Der GmbH-Gesellschafter: GmbH-Gründung Rechte und Pflichten Haftungsrisiken Ausscheiden und Abfindung [3 ed.] 9783540759829, 3540759824, 9783540759836 [PDF]

Zitiervorschau

Der GmbH-Gesellschafter Dritte Auflage

Rocco Jula

Der GmbH-Gesellschafter GmbH-Gründung Rechte und Pflichten Haftungsrisiken Ausscheiden und Abfindung

Dritte, neu bearbeitete und aktualisierte Auflage

123

Rechtsanwalt Dr. iur. Rocco Jula Fachanwalt für Handels-, Gesellschaftsund Versicherungsrecht Pestalozzistraße 66 10627 Berlin [email protected]

ISBN 978-3-540-75982-9

e-ISBN 978-3-540-75983-6

DOI 10.1007/978-3-540-75983-6 Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.ddb.de abrufbar. c 2009, 2004, 2000 Springer-Verlag Berlin Heidelberg  Dieses Werk ist urheberrechtlich geschützt. Die dadurch begründeten Rechte, insbesondere die der Übersetzung, des Nachdrucks, des Vortrags, der Entnahme von Abbildungen und Tabellen, der Funksendung, der Mikroverfilmung oder der Vervielfältigung auf anderen Wegen und der Speicherung in Datenverarbeitungsanlagen, bleiben, auch bei nur auszugsweiser Verwertung, vorbehalten. Eine Vervielfältigung dieses Werkes oder von Teilen dieses Werkes ist auch im Einzelfall nur in den Grenzen der gesetzlichen Bestimmungen des Urheberrechtsgesetzes der Bundesrepublik Deutschland vom 9. September 1965 in der jeweils geltenden Fassung zulässig. Sie ist grundsätzlich vergütungspflichtig. Zuwiderhandlungen unterliegen den Strafbestimmungen des Urheberrechtsgesetzes. Die Wiedergabe von Gebrauchsnamen, Handelsnamen, Warenbezeichnungen usw. in diesem Werk berechtigt auch ohne besondere Kennzeichnung nicht zu der Annahme, dass solche Namen im Sinne der Warenzeichen- und Markenschutz-Gesetzgebung als frei zu betrachten wären und daher von jedermann benutzt werden dürften. Herstellung: le-tex publishing services oHG, Leipzig Umschlaggestaltung: WMXDesign GmbH, Heidelberg Gedruckt auf säurefreiem Papier 987654321 springer.de

Vorwort

Gesellschafter einer GmbH sind mehr als reine Kapitalanleger. Sie haben zahlreiche Rechte und Pflichten. Dies ist den Gesellschaftern in der Praxis häufig nicht bewußt. Auch besteht eine erhebliche Unsicherheit über die den Gesellschaftern drohenden Haftungsrisiken. Die Rechte und Pflichten des Gesellschafters sowie seine zivilrechtliche Verantwortlichkeit werden deshalb in diesem Band anschaulich mit Tipps und Beispielen dargestellt. Bereits berücksichtigt sind die am 1. November 2008 in Kraft getretene GmbH-Reform durch das sog. MoMiG und die fortentwickelte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Haftung des Gesellschafters bei der Vornahme existenzvernichtender Eingriffe. Erheblicher Beratungsbedarf besteht bereits bei der GmbH-Gründung: Ist die Rechtsform der GmbH für das Vorhaben geeignet? Wie gestalte ich den Gesellschaftsvertrag? Wie schütze ich mich als Minderheitsgesellschafter? Der Autor steht dem Gründer mit Rat und Tat zur Seite. Ein weiterer für den Gesellschafter bedeutsamer Bereich umfaßt Fragen der Anteilsübertragung bzw. des Ausscheidens sowie der Abfindung. Auch hier ist dieses Werk ein zuverlässiger Ratgeber. Das Handbuch wendet sich in erster Linie an die Gesellschafter und ihre Berater. Der nur kapitalistisch beteiligte Gesellschafter wird ebenso angesprochen wie der Gesellschafter-Geschäftsführer oder der konzernbeherrschende Gesellschafter. Bedenken Sie stets, dass ein Handbuch keine juristische Beratung mit umfassender Würdigung aller Umstände des Einzelfalls ersetzen kann. Gern aufgegriffen wird Ihre Kritik, die Sie an meine Kanzleianschrift richten können (Dr. Jula & Partner, Pestalozzistraße 66, 10627 Berlin, [email protected]). Berlin, im November 2008

Dr. Rocco Jula

Inhaltsübersicht

1. Teil Die GmbH im Überblick........................................................................1 A. Struktur der GmbH.......................................................................................1 B. Vor- und Nachteile der GmbH .....................................................................6 I. Allgemeines..........................................................................................6 II. Vergleich der wichtigsten Rechtsformen .............................................8 III. Rechtsform und Interesse der Gesellschafter .....................................10 IV. Haftung...............................................................................................11 V. Möglichkeit und Pflicht zur Mitarbeit der Gesellschafter ..................14 VI. Kapitalbeschaffung.............................................................................18 VII. Formalitäten .......................................................................................19 VIII.Gestaltungsfreiheit und Einflussnahmemöglichkeiten auf die Geschäftsführung ...............................................................................20 IX. Steuerrechtliche Aspekte....................................................................21 X. Gesellschafterwechsel ........................................................................24 2. Teil Gründung einer GmbH .......................................................................27 A. Überblick....................................................................................................27 B. Chronologischer Ablauf der Gründung......................................................27 I. Überblick über die Phasen der Gründung...........................................28 II. Bargründung.......................................................................................31 III. Sachgründung.....................................................................................34 IV. Besonderheiten bei der Verwendung der Musterprotokolle ...............37 V. Besonderheiten bei der Gründung einer haftungsbeschränkten Unternehmergesellschaft (Mini-GmbH).............................................40 C. Haftungsrisiken in der Gründungsphase ....................................................43 I. Haftungsverhältnisse in der Vorgründungsgesellschaft .....................43 II. Haftungsverhältnisse im Stadium der GmbH i.G. ..............................44 III. Haftungsverhältnisse nach der Eintragung .........................................49 IV. Differenzhaftung bei Einlagen ...........................................................53 V. Haftung nach § 9 a GmbHG...............................................................55 VI. Haftung bei verdeckter Sacheinlage...................................................57 D. Vorratsgründung und Mantelkauf ..............................................................68 E. Umwandlung..............................................................................................74 I. Umwandlung einer Personenhandelsgesellschaft in eine GmbH .......74 II. Umwandlung eines einzelkaufmännischen Unternehmens in eine GmbH.................................................................................................76

VIII

Inhaltsübersicht

F. Hinweise zur Satzungsgestaltung............................................................... 77 I. Allgemeines ....................................................................................... 77 II. Mindestinhalt ..................................................................................... 79 III. Empfehlenswerte Ergänzungen der Satzung ...................................... 88 IV. Weitere Regelungen im Einzelfall .................................................. 114 3. Teil Rechte und Pflichten des GmbH-Gesellschafters............................ 129 A. Rechte des Gesellschafters....................................................................... 129 I. Überblick.......................................................................................... 129 II. Vermögensrechte.............................................................................. 133 III. Verwaltungsrechte............................................................................ 146 IV. Kontroll- bzw. Minderheitenrechte .................................................. 153 V. Sonderrechte..................................................................................... 159 B. Rechte der Gesellschafterversammlung ................................................... 163 I. Die Gesellschafterversammlung als oberstes Willensbildungsorgan ...................................................................... 163 II. Beschluss als Handlungsinstrument ................................................. 165 III. Einzelne Kompetenzen der Gesellschafterversammlung ................. 168 C. Pflichten des Gesellschafters.................................................................... 180 I. Leistung der Stammeinlage als Kardinalpflicht ............................... 180 II. Treuepflicht...................................................................................... 192 III. Wettbewerbsverbot ......................................................................... 197 IV. Nebenleistungspflichten (Sonderpflichten) ..................................... 197 D. Rechtsschutz für den Gesellschafter ........................................................ 198 I. Überblick .............................................................................................. 198 II. Die Nichtigkeitsklage analog § 249 AktG ....................................... 201 III. Anfechtungsklage............................................................................. 211 IV. Sonstige Klagen ............................................................................... 222 V. Einstweiliger Rechtsschutz .............................................................. 223 VI. Schiedsvereinbarungen .................................................................... 224 VII. Die Gesellschafterklage (actio pro socio bzw. actio pro societate) .. 224 4. Teil Haftung des Gesellschafters .............................................................. 231 A. Grundlagen............................................................................................... 231 B. Haftung wegen Verletzung des Grundsatzes der Kapitalerhaltung.......... 234 I. Überblick.......................................................................................... 234 II. Verstoß gegen die Ausschüttungssperre gemäß § 30 I GmbHG ...... 236 III. Eigenkapitalgleiche Gesellschafterleistungen (Finanzplankredite) .......................................................................... 263 C. Durchgriffshaftung und Existenzvernichtungshaftung............................. 266 I. Überblick.......................................................................................... 266 II. Fallgruppen der Durchgriffshaftung................................................. 267 III. Existenzvernichtungshaftung .......................................................... 273 D. Konzernhaftung........................................................................................ 278 I. Überblick.......................................................................................... 278 II. Der GmbH-Vertragskonzern ............................................................ 287

Inhaltsübersicht

IX

III. Der einfach faktische GmbH-Konzern .............................................290 IV. Der qualifiziert-faktische GmbH-Konzern.......................................294 5. Teil Gesellschafterwechsel und Beendigung der Gesellschaft................305 A. Überblick..................................................................................................305 B. Beendigung der Gesellschaft....................................................................305 I. Überblick..........................................................................................305 II. Liquidationsverfahren ......................................................................311 C. Gesellschafterwechsel unter Lebenden ....................................................312 I. Überblick..........................................................................................312 II. Erwerb eines Geschäftsanteils..........................................................316 III. Ausscheiden eines Gesellschafters ...................................................328 D. Tod eines Gesellschafters.........................................................................356 I. Gesetzliches Normalstatut................................................................356 II. Vertragliche Regelungen..................................................................358 III. Steuerrechtliche Auswirkungen........................................................363 Stichwortverzeichnis .........................................................................................369

Inhaltsverzeichnis

1. Teil Die GmbH im Überblick........................................................................1 A. Struktur der GmbH.......................................................................................1 B. Vor- und Nachteile der GmbH .....................................................................6 I. Allgemeines..........................................................................................6 II. Vergleich der wichtigsten Rechtsformen .............................................8 III. Rechtsform und Interesse der Gesellschafter .....................................10 IV. Haftung...............................................................................................11 V. Möglichkeit und Pflicht zur Mitarbeit der Gesellschafter ..................14 VI. Kapitalbeschaffung.............................................................................18 VII. Formalitäten .......................................................................................19 VIII.Gestaltungsfreiheit und Einflussnahmemöglichkeiten auf die Geschäftsführung ...............................................................................20 IX. Steuerrechtliche Aspekte....................................................................21 X. Gesellschafterwechsel ........................................................................24 2. Teil Gründung einer GmbH .......................................................................27 A. Überblick....................................................................................................27 B. Chronologischer Ablauf der Gründung......................................................27 I. Überblick über die Phasen der Gründung...........................................28 1. Einführung ....................................................................................28 2. Vorgründungsgesellschaft ............................................................28 3. GmbH in Gründung ......................................................................29 II. Bargründung.......................................................................................31 III. Sachgründung.....................................................................................34 IV. Besonderheiten bei der Verwendung der Musterprotokolle ...............37 V. Besonderheiten bei der Gründung einer haftungsbeschränkten Unternehmergesellschaft (Mini-GmbH).............................................40 C. Haftungsrisiken in der Gründungsphase ....................................................43 I. Haftungsverhältnisse in der Vorgründungsgesellschaft .....................43 II. Haftungsverhältnisse im Stadium der GmbH i.G. ..............................44 1. Die Verlustdeckungshaftung der Gesellschafter...........................44 2. Die Handelndenhaftung gemäß § 11 II GmbHG ..........................48 III. Haftungsverhältnisse nach der Eintragung .........................................49 1. Überblick ......................................................................................49 2. Von der Verlustdeckungshaftung zur Vorbelastungshaftung .......50 IV. Differenzhaftung bei Einlagen ...........................................................53

XII

Inhaltsverzeichnis

V. Haftung nach § 9 a GmbHG............................................................... 55 VI. Haftung bei verdeckter Sacheinlage................................................... 57 1. Einbringung von Sachen statt Geld .............................................. 62 2. Einbringung von Forderungen...................................................... 62 3. Aufrechnung/ Verrechnung mit eigenen Ansprüchen/ Cash-Pool ..................................................................................... 63 4. Verrechnung mit Gewinnansprüchen ........................................... 65 5. Hin- und Herzahlungen ................................................................ 66 6. Korrektur verdeckter Sacheinlagen .............................................. 67 D. Vorratsgründung und Mantelkauf .............................................................. 68 E. Umwandlung.............................................................................................. 74 I. Umwandlung einer Personenhandelsgesellschaft in eine GmbH ....... 74 II. Umwandlung eines einzelkaufmännischen Unternehmens in eine GmbH................................................................................................. 76 F. Hinweise zur Satzungsgestaltung............................................................... 77 I. Allgemeines ....................................................................................... 77 II. Mindestinhalt ..................................................................................... 79 1. Firma ............................................................................................ 79 a. Überblick ................................................................................ 79 b. Personen-, Sach- oder Fantasiefirma....................................... 80 c. Kennzeichnungs- und Unterscheidungskraft sowie Grundsatz der Firmenwahrheit................................................ 81 d. Verfahrensfragen .................................................................... 83 2. Sitz................................................................................................ 84 3. Unternehmensgegenstand............................................................. 85 4. Stammeinlagen und Stammkapital ............................................... 86 5. Formulierungsvorschlag für eine Satzung mit dem gesetzlichen Mindestinhalt................................................................................ 87 III. Empfehlenswerte Ergänzungen der Satzung ...................................... 88 1. Gesellschafterversammlung und Beschlüsse ................................ 88 a. Einberufungsrecht ................................................................... 88 b. Einberufungsfrist .................................................................... 88 c. Versammlungsleiter/Sitzungsniederschrift ............................. 88 d. Teilnahmerecht ....................................................................... 89 e. Beschlussfähigkeit .................................................................. 90 f. Vertretung im Stimmrecht ...................................................... 90 g. Mehrheitsklauseln ................................................................... 91 h. Klagefrist ................................................................................ 92 i. Formulierungsvorschlag ......................................................... 92 2. Geschäftsführung und Vertretung................................................. 95 a. Begriffe und gesetzliche Regelung ......................................... 95 b. Ressortaufteilung und Zustimmungsvorbehalte...................... 96 c. Gesamt- und Einzelvertretungsbefugnis ................................. 97 d. Befreiung vom Verbot des § 181 BGB ................................... 98 e. Formulierungsvorschlag ......................................................... 99 3. Veränderungen im Gesellschafterbestand .................................. 101

Inhaltsverzeichnis

XIII

a. Zustimmungserfordernisse bei Verfügungen und Ankaufs- bzw. Vorkaufsrechte..............................................101 b. Kündigung der Gesellschaft (Austrittsrecht).........................102 c. Einziehung, Zwangsabtretung, Ausschluss und Kaduzierung..........................................................................103 d. Tod eines Gesellschafters......................................................104 e. Abfindung .............................................................................105 f. Formulierungsvorschlag........................................................105 4. Gründungsaufwand.....................................................................111 a. Problematik des Gründungsaufwands...................................111 b. Formulierungsvorschlag........................................................112 5. Bekanntmachungen ....................................................................113 a. Bedeutung der Bekanntmachungen.......................................113 b. Formulierungsvorschlag........................................................113 IV. Weitere Regelungen im Einzelfall...................................................114 1. Wettbewerbsverbot.....................................................................114 a. Allgemeines ..........................................................................114 b. Formulierungsvorschlag........................................................117 2. Sonderpflichten/Sonderrechte.....................................................118 3. Jahresabschluss, Ergebnisverwendung und Kapitalmaßnahmen .....................................................................121 4. Beirat/Aufsichtsrat......................................................................123 5. Schiedsvereinbarung...................................................................125 a. Allgemeines ..........................................................................125 b. Formulierungsvorschlag........................................................126 3. Teil Rechte und Pflichten des GmbH-Gesellschafters ............................129 A. Rechte des Gesellschafters .......................................................................129 I. Überblick..........................................................................................129 1. Bedeutung und Wert des Geschäftsanteils..................................129 2. Übersicht über die einzelnen Rechte ..........................................131 II. Vermögensrechte..............................................................................133 1. Gewinnanspruch .........................................................................133 2. Vorabausschüttungen und Entnahmen........................................138 3. Besteuerung der Dividenden.......................................................139 4. Bezugsrecht bei Kapitalerhöhung...............................................141 5. Anteil am Liquidationserlös .......................................................145 III. Verwaltungsrechte............................................................................146 1. Stimmrecht .................................................................................146 a. Überblick...............................................................................146 b. Abstimmungsverhalten .........................................................148 c. Stimmverbote........................................................................150 2. Teilnahme- und Rederecht..........................................................152 IV. Kontroll- bzw. Minderheitenrechte ..................................................153 1. Auskunfts- und Einsichtsrecht ....................................................153 2. Rechte der Minderheit aus § 50 GmbHG ...................................157

XIV

Inhaltsverzeichnis

V. Sonderrechte..................................................................................... 159 B. Rechte der Gesellschafterversammlung ................................................... 163 I. Die Gesellschafterversammlung als oberstes Willensbildungsorgan ...................................................................... 163 II. Beschluss als Handlungsinstrument ................................................. 165 1. Grundlagen ................................................................................. 165 2. Besonderheiten bei der Ein-Personen-GmbH............................. 166 III. Einzelne Kompetenzen der Gesellschafterversammlung ................. 168 1. Vornahme von Satzungsänderungen .......................................... 168 a. Verfahren bei Satzungsänderungen....................................... 168 b. Das Problem der Satzungsdurchbrechung ............................ 169 c. Kapitalerhöhung gegen Einlagen .......................................... 171 2. Mitwirkung bei Umwandlungsbeschlüssen und beim Abschluss von Unternehmensverträgen...................................... 173 3. Einflussnahmemöglichkeiten auf die Geschäftsführung ............ 175 4. Kompetenzen gemäß § 46 GmbHG............................................ 175 5. Weitere Zuständigkeiten............................................................. 179 C. Pflichten des Gesellschafters.................................................................... 180 I. Leistung der Stammeinlage als Kardinalpflicht ............................... 180 1. Grundsatz der effektiven Kapitalaufbringung ............................ 180 2. Einzelfälle................................................................................... 185 a. Befreiung von der Einlagepflicht.......................................... 185 b. Aufrechnung ......................................................................... 185 3. Kaduzierung des Geschäftsanteils und Ausfallhaftung .............. 188 4. Nachschusspflicht....................................................................... 191 5. Einlage bei Kapitalerhöhung ...................................................... 192 II. Treuepflicht...................................................................................... 192 1. Voraussetzungen......................................................................... 192 2. Rechtsfolgen ............................................................................... 195 3. Schaden und Anspruchsberechtigung......................................... 196 III. Wettbewerbsverbot ......................................................................... 197 IV. Nebenleistungspflichten (Sonderpflichten) ..................................... 197 D. Rechtsschutz für den Gesellschafter ........................................................ 198 I. Überblick .............................................................................................. 198 II. Die Nichtigkeitsklage analog § 249 AktG ....................................... 201 1. Grundsätzliches .......................................................................... 201 2. Einzelne Nichtigkeitsgründe....................................................... 202 a. Einberufungsmängel ............................................................. 202 b. Unterbliebene Beurkundung eines Gesellschafterbeschlusses ..................................................... 203 c. Wesensfremde und schutzrechtswidrige Beschlussmängel................................................................... 204 d. Sittenverstoß ......................................................................... 205 e. Nichtigkeit eines im Handelsregister gelöschten Beschlusses ........................................................................... 206 3. Heilung und prozessuale Geltendmachung der Nichtigkeit........ 207

Inhaltsverzeichnis

XV

4. Allgemeine Nichtigkeitsfeststellungsklage.................................210 III. Anfechtungsklage.............................................................................211 1. Allgemeines und Voraussetzungen.............................................211 2. Anfechtungsgründe.....................................................................214 3. Kausalität und Relevanz des Anfechtungsgrundes .....................216 4. Klagefrist ....................................................................................218 5. Anfechtungsberechtigte ..............................................................219 6. Prozessuales................................................................................219 7. Missbräuchliche Anfechtungsklage............................................220 8. Kombination von Anfechtungsklage und Beschlussfeststellungsklage........................................................220 IV. Sonstige Klagen................................................................................222 V. Einstweiliger Rechtsschutz...............................................................223 VI. Schiedsvereinbarungen.....................................................................224 VII. Die Gesellschafterklage (actio pro socio bzw. actio pro societate)...224 4. Teil Haftung des Gesellschafters ..............................................................231 A. Grundlagen...............................................................................................231 B. Haftung wegen Verletzung des Grundsatzes der Kapitalerhaltung..........234 I. Überblick..........................................................................................234 II. Verstoß gegen die Ausschüttungssperre gemäß § 30 I GmbHG ......236 1. Gesetzlicher Normalfall..............................................................236 a. Übersicht ...............................................................................236 b. Voraussetzungen ...................................................................238 aa. Zuwendung aufgrund des Mitgliedschaftsverhältnisses ..........................................238 bb. Schmälerung des Gesellschaftsvermögens....................239 cc. Unterbilanz und Überschuldung....................................239 c. Rechtsfolgen .........................................................................242 aa. Unzulässigkeit der Auszahlung ......................................242 bb. Erstattungsanspruch der Gesellschaft............................243 cc. Haftung der Mitgesellschafter gemäß § 31 III GmbHG (Solidarhaftung) .............................................................244 dd. Haftung der Mitgesellschafter bei schuldhafter Mitwirkung.....................................................................247 ee. Haftung der Geschäftsführer ..........................................247 ff. Verjährung/Verzicht/Erlass/Aufrechnung ........................248 2. Ausweitung des personellen Anwendungsbereichs ....................249 3. Ausweitung des sachlichen Anwendungsbereichs......................250 4. Gesellschafterdarlehen................................................................254 5. Sicherheiten eines Gesellschafters..............................................258 6. Gebrauchsüberlassungen des Gesellschafters.............................261 III. Eigenkapitalgleiche Gesellschafterleistungen (Finanzplankredite) ..........................................................................263 C. Durchgriffshaftung und Existenzvernichtungshaftung.............................266 I. Überblick..........................................................................................266

XVI

Inhaltsverzeichnis

II.

