Droit Bancaire [PDF]

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Cours de droit bancaire Introduction Le financement de l’activité économique est une pièce maîtresse dans le processus de développement d’un pays. Le besoin de l’entrepreneur est un besoin de pouvoir « d’achat », voire un besoin de crédit. «le crédit est l’âme du commerce ». Le droit bancaire peut se définir comme l’ensemble des règles visant à régir les activités exercées à titre de profession habituelle par les établissements de crédit. Il ressort de cette définition que le droit bancaire est à la fois le droit des banquiers (c’est donc un droit professionnel) et le droit des opérations de banque. On peut dire que c’est un droit professionnel puisqu’il s’adresse à certaines personnes déterminées en raison de leurs activités professionnelles plus particulièrement les établissements de crédit. A ce titre, le système financier sénégalais est composé d’établissements de crédit, d’un marché financier régional, d’institutions de microfinance, de sociétés d’assurance. Dans le cadre de cet étude, l’accent sera mis sur les établissements de crédit. Qu’en est-il des sources ?

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Dans le cadre de la réglementation des établissements de crédit et des sociétés de microfinance, l’UMOA a opté le système de l’uniformisation. C’est l’occasion d’une véritable renonciation de souveraineté venant des États membres. Les législateurs nationaux laissent leur place au législateur communautaire. Le Conseil des Ministres de l'Union adopte des réglementations uniformes appliquées dans l’ensemble des États parties. Ainsi dans le domaine bancaire, nous avons la loi n° 2008-26 du 28 juillet 2008 portant réglementation bancaire 1. Cette loi organise, entre autres,  l'organisation générale de la distribution et du contrôle du crédit,  les règles générales relatives aux activités de crédit,  les acteurs de cet activité aussi bien au niveau de leur statut qu’au niveau des grandes orientations de leur environnement économique et notamment des conditions d’exercice, du gouvernement d’entreprise, des formes de contrôle, des règles de faillite, des sanctions… Donc cette loi pose les cadres généraux de l’activité bancaire. Elle est tout de même complétée par d’autres normes juridiques telles le COCC (Contrat de prêt aux articles 540 et suivants), les textes de l’OHADA, le Règlement de l’UEMOA 15/2002/CM du 19 septembre 2002 relatif aux systèmes de paiement, les conditions de banque de la BCEAO. Il existe aussi des règles

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au Trésor Public ; BCEAO, aux institutions financières internationales, aux institutions publiques étrangères d’aide ou de coopération, dont l’activité sur le territoire du Sénégal est autorisée par des traités, accords ou conventions internationales auxquels est partie la République du Sénégal ; aux Sociétés de Gestion et d’intermédiation, ainsi qu’aux autres acteurs agréés du marché financier régional de l’UMOA ; aux systèmes financiers décentralisés, notamment les institutions mutualistes ou coopératives d’épargne et de crédit non agréées en qualité d’établissement de crédit à l’Administration et aux services financiers des Postes et Télécommunications.

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applicables au marché bancaire et financier et qui concernent les règles de la BRVM, de l’AMF-UEMOA. Comme tout droit professionnel, le droit bancaire n’est ainsi pas un droit autonome au même titre que, par exemple, le droit civil ou le droit du travail. Ses règles sont d’origine et de nature diverses mélangeant ainsi droit public et privé. C’est pour cette raison que l’on dit que le droit bancaire fait partie du droit économique. Par ailleurs, de nouvelles lois sénégalaises sont venues renforcer l’arsenal juridique de notre système financier. Par la loi n° 2014-02 du 6 janvier 2014 portant réglementation des Bureaux d’Information sur le Crédit dans les États membres de l’Union monétaire Ouest africaine (UMOA), le législateur sénégalais a mis en place le Bureaux d’Information sur le Crédit « BIC » ou « Crédit Reference Bureau »2. C’est une institution qui collecte, auprès des organismes financiers, des sources publiques et des grands facturiers (sociétés de fourniture d’eau, d’électricité, sociétés de téléphonie, etc.), des données sur les antécédents de crédit ou de paiement d’un client. Ces informations sont, ensuite, commercialisées auprès des Établissements de crédit, des Systèmes Financiers Décentralisés (SFD) et des grands facturiers, sous la forme de rapports de solvabilité détaillés 3. L’agrément en qualité de BIC peut être délivré à toute personne morale présélectionnée à l’issue d’un appel à la concurrence. L’appel à la concurrence est organisé par la Banque Centrale. La création des BIC dans les États membres de l’UMOA figure parmi les principales recommandations du Rapport du Haut Comité Ad Hoc des Chefs d’État sur le financement des économies desdits États. 3 D’après l’exposé des motifs de la loi, le BIC constitue pour les établissements de crédit, les SFD et les autres institutions financières concernées, un outil efficace d’analyse, d’évaluation et de gestion des risques, qui permet d’anticiper le surendettement des emprunteurs, de prendre de meilleures décisions dans l’octroi des crédits, de réduire l’asymétrie de l’information et d’augmenter le volume des emplois avec une amélioration de la qualité du portefeuille. 2

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La mission du BIC est tributaire du consentement du client. Il est impératif qu’il y ait une autorisation écrite, signée, spécifique et informée par laquelle, le client, personne physique ou morale, donne explicitement son accord au prêteur ou au fournisseur de services de partager les données le concernant, y compris ses données personnelles, avec les utilisateurs et le BIC ou pour consulter auprès du BIC des informations sur sa solvabilité. Outre la loi sur le BIC, nous avons le décret n° 2009-95 en date du 6 février 2009, portant création et organisation de l’Observatoire de la Qualité des Services Financiers (O.Q.S.F/Sénégal)4. Créé au sein du Ministère de l’Économie et des Finances, l’observatoire est placé sous l’autorité du Ministre en charge de ce domaine. L’Observatoire de la Qualité des Services Financiers a pour objet d’assurer notamment :  le suivi de la qualité des services rendus à la clientèle par les établissements de crédit, les sociétés d’assurances, les institutions de micro finance ainsi que la Société Nationale la Poste ;  l’information et le renseignement du public sur les services financiers  l’élaboration de publications périodiques sur les services financiers ;  l’établissement de guides de référence pour les services financiers en vue de les vulgariser auprès du public et de diffuser les meilleures pratiques en la matière ;  la formulation de recommandations portant sur les services financiers ;  assurer la mission de médiation. L’Observatoire procède à la collecte des renseignements requis par le biais d’études, d’enquêtes et de consultations, à leur traitement, à l’élaboration

4J.O.

N° 6474 du Samedi 13 Juin 2009

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d’indicateurs pertinents et à l’analyse de l’ensemble des données disponibles, de manière à apprécier la qualité des prestations offertes par les institutions ciblées. Concernant la médiation, c’est un médiateur financier nommés par arrêté du Ministre de l’Économie et des Finances et ayant pour mission de favoriser le règlement amiable des litiges individuels qui naissent entre les organismes financiers et la clientèle dans le domaine des services offerts, à l’exclusion des différends relatifs à leur politique commerciale (politique tarifaire, taux d’intérêt sur crédit, décision de refus de crédit etc...).

Plan du cours Chapitre I : Les acteurs du système bancaire. Chapitre II : Les activités du banquier. Chapitre III : La responsabilité des banquiers dans l’exercice de l’activité bancaire. Chapitre IV : La clôture des comptes.

