المحامي وقانون الالتزامات والعقود [PDF]

Zitiervorschau

‫بحث نهاية السنة الجامعية تخصص‪ -‬قانون خاص‪ -‬في موضوع ‪:‬‬

‫المحامي وق انون اإللتزامات والعقود‬

‫تحت إشراف ‪:‬‬

‫إعداد الطلبة ‪:‬‬

‫ذ‪.‬الدكتور حسن الصغير‬

‫توفيق الخمالي‬

‫فاروق جماعي‬ ‫خالد كرداس‬

‫السنة الجامعية‬ ‫‪2019 / 2018‬‬ ‫‪1‬‬

‫بسم اهلل الرحمن الرحيم‬

‫‪2‬‬

‫الئحة املختصرات ‪:‬‬ ‫باللغة العربية ‪:‬‬ ‫م ‪.‬ح‪.‬ع‬

‫مدونة الحقوق العينية‬

‫ق‪.‬ل‪.‬ع‬

‫قانون الالتزامات والعقود‬

‫ق‪.‬م‪.‬ج‬

‫قانون املسطرة الجنائية‬

‫جر‬

‫جريدة رسمية‬

‫مس‬

‫مرجع سابق‬

‫ص‬

‫صفحة‬

‫باللغة الفرنسية ‪:‬‬ ‫‪Article‬‬

‫‪Art‬‬

‫‪Bulletin des arrêts de la chambre civil de la cour de cassation‬‬

‫‪Bull civ‬‬

‫‪Page‬‬

‫‪P‬‬

‫‪Suivant‬‬

‫‪Suiv‬‬

‫‪Ouvrage précité‬‬

‫‪Op cit‬‬

‫‪Numéro‬‬

‫‪N°‬‬

‫‪3‬‬

‫شكر وتقدير‬

‫نتقدم بشكرنا اجلزيل ألستاذنا احملرتم‬ ‫د‪ .‬حسن الصغري‬ ‫الذي كان له الفضل بعد اهلل سبحانه وتعاىل يف إخراج هذه الثمرة املتواضعة إىل الوجود‬ ‫والذي شرفنا بإشرافه السديد ووقاره العتيد ومل يبخل علينا بتوجيهاته القيمة يف سبيل إجناح‬ ‫هذا البحث‪ ،‬ونقول له ‪ :‬شكرا جزيال ودمت عونا على اخلري وداال عليه وجزاك اهلل عنا كل‬ ‫خري‬ ‫ويف نفس الوقت‪ ،‬أوجه شكري إىل كل من ساهم وساعد من قريب أو من بعيد على إجناز هذا‬ ‫البحث ‪.‬‬

‫‪4‬‬

‫إهداء‬ ‫إىل من هي مالك يف صورة بشر إىل من ضحت بسخاء ومشلتين حببها الفياض ورعايتها اليت ال‬ ‫تنضب‪ ،‬إىل مدرسيت األوىل‬ ‫أمي الغالية احلبيبة‬ ‫إىل من زرع بداخلي حب وشغف العلم‬ ‫وضحى بالغالي والنفيس لرتبييت وتعليمي‬ ‫أبي الغالي احلبيب‬ ‫مهما قلت أو فعلت‪ ،‬فلن أويف ما أدين به لكما‪،‬‬ ‫أرجو من العالي القدير أن حيفظكما ويرمحكما ومينحكما سعادة الدنيا واآلخرة‬ ‫وقل رب ارمحهما كما ربياني صغريا‬ ‫إىل من سايروا معي درب احلياة‪ ،‬وشاركوني أحالمي وأفراحي‬ ‫إىل إخوتي األعزاء‬ ‫إىل كل أصدقائي وصديقاتي‬ ‫إىل كل من ساعدني من قريب أو بعيد‬ ‫إىل كل هؤالء مجيعا أهدي مثرة جهدي املتواضع ‪.‬‬

‫‪5‬‬

‫تقديم ‪:‬‬ ‫تعتبر مهنة املحاماة من املهن املليئة باإلثارة والدهشة‪ ،‬وهي من املهن الحرة التي تسعى‬ ‫إلظهار الحقائق وإثباتها باألدلة والشواهد‪ ،‬وتشارك في هذا مع السلطات القضائية‪ ،‬كما أن‬ ‫العالقة الرئيسية لهذه املهنة هي التككيد لىى سيادة القانون أوال وأخيرا‪ ،‬وتحقيق العدل؛ حيث‬ ‫يتولى املحامون الدفاع لن ألاشخاص املتهمين‪ ،‬ومحاولة إثبات براءتهم من جهة‪ ،‬وإدانة آخرين‬ ‫من جهة أخرى‪ ،‬من خالل رفع القضايا املتعلقة باألمور الشخصية أو املالية أو غير ذلك‪ ،‬من‬ ‫تسيير املعامالت في العمل وغيره‪ ،‬وذلك بحسب القوانين ‪.‬‬ ‫وتعد مهنة املحاماة خير شاهد لىى تطبيق القانون وتطبيق حق الدفاع‪ ،‬ألنها تتيح ألي‬ ‫شخص إبداء رأيه والدفاع لن نفسه وإيجاد ألادلة التي ثتبت صحته‪ ،‬حتى ولو كان ذلك‬ ‫الشخص مجرما‪ ،‬إذ أنها تفتح ألابواب لتخفيف العقوبات لىى ألاشخاص املجرمين‪ ،‬بإيجاد‬ ‫بعض ألاسباب التي تخفف من هذه العقوبات‪ ،‬وفي الوقت نفسه تظهر مهنة املحاماة براءة‬ ‫ألاشخاص الذين لم يقترفوا أي ذنب‪ ،‬ووقعوا في دائرة إلاتهام‪ ،‬لذلك فإن هذه املهنة‪ ،‬يجب أن‬ ‫يكون شعارها الشرف وألاخالق أوال‪ ،‬وال يجوز للمحامي إفشاء أسرار موكله بكي حال من‬ ‫ألاحوال‪ ،‬ألن مهنة املحاماة مهنة تستند إلى القانون أوال وقبل كل ش يء‪.‬‬ ‫وبالرجوع إلى الفقه‪ ،‬نجد أن الفقيه أحمد أبو الوفا‪ ،‬لرف املحامون بكونهم طائفة من رجال‬ ‫القانون غير املوظفون‪ ،‬يقومون بمسالدة املتقاضين بإبداء النصح إليهم ومباشرة إجراءات‬ ‫الخصومة لنهم‪ ،‬كما وصف الفقيه "فولتير" املحاماة بكونها ‪ " :‬أسمى مهنة في الوجود" ‪.‬‬ ‫وقد تعرض القانون املغربي رقم ‪ 82.82‬املتعلق بتنظيم مهنة املحاماة‪ ،‬لشروط إلانخراط في‬ ‫هذه املهنة‪ ،‬وكيفية ممارستها‪ ،‬باإلضافة إلى املهام املوكولة للمحامي‪ ،‬ولالقته بجهاز القضاء من‬ ‫جهة وموكليه من جهة ثانية‪ ،‬انتهاء بتخصيص مواد للعقوبات التي تفرض لىى املحامي‪ ،‬نتيجة‬ ‫إخالله بالتزاماته‪ ،‬وكذا املقتضيات املترتبة لن حالة انقطاله لن العمل أو توقفه لن ذلك ‪.‬‬

‫‪6‬‬

‫وحري بالذكر‪ ،‬أن من بين ألامور ألاولية التي يجب استحضارها‪ ،‬وقبل شروع هذا املحامي في‬ ‫أداء مهمته‪ ،‬هي أداؤه للقسم‪ ،‬بكن يمارس مهام الدفاع وإلاستشارة بشرف وكرامة وضمير ونزاهة‪،‬‬ ‫واستقالل وانسانية‪ ،‬مع لدم الحياد لن إلاحترام الواجب للمؤسسات القضائية ‪.‬‬ ‫وملهنة املحاماة‪ ،‬جذور تاريخية لميقة‪ ،‬سواء في النظم القانونية الالتينية أو‬ ‫ألانجلوسكسونية‪ ،‬أو في النظم املعاصرة ببعض البالد إلاسالمية‪ ،‬ففي الرومان وجدت جذرة‬ ‫املحاماة منذ القدم في املجتمعات الرومانية‪ ،‬وذلك منذ أن أنشكت‪ ،‬فقد أحاط أباطرة الرومان‬ ‫هذه املهنة املهمة بكثير من التكريم والتمجيد‪ ،‬لذلك كان آباء الشبان الذين يريدون احتراف هذه‬ ‫املهمة‪ ،‬يرافقونهم إلى مواكب حافلة‪ ،‬إلى مقر مجلس ألاليان ويقدمونهم إلى ألالضاء الذي‬ ‫يقررون قبول أوالئك الشبان في سلك املحاماة‪ ،‬ولقد احتفظ الرومان بقدسية هذه املهنة‪ ،‬وتم‬ ‫التبارها مع وظيفة القضاء في كفتي ميزان‪ ،‬حيث كان يحلف كل محام وكل قاض لند النظر في‬ ‫كل قضية من القضايا املعروضة‪ ،‬لىى أال يقول املحامي إال الحق‪ ،‬ولىى أال يقض ي القاض ي إال‬ ‫بالحق‪ ،‬وكل منهما يقوم بدوره في جلسة القضاء لند النظر في كل قضية‪،‬‬ ‫يبد أن أباطرة روما أصبحوا ينظرون بعين إلارتياب إلى املحاماة‪ ،‬ألنها تقض ي لىى أصحابها مكانة‬ ‫وجاها وارتباطا في إلامبراطورية‪.‬‬ ‫فكلزموا املحامين بكن يقنعوا بالتخصيص في لملهم وبالدفاع لن مصالح موكليهم‪ ،‬وظنوا أنهم‬ ‫بذلك أن يقصونهم لن مناصب الحكم‪ ،‬ولكن املحامين بالرغم من تلك املحاوالت‪ ،‬احتفظ‬ ‫بمكانتهم ووجاههم‪ ،‬فعادت القوانين تقصر لليهم وحدهم وظائف حكام املقاطعات والقضاة أن‬ ‫يشغلوا باملحاماة‪ ،‬بل إن كثيرا من ألاباطرة أنفسهم لم يجدوا اختصاص من أن يتقدموا‬ ‫للمحاماة ليتحملوا أنظمتها‪ ،‬ويكخذ منها كيفية توزيع العدل بين الناس ‪.‬‬

‫‪7‬‬

‫أما مهنة املحاماة في القانون الفرنس ي ‪:‬‬ ‫بدأ تنظيم مهمة املحاماة في فرنسا‪ ،‬في لهد امللك لويس التاسع‪ ،‬الذي فرض لىى املحاميين‬ ‫قيودا شديدة محتما لليهم‪ ،‬أال يتقدموا للقضاء إال في القضايا السليمة‪ ،‬وأن يبتعدوا في دفالهم‬ ‫لن إلالتداء لن الخصم‪ ،‬وأن يلتزموا القصد في التعبير بمذمة أو نقيصة وأال يتعاشروا مع‬ ‫أصحاب القضية‪ ،‬لىى أتعاب أثناء نظر الدلوى وفي لام‪ 4411‬ميالدي وضع البرملان الفرنس ي‬ ‫قوالد تحدد أسماء من يبقون مقيدين بجدول املحاميين‪ ،‬وبعض ذلك القوالد والقيود ‪:‬‬ ‫‪ -4‬أن يؤدي املحامي يمينا بكن يقوم رسالته بإخالص وذمة ؛‬ ‫‪ -8‬أال يقبل قضية يعرف بطالن الحق فيها ؛‬ ‫‪ -4‬أن يتجنب إلادالء ببيانات كاذبة ؛‬ ‫‪ -1‬أن ال يحاول الحصول من موكليه لىى مبالغ لىى أسباب مصطنعة ‪.‬‬ ‫وقد أنشئت الالئحة للمرة ألاولى‪ 4211‬ميالد فرنسا وكانت بداية لصرية لنظام املحاماة الذي‬ ‫تعرض في تطوره للرقابة وإلاشراف من طرف القضاء‪ ،‬خاصة في لهد نابليون الذي كان من ألذ‬ ‫ألداء املحامين مع أنهم قوم ثوريون‪ ،‬مدبرو جرائم وخيانات "ومادام سيفي بيمينه سكضع‬ ‫إمضائي لىى مثل هذا القانون‪ ،‬لوددت لو استطعت قطع لسان كل محام‪ ،‬يستعمل في الطعن‬ ‫لىى الحكومة" ‪.‬‬ ‫يبد أن املحاماة صمدت وانتصرت لىى كل من أراد بها السوء‪ ،‬فزالت دولة املظالم‪ ،‬وبقيت‬ ‫املحاماة تض يء درب من يريد الدفاع لن الحق والحقيقة‪ ،‬وتوج نضال املحامين بقانون ‪ 82‬أب‬ ‫‪ 4144‬ثم جاءت التعديالت لىى قانون املحاماة في ألالوام ‪ 4188‬م‪ 4144 .‬م‪ 4194 .‬م‪4191 .‬م‪.‬‬ ‫‪ 4118‬م ‪ .‬وصدر القانون رقم ‪ 424/4448‬في ‪ 44‬كانون ألاول ‪ 4194‬ميالدي‪ ،‬لتنظيم مهنة‬ ‫املحاماة حيث لمل لىى إزالة التفرقة بين ألاصناف الثالث للمحامين‪ ،‬ووكالء الدلاوى‪ ،‬وممثلوا‬ ‫الدفاع أمام املحاكم التجارية ‪ .‬ونالحظ أن هذه التفرقة بين املحامي ووكيل الدلاوى موجودة‬ ‫حتى في القانون الروماني‪ ،‬مما يعكس لنا مدى تكثيره لىى القانون الفرنس ي القديم‪ ،‬ومع مرور‬

‫‪8‬‬

‫الزمن استطاع املشرع الفرنس ي التخلص من هذه التفرقة لن طريق تطوير هذه املهنة‪ ،‬بما يالئم‬ ‫والعصر ومشاكله ‪.‬‬ ‫أما مهنة املحاماة في القانون ألامريكي (ألانجلوسكسونية)‪ ،‬فال جرم بكن املحاماة في الواليات‬ ‫املتحدة ألامريكية‪ ،‬كانت متكثرة ثكثيرا مباشرا بالتقاليد إلانجليزية‪ ،‬نتيجة إلحتالل إنكلترا للواليات‬ ‫املتحدة لفترة ليست بالقصيرة‪ ،‬وقد ظهرت في بعض ألاحيان بعض النظم الشبيهة بتلك التي‬ ‫ظهرت في إنكلترا‪ ،‬كما هو الحال بالنسبة لصديق املتهم‪ ،‬الذي يعمل من تلقاء نفسه‪ ،‬ليقدم‬ ‫إقتراحا للمحكمة في مسائل‬

‫القانون التي في لمله‪ ،‬والشك أن السماح لصديق املتهم بالدفاع‬

‫لن صديقه‪ ،‬كان نتيجة حتمية لعدم وجود املحاماة في الواليات املتحدة ألامريكية‪ ،‬يومئذ ‪:‬‬ ‫ينص دستور انديانا ‪ 4284‬ميالدي لىى أن ‪" :‬كل فرد يتصف بصفات خلقية طيبة وحائز‬ ‫للحقوق إلانتخابية‪ ،‬يجوز قبوله أمام القضاء وألاجهزة القضائية‪ ،‬في أي درجة للدفاع لن‬ ‫املتهم"‪.‬‬ ‫ومن هذا النص تتبين الشروط املطلوبة للمحاماة في والية إنديانا وهي ‪:‬‬ ‫‪ -4‬ألاخالق الطيبة‪ ،‬مع العلم أن هذا الشرط غامض نتيجة اختالفه من بيئة ألخرى ومن‬ ‫لصر آلخر ؛‬ ‫‪ -8‬حيازة الحقوق إلانتخابية‪ ،‬أي غير مجرد من هذه الحقوق نتيجة إلرتكابه جرم لىى درجة‬ ‫معينة تحدده القوانين املعنية ‪ .‬ويالحظ أن هذا القانون لم يشترط درجة للمية‪ ،‬بل‬ ‫اشترط الطيبة ولدم التجرد من الحقوق إلانتخابية ؛‬ ‫وما زال هذا النص موجودا في دستور هذه الوالية‪ ،‬بيد أنه أصبح يفسر تفسيرا يالئم‬ ‫التطورات التي حصلت في الواليات املتحدة‪ ،‬أي أن شرط الخلق أصبح يفسر باإللداد العلمي‬ ‫املناسب للمحامي ‪.‬‬

‫‪9‬‬

‫أما نشكة املحاماة في النظم املعاصرة في بعض البالد إلاسالمية ‪:‬‬ ‫حيث لم تكن املحاماة معروفة لدى العرب قبل إلاسالم‪ ،‬بل كان هناك ما يسمى ب "حجاجا‬ ‫أو حجيجا"‪ ،‬فإذا حدث نزاع بين رجلين جاز ألي منهما أن يوكل لنه "حجاجا"‪ ،‬وكانت صيغة‬ ‫الوكالة هي أن يقول املوكل لوكيله‪ ،‬وضعت لساني في فمك لتحج لني ‪.‬‬ ‫ويرى بعض الكتاب‪ ،‬أن نشكة الدفاع في العصر الجاهىي كان يمارسه الشعراء الذين كانوا‬ ‫لسان الحق ومحامي الخصم‪ ،‬بيد أن هذه الدلوى أشك بصحتها إذ لو كانت صحيحة لوجد‬ ‫ذلك في كتب الشعر وألادب ‪.‬‬ ‫ولندما جاء إلاسالم‪ ،‬أخضع العرب لحكم هللا تعالى‪ ،‬بعد أن حكم بالسيف والرمح‪ ،‬فعين‬ ‫رسول هللا صىى هللا لليه وسلم‪ ،‬قضاة لىى ألامصار الخاضعة لحكم هللا‪ ،‬وال جرم في أن وجود‬ ‫القضاء يعني وجود الوكالء ‪ .‬وقد ظل نظام الوكالة لىى ما هو لليه من غير تنظيم‪ ،‬إلى أواخر‬ ‫العهد العثماني‪ ،‬فلما أصبحت الخالفة إلاسالمية رجال مريضا وتدالت لليها ألامم من كل‬ ‫الحوانب‪ ،‬مما جعلها تمش ي خطوات غير متساوية‪ ،‬فكنشكت مكتب الحقوق الشاهاني‪ ،‬حيث‬ ‫اشترط العثمانيون في من يرغب بمزاولة مهنة املحاماة أن يكون من حامىي شهادة مكتب الحقوق‬ ‫العثماني ذلك‪ ،‬ويحسن اللغة العثمانية‪ ،‬قراءة وكتابة ‪.‬‬ ‫ونالحظ هنا أن العثمانيون قد اشترطوا ملمارسة مهنة املحاماة أن يكونوا من خريجي مكتب‬ ‫الحقوق العثماني‪ ،‬مع إتقانه للغة العثمانية‪ ،‬قراءة وكتابة ‪.‬‬ ‫أما بالنسبة لباقي واليات السلطنة‪ ،‬فسوف نتكلم بصورة مستقلة‪ ،‬لن كل والية‪ ،‬بادئين أوال‬ ‫بمصر ثم بعده سوريا ‪.‬‬

‫‪10‬‬

‫نشكة املحاماة في سوريا ‪:‬‬ ‫يعود تاريخ املحاماة في سوريا إلى أول يوم من دخول املسلمين أرض بالد الشام‪ ،‬حين أنشك‬ ‫املسلمون املحاكم الشرلية‪ ،‬ومع وجود املحاكم وجدت املحاماة الشرلية أي الوكالة بالخصومة‪.‬‬ ‫وبقيت الوكالة بالخصومة من دون أي تطور نتيجة لدة لوامل‪ ،‬كان من أهمها قفل باب‬ ‫إلاحتهاد وادلاء لدم وجود املجتهدين‪ ،‬والركود إلاقتصادي والعسكري للمسلمين‪ ،‬ولىى الرغم‬ ‫من أن السلطنة العثمانية كانت قد أصدرت قانون في لام ‪ 4994‬لمل به في ألاستانتيد‪ ،‬أنه لم‬ ‫يطبق في سوريا وباقي الواليات العثمانية‪ ،‬ففي العهد الفيصىي لم يتسع املجال أمام الحكومة‬ ‫العربية‪ ،‬بعد فصل سوريا لن الخالفة إلاسالمية لدرس قضية تنظيم وتطوير املحاماة‪ ،‬فظل‬ ‫محترفوا هذه املهنة وكالء دلاوى يمارسونها بدون أي نظام ‪.‬‬ ‫ولند وقوع البالد فريسة بين أنياب إلاستعمار‪ ،‬أخد املستعمرون يصنعون القوانين‪ ،‬لتنظيم‬ ‫مهنة املحاماة‪ ،‬وفق القوانين الفرنسية‪ ،‬والقضاء لىى أحكام الشريعة إلاسالمية ‪.‬‬ ‫ولندما حاولت الحكومة املوالية لفرنسا تطبيق مشرولها هذا وجدت صعوبة كبيرة‪ ،‬فعمدت‬ ‫إلى تكليف لجنة للقيام باملهام التالية ‪:‬‬ ‫‪ -4‬تعيين هيئة إدارية مؤقتة من املحامين‪ ،‬يعمد إليها إنشاء النقابة في دمشق ؛‬ ‫‪ -8‬تدقيق طلبات تسجيل املحامين ؛‬ ‫‪ -4‬وضع الئحة ملمارسة مهنة املحاماة ‪.‬‬ ‫وقد ألفت هيئة من لشرة محامين‪ ،‬لوضع الئحة تتضمن شروط ممارسة مهنة املحاماة‬ ‫وواجبات وحقوق املحامي‪ ،‬هذا بالنسبة إلى محامي نقابة دمشق‪ ،‬أما في حلب الشهباء‪ ،‬فكان قد‬ ‫شرع في العهد العثماني في تكليف نقابة للمحامين لىى نمط نقابة ألاستانة ‪ ،‬ووضعوا لها نظاما‬ ‫خاصا لم يتمكنوا من تنفيذه‪ ،‬حتى أصدرت دولة حلب قرارا بتنظيم نقابة محاماة حلب‪ ،‬واستمر‬ ‫تطبيق القرارين الخاصين بين حلب ودمشق حتى ‪ 8‬حزيران ‪ 4148‬ميالدية‪ ،‬حيث صدر القرار‬ ‫‪ 8442‬الذي كان بمثابة قانون لام لتنظيم مهنة املحاماة ‪.‬‬ ‫‪11‬‬

‫وفي لام ‪ 4194‬ميالدية صدر املرسوم رقم ‪ ،94‬حيث ألغيت بمقتضاه جميع القوانين‬ ‫وألانظمة السابقة املتعلقة بتنظيم مهنة املحاماة‪ ،‬وقضت أحكامه بوضع نظام جديد لىى أساس‬ ‫وجود ثالثة نقاباة للمحامين وهي ‪ :‬دمشق‪ ،‬وحلب‪ ،‬والالذقية ‪.‬‬ ‫وفي لام ‪ 4128‬صدر املرسوم رقم ‪ 41‬الذي دمج النقابات الثالثة في نقابة واحدة مركزها‬ ‫دمشق‪ ،‬لىى أن تتخد لها فرولا في مركز كل محافظة حسب الحاجة‪ ،‬فكان هناك فرع حلب‬ ‫وحمص‪ ،‬وحماة والالذقية‪ ،‬وطرطوس ودير الزور‪ ،‬والحسكة وإدلب‪ ،‬وفي الوقت الحاضر تخضع‬ ‫مهنة املحاماة ألحكام القانون رقم ‪ 41‬املؤرخ في ‪ 4124/82/84‬م ‪.‬‬ ‫وفي املغرب‪ ،‬فقد بزغ نظام املحاماة منذ ‪ 81‬شتنبر ‪ ،4189‬املنظم ملهنة الوكالء العدليين‬ ‫املستمدة للمهنة أساسا من الشريعة إلاسالمية‪ ،‬وألغى العمل بهذا النظام بمقتض ى ظهير ‪ 42‬ماي‬ ‫‪ 4191‬املنظم ملهنة املحاماة‪ ،‬مع حفظ الحقوق املكتسبة وحصر دور أصحابها في الترافع أمام‬ ‫الهيئات القضائية الشرلية ‪...‬إلخ ‪.‬‬ ‫ومهما يكن من أمر‪ ،‬فإن الحديث لن مسؤولية املحامي والتزاماته‪ ،‬ال ينبغي أن يتم بمعزل لن‬ ‫ماهية التعريف ملوضوع ممارسة مهنة املحاماة التي هي في نهاية املطاف ‪:‬‬ ‫ مهنة حرة مستقلة ؛‬‫ مهنة مسالدة للقضاء ؛‬‫ مهنة مساهمة في تحقيق العدالة ؛‬‫ مهنة من أسرة القضاء ‪.‬‬‫وتجدر إلاشارة إلى أن العالقة بين املحامي وقانون إلالتزامات والعقود‪ ،‬بالنسبة له هي‬ ‫الشريعة العامة من خالل جميع التصرفات املتعلقة بإبرام العقود‪ ،‬ولليه فقد تضمن قانون‬ ‫إلالتزامات والعقود أحكاما مختلفة في جميع امليادين بالتباره ألاصل ‪.‬‬

‫‪12‬‬

‫وضمن أحكامه إلاثبات بالكتابة كما جاء ذلك في الفرع الثاني من الباب ألاول الوارد في‬ ‫القسم السابع بدء من الفصل ‪ 144‬من ق ل ع‪ ،‬حيث تناول الورقة الرسمية والورقة العرفية‬ ‫ومدى حجيتهما‪.‬‬ ‫وبمناسبة إسناد تحرير العقود إلى املحامين املقبولين للترافع أمام محكمة النقض في القوانين‬ ‫املتعلقة ببيع العقارات في طور إلانجاز‪ ،‬ونظام امللكية املشتركة‪ ،‬وإلايجار املفض ي إلى تملك‬ ‫العقار‪ ،‬وألول مرة تم تحقيق ما طالب به املحامون من توسيع مجال لملهم ‪.‬‬

‫أوال ‪ :‬أهمية املوضوع‬ ‫يكتس ي البحث في موضوع "املحامي وقانون إلالتزامات والعقود"‪ ،‬أهمية بالغة تتجىى في‬ ‫معرفة ألاحكام العامة املتعلقة بمهنة املحاماة‪ ،‬من حقوق وواجبات وأخالقيات التي يجب لىى‬ ‫املحامي التقيد بها‪ ،‬وكذا البحث لن مختلف املسؤوليات التي يمكن أن يتابع بها املحامي‪ ،‬جراء‬ ‫إلاخالل بالتزاماته‪ ،‬باإلضافة إلى مبدأ رسمية العقود‪ ،‬الذي جاء به القانون رقم ‪ 41.82‬املتعلق‬ ‫بمدونة الحقوق العينية‪ ،‬وذلك ملا له من أهمية بالغة‪ ،‬لدور املحامي في تحرير العقود العرفية‬ ‫واملحررات الثابتة التاريخ ‪.‬‬

‫ثانيا ‪:‬‬

‫دواعي اختيار املوضوع‬

‫مما ال شك فيه‪ ،‬أن إلاقدام لىى البحث في أي موضوع من املواضيع القانونية‪ ،‬تكون ورائه‬ ‫دوافع وغايات‪ ،‬تتجىى أساسا فيما يكتسبه املوضوع من أهمية‪ ،‬وما له من دور لىى املستوى‬ ‫القانوني‪ ،‬وما شجعنا لىى اختيار "املحامي وقانون إلالتزامات والعقود"‪ ،‬موضولا لهذا البحث‪،‬‬ ‫هو أستاذنا الدكتور حسن الصغير‪ ،‬الذي وصفه من املواضيع الحديثة‪ ،‬التي ال زال البحث فيها‬ ‫خصبا‪ ،‬فضال لىى أن الدراسة التي تناولت املوضوع تكاد تكون شبه منعدمة ‪.‬‬

‫‪13‬‬

‫ثالثا ‪:‬‬

‫صعوبات البحث يف املوضوع‬

‫لىى إثر البحث في موضوع "املحامي وقانون إلالتزامات والعقود"‪ ،‬واجهتنا العديد من‬ ‫الصعوبات والعراقيل‪ ،‬التي كان أهمها ‪ :‬غياب املراجع التي تخاطب املوضوع بشكل مباشر‪ ،‬ال لىى‬ ‫املستوى الوطني فحسب‪ ،‬بل حتى لىى املستوى العربي والغربي‪ ،‬ناهيك لن املعيقات ألاخرى التي‬ ‫تجلت في صعوبة الحصول لىى ألاحكام والقرارات القضائية التي تناولت املوضوع‪ ،‬وذلك من‬ ‫مختلف املحاكم باململكة ‪.‬‬

