Droit de Travail [PDF]

Zitiervorschau

COURS DE DROIT DU TRAVAIL

Professeur : Ousmane Oumarou SIDIBE Docteur DIANGUINA TOUNKARA

Année Universitaire 2014-2015

1

INTRODUCTION A. Définition du droit du travail  Pluralité des normes. Les règles juridiques applicables aux relations de travail sont diverses. Il en résulte que le bloc de légalité du travail reçoit des appellations diverses : législation du travail, législation industrielle, législation ouvrière, législation sociale. Aucun de ces termes ne peut être considéré comme dépourvu d’ambiguïtés. En effet, l’expression «  législation du travail » n’est pas appropriée parce que d’une part, les règles énoncées par la législation en tant qu’acte législatif s’inspirent des normes juridiques supérieures à la loi telles que la constitution et les conventions internationales du travail régulièrement ratifiées, et que, d’autre part, l’application de la loi est assurée par voie de réglementation gouvernementale (décret, arrêté), de négociation collective (convention et accord d’entreprise ou établissement), de réglementation patronale (règlement intérieur). Le mérite de ce terme réside en ce que la loi, prédominante dans la détermination des règles et principes généraux du droit du travail, fixe également l’objet des normes juridiques qui doivent lui être conforme. Législation industrielle. Le terme de législation industrielle, lui, est impropre. S’il a le mérite d’illustrer que le développement du travail salarié a été favorisé par l’industrialisation, il présente, en revanche, l’inconvénient d’ignorer les relations de travail dans les secteurs autres que l’industrie. L’expression législation ouvrière. L’expression « législation ouvrière », quoi qu’elle révèle que les règles de protection ont été initiées d’abord en faveur des ouvriers a une résonance trop restrictive pour être retenue dans un contexte de diversité du personnel. L’expression législation sociale. Enfin le terme « législation sociale » recouvre des réalités trop larges pour qu’il soit retenu étant donné qu’il déborde les relations de travail pour s’étendre à la sécurité sociale. Il est vrai que les travailleurs salariés bénéficient à titre exclusif, sous réserve de la faculté de l’assurance volontaire reconnu aux travailleurs indépendants, des quatre régimes de prévoyance sociale prévus par le Code de Prévoyance Sociale issu de la loi n°99-041 du 12 août 1999. Mais la couverture des risques sociaux est ouverte sous condition à tous les citoyens en faveur desquels les lois prescrivent l’assurance

2

obligatoire (circulation des véhicules terrestres à moteur) ou facultative (maladie, retraite), permanente ou temporaire (indemnisation des victimes de la répression). L’expression « droit du travail ». Seule l’expression « droit du travail » traduit la réalité complexe de l’arsenal juridique applicable au monde du travail. Le droit du travail désigne, en effet, l’ensemble des règles juridiques gouvernant les rapports de travail, tant individuels que collectifs, entre employeur et employés.

B. Le champ d’application du droit du travail Le périmètre du droit du travail. Le monde du travail se caractérise par la diversité des catégories de travailleurs auxquelles s’appliquent des législations distinctes. Entendu au sens large, le mot «  travailleur » est employé pour désigner toute personne exerçant son activité professionnelle, moyennant rémunération pour compte propre ou pour compte d’une autre personne, physique ou morale, de droit public comme de droit privé. Sous cette acception, les travailleurs indépendants, les salariés privés de l’administration publique et des secteurs parapublics et privés, les fonctionnaires, les membres des forces armées et de sécurité et les magistrats sont visés. Cependant, la situation juridique des personnes ci-dessus énumérées, à l’exclusion des indépendants qui ne sont pas tenus à des rapports de travail, n’est guère uniforme. Certains relèvent du régime conventionnaire ou contractuel et d’autres du régime statutaire. A l’intérieur de la première catégorie s’opère une distinction entre les salariés relevant de la convention collective et du contrat de travail à titre exclusif et les travailleurs des sociétés d’Etat et des établissements publics à caractère industriel

et commercial, régis

essentiellement par un statut particulier fixé par la loi et soumis à titre accessoire aux clauses contractuelles. Les salariés de cette catégorie ont en commun d’être régis par le Code du travail. La seconde catégorie de personnels est constituée par des agents publics qui relèvent de statut différents fixés à l’avance par voie de législation et de réglementation : statut de la fonction publique, de la magistrature, de l’armée, de la police, etc. Intérêt de la distinction salarié et agent public. La distinction principale (salarié-agent public) présente un intérêt à la fois théorique et pratique : ■ Théorique en ce sens qu’elle permet d’identifier et de qualifier les travailleurs. ■ pratique car elle favorise la détermination de la règle applicable et, le cas échéant, de la juridiction compétente pour connaître des différents relatifs aux avantages auxquels les travailleurs peuvent prétendre. Selon qu’ils sont placés sous régime contractuel ou statutaire, les travailleurs ont ou non la possibilité de discuter du contenu de leur 3

situation juridique, de proposer ou rejeter des modifications et de renoncer à certains éléments de leur situation. La notion de « travailleur ». Ainsi le terme « travailleur » employé plus haut recouvre-t-il une notion trop large (intégrant tous les acteurs du monde du travail percevant une rémunération en contrepartie de la prestation de travail fournie) pour s’accommoder du régime juridique du travail salarié stricto-sensu. La notion de « salarié ». Le travail salarié est celui qui est fourni dans des conditions déterminées par la loi et les conventions individuelles ou collectives qui placent le travailleur, moyennant rémunération, dans une situation de subordination juridique vis-à-vis de l’employeur. Il en résulte une conception restrictive du travailleur tel qu’il est défini par le code du travail. Le travailleur salarié désigne toute personne, quels que soient son sexe et sa nationalité, qui s’engage à mettre son activité professionnelle, moyennant rémunération, sous la direction et l’autorité d’une autre personne physique ou morale, publique ou privé, laïque ou religieuse, appelée employeur. Cette définition dénie à toutes les autres catégories de personnels la qualité de travailleur et exclu, de surcroît, la possibilité de leur appliquer les règles de droit du travail. La portée de l’exclusion des agents publics y compris les magistrats et les fonctionnaires du champ d’application du code du travail est très large. Aussi ne peut-elle subir de limite que dans les hypothèses où la juridiction du travail admet la possibilité pour le magistrat ou le fonctionnaire en position de détachement ou de disponibilité de recevoir des indemnités de rupture ou des dommages-intérêts. A ce sujet la jurisprudence sociale est très mitigée, étant donné que les considérations qui motivent l’octroi de ces avantages (la précarité de la situation juridique) ne sauraient être invoquées par ces catégories de personnels dont l’emploi, au terme du détachement ou de la disponibilité, est pour une large part, gratuite dans le service public. Le salarié, bénéficiaire des dispositions du Code du travail. Seuls les travailleurs salariés au sens du Code du travail bénéficient du régime de protection du droit du travail. Peu importe la nature juridique de la structure d’emploi : service d’administration publique, associations, sociétés commerciales, etc. Celle-ci répond généralement aux caractéristiques de l’entreprise que l’article L.3 du code du travail définit comme « une organisation de forme juridique déterminée, propriété individuelle ou collective, employant des travailleurs sous l’autorité d’un organe investi du pouvoir de direction et ayant pour objet une activité 4

commune d’ordre généralement économique, destinée à la production ou à la vente de biens ou à la prestation de service déterminés ».

C. Caractéristiques du droit du travail  Le droit du travail, un droit autonome. Le droit du travail est un droit autonome. Il énonce des règles spéciales applicables aux relations de travail. Il prend en compte la situation d’infériorité statutaire du salarié par rapport à l’employeur. Il en résulte que nombre de ses règles sont d’ordre public et d’interprétation stricte. Les règles inférieures ne peuvent déroger aux normes supérieures que lorsqu’elles consentent des avantages ou des situations juridiques plus favorables aux travailleurs. Au surplus, la plupart des obligations prescrites par les règles impératives du Code du Travail reçoivent des sanctions civiles (amendes, indemnités et dommage-intérêts) et ou pénales (amende et/ou emprisonnement). L’autonomie du droit du travail découle en outre de la règle de la primauté des dispositions spéciales sur les règles d’ordre général. Elle est cependant relative parce que des règles et principes généraux du droit civil, et notamment l’égalité de traitement, les conditions de validité des contrats et la réparation de préjudice, continuent de régir les relations de travail. La diversité du droit du travail. Le droit du travail est un droit diversifié. Il règle les relations de travail dans diverses branches professionnelles. En leur sein, les secteurs d’activités sécrètent en effet, par le biais de la négociation collective, des normes juridiques sous forme de conventions et accords collectifs de travail. En outre le droit du travail fixe de règles concernant le travail de certaines catégories de personnel et notamment les femmes, les enfants et les handicapés. Des mesures législatives et règlementaires afférentes à ces travailleurs prescrivent notamment : - l’interdiction du travail de nuit des femmes et des enfants dans l’industrie ; - le maintien du contrat des salariés en grossesse ; - un âge minimum d’admission à l’emploi à 14 ans ; - l’interdiction ou l’autorisation conditionnelle de certains travailleurs de certains travaux aux femmes et aux enfants ; - des heures de tétée pour la femme allaitante ; - la réadaptation professionnelle ou fonctionnelle des travailleurs victimes d’accidents du travail ou de maladies professionnelle. 5

D. Historique du droit du travail malien   Un droit hérité de la colonisation. Le droit du travail au Mali, comme dans les autres pays francophones d’Afrique au Sud du Sahara, est tributaire du droit français. Le Code du Travail du Mali indépendant tire ses origines de la loi n°52-1322 du 15 décembre 1952 instituant un Code du Travail dans les territoires et territoires associés relevant de la France d’Outre-mer (CTOM). Les rapports de travail dans les colonies africaines de la France dont le Mali ont connu une lente évolution. Cette évolution est l’œuvre commune de la puissance colonisatrice, des populations autochtones (les Africains) et de l’opinion publique internationale. Mais le mérite le plus immense revient à la communauté internationale. En effet, les événements mondiaux ont été déterminants dans les conquêtes sociales sur le continent africain. Le travail forcé se substitue au début de la colonisation à l’esclavage parce que la mise en valeur des colonies nécessite la formation professionnelle des indigènes et la promotion du travail de ceux-ci. L’administration coloniale fournit de la main-d’œuvre indigène aux entreprises privées au moyen d’un contrat entre les deux parties à l’exclusion du travailleur. Le décret du 04 août 1922 met fin cette ambiguïté mais les conditions de travail qui sont faites aux indigènes en vertu de ce texte-contrat d’une durée supérieure à 3 mois et inférieure à 2 ans entraînent : -

un dépeuplement de certaines régions au profit des forêts, travailleurs autochtones tentant d’échapper aux agents recruteurs ;

-

une dégradation de la qualité du travail, la motivation faisant défaut.

Le décret du 09 juillet 1925, pour empêcher la fuite massive des travailleurs indigènes, apporte quelques améliorations. Il fixe en effet le contenu du contrat de travail et notamment les obligations des employeurs tenant aux conditions d’hygiène et aux frais médicaux. Rudimentaire comme la précédente, cette réglementation cède le pas à une autre issue du décret du 20 mars 1937 relatif à la convention collective. Mais ce texte libéral en matière de négociation collective ne vaut que pour les entreprises industrielles, commerciales et de 6

transport. D’ailleurs, la mauvaise foi des employeurs et la complicité de l’administration ne permettent pas d’appliquer le décret. Comme suite à la Conférence de Brazzaville, tenue sous l’égide du Général De Gaulle, le décret du 07 août 1944 reconnaît les syndicats professionnels. Puis, celui du 17 octobre 1947, le « Code Mouet », met fin à la discrimination. Mais il ne reçoit pas d’application par la faute des groupements patronaux. Depuis, la situation des colonies devient inquiétante. Le parlement Français, au terme de quatre ans de travaux, vote la loi du 15 décembre 1952. Loin d’être une législation de second zone, cette loi reconduit les règles et les principes généraux du droit du travail métropolitain et s’applique à tous les travailleurs en état de subordination juridique. Elle permet aux travailleurs africains d’affirmer leur personnalité. Le pouvoir colonial a dû mesurer le danger que représentait le mécontentement des travailleurs indigènes et a intégré dans son action normative le nouveau courant psychologique découlant de la participation de l’Afrique à la seconde guerre mondiale et à la libération de la France. Mais l’action internationale a pesé lourdement dans l’avènement d’une législation véritablement protectrice pour les Africains. En effet, la Société des Nations (SDN), considérant le travail forcé comme un succédané de l’esclavage, a entrepris dès 1920 des actions qui ont abouti le 25 septembre 1926 à la signature d’une convention sur la suppression de l’esclavage sous toutes ses formes. L’Organisation Internationale du Travail (OIT) a à son tour adopté en 1930 la convention n°29 sur l’abolition du travail forcé ou obligatoire. Enfin, l’Organisation des Nations-Unies (ONU) a, dès sa création, proclamé dans sa charte les droits fondamentaux de la personne humaine. Au lendemain de son accession à l’indépendance, la République du Mali a adopté le 09 août 1962 la loi n°62-67/AN-RM instituant un code du travail et la loi n°62-68/AN-RM instituant un code de prévoyance sociale. Inspirée à la fois du Code du Travail des Territoires d’Outre-Mer de 1952 et de conventions collectives alors en vigueur, la loi n°62-67 précitée s’est révélée très progressiste. A ce titre, elle était citée comme un exemple de Code particulièrement contraignant pour l’employeur et protecteur pour le travailleur. D’aucuns parlaient de « Code syndical ». Aussi comme pour répondre à la flexibilité du marché du travail, a-t-il subi de nombreuses modifications du fait de l’ordonnance n°24 du

7

25/02/1977 de la loi n°84-57/AN-RM du 29/12/1984, la loi n°88-35/AN-RM du 08 février 1988.

Cependant, les rigidités du Code, identifiées par les partenaires au développement du Mali comme étant des obstacles à l’investissement et à la création d’emploi dans le secteur privé, les difficultés d’application de la loi n°88-35 suscitée et la nécessité ressentie d’harmoniser les dispositions du Code du Travail, à la suite de l’assouplissement en 1991 de l’article 44 relatif au licenciement, ont amené l’Etat du mali ayant opté pour le libéralisme économique à souscrire à la refonte du Code par l’adoption de la loi n°92-020 du 23 septembre 1992. Le Code du travail de 1992 a pour objet d’offrir un cadre juridique approprié à l’exécution du Programme de réformes économiques du Mali et à l’exercice des droits sociaux constitutionnellement reconnus : droit au travail, liberté du travail, liberté d’entreprise, droit de grève. Les ajustements et adjonctions qu’il a introduits ont maintenu dans leur intégrité les dispositions légales relatives aux pouvoirs des services du travail quant au contrôle des conditions et milieu du travail, aux actions de conseils et d’informations sur les moyens d’observer les dispositions légales et à la protection des représentants du personnel de l’entreprise. La conciliation par l’Inspecteur du Travail des intérêts des travailleurs et des employeurs (même redevenue facultative) est maintenue dans les fonctions des services du travail. Loin de réduire les avantages matériels des salariés, le texte en prévoit de nouveaux : indemnité spéciale de licenciement économique, indemnité de précarité. Les principales modifications apportées par le nouveau code portent essentiellement sur les relations de travail. L’apprentissage dont les conditions d’exercice ont été assouplies de façon à encourager et faciliter le recours à l’apprentissage légal et à supprimer, dans l’intérêt des apprentis, l’apprentissage de fait qui n’offre la moindre protection aux intéressés, a fait l’objet d’une refonte sensible. La formation et le perfectionnement ont été introduits dans le code pour combler un vide juridique. Le texte a substitué le dépôt au visa du contrat à durée déterminée de plus de 3 mois. Les régimes de licenciement ont été différenciés. En effet, le régime juridique du licenciement de droit commun (celui qui est soumis à l’avis de l’Inspecteur du travail) ne saurait s’appliquer aux licenciements pour motif économique résultant de suppression ou de transformation d’emploi, consécutive à des difficultés 8

économiques ou des mutations technologiques, sous peine de porter atteinte à l’exercice du pouvoir de direction du chef d’entreprise. En outre, pour éviter le licenciement abusif pour activité syndical notamment des représentants du personnel, ceux-ci échappent à l’application du droit commun du licenciement. La liberté du travail et la liberté du commerce et de l’industrie seraient sérieusement entamées si la résiliation du contrat était systématiquement et strictement encadrée. Sans doute, les travailleurs qui vivent essentiellement du produit de leur force de travail pourront-ils faire les frais de l’exercice des libertés publiques susmentionnées si les effets escomptés par le Gouvernement (investissement et création d’emploi) ne se produisent pas. En revanche, la nouvelle loi clarifie la portée de la protection exorbitante du droit commun du licenciement, qui bénéficie exclusivement aux représentantes des travailleurs. Tout congédiement non autorisé ouvre droit à la réintégration du salarié protégé. Toute résistance à cette opération constitue un délit d’entrave pénalement réprimée. Enfin, la loi n°92-020 du 23/09/1992 reconduit les dispositions législatives concernant la démission laquelle est soumise à un régime juridique plus libéral que celui qui régit le licenciement.

E. Les sources du droit du travail Deux sources. Le droit du travail est composé de deux sortes de normes : les normes d’origine internationale et les normes d’origine interne 1. Les sources internationales L’effet direct des traités en droit interne. Les conventions internationales, notamment celles de l’Organisation Internationale du Travail(OIT) constituent les sources internationales du droit du travail. Elles ont une autorité supérieure à celle des lois. 2. Les sources internes Le Droit du travail malien tire ses sources des actes ci-après : 

La Constitution 

La norme fondamentale. Elle fixe l’organisation et les modalités de fonctionnement des pouvoirs publics et s’étend également aux droits et devoirs de la personne humaine. Aussi la Constitution du 25 février 1992 reconnaître-elle aux citoyens maliens des droits sociaux : le

9

droit au travail et au repos et la liberté du travail (article 19) ; la liberté syndicale (article 20) et le droit de grève (article 21). La constitution renvoie à la loi et au règlement le soin de fixer les conditions d’exercice de ces droits (art 70 et 73). 

La loi et le règlement :

Les normes infra-constitutionnelles. La première émanant de l’autorité législative, édicte des règles d’ordre général dont les détails d’application sont du ressort du second qui est un acte du pouvoir exécutif. Le droit du travail a davantage une origine législative. La loi N°521322 du 15 décembre 1952 instituant un code du Travail dans les territoires et territoires associés relevant du Ministère de la France d’Outre-mer constitue à son époque un instrument juridique complet. Articulée en 10 titres et comprenant 241 articles, elle inspire les Codes du travail des Etats indépendants d’Afrique qui, cependant, adoptent de nos jours des textes législatifs s’étendant à des domaines non couvert par le Code de 1952 (charges familiales, risques professionnels vieillesse). Le renvoi au règlement (décret et arrêté) correspond à un besoin d’adaptation des règles posées par loi aux groupes professionnels et aux branches d’activités. II répond également à la nécessité de tenir compte du caractère technique ou évolutif de certains d’entre elles : interdiction de travaux dangereux, fixation du SMIC, etc. Cette activité réglementaire, au demeurant inspirée de la pratique française, a pris une importance considérable dans les Etats africains. Déjà, le code de 1952 avait renvoyé à une abondante réglementation (arrêtés généraux et locaux) qui a été souvent conservée avec les modifications et adaptations nécessaires, mais parfois abrogée et remplacée par une réglementation nationale plus accessible aux inspections et aux juridictions nationales. 