Chapitre I : Les acteurs du système bancaire Dans le périmètre des dispensateurs de crédit on peut citer :

Les banques et les établissements de crédit

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En droit UMOA, les établissements de crédit sont organisés par la loi n° 200826 du 28 juillet 2008 portant règlement bancaire5. C’est grâce à l’art. 2 de la loi bancaire que l’on a une définition de l’établissement de crédit : « Sont considérées comme établissement de crédit, les personnes morales qui effectuent, au titre de profession habituelle, des opérations de banque. Constituent des opérations de banque, au sens de la présente loi, la réception de fonds du public, les opérations de crédit, ainsi que la mise à disposition de la clientèle et la gestion de moyens de paiement. Les établissements de crédit sont agrées en qualité́

de banque ou

d’établissement financier à caractère bancaire » Ils se subdivisent en banque et en établissement financier à caractère bancaire. Les banques peuvent effectuer toutes les opérations bancaires (les opérations de banque sont : la réception de fonds du public, les opérations de crédit, ainsi que la mise à disposition de la clientèle et la gestion de moyens de paiement). Alors que les établissements financiers à caractère bancaire sont habilités à effectuer les opérations de banque pour lesquelles ils sont agréés. Les qualités de banque ou d’établissement financier à caractère bancaire résultent d’un agrément qui obéit à certaines conditions. Pour accéder au statut de banque ou d’établissement financier à caractère bancaire, il faut : 1ere condition : Être une personne morale L'article 2 de la loi de 2008 définit l'établissement de crédit en faisant référence à la personne morale . En effet, il ressort des dispositions de l’article 2 qu' J.O. n° 6437 du Samedi 8 novembre 2008. Elle abroge et remplace la Loi bancaire n°90-06 du 26 juin 1990. 5

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«un établissements de crédit est une personne morale qui exerce à titre de profession habituelles opérations de banque». Le législateur ne précise nullement la forme d'un établissement de crédit. Mais en faisant référence à l'objectif du législateur et aux caractéristiques de l'activité́ bancaire, nous pouvons très vite penser aux sociétés de capitaux qui garantissent beaucoup plus efficacement la solvabilité́ et l'apurement du passif (paiement de la dette) en cas de difficultés. Celui qui sollicite l’agrément en qualité de banque, doit prendre la forme d’une société anonyme à capital fixe. Mais, exceptionnellement, les banques peuvent revêtir la forme d’autres personnes morales sauf celle de société unipersonnelle. Par ailleurs, par autorisation spéciale du Ministre chargé des Finances donnée après avis conforme de la Commission bancaire, les banques peuvent revêtir la forme de sociétés coopératives ou mutualistes à capital variable 6. Pour les établissements financiers à caractère bancaire, ils sont constitués sous forme de sociétés anonymes à capital fixe, de sociétés à responsabilité limitée ou de sociétés coopératives ou mutualistes à capital variable. Comme pour les banques, ils ne peuvent revêtir la forme d’une société unipersonnelle. Depuis 2007, le capital social de la personne morale qui souhaite être un établissement de crédit doit être au minimum 10 milliards pour les banques et 3 milliards pour les établissements financiers à caractère bancaire. Il doit être intégralement libéré au jour de l’agrément de l’établissement de crédit à concurrence du montant minimal exigé dans la décision d’agrément.

La société coopérative est un groupement autonome de personnes volontairement réunies pour satisfaire leurs aspirations et besoins économiques, sociaux et culturels communs, au moyen d'une entreprise dont la propriété et la gestion sont collectives et où le pouvoir est exercé démocratiquement et selon les principes coopératifs. A l’opposé, l’institution mutualiste ou coopérative d'épargne et de crédit est un groupement de personnes, doté de la personnalité morale, sans but lucratif et à capital variable, fondé sur les principes d'union, de solidarité et d'entraide mutuelle et ayant principalement pour objet de collecter l’épargne de ses membres et de leur consentir du crédit. 6

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La volonté d’assurer une intermédiation financière saine et solide pousse, en outre, les autorités de tutelle à attacher du prix à la qualité de l’actionnariat des banques et des établissements financiers. En effet, la Banque Centrale obtient tous renseignements sur la qualité des personnes ayant assuré l’apport des capitaux et, le cas échéant sur celle de leurs garants. La configuration du capital (recomposition du capital social et éventuellement sur les nouveaux actionnaires), durant la vie de la société, fait aussi l’objet d’une attention particulière des autorités de tutelle. En effet, certaines actions nécessitent une autorisation préalable du Ministre chargé des Finances. Il en est ainsi :  des cessions et acquisitions d’actions occasionnant le franchissement de certains seuils caractéristiques (minorité de blocage 7 ou majorité des droits de vote) ;  des cessions par un établissement de crédit de plus de vingt pour cent (20 %) de son actif correspondant à ses opérations en République du Sénégal ;  toute opération de fusion par absorption ou création d’une société nouvelle, ou de scission. Les banques et établissements financiers à caractère bancaire doivent avoir leur siège social sur le territoire d’un des États membres de l’UMOA. Les établissements de crédit, de même que leurs agences, ne peuvent être dirigés, administrés ou gérés que par une personne qui, en plus d’une bonne moralité, a la nationalité sénégalaise ou celle d’un État membre de l’UMOA, à moins qu’elle ne jouisse, en vertu d’une convention d’établissement, d’une assimilation aux ressortissants sénégalais. Les titulaires d’au moins d’une maîtrise ou d’un diplôme équivalent et qui justifient d’une expérience professionnelle de cinq (5) ans dans le domaine bancaire, financier ou dans tout 7Est

considéré comme minorité de blocage le nombre de voix pouvant faire obstacle à une modification des statuts de l’établissement de crédit.

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autre domaine de compétence jugé compatible avec les fonctions envisagées, peuvent bénéficier, de la part du Ministre chargé des Finances, sur avis conforme de la Commission bancaire, d’une dérogation à la condition de nationalité. La dérogation obtenue permet à ces dirigeants de ne pas solliciter une nouvelle dérogation, lorsqu’ils changent de fonction, d’établissement ou de pays dans l’espace UMOA. 2eme Condition : Solliciter l’agrément La personne morale constituée sollicite l’agrément par une demande adressée au Ministre chargé des Finances et déposées auprès de la Banque Centrale qui les instruit. L'article 13 de la loi de 2008 dispose que "Nul ne peut , sans avoir été préalablement agréé et inscrit sur la liste des banques ou sur celle des établissements financiers à caractère bancaire , exercer l’activité́ définie à l’article 2, ni se prévaloir de la qualité de banque, de banquier, ou établissement financier à caractère bancaire, ni créer l’apparence de cette qualité́ , notamment par l’emploi de termes tels que banque, banquier, bancaire ou établissement financier dans sa dénomination sociale, son nom commercial, sa publicité́ ou, d’une manière quelconque, dans son activité." Le rôle de la BCEAO La Banque centrale à

travers sa mission d'instruction peut solliciter des

informations ou des compléments d'informations en fonction des éléments déclarés et le dossier fourni . Ce dossier est composé d'une présentation du projet d'implantation comprenant notamment des renseignements sur les activités envisagées, les dirigeants, la structure organisationnelle, l'organisation du contrôle interne et le cas échéant la Constitution du capital minimum exigé. La

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banque centrale a dresse une copie de cette déclaration au MEF. Elle collabore avec toutes les instances notamment la Commission Bancaire. La Commission Bancaire Elle rend un avis conforme à la

décision du ministère chargé des finances . La

question de sa compétence dans la procédure de l'agrément ne semble pas poser de problème. Cependant, sa nature juridique reste et demeure une question d'actualité. En effet, il est question de déterminer sa nature juridique c'est-à-dire si elle a les attributs d'une juridiction où les compétences d'une

autorité́

administrative indépendante. Au plan national , plusieurs acteurs contribuent dans le processus d 'agrément. Mais le ministère chargé des finances joué un rôle déterminant en ce sens il prononce par arrêté́ après l commission bancaire.