‫رابعا ‪:‬‬

‫إشكال املوضوع‬

‫ما هي ألاحكام العامة املنظمة لولوج مهنة املحاماة وما هي املسؤولية املترتبة لنه في إطار‬ ‫املسؤولية املهنية للمحامي ؟ وما هو دور املحامي في تحرير العقود املدنية في ضوء قانون‬ ‫إلالتزامات والعقود والتعديالت التي جاء بها القانون رقم ‪ 41.82‬املتعلق بمدونة الحقوق العينية؟‬

‫خامسا ‪:‬‬

‫مناهج البحث يف املوضوع‬

‫بالنظر إلى أن البحث القانوني هو بحث للمي ممنهج‪ ،‬فمن الالزم أن يستفيد قدر املستطاع‬ ‫من مناهج البحث العلمي املتداولة‪ ،‬وقد حاولنا في هذا البحث املزج قدر إلامكان بين كل من‬ ‫املنهج التحليىي واملنهج املقارن ‪.‬‬ ‫فاملنهج التحليىي‪ ،‬انطلقنا فيه من تحليل ودراسة النصوص القانونية والتنظيمية املتعلقة‬ ‫باملحامي‪.‬‬ ‫وأما بالنسبة للمنهج املقارن‪ ،‬فيتجىى من خالل التماد التشريع العربي وألاجنبي‪ ،‬من أجل‬ ‫استخالص الامتياز الذي حققه تشريعنا في هذا الاطار‪ ،‬وكذا وضع أصبعنا لىى الهفوات التي‬ ‫تخللته‪ ،‬التي يجب التنبه إليها قصد إصالحها مستقبال ‪ .‬مستعينين في ذلك باإلطالع لىى أهم‬ ‫آلاراء الفقهية (الوطنية وألاجنبية) التي تناولت املوضوع‪ ،‬مع إثارة الاختالفات الحاصلة في أهم‬ ‫النقط التي تثير جدال كبيرا بهذا الخصوص‪ ،‬مبدين برأينا املتواضع في ذلك‪ ،‬كمحاولة منا لتعزيز‬ ‫النقاش البناء‪ ،‬لإلجابة لن أهم إلاشكاالت التي يطرحها املوضوع بشكل فعال‪.‬‬ ‫‪14‬‬

‫وكل ذلك‪ ،‬مع إدراج املمارسة القضائية‪ ،‬من خالل مناقشة أهم ألاحكام والقرارات الصادرة‬ ‫لن القضاء املغربي والتي تهم بالخصوص املحامي في قانون إلالتزامات والعقود ‪.‬‬

‫سادسا ‪:‬‬

‫خطة البحث‬

‫سنتناول في الفصل ألاول موضوع املحامي‪ ،‬وكذا ألاحكام العامة املتعلقة بالولوج إلى مهنة‬ ‫املحاماة‪ ،‬في سبيل معرفة مسؤولية املحامي في إطار املسؤولية املهنية املترتبة لنه‪ ،‬لىى أن نعرج‬ ‫في الفصل الثاني من البحث‪ ،‬لنكون بصدد دراسة موضوع املحامي وقانون إلالتزامات والعقود‪،‬‬ ‫وخاصة العقود التي يختص املحامي في تحريرها‪ ،‬وال سيما تلك التي خصها له املشرع املغربي في‬ ‫قانون إلالتزامات والعقود‪ ،‬وكذا مدونة الحقوق العينية‪ ،1‬لىى سبيل الحصر ال املثال‪ ،‬والتي‬ ‫تتمثل في العقود العرفية واملحررات الثابتة التاريخ ‪.‬‬

‫‪ _1‬القانون رقم ‪ 41.82‬املتعلق بمدونة الحقوق العينية‪ ،‬الصادر بتنفيذه الظهير الشريف رقم ‪ 4.44.412‬الصادر بتاريخ ‪ 89‬من ذي الحجة ‪88 (4148‬‬ ‫نونبر ‪ . )8844‬منشور في ح ر لدد ‪ 9112‬بتاريخ ‪ 81‬ذي الحجة ‪ 81( 4148‬نونبر ‪ ،)8844‬ص ‪. 9921 :‬‬ ‫‪15‬‬

‫الفصل األول ‪ :‬احملامي‬ ‫املبحث ألاول ‪ :‬ألاحكام العامة ملهنة املحاماة‬ ‫يساهم املحامون إلى جانب القضاة في تحقيق العدالة وتعزيز مقوماتها وسيادة حكم القانون‬ ‫وكفالة حق الدفاع مسترشدين في آداء هده الرسالة النبيلة بالقوانين ألاساسية املنظمة ملهنتهم‬ ‫وأنظمتها الداخلية وكدا بكلرافها وأخالقياتها ولىى العموم فانه اليجوز ممارسة هده املهنة إال من لدن‬ ‫محامي مسجل بإحدى هيئات املحامين باملغرب أو محامي متمرن مقيد بالئحة التمرين لدى واحدة من‬ ‫هده ألاخرة ‪ .2‬فما هي إذن الشروط الالزمة لالنخراط في املهنة ؟ (املطلب ألاول) وماهي الحقوق‬ ‫والواجبات املقررة للمحامين ( املطلب الثاني) ‪.‬‬

‫املطلب ألاول ‪ :‬شروط الولوج إلى مهنة املحاماة‬ ‫ينبغي التمييز بين شروط الولوج إلى مهنة املحاماة طبقا للقالدة العامة (الفقرة ألاولى )‪ ،‬وبين‬ ‫الاستثناءات املنصوص لليها في هذا القانون ‪ ،‬التي ألفى فيها املشرع املغربي بعض الفئات من بعض‬ ‫هذه الشروط (الفقرة الثانية ) حاالت إلفاء من الحصول لىى شهادة ألاهلية‪.‬‬

‫‪ _2‬نورة غزالن الشنيوي‪ ،‬م س‪. 4121 ،‬‬ ‫‪16‬‬

‫الفقرة لاولى ‪ :‬الشروط الولوج إلى مهنة املحاماة طبقا للقالدة العامة‬

‫‪3‬‬

‫طبقا للمادة الثانية من القانون رقم ‪ 82.82‬فإنه ال يجوز ممارسة مهنة املحاماة ‪ ،‬وتحمل ألبائها‬ ‫والتمتع بامتيازتها ‪ ،‬والقيام بمهامها ‪ ،‬إال ملحام مسجل بجدول إحدى هيئات املحامين باملغرب أو محام‬ ‫متمرن مقيد بالئحة التمرين لدى إحدى الهيئات املذكورة ‪.‬‬ ‫لعل املالحظة ألاساسية التي تبدو لنا لىى هذا القانون ‪ ،‬هو أنه بالرغم من مرور حوالي تسع سنوات‬ ‫من دخوله حيز التنفيذ ‪ ،‬إال أن مقتضياته لم تفعل كلها ‪ ،‬ال سيما ما يتعلق بإحداث مؤسسة لتكوين‬ ‫املحامين ‪ ،‬والتي خولتها املاذة السادسة من هذا القانون بكن تمنح شهادة مزاولة مهنة املحاماة ‪ ،‬طبقا‬ ‫للشروط التي سيحددها النص التنظيمي ‪.‬‬

‫‪4‬‬

‫ومادام أن هذا النص التنظيمي لم يتم إصداره بعد ‪،‬فإن مقتضيات الفقرة الثانية من املادة‬ ‫السادسة السالفة الذكر هي الواجبة التطبيق ‪ ،‬والتي تقض ي بكن وزراة العدل والحريات تستمر في‬ ‫تنظيم امتحان خاص بمنح شهادة ألاهلية ملزاولة مهنة املحاماة ‪.‬‬ ‫في جميع ألاحوال فإن املادة الخامسة من قانون رقم ‪ 82.82‬يتطلب مجمولة من الشروط للمترشح‬ ‫ملهنة املحاماة ؛يمكن إجمالها فيما يىي ‪:‬‬ ‫ أن يكون املترشح مغربيا أو من مواطني دولة تربطها مع اململكة املغربية اتفاقية تسمح ملواطني‬‫كل من الدولتين بممارسة مهنة املحاماة في الدولة ألاخرى ‪ ،‬مع مرالاة مبدأ التعامل باملثل مع‬ ‫هذه الدولة‪ 5‬؛‬

‫‪ -3‬القانون ‪ 82.82‬املتعلق بتعديل القانون املنظم ملهنة املحاماة باملغرب والذي نسخ أحكام الظهير الشريف الصادر في ‪ 48‬شتنبر ‪. 4114‬‬ ‫‪4‬ـ لبد الرحمان الشرقاوي ‪ :‬مرجع التنظيم القضائي بين العدالة واملؤسساتي والعدالة املكملة أو البديلة الطبعة الرابعة ‪ 8842‬صفحة ‪. 418‬‬ ‫‪ -5‬لقد أبرم املغرب لدة اتفاقيات قضائية سمح للبعض منها بممارسة بعض املهن الحرة ومنها مهنة املحاماة ‪،‬ونذكر منها اتفاقية القضائية املغربية‬ ‫الفرنسية ‪ ،‬والتي وقع لليها املغرب بتاريخ ‪ 9‬أكتوبر ‪ 4191‬حيث يشترط في املحامي ألاجنبي أن يكون مسجال في جدول إحدى هيئات الدولتين‬ ‫املتعاقدتين حتى تجد هذه الاتفاقية مجال تطبيقها‪.‬‬ ‫‪17‬‬

‫ أن يكون املترشح بالغا من العمر واحد ولشرين سنة ومتمتعا بحقوقه الوطنية واملدنية ؛‬‫ أن يكون املترشح حاصل لىى شهادة إلاجازة في العلوم القنونية في احدى كليات الحقوق‬‫املغربية أو شهادة من كلية الحقوق معترف بمعادلتها لها ؛‬ ‫ أن يكون حاصل لىى شهادة ألاهلية ملمارسة مهنة املحاماة أن ال يكون مدانا قضائيا أو تكديبيا‬‫بسبب ارتكابه أفعاال منافية للشرف واملروءة أو حسن السلوك ولو رد التباره ؛‬ ‫ أن ال يكون مصرحا بسقوط أهليته التجارية ولو رد التباره ؛‬‫ أن ال يكون في حالة اخالل بالتزام صحيح يربطه بإدارة أو مؤسسة لمومية ملدة معينة ؛‬‫ أن يكون متمتعا بالقدرة الفعلية لىى ممارسة النهنة بكامل ألبائها ؛‬‫ أن ال يتجاوز من العمر خمسة وأربعين سنة لغير املعفيين من التمرين‪ ،‬لند تقديم الطلب لند‬‫الهيئة ‪.‬‬ ‫وفي جميع ألاحوال‪ ،‬فإن املترشح بعد اجتيازه امتحان ولوج املهنة‪ ،‬يعين كمحام متمرن ويقض ي ثالث‬ ‫سنواة من التمرين في مكتب أحد املحامين ثم بعد ذلك يسجل في جدول الهيئة كمحامي رسمي ‪.‬‬

‫الفقرة الثانية ‪ :‬حاالت إلالفاء من الحصول لىى شهادة ألاهلية‬ ‫لىى غرار العديد من املهن‪ ،‬كما هو الشكن بالنسبة ملهنة التوثيق وأيضا القضاء‪ ،‬فإن املشرع املغربي‬ ‫ألفى بعض الفئات من شرط الحصول لىى شهادة ألاهلية من ممارسة مهنة املحاماة ؛ وهذا ما يتضح‬ ‫لنا من قراءة املادة ‪ 42‬من القانون رقم ‪ 82.82‬التي جاء فيها ‪ " :‬يعفى من الحصول لىى شهادة ألاهلية‬ ‫ملمارسة مهنة املحاماة ومن التمرين ‪:‬‬

‫‪18‬‬

‫‪ -4‬قدماء القضاة الذين قضوا ثماني سنوات لىى ألاقل في ممارسة القضاء ‪ ،‬بعد حصولهم لىى‬ ‫الاجازة في الحقوق ‪،‬وقبول استقالتهم‪ ،‬أو احالتهم لىى التقالد ما لم يكن ذلك‪ 6‬لسبب تكديبي؛‬ ‫‪ -8‬قدماء القضاة من الدرجة الثانية أو من درجة تفوقها ‪ ،‬بعد قبول استقالتهم ‪ ،‬أو احالتهم لىى‬ ‫التقالد ما لم يكن ذلك لسبب تكديبي ؛‬ ‫‪ -4‬قدماء املحامين الذين سبق تسجيلهم مدة خمسة سنوات لىى ألاقل ‪ ،‬بدون انقطاع في جدول‬ ‫هيئة أو لدة هيئات للمحامين في املغرب ‪ ،‬أو هيئة أو لدة هيئات للمحامين بإحدى الدول‬ ‫ألاجنبية التي أبرمت مع املغرب اتفاقية دولية تسمح للمواطنين كل من الدولتين املتعاقدتين‬ ‫من ممارسة مهنة املحاماة في دول أخرى ثم انقطعوا لن املمارسة ‪،‬شريطة أال يزيد هذا‬ ‫الانقطاع لىى لشر سنوات ؛‬ ‫‪ -1‬املحامون املنتمون إلحدى الدول ألاجنبية التي أبرمت مع املغرب اتفاقية دولية تسمح ملواطني‬ ‫كل من الدولتين املتعاقدتين بممارسة مهنة املحاماة في الدولة ألاخرى وذلك بعد اثبات‬ ‫استقالتهم من الهيئة التي كانوا يمارسون بها ؛‬ ‫ويتعين لىى املحامين املنتمين لهذه الدول إذ لم يكونوا حاصلين لن شهادة ألاهلية ملزاولة مهنة‬ ‫املحاماة املنصوص لليها في املادة الخامسة ألاله ‪ ،‬اجتياز امتحان لتقييم معرفتهم باللغة العربية‬ ‫والقانون املغربي قبل البث في طلباتهم ‪ ،‬تنظم شروطه بمقتض ى نص تطبيقي ؛‬ ‫‪ -9‬أستاذ التعليم العالي‪ ،‬في شعبة القانون الذين زاولوا بعد ترسيمهم ‪ ،‬مهنة التدريس ملدة ثماني‬ ‫سنوات بإحدى كليات الحقوق باملغرب ‪،‬وذلك بعد قبول استقالتهم أو احالتهم التقالد ما لم يكن ذلك‬ ‫لسبب تكديبي ؛‬

‫‪7‬‬

‫‪4‬‬

‫ لبد الرحمان الشرقاوي ‪ :‬التنظيم القضائي بين العدالة واملؤسساتي والعدالة املكملة أو البديلة‪ ،‬الطبعة الرابعة‪ ،‬الصفحة ‪. 414 :‬‬‫‪ -1‬لبد الرحمان الشرقاوي ‪ :‬م س‪ ،‬الصفحة ‪. 411 :‬‬ ‫‪19‬‬

‫غير أنه ال يمكن ألستاذ التعليم العالي فتح مكتب خاص به إال بعد قضاء مدة ستة أشهر بمكتب‬ ‫أحد املحامين الذي يعينه نقيب هيئة املحامين "‪.‬‬ ‫وبدراسة متكنية للمقتضيات املذكورة ألاله املتعلقة بكستاذ التعليم العالي يبدوا ظاهرا أن القانون‬ ‫‪ 82.82‬لىى التبار أن الجمع بين مهنة املحاماة وألاستاذية بالجامعة حالة من حاالت التنافي‪ ،‬وهو ما قد‬ ‫يقال لنه أنه موقف سليم و منسجم مع ما تنص لليه ألانظمة املقارنة املتعلقة باملحاماة ‪ ،8‬حيث أنه‬ ‫بالرجوع إلى بعضها نجد أن ممارسة مهنة املحاماة ال تتنافى مع ألاستادية بالجامعة ‪ .‬من ذلك مثال‬ ‫القانون الجزائري الذي ينص في مادته ‪ 81‬لىى مايىي ‪ " :‬تتنافى ممارسة مهنة املحاماة مع ممارسة كل‬ ‫الوظائف إلادارية أو القضائية ومع أي لمل إداري أو إدارة أو تسيير شركة أو مؤسسة سواء كانت تابعة‬ ‫للقطاع العام أو للقطاع الخاص ومع كل نشاط تجاري أو صناعي أو كل لمل ينطوي لىى لالقة‬ ‫التبعية ‪."9‬‬ ‫من جهة أخرى فإن املشرع املغربي إشترط ألاقدمية للترافع أمام محكمة النقض؛ وهذا مايتضح لنا‬ ‫من خالل مقتضيات املادة ‪ 44‬من القانون رقم ‪ 82.82‬التي جاء فيها لىى أنه اليقبل ملؤازرة ألاطراف‬ ‫وتمثيلهم أمام محكمة النقض ‪ ،‬مع مرالاة الحقوق املكتسبة ‪ ،‬إال ‪:‬‬ ‫ـ املحامون املسجلون بالجدول منذ خمس لشرة سنة كاملة لىى ألاقل؛‬ ‫ـ املحامون الذين كانوا مستشارين أو محامين لامين ‪ ،‬بصفة نظامية ‪ ،‬في محكمة النقض ؛‬ ‫قدماء القضاة ‪ ،‬وقدماء أساتذة التعليم العالي ‪ ،‬املعفنون من شهادة ألاهلية ومن التمرين بعد خمس‬ ‫سنوات من تاريخ تسجيلهم من تاريخ تسجيلهم بالجدول ‪.‬‬

‫‪8‬ـ مقال الدكتور لبد الكريم الطالب أستاذ بكلية الحقوق القاض ي لياض مراكش ‪.‬‬ ‫‪ - 9‬املادة ‪ 1‬من قانون رقم ‪ 82.82‬املتعلق بمهنة املحاماة ‪.‬‬ ‫‪20‬‬

‫الوضعيات التي تمارس فيها املهنة ‪:‬‬ ‫بحسب املادة ‪ 84‬من القانون رقم ‪ ، 82.82‬فإنه ال يمكن للمحامي أن يمارس مهنته وحده‪ ،‬أو مع‬ ‫غيره من املحامين‪ ،‬في نطاق املشاركة‪ ،‬أو في إطار شركة مدنية مهنية‪ ،‬أو املساكنة أو بصفته مسالدا ‪.‬‬ ‫أي أنه باإلضافة للوضعية العادية والغالبة‪ ،‬والتي يمارس فيها املحامي مهنته بشكل منفرد‪ ،‬فإن‬ ‫هذه املهنة تمارس في إطار املشاركة أو املساكنة أو املسالدة (أوال)‪ ،‬غير أن ممارسة مهنة املحاماة في‬ ‫إطار الشركة املدنية يبقى أهم مستجد جاء به القانون املغربي سنة ‪(8882‬ثانيا) ‪.‬‬ ‫أوال ‪ :‬ممارسة املهنة املحاماة في إطار املاشارةة أو املساةنة أو املساعدة‬ ‫بالنظر للتقارب الحاصل بين هذه الوضعيات الثالث ‪ ،‬فإن املشرع املغربي تطرق لها في آن واحد ؛‬ ‫حيث إنه بالرجوع للمواد ‪81،82‬و ‪ 81‬من القانون رقم ‪ 82.82‬نستشف منه املقتضيات القانونية‬ ‫التالية‪: 10‬‬ ‫ يرخص مجلس الهيئة باملشاركة أو املساكنة أو املسالدة بناء لىى طلب موجه إلى النقيب من‬‫املحامين املتعاقدين؛ وال يرفض الترخيص إال في حالة تضمين العقد مقتضيات منافية لقوالد‬ ‫املهنة‪ ،‬ولدم استجابة املحامين املعنيين لتوجيهات مجلس الهيئة‪ ،‬فس ي الشكن تعديلها ‪ .‬في كل‬ ‫ألاحوال‪ ،‬يبت املجلس‪ ،‬داخل أجل ثالثة أشهر من تاريخ إداع العقد‪ ،‬وإال التبر الطلب مقبوال ؛‬ ‫ املحامون الشركاء مسؤوالن مدنيا لىى وجه التضامن من إزاء موكلهم ال يجوز للمحامين‬‫املمارسين للمهنة في نطاق املشاركة أو املساكنة أو املسالدة أن ينوبو أو يؤازروا أو يمتثلوا‬ ‫أطراف لها مصالح متعارضة ؛‬

‫ـ‪10‬ـ لبد الرحمان الشرقاوي مرجع التنظيم القضائي بين العدالة واملؤسساتي والعدالة املكملة أو البديلة‪ ،‬الطبعة الرابعة‪ ،‬الصفحة ‪. 414‬‬ ‫‪21‬‬

‫ ال يجوز للمحامين املسالدين أو يمارسون باسمهم الخاص إال بإذن من صاحب املكتب أو في‬‫نطاق املسالدة القضائية ؛‬ ‫إذا حدث نزاع منهي بين املحامين الشركاء أو املتساكنين‪ ،‬أو املسالدين‪ ،‬ولم يتوصل النقيب إال‬ ‫التوفيق بينهم‪ ،‬يعرض النزاع‪ ،‬ووجوبا‪ ،‬لىى تحكيم يقومى به املحامون‪ ،‬يختار كل طرف أحدهم لهذه‬ ‫الغاية ‪ ،‬وينضم إليهم محكم معين من طرف النقيب ‪ .‬وال يكون القرار املتخذ قابال ألي طعن ‪.‬‬ ‫تطبق هذه املقتضيات في حالة أحد املحامين املتشاركين ‪ ،‬أو املتساكين ‪ ،‬أو املسالدين ‪ ،‬أو لدم‬ ‫بقائه منتميا للهيئة ‪.‬‬ ‫ثانيا ‪ :‬ممارسة مهنة املحاماة في إطار شرةة مدنية مهنية‬ ‫من أجل الانسجام مع التغييرات التي لرفها العالم من خالل ظهور شركات مدنية لمالقة‬ ‫للمحاماة ‪ ،‬قام املشرع املغربي بتنظيم الشركات املدنية املهنية للمهنية للمحاماة بمقتض ى القانون رقم‬ ‫‪ ،1182.82‬الذي نص في مادته ألاولى لىى أن هذا القانون ينظم الشركات املدنية للمحاماة املنشكة قصد‬ ‫ممارسة الهنة وفقا ألحكام القانون املنظم لها ‪ .‬تحمل هذه الشركات اسم الشركات املدنية املهنية‬ ‫للمحاماة ‪ ،‬ويشار إليها في هذا القانون "بالشركة " ‪.‬‬ ‫من جهة ثانية ‪ ،‬فإن املادة الثانية من نفس القانون ‪ ،‬نصت لىى أنه يجب أن يكون كل الشركاء في‬ ‫الشركة محامين مسجلين في جدول نفس الهيئة ‪ .‬وال يجوز للمحامين الشركاء وفي مكتب واحد ‪.‬‬ ‫أما لن كيفية تسجيل الشركة ‪ ،‬فإن املشرع املغربي قد تطلب مجمولة من املقتضيات القانونية ‪،‬‬ ‫تتمثل فيما يىي ‪:‬‬

‫‪ 11‬ـ ظهير الشاريف رقم ‪ 4.82.488‬صادر في ‪ 88‬من شوال ‪ 4181‬ـ‪ 88‬أكتوبر ‪ 8882‬بتنفيذ القانون ‪ 82 .82‬املتعلق بتنظيم الشركات املدنية املهنية‬ ‫للمحاماة لدد ‪ 9428‬بتاريخ ‪ 1‬ذو القعدة ‪ 4181‬ـ‪ 4‬نوفمبر ‪ ، 8882‬ص ‪.1891 :‬‬ ‫‪22‬‬

‫ يوجه طلب تسجيل الشركة موقعا من طرف كل الشركاء إلى نقيب الهيئة ‪ ،‬ويرفق الطلب بنسخة‬‫من العقد التكسيس ي ومن النظام ألاساس ي للشركة ؛‬ ‫ يحيل النقيب الطلب إلى مجلس الهيئة ‪ ،‬الذي لليه أن يبت فيه داخل أجل شهرين ابتداء من‬‫تاريخ توصل النقيب بالطلب ؛‬ ‫ يعتبر الطلب مقبوال إذا لم يتخذ فيه املجلس قرارا في ألاجل املذكور ؛‬‫ ال يمكن رفض الطلب إال إذا تضمن النظام ألاساس ي مايخالف املقتضيات القانونية أو‬‫التنظيمية ؛‬ ‫ تبلغ نسخة من الطلب ومرفقاته ونسخة من املقرر إلى الوكيل العام للملك ‪ ،‬كما تبلغ نسخة‬‫من املقرر إلى الشركاء ‪.‬‬

‫املطلب الثاني ‪ :‬حقوق والتزامات املحامي‬ ‫من املؤكد أن املشرع املغربي خول للمحامي مجمولة من الحقوق (الفقرة ألاولى)‪ ،‬في املقابل فرض‬ ‫لليه العديد من الالتزامات (الفقرة الثانية ) ‪.‬‬

‫الفقرة ألاولى ‪ :‬حقوق املحامي‬ ‫نظرا للمكانة البارزة التي يحتلها املحامي في تصريف العدالة وسيادة القانون ‪ ،‬فقد متعه املشرع‬ ‫املغربي من خالل القانون املنظم للمهنة بمجمولة من الحقوق ولعل أبزها ‪:‬‬

‫‪23‬‬

‫أوال ‪ :‬حق املحامي في تقاض ي لاتعاب‬ ‫تعد أتعاب املحامي من أهم الحقوق املستحقة له لىى موكله ‪ ،‬يتسلمها مقدما أو لىى مراحل‪.12‬‬ ‫فهده ألاتعاب تعتبر املكافكة العادلة التي يقررها القانون لوضا لما قام به املحامي من جهد وما ضاع‬ ‫منه من وقت لصالح موكله‪. 13‬‬ ‫وموكله بما في ذلك املبلغ املسبق وقد لرفت مسكلة تحديد ألاتعاب اهتماما من طرف مختلف‬ ‫التشريعات ‪ .‬وهكذا نجد املشرع املغربي نص صراحة في املادة ‪41‬من القانون املنظم ملهنة املحاماة لىى‬ ‫أنه "تحدد ألاتعاب باتفاق بين املحامي منها "‬ ‫وبدوره املشرع املصري الترف للمحامي بحقه في مكافكته كما الترف له بالحق في متابعة زبونه في‬ ‫املطالبة باألتعاب ‪.‬‬

‫‪14‬‬

‫وتقدير ألاتعاب أمر متروك في ألاصل إلى اتفاق ألاطراف مسبقا‪ ،‬وإدا ماتم دلك لن طريق التراض ي ‪،‬‬ ‫فال يمكن ألي منهما اللجوء إلى النقيب في حالة النزاع للمطالبة بتحديدها من جديد ‪ ،‬بل يتعين لىى‬ ‫من له مصلحة اللجوء إلى القضاء للمطالبة بتنفيد الالتزام ‪ ،‬وهدا ما أكدته محكمة الاستئناف‬ ‫بالرباط في إحدى حيثيات قرار لها ‪:‬‬ ‫" ‪ ...‬وحيث إنه ملا كان هناك اتفاق مسبق لىى ألاتعاب بين املستكنف واملستكنف لليها فإن هدا‬ ‫ألاخيرة ماكان لليها إن تلجك إلى السيد النقيب ملطالبة بتحديد أتعابها بل كان لليه مطالبة املستكنف‬ ‫قضائيا بتنفيد التزامه لعن طريق أداء ما بقى لالقا بدمته ودلك وفقا لإلجراءات العادية للدلوى ‪،‬‬ ‫كما أن السيد النقيب ما كان لليه أن يحدد أتعاب املستكنف لليها والحال أن هده ألاتعاب تم الاتفاق‬ ‫‪12‬ـ محمد بلهاشمي التسولي ‪ " :‬رسالة املحامي لبر التاريخ الجزء التاني مسؤولية املحامي "‪ ،‬املطبعة الوراقة الوطنية مراكش‪ ،‬صفحة ‪. 91 :‬‬ ‫‪13‬ـ لمر لحجوجي ‪ " :‬املسؤولية املدنية للمحامي في التشريع املغربي "‪،‬رسالة نيل شهادة ديبلوم الدراسات العليا املعمقة في القانون املدني ‪ ،‬كلية العلوم‬ ‫القانونية وإلاقتصادية والاجتمالية جامعة القاض ي لياض‪ ،‬سنة ‪ ، 8888‬الصفحة ‪. 44 :‬‬ ‫‪14‬ـ نصت املادة ‪ 28‬من القانون املحاماة املصري ‪ ،‬رقم ‪ 41‬لسنة ‪ 4124‬لىى أن " للمحامي الحق في تقاض ي أتعاب ملا يقوم به من ألمال املحاماة ‪. "...‬‬ ‫‪24‬‬