Fallgruppen der Durchgriffshaftung................................................. 267 1. Rechtsform- und Institutsmissbrauch ......................................... 267 2. Vermögensvermischung ............................................................. 269 3. Unterkapitalisierung ................................................................... 271 III. Existenzvernichtungshaftung .......................................................... 273 D. Konzernhaftung........................................................................................ 278 I. Überblick.......................................................................................... 278 1. Grundlagen ................................................................................. 278 a. Unterordnungs- und Gleichordnungskonzern ....................... 278 b. Stammhaus- und Holdingkonzern......................................... 279 c. Der Konzern als Gefährdungslage ........................................ 281 d. Vertragskonzerne und faktische Konzerne ........................... 282 2. Konzernbildungskontrolle .......................................................... 283 II. Der GmbH-Vertragskonzern ............................................................ 287 III. Der einfach faktische GmbH-Konzern............................................. 290 IV. Der qualifiziert-faktische GmbH-Konzern....................................... 294 5. Teil Gesellschafterwechsel und Beendigung der Gesellschaft ............... 305 A. Überblick.................................................................................................. 305 B. Beendigung der Gesellschaft.................................................................... 305 I. Überblick.......................................................................................... 305 II. Liquidationsverfahren ...................................................................... 311 C. Gesellschafterwechsel unter Lebenden .................................................... 312 I. Überblick.......................................................................................... 312 II. Erwerb eines Geschäftsanteils.......................................................... 316 1. Überblick .................................................................................... 316 2. Erwerb durch Anteilsübertragung............................................... 316 a. Voraussetzungen ................................................................... 316 b. Erschwerungen der Abtretbarkeit ......................................... 321 c. Regelungen zum Gewinnbezugsrecht ................................... 323 III. Ausscheiden eines Gesellschafters................................................... 328 1. Die Einziehung ........................................................................... 329 a. Voraussetzungen ................................................................... 329 aa. Grundlagen..................................................................... 329 bb. Einziehungsgründe........................................................ 329 b. Zahlung der Abfindung......................................................... 336 c. Vereinbarung von Abfindungsklauseln................................. 337 2. Ausschluss .................................................................................. 341 a. Einleitung.............................................................................. 341 b. Verfahren beim Ausschluss eines Gesellschafters ................ 343 aa. Beim Fehlen einer Ausschlussklausel ............................ 343 bb. Bei Geltung einer Ausschlussklausel ............................ 347 3. Austrittsrecht oder Kündigung des Gesellschafters.................... 349 4. Steuerrechtliche Hinweise .......................................................... 352 a. Einkommensteuer und sonstige Auswirkungen .................... 352 b. Grunderwerbsteuer................................................................ 355

Inhaltsverzeichnis

XVII

c. Umsatzsteuer.........................................................................355 D. Tod eines Gesellschafters.........................................................................356 I. Gesetzliches Normalstatut................................................................356 II. Vertragliche Regelungen..................................................................358 1. Vinkulierungsklauseln ................................................................358 2. Einziehungsklausel .....................................................................359 3. Abtretungsklausel (Nachfolgeklausel)........................................362 III. Steuerrechtliche Auswirkungen........................................................363 1. Einkommensteuerrecht ...............................................................363 2. Erbschaftsteuerrecht ...................................................................363 3. Grunderwerbsteuer .......................................................................367 Stichwortverzeichnis .........................................................................................369

Abkürzungsverzeichnis

Abs. AG AktG AO AP BB BFH BAG BetrAVG BetrVG BGB BGH BGHZ BGHSt BSG BStBl. cic bzw. d.h. DB FG ggf. GenG GmbH GmbHG GmbHR HGB InsO i.V.m. juris

Absatz Aktiengesellschaft Aktiengesetz Abgabenordnung Nachschlagewerk des Bundesarbeitsgerichts (Entscheidungsnummer und Gesetzesstelle) Der Betriebsberater (Jahr, Seite) Bundesfinanzhof Bundesarbeitsgericht Betriebsrentengesetz (=Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung) Betriebsverfassungsgesetz Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen (Band, Seite) Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen (Band, Seite) Bundessozialgericht Bundessteuerblatt (Jahr, Teil, Seite) culpa in contrahendo beziehungsweise das heißt Der Betrieb (Jahr, Seite) Finanzgericht gegebenenfalls Genossenschaftsgesetz Gesellschaft mit beschränkter Haftung Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung GmbH-Rundschau (Jahr, Seite) Handelsgesetzbuch Insolvenzordnung in Verbindung mit juristische Datenbank, www.juris.de

XX

Abkürzungsverzeichnis

LAG LG MitbestG NJW

Landesarbeitsgericht Landgericht Mitbestimmungsgesetz Neue Juristische Wochenschrift

NJW-RR

NJW-Rechtsprechungs-Report Zivilrecht

NStZ NZA NZA-RR NZG OLG OWiG sog. StGB wistra WM z.B. ZIP

Neue Zeitschrift für Strafrecht (Jahr, Seite) Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht Rechtsprechungs-Report Arbeitsrecht Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht Oberlandesgericht Gesetz über Ordnungswidrigkeiten so genannt Strafgesetzbuch Zeitschrift für Wirtschaft, Steuern Wertpapier-Mitteilungen (Jahr, Seite) zum Beispiel Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (Jahr, Seite)

Verzeichnis der abgekürzt verwendeten Literatur

Baumbach/Hueck Hachenburg Jula Jula Lutter/Hommelhoff Rowedder/Schmidt-Leithoff Roth/Altmeppen Scholz

GmbHG, Kommentar, 18. Aufl. 2006 GmbHG, Großkommentar 8. Aufl. 1992 ff. Der GmbH-Geschäftsführer, 3. Aufl. 2008 Der GmbH-Geschäftsführer im Arbeits- und Sozialversicherungsrecht, 2003 GmbHG, Kommentar, 16. Aufl. 2004 GmbH-Gesetz, Kommentar, 4. Aufl. 2002 GmbHG, Kommentar, 5. Aufl. 2005 GmbH-Gesetz, Kommentar, (Bd. 1), 10. Aufl. 2006; (Bd. 2) 9. Auflage 2003

1. Teil Die GmbH im Überblick A. Struktur der GmbH Für jeden GmbH-Gesellschafter sind Grundkenntnisse im GmbH-Recht unerlässlich. Er kann seine Rechte und Pflichten nur dann sachgerecht wahrnehmen, wenn er das Kompetenzgefüge kennt. Auch für die Entscheidung, ob man sich an einer GmbH beteiligen sollte, ist eine Kenntnis der Strukturen sowie der Vor- und Nachteile dieser Rechtsform wichtig. Die GmbH ist die beliebteste Rechtsform, in Deutschland existieren über 1 Mio. Gesellschaften mit beschränkter Haftung. Rechtsgrundlage ist das GmbH-Gesetz, das aus dem Jahre 1892 stammt und seitdem nur in Einzelfragen überarbeitet wurde. Durch die Reform durch das Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) erfolgten wichtige Änderungen, die am 1.11.2008 in Kraft traten und in diesem Werk bereits eingearbeitet sind. Als juristische Person zeichnet sich die GmbH durch eigene Rechtsfähigkeit aus, d.h. die GmbH selbst ist Trägerin der Rechte und Pflichten, sie ist Vertragspartnerin, Arbeitgeberin, Eigentümerin - z.B. von Grundstücken und des Betriebsinventars -, Schuldnerin der Verbindlichkeiten und Gläubigerin der Forderungen (§ 13 I GmbHG). Nicht die GmbHGesellschafter oder Geschäftsführer sind selbst berechtigt und verpflichtet, vielmehr werden die Rechte und Pflichten auf die GmbH konzentriert. Dies gilt grundsätzlich auch für die Haftung, die auf das Gesellschaftsvermögen beschränkt ist. Nur die GmbH mit ihrem Vermögen schuldet Erfüllung ihrer Verbindlichkeiten. Eine Haftung der Gesellschafter oder der Geschäftsführer besteht prinzipiell nicht (§ 13 II GmbHG). Gerade dieser Vorteil macht die Rechtsform der GmbH so beliebt. Die Struktur der GmbH soll anhand eines kleinen Beispielfalls verdeutlicht werden:

GmbH ist beliebteste Rechtsform

2

1. Teil Die GmbH im Überblick Beispiel: „Musicum & Art Forum GmbH“ Paul Piano (P) und Berta Bocelli (B) lieben die Musik und die Künste. Sie möchten gern in der Rechtsform der GmbH ein Ladengeschäft eröffnen, in dem Musikinstrumente und Kunstgegenstände veräußert werden. B ist Lehrerin und will selbst nicht in dem Ladengeschäft arbeiten, sondern nur ihre Ersparnisse anlegen und diese durch die Gewinne aus der Geschäftstätigkeit der GmbH vermehren. Gleichzeitig geht B ihrer Leidenschaft für die Künste und die Musik nach und hofft, über das Ladengeschäft zahlreiche Kontakte zu Künstlern und Musikern zu knüpfen. P möchte von den Einnahmen leben und ist auch bereit, selbst hinter der Ladentheke zu stehen und das Geschäft zu leiten. P soll daher Geschäftsführer werden.

Organisation der GmbH

Wie ist nun das Kompetenzgefüge in dieser GmbH? P und B als Gesellschafter bilden die Gesellschafterversammlung. Die Gesellschafterversammlung ist das oberste Organ der GmbH und hat in sämtlichen Angelegenheiten das Sagen. Sie bestellt und kontrolliert den Geschäftsführer und beruft ihn ab, wenn sie dies für erforderlich hält (§ 46 Nr. 5 GmbHG). Darüber hinaus besitzt die Gesellschafterversammlung ein umfassendes Weisungsrecht gegenüber dem Geschäftsführer, der den Anordnungen der Gesellschafterversammlung grundsätzlich Folge zu leisten hat. Der Geschäftsführer ist neben der Gesellschafterversammlung das zweite wichtige Organ der GmbH. Er vertritt die Gesellschaft nach außen (§ 35 I GmbHG) und führt ihre Geschäfte. Diese Rolle soll P zufallen, er ist damit sowohl Gesellschafter als auch Geschäftsführer (sog. Gesellschafter-Geschäftsführer). Zu beachten ist, dass das Recht der Gesellschafter, Einfluss auf die Geschäftsführung und die Person des Geschäftsführers zu nehmen, grundsätzlich über die Gesellschafterversammlung, nicht über einzelne Gesellschafter ausgeübt wird. Dem Gesellschafter persönlich steht das Stimmrecht sowie das Teilnahme- und Rederecht auf der Gesellschafterversammlung zu. Er hat Anspruch auf Gewinn und ist Inhaber weiterer Individualrechte, wie dem Einsichts- und Auskunftsrecht in den Angelegenheiten der Gesellschaft (§ 51 a GmbHG). Gesellschafterversammlung und Gesellschafter sind also streng voneinander zu trennen.

A. Struktur der GmbH

3

GESELLSCHAFTERVERSAMMLUNG

Gesellschafter

Gesellschafter

Weisungsrecht Bestellung Abberufung Kontrolle

Die GmbH ist vor allem deshalb so beliebt, weil grundsätzlich keine persönliche Haftung der Gesellschafter besteht. Dies erklärt sich zunächst einmal daraus, dass die Gesellschafter selbst nicht persönlich Schuldner der Verbindlichkeiten sind, sondern - wie ausgeführt - die GmbH, die als juristische Person rechtsfähig und damit selbst berechtigt, aber auch verpflichtet ist. Die GmbH muss daher für ihre Schulden grundsätzlich selbst aufkommen. Die Gläubiger können sich nur aus dem Gesellschaftsvermögen befriedigen. Dies gilt für Verbindlichkeiten gegenüber allen Vertragspartnern, wie z.B. Arbeitnehmern, Lieferanten und Kunden. Der Grundsatz, dass die Gesellschafter nicht für Verbindlichkeiten der GmbH haften, gilt auch im Steuerrecht: Die Gesellschafter haften nicht für die Steuerschulden der GmbH, sondern nur für ihre persönlichen Steuerschulden. Das Steuerrecht ordnet allerdings eine Haftungserweiterung auf den Geschäftsführer, d.h. den Manager der Gesellschaft, an. Auch für Ansprüche der Sozialversicherungsträger, wie z.B. der gesetzlichen Krankenkassen wegen rückständiger Sozialversicherungsbeiträge, stehen die Gesellschafter nicht persönlich ein. Unter bestimmten Voraussetzungen kommt jedoch auch hier eine persönliche Verantwortlichkeit des Geschäftsführers, zumindest für rückständige Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung, in Betracht. Vertragspartner der GmbH mit starker Verhandlungsposition, wie Banken und Vermieter, bestehen indes häufig auf einer persönlichen Bürgschaft der Gesellschafter. Gerät die GmbH in die Krise, so müssen die Gesellschafter befürchten, wegen ihrer persönlichen Bürgschaften in Anspruch genommen zu werden. Allerdings können die Gesellschafter die Bürgschaftsverpflichtungen ihrer Höhe nach überblicken und

Geschäftsführer

Keine persönliche Haftung der Gesellschafter

4

1. Teil Die GmbH im Überblick

wissen somit von vornherein, auf welches Haftungsrisiko sie sich einlassen. Ansprüche GmbH

Gläubiger: z.B. - Lieferanten - Arbeitnehmer

nur in Extremfällen Durchgriff

Geschäftsführer

----------------------- Sozialversicherungsträger - Finanzamt ---------------------Banken (aus Bürgschaften)

Gesellschafter Haftungsverhältnisse bei der GmbH

Im Grundsatz bleibt es daher dabei: Übernimmt der Gesellschafter keine persönlichen Verpflichtungen, etwa in Form von Bürgschaften oder Garantien, so haftet er nicht für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft. Ausnahmen bestehen nur in Extremfällen, z.B. unter dem Gesichtspunkt der Durchgriffshaftung. Auf diese Haftungstatbestände wird gesondert eingegangen.1 Schutz des Gesellschaftsvermögens

Der Ausschluss der persönlichen Haftung der Gesellschafter hat allerdings bei der klassischen GmbH seinen Preis. Dieser besteht in strengen Kapitalaufbringungs- und Kapitalerhaltungsvorschriften und rigiden Vorschriften zur insolvenzrechtlichen Haftung, die allerdings den Geschäftsführer und nicht die Gesellschafter trifft. Wenn schon keiner der Gesellschafter den GmbH-Gläubigern persönlich haftet, so soll wenigstens sichergestellt sein, dass das gesetzlich vorgeschriebene Mindestkapital auch tatsächlich, d.h. effektiv, in das Gesellschaftsvermögen eingezahlt wird und anschließend den Gläubigern als Haftungsmasse zur Verfügung steht. Das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen soll also nicht durch Transaktionen zwischen Gesellschaft und Gesellschaftern zugunsten der Gesellschafter dem Gesellschaftsvermögen wieder entzogen werden. Die GmbH ist kein „Selbstbedienungsladen“ für ————— 1

Siehe hierzu unten im 4. Teil.

A. Struktur der GmbH

5

die Gesellschafter. Nimmt sich beispielsweise ein Gesellschafter in der Krise die letzten 2.000 € aus der Kasse, indem er den Geschäftsführer zur Auszahlung dieses Betrags auffordert, so hat er hiermit eklatant gegen die Kapitalerhaltungsvorschrift des § 30 GmbHG verstoßen. Nebenbei dürfte er sich außerdem wegen Anstiftung zu einer Untreuehandlung des Geschäftsführers strafbar gemacht haben (§§ 266, 26 StGB). Die entnommene Summe in Höhe von 2.000 € muss der Gesellschafter - übrigens neben ihm auch der Geschäftsführer - in die Insolvenzmasse zurückzahlen; zur Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung wird noch im Einzelnen Stellung genommen.2 Die vorgenannten Vorschriften zur Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung nützen allerdings nut etwas, wenn es ein nennenswertes Mindeststammkapital gibt, das aufgebracht und erhalten werden muss. Die Aufbringung eines Mindeststammkapitals ist bei der per 1.11.2008 eingeführten haftungsbeschränkten Unternehmergesellschaft nicht mehr erforderlich. Bei dieser sog. Mini-GmbH genügt ein Euro als Stammkapital. Auch bei dieser Form der GmbH gilt jedoch ganz genauso wie bei der herkömmlichen GmbH das strenge Insolvenzrecht. Danach haftet der Geschäftsführer für Zahlungen an die Gesellschafter, die er schuldhaft veranlasst hat, sofern diese zur Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft führen. Bei Insolvenzreife muss der Geschäftsführer die Masse sichern, anderenfalls haftet er der GmbH gegenüber auf Erstattung von Zahlungen aus dem Gesellschaftsvermögen. Verschleppt der Geschäftsführer die Stellung des Insolvenzantrags, kann er sich strafbar und haftbar machen (siehe im Einzelnen zu diesen Haftungstatbeständen, Jula, Der GmbH-Geschäftsführer, 3. Teil F III). Außer den bereits erwähnten Organen (Gesellschafterversammlung und Geschäftsführer) kann auf freiwilliger Basis noch ein Aufsichtsrat bzw. Beirat bestehen, dem je nach Bedarf einzelne Funktionen zugewiesen werden können. Nach mitbestimmungsrechtlichen Vorschriften kann im Einzelfall auch die Bildung eines Aufsichtsrats mit Arbeitnehmerbeteiligung gesetzlich vorgeschrieben sein (§ 52 GmbHG).

————— 2

Siehe unten im 4. Teil, B.

Insolvenzrechtliche Haftung

6

1. Teil Die GmbH im Überblick

B. Vor- und Nachteile der GmbH I. Allgemeines Vorteile

Die GmbH ist als Rechtsform vor allem deshalb so beliebt, weil sie den Gesellschaftern im Vergleich zu den sonstigen Rechtsformen zahlreiche Vorteile bietet. Schlagwortartig seien nur die wichtigsten Vorteile benannt: • • • •

Nachteile

Ausschluss der persönlichen Haftung der Gesellschafter, Möglichkeit, jedoch nicht Pflicht zur eigenen Arbeitsleistung, Steuerrechtlich günstige Versorgung und Absicherung des Gesellschafter-Geschäftsführers, weitgehende Gestaltungs- bzw. Dispositionsfreiheit hinsichtlich des Gesellschaftsvertrags.

Die GmbH weist jedoch auch Nachteile auf. Diese liegen u.a. in: • •

der erschwerten Kapitalbeschaffung im Vergleich zur Aktiengesellschaft (AG), da kein Zugang zu den Kapitalmarktbörsen besteht, den im Vergleich zu den Personengesellschaften strengeren Formalitäten, insbesondere bei der Einberufung der Gesellschafterversammlung, der Anteilsübertragung, der Änderung des Gesellschaftsvertrags sowie der Rechnungslegung und Publizität.

Ob die GmbH steuerrechtlich von Vor- bzw. Nachteil ist, lässt sich nicht pauschal entscheiden, hier hängt es von der Gestaltung im Einzelfall ab. Schon jetzt kann festgestellt werden, dass es keine Rechtsform gibt, die allen Bedürfnissen Rechnung trägt. Die Rechtsform der GmbH kommt jedoch in einer Vielzahl von Fällen den Interessen der Gesellschafter entgegen. Dies soll anhand mehrerer Beispielsfälle verdeutlicht werden:

B. Vor- und Nachteile der GmbH Beispiel: „Musicum & Art Forum GmbH“ Zur Erinnerung: Paul (P) und Berta (B) möchten einen Musikalien- und Kunstgegenständehandel betreiben, wobei sie unterschiedliche Interessen haben. Während P im Geschäft mitarbeiten möchte, ist B vor allem daran interessiert, ihr Geld lukrativ anzulegen sowie ggf. Kontakte zur Kunstszene zu knüpfen. Beispiel: „Sebastian Song und sein Pracht-Orchester“ Sebastian Song singt Schlager der 70er Jahre, hierbei begleitet ihn sein aus 15 Musikern bestehendes Orchester. Alle Orchestermitglieder sind nur nebenberuflich als Musiker tätig. An 30 Tagen im Jahr ist das Orchester auf Tournee, die Einkünfte stammen aus Gagen sowie aus den Verkäufen der CDs auf den Konzerten. Ferner erhalten die Musiker von ihrem Musikverlag Lizenzgebühren für die Tonträger, die über die Ladentische veräußert werden. Alle Musiker möchten auch weiterhin persönlich mitarbeiten, wobei eine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung allerdings wegen der Höhe der Beiträge (Renten-, Kranken-, Arbeitslosen- und Pflegeversicherung) nicht gewollt ist, zumal die Orchestermitglieder bereits überwiegend in ihrem Hauptberuf versichert sind bzw. über private Absicherungen verfügen. Beispiel: „Scala-Vertriebs-GmbH“ Die Scala-AG ist ein weltweit operierendes Unternehmen, das u.a. Holztreppen produziert. Für den Raum Berlin und Brandenburg soll mit Sitz in Luckenwalde eine Vertriebsgesellschaft gegründet werden, die den Absatz in der Region organisiert. Da die Scala-Treppen international einen guten Ruf genießen, ist geplant, dass die Gesellschaft unter gleichem Namen wie die Scala-AG auftritt. Die Geschäfte soll Gustavo Gradini (G) leiten, der gleichzeitig Vertriebsleiter der ScalaAG ist. G ist damit Arbeitnehmer der Scala-AG und bezieht ein ansehnliches Salär. Die Scala-AG möchte mit ihrer Tochtergesellschaft unter gleichem Namen einen schlagkräftigen Vertrieb aufbauen, wobei die detaillierten Vorgaben der Konzernspitze, d.h. der Scala-AG, zur Erhaltung des hohen Qualitätsstandards unbedingt eingehalten werden müssen.