La jurisprudence et la sentence arbitrale 

La jurisprudence, une source du droit du travail. Les décisions judiciaires, concordantes ou non, rendues par les Tribunaux du travail en interprétation ou dans le silence de la loi et du règlement, consacrent l’émergence de la jurisprudence du travail. Celle-ci peut éclairer le droit et créer des règles de droit que le législateur entérine souvent. II est ainsi de la faute 10

lourde, création des tribunaux du travail d’Outre-mer et de la requalification des contrats à durée déterminée, successivement renouvelés ou exécutés au-delà du terme prévu. Les sentences du Conseil d’arbitrage qui connaît des différends collectifs du travail sont également susceptibles, au-delà de l’application stricte de la loi, d’énoncer des règles du droit du travail. A noter que le Conseil d’arbitrage, à la différence des organismes ordinaires d’arbitrage dont les membres sont librement choisis par les parties. A ce titre, les règles qu’il énonce participe du droit d’origine étatique qui régit les relations professionnelles conjointement avec les règles d’origine professionnelle. Le droit d’origine professionnelle La spécificité du droit du travail. Le droit du travail a une spécificité : bon nombre de ses règles sont élaborées par les professionnels eux-mêmes, c'est-à-dire, les employeurs et les travailleurs. Tantôt, elles sont

l’œuvre des représentants des organisations syndicales

d’employeurs et de travailleur (conventions collectives) ou du chef d’entreprise (règlement intérieur), tantôt, elles découlent, dans contrats individuels (contrats de travail). Les usages et la doctrine, dans une moindre mesure, énoncent des règles applicables aux relations de travail.  La convention collective de travail est un accord relatif aux conditions du Conclus entre les partenaires sociaux sous l’arbitrage de l’Etat et destiné à s’appliquer à une profession ou une branche d’activité. Des accords collectifs d’entreprise ou d’établissement peuvent être conclus, en vue d’adapter aux conditions particulières de l’entreprise ou de l’établissement, les dispositions des conventions collectives.  Le règlement intérieur est un acte unilatéral du chef d’entreprise, soumis aux Représentants du personnel pour observations et à l’inspecteur du travail pour visa. II énonce un ensemble de dispositions destinées à préciser ‘’ les règles relatives à l’organisation technique du travail, à la discipline, aux prescriptions concernant l’hygiène et la sécurité et aux modalités de paiement des salaires. A l’origine, le règlement intérieur était une manifestation unilatérale et autocratique la volonté de l’employeur, tendant à limiter les droits des travailleurs ou à leur imposer des obligations particulières. La limitation législative du domaine du règlement intérieur qui implique la nullité de plein droit de toutes autres clauses qui viendraient à y figurer ; vise à éviter que, sous le couvert d’organisation du travail ou de discipline, l’employeur n’impose aux travailleurs 11

des dispositions relatives aux conditions de travail et aux salaires qui ne peuvent résulter que des règles énoncées par la loi et le règlement ou des clauses du contrat.  Le contrat de travail comprend, outre les mentions d’identification des parties, des clauses relatives aux conditions d’emploi (salaires, classement du travailleur). Cependant, les lois, les règlements et les conventions collectives tendent à réduire la possibilité pour le contrat d’édicter des règles du droit du travail.  Les usages de profession ou de branche d’activité sont une source de faible valeur juridique limitée. Loin de s’imposer aux inspecteurs du travail et aux juges, l’opinion d’un auteur peut cependant inspirer  La doctrine ne peut recevoir qu’une valeur juridique limitée. Loin de s’imposer aux Inspecteurs du travail et aux juges, l’opinion d’un acteur peut cependant inspirer le législateur et éclairer les autorités administratives et judiciaires. En fait, la diversité des sources du droit du travail pose le problème de la norme juridique applicable, lequel ne peut être résolu qu’en vertu de la hiérarchie des règles de droit.

F. L’articulation des sources du droit du travail L’ordre public social. Les normes juridiques du travail s’ordonnent en un système pyramidal qui accorde la primauté au droit d’origine étatique sur les règles juridiques d’origine étatique sur les règles juridiques d’origines professionnelle. Cette hiérarchisation s’applique également à l’intérieur des deux catégories. Il convient d’apprécier la portée élargie de la prééminence des normes les unes sur les autres. La Constitution et le sommet de la hiérarchie. Les lois et les règlements ne peuvent y déroger. Ils sont souvent pris pour faire porter effet aux dispositions des conventions et recommandations de l’OIT. Le règlement pris en application de la loi ne peut non plus déroger à celle-ci. La loi, après la Constitution et la convention internationale, domine la pyramide que constitue le droit du travail. La jurisprudence n’a de valeur que dans la mesure où elle n’est pas condamnée par le législateur. II en est de même des principes généraux. Aussi, la rigidité caractérise-t-elle la hiérarchie des règles du droit d’origine étatique. La pyramide des normes d’origine professionnelle reconnaître la primauté à la convention Collective sur le règlement intérieur, le contrat de travail et les usages. Chaque norme inférieure respecte le nome supérieur, sous réserve de la possibilité pour chacune des sources 12

d’origine professionnelle de prévoir des dispositions plus favorables que celles des lois et règlements en vigueur. L’autorité administrative ou judiciaire doit discerner les règles qui s’appliquent à bon escient. Pour ce faire, elle doit être inspirée par la nation d’avantage minimum selon laquelle toute règle au profit des travailleurs, énoncée par une loi une loi ou un règlement, est considérée comme un avantage minimum qui ne peut être réduit, ni par une convention, ni par un contrat de travail. De même règlement intérieur ou un contrat ne peut amoindrir les avantages consacrés par une convention collective de travail. Toute norme inférieure d’origine professionnelle peut aller au-delà des normes définies à l’échelon supérieur. Le fonctionnaire ou le magistrat chargé d’assurer l’application du droit du travail opte pour la norme la plus favorable aux travailleurs. L’application du principe de la hiérarchie des règles du Droit du Travail est assurée par un contrôle exercé par divers organes. Le contrôle de régularité des actes des organes d’Etat (loi, règlement et décisions de justice) en regard des normes supérieures, s’exerce par des organismes distincts. En effet, le contrôle de constitutionnalité des lois est assuré par la cour constitutionnelle instituée par le titre IX de la Constitution. De par les demandes directes et les rapports sur les conventions et recommandations, l’OIT s’assure des mesures prises par ses membres pour faire porter effet aux dispositions des instruments qu’elle adopte et interpelle, le cas échant, les Etats qui n’exécutent pas leurs obligations. La primauté de la loi sur le règlement est assurée grâce au recours administratif, contentieux ou non ainsi que par un contrôle a priorité l’organisme consultatifs du travail. La régularité des jugements et arrêts relève des voies de recours (appel et pourvoi). Le contrôle de légalité des actes juridiques d’origine professionnelle est assuré exclusivement ou presque par les autorités administratives. En effet, la conformité de la convention collective ou de l’accord d’établissement ou d’entreprise est constatée par le visa du Ministre chargé du travail. En outre, la présence obligation ou recommandée de l’inspecteur du travail lors des négociations collectives en tant que conseil et arbitre, lui permet de s’opposer à l’introduction dans les projets de convention de dispositions contraires aux lois et règlements. De plus l’Inspecteur assure, par le biais du visa, le contrôle de légalité du règlement intérieur et de certains contrats de travail précisés par les articles 26 à 29 du code du travail : contrat nécessitant du fait de l’employeur l’installation du travailleur dans une autre localité, contrat des travailleurs étrangers. L’apposition du visa est subordonnée à l’accomplissement des formalités et à la conformité des actes avec les dispositions légales.

13

Les règles juridiques, juridique, qu’elles soient d’origine étatiques (c'est-à-dire élaborées unilatéralement par les organes de l’Etat avec ou sans la participation des employeurs et des travailleurs) ou de source professionnelle (c'est-à-dire établies par les intéressés eux-mêmes), participent de la légalité dont le contrôle est assuré par les organes de l’Etat. Cependant, sous réserve de la convention collective suscitée et favorisée par les négociations présidées par les inspecteurs du travail, le droit d’origine professionnelle tend à se vider de sa substance. Contenu du règlement intérieur est limité ; le contrat de travail, témoignage de la liberté humaine, est en voie d’éclatement et, sur ses débris, s’élève de rapport de travail complètement déterminé et, sur ses débris, s’élève le rapport de travail complément déterminé par la loi. La publicisation s’étend progressivement au droit du travail.

14

LES RELATIONS INDIVIDUELLES DE TRAVAIL Les relations individuelles de travail, matérialisée par le contrat de travail, ne sauraient se soustraire, pour des motifs d’ordre public, à l’empire des actes de l’autorité publique. Le droit du travail n’est pas d’inspiration exclusivement contractuelle. En effet, en plus de la loi et du règlement, sources essentielles du droit d’origine étatique, les relations professionnelles dans l’entreprise sont organisées par un arsenal juridique divers incluant les conventions collectives, le règlement intérieur, la jurisprudence, le contrat de travail. En vertu du principe de l’autonomie de la volonté des parties contractantes, les relations de travail reposaient jusqu’à la fin du XIX è siècle exclusivement sur le contrat de travail, lequel a progressivement perdu de sa substance. En ce qu’il est aujourd’hui, pour reprendre une expression de René le Faou, « étroitement corseté dans un réseau de dispositions impératives, d’origine légale, règlementaires et conventionnelle ». Au surplus, certains auteurs ont pu parler de « dépérissement » ou « d’éclatement » du contrat de travail, et des auteurs comme Jean Rivero et Jean Savatier réduisent le contrat à un simple « critère de l’assujettissement à la législation du travail ». Toutefois, la doctrine estime en général que le contrat individuel de travail demeure la source essentielle des relations de travail. En effet, le contrat de travail consacre le libre choix des parties, détermine la qualité de travailleur salarié (celui-ci étant placé sous l’ombrelle de la législation protectrice ou progressiste) et constitue une source d’amélioration du sort du travailleur, étant donné la possibilité offerte aux parties d’aller au-delà des avantages minima (les planchers) fixés par voie législative, réglementaire ou conventionnelle. Le législateur s’est gardé de tout plafonnement des avantages qui exclurait la faculté d’adapter aux situations juridiques les cependant inférieure aux planchers (salaires minima). La législation malienne a intégré la notion d’avantage minimum qui permet a contrario aux normes juridiques inférieures de consentir des avantages plus favorables aux travailleurs et qui, de surcroît, restaure le contrat de travail comme la source primordiale des relations professionnelles. Aussi, les employeurs et les travailleurs relevant d’une branche d’activité déterminée (Commerce, Banques et Assurances, Bâtiment et Travaux Public, etc.) peuvent-ils tenir compte de considérations aussi diverses que les performances de l’entreprise, la motivation du personnel, les conditions spécifiques du travail et les qualifications des travailleurs pour conclure des contrats de travail qui prévoient des avantages substantiels en faveur des salariés.

15

Les expressions « contrat de travail » et « contrat de louage ». L’adoption du terme « contrat de travail » remonte à une date relativement récente. L’expression « contrat de louage de services » est restée vivace en France jusqu’à la réforme du licenciement issue de la loi du 13 Juillet 1973 dont l’article 1er dispos que « dans le Code du Travail, l’expression « contrat de travail » est substituée à celle de « louage de service ». En Afrique francophone. Le Code du Travail Outre- Mer du 15 Décembre 1952 a adopté le terme de contrat de travail. Critique à conviendrait de préciser « contrat de louage de travail », et qui regrette que « la brièveté l’emporte sur la logique dans l’évolution du langage », l’appellation de contrat de travail s’est imposée à la doctrine, aux professionnels et enfin au législateur. L’abandon du terme « contrat de louage de services », lourd de connotations péjoratives, reflète l’évolution qui s’est produite dans les relations entre employeurs et travailleurs. Théoriquement fondé sur une conception de volontés souveraines et égales le louage de service consacrait une égalité de façade qui motivait l’application aux relations de travail des règles et principes du droit civil. A l’évidence, il ne saurait y’avoir une égalité quelconque entre un travailleur ne disposant pour vivre que sa force de travail et un employeur, propriétaire des moyens de production, réglant à son gré l’embouche et le licenciement, fixant unilatéralement les conditions de travail et les taux de salaires et dont les affirmations font foi en ce qui concerne la quotité des gages, le paiement du salaire de l’année échue et les acomptes donnés pour l’année courante. Cette théorie de la liberté contractuelle, exclusive de l’immixtion de l’Etat susceptible d’en dénaturer les effets a entraîné de tels abus qu’elle a suscité l’intervention des pouvoirs publics pour assurer une meilleure protection du travailleur, ne serait- ce qu’au prix d’atteintes à l’autonomie de la volonté.

16

TITRE 1 : L’ACCES A L’EMPLOI Chapitre 1 : L’acquisition de la qualité de salarié Section 1 : La notion de contrat de travail Définition du contrat de travail. La notion de contrat de travail, qui n’a pas été définie par le code du travail origine, a reçu ses éclairages de la doctrine et de la jurisprudence. La consécration législative de la définition doctrinale du contrat de travail est le fait de la loi N°88-35/AN-RM du 08 Févier 1988 portant modification du code de travail (art 23) dont les termes ont été repris par la loi N°92-020 du 23 Septembre 1992 (art 13). Le contrat de travail est défini comme une convention en vertu de laquelle une personne appelée travailleur ou salarié s’engage à mettre son activité professionnelle, moyennant rémunération, sous la direction et l’autorité d’une autre personne appelée employeur. Cette définition fait ressortir trois éléments caractéristiques à savoir : -

la prestation de travail (ou service) fournie par le travailleur ;

-

la rémunération versée par l’employeur ;

-

le lien de subordination juridique entre les deux parties.

Paragraphe 1 : La prestation de travail (ou service) fournie par le salarié La prestation de travail que le salarié s’engage à fournir peut revêtir les formes les plus diverses : travail manuel, prestation intellectuelle ou même artistique mais aussi sportive. Par conséquent aucun métier n’est aujourd’hui incompatible avec le salariat. Ainsi, la profession d’avocat peut-elle s’exercer aussi bien en tant que collaborateur non-salarié qu’en tant que salarié dans un cabinet d’avocats. On retrouve l’exigence d’une prestation personnelle de travail dans le cadre du contrat d’entreprise.

17

Qu’est-ce qui distingue le contrat de travail du contrat d’entreprise ? Dans un contrat d’entreprise, la personne promet un résultat alors qu’au contraire, dans le contrat de travail, la personne ne promet pas de résultat, elle met sa capacité de travail, ses aptitudes, ses connaissances à la disposition de son cocontractant. Et ceci pour une certaine durée, le contrat peut être à durée indéterminée, mais il peut aussi n’être qu’à durée déterminée.

Paragraphe 2 : La rémunération Le salaire. Le contrat de travail est un contrat à titre onéreux. On travaille pour percevoir un salaire. Les modes de rémunération peuvent varier, la figure classique étant la perception par le salarié d’un salaire proportionnel au temps de travail versé mensuellement. La loi impose un salaire minimum, le SMIG (salaire minimum interprofessionnel garanti).

Paragraphe 3 : Le lien de subordination  L’élément essentiel. Le lien de subordination constitue le critère du contrat de travail ; ce faisant, il se trouve au fondement même du droit du travail. Au début du XIXème siècle surgit une discussion doctrinale : comment reconnaît-on la qualité de salarié à une personne aux fins de bénéficier des lois relatives aux retraites ouvrières instituées en 1810 ou encore celle rendant obligatoire l’affiliation des salariés au régime social ? Une partie de la doctrine considérait que compte tenu de la finalité de ces textes, assurer au travailleur un revenu ou une indemnisation lorsqu’il n’avait pas la possibilité de travailler en cas de suspension du contrat de travail (maladie ou âge de la retraite), il fallait largement entendre la qualité de salarié et la reconnaître à tous ceux que l’inactivité provisoire ou définitive plaçait dans un état de besoin parce qu’ils n’avaient pas d’autres sources de revenu que leur salaire. D’où la position de reconnaître la position de salarié et ainsi définir le champ d’application de ces lois à partir du critère de dépendance économique.

18

D’autres auteurs au contraire soutenaient qu’il n’y avait pas lieu de raisonner par rapport à l’objet des lois dont il s’agissait de déterminer le champ d’application mais que seul comptait la situation juridique du travailleur. Ces auteurs soutenaient que la seule question qu’il y avait lieu de se poser était celle de savoir si le contrat plaçait ou non le travailleur non pas sous la dépendance économique mais sous la dépendance juridique de son cocontractant. En d’autres termes, pour ces auteurs, seul comptait le point de savoir si le contrat créait un lien juridique de subordination ou non. Cette thèse a été accueillie favorablement par la Cour de cassation de la France. Elle a, en effet, estimé dans un arrêt du 6 juillet 1931 que : « La condition juridique d’un travailleur à l’égard de la personne pour laquelle il travaille ne saurait être déterminée par la faiblesse ou la dépendance économique de ce travailleur. Cette condition juridique du travailleur ne peut résulter que du contrat conclu entre les parties. La qualité de salarié implique nécessairement l’existence d’un lien de subordination du travailleur à la personne qui l’emploie ». Après avoir pris nettement position, la Chambre sociale de la Cour de cassation a, par exemple, écarté la qualification de salarié pour des gérants de magasin car « le contrat ne plaçait pas le demandeur sous la direction, la surveillance et l’autorité de son cocontractant ». Mais il ne faut pas croire que cet arrêt a supprimé tout contentieux. Bien au contraire, la question de la qualification du contrat, de la preuve du lien de subordination mais aussi la question de la définition de ce lien de subordination sont à l’origine d’un contentieux nourri. L’enjeu est l’application du droit du travail et de celle du régime de la sécurité sociale. Ce contentieux a conduit la Chambre sociale de la Cour de cassation française à définir dans un arrêt du 13 novembre 1996 le lien de subordination : « le lien de subordination est caractérisé par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ». Il en résulte un constat : le contrat de travail est l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur. Cet arrêt explicite l’étendue du pouvoir de l’employeur dans le cadre du contrat de travail. Le pouvoir de donner des ordres et des directives relève du pouvoir de direction de l’employeur. Le pouvoir d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements est le pouvoir disciplinaire. En donnant cette définition du lien de subordination, la Cour de Cassation met le pouvoir au centre mais en même temps, dans l’exercice de ce pouvoir, l’employeur peut choisir aussi bien de contrôler strictement les salariés que de leur laisser au contraire une grande latitude.

19

Dans l’entreprise, selon le poste occupé, l’organisation du travail, la nature des activités, le pouvoir peut s’exprimer à travers un contrôle strict ou au contraire une certaine autonomie laissée au salarié.

Section 2 : La qualification du contrat de travail Deux cocontractants concluent un contrat et donnent à ce contrat une qualification qui n’est pas celle de contrat de travail. Lorsque les relations contractuelles prennent fin, est alors discutée la qualification donnée initialement au contrat. Cette discussion surgit car celui qui voit son contrat rompu demande à bénéficier du régime du licenciement, régime qui sous un certain aspect peut être plus favorable que le régime de la rupture d’un contrat civil ou d’un contrat commercial. Un contentieux surgit et celui qui se prétend être en réalité salarié saisit le Tribunal de travail et lui demande de faire application du droit du travail. Pour se prononcer sur sa propre compétence, il va devoir déterminer si le contrat litigieux est ou non un contrat de travail. L’article 12 du Code de Procédure Civile, Commerciale et Sociale dispose que : « Le juge tranche le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables. Il doit donner ou restituer leur exacte qualification aux faits et aux actes litigieux sans s’arrêter à la dénomination que les parties auraient proposée (…) ». Ce pouvoir de qualification que les dispositions législatives reconnaissent à tout juge s’impose d’autant plus lorsqu’est attachée à la qualification l’application d’une législation d’ordre public. Et les règles de licenciement sont des règles d’ordre public. C’est pourquoi les juges du fond devaient examiner quelle était l’exacte qualification qui devait être donnée à la relation contractuelle peu important la dénomination retenue par les parties. Appelée à se prononcer sur une telle question, la plus Haute juridiction française a posé ce principe: « l’existence d’une relation de travail salariée ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu’elles ont donné à leur convention mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l’activité des travailleurs ». La Cour de cassation, chaque fois qu’elle en a l’occasion, rappelle aux juges du fond qu’ils doivent par conséquent rechercher quelles ont été les conditions de fait dans lesquelles le travail s’est exercé pour retenir ou non la qualification du contrat de travail, sans prendre en compte comment a été présenté le contrat initialement.