'avis conforme de la

Nous pouvons noter que le ministère en charge des

finances ne dispose pas de

monopole dans la délivrance de l'agrément, il

partage ses pouvoirs avec la Commission Bancaire. L'agrément est réputé́ avoir été refusé s'il n'est pas prononcé dans un délai de six mois à compter de la réception de la demande par la banque centrale sauf avis contraire donné au demandeur. L'agrément est constaté par l'inscription sur la liste des banques ou sur celle des établissements financiers à caractère bancaire. Afin de favoriser une plus grande intégration des marchés bancaires et financiers nationaux par la libre prestation de services sur l’ensemble du territoire de l’Union, l’agrément accordé aux établissements de crédit est un agrément unique. Instauré depuis le 1er janvier 1999, l’agrément unique permet aux banques et établissements financiers déjà agréés et désireux de s’implanter dans un autre État membre de l’UMOA, d’être dispensés de toute autre procédure d’agrément pour exercer leur activité ou offrir en libre prestation leurs services. Tout de 10

même l’établissement de crédit devra préalablement à l’ouverture des dites succursales et/ou filiales, notifier son intention sous forme de déclaration à la Commission Bancaire et être déposée auprès de la Banque Centrale 8. C’est ce que l’on appelle le système de la reconnaissance mutuelle. La Banque Centrale adresse copie de la déclaration au Ministre chargé des Finances du pays d’accueil et à celui du pays d’origine, pour information. Le Ministre chargé des Finances du pays concerné prend l’arrêté d’agrément, après avis conforme favorable de la Commission bancaire. Le retrait agrément : Il est prononcé le retrait de l’agrément par arrêté du Ministre chargé des Finances, après avis conforme de la Commission bancaire :  à la demande de l’établissement de crédit intéressé,  lorsqu’il est constaté que ledit établissement de crédit n’exerce aucune activité depuis au moins un (1) an,  en cas de décision de transfert du siège social d’un établissement de crédit hors de l’UMOA, En cas d’opération de fusion par absorption, scission ou création d’une société nouvelle ayant pour résultat de transférer le siège social hors de l’UMOA ou sa disparition.

Cf. Instruction n°018-04-2011 Établissant la liste des documents et informations constitutifs du dossier de déclaration d'intention d'installation dans le cadre de l'agreement unique. 8

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Chapitre II : L’activité bancaire

La loi bancaire définit les établissements de crédit par rapport à l’opération de banque. C’est une personne morale qui effectue, au titre de profession habituelle, des opérations de banque. En lieu et place d’une définition, la loi portant réglementation bancaire considère comme opérations de banque :  la réception de fonds du public,  les opérations de crédit,  ainsi que la mise à disposition de la clientèle  et la gestion de moyens de paiement. Les opérations de banque constituent ainsi la principale activité des établissements de crédit (section 2) avec une obligation pour ces derniers de les effectuer en respectant certaines règles (section 3). Mais avant l’activité, il y’a le support (section 1).

Section I : Le compte en banque

Le compte s'analyse comme un document comptable qui retrace les différentes opérations réalisées par une personne dans le cadre de sa relation avec une banque et matérialise, par la même, une telle relation. Qui peut être titulaire d’un compte ? Toute personne capable peut être titulaire d’un compte de dépôt.

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La femme mariée, comme le mari, peut ouvrir un compte sans l’accord du conjoint9. Les mineurs peuvent aussi ouvrir un compte de dépôt. La solution normale est que le représentant légal en demande l’ouverture et les autorise à retirer les fonds. L’ouverture d’un compte fait partie des actes de la vie courante .Tout un chacun a droit à un compte.

Le rôle des comptes en banque : ils jouent trois rôles : D’abord en tant que document comptable, ils constatent les opérations et expriment le résultat par des chiffres c’est donc un instrument de preuve, Ensuite c’est un instrument de règlement car les créances sont payées par leur inscription en compte ;

enfin c’est un instrument de garantie pour les

banques. Le compte bancaire peut être nanti. Le nantissement de compte bancaire est un nantissement de créance. La créance nantie s'entend du solde créditeur, provisoire ou définitif, au jour de la réalisation de la sûreté, sous réserve de la régularisation des opérations en cours, selon les modalités prévues par l'Acte uniforme portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des voies d'exécution en matière de saisie-attribution des créances pratiquée entre les mains d'un établissement de crédit. Conformément à l’instruction n° 004-06-2014 de la BCEAO relative aux services bancaires offerts à titre gratuit par les établissements de crédit à leur clientèle, l’ouverture de compte, la transmission de relevé de compte (une fois par mois), le relevé récapitulatifs des frais annuels et la clôture de compte sont désormais gratuit. Art. 374 CF : «Chacun des époux peut se faire ouvrir tout compte de dépôt et tout compte de titres en son nom personnel. L’époux déposant est réputé, à l’égard du dépositaire, avoir la libre disposition des fonds et des titres en dépôt. » 9

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Les différents types de Compte :

Le Compte joint : C’est un compte ouvert au nom de plusieurs personnes, établissent entre elles une solidarité tant active que passive. Chacun des cotitulaires du compte peut effectuer seul (sauf si le compte a été ouvert avec le libellé « M. et M. » entraînant l’accord des deux co-titulaires pour toutes les opérations) toute opération sur les fonds ou les titres en dépôt et, notamment, à sa seule initiative, effectuer des paiements ou des retraits importants, voire totaux. Les Comptes à vue : Dans le cadre des comptes à vue, l’argent est très rapidement disponible. Il s’agit principalement des - comptes courants, - comptes de dépôt - et des comptes épargnes (sur livret).

Les Comptes à terme : Communément appelé dépôt à terme et rémunéré en termes d’intérêts créditeurs, il est ouvert à tout client qui décide de placer une somme déterminée sur une durée donnée. Aucun retrait ne pourra se faire sur le compte avant l’arrivée du terme, sauf si les parties (banque et client) en décident autrement. Exemple : Le Plan épargne logement Dans la pratique bancaire, on distingue deux grandes catégories de compte bancaires à savoir le compte de dépôt (§1) et le compte courant (§2). Le premier correspond à peu près au compte de particuliers, le second au compte d’entreprises.

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§1 : Le compte de dépôt

Le compte de dépôt est un compte ouvert par une banque à une personne, commerçante ou non, qui dispose des fonds et les retire par chèque ou par virement d’où leur seconde appellation compte chèque. Le compte de dépôt enregistre essentiellement des opérations faites sur les dépôts du client : certaines opérations peuvent accroître ces dépôts, tandis que d’autre vont les réduire. Comment est alimenté le compte de dépôt ? Dans les deux sens, il s’agira surtout,