Lassen sich nun mit der Rechtsform der GmbH in den drei genannten Beispielen die Interessen der Parteien weitgehend verwirklichen? Welche Rechtsformen stehen den Beteiligten überhaupt zur Verfügung? Wie sieht es mit der persönlichen Haftung der Gesellschafter aus? Wie steht es mit der Möglichkeit der Mitarbeit der Gesellschafter, welche Auswirkungen hat dies auf eine Sozialversicherungspflicht bzw. besteht Arbeitnehmerschutz für die mitarbeitenden Gesellschafter? Gibt es Wege für die

Überlegungen bei Rechtsformwahl

7

8

1. Teil Die GmbH im Überblick

Gesellschafter, ein System der betrieblichen Altersversorgung zu installieren? Wie sind die Möglichkeiten der Kapitalbeschaffung bei den einzelnen Rechtsformen zu beurteilen? Welche Formalitäten sind zu bedenken? Wie ist die Gestaltungsfreiheit der Gesellschafter hinsichtlich des Gesellschaftsvertrags geregelt? Wie lassen sich der Wechsel von Gesellschaftern sowie deren Aufnahme und Ausschluss bzw. die Übertragung von Anteilen realisieren? Wie ist die steuerrechtliche Situation bei den einzelnen Rechtsformen? II. Vergleich der wichtigsten Rechtsformen Die folgenden Überlegungen zum Rechtsformvergleich bleiben auf die wichtigsten Rechtsformen und Aspekte beschränkt. In die Betrachtung einbezogen werden Personengesellschaften sowie die Aktiengesellschaft (AG) als weitere Kapitalgesellschaft neben der GmbH. Bei den Personengesellschaften werden vorgestellt: die offene Handelsgesellschaft (OHG), die Kommanditgesellschaft (KG), die Partnerschaft sowie die Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR). Die GbR wird auch als BGB-Gesellschaft bezeichnet. AG

Die Aktiengesellschaft (AG) ist im Aktiengesetz (AktG) geregelt, ihre Anteilseigner heißen Aktionäre. Die Leitung wird vom Vorstand wahrgenommen (§ 76 AktG). Die Aktionäre üben ihre Rechte in der Hauptversammlung aus (§ 118 AktG). Die Hauptversammlung wählt den Aufsichtsrat, der wiederum den Vorstand bestellt und kontrolliert. Die Aktionäre selbst haben keinerlei unmittelbare Einflussnahmemöglichkeiten auf den Vorstand, ein Weisungsrecht besteht nicht. Unterliegt die AG der unternehmerischen Mitbestimmung, so wird ein Teil der Aufsichtsratsmitglieer von der Arbeitnehmerseite gewählt.

B. Vor- und Nachteile der GmbH

AUFSICHTSRAT Kontrolle Bestellung Abberufung

HAUPTVERSAMMLUNG

Aktionäre

VORSTAND

Aktionäre

Die OHG (Offene Handelsgesellschaft) ist eine sog. Personenhandelsgesellschaft, die in den §§ 105 ff. Handelsgesetzbuch (HGB) geregelt ist. Sämtliche Gesellschafter haften unbeschränkt persönlich und sind nach der gesetzlichen Grundkonzeption jeweils alleinvertretungs- und geschäftsführungsbefugt (§ 125 I GmbHG). Nach der Vorstellung des Gesetzgebers ist die OHG eine persönliche Haftungsund Arbeitsgemeinschaft.

OHG

Die Kommanditgesellschaft (KG) kennt neben den persönlich haftenden Gesellschaftern (sog. Komplementäre, die die gleiche rechtliche Stellung wie OHG-Gesellschafter innehaben) die nur beschränkt haftenden Gesellschafter (sog. Kommanditisten). Ein Kommanditist ist typischerweise lediglich kapitalistisch beteiligt; damit korrespondiert eine eingeschränkte Einflussnahmemöglichkeit auf die Geschäftsführung und Vertretung der Gesellschaft. Durch Gestaltungen im Gesellschaftsvertrag lässt sich die Position des Kommanditisten aber weitgehend atypisch ausgestalten, d.h. ihm können Leitungsbefugnisse, allerdings keine sog. organschaftliche Vertretungsmacht, übertragen werden. Gesetzliche Grundlage der KG sind die §§ 161 ff. des HGB.

KG

Die BGB-Gesellschaft ist, wie ihr Name schon sagt, im Bürgerlichen Gesetzbuch (BGB) geregelt. Sie wird auch als Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) bezeichnet. Auch bei ihr haften - wie bei der OHG - alle Gesellschafter unbe-

BGB-Gesellschaft

9

10

1. Teil Die GmbH im Überblick

schränkt persönlich. Eine Haftungsbeschränkung ist nur in engen Grenzen möglich.3 Partnerschaft

Schließlich ist noch die Partnerschaftsgesellschaft zu nennen, die kurz auch nur Partnerschaft genannt wird. Für sie gibt es ein eigenes Gesetz, das Gesetz über die Partnerschaftsgesellschaften (PartGG). Die Partner haften grundsätzlich unbeschränkt, wobei sich aber die Haftung auf denjenigen Partner konzentriert, der den Auftrag bearbeitet. Neben ihm haftet den Gläubigern dann nur noch das Partnerschaftsvermögen, nicht jedoch die anderen Partner (§ 8 II 1 PartGG). Organisiert sich beispielsweise eine Rechtsanwaltskanzlei in der Rechtsform der Partnerschaft, so haften gegenüber den Mandanten die Partnerschaft mit dem Gesellschaftsvermögen sowie der Anwalt, der das Mandat konkret betreut hat. III. Rechtsform und Interesse der Gesellschafter

Verfolgter Zweck

Die Tätigkeit der GmbH und der Aktiengesellschaft darf auf jeden gesetzlich zulässigen Zweck gerichtet sein (§ 1 GmbHG). Sowohl Paul Piano und Berta Bocelli als auch Sebastian Song und seine Musiker sowie schließlich die Scala-AG könnten daher für ihre Bedürfnisse eine GmbH oder AG gründen. Der Zweck einer OHG oder Kommanditgesellschaft hingegen muss grundsätzlich auf das Betreiben eines Handelsgewerbes gerichtet sein (§ 105 I HGB). Traditionell gehören zum Handelsgewerbe nicht freiberufliche, künstlerische und wissenschaftliche Tätigkeiten. Das bedeutet, dass Sebastian Song und seine Musiker ihr Orchester nicht in der Rechtsform einer OHG oder KG betreiben können. Der Vertrieb von Holztreppen und der Verkauf von Musikinstrumenten und Kunstgegenständen stellen hingegen gewerbliche Tätigkeiten dar. Paul und Berta sowie die Scala-AG könnten daher grundsätzlich eine OHG oder KG errichten. Seit der Handelsrechtsreform vom 1. Juli 1998 ist es auch möglich, eine OHG oder KG im kleinunternehmerischen Bereich zu gründen (§ 105 II 1; §§ 161 II, 105 II 1 HGB). Selbst Paul Piano und Berta Bocelli könnten daher auf diese Rechtsform zurückgreifen. Eine BGB-Gesellschaft darf ebenfalls auf jeden erlaubten Zweck gerichtet sein. Liegt allerdings der Betrieb eines Handelsgewerbes vor, so wird aus der BGB-Gesellschaft automatisch eine Offene Handelsgesellschaft. BGB-Gesell————— 3

BGHZ 142, 315; Habersack, BB 2001, 447 ff.; Ulmer, ZIP 1999, 509 ff.

B. Vor- und Nachteile der GmbH

schaft und OHG schließen sich gegenseitig aus. Betreiben daher Paul Piano und Berta Bocelli ihr Gewerbe in einem Umfang, der nach § 1 HGB eine kaufmännische Organisation erfordert, so ist ihnen die Rechtsform der BGB-Gesellschaft verwehrt und ihre Gesellschaft als OHG einzustufen. Gleiches gilt für die Scala-AG, wenn sie die Treppen über eine Vertriebsgesellschaft veräußert, bei der ein nach Art und Umfang in kaufmännischer Weise eingerichteter Geschäftsbetrieb erforderlich ist. Sebastian Song und seine Musiker könnten hingegen ihr Orchester in der Rechtsform der BGB-Gesellschaft betreiben. Die Partnerschafts-Gesellschaft ist exklusiv lediglich für die freien Berufe, Künstler und Wissenschaftler geschaffen worden (§ 1 PartGG). Diese Rechtsform stünde daher nur Sebastian Song und seinen Orchestermusikern offen. Paul Piano, Berta Bocelli und der Scala-AG stünde diese Rechtsform hingegen für ihre Vorhaben nicht zur Verfügung. IV. Haftung Die Haftung ist bereits in dem vorhergehenden Abschnitt schlagwortartig angesprochen worden.

Rechtsformen im Vergleich

11

12

1. Teil Die GmbH im Überblick

Beteiligung als

Rechtsform

Rechtsgrundlage

Persönliche Haftung

Grundlage für die Haftung

GmbHGesellschafter

GmbH

GmbHG

Grundsätzlich keine, nur in Extremfällen

U

Aktionär

AG

AktG

Grundsätzlich keine, nur in Extremfällen

U

OHGGesellschafter

OHG

§§ 105 ff. HGB

Unbeschränkt

§ 128 HGB

Komplementär

KG

§§ 161 ff. HGB

Unbeschränkt

§§ 161 II, 128 HGB

Beschränkt (soweit Einlage nicht geleistet), ausnahmsweise unbeschränkt

§ 171 HGB (beschränkt) § 176 HGB (unbeschränkt)

Kommanditist

KG

§§ 161 ff. HGB

BGBGesellschafter

BGBGesellschaft = GbR

§§ 705 ff. BGB

Unbeschränkt, (Beschränkung der Haftung ist nur in Grenzen möglich)

§ 128 HGB analog bzw. §§ 421, 427 BGB

PartGG

Unbeschränkte Haftung (Haftungskonzentration auf einzelne Partner möglich)

§ 8 PartGG

Partner

Partnerschaft

Haftungsverhältnisse im Überblick Haftung im Rechtsformvergleich

Die GmbH-Gesellschafter haften nicht für die Verbindlichkeiten der GmbH, nur in Extremfällen kommt es zu einem Durchgriff auf ihr persönliches Vermögen.4 Unter dem Gesichtspunkt der Haftung ist daher die Rechtsform der GmbH für die Anteilseigner ideal. Gleiches gilt für die Aktiengesellschaft, da auch dort die Aktionäre grundsätzlich nicht für die Verbindlichkeiten der AG einstehen. Demgegenüber besteht bei der OHG eine unbeschränkte persönliche gesamtschuldnerische Haftung aller OHG-Gesellschafter für die Verbindlichkeiten der OHG (§ 128 HGB). Die haftungsrechtliche Situation der Komplementäre, d.h. der ————— 4

Siehe 4. Teil, C.

B. Vor- und Nachteile der GmbH

13

persönlich haftenden Gesellschafter einer Kommanditgesellschaft, ist genauso: Sie haften ebenfalls unbeschränkt mit ihrem gesamten Vermögen für Verbindlichkeiten der Gesellschaft (§§ 161 II, 128 HGB). Der Kommanditist dagegen haftet nur beschränkt in der Höhe, in der er seine Einlage noch nicht geleistet hat (§ 171 HGB). Lediglich in Sonderkonstellationen gibt es eine unbeschränkte Haftung des Kommanditisten; die Einzelheiten ergeben sich aus § 176 HGB, die wegen der geringen Praxisrelevanz hier nicht vertieft werden müssen. Die BGB-Gesellschafter haften unbeschränkt persönlich mit ihrer gesamten Habe. Eine Haftungsbeschränkung auf das Gesellschaftsvermögen kann mit den Gläubigern vereinbart werden. Ohne eine solche Vereinbarung lässt sich die persönliche Haftung der Gesellschafter nach der nunmehr geltenden Rechtsprechung nicht ausschließen.5

Haftung bei BGBGesellschaft

Bei der Partnerschaft haften alle Partner grundsätzlich unbeschränkt, das Partnerschaftsgesetz sieht aber in § 8 II 1 eine Haftungskonzentration auf den Partner vor, der den Auftrag bearbeitet. Bei dem Orchester wird sich diese Haftungsbeschränkung nicht auswirken, da die Orchesteraufführungen ohnehin von allen Partnern gemeinsam wahrgenommen werden. Fällt also beispielsweise ein Orchesterauftritt aus, weil das Orchester schuldhaft das Engagement nicht wahrnimmt, so haften alle Orchestermitglieder auf Schadensersatz. Ist aber nur ein Soloauftritt von Sebastian vereinbart, war jedoch Vertragspartner die Partnerschaft, so kann sich z.B. der geschädigte Konzertveranstalter, der wegen des nicht wahrgenommenen Auftritts Schadensersatz verlangt, grundsätzlich an die Partnerschaft sowie an Sebastian Song, nicht jedoch an die anderen Partner halten. Für Sebastian Song und seine Musiker kommen haftungsrechtlich daher grundsätzlich die GmbH und die Aktiengesellschaft in Betracht. Bei allen anderen Rechtsformen besteht die Gefahr der persönlichen unbeschränkten Haftung. Eine OHG und KG ist ihnen aber auch deshalb verwehrt, weil diese Rechtsformen ein Handelsgewerbe voraussetzen, das die Musiker nicht betreiben.

Haftung bei Partnerschaft

Auch für Paul und Berta sind haftungsrechtlich lediglich die GmbH und die AG interessant. Außerdem wäre an eine KG zu denken, und zwar in der Rechtsform der GmbH & Co. KG, wobei persönlich haftende Gesellschafte————— 5

BGHZ 142, 315.

14

1. Teil Die GmbH im Überblick

rin, d.h. Komplementärin, eine GmbH ist, so dass keine natürliche Person, mithin auch nicht Paul und Berta, persönlich haftet. Die Scala-AG wird für ihre Vertriebsgesellschaft ebenfalls entweder auf die GmbH oder AG zurückgreifen. Realisieren sich im Vertrieb hohe Haftungsrisiken, z.B. infolge von Gewährleistungsansprüchen aus den Verkäufen der Treppen, so ist es günstig, wenn die Muttergesellschaft als Gesellschafterin nicht für die Verbindlichkeiten der Tochtergesellschaft gegenüber den Gläubigern derselben einstehen muss. V. Möglichkeit und Pflicht zur Mitarbeit der Gesellschafter Sozialer Schutz der Gesellschafter

Die Wahl der Rechtsform hängt häufig maßgeblich davon ab, ob und zu welchen Bedingungen die Gesellschafter selbst mitarbeiten möchten. Hier ist vor allem zu beachten, ob die Gesellschafter sozialversicherungspflichtig oder sozialversicherungsfrei beschäftigt sein wollen. Daneben ist grundsätzlich von Bedeutung, ob die Gesellschafter daran interessiert sind, selbst den Arbeitnehmerstatus mit seinen Schutzvorschriften, wie bezahltem Urlaub, Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall, Mutterschutz, etc., genießen möchten. Ein weiterer Aspekt ist die Versorgung mitarbeitender Gesellschafter für die Fälle des Alters oder der Invalidität, ggf. in Ergänzung durch eine Absicherung der Angehörigen.

Einflussnahmemöglichkeit der Gesellschafter

Neben diesem persönlichen Status der Gesellschafter ist ferner von Bedeutung, inwieweit die Gesellschafter gesellschaftsvertraglich das Recht oder auch die Pflicht haben, auf die Geschäftsführung Einfluss zu nehmen bzw. diese selbst in ihren Händen zu halten.

Grundsatz der Fremdorganschaft

Bei der GmbH können sich die Gesellschafter - wie bei der AG - “nach Belieben“ aussuchen, ob sie sich auf ihre Gesellschafterposition beschränken oder ob sie als Geschäftsführer Leitungsverantwortung übernehmen. Ein Gesellschafter kann, muss aber nicht Geschäftsführer werden. Dritte, die selbst nicht Gesellschafter sind, dürfen ohne weiteres die Leitung der Geschäfte übernehmen (Grundsatz der Fremdorganschaft).6

————— 6

BGHZ 51, 198.

B. Vor- und Nachteile der GmbH

Dagegen müssen bei der OHG und KG mindestens einer der OHG-Gesellschafter bzw. der Komplementäre gleichzeitig auch die Leitungsbefugnisse ausüben (Grundsatz der Selbstorganschaft). Die Gesellschafter selbst halten zwingend die organschaftliche Geschäftsführungs- und Vertretungsmacht in ihren Händen. Ein Kommanditist, der nur kapitalmäßig beteiligt ist, darf niemals organschaftliche Vertretungsmacht erhalten (§ 170 HGB). Er kann aber Geschäftsführungsbefugnisse und rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht, etwa in Form einer Prokura, eingeräumt bekommen. Bei der BGB-Gesellschaft gilt ebenfalls der Grundsatz der Selbstorganschaft, d.h. mindestens ein Gesellschafter muss geschäftsführungs- und vertretungsberechtigt sein. Daneben können ebenso wie bei der OHG und KG Dritte eingeschaltet werden, die Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnisse wahrnehmen. Auch bei der Partnerschaft muss wie bei den übrigen Personengesellschaften das Prinzip der Selbstorganschaft beachtet werden. Für die Beispiele bedeutet dies: Sebastian Song und seine Musiker müssen, wenn sie sich für die Rechtsform der BGB-Gesellschaft oder Partnerschaft entscheiden, selbst Geschäftsführungsbefugnisse ausüben. Es ist also nicht möglich, alle Kompetenzen auf einen Fremdmanager zu übertragen, so dass die Musiker selbst über keinerlei Befugnisse verfügen. Eine andere Frage ist es, ob die Gesellschafter die ihnen eingeräumten Rechte tatsächlich ausüben. Sie können durchaus einen Manager einschalten und diesem die Geschäfte führen lassen. Pro forma muss jedoch mindestens einer der Gesellschafter Geschäftsführer sein. Anders ist es bei einer GmbH oder AG; bei diesen Rechtsformen dürfen sich alle Musiker ganz aus der Leitungsebene zurückziehen. Paul und Berta könnten neben der GmbH oder AG ebensogut eine OHG oder KG gründen, denn Paul möchte ja Geschäftsführungsbefugnisse ausüben. Er würde bei der GmbH zum Geschäftsführer bzw. bei der AG zum Vorstand bestellt werden und bei der OHG und KG automatisch als persönlich haftender Gesellschafter geschäftsführungs- und vertretungsbefugt sein. Berta könnte sich, da sie selbst nicht die Geschicke der Gesellschaft als Geschäftsführerin in

15

Grundsatz der Selbstorganschaft

16

1. Teil Die GmbH im Überblick

Händen halten möchte, ganz auf ihre Gesellschafterstellung beschränken. Etwas komplizierter ist es mit der Scala-AG. Die AG als juristische Person ist selbst nicht handlungsfähig, sie handelt vielmehr durch ihre Organe, im Bereich der Geschäftsführung also durch ihren Vorstand. Beteiligt sich die AG an einer OHG oder KG, könnte sie persönlich haftende Gesellschafterin bzw. Komplementärin werden; die AG würde wiederum vertreten durch den Vorstand, der dann die Geschäfte der Vertriebs-KG bzw. OHG ausübt. Übersichtlicher wäre hier allerdings die Gründung einer GmbH, da die Scala-AG als Alleingesellschafterin befugt wäre, einen ihr genehmen Geschäftsführer zu bestellen, der Leitungsaufgaben der Vertriebs-GmbH wahrnimmt. Da die Scala-AG Gustavo Gradini (G) hiermit betrauen möchte, liegt es nahe, diesen zum Geschäftsführer einer Tochter-GmbH zu bestellen. Sozialversicherungspflicht der Gesellschafter

Neben der Einflussnahmemöglichkeit auf die Geschäftsführung und Vertretung ist schließlich der soziale Status des Gesellschafters zu bedenken. Legt der Gesellschafter Wert darauf, als Arbeitnehmer sozialversicherungspflichtig beschäftigt zu sein, so ist dieser Aspekt bei der Rechtsformwahl einzubeziehen. OHG-Gesellschafter, Partner einer Partnerschaft oder BGB-Gesellschafter sind grundsätzlich Mitunternehmer und damit nicht abhängig beschäftigt. Sie sind weder Arbeitnehmer noch sozialversicherungspflichtig7. Möchte also etwa Paul Piano im Beispiel der Musicum & Art Forum GmbH sozialversicherungspflichtig beschäftigt werden, scheiden für ihn die OHG, KG und BGBGesellschaft aus. Bei der GmbH bzw. AG hätte er hingegen grundsätzlich die Möglichkeit, sozialversicherungspflichtig als Arbeitnehmer zu arbeiten. Wird er allerdings Geschäftsführer, so ist er damit schon statusrechtlich kein Arbeitnehmer mehr.8 Sozialversicherungspflichtig ist er jedoch, ————— 7

8

Ab 1.1.2009 hat sich jeder gegen Krankheit ggf. „freiwillig“ in der gesetzlichen oder in einer privaten Krankenversicherung zu versichern (§ 193 III VVG). Da die Pflegeversicherungspflicht der Krankenversicherungspflicht folgt, sind damit grundsätzlich alle im Inland lebenden Personen zu versichern – unabhängig vom Arbeitnehmerstatus. Für Künstler wie die Musiker des Orchesters von Sebastian Song ist noch auf die Versicherungspflicht nach dem Künstlersozialversicherungsgesetz hinzuweisen (siehe www.kuenstlersozialkasse.de). Danach sind die Künstler versicherungspflichtig, haben aber Anspruch auf Zuschüsse der Künstlersozialkasse zur der Renten-, Kranken und Pflegeversicherung – vergleichbar den Arbeitgeberbeiträgen. BAG, NZA 1986, 68; BAG, NZA 1996, 52; BAG, NZA 1997, 1363.

B. Vor- und Nachteile der GmbH

wenn er abhängig beschäftigt wird. Entscheidend ist, ob der Gesellschafter eine beherrschende Stellung hat; trifft dies zu, unterfällt er grundsätzlich nicht der Sozialversicherungspflicht.9 Ist P darauf angewiesen, der gesetzlichen Krankenversicherung anzugehören, in der ggf. über die Familienhilfe auch seine Kinder und seine Ehepartnerin mitversichert sind, dürfte ihm an einem sozialversicherungspflichtigen Status durchaus gelegen sein. Gleiches gilt, wenn er Wert darauf legt, aus der gesetzlichen Rentenversicherung eine Rente zu beziehen. Die Arbeitnehmerprivilegien hingegen sind P als Geschäftsführer grundsätzlich verwehrt. Möchte P auch diese genießen, so darf er nicht als Geschäftsführer, sondern nur als sonstiger Mitarbeiter (z.B. Prokurist) für die GmbH tätig werden. Zu beachten ist aber, dass eine beherrschende Gesellschafterstellung, die sich beispielsweise in einer Mehrheit der Kapitalanteile niederschlägt, einer Arbeitnehmereigenschaft entgegensteht. Wichtig ist die Ausgestaltung im Einzelfall. Der Arbeitnehmer ist weisungsabhängig unselbständig beschäftigt. Kann P durch eine beherrschende Gesellschafterstellung seinen eigenen Status beeinflussen, schließt dies eine unselbständige Arbeitnehmertätigkeit aus10.