20

Illustration. Dans une affaire très célèbre, les juges du fond et la Cour de cassation ont été amenés à se prononcer sur la question de savoir si les participants de l’Ile de la Tentation avaient un contrat de travail avec la production lors d’une émission de téléréalité. Les candidats étaient filmés tout au long du séjour et ils ont été sélectionnés avant de signer un règlement fixant les conditions de participation à cette émission à savoir accepter d’être filmé, les règles du jeu, etc. A la fin du jeu, certains candidats ont demandé la requalification du règlement en contrat de travail afin d’y appliquer le droit du travail. Le Conseil des Prud’hommes, la Cour d’Appel et la Cour de Cassation ont accueilli à chaque fois leur demande au motif qu’il est apparu une série d’éléments caractérisant l’existence d’un rapport de subordination. La Chambre sociale de la Cour de cassation, dans un arrêt du 3 Juin 2009, rappelle que l’existence d’une relation de travail ne dépend pas de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination donnée à la convention mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l’activité des travailleurs. Elle énumère également des éléments qui démontrent un rapport de subordination comme le fait que les participants devaient suivre les règles du jeu unilatéralement définies par la production, ou ils étaient orientés dans l’analyse de leur conduite ou certaines scènes étaient répétées pour valoriser des moments essentiels, etc. De plus les heures de réveil et de sommeil étaient imposées et ils devaient être disponibles en permanence. Et la Cour de cassation de conclure : « dès lors que l’activité est exercée dans un lien de subordination pour le compte et dans l’intérêt d’un tiers en vue de la production d’un bien ayant valeur économique, cette activité quelle qu’elle soit, peu important qu’elle soit ludique ou exempte de pénibilité, est une prestation de travail soumise au droit du travail ».

Section 3 : La conclusion du contrat de travail La formation du contrat de travail. Le contrat de travail, tel qu’il a été défini précédemment, est une manifestation de volontés concordantes et libres, celles de l’employeur et du travailleur. La liberté du travail, reconnue par l’article 19 de la constitution du 25 Février 1992, s’entend de la possibilité offerte aux parties de conclure et de résilier les contrats de travail dans les conditions fixées par la loi. L’article L 14 du code du travail dispose, en effet, que « les contrats de travail sont passés librement ». En d’autres termes, les travailleurs comme les employeurs jouissent de la liberté de choisir leurs partenaires et de déterminer les conditions d’emploi et de rémunération. L’exercice de cette liberté souffre de deux exceptions prévues par le même article : 21

-

l’exigence d’une autorisation expresse du père ou de la personne détentrice de la puissance paternelle pour la validité du contrat du mineur qui, en outre, doit être libre de toute obligation scolaire ;

-

le pouvoir reconnu au Chef du Gouvernement, compte tenu des nécessités économiques, démographiques, sociales ou sanitaires, d’interdire ou de limiter les possibilités d’embauche des entreprises ou d’organiser des compensation en main-d’œuvre entre les régions.

L'énoncé de ces exceptions n'entame pas sérieusement le principe de la liberté du travail, étant donné que la première exception vise à apporter assistance et protection au mineur qui, nanti de l'autorisation paternelle, peut contracter, et que la seconde est mise en œuvre au moyen d'un acte réglementaire de circonstance. La liberté contractuelle n'est donc pas vidée de son contenu. Aussi, le Code du Travail a-t-il posé le principe de la liberté de forme qui gouverne la conclusion du contrat de travail. En d'autre termes, les contrats peuvent être passés soit par écrit, soit verbalement. La formation du contrat de travail obéit au principe de la liberté des formes, corollaire de la liberté contractuelle. Autant, les acteurs sociaux peuvent contracter ou non avec tel ou tel partenaire, autant ils ont le libre choix de la forme écrite ou verbale de leur engagement. Mais ce principe, loin d'être absolu, souffre de nombreuses exceptions. Si le formalisme n'est pas de rigueur, les conditions de fond, telles que posées par la loi N° 87-31 / AN-RM du 29 Août 1987 fixant le régime général des obligations s'avèrent assez rigides pour sécuriser les relations de travail.

Paragraphe 1: Le principe de la liberté des formes A. Le principe Le consensualisme. Le consensuel est prédominant dans la formation du contrat de travail. La relation de travail naît du seul accord de volontés: il suffit pour ce faire que des consentements libres de tous vices (erreur, do1, violence) soient échangés entre deux personnes jouissant de la capacité juridique (ou à défaut assistées), pour l'exécution par l'une d'elles de prestations licites, sous la subordination de l'autre partie. L'article L 15 alinéa 2 du code stipule à cet effet que l'existence du contrat de travail est constatée, sauf exceptions, dans les formes qu'il convient aux parties contractantes d'adopter. 22

Mais pour prévenir les difficultés susceptibles de naître de l'administration de la preuve de l'existence du contrat, l'alinéa 2 précité dispose que celle-ci « peut être rapportée par tous moyens ». En d'autres termes, tous les modes de preuve, qui ont cours en Droit Civil (témoignages, écrits, serments, aveux, etc.), peuvent être pratiqués; la charge de la preuve incombe à la partie qui se prétend liée par un contrat, étant bien entendu que les présomptions inversent la charge de la preuve. Si tous les modes de preuve peuvent être administrés, en revanche, l'écrit présente une force probatoire privilégiée eu égard à la certitude qu'il offre aux partenaires sociaux (travailleurs, employeurs et pouvoirs publics). « La parole s'envole, mais l'écrit reste, dit l'adage. Est-ce pour cette raison que les parties contractantes recourent régulièrement, voir systématiquement à la forme écrite, nonobstant les stipulations de l'article L 15 du Code du travail qui affirme le principe de la liberté des formes, assorti de quelques exceptions? Il semble plutôt que les employeurs et les travailleurs ignorent que la législation du travail ne leur fait pas obligation, dans tous les cas, de constater par écrit leur engagement. Aussi, l'inspection du travail est-elle assaillie de demandes de visa pour des contrats dont la validité ne requiert pas l'accomplissement de formalités administratives. Les tribunaux concluent à l'existence de relations de travail dès lors qu'ils perçoivent dans les rapports professionnels des indices du lien de subordination juridique tels que: -

le défaut ou le déficit de liberté d'action d'un partenaire par rapport à l'autre;

-

la soumission de l'une des parties à un régime horaire fixé par l'autre;

-

la mise à disposition par l'une des parties du matériel, de l'outillage et des moyens de production;

-

le pouvoir disciplinaire exercé par l'une des parties à l'égard de l'autre;

-

l'obligation pour l'une des parties de produire des comptes rendus, rapports ou autres documents à l'approbation de l'autre partie.

Cette conception jurisprudentielle de l'existence du contrat de travail tranche radicalement avec l'imagerie populaire qui soutient à tort que le lien contractuel ne naît que de l'écrit. « Nous travaillons depuis plusieurs années mais nous ne sommes pas embauchés. », font remarquer certains salariés. Il est loisible de leur répondre que l'embauche n'est pas nécessairement formelle et que, placés dans les conditions décrites ci-dessus, ils sont considérés comme embauchés. 23

Prenant note cependant des difficultés engendrées par les contrats verbaux quant à la nature de l'emploi, la catégorie de classement ou la qualification professionnelle du travailleur, le législateur a accédé à la certitude et aux garanties offertes par la forme écrite qu'il a du reste imposée dans certains cas.

B. Exception au principe: l'écrit et le visa Les limites du consensualisme. Le formalisme se manifeste au triple plan. En premier lieu, tous les contrats à durée déterminée doivent, en vertu de l'article L 21 al 1, être constatés par écrit. A défaut, ils sont présumés conclus pour une durée indéterminée. Cette clause légale généralise la forme écrite des contrats à durée déterminée. En deuxième lieu, les contrats à durée déterminée de plus de trois mois doivent être déposés à l'Inspection du Travail du ressort avant tout commencement d'exécution du contrat (alinéa 4 du même article). Le dépôt administratif, qui s'est substitué en ce qui concerne ces contrats au visa prévu par l'article 28 de la loi N° 62-68, révisée (1988), a pour effet de susciter la réaction de l'inspecteur du Travail dès que celui-ci relève des irrégularités dans les clauses contractuelles. En troisième lieu, les articles L 26 à 29 soumettent à visa les contrats nécessitant, du fait de l'employeur, L’installation des travailleurs hors de leur localité de résidence ainsi que ceux des travailleurs expatriés. Le visa est délivré pour les premiers par l'Inspection Régionale du Travail de ressort, et pour les seconds par la Direction Nationale du Travail. Le visa administratif a pour objet d'assurer la conformité des clauses du contrat aux dispositions légales, réglementaires et conventionnelles. Exempt de tous droits de timbre et d'enregistrement, le contrat soumis à visa doit, aux termes de l'article L 27 du Code du Travail, être rédigé en langue française, établi en quatre exemplaires et comporter les mentions suivantes:  les noms, prénoms, sexe, date et lieu de naissance, filiation, résidence, profession et nationalité du travailleur ; 24

 les noms, prénoms ou raison sociale et adresse de l'employeur ; Lorsque le lieu de l'emploi est distinct du lieu de résidence du travailleur: a.) Lieu de provenance d'où le travailleur se rend, aux frais de l'employeur, au lieu d'emploi. b.) Lieu où le travailleur a le droit de se rendre en congéréglementaire et d'être rapatrié en fin de. Contrat, aux frais de l'employeur.  la nature et la durée du contrat;  le ou les emplois que le travailleur sera appelé à tenir ainsi que le ou les lieux où il sera appelé à servir;  le classement du travailleur dans la hiérarchie professionnelle, son salaire et ses accessoires de salaire;  la référence à la convention collective applicable aux parties ou, à défaut de convention collective, la référence au texte réglementaire régissant la profession;  les modalités d'application des dispositions légales concernant les voyages et les transports lorsque la convention collective applicable aux parties ne contient aucune disposition à ce sujet. Lorsque le travailleur est logé par l'employeur:  les dispositions relatives au logement, lequel devra répondre aux normes et conditions fixées par voie réglementaire;  la durée des congés payés et le mode de détermination de l'allocation y afférente;  les clauses particulières éventuelles convenues entre les parties. L'inobservation de ces formalités est par ailleurs pénalement réprimée par l'article L 316 qui prévoit une amende de 10.000 à 50.000 F et en cas de récidive de 20.000 à 100.000 F.

Paragraphe 2 : Les conditions de fond A l'instar des conventions relevant du Droit commun, le contrat de travail doit respecter les conditions de validité prescrites par l'article 28 de la loi N° 87-31/ AN-RM du 29 Août 25

1987 fixant le régime général des obligations. L'inobservation de ces conditions entraîne la nullité du contrat. Les conditions de validité du contrat de travail tiennent au consentement, à la capacité juridique, l'objet et la cause du contrat: 1). Si la loi fixant le régime général des obligations, communément appelée Code des Obligations, énonce que chaque. Contractant peut exprimer sa volonté lui-même ou la faire exprimer par un représentant, en revanche le consentement en matière de travail doit être donné personnellement par le contractant. En tout état de cause, le consentement doit être exempt (libre) de tous vices. Le consentement est dit vicié lorsqu'il est donné par erreur, dol ou violence. a.) L'erreur: ce vice du consentement n'est pris en considération que quand il porte sur les éléments substantiels (déterminants) du contrat, comme par exemple la personne du cocontractant, la qualification professionnelle du travailleur. b.) Le dol : c'est une tromperie provoquée par des manœuvres que l'un des contractants a pratiquées à l'encontre de l'autre pour l'amener à donner son consentement. c.) La violence: elle est définie comme étant « une contrainte physique ou morale de nature à faire impression sur une personne raisonnable et l'amener à contracter de crainte d'exposer sa personne ou ses biens à un mal considérable et présent ». (Article 39 du Code des Obligations). Serait considéré comme conclu sous la violence l'engagement d'un travailleur obtenu sous la menace d'une dénonciation pour une infraction qu'il aurait commise (violence morale). 2). L'article 48 du Code des Obligations dispose que « toute personne peut contracter si elle n'en est pas déclarée incapable par la loi». Si l'employeur est généralement majeur, le travailleur, lui ne l'est pas toujours. Le Code du Travail, en son article L 1 87, fixe à quatorze (14) ans l'âge minimal d'admission à l'emploi, même comme apprenti, sauf dérogation écrite accordée par le Ministre chargé du Travail compte tenu des circonstances locales et des tâches qui peuvent être demandées aux enfants. Les mineurs de 14 ans et plus peuvent donc contracter à condition que leur engagement ait été 26

autorisé par leur père, ou à défaut, la personne détenant la puissance paternelle et qu'ils ne soient pas soumis à l'obligation Les conditions de validité du contrat de travail tiennent au consentement, à la capacité juridique, l'objet et la cause du contrat : 1). Si la loi fixant le régime général des obligations, communément appelée Code des Obligations, énonce que chaque. Contractant peut exprimer sa volonté lui-même ou la faire exprimer par un représentant, en revanche le consentement en matière de travail doit être donné personnellement par le contractant. En tout état de cause, le consentement doit être exempt (libre) de tous vices. Le consentement est dit vicié lorsqu'il est donné par erreur, dol ou violence. a)- L'erreur: ce vice du consentement n'est pris en considération que quand il porte sur les éléments substantiels (déterminants) du contrat, comme par exemple la personne du cocontractant, la qualification professionnelle du travailleur. b)- Le dol : c'est une tromperie provoquée par des manœuvres que l'un des contractants a pratiquées à l'encontre de l'autre pour l'amener à donner son consentement. c.) La violence: elle est définie comme étant ({ une contrainte physique ou morale de nature à faire impression sur une personne raisonnable et l'amener à contracter de crainte d'exposer sa personne ou ses biens à un mal considérable et présent ».(Article 39 du Code des Obligations). Serait considéré comme conclu sous la violence l'engagement d'un travailleur obtenu sous la menace d'une dénonciation pour une infraction qu'il aurait commise (violence morale). 2). L'article 48 du Code des Obligations dispose que (toute personne peut contracter si elle n'en est pas déclarée incapable par la loi». Si l'employeur est généralement majeur, le travailleur, lui ne l'est pas toujours. Le Code du Travail, en son article L 187, fixe à quatorze (14) ans l'âge minimal d'admission à l'emploi, même comme apprenti, sauf dérogation écrite accordée par le Ministre chargé du Travail compte tenu des circonstances locales et des tâches qui peuvent être demandées aux enfants. Les mineurs de 1 4 ans et plus peuvent donc contracter à condition que leur engagement ait été autorisé par leur père, ou à défaut, la personne détenant la puissance paternelle et qu'ils ne 27

soient pas soumis à l'obligation scolaire. Le code des obligations déclare incapables de contracter les mineurs non émancipés et les majeurs interdits. II en découle que le mineur émancipé, soit par la voie du mariage (émancipation légale), soit par la manifestation de volonté des détenteurs de la puissance paternelle et de l'intéressé, peut valablement passer un contrat de travail.

.

3). L'objet du contrat est l'opération juridique envisagée par les parties dans les limites apportées à la liberté contractuelle. La prestation promise «doit être possible et porter sur les choses qui sont dans le commerce (article 54 al 2 du code des obligations). Le contrat de travail ne doit donc pas être illicite dans son objet, en ce sens qu'il ne peut porter sur une activité contraire aux lois, auquel cas il serait nul dans son intégralité. De même, ne doit-il pas contenir des clauses illicites; celles-ci seraient alors réputées non écrites et ne recevraient pas d'application. 4). La cause du contrat est le motif de la volonté des parties. «Le contrat est nul pour cause immorale ou illicite lorsque le motif déterminant de la volonté des parties est contraire à l'ordre public et aux bonnes mœurs» (Article 56 du code des obligations). Le contrat de travail doit être conforme aux lois et règlements en vigueur.

Chapitre 2 : La diversité des formes juridiques de mise au travail Section 1 : Les préliminaires au contrat Le chemin vers le contrat de travail. Le contrat de travail est souvent précédé et parfois accompagné de formes particulières d’engagement ou de formalités plus ou moins substantielles. Les contrats de travail de type particulier n’ont pas le même objet. On distingue le contrat d’apprentissage, le contrat de formation ou de stage et le contrat à l’essai.

28

Le contrat d’apprentissage est une convention en vertu de laquelle « un employeur s’engage, outre le versement d’une allocation d’apprentissage, à assurer une formation professionnelle méthodique et complète, dispensée dans l’entreprise et, éventuellement, dans un centre de formation d’apprentis, à un jeune travailleur qui s’oblige, en retour, à travailler pour cet employeur pendant la durée du contrat « (Article L 7 al 1 du code du travail). L’apprentissage se traduit donc par la formation initiale pratique des jeunes gens. Le contrat est écrit il est déposé à l’inspection du travail du lieu de l’apprentissage. A défaut de ces formalités le contrat d’apprentissage est nul. Les deux parties sont alors considérées comme liées par un contrat de travail à durée indéterminée. Le décret N° 96-178/P-RM du 07 Octobre 1996 portant applications du Code du travail fixe à 14 ans minimum et 21 ans maximum l’âge d’admission à l’apprentissage. Toutefois, les jeunes âgés de 13 ans. Qui ont effectué la scolarité du premier cycle fondamental, peuvent souscrire un contrat d’apprentissage. L’employeur délivre à la fin de l’apprentissage un certificat constant l’exécution du contrat. Puis, l’apprenti qui passe avec succès l’examen organisé par l’Office National de la main d’œuvre et de l’emploi, reçoit un certificat d’aptitude professionnelle. Il peut être prévu que l’apprenti s’engage à continuer, après apprentissage, à exercer chez l’employeur son activité professionnelle pendant un période qui ne peut dépasser deux ans. Le non-respect de cet engagement peut entraîner un dédommagement de l’employeur (Article D.7-10 du code du travail). Le contrat de formation ou de stage peut précéder ou accompagner l’exécution du contrat de travail. L’article L 9 du code du travail dispose en effet que « le contrat de travail, ou ultérieurement un avenant à ce contrat, peut prévoir une formation professionnelle en alternance ou en formation continue ou un stage ». Le contrat est écrit. Il mentionne notamment les objectifs et la durée de

la formation ou du stage aussi bien que la

rémunération, les moyens pédagogiques et techniques mis en œuvre, les modalités de contrôle de connaissances et la nature de la sanction de la formation dispensée. Il peut être stipulé que le travailleur qui bénéficie d’une formation entraînant des charges pour employeur s’engage à servir celui-ci pendant un temps minimum en rapport avec le coût de la formation sans excéder 4 ans. Cette convention spéciale est constatée par écrit et disposées à l’inspection du 29

travail. Sa violation peut entraîner pour le travailleur l’obligation de rembourser les frais engagés par l’employeur pour sa formation en proportion en proportion de la période non travaillée par rapport à la totalité du temps minimum de service souscrit dans ladite convention. Le contrat de stage auquel le jeune diplômé sans emploi est parti est appelé contratqualification. Il a pour objet de conférer à celui-ci une expérience professionnelle qui permette d’être compétitif sur le marché du travail. Le contrat de l’essai a pour objet de permettre à l’employeur de vérifier pendant un temps limité d’aptitude professionnelle du travailleur nouvellement recruté et à celui-ci d’apprécier les conditions de travail qui lui sont faites. L’engagement à l’essai est constaté par écrit. Il comporte obligatoirement : -

l’emploi et la catégorie professionnelle du travailleur ;

-

la durée de l’essai, qui correspond en principe à celle du préavis, mais peut être plus longue dans la limite, renouvellement compris, d’un maximum de 6 mois.