‫لليها مسبقا بين الطرفين مما يجعله غير كمختص باألمر بتنفيد التزام تعاقدي ابرام بين املحامي‬ ‫وموكله ‪. 15"...‬‬ ‫وما تجدر إلاشارة إليه أن أتعاب املحامي من الحقوق املمتازة املقررة في الفصل ‪ 4812‬من ظهير‬ ‫الالتزامات والعقود املغربي ‪ ،‬إد نجد املشرع ينص في املادة ‪ 94‬من قانون ‪ 82.82‬والتي نصت لىى ما‬ ‫يىي‪:‬‬ ‫" تستفيد أتعاب املحامي لند استفاء الديون من الامتياز املقررة في الفصل ‪ 4812‬من ظهير‬ ‫الالتزامات والعقود ‪،‬وتحتل أتعاب املحامي الرتبة الثامنة في ترتيب ‪. "...‬‬ ‫ثانيا ‪ :‬حق املحامي في تعليق لوحة خارج البناية املوجدة بها مكتبه‬ ‫بالرجوع إلى مقتضيات املادة ‪ 49‬من القانون املنظم للمهنة للمهنة ‪ ،‬نجد املشرع املغربي للمحامي‬ ‫الحق في تعليق لوحة خارج البناية املوجود بها املكتب أو داخلها تحمل معلومات لنه ـ اسمه الشخص ي‬ ‫العائىي ـ وكونه محاميا مقبوال لدى محكمة النقض أو نقيبا سابقا أو حامال شهادة الدكتوراه في‬ ‫الحقوق وال يشير املحامي إال إلى هده الصفات في أورق مكتبه وملفاته ‪.‬‬ ‫وما يستشف من مقتضيات هده املادة أن املشرع ألطى للمحامي الحق في تعليق لوحة جارج البناية‬ ‫املوجود بها مكتبه ‪ ،‬دون إدن النقيب ويتعين لليه أال يعلق أي إشارة من شكنها أن تجلب الزبناء ‪.‬‬

‫‪16‬‬

‫‪ 15‬ـ قرار محكمة إلاستناف بالرباط لدد ‪ 81‬الصادر بالتاريخ ‪ 81/81/8888‬في ملف تحديد ألاتعاب لدد ‪ 4/ 8888/49‬منشور بمجلة القضاء والقانون‬ ‫‪16‬ـ نورة غزالن الشنيوي ‪ " :‬التوجهات ألاساسية لألصالح الشامل والعميق ملنظومة العدالة التنظيم القضائي للملكة في ضوء مستجدات سنة ‪8844‬‬ ‫"الطبعة ألاولى ‪ ،‬سنة ‪ 8844‬مطبعة ألامية بالرباط ‪ ،‬الصفحة ‪.491 :‬‬ ‫‪25‬‬

‫ثالثا ‪ :‬حق املحامي في لانتساب إلى هيئة منظمة‬ ‫يعتبر إلانتساب إلى أحد مجالس هيئات املحامين باملغرب حق من الحقوق املحامي‪ ،‬وذلك بغية‬ ‫املحافظة لىى حقوقه القانونية واملهنية و الاجتمالية‪ ،‬إذ يضطلع هدا املجلس بتكطيرهم وتكوينهم‬ ‫وإحداث مشاريع اجتمالية لهم وألبنائهم وتقديم كافة كافة املسالدات متى لزم ألامر دلك ‪.‬‬

‫‪17‬‬

‫وملا كان املحامي يعتبر جزء من أسرة القضاء‪ . 18‬يساهم في تحقيق العدالة الناجعة وسيادة‬ ‫القانون‪ ،‬فقد شرلت مسكلة الانتساب للهيئة بنصوص قانونية آمرة هدفها حماية مصلحة املحامي‬ ‫وبصفة لامة العدالة ‪. 19‬‬ ‫كما يظفر هدا املجلس إلى جانب جماية حقوق املحامي املادية واملعنوية ‪ ،‬بدور هام في مساءلة هدا‬ ‫ألاخير لن أخطائه املهنية في إطار القانون ‪ ،‬ويحق للمحامي الدي يتوفر لىى الشروط املنصوص لليها‬ ‫في املادة ‪24‬من القانون املنظم للمهنة‪ . 20‬أن يترشح ملنصب النقيب والدي تستند له اختصاصات‬ ‫متعددة‪.‬‬

‫‪ 17‬ـ محمد بالهاشمي التسولي ‪ " :‬رسالة املحامي لبر التاريخ الجزء الثاني مسؤولبة املحامي " مرجع سابق الصفحة ‪.21‬‬ ‫‪18‬ـ املادة ‪ 4‬من قانون ا‪ " 82.82‬املحاماة مهنة حلرة مستقلة ‪ ،‬تسالد القضاء وتساهم في تحقيق العدالة ‪ ،‬واملحامون بهذا الالتبار من أسرة القضاء ‪.‬‬ ‫‪19‬ـ محمد بلهاشمي التسولي ‪ " :‬رسالة املحامي لبر التاريخ الجزء التاني مسؤولية املحامي " املطبعة الوراقة الوطنية مراكش صفحة ‪.21‬‬ ‫‪20‬ـ يمكن إجمالها في ‪:‬‬ ‫ـكن يكون مسجال في الجدول مند خمس لشرة لىى ألاقل ‪.‬‬ ‫ـ أن يكون قد مارس من قبل املهام العضوية بمجلس الهيئة ‪.‬‬ ‫ـ أن يكون صدرت في حقه لقوبة تكديبية ‪.‬‬ ‫ـ أن ال يكون محكوما لليه أو متابعا في قضية تمس بالشرف أو املروءة "‬ ‫‪26‬‬

‫رابعا ‪ :‬حق املحامي في حصانة الدفاع‬ ‫تلعب الحصانة دورا مهما بالنسبة للمحامي في توفير ظروف لمل جيدة وحمايته من كل أدى من‬ ‫شكنه أن يهدد حياته ‪ .‬وقد لرفها البعض بكنها "حماية املحامي وإبعاد ألادى الدي قد يلحق به وهو‬ ‫يزاوله مهنته او بسبها "‬

‫‪21‬‬

‫وليس املقصود بالحصانة أن تكون امتياز للمحامي تسمح لهم بالخروج لن القانون ورخصة للطعن‬ ‫من شكنها القضاة ‪ ،‬بل املقصود بها أن يكون املحامي في جلسة ألاحكام منطئنا قويا وهو ِيؤدي واجبه‪.‬‬ ‫وقد تناول املشرع الحصانة من خالل النصوص القانونية سواء ما ورد منها في قانون املهنة‪ .22‬أو‬ ‫القانون الجنائي ‪.‬‬

‫‪23‬‬

‫الفقرة الثانية ‪ :‬التزامات املحامي‬ ‫فرض املشرع املغربي لىى املحامي في الكتاب الرابع من قانون املنظم للمهنة مجمولة من‬ ‫الالتزامات‪ ،‬تتنوزع بين تلك التي تقع لليه في لالقته باملحكمة ( أوال ) وتلك التي تنظم لالقته بموكله‬ ‫(ثانيا) إلى جانب التزامات لامة (ثالثا)‪ ،‬كما أن هناك التزامات أخرى غير منصوص لليها قانون درج‬ ‫الفقه لىى تسميتها بكخالقيات املهنة (رابعا) ‪.‬‬

‫‪21‬ـ محمد بلهاشمي التسولي ‪ :‬مرجع سابق ‪ ،‬صفحة ‪. 484‬‬ ‫‪22‬ـ املادة ‪ 91‬ال يمكن التقال املحامي أو وضعه تحت الحراسة النظرية إال بعد إشعار النقيب ويستمع إليه بحضوره أو من ينتبه لذلك ‪.‬‬ ‫‪23‬ـ ذلك أن الفصل ‪ 849‬من القانون الجنائي يؤكد لىى إن إهانة الهيئات املنظمة يعاقب لليها بنفس العقوبة التي يعاقب بها أحدا من رجال القضاء‬ ‫أو املوظفين العموميين أو رؤساء أو رجال القواة العامة أثناء قيامهم بوظائفهم أو بسبب قيامهم بها بكقوال ‪ ....‬وذلك بالحبس من شهر اثناء إلى سنة‬ ‫وغرامة من ‪ 898‬إلى ‪ 9888‬درهم و يمكن أيضا الحكم بنشر هذا الحكم وإلالمه بالطريقة التي تحددها ‪ ،‬ومن الطبيعي أن تدخل هيئة املحاماة ضمن‬ ‫الهيئات املنضمة ‪.‬‬ ‫‪27‬‬

‫أوال ‪ :‬العالقة مع املحاةم‬ ‫بالرجوع إلى متقضيات املادة ‪ 41‬من القانون املنظم للمهنة نجدها تنص لىى أنه ‪:‬‬ ‫"ال يحق للمحامي أن يمثل أمام الهيئات القضائية والتكدبية إال إدا كان مرتديا بذلة املحاماة" ‪.‬‬ ‫فاملشرع من خالل هدا املقتض ى ألزم املحامي بضرورة ارتداء بدلة املحاماة أثناء الترافع أمام الهيئات‬ ‫القضائية والتكديبية ‪ .‬ويتعين لىى املحامي تعين موطنه املنهي داخل دائرة محكمة إلاستئناف التابعة لها‬ ‫الهيكة املسجل بها‪ ،‬وإال إلتبر كل إجراء بلغ إلى كتابة الضبط صحيحا ‪ .‬كما يجب لليه لند الترافع أمام‬ ‫محكمة خارج الدائرة املدكورة ‪ ،‬أن يقدم نفسه إلى نقيب الهيئة أو من يمثله‪ ،‬وإلى كل من رئيس‬ ‫الجلسة ‪ ،‬وممثل النيابة العامة بها ‪ ،‬واملحامي الدي يرافع لن الطرف آلاخر‪.‬‬

‫‪24‬‬

‫كما ألزم املشرع املغربي املحامي من خالل املادة ‪ 41‬من نفس القانون لىى ضرورة تقديم املسالدات‬ ‫الالزمة حيال القضاء ‪. 25‬‬ ‫ثانيا ‪ :‬العالقة مع املوكلين‬ ‫لمد املشرع املغربي من خالل القانون املنظم ملهنة املحاماة إلى تنظيم العالقات بين املحامين‬ ‫واملوكلين‪ ،‬تنظيما محكما حيث تم تخصيص إحدى لشر مادة لتنظيم هده العالقة نوجزها في النقاط‬ ‫التالية ‪:‬‬ ‫ يجب لىى املحامي أن يستقبل موكله بمكتبه كمبدأ لام ‪ .‬وإستثناء أجاز له استقباله بمكتب أحد‬‫املحامين الزمالء‪ ,‬لكن يمنع لليه الانتقال إلى مقر موكله مالم تكن ظروف استثنائية وراء دملك ‪ .‬وفي‬ ‫هده الحالة يتعين لليه إشعار النقيب مسبقا بذلك ‪.‬‬

‫‪26‬‬

‫‪24‬ـ املادة ‪ 42‬من قانون املحاماة ‪.‬‬ ‫‪25‬ـ لبد الكريم الطالب ‪ " :‬التنضيم القضائي املغربي " الطبعة الخامسة ‪ ، 8841 ،‬مكتبة املعرة ـ مراكش ‪ ،‬الصفحة ‪.421‬‬ ‫‪28‬‬

‫ يتعين لىى املحامي أن يبحث موكله لىى فض النزاع لن طريق الصلح ‪ ،‬أو بالطريق البديلة ألاخرى ‪،‬‬‫قبل اللجوء إلى القضاء‪ .‬وأن يسدي النصح وإلارشاد ملوكله سيما فيما يتعلق بممارسة الطعن‪.27‬‬ ‫ يتفق املحامي وموكله لىى ألاتعاب بما في دلك املبلغ املسبق منها ‪ .‬لكن ال يجوز للمحامي طبقا للمادة‬‫‪ 19‬الاتفاق مسبقا مع موكله لىى ألاتعاب بناء لىى لىى نتيجة الدلوى‪ ،‬وال اقتناء حقوق متنازع فيها‬ ‫قضائيا بطريق التفويت أو أن يستفيد هو أو زوجه او فروله بكي وجه كان من القضايا التي يتولى‬ ‫الدفاع لنها ‪. 28‬‬ ‫ثالثا ‪ :‬التزامات عامة‬ ‫تتمحور هده التزاماته في كل من املسالدة القضائية‪ ،‬والشبت بالوقار والسر املنهي ‪.‬‬ ‫‪ -1‬املساعدة القضائية ؛‬ ‫مما ال شك فيه أن النيابة في إطار املسالدة القضائية تعد من أهم الوجبات امللقاة لىى لاتق‬ ‫املحامي ‪،‬بحيت ينب في إطار املسالدة القضائية لن الدين يتمتعون لىى الشروط املنصوص لليها في‬ ‫مرسوم ‪ 4144‬ودلك بالقيام بكافة إلاجراءات التي يفرضها القانون دفالا لن هؤالء ‪.‬‬

‫‪29‬‬

‫ويتجىى أهمية هدا الواجب أن النقيب هو الدي يقوم من الناحية بتعين املحامي لفائدة املتمتع‬ ‫بنظام املسالدة القظائية ومن ناحية أخرى تظهر ألاهمية املدكورة من خالل ألاثر الدي يترتب لىى‬ ‫امتناع املحامي املعين بدور لدر مبرر من التدخل في إطار املسالدة القظائية واملتمثل في إمكانية‬ ‫متابعة تكديبيا أو بسبب تقصيره في القيام بوجبه في هدا الصدد‪.‬‬ ‫‪ 26‬ـ املادة ‪ 18‬من القانون ‪.82.82‬‬ ‫‪27‬ـ املادة ‪ 14‬من نفس القانون‬ ‫‪28‬ـ لبد الكريم الطالب‪ :‬مرجع سابق الصفحة ‪.424‬‬ ‫‪29‬ـ لبد الكريم الطالب‪ :‬مرجع سابق الصفحة ‪.421‬‬ ‫‪30‬ـ املادة ‪ 14‬من قانون املحاماة‬ ‫‪29‬‬

‫‪30‬‬

‫وإيمانا منه للمجهود الدي يقوم به املحامي بهدا الخصوص ‪ ،‬فقد منه املشرع في املادة ‪ 14‬الحق في‬ ‫الحصول لىى أتعاب لن املسطرة التي أنجزها شريطة أن يتمخض لنها استفادة مالية أو لينية‬ ‫للموكل وأن يعرض ألامر وجوبا لىى النقيب لتحديد ألاتعاب ‪.‬‬

‫‪31‬‬

‫‪ -2‬التاشبث بالوقار و السر املنهي ؛‬ ‫يعد التشبت بالوقار من أبرز الوجبات امللقاة لىى لاتق املحامي ‪ ،‬بحيت ال يجوز للمامي أن يمارس‬ ‫أي لمل يستهد ف جلب ألاشخاص ‪ ،‬واستمالتهم ‪ ،‬وال أن يقوم بكي إشهار كيفما كانت وسيلته ‪.‬‬

‫‪32‬‬

‫كما أنه يتعين لليه أن ال يفش ي أي شيئ يمس بالسر املنهي في أي قضية ‪ ،‬باإلضافة إلى أنه يلتزم بكن‬ ‫يحترم سرية ا لتحقيق في القضا يا الزجية ‪ ،‬وأن ال يبلغ أي معلومات مستخرخة من امللفات ‪ ،‬أو ينشر‬ ‫أي مستندات أو وثائق أو مرسالت لها لالقة ببحث مزال جاريا ‪.‬‬

‫‪33‬‬

‫رابعا ‪ :‬أخالقيات املهنة‬ ‫صحيح أن لكل مهنة خصوصيات التي تتميز بها ‪ ،‬وبدلك فإن مهنة املحاماة لها آدابها وتقاليدها التي‬ ‫تتماش ى مع طبيعة العمل والتي يجب لىى املحامي التحىي بها ‪ .‬وسنحاول خالل هدا النقطة الوقوف‬ ‫لن تحديد أخالقيات مهنة املحاماة ‪ .‬يقصد بكخالقيات املهن مجمولة من القوالد وآلاداب السلوكية‬ ‫وألاخالقية التي يجب أن تصاحب إلانسان املحترف في مهنته تجاه لمله ‪ ،‬وتجاه املجتمع ككل ‪ ،‬وتجاه‬ ‫نفسه ‪.‬‬

‫‪31‬ـ لبد الكريم الطالب ‪ .‬مرجع سابق الصفحة ‪421‬‬ ‫‪32‬ـ الفقرة ألاولى من املادة ‪ 49‬من القانون املنضم ملهنة املحاماة‬ ‫‪33‬ـ املادة ‪ 44‬من فانون املحاماة‬ ‫‪30‬‬

‫ويمكن كدلك التبار أخالقيات املهنة تلك الوجبات ألادبية التي تواجه سلوك املهنيين من أجل‬ ‫القيام بواجباتهم وأداء مهنتهم لىى وجه أفضل تخدم مصلحة أصحاب املهن بصفة لامة وزبنائهم‬ ‫بصفة خاصة ‪ ،‬ومن بين هده ألاخالقيات التي يتعين لىى املحامي التحىي بها ‪:‬‬ ‫‪ .4‬الكرامة‪ :‬إدا يتعين لىى املحامي أن يباشر الاستشارة أو الدفاع أن يتحىى بالكرامة الخلقية‬ ‫أي أال ينفعل وأال يصدر منه أي قدف أو سب اتجاه الخصوم أو تجاه الناس و ال يهين‬ ‫القاض ي وال كاتب الضبط ‪.‬‬ ‫‪ .8‬لاستقاللية ‪ :‬من أهم صفات مهنة املحاماة الاستقالل في العمل في الرأي وفي الدفاع ‪،‬‬ ‫واملحاماة بهدا املعنى مهنة حرة مستقلة غير خاضعة ألي تجاه ‪.‬‬ ‫‪ .4‬ألامانة ‪ :‬تقتض ي ألامانة أن املحامي يجب لليه أن يقدم النصح وإلارشاد ملوكله وأن‬ ‫يحتفظ بكل أمان لىى الوثائق املودلة لديه وأن يكون موطن أمان ملوكله ‪.‬‬ ‫‪ .1‬الشجاعة‪ :‬يجب أن يتحىى املحامي بشجالة الرأي بالتبارها أسمى أنواع الشجالة ‪ ،‬بحيث‬ ‫يجب لليه أن يتمتع بشجالة أمام خصمه مهما كان الخصم سواء كان صاحب سلطة أو‬ ‫نفود أو غير دلك ‪.‬‬

‫‪34‬‬

‫‪ .9‬التعامل بالحسنى‪ :‬يجب لىى املحامي أثناء الجلسة وهو يرافع في القضية يتواجد بها زميل‬ ‫أخر له أن تكون مرا فعته مستوحاة من ألاخالق العامة ‪ ،‬ومبادئ ألراف املهنة منها أن‬ ‫تكون لباراته خالية من أي تهجم أو تلويح أو توبيخ ‪.‬‬

‫‪34‬ـ لىي لبد العالي العيساوي " أسرار مهنة املحاماة " مكتبة الثقافة بيروت ( بدون دكر الطبعة والسنة ) ص ‪.11‬‬ ‫‪31‬‬

‫املبحث الثاني ‪:‬‬

‫املسؤولية املهنية للمحامي‬

‫تحدد مسؤولية املحامي في إطار الدور الذي يلعبه لن حقوق آلاخرين وذلك بالنضال لن مبدأ‬ ‫املساواة أمام القضاء الذي يعتبر املبدأ ألاساس ي الذي يقوم لليه إلاحتكام بين الناس ‪.‬‬ ‫كما أن للمحامي سواء كان خصما أصليا أو وكيال في دلوى أن ينيب لنه في الحضور أو في‬ ‫املرافعات محاميا آخرا تحت مسؤوليته دون توكيل خاص ما لم يكن في التوكيل ما يمنع ذلك إال أن‬ ‫مرافعة املحامي لن الدلوى ال تعتبر ألماال لدوانية ويترتب لليها تعويض إال إذا كانت احتمالية أو‬ ‫صدرت لن سوء نية‪ ،‬أو برزت في ثوب غلط أو تدليس‪ ،‬وفي حالة موت املوكل فإن الورثة وحدهم لهم‬ ‫الحق في إثارة لدم استمرار الوكيل في مهمته ولهم وحدهم أن يجيزوا أو يردوا التصرفات التي أنجزها‬ ‫بعد الوفاة وإذا ما تصرف الوكيل وهو جاهل بموت موكله كان تصرفه نافذا‪ ،‬لهذا يكون مقبوال‬ ‫استئناف املحامي الذي قدمه بإسم موكله املتوفي إذا كان يجهل وفاته ‪.‬‬ ‫وتبعا لهذا الطرح املوجز‪ ،‬فإن املحامي يخضع في مسؤوليته لن أخطائه املهنية لقوالد املسؤولية‬ ‫العقدية نظرا إللتزامه بالدفاع لىى موكله بجدية وبذل ما في وسعه من مجهودات لتحقيق نتيجة‬ ‫معينة تكون لصالح موكله‪ ،‬فيسكل إذا لن كل خطك منه ولو كان يسيرا‪ ،‬مادام هذا الخطك واضح ال‬ ‫شك فيه‪. 35‬‬ ‫وهذا ما جعل وجهات النظر تختلف‪ ،‬بحيث يذهب مجمولة من الفقهاء ورجال القضاء حول‬ ‫تكييف الخطك املنهي للمحامي إلى طائفتين‪ ،‬طائفة تكيفه إلى خطك لقدي‪ ،‬وطائفة أخرى تعتبر الخطك‬ ‫املنهي بمثابة خطك تقصيري ‪.‬‬ ‫وفي هذا الصدد سوف نقوم بقياس الخطك املنهي للمحامي أثناء مزاولته ملهامه وفق التشريع املغربي‪،‬‬ ‫إذ سوف نتناول في املطلب ألاول‪ ،‬الخطك املنهي للمحامي كخطك لقدي‪ ،‬واملطلب الثاني سنتناول فيه‬ ‫الخطك املنهي للمحامي كخطك تقصيري ‪.‬‬

‫‪35‬‬

‫_ حسن الرقيب ‪ :‬محاضرات في املسؤولية املهنية‪. 8841/8842 ،‬‬

‫‪32‬‬

‫املطلب ألاول ‪:‬‬

‫الخطك املنهي للمحامي كخطك لقدي‬

‫تنشك املسؤولية املهنية بصفة لامة لن إلاخالل بما التزم به املتعاقد مع الغير التزاما صحيحا غير‬ ‫مشوب ببطالن أو ليب من العيوب للرض ى فهي تترتب لن فعل أو ترك يسبب ضررا ناش ئ لن لدم‬ ‫تنفيذ هذا العقد‪ ،‬فاملسؤولية إذا تنبني لن خطـك لقدي محض‪ ،‬وبهذا فإن أرباب املهن مثل ألاطباء‬ ‫والصيادلة واملوثقين‪ ،‬واملحامين وغيرهم كثيرا ما يرتكبون أخطاء أثناء ممارستهم ملهنهم‪ ،‬وبالتبار أن‬ ‫مسؤولية هؤالء الفنانين تكون في أكثر ألاحوال مسؤولية لقدية إلرتباطهم بعقود مع لمالئهم في تقديم‬ ‫خدماتهم الفنية وذلك استنادا للفصل ‪ 184‬من ق ل ع والذي ينص لىى أنه ‪ " :‬يعتبر بمثابة إجارة‬ ‫الصنعة كل لقد يلتزم بمقتضاه ألاشخاص الذين يباشرون املهن والفنون الحرة بتقديم خدماتهم‬ ‫لزبنائهم‪ ،‬وكذلك الشكن بالنسبة لألساتذة وأرباب العلوم والفنون والحرف " ‪.‬‬ ‫وغالبا ما يكون هذا العقد التزاما ببذل لناية بحيث إذا لم يقم املدين أصال بالعمل املطلوب‬ ‫فيفترض أن التخلف لن القيام بذلك العمل مرجعه فعل املدين ذاته‪ ،‬ويلزم بالتعويض ما لم يثبت‬ ‫السبب ألاجنبي الذي جعل القيام به مستحيال ‪.‬‬ ‫وإذا أخدنا لىى سبيل املثال مسؤولية املحامي الذي اختاره الشخص لتوكيله في قضية ما أو‬ ‫طرفين أو أكثر بنية إجراء إتفاق قانوني والذي نحن بصدد دراسته في بحثنا هذا‪ ،‬فإننا نرى بكنها‬ ‫مسؤولية لقدية وإن ال يلزم بمقتض ى العقد الذي ينعقد بين املحامي والشخص تحقيق نتيجة مثل‬ ‫الفوز بالقضية بكي ثمن كان‪ ،‬ألن التزام املحامي يقتض ي بدل لناية بدرجة أكبر وهوما سوف نقوم‬ ‫بتوضيحه في الفقرة ألاولى (مناط العالقة الرابطة بين املحامي وموكله)‪ ،‬والفقرة الثانية (التزام املحامي‬ ‫ببذل لناية) ‪.‬‬

‫‪33‬‬

‫الفقرة لاولى ‪ :‬مناط العالقة الرابطة بين املحامي وموكله‬ ‫يثار التساؤل بين طبيعة التزام ومسؤولية املحامي اتجاه موكله‪ ،‬ألن تحديد ذلك تترتب لنه نتائج‬ ‫مهمة فيما يتعلق بإخالل أحد الطرفين باإلتزام امللقى لىى لاتقه‪ ،‬ويرى مجمولة من الفقهاء كما‬ ‫أسلفنا بالذكر‪ ،‬لىى أنها مسؤولية تعاقدية‪ ،‬نظرا لوجود لقد بين املحامي وموكله وهو ما يصطلح لله‬ ‫"بتوكيل الخصام"‪ Mandat Aplitem ،‬ويخضع هذا العقد للقوالد العامة املتعلقة بالوكالة في القانون‪،‬‬ ‫وهذا إلاتجاه هو السائد في فرنسا ومصر وكذا القانون إلانجليزي واملصري‪. 36‬‬ ‫الفقرة الثانية ‪ :‬التزام املحامي ببذل عناية‬ ‫إن التزام املحامي ببذل لناية‪ ،‬يكمن في الدفاع لن مصالح موكله أمام القضاء وبذل قصارى‬ ‫جهده بإلداد الدفولات وفق الشكل املطلوب وتقديم الطعون داخل ألاجل القانونية‪ ،‬وأداء الرسوم‬ ‫القضائية لن الدلاوى ومقاالت الطعون التي تستوجب ذلك إلى غير ذلك من إلاجراءات‪ ،‬وفي مثل هذه‬ ‫الحاالت يكون املحامي قد أدى الدور املوكول له في الدفاع‪ ،‬وتبقى النتيجة بيد القضاء الذي يعتبر‬ ‫الطرف الذي يفصل في النزاع بناء لىى مختلف معطياته‪ ،‬فمن املمكن أن يبذل املحامي كافة جهده في‬ ‫الدفاع لن موكله وفق ما سبق‪ ،‬إال أن خصمه لديه مؤيدات وحجج أقوى في القضية‪ ،‬ففي مثل هذه‬ ‫الحاالت ال يمكن معاقبة املحامي أو القول بقيام مسؤوليته‪ ،‬ألن الطرف آلاخر مرجح لكسب النزاع بناء‬ ‫لىى معطيات امللف ووثائقة والقرائن ألاخرى ‪.‬‬ ‫وبالتالي‪ ،‬فإن كل ما هو مطلوب من املحامي‪ ،‬وكما تم التطرق إليه آنفا وبذل لناية الرجل املتبصر‬ ‫املطلع لىى امللف ووثائقه‪ ،‬وامللم بالقوانين املطبقة لىى النزاع‪ ،‬والحريص لىى القيام بكي إجراء شكىي‬ ‫في إبانه ليس إال ‪.37‬‬

‫‪36‬‬

‫_ الندوة العلمية حول مباريات املهن القانونية تحت إشراف املركز الدولي للوساطة والتحكيم بالرباط ‪. ARMDF‬‬ ‫‪37‬‬ ‫_ الندوة العلمية حول مباريات املهن القانونية تحت إشراف املركز الدولي للوساطة والتحكيم بالرباط ‪. ARMDF‬‬