Arbeitnehmerprivilegien

Die GmbH bietet ferner Vorteile bei der Ausgestaltung der Versorgung für die Fälle des Alters, der Invalidität sowie des vorzeitigen Todes. Im letzteren Fall ist an die Versorgung der Hinterbliebenen zu denken. Bei der GmbH gibt es die Möglichkeit, an den Geschäftsführer bzw. sonst mitarbeitende Gesellschafter - wie bei einem Arbeitnehmer steuerrechtlich günstige Pensionszusagen zu erteilen oder auf ihr Leben sog. Direktlebensversicherungsverträge abzuschließen. Die Versicherungsprämien sind in Grenzen unter bestimmten Grenzen von der Lohnsteuer und Sozialversicherungsbeiträgen befreit und stellen für die GmbH Betriebsausgaben dar. Bei Pensionszusagen besteht die Möglichkeit der Bildung von Pensionsrückstellungen, die sich gewinnmindernd bereits bei ihrem erstmaligen Ansatz in der Bilanz der GmbH auswirken.

Versorgung

————— 9 10

Siehe ausführlich Jula, Der Geschäftsführer im Arbeits- und Sozialversicherungsrecht, S. 207. Jula, Der Geschäftsführer im Arbeits- und Sozialversicherungsrecht, S. 27.

17

18

1. Teil Die GmbH im Überblick

Bei den Personengesellschaften (BGB-Gesellschaft, OHG, KG und Partnerschaft) gibt es keine Möglichkeit, steuerrechtlich abzugsfähig Leistungen der Gesellschaft gegenüber den Gesellschaftern im Versorgungsbereich vorzunehmen. Aufwendungen, die etwa für eine Pensionszusage oder für eine Lebensversicherung getätigt werden, stellen bei diesen Gesellschaften stets Entnahmen und damit nichtabzugsfähige Betriebsausgaben dar. Die Gesellschafter von Personengesellschaften haben nur die Möglichkeit, Vorsorgeaufwendungen als Sonderausgaben in den engen Grenzen des Einkommensteuergesetzes geltend zu machen. Gerade wegen der Möglichkeit, die Versorgung steuerrechtlich günstig zu gestalten, ist die GmbH für mitarbeitende Gesellschafter attraktiv. Gleiches würde auch für die Aktiengesellschaft gelten. VI. Kapitalbeschaffung Erschwerter Zugang zu den Kapitalmärkten

Nachteilig wirkt sich bei der GmbH allerdings der fehlende Zugang zu den Kapitalmarktbörsen aus. Die GmbH hat nicht die Möglichkeit, über die Börsen durch Ausgabe neuer Geschäftsanteile Eigenkapital zu beschaffen. Dieses Schicksal teilt sie mit den Personengesellschaften, denen der Zugang zu den Börsen ebenfalls verwehrt ist. Die GmbH kann sich jedoch durch eine Kapitalerhöhung von interessierten Anlegern außerhalb der Kapitalmarktbörsen Eigenkapital beschaffen. Ein weiteres Instrument sind stille Beteiligungen, die entgegengenommen werden. Es ist allerdings grundsätzlich einfacher, neue Aktionäre zu gewinnen, als Anleger davon zu überzeugen, sich an einer GmbH zu beteiligen. In jüngerer Zeit entstehen jedoch neue Märkte, an denen auch Anteile an Personengesellschaften und Gesellschaften in der Rechtsform der GmbH gehandelt werden. Nach Vermittlung eines Interessenten über die Börse kommen die Beteiligten anschließend allerdings nicht umhin, die Veräußerung unter Einhaltung der Formvorschriften vorzunehmen. VII. Formalitäten

Zahlreiche Formerfordernisse

Bei der Rechtsform der GmbH sind im Vergleich zu den Personengesellschaften deutlich mehr Formalitäten zu beachten. Anzuführen ist - neben differenzierten Rechtsvorschriften für die Einberufung der Gesellschafterversammlung - beispielsweise die Anteilsübertragung, welche der notariellen Form bedarf (§ 15 III GmbHG). Dagegen sind

B. Vor- und Nachteile der GmbH

19

Übertragungen bei den Personengesellschaften grundsätzlich formlos möglich. Änderungen des Gesellschaftsvertrags bedürfen bei der GmbH der notariellen Beurkundung und der Eintragung im Handelsregister (§§ 53, 54 GmbHG). Bei den Personengesellschaften existieren keine vergleichbaren Vorschriften. Wesentlich formaler ist allerdings das Recht der Aktiengesellschaft ausgestaltet. Dort müssen grundsätzlich selbst Hauptversammlungsbeschlüsse notariell beurkundet werden (§ 130 I AktG11), auch sind die Einberufungsvorschriften für die Hauptversammlung noch strenger als für die Gesellschafterversammlung der GmbH. Die Anteilsübertragung ist bei der AG allerdings denkbar einfach; die häufig anzutreffenden Inhaberaktien werden durch bloße Einigung und Übergabe übertragen. Strenge Vorschriften hinsichtlich der Rechnungslegung und Publizität gelten sowohl für die AG als auch die GmbH. Hier sind wiederum die Personengesellschaften privilegiert. Wer wenig Formalitäten möchte, wird also eher eine Personengesellschaft gründen. VIII. Gestaltungsfreiheit und Einflussnahmemöglichkeiten auf die Geschäftsführung Von Bedeutung für die Wahl der Rechtsform ist weiterhin die Frage, inwieweit die Gesellschafter auf die Geschäftsführung Einfluss nehmen können und welche Flexibilität die Rechtsform hinsichtlich der inhaltlichen Ausgestaltung des Gesellschaftsvertrags bietet. Das Personengesellschaftsrecht hat mit dem GmbH-Recht gemein, dass der Gesellschaftsvertrag weitgehend der Disposition der Gesellschafter unterliegt. Es besteht weitreichende Gestaltungsfreiheit, so dass die Gesellschafter die Verhältnisse so regeln können, wie sie es für richtig halten (§ 45 GmbHG). Bei der Aktiengesellschaft besteht die gegenteilige Situation: Da die Anteile an den Börsen gehandelt werden können, besteht ein starkes Bedürfnis nach Anlegerschutz. Der Satzungsgestaltung ist ein enger Rahmen gesetzt, es besteht sog. formelle Satzungsstrenge, d.h. von den Vorschriften des Aktiengesetzes kann ausnahmsweise nur dann abgewi————— 11

Dies gilt allerdings nur für Beschlüsse börsennotierter Aktiengesellschaften.

Satzungsautonomie der Gesellschafter

20

1. Teil Die GmbH im Überblick

chen werden, wenn es sich um ergänzende Regelungen handelt oder wenn das Aktiengesetz eine Abweichung ausdrücklich zulässt (§ 23 V AktG). Da die GmbH-Gesellschafter ihre Vorstellungen in der Satzung weitgehend umsetzen können, ist die GmbH im Verhältnis zur Aktiengesellschaft in dieser Hinsicht im Vorteil. Weisungsrecht der Gesellschafterversammlung

Ein weiterer wichtiger Vorteil der GmbH liegt in der Kompetenz der Gesellschafterversammlung, dem Geschäftsführer Weisungen zu erteilen. Dadurch haben die Gesellschafter über die Gesellschafterversammlung die Möglichkeit, auf die Geschäftsführung Einfluss zu nehmen (§ 37 I GmbHG). Die Gesellschafterversammlung ist Herrin der GmbH. Ganz anders ist dies bei der Aktiengesellschaft; hier hat die Hauptversammlung keine Befugnis, die Geschäftsführung des Vorstands zu bestimmen. Ein Weisungsrecht besteht ausdrücklich nicht (§ 76 AktG). Da im Übrigen auch nicht die Hauptversammlung, sondern der Aufsichtsrat den Vorstand bestellt (§ 84 I AktG), besteht wegen der mangelnden Personalkompetenz auch diesbezüglich keine Einflussnahmemöglichkeit. Die Scala-AG, die an straffer Organisation ihres Vertriebs interessiert ist, wird also keinesfalls eine Tochter-Aktiengesellschaft gründen, sondern vielmehr auf die Rechtsform der GmbH zurückgreifen, da bei dieser über die Gesellschafterversammlung, die sie als Alleingesellschafterin selbst bildet, jede erdenkliche Einflussnahmemöglichkeit gegeben ist. Bei einer Aktiengesellschaft bestünde diese Möglichkeit in rechtlicher Hinsicht grundsätzlich nicht. Hier müsste die AG einen Beherrschungsvertrag mit der Tochter-AG abschließen, um sich ein Weisungsrecht zu verschaffen, was jedoch die nachteilige Folge hat, dass die Muttergesellschaft bei der Tochtergesellschaft entstehende Verluste ausgleichen müsste. Auch Berta Bocelli wird für die Realisierung des Musikinstrumenten- und Kunstgegenständehandels eher der GmbH zuneigen, weil sie hier in der Gesellschafterversammlung mehr Rechte als in der Hauptversammlung einer AG hat. Da der Geschäftsumfang überschaubar sein wird, ist die Aktiengesellschaft ohnehin viel zu aufwändig für das Vorhaben, das Berta Bocelli und Paul Piano realisieren möchten. So dürfte beispielsweise kaum ein Aufsichtsrat, der aus mindestens drei Personen bestehen muss, benötigt werden.

B. Vor- und Nachteile der GmbH

Sebastian Song und seine Musiker sind ebenfalls gut beraten, keine Aktiengesellschaft zu gründen, da bei dieser kaum eine Möglichkeit für die Musiker bestünde, auf die Geschäftsführung, die sie selbst unmittelbar betrifft, Einfluss zu nehmen. IX. Steuerrechtliche Aspekte Hier gilt es, zwischen den verschiedenen Steuerarten zu unterscheiden. Zunächst zur Einkommensteuer: Bei den Personengesellschaften besteht keine Einkommensteuerpflicht der Gesellschaften selbst, vielmehr sind nur die Gesellschafter Steuersubjekte, d.h. nur diese sind einkommensteuerpflichtig. Im Falle der Partnerschaft sind die Gewinne der Gesellschafter grundsätzlich Einkünfte aus selbständiger Arbeit. Die Gesellschafter einer OHG bzw. KG beziehen prinzipiell Einkünfte aus Gewerbebetrieb. Bei der BGB-Gesellschaft ist zu differenzieren: Sofern ein Gewerbe betrieben wird, entstehen Einkünfte aus Gewerbebetrieb, ansonsten Einkünfte aus selbständiger Arbeit.

Überblick

Die GmbH hingegen ist selbst Steuersubjekt, ihre Gewinne unterliegen der sog. Körperschaftssteuer. der juristischen Personen. Die Gewinne werden mit einem Steuersatz von 15 % besteuert12. Es handelt sich um eine sog. Definitivsteuer, d.h. eine Anrechnungsmöglichkeit auf die persönliche Steuerschuld des Gesellschafters besteht im Gegensatz zum früher geltenden Anrechnungsverfahren nicht mehr.

Die GmbH als Steuersubjekt

Die ausgeschütteten Gewinne wiederum stellen für die GmbH-Gesellschafter eigene steuerpflichtige Einnahmen dar. Ist der Gesellschafter allerdings seinerseits körperschaftschaftsteuerpflichtig, z.B. weil es sich um eine GmbH oder eine AG handelt, sind die Dividenden steuerfrei (8 b I Körperschaftsteuergesetz)13. Bezieht also z.B. eine GmbH von einer anderen GmbH eine Dividende, unterliegt diese nicht der Körperschaftsteuer. Hierbei bleibt es auch nach Einführung der Abgeltungsteuer im Jahre 2009.

Steuerfreie Dividenden

Alle übrigen inländischen Gesellschafter mussten bis einschließlich 2008 die Dividenden als sog. Einkünfte aus Ka-

Steuerpflichtige Dividenden

————— 12 13

Dieser Satz gilt ab 2008, für 2007 betrug er noch 25 %. Dazu kommt auch auf die Körperschaftsteuer der Solidaritätszuschlag von 5,5 %. Nach § 8b III KStG gelten allerdings 5 % der grundsätzlich steuerfreien Gewinne als nicht abzugsfähige Betriebsausgaben, so dass insoweit eine Besteuerung stattfindet.

21

22

1. Teil Die GmbH im Überblick

pitalvermögen im Halbeinkünfteverfahren versteuern14: Das bedeutete, dass die Hälfte der zufließenden Dividende von der Einkommensteuer freigestellt war und nur die andere Hälfte besteuert wurde. Ab 2009 gilt für Dividenden, die an Gesellschafter fließen, die die Beteiligung im Privatbesitz halten, die sog. Abgeltungssteuer. Die Abgeltungsteuer wird in Höhe von 25 % der Dividenden erhoben. Individuelle Werbungskosten werden nicht berücksichtigt. Es handelt sich um eine pauschale Erhebung der Einkommensteuer, der Tarif von 25 % ist in § 32 d I EStG geregelt. Hinzu kommt der Solidaritätszuschlag von 5,5 % auf den Einkommensteuerbetrag. Der Gesellschafter kann es bei der Abgeltungssteuer belassen oder – weil er z.B. einen niedrigeren Steuersatz als 25 % hat oder weil er Werbungskosten geltend machen möchte - im Rahmen seiner Veranlagung eine individuelle Besteuerung erreichen. Sparerfreibetrag

Teileinkünfteverfahren

Geschäftsführervergütung

Bei Einkünften aus Kapitalvermögen wird jährlich ein Freibetrag von 750 € pro steuerpflichtiger Person bzw. von 1.500 € bei gemeinsamer Veranlagung von Ehegatten gewährt (Stand: ab Veranlagungszeitraum 2007). Der Freibetrag ist also ein kleiner Anreiz, um Einkünfte aus Kapitalvermögen zu erzielen. Da jedoch dem Gesellschafter häufig auch andere Einkünfte aus Kapitalvermögen zufließen, dürfte der Freibetrag ohnehin meist ausgeschöpft sein, so dass dieses Argument in der Regel keine Bedeutung erlangt. Bei GmbH-Anteilen im Betriebsvermögen gilt – sofern nicht die Steuerfreiheit von Dividenden eingreift (siehe oben) ab 2009 das sog. Teileinkünfteverfahren, wonach Dividenden zu 40 % steuerfrei und zu 60 % steuerpflichtige Betriebseinnahmen sind. 60 % der Kosten, die durch die Beteiligung entstehen, können im Gegenzug abgezogen werden. Das Teileinkünfteverfahren gilt insbesondere bei Beteiligungen, die von Einzelunternehmern oder Personengesellschaften gehalten werden, für Kapitalgesellschaften bleibt es bei der oben geschilderten Steuerfreiheit der Dividenden. Ist der Gesellschafter gleichzeitig Geschäftsführer der GmbH, erhält er für diese Tätigkeit ein Gehalt. Dieses Gehalt stellt steuerrechtlich Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit dar. Für den Geschäftsführer ist, wie für jeden Arbeitnehmer Lohnsteuer abzuführen.

————— 14

Zu den Einzelheiten siehe 3. Teil, A.II.3.

B. Vor- und Nachteile der GmbH

Bei der GmbH bestehen also steuerrechtlich Gestaltungsmöglichkeiten. Durch ein Geschäftsführergehalt für den mitarbeitenden Gesellschafter erzielt dieser Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit, im Übrigen bezieht er Einkünfte aus Kapitalvermögen, die lediglich mit der Abgeltungssteuer zu versteuern sind. Weiterhin ist die Gewerbesteuer ins Blickfeld zu rücken. Die GmbH selbst ist gewerbesteuerpflichtig. Das gilt unabhängig davon, ob der Zweck der GmbH tatsächlich auf das Betreiben eines Gewerbes gerichtet ist. Gründen Sebastian Song und seine Musiker eine GmbH, so zahlt diese GmbH Gewerbesteuer, auch wenn das Orchester gar keine gewerbliche Tätigkeit ausübt. Dies ist ein wichtiges Argument für Sebastian Song und seine Musiker, gerade keine GmbH zu gründen, da diese Steuer dadurch erspart werden kann. Wird das Orchester in der Rechtsform der BGB-Gesellschaft oder in Partnerschaft betrieben, entsteht keine Gewerbesteuer, denn in diesem Fall erzielen die Gesellschafter ja keine Einkünfte aus Gewerbebetrieb, sondern aus selbständiger Arbeit. Sowohl der Gewinn der GmbH als auch der Gewinn des Einzelkaufmanns bzw. Personengesellschafters – sofern dieser Mitunternehmer ist – unterliegt der Gewerbesteuer. Die GmbH kann die Gewerbesteuer als Betriebsausgabe absetzen, sie hat jedoch im Gegensatz zu den Mit- bzw. Einzelunternehmer keinen Freibetrag. Beim Personengesellschafter bzw. Einzelunternehmer wird zudem gezahlte Gewerbesteuer seit dem Veranlagungszeitraum 2001 unmittelbar auf die Einkommensteuer angerechnet.

Gewerbesteuer

Der GmbH-Gesellschafter kann ggf. durch die Vermietung von Räumen oder Grundstücken Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung erzielen. Dabei ist allerdings Vorsicht geboten, denn es handelt sich insoweit auch um Einkünfte aus Gewerbebetrieb, wenn die Voraussetzungen der sog. Betriebsaufspaltung vorliegen. Dann wird übrigens auch das Geschäftsführergehalt zu den Einkünften aus Gewerbebetrieb gezählt. Ein weiterer Vorteil der GmbH im Vergleich zu den Personengesellschaften liegt in der Möglichkeit der Bildung von Pensionsrückstellungen auch für die an GesellschafterGeschäftsführer erteilten Pensionszusagen. Diese Rückstel-

Pensionsrückstellungen

23

24

1. Teil Die GmbH im Überblick

lungen mindern bereits in dem Jahr ihrer Bildung deutlich den zu versteuernden Gewinn, ohne dass tatsächlich Liquidität abfließt. Das geschieht erst dann, wenn die Pensionszusage im Versorgungsfall erfüllt wird. X. Gesellschafterwechsel Gesellschafterwechsel

Bei allen Rechtsformen sind Wechsel im Gesellschafterbestand möglich. Bei der GmbH bedarf es hierbei allerdings der notariellen Beurkundung der Anteilsübertragung sowie des Veräußerungsgeschäfts (§ 15 III, IV GmbHG). Bei Personengesellschaften können die Anteile formfrei übertragen werden, gleiches gilt für die Aktien einer Aktiengesellschaft.

Tod eines Gesellschafters

Der Tod eines GmbH-Gesellschafters wirkt sich rechtlich nicht auf den Fortbestand der GmbH aus, hier fällt der Geschäftsanteil grundsätzlich in den Nachlass. Die Erben bzw. die Erbengemeinschaft rücken in die Gesellschafterstellung ein. Eine Einziehung des Geschäftsanteils gegen Abfindung ist durch Beschluss der Gesellschafterversammlung möglich, wenn dies in der Satzung verankert ist. Auch wenn ein Gesellschafter einer OHG, KG oder Partnerschaft verstirbt, nimmt das Gesetz heute eine Kontinuität der Gesellschaft an. Der Gesellschafter scheidet mit seinem Tod lediglich aus der Gesellschaft aus (§ 131 II Nr.1 HGB; § 9 II PartGG). Die Erben werden grundsätzlich nicht selbst Gesellschafter, sondern haben lediglich Anspruch auf Zahlung des Abfindungsguthabens. Bei der BGB-Gesellschaft wird die Gesellschaft nach der gesetzlichen Konzeption mit dem Tod eines Gesellschafters aufgelöst, sofern der Gesellschaftsvertrag keine abweichende Regelung trifft (§ 727 BGB). Die Erben haben daher gegenüber den sonstigen Gesellschaftern Anspruch auf Zahlung des Auseinandersetzungsguthabens. Bei allen Rechtsformen kann es zu folgenden Problemen kommen: Hat der Gesellschafter maßgeblich im Unternehmen mitgearbeitet, so fehlen nach seinem Tod sein Knowhow und seine Arbeitskraft. Ist an die Erben, die nicht in die Gesellschafterstellung einrücken, eine Abfindung zu zahlen, belastet dies zusätzlich die Liquidität bzw. die Vermögenslage der Gesellschaft. In solchen Fällen kann sogar der Fortbestand der Gesellschaft gefährdet sein.

B. Vor- und Nachteile der GmbH

Da bei der GmbH wie bei den Personengesellschaften weitgehend Gestaltungsfreiheit besteht, können die aufgezeigten Nachteile durch entsprechende Regelungen abgefedert werden, so dass die Rechtsfolgen bei einem Gesellschafterwechsel häufig maßgeblich von der Gestaltung im Einzelfall abhängen. In die Betrachtung einzubeziehen sind ferner steuerrechtliche Überlegungen. Siehe zum Ganzen die Ausführungen im 2. Teil, II.3.d und im 5. Teil.

25

2. Teil Gründung einer GmbH A. Überblick GmbH-Gesellschafter zu werden ist nicht schwer: Der gesetzliche Normalfall ist die Gründung einer GmbH. Eine Neugründung muss jedoch nicht immer der Königsweg sein. Je nach den Bedürfnissen des Einzelfalls kommen auch andere Möglichkeiten zur Erlangung der Gesellschafterstellung in Betracht. Zu nennen sind hier die Vorrats- und Mantelgründung sowie der Mantelkauf. Besteht die GmbH bereits, so bietet sich ein Kauf der Geschäftsanteile (sog. share-deal) an. Soll hingegen ein bereits bestehendes Unternehmen erworben werden, das bisher nicht in der Rechtsform der GmbH betrieben wurde, muss der Erwerber nach Möglichkeiten suchen, um aus dem von ihm zu erwerbenden Unternehmen eine GmbH zu machen. Hier bieten sich folgende Varianten an: Der Erwerber könnte das Unternehmen zunächst in der bestehenden Rechtsform erwerben, um es anschließend nach den Vorschriften des Umwandlungsgesetzes in eine GmbH umzuwandeln. Diese Möglichkeit besteht selbst dann, wenn ein einzelkaufmännisches Unternehmen aufgekauft wird. Voraussetzung ist lediglich, dass dieses im Handelsregister eingetragen ist. Neben einem Umwandlungsvorgang, dessen Voraussetzungen und Rechtsfolgen sich nach dem Umwandlungsgesetz (UmwG) bestimmen, lässt sich das Vorhaben auch durch die Neugründung einer GmbH verwirklichen, wobei das gekaufte Unternehmen als Sacheinlage eingebracht wird. Welchen Weg der künftige GmbH-Gesellschafter einschlägt, hängt von mehreren Faktoren ab. Von Bedeutung sind haftungsrechtliche Erwägungen, die Frage, ob sofort oder später mit der Geschäftsaufnahme begonnen werden soll sowie die steuerrechtlichen Rahmenbedingungen.