- des dépôts en espèce, - de virements de compte à compte, - de paiement de chèque Le compte de dépôt sert à l’occasion d’instrument de paiement d’un crédit accordé par le banquier à son client au moyen d’un contrat de prêt. Il est même d’usage que le banquier prévoit dans la convention de prêt la formation de dépôts destinés au remboursement du crédit : par exemple elle demandera au client de faire virer son salaire sur son compte bancaire. L’ouverture de compte relève d’un droit sans que cela ne fasse disparaître l'obligation, pour certains, d'en disposer. A. L’ouverture de compte, un droit La relation banque-client relève de l’ouverture de compte. En tant que contrat, l’ouverture de compte est une faculté qui traduit la possibilité pour toute personne, physique ou morale, établie dans un État membre de l'union, de 15

disposer d'un compte bancaire, quand elle le désire auprès d'une banque ou d'un établissement assimilé librement choisi par elle 10. En cas de refus d’ouverture de compte opposé par trois établissements successivement, la Banque Centrale peut désigner d’office une banque qui sera tenue d’ouvrir un compte donnant droit à un service bancaire minimum. Droit subjectif, l’ouverture d’un compte est cependant soumise à condition. En effet, pour bénéficier de ce droit, la personne doit justifier d'un revenu régulier supérieur ou égal à 50.000 FCFA. La mesure concerne, d’une part, les personnes physiques salariées sur une période mensuelle et, d’autre part, les personnes physiques non salariées ou les personnes morales sur une période mensuelle, bimensuelle, trimestrielle, semestrielle, voire annuelle. La volonté du législateur signifie-t-elle que la personne physique salariée dont le revenu salarial est inférieur au montant de référence ne peut pas se prévaloir de la faculté d'ouvrir un compte ? Certainement non, car le revenu régulier n'est pas forcément un revenu salarial. Toute personne ayant un salaire mensuel inférieur au montant de référence et qui est susceptible de justifier d'un revenu régulier supérieur ou égal à ce montant dans une période bimestrielle, semestrielle voire annuelle, doit avoir droit à l'ouverture d'un compte. Le droit à l’ouverture d’un compte n’accorde cependant qu'un service bancaire minimum ou service bancaire de base. Le service bancaire minimum qui résulte de l’ouverture d’un compte de dépôt comprend :  la gestion du compte ;  la mise à disposition d’au moins un instrument de paiement, entouré des garanties de sécurité nécessaires;  la possibilité d’effectuer des virements (domiciliation, encaissement et paiement) à partir de ce compte ; Art. 8 du Règlement n° 15/2002/CM/UEMOA relatif aux systèmes de paiement dans les Etats membres de l’UEMOA 10

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 la possibilité d'effectuer des prélèvements à partir de ce compte;  la réception et la remise en compensation d’opérations de paiements pour le compte du client ;  la délivrance au client de relevés de compte trimestriels et, à sa demande, de Relevés d'Identité Bancaire ou Postale11. Le service bancaire de base ne comprend ni droit à la délivrance d'un chéquier, ni droit au crédit. Au-delà d’être un droit, l’ouverture de compte tend aujourd’hui à être une obligation à la charge des populations. B. L’ouverture de compte, une obligation Le compte, comme nous l’avons précédemment montré, est un contrat. Or, même si l’autonomie de la volonté reste à bien des égards critiquée voire remise en cause, force est de constater que la liberté reste l’essence même du contrat. Libres, les parties le sont pour contracter ou ne pas contracter. Partant de là, les personnes sont libres d’avoir un compte. Néanmoins, le législateur communautaire semble faire de cette liberté une exception. Aussi bien dans la directive n° 8-200212que dans le règlement n°15/2002 de la même année, le législateur communautaire consacre l'obligation d'ouvrir un compte. Si l'article 9 du règlement fait obligation aux commerçants d'ouvrir un compte « auprès des services financiers de la Poste, ou d'une banque établie dans un État-membre », la directive quant à elle n'y renvoie que de façon implicite. Celle-ci fait état de certaines opérations financières qui doivent obligatoirement faire l'objet d'un règlement par voie bancaire ; ce qui suppose au préalable, la disposition d'un compte. Art. 10 du Règlement n°15/2002 précité Directive n° 8/2002/CM.UEMOA du 19 septembre 2002 portant sur les mesures de promotion de la bancarisation et de l’utilisation des moyens de paiement scripturaux. Au Sénégal, cette directive est transposée par la loi n°2004-15 du 4 Juin 2004 relative à la promotion de la bancarisation. 11 12

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Fidèle à sa volonté de promouvoir la bancarisation, le législateur de l'UEMOA exige la disposition d'un compte pour l'accomplissement de certains actes. « Toutes opérations financières portant sur des sommes d’argent d’un montant supérieur ou égal (à 100.000 F) au montant de référence fixé par instruction de la BCEAO entre d’une part, les particuliers, entreprises et autres personnes privées et d’autre part, les personnes publiques et parapubliques notamment l’Etat, les administrations et les entreprises publiques sont effectuées par chèque ou par virement sur un compte ouvert auprès des services financiers de la Poste ou d’une banque »13. Le montant de référence prévu à l’article 3 de la Directive est fixé à 100.000 FCFA pour toute opération en monnaie scripturale mettant en rapport les personnes privées d’une part, et les personnes publiques (État et ses démembrements) d’autre part 14. Le même montant est retenu pour le paiement des salaires, indemnités, Impôts, taxes et autres prestations en argent 15. La volonté de promouvoir la bancarisation se traduit ainsi dans l’exigence d’un compte bancaire pour l’essentiel des actes du commerce reléguant ainsi au second plan la liberté d’avoir ou non un compte. Cependant, quelque importante qu’elle soit, il y a lieu de retenir que cette volonté des autorités de promouvoir la bancarisation dans l'espace UEMOA rencontre certaines difficultés de mise en œuvre. §2 : Le compte-courant Le compte-courant est une convention par laquelle des personnes acceptent de regrouper toutes leurs créances réciproques dans un seul compte et conviennent que leur règlement global interviendra lors de la clôture du compte, laquelle fera apparaitre un solde créditeur en faveur de l’une des parties. En d’autres termes, Art. 3 de la directive précitée Art. 5 al. 2 de l’Instruction n°1 du 8 mai 2004 relative à la promotion des moyens de paiements scripturaux et à la détermination des intérêts exigibles en cas de défaut de paiement. 15 Art. 6 et 7 de l'instruction n° 1 du 8 Mai 2004 précitée 13 14

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le compte-courant est une convention par laquelle deux personnes qui sont périodiquement créancières et débitrices réciproques, font figurer leurs créances et dettes en articles de compte indivisible, seul le solde étant dû après clôture. L’a réciprocité des remises caractérise le fonctionnement du compte-courant et son absence justifie une requalification du compte-courant en compte ordinaire16. Le compte courant peut exister non seulement entre un banquier et un entrepreneur mais aussi entre deux entreprises en relations d’affaires : son régime est tout à fait analogue dans les deux cas. Considéré comme « l’une des plus belles créations de la pratique commerciale »17, le compte-courant constitue un mécanisme de règlement de créance réciproque mais aussi un mécanisme de garantie de paiement. C’est un mécanisme de garantie dans la mesure où les parties à la convention étant en relation d’affaires, elles sont destinées à être alternativement créditrices et débitrices l’une de l’autre, chaque créance portée au crédit du compte servant de garantie aux créances en sens inverse. Souvent confondue dans la pratique avec le compte-courant d’associé 18, le compte-courant est un contrat civil ou commercial suivant les opérations qu'il relate. Le compte-courant est caractérisé par ses effets, qui sont au nombre de trois : la novation, l'indivisibilité, le cours de plein droit des intérêts.

16Cass.

Sénégal, arrêt n° 198, du 6 août 1997, Recueil des arrêts de la cour de cassation, années judiciaires 1993-1998, p. 319. 17 M. VASSEUR, Droit et économie bancaire, les opérations de banque, les cours du droit, 4 e éd. 1988, p.17 18 C’est l’hypothèse où l’entreprise qui souhaite un prêt sollicite ses associés afin que ceux-ci lui consentent des facilités financières, soit de manière exclusive soit en complément des fonds prêtés par l’établissement de crédit. Le compte courant désigne ainsi le prêt consenti par un associé à la société dont il est membre.