‫‪34‬‬

‫املطلب الثاني ‪:‬‬

‫املسؤولية املهنية للمحامي كخطك تقصيري‬

‫ذهب جانب من الفقه‪ ،‬إلى القول بعدم إمكانية تصور لقد مدني ملزم في هذا املجال وذلك‬ ‫انطالقا من طبيعة ألالمال والخدمات التي يقوم بها املحامي معتبرين أن تلك ألالمال والخدمات غير‬ ‫قابلة ألن تكون موضولا لعقد‪ ،‬والدليل لىى ذلك لدم إمكانية جبر املنهي لىى تنفيذ التزامه‪ ،‬وليس‬ ‫للزبون أي دلوى مؤسسة لىى هذا إلالتزام‪ ،‬ويرى هذا إلاتجاه إلى أن "مهنة املحاماة هي مسالدة‬ ‫العمل القانوني قبل وبعد أي دلوى أو إدراء قانوني معين‪ ،‬مثل إبرام العقود ‪ .‬وأن هذه املهنة ال تحتاج‬ ‫إلى ارتباطها بكي لقد معه‪ ،‬ومن الخطك الكالم لن لقد إيجاد خدمة أو مسالدة أو معلومة ‪. 38"...‬‬ ‫وهذا ما يحيلنا لىى التبار أن الخطك املنهي للمحامي يندرج ضمن املسؤولية التقصيرية‪ ،‬إذ أنها هي‬ ‫التزام بتعويض الضرر الذي يلحق بالغير تنيجة انحراف سلوك من أحدثه أو إهماله أو لدم احتياطه‪،‬‬ ‫وهذا التوجه يؤسس املسؤولية التقصيرية لىى فكرة الخطك‪ ،‬فال تقوم إال بتوافره ‪.‬‬ ‫فكل محامي باشر نشاطا مخالفا للواجبات القانونية سواء كان منصوا لليها في القانون املنظم‬ ‫ملهنة املحاماة أو بمقتض ى أي نص تشريعي‪ ،‬فإنه يتحمل النتيجة‪ ،‬ولليه أن يعوض الغير الذي ألحقه‬ ‫الضرر من ذلك‪ ،‬وهكذا يكون املحامي مرتكبا لخطك منهي تقصيري أثناء ممارسة مهامه ‪.‬‬ ‫ولىى هذا ألاساس يظهر الخطك املنهي التقصيري في لدة حاالت تطبيقية لقوالد املسؤولية املهنية‬ ‫التقصيرية‪ ،‬الفقرة ألاولى ( تدخل املحامي في إطار املسالدة القضائية)‪ ،‬والفقرة الثانية (التزام املحامي‬ ‫بتحقيق نتيجة أثناء الدفاع لن مصالح موكله ) ‪.‬‬ ‫الفقرة لاولى ‪ :‬تدخل املحامي في إطار املساعدة القضائية‬ ‫تنتفي الصبغة العقدية للمسالدات املجانية التي يقوم بها املحامي في إطار املسالدة القضائية التي‬ ‫توفرها الدولة لذوي النزاع والذي ال يمكنه تغطية أتعاب املحامي‪ ،‬خاصة في القضايا التي تستوجب‬ ‫طبيعة الجلسة أو طبيعة النزاع‪ ،‬ألن العقد املبرم من طرفيه إلالتزام به‪ ،‬والوالد بالخدمات املجانية‬ ‫لم يقدم ترتيب التزام ويعلم املولود له بها نيته‪ ،‬وهذه إلالتزامات مبعثها اللياقة وال تلقي لىى املدين‬ ‫سوى واجبات أدبية‪ ،‬وبالتالي ال يترتب لليها إال مسؤولية تقصيرية نتيجة خطك يعتبر تقصيرا من‬ ‫صاحبه‪.‬‬ ‫‪_ Aubuy et man, cœur de droit civil 1942 IV-N 342 .‬‬

‫‪35‬‬

‫‪38‬‬

‫وكذلك‪ ،‬يمكن أن يدخل املحامي في النزاع لىى سبيل املعاملة أو بتقديم مسالدة من باب الثقة أو‬ ‫غيرها من ألامور التي يكون الدافع فيه إنساني أكثر‪ ،‬ففي هذه الحالة ال يمكننا أن تنحدث لن‬ ‫مسؤولية لقدية‪ ،‬وذلك لعدم وجود لقد بين املحامي وموكله ‪.‬‬ ‫الفقرة الثانية ‪:‬‬

‫التزام املحامي بتحقيق نتيجة أثناء الدفاع عن مصالح موكله‬

‫إذا كان التزام املحامي بصورة لامة ينظر إليه من جانب بذل لناية الرجل املتبصر‪ ،‬فإن لدم‬ ‫بذل العناية املذكورة قد يترتب لنه في بعض الحاالت ضياع حقوق موكله استنادا لعدم اتباع‬ ‫إجراءات معينة كان بإمكان املحامي بلوغها كما أن أمر تحقيقها غير مرتبط بجهة أخرى‪ ،‬ومن ثم يمكن‬ ‫القول بكن التزام املحامي تجاه موكله في بعض الحاالت هو التزام بتحقيق نتيجة‪ ،‬أي تحقيق هدف‬ ‫معين ال يمكن أن يعذر أحد بجهله له‪ ،‬وإال تمت مؤاخدته استنادا للتقصير في الدفاع‪ ،‬ومن ذلك كافة‬ ‫إلاجراءات املسطرية التبعة في تقديم الدلوى وسيرها أمام القضاء‪ ،‬ومن ذلك لىى سبيل املثال ‪:‬‬ ‫ تقديم الدلوى وفق الشروط املتطلبة قانونا وأداء الرسوم ما لم تكن معفية من ذلك ؛‬‫ التكييف القانوني الصحيح للدلوى‪ ،‬إذ أن املوكل يكتفي بسرد وقائع دلواه لىى املحامي‪،‬‬‫وهذا ألاخير هو املؤهل لتكييف تلك الوقائع تكييفا صحيحا وربطها بالنصوص القانونية‬ ‫الواجبة التطبيق ؛‬ ‫ الحضور للجلسات واحترام املواليد ؛‬‫ الرد لىى املذكرات وتقديم أوجه الدفاع املطلوب ؛‬‫ تقديم الطعون داخل آلاجال القانونية‪ ،‬وفي هذا إلاطار أوردت املادة ‪ 48‬من قانون املحاماة ما‬‫يىي ‪ " :‬يمارس املحامي مهامه بجميع التراب الوطني للملكة مع مرالاة إلاستثناءات املنصوص‬ ‫لليها في املادة ‪ 84‬ألاله من غير إلادالء بالوكالة " ‪.‬‬ ‫وتشمل هذه املهام ‪:‬‬ ‫ الترافع نيابة لن ألاطراف ومؤازرتهم والدفاع لنهم وتمثيلهم أمام محاكم اململكة‪ ،‬واملؤسسات‬‫القضائية والتكديبية‪ ،‬إلدارات الدولة والجهات واملؤسسات العمومية‪ ،‬والهيئات املهنية‪،‬‬ ‫وممارسة جميع أنواع الطعون‪ ،‬في مواجهة كل ما يصدر لن هذه الجهاتفي أي دلوى‪ ،‬أو‬ ‫مسطرة‪ ،‬من أوامر أو أحكام أو قرارات مع مرالاة املقتضيات الخاصة بها أمام محكمة النقض؛‬

‫‪36‬‬

‫وهو ما نصت لليه كذلك املادة ‪ 92‬من نفس القانون‪. 39‬‬ ‫هذا وقد كان للقضاء كذلك سواء محكمة النقض أو محاكم املوضوع نصيب في كون أن ما سلف‬ ‫ذكره هو التزام املحامي بتحقيق نتيجة ونستشهد في هذا املقام بقرار صادر لن محكمة النقض‪ ،40‬والتي‬ ‫التبرت فيه أن لمل املحامي مشروط بكن يكون ما يجريه من إجراءات التقاض ي نيابة لن موكله‬ ‫مطابقا ألصول القانون املقررة‪ ،‬فإذا أهمل اتباع هذه ألاصول أو خالفها بعدم بذل لناية الرجل‬ ‫املتبصر حي الضمير‪ ،‬وأثر ذلك في املركز القانوني ملوكله‪ ،‬وفوت لليه الفرصة التي وإن كانت أمرا‬ ‫محتمال‪ ،‬فإن تفويتها لن املضرور أمر محقق‪ ،‬فإنه يكون مسؤوال لن الضرر املادي واملعنوي الذي‬ ‫أحدثه‪ ،‬ال بفعله فقط ولكن بخطإه‪ ،‬وذلك لندما يثبت أن هذا الخطك هو السبب املباشر في ذلك لمال‬ ‫بالفصول ‪ 12‬و‪ 184‬و‪ 181‬من ق ل ع ‪.‬‬ ‫وكذا هناك قرار آخر ملحكمة النقض‪ 41‬والتي ذهبت في إحدى حيتياته إلى أن مهنة املحاماة أو أن‬ ‫املحام لند لدم تقديمه لإلستئناف داخل ألاجل يترتب لن ذلك مسؤوليته ولو كان حق موكله‬ ‫احتماليا ‪.‬‬ ‫وإذا كانت أحكام املسؤولية التقصيرية لن العمل الخاطئ الشخص ي من صميم النظام العام‪،‬‬ ‫بحيث ال يمكن تعديل قوالدها بكي وجه من الوجوه‪ ،‬فمن املجمع لليه فقها وقضاء بكن أحكام‬ ‫املسؤولية التقصيرية للمشرع لن الافعال الضارة الصادرة لن تابعيه تتخد بدورها نفس الصفة‪،‬‬ ‫ولليه فال يمكن مثال لصاحب العمل أن يتفق مع العامل بكن ال يكون مسؤوال لن أخطائه التقصيرية‪،‬‬ ‫كما أنه ال يمكن له أن يتفق مع أحد ألاغيار لىى ذلك ‪.‬‬

‫‪39‬‬

‫_ املادة ‪ 94‬من قانون املحاماة ‪ " :‬للمحامي أن يسلك الطريقة التي يراها ناحعة طبقا ألصول املهنة في الدفاع لن موكله وال يسكل لما يرد في مرافعاته الشفوية أو‬ ‫مذكراته مما يستلزمه حق الدفاع " ‪.‬‬ ‫‪40‬‬ ‫_ قرار محكمة النقض لدد ‪ 21‬بتاريخ ‪ 81/84/8884‬في امللف لدد ‪ ،8211/4/4/8881‬قرار منشور في مجلة املحامي لدد ‪. 11‬‬ ‫‪41‬‬ ‫_ قرار محكمة النقض لدد ‪ 8941‬بتاريخ ‪ 88/81/8882‬في امللف لدد ‪. 44/4481/444‬‬

‫‪37‬‬

‫الفصل الثاني ‪ :‬احملامي وقانون اإللتزامات والعقود‬ ‫املبحث لاول ‪ :‬املحامي في إبرام العقود العرفية‬ ‫املطلب ألاول ‪ :‬حجية العقد العرفي والشروط الواجب توفرها ‪.‬‬ ‫الفقرة لاولى ‪ :‬حجية العقد العرفي‬ ‫قبل تناولنا للورقة العرفية نوجز القول في الورقة الرسمية إستنادا إلى مقتضيات قانون الالتزامات‬ ‫والعقود ‪.‬‬ ‫العقد الرسمي ‪ :‬نص الفصل ‪ 142‬من القانون املذكور ‪ ،‬لىى أن " الورقة الرسمية هي التي يتلقاها‬ ‫املوظفون العمومين الذين لهم صالحية البتوثيق في مكان تحرير العقد وذلك وفق الشكل الذي يحدده‬ ‫القانون ‪ .‬وتكون رسمية ‪:‬‬ ‫‪ .4‬ألاوراق املخاطب لليها من القضاة في محاكمهم ‪.‬‬ ‫‪ .8‬ألاحكام الصادرة من املحاكم املغربية وألاجنبية ‪.‬‬ ‫بمعنى أن هذه ألاحكام يمكنها حتى قبل صيرورتها واجبة التنفيذ ‪ ،‬تكون حجة لىى الوقائع التي تثبتها‪.‬‬ ‫من املالحظ أن الفصل املذكور ‪ ،‬بدايته كانت تعبيرا بالورقة الرسمية ‪.‬‬ ‫" الورقة الرسمية هي ‪ . " ...‬وتم تغيير التعبير الورقة بالعقد في نفس الجملة ‪ "...‬في مكان تحرير العقد‬ ‫‪ . "...‬ألم يكن مناسبا التعبير هكذا ‪ :‬الورقة الرسمية هي ‪ ...‬في مكان تحريرها‬

‫‪38‬‬

‫وهذا دليل املقصود بالورقة هو ‪ '' :‬العقد ‪ ،‬ويعطي الفقهاء أمثلة باألوراق الرسمية مثل القرارات‬ ‫الادارية والقوانين واملعاهدات‪ ،‬وأوراق الدلوى التي تحرر بمناسبة الدلوى املقدمة للقضاء أو املحاضر‬ ‫التي تجري فيها ''‪. 42‬‬ ‫وقد أورد الدكتور شهبون في مرجعه أسفله تعريفا نسبه للفقه املصري للورقة الرسمية التي هي‬ ‫كل ورقة رسمية صادرة من موظف لام أو شخص مكلف بخدمة لامة مكلف بتحريرها من حيث‬ ‫نولها أو من حيث مكان التحرير حسب القوالد املقررة قانونا يثبت فيها ما تلقاه فيها من دوي الشكن‬ ‫أو ما تم لىى يديه ‪ .‬وفي نظرنا يطابق هذا ما ورد النص لليه من ق ل ع ‪ ،‬حيث يندرج املوظفون‬ ‫واملكلفون بخدمة لامة املختصون بتحرير ألاوراق الرسمية املوثقون والعدول واملحامون املقبولوب‬ ‫بمحكمة النقض ‪.‬‬ ‫وبإيجاز نشير إلى أن الوثيقة الرسمية يجب أن تتوفر فيها ‪ 4‬شروط أساسية ‪:‬‬ ‫‪ -4‬أن تصدر من موظف لمومي أو شخص مكلف بوظيفة لمومية ؛‬ ‫‪ -8‬أن يكون تحريرها من مهام ذلك الشخص موضولا ومكانا‪ ،‬أي أن له الصالحية في املكان الذي‬ ‫حرر فيه ذلك العقد ؛‬ ‫‪ -4‬أن تشتمل تلك الورقة لىى البيانات التي أوجبها القانون‪ ،‬سواء منها الشكلية أو الجوهرية ‪،‬‬ ‫بمعنى أن تنتج آلاثار القانونية التي حررت من أجلها ‪.‬‬ ‫وبطبيعة الحال فإن الوثيقة الرسمية وكما أكد لىى ذلك الفصل ‪ 141‬من ق ل ع لها الحجة‬ ‫القاطعة لىى أطرافها ولىى الغير أيضا مادامت متوفرة لىى ألاركان والشروط القانونية ‪.‬‬

‫‪ _42‬الدكتور لبد الكريم شهبون ‪'' :‬الشافي في شرح قانون الالتزامات والعقود املغربي '' الطبعة ألاولى ‪ 4111‬ص ‪. 489 :‬‬ ‫‪39‬‬

‫العقد العرفي ‪ :‬الورقة العرفية هي التي يقوم بتحريرها من له مصلحة بغير تدخل موظف لمومي كما‬ ‫يرى بذلك الدكتور لبد الكريم شهبون‪ ،‬وهي املحررة من قبل املتعاقدين معا أو أحدهما أو الغير الذي‬ ‫ال يتوفر لىى صفة رسمية‪. 43‬‬ ‫ولىى أي وكما سبق القول فإن ألاوراق العرفية سواء تعلقت ببيع أو كراء أو هبة أو وصية أو غير‬ ‫ذللك من التصرفات هي املنتجة آلثارها القانونية في موضولها وقد تناولتها الفصول من ‪ 181‬إلى غاية‬ ‫الفصل ‪ 148‬من ق ل ع‪.‬‬

‫‪44‬‬

‫وتعريفا للعقد العرفي تمييزا له لن القد الرسمي نص الفصل ‪ 184‬لىى ما يىي ‪ '' :‬الورقة التي ال‬ ‫تصلح لتكون رسمية بسبب عدم لاختصاص أو عدم أهلية املوظف ‪،‬أو بسبب عيب في الاشكل‬ ‫تصلح العتبارها عرفيا إذا كان موقعا عليها من طرف الذين يلزم رضاهم لصحة الورقة '' ‪.‬‬ ‫ولرف الدكتور لبد الحق صافي‬

‫‪45‬‬

‫املحرر العرفي بما يىي‪ '' :‬املحرر العرفي هو املحرر من قبل‬

‫النتعاقديين معا أو أحدهما أو الغير الذي ال يتوفر على صفة رسمية ‪'' .‬‬ ‫وسواء كان معرفا من قبل املتعاقدين ( ال يمكن تصور تحرير العقد بخط املتعاقدين معا ‪ ,‬الةن‬ ‫بصيغته وبموافقة من الطرفين أو بالنص عليه ال ضرر في تحريره في خط واحد فقط ) أو من طرف‬ ‫أحدهما أو حتى من طرف الغير ( مع لاشارة إلى أنه في الظروف الحالية فإن ةتابة العقد تتم‬ ‫بواسطة آلاالت الحديثة ) ‪.‬‬ ‫وقد جاء في الفصل ‪ 184‬من ق ل ع ‪ '' :‬يصوغ أن تكون الورقة العرفية ‪،‬مكتوبة بيد غير‬ ‫الشخص الغير ملتزم بها ‪ ،‬باشرط أن تكون موقعة منه '' ‪.‬‬ ‫‪ - 43‬الدكتور لبد الحق صافي '' دراسة في قانون الالتزامات و العقود و في القوانين الخاصة '' صفحة ‪. 411‬‬ ‫‪ - 44‬مع مرالات الاستثناءات الواردة في القوانين ألاربعة من إسناد تحرير مواضيعها إلى املوثقين والعدول واملحامين املقبولين لدى محكمة النقض‪.‬‬ ‫وأيضا الاستثناءات الواردة في مدونة الحقوق العينية ‪.‬‬ ‫‪ - 45‬لقد البيع دراسة في قانون الالتزامات والعقود وفي القوانين الخاصة ‪ ،‬الطبعة ألاولى ‪ 4122‬الصفحة ‪. 411‬‬ ‫‪40‬‬

‫وقد يتساءل البعض ؛ أحيانا يكتي التعبير بكلمة '' توقيع '' كما في قانون الالتزامات و العقود ‪،‬و‬ ‫أحيانا " إمضاءا '' وذلك بمناسبة الحديث لن تصحيح إلامضاء كما في امليثاق الجماعي ( املادة ‪) 489‬‬ ‫أو تصديق لىى الخط أحيانا ‪.‬‬ ‫وورد في القوانين ألاربعة ( امللكية املشتركة وبيع العقار في طور إلانجاز ‪ ،‬وإلايجار املفض ي إلى تملط‬ ‫العقار ومدونة الحقوق العينية ) '' العقد وتصحيح لامضاء '' فال فرق بين الكلمتين ؟‬ ‫لغويا ‪ :‬وقع الكتاب أو الرسالة أو الصك إمضاه بمعنى أقر بما فيه ‪.‬‬ ‫الفقرة الثانية ‪ :‬الاشروط الواجب توفرها في املحرر العرفي‬ ‫ألطى الفصل ‪ 181‬من قانون الالتزامات والعقود نفس قوة الدليل التي للورقة الرسمية‪ ،‬للورقة‬ ‫العرفية‪ ،‬شريطة توفرها لىى ما يىي ‪:‬‬ ‫ تحريرها كتابة ‪.‬‬‫ توقيعها من طرف لاقديها في أسفلها ( الفصل ‪ ) 184‬مع مرالات ما جاء في الفصل ‪ 181‬الذي‬‫نص لىى أن املحررات املتضمنة لإللتزامات ألاشخاص ألاميين ال تكون لها قيمة إلى إذا تلقاها‬ ‫موثقون أو موظفون لموميون مكدون لهم بذلك ‪.‬‬ ‫وال يتساهل املجلس ألالىى ( محكمة النقض حاليا ) فيما يستدل به ضد الشخص ألامي ‪،‬إذا صدرت‬ ‫لنه لدة قرارات ‪:‬‬

‫‪41‬‬

‫'' القرار لدد ‪ ، 411 :‬الصادر بتاريخ ‪ 1‬يليوز ‪ 4141‬الذي تضمن ما يىي ‪:‬‬ ‫إن إلالتزامات الصادرة من ألاشخاص ألاميين الذين اليعترفون بمضمونها ال تكون لها قيمة إال إذا‬ ‫حررت بواسطة موثق أو موظف لمومي مختص في تحرير العقود ‪ 46:‬ويستنتج مما ورد في الفصلين‬ ‫‪ 144 /184‬من قانون الالتزامات والعقود أن الورقة العرفية قد تكون مكتوبة بيد امللتزم به ولو لم تكن‬ ‫موقعة‪ ،‬رغم أنه البد من توقيعها‪ ،‬لتكون نافدة لدى الجهات املختصة ‪:‬‬ ‫'' يصوغ أن تكون الورقة العرفية مكتوب غير الشخص امللتزم بها‪ ،‬بشرط أن تكون موقعة منه ''‬ ‫(الفصل ‪. ) 184‬‬ ‫" يجب لىى من ال يريد إلالتراف بالورقة العرفية التي يحتج بها أن ينكر صراحة خطه أو توقيعه "‬ ‫(الفصل ‪. )144‬‬ ‫وهل ما يحرره املحامون في نطاق القوانين ألاربعة والحال أن ألاطراف أو بعضهم أمي ال قيمة لها‬ ‫‪،‬أم أن التعريف بالعالمة أو البصمة يعطيها قوتها ؟ في نظرنا ما ورد بالفصل ‪ 181‬من ق ل ع لام‬ ‫والقوانين ألاربعة الخاصة ‪ ،‬ما يلغي ضمنيا الفصل املذكور ‪ .‬و قد تعرض الدةتور عبد الرزاق أحمد‬ ‫السنهوري‪ 47‬إلى التفرقة بين الورقتين الرسمية والعرفية حيث‪ ،‬وضح أن ألاولى تختلف لن ثانية من‬ ‫حيث الشكل والحجية في إلاثبات والقوة في التنفيذ ‪.‬‬ ‫كما أورد أيضا بالنسبة للشروط الواجب توفرها لصحة الورقة العرفية في القانون املصري توقيعها‬ ‫من طرف من هي حجة لليه وبصمتها أو ختمها كتوقيعها ‪.‬‬

‫‪ - 46‬قرار منشور بقضاء املجلس ألالىى لدد ‪ 44 :‬صفحة ‪. 1‬‬ ‫‪ - 47‬الوسيط في شرح القانون املدني ‪ ،‬نظرية إلالتزام بوجه لام ‪ .‬الجزء الثاني صفحة ‪ 481 – 482‬طبعة ‪. 4142‬‬ ‫‪42‬‬

‫وتطرق إلى أن القانون الفرنس ي اشترط باإلضافة إلى التوقيع توفر شرطين وهما تعدد النسخ بتعدد‬ ‫ألاطراف دوي املصالح املستقلة في العقود امللزمة للجانبين ‪،‬ثم كتابتها بخط مدين أو لىى ألاقل كتابتها‬ ‫بخط قيمة إلالتزام حروفا ‪.‬‬

‫املطلب الثاني ‪ :‬حاالت التطبيقية للمحامي في تحرير العقود‬ ‫الفقرة لاولى ‪ :‬تحرير املحامي عقود بيع العقار في طور لانجاز‬ ‫استنادا إلى الفصل ‪442‬ـ ‪ 41‬ق ع ل الذي جاء في ‪ ":‬تحدد بنص تنظيمي تعريفا إبرام املحررات‬ ‫املتعلقة بعقديي لابتدائي والنهائي "‪.48‬‬ ‫صدر هذا النص وهو املرسوم رقم ‪ 8.814.414‬في ‪ 41‬من ذي الحجة ‪ 4189‬هجرية (‪8881 /48/81‬‬ ‫ميالدية) الذي جاء في املادة ألاولى منه ‪ " :‬تحدد تعرفة إبرام العقد لابتدائي لبيع العقار في طور‬ ‫لانجاز في مبلغ ‪ 055‬درهم يؤدى لفائدة محرر العقار "‬

‫‪49‬‬

‫يبدو أن هذا املبلغ هزيال جدا وال يتناسب واملوضوع املحامي الذي مر لىى تسجيله بالجدول أكثر من‬ ‫‪ 49‬سنة ومقبول للترافع أمام محكمة النقض ‪.‬‬ ‫ولنا أن تسائل من يؤدي هذا املبلغ‪ ،‬البائع أم املشتري أم هما معا‪ ،‬أم أن ألامر يعود التفاقهم معا‬ ‫وهذا غير مقبول إذ يبقى تحت رحمة اتفاقهما الذي قد ال يتم أما تعريفة تحرير العقد النهائي فاملادة‬ ‫الثانية من املرسوم حددت تعريفة لقد البيع النهائي لعقار في طور إلانجاز حسب ثمن البيع إلاجمالي ‪،‬‬ ‫وذلك وفق التالي ‪:‬‬

‫‪48‬ـ أضيف الفرع الرابع املحتوي لىى ‪ 88‬فصال بمقتض ي القانون رقم ‪ 11.88‬املنفذ بمقتض ى ظهير ‪( 4 /48/88‬ج ر لدد ‪ 9891 :‬في ‪) 8888/44/1‬‬ ‫ليصير نافذا بعد سنة من نشره في ‪. 8884/44/2‬‬ ‫‪49‬ـ ج ر لدد ‪ 9828 :‬في ‪ 4‬يناير ‪. 8889‬‬ ‫‪43‬‬

‫‪ -4‬إذا كان ثمن بيع العقار موضوع العقد ‪ 488‬ألف درهم أو أقل من ذلك فإن املبلغ املؤدى إلى‬ ‫محرر العقد هو ‪ 488‬درهم‪.‬‬ ‫‪ -8‬وما بين ‪ 488.884‬درهم إلى ‪ 888.888‬درهم املبلغ ‪ 4888‬درهم ‪.‬‬ ‫‪ -4‬وما بين ‪ 888.884‬درهم إلى ‪ 988.888‬درهم املبلغ الواجب هو ‪ 8988‬درهم ‪.‬‬ ‫‪ -1‬وابتداءا من ‪ 988.884‬فما فوق املبلغ يخضع لنسبة ‪. %8.98‬‬ ‫مثال إذا كان العقار هو ‪ 488.888‬درهم فإن املبلغ الواجب أداءه هو ‪ 4.888‬درهم ‪.‬‬ ‫وإذا كان الثمن الذي بيع به العقار هو ‪ 288.888‬درهم فإن املبلغ الواجب أداءه ‪. 1888‬‬ ‫ومن الجدير باإلشارة أنه ليس من الضروري أن يكون محرر العقد إلابتدائي هو محرر العقد النهائي‬ ‫ألن العقد ألن العقد شريعة املتعاقدين فقد ال يريد ألاطراف من حق املتعاقدين أن يشترطا ذلك لىى‬ ‫بعضهما أي أطراف العقد ومحرره ؟‬ ‫بل من يحرر العقد الابتدائي هو العقد النهائي ؟ في نظرنا ال مانع مادام الرض ى موجودا بين الطرفين‪.‬‬ ‫لكن هل يجوز ملحرر العقد أي املحامي أن يتقض ى أتعاب تفوق بما هو حدد بالتعرفة ؟ ‪.‬‬ ‫لم تتعرض مقتضيات القوانين موضوع البحث إلى هذا وبالتالي فإن من املمكن إلاستعانة بنصوص‬ ‫قانونية لامة ‪ ،‬مثال الفصل ‪ 811‬من الفانون الجنائي ‪ ":‬يعاقب بالعقوبات املقررة في الفصل‬ ‫السابق كل ذي سلطة عامة أمر بتحصيل جبايات مباشرة أو غير مباشرة لم يقررها القانون ‪"...‬‬ ‫وهناك تجاه يكخد بما ورد لليه النص في الفصل ‪ 811‬ألاله ‪.50‬‬

‫‪50‬ـ محمد بن هاشم التسولي ‪ :‬املحامي وتحرير العقود الطبعة الثانية ‪ 8844‬الصفحة ‪.442‬‬ ‫‪44‬‬

‫الفقرة الثانية ‪ :‬تحرير العقود في إطار امللكية املاشترةة‬ ‫لم يرد أي نص في القانون املتعلق بنظام امللكية املشتركة يشير إلى تعريقة محددت مقابل أتعاب‬ ‫املحامين للعقود املحررة من طرفهم تطبيقا للمادة ‪ 48‬من نفس القانون ‪.‬‬ ‫فهل لدم النص لىى ذلك نسيان أم أن املشرع ترك حرية تحديد املبلغ إلى طرفين ومحرر العقد ؟‬ ‫فقد يكون أجبنا بالتككيد لىى الفرضية الثانية بالنسبة للمحامين الذين يحددون أتعابهم مع موكليهم‬ ‫بكامل الحرية وضمن ذلك تحرير العقود ‪.‬‬ ‫الفقرة الثالثة ‪ :‬عقد لايجار املفض ي إلى تملك العقار‬ ‫نصت الفقرة السابعة من املادة الرابعة من قانون ‪ 88.94‬املتعلق باإليجار املفض ي إلى تملك العقار‬ ‫لىى ما يىي ‪" :‬تحدد بنص تنظيمي تعريفة ابرام هذا املحرر "‪.‬‬ ‫ولم يصدر هذا التنظيمي لحد آلان رغم مرور ‪ 41‬سنة من نشر القانون (‪ )8888/48/89‬سريان‬ ‫العمل به‪.‬‬ ‫ولم يصدر لحد آلان سوى املرسوم رقم ‪ 191.81 8.‬تطبيقا للمادتين ‪1‬و‪ 44‬املتعلقين باملؤهلين بتحرير‬ ‫لقود إلايجار املفض ي إلى تملك العقار ‪.‬‬ ‫فهل تطبق لىى تحرير هذه العقود التعريفية املطبقة لىى العقود بيع لقار في طور إلانجاز أم أن ألامر‬ ‫متروك للطرفين ؟‬