Mehrere Varianten

28

2. Teil Gründung einer GmbH

B. Chronologischer Ablauf der Gründung I. Überblick über die Phasen der Gründung 1. Einführung Vereinbaren die zukünftigen Gesellschafter die Gründung einer GmbH, so entsteht zwischen ihnen eine sog. Vorgründungsgesellschaft, deren Zweck darauf gerichtet ist, eine GmbH zu gründen. Die GmbH als juristische Person entsteht erst mit Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister (Umkehrschluss aus § 11 I GmbHG). Vorher durchläuft die Gesellschaft einen Gründungsprozess, der sich im Wesentlichen in zwei Abschnitte einteilen lässt: In das Stadium der Vorgründungsgesellschaft, das bis zur notariellen Beurkundung des Gesellschaftsvertrags bestehen kann, und in die sich daran anschließende Phase der sog. GmbH in Gründung (GmbH i.G.). 2. Vorgründungsgesellschaft Vorgründungsgesellschaft

Beschließen die Gründer, eine GmbH ins Leben zu rufen, verfolgen sie schon damit einen gemeinsamen Zweck. Ist es den Beteiligten mit der Gründung der Gesellschaft ernst, besteht juristisch formuliert ein sog. Rechtsbindungswille. Damit stellt die zwischen den Gesellschaftern getroffene Abrede, eine GmbH zu gründen, bereits ihrerseits ein Gesellschaftsverhältnis dar. Zwischen den Gesellschaftern ist dadurch eine sog. Vorgründungsgesellschaft entstanden, d.h. eine Gesellschaft, deren Zweck darin besteht, eine GmbH zu gründen.

Zweck

Die Tätigkeit der Vorgründungsgesellschaft kann sich darauf beschränken, die GmbH zu gründen, sie kann aber auch bereits die Geschäftstätigkeit aufnehmen. Dies bietet sich etwa an, wenn ein Unternehmen in die GmbH eingebracht werden soll oder wenn es die Gesellschafter sehr eilig haben und bereits vor Errichtung der GmbH durch notarielle Beurkundung des Gesellschaftsvertrags unternehmerisch aktiv werden möchten.

B. Chronologischer Ablauf der Gründung Beispiel: „Der Start der Musicum & Art Forum GmbH“ (Fortsetzung des obigen Beispiels) Paul und Berta möchten auf einer in Kürze stattfindenden Messe die Gelegenheit nutzen, ihren Musikinstrumenten- und Kunstgegenständehandel vorzustellen. Obwohl sie weder einen GmbH-Vertrag ausgearbeitet noch sich zum Notar zwecks notarieller Beurkundung begeben haben, möchten sie bereits unternehmerisch tätig werden. Sie mieten daher einen Messestand auf der Messe an und stellen ihr junges Unternehmen vor.

In dem vorgezeichneten Beispiel ist zwischen Paul und Berta bereits eine Vorgründungsgesellschaft entstanden, deren Zweck darüber hinausgeht, lediglich eine GmbH zu gründen. Die GmbH wird durch notarielle Beurkundung des Gesellschaftsvertrags gegründet. Als notwendige Vorbereitungsmaßnahme ist es hierfür lediglich erforderlich, den GmbH-Vertrag auszuarbeiten. Für die spätere Anmeldung muss über die Finanzierung der Einlagen und die Person des Geschäftsführers nachgedacht werden. Die Aufnahme einer unternehmerischen Tätigkeit ist keinesfalls nötig. Für die Vorgründungsgesellschaft gilt das GmbH-Recht grundsätzlich nicht; es kommt vielmehr das Recht jener Rechtsform zur Anwendung, das der Rechtsform der Vorgründungsgesellschaft entspricht. Rechtlich betrachtet stellt die Vorgründungsgesellschaft daher entweder eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts oder sogar, wenn bereits eine kaufmännische Organisation erforderlich ist, eine OHG dar. Im Beispiel von P und B könnte also sowohl eine OHG als auch eine BGB-Gesellschaft vorliegen mit der Folge, dass die entsprechenden - auch haftungsrechtlichen - Regelungen gelten. Die Gesellschafter haben es allerdings in der Hand, zumindest für das Innenverhältnis weitgehend die Anwendbarkeit der Vorschriften des GmbH-Rechts zu vereinbaren. Haftungsrechtlich bleiben sie jedoch grundsätzlich in ihrer Verantwortung als OHG- oder BGB-Gesellschafter. P und B würden daher für die Verbindlichkeiten der Vorgründungsgesellschaft unbeschränkt persönlich haften. Reicht beispielsweise das Gesellschaftsvermögen nicht aus, um die Miete für den Messestand zu zahlen, könnte sich der Vermieter an die beiden Gesellschafter halten.

Anwendbares Recht

3. GmbH in Gründung Mit der notariellen Beurkundung des Gesellschaftsvertrags entsteht die sog. GmbH in Gründung (GmbH i.G.). War die Vorgründungsgesellschaft lediglich darauf gerichtet, die GmbH zu gründen, so ist sie durch die Erreichung dieses

GmbH i.G.

29

30

2. Teil Gründung einer GmbH

Zwecks aufgelöst. Betrieb die Vorgründungsgesellschaft allerdings bereits ein Handelsgewerbe, wie im Beispiel von Paul und Berta, so müssen sämtliche begründeten Ansprüche und Pflichten auf die GmbH in Gründung übertragen werden. Zwischen der Vorgründungsgesellschaft und der GmbH in Gründung findet keine Gesamtrechtsnachfolge statt, auch ist die GmbH i.G. nicht mit der Vorgründungsgesellschaft identisch. Eine Haftung der Vorgründungsgesellschafter besteht daher grundsätzlich fort.15 Die GmbH i.G. wird auch als Vorgesellschaft, Vor-GmbH, Gründungsgesellschaft oder Gründungs-GmbH bezeichnet. Die Vielzahl der verwendeten Begriffe ist recht verwirrend. Auseinanderzuhalten sind jedoch unbedingt GmbH i.G. und die im vorherigen Abschnitt erläuterte Vorgründungsgesellschaft. Bei der GmbH i.G. handelt es sich um eine Rechtsform eigener Art. Für sie gilt bereits das GmbH-Recht, soweit dieses Recht nicht die Handelsregistereintragung voraussetzt. Rechtsnatur

Die GmbH i.G. wird durch den oder die Geschäftsführer vertreten. Sie ist weitestgehend rechtsfähig, insbesondere kann sie bereits im Grundbuch eingetragen werden, sie kann Konten bei Banken eröffnen, sie ist in der Lage, Wechselverbindlichkeiten einzugehen und eine Firma, d.h. einen Namen, zu führen. Sie ist parteifähig und dazu berechtigt, aber auch verpflichtet, sämtliche Arbeitgeberfunktionen auszuüben. Die Vertretungsmacht, d.h. die Befugnis des Geschäftsführers, im Außenverhältnis aufzutreten, ist strittig; mit dieser hängt die Haftung der Gründer eng zusammen. Hierauf wird unten im Abschnitt zur Verlustdeckungshaftung eingegangen.16

Identität mit späterer GmbH

Durch die Eintragung der GmbH i.G. im Handelsregister wird aus ihr „automatisch“ die GmbH, ohne dass es einzelner Übertragungsakte bedarf: Man geht von einer Identität zwischen der GmbH i.G. und der später eingetragenen GmbH aus (sog. Identitätstheorie). Letztlich handelt es sich um einen Rechtsformwechsel von der GmbH i.G. zur GmbH. Aus dem Fötus wird das Kind, ohne dass hierfür weitere Schritte der Gesellschafter nötig wären.17 ————— 15 16 17

Siehe zu den Haftungsverhältnissen der Vorgründungsgesellschaft die Ausführungen in diesem Teil unter B.I. Siehe die Ausführungen im 2. Teil, B.II.1. Raiser/Veil, Kapitalgesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2006, § 26 Rn 85; § 26 Rn 119.

B. Chronologischer Ablauf der Gründung

31

II. Bargründung Kardinalpflicht der Gesellschafter ist die Leistung ihrer Einlagen. Die Einlage kann in Geld geleistet werden (sog. Bareinlage). Hierbei muss es sich nicht um Bargeld handeln; Buchgeld, das z.B. per Banküberweisung in das Gesellschaftsvermögen geleistet wird, eignet sich ebenso für eine Bargründung. Im Unterschied dazu stellt alles, was nicht in Geld eingebracht werden soll, eine Sacheinlage dar: bewegliche Sachen (Autos, Maschinen, Büroeinrichtung), Grundstücke, Forderungen oder Wertpapiere. Eine Sachgründung liegt vor, sobald mindestens einer der Gesellschafter seine Einlage nicht oder nicht ausschließlich in Geld übernimmt.

Bar- oder Sacheinlage

Tipp! Empfehlenswert ist eine Bargründung, da diese im Gegensatz zur Sachgründung schnell und komplikationslos ist. Bei der Sachgründung stellen sich häufig Bewertungsprobleme, auch ist die Bearbeitungszeit des Handelsregisters für die Eintragung der Gesellschaft in der Regel länger. Bei der Gründung der Gesellschaft übernehmen die Gründer ihre Stammeinlagen (§ 5 II, III GmbHG). Das Mindeststammkapital beträgt mindestens 25.000 €, wobei bei einer Bargründung von den übernommenen Stammeinlagen mindestes jeweils ein Viertel bis zur Anmeldung der Gesellschaft beim Handelsregister einzuzahlen sind18. Mindestens müssen 12.500 € aufgebracht werden. Die restlichen Einlagen sind dann später auf Beschluss der Gesellschafterversammlung zu leisten. Da die Gesellschaft handlungsfähig sein muss, wird in der Regel sofort nach der notariellen Beurkundung des Gesellschaftsvertrags und der Übernahme der Einlagen durch die Gesellschafter in einem Gesellschafterbeschluss der erste oder die ersten Geschäftsführer bestellt. Der Geschäftsführer meldet anschließend die Gesellschaft zur Eintragung beim Handelsregister an. Erst mit Handelsregistereintragung entsteht aus der GmbH i.G. die eigentliche GmbH als juristische Person (Umkehrschluss aus § 11 I GmbHG).

————— 18

Durch das Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Mißbräuchen (MoMiG), das am 1.11.2008 in Kraft trat, wurde die haftungsbeschänkte UG eingeführt, für die kein Mindeststammkapital vorgesehen ist (siehe unten unter V.)

Mindeststammkapital/Ablauf der Gründung

32

2. Teil Gründung einer GmbH

Gründung der GmbH Notarielle Beurkundung des Gesellschaftsvertrags Übernahme der Stammeinlagen durch die Gründer Bestellung eines Geschäftsführers Anmeldung zum Handelsregister Prüfung durch das Handelsregister mit anschließender Eintragung der Gesellschaft

Errichtung vor Notar

Haben sich die Gründer auf einen Gesellschaftsvertrag geeinigt, so lassen sich sämtliche nachfolgenden Formalien in einem Notartermin erledigen. Dort wird die GmbH errichtet, indem der Gesellschaftsvertrag in der vor dem Notar abgehaltenen Gesellschafterversammlung beschlossen und gleichzeitig notariell beurkundet wird. In der Errichtungserklärung übernehmen die Gründer ihre Stammeinlagen. Mit einem weiteren Gesellschafterbeschluss wird sodann der erste Geschäftsführer bestellt. Dies kann auch im Gesellschaftsvertrag selbst geschehen, was jedoch schon deshalb nicht empfehlenswert ist, weil bei einem Wechsel des Geschäftsführers der Gesellschaftsvertrag geändert werden müsste bzw. Streit darüber entstehen kann, ob die Verankerung der Geschäftsführerposition im Gesellschaftsvertrag für diesen ein Sonderrecht beinhaltet. Zu den Erleichterungen durch die sog. Musterprotokolle, siehe unten unter IV.

Leistung der Stammeinlage zur freien Verfügung

Die Anmeldung beim Handelsregister muss notariell beglaubigt sein. Das bedeutet, dass der Geschäftsführer die Anmeldung im Beisein eines Notars unterschrieben hat. Wichtig ist, dass die Anmeldung erst dann zulässig ist, wenn die Mindeststammeinlagen von den Gesellschaftern zur freien Verfügung des Geschäftsführers geleistet worden sind (§ 7 GmbHG). Zur freien Verfügung heißt, dass der Geschäftsführer ohne Einschränkungen über die Verwendung der geleisteten Einlagen bestimmen kann. Eine Leistung zur freien Verfügung wird dann nicht angenommen,

B. Chronologischer Ablauf der Gründung

33

wenn vereinbart ist, dass die eingezahlten Stammeinlagen alsbald an die Gesellschafter zurückfließen sollen.19 Ordnungsgemäß ist eine Einzahlung der Stammeinlagen auf ein Konto der Vorgesellschaft, wenn der Geschäftsführer unbeschränkt verfügungsberechtigt ist. Da die Banken aber in der Regel erst dann ein Konto auf den Namen der GmbH i.G. einrichten, wenn die notarielle Urkunde über die Gründung vorgelegt wird, kann die Anmeldung nicht bereits unmittelbar nach dem ersten Notartermin beim Handelsregister vorgenommen werden. Vielmehr wird nach der Errichtung der GmbH i.G. zunächst ein Konto eröffnet, auf das dann von den Gesellschaftern die Stammeinlagen eingezahlt werden. Sobald der Geschäftsführer sich vergewissert hat, dass die Einlagen in der zugesagten Höhe einbezahlt sind, darf die Gesellschaft beim Handelsregister angemeldet werden.

Einzelheiten

Die Anmeldung muss der Geschäftsführer vom Notar beglaubigen lassen. Der Anmeldung werden eine vom Geschäftsführer unterzeichnete Liste der Gesellschafter und das Gründungsprotokoll mit der Satzung beigefügt.

Beizufügende Unterlagen

Der Geschäftsführer muss in der Anmeldung versichern, dass die Stammeinlagen zu seiner freien Verfügung geleistet worden sind (§ 8 II GmbHG). In der Anmeldung hat der Geschäftsführer außerdem zu versichern, dass keine Umstände vorliegen, die seiner Bestellung nach § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 und Nr. 3 GmbHG entgegenstehen, und dass er über die unbeschränkte Auskunftspflicht gegenüber dem Gericht belehrt worden sind. Das bedeutet, dass der Geschäftsführer versichern muss, dass er in den letzten fünf Jahren nicht rechskräftig wegen einer im Gesetz genannten Straftat, z.B. wegen einer Insolvenzstraftat gemäß § 283 bis § 283 d Strafgesetzbuch verurteilt worden ist und dass keine wirksame Gewerbeuntersagung auf dem Tätigkeitsgebiet der GmbH vorliegt20. Das Handelsregister holt sich kein Führungszeugnis ein, sondern begnügt sich mit der Auskunft des Geschäftsführers. Dieser wiederum wird vom Notar darüber belehrt, dass er zur Auskunft unbeschränkt ver-

Versicherungen des Geschäftsführers

————— 19

BGHZ 113, 335, 348.

20

Durch das Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Mißbräuchen (MoMiG) ist mit Wirkung ab 1.11.2008 der Katalaog der Straftaten deutlich erweitert worden, siehe Jula, Der GmbH-Geschäftsführer, 1. Teil B I.

34

2. Teil Gründung einer GmbH

pflichtet ist. Eine falsche Versicherung des Geschäftsführers ist strafbar (§ 82 GmbHG). Das Registergericht prüft sämtliche Unterlagen, fragt bei der IHK an, ob gegen die Firma Bedenken bestehen (dies kann zur Zeitersparnis auch schon der Notar in die Wege leiten) und trägt die GmbH schließlich ins Handelsregister ein. Anschließend erfolgt die Bekanntmachung im gemeinsamen Registerportal der Länder (www.handelsregisterbekanntmachungen.de). Staatliche Genehmigung

Keine Eintragungsvoraussetzung mehr stellt ab 1.11.2008 das Erfordernis einer Erlaubnis für den Geschäftsbetrieb dar (siehe dazu unten F.II.3). Dies war beispielsweise bei einer Handwerks-GmbH der Fall. Hier trug das Handelsregister die Gesellschaft erst dann ein, wenn die Handwerkskammer zugestimmt hat. Jetzt wird die Gesellschaft sofort eingetragen, indes von Amts wegen wieder gelöscht, wenn die erforderliche Erlaubnis nicht nachgewiesen wird. Hierbei hat das Gericht der GmbH von der beabsichtigten Löschung zu benachrichtigen und ihr zugleich eine angemessene Frist zur Geltendmachung eines Widerspruchs zu bestimmen (§ 142 FGG/bald FamFG) III. Sachgründung

Zusätzliche Formalitäten

Die Bargründung ist relativ unkompliziert und lässt sich schnell realisieren. Bei der Sachgründung hingegen sind noch einige zusätzliche Formalitäten zu beachten. Bei einer haftungsbeschränkten Unternehmergesellschaft ist die Sachgründung gemäß § 5a II 2GmbG ausgeschlossen. Von einer Sachgründung redet man, sobald mindestens einer der Gründer etwas anderes als Geld in das Gesellschaftsvermögen als Einlage leisten will. Dies können sämtliche Sachwerte, aber auch Forderungen sein. Auch sonstige bewertungsfähige Gegenstände lassen sich als Sacheinlage einbringen, wie z.B. ein Patent oder ein Unternehmen. Beispiel: „Il Grande Berlinese“ Arnoldo Arrosto (A) betreibt als Einzelkaufmann ein italienisches Restaurant mit guter Küche. Er möchte sich auf sein Weingut in der Toskana zurückziehen und daher das Restaurant veräußern. Der Koch des Lokals, Carlo Cucina (C), der sich für die exzellente Küche und den guten Ruf des Lokals verantwortlich zeichnet, ist am Kauf des Restaurants interessiert. Da er jedoch kein Geld hat, eine GmbH zu gründen, führt er trotz seiner haftungsrechtlichen Bedenken das einzelkaufmännische

B. Chronologischer Ablauf der Gründung

35

Unternehmen fort. Den Kaufpreis in Höhe von 100.000 € zahlt er ratenweise mit 10 % Zinsen pro Jahr an A ab. Der Stammgast Bodo Bummel (B) äußert gegenüber C nach einiger Zeit, dass er daran interessiert ist, als Teilhaber in das Lokal einzusteigen und bereit wäre, seine Ersparnisse in Höhe von 100.000 € in das Lokal einzubringen, wenn er im Gegenzug mit 50 % beteiligt wird. Beide einigen sich daraufhin auf die Gründung einer GmbH, in der C Geschäftsführer werden soll, während sich B lediglich auf seine Position als Kapitalanleger beschränken möchte. Das Stammkapital wird auf 200.000 € festgelegt, wobei C sein Unternehmen als Sacheinlage einbringt. B leistet eine Bareinlage in Höhe von 100.000 €. Die GmbH wird nach dem Lokal „Il Grande Berlinese-GmbH“ benannt.

Folgende Voraussetzungen sind bei einer Sachgründung zusätzlich zur Bargründung zu beachten: • • • • •

Voraussetzungen

genaue Bezeichnung der Sacheinlage in der Satzung (§ 5 IV GmbHG), Angabe des Werts der Sacheinlage in der Satzung (§ 5 IV GmbHG), vollständige Bewirkung der Sacheinlage vor der Anmeldung zum Handelsregister (§ 7 III GmbHG), Erstellung eines Sachgründungsberichts, der von allen Gesellschaftern zu unterzeichnen ist (§ 8 I 4 GmbHG), Einreichung aussagefähiger Unterlagen über den Wert der Sacheinlage beim Handelsregister (§ 8 I 5 GmbHG).