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La novation : Toute créance portée en compte subit une sorte de novation du fait qu'elle perd son individualité pour devenir un simple article de ce compte ; elle perd ainsi les sûretés et garanties dont elle était assortie (ex. cas des effets escomptés revenus impayés et débités en compte). L'indivisibilité : Bien que tous les articles du compte restent indépendants les uns des autres, ils constituent cependant un bloc. Ainsi, on ne peut stipuler que certaines créances viendront spécialement en compensation de certaines dettes. Toutes les créances fusionnent pour donner un solde unique. Pour certains, du fait de l’indivisibilité, pendant le fonctionnement du compte il n’y aurait aucune créance ni aucune dette d’une partie sur l’autre. Que seul le solde - qui les absorbe -, établi à l'arrêté du compte, fixera la qualité de créancier ou de débiteur pour chacune des parties. Néanmoins, une telle conception est abandonnée par la jurisprudence française depuis 1973 en considérant que lorsque le client est en position créditrice, il est créancier de la banque et par conséquent sont solde provisoire pouvait faire l’objet d’une saisie. Le cours de plein droit des intérêts : Chaque somme inscrite en compte courant porte intérêt du jour où elle entre en valeur jusqu'à l'arrêté du compte. Des sûretés particulières peuvent être affectées à ce solde, qui doit être établi en une monnaie unique, même si des monnaies différentes sont intervenues dans la tenue du compte.

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Section II : Les activités des établissements de crédit

Para I : Les obligations du banquier A. L’information bancaire : C’est la matérialisation de l’obligation de renseignement qui figure dans tout contrat : elle consiste dans le devoir positif de porter à la connaissance du partenaire ce qui peut utilement contribuer à l’éclairer sur : - les circonstances de l’opération, - son économie, les variations ou compléments éventuels, - ainsi que sur la nature et la portée de ses engagements surtout en cas de prêt C’est une obligation qui pèse sur tout professionnel face à un profane et la banque en est redevable à raison de l’inexpérience d’une large part de sa clientèle, de la technicité́ des opérations et des risq

ues pécuniaires qui s’y

attachent.

Le banquier ne peut valablement conseiller son client si seulement il a des renseignements suffisants sur ce dernier c’est-à-dire sur le client notamment sur sa situation financière, son expérience et ses objectifs. Le banquier doit orienter le choix de leur client sans se substituer à eux quant à leurs décisions finales. le conseil se veut spécial et personnel.

B. La mise en garde La mise en garde consiste à attirer l’attention du client sur les risques inhérents à l’opération projetée.

21

Plus complexe que l’obligation d’information et de conseil, la mise en garde se focalise sur les aspects négatifs qui peuvent contrecarrer l’efficacité voulue de l’opération ou du service souhaité par le client. Par exemple : situation financière disproportionnée du client. Elle entre dans le cadre de la protection des épargnants.

C. Le secret bancaire L’activité́ bancaire appelle la discrétion , parce qu’on y parle d’argent. La vie des affaires et même la vie familiale l’exigent. Le banquier est tenu au secret professionnel. Ce n’est pas tout, car le client déjà protégé par le secret professionnel bénéficie également du devoir de non-ingérence, non immixtion dans ses affaires, qui pèse sur le banquier. Aussi la réserve du banquier est double : - non divulgation du secret - non immixtion dans les affaires. 1. Non divulgation du secret Le banquier est détenteur d’informations confidentielles. La loi bancaire, art. 30al 1 oblige les dirigeants et les employés à ne point révéler les secrets qu’on leur confie en ces termes : « Les personnes qui concourent à la

direction, à

l’administration, à la gérance, au contrôle ou au fonctionnement des banques et des établissements financiers, sont tenus au secret professionnel, sous réserve des dispositions de l’art. 53, dernier paragraphe ». - Quelle sont les informations soumises au secret professionnel ?

22

Le secret concerne les données à caractère confidentielle celles qui présentent un caractère précis, notamment par les chiffres qui les accompagnent : le contenu du bilan, le montant ou le mouvement de compte, les montages financiers, le solde créditeur ou débiteur... Exception : Art 53 « le secret professionnel n’est opposable ni à la commission bancaire , ni à la banque centrale, ni à l’autorité́ judiciaire agissant dans le cadre d’une procédure pénale » Il s’agit d’autorités publiques dont la mission implique la levée du secret à leur égard. 2. La non immixtion dans les affaires Appelé aussi devoir de discrétion ou de non-ingérence, il est le corollaire du secret dont le client a le droit d’entourer ses affaires sans y entre inviter, le banquier ne doit pas s’immiscer dans les affaires de son client. Ce devoir s’exprime par l’exclusion du contrôle mais avec une certaine prudence qui introduit un certain degré́ de surveillance.

Para 2 : Les opérations de crédit

L'opération de crédit qui est défini dans l'art. 6 de la loi de 2008 et il peut prendre plusieurs formes :

A. En fonction de la durée, nous pouvons les classer en 3 catégories : - crédit à court terme (de 0 à 2 ans) - crédit à moins terme (de 2 à 7 ans),

23

- crédit à long terme (plus de 7 ans).

Le crédit peut aussi être étudié en fonction de sa finalité : - Crédit professionnel - Crédits accordés aux particuliers Le crédit professionnel est un crédit destiné à financer le besoin des entreprises et des entrepreneurs, des commerçants… dans un cadre purement professionnel. Les crédits accordés aux particuliers - Le crédit à la consommation - Le crédit immobilier - Le crédit de trésorerie



Le Crédit à la consommation est un crédit accordé à des particuliers pour financer l’achat de biens et de service.



Le crédit immobilier qui permet de financer l'acquisition d'un bien immobilier



Le crédit de trésorerie qui permet de faire face à des problèmes de trésorerie comme le découvert

Ces crédits s’adressent à des particuliers. Les conditions d’octroi du crédit dépendent outre les conditions générales du droit des contrats, 

la situation de l'emprunteur: composition de la famille, situation professionnelle ... 24



Les revenus stables : bien qu'un CDD ne soit pas forcément rédhibitoire (voire un statut d'étudiant), un CDI ou un statut de fonctionnaire sera toujours un point positif



Ratio d’endettement ou taux d’endettement = Total des total des charges / total des actif (revenus ou ressources) x 100

On prend le total des charges mensuelles ou annuelles (mensualités de prêts en cours + loyer+ dépenses ...) / total des revenus mensuels ou annuels (revenus pérennes / salaires, revenus fonciers/locatifs ...). le taux doit être de moins de 30%. Au cas contraire, la situation financière du ménage sera compromise. Le « reste à vivre » : Combien reste-t-il à l'emprunteur une fois l'ensemble de ses charges payées ? En effet, cette notion apporte un éclairage complémentaire à la notion d'endettement. Exple : Salarié A , marié 

Revenus du foyer : 700.000 f



Crédit immobilier : 250.000 f



Crédit conso (TV grand écran) : 100.000f



Autres Charges : 80.000f



transport : 50.000 f Ratio d’endettement : (480.000f :700.000) x 100 =68% Reste a vivre : Revenu total – charge total=

25

480.000f - 700.000f = 220.000

Salarié B, célibataire avec un CDI. Il gagne 500.000 net par mois. Revenus : 500.000 Ses charges : 50.000 Crédit auto : 100.000

Calcul du ratio d’endettement : Total Charge / Revenu x 100 (150.000 / 500.000) x 100 =30% Reste à vivre : 350.000f Donc l’endettement y compris les charges représentent 30% du revenu. Il n y’a pas risque de non-paiement pour un nouveau prêt pour le compte du salarié B. Ce calcul permet à la banque d’évaluer la capacité de remboursement ou de solvabilité de l’emprunteur. Ce ratio doit être le plus faible possible pour dire que la personne soit peu endettée. Plus ce ratio est faible, plus il indique que l’emprunteur possède une capacité pour souscrire de nouveaux prêts et donc peut par conséquent rembourser.