‫‪45‬‬

‫املطلب الثالث ‪ :‬مسؤولية املحامي في تحرير العقود والتكمين لنها‬ ‫سوف نقوم بمعالجة هذا املطلب لبر فقرتين الفقرة ألاولى‪ (،‬مسؤولية املحامي في تحرير العقود )‬ ‫والفقرة الثانية ( مسؤولية املحامي في التكمين لىى العقود )‪.‬‬ ‫الفقرة لاولى ‪ :‬مسؤولية املحامي في تحرير العقود‬ ‫كما سبق القول فإن تحرير العقود العرفية من طرف املحامي استنادا إلى املادة ‪ 48‬من قانون ‪88‬‬ ‫أكتوبر ‪ 8882‬إنما هو جزء من مهامهم‪ ،‬والالتجاء إلى املحامي لتحرير لقد بيع أو هبة كان موضوع‬ ‫لقارا أو منقوال نادرا جدا‪.‬‬ ‫وفي انتظار ما تفرزه املمارسة في اطار القوانين املتعلقة ببيع العقار في طور الانجاز و يمكن القول بكن‬ ‫مسؤولية املحامي محرر العقد تبقى قائمة واذا كان القضاء في ألىى هرمه قد لالج كثيرا من القضايا‬ ‫املتعلقة باملخالفات املهنية من طرف بعض املحامين فإن القضايا التي موضولها ألاخطاء املهنية لعدة‬ ‫أسباب مهنية منها ‪:‬‬ ‫ لدم معرفة املتقاضين مما يمكن القيام به تجاه املحامين في حالة ارتكابهم خطك مهنيا ؛‬‫ معالجة تلك ألاخطاء من طرف املحامين بالتصريح لدى شركات التكمين كلما وقع لهم خطك‬‫منهي؛‬ ‫ انعدام الرؤى الواضحة لدى أصحاب البذلة السوداء بالتفرقة بين املخالفة املهنية والخطك‬‫املنهي‪ ،‬وهل كلما وجدت مخالفة مهنية إال ويرادفها خطك منهي أم أن هناك فرق بينهما ؟ للما‬ ‫بكننا نميل إلى الرأي القائل بوجود فرق جوهري بينهما ‪.‬‬

‫‪46‬‬

‫وللتذكير والتككيد فإن ظهير ‪ 4114/81/48‬وقانون ‪ 88‬أكتوبر ‪ 8882‬تم إلاقتصار لىى ماجاء فيهما‬ ‫حول موضوع التكديب لىى املخالفات املهنية فقط ‪ " :‬يعاقب تكديبيا املحامي الذي يرتكب مخالفة‬ ‫للنصوص القانونية أو التنظيمية أو قوالد املهنة وألرافها أو إخالال باملروءة والشرف ولو تعلق ألامر‬ ‫بكلمال خارجة لن النطاق املنهي " ‪.‬‬ ‫أما القوانين السابقة لليهما فقد تعرضت في مقتضياتها إلى ألاخطاء واملخالفات املهنية ‪.‬‬ ‫السؤال هو ‪ " :‬هل يفهم من هذا أن املشرع تدارك أخيرا والتبر أنه يوجد فرق بين املخالفة املهنية التي‬ ‫تستوجب املتابعة التكديبية‪ ،‬أما الخطك املنهي فيقتصر املتضرر منه لىى اللجوء إلى القضاء في إطار‬ ‫القانون العام للحصول لىى التعويض لن الضرر‪ ،‬أم يعزى ذلك إلى إغفال من املشرع فقط " ‪.‬‬ ‫من القضايا التي اطلعنا لليها بخصوص الخطك املنهي للمحامي ‪:‬‬ ‫ القرار لدد ‪ 111-112 :‬الصادر بتاريخ ‪ 82‬مارس ‪ 4111‬في امللف لدد ‪ 14/849/4118 :‬لن‬‫محكمة إلاستئناف بالدار البيضاء‪. 51‬‬ ‫ومما التمده القرار املذكور فيما قض ى به ‪:‬‬ ‫‪ .4‬إن إلاغفال الشكىي الذي وقع فيه املحامي بعدم ذكر الوقائع في مقاله يعد إخالال بقوالد‬ ‫املسطرة املدنية‪ ،‬وخاصة الفصل ‪ 418‬منها الذي يوضح بصفة دقيقة البيانات التي يجب أن‬ ‫يتضمنها مقال إلاستئناف ويعد خطك مهنيا يعرضه للمسؤولية إستنادا إلى مقتضيات الفصل‬ ‫‪ 12‬من ظهير إلالتزامات والعقود ‪.‬‬ ‫‪ .8‬ثبوت أن الحكم املستكنف كان من املتوقع تكييده ال ينفي املسؤولية لكنه يجعل الضرر‬ ‫محصورا في تفويت فرصة الدفاع لن مصالح املوكل خالل املرحلة الاستئنافية وبالتالي فإن‬ ‫من حق هذا ألاخير أن املطالبة بالتعويض لما لحقه من ضرر جراء الخطك املنهي املذكور‪،‬‬ ‫مؤكدا لىى املبدأين ألاله‪ ،‬وهو لىى صواب في نظرنا ‪.‬‬ ‫ قرار محكمة إلاستئناف التجارية بالدار البيضاء في امللف لدد ‪ 84/88/4 :‬بتاريخ ‪81/48/8‬‬‫الذي قض ى لفائدة موكلة محام بتعويض لن خطكه املنهي حيث استكنف الحكم إلابتدائي‬ ‫لفائدتها خارج ألاجل القانوني ‪.‬‬ ‫‪51‬‬

‫_ قرار منشور بمجلة املحاكم املغربية لدد ‪ ،18 :‬ص ‪. 444 :‬‬

‫‪47‬‬

‫ ومن القرارات الصادرة لن املجلس ألالىى في موضوع مخالفة مهنية تمت مؤاخدة من طرف‬‫غرفة الشورى بمحكمة إلاستئناف بمراكش بسببها الغية قرار املجلس التكديبي لهيئة املحامين‬ ‫بمراكش القاض ي بحفظ الشكاية لكون املشتكية لم تؤد مصاريف التنقل إلى مدينة أكادير‬ ‫ورسوم الطعن باإلستئناف وألاتعاب‪ ،‬حيث نقض املجلس ألالىى قرار غرفة الشورى بمقتض ى‬ ‫قراره رقم ‪ ،891‬الصادر بتاريخ ‪ 8889/1/4‬في امللف إلاداري لدد ‪ 8881/994 :‬متبنيا ما‬ ‫التمده املجلس ألالىى ‪ " :‬لكن حيث لم يحقق قضاة القرار املطعون فيه بكفاية فيما أثاره‬ ‫املشتكى به من لدم تسليم املشتكى له موجبات التوكيل املادية من مقدم أتعاب وصوائر تنقل‬ ‫ومستندات حتى يسكل لن لدم تتبع قضيته ألامر الذي لرضه للنقض‪. 52‬‬ ‫ونؤكد مرة أخرى أن هذه القرارات تتعلق بكخطاء املحامي املهنية بالتباره ينوب لن موكليه أمام‬ ‫القضاء‪ ،‬وليس محررا للعقود ‪.‬‬ ‫والهدف من هذا هو التككيد لىى أن املحامي في حالة ارتكابه أخطاء في العقود املحررة من طرفه‬ ‫يتحمل مسؤولية ذلك حيث يمكن مساءلته تكديبيا ومدنيا من طرف من تضرر من الخطك في العقد ‪.‬‬ ‫الفقرة الثانية ‪ :‬التأمين عن املسؤولية‬ ‫يستند املحامون في تكمينهم لن املسؤولية املهنية إلى املقطع الخامس من املادة ‪ 11‬من قانون‬ ‫‪ 8882/48/88‬النتعلق بمهنة املحاماة‪ ،‬إذ أنه من مهام مجلس الهيئة إ[ٍام لقود التكمين لن املسؤولية‬ ‫املهنية أللضائها مع مؤسسة مقبولة للتكمين ‪.‬‬ ‫وأن لددا من الهيئات تبرم سنويا لقودا مع شركة التكمين لن املسؤولية وما يترتب لن ذلك من‬ ‫أخطاء ‪.‬‬ ‫دلوى التعويض من جراء جريمة أو شبه جريمة تتقادم بمض ي خمس سنوات تبتدئ من الوقت‬ ‫الذي بلغ فيه إلى للم الفريق املتضرر الضرر ومن هو املسؤول لنه‪ ،‬وتتقادم في جميع ألاحوال بمض ي‬ ‫لشرين سنة تبتدئ من وقت حدوث الضرر " ‪.‬‬

‫‪52‬‬

‫_ قرار غير منشور لدد ‪ ،14‬بتاريخ ‪. 8848-81-84‬‬

‫‪48‬‬

‫واملرجعية القانونية ألاساسية هي الفصل ‪ 12‬من نفس القانون " كل شخص مسؤول لن الضرر‬ ‫املعنوي أو املادي الذي أحدثه‪ ،‬ال بفعله فقط‪ ،‬ولكن بخطكه أيضا‪ ،‬وذلك لندما يثبت أن هذا الخطك‬ ‫هو السبب املباشر في ذلك الضرر " ‪.‬‬ ‫وهذا نفسه ما يمكن التباره من قرار محكمة النقض املصرية لدد ‪ 114 :‬سنة ‪ 11‬ق بتاريخ ‪44‬‬ ‫يناير ‪ 4124‬س ‪ 81‬ص ‪ 441 :‬حيث جاء فيه ‪ " :‬إذ أورد املشرع نص املادة ‪ 441‬لىى نصوص الفصل‬ ‫الثالث من الباب ألاول للعمل غير املشروع بفروله دون غيره من مصادر إلالتزام التي أفرد لكل منها‬ ‫فصال خاصا تسري أحكام املواد الواردة به لىى إلالتزامات الناشئة لنه " ‪.‬‬ ‫"وملا كان الثابت أن طلب املطعون ضدهما التعويض‪ ،‬مبني لىى إخالل الطالنين بالتزاماتهم‬ ‫التعاقدية إلماال للشرط الجزائي املنصوص لليه فيها‪ ،‬وكان مصدر هذا إلالتزام هو العقد‪ ،‬فإن الحكم‬ ‫املطعون فيه إذ استبعد تطبيق املادة ‪ 4/418‬من القانون املدني لىى دلوى املطعون ضدها يكون قد‬ ‫التزم صحيح القانون " ‪.‬‬

‫‪49‬‬

‫املبحث الثاني ‪:‬‬

‫املحرارات الثابتة التاريخ‬

‫إن املقتضيات الجديدة التي جاءت بها مدونة الحقوق العينية‪ ،‬املتمثلة في تفريغ التصرفات‬ ‫العقارية وفق محرر ثابت التاريخ‪ ،‬يحرر لزوما من طرف محام مقبول للترافع أمام محكمة النقض‪،‬‬ ‫لىى سبيل لىى سبيل الحصر‪ ،‬أراد من ذلك استئصال مخاطر إلابرام العشوائي للمحررات العرفية‪،‬‬ ‫وليا منه بالدور الذي يقوم به التوثيق الرسمي والتوثيق الصادر لن املحامون املختصون‪ ،‬في ضمان‬ ‫إنجاز العقود املثبتة للتصرفات العقارية‪ ،‬وإرساء ألامن التوثيقي‪ ،‬من خالل طمكنة كل من املالك‬ ‫واملكتسبين للحقوق العينية‪ ،‬وألجل الوقوف لىى هذا النوع من التوثيق‪ ،‬فإنه من الالزم التعرض‬ ‫ملفهوم وطبيعة املحررات الثابتة التاريخ‪ ،‬ثم التطرق لشروط هذا املحرر‪ ،‬وال بد من إلاشارة إلى أن‬ ‫املشرع املغربي لم يتطرق ملوضوع املحررات إلالكترونية‪ ،‬كشكل جديد من وسائل إلاثبات‪ ،‬لىى نحو‬ ‫التطور الحاصل في الثورة التقنية‪ ،‬والتي مست ميدان املعامالت العقارية‪.‬‬

‫املطلب ألاول ‪ :‬مفهوم املحرر الثابت التاريخ وطبيعته‬ ‫لقد التمد املشرع املغربي مصطلح"محرر تابت التاريخ" في معرض حديثه لن توثيق التصرفات‬ ‫العقارية في العديد من النصوص القانونية من جملتها املادة ‪ 48‬من القانون رقم ‪ 42.88‬واملادة الرابعة‬ ‫من القانون رقم ‪ ،94. 88‬وكذا الشكن في املادة الرابعة من القانون محل الدراسة‪ ،‬غير أنه لم يبين‬ ‫بشكل واضح ما املقصود بهذا املحرر من جهة أولى‪ ،‬وطبيعته القانونية من جهة أخرى ‪.‬‬ ‫الفقرة لاولى ‪ :‬مفهوم املحرر الثابت التاريخ‬ ‫لم يعرف املشرع املغربي املحررات العرفية لىى خالف ما فعله مع املحررات الرسمية بمقتض ى‬ ‫الفصل ‪ 142‬من قانون إلالتزامات والعقود‪ ،‬وإنما اكتفى فقط بتحديد آثارها‪ 53‬من خالل الفصل ‪184‬‬ ‫‪ _53‬زيارة ميدانية إلى ألاستاذ املحامي مامون بهيئة القنيطرة‪ ،‬بتاريخ ‪ 8841/88/44‬بمدينة سوق ألاربعاء الغرب‪ ،‬مقبول للترافع أمام محكمة‬ ‫النقض‪،‬ثم زيارة ميدانية لألستاد املحامي إدريس املسعودي بهيئة القنيطرة بتاريخ ‪" . 8841/88/48‬إضافة إلى املحررات الرسمية والعرفية‪ ،‬ظهرت‬ ‫تقنية التوثيق املعلوماتي للمحررات إلالكترونية نتيجة التطور التكنولوجي لوسائل إلاتصال والتي تقوم لىى أساس مجمولة من التقنيات الحديثة‬ ‫(التوقيع إلالكتروني والتجارة إلالكترونية‪ )...‬ألامر الذي انتقلنا معه من مرحلة إلازدواجية إلى مرحلة التعددية في التوثيق‪ ،‬رغبة من املشرع في مواكبة‬ ‫هذا التطور ووليا منه بكهمية التعاقد إلالكتروني وتزايد إلاقبال لليه أصدر القانون ‪ 94.89‬املتعلق بالتبادل إلالكتروني للمعطيات القانونية‪ ،‬حيث‬ ‫نظم أحكام العقد إلالكتروني‪ ،‬غير أنه لم يعطي أي تعريف لهذا العقد‪ ،‬رغم أن ذلك يدخل ضمن اختصاصه وفي هذا السياق تسير أي القصد من‬ ‫املحرر إلالكتروني هو العقد املبرم من طرفين غائبين‪ ،‬من حيث املكان حيت يتطابق إلايجاب والقبول‪ ،‬لن طريق استخدام طرق تقنية حديثة تعمل‬ ‫تلقائيا بمجرد إلقاء أوامر التشغيل لليها‪ .‬وبما أن املحررات إلالكترونية كتابية مثلها مثل املحرارات الورقية وال يمكن الخافي لن أهميتها في ضمان‬ ‫حقوق ألافراد وإثبات تصرفاتهم فإنها بدورها تنقسم إلى نولين رسمية ولرفية ‪ .‬حليمة بن حفو ‪ :‬حقوق التراض ي في العقد الالكتروني‪ ،‬مجلة‬ ‫ألامالك‪ ،‬العدد املزدوج ‪ 4‬سنة ‪ 8881‬ص ‪.481 :‬‬ ‫‪50‬‬

‫من قانون إلالتزمات والعقود ‪" :‬أن الورقة العرفية املعترف بها ممن يقع التمسك بها ضده أو املعتبرة‬ ‫قانونا في حكم املعترف لها به اما نفس الدليل التي للورقة الرسمية في مواجهة كافة ألاشخاص لىى‬ ‫التعهدات والبيانات التي تتضمنها وذلك في الحدود املقررة في الفصلين ‪.‬‬ ‫الفقرة الثانية ‪ :‬طبيعة املحررات الثابتة التاريخ‬ ‫إن املشرع في معرض حديثه لن املحرر الثابت التاريخ‪ ،‬لم يتعرض ال لتعريفه وال لطبيعته‪ ،‬ولم‬ ‫يكتف سوى بتحديد الجهة املؤهلة إلبرامه حصرا‪ ،‬سواء لىى مستوى القوانين الخاصة وسواء لىى‬ ‫مستوى الحقوق العينية‪ ،‬ألامر الذي اختلف معه الفقه والقضاء‪ ،‬في تحديد املراد به‪ ،‬وإن كان قد تم‬ ‫حصر الجهة املكلفة بتحريره في املحامين املقبولين للترافع أمام محكمة النقض‪ ،‬بالنسبة للتصرفات‬ ‫املقصودة من املادة الرابعة من مدونة الحقوق العينية‪.‬‬ ‫وقد انبتق لن ذلك مجمولة من إلاتجاهات ما فتئت إال واستندت لىى معطيات خاصة بها‪ ،‬حيث‬ ‫ذهب البعض إلى القول بكنه محرر لرفي خالص‪ ،‬استنادا إلى املفاهيم املنصوص لليها في قانون‬ ‫إلالتزامات والعقود‪ ،‬بينما ذهب البعض آلاخر إلى القول بكنه محرر رسمي مستندا في ذلك لىى مرجعية‬ ‫املصلحة العامة‪ ،‬التي بموجبها حددت الدولة الجهة املكلفة بتحريره‪ ،54‬ويرى اتجاه ثالث‪ ،‬أنه بمثابة‬ ‫محرر لرفي من نوع خاص‪.‬‬ ‫وحسبنا القول‪ ،‬من خالل تكمل املادة الرابعة‪ ،‬هو أن الدقة القانونية تقتض ي انتماء التقسيم‬ ‫الثنائي املنصوص لليه في إطار القوالد العامة والذي يقتض ي‪ ،‬تقسيم املحررات‪ ،‬إلى محررات رسمية‬ ‫وأخرى لرفية‪ ،‬ثم أنه لو كان بمثابة محرر رسمي‪ ،‬ملا أقام املشرع التفرقة التي نص لليها في ذات املادة‪،‬‬ ‫ناهيك لن كونه ال يستجيب لخصائص الورقة الرسمية املنصوص لليها في الفصل ‪ 42‬من قانون‬ ‫إلالتزامات والعقود‪.55‬‬

‫‪ _54‬محمد الخضراوي ‪ :‬قاض باملحكمة إلابتدائية بكبي الجعد‪ ،‬في موضوع إشكالية توثيق التصرفات العقارية ومتطلبات التنمية‪ ،‬قراءة في قانون‬ ‫‪ ،11.88‬ص ‪ ،42 :‬مرجع إلكتروني ‪.‬‬ ‫‪ _55‬لبد الرحيم حزيكر ‪ :‬رئيس قطاع توحيد العمل إلاداري بمؤسسة املحافظ العام‪ ،‬توثيق التصرفات العقارية لىى ضوء مقتضيات مدونة الحقوق‬ ‫العينية والظهير املتعلق بالتحفيظ العقاري‪ ،‬منشور بمجلة محكمة النقض‪ ،‬لدد ‪ ،84‬مطبعة ألامنية‪ ،‬الرباط‪ ،‬الطبعة ‪ ،8849‬ص ‪.414 :‬‬ ‫‪51‬‬

‫ونؤيد قولنا هذا بقرار‪ 56‬محكمة إلاستئناف بككادير‪ ،‬والذي جاء فيه إلى خلو العقد موضوع‬ ‫الدلوى‪ ،‬املنجز من قبل املحامي من ألاوصاف والشروط املنصوص لليها من الفصل ‪ 142‬من قانون‬ ‫إلالتزامات والعقود يجعله محررا ثابت التاريخ‪ ،‬بحسب املادة الرابعة يسرى لليه ما يسرى لىى ألاوراق‬ ‫العرفية فيه‪ ،‬وهو ذات إلاتجاه الذي سارت لليه محكمة النقض في قرارها‪ 57‬والذي جاء فيه ‪" :‬أن‬ ‫العقد الذي رفض املطلوب تقييده‪ ،‬بالرسم العقاري ليس محررا رسميا بل هو محرر ثابت التاريخ‬ ‫صادر من محامي مقبول لدى محكمة النقض"‪.‬‬ ‫وخالصة القول مما تقدم‪ ،‬فإن العقود املحررة من طرف املحاميين املختصين ال تعدو سوى أن‬ ‫تكون محررات ثابتة التاريخ‪ ،‬تسري لليها ما يسري لىى ألاوراق العرفية‪ ،‬سواء لىى مستوى الطعن‪ 58‬أو‬ ‫لىى مستوى الحجية وثبوت التاريخ مع فارق بسيط‪ ،‬يتجىى في كون نوع هذا املحررات الذي ال يصح‬ ‫إبرامها إال من طرف املحاميين املقبولين للترافع لدى محكمة النقض‪ ،‬بخالف املحررات العرفية‬ ‫والقوالد العامة‪ ،‬والتي يمكن ألي شخص أن يحررها بما في ذلك ألاطراف أنفسهم‪.‬‬ ‫وتجدر إلاشارة أن تاريخ هذه املحررات يثبت متى توافرت فيه الشروط العامة‪ ،‬والشروط الشكلية‬ ‫املنصوص لليها في الفقرة الثالثة والرابعة من املادة ‪ 1‬من مدونة الحقوق العينية‪ ،‬ملا سيكتي ذكره في‬ ‫الفقرة الثانية ‪.‬‬

‫املطلب الثاني ‪:‬‬

‫شروط وحجية املحرر الثابت التاريخ‬

‫إن قيام التصرف موضوع محرر ثابت التاريخ املبرم في إطار املادة ‪ 1‬من مدونة الحقوق العينية‪،‬‬ ‫رميت بمجمولة من الشروط الخاصة املنصوص لليها في قانون ‪( 41.82‬الفقرة ألاولى)‪ ،‬التي يترتب لىى‬ ‫قيام املحررات الصادرة لن املحامي وفق ما يقتضيه القانون وفق آلاثار (الفقرة الثانية) ‪.‬‬

‫‪ _56‬قرار رقم ‪ 414‬صادر لن محكمة إلاستئناف بككادير بتاريخ ‪ . 8844/44/48‬منشور بمجلة محكمة النقض‪ ،‬ص ‪.414 :‬‬ ‫‪ _57‬قرار رقم ‪ 2/911‬صادر لن محكمة النقض‪ ،‬بتاريخ ‪ .8841/48/44‬منشور في مجلة محكمة النقض ص ‪.414 :‬‬ ‫‪ _58‬يطعن في املحررات العرفية بطريق ‪:‬‬ ‫ دلوى الزور الفرعي ؛‬‫ دلوى إلانكار أو ما يسمى بدلوى تحقيق الخطوط ‪.‬‬‫‪52‬‬

‫الفقرة لاولى ‪ :‬شروط املحرر الثابت التاريخ‬ ‫طبقا ملقتضيات املادة ‪ 1‬من مدونة الحقوق العينية اشترطت مجمولة من الشروط في املحررات‬ ‫الثابتة للتاريخ التي تتجىى في‪:‬‬ ‫أوال ‪ :‬املحامي املقبول للترافع لدى محكمة النقض‬ ‫إن قيام التصرفات املتعلقة بنقل امللكية أو بكشياء الحقوق العينية ألاخرى أو نقلها أو تعديلها أو‬ ‫إسقاطها وكذا الوكاالت املتعلقة بها‪ ،‬رهين بكن يكون املحامي مقبول للترافع أمام محكمة النقض‪ ،‬متى‬ ‫اختار ألاطراف تفريغها وفق محرر ثابت التاريخ وال يتحقق هذا الشرط‪ ،‬إال اذا أمض ى املحامي أكثر من‬ ‫‪ 49‬سنة في الترافع طبقا للمادة ‪ 44‬من القانون املنظم ملهنة املحاماة‪. 59‬‬ ‫غير أن هذا التمييز الذي أقامه املشرع‪ ،‬بين املحامين املقبولين وغير املقبولين‪ ،‬ال يستند إلى أي مبرر‬ ‫منطقي‪ ،‬لىى التبار أن املشرع سوى بين جميع املحاميين في تحرير العقود‪ ،60‬ثم ال يمكن الركون إلى‬ ‫ألاقدمية كمقياس مدى مهنة املحامي وكفاءته‪ ،‬ذلك أن ألاقدمية ال تعني الكفاءة والنزاهة‪.‬‬ ‫ويعاب لىى املادة الرابعة من مدونة الحقوق العينية‪ ،‬أنها حصرت إلاختصاص املكاني للمحامي‪ ،‬في‬ ‫دائرة نفود املحكمة إلابتدائية‪ ،‬التي يمارس داخلها مهامه‪.‬‬ ‫وألاصل أن املحامي يقيد بجدول الهيئة الواقعة داخل دائرة محكمة إلاستئناف‪ ،‬التي يتبع لها ولىى‬ ‫هذا ألاساس يتخد اختصاصه املحىي‪.‬‬

‫ثانيا ‪ :‬التأشير على صفحات العقد‬ ‫‪ _59‬تنص املادة ‪ 44‬من القانون املنظم ملهنة املحاماة لىى أنه ‪" :‬ال يقبل ملؤازرة ألاطراف أمام املجلس ألالىى‪ ،‬مع مرالاة الحقوق املكتسبة إال‪:‬‬ ‫ املحامون املسجون في الجدول منذ خمسة لشرة سنة ؛‬‫ املحامون الذي كانوا مستشارين أو محامون لامين‪ ،‬بصفة نظامية في املجلس ألالىى ؛‬‫ قدماء القضاة وقدماء ألاستاذة في التعليم العالي‪ ،‬املعفون من شهادة ألاهلية ومن شهادة التمرين بعد خمس سنوات من تسجيلهم بالجدول‪.‬‬‫‪ _60‬تنص الفقرة ما قبل السادسة من املادة ‪ 48‬من القانون املنظم ملهنة املحاماة‪،‬لىى أن ‪" :‬املحامي يمارس تحرير العقود غير أنه يمنع لىى املحامي‬ ‫الذي يحرر العقد‪ ،‬أن يمثل أحد طرفيه في حالة حدوث نزاع بينهما بسبب هذا العقد " ‪.‬‬ ‫‪53‬‬

‫إلى جانب الشرط ألاول‪ ،‬فقد قيد املشرع صحة املقررات ثابتة التاريخ‪ ،‬بضرورة تكشير ألاطراف‬ ‫واملحامي لىى جميع صفحات العقد وذلك تفاديا لكل نزاع قد يطرأ حول املضمون ألاصىي لكل صفحة‪.‬‬ ‫ويرى بعض الفقه‪ ،61‬أن التشهير هو مختصر التوقيع الذي يعرف لادة بكتابة ألاحرف ألاولى لإلسم‬ ‫الشخص ي والعائىي من التوقيع املعني‪.‬‬ ‫ثالثا ‪ :‬توقيع املحامي‬ ‫أوجب املشرع تحرير املحررات ثابتة التاريخ‪ ،‬من طرف املحامي حتى ينسب إليه و ذلك إما بالبصمة‬ ‫أو إلامضاء الحرفي‪.‬‬ ‫ويسوء إلالتقاد لند أغلبية الفقه أن وظائف التوقيع‪ ،‬تتجىى في إلامضاء بخط اليد أو البصم أو‬ ‫بالختم‪ ،‬وبالتالي يمكن القول إنه بمثابة لالمة يضعها الشخص‪ ،‬في املحرر للداللة لىى أن املحرر صادر‬ ‫لنه‪.‬‬ ‫رابعا ‪ :‬لاشهاد على إمضاءات لاطراف‬ ‫نص املشرع في املادة الرابعة من مدونة الحقوق العينية‪ ،‬لىى ضرورة تصحيح امضاءات ألاطراف‪،‬‬ ‫من لدن السلطات املحلية املختصة بخالف املصادقة لىى إمضاء املحامي‪ ،‬التي تتم أمام مكتبة‬ ‫الضبط في املحكمة الابتدائية‪ ،‬ويراد باالشهاد في هذا الباب‪ ،‬الشهادة التي تدلي بها السلطة املختصة‬ ‫بصحة إلامضاء املثبت‪ ،‬لىى الوثيقة والذي يقيد تعبير الشخص بكيفية صريحة لن إرادته قبول ما هو‬ ‫مضمن بالوثيقة‪.‬‬

‫‪ _61‬منقول من هوامش لبد الرحيم حزيكر ‪ :‬رئيس قطاع توحيد العمل إلاداري بمؤسسة املحافظ العام ‪:‬توثيق التصرفات العقارية لىى ضوء‬ ‫مقتضيات مدونة الحقوق العينية والظهير املتعلق بالتحفيظ العقاري‪ .‬منشور بمجلة محكمة النقض لدد ‪ 84‬مطبعة ألامنية الرباط طبعة ‪ 8849‬ص ‪:‬‬ ‫‪.441‬‬ ‫‪54‬‬