Bei der Sachgründung ist also zunächst erforderlich, dass der Gegenstand in der Satzung detailliert beschrieben wird (§ 5 IV 1 GmbHG), hier also das Restaurant, das als Unternehmen eingebracht wird. Zum Zeitpunkt der Anmeldung der Gesellschaft beim Handelsregister durch den Geschäftsführer müssen ferner die Sacheinlagen vollständig zur freien Verfügung des Geschäftsführers geleistet worden sein (§ 7 III GmbHG). Vollständige Leistung bedeutet, dass der geschuldete Rechtszustand endgültig vorgenommen worden ist bzw. zumindest die Handlungen bindend vorgenommen wurden. Bei Gebrauchsüberlassungen muss der Geschäftsführer in der Lage sein, die Gegenstände ohne Einschränkung verwenden zu dürfen, bei beweglichen Sachen muss das Eigentum bereits auf die Vorgesellschaft übergegangen sein. Forderungen müssen an die GmbH i.G. abgetreten werden. Probleme treten bei Grundstücken auf, bei denen der Eigentumserwerb ja endgültig erst durch die Umschreibung im Grund-

Leistung der Sacheinlagen

36

2. Teil Gründung einer GmbH

buch erfolgt. Hier ist im Einzelnen strittig, was das Kriterium „zur freien Verfügung der Geschäftsführer“ erfüllt. Bei der notariellen Beurkundung des Gesellschaftsvertrags sollte zugleich die Auflassung, d.h. die Erklärung, dass das Eigentum am Grundstück übergeht, in bindender Form erklärt werden. Der Gesellschafter, der das Grundstück als Sacheinlage einbringt, hat ferner die Eintragung der GmbH im Grundbuch zu bewilligen. Die Umschreibungsanträge müssen beim Grundbuchamt eingereicht werden. Dies dürfte in jedem Fall genügen, damit dem Kriterium der freien Verfügbarkeit Rechnung getragen wird. Es gibt aber durchaus Stimmen, die einen abgeschlossenen Erwerbsvorgang auch bei Grundstücken verlangen. Der Bundesgerichtshof hat zu dieser Frage - soweit ersichtlich - noch nicht Stellung genommen. Tipp! Der Geschäftsführer sollte keinesfalls in seiner Versicherung gegenüber dem Handelsregister falsche Angaben machen. Es schadet nicht, wenn der Geschäftsführer detailliert erläutert, welche Schritte bei der Einbringung von Grundstücken in das Gesellschaftsvermögen als Sacheinlage zum Zeitpunkt der Anmeldung getroffen worden sind. Genügt dies dem Registergericht nicht, muss notfalls nachgebessert werden. Es empfiehlt sich, mit dem Registergericht bereits vorher in Verbindung zu treten, um in Erfahrung zu bringen, welchen Standpunkt es vertritt. Zu beachten ist ferner, dass sich auch die Gesellschafter nach § 82 GmbHG strafbar machen, wenn sie hinsichtlich der Übernahme der Einlagen oder der Angaben im Sachgründungsbericht falsche Angaben tätigen. Sachgründungsbericht und Unterlagen zur Werthaltigkeit

Ferner sind die Gründer verpflichtet, einen sog. Sachgründungsbericht zu erstellen, der von sämtlichen Gesellschaftern unterschrieben werden muss (§ 5 GmbHG). Der Sachgründungsbericht hat die Funktion, eine Beurteilung der Bewertung der Sacheinlagen zu ermöglichen. Das Registergericht muss in der Lage sein nachzuvollziehen, ob die Sacheinlagen korrekt bewertet worden sind. Zu beachten ist, dass das Registergericht eigene Überprüfungen anstellen kann. Es wird sogar angenommen, dass das Registergericht auf Kosten der Gründer ein Sachverständigengutachten einholen darf. Einzureichen sind schließlich aussagefähige Unterlagen über den Wert der Sacheinlage, wie Anschaffungsrechnungen, Gutachten etc. Bei einem Unternehmen, das als Sacheinlage eingebracht wird, sind die beiden letzten Jahresabschlüsse sowie ggf. eine möglichst ak-

B. Chronologischer Ablauf der Gründung

tuelle Zwischenbilanz einzureichen. Das Eigenkapital, das sich aus der letzten Bilanz des einzubringenden Unternehmens ergibt, sollte den Wert erreichen, der in der Satzung für diese Sacheinlage vorgesehen ist. IV. Besonderheiten bei der Verwendung der Musterprotokolle Der Gesetzgeber hat durch das MoMiG Musterprotokolle eingeführt, die in bestimmten Situationen verwendet werden dürfen (§ 2 Absatz 1 a GmbHG). Auch diese Protokolle bedürfen der notariellen Beurkundung. Mit ihnen kann eine „normale“ GmbH oder auch eine Unternehmergesellschaft (UG) gegründet werden (siehe zu dieser sogleich die Ausführungen unter V). Es gibt ein Protokoll für die Gründung einer Ein-Personen-Gesellschaft und eine Fassung für eine mehrgliedrigere Gesellschaft mit maximal drei Gesellschaftern. Beide Vordrucke sehen nur die Bestellung eines Geschäftsführers vor. Soll es mehrere Geschäftsführer geben, dürfen die Protokolle daher nicht verwendet werden. Die Protokolle dienen der Kosten- und Zeitersparnis, haben aber sonst meines Erachtens keinerlei Vorteile. Die Notarund Registerkosten werden bei Verwendung der Protokolle nicht von dem Mindestgegenstandswert von 25.000 € berechnet, sondern vom tatsächlichen Wert, der bei einer UG geringer sein kann. Von einer Verwendung ist nachhaltig abzuraten, etwaige Einsparungen bei den Kosten heben die Nachteile nicht auf. Die Protokolle geben eine Mustersatzung vor, die nicht annährend den Bedürfnissen der Praxis Rechnung trägt. Es fehlen u. a. Vorschriften zur Abfindung, zur Einziehung der Geschäftsanteile, zu Formalien der Gesellschafterversammlung. Nachfolgend werden die Musterprotokolle abgedruckt. Die Zeitersparnis ergibt sich daraus, dass diese Musterprotokolle von den vier Gründungsdokumenten drei enthalten, nämlich den Gesellschaftsvertrag, die Errichtungsurkunde, d. h. das so genannte Gründungsprotokoll sowie die Gesellschafterliste. Lediglich eine Anmeldung beim Handelsregister ist daneben noch erforderlich.

Gründung nach Schema „F“

37

38

2. Teil Gründung einer GmbH

Muster für die Gründung einer Einpersonengesellschaft UR.-Nr._______________ Heute, den _________________ erschien vor mir, ______________________ Notar/in mit dem Amtssitz in___________________ Herr/Frau1 _______________________2. 1.

Der/Die Erschienene errichtet hiermit nach § 2 Abs. 1a GmbHG eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung unter der Firma ___________________________ mit dem Sitz in _______________.

2.

Gegenstand des Unternehmens ist ___________________________________.

3.

Das Stammkapital der Gesellschaft beträgt ____________ € (in Worten: ________ Euro) und wird vollständig von Herrn/Frau ___________ (Geschäftsanteil Nr. 1) übernommen. Die Einlage ist in Geld zu erbringen, und zwar sofort in voller Höhe / zu 50 %, im Übrigen sobald die Gesellschafterversammlung ihre Einforderung beschließt3.

4.

Zum Geschäftsführer der Gesellschaft wird Herr/Frau4 ____________________, geb. am________________. wohnhaft in __________________ bestellt. Der Geschäftsführer ist von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit.

5.

Die Gesellschaft trägt die mit der Gründung verbundenen Kosten bis zu einem Gesamtbetrag von 300,00 €, höchstens jedoch bis zum Betrag ihres Stammkapitals. Darüber hinausgehende Kosten trägt der Gesellschafter.

6.

Von dieser Urkunde erhält eine Ausfertigung der Gesellschafter, beglaubigte Ablichtungen die Gesellschaft und das Registergericht (in elektronischer Form) sowie eine einfache Abschrift an das Finanzamt – Körperschaftssteuerstelle.

7.

Der/Die Erschienene wurde von dem/der Notar/in insbesondere auf folgendes hingewiesen _______________________.

1 2

Nicht Zutreffendes bitte streichen. Bei juristischen Personen ist die Anrede Herr/Frau wegzulassen. Hier sind neben der Bezeichnung des Gesellschafters und den Angaben zur notariellen Identitätsfeststellung ggf. der Güterstand und die Zustimmung des Ehegatten sowie die Angaben zu einer etwaigen Vertretung zu vermerken. Nicht Zutreffendes bitte streichen. Bei der Unternehmergesellschaft muss die zweite Alternative gestrichen werden. Nicht Zutreffendes bitte streichen.

3 4

B. Chronologischer Ablauf der Gründung Muster für die Gründung einer Mehrpersonengesellschaft (bis zu 3 Gesellschaftern) UR.-Nr._______________ Heute, den _________________ erschien vor mir, ______________________ Notar/in mit dem Amtssitz in___________________ Herr/Frau1 ____________________________________________2. Herr/Frau1 ____________________________________________2 Herr/Frau1 ____________________________________________2 1.

Die Erschienenen errichten hiermit nach § 2 Abs. 1a GmbHG eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung unter der Firma ___________________________ mit dem Sitz in _______________.

2.

Gegenstand des Unternehmens ist ___________________________________.

3.

Das Stammkapital der Gesellschaft beträgt ____________ € (in Worten: ________ Euro) und wird wie folgt übernommen: Herr/Frau ______________ übernimmt einen Geschäftsanteil mit einem Nennbetrag in Höhe von ______________€ (in Worten: ___________ Euro) (Geschäftsanteil Nr. 1). Herr/Frau ______________ übernimmt einen Geschäftsanteil mit einem Nennbetrag in Höhe von ______________€ (in Worten: ___________ Euro) (Geschäftsanteil Nr. 2). Herr/Frau ______________ übernimmt einen Geschäftsanteil mit einem Nennbetrag in Höhe von ______________€ (in Worten: ___________ Euro) (Geschäftsanteil Nr. 3). Die Einlagen sind in Geld zu erbringen, und zwar sofort in voller Höhe / zu 50 %, im Übrigen sobald die Gesellschafterversammlung ihre Einforderung beschließt3.

4.

Zum Geschäftsführer der Gesellschaft wird Herr/Frau4 ____________________, geb. am________________, wohnhaft in __________________ bestellt. Der Geschäftsführer ist von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit.

5.

Die Gesellschaft trägt die mit der Gründung verbundenen Kosten bis zu einem Gesamtbetrag von 300,00 €, höchstens jedoch bis zum Betrag ihres Stammkapitals. Darüber hinausgehende Kosten tragen die Gesellschafter im Verhältnis der Nennbeträge Ihrer Geschäftsanteile.

6.

Von dieser Urkunde erhält eine Ausfertigung der Gesellschafter, beglaubigte Ablichtungen die Gesellschaft und das Registergericht (in elektronischer Form) sowie eine einfache Abschrift an das Finanzamt – Körperschaftssteuerstelle.

7.

Der/Die Erschienene(n) wurde von dem/der Notar/in insbesondere auf folgendes hingewiesen _______________________.

1 2

Nicht Zutreffendes bitte streichen. Bei juristischen Personen ist die Anrede Herr/Frau wegzulassen. Hier sind neben der Bezeichnung des Gesellschafters und den Angaben zur notariellen Identitätsfeststellung ggf. der Güterstand und die Zustimmung des Ehegatten sowie die Angaben zu einer etwaigen Vertretung zu vermerken. Nicht Zutreffendes bitte streichen. Bei der Unternehmergesellschaft muss die zweite Alternative gestrichen werden. Nicht Zutreffendes bitte streichen.

3 4

39

40

2. Teil Gründung einer GmbH

V. Besonderheiten bei der Gründung einer haftungsbeschränkten Unternehmergesellschaft (Mini-GmbH) Überblick

Die wesentlichste Änderung durch das sog. MoMiG ist die Einführung der sog. haftungsbeschränkten Unternehmergesellschaft. Auf diese Rechtsform kann der Gründer ab 1.11.2008 zurückgreifen. Die Unternehmergesellschaft bezeichnet das Gesetz auch als UG haftungsbeschränkt. In der Praxis hat sich bereits die Bezeichnung Mini-GmbH durchgesetzt. Rechtsgrundlage ist § 5a GmbHG. § 5a GmbHG Unternehmergesellschaft (1) Eine Gesellschaft, die mit einem Stammkapital gegründet wird, das den Betrag des Mindeststammkapitals nach § 5 Abs. 1 unterschreitet, muss in der Firma abweichend von § 4 die Bezeichnung „Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)“ oder „UG (haftungsbeschränkt)“ führen. (2) Abweichend von § 7 Abs. 2 darf die Anmeldung erst erfolgen, wenn das Stammkapital voller Höhe eingezahlt ist. Sacheinlagen sind ausgeschlossen. (3) In der Bilanz des nach den §§ 242, 264 des Handelsgesetzbuchs aufzustellenden Jahresabschlusses ist eine gesetzliche Rücklage zu bilden, in die ein Viertel des um einen Verlustvortrag aus dem Vorjahr geminderten Jahresüberschusses einzustellen ist. Die Rücklage darf nur verwandt werden 1. für Zwecke des 57c; 2. zum Ausgleich eines Jahresfehlbetrags, soweit er nicht durch einen Gewinnvortrag aus dem Vorjahr gedeckt ist; 3. zum Ausgleich eines Verlustvortrags aus dem Vorjahr, soweit er nicht durch einen Jahresüberschuss gedeckt ist. (4) Abweichend von § 49 Abs. 3 muss die Versammlung der Gesellschafter bei drohender Zahlungsunfähigkeit unverzüglich einberufen werden. (5) Erhöht die Gesellschaft ihr Stammkapital so, dass es den Betrag des Mindeststammkapitals nach § 5 Abs. 1 erreicht oder übersteigt, finden die Absätze 1 bis 4 keine Anwendung mehr; die Firma nach Absatz 1 darf beibehalten werden.

Die Einführung der Unternehmergesellschaft ist die Antwort des Gesetzgebers auf den Run inländischer Gründer auf die englische Limited. Die Wahl der Limited ist jetzt – jedenfalls für national operierende Gesellschaften nicht mehr interessant. Mit der Unternehmergesellschaft wurde im Prinzip der Einzelunternehmer mit beschränkter Haftung geschaffen oder - wenn mehrer sich mehrer an ihr beteiligen - die Personengesellschaft mit beschränkter Haftung. Denn die UG kann ohne Mindeststammkapital gegründet

B. Chronologischer Ablauf der Gründung

41

werden. Festgesetzt werden muss wohl ein Euro Stammkapital, obwohl selbst dies in Frage gestellt werden könnte. Allerdings verwendet das Gesetz den Begriff des Betrags des Stammkapitals. Betrag meint den Abstand einer Zahl zur Null, wobei ein Betrag nicht negativ sein kann. Da zudem das Stammkapital durch ein Euro teilbar sein muss, also der kleinste Geschäftsanteil ein Euro betragen muss, ergibt sich ein Mindeststammkapital von einem Euro, das allerdings nur bei einer Einpersonen-GmbH bestehen kann. Bei zwei Gründern bräuchten wir zwei Geschäftsanteile und daher ein Stammkapital von mindestens zwei Euro. Es ist damit zu rechnen, dass die Unternehmergesellschaft auf rege Nachfrage stößt, insbesondere stellt sie eine Alternative zur Einzelunternehmung dar, bei der der Inhaber unbeschränkt haftet. Bei der so genannten Mini-GmbH handelt es sich um eine echte GmbH, die sich allerdings, wie § 5a Abs. 1 GmbHG ausführt, nicht so nennen darf. Vielmehr muss sie in ihrer Firma „Unternehmergesellschaft haftungsbeschränkt“ bzw. „UG haftungsbeschränkt“ führen. In der Satzung kann es beispielsweise heißen: Die Gesellschaft ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung in Form einer haftungsbeschränkten Unternehmergesellschaft. Sie führt die Firma Claudio Carbone UG (haftungsbeschränkt).

Firma

Eine Umfirmierung in eine GmbH ist erst möglich, wenn ein Stammkapital von 25.000,00 € vorhanden ist bzw. ein solches ggf. durch eine Kapitalerhöhung aus entsprechend stehengelassenen Gewinne gebildet worden ist. Die haftungsbeschränkte Unternehmergesellschaft verwandelt sich nicht zwingend in eine echte GmbH, vielmehr bleibt sie, selbst dann, wenn sie Eigenkapital angesammelt hat, das 25.000,00 € erreicht, weiterhin Unternehmergesellschaft solange bis die Gesellschafter die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln beschließen.

Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln

Der Gesetzgeber ordnet eine Ausschüttungssperre an. Danach dürfen Gewinne zu 25 % nicht ausgeschüttet werden. Sie sollen grundsätzlich für eine Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln bereit stehen, ohne dass das Gesetz indes mit einer Frist anordnet, das und wann dies zu geschehen hat. Alternativ können diese zunächst stehengelassenen Gewinne auch zur Abdeckung späterer Verluste verwandt werden. Nicht im Gesetz geregelt ist ein ausdrücklicher Rückzahlungsanspruch der UG gegen ihre Gesellschafter oder Geschäftsführer, falls diese entgegen dem Ausschüt-

Ausschüttungssperre

42

2. Teil Gründung einer GmbH

tungsverbot doch Gewinne an sich ausschütten. Hier hätte es nahe gelegen, wenn der Gesetzgeber eine Anspruchsgrundlage für den Rückzahlungsanspruch im Gesetz integriert hätte bzw. zumindest das an die Gesellschafter oder die Geschäftsführer gerichtete Verbot der Ausschüttung. Durch diese unzureichende gesetzliche Regelung ist nun unklar, ob die Gesellschafter und/oder der Geschäftsführer unter welchen Voraussetzungen haften. Denkbar ist eine Übernahme der Haftungsvorschriften der § 31 i.V.m. § 43 III GmbHG, d. h. jeder einzelne Gesellschafter, der Gewinne empfangen hat, muss diese gemäß §§ 31 Abs. 1 GmbHG zurückzahlen, die anderen Gesellschafter trifft eine Solidarhaftung. Der Geschäftsführer, der die Auszahlungen ermöglicht hat, haftet ebenfalls auf Erstattung, wobei im Innenverhältnis der Gesellschafter, der die Leistungen erhielt, zur Erstattung gegenüber dem Geschäftsführer verpflichtet ist. Im Einzelnen zu den Erstattungsvorschriften aus § 31 GmbHG siehe unten 4. Teil B II 1 c). Sollten die Gesellschafter entgegen dem Ausschüttungsverbot dennoch die Gewinne an sich ausschütten, wird der Anspruch spätestens vom Insolvenzverwalter durchgesetzt. Meines Erachtens kann es keinen Zweifel geben, dass ein solcher Rückerstattungsanspruch gegen die Gesellschafter besteht, ob man diesen nun in Analogie zu § 31 GmbHG entwickeln möchte, oder aber ihn als gesellschaftsrechtlichen Anspruch eigener Art definiert, kann offen bleiben. Möglicherweise reagiert auch der Gesetzgeber ausdrücklich mit der Schaffung einer Anspruchsgrundlage. Verbot von Sacheinlagen

Bei der UG sind Sacheinlagen nicht gestattet, auch ist das Stammkapital, das zumindest 1,00 € betragen muss, in voller Höhe einzuzahlen, Teileinzahlungen, etwa ¼ der Stammeinlage sind nicht möglich.

Gefahr der Insolvenz

Aufgrund der nicht vorgegebenen Mindestkapitalausstattung besteht die Gefahr, dass die GmbH relativ schnell zahlungsunfähig oder überschuldet ist. Dies hat erhebliche Folgen für den Geschäftsführer, der ggf. wegen Insolvenzverschleppung in die Strafbarkeit oder Haftung gerät. Auch darf er nach Eintritt der Insolvenzreife keine Auszahlungen aus dem Gesellschaftsvermögen vornehmen, verstößt er gegen diese Massesicherungspflicht, schuldet er der Gesellschaft Erstattung der verbotenen Auszahlungen. Es ist damit zu rechnen, dass diese Haftungsvorschriften bei der Unternehmergesellschaft besondere Bedeutung erlangen.

C. Haftungsrisiken in der Gründungsphase

C. Haftungsrisiken in der Gründungsphase Die Gründungsphase ist für Geschäftsführer und Gesellschafter gleichermaßen riskant, hier drohen haftungsrechtliche Gefahren und sogar strafrechtliche Risiken. I. Haftungsverhältnisse in der Vorgründungsgesellschaft Eine Vorgründungsgesellschaft kann, wie unter D I 2 erwähnt, schon vor der notariellen Errichtung existieren. Die Haftungsverhältnisse in der Vorgründungsgesellschaft richten sich nach den Grundsätzen der jeweiligen Rechtsform. Betreiben die Gründer eine BGB-Gesellschaft oder eine OHG, so haften sie für die Gesellschaftsverbindlichkeiten unbeschränkt persönlich. Die Handelndenhaftung nach § 11 II GmbHG gilt im Stadium der Vorgründungsgesellschaft noch nicht.21 Besonders einschneidend kann sich für die Vorgründungsgesellschafter auswirken, dass die Verbindlichkeiten der Vorgründungsgesellschaft nicht ohne Weiteres auf die GmbH i.G., geschweige denn auf die spätere GmbH übergehen. Hierfür bedarf es einzelner rechtsgeschäftlicher Übertragungen, wobei bei der Übertragung von Schulden die jeweiligen Gläubiger zustimmen müssen. Beispiel:

„Der Messestand der Musicum & Art Forum Vorgründungsgesellschaft“ Paul und Berta haben, wie ausgeführt, bereits vor notarieller Beurkundung des Gesellschaftsvertrags mit ihrer Vorgründungsgesellschaft an einer Messe teilgenommen. Hierbei wurde für 9.000 € ein Messestand angemietet. Gehen wir davon aus, dass zum damaligen Zeitpunkt zwischen den beiden eine Vorgründungsgesellschaft in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts bestand, dann würden sowohl P als auch B für die Zahlung der Standmiete persönlich haften. Der Umstand, dass später eine GmbH i.G. ins Leben gerufen worden ist, die durch Eintragung zur „fertigen“ GmbH wurde, ändert nichts daran, dass beide für die Standmiete haften und diese Haftung auch dann noch besteht, wenn später die GmbH entstanden ist. P und B würden lediglich dann aus ihrer persönlichen Haftung entlassen, wenn mit dem Messeveranstalter vereinbart worden

————— 21

BGHZ 91, 148 ff.; BGH NJW-RR 2001, 1042.

Haftung bleibt bestehen

43

44

2. Teil Gründung einer GmbH wäre, dass die Verbindlichkeit schuldbefreiend auf die GmbH i.G. bzw. auf die spätere GmbH übergeht.

Es ist also zu berücksichtigen, dass die einmal entstandene Haftung grundsätzlich bestehen bleibt, sofern nicht die Schulden durch besondere Vereinbarung von der späteren GmbH i.G. bzw. GmbH übernommen werden.22 II. Haftungsverhältnisse im Stadium der GmbH i.G. 1. Die Verlustdeckungshaftung der Gesellschafter Unbeschränkte Innenhaftung

Auch die Gesellschafter einer GmbH in Gründung leben gefährlich. Nach heute herrschender Ansicht trifft sie eine unbeschränkte Innenhaftung in Form einer sog. Verlustdeckungshaftung (auch Gründerhaftung genannt). Das bedeutet, dass die Gründer gegenüber ihrer GmbH verpflichtet sind, für die entstandenen Verluste aufzukommen. Dies gilt nach h.M. allerdings nur dann, wenn die Gründer einer Geschäftsaufnahme der GmbH i.G. zugestimmt haben.23 Teils wird auch angenommen, dass der Geschäftsführer einer GmbH i.G. per se berechtigt ist, die GmbH i.G. bereits unbegrenzt zu verpflichten. Der BGH24 nimmt hingegen an, dass die Vertretungsmacht des Geschäftsführers einer GmbH i.G. grundsätzlich auf Rechtshandlungen begrenzt ist, die zur Herbeiführung der Handelsregistereintragung notwendig sind. Weitere Rechtshandlungen darf der Geschäftsführer danach grundsätzlich nicht vornehmen. Die Gesellschafter haben es jedoch in der Hand, den Geschäftsführer zu ermächtigen, bereits die Geschäfte der Gesellschaft aufzunehmen. Eine solche Ermächtigung bedarf eines einstimmigen Gesellschafterbeschlusses25, da durch ihn die unbeschränkte Gründer-Innenhaftung ausgelöst wird. Die Ermächtigung kann beliebig variiert werden. Es ist keinesfalls erforderlich, dass der Geschäftsführer bereits in unbegrenztem Umfang Verbindlichkeiten eingeht. Die Gesellschafter können beispielsweise den Geschäftsführer ganz gezielt anweisen, zunächst nur Geschäftsräume anzumieten, aber noch keine Waren zu bestellen.