B: Les modalités de remboursement

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- Paiement par échéance : le remboursement se fait le plus souvent sous forme de mensualités constantes sur une période bien définie entre le banquier et l’emprunteur. Les échéances comportent à la fois une partie d'intérêts et une partie de remboursement de capital emprunté. - Remboursement anticipé ou en totalité qui peut se faire avant l’arrivée du terme prévu entre la banque et l’emprunteur.

Para III. Le fichier des incidents de paiements

Le droit bancaire, dans sa volonté de limiter le risque, a développé un système d’information afin de permettre une identification économique des clients des institutions financières. Il en est ainsi des informations disponibles au niveau du fichier de centralisation des incidents de paiement auprès de la BCEAO. La centralisation des incidents de paiement est un service offert aux banques et aux établissements financiers qui, par le biais de la Banque Centrale, peuvent avoir accès à toutes les informations relatives aux incidents de paiement mais aussi celles relatives à l’ouverture et à la clôture des comptes. La vocation de la centralisation des incidents de paiement est de collecter et de diffuser les incidents survenus à l'occasion - des paiements par chèque, - lettre de change, billet à ordre et carte bancaire déclarés à la banque centrale par les établissements teneurs de comptes et le Parquet. Les établissements teneurs de comptes ont l’obligation de fournir à la banque centrale toutes les informations relatives à l’ouverture des comptes mais aussi celles relatives à leur clôture. Cependant, il faut noter qu’en dehors des informations relatives aux comptes, ils doivent aussi déclarer à la

27

banque centrale les informations relatives aux incidents de paiement19 et aux interdictions mais également à la délivrance des cartes bancaires et des formules de chèques. Pour le Parquet, la déclaration concerne les décisions d'interdiction judiciaire qu'il a prises. En effet, aux termes de l’article 128 du règlement 15 -2002: « le parquet doit communiquer à la Banque Centrale les interdictions d’émettre des chèques prononcées par le tribunal en application de l’article 85 al 1 de la loi uniforme sur les instruments de payement ». Les déclarations des incidents de paiements et les autres informations fournies par les établissements teneurs de comptes et le parquet sont facilitées par la mise en place de certaines structures. On a ainsi 4 types de fichiers :

- le fichier des comptes bancaires (FICOB),

- le fichier central des incidents de paiement par chèque et des retraits de cartes bancaires (FCC),

- le Fichier de centralisation des cartes bancaires et des chèques irréguliers (FCCI)

Le banquier qui rejette une lettre de change acceptée ou un billet à ordre pour défaut ou insuffisance de la provision doit enregistrer l'incident de paiement et déclarer celui-ci à la Banque Centrale au plus tard le 4e jour ouvrable suivant la date du refus de paiement, délivrer une attestation précisant le motif du rejet au présentateur et adresser au débiteur un avis de non-paiement. La même formalité est à respecter lorsque la lettre de change acceptée ou le billet à ordrea été domicilié sur un compte clôturé ou a fait l'objet d'une opposition. Pour les chèques, le banquier doit délivrer une attestation de rejet au bénéficiaire, précisant le motif du refus de paiement, enregistrer sur ses livres l'incident de paiement au plus tard le deuxième jour ouvré suivant le refus de paiement et adresser au titulaire du compte, aux frais de ce dernier, une lettre d'avertissement dont copie est adressée à la Banque Centrale qui doit, à titre informatif, inscrire cet avertissement sur le fichier des incidents de paiement. Précision est faite dans la lettre d'avertissement du motif du refus de paiement, de l'interdiction d'émission de chèques jusqu'à la régularisation et les sanctions encourues en cas d'émission de chèques durant cet intervalle ou à défaut de régularisation. En cas de régularisation, le banquier tiré informe la Banque Centrale qui efface l'avertissement de son fichier. 19

28

- le Fichier de billet à ordre et de lettre de change impayés (FIBOL)

La Banque Centrale est responsable de la centralisation et de la diffusion de toutes ces informations. Les fichiers de centralisation des Incidents de paiement peuvent être consultés dans chaque pays de l'UEMOA même par simple appel téléphonique 20. Cette restitution joue un rôle fondamental dans la prévention des incidents de paiements. Elle permet aux établissements financiers et aux juridictions de connaître les mauvais utilisateurs des instruments de paiement et des comptes mais aussi d’assainir le secteur. Para IV : Les opérations connexes à l’activité bancaire

Outre les opérations de banque pour lesquelles ils ont un monopole, les établissements de crédit peuvent accomplir d’autres opérations considérées comme connexes à leurs activités principales. La connexité renvoie au lien pouvant exister entre une opération de banque et une opération qui n’en est pas. Ce lien doit être tel que la seconde opération apparaisse comme le prolongement, l’accessoire, le complément possible de la première. Les opérations connexes pouvant être exercées par les établissements de crédit font l’objet d’une énumération limitative et peuvent, compte tenu de la spécificité de l’activité, nécessiter une autorisation de la banque centrale.

1. Les opérations de change manuel ou scriptural Ces opérations s’inscrivent dans le cadre des opérations bancaires ayant trait avec l’étranger ou réalisées en rapport avec une devise étrangère. Ce sont des 20

Art. 241 et 242 du règlement 15/2002 précité

29

opérations faites par l’utilisation devise (on appelle devise toute monnaie étrangère), de monnaie outre que le FCFA. Un étranger parti dans un contrat de vente est devant deux possibilités : régler par des devises ou les changer pour retrouver la contrepartie en FCFA. Inversement, le sénégalais qui souhaite séjourner hors la zone CFA peut procéder au change pour obtenir la monnaie de son pays de destination.

2. Les opérations sur or et métaux précieux Par métaux précieux, il y a notamment l’or, le diamant, l’argent et le platine. L’exercice des opérations sur or et métaux précieux nécessite une autorisation des autorités compétente. En outre, seules les banques peuvent solliciter cette autorisation. Les établissements financiers à caractère bancaire en sont exclus à moins que leur agrément l’ait prévu.

3. Les opérations d’intermédiaire Les établissements de crédit peuvent être des intermédiaires en tant que intermédiaires financiers, commissionnaires, courtiers ou autrement dans tout ou partie des opérations de banque et des opérations connexes. Ils serviront alors de trait d’union entre leurs clients pour lesquels ils agissent et leurs différents partenaires.

4. Les opérations de placement Ces opérations concernent les prises de participation dans des entreprises existantes ou en formation et toutes acquisitions de valeurs mobilières émises par des personnes publiques ou privées. Elles sont subordonnées à l’autorisation

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préalable du Ministre chargé des Finances si elles ont pour effet de porter la participation d’une même personne, directement ou par personne interposée ou d’un même groupe de personnes agissant de concert, d’abord au-delà de la minorité de blocage, puis au-delà de la majorité des droits de vote dans l’établissement de crédit, ou d’abaisser cette participation au-dessous de ces seuils.