‫غير أن هذا التصريح ال يتصرف إال بالنسبة لصحة التوقيع دون مضمون العقد‪ ،‬بخالف التوثيق في‬ ‫املحررات الرسمية‪ ،‬الذي يشهد لىى صحة الورقة برمتها بما في ذلك التوقيع‪ . 62‬وأن السلطات‬ ‫املختصة بإشهاد لىى امضاءات ألاطراف‪ ،‬تشمل جميع السلطات املوجودة داخل التراب الوطني‪ ،‬دون‬ ‫سواها من السلطات املوجودة خارج أرض الوطن‪ ،‬كالسفارات والقنصليات‪ ،‬وبالتالي يتعين لىى‬ ‫املحافظ لىى ألامالك العقارية أن يرفض تعين أي لقد صادر من محامي مقبول للترافع أمام محكمة‬ ‫النقض‪ ،‬نصت املصادقة لىى صحة أمضاء أحد أطرافه لدى السفارات والقنصليات املغربية‬ ‫بالخارج‪ ،63‬وهذا ما أشار إليه السيد املحافظ العام‪ ،‬في دورته لدد ‪ 141‬الصادرة بتاريخ ‪81/48/8841‬‬ ‫وذلك بخالف الفصل ‪ 14‬من القانون ‪ 44.81‬الذي يشير إلى أن هوية ألاطراف تعتبر محققة‪ ،‬متى كانت‬ ‫التوقيعات مصادق لليها‪ ،‬من طرف السلطات املختصة التي تشمل جميع السلطات بما فيها السفارات‬ ‫والقنصليات املغربية‪ ،‬وبالتالي مقتضيات املادة الرابعة‪ ،‬أولى بالتطبيق لخصوصياتها ‪.‬‬ ‫خامسا ‪ :‬التعريف بإمضاء املحامي‬ ‫يقتض ي هذا الشرط معرفة املحامي بامضاءه لدى كتابة الضبط باملحكمة الابتدائية التي يمارس‬ ‫مهامه فيها‪ .‬وهو ذات الحكم الذي نص لليه املشرع في القوانين ذات ألارقام ‪ 94.88‬و‪ 14.88‬و‪42.88‬‬ ‫وكل ذلك من أجل املصادقة لىى توقيعه ومراقبة شكلية توفره لىى ألاقدمية الذي تسمح بالترافع أمام‬ ‫محكمة النقض‪ ،64‬غير أن هذا املقتض ى لم ينل إعجاب املحاميين الذين احتجوا مند صدور املدونة‬ ‫بداعي أنه يتنافى مع سلم التدرج في التكوين وبضرورة إلغائه وتعويض رئيس كتابة الضبط بالسلطات‬ ‫املحلية ونقابة املحامين ‪ ،‬لىى قرار املشرع املصري‪.65‬‬

‫‪ _62‬محمد خيري ‪ :‬العقار وقضايا التحفيظ العقاري في التشريع املغربي‪ ،‬مطبعة املعارف الجديدة _الرباط_الطبعة ‪ 8841‬ص ‪ 184 :‬بتصرف‪.‬‬ ‫‪ _63‬لبدالرحيم حزبكر‪ :‬رئيس قطاع توحيد العمل إلاداري بمؤسسة املحافظ العام‪ ،‬توثيق التصرفات العقارية لىى ضوء مقتضيات مدونة الحقوق‬ ‫العينية والظيهر املتعلق بالتحفيظ العقاري‪ .‬منشور بمجلة محكمة النقض لدد ‪ 84‬مطبعة ألامنية الرباط طبعة ‪ 8849‬ص ‪.418 :‬‬ ‫‪ _64‬أشار إلى ذلك السيد املحافظ العام في دوريته الصادرة تحت لدد ‪ 494‬بتاريخ ‪41/8884‬مارس ‪.‬‬ ‫‪_65‬الشرقي حرات ‪ :‬رئيس مصلحة كتابة الضبط‪ .‬دور كتابة الضبط في القضايا العقارية‪ ،‬توزيع مكتبة الرشاد _سطات_ص ‪. 442 :‬‬ ‫‪55‬‬

‫الفقرة الثانية ‪:‬‬

‫حجية محرر الثابت التاريخ‬

‫يترتب لىى قيام املحررات الصادرة لن محامي وفق ما يقتضيه القانون‪ ،‬مجمولة من آلاثار‪ ،‬أهمها‬ ‫الاحتجاج بمضمونها والتاريخ املضمن فيها في مواجهة ألاطراف وكذا ألاغيار‪ ،‬ذلك أن املشرع املغربي‬ ‫ألطى املحررات العرفية نفس القوة الثبوتية التي تتمتع بها الورقة الرسمية متى الترف املتمسك بما‬ ‫ضده‪ ،‬طبقا للفصل ‪ 181‬من قانون الالتزامات والعقود‪ ،66‬الذي يحيل لىى الفصلين ‪ 141‬و ‪. 188‬‬ ‫أوال ‪ :‬حجية املحرر الثابت التاريخ في مواجهة لاطراف‬ ‫طاملا أن املحرر الثابت التاريخ يكخذ حكم املحررات العرفية‪ ،‬ومادام أن هذه ألاخيرة يسري لليها ما‬ ‫يسري لىى املحررات الرسمية متى الترف املتمسك ضده طبقا للفصل ‪ ،181‬فإن نفس الحكم يثبت‬ ‫لىى املحررات الثابتة التاريخ وال يمكن الطعن فيها إال بالزور‪ ،‬كما أحال الفصل ‪ 181‬لىى مقتضيات‬ ‫الفصل ‪ 141‬من قانون الالتزامات والعقود‪ ،‬ألامر الذي أكدته محكمة النقض‪ 67‬في إحدى قراراتها التي‬ ‫جاء فيها ‪ " :‬إن العقد العرفي املعترف به أو املعد في الحكم املعترف به له نفس قوة الدليل الرسمي في‬ ‫مواجهة الكافة لىى التعهدات والبيانات التي تضمنها ‪ .‬إن اكتساب املحرر الثابت التاريخ لحجيته‬ ‫القانونية إتجاه املتعاقدين يتوقف لىى إقرارهم الصريح بما يتضمنه من توقيعات وبيانات من خالل‬ ‫املصادقة وإلاشهاد لليها أمام السلطة املحلية "‪.‬‬ ‫وطاملا أن ألامر كذلك‪ ،‬فإنه ال يمكن لألطراف إثبات لكس ما هو قائم إال بدليل كتابي طبقا للفصل‬ ‫‪ 111‬من قانون إلالتزامات والعقود الذي ينص لىى أنه ‪ " :‬ال تقبل في النزاع بين املتعاقدين‪ ،‬شهادة‬ ‫شهود إلثبات ما يخالف أو من يتجاوز ما جاء في الحجج‪ ،‬ولو كان املبلغ والقيمة يقل لن القدر‬ ‫املنصوص لليه في الفصل ‪.114‬‬ ‫ويستثنى من ذلك حسب الفقرة الثانية من هذا الفصل‪ ،‬إثبات الوقائع التي من شكنها أن تبين‬ ‫مدلول شروط العقد الغامضة أو املبهمة أو تحدد مداها أو تقيم الدليل لىى تنفيذها‪. 68‬‬ ‫‪ _66‬ينص الفصل ‪ 181‬من قانون إلالتزامات والعقود أن املحررات العرفية املعترف بها ممن يقع التمسك بها ضده أو معتبرة قانونا في حكم املعترف‬ ‫بها منه‪ ،‬يكون لها نفس قوة الدليل التي للورقة الرسمية مواجهة كافة ألاشخاص لىى التفاوضات والبيانات التي تتضمنها وذلك في الحدود املقررة في‬ ‫الفصلين ‪ 141‬و ‪ 181‬كذا ما يتعلق بالتاريخ ‪.‬‬ ‫‪ _67‬قرار لدد ‪ 442‬في امللف املدني ‪ 19414‬بتاريخ ‪ 88‬أبريل ومجمولة قرارت املجلس ألالىى منشورات جمعية تنمية البحوث والدراسات القضائية‬ ‫‪ 4144 / 4128‬ص ‪.984 :‬‬ ‫‪ _68‬لبد الحق الصافي ‪ :‬الوجيز في القانون املدني‪ ،‬الجزء ألاول‪ ،‬الطبعة ‪ ،8844‬مطبعة النجاح الجديدة‪ ،‬الدار البيضاء‪ ،‬ص ‪. 844 :‬‬ ‫‪56‬‬

‫ثانيا ‪ :‬حجية املحرر الثابت التاريخ في مواجهة لاغيار‬ ‫يشمل الغير في هذا املقام كل شخص ما لدا املتعاقدين الذي يحتج لليهم بتاريخ الورقة املحررة‬ ‫من قبل املحامي ‪ .‬وإذا كان ألامر لىى هذا الشكل بالنسبة للمتعاقدين‪ ،‬فإنه ال يكون مثل ذلك بالنسبة‬ ‫لألغيار إال إذا كان التاريخ ثابتا بطرق معينة نص لليها القانون‪. 69‬‬ ‫ومن تم فال يحتج بتاريخ الورقة العرفية في مواجهة ألاغيار إال إذا كان ثابتا طبقا للفصل ‪ 189‬من‬ ‫قانون إلالتزامات والعقود‪ ،‬ذلك أنه تتجىى في حماية الغير من كل تواطؤ في تقديم هذا التاريخ أو‬ ‫تكخيره‪ ،‬وألجل ذلك يعمل ألاطراف لادة لىى التصديق لىى إمضاءاتهم في أقرب وقت ألجل ثبوت‬ ‫التاريخ وإنصراف العقد اتجاه ألاغيار‪ ،‬ولىى هذا ألاساس إشترط املشرع في العقود املحررة محامي‬ ‫مقبول من أجل تقييدها بالرسم أن تكون توقيعات ألاطراف مصادق لىى صحتها من طرف السلطات‬ ‫املختصة‪.70‬‬

‫املبحث الثالث ‪:‬‬

‫دور املحامي في توثيق التصرفات العقارية‬

‫يحتل التوثيق بنوليه العدلي والحصري مكانة متميزة‪ ،‬في املنظومة القضائية لكونه من املهن‬ ‫القضائية والقانونية التي تزول في إطار مسالدي القضاء‪ ،‬هدفه ألاساس ي توثيق الحقوق واملعامالت‬ ‫لىى ألراض الناس وتحضير وسائل إلاثبات‪ ،‬التي تمكن القضاء من فض النزلات والفصل لن‬ ‫الخصومات‪ ،‬بإضافة إلى املساهمة في التنمية الاقتصادية والاجتمالية وتحصيل املوارد املالية وضبط‬ ‫الواجبات املفروضة لىى املعامالت العقارية وغيرها‪ ،‬ونظرا ألهمية توثيق التصرفات العقارية فقد‬ ‫رفضه املشرع بموجب الفصل ‪ 121‬من قانون الالتزامات والعقود‪ ،‬ليكسره صراحة بموجب املادة‬ ‫الرابعة من مدونة الحقوق العينية التي استوجبت الرسمية‪ ،‬في التصرفات العقارية الذي يحررها‬ ‫العدول (الفقرة ألاولى)‪ ،‬واملوثقون العصريون (الفقرة الثانية)‪.‬‬

‫‪ _69‬لبد الحق الصافي ‪ :‬م س‪ ،‬ص ‪. 411 :‬‬ ‫‪ _70‬الفصل ‪ 882‬من ق ل ع ينص لىى أن ‪ " :‬إلالتزامات ال تلزم إال من كان طرفا في العقد‪ ،‬فهي ال تضر الغير وال تنفعهم إال في الحاالت املذكورة في‬ ‫القانون" ‪.‬‬ ‫‪57‬‬

‫من خالل املادة الرابعة من مدونة الحقوق العينية‪ ،‬لمل املشرع لىى تحديد الجهات املختصة‬ ‫بتحرير العقود والتي تتميز بتكوين قانوني في مجال تحرير املحرر الرسمي وإنما بذلك حدا للمحررات‬ ‫العرفية التي كانت سببا في لدم استقرار امللكية العقارية‪ ،‬كما يهدف إلى ضمان املهنية في الفئات التي‬ ‫تتولى تحرير التصرفات املهنية‪ ،‬حفاظا وانسجاما مع ما تتطلبه لملية تحرير العقود‪ ،‬دراية ودقة بهدف‬ ‫تحقيق ألامن التوثيقي الذي يعد أحد فروع ألامن العقاري حيت ألطى اختصاص تحرير املحرارات‬ ‫الثابتة التاريخ للمحامي املقبول للترافع أمام محكمة النقض‪ ،‬دون غيره من املهنيين آلاخرين كوكالء‬ ‫ألالمال‪ ،‬لذلك سينقسم هذا املبحث إلى الشكل التالي ‪:‬‬

‫املطلب ألاول ‪:‬‬

‫محرروا العقود الثابتة التاريخ‬

‫لقد كان للتوثيق العرفي أهمية بالغة في توثيق العقود املنصبة لىى العقارات والحقوق العينية‬ ‫العقارية‪ ،‬وذلك لبساطة هذا النوع من التوثيق الرسمي بنوليه‪ ،‬ناهيك لن نقص تكاليفه مقارنة‬ ‫بالتوثيق الرسمي‪ ،‬ألامر الذي أدى إلى انتشار وظهور فئات امتهن توثيق العقود العرفية دون تنظيم أو‬ ‫سند قانوني أو حد أدنى من التكوين في املجال العقاري كالكاتب العمومي‪ ،‬مما نجم لن ذلك بوجه‬ ‫لام كثرة املنازلات حولها‪. 71‬‬ ‫لذلك‪ ،‬لمل املشرع املغربي في آلاونة ألاخيرة لىى تنظيم مجال توثيق التصرفات العقارية‪ ،‬التي‬ ‫يتم تحريرها إما في محرر رسمي أو في محرر ثابت التاريخ يتم تحريره من طرف محام مقبول للترافع‬ ‫أمام محكمة النقض (الفقرة ألاولى)‪ ،‬وهناك نموذج تصحيح إلامضاءات للعقود املحررة من طرف‬ ‫املحامين املقبولين للترافع أمام املحامين املقبولين أمام محكمة النقض (الفقرة الثانية) ‪.‬‬

‫‪ _71‬رشيد بن يحيى ‪ :‬بيع العقار بين املوثق العصري والعدول‪ ،‬بحث لنيل دبلوم املاستر املتخصص في إلاستشارة القانونية‪ ،‬كلية العلوم القانونية‬ ‫وإلاقتصادية وإلاجتمالية بسال‪ ،‬السنة الجامعية ‪ ،8844/8848 :‬ص ‪. 14 :‬‬ ‫‪58‬‬

‫الفقرة لاولى ‪ :‬تحرير املحامي للمحررات الثابتة التاريخ‬ ‫تنقسم املحررات وفق نظام التوثيق املغربي إلى قسمين أو نولين‪ ،‬أحدهما رسمي وآلاخر لرفي‪،‬‬ ‫هذا ألاخير ‪-‬العقود العرفية‪ ،-‬كانت في مرحلة سابقة هي ألاكثر تداوال إلى جانب العقود العدلية‬ ‫خصوصا في امليدان العقاري‪ ،‬بالنظر لكونها ال تتطلب إجراءات كثيرة أو طريقة خاصة من أجل‬ ‫إنجازها‪ ،‬وهو ما سهل لىى غير املختصين الترامي لليها وتعريض حقوق الناس ومصالحهم للضياع‪. 72‬‬ ‫إال أنه بصدور م ح ع‪ ،‬التي من أهم ما جاء فيها‪ ،‬هو إلطاء املحامين إلاختصاص في تحرير‬ ‫التصرفات العقارية وذلك بواسطة املحررات الثابتة التاريخ‪ ،‬ويمارس املحامي مهامه كمهنة حرة‬ ‫مستقلة تسالد القضاء‪ ،‬وتساهم في تحقيق العدالة‪ ،‬ويعتبر تحرير العقود العرفية من أوجه تلك‬ ‫املسالدة‪ ،‬إذ يعمل لىى تحضير وسائل إلاثبات للفصل في نزاع قد ينش ئ بين املتعاقدين في املستقبل ‪.‬‬ ‫وحتى يكون الشخص أهال ملزاولة مهنة املحاماة‪ ،‬البد أن تتوفر فيه مجمولة من الشروط‬ ‫القانوية‪ ،‬من أهمها الحصول لىى شهادة مزاولة مهنة املحاماة‪ ،‬كما يجب لىى املحامي املتمرن أن يقدم‬ ‫طلبه الرامي إلى التسجيل في الجدول خالل ثالثة أشهر من تاريخ إنقضاء مدة تمرينه ‪.‬‬ ‫هكذا يسجل املحامون املقبولون في الجدول‪ ،‬حسب تاريخ تقديم طلب التسجيل بعدما يسجل‬ ‫باقي املرشحين في الجدول التبارا من تاريخ أداء القسم ‪.‬‬ ‫وقد خول املشرع املغربي للمحامي تحرير العقود املتعلقة بالتصرفات العقارية‪ ،‬وذلك طبقا للبند‬ ‫السادس من املادة ‪ 48‬من القانون رقم ‪ 82.82‬املنظم ملهنة املحاماة‪ ،‬الذي جاء فيه ‪ " :‬يماري املحامي‬ ‫مهامه بمجموع تراب اململكة‪ ،‬مع مرالاة إلاستثناءات املنصوص لليها في املادة الثالثة والعشرين ألاله‪،‬‬ ‫من غير إلادالء بوكالة تشمل هذه املهام ‪.... :‬‬ ‫‪ -9‬تحرير العقود ‪.73 "....‬‬

‫‪ _72‬حسام الدين البوجي ‪ :‬دور رسمية العقود في تحقيق ألامن العقاري‪ ،‬بحث لنيل دبلوم املاستر في القانون الخاص‪ ،‬تخصص قانون مدني‪ ،‬ملية‬ ‫العلوم القانونية وإلاقتصادية وإلاجتمالية بككدال‪ ،‬السنة الجامعية ‪ ،8841/8844 :‬ص ‪. 81 :‬‬ ‫‪ _73‬أنظر املادة ‪ 44‬من القانون رقم ‪ 82.82‬املنظم ملهنة املحاماة ‪.‬‬ ‫‪59‬‬

‫غير أنه بالرجوع إلى املادة الرابعة من م ح ع التي ألطى بمقتضاها املشرع املغربي للمحامي‬ ‫صالحية تحرير العقود العقارية في محرر ثابت التاريخ‪ ،‬لكنه وضع شروطا لذلك‪ ،‬حيث يتعين أن يكون‬ ‫املحامي مقبوال للترافع أمام محكمة النقض ( أوال)‪ ،‬وأن يتم إلاشهاد لىى إمضائه لدى رئيس كتابة‬ ‫الضبط باملحكمة إلابتدائية التي يمارس بنفوذها مهامه (ثانيا) ‪.‬‬ ‫أوال ‪ :‬أن يكون املحامي مقبوال للترافع أمام محكمة النقض‬ ‫لقد حددت املادة ‪ 44‬من القانون رقم ‪ 82.82‬املتعلق بمهنة املحاماة‪ ،‬املحامون الذين يكتسبون‬ ‫صفة املحامي املقبول للترافع أمام محكمة النقض في ‪:‬‬ ‫ املحامي املسجل في جدول هيئة من املحامين ملدة ‪ 49‬سنة لىى ألاقل ؛‬‫ املحامي الذي تم قبول تسجيله في الجدول بعد تقالده أو استقالته وكان مستشارا بمهنة‬‫نظامية أو محاميا لاما لدى محكمة النقض‪ ،‬قبل أن يكتسب صفة محامي ؛‬ ‫ املحامي الذي كان قاضيا أو أستاذا جامعيا‪ ،‬واملعفى من شهادة ألاهلية ومن التمرين بعد‬‫خمس سنوات من تاريخ تسجيله بالجدول‪. 74‬‬ ‫ثانيا ‪ :‬تصحيح لامضاءات والتعريف بإمضاء املحامي‬ ‫بعد تحرير املحرر من طرف املحامي املقبول للترافع أمام محكمة النقض بشروطه الشكلية‬ ‫واملوضولية‪ ،‬يتم توقيعه من طرف املحامي وألاطراف املتعاقدة‪ ،‬كما ألزم املشرع املغربي املحامي‬ ‫بمقتض ى املادة الرابعة من م ح ع‪ ،‬بضرورة تصحيح إمضاءات ألاطراف لدى الجهات املختصة‬ ‫والتعريف بإمضاء املحامي لدى السلطات املحلية املختصةن ويتم التعريف بإمضاء املحامي املحرر‬ ‫للعقد من لدن رئيس كتابة الضبط باملحكمة إلابتدائية التي يمارس بدائرتها " ‪.‬‬ ‫كما أن موضوع املحامي املقبول للترافع أمام محكمة النقض ملثل هذه العقود والتعريف بامضائه‬ ‫من لدن رئيس كتابة الضبط باملحكمة إلابتدائية التي يمارس املحامي لمله بدائرتها‪ ،‬يثير لدة‬ ‫تساؤالت‪ ،‬ويتجىى هذا التساؤل في لدم استصاغة رقابة القضاء لىى مهنة املحاماة‪ ،‬وملا ال يكون‬ ‫التعريف باإلمضاء شكنا داخليا من اختصاص نقابة املحامين لىى غرار بعض التشريعات العربية‪. 75‬‬ ‫‪ _74‬إلهام ضريف ‪ :‬إلاثبات من خالل مدونة الحقوق العينية‪ ،‬رسالة لنيل دبلوم املاستر في العلوم القانونية‪ ،‬تخصص ‪ :‬الاستشارة القانونية‪ ،‬كلية‬ ‫العلوم القانونية وإلاقتصادية وإلاجتمالية بسال‪ ،‬السنة الجامعية ‪ ،8849/8841 :‬ص ‪. 11 :‬‬ ‫‪ _75‬محمد ألانصاري ‪ :‬شرح حمدون ابن لرفة‪ ،‬الطبعة ألاولى‪ ،4111 ،‬ص ‪. 998 :‬‬ ‫‪60‬‬

‫الفقرة الثانية ‪ :‬نموذج تصحيح لامضاءات للعقود املحررة من طرف املحامين املقبولين للترافع‬ ‫أمام املحامين املقبولين أمام محكمة النقض‬ ‫نموذج تصحيح إلامضاءات للعقود املحررة من طرف املحامين املقبولين للترافع أمام املحامين‬ ‫املقبولين أمام محكمة النقض‪ ،‬تنفيذا لقوانين بيع العقارات في طور إلانجاز والتصرفات الواقعة لىى‬ ‫امللكية املشتركة والكراء املفض ي إلى تملك العقار ‪.‬‬ ‫نسجل هذه النماذج استنادا إلى مقترحنا الرامي إلى أن يكون التعريف باإلمضاءات بسجل خاص‬ ‫يمسكه نقيب كل هيئة من هيئات املحامين باملغرب يوضع رهن إشارة املحامين املحررين للعقود‪،‬‬ ‫ويوقع النقيب أو من ينوب لنه بصفة قانونية (املادة ‪ 22‬من ظهير ‪ ( ،)4114/1/48‬تقابلها املادة ‪21‬‬ ‫من قانون ‪ 88‬أكتوبر ‪ ،)8882‬لىى كل صفحة من صفحاته‪ ،‬كما يدمغه خاتمه الخاص ‪.‬‬ ‫للتذكير يتعين إيداع نسخة من العقد بعد تصحيح إلامضاءات للطرفين البائع واملشتري واملحامي‬ ‫محرر العقد وتوقيع النقيب أو من ينوب لنه ودمغها بطابعه‪ ،‬في أرشيف خاص وفق ألارقام الترتيبية‬ ‫للرجوع إليها لند الحاجة ووضع الرقم الترتيبي املوجود بالسجل لليها ‪.‬‬

‫املطلب الثاني ‪:‬‬

‫إلاستثناءات الواردة داخل م ح ع‬

‫إن صدور القانون رقم ‪ 41.82‬املتعلق ب م ح ع‪ ،‬وإفراده لبعض إلاستثناءات الواردة لىى املادة‬ ‫الرابعة منه أكد نية املشرع املغربي الصادقة في إلاتجاه نحو تعميم الرسمية في توثيق التصرفات‬ ‫العقارية‪ ،‬ولعله اتجاه صحيح وسليم سيساهم بال شك في حماية مؤسسة التوثيق وذلك من خالل‬ ‫إسناد املهمة ألهل إلاختصاص ‪.‬‬ ‫وللوقوف لىى هذه إلاستثناءات سنخصص املطلب ألاول لدراسة إلاستثناءات املتعلقة بعقدي‬ ‫الهبة والصدقة‪ ،‬لىى أن نجمل في املطلب الثاني للحديث لن إلاستثناءات املتعلقة بالرهون ‪.‬‬ ‫الفقرة لاولى ‪:‬‬

‫لاستثناءات املتعلقة بعقدي الهبة والصدقة‬

‫إن الحديث لن لقدي الهبة والصدقة كاستثناء من الاستثناءات الواردة لىى املادة الرابعة من م‬ ‫ح ع‪ ،‬يقتض ي منا التعرض لإلطار القانوني املؤطر لها (الفقرة ألاولى)‪ ،‬ثم التطرق للشكلية التي أوجبها‬ ‫املشرع املغربي النعقادها (الفقرة الثانية) ‪.‬‬ ‫‪61‬‬

‫أوال ‪ :‬لاطار القانوني لعقدي الهبة والصدقة‬ ‫نظم املشرع املغربي أحكام الهبة والصدقة في الفصول (‪ 814‬إلى ‪ )814‬حيث تولى تدوين وتجميع‬ ‫أغلب ألاحكام املرتبطة بهما في نصوص واضحة ومضبوطة‪ ،‬أزيلت بمقتضاها جملة من إلاشكاليات‬ ‫والخالفات التي كانت تثار بشكنها‪ ،‬لتصبح مرجعا موحدا للقضاء والفقه ‪.‬‬ ‫ولإلملام باملوضوع بشكل أدق البد من الوقوف لىى التصور السليم والدقيق لكل لقد لىى حدة‪،‬‬ ‫لىى أن نتعرض ملل يميزهما من حيث الخصائص ومن حيث ألاحكام‪ ،‬وفق ما يىي ‪:‬‬ ‫أ ‪ -‬مفهوم الهبة والصدقة‬ ‫‪ -4‬تعريف الهبة ‪ :‬لغة من مصدر وهب له الش يء وهبا‪ ،‬أي ألطاه إياه بال لوض‪ ،‬وأما اصطالحا‪،‬‬ ‫فقد لرفها إلامام ابن لرفة املالكي بقوله ‪ " :‬الهبة ال لثواب تمليك منفعة لوجه املعطى له بغير‬ ‫لوض"‪ . 76‬أما م ح ع‪ ،‬فقد لرفتها بكنها ‪ " :‬تمليك لقار أو حق ليني لوجه املوهوب له في حياة‬ ‫املعطى له بدون لوض"‪. 77‬‬ ‫‪ -8‬تعريف الصدقة ‪:‬‬ ‫هي ما يعطى لىى وجه القربى هلل تعالى‪ ،‬أما شرلا فقد لرفها ابن لرفة املالكي بقوله ‪ " :‬تمليك ذي‬ ‫منفعة لوجه هللا بغير لوض " ‪ ،78‬في حين لرفتها م ح ع بكنها ‪ " :‬تمليك بغير لوض مللك ويقصد بها وجه‬ ‫هللا " ‪.79‬‬ ‫ولليه يتبين من التعاريف ألاله‪ ،‬أن الصدقة تثيد التمليك لذات بال لوض‪ ،‬تعطى لوجه هللا تعالى‬ ‫قصد ثواب آلاخرة ‪.‬‬ ‫وإن كانت الهبة والصدقة تدخالن ضمن العطايا التي تكسب امللكية بدون لوض‪ ،‬فإن الفرق‬ ‫بينهما‪ ،‬يتجىى في كون الهبة تكون القابض دون قصد ثواب آلاخرة‪ ،‬في حين أن الصدقة تكون لوجه هللا‬ ‫تعالى وبقصد ثواب آلاخرة ‪.‬‬

‫‪76‬‬

‫_ املادة ‪ 814‬من م ح ع ‪.‬‬ ‫‪77‬‬ ‫_ محمد ألانصاري ‪ :‬م س‪ ،‬ص ‪. 991 :‬‬ ‫‪78‬‬ ‫_ املادة ‪ 818‬من م ح ع ‪.‬‬ ‫‪79‬‬ ‫_ املادة ‪ 819‬من م ح ع ‪.‬‬