————— 22 23 24 25

BGHZ 91, 148, 151; BGH, GmbHR 2001, 293. BGHZ 134, 333, 342; BAG 2000, 425, 428. BGHZ 80, 129, 139 ff. Roth/Altmeppen, § 11 Rdnr. 63.

C. Haftungsrisiken in der Gründungsphase

Tipp! Sofern der Geschäftsführer nur einzelne Vorbereitungshandlungen vornehmen soll, sollten Sie als Gesellschafter im eigenen Interesse darauf achten, dass ihm auch nur eine eng begrenzte Ermächtigung in dem benötigten Umfang erteilt wird. Weitergehende Rechtsgeschäfte sollten Sie dem Geschäftsführer von vornherein verbieten. Der Geschäftsführer kann die GmbH i.G. nur in dem Rahmen verpflichten, in dem er Vertretungsmacht hat. Sie selbst bestimmen den Umfang dieser Vertretungsmacht. Ist die GmbH i.G. verpflichtet, so schließt sich hieran Ihre unbeschränkte persönliche Verlustdeckungshaftung an. Ob sich wirklich im konkreten Einzelfall Ihre nur beschränkt erteilte Vertretungsmacht durchsetzt, ist allerdings nicht unproblematisch. Die unbeschränkte Verlustdeckungshaftung der Gründer entspricht der höchstrichterlichen Rechtsprechung sowohl des Bundesgerichtshofs26 als auch des Bundesarbeitsgerichts sowie des Bundessozialgerichts (letztere haben erklärt, dass sie der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zustimmen).27 Der Bundesgerichtshof hat damit seine alte Rechtsprechung aufgegeben28, bei der er - wie bei der Kommanditistenhaftung - von einer beschränkten Außenhaftung der Gründer in der Höhe ausgegangen ist, in der diese ihre Stammeinlagen noch nicht geleistet haben.

Einheitliche Rechtsprechung

Die unbeschränkte Verlustdeckungshaftung folgt dem haftungsrechtlichen Prinzip, dass derjenige, der unternehmerisch tätig wird, grundsätzlich unbeschränkt haftet. Lassen die Gesellschafter eine unternehmerische Tätigkeit zu, indem sie sich für die Aufnahme des Geschäftsbetriebs entscheiden, so tragen sie auch das volle unternehmerische Risiko. Insoweit ist es nur konsequent, eine unbeschränkte Verlustdeckungshaftung anzunehmen. Die Verlustdeckungshaftung besteht gegenüber der GmbH. Mehrere Gesellschafter haften anteilig gegenüber der GmbH im Verhältnis der von ihnen übernommenen Einlagen (sog. Pro-Rata-Haftung). Dies gilt auch dann, wenn die Innenhaftung in eine Außenhaftung umschlägt29 (siehe dazu sogleich den folgenden Absatz). Fällt ein Gesellschafter aus, müssen die Mitgesellschafter ebenfalls quotal den Aus————— 26 27 28 29

BGH, ZIP 1996, 590; BGHZ 134, 333. Siehe BSG GmbHR 2000, 425; BAG NZG 2000, 611. Siehe beispielsweise BGHZ 65, 378, 382; BGHZ 72, 45, 49 f. BAG, ZIP 2000, 425, 428.

Mehrere Gesellschafter

45

46

2. Teil Gründung einer GmbH

fall übernehmen. Im Extremfall bleibt ein Gesellschafter auf der Haftung sitzen, wenn alle anderen Gesellschafter zur Zahlung außerstande sind. Dennoch ist die anteilige Haftung für den Gläubiger belastend, weil die prozessuale Durchsetzung umständlich ist. Er muss zunächst – wenn die Voraussetzungen der Außenhaftung vorliegen - alle Gesellschafter in Höhe ihres Anteils30 verklagen. Erst wenn er den Ausfall bei einem Gesellschafter nachweist, kann er ggf. in einem neuen Prozess die sonstigen Gesellschafter deswegen in die Haftung nehmen. Grundsatz der Innenhaftung

Der Bundesgerichtshof geht konsequent von einer Innenhaftung aus, d.h. von einer Haftung der Gesellschafter gegenüber der GmbH und nicht unmittelbar gegenüber den Gläubigern, da diese Binnenhaftung eine gleichmäßige Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger ermöglicht. Würde man eine unbeschränkte Außenhaftung annehmen, so müssten die Gläubiger in einem „Run“ auf die Gesellschafter versuchen, ihre Forderungen zu realisieren. Da das Vermögen des Gesellschafters nicht immer zur Verlustdeckung sämtlicher Verbindlichkeiten ausreichen dürfte, wird derjenige Gläubiger bevorzugt, dem es als Ersten gelingt, erfolgreich zu vollstrecken.

Ausnahmen

Der Bundesgerichtshof lässt allerdings Ausnahmen von der Innenhaftung zu. In folgenden Fallgruppen vertritt er eine unbeschränkte Außenhaftung, so dass die Gläubiger sich direkt an den bzw. die Gesellschafter halten können: •

Bei Vermögenslosigkeit der GmbH; hier ist eine Inanspruchnahme der GmbH sinnlos, wobei die Vermögenslosigkeit unter Ausklammerung der Verlustdeckungspflicht der Gesellschafter bestimmt wird. Würde man die Verpflichtung der Gesellschafter, die Verluste der GmbH abzudecken, mit einbeziehen, so wäre ja die GmbH gar nicht vermögenslos, da sie über diesen ggf. werthaltigen Anspruch auf Verlustdeckung verfügte.31 • Sofern nur ein Gläubiger vorhanden ist;32 dann entsteht kein Wettlauf zwischen mehreren Gläubigern, so dass es konsequent ist, wenn sich dieser Gläubiger sofort an den oder die Gesellschafter halten kann. —————

30 31

32

Über die Höhe der einzelnen Geschäftsanteile gibt die beim Handelsregister hinterlegte Gesellschafterliste Aufschluss. Zu dieser Fallgruppe siehe BGH, ZIP 1997, 679, 682; BAG, GmbHR 1997, 694; BAG, ZIP 2000, 425; BSG, ZIP 2000, 494; siehe BGH, NZG 2003, 79, = BGHZ 152, 290. BGH, ZIP 1997, 679, 682

C. Haftungsrisiken in der Gründungsphase

•

•

Bei der Ein-Personen-GmbH; hier will der BGH ebenfalls eine unbeschränkte Außenhaftung annehmen, was er allerdings bisher nicht weiter ausgeführt hat.33 Hinsichtlich dieser Fallgruppe ist dem BGH jedoch nicht zu folgen, da ein „Run“ der Gläubiger nicht verhindert werden würde, wenn es mehrere von ihnen gäbe. Hier sollte es bei dem Konzept der unbeschränkten Innenhaftung bleiben. Bei der sog. unechten GmbH i.G.; von der unechten GmbH i.G. spricht man dann, wenn die Gesellschafter die Eintragung der GmbH aufgegeben haben, aber dennoch weiter wirtschaften34. Dann wird aus der GmbH i.G. eine OHG oder Gesellschaft bürgerlichen Rechts mit den entsprechenden haftungsrechtlichen Konsequenzen – auch für bereits begründete Verbindlichkeiten35. Es besteht dann nach den jeweiligen Rechtsvorschriften eine unbeschränkte Außenhaftung der Gesellschafter.36

Wird ein Insolvenzverfahren über das Vermögen der GmbH i.G. durchgeführt, so sollte konsequent § 93 Insolvenzordnung angewendet werden, wonach allein der Insolvenzverwalter Ansprüche gegen die für die Gesellschaftsschulden persönlich haftenden Gesellschafter geltend machen kann.37 Dies muss meines Erachtens auch dann gelten, wenn eine der vorgenannten Ausnahmen vorliegt. Die Ansprüche aus der Verlustdeckungshaftung verjähren nach bisheriger Ansicht des Bundesgerichtshofes in Anlehnung an § 9 II GmbHG, der Frist für Ansprüche aus der Dif————— 33 34

35

36

37

BGH, ZIP 1997, 679, 682. BGHZ 152, 290, Leitsatz: Scheitert die Gründung einer GmbH, die im Einverständnis ihrer Gesellschafter schon vor der Eintragung in das Handelsregister die Geschäfte aufgenommen hat, finden die Grundsätze der Verlustdeckungshaftung allein dann Anwendung, wenn die Geschäftstätigkeit sofort beendet und die Vorgesellschaft abgewickelt wird. Werden dementgegen die Geschäfte nach diesem Zeitpunkt fortgeführt, haben die Gründer für sämtliche Verbindlichkeiten der Vorgesellschaft, auch für die bis zum Scheitern entstandenen, nach personengesellschaftsrechtlichen Grundsätzen einzustehen (Ergänzung zu BGHZ 134, 333, 341 ). BGH GmbHR 2008, 654; die unechte Vor-GmbH als GbR muss übrigens, sofern nichts Abweichendes vereinbart ist, durch sämtliche Gesellschafter vertreten werden, eine Fremdorganschaft scheidet aus, siehe OLG Hamm, GmbHR 2006, 1044. BGH, GmbHR 2000, 276, 277; BAG, ZIP 2000, 425, 429; OLG Dresden, GmbHR 1998, 186, a.A. OLG Bremen, GmbHR 2001, 25, 26 f. Roth/Altmeppen, § 11 Rdnr. 55.

Verjährung

47

48

2. Teil Gründung einer GmbH

ferenzhaftung von unterbewerteten Sacheinlagen, in fünf Jahren.38 Da die Verjährungsfrist nach § 9 II GmbHG seit dem 15.12.2008 zehn Jahre beträgt, dürfte diese Frist auch für Ansprüche aus der Unterbilanzhaftung gelten. Wann die Verjährungsfrist beginnt, ist noch nicht höchstrichterlich geklärt. Die Verjährung wird nur dann relevant, wenn die GmbH nicht (mehr) in das Handelsregister eingetragen wird. Nach Eintragung wandelt sich die Verlustdeckungshaftung in die Vorbelastungshaftung um (siehe dazu sogleich). Daher kann die Verjährungsfrist für die Verlustdeckungshaftung nicht mit der Handelsregistereintragung beginnen. Meines Erachtens sollte bei der Innenhaftung die Verjährungsfrist mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens in Gang gesetzt werden. Auch ist die Zehnjahresfrist sachgerecht, da es nicht mehr auf jeden einzelnen Anspruch, sondern auf den entstandenen Verlust insgesamt, der sich aus den angemeldeten Insolvenzforderungen ergibt, ankommt. Bei der Außenhaftung ist es naheliegend, die Ansprüche aus der Verlustdeckungshaftung innerhalb derselben Frist verjähren zu lassen, die für den jeweiligen Hauptanspruch des Gläubigers gilt. Hat der Gläubiger beispielsweise eine Kaufpreisforderung, verjährt diese in drei Jahren, beginnend mit dem Schluss des Kalenderjahres in dem der Anspruch fällig geworden ist. 2. Die Handelndenhaftung gemäß § 11 II GmbHG Haftung des Geschäftsführers

Die Handelndenhaftung gemäß § 11 II GmbHG betrifft als Organhaftung grundsätzlich nur den Geschäftsführer oder Personen, die wie ein Geschäftsführer auftreten, ohne dass sie hierzu bestellt sind.39 Dies kann im Einzelfall auch ein Gesellschafter sein, wenn er sich als Geschäftsführer geriert. In dieser Ausnahmesituation trifft dann den Gesellschafter die Handelndenhaftung.40 Der Gesellschafter, der lediglich der Geschäftsaufnahme zugestimmt hat, wird dadurch nicht Handelnder, so dass er auch nicht der Handelndenhaftung ausgesetzt ist.41

————— 38 39 40 41

Siehe BGHZ 149, 273, 275 f. zur Vor-Genossenschaft unter Heranziehung von § 9 II GmbHG. BGHZ 47, 25, 28 f.; BGHZ 65, 378 ff.; BGHZ 72, 45, 46; BGHZ 80, 129, 134 f.; BGH, ZIP 2000, 411 Siehe ausführlich zur Handelndenhaftung die Ausführungen bei Jula, Der GmbH-Geschäftsführer, 3. Teil E IV. BGHZ 47, 25, 29; 65, 378, 381

C. Haftungsrisiken in der Gründungsphase

Der Geschäftsführer ist aufgrund der Handelndenhaftung für sämtliche auf Vertrag beruhende Verbindlichkeiten unmittelbar gegenüber den Gläubigern einstandspflichtig, die durch ihn, ggf. auf seine Weisung hin begründet wurden. Im Innenverhältnis kann er sich an die GmbH i.G. bzw. unter den obigen Voraussetzungen im Rahmen der Verlustdeckungshaftung an die Gesellschafter halten, die ihn von der Handelndenhaftung freizustellen bzw. ihm geleistete Beträge zu erstatten haben42.

49

Rückgriff bei GmbH i.G. bzw. den Gesellschaftern

III. Haftungsverhältnisse nach der Eintragung 1. Überblick Mit der Eintragung in das Handelsregister entsteht die GmbH als juristische Person (§ 11 I GmbHG). Den Gesellschaftern, aber auch den Gläubigern, steht nun die „fertige“ Gesellschaft gegenüber, die von vornherein ihre Vertragspartnerin werden sollte. Daher besteht für die Handelndenhaftung der Geschäftsführer grundsätzlich kein Bedürfnis mehr, so dass sie konsequent mit Handelsregistereintragung erlischt.43 Aus der Vor-GmbH wird nahtlos die GmbH, ohne dass eine Übertragung einzelner Vermögensgegenstände oder auch Verbindlichkeiten stattfindet bzw. stattfinden muss.

Erlöschen der Handelndenhaftung

Die Verlustdeckungshaftung der GmbH-Gründer erlischt hingegen nicht ersatzlos. Diese Verlustdeckungshaftung soll - wie oben ausgeführt - ja gerade die Gläubiger davor schützen, dass sie mit einer noch nicht eingetragenen Kapitalgesellschaft konfrontiert werden, bei der das strenge Kapitalaufbringungs- und Kapitalerhaltungsrecht noch nicht vollständig funktioniert bzw. noch nicht umgesetzt worden ist. Es wäre inkonsequent, wenn die Verlustdeckungshaftung mit Handelsregistereintragung ersatzlos erlischt. Es bestünde die Gefahr, dass den Gläubigern ggf. eine bereits vermögensmäßig angeschlagene GmbH gegenübersteht, ohne dass die Gesellschafter haften. Daher wird aus der Verlustdeckungshaftung eine sog. Vorbelastungshaftung, auf die im Folgenden eingegangen wird.

Gesellschafterhaftung wandelt sich um

————— 42 43

BGHZ 134, 333, 338. BGHZ 80, 129, 143 f.; BGHZ 80, 182, 184 f.

50

2. Teil Gründung einer GmbH

2. Von der Verlustdeckungshaftung zur Vorbelastungshaftung Vorbelastungsbzw. Unterbilanzhaftung

Funktionsweise

Zum Zeitpunkt der Handelsregistereintragung soll den Gläubigern die GmbH vermögensmäßig unversehrt gegenüberstehen. Werden schon vor der Eintragung Geschäfte aufgenommen, können Verluste entstehen, die das eingebrachte Stammkapital ganz oder teilweise aufzehren. Die Gründer müssen jedoch dafür einstehen, dass den Gläubigern ein Vermögen in Höhe der Stammkapitalziffer unversehrt zur Verfügung steht. Dies wird durch die sog. Vorbelastungshaftung gewährleistet. Diese besagt, dass die Gründer entsprechend ihrer Kapitalanteile gegenüber der GmbH für die Differenz zwischen dem tatsächlich vorhandenen Reinvermögen und der Stammkapitalziffer haften. Wird beispielsweise eine GmbH mit 25.000 € Stammkapital eingetragen, ist aber das Stammkapital durch die Zahlung von Mieten und Personalkosten bis auf 5.000 € aufgebraucht, so trifft die GmbH-Gründer eine Vorbelastungshaftung in Höhe von 20.000 €. Diese Vorbelastungshaftung wird auch Differenzhaftung oder Unterbilanzhaftung genannt. Differenzhaftung deshalb, weil die Gründer für die Differenz zwischen dem tatsächlichen Reinvermögen und der Stammkapitalziffer haften. Der Begriff der Unterbilanzhaftung erklärt sich daraus, dass die Unterbilanz beschrieben wird als das Herabsinken des Reinvermögens unter die Stammkapitalziffer. In dem vorgenannten Beispiel beträgt das Reinvermögen 5.000 €, die Stammkapitalziffer 25.000 €, woraus sich eine Unterbilanz von 20.000 € ergibt, für welche die Gründer einstehen müssen. Ist die Gesellschaft überschuldet, d.h. ist das Vermögen ganz aufgezehrt und bestehen sogar mehr Verbindlichkeiten als Aktiva (= vorhandene Vermögensgegenstände), so haften die Gründer auch für eine etwaige Überschuldung. Sie sind somit verpflichtet, sowohl eine eingetretene Überschuldung als auch eine etwaige Unterbilanz zum Zeitpunkt der Handelsregistereintragung auszugleichen. Diese Verpflichtung muss aber nicht sofort erfüllt werden, vielmehr entscheiden die Gesellschafter selbst über die Frage der Einforderung. Gerät die Gesellschaft allerdings in die Krise bzw. in die Insolvenz, so ist es Sache des Insolvenzverwalters, den Anspruch gegen die Gesellschafter durchzusetzen.

C. Haftungsrisiken in der Gründungsphase

51

Die Unterbilanzhaftung ist nicht gesetzlich geregelt, sondern wird vom Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung seit März 1981 angewandt.44 Sie stellt mit der Verlustdeckungshaftung eine einheitliche Haftung dar, der BGH spricht davon, dass er ein Rechtsinstitut als Innenregress mit anteiliger Haftung ausgeformt hat.45 Die Verlustdeckungshaftung wird in Höhe der zum Zeitpunkt der Handelsregistereintragung bestehenden Vorbelastungen „eingefroren“ und fortan als Vorbelastungshaftung bezeichnet. Die vor der Eintragung bestehende Verlustdeckungshaftung ist der Höhe nach unbestimmt, da noch unklar ist, welche Verbindlichkeiten im Einzelnen im Gründungsstadium entstehen. Zum Zeitpunkt der Handelsregistereintragung werden die zu diesem Moment existierenden Verbindlichkeiten „eingefroren“, für sie haften die Gründer in voller Höhe. Es besteht jedoch keine gesamtschuldnerische, sondern eine anteilige Haftung in Höhe der jeweils übernommenen prozentualen Stammeinlage. Allerdings schließt sich auch hier die sog. Ausfallhaftung an.46 Das bedeutet, dass der Ausfall eines oder mehrerer Gesellschafter von den übrigen Gesellschaftern zu übernehmen ist, ob diese Ausfallhaftung analog der neueren Rechtsprechung zu § 31 III GmbHG auf die Höhe der Stammkapitalziffer beschränkt ist, muss höchstrichterlich noch entschieden werden.47

Herleitung

Die Unterbilanzhaftung ist als reine Innenhaftung gegenüber der GmbH ausgestaltet. Dies gilt nach Ansicht des BGH auch dann, wenn die GmbH vermögenslos ist oder nur einen Gesellschafter hat.48 Damit unterscheidet sich die Unterbilanzhaftung von der Verlustdeckungshaftung, die die Gründer bis zur Eintragung trifft. Der BGH stellt zwar heraus, dass die Verlustdeckungshaftung und die Unterbilanzhaftung lediglich unterschiedliche Erscheinungsformen einer einheitlichen Gründerhaftung seien, dennoch würden sie sich grundlegend dadurch unterscheiden, dass mit der Eintragung die GmbH als solche und damit von seinem Gesellschafter zu trennender Vermögensträger entstanden sei. Damit gelte das Trennungsprinzip, das nicht dadurch durchbrochen werden könne, dass der unmittelbare Zugriff auf das Vermögen der Gesellschafter gestattet wird.

reine Innenhaftung

————— 44 45 46 47 48

BGHZ 80, 129, 139 ff. BGHZ 134, 333, 339; 149, 273, 275. Siehe 2. Teil, C.III.2. BGHZ 150, 61, 64; siehe auch schon BGHZ 142, 92, 96. BGH, Urteil vom 24.10.2005, ZR-Report.de.

52

2. Teil Gründung einer GmbH

Verjährung

Der Anspruch aus der Unterbilanzhaftung verjährt entsprechend § 9 II GmbHG in zehn Jahren gerechnet ab der Handelsregistereintragung49. Tipp! Als GmbH-Gesellschafter sollten Sie darauf achten, dass zum Zeitpunkt der Handelsregistereintragung eine Bilanz aufgestellt wird, damit Sie Ihr Risiko hinsichtlich der Vorbelastungshaftung kennen. Zwar ist es Sache des Insolvenzverwalters, der Sie in der späteren Insolvenz der Gesellschaft in die Haftung nehmen will, das Bestehen und die Höhe der Unterbilanz zum Zeitpunkt der Handelsregistereintragung zu beweisen.50 Sie sollten aber dennoch im eigenen Interesse ermitteln lassen, ob zum Zeitpunkt der Handelsregistereintragung eine Unterbilanz bestand, um ggf. den Ausführungen des Insolvenzverwalters entgegentreten zu können. In der Insolvenz behält der Insolvenzverwalter sämtliche Buchhaltungsunterlagen. Sie haben oft keinen Einblick mehr, so dass es Ihnen schwerfällt zu überprüfen, ob tatsächlich eine Unterbilanz vorlag. Haben Sie jedoch eine Bilanz zum Zeitpunkt der Handelsregistereintragung aufstellen lassen und ergibt sich aus dieser eine geringere oder gar keine Unterbilanz, so erhöhen sich Ihre Chancen, der Haftung zu entgehen. Zu beachten ist ferner, dass die Bilanz zum Zeitpunkt der Handelsregistereintragung nach der Ansicht des Bundesgerichtshofs51 nach der Ertragswertmethode aufgestellt werden muss. Dies jedenfalls dann, wenn das Unternehmen zum Zeitpunkt der Handelsregistereintragung schon als unternehmerische Einheit am Markt auftritt und sich bereits ein Ertragswert inklusive eines Firmenwerts gebildet hat. Hierauf müssen Sie achten, da die Ertragswertmethode, insbesondere durch die Möglichkeit ————— 49 50

51

BGHZ 105, 300, 305, bis 14.12.2004 betrug die Verjährungsfrist noch fünf Jahre. BGH, GmbHR 1997, 1145, 1146 f.; siehe aber BGH, NZG 2003, 393, Leitsätze: 1. Die Darlegungs- und Beweislast für das Bestehen von Unterbilanzhaftungsansprüchen trifft grundsätzlich die Gesellschaft bzw. im Falle ihrer Insolvenz deren Insolvenzverwalter (Bestätigung von BGH, NZG 1998, 102) 2. Ist eine Vorbelastungsbilanz auf den Eintragungsstichtag nicht erstellt worden oder sind nicht einmal geordnete Geschäfts-aufzeichnungen vorhanden, auf deren Grundlage der Insolvenzverwalter seiner Darlegungspflicht nachkommen kann, ergeben sich aber hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass das Stammkapital der Gesellschaft schon im Gründungsstadium angegriffen oder verbraucht worden ist oder dass sogar darüber hinausgehende Verluste entstanden sind, ist es Sache der Gesellschafter darzulegen, dass eine Unterbilanz nicht bestanden hat. BGHZ 140, 35, 36 ff.