L’essai offre certes quelques garanties au travailleur : paiement du travail exécuté au taux de la catégorie professionnelle correspond à l’emploi occupé, prise en compte de la période d’essai dans la détermination des droits attachés à l’ancienneté. Mais il obéit, du point de vue de sa résiliation, à un régime juridique foncièrement libéral. Les conditions de rupture du contrat de travail ne s’appliquent pas au contrat d’engagement à l’essai qui peut donc être résilié sans préavis, ni indemnité. (Article L. 33 du Code du Travail). Les autres formalités qui précédent le contrat de travail sont le visa et l’embauche. Le visa, condition sine qua non d’exécution de certains contrat de travail (cf infra § 69), est une formalité administrative substantielle car prévue par l’article L. 26 du code de Travail. Le défaut de visa entraîné la nullité du contrat sans préjudice des sanctions pénales portées par le code. En revanche, l’embauche n’est pas nécessairement une formalité administrative. Les employeurs ont la latitude de soumettre les candidats à l’emploi à un texte écrit ou à un 30

entretien. Ils peuvent, sous réserve du respect du principe de non-discrimination, recruter directement leur personnel ou s’adresser à des organismes d’intermédiation entre et la demande d’emploi : l’ANPE,

service public de placement, et les bureaux privés de

placement.

Section 2 : La diversité des formes juridiques d’emploi Les différentes sortes de contrats de travail. Le contrat de travail est conclu, soit pour une durée indéterminée, soit pour une durée déterminée. En règle générale, la durée du contrat de travail correspond à la nature de l'emploi. Lorsqu'il revêt un caractère temporaire ou précaire, l'emploi peut être pourvu en recourant à un contrat de travail à durée déterminée. Mais lorsque l'emploi présente un caractère permanent, il doit être pourvu au moyen de la conclusion d'un contrat à durée indéterminée. L'article L 22 dispose en effet que «le contrat de travail à durée déterminée ne peut avoir pour objet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise». Sont considérés comme temporaires les emplois tenus par les travailleurs qui relèvent de l'une des catégories ci-dessous visées par l'article L 20 alinéa 3 du Code du Travail : 1°) les travailleurs engagés à l'heure où à la journée pour une occupation de courte

durée

n'excédant pas une journée ; 2°) les travailleurs saisonniers engagées pour la durée d'une campagne agricole, commerciale, industrielle ou artisanale ; 3°) les travailleurs engagés en complément d'effectif pour exécuter des travaux nés d'un surcroît d'activité de l'entreprise ; 4°) les travailleurs recrutés pour assurer le remplacement provisoire d'autres salariés de l'entreprise en suspension légale de contrat de travail ; 31

5°) les travailleurs des entreprises relevant d'un secteur d'activité dans lequel il est d'usage de ne pas recourir au contrat à durée indéterminée en raison de la nature des activités exercées par ces travailleurs et du caractère par nature temporaire de ces emplois. L'arrêté N° 96-1566/MEFPT du 07 Octobre 1996 portant modalités d'application de certaines dispositions du Code du Travail fixe, en son article A 20 la liste de ces secteurs d'activités et emplois comme suit :  les exploitants forestiers ;  la réparation navale;  le déménagement;  l'hôtellerie et la restauration;  les spectacles;  l'action culturelle;  l'audiovisuel;  l'information;  les centres de loisirs et de vacance;  l'enseignement;  le sport professionnel;  les activités d'enquête et de sondage;  l'entreposage et le stockage de la viande;  le bâtiment et les travaux publics;  les activités socio-sanitaires. Aux termes de l'article D 20 du Code du Travail (décret N° 96-178/P-RM du 13 Juin 1996), les contrats de ces catégories de travailleurs doivent comporter, outre la définition précise de leur objet, les mentions suivantes:  lorsqu'ils sont conclus pour remplacer d'autres travailleurs en suspension légale de contrat: les noms et les qualifications des travailleurs remplacés;  lorsqu'ils comportent un terme précis: la date d'échéance du terme et, le cas échéant, une clause prévoyant le report du terme;  lorsqu'ils ne comportent pas de terme précis: la durée minimale pour laquelle ils sont conclus; 32

 la désignation des postes de travail ou des emplois occupés;  la durée de la période d'essai éventuellement prévue. Le contrat de travail à durée déterminée est celui dont la durée est précisée à l'avance suivant la volonté des parties. Sont assimilés à cette catégorie, les contrats passés pour l'exécution d'un ouvrage ou la réalisation d'une entreprise dont la durée ne peut être préalablement évaluée avec précision ainsi que les contrats dont le terme est subordonné à un événement futur et certain dont la date n'est pas exactement connue. La limite maximale est fixée à 2 ans sauf pour le contrat conclu pour la réalisation d'un ouvrage qui, lui, est insusceptible de renouvellement. A l'inverse, le contrat à durée indéterminée est celui dont le terme n'est ni fixé, ni connu. Il crée les conditions d'une stabilité même relative de la situation juridique du travailleur salarié qui tient l'emploi pourvu en vertu de ce type de contrat de travail. Cette stabilité a souvent inspiré le juge qui, à cette fin, a dégagé des hypothèses de requalification qui ont été dans certains cas consacrées par la loi. Ainsi sont requalifiés de contrats de travail à durée indéterminée: *les contrats à durée déterminée dont l'exécution continue au-delà du terme fixé à l'avance; *les contrats à durée déterminée qui font l'objet de plus de deux renouvellements ; *les contrats à durée déterminée prévoyant une clause de renouvellement par tacite reconduction. L’opération de qualification. La requalification a pour objet d'éviter que le Chef d'entreprise ne soumette le travailleur à l'exercice d'un emploi permanent, sous le régime du contrat à durée déterminée et de contraindre les employeurs à recruter pour une durée indéterminée dès lors que l'emploi postulé est lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise. Aussi les contrats des travailleurs relevant des catégories visées à l'article l 20 alinéas 3 du code du travail sont. Ils insusceptibles de requalification car ils sont conclus pour pourvoir des emplois temporaires par nature. L’article l 19 du code du travail énonce que tout contrat qui ne répond pas aux définitions du contrat à durée déterminée doit être considéré comme un contrat à durée indéterminée. 33

Titre 2 : L’exécution du contrat de travail Les parties au contrat de travail. Le contrat de travail met en relation deux parties: l'employeur, détenteur des moyens de production, et le travailleur, pourvoyeur de la force de travail.

.

Section 1 : L’identification des parties au contrat La communauté de travail. L'employeur peut être individuel. Mais le travailleur appartient le plus souvent à une communauté désignée sous le vocable de personnel.

Sous-section 1 : L'employeur L'identification de l'employeur ne fait aucune difficulté lorsque l'exploitation appartient à une personne physique. La difficulté surgit surtout lorsque l'entreprise revêt une forme complexe. Il en est ainsi par exemple dans les groupes de sociétés et dans les hypothèses telles que le prêt de main d'œuvre (détachement, transfert, mise à disposition, etc.). La jurisprudence considère qu'il faut rechercher dans chaque cas l'employeur réel c'est à dire celui qui exerce effectivement l'autorité patronale. Les pouvoirs de l’employeur. L'employeur serait alors la personne qui a le pouvoir de direction (pouvoir d'affecter, de donner des ordres, de sanctionner, etc.). L'employeur bénéficie d'un double pouvoir: le pouvoir de direction et le pouvoir disciplinaire. -

Le pouvoir de direction

Le double aspect du pouvoir de direction : Il y a un pouvoir de direction économique que certains qualifiaient de pouvoir de gestion qui habilite l’employeur à faire des choix de création, de suppression ou de transformation d’activité. Ce pouvoir de direction trouve essentiellement sa source dans le droit des sociétés ou le droit des biens, plus précisément, dans les droits que tout propriétaire tire de la propriété d’un bien. 34

Il y a aussi un pouvoir de direction des personnes qui habilite l’employeur à recruter, à affecter le salarié à une tâche ou à une autre, à diriger, et à contrôler l’exécution du travail. Ce pouvoir de direction est inhérent à la subordination engendrée par le contrat. Du pouvoir de direction dérivent plusieurs prérogatives : 1. contenu: embauchage, affectation du personnel, organisation du travail, rythme de production, utilisation de machines, etc.

Le pouvoir de réglementation s'exprime par le règlement intérieur dans les conditions fixées par les articles L 62 à 69 du code du travail. Le règlement intérieur vise à faire observer une certaine discipline et un certain comportement sur les lieux de travail. Tout salarié embauché accepte toutes les dispositions du règlement intérieur. 1- Champ d'application du règlement intérieur: le règlement intérieur est obligatoire dans les entreprises individuelles, commerciales et agricoles utilisant habituellement 10 employeurs (art. L 62). Dans les entreprises où le nombre de travailleurs est inférieur à ce seuil, le règlement intérieur est facultatif. Dans les entreprises qui comportent plusieurs établissements, un règlement intérieur annexe peut être établi pour tenir compte de la situation particulière de chaque établissement (art. L 63). Tout le personnel y compris les occasionnels y sont assujettis. 2.- L'élaboration du règlement intérieur: il incombe au chef d’entreprise mais celuici doit communiquer le projet aux délégués du personnel qui doivent formuler leurs observations dans un délai de quinze jours. Après ce délai, le chef d'entreprise adresse le projet à l'Inspecteur du Travail en double exemplaire avec les observations des délégués. L'Inspecteur du Travail doit prendre sa décision dans un délai d'un mois. Si les délégués ont émis des réserves, l'Inspecteur peut inviter les parties à faire devant lui le point de leur désaccord et tenter de les concilier. Dans tous les cas, l'Inspecteur doit veiller à ce qu'aucune disposition du règlement intérieur ne soit contraire aux lois, règlements et conventions collectives en vigueur. A cet égard, il a un droit de veto. 35

3.- Le contenu du règlement intérieur: il est limité exclusivement aux questions suivantes: a. les règles relatives à l'organisation technique du travail: horaires, répartition du travail, comptage, entretien du matériel, etc. b. Les règles afférentes à la discipline générale sur les lieux du travail: le règlement établit souvent une longue liste d'interdictions (fumer, introduire des boissons alcoolisées sur les lieux de travail, y prendre des repas, s'y livrer à des rixes, etc.). Mieux, il prévoit des sanctions pour certaines fautes (avertissement, mise à pied, licenciement) sous le contrôle du tribunal du travail (qualification et appréciation de la gravité des faits, contrôle de la proportionnalité de la sanction à la faute). c. Les prescriptions concernant l'hygiène et la sécurité des travailleurs: port de masques, consignes de sécurité et d'autres mesures de prévention des accidents et maladies professionnels. d. Les modalités de paiement des salaires: les règles générales en la matière étant fixées par la loi, le règlement intérieur ne saurait avoir pour objet que de les adapter aux particularités de l'entreprise ou de l'établissement. 4.- La publicité du règlement: la publicité est une condition d'applicabilité du règlement intérieur. Après l'agrément de l'Inspecteur, une copie est adressée à l'employeur, une deuxième aux délégués du personnel, une troisième versée aux archives, une quatrième affichée sur les lieux de travail dans un bon état de lisibilité. Un règlement intérieur non affiché est non opposable aux salariés sauf si l'employeur fait la preuve que le travailleur en a effectivement pris connaissance. Toute modification du règlement intérieur doit se faire selon les mêmes formalités. Le règlement intérieur entre en vigueur vingt jours après le visa de l'Inspecteur du Travail (art. L 68). Aussi le règlement intérieur ne doit-il pas apporter au droit des personnes et aux libertés individuelles et collectives des restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de 36

la tâche. -

Le pouvoir disciplinaire

Définition du pouvoir disciplinaire. Le pouvoir disciplinaire est le corollaire du pouvoir de réglementation. Le pouvoir disciplinaire consiste à édicter des règles de discipline conformes au droit disciplinaire éventuel, d'origine étatique et conventionnelle, et à sanctionner les manquements à la discipline.

1.) Fondement du pouvoir disciplinaire: a. la thèse contractuelle: selon cette thèse, la signature du contrat de travail entraîne l'acceptation du règlement intérieur et d'un pouvoir de sanction de la part du chef d'entreprise. b. la thèse institutionnelle: selon cette thèse, l'entreprise est un groupement ayant un chef auquel il faut donner un pouvoir de sanction pour assurer son fonctionnement adéquat. 2.) Etendue du pouvoir disciplinaire: a. détermination de la faute: sur cette question, le code du travail est muet. Les conventions collectives visent quelque fois des faits punissables. Les règlements intérieurs sont plus explicites mais restent très généraux. En conséquence, l'employeur est la véritable source du pouvoir disciplinaire. b. la sanction de la faute: le code prévoit deux sanctions principales: la mise à pied et le licenciement. Mais les règlements intérieurs retiennent en outre l'avertissement et le blâme. 3. Les garanties entourant le prononcé des sanctions

Délais : il y a des délais de prescription comme en matière pénale.  Les poursuites ne peuvent être engagées au-delà d’un délai de deux mois à compter du jour où l’employeur a connaissance du fait fautif.

37

 Aucune sanction ne peut plus être prononcée passé le délai d’un mois après l’entretien préalable auquel le salarié est convoqué chaque fois que l’employeur entend

user

de

son

pouvoir

disciplinaire.

 Il n’y a pas de récidive, passé un délai de trois ans. Quand les deux faits fautifs reprochés au salarié sont commis dans un intervalle supérieur à trois ans, il y a oubli de la première sanction. Procédure : on retrouve celle qui existe en matière de licenciement mais étendue à toutes les sanctions. L’employeur doit énoncer par écrit les griefs retenus contre le salarié et l’énonciation de ces griefs lie l’employeur. Avant de prendre une mesure disciplinaire, l’employeur doit convoquer le salarié à un entretien préalable. Il n’est dispensé de l’entretien préalable que lorsque la sanction envisagée est un avertissement ou une sanction de même nature. Nature des sanctions. Le principe de l’interdiction des sanctions pécuniaires. Jusqu’en 1982, l’amende était une sanction très fréquente, retenue sur le salaire. La loi de 1982 a posé l’interdiction de toute sanction pécuniaire : les amendes et autres sanctions pécuniaires sont interdites. Il ajoute que toute disposition ou stipulation contraire est réputée non-écrite. Outre le licenciement, l’employeur a la possibilité de le muter, de le rétrograder ou de le mettre à pied. Lorsque l’employeur décide de licencier le salarié parce qu’il estime qu’il a commis une faute grave, parce que cette faute se définit comme une faute qui ne permet pas la poursuite du contrat de travail, le Code du travail autorise également l’employeur à mettre le salarié à pied le temps de la procédure de licenciement. La mise à pied à une double fonction : elle peut également être une mesure conservatoire. La loi de 1982 a élargi le contrôle judiciaire de la sanction et donc de l’exercice du pouvoir disciplinaire en prévoyant ou en donnant mission au juge de contrôler la matérialité de la faute, la gravité de ces faits à savoir la qualification de la faute et la proportionnalité de la sanction à la faute.

38

La loi ajoute que chaque fois que la sanction est autre qu’un licenciement, s’il s’avère soit que la faute n’est pas prouvée, soit que la sanction est disproportionnée à la faute, le juge peut annuler la sanction. Par contre, la nullité ne vaut pas pour le licenciement qui donne lieu à une indemnisation.

Sous-section 2 : LE Travailleur Sauf exception, le travailleur n'est pas isolé. Il appartient à une communauté hétérogène. Le personnel n'est pas un corps monolithique mais un ensemble hiérarchisé. Le travailleur relève donc de l'une des catégories ci-après: 1. Les Apprentis: Ce sont des jeunes gens qui viennent apprendre un métier dans l'entreprise en y subissant une formation théorique et pratique. Ce ne sont pas des travailleurs au sens strict. Ils sont liés à l'entreprise par un contrat d'apprentissage et non un contrat de travail. Les apprentis sont soumis à la réglementation de l'entreprise en matière de discipline. Ils bénéficient de la protection accordée aux salariés en matière d'accident du travail et de congés payés. Pour les droits attachés à l'ancienneté (indemnité de licenciement), la période effectuée dans la même entreprise est prise en compte pour les salariés qui étaient précédemment apprentis avant la conclusion de leur contrat de travail. 2. Les Ouvriers et Employés: Les ouvriers sont ceux qui concourent le plus directement à la production sur les chantiers et dans les usines. Originellement, ce sont eux que régissait le droit du travail alors appelé droit ouvrier. Quant aux employés, ils sont davantage attachés à l'activité administrative principalement dans les bureaux. Les conventions collectives prévoient 6 ou 7 catégories pour chacun de ces groupes, exemple: manœuvres, manœuvres spécialisés, ouvriers, ouvriers spécialisés, ouvriers qualifiés, ouvriers 39

professionnels, ouvriers hors catégorie. 3. Les Agents de maîtrise: C'est le personnel d'encadrement de l'entreprise. Les agents de maîtrise ont une qualification au moins égale à celle requise des employés et ouvriers de 7ème catégorie. Ce sont eux qui assument les fonctions de commandement direct sur les ouvriers et employés, répartissent les tâches. En coordonnent et surveillent l'exécution. Les conventions collectives les repartissent en cinq catégories allant de Ml à M5. Dans le langage courant, on les appelle Techniciens ou Techniciens supérieurs. Ils sont diplômés des écoles secondaires techniques. 4. Les Cadres et Ingénieurs: C'est la catégorie supérieure de salariés. Ils assistent directement le chef d'entreprise dont ils sont les collaborateurs les plus proches. Ils possèdent généralement une formation technique, juridique, administrative, commerciale ou financière de niveau supérieur et une expérience certaine en entreprise. Ils ont pour mission de concevoir et de mettre en œuvre la polit, que de l'entreprise. En raison de leurs hautes fonctions au sein de l'entreprise, ils peuvent bénéficier d'une certaine indépendance dans les horaires de travail.