Chapitre 3 : La responsabilité des dispensateurs de crédit dans l’exercice de l’activité bancaire La responsabilité est le devoir de subir les conséquences que la loi attache à des actes dont on est l’auteur ou le répondant. Elle « est l’obligation de répondre d’un dommage devant la justice et d’en assumer les conséquences civiles, pénales, disciplinaires, etc»21. La responsabilité des établissements de crédit peut être civile (Section1) mais aussi pénale (section 2). Il faut savoir que le banquier contribue à la lutte contre le blanchiment de capitaux (section III).

Section I : La responsabilité civile des dispensateurs de crédit La responsabilité civile est l’obligation de réparation mise à la charge d’une personne pour des dommages causés. Elle a son siège dans l’article 118 COCC : « est responsable, celui qui par sa faute cause un dommage à autrui ». En droit sénégalais, la faute à une définition unitaire ; c’est le manquement à une obligation préexistante de quelque nature qu’elle soit 22. La responsabilité des établissements de crédit et des banques peut ainsi être de nature contractuellement (faute contractuelle) ou délictuelle (faute délictuelle). 21 22

G. CORNU, Vocabulaire juridique, 8e éd., Quadrige, Puf, 2007, Vo Responsabilité, I. Art. 119 COCC

31

Le contrat est un accord de volonté générateur d’obligations. Ainsi, lorsque l’établissement de crédit, en relation contractuelle avec le client, manque à ses obligations, sa responsabilité pourra être engagée. La faute du banquier peut consister dans la mauvaise exécution des ordres reçus par exemple un recouvrement tardif d’effet de commerce, dans l’interruption brutale d’un crédit etc… « La responsabilité du banquier est (ainsi) une garantie offerte au public en contrepartie de la confiance qui lui est accordée, des prérogatives qui lui sont reconnues, et de la position éminente qu’il tient dans le commerce de l’argent »23. En dehors de tout contrat, l’établissement de crédit peut être en faute, peut être responsable. L’établissement de crédit est responsable à chaque fois qu’une faute ou une négligence de sa part cause un préjudice à un tiers. Exemple : s’il fournit des renseignements erronés sur la solvabilité d’un client. En outre, lorsque l’établissement de crédit a soutenu abusivement le client, la qualité de dirigeant de fait peut lui être reconnu. Cela permet de faire jouer à l’encontre de l’établissement de crédit le droit des procédures collectives qui prévoit la possibilité pour le tribunal de faire supporter tout ou partie du passif de la personne par ses dirigeants. En effet, « les tiers, créancier ou non, qui, par leur agissement fautifs, ont contribué à retarder la cessation des paiements ou à diminuer l’actif ou à aggraver le passif du débiteur peuvent être condamnés à réparer le préjudice subi par la masse sur action du syndic agissant dans l’intérêt collectif des créanciers. La juridiction compétente choisit, pour la réparation du préjudice, la solution la plus appropriée, soit le paiement de dommages et intérêts, soit la déchéance de leurs sûretés pour les créanciers titulaires de telles garanties »24. En faisant crédit à une entreprise dont la situation est irrémédiablement compromise, le banquier masque la réalité, prolonge 23 24

R. ROUTIER, La responsabilité du banquier, L.G.D.J, Paris, 1997, n°1, p.5 Art. 118 AUPCAP.

32

artificiellement la vie de l’entreprise et diffère l’ouverture d’une procédure collective de redressement ou de liquidation des biens, ce qui conduit nécessairement à augmenter les pertes de l’entreprise et donc à diminuer les chances des créanciers de voir leurs créances honorées25. Soutenir une entreprise dans une situation simplement « difficile » n’est cependant pas une faute car l’une des fonctions essentielles des banques est de permettre à ces dernières de surmonter les difficultés. La responsabilité du banquier est ainsi tributaire de l’existence d’une faute de sa part. Encore faudrait-il qu’une telle faute soit prouvée. En droit, la preuve incombe au demandeur26 mais dans le cas de la responsabilité bancaire, il doit pouvoir exister un renversement de la charge de la preuve de la part du juge.

Section 2 :

La responsabilité pénale des dispensateurs de crédit

La responsabilité des établissements de crédit peut être une responsabilité pénale. Il en est ainsi par exemple lorsque le prêt est usuraire. Par ailleurs, la responsabilité pénale des établissements de crédit peut être recherchée en cas de complicité de banqueroute pour fourniture de moyens ruineux. Cette infraction ne peut cependant être retenue que si deux éléments sont réunis : un élément matériel et un élément moral. Le premier réside dans les moyens ruineux (un crédit bancaire est considéré comme ruineux si d’une part il permet à une entreprise de poursuivre une activité irrémédiablement compromise et si d’autre part, il entraîne des charges excédant les capacités financières du débiteur). Quant au second, il réside dans une double En droit français, la banque est responsable lorsqu’elle « avait ou bien pratiqué une politique de crédit ruineux pour l’entreprise devant nécessairement provoquer une croissance continue et insupportable de ses charges financières, ou bien apporté un soutien artificiel à une entreprise dont elle connaissait ou aurait dû connaître, si elle était informée, la situation irrémédiablement compromise » Cass. Com., 22 mars 2005, n°03-12. 922, RTD com. 2005, p. 578, obs. D. Legeais, D. 2005, p. 1020, obs. A. Lienhard. 26 Art. 9 COCC « Celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit en prouver l'existence » 25

33

connaissance de la banque : connaissance de l’état de cessation des paiements et celle de la destination des fonds, à savoir l’emploi de ces derniers en vue d’éviter et de retarder la cessation des paiements. En outre, les établissements de crédit pour le compte ou au bénéfice desquelles une infraction de blanchiment de capitaux ou l’une des infractions prévues par la loi sur ce domaine (loi n°2004-09 du 6 février 2004 précitée) a été commise par l’un des organes ou représentants, sont punies d’une amende d’un taux égal au quintuple de celles encourues par les personnes physiques, sans préjudice de la condamnation de ces dernières comme auteurs ou complices des mêmes faits. Les établissements de crédit, peuvent, en outre, être condamnées à l’une ou plusieurs des peines suivantes : • 1° l’exclusion des marchés publics, à titre définitif ou pour une durée de cinq ans au plus ; • 2° la confiscation du bien qui a servi ou était destiné à commettre l’infraction ou du bien qui en est le produit. La méconnaissance des obligations légales telle par exemple le fait de ne pas respecter l’autorisation préalable du Ministre des finances pour certaines cessions, l’irrespect des formalités de dépôt ou de mise en jour de la liste des dirigeants etc.…fait encourir des sanctions pénales à l’établissement de crédit. En effet,sera puni d’une amende de dix millions (10 000 000) à cent millions (100 000 000) de francs CFA, tout établissement de crédit qui aura contrevenu à l’une des dispositions des articles 29, 37, 40, 51, 52 et 53 ou des dispositions prévues aux articles 56 et 57 de la loi bancaire.

Section III. La lutte contre le blanchiment de capitaux

Le blanchiment de capitaux est le fait de réinjecter dans l'économie des fonds issus d'activités illicites. C'est un phénomène de plus en plus à la mode.