C. Haftungsrisiken in der Gründungsphase

der Ansetzung der Fortführungswerte sowie eines Firmenwerts, günstiger sein kann. IV. Differenzhaftung bei Einlagen Wird eine Sachgründung vorgenommen, so besteht die Gefahr, dass die vereinbarten Sacheinlagen nicht den Wert erreichen, der für sie in der Satzung angegeben ist. Der Gesetzgeber hat daher mehrere Schutzmechanismen eingerichtet, um einer Überbewertung von Sacheinlagen vorzubeugen. So ist das Registergericht gemäß § 9 c I 2 GmbHG verpflichtet, eine Eintragung abzulehnen, wenn Sacheinlagen nicht unwesentlich überbewertet worden sind. Daneben trifft jedoch auch die Gesellschafter eine Verantwortung. Dies ist in § 9 GmbHG geregelt, der eine sog. Differenzhaftung gegenüber der GmbH statuiert. In dieser Vorschrift heißt es: § 9 GmbHG Überbewertung der Sacheinlagen (1) Erreicht der Wert einer Sacheinlage im Zeitpunkt der Anmeldung der Gesellschaft zur Eintragung in das Handelsregister nicht den Nennbetrag des dafür übernommenen Geschäftsanteils hat der Gesellschafter in Höhe des Fehlbetrags eine Einlage in Geld zu leisten. Sonstige Ansprüche bleiben unberührt. (2) Der Anspruch nach Absatz 1 Satz 1 der Gesellschaft verjährt in zehn Jahren seit der Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister.

Unterschreitet daher der Wert der übernommenen Sacheinlage zum Zeitpunkt der Anmeldung den in der Satzung festgelegten Betrag, so ist der betreffende Gesellschafter verpflichtet, die Differenz in bar nachzuschießen. Hat sich beispielsweise ein Gesellschafter verpflichtet, einen Gebrauchtwagen als Sacheinlage einzubringen, stellt sich jedoch heraus, dass es sich um ein Unfallfahrzeug handelt, das in Wirklichkeit statt der angesetzten 15.000 € nur 5.000 € wert ist, so ist der einbringende Gesellschafter verpflichtet, den Differenzbetrag in Höhe von 10.000 € nachzuzahlen. Verglichen wird somit der Nennwert mit dem tatsächlichen, d.h. objektiven Wert der Sacheinlage. Der objektive Wert ist in der Regel der Wiederbeschaffungswert, d.h. der Zeitwert auf dem Beschaffungsmarkt52. ————— 52

OLG Düsseldorf, GmbHR 1992, 112, 113 f.

Gefahr der Überbewertung

53

54

2. Teil Gründung einer GmbH

Verschulden ist nicht erforderlich

Wichtig ist, dass die Ursachen für die Überbewertung völlig unerheblich sind. Auch ist irrelevant, ob ein Verschulden des einbringenden Gesellschafters hinsichtlich der Überbewertung vorliegt. Selbst wenn also der Gesellschafter nichts davon gewusst hätte, dass das Gebrauchtfahrzeug einen Vorschaden hatte, der sich wertmindernd auswirkt, haftet er in Höhe des Fehlbetrags.

Maßgeblicher Zeitpunkt

Maßgeblicher Zeitpunkt für die Frage, ob eine Überbewertung vorliegt, ist der Eingang des Antrags beim Handelsregister, also der Anmeldezeitpunkt (§ 9 I GmbHG). Haben beispielsweise die Gesellschafter zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses, d.h. der notariellen Beurkundung des Gesellschaftsvertrags, den Wert des Gebrauchtwagens zutreffend angesetzt, erleidet jedoch der Gesellschafter etwa auf der Heimfahrt vom Notar nach Hause mit dem Fahrzeug einen Unfall, wodurch der Wert des Fahrzeugs verringert wird, so entsteht dadurch für den Gesellschafter eine Differenzhaftung, da nunmehr zum Zeitpunkt der späteren Anmeldung der Wert des Fahrzeugs nicht mehr den in der Satzung angesetzten Betrag erreicht.53 Von dieser Verpflichtung kann der Gesellschafter nicht ohne weiteres befreit werden, da das Aufrechnungs- und Erlassverbot gilt (§ 19 GmbHG).54 Die Differenzhaftung ist eine Bareinlageverpflichtung, weshalb hinsichtlich des Geschäftsanteils auch eine sog. Kaduzierungsmöglichkeit mit der anschließenden Ausfallhaftung der übrigen Gesellschafter besteht (§§ 21, 24 GmbHG).55 Der Anspruch der GmbH aus der Differenzhaftung der Gesellschafter ist vor allem dann relevant, wenn die Gesellschaft insolvent wird. Dann ist der Insolvenzverwalter dazu berufen, diesen Anspruch aufzuspüren und durchzusetzen. Zur Differenzhaftung gibt es allerdings kaum veröffentlichte Urteile, was dafür spricht, dass die praktische Bedeutung dieser Vorschrift eher gering sein dürfte. Im Übrigen verjähren Ansprüche aus der Differenzhaftung nach fünf Jahren ab der Handelsregistereintragung (§ 9 II GmbHG).

————— 53

54 55

Strittig ist, was gilt, wenn die Sacheinlage in der Zeit zwischen Anmeldung und Eintragung an Wert verliert, siehe Roth/Altmeppen, § 9 c Rdnr. 10 f. Vorzugswürdig ist folgende Lösung: Erhält das Registergericht von der Wertminderung Kenntnis, liegt ein Eintragungshindernis vor, falls die Wertdifferenz nicht effektiv ausgeglichen wird. Wird die Gesellschaft trotz der Wertminderung eingetragen, sind die Gläubiger über die Unterbilanzhaftung geschützt. Siehe 3. Teil, C.I.2.a. Siehe 3. Teil, C.I.3.

C. Haftungsrisiken in der Gründungsphase

55

V. Haftung nach § 9 a GmbHG Zum Schutz der Kapitalaufbringung hat der Gesetzgeber die Vorschrift des § 9 a GmbHG geschaffen. Diese Vorschrift ordnet einerseits eine Schadensersatzpflicht für den Fall an, dass die Gesellschafter bei der Errichtung der GmbH falsche Angaben gemacht haben, andererseits ist in § 9 a II GmbHG eine sog. Gründungshaftung für den Fall vereinbart, dass die Gesellschaft durch Einlagen oder Gründungsaufwand geschädigt wird. In dieser Vorschrift heißt es: § 9 a GmbHG Ersatzansprüche der Gesellschaft (1) Werden zum Zweck der Errichtung der Gesellschaft falsche Angaben gemacht, so haben die Gesellschafter und Geschäftsführer der Gesellschaft als Gesamtschuldner fehlende Einzahlungen zu leisten, eine Vergütung, die nicht unter den Gründungsaufwand aufgenommen ist, zu ersetzen und für den sonst entstehenden Schaden Ersatz zu leisten. (2) Wird die Gesellschaft von den Gesellschaftern durch Einlagen oder Gründungsaufwand vorsätzlich oder aus grober Fahrlässigkeit geschädigt, so sind ihr alle Gesellschafter als Gesamtschuldner zum Ersatz verpflichtet. (3) Von diesen Verpflichtungen ist ein Gesellschafter oder ein Geschäftsführer befreit, wenn er die die Ersatzpflicht begründenden Tatsachen weder kannte noch bei Anwendung der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes kennen musste. (4) Neben den Gesellschaftern sind in gleicher Weise Personen verantwortlich, für deren Rechnung die Gesellschafter Geschäftsanteile übernommen haben. Sie können sich auf ihre eigene Unkenntnis nicht wegen solcher Umstände berufen, die ein für ihre Rechnung handelnder Gesellschafter kannte oder bei Anwendung der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes kennen musste.

Machen die Gesellschafter bei der Errichtung der Gesellschaft falsche Angaben, so schulden sie dieser gemäß § 9 a I GmbHG Schadensersatz. Darüber hinaus machen sich die Gesellschafter jedoch gleichzeitig gemäß § 82 I GmbHG wegen sog. Gründungsschwindels strafbar. Die Strafbarkeit setzt allerdings Vorsatz voraus, d.h. der Gesellschafter muss bewusst und willentlich gegenüber dem Registergericht falsche Angaben gemacht haben. Die Verpflichtung, der Gesellschaft Schadensersatz zu leisten, tritt hingegen schon dann ein, wenn der Gesellschafter lediglich fahrlässig falsche Angaben bei der Errichtung gemacht hat. Die falschen Angaben können sich auf die Einlagen beziehen, etwa wenn gegenüber dem Registergericht

Falsche Angaben

56

2. Teil Gründung einer GmbH

in der über den Geschäftsführer erfolgten Anmeldung angegeben wird, dass die Einlagen geleistet worden sind, obwohl dies in Wirklichkeit gar nicht der Fall ist. Neben den Gesellschaftern haftet der Geschäftsführer. Auch falsche Angaben im Sachgründungsbericht, wie etwa eine Überbewertung der Sacheinlagen, lösen die Schadensersatzverpflichtung aus. Haftung der Gesellschafter

Die Gesellschafter sind verpflichtet, die Gesellschaft so zu stellen, wie diese stünde, wenn die falschen Angaben richtig gewesen wären. Dies bedeutet, dass bei falscher Angabe der geleisteten Einlagen die Gesellschafter verpflichtet sind, den Fehlbetrag zu erstatten. Wird eine Sacheinlage überbewertet, so schulden die Gesellschafter die Differenz zwischen dem Nominalwert und dem objektiven Wert in Geld.

Gründungshaftung

Nach § 9 a II GmbHG besteht ferner eine Schadensersatzpflicht, wenn die Gesellschaft durch Einlagen oder Gründungsaufwand geschädigt wird. Diese Anspruchsgrundlage hat in der Praxis nur geringe Bedeutung, Rechtsprechung ist - soweit ersichtlich - bisher hierzu nicht veröffentlicht worden.

Schädigung durch Einlagen

Die Beispiele wirken eher konstruiert. So würde die Haftung ausgelöst werden, wenn der Gesellschafter zwar eine Sacheinlage mit dem vereinbarten Wert einbringt, diese jedoch für den geplanten Zweck ungeeignet ist. Hat sich ein Gesellschafter etwa verpflichtet, seinen Pkw einzubringen und soll dieses Fahrzeug als Taxi verwendet werden, stellt sich dann jedoch heraus, dass sich der Wagen, da es sich um einen Zweitürer handelt, gar nicht als Taxi einsetzen lässt, so wird die Gesellschaft durch die Sacheinlage „geschädigt“. Der Schadensersatzanspruch wäre darauf gerichtet, die Gesellschaft so zu stellen, dass sie ein als Taxi geeignetes Fahrzeug erhält.

Schädigung durch Gründungsaufwand

Eine Schädigung durch Gründungsaufwand läge vor, wenn ein Gesellschafter sich einen höheren Betrag vergüten lässt als ihm entstanden ist. Hat z.B. ein Gesellschafter eine markenrechtliche Prüfung veranlasst und lässt er sich Kosten von der Gesellschaft erstatten, die höher sind, als der tatsächlich entstandene Aufwand, läge eine Schädigung durch Gründungsaufwand vor.

C. Haftungsrisiken in der Gründungsphase

VI. Haftung bei verdeckter Sacheinlage In der Praxis ist die Versuchung groß, wegen der zusätzlichen Formalien und Anstrengungen, die bei der Sachgründung zu beachten sind, stattdessen eine Bargründung vorzunehmen. Werden jedoch Bareinlagen versprochen, so sind diese in Geld - und nur in Geld - zu leisten. Dies kann Bargeld oder Buchgeld sein, das per Kontogutschrift bei der Gesellschaft eingeht. Jeglichen Umgehungen des Prinzips, das die reale Kapitalaufbringung sichern soll, wird entgegengewirkt. Dies geschieht, indem über die in § 19 IV, V GmbHG verankerten sog. Grundsätze der verdeckten Sacheinlage die Erfüllungswirkung im Hinblick auf die Einlageforderung verweigert wird. Die übernommene Einlage gilt als nicht erfüllt, sie kann daher nochmals vom Gesellschafter (dem sog. Inferenten) gefordert werden56. Das hat für den Gesellschafter einschneidende Folgen, zumal die übrigen Gesellschafter eine Ausfallhaftung treffen kann (§§ 21, 24 GmbHG). Die Grundsätze der verdeckten Sacheinlage werden auch als „verschleierte Sachgründung“ bezeichnet, wobei betont sei, dass sich die Problematik nicht nur bei der Gründung, sondern auch bei der Kapitalerhöhung stellt57.

Umgehung der Sachgründungsvorschriften

Durch das Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) ist der Tatbestand der verdeckten Sacheinlage in § 19 IV GmbHG mit Wirkung ab 1.1.2008 gesetzlich definiert worden. Der Gesetzgeber hat hierbei für die Tatbestandsvoraussetzungen die Rechtsprechung aufgegriffen, bei den Rechtsfolgen aber anstelle der Nichtigkeit der sog. schuldrechtlichen Abrede und des anschließenden Verfugungsgeschäfts festgelegt, dass die Verträge über die Sacheinlage nicht unwirksam sind und der Wert der verschleierten Scheinlage auf die fortbestehende Bareinlageverpflichtung angerechnet wird. Dadurch wurde die bisherige Rechtslage deutlich entschärft. Die maßgebliche Vorschrift lautet:

Definition

§ 19 IV und V GmbHG [verdeckte Sacheinlagen] (4) Ist eine Geldeinlage eines Gesellschafters bei wirtschaftlicher Betrachtung und aufgrund einer im Zusammenhang mit der Übernahme der Geldeinlage getroffenen Abrede vollständig oder teilweise als Sacheinlage zu bewerten (verdeckte Sacheinlage), so befreit dies den Gesellschafter nicht von seiner

————— 56 57

BGHZ 110, 47; 113, 335; 132, 141. Instruktiv BGH NZG 2006, 344.

57

58

2. Teil Gründung einer GmbH Einlageverpflichtung. Jedoch sind die Verträge über die Sacheinlage und die Rechtshandlungen zu ihrer Ausführung nicht unwirksam. Auf die fortbestehende Geldeinlagepflicht des Gesellschafters wird der Wert des Vermögensgegenstandes im Zeitpunkt der Anmeldung der Gesellschaft zur Eintragung in das Handelsregister oder im Zeitpunkt seiner Überlassung an die Gesellschaft, falls diese später erfolgt, angerechnet. Die Anrechnung erfolgt nicht vor Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister. Die Beweislast für die Werthaltigkeit des Vermögensgegenstandes trägt der Gesellschafter. (5) Ist vor der Einlage eine Leistung an den Gesellschafter vereinbart worden, die wirtschaftlich einer Rückzahlung der Einlage entspricht und die nicht als verdeckte Sacheinlage im Sinne von Absatz 4 zu beurteilen ist, so befreit dies den Gesellschafter von seiner Einlageverpflichtung nur dann, wenn die Leistung durch einen vollwertigen Rückgewähranspruch gedeckt ist, der jederzeit fällig ist oder durch die Gesellschaft fällig werden kann. eine solche Leistung oder die Vereinbarung einer solchen Leistung ist in der Anmeldung nach § 8 anzugeben.

Rechtsfolgen nach altem und neuem Recht

Wird anstelle der versprochenen Bareinlage eine andere Leistung erbracht, so kann mit dieser die Einlageverpflichtung grundsätzlich nicht erfüllt werden. Alles das, was keine Bareinlage darstellt, wird als Sacheinlage qualifiziert. Eine Sacheinlage kann jedoch nur dann eine Einlageverpflichtung erfüllen, wenn die Einlageverpflichtung ausdrücklich als Sacheinlage versprochen wurde und die strengen Vorschriften, also insbesondere die Benennung der Sacheinlage, im Gesellschaftsvertrag eingehalten sind. Eine Bareinlage ist also grundsätzlich in bar zu erfüllen. Eine versprochene Sacheinlage muss exakt so erfüllt werden, wie es in der Satzung vorgesehen ist. Es wäre also beispielsweise unzulässig, wenn statt der versprochenen Sacheinlage ein anderer Gegenstand eingebracht wird. Liegt eine verschleierte Sacheinlage vor, galt nach bisher bestrittener Auffassung, das sowohl das Verpflichtungsgeschäft, das heißt das Geschäft, mit dem die Gegenstände als verdeckte Sacheinlage eingebracht werden, als auch das dingliche Verfügungsgeschäft nichtig sind. Der BGH war der Ansicht, dass sowohl das Verpflichtungsgeschäft als auch das Erfüllungsgeschäft unwirksam sind. Dies folgerte der BGH aus einer Analogie zu § 27 III 1 AktG.58 Nach dem MoMiG ist kraft Gesetzes die Folge der Nichtigkeit abgeschafft worden, die Verträge und Verfügungen bleiben wirksam. Das heißt, wurde ein Gegenstand, etwa ein dem Gesellschafter ————— 58

BGHZ 155, 329, 338, bestätigt BGH NZG 2006, 344, 346; noch offen lassend, BGH WM 1998, 925, 926.

C. Haftungsrisiken in der Gründungsphase

59

gehöriges Auto anstelle der Bareinlage in das Gesellschaftsvermögen eingebracht, wird dadurch die Geldeinlage nicht erfüllt. Der Wert des Gegenstands zum Zeitpunkt der Handelsregisteranmeldung wird jedoch auf die Einlageschuld angerechnet, wobei der Gesellschafter die volle Beweislast für den Wert des Gegenstandes hat. Der Gesetzgeber hat in § 3 Absatz 4 GmbH-Einführungsgesetz festgelegt, dass die § 19 IV und V GmbHG auch für verdeckte Sacheinlagen, die vor Inkrafttreten des Gesetzes getätigt wurden, gelten. Das heißt, die Rechtfolge der Nichtigkeit wird durch die Anrechnungslösung ersetzt, es ist eine Heilung eingetreten. Ob diese Heilung zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des MoMiG, also zum 1.11.2008 oder rückwirkend eintrat, lässt das Gesetz offen. Die Rechtsfolgen sollen sich also nach dem neuen Recht bestimmen. Dies gilt nicht, wenn vor dem 1.11.2008 ein rechtskräftiges Urteil ergangen ist oder eine wirksame Vereinbarung zwischen Gesellschaft und Gesellschafter getroffen wurde, wonach es bei der Nichtigkeit bleibt. Eine Verfassungswidrigkeit dieser Vorschrift wird wegen der Rückwirkung bereits diskutiert59. Beispiel: „Die missglückte Einbringung“ Guido Glut (G) bringt Ende 2007 seinen Anteil an seiner Handwerks-GmbH, der einen Wert von vier Mio. Euro hat, in eine von ihm gegründete vermögensverwaltende Gesellschaft ein. Sinn dieses Vorhabens ist es, künftig an die vermögensverwaltende GmbH Dividenden von der Handwerks-GmbH auszuschütten, die dort steuerfreie Einnahmen bilden, während G sie nach damals geltenden Recht im Halbeinkünfteverfahren hätte versteuern müssen. G gründete daher die vermögensverwaltende GmbH in bar und zahlt 25.000 € auf das Gesellschaftskonto als Bareinlage ein. Anschließend verkauft er seinen Anteil an der Handwerks-GmbH für 25.000 € an die vermögensverwaltende GmbH und tritt diesen an die GmbH ab. Den Kaufpreis überweist er auf sein Privatkonto. Im Frühjahr 2008 beauftragt G einen Steuerberater mit der Erstellung der Jahresabschlüsse und Steuererklärungen für die beiden Gesellschaften. Der Steuerberater erkennt, dass eine verschleierte Sachgründung vorliegt, so dass auch die Voraussetzungen einer Fortführung des Buchwertes der Beteiligung bzw. der Anschaffungskosten nach dem Umwandlungsteuergesetz (sog. Anteilstausch) nicht gewahrt sind60. G werden

————— 59

Heinze, Verdeckte Sacheinlagen und verdeckte Finanzierungen nach dem MoMiG, GmbHR 2008, 1065.

60

Siehe BFH BStBl II 1993, 131.

Übergangsvorschrift/steuerrechtliche Auswirkungen

60

2. Teil Gründung einer GmbH nicht offen für die Einbringung der Beteiligung neue Gesellschafterrechte an der vermögensverwaltenden GmbH gewährt, er schiebt vielmehr einen Verkauf vor. G hätte die Beteiligung an der Handwerks-GmbH als offene Sacheinlage einbringen müssen. Damit, so führt der Berater aus, könnte und dürfte der sog. gemeine Wert der Beteiligung maßgeblich sein, der in der Regel dem Verkehrswert entspricht. Der Übergang des Anteils auf die GmbH im Wege der verdeckten Einlage steht nach § 17 I 2 EStG der steuerpflichtigen Veräußerung nach § 17 EStG gleich. G wird also so gestellt, als hätte er den Anteil für vier Mio. € verkauft und nach Abzug seiner Anschaffungskosten einen entsprechenden steuerpflichtigen Veräußerungsgewinn erzielt. Der Steuerberater ermittelt eine Steuernachzahlung von ca. 1 Mio. €. G fragt, wie er dort wieder herauskommt. