litige. Cette phase est très efficace puisqu’elle prendre fin au termes de consultation.

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A. Le déroulement des consultations Lorsqu’il y a une allégation d’un membre qui se heurte à une objection, le droit de l’OMC retient l’idée qu’ ≪ une solution mutuellement acceptable par les parties est compatible avec les accords visés, donc le droit de l’OMC, est nettement préférable ≫ (l’art. 3 § 7). Cette préférence donnée à l’accore amiable est le rappel de l’idée que le procès doit être le plus possible réservé à des situations où la négociation a été infructueuse. Dans une affaire de la CJI de 1929: ≪ le règlement judiciaire des conflits n’est qu’un succès année de leur règlement direct et aimable ≫. Les consultations s’organisent par des représentations, cad par le fait que les parties tentent de rapprocher leur point de vue; cette tentation est aussi dans le même temps un moyen de s’assurer de la réalité du différend. Au terme de l’épuisement des recours amiables, on doit avoir la garantie qu’il y a un litige réel entre les parties. Il faut se demander quel sont les prestations auxquelles les parties sont tenues dans cette phase. Le principe est celui de la négociation de bonne foi qui est une obligation de comportement (déployer les efforts utiles à l’éventuelle conclusion d’un accord, donc de ne pas rejeter par principe la conclusion d’un accord et de ne pas écourter indument la durée). Ils sont marqués par un caractère confidentiel et le fait que sont sans préjudice des positions des parties. La question se pose si l’organe d’appel se limite à vérifier que des demandes de négociation ont y lieu, mais il ne se prononce pas sur la diligence mise à trouer un accord amiable (contrôle minimal).

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B. Le résultat des consultations !35

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Soit la consolidation du litige: fait que le différend a résisté à une tentative d’un règlement amiable, donc que la chose revendiquée n’a pas été admise comme étant le droit. Ou il n’y a pas eu de concessions réciproques sur la consistance du litige. Condition de recevabilité c’est que le différend soit né et actuel. Soit les parties arrivent à une solution (solution mutuellement convenue): c’est l’accord par lequel les parties admettent qu’il est mis fin à leur différend. Il est porté à la connaissance de l’ORD. Le groupe spécial ou l’organe d’appel en fait le constat. Un groupe spécial va prendre en note l’accord et en tirer comme conclusion qu’il met fin au différend. Il faut que les parties qualifient leur accord d’accord mutuellement convenue; ils indiquent qu’il y a une façon de mettre fin au litige. Le constat n’est pas son homologation. La solution doit être compatible avec le droit de l’OMC. Est-ce qu’une solution transactionnelle voulue par les parties incompatible avec le droit de l’OMC, relève d’office par le juge de l’OMC qui considère alors qu’elle ne met pas fin au différend? L’exigence de la conformité du solution au droit de l’OMC donne lieu à un éventuel contrôle par l’ORD qui sera en vérité extrêmement limité car la dimension négociée des accords est prédominante. Seulement si une disposition fondamentale du droit de l’OMC a été détournée, un groupe spécial ou l’organe d’appel peut refuser de faire le constat de la solution mutuellement convenue (p.ex. les règles de nature institutionnelle, les principes du droit de l’OMC). Le droit de l’OMC ne fait pas de place à l’hypothèse où le contenu de l’action transactionnelle va donner force de la décision qui s’attache à la transaction, donc on obtient une décision qui ne fait pas seulement le constat, mais qui incorpore un jugement. On n’admet pas que les parties puissent s’étendre. Quand la question s’est posée devant les groupes spéciaux de savoir si lorsqu’on a une solution mutuellement convenue, si elle a de soi-même l’autorité de la chose jugée. En soi, la solution n’a pas cet effet, elle ne peut pas l’avoir que si les parties renoncent expressément à leurs futures actions. D’où l’intérêt d’avoir la figure de la sentence d’accord partie.

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§ 2. Le règlement juridictionnel Cette phase débute avec la demande d’établissement d’un groupe spécial. Cette demande est en rapport avec la demande de consultation qui mettait en avant l’objet du litige. La demande d’établissement va faire mettre qu’un organe juridictionnel se saisisse de la question à défaut de solution mutuellement convenue.

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A. Les groupes spéciaux et l’organe d’appel La demande obéit au mécanisme de consensus inversé: chaque partie qui fait la demande est assurée de voir ce groupe constitué. Ce groupe est constitué de trois membres proposés par l’OMC à partir des listes constituées par les membres de l’OMC. Les parties à l’instance peuvent rejeter la proposition faite. Les membres vont évaluer le différend à partir d’un mandat défini à l’art. 7 du mémorandum. Ce mandat consiste à examiner à la lumières de la disposition litigieuse la question qui est portée devant l’ORD. Au terme de l’examen, il fait des constatations qui sont susceptibles d’aider l’ORD à former des recommandations. Les groupes spéciaux font l’examen et ils suggèrent une solution qui n’est qu’une recommandation. Le groupe spécial voit sa mission articulée à celle de l’ORD. Il assiste l’ORD dans la solution rendue au différend. Ce mandat peut éventuellement modifié par les parties avec l’accord du président. L’art. 11 du mémorandum d’accord: les groupes spéciaux vient s’associer au travail de l’ORD pour permettre qu’il accomplisse ses missions (régler des différends: établir les faits de la cause; fixer l’applicabilité des dispositions litigieuses, donc déterminer si le droit de l’OMC vise effectivement les faits envisagés; apprécier la conformité des faits avec ces dispositions => travail objectif de l’évaluation de la question). L’acte d’introduction à l’instance se présente sous forme d’une question (plainte qui est une question). L’art. 23 du mémorandum pose un monopole de compétence au profit de l’ORD pour régler les difficultés nées de l’application ou de l’interprétation du droit de l’OMC. D’une part, un membre ne doit pas chercher devant un autre organe juridictionnel à faire régler un !36

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différend né de l’application du droit de l’OMC, d’autre part, ce monopole a été compris comme l’interdiction d’un pouvoir d’auto-appréciation de la licéité de la conduite des autres membres. Du point de vue du droit international général, un Etat est habilité à établir si un autre Etat a une conduite conforme au droit international et particulièrement aux conventions conclues avec cet Etat. Ce pouvoir se prolonge d’un pouvoir de réaction par le biais de contre-mesures (mécanisme de justice privée). Cela existe dans tous les systèmes sauf dans les systèmes auto-suffisants (système conventionnel qui non seulement établit les règles primaires, mais aussi les règles secondaires qui vont être déclenchées par la violation d’une règle primaire, donc droit de responsabilité propre). Un Etat face à une situation qu’il tient au contraire du droit de l’OMC n’a pas le pouvoir d’affirmer l’illicéité, mais seulement d’interroger l’OMC sur cette illicéité => l’exclusion d’unilatéralisme tant au niveau de l’appréciation que de la réaction. L’organe d’appel est composé de 7 membres et est permanent. Il a contrairement aux groupes spéciaux vocation à établir une sorte de continuité dans les solutions adoptées. Il est la contrepartie du caractère obligatoire des rapports adoptés par les groupes spéciaux. Il faut permettre une procédure d’appel qui porte uniquement sur la question de droit. Mais il va rejuger la situation, se prononcer de nouveau par des recommandations soit qui confirment soit qui infirment les recommandations du groupe spécial. Au terme, la solution proposée par l’organe d’appel sera adoptée (sauf consensus pour la rejeter).

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B. La mission Le coeur du travail des organes juridictionnels c’est d’apprécier la conformité de la conduite d’un membre à ses engagements issus de l’accord de Marrakech. On observe que le droit de l’OMC stipule que les membres doivent assurer la conformité de leur droit interne à leurs engagements (l’art. 16 § 4 du Traité instituant l’OMC). Interprétation minimaliste: cette disposition ne fait que réitérer le principe ≪ pacta sunt servanda ≫. Interprétation que cette disposition rajoute le fait que l’Etat doit empêcher qu’une violation effective du droit de l’OMC se réalise (assurer la conformité: au terme d’une mise en oeuvre du droit interne, un manquement au droit de l’OMC ne soit pas susceptible de se réaliser; cela distingue la loi ou les énoncés normatifs et les mesures d’application de ces énoncés; un énoncé normatif par lui-même n’est pas à l’origine d’une violation du droit international. Pour qu’il y ait un fait internationalement illicite, il faut que l’énoncé se concrétise dans une mesure. L’article ajoute donc de remonter de la mesure à la règle; le droit interne devrait être exempte de toute faculté de violer le droit de l’OMC. Difficulté que cet élément est très largement neutralisé par une technique d’interprétation issue du GATT de 1947, mais qui a été maintenu au titre de l’acquis du GATT. Il y avait une distinction lorsque la question se pose de la conformité du droit en soi distinct de la mesure d’application de la règle par elle-même: lorsqu’une loi rend la violation du droit de l’OMC obligatoire, celle ci est dite impérative. Lorsqu’en revanche une loi rend la violation facultative (la mesure d’exécution peut ou non violer le droit de l’OMC), la loi est dite dispositive. La loi impérative est contraire au droit de l’OMC (en tant que telle sans mesure d’application), en revanche, la loi dispositive en vertu de la bonne foi laisse le choix à l’Etat de se conformer ou non au droit de l’OMC. La tentative pour accroître les obligations à finalement se heurte´à la grille d’interprétation issue du GATT. La conséquence c’est que la réitération de manière dérivée de l’obligation primaire de conformité. Dans le traité, on a une obligation primaire du mise en conformité du droit de l’OMC. Le délai peut être fixé par arbitrage. Le droit de réagir à l’illicéité initiale retire des droits à la partie fautive dans la même mesure: rétablir négativement la symétrie des parties (on retire la somme des droits dont on a été lésé). L’ORD est tenu de l’accorder. Si l’autre parie estime que le montant n’est pas proportionnel, autre arbitrage possible. A partir de ce pouvoir, on peut prendre des contre-mesures pour condamner l’autre partie à l’exécution de la décision initiale. Critique: ne peuvent réagir que les Etats qui sont dans une situation d’égalité commerciale; ne pourrait être sanctionné que ceux qui sont les gros joueurs des échanges internationaux; pour les PED, le système n’est pas efficace. Mais les solutions données par l’OMC ont paraît à cette situation (affaire des Bananes / électroniques). !37