Section 2 : Les obligations des parties au contrat Deux ou plusieurs parties au contrat. Le contrat de travail est un contrat synallagmatique ou bilatéral, en ce sens qu'il fait naître à la charge des parties, des obligations réciproques et interdépendantes. Si l'une des parties manque à, ses engagements contractuels, l'autre peut exciper de l'exception d'inexécution pour ne pas honorer les siens. Exemples: refus de travail, non-paiement de salaire et vice-versa. Sous-section 1 : Les Obligations du Travailleur 1.) Le travailleur doit fournir les prestations de service pour lesquelles il s'est engagé. Il doit exécuter personnellement, consciencieusement et avec diligence le travail à lui confié. En effet, le salarié n'est pas tenu de pourvoir à son remplacement i ses obligations 40

professionnelles ne sont pas transmissibles à ses héritiers en cas de décès i il doit se garder de toute perte de temps, négligence ou diminution de rendement. La diligence requise - appréciée par le tribunal - est celle du travailleur de conscience et de capacité moyenne. Il doit apporter tous les soins nécessaires à l'exécution du travail convenu. Il est également tenu de veiller à la bonne garde du matériel et de l'outillage mis à sa disposition. 2.) Le travailleur doit toute son activité à l'entreprise sauf dérogation stipulée au contrat. La loyauté requise recouvre, tant la préservation du secret professionnel (procédés d'exploitation, informations confidentielles) que la non-concurrence (toute activité susceptible de concurrence l'entreprise ou de nuire à la bonne exécution des services convenus). Toutefois il est loisible au travailleur, sauf convention contraire, d'exercer en dehors de son temps de travail, toute activité à caractère professionnel non susceptible de concurrencer l'entreprise ou de nuire à la bonne exécution des services convenus. L'obligation de fidélité et de loyauté qui pèse sur le travailleur a donc ses limites. 3.) Le travailleur doit enfin observer les consignes de sécurité: port des équipements de protection individuelle, entretien du matériel et des installations, etc. L'inobservation par le travailleur de l'une de ses obligations constitue une faute professionnelle qui, suivant son degré de gravité, entraîne des sanctions disciplinaires infligées par l'employeur et allant de l'avertissement au licenciement en passant par le blâme et la mise à pied. Le salarié peut notamment être rendu responsable des malfaçons et défaut de fabrication s'il est établi qu'il n'a pas observé les obligations à sa charge. Sous-section 2 : Les Obligations de l'Employeur 1.) L'employeur doit procurer le travail prévu au contrat: le travail doit correspondre à l'aptitude et la catégorie professionnelles en fonction desquelles le salarié a été embauché i il est exécuté au lieu prévu au contrat et dans des conditions d'hygiène et de sécurité répondant aux normes légales et réglementaires. A cet effet, l'article L 172 du code dispose que l'employeur est responsable de l'application des mesures d'hygiène et de sécurité du travail, prescrites par la loi et les règlements pris pour son application. 41

2.) L'employeur doit rémunérer le travail fourni 'dans les conditions suivantes:  respect des taux légaux et conventionnels minima, octroi des prestations en

nature

réglementairement prévues, observation des délais prévus par la loi  versement de l'intégralité du salaire, hormis les retenues légales d'origine fiscale et sociale ou résultant de cession ou de saisie-arrêt. 3.) L'employeur est tenu à d'autres obligations: tenue des registres d'employeur, de paiement et de sécurité, le traitement du travailleur avec dignité (ni injure, ni humiliation), le respect des opinions politiques, philosophiques et syndicales du salarié ({ libre dans la cité, le travailleur l'est aussi dans l'entreprise»), l’affichage du règlement intérieur, l’exercice d'une surveillance sur les lieux du travail, la déclaration de mouvement du travailleur à l'Office National de la Main d'œuvre et de l'Emploi (ONMOE), l’immatriculation du travailleur à l'Institut National de Prévoyance Sociale.

42

Titre 3 : La suspension du contrat de travail La mise en parenthèse de la relation de travail. La principale obligation du salarié est de fournir la prestation de travail. Dès qu'il cesse de le faire, il y’a en principe rupture de la relation de travail vu le caractère synallagmatique du contrat de travail. Mais la jurisprudence, le droit conventionnel et la loi sont intervenus dans certains cas pour protéger le travailleur et lui conserver son emploi, au moyen d’une technique : la suspension du contrat. Section 1 : Causes de suspension Pluralité de causes. Nombreuses sont de nos jours les situations où la cessation temporaire d'exécution du contrat de travail entraîne l'application de règles de suspension. L'article L 34 du code du Travail fait une énumération suffisamment loquace mais non limitative des cas de suspension du contrat de travail. Le contrat est en effet suspendu pour les motifs suivants : -

fermeture de l'établissement pour cause d'obligations militaires ou civiques de l'employeur;

-

accomplissement d'obligations militaires ou civiques du travailleur;

-

maladie ou accident non professionnel, constaté par certificat médical, dans une limite de six mois, susceptible de prorogation jusqu'à la date de remplacement. La persistance de l'inaptitude au bout de ce délai peut entraîner la rupture du contrat. Si le salarié peut cependant reprendre du service, sa réintégration est de droit à son poste, à moins qu'une diminution de sa capacité physique ou intellectuelle justifie son déclassement ou son licenciement;

-

accident du travail et maladie professionnelle dans les conditions prévues par le Code de Prévoyance Sociale;

-

garde à vue ou détention préventive du travailleur dans la limite de 6 mois. Selon que la détention débouche sur une condamnation ou un nonlieu, le contrat est rompu ou maintenu. Mais il peut subsister une perte de confiance qui, si elle est établie, peut justifier le licenciement;

-

chômage technique ou mise à pied économique d'une durée maximale 43

de trois mois pour des raisons d'ordre économique; -

grève ou lock-out déclenchés dans le respect des procédures légales (conciliation devant l'autorité administrative compétente et arbitrage du Conseil d'Arbitrage

-

mise à pied disciplinaire infligé par l’employeur (de 1 à 8 jours)

-

congé payé et congé d'éducation ouvrière du travailleur;

-

mandat électif local ou national ou fonction politique du travailleur;

-

congé de maternité prénatal et prénatale de la femme salariée en grossesse (six semaines avant et huit semaines après l'accouchement sauf prorogation de la période postnatale si la délivrance a lieu avant la date présumée) ;

-

veuvage de la femme salariée dont le mari vient de décéder; la suspension du contrat à la demande expresse de l'intéressée, accompagnée d'une copie du certificat de décès et d'une copie du certificat de mariage, ne peut excéder 4 mois et 1 0 jours;

-

Pèlerinage aux lieux saints ;

-

Absence du travailleur pour cause de participation aux manifestations culturelles et sportives organisées par l'Etat.

A ces causes traditionnelles de suspension, l'article L 59 du code ajoute un cas exceptionnel laissé à l'appréciation exclusive de l'employeur: la disponibilité. Pour convenances personnelles, le travailleur peut en effet être autorisé à cesser momentanément son service. Le congé de naissance octroyé au père de famille (trois jours) en vertu du Code du Travail (article L 147) et du Code de Prévoyance Sociale (article 33) s'analyse en un cas supplémentaire de suspension. Section 2 : Effets de la suspension La continuation du lien contractuel. Le lien contractuel subsiste pendant la période de, suspension. En outre, toutes les obligations découlant pour les parties du contrat de travail ne sont pas suspendues. En effet, si un motif légitime de suspension délie le travailleur de l'obligation de fournir la prestation de service, il est en revanche parfois tenu d'accomplir certaines formalités. De même, l'employeur dégagé de l'obligation de verser le salaire est-il 44

dans certains cas tenu d'indemniser, peu ou prou, le travailleur pendant cette période. La suspension qui se prolonge perd son caractère, par essence provisoire, et devient un cas de rupture. Les articles L 36 à 38 du Code du Travail prévoient les modes d'indemnisation et les cas dans lesquels aucune indemnité n'est due. Les obligations militaires ou civiques de l'employeur et du travailleur ouvrent droit au paiement à celui-ci d'une indemnité égale au salaire du préavis. La même rémunération, sauf dispositions conventionnelles plus favorables, est due au salarié en cas de maladie ou d'accident non professionnel pendant sa première année de présence. Au-delà de cette période, il s'ajoute à ce salarie du préavis une indemnité égale à un demisalaire mensuel. En revanche, aucun salaire n'est dû dans les cas suivants: garde à vue ou détention, chômage technique, grève et lock-out, mise à pied, exercice de mandat électif ou de fonction politique, veuvage, pèlerinage, absence pour cause de manifestations organisées par l'Etat. Par ailleurs, le code de prévoyance sociale prévoit et suivants le versement d'indemnités et rentes aux salariés victimes d'accident du travail ou de maladie professionnelle. Le congé de naissance ouvre droit à une rémunération égale aux salaires et indemnités dus pour une égale période de travail effectif. L'allocation afférente au congé annuel est égale au pourcentage de la rémunération totale en espèce et en nature, perçue au cours de la période de référence. Sont exclus du calcul de la dite allocation les indemnités ayant le caractère de remboursement de frais, les gratifications, les primes annuelles ainsi que les avantages en nature dont le salarié continuerait à bénéficier durant le congé. Le congé d'éducation ou de formation syndicale, accordé au travailleur sur sa demande, est certes assimilé à une période de travail effectif pour le calcul des congés payés, le droit aux prestations familiales et le calcul de l'ancienneté du travailleur dans l'entreprise, mais ce congé n'est pas rémunéré (article L 1 0 du Code du travail). Le travailleur en disponibilité ne jouit pas de ses droits à la rémunération, à l‘avancement et de façon générale, des avantages prévus par le Code du travail.

45

Titre 4 : La modification du contrat de travail Le contrat de travail est un contrat à exécution successive et il est possible de connaître des modifications en cours d’exécution. Dans bien des cas, la modification est le prix de la poursuite du lien contractuel. D’où un contentieux important autour de la question de requalification. Dans le Code du travail on ne trouve pas de disposition qui détermine quel est le régime de la détermination du contrat. Il est revenu au juge de déterminer quel était ce régime et à préciser dans quelles circonstances il fallait considérer que la mesure prise par l’employeur devait prendre la qualification de modification de contrat. Cette modification suppose-t-elle l’accord du salarié ? L’Article 77 du Régime Général des Obligations du Mali affirme la force obligatoire du contrat. Si on s’y réfère, la modification du contrat suppose le commun accord des parties et donc l’acceptation du salarié. Que se passe-t-il si le salarié refuse ? Et faut-il considérer que tout changement apporté par l’employeur à l’une des composantes du rapport d’emploi constitue une modification du contrat ? On voit apparaître la dimension qui fait le rapport du droit du travail, c’est un rapport contractuel et un rapport de pouvoir. Par contrat, le salarié se soumet au pouvoir de direction et au pouvoir disciplinaire de l’employeur. Est-ce que tous les changements que l’employeur entend apporter doivent être considérés comme une modification du contrat ou certains de ces changements sont-ils décidés unilatéralement par l’employeur dans l’exercice de son pouvoir de direction ? Si on retient cette distinction dictée par un rapport contractuel et un rapport de pouvoir, se pose la question de savoir qu’est ce qui relève du contrat et qu’est ce qui relève du pouvoir ? Selon que la mesure prise par l’employeur modifie le contrat ou correspond à l’exercice du pouvoir de direction, la situation du salarié sera différente. Dans le champ du pouvoir, le salarié ne peut pas refuser. En refusant de se soumettre à cette décision, le salarié commet une 46

faute. C’est une distinction essentielle dans la mesure où les conséquences juridiques sont très différentes pour le salarié selon que la décision prise par l’employeur se situe dans le champ du contrat ou dans le champ du pouvoir. La jurisprudence opère une distinction entre contrat et pouvoir. Elle considère qu’il y a modification du contrat que lorsque la mesure concerne l’une des composantes du rapport d’emploi considéré comme contractuel. D’où la question de savoir quels sont les éléments du contrat de travail et ceux qui relevaient de l’exercice du pouvoir de direction ? C’est une question doublement importante. Parce qu’elle permet, en premier lieu, de déterminer dans quelles mesures un salarié ne peut résister juridiquement à un changement apporté en cours d’exécution du contrat. Parce qu’elle permet, en second lieu, de dessiner quels sont les rapports qui relèvent du contrat et ceux qui relèvent du pouvoir. Se pose donc la question de l’articulation entre contrat et pouvoir. SECTION 1 : LA NOTION DE MODIFICATION DE CONTRAT

§1 : La distinction entre modification du contrat et changement apporté aux conditions de travail dans l’exercice du pouvoir de direction Cette distinction est relativement récente puisqu’elle date de 1996. Initialement, la jurisprudence distinguait entre les modifications substantielles du contrat et les modifications non substantielles apportées par l’employeur au contrat de travail. Selon la qualification retenue, elle n’en tirait pas les mêmes conséquences. A ce stade, il est intéressant de noter que pour déterminer si on était ou non en présence d’une modification substantielle apportée au contrat de travail, les juges se demandaient si l’un des éléments du contrat qui avait déterminé le consentement des parties lors de la conclusion du contrat avait été modifié. Si tel était le cas, les juges en concluaient à une modification substantielle du contrat et en tiraient des conséquences relatives au licenciement. La Jurisprudence a abandonné cette distinction au profit d’une nouvelle différence plus rigoureuse entre les mesures qui constituent une modification du contrat et celles qui correspondent à l’exercice par l’employeur de son pouvoir de direction. Cette distinction est apparue très nettement dans deux arrêts rendus le 10 juillet 1996 posant la règle suivante : 47

« le refus par un salarié de continuer le travail ou de le reprendre après un changement de ses conditions de travail décidé par l’employeur dans l’exercice de son pouvoir de direction constitue en principe une faute ». Alors que d’autres arrêts rendus dans cette même période énoncent que le refus du salarié d’accepter une modification de son contrat n'est pas fautif.

§2 : Les éléments du contrat de travail De décision en décision, la Cour de cassation a dégagé les éléments essentiels du contrat de travail. A. Le « socle contractuel »

Si l’un de ces éléments est codifié, il obéira au régime juridique des obligations.

1. Premier élément : la rémunération C'est bien la raison pour laquelle les salariés souhaitent conclure un contrat de travail. Pour la Cour de cassation, la rémunération est une composante du contrat, elle est le premier élément du socle contractuel. La Cour de cassation s’est prononcée dans ce sens dans un arrêt du 19 mai 1998. On aurait pu conclure que lorsque le changement de rémunération est minime il n’y a pas modification contractuelle. La Cour de cassation a déduit que la rémunération est un élément essentiel du contrat et que tout changement apporté à cette rémunération aussi minime soit-il constitue une codification du contrat. « La rémunération contractuelle du salarié constitue un élément du contrat qui ne peut être modifié même de manière minime sans son accord ». « Il en va de même du mode de rémunération prévu par le contrat, peut important que l’employeur prétende que le nouveau mode de rémunération serait plus avantageux ». Par conséquent que ce soit important ou non, plus avantageux ou non, dès lors que la mesure concerne la rémunération prévue au contrat ou le moyen de déterminer la rémunération, elle correspond à un changement contractuel ne pouvant être modifié que d’un commun accord.

2. Deuxième élément : la qualification Reconnue au salarié par le contrat de travail, la qualification constitue également un élément 48

qui ne peut être modifié que d’un commun accord. Si la qualification est un élément du contrat, l’affectation à un poste déterminée correspondant à cette qualification relève au contraire du pouvoir de l’employeur. D’où cette question : estce que la mesure prise par l’employeur affectait la qualification même ou uniquement le poste jusque-là occupé par le salarié ? Dans le premier cas modification du contrat, dans le second cas décision prise par l’employeur dans l’exercice de son pouvoir de direction. Première illustration. Il s’agissait d’un ouvrier agricole affecté à la cueillette de citrons. Quelques années plus tard, l’employeur décide de le mettre à l’engrainage des bananes. Le salarié refuse. La question est de savoir si cette mesure doit être considérée comme une modification de contrat ou un changement d’affectation dans l’exercice du pouvoir de direction. La Cour de cassation écarte la modification du contrat car le salarié avait été recruté entant qu’ouvrier agricole et cela lui permettait d’être affecté à la cueillette des citrons et à l’engrainage des bananes. Il avait donc commis une faute en refusant la nouvelle affectation. Deuxième illustration. Un salarié était fondé de pouvoir dans un département de la banque et il a été muté dans un autre département de la banque et il considérait qu’il s’agissait d’une modification de contrat, car il avait beaucoup moins de responsabilités, un budget beaucoup moins important à gérer et les tâches beaucoup moins intéressantes. La Cour d’Appel et la Cass ont considéré qu’il n’y avait pas de modification du contrat mais un simple changement de poste au motif que son niveau hiérarchique était conservé, qu’il concevait la qualification de fondé de pouvoir et que son degré de subordination à la direction générale n’était pas modifiée. A la fois cette détermination du socle contractuel est à double tranchant, car s’il est considéré que la mesure prise par l’employeur est une modification de contrat, c’est le régime de la modification qui s’applique.

3. Troisième élément : le lieu de travail Lors du recrutement un salarié est affecté à un endroit. Si l’entreprise déménage, une partie des bureaux est déménagée dans la grande banlieue ou si l’employé est muté dans un établissement qui se situe dans une autre région du Mali ou à l’étranger sans qu’il y ait changement de qualification contractuelle. Est-on est présence d’une modification du contrat ? Antérieurement, la référence au caractère substantiel ou non substantiel de la 49

modification prenait tout son sens. Les juges du fond se demandaient si la localisation géographique était un élément qui avait déterminé son consentement ou non. La Cour de cassation a très clairement rompu avec ce raisonnement dans deux arrêts : l’un en date du 16 décembre 1998 et l’autre en date du 4 mai 1999. Dans chacun de ces litiges, les juges du fond s’étaient prononcés en prenant en considération l’incidence du changement d’affectation géographique pour le salarié individuellement considéré. Les juges du fond étaient encore dans la logique antérieure avec la distinction opérée en 1996. Dans la première affaire, la Cour d’Appel a considéré qu’il y avait modification substantielle du contrat parce qu’en raison du changement d’affectation géographique, le salarié perdait le bénéfice des indemnités de grand déplacement alors que concrètement compte tenu de son lieu d’habitation son nouveau trajet quotidien l’exposerait à des frais de route. Dans le deuxième arrêt, la Cour d’Appel avait écarté la modification du contrat pare que disaient les juges du fond : « le salarié ne démontrait pas que le déménagement de l’entreprise avait pour ce qui le concernait personnellement des conséquences véritablement préjudiciables  ». Ces deux arrêts ont été successivement cassés les 16 décembre 1998 et 4 mai 1999 car indique la Chambre Sociale de la Cour de cassation, la modification du contrat dépend du seul point de savoir si le salarié est affecté dans un secteur géographique différent et ce changement de lieu de travail doit être apprécié de manière objective. « Le changement de lieu de travail doit être apprécié de manière objective et les juges du fond doivent rechercher si le lieu de travail auquel est affecté le salarié est situé dans un secteur géographique différent de celui où il travaillait précédemment et si dès lors le déménagement d’entreprise ou changement d’affectation géographique constitue une modification du contrat de travail ». La Cour de cassation dit très clairement que le contrat de travail est conclu pour s’exécuter non pas en un lieu précis mais dans un secteur géographique déterminé, ce qui sous-entend qu’il n’y a modification du contrat que si le salarié est affecté non pas à un autre lieu de travail mais sur un lieu de travail qui se situe dans un secteur géographique différent. D’où la question de savoir à quoi reconnaît-on le changement de secteur géographique ? La Cour de cassation renvoie à l’appréciation souveraine des juges du fond. 50

On peut noter qu’au fil des arrêts, ceux-ci ont constaté que la nouvelle affectation ne se situe pas dans le même bassin d’emploi ou qu’elle n'est pas desservie par le même réseau de communications ou la même agglomération urbaine. Le secteur géographique correspond à un espace dans lequel l’employeur peut en vertu de son pouvoir de direction déplacer les salariés en fonction des besoins de l’entreprise. Il n’y a de modification du contrat que lorsque le salarié est déplacé au-delà de ce secteur géographique. Une nuance doit être apportée à cette règle : c'est qu’exceptionnellement, le déplacement du salarié au-delà du secteur géographique peut ne pas être considéré comme une modification du contrat soit parce que la nature de la fonction du salarié impliquait le déplacement géographique ou parce que la nature de la fonction du salarié excluait toute localisation géographique. Ce fut le cas dans un arrêt pour un chauffeur de car. Le trajet avait été modifié et la Cour de cassation a considéré que le changement de trajet auquel le chauffeur de car était affecté ne constituait pas un changement du contrat. Lorsqu’il s’agit d’un déplacement occasionnel, la Cour de cassation a considéré qu’il pouvait ne pas s’agir d’une modification du contrat dès lors que les fonctions du salarié impliquaient une certaine mobilité géographique. Enfin, il peut ne pas y avoir modification du contrat lorsque le contrat stipule la mobilité géographique du salarié. Ces clauses de mobilité figurent très généralement avec des cadres destinés à travailler à l’étranger. La clause précise les pays dans lesquels le salarié est susceptible de déployer son activité. Se sont développés ces dernières années des contrats contenant des clauses de mobilité dans l’ensemble de la France ou dans certaines régions. La Cour de cassation en 1999 avait indiqué que sans doute le déplacement était possible au sein d’un même secteur géographique et qu’au-delà il y avait modification du contrat. La Cour de cassation s’est interrogé sur la validité de ce type de clause et l’usage que l’employeur faisait de cette clause notamment en faisant appel aux droits fondamentaux, plus particulièrement au droit de chacun à une vie familiale normale et le choix du domicile.