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Ces fonds sont dissimulés la plupart du temps dans des comptes d'établissements financiers, et notamment d'établissements de crédit. Le système bancaire et financier était donc un bon moyen pour des personnes souhaitant blanchir de l'argent puisque certains principes protègent les informations relatives aux fonds. En réponse à ce constat, les stratégies de lutte sont définies : La vigilance à un double niveau de la

prévention il s’agit des mesures

d’identification dont l’objectif est la traçabilité́ des opérateurs économiques et des capitaux ; Ensuite vigilance pour la détection des opérations anormale ou carrément suspectes souvent révélatrices d’actes de blanchiment. Dans l’espace UEMOA, cette vigilance définie par les stratégies antiblanchiment est imposée par les lois relatives à la lutte contre le blanchiment de capitaux illicites aux différentes personnes physiques ou morales. La vigilance incombe à tous employés de même des établissements de crédit ou des banques. Les différentes phases dans la lutte contre le blanchiment d’argent - L’identification des clients. La règle « connait ton client » est un principe relationnel de base du monde bancaire, est d’application générale et doit conduire le banquier à s’assurer de l’identité́ des clients nouveaux mais aussi des clients existants. - La phase de contrôle. Le contrôle de l’identification des clients et de leurs ayant droits, se fait dans tous les systèmes juridiques par le biais d’un document officiel (pièce 35

d’identité, passeport, permis de conduire pour les personnes physiques et les statuts, un document portant la dénomination, la forme juridique, le numéro d’immatriculation pour les personnes morales). Quant à l’origine des fonds, une attention particulière est portée sur les opérations dont le montant dépasse un certain seuil27 et se présentant dans des conditions inhabituelles. Art. 32 al 1 de la Directive n° 02/2015/CM/UEMOA relative à la lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme dans les États membres de l'Union Économique et Monétaire Ouest Africaine (UEMOA) dispose : « Doivent faire l’objet d’un examen particulier de la part des institutions financières : - tout paiement en espèces ou par titre au porteur d’une somme d’argent

,

effectué dans des conditions normales , dont le montant unitaire ou total est égal ou supérieur à cinquante millions de francs CFA, - toute opération portant sur une somme égale ou supérieure à dix millions de francs CFA, effectuée dans des conditions inhabituelles de complexité́ ou injustifiées ou paraissant ne pas avoir de justification économique ou d’objet licite ». Conformément aux principes « Know Your Customers », les assujettis s’arment d’une vigilance qui leur permet d’opérer à un examen sur la destination des dites sommes tout comme l’objet de l’opération.

27

Le même seuil de déclaration à savoir 5.000.000 FCFA soit 7635 € est repris par l’article 15 du Règlement n°01/CEMAC/UMAC/CM du 11 avril 2016 portant Prévention et Répression du Blanchiment des Capitaux et du financement du terrorisme et de la prolifération en Afrique Centrale.

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La phase de la déclaration. Si les soupçons de blanchiment d'argent ou de financement du terrorisme sont avérés, il incombe aux acteurs financiers de faire une déclaration auprès d’une entité publique dénommée Cellule Nationale de Traitement des Informations Financières (CENTIF) dans le cadre de l’UEMOA. Placés sous la tutelle du ministre des Finances des États membres, ces cellules sont chargées de recueillir et de traiter les informations sur le chef de blanchiment d’argent ou de financement du terrorisme. D’ailleurs, la mise en place des CENTIF répond aux préoccupations des standards financiers internationaux.

Les effets de la déclaration des opérations suspectes

Le sort de la déclaration. Deux cas de figure peuvent être distingués : D’une part, la déclaration transmise à la CENTIF ne présente pas de risques pour le circuit financier de l’UEMOA. Dans une telle situation, le dossier est classé et la transaction peut être exécutée dans des conditions normales. D’autre part, les faits révérés constituent une infraction de blanchiment de capitaux ou de financement du terrorisme, le CENTIF transmet sans délai un rapport des faits au Procureur de la République 28. Dans la plupart des cas, le procureur engage des poursuites pouvant aboutir à une ordonnance rendu par le juge.

28

Art.67 de la Directive n° 02/2015/CM/UEMOA relative àla lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme dans les États membres de l'Union Économique et Monétaire Ouest Africaine (UEMOA). Art. 73 Règlement n°01/CEMAC/UMAC/CM du 11 avril 2016 portant Prévention et Répression du Blanchiment des Capitaux et du Financement du terrorisme et de la prolifération en Afrique Centrale.

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La protection des auteurs de la déclaration. Pour assurer la sécurité et la transparence du système bancaire, les débiteurs des déclarations de « bonne foi » bénéficient d’une exemption promulguée par les textes et lois en vigueur. En effet, conformément aux standards financiers internationaux, aucune poursuite quelle que soit sa nature (civile ou pénale) ne peut être diligentée contre les personnes assujetties à la déclaration des opérations suspectes ainsi que leurs préposés. Il en est de même pour toute poursuite pour dénonciation calomnieuse ou atteinte au secret professionnel. De surcroît, les déclarants ne peuvent être poursuivis pour une quelconque action en responsabilité sur la base de réparation de dommages moraux, matériaux voire financiers pour inexécution du contrat qui les liait à un client suspect. Si la transaction suspecte a été déjà exécutée en dépit de l’infraction, l’exonération continue de produire ses effets sauf en cas de collusion frauduleuse entre l’auteur de l’opération et celui de la déclaration. Donc, la portée de l’immunité dont bénéficient les déclarants réside essentiellement dans la bonne foi.

Chapitre IV : LA CLOTURE DES COMPTES

Voyons les causes de clôture puis les effets (2).

1. Les causes de clôture des comptes.

Les comptes ont en principe une durée indéterminée et sont conclus intuitu personae. Il en résulte les conséquences suivantes :

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- Chaque partie peut clôturer le compte à tout moment sous réserve de ne pas se rendre coupable d’un abus. - Le compte est clôturé par le décès ou l’incapacité du client. Le Redressement Judiciaire ou la liquidation des biens du commerçant clôture de plein droit le compte bancaire . En réalité , si la convention de compte est maintenue, le compte lui est clos : la convention enregistrera les opérations nouvelles initiées pendant la période d’observation mais le compte lui connaitra un arrêté́ avec apparition d’un solde qui permettra à la banque de produire en cas de solde négatif.

2. Les effets de la clôture : deux effets - La clôture ouvre une période de li

quidation pendant laquelle sont payés les

chèques et effets émis avant la clôture ou pour lesquels il y a eu transfert de la provision ou encore, pour le cas spécifique du compte courant c’est la période qui permet d’attendre que toutes les créances figurant au différé du compte aient acquis les caractères requis pour contribuer à former le solde définitif . - Les intérêts après clôture du compte . Avec la clôture , en principe toutes les rémunérations des services du banquier qui se rattachent au compte cessent. Mais les intérêts qui rémunèrent le découvert accordé continuent de courir malgré la clôture jusqu’à complet paiement du solde débiteur

. Ces intérêts se

rattachent non pas au fonctionnement du compte mais au crédit accordé . Puisque le client continue de fait à bénéficier du crédit , il doit demeurer débiteur des intérêts au taux convenu

. A l’égard du découvert accordé

, la relation

contractuelle demeure jusqu’à complet paiement malgré la clôture du compte . Mais question très controversée aussi bien en doctrine qu’en jurisprudence : - si l’on admet que la clôture a mis fin à toute relation contractuelle entre 39

banquier et client, seuls sont dus des intérêts moratoires sanctionnant le retard apporté par le client à payer le solde débiteur apparu à la clôture ; ces intérêts ne courent qu’à partir d’une mise en demeure

; ils doivent être calculés au taux

légal. - si l’on admet que la clôture met fin seulement au fonctionnement du compte et non au crédit accordé et aux stipulations qui s’y rattachent

, les intérêts

conventionnels , aux taux convenu antérieurement , continuent de courir, sans qu’il soit besoin d’une mise en demeure. Pour la Cour de Cassation : les intérêts du compte clôturé courent au taux légal en l’absence de toute manifestation contraire à la volonté des parties . Pour contourner cette jurisprudence , les banques prévoient désormai s une clause de survie du taux conventionnel jusqu’à l’apurement complet du découvert .

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