‫‪62‬‬

‫وقبل الخوض في الخصائص التي تميز لقدي الهبة والصدقة‪ ،‬البد من إلاشارة إلى أن املشرع اشترط‬ ‫لقيامهما أن يكون الواهب كامل ألاهلية‪ ،‬مالكا للعقار املوهوب وقت الهبة ‪ ،‬وأن ال يكون الدين محيطا‬ ‫بماله‪ ،80‬وأن ال تتم الهبة من طرف الواهب في مرض موته‪. 81‬‬ ‫ب‪ -‬خصائص لقد الهبة والصدقة‬ ‫يفهم من التعريف الذي أورده املشرع لعقدي الهبة والصدقة‪ ،‬أنهما يتميزان بكونهما يندرجان‬ ‫ضمن العقود ‪:‬‬ ‫ املسماة ‪ :‬التي خصها املشرع بكسماء وأحكام خاصة إلنتشارهما الواسع في الواقع العمىي ‪.‬‬‫ الشكلية ‪ :‬التي ال يكفي إلنعقادهما توافق إرادتي أطرافهما إيجابا وقبوال‪ ،‬وإنما يتعين تفريغهما‬‫وفق الشكل املحدد لها ‪.‬‬ ‫ غير التبادلية ‪ :‬التي ال يلتزم فيها سوى طرف واحد أال وهو الواهب أو املتصدق‪ ،‬حيث يتمظهر‬‫فيها كمدين دون أن يكون دائنا للطرف آلاخر بكي ش يء ‪.‬‬ ‫ ناقلة امللكية ‪ :‬التي تنقل امللكية بعناصرها الثالث من ذمة الواهب أو املتصدق إلى ذمة‬‫املوهوب له أو املتصدق لليه ‪.‬‬ ‫وأخيرا‪ ،‬ال يمكن القول أنه إذا كان ال يمكن إلمال إلالتصار في الصدقة مطلقا طبقا للمادة ‪818‬‬ ‫من م ح ع‪ ،‬فإن إلماله ممكن في الهبة طبقا للمادة ‪ 824‬من نفس املدونة ‪.‬‬ ‫ج‪ -‬الرجوع في الهبة‬ ‫لالج املشرع املغربي بمقتض ى املادة ‪ 821‬من م ح ع موضولا شائكا‪ ،‬لطاملا شكل مثار جدال‬ ‫وخالف فقهي أال وهو موضوع إلالتصار‪ ،‬الذي يراد به رجوع الواهب في هبته ‪.‬‬ ‫إال أنه ال يشكل سوى استثناء‪ ،‬حيث ال يتم إلماله إال في الحاالت املحددة له‪ ،‬ومتى انتفت موانعه‪.‬‬ ‫‪ -4‬حاالت الرجوع في الهبة ‪:‬‬ ‫بالرجوع إلى املادة ‪ 824‬من م ح ع‪ ،‬نجد أن املشرع حدد حاالت الرجوع في الهبة لىى سبيل‬ ‫الحصر في حالتين ‪:‬‬ ‫‪80‬‬

‫_ املادة ‪ 814‬من م ح ع ‪.‬‬ ‫‪81‬‬ ‫_ املادة ‪ 828‬من م ح ع ‪.‬‬

‫‪63‬‬

‫أ‪ -‬رجوع ألابوين ‪ :‬حيث يجوز للوالدين أن يعدلوا لن ما وهبوه ألوالدهم قصر كانوا أو رشداء ‪.‬‬ ‫ب‪ -‬رجوع الواهب العاجز لن إلاتفاق ‪:‬حيث يفهم من املادة ‪ 824‬من م ح ع‪ ،‬ألنه يجوز للواهب‬ ‫أن يرجع في هبته متى أصبح لاجزا لن إلاتفاق إن لىى نفسه وإن لىى من تجب نفقته لليه‪،‬‬ ‫غير أن هذا الرجوع ال يصح إال إذا أشهد لليه في العقد ووافق لليه املوهوب له‪ ،‬طبقا للمادة‬ ‫‪ 821‬من نفس املدونة ‪.‬‬ ‫‪ -8‬موانع الرجوع في الهبة ‪:‬‬ ‫يفهم من املادة ‪ 829‬من م ح ع أن ال يمكن إلالتصار في الهبة متى توفرت املوانع التالية ‪:‬‬ ‫ إذا كانت الهبة من أحد الزوجين لآلخر ما دامت رابطة الزوجية قائمة ؛‬‫ إذا مات الواهب أو املوهوب له قبل إلالتصار ؛‬‫ إذا مرض الواهب أو املوهوب له مرضا مخوفا يخش ى معه املوت ؛‬‫ إذا أدخل املوهوب له تغييرات لىى امللك املوهوب أدت إلى زيادة مهمة في قيمته ‪.‬‬‫‪ -4‬آثار الرجوع في الهبة ‪:‬‬ ‫يترتب لن رجوع الواهب في هبته سواء بالتراض ي أو بالتقاض ي مجمولة من آلاثار‪ ،‬منها ما هو‬ ‫مباشر‪ ،‬ومنها ما يرتبط بمسؤولية الواهب أو املوهوب له لن هالك الش يء املوهوب ‪.‬‬ ‫أ‪ -‬آلاثار املباشرة للرجوع ‪:‬‬ ‫رتب املشرع بمقتض ى املادتين ‪ 821‬و‪ 821‬من مدونة الحقوق العينية لىى إلالتصار مجمولة من‬ ‫آلاثار التي تتجىى فيما يىي ‪:‬‬ ‫ فسخ العقد ورد امللك املوهوب للواهب اتفاقا أو قضاء ؛‬‫ رد الثمار التي جناها املوهوب له من تاريخ إلاتفاق أو الحكم النهائي ؛‬‫ استرداد املوهوب له للمصروفات الضرورية التي انفقها لىى حفظ امللك وبمقابل ذلك ال يسترد‬‫من مصروفات الزينة والتحسينات النافعة في قيمة امللك ‪.‬‬ ‫ب‪ -‬الرجوع املرتبط باملسؤولية ‪:‬‬ ‫نميز في املسؤولية لىى هالك امللك املوهوب طبقا للمادة ‪ 822‬من م ح ع بين حالتين ‪:‬‬ ‫‪64‬‬

‫ حالة استرجاع الواهب للملك املوهوب من غير وجه حق ‪:‬‬‫ونحو ذلك أن يسترجع الواهب املال املوهوب دون أي مدخل شرعي ومن غير أي أساس قانوني ؛‬ ‫ككن يقوم بسرقته‪ ،‬أو يست عمل ما يحتال به ألجل استرجاله ثم يملك الش يء في يده‪ ،‬آنذاك تقوم‬ ‫مسؤوليته‪ ،‬ويلتزم بتعويض املوهوب له ؛‬ ‫ حالة امتناع املوهوب له لن رد ما بيده ‪:‬‬‫مفاد ذلك‪ ،‬أن يمتنع املوهوب له رد امللك املوهوب إلى واهبه الذي التصره اتفاقا أو قضاء‪ ،‬رغم‬ ‫إنذاره‪ ،‬أما إذا هلك قامت مسؤولية الوهوب له لن الهالك ‪.‬‬ ‫ثانيا ‪ :‬شكلية عقد الهبة والصدقة‬ ‫من باب تعميم رسمية العقود العقارية والتقليل من مخاطر العقود العرفية اشترط املشرع املغربي‬ ‫تحرير لقود الصدقة والهبة وفق محرر رسمي تحت طائلة البطالن‪ ،‬طبقا للمادة ‪ 811‬من م ح ع‪،‬‬ ‫وذلك حيادا لن املبدأ املقرر في املادة الرابعة من نفس القانون ‪ .‬وألجل ذلك‪ ،‬سنحاول الوقوف لىى‬ ‫طبيعة الشكلية التي قررها املشرع لهذين العقدين (أ)‪ ،‬ثم التعرف لىى ألاشخاص املكلفين بتوثيقها‬ ‫(ت) ‪.‬‬ ‫أ ‪ :‬الطبيعة الشكلية‬ ‫بناء لىى املادة ‪ 811‬وطبقا للمادة ‪ 814‬من م ح ع‪ ،‬التي أخضعت لقود الصدقة لألحكام املطبقة‬ ‫لىى لقود الهبة‪ ،‬أن املشرع جعل من شكلية تكطرهما تشريعيا وفق محرر رسمي ركنا لإلنعقاد‪ ،‬يترتب‬ ‫لىى انتفائها بطالن العقد‪ ،‬والتباره ككن لم يكن‪ ،‬وبالتالي لدم إمكان تصحيحه بالتقادم مهما طال‬ ‫الزمن بالتباره لدم والعدم ال يصبو شيئا بمرور الوقت‪ ،‬كل ذلك مع ضرورة تقييده بالرسم العقاري‬ ‫متى تعلق املال املوهوب أو املتصدق به بعقار محفظ تحت طائلة التباره غير موجود تطبيقا ملبدأ ألاثر‬ ‫املنش ئ للتقييد ‪.‬‬ ‫ب ‪ :‬الجهة املختصة بالتوثيق‬ ‫طاملا أن املشرع املغربي اشترط الكتابة الرسمية‪ ،‬في لقدي الهبة والصدقة فإن الجهات املختصة‬ ‫بتوثيقهما تتحدد فيما يىي ‪:‬‬ ‫‪65‬‬

‫ العدول ‪ :‬طبقا للقانون رقم ‪ 44.84‬املنظم لخطة العدالة ؛‬‫ املوثقين ‪ :‬طبقا للقانون رقم ‪ 48.81‬املنظم ملهنة التوثيق ‪.‬‬‫وتبعا لذلك‪ ،‬فإن هذه املحررات تحوز الحجية الرسمية والقوة القاطعة‪ ،‬إذ ال يمكن الطعن فيها‬ ‫إال بالزور ‪.‬‬ ‫ومما يحسن للمشرع املغربي‪ ،‬في هذا إلاطار هو حسمه للنقاش والجدال الدائر حول موضوع‬ ‫الحيازة‪ ،‬حيث تعرض له بمقتض ى الفقرتين ألاخيرتين من املادة ‪ 811‬من م ح ع‪ ،‬وذلك من خالل‬ ‫تمييزه بين العقارات املحفظة أو التي توجد في طور التحفيظ والعقارات غير املحفظة ‪.‬‬ ‫ومن ثم يمكن القول أن تقييد هذه الحقوق بالرسم العقاري أو إلالالن لنها ألجل تقييدها فيما‬ ‫بعد‪ ،‬يقوم مقام الحيازة العملية للملك املوهوب‪ ،‬ويعفى من إخالئه من طرف الواهب متى تعلق ألامر‬ ‫بعقار محفظ أو في طور التحفيظ‪ ،‬وذات الحكم إذا تعلق ألامر بعقار غير محفظحيث يغني تقديم‬ ‫مطلب لتحفيظه لن حيازته الفعلية أو إخالئه ‪.‬‬ ‫وألامر بخالف ذلك إذا تعلق ألامر بعقار غير محفظ ولم يطلب تحفيظه‪ ،‬حيث تم إقصاؤه حينذاك‬ ‫للشروط املقررة في م ح ع‪ ،‬ال من حيث الكتابة وال من حيث الحيازة املادية من خالل وضع اليد لليه‬ ‫وضعا فعليا‪ ،‬وال من حيث وجوب إلاخالء ‪.‬‬ ‫الفقرة الثانية ‪:‬‬

‫لاستثناءات املتعلقة بالرهون‬

‫تتميما ملا سبق‪ ،‬فإن املشرع استثنى من املادة الرابعة من م ح ع‪ ،‬إلى جانب العقود التبرلية‬ ‫مجمولة من العقود التي تنعقد مقابل البدل مما يجعلها تنضوي تحت غطاء العقود العوضية وذلك‬ ‫بمقتض ى ذات املدونة ‪.‬‬ ‫وألجل مقاربة هذه العقود‪ ،‬فإننا سنتعرض لإلستثناء املتعلق بالرهن الحيازي (الفقرة ألاولى)‪ ،‬لىى‬ ‫أن نتعرض لإلستثناء املتعلق بالرهن إلاتفاقي (الفقرة الثانية) ‪.‬‬

‫‪66‬‬

‫أوال ‪ :‬لاستثناءات املرتبطة بالرهن الحيازي‬ ‫تندرج الرهون ضمن الحقوق العينية التبعية‪ 82‬التي نظمها املشرع بمقتض ى الباب ألاول من القسم‬ ‫الثاني ملدونة الحقوق العينية بدءا من املادة ‪ 418‬إلى غاية املادة ‪. 844‬‬ ‫وهي تنقسم إلى نولين؛ ألاول يرتبط بالرهن الرسمي‪ ،83‬والثاني يرتبط بالرهن الحيازي‪ ،84‬ويختلف‬ ‫ألاول لن الثاني في كون أن هذا ألاخير يرد لىى جميع ألاحوال‪ ،‬سواء كانت منقولة أو لقارية‪ ،‬بينما‬ ‫ألاول ال يرد لىى العقارات غير املحفظة‪ ،‬ويرد لىى ما دونها من العقارات املحفظة أو التي توجد في طور‬ ‫التحفيظ‪ ،‬وكذلك بعض املنقوالت‪ ،‬كالسفن والطائرات‪ ،‬طبقا للفصل ‪ 21‬من ق ل ع ‪.‬‬ ‫إن الحديث لن هذا إلاسثناء يقتض ي منا تحديد إطاره القانوني‪ ،‬ثم التعرض للشكلية التي‬ ‫أفردها له املشرع‪ ،‬استثناء من القالدة املقررة في املادة الرابعة ‪.‬‬ ‫‪ -1‬لاطار القانوني للرهن الحيازي ‪:‬‬ ‫أ‪ -‬تعريف الرهن الحيازي ‪:‬‬ ‫يفهم من املادة ‪ 419‬من م ح ع أن الرهن الحيازي حق ليني تبعي يتقرر لىى ملك يعطيه املدين‬ ‫أو كفيله العيني إلى الدائن املرتهن لضمان الوفاء بدين ويخول الدائن املرتهن حق حيازة املرهون وحق‬ ‫حبسه إلى أن يستوفي دينه ‪.‬‬ ‫ويفهم من ذلك أن الرهن الحيازي‪ ،‬يندرج ضمن الضمانات العينية التي يمنحها املدين لدائنه‬ ‫ألجل ضمان حق شخص ي‪ ،‬وذلك من خالل نقل حيازة املال املرهون إلى ذمة الدائن الذي يستفيد من‬ ‫حق حيازته وحبسه إلى أن يقع ألاداء‪ ،‬بخالف الرهن الرسمي الذي ال يشترط انتقال الحيازة حتى يبقى‬ ‫املال املرهون في ذمة املدين ألن تقييده بالرسم العقاري يقوم مقام الحيازة ‪.‬‬ ‫ب‪ -‬شروط الرهن الحيازي ‪:‬‬ ‫يفهم من املادتين ‪ 411‬و‪ 411‬أن قيام الرهم الحيازي رهين بتوافر مجمولة من الشروط التي تتمثل‬ ‫فيما يىي ‪:‬‬ ‫‪82‬‬

‫_ لرف املشرع املغربي الحق العيني التبعي في املادة ‪ 48‬من م ح ع‪ ،‬بكونه ‪ " :‬الحق الذي ال يقوم بذاته وإنما يستند في قيامه لىى وجود حق شخص ي ويكون ضامنا‬ ‫للوفاء به" ‪.‬‬ ‫‪83‬‬ ‫_ تنص املادة ‪ 449‬من م ح ع‪ ،‬لىى أن ‪ " :‬الرهن الرسمي حق ليني تبعي يتقرر لىى ملك محفظا أو في طور التحفيظ ويخصص لضمان أداء الدين " ‪.‬‬ ‫‪84‬‬ ‫_ تنص املادة ‪ 419‬من م ح ع‪ ،‬لىى أن ‪ " :‬الرهن الرسمي حق ليني تبعي يتقرر لىى ملك يد فيه املدين أو كفيله العيني‪ ،‬إلى دائنه املرتهن لضمان الوفاء به بدين‪،‬‬ ‫ويخول للدائن املرتهن حق حيازة املرهون وحق حبسه إلى أن يستوفي دينه " ‪.‬‬

‫‪67‬‬

‫ أن يتم تفريغه وفق محرر رسمي ؛‬‫ أن يتم إبرامه وفق محرر رسمي ؛‬‫ أن يتضمن العقد ممعاينة حوز امللك املرهون إذا كان العقار غير محفظ‪ ،‬وذلك تحت طائلة‬‫البطالن ؛‬ ‫ أن يتضمن هوية ألاطراف ؛‬‫ أن يتم تعيين امللك املرهون ‪.‬‬‫ت‪ -‬خصائص الرهن الحيازي ‪:‬‬ ‫يتميز الرهن الحيازي بمجمولة من الخصائص التي تتجىى في كونه ‪:‬‬ ‫ لقد شكىي ‪ :‬حيث ال ينعقد بمجرد تراض ي أطرافه‪ ،‬وإنما يتعين تفريغه وفق الشكل الذي حدد‬‫له ‪.‬‬ ‫ حق ليني تبعي ‪ :‬ال يقوم بذاته وإنما يستند إلى حق شخص ي يدور معه وجودا ولدما وصحة‬‫وبطالنا ‪.‬‬ ‫ يولي صاحبه ‪ :‬ميزتي التتبع وألاولوية ‪.‬‬‫ ال يقبل التجزئة ‪ :‬طبقا للمادة ‪ 414‬من القانون رقم ‪41.82‬‬‫ يرد لىى جميع أموال املدين ‪ :‬سواء كانت منقولة أو لقارية وبصرف النظر لن طبيعة العقار‪،‬‬‫غير أنه يخضع ألحكام الرهن الرسمي متى ورد لىى لقار محفظ‪ ،‬طبقا للفقرة ألاخيرة من املادة‬ ‫‪ 414‬من نفس القانون ‪.‬‬ ‫ من لقود الضمان ‪ :‬كعقد الكفالة‪ ،‬حيث يخول للمرتهن ضمان ليني للبى الش يء املرهون ‪.‬‬‫‪ -2‬شكلية الرهن الحيازي ‪:‬‬ ‫إذا كان املبدأ طبقا للمادة الرابعة من م ح ع‪ ،‬يقض ي بكن لألطراف حرية إلاختيار في توثيق‬ ‫تصرفاتهم العقارية بين التوثيق الرسمي والتوقيث العرفي املحرر من طرف املحامين املقبولين للترافع‬ ‫أمام محكمة النقض‪ ،‬فإن هذه الحرية تزول متى تعلق ألامر بإنشاء الرهون الحيازية‪ ،‬حيث يتعين‬ ‫تفريغها لزوما وفق محرر رسمي‪ ،‬دون أن يكون لألطراف مكنة تفريغها وفق محرر ثابت التاريخ‪ ،‬وذلك‬ ‫تحت طائلة التبارها ككن لم تكن تطبيقا للمادة ‪ 411‬من م ح ع‪ ،‬مع ضرورة تضمينها مجمولة من‬ ‫البيانات ‪.‬‬ ‫‪68‬‬

‫ويتجىى مع ذلك أن محرروا الرهون الحيازية يتمثلون في محرري العقود الرسمية حصرا وهم‬ ‫املتمثلين في ‪:‬‬ ‫ العدول ‪ :‬الخاضعين ملقتضيات القانون رقم ‪ 44.84‬املنظم لخطة العدالة ؛‬‫ املوثقين العصريين ‪ :‬الخاضعين ملقتضيات القانون رقم ‪ 48.81‬املنظم ملهنة التوثيق ‪.‬‬‫ولعل الحكمة من اشتراط الرسمية تتجىى في الحماية التي أوالها املشرع لهذا النوع من الضمانات‬ ‫العينية‪ ،‬بالتباره من بين العقود التي لرفت انتشارا واسعا في امليدان العقاري خاصة لىى مستوى‬ ‫القروض‪ ،‬ألامر الذي من شكنه أن يعزز إلائتمان التعاقدي ويحقق ألامن العقاري‪ ،‬سيما وأن هذا النوع‬ ‫من التوثيق يكتس ي حجية قاطعة وال يطعن فيه إال بالزور ‪.‬‬ ‫غير أنه يفهم من هذه الفقرة ألاخيرة للمادة ‪ 819‬من ذات املدونة‪ ،‬لىى أن الرهون الحيازية التي ترد‬ ‫لىى العقارات املحفظة تسري لليها أحكام الرهن الرسمي ‪ .‬وطاملا أن ألامر كذلك‪ ،‬فإن هذه العقود ال‬ ‫يمكن أن ترتب آثارها إال إذا تم تفريغها وفق محرر رسمي أو محرر ثابت التاريخ يحرر لزوما من طرف‬ ‫محام مقبول للترافع أمام محكمة النقض‪ ،‬مع ضرورة تقييدها بالرسم العقاري ‪.‬‬ ‫ثانيا ‪:‬‬

‫لاستثناءات املرتبطة بالرهن لاتفاقي‬

‫يفهم من املادة ‪ 418‬من م ح ع‪ ،‬أن الرهون الرسمية تنقسم إلى نولين‪ ،‬ألاول يتعلق بالرهن‬ ‫إلاجباري الذي ينعقد بدون رهن رض ى املدين‪ ،‬والثاني يتعلق بالرهن إلاتفاقي الذي ينعقد برض ى املدين‪.‬‬ ‫وإذا كان الرهن إلاجباري ال يتم إال في الحاالت التي أقرها القانون ووفق ما يقتضيه املشرع‪ ،‬فإن‬ ‫الرهن إلاتفاقي ال ينعقد إال وفق الشكل املحدد له طبقا للمادة ‪ 411‬من م ح ع‪ ،‬التي تنص لىى أن‬ ‫الرهن إلاتفاقي ال ينعقد إال كتابة بين ألاطراف‪ ،‬وال يقع صحيحا إال إذا تم تقييده بالرسم العقاري ‪.‬‬ ‫وإذا كان النص ألاله لم يحدد طبيعة الكتابة التي يعتد بها الرهن إلاتفاقي‪ ،‬فإن ألامر ال يعدو أن‬ ‫يكون سوى القالدة املقررة في املادة الرابعة‪ ،‬بالتبارها تجب جميع التصرفات العقارية ‪.‬‬ ‫غير أن املشرع املغربي استثنى من ذلك بمقتض ى ذات املادة الرهن إلاتفاقي الذي ال تتجاوز قيمته ‪89‬‬ ‫مليون ألف درهم‪ ،‬حيث أخرجه من منطوق املادة الرابعة ‪.‬‬ ‫ألجل ذلك سنتعرض لإلطار الذي جاء فيه هذا إلاستثناء‪ ،‬لىى أن نتعرض للشكلية املطلوبة فيه ‪.‬‬ ‫‪69‬‬

‫‪ -4‬إلاطار املنظم ‪:‬‬ ‫إذا كان املشرع قد اشترط تفريغ الرهون إلاتفاقية وفق محرر رسمي أو محرر ثابت التاريخ يحرر لزوما‬ ‫من طرف محامي مقبول للترافع أمام محكمة النقض دون مكنة اللجوء إلى غير ذلك تحت طائلة‬ ‫البطالن‪ ،‬فإنه استثنى من ذلك الرهون إلاتفاقية التي ال تتجاوز قيمتها ‪ 89‬مليون ألف درهم‪ ،‬كما‬ ‫حددها املرسوم الصادر بتاريخ ‪ 41‬أبريل ‪ ،8849‬وذلك طبقا للقانون رقم ‪ 88.44‬املتمم ملقتضيات املادة‬ ‫‪ 411‬من م ح ع ‪.‬‬ ‫وإن الحكمة من إقرار هذا إلاستثناء تتجىى في الضرورات إلاجتمالية وإلاقتصادية التي فرضت حماية‬ ‫صغار املستثمرين والفالحين الذين يلجؤون إلى مؤسسات إلائتمان ألجل الحصول لىى قروض صغرى‬ ‫لتمويل أنشطتهم‪ ،‬ذلك أن إخضالهم للمبدأ املقرر في املادة الرابعة من شكنه أن يحمل تكاليف مالية‬ ‫ال تتناسب ومبلغ الدين ألاصىي ‪.‬‬ ‫‪ -8‬الشكلية املطلوبة ‪:‬‬ ‫خالفا ملقتضيات املادة الرابعة من مدونة الحقوق العينية وبناء لىى الفقرة الثانية من املادة ‪ 411‬كما‬ ‫وقع تتميمها‪ ،‬فإن ألاطراف مخيرون في توثيق رهونهم إلاتفاقية التي ال تتجاوز قيمتها ‪ 898.888‬درهم‬ ‫بين التوثيق الرسمي العرفي دون شرط تقييدهم بكي نوع من نوع الكتابة وبكي شخص من أشخاص‬ ‫التوثيق ‪.‬‬ ‫وبناء لىى ذلك‪ ،‬فإن الجهات املؤهلة لتحرير هذا النوع من العقود‪ ،‬تختلف تبعا لنوع املحرر وفق ما‬ ‫يىي ‪:‬‬ ‫ محررو العقود الرسمية ‪:‬‬‫يمكن لألطراف إلاتفاق لىى إضفاء الصيغة الرسمية لىى رهونهم إلاتفاقية الزهيدة القيمة‪ ،‬من خالل‬ ‫توثيقها لدى ‪:‬‬ ‫‪ -)4‬لدالن ‪ :‬منتصبان لذلك طبقا ملا يقرره القانون رقم ‪44.84‬‬ ‫‪ -)8‬موثق ‪ :‬طبقا ملا يقرره القانون رقم ‪48.81‬‬

‫‪70‬‬

‫ محررات العقود العرفية ‪:‬‬‫إضافة إلى ما سبق يمكن لألطراف‪ ،‬إلاتفاق لىى تحرير لقودهم وفق التوثيق العرفي وذلك ‪:‬‬ ‫أ‪ .‬إما بخط أيديهم مع ضرورة إلامضاء وإلاشهاد لليه ؛‬ ‫ب‪ .‬إما لن طرق كاتب لمومي أو أي شخص باستثناء محرري العقود الرسمية ؛‬ ‫ت‪ .‬إما لن طريق العمولة ؛‬ ‫ث‪ .‬إما لن طريق محامي‪ ،‬ولو لم يكن مقبوال أمام محكمة النقض ‪.‬‬ ‫وخالفا للعقود الرسمية‪ ،‬فإن هذه العقود ال تحوز ذات الحجية القاطعة حيث أنه ال يمكن الطعن‬ ‫فيها بالزور أو دلوى إنكار الخط ‪.‬‬

‫‪71‬‬

‫خامتة ‪:‬‬ ‫مهما قيل لن موضوع املحاماة بصورة لامة‪ ،‬فليس باإلمكان استيفاؤه وإالءه كل ما يستحقه من‬ ‫أهمية‪ ،‬وكذا إلاحاطة بكل ما يرتبط به‪ ،‬إال أن ألاهم هو التككيد لىى أن مهمة املحاماة مهنة شريفة‬ ‫مسالدة للجهاز القضائي‪ ،‬وتساهم بجانب هذا ألاخير في تحقيق ألامن القانوني والعدالة‪ ،‬وهذا الجانب‬ ‫من البحث الذي ت م تناوله‪ ،‬تم التركيز فيه باألساس لىى ألاحكام العامة لولوج مهنة املحاماة وفق‬ ‫القانون املنظم للمهنة رقم ‪ ،82.82‬وكذا املستجدات التي جاء بها مشروع مسودة قانون املحاماة‪ ،‬وكذا‬ ‫تحديد طبيعة التزام املحامي اتجاه موكله أثناء الدفاع لنه أمام القضاء‪ ،‬والذي يمكن القول لنه في‬ ‫جانب منه أنه التزام ببذل لناية‪ ،‬وهو ما يدخل في نطاق املسؤولية العقدية‪ ،‬خاصة في الشق املتعلق‬ ‫بإجراءات التقاض ي‪ ،‬ويمكن أن يوصف في بعض الحاالت وخصوصا في حالة إلاخالل بهذا إلالتزام‬ ‫وتفويت الفرصة وهي حرمان املوكل من فرصة‪ ،‬كان من املحتمل أن تعود لليه بالكسب أو النفع‪ ،‬أمام‬ ‫زاوية ضمان نتيجة الحكم‪ ،‬فهي لن حق املحامي مجرد التزام ببذل لناية للوصول إلى املبتغى‪ ،‬ألن‬ ‫املحامي في هذا إلاطار لليه أن يبذل قصارى جهذه في الدفاع ومؤازرة موكله أمام القضاء‪ ،‬وهذا ألاخير‬ ‫هو املؤهل للفصل في النزاع في نهاية املطاف‪ ،‬بناء لىى معطيات النازلة ووثائقها‪ ،‬وكل ما يحيط بها من‬ ‫الناحيتين الواقعية والقانونية ‪.‬‬ ‫وتجدر إلاشارة كذلك إلى أن إبرام املحامي للعقود العرفية‪ ،‬الذي كان معموال به أصبح ال يؤدي‬ ‫الدور املطلوب منه أي لإلئتمان والثقة وإلاستقرار العقاري‪ ،‬بل أصبح يشوبه نوع من التدليس والتزوير‬ ‫والتزييف وإجراءات طويلة ومعقدة‪ ،‬لذلك أتى املشرع املغربي بمحرر ثابت التاريخ لكي يسد الفراغ‬ ‫وهفوات املحرر العرفي‪ ،‬بل ولم يجعل إبرامه فقط مفتوحا لجميع املحامين‪ ،‬بل اقتصر إبرامه فقط‬ ‫من طرف املحامي املقبول للترافع لدى محكمة النقض‪ ،‬وهذا إن دل لىى ش يء فإنما يدل لىى حرص‬ ‫املشرع املغربي‪ ،‬لىى الحفاظ لىى الثقة في املعاملة والتصرفات القانونية ‪.‬‬