4. Quatrième élément : la durée du travail mentionnée au contrat La durée du travail telle qu’elle est mentionnée au contrat constitue le socle contractuel. La 51

Cour de cassation a considéré que la répartition de ces heures dépendait du pouvoir de direction de l’employeur. Ce principe supporte un certain nombre d’atténuations. La question s’est posée si les heures supplémentaires constituaient ou non une modification du contrat. Elles relèvent de l’exercice du pouvoir de direction. C’est une décision de l’employeur et non pas un accord entre employeur et salarié. La Cour de cassation a considéré que dans certaines situations le changement d’horaire du travail pouvait constituer une modification du contrat. C’est le cas lorsque le changement est d’une amplitude telle qu’il constitue une modification de l’organisation du travail. Première illustration : le salarié recruté pour travailler de nuit est affecté désormais à un travail de jour ou inversement. Là la Cour de cassation considère que l’on n’est pas en présence d’un simple changement du contrat de travail dans l’exercice du pouvoir de direction mais une modification du contrat car l’organisation du travail est complètement modifiée. Deuxième illustration : plus récemment, la Cour de cassation a considéré qu’il y avait modification du contrat lorsque le salarié avait été recruté pour un travail au sein de l’entreprise et qu’il lui était demandé de travail au sein de son domicile ou inverse.

SECTION 2 – L E RÉGIME DU CHANGEMENT

§1. La capacité de résistance du salarié à la modification du contrat de travail La capacité de résistance du salarié à la modification du contrat de travail résulte des prescriptions de l’article 77 du Code des obligations du Mali. Autrement dit, de la force obligatoire du contrat. Ce faisant, chaque fois que l’employeur souhaitait apporter une modification à un élément du contrat, il ne pourrait le faire sans l’accord du salarié. C’est dans cette perspective que la Cour de cassation française a pu affirmer que : « l’employeur ne peut, sans l’accord du salarié, modifier le contrat individuel de travail et il lui incombe, soit de maintenir les conditions contractuellement convenues, soit de tirer les conséquences du refus opposé par l’intéressé en prenant l’initiative de le licencier ».

52

De cet arrêt, un constat infère : le régime juridique de la modification du contrat de travail à s’appuie sur la force obligatoire du contrat. Ce faisant, le salarié a la liberté de refuser. Cela veut dire qu’en refusant, il exerce sa liberté contractuelle et par conséquent, ce refus ne peut être considéré comme fautif. Et l’employeur a une alternative :  Soit, il maintient les conditions contractuellement convenues, ce qui signifie que le contrat de travail va se poursuivre aux conditions initiales. Cette alternative donne la possibilité au salarié, si l’employeur passe en force, de saisir le juge pour demander la poursuite du contrat aux conditions initiales.

 Soit, l’employeur peut tirer les conséquences du refus en prenant l’initiative de le licencier. Du coup, le choix du salarié est relatif, en refusant il sait qu’il prend un risque, c’est à dire celui d’être licencié. Dès 1988, la Cour de cassation française, par exemple, a souligné que la règle de la force obligatoire du contrat avait pour effet de subordonner la modification du contrat à l’acceptation du salarié mais que ça n’avait pas pour effet de priver l’employeur du droit général de licencier dès lors qu’il a une cause réelle et sérieuse de le faire, et que peut-être la raison pour laquelle a proposé la modification pouvait constituer une cause de licenciement.

Premier cas de figure : le salarié refuse la modification du contrat, l’employeur a la possibilité de prendre l’initiative d’un licenciement. Dans ce cas de figure, quelle sera la cause du licenciement ? Elle est importante, car elle va déterminer le régime applicable et c’est selon cette cause que les juges apprécieront la réalité et le sérieux du motif du licenciement. Appelée à se prononcer sur cette question, la Cour de Cassation française a apporté un premier élément de réponse : le refus du salarié ne peut constituer un motif de licenciement dans la mesure où ce refus correspond à l’exercice d’une liberté, celle d’accepter ou de refuser. L’employeur ne peut pas licencier simplement parce que le salarié a refusé. Et d’ajouter qu’il y a lieu de prendre en considération non pas le refus du salarié, mais le motif de la modification du contrat de

53

travail. C’est à dire, pour quelle raison l’employeur a-t-il proposé au salarié une modification du contrat ? Cette raison peut être variée.  La modification peut être disciplinaire car le salarié a commis une faute et à titre de sanction, l’employeur envisageait de le rétrograder.  La modification peut avoir un rapport avec la personnalité du salarié, comme une inaptitude physique ou une insuffisance professionnelle. Si le médecin du travail consulté déclare inapte le salarié à son poste, il peut proposer des aménagements ou des changements de poste qui peuvent conduire à une modification du contrat.  Le plus souvent, la modification proposée aura une raison économique. On fera application des règles générales du licenciement pour motif économique. C’est cette raison qui déterminera si le licenciement prononcé a bien une cause réelle et sérieuse. Deuxième cas de figure : Il est fréquent que l’employeur ne sollicite pas l’accord du salarié, il procède à une modification unilatérale du contrat, il affecte le salarié sur un nouveau lieu de travail et ce n’est qu’à l’occasion d’un procès que les juges du fond concluent que ce changement d’affectation correspondait à une modification du contrat. Quels sont les moyens juridiques dont disposent les salariés pour résister à cette modification unilatérale du contrat ? Quand il y avait modification unilatérale du contrat, le salarié a la possibilité de saisir le juge pour demander au juge la poursuite du contrat aux conditions initiales. Mais aujourd’hui, le salarié dispose d’une autre voie possible : prendre acte. En effet, une modification unilatérale imposée constitue pour l’employeur un manquement à ses obligations contractuelles. Dès lors, le salarié peut prendre acte de la rupture en raison de cette modification unilatérale du contrat par l’employeur. Cette rupture produira alors les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Mais toute cette construction présuppose que le salarié a refusé la modification. Quel est le régime probatoire de la volonté du salarié ? Faut-il prouver qu’il a accepté ? Refusé ?

54

La jurisprudence a toujours considéré que ce qui devait être prouvé était l’acceptation du salarié. Le principe, c’est que la preuve de cette acceptation incombe à celui qui l’invoque. Or, dans le procès, c’est l’employeur qui invoquera cette acceptation. La preuve de l’acceptation du salarié incombe à l’employeur. Cette preuve peut être rapportée par tout moyen. Cependant, jusqu’en 1987, la Cour de cassation considérait que la poursuite de l’exécution du travail par le salarié suffisait à établir son acceptation de la modification du contrat. Dans un l’arrêt Raquin, elle a modifié sa jurisprudence en disant explicitement que la poursuite du contrat de travail par le salarié n’établit pas à elle seule son acceptation. Ce n’est pas une preuve suffisante de la volonté claire et non-équivoque du salarié d’accepter la modification. Pour la Cour de cassation, cela ne dit pas véritablement quelle est la volonté du salarié. Elle a ensuite ajouté que cette acceptation du salarié peut résulter d’un écrit mais aussi du comportement du salarié à la condition qu’il ne laisse place à aucune équivoque. D’où l’habitude prise par les entreprises de solliciter un accord écrit.

§2. La sanction du refus par le salarié d’un changement de ses conditions de travail Quand le salarié refuse un changement décidé dans l’exercice de pouvoir de direction, il commet en principe une faute grave. Dès lors que la faute était qualifiée de grave, cela pouvait justifier une rupture immédiate du contrat sans préavis et indemnité. Mais il appartient aux juges du fond d’apprécier s’il n’y avait pas des éléments qui pouvaient faire perdre ce caractère de gravité au refus du salarié.

55

Titre 5 : Le sort du contrat de travail en cas de transfert d’entreprise Les vicissitudes de l’emploi et le sort de l’emploi. S’il survient une modification dans la situation juridique de l’employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fond, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l’entreprise. Cela a donné lieu à un important contentieux pour savoir quand il faut considérer qu’il y a transfert d’entreprise et donc applicabilité de l’article L57 du Code du travail.

Section 1 : Les conditions d'application de l'Art L57 du Code du travail La question est celle de savoir si la poursuite du contrat de travail avec un nouvel employeur ne joue que dans les hypothèses où il existe un lien de droit entre les employeurs successifs. Premier exemple: une entreprise de presse qui exploite plusieurs journaux décide de céder l'un de ses titres à une autre entreprise de presse. Elle conclut un contrat de vente d'une partie de son fonds de commerce. IL y a donc bien un lien de droit entre les employeurs successifs. Deuxième exemple : une ville concède à une entreprise l'éclairage de la ville. Arrivé au terme de cette concession, elle décide de changer de concessionnaire et, par conséquent, elle conclut un contrat de concession à une autre entreprise. Entre les deux entreprises qui assurent successivement l'éclairage de la ville, il n'y a aucun lien juridique. Le changement de concessionnaire est une initiative de la ville et il n'y a incontestablement aucun lien de droit entre les deux concessionnaires successifs. Est-ce que cette absence de tout lien de droit entre les deux concessionnaires successifs écarte l'application de l'Art L57 du Code du travail ? A cette question, on peut apporter une réponse affirmative. En effet, les prescriptions de l’article L 57 du Code du travail destinées à assurer aux salariés des emplois plus stables doivent recevoir application dans tous les cas où la même entreprise continue à fonctionner sous une direction nouvelle. Dans ce même arrêt, elle a fait application du maintien des contrats de travail en cours dans l'hypothèse de concessionnaires successifs et, par conséquent, dans une hypothèse où n'existait aucun lien de droit entre les employeurs successifs. 56

SECTION 2 : LES EFFETS DE L'A RT L 57 DU CODE DU TRAVAIL En cas de transfert d'une entité économique autonome, les contrats de travail subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de cette entité économique. Ce qui signifie que les contrats se poursuivent donc par l'effet de la loi. Il s'agit donc d'une disposition du CT qui déroge à l'effet relatif des contrats. La poursuite des contrats de travail est de plein droit. Ce qui signifie qu'aucune manifestation de volonté contraire n'est efficace. La disposition est d'ordre public et cette disposition s'impose aussi bien aux employeurs successifs qu'aux salariés concernés par le transfert de l'entité, c'est-à-dire aux salariés qui travaillent au sein et pour le compte de l'entité économique transférée. Il faut voir la portée de la règle à l'égard du cessionnaire, le cédant (l'employeur d'origine) et le salarié qui passe d'un employeur à un autre. S'agissant du cessionnaire, il résulte des dispositions du Code de travail que les relations de travail se poursuivent et que le cessionnaire requiert la qualité d'employeur. Cela signifie qu'il aura à partir du transfert de l'entité économique, les mêmes droits et les mêmes obligations que l'employeur initial. L'employeur a toujours la possibilité de proposer une modification du contrat et, par conséquent, le cessionnaire a toujours la possibilité de proposer aux salariés une modification du contrat. S'agissant du cédant, il peut être tenté de procéder à une réorganisation de l'entreprise pour faciliter la cession. Dans son dernier état, la Cour de cassation considère que les licenciements prononcés par le cédant pour motif économique en vue de cette cession sont privées d'effet. Le cédant peut prononcer un licenciement pour motif personnel, mais il ne peut pas prononcer un licenciement pour motif économique. S’il le fait ce licenciement sera privé d'effet, car il a pour objet d'éluder l'application de l'Art L 57 du Code du travail, c'est-à-dire la règle du maintien des contrats de travail en cours. Une fois cette règle posée par la Cour de cassation, elle en a déduit que le salarié licencié par 57

le cédant avait le choix : ⁃ soit de demander au repreneur la poursuite du contrat de travail rompu, ⁃ soit de demander à l'auteur du licenciement la réparation du préjudice en résultant. Cependant, cette option ouverte aux salariés est en réalité très relative dans la mesure où les prescriptions de l’article L57 du Code du travail s'imposent également aux salariés : c'est ce que l'on nomme l'envers de l'Article L 57 du Code du Travail. La poursuite du contrat de travail s'impose aux salariés lorsque le cessionnaire a manifesté son intention de poursuivre le contrat avant que la relation de travail n'est cessée. Dans cette hypothèse le salarié n'a plus d'option. L'Art L57 du Code du travail lui est opposable dès lors que le repreneur ait manifesté sa volonté de garder le salarié avant la rupture du contrat de travail, le salarié doit nécessairement poursuivre le contrat au service du repreneur. Par conséquent, le salarié peut demander au repreneur la poursuite du contrat de travail, mais comme cette solution laissait en dehors le cédant, la Cour de cassation laisse au départ au salarié une option : ⁃ soit poursuivre le contrat de travail avec le repreneur ⁃ soit demander à l'auteur du licenciement des dommages et intérêts. La Cour de cassation dit que si avant que le contrat ne doit juridiquement rompu (avant l'expiration du délai de préavis) le repreneur a manifesté son intention de poursuivre le contrat, alors le salarié n'a plus le choix. Cet Article lui impose de poursuivre son contrat. Au bout du compte, le choix appartient au cessionnaire. Soit, il manifeste son intention de poursuivre le contrat de travail avant l'expiration du délai de préavis et la poursuite s'impose au salarié ; soit, il s'abstient et à ce moment-là il appartiendra au salarié qui a reçu une lettre de licenciement envoyée par le cédant, de saisir le Tribunal de travail aux fins de démontrer que l'Article L57 était applicable et de demander soit la poursuite du contrat de travail avec le repreneur soit la réparation du préjudice subi. Quand est-il du salarié qui refuse de poursuivre le contrat de travail avec le nouvel employeur ? Autrement dit, le salarié a-t-il la faculté de refuser juridiquement ? A cette question, il convient d’apporter une réponse négative dans la mesure que les dispositions de l’article L57 du Code du travail sont d’ordre public. Ce faisant, le salarié ne pourrait rompre la relation de travail. Que se passe-t-il s’il ne fait pas application de cette règle ? Le refus de poursuivre la relation 58

de travail emporte les conséquences suivantes : Le refus du salarié produit les effets d'une démission. Encore faut-il que ce refus soit établi. Il s'agit d'établir le refus non équivoque du salarié. Propos conclusifs. De ces développements consacrés aux prescriptions de l’article L 57 du Code du travail du Mali, un constat infère : l’article L57 du Code du travail est un texte qui assure la stabilité de l'emploi ou est ce qu'il s'agit d'un texte qui garantit la permanence ou la stabilité du personnel en cas de transfert de l'entité économique ?

59

Titre 6 – La perte de l'emploi

Deux modes de rupture. La relation de travail peut être rompue de deux manières : soit par le licenciement du salarié par l’employeur (chapitre 1), soit par la démission du salarié (chapitre 2).

Chapitre 1 – La rupture de la relation de travail à l’initiative de l’employeur : le licenciement Règles générales du licenciement. Ce sont des règles qui s'appliquent à tous les licenciements quel que soit le motif. Ces règles ont été posées par le législateur. Tout licenciement doit, en effet, reposer sur une cause réelle et sérieuse de licenciement.

Par conséquent le licenciement est soumis à une double exigence : ⁃ une exigence de justification : l'employeur peut rompre le contrat s’il dispose d'un motif réel et sérieux de prendre cette décision. ⁃ une exigence d'énonciation du motif : l'employeur doit faire état de ce motif au cours de la procédure de licenciement et notamment au moment de l'envoi de la lettre de licenciement.

Ces deux exigences permettent de concilier deux principes à valeur constitutionnelle : la liberté d'entreprendre et le droit à l'emploi.

Section 1 : La procédure préalable au licenciement

Paragraphe 1 : Le préavis

Prévenir de sa volonté de rompre le lien contractuel. Le préavis exprime l’intention expresse de l’employeur ou du salarié de mettre fin à la relation de travail. Prévue à l’article L41 du Code du travail, la durée du préavis est : 60

-

de 8 jours pour le personnel payé à la journée ou à la semaine ;

-

de 1 mois pour le travailleur dont le salaire est payé au mois ;

-

de 2 mois pour les agents de maîtrise et assimilés ;

-

de 3 mois pour les cadres et le personnel de direction.

Relevons au passage que le contrat peut être rompu sans préavis en cas de faute lourde ou de faute grave.

Paragraphe 2 : L’avis de l’Inspection générale du travail

L’employeur est-il lié par l’avis. Toute rupture de la relation de travail doit être précédée par l’information expresse de l’Inspection générale du travail. Aux termes de l’article L.40 du Code du travail, « tout employeur qui désire licencier un travailleur engagé depuis plus de trois est tenu d’informer l’inspecteur du travail du ressort par lettre recommandée comprenant les indications relatives au travailleur et à l’employeur et le motif du licenciement. L’inspecteur du travail dispose d’un délai de quinze jours pour émettre un avis ». De l’analyse de cet article, une question vient à l’esprit : l’employeur est-il est lié par l’avis de l’inspecteur du travail ? Autrement dit, est-il obligé de suivre l’avis émis par l’autorité administrative ?

Appelé à se prononcer sur cette question, le Tribunal du travail de Bamako dans un Jugement N°279 du 24 Novembre 2014 a répondu par l’affirmative en ce qu’il en ce qu’il a déclaré un licenciement sans cause réelle et sérieuse au motif qu’il n’a pas reçu un avis favorable de l’inspecteur du travail. Il s’en suit, dès lors, que le Tribunal du travail de Bamako semble subordonner la licéité de tout licenciement à l’avis favorable de l’Inspection du Travail. Cette analyse ne résiste guère à l’analyse. En effet, l’avis n’a aucune force normative, contraignante. Autrement dit, l’autorité ayant sollicité l’avis n’est pas tenue de s’y conformer ; elle est donc libre de l’accepter ou de le refuser. En conséquence, l’employeur n’était pas obligé de se conformer à l’avis de l’Inspection du Travail.

61

Au surplus, le Tribunal du travail de Bamako semble confondre l’avis et l’autorisation administrative préalable de licenciement. Le licenciement de la requérante serait, en effet, sans cause réelle et sérieuse si tout licenciement était soumis à une autorisation administrative préalable de licenciement. Or, aucune disposition du Code du Travail ne subordonne la procédure de licenciement à une autorisation administrative préalable de licenciement. Ce faisant, le jugement entrepris par le Tribunal du Travail ajoute une condition supplémentaire à la procédure de licenciement.

Paragraphe 3 : L'énonciation des motifs

C'est une question qui a progressivement pris de l'importance. Ce qui est intéressant c'est la portée que la Cour de cassation a donné à cet usage légal pour leur faire produire un effet utile. C'est l'énonciation du motif qui va être le signe de cette raison qu'à l'employeur de licencier. Pour les employeurs, les choses sont nouées dès l'énonciation de la lettre de licenciement.

A. La notification du licenciement

Le licenciement doit être notifié par lettre recommandé. Quelles sont les conséquences attachées au défaut d'envoi d'une lettre commandé ? Est-ce que c'est une condition de validité du licenciement ou est- ce que c'est un élément de preuve ?