‫‪72‬‬

‫مالحق‬

‫‪73‬‬

‫عقد ابتدائي إلنجاز عقار منجز ومعد للسكنى مفض إلى تملكه‬

‫حضر أمامنا نحن ألاستاذ ‪ ................................... :‬محام مسجل بجدول هيئة املحامين ب‬ ‫‪ .............................‬مقبول للترافع أمام محكمة النقض‪ ،‬الحامل لبطاقة التعريف الوطنية رقم ‪:‬‬ ‫‪ .................................‬الصالحة إلى غاية ‪ ....................................‬بصفتنا محررا للعقد بطلب من الطرفين‬ ‫املتعاقدين في موضوع كراء لقار منجز معد للسكنى مفض إلى تملكه في إطار القانون رقم ‪: 94.88‬‬

‫‪ -4‬السيد ‪ ......................‬جنسيته ‪ .........................‬حامل بطاقة التعريف الوطنية رقم ‪:‬‬ ‫‪(.............................‬أو أي وثيقة ثتبت الهوية)‪ ،‬الصالحة إلى غاية ‪ ....................................‬الذي‬ ‫اختار موطنا مختارا له بالعنوان املوجود ب ‪.........................................‬‬

‫بصفته مكريا بائعا من جهة ‪.‬‬

‫‪ -8‬السيد ‪ .....................‬جنسيته ‪ ...........................‬حامل بطاقة التعريف الوطنية رقم ‪:‬‬ ‫‪(.............................‬أو أي وثيقة ثتبت الهوية)‪ ،‬الصالحة إلى غاية ‪ ....................................‬الذي‬ ‫اختار موطنا مختارا له بالعنوان املوجود ب ‪.........................................‬‬

‫بصفته مكتريا ماشتريا من جهة أخرى ‪.‬‬

‫‪74‬‬

‫يحرر هذا العقد في إطار القانون رقم ‪ 94.88‬املتعلق باإليجار املفض ي إلى تملك العقار ‪.‬‬

‫املادة لاولى ‪ :‬يملك السيد ‪ ...........................‬العقار املسمى "ألامل" املوجود بحي ‪ .............................‬زنقة‬ ‫‪ ....................‬رقم ‪ .........................‬املسجل باملحافظة العقارية ‪ .................................................‬تحت لدد ‪:‬‬ ‫‪ .........................‬لبارة لن فيال ذات مساحة ‪ 888‬م‪ ،‬مكونة من طابقين يشتمالن لىى ست غرف‬ ‫وغرفتين فسيحتين (صالونين)‪ ،‬وحمامين ومطبخ واحد باإلضافة إلى مرافق النظافة ‪.‬‬ ‫املادة الثانية ‪ :‬برض ى الطرفين واتفاقهما قررا إبرام لقد كراء ينتهي إلى تملك املكتري للعين املكراة بعد‬ ‫لشر سنوات من تاريخ إلانتفاع بالسكن املذكور ‪.‬‬ ‫املادة الثالثة ‪ :‬بصير املكتري مالكا للعقار موضوع العقد بعد تسجيل العقد النهائي ‪.‬‬ ‫املادة الرابعة ‪ :‬ثمن البيع الكىي هو تسعمائة ألف درهم (‪ 188888‬ده)‪ ،‬وسومة الكراء الشهري هي‬ ‫خمسة آالف درهم (‪ 9888‬ده) ‪.‬‬ ‫املادة الخامسة ‪ :‬يؤدي املكتري املشتري الكراء بانتظام‪ ،‬ويؤدي شهريا مبلغ ستة آالف وخمسمائة‬ ‫درهم (‪ 4988‬ده)‪ ،‬مقابل ألاداء لن التملك بعدما أدى تسبيقا مبلغى مائة ولشرون ألف درهم‬ ‫(‪ 488888‬ده) ‪.‬‬ ‫يحق ألي واحد من الطرفين فسخ العقد بالشروط آلاتية بعده ‪.‬‬ ‫املادة السادسة ‪:‬‬ ‫التزامات املكري البائع ‪:‬‬ ‫يلتزم املكري البائع السيد ‪ ..........................‬بما يىي ‪:‬‬ ‫‪ -4‬تسليم السكن موضوع إلاتفاق إلى املكتري املشتري بمجرد توقيع العقد إلابتدائي خاليا بصفة‬ ‫كلية صالحا للسكن دون أي إصالح ‪.‬‬ ‫‪ -8‬إدالؤه بما يثبت التكمين لضمان العقار ‪.‬‬ ‫‪ -4‬يصرح املكري البائع أن امللك خال من أي التزام أو رهم أو غيرهما ‪.‬‬

‫‪75‬‬

‫التزامات املكتري املشتري ‪:‬‬ ‫يلتزم املكتري املشتري بما يىي ‪:‬‬ ‫‪ -4‬استعمال العقار وفق ما ألد له دون إضرار باملكري البائع والعناية به لناية املحافظ لىى‬ ‫ملكه‪.‬‬ ‫‪ -8‬أداء تكاليف صيانة العقار كما هي محددة في الفصل ‪ 441‬من ق ل ع ‪.‬‬ ‫‪ -4‬يمنع املكتري املشتري إدخال أي تغيير لىى العقار املذكور من شكنه أن يغير معامله أو يضر به ما‬ ‫لم يكذن له املكري البائع في إنجاز ألمال من شكنها أن تحسنه ولىى نفقته ‪.‬‬ ‫‪ -1‬تسديد الوجيبتين املتعلقتين بالكراء وبالتسبيق مقابل الشراء بانتظام ولىى رأس كل شهر (أو‬ ‫لىى رأس شهرين أو ثالثة أشهر حسب إلاتفاق ) ‪.‬‬ ‫‪ -9‬واجبات النظافة تقع لىى كاهله أيضا ‪.‬‬ ‫‪ -4‬إبرام لقود املاء والكهرباء مع املصلحة املعنية بذلك ولىى نفقته تجهيزا واستهالكا ‪.‬‬ ‫‪ -1‬أداء مصاريف هذا العقد بما فيها واجبات التسجيل والتنبر ‪.‬‬ ‫املادة السابعة ‪ :‬للمكتري املتملك الحق في فسخ العقد في أي فترة من فترات املدة املحددة شريطة‬ ‫إخبار املكري البائع قبل ذلك بشهرين لىى ألاقل بواسطة رسالة مضمونة الوصول مع إلاشعار به أو‬ ‫بواسطة أحد املفوضين القضائيين ‪.‬‬ ‫املادة الثامنة ‪ :‬فسخ العقد ‪.‬‬ ‫أوال ‪ :‬فسخ العقد من طرف املكري البائع‪ ،‬يجب لىى هذا ألاخير لند فسخ العقد لسبب يعود إليه أن‬ ‫يؤدي للمكتري املشتري مبلغ التسبيق الذي هو مائة ولشرون ألف درهم (‪ 488888‬ده)‪ ،‬باإلضافة إلى‬ ‫جميع املبالغ املؤداة قصد إلاقتناء ‪.‬‬ ‫وأيضا إلى نسبة ‪ 48‬في املائة من البالغ املستردة وذلك داخل ثالثة أشهر في ألاقص ى بعد فسخ العقد‬ ‫مع بقاء هذا ألاخير في املحل إلى حين استيفاء جميع املبالغ أصال وفائدة ‪.‬‬

‫‪76‬‬

‫ثانيا ‪ :‬فسخ العقد من طرف املكتري املتملك أو ذوي حقوقه ‪:‬‬ ‫لند فسخ العقد بعد القيام بإلالم املكري البائع يجب لىى هذا ألاخير (أو ذوي حقوقه)‪ ،‬إرجاع ما‬ ‫تسلمه من ألاول أو ذوي حقوقه سواء مبلغ التسبيق أو أداه بقصد الشراء‪ ،‬وذلك بعد خصم نسبة ‪48‬‬ ‫في املائة من مجموع املبلغ ‪.‬‬ ‫املادة التاسعة ‪ :‬قام الطرفان املكري البائع واملكتري املشتري بالطواف لىى العقار ومعاينته فهو صالح‬ ‫للسكن وإلانتفاع به لىى حالته ‪.‬‬ ‫املادة العاشرة ‪ :‬اتفق الطرفان لىى التبار لنوانيهما الواردين بهذا العقد موطنا مختارا لهما لتنفيذه ‪.‬‬ ‫املادة الحادية عاشر ‪ :‬اتفق الطرفان لاى أن كل ما يرحع لتنفيذ هذا العقد في حالة وقوع نزاع بشكنه‬ ‫يعود إلاختصاص فيه ملحاكم ‪.....‬‬ ‫املادة الثانية عاشر ‪ :‬يشهد كل طرف أنه تسلم نسخة من هذا العقد وبقيت إحداها بملف محر العقد‪.‬‬

‫حرر ب ‪.......................................‬‬

‫بتاريخ ‪............................................‬‬

‫إمضاءات‬

‫محرر العقد‬

‫املكري البائع‬

‫‪77‬‬

‫املكتري املشتري‬

‫نموذج عقد عقد عرفي محرر في إطار املادة ‪ 05‬من قانون ‪ 2552/15/25‬املتعلق بتنظيم‬ ‫مهنة املحاماة‬

‫حضر أمامنا نحن ألاستاذ (ة) ‪ .........................................‬املحامي (ة) بهيئة ‪........................................‬‬ ‫بعنوانه الكائن ‪...................................................................................................................................................‬‬ ‫السيدان (ة) ‪ ................................................................‬وطلب منا تحرير لقد لرفي في املوضوع آلاتي بعده‬ ‫لىى أن يقوما باإلجراءات ألاخرى بكنفسهما ومنها تصحيح إلامضاءات ‪:‬‬ ‫‪ -4‬السيد ‪ ......................‬الساكن ‪ ..................................................‬الحامل لبطاقة التعريف الوطنية‬ ‫(أو أي وثيقة مقبولة) بصفته بائعا لألصل التجاري الذي هو موضوع البيع ‪.‬‬ ‫‪ -8‬السيد ‪ ..................‬الساكن ‪ ................................................‬الحامل لبطاقة التعريف الوطنية (أو‬ ‫أي وثيقة مقبولة) بصفته مشتريا لألصل املذكور ‪.‬‬ ‫‪ -4‬كما‬

‫حضر السيد‬

‫‪ .........................‬شخصيا‬

‫بالتباره‬

‫مالك‬

‫العقار‪،‬‬

‫بطاقته‬

‫‪ ،.....................................‬لنوانه بعده ‪.‬‬ ‫املادة لاولى ‪ :‬يملك السيد ‪ ................‬ألاصل التجاري املوجود بحي ألامل زنقة حافظ ابراهيم رقم ‪،8‬‬ ‫الجديدة‪ ،‬وهو لبارة لن مكتبة ووراقة سجلها التجاري لدد ‪ ................................... :‬باملحكمة التجارية‬ ‫‪ ......................................‬مكراة من السيد ‪ ...............................‬موطنه املوجود بحي الرحبة زنقة الكريمي‬ ‫رقم ‪ ،49‬الجديدة باع السيد ‪ ..........................................‬ألاصل التجاري املذكور للسيد‬ ‫‪ ...............................................‬بمبلغ إجمالي بما فيه ما باملكتبة من كتب ومجالت وأدوات أخرى تم‬ ‫إحصاؤها ومعاينتها من طرف املشتري وقبلها بوضعها ‪.‬‬ ‫املادة الثانية ‪ :‬الثمن إلاجمالي للبيع هو مليون درهم (‪ 4888888‬ده) تحوز به وأبرأ املشتري إبراء تاما‬ ‫ونهائيا ‪.‬‬ ‫املادة الثالثة ‪ :‬يلتزم البائع بكن يؤدي كل ما يمكن أن يكون لىى املكتبة من ألباء مالية وضرائب‬ ‫وكهرباء وضمان اجتماعي وكراء وغيرها بعدما سلم للمشتري كل الوثائق املثبتة لخلو ذمته من أي‬ ‫مديونية ‪.‬‬ ‫‪78‬‬

‫املادة الرابعة ‪ :‬يشهد املشتري ‪ ...........................‬أنه لاين ما اشتراه وتسلمه لىى الحالة التي هو لليها‬ ‫ليس به أي نقص أو ليب ‪.‬‬ ‫كما تسلم ما باملكتبة من كتب وأدوات منتولة لدا نولا وأبرأ البائع إبراء تاما ‪.‬‬ ‫وأيضا تسلم الوثائق املثبة لخلو ذمة البائع مما يتعلق باملكتبة املذكورة‪ ،‬ما لدا إذا ظهرت دائنية الغير‬ ‫تجاهها فإنه هو املسؤول لنها ‪.‬‬ ‫املادة الخامسة ‪ :‬السيد ‪ ...........................‬قبل هذا البيع وباركه لىى أساس أن يزاد له في سومة الكراء‬ ‫بنسبة ‪ 48‬في املائة من السومة الحالية والتي قبلها املشتري السيد ‪ ..............................‬لتسري ابتداء‬ ‫من أول شهر بعد إمضاء العقد ‪.‬‬ ‫املادة السادسة ‪ :‬يلتزم السيد ‪ ......................‬املشتري بكن يتولى القيام باإلجراءات الضرورية للتسجيل‬ ‫بالسجل التجاري لفائدته ‪.‬‬ ‫املادة السابعة ‪ :‬ابتداء من التوقيع لىى العقد وتصحيح إلامضاءات تقع ألالباء املالية املتعلقة باملكتبة‬ ‫لىى كاهل املشتري ومنها واجبات التسجيل ‪.‬‬ ‫املادة الثامنة ‪ :‬تحوز املشتري بكصل العقد وكل من البائع واملالك بنسخة منه ‪.‬‬

‫حرر بالجديدة بتاريخ ‪......................................................................‬‬

‫إمضاء البائع‬

‫إمضاء املشتري‬

‫‪79‬‬

‫إمضاء البائع‬

‫الئحة املراجع‬

‫املؤلفات العامة ‪:‬‬

‫‪ .1‬نورة غزالن الشنيوي ‪ " :‬التوجهات ألاساسية لألصالح الشامل والعميق ملنظومة العدالة التنظيم‬ ‫القضائي للملكة في ضوء مستجدات سنة ‪" 8844‬الطبعة ألاولى ‪ ،‬سنة ‪ 8844‬مطبعة ألامية‬ ‫بالرباط ‪.‬‬ ‫‪ .8‬لبد الرحمان الشرقاوي ‪ :‬مرجع التنظيم القضائي بين العدالة واملؤسساتي والعدالة املكملة أو‬ ‫البديلة الطبعة الرابعة ‪. 8842‬‬ ‫‪ .3‬لبد الكريم الطالب ‪ " :‬التنضيم القضائي املغربي " الطبعة الخامسة ‪ ، 8841 ،‬مكتبة املعرة ـ‬ ‫مراكش ‪.‬‬ ‫‪ .1‬الدكتور لبد الكريم شهبون ‪'' :‬الشافي في شرح قانون الالتزامات والعقود املغربي '' الطبعة ألاولى‬ ‫‪. 4111‬‬ ‫‪ .9‬الدكتور لبد الحق الصافي ‪ '' :‬دراسة في قانون الالتزامات و العقود و في القوانين الخاصة '' ‪.‬‬ ‫‪ .6‬الوسيط في شرح القانون املدني ‪ ،‬نظرية إلالتزام بوجه لام ‪ .‬الجزء الثاني‪ ،‬طبعة ‪. 4142‬‬ ‫‪ .1‬حليمة بن حفو ‪ :‬حقوق التراض ي في العقد الالكتروني‪ ،‬مجلة ألامالك‪ ،‬العدد املزدوج ‪ 4‬سنة ‪.8881‬‬ ‫‪ .2‬الشرقي حرات ‪ :‬رئيس مصلحة كتابة الضبط‪ .‬دور كتابة الضبط في القضايا العقارية‪ ،‬توزيع مكتبة‬ ‫الرشاد‪ ،‬سطات ‪.‬‬ ‫‪ .1‬لبد الحق الصافي ‪ :‬الوجيز في القانون املدني‪ ،‬الجزء ألاول‪ ،‬الطبعة ‪ ،8844‬مطبعة النجاح‬ ‫الجديدة‪ ،‬الدار البيضاء ‪.‬‬ ‫‪ .48‬محمد ألانصاري ‪ :‬شرح حمدون ابن لرفة‪ ،‬الطبعة ألاولى‪. 4111 ،‬‬

‫‪80‬‬

‫املؤلفات الخاصة ‪:‬‬ ‫‪.4‬‬ ‫‪.8‬‬ ‫‪.4‬‬ ‫‪.1‬‬ ‫‪.9‬‬

‫لىي لبد العالي العيساوي " أسرار مهنة املحاماة " مكتبة الثقافة بيروت‪( ،‬بدون دكر الطبعة‬ ‫والسنة ) ‪.‬‬ ‫حسن الرقيب ‪ :‬محاضرات في املسؤولية املهنية‪. 8841/8842 ،‬‬ ‫محمد بلهاشمي التسولي ‪ :‬رسالة املحامي لبر التاريخ الجزء التاني مسؤولية املحامي ‪ ،‬املطبعة‬ ‫الوراقة الوطنية مراكش ‪.‬‬ ‫محمد الخضراوي ‪ :‬قاض باملحكمة إلابتدائية بكبي الجعد‪ ،‬في موضوع إشكالية توثيق‬ ‫التصرفات العقارية ومتطلبات التنمية‪ ،‬قراءة في قانون ‪ ،11.88‬مرجع إلكتروني ‪.‬‬ ‫محمد خيري ‪ :‬العقار وقضايا التحفيظ العقاري في التشريع املغربي‪ ،‬مطبعة املعارف الجديدة‬ ‫_الرباط_الطبعة ‪. 8841‬‬

‫املقاالت ‪:‬‬ ‫‪ .4‬لبد الرحيم حزيكر ‪ :‬توثيق التصرفات العقارية لىى ضوء مقتضيات مدونة الحقوق العينية‬ ‫والظهير املتعلق بالتحفيظ العقاري‪ ،‬منشور بمجلة محكمة النقض‪ ،‬لدد ‪ ،84‬مطبعة ألامنية‪،‬‬ ‫الرباط‪ ،‬الطبعة ‪. 8849‬‬

‫الرسائل ولاطروحات ‪:‬‬ ‫‪.4‬‬

‫‪.8‬‬

‫‪.3‬‬

‫‪.4‬‬

‫لمر لحجوجي ‪ :‬املسؤولية املدنية للمحامي في التشريع املغربي‪ ،‬رسالة لنيل ديبلوم الدراسات‬ ‫العليا املعمقة في القانون املدني‪ ،‬كلية العلوم القانونية وإلاقتصادية والاجتمالية‪ ،‬جامعة‬ ‫القاض ي لياض‪ ،‬سنة ‪. 8888‬‬ ‫رشيد بن يحيى ‪ :‬بيع العقار بين املوثق العصري والعدول‪ ،‬رسالة لنيل دبلوم املاستر املتخصص‬ ‫في إلاستشارة القانونية‪ ،‬كلية العلوم القانونية وإلاقتصادية وإلاجتمالية بسال‪ ،‬السنة‬ ‫الجامعية ‪. 8844/8848 :‬‬ ‫حسام الدين البوجي ‪ :‬دور رسمية العقود في تحقيق ألامن العقاري‪ ،‬رسالة لنيل دبلوم املاستر‬ ‫في القانون الخاص‪ ،‬تخصص قانون مدني‪ ،‬ملية العلوم القانونية وإلاقتصادية وإلاجتمالية‬ ‫بككدال‪ ،‬السنة الجامعية ‪. 8841/8844 :‬‬ ‫إلهام ضريف ‪ :‬إلاثبات من خالل مدونة الحقوق العينية‪ ،‬رسالة لنيل دبلوم املاستر في العلوم‬ ‫القانونية‪ ،‬تخصص ‪ :‬الاستشارة القانونية‪ ،‬كلية العلوم القانونية وإلاقتصادية وإلاجتمالية‬ ‫بسال‪ ،‬السنة الجامعية ‪. 8849/8841 :‬‬ ‫‪81‬‬

‫فهرست‬ ‫تقديم ‪4 .................................................................................................................................................................................... :‬‬ ‫الفصل لاول ‪ :‬املحامي‪44 .......................................................................................................................................................‬‬ ‫املبحث ألاول ‪ :‬ألاحكام العامة ملهنة املحاماة‪44 ...................................................................................................................‬‬ ‫املطلب ألاول ‪ :‬شروط الولوج إلى مهنة املحاماة ‪44........................................................................................................‬‬ ‫الفقرة ألاولى ‪ :‬الشروط الولوج إلى مهنة املحاماة طبقا للقالدة العامة ‪41...............................................................‬‬ ‫الفقرة الثانية ‪ :‬حاالت إلفاء من الحصول لىى شهادة ألاهلية ‪42............................................................................‬‬ ‫أوال ‪ :‬ممارسة املهنة املحاماة في إطار املشاركة أو املساكنة أو املسالدة ‪84 .........................................................................‬‬ ‫ثانيا ‪ :‬ممارسة مهنة املحاماة في إطار شركة مدنية مهنية‪88 ...............................................................................................‬‬ ‫املطلب الثاني ‪ :‬حقوق والتزامات املحامي‪84 ..................................................................................................................‬‬ ‫الفقرة ألاولى ‪ :‬حقوق املحامي‪84..................................................................................................................................‬‬ ‫أوال ‪ :‬حق املحامي في تقاض ي ألاتعاب‪81 ...............................................................................................................................‬‬ ‫ثانيا ‪ :‬حق املحامي في تعليق لوحة خارج البناية املوجدة بها مكتبه‪89 ..............................................................................‬‬ ‫ثالثا ‪ :‬حق املحامي في إلانتساب إلى هيئة منظمة‪84 ...............................................................................................................‬‬ ‫رابعا ‪ :‬حق املحامي في حصانة الدفاع‪81 ...............................................................................................................................‬‬ ‫الفقرة الثانية ‪ :‬التزامات املحامي‪81 ............................................................................................................................‬‬ ‫أوال ‪ :‬العالقة مع املحاكم‪82 ..................................................................................................................................................‬‬ ‫ثانيا ‪ :‬العالقة مع املوكلين ‪82................................................................................................................................................‬‬ ‫ثالثا ‪ :‬التزامات لامة‪81 ...........................................................................................................................................................‬‬ ‫رابعا ‪ :‬أخالقيات املهنة‪48 ........................................................................................................................................................‬‬ ‫املبحث الثاني ‪ :‬املسؤولية املهنية للمحامي‪48 ....................................................................................................................‬‬ ‫‪82‬‬

‫املطلب ألاول ‪ :‬الخطك املنهي للمحامي كخطك لقدي‪44 .................................................................................................‬‬ ‫الفقرة ألاولى ‪ :‬مناط العالقة الرابطة بين املحامي وموكله‪41 .................................................................................‬‬ ‫الفقرة الثانية ‪ :‬التزام املحامي ببذل لناية‪41 .........................................................................................................‬‬ ‫املطلب الثاني ‪ :‬املسؤولية املهنية للمحامي كخطك تقصيري‪49 ................................................................................‬‬ ‫الفقرة ألاولى ‪ :‬تدخل املحامي في إطار املسالدة القضائية‪49 ..............................................................................‬‬ ‫الفقرة الثانية ‪ :‬التزام املحامي بتحقيق نتيجة أثناء الدفاع لن مصالح موكله ‪44 ................................................‬‬ ‫الفصل الثاني ‪ :‬املحامي وقانون لالتزامات والعقود‪42........................................................................................................‬‬ ‫املبحث ألاول ‪ :‬املحامي في إبرام العقود العرفية ‪42........................................................................................................‬‬ ‫املطلب ألاول ‪ :‬حجية العقد العرفي والشروط الواجب توفرها ‪42..............................................................................‬‬ ‫الفقرة ألاولى ‪ :‬حجية العقد العرفي‪42 ........................................................................................................................‬‬ ‫الفقرة الثانية ‪ :‬الشروط الواجب توفرها في املحرر العرفي‪14 ...................................................................................‬‬ ‫املطلب الثاني ‪ :‬حاالت التطبيقية للمحامي في تحرير العقود‪14 ....................................................................................‬‬ ‫الفقرة ألاولى ‪ :‬تحرير املحامي لقود بيع العقار في طور إلانجاز‪14 .............................................................................‬‬ ‫الفقرة الثانية ‪ :‬تحرير العقود في إطار امللكية املشتركة‪19 ..........................................................................................‬‬ ‫الفقرة الثالثة ‪ :‬لقد إلايجار املفض ي إلى تملك العقار‪19 .............................................................................................‬‬ ‫املطلب الثالث ‪ :‬مسؤولية املحامي في تحرير العقود والتكمين لنها‪14 .............................................................................‬‬ ‫الفقرة ألاولى ‪ :‬مسؤولية املحامي في تحرير العقود ‪14.................................................................................................‬‬ ‫الفقرة الثانية ‪ :‬التكمين لن املسؤولية ‪12..................................................................................................................‬‬ ‫املبحث الثاني ‪ :‬املحرارات الثابتة التاريخ ‪98...........................................................................................................................‬‬ ‫املطلب ألاول ‪ :‬مفهوم املحرر الثابت التاريخ وطبيعته‪98...............................................................................................‬‬ ‫الفقرة ألاولى ‪ :‬مفهوم املحرر الثابت التاريخ‪98........................................................................................................‬‬

‫‪83‬‬

‫الفقرة الثانية ‪ :‬طبيعة املحررات الثابتة التاريخ‪94.......................................................................................................‬‬ ‫املطلب الثاني ‪ :‬شروط وحجية املحرر الثابت التاريخ‪98 ..................................................................................................‬‬ ‫الفقرة ألاولى ‪ :‬شروط املحرر الثابت التاريخ‪94.......................................................................................................‬‬ ‫أوال ‪ :‬املحامي املقبول للترافع لدى محكمة النقض ‪94..........................................................................................................‬‬ ‫ثانيا ‪ :‬التكشير لىى صفحات العقد ‪91..................................................................................................................................‬‬ ‫ثالثا ‪ :‬توقيع املحامي ‪91............................................................................................................................................................‬‬ ‫رابعا ‪ :‬إلاشهاد لىى إمضاءات ألاطراف‪91..............................................................................................................................‬‬ ‫خامسا ‪ :‬التعريف بإمضاء املحامي‪99 ....................................................................................................................................‬‬ ‫الفقرة الثانية ‪ :‬حجية محرر الثابت التاريخ ‪94.....................................................................,...........................................‬‬ ‫أوال ‪ :‬حجية املحرر الثابت التاريخ في مواجهة ألاطراف‪94 .....................................................................................................‬‬ ‫ثانيا ‪ :‬حجية املحرر الثابت التاريخ في مواجهة ألاغيار ‪91 .....................................................................................................‬‬ ‫املبحث الثالث ‪ :‬دور املحامي في توثيق التصرفات العقارية‪91 ............................................................................................‬‬ ‫املطلب ألاول ‪ :‬محرروا العقود الثابتة التاريخ‪92 ..........................................................................................................‬‬ ‫الفقرة ألاولى ‪ :‬تحرير املحامي للمحررات الثابتة التاريخ‪91 .......................................................................................‬‬ ‫أوال ‪ :‬أن يكون املحامي مقبوال للترافع أمام محكمة النقض‪48 ...........................................................................................‬‬ ‫ثانيا ‪ :‬تصحيح إلامضاءات والتعريف بإمضاء املحامي‪48 ....................................................................................................‬‬ ‫الفقرة الثانية ‪ :‬نموذج تصحيح إلامضاءات للعقود املحررة من طرف املحامين املقبولين للترافع أمام املحامين‬ ‫املقبولين أمام محكمة النقض‪44 .............................................................................................................................................‬‬ ‫املطلب الثاني ‪ :‬إلاستثناءات الواردة داخل م ح ع ‪44.......................................................................................................‬‬ ‫الفقرة ألاولى ‪ :‬الاستثناءات املتعلقة بعقدي الهبة والصدقة‪44 .....................................................................................‬‬ ‫أوال ‪ :‬إلاطار القانوني لعقدي الهبة والصدقة‪48 ......................................................................................................................‬‬ ‫ثانيا ‪ :‬شكلية لقد الهبة والصدقة‪49 .....................................................................................................................................‬‬ ‫الفقرة الثانية ‪ :‬إلاستثناءات املتعلقة بالرهون‪44 ...........................................................................................................‬‬ ‫‪84‬‬

‫أوال ‪ :‬إلاستثناءات املرتبطة بالرهن الحيازي‪41........................................................................................................................‬‬ ‫ثانيا ‪ :‬إلاستثناءات املرتبطة بالرهن إلاتفاقي‪41.......................................................................................................................‬‬ ‫خاتمة ‪18 ...................................................................................................................................................................................:‬‬ ‫مالحق ‪14 ...................................................................................................................................................................................:‬‬ ‫الئحة املراجع ‪28....................................................................................................................................................................... :‬‬ ‫فهرست ‪28................................................................................................................................................................................ :‬‬

‫‪85‬‬