Pour la Cour de cassation en s'en tenant à un licenciement purement verbal, l'employeur a manifesté sa volonté de rompre le contrat de travail mais faute d'avoir envoyé une lettre de licenciement ce sera à lui de prouver le point de départ du délai de préavis au terme duquel le contrat est rompu. En outre, puisqu'il n'a pas envoyé de lettre recommandé, il n'a pas notifié par écrit les motifs du licenciement et, par conséquent, l'employeur s'expose à la sanction appliquée en cas de défaut d'énonciation du motif du licenciement.

B.

L'énonciation écrite du motif du licenciement

62

L’obligation de motivation. Le licenciement doit être motivé. Les dispositions actuelles du Code du Travail indiquent que l’employeur doit indiquer les motifs du licenciement dans la lettre qu’il adresse au salarié pour lui notifier la rupture du contrat de travail. La jurisprudence a progressivement fait jouer à cette exigence légale un effet utile. PARAGRAPHE 4 : S ENS ET PORTÉE DE LA MOTIVATION DE LA LETTRE DE LICENCIEMENT Le droit à un procès équitable, source de l’obligation de motivation. La raison d’être de cette motivation est de donner connaissance au salarié des raisons qui ont conduit l’employeur à décider unilatéralement de rompre le contrat de travail. Et ceci notamment dans la perspective d’un éventuel débat judiciaire sur le bien-fondé de cette décision. Après que le contrat de travail ait été rompu, le salarié a la possibilité de saisir le Tribunal de travail et de contester le bien-fondé de ce licenciement. Dès lors le ou les motifs contenus dans la lettre de licenciement fixent les termes et les limites du litige. Cela signifie que devant le Tribunal de travail, l’employeur ne pourra pas se prévaloir d’un motif autre que celui qu’il a énoncé dans la lettre de licenciement. L’employeur se trouve lié par les énonciations de cette lettre de licenciement. Illustration : l’employeur ne pouvait pas se contenter de renvoyer dans la lettre de licenciement au motif qui avait été donné verbalement au salarié par l’employeur au cours de l’entretien préalable au licenciement. Et la Cour de Cassation française a également précisé la qualité des motifs énoncés. Il doit s’agir de motifs précis et matériellement vérifiables. Il faut que ces motifs puissent donner lieu à débat judiciaire. Quand l’employeur invoque ou entend licencier un salarié pour un motif tenant à sa personne (ex : une insuffisance de résultat), la Cour de cassation précise que les griefs que l’employeur formule à l’encontre du salarié doivent être précis susceptibles de débat contradictoire. Elle considère, par exemple, que ne répond pas à cette exigence légale de motivation la seule affirmation de l’employeur ou d’un supérieur hiérarchique. Il faut que dans la lettre de licenciement, l’employeur fasse état de faits objectifs, car eux seuls sont matériellement vérifiables et ce n’est que parce que le fait est objectif que peut s’ouvrir un débat contradictoire sur le sérieux de ce motif. Qu’en est-il lorsque l’employeur invoque plusieurs motifs dans la lettre de licenciement ? 63

Première hypothèse : l’employeur invoque à la fois un motif économique et un motif personnel. Il appartiendra aux juges du fond de rechercher quel est le véritable motif, car de là va dépendre le droit applicable à ce licenciement. Soit les règles du licenciement pour motif économique, soit les règles du licenciement pour motif personnel et ce ne sont pas exactement les mêmes. Deuxième hypothèse : l’employeur énonce une pluralité de motifs tenant à la personne du salarié. Par exemple, il reproche des fautes professionnelles et en même temps il fait état de son inaptitude physique. Un motif disciplinaire et un motif inhérent à la personne du salarié. Est-ce que l’on peut considérer que cette double motivation fait douter de la réalité de la motivation ? La Cour de cassation n’en a pas pour autant écarté cette double motivation ne serait-ce que parce que les dispositions du Code du travail indiquent que l’employeur doit énoncer dans la lettre de licenciement le ou les motifs du licenciement. Il y a avait donc un élément textuel qui autorisait la plus Haute juridiction française à ne pas écarter par principe la pluralité de motifs dans une même lettre de licenciement. Mais, précise la Jurisprudence, encore faut-il que l’employeur ait respecté les règles de procédure applicables à chacune des causes de licenciement. En matière disciplinaire, l’employeur doit recevoir le salarié et lui indiquer ce qui lui reproche. Sur le terrain de l’inaptitude physique, l’employeur ne peut pas procéder au licenciement sans que le salarié n’ait fait l’objet d’un examen médical par le médecin du travail. PARAGRAPHE 5 : LA SANCTION DU DÉFAUT DE MOTIVATION Le défaut de motivation sanctionné. Le Code du travail ne prévoit pas de sanction. Rien n’est dit de la sanction applicable lorsque l’employeur n’énonce aucun motif dans la lettre de licenciement ou bien donne une motivation imprécise. La Cour de cassation a donc été amenée à se prononcer sur la sanction applicable. Sur la question, la Cour de cassation a posé avec fermeté le principe suivant : l’absence ou l’insuffisance de motivation équivaut-elle à un licenciement sans cause réelle et sérieuse et que donc la sanction serait la même c’est à dire des dommages et intérêts.

64

Section

2 :

Le

licenciement

pour

motif

personnel

Les causes de licenciement. Tout licenciement doit reposer sur une cause réelle et sérieuse. Cette exigence d’une cause réelle et sérieuse constitue un standard grâce auquel les tribunaux ont progressivement déterminé les raisons admissibles de licencier pour un motif tenant à la personne du salarié. Les juges ont progressivement dessiné une cartographie des justifications que le droit du travail reconnaît comme légitime. Parmi ces causes de licenciement figurent l’insuffisance professionnelle, la faute ou encore les motifs tirés de la vie personnelle du salarié dès lors que ces motifs ont apporté à l’entreprise un trouble objectif et caractérisé.

PARAGRAPHE 1 : UN

LICENCIEMENT POUR UNE CAUSE INHÉRENTE À LA PERSONNE DU SALARIÉ DOIT

ÊTRE FONDÉE SUR DES ÉLÉMENTS OBJECTIFS

A) Le motif de la perte de confiance La perte de confiance constitue-t-elle une cause de licenciement ? Selon une jurisprudence constante de la Cour de cassation française, la perte de confiance ne peut plus être mise en avant sous peine de voir le licenciement considéré comme dépourvu de cause réelle et sérieuse : « un licenciement pour une cause inhérente à la personne du salarié doit être fondée sur des éléments objectifs imputables au salarié ». B.La mésentente entre salariés La Cour de cassation française a considéré que la mésentente entre un salarié et tout ou partie du personnel ne peut constituer une cause de licenciement que si elle repose objectivement sur des faits imputables au salarié concerné. Il faudra que la lettre de licenciement fasse état de différents éléments et, qu’au cours du procès, il apparaisse non seulement que ces éléments soient objectifs, mais en outre qu’ils soient bien imputables au salarié. PARAGRAPHE 2 : DES ÉLÉMENTS IMPUTABLES AU SALARIÉ

A. La faute disciplinaire 65

La qualification de faute entraîne l’application du pouvoir disciplinaire, c’est-à-dire du pouvoir reconnu à l’employeur de sanctionner la faute étant entendu que cette sanction peut aller de l’avertissement ou du blâme jusqu’au licenciement voir jusqu’au licenciement sans préavis ni indemnités. Les dispositions du Code du travail consacrées à l’exercice du pouvoir disciplinaire exigent une proportionnalité entre la sanction et la faute. En outre, il est précisé qu’il appartient au juge de contrôler la matérialité des faits, de contrôler également que le comportement reproché au salarié peut recevoir la qualification de faute. Et, enfin, de contrôler la proportionnalité de la sanction à la faute. Lorsque l’employeur licencie un salarié pour faute, se pose alors deux questions : -

Quels sont les comportements du salarié qui dans le cadre de la relation de travail sont susceptibles de recevoir la qualification de faute ? Ici s’opère un contrôle de la qualification de faute.

Est susceptible de recevoir la qualification de faute :

-

La méconnaissance du règlement intérieur.

-

Le manquement aux obligations contractuelles. On pourrait aussi se placer sur le terrain de l’inexécution du contrat et donc faire jouer les règles du droit civil.

Est-ce que l’on peut considérer comme des fautes des erreurs commises par le salarié alors que l’employeur lui a demandé d’exécuter des tâches qui ne correspondent pas à l’activité pour laquelle il a été embauché ? Appelée à se prononcer sur cette question, la Cour de cassation a écarté la qualification de faute et elle a écarté la raison pour laquelle le licenciement avait été prononcé.

-

Quels sont les comportements dont la gravité justifie un licenciement ? Ici est opéré un contrôle de proportionnalité entre la faute et la sanction.

66

Les dispositions législatives autorisent le licenciement sans préavis et sans indemnités de licenciement si le salarié a commis une faute grave. Et ajoute le Code du travail, le salarié est même privé de l’indemnité compensatrice de congé payé s’il a commis une faute lourde. A quoi reconnaît-on la faute lourde ? Elle suppose l’intention de nuire (vol, incendie volontaire) à l’entreprise. A quoi reconnaît-on la faute grave ? C’est une faute qui rend impossible la poursuite des relations contractuelles même provisoirement. Elle a pour effet de permettre un licenciement sans préavis. Il faut donc que les faits reprochés soient d’une nature telle qu’il ne soit pas concevable que les relations de travail continuent. Illustration: personnes en charge de la surveillance d’enfants et qui n’ont pas assuré correctement cette surveillance. Le salarié voit donc son contrat immédiatement rompu. Quel est le degré de faute qui doit être commise pour que le licenciement du salarié soit justifié sans qu’il perde pour autant les indemnités de licenciement ? Une faute peut-elle représenter une cause réelle et sérieuse de licenciement sans être une faute grave ? En dessous de la faute grave, on retrouve la faute sérieuse qui peut justifier le licenciement. Les faits reprochés constituent une cause réelle et sérieuse du licenciement sans que cela justifie pour autant une rupture immédiate. Les exemples sont très rares dans la jurisprudence. Illustration : une salariée qui a travaillé très régulièrement et qui tout d’un coup manque à ses obligations contractuelles. Il n’est pas nécessaire de la priver de ses indemnités. B.L’insuffisance professionnelle L’insuffisance professionnelle justifie-t-elle un licenciement ? Il est, en effet, fréquent que des objectifs soient fixés au salarié soit par une clause du contrat soit unilatéralement par

67

l’employeur. Est-ce que le seul fait de ne pas atteindre l’objectif fixé constitue un motif de licenciement ? Après plusieurs décisions, la Cour de cassation française affirme que la seule insuffisance de résultat ne peut en soi constituer une cause de licenciement, car les mauvais résultats peuvent être totalement étrangers au salarié. Ils peuvent résulter ou avoir comme explication une conjoncture difficile ou bien encore les résultats qui avaient été fixés pouvaient s’avérer être totalement déraisonnable. Par conséquent, le seul fait de ne pas les atteindre ne peut constituer en soi une cause de licenciement, même s’ils ont été fixés contractuellement. C.LES MOTIFS TIRÉS DE LA VIE PERSONNELLE DU SALARIÉ La jurisprudence a progressivement évolué. Bien que lié par un contrat de travail à une entreprise, contrat qui place le salarié dans un rapport de subordination, qui autorise l’employeur à exercer sur le salarié un pouvoir de direction et un pouvoir disciplinaire, le salarié n’en a pas moins comme toute personne, une vie personnelle et droit au respect de cette vie personnelle. C’est une question très actuelle avec le problème de Facebook. Qu’estce qui devrait échapper au regard de l’employeur ? Quels sont les comportements de la vie personnelle qui ne peuvent pas donner lieu à sanction disciplinaire ? Où est la frontière entre vie professionnelle et vie personnelle ? On pressent qu’au titre du droit au respect de la vie personnelle de chacun, les pouvoirs de l’employeur ne peuvent pas s’exercer sur la vie personnelle du salarié. Ce nécessaire respect de la vie personnelle a conduit la jurisprudence à distinguer progressivement ce qui relève de la vie personnelle du salarié et au contraire ce qui relève de sa vie professionnelle. Elle a affirmé qu’un fait tiré de la vie personnelle du salarié ne peut pas donner lieu à sanction disciplinaire. En d’autres termes, le pouvoir de l’employeur ne s’exerce que sur la vie professionnelle du salarié et s’arrête là où commence sa vie personnelle. Cela ne signifie pas pour autant qu’aucun fait de la vie personnelle du salarié ne puisse jamais constituer une cause de licenciement. La Cour de cassation admet au contraire que le licenciement du salarié est justifié dès lors qu’il est établi que le fait reproché au salarié dans sa vie personnelle trouble ou a troublé le bon fonctionnement de l’entreprise. Le licenciement n’est pas prononcé pour faute, mais en raison de l’atteinte portée aux intérêts de l’entreprise. Plus cette notion est exigeante, plus la vie personnelle du salarié est protégée. 68

Moins les juges sont exigeants dans l’appréciation de ce qui peut constituer un trouble au bon fonctionnement de l’entreprise, moins sa vie est protégée.

-

Distinction entre vie personnelle et vie professionnelle

Un arrêt de la Cour de cassation en date du 16 décembre 1997 a marqué le début de cette construction. Il était reproché au salarié d’avoir commis une infraction pénale et d’avoir fait l’objet d’une sanction pénale. En l’espèce, il s’agissait d’un clerc de notaire qui avait été licencié car la presse avait fait état de sa condamnation par le tribunal correctionnel pour aide à séjour irrégulier d’un étranger. L’employeur l’a licencié pour faute grave au motif que cette condamnation était de nature à nuire à la bonne réputation de l’office notariale. La Cour de cassation a cassé l’arrêt de la Cour d’Appel qui avait suivi ce raisonnement en s’appuyant sur les dispositions du Code du travail concernant le droit disciplinaire. Dans une formule de principe, la Cour de cassation décide que « le fait imputé au salarié relevant de sa vie personnelle ne pouvait constituer une faute entrant dans l’exercice du pouvoir disciplinaire de l’employeur ». Il y avait bien une faute pénale, mais il s’agissait d’une infraction commise dans le cadre de sa vie personnelle et, par conséquent, cette faute bien que pénale n’entrait pas dans le champ des fautes que l’employeur est autorisé à sanctionner au titre de son pouvoir disciplinaire. A travers cet arrêt la CC° opérait bien la distinction entre ce qui relève de la vie personnelle du salarié et entre la vie professionnelle du salarié qui peut au contraire donner lieu à sanction disciplinaire. Dans le prolongement de cet arrêt, la Cour de cassation a dit que le comportement du salarié dans sa vie personnelle peut néanmoins constituer une cause de licenciement s’il a apporté à l’entreprise un trouble caractérisé. Elle a même précisé un trouble objectif et caractérisé apporté au bon fonctionnement de l’entreprise. Dans cette hypothèse-là, la cause du licenciement n’est pas le comportement du salarié lui-même, mais l’effet que ce comportement a produit sur l’entreprise. Et il faut donc, si le juge est saisi, qu’au cours du débat judiciaire, l’employeur apporte des éléments qui manifestent ce trouble. Le respect de la vie privée. L’article 9 du Code Civil affirme que chacun a droit au respect de sa vie privée. Cela implique en particulier le secret des correspondances. A diverses reprises déjà, la Chambre sociale de la Cour de cassation avait affirmé que même au temps et au lieu de travail, le salarié n’était pas privé de ce droit fondamental. Par conséquent, la Cour 69

de cassation dans un arrêt du 2 Octobre 2001 en avait conclu que l’employeur ne pouvait prendre connaissance des messages personnels émis par un salarié ou reçu par lui-même si ces messages ont été émis ou reçus grâce au matériel informatique mis à la disposition du salarié pour l’exercice de son activité professionnel. Dans son attendu de principe, la Cour de cassation disait que « le salarié a droit même au temps et au lieu de travail au respect de sa vie privée. Celle-ci implique en particulier le secret des correspondance et l’employeur ne peut dès lors sans violation de cette liberté fondamentale prendre connaissance de ces messages personnels ». Illustration : la Chambre mixte de la Cour de cassation a eu à se prononcer, le 18 mai 2007, dans une espèce un peu différente et qui a suscité une certaine curiosité de la presse. Il s’agissait d’un salarié qui était le chauffeur du Président Directeur Général (PDG) qui avait choisi de se faire adresser une revue destinée à des couples échangistes à l’adresse de l’entreprise. Le chauffeur avait fait l’objet d’une sanction disciplinaire, une rétrogradation. Au visa de l’article 9 du Code Civil et des dispositions relatives au droit disciplinaire, la Chambre mixte a dit que l’employeur ne pouvait, sans méconnaître le respect dû à la vie privée du salarié, se fonder sur le contenu d’une correspondance privée pour sanctionner son destinataire. Par conséquent, elle a considéré que la sanction disciplinaire prise à l’encontre du salarié, en raison du choix de ce dernier de s’abonner à une revue échangiste, était illicite. Cet abonnement relève de sa vie privée et n’est que l’exercice d’une liberté individuelle. Si l’employeur ne pouvait reprocher au salarié le contenu d’une correspondance privée, pouvaitil par contre lui reprocher de s’être fait adresser cette revue sur son lieu de travail ? La Chambre mixte l’a exclu après avoir déclaré que la réception par le salarié d’une revue qu’il s’est fait adresser sur son lieu de travail ne constitue pas un manquement aux obligations résultant de son contrat. Le contrat crée des obligations pour le salarié, mais parmi ces obligations, rien n’exclut qu’il choisisse de faire adresser une revue, et donc une correspondance, à son adresse professionnelle plutôt qu’à son adresse personnelle.

Section 3 : Le licenciement pour motif économique Notion de licenciement pour motif économique. Aux termes des prescriptions de l’article L 46, constitue un licenciement pour motif économique « tout licenciement individuel ou collectif effectué par un employeur, pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne 70

du travailleur et résultant d’une suppression ou transformation d’emploi ou d’une modification substantielle du contrat consécutive à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques ». Il en résulte qu’il s’agit d’un licenciement effectué pour un motif non inhérent à la personne Paragraphe 1 : Les causes immédiates de licenciement

A. La suppression ou la transformation d’un emploi  Cette première condition conduit à se demander ce que recouvre le terme emploi dans le contexte du licenciement pour motif économique. L’emploi correspond à une activité et on évoquera dans le langage courant le poste, les fonctions, les tâches. On parlera plus volontiers des fonctions quand il s’agira de l’encadrement, et de tâches quand on parlera d’ouvriers ou d’employés. Dans le contexte du licenciement pour motif économique, l’emploi est supprimé lorsque le poste disparaît dans l’organisation de l’entreprise. Mais également lorsque les tâches que recouvrent cet emploi sont réparties entre le personnel restant de l’entreprise. Dans cette hypothèse, cela ne veut pas dire que le travail est diminué, mais qu’il y a eu une réorganisation des tâches qui fait que désormais pour gérer un secteur, il n’est plus indispensable d’avoir 25 postes, mais 20 postes vont suffire.

B. La modification du contrat de travail refusé par le salarié 

Un employeur décide de réorganiser son entreprise. Cette réorganisation comporte le transfert d’une partie des activités d’un établissement à un autre au Mali. Ce qui signifie que les salariés qui étaient jusqu’alors affectés à ces activités transférées vont se voir proposer un changement de lieu de travail. L’employé n’est pas obligé d’accepter, car l’article 77 du Code des obligations du Mali reconnaît force obligatoire aux éléments du contrat et reconnaît que ces éléments ne peuvent être modifiés que du commun accord des parties au contrat. L’employeur ne peut donc pas imposer au salarié la modification d’un élément du contrat. Un groupe de salariés refuse la modification du contrat, sauf que cette mobilité proposée répondait à une raison économique, elle s’inscrivait dans une réorganisation de l’entreprise et dès lors si le salarié refuse, pour l’employeur l’alternative est la suivante soit maintenir les

71

salariés sur le site initial alors qu’il voulait le fermer, soit procéder à un licenciement pour motif économique. L’intérêt de cette situation juridique permet de revenir sur la distinction entre la qualification du licenciement et la justification du licenciement. Le salarié refuse la modification, en raison de ce refus, l’employeur prend l’initiative de le licencier. Quelle est la nature de ce licenciement ? Est-ce qu’il s’agit d’un licenciement pour motif économique ou pour motif personnel ? De l’article 77 du Code des obligations du Mali, on peut en déduire que le salarié, comme pour tout cocontractant, peut refuser la modification du contrat. Dès lors que cela correspond à l’exercice d’une liberté, cela ne peut pas constituer un motif de licenciement. Par conséquent, dans l’hypothèse d’un refus du salarié de la modification d’un élément essentiel du contrat, sans doute l’employeur n’est pas privé de toute possibilité de licenciement, mais le licenciement qu’il prononcera sera un licenciement pour motif économique. Par conséquent, s’appliqueront les règles du licenciement pour motif économique. Mais cela ne signifie pas pour autant que tout licenciement prononcé à la suite du refus du salarié d’une modification d’un élément essentiel de son contrat, soit justifié. Encore faut-il que ce qui a conduit l’employeur à fermer son établissement, ou à transférer une partie de ses activités, et par voie de conséquence, à proposer au salarié un changement de lieu géographique, fasse partie des raisons économiques admissibles du point de vue du droit du licenciement pour motif économique. A la fois le juge conclura que le droit au licenciement pour motif économique est applicable et sera amené à s’interroger sur la justification du licenciement pour motif économique. Paragraphe 2 : Les raisons originaires du licenciement Le Code du travail en énumère deux : les difficultés économiques et les mutations économiques. La jurisprudence en a dégagé deux autres : la réorganisation nécessaire ou

indispensable à la sauvegarde de la compétitivité de l’entreprise et la cessation d’activité. A. Les difficultés économiques Il ressort de l’examen de la jurisprudence française que les difficultés économiques ne résultent pas simplement parce que l’entreprise traverse une crise économique, voit son 72

chiffre d’affaire baisser, en raison de la conjoncture. Elle considère qu’un simple ralentissement des ventes ne suffit pas à caractériser des difficultés économiques. Pour que les suppressions d’emploi soient justifiées, il faut qu’il apparaisse que si aucune décision n’est prise, l’entreprise est susceptible d’être contrainte de cesser ses activités ou de liquider le fonds de commerce. Il faut donc que l’entreprise soit véritablement en crise. B. Les mutations technologiques

Elle a été introduite par le législateur dans les années 1980. Désormais, les entreprises se réfèrent plus volontiers à la réorganisation nécessaire à la sauvegarde de la compétitivité. Généralement, elle est couplée avec la transformation d’emploi.

Paragraphe 3 : La procédure préalable au licenciement économique

A. Première étape : éviter le licenciement à travers les mesures ci-après : -

La réduction des heures de travail ;

-

Le travail par roulement ;

-

Le chômage partiel.

B. Deuxième étape : établir l’ordre des licenciements Dès lors que le motif est économique et non inhérent à la personne du salarié, il ne suffit pas à déterminer précisément les salariés qui seront touchés par la mesure. Le projet prévoit la transformation ou la suppression d’un certain nombre d’emplois, reste à déterminer au terme de la procédure de licenciement, nommément quels sont les salariés qui partiront. Il y a par conséquent lieu d’opérer le choix de ceux qui seront compris dans le licenciement. Pour faire ce choix, il faut opérer un ordre des licenciements. Le législateur va dire qu’il faut intégrer à ce stade du processus de licenciement, des critères : -

Des travailleurs présentant des aptitudes professionnelles pour les emplois maintenus ;

-

En cas d’égalité d’aptitude professionnelle les travailleurs les plus anciens seront conservés ;

73

-

L’ancienneté dans l’entreprise est majorée, pour établir cet ordre des licenciements, d’un an pour le travailleur et d’un an pour chaque enfant à charge au sens de la législation sur les prestations familiales.

Quelle est la sanction de la violation par l’employeur de l’ordre des licenciements ? Un salarié considère que l’employeur n’a pas appliqué correctement les critères et que par conséquent ce salarié plaide qu’il a été licencié alors que si les critères avaient été appliqués correctement, il n’aurait pas été licencié. Il faut se placer sur le terrain de l’ordre des licenciements, au motif que l’employeur n’a pas correctement mis en œuvre les critères et que s’il l’avait fait, ce salarié n’aurait pas été licencié. La difficulté est venue du fait qu’aucun texte n’indique quelle est la sanction applicable dans ce cas de figure. Doit-on considérer que l’on était en présence d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse ? La Cour de cassation a écarté cette qualification mais elle a considéré qu’il y avait là une illégalité entraînant pour le salarié un préjudice pouvant aller jusqu’à la perte injustifiée de son emploi lequel doit être intégralement réparé selon son étendue par les juges du fond.

Chapitre 2 : La rupture du lien de travail à l’initiative du salarié : la démission La notion de démission. Elle est prévue par le Code du travail sans pour autant que le législateur n’ait pris soin de définir ce qu’on entend par démission. Elle a par conséquent été définie par la jurisprudence et à la lecture des arrêts, la démission est un acte juridique unilatéral par lequel le salarié manifeste sa volonté claire et non équivoque de mettre fin au contrat de travail. En donnant sa démission, le salarié exerce une liberté, celle de ne plus travailler pour le compte d’une personne déterminée. Cette liberté est consubstantielle à la liberté du travail et à la prohibition des engagements perpétuels. Dès lors, seul l’abus de ce droit est sanctionné. On trouve quelques arrêts où la Cour de cassation a eu l’occasion de se prononcer sur l’exercice abusif de ce droit de rompre unilatéralement le contrat par le salarié. Elle fait application de la théorie de l’abus de droit le plus souvent en reprochant au salarié sa légèreté blâmable, plus que son intention de nuire. 74

La démission n’est accompagnée d’aucune procédure, à la différence du licenciement, ni d’aucun formalisme. Par conséquent, le salarié peut donner sa démission aussi bien par écrit que verbalement. Sauf à respecter les clauses de la convention collective applicable dans l’entreprise si cette convention collective prévoit éventuellement l’envoi d’une lettre de démission ou un délai de prévenance. Constituent une démission :

-

L'intention formelle du travailleur de mettre fin à la relation de travail: notification du préavis à l'employeur, assortie de demande de règlement du salaire ;

-

Une absence de longue durée pour des motifs étrangers à l'intérêt de l'entreprise ;

-

Le refus d'une mutation disciplinaire, étant donné que de même que la mutation ordinaire lorsqu'elle est prévue au contrat ne peut être refusée, de même 'celle qui présente un caractère disciplinaire s'impose au travailleur, en raison du pouvoir de sanction reconnu à l'employeur ;

-

La présentation de la lettre de démission (même hâtive) ou la cessation du travail, consécutive à une modification non substantielle du contrat de travail ;

-

Le refus de reprendre le travail malgré les sollicitations de l'employeur ;

-

La cessation sans contrainte de la relation de travail. La démission n'est pas un licenciement déguisé. Il ne peut en être ainsi que lorsque le patron met le salarié dans une situation telle qu'il soit contraint à démissionner par exemple la mise à pied d'une longue durée ou encore l'inexécution des obligations contractuelles ;

-

L'abandon total d'emploi du travailleur qui s'est livré au surplus à d'autres occupations ;

-

L’abandon des fonctions pour suivre un stage alors que l'employeur en a refusé l'autorisation;

-

la rétractation par le salarié de sa démission précédemment rendue sans établir un vice du consentement (erreur, dol ou violence) ;

-

La liste n'est pas exhaustive. Mais elle dénote la volonté clairement exprimée de mettre un terme à la relation de travail. Cette volonté fait souvent défaut; en ce cas, le juge ne retient pas la démission.

Ne constituent pas une démission: 75

-

Une absence de courte durée, même non justifiée dans les délais prévus;

-

Un abandon d'emploi consécutif au non-paiement ou au paiement irrégulier des salaires;

-

Une intention non suivie d'effet,' consécutive à un mouvement d'humeur;

-

Un retour tardif des congés payés ou d'une permission exceptionnelle;

-

le refus d'une modification substantielle du contrat demandée par l'employeur.

-

Il arrive cependant que ces faits constituent des fautes disciplinaires de nature à justifier des sanctions. Il s'agit notamment des cas énumérés aux points 1 et 4 cidessus. Selon que ces fautes sont vénielles ou sérieuses, les sanctions infligées peuvent être du premier degré (avertissement blâme) ou du second degré (mise à pied, licenciement).

La démission suscite généralement deux types de contentieux ou de litiges. Premier litige : un salarié n’a pas envoyé de lettre de démission, il n’a pas exprimé verbalement sa volonté de démissionner. Pour autant, au retour des congés payés, il ne reprend pas son travail. Ou à la suite d’un changement apporté à ses conditions de travail, il ne se présente plus au travail. Il n’exécute donc plus ses obligations contractuelles. Est-ce que ce comportement du salarié peut être considéré par l’employeur comme une manifestation de la volonté du salarié de démissionner ? La Cour de cassation a répondu que la démission ne se présumant pas, encore fallait-il que le comportement du salarié ait manifesté de façon claire et non-équivoque sa volonté de démissionner. La jurisprudence antérieure à 2003 avait considéré qu’une absence prolongée du salarié ne manifestait pas à elle seule une telle volonté de démissionner, car les juges du fond considéraient qu’il n’y avait pas là une volonté claire et non équivoque. Certains arrêts avaient admis que le refus systématique du salarié de toute proposition d’employeur et son embauche auprès d’une autre entreprise était le signe d’une volonté claire et non-équivoque du salarié de démissionner. Jusqu’en 2003, si la jurisprudence posait en règle que la démission ne se 76

présumait pas, elle n’excluait pas totalement que l’employeur puisse prendre acte de la rupture du contrat de travail du fait du salarié dans des circonstances, estimées par les juges du fond, où le salarié avait clairement signifié sa volonté de ne pas poursuivre le contrat de travail. Deuxième litige : un salarié envoie une lettre de démission. Il n’y avait pas de doute sur la rupture du contrat de travail. Mais après avoir démissionné, le salarié saisit le juge de la relation de travail et fait valoir que c’est le comportement qui l’avait obligé à démissionner. La jurisprudence antérieure à 2003 avait jugé à de diverses reprises que c’est bien le salarié qui avait pris l’initiative de la rupture, mais que cette dernière n’en était pas moins imputable à l’employeur. Le salarié avait pris l’initiative de la rupture en raison du comportement de l’employeur. Cette distinction entre initiative et imputabilité, conduisait les juges à une requalification de la rupture en licenciement et cela les amener à verser au salarié les indemnités prévues en cas de licenciement.

Chapitre 3 : Les effets de la rupture L’après contrat de travail. Du seul fait de son exécution, le contrat de travail ne produit pas tous ses effets. Sa rupture consacre l'extinction des obligations réciproques et interdépendantes. Il naît cependant de cette rupture, des obligations supplémentaires plus ou moins propres au monde du travail salarié. Section 1 : Le paiement des salaires, droits de rupture et dommages-intérêts La rupture du contrat de travail entraîne le paiement des prestations en espèce ci-après :

-

les arriérés de salaire, y compris les accessoires (primes et indemnités) doivent être payés avant le départ définitif du travailleur. Il en est de même des droits de rupture prévus par les lois, règlements et conventions collectives de travail ;

-

l'indemnité dite de licenciement: l'article L 53 du Code du Travail en fixe les conditions d'octroi (rupture du fait de l'employeur ou d'un cas de force majeure, ancienneté d'au moins un an) et les taux (20% Du salaire mensuel moyen des douze derniers mois pour chacune des cinq premières années, 25% du même montant pour 77

chaque année de la sixième année à la 10e armée incluse et 30% pour chacune des années au-delà de la dixième année). Lorsque les dispositions conventionnelles sont plus favorables aux salariés, elle s’applique de plein droit. La rémunération à prendre en compte pour le calcul de cette indemnité englobe toutes les prestations constituant une contrepartie du travail à l'exception de celles présentant un caractère de remboursement de frais. Il est tenu compte, dans le décompte, des fractions- d'années ; -

l'indemnité dite de services rendus: elle est due au travailleur démissionnaire justifiant d'une présence continue de dix ans au moins dans l'entreprise. Prévue par l'article L 54 du code du travail, elle est calculée sur les mêmes bases que l'indemnité de licenciement ;

-

l'indemnité de précarité: elle a pour objet de compenser les aléas inhérents à la nature du contrat à durée déterminée, dont le titulaire est hanté par la psychose de l'échéance du terme. Fixée à 2,5% du salaire brut de la durée totale des services du salarié (article D 24 du Code du Travail), l'indemnité n'est pas due aux travailleurs journaliers, saisonniers, recrutés en complément d'effectif ou en remplacement provisoire, ni aux travailleurs qui relèvent des secteurs d'activité qui, d'usage, pratiquent plutôt le contrat à durée déterminée. Elle est déniée enfin au salarié qui refuse d'occuper pour une durée indéterminée le même emploi ainsi qu'au travailleur qui démissionne ou commet une faute lourde. La base de calcul fixée par le code ne s'applique qu'à défaut d'accord collectif de travail ;

-

l'indemnité compensatrice de congé payé: elle est reconnue au travailleur dont le contrat est rompu ou arrivé à terme avant qu'il ait acquis droit de jouissance au congé annuel. Celui-ci naît de l'expiration d'une période de douze mois de service à raison de deux jours et demi de congé par mois. Exemple, un salarié licencié dix mois après son dernier congé annuel a droit à vingt et cinq jours de congé (2,5 X 10) compensés par l'indemnité de congé payé. Celle-ci correspond à la rémunération due pendant la période de référence;

78

-

l'indemnité compensatrice de préavis: elle est due à la partie délaissée (l'employeur comme le travailleur) en cas d'inobservation du préavis. Elle est égale à la rémunération dont le travailleur aurait bénéficié s'il avait effectivement travaillé pendant la période considérée, à l'exclusion des avantages qui ont le caractère de remboursement de frais;

-

L’indemnité spéciale complémentaire: elle bénéficie au travailleur licencié pour motif économique; elle est égale à un mois de salaire brut. Cette indemnité n'est pas imposable;

-

l'indemnité de départ à la retraite: elle est octroyée, en vertu de l'article L 55, au travailleur qui cesse toute activité professionnelle pour entrer en jouissance selon le cas de la pension de retraite ou de l'allocation de solidarité prévues par le Code de Prévoyance Sociale. Comme l'indemnité de services rendus, elle est calculée sur les mêmes bases que l'indemnité de licenciement.

Il convient de noter que la faute lourde du salarié est privative des indemnités de licenciement et de préavis en ce sens que l'employeur est délié de l'obligation de les payer. Mais cette faute est laissée à l'appréciation du juge compétent que la qualification de l'employeur ne peut lier. i- les dommages-intérêts sanctionnent la violation des règles de fond. Prononcés par le juge, ils expriment l'application aux relations de travail du principe civiliste de la réparation de préjudice: toute obligation de faire ou de ne pas faire se résout en dommages-intérêts en cas d'inexécution de la part du débiteur. L'article L 51 du code du travail stipule que «  la rupture abusive du contrat de travail peut donner lieu à des dommagesintérêts » n. Le juge constate l'abus par une enquête sur les causes et les circonstances de la rupture des relations de travail. La charge de la preuve de la légitimité du licenciement incombe à l'employeur. L'article précité énumère à titre indicatif les cas de rupture abusive ainsi qu'il suit :  lorsque le licenciement n'obéit à aucun motif légitime ou que la motivation est inexacte ;  lorsque le licenciement est motivé par les opinions du travailleur, son activité 79

syndicale, son appartenance ou non à un syndicat déterminé. La fixation du montant des dommages et intérêts est laissée à la discrétion du juge, sous réserve que celui-ci tienne compte de tous les éléments qui peuvent justifier l'existence et déterminer l'étendue du préjudice et notamment :  lorsque la responsabilité de la rupture incombe au travailleur, du préjudice subi par l'employeur en raison de l'inexécution du contrat ;  lorsque la responsabilité de la rupture incombe à l'employeur, des usages, de la nature des services engagés, de l'ancienneté des services, de l'âge du travailleur et des droits acquis à quelque titre que ce soit. Ces dommages-intérêts ne se confondent pas avec les indemnités de rupture sus-mentionnées. Section 2 : autres obligation subséquentes a la rupture Sur les parties au contrat pèsent en cas de rupture les obligations supplémentaires ci-après: 1. Obligations à la charge de l'employeur : a.) La délivrance du certificat de travail: Au moment du départ définitif du travailleur, qu'il s'agisse de licenciement ou de démission, l'employeur est tenu, à peine dé dommages intérêts, de lui délivrer le certificat de travail dont le contenu est limité exclusivement aux dates d'entrée et de sortie, à la nature et aux dates d'occupation des emplois et à la catégorie professionnelle de classement du travailleur. Aussi, l'employeur doit-il le tenir à la disposition du travailleur si, du fait de celui-ci, le certificat ne peut lui être remis. Aucune mention erronée ou défavorable ne doit y figurer, sous peine de dommages-intérêts (article 61 du Code du Travail). En outre, les infractions aux dispositions légales relatives au certificat de travail sont punies par l'article L31- 8 d'une amende de 50.000 à 200.000, celle-ci étant portée en cas de récidive entre 100.000 et 400.000. b.) La priorité d'embauche: lorsque le licenciement a lieu pour des motifs économiques, le travailleur bénéficie dans la limite de deux ans, d'une priorité d'embauche dans sa catégorie de classement. Cette obligation légale est certes une entorse à la liberté contractuelle, mais 80

elle obéit à la logique que le salarié licencié pour des motifs étrangers à sa personne recouvre son emploi dès que les conditions économiques de l'entreprise le permettent. 2. Obligations à la charge du travailleur : a.) La loyauté vis-à-vis de l'employeur: il survit à la charge du travailleur l'obligation de loyauté si celle-ci a été stipulée expressément au contrat de travail conformément à L’article L 1 7 du Code du Travail. Mais la clause de non-concurrence est légalement limitée dans le temps (un délai de six mois) et dans l'espace (un rayon de 15 km autour du lieu d'emploi). Ces limitations ont pour objet de tempérer les conséquences pour le travailleur de cette clause qui, protectrice des intérêts de l'employeur, n'en demeure pas une entorse à la liberté contractuelle ; b.) La remise de clé ou règlement de comptes: les travailleurs chargés de responsabilités ne peuvent quitter l'entreprise avant de rendre leurs comptes à l'employeur, qui doit être informé de la situation de son unité de production; c.) La restitution du logement: qu'il soit assuré obligatoirement (article 96.2 du code du travail) ou facultativement par l'employeur, le logement doit être restitué par le travailleur qui ne tient cet avantage que de sa qualité d'employé de l'entreprise; La violation tant par l'employeur que le travailleur des règles de rupture fixées par les articles L 39 et 40, est pénalement réprimée par l'article L 316 du code. Le contrat de travail, malgré l'interventionnisme étatique et la négociation collective, participe encore de la détermination des relations de travail. L'encadrement étatique et professionnel de ce$ relations, qui répond à un besoin d'ordre social et d'essor économique, ne vide pas la liberté du travail de son contenu. Le contrat de travail détermine le libre choix des parties et présente l'intérêt d'adapter les clauses générales des lois, règlements et conventions collectives aux particularités des situations juridiques individuelles. De par leur objet, ces normes supérieures ne sauraient tout régler à l'avance. Le contrat de travail garde son importance malgré la tendance actuelle à la substitution des groupements aux personnes.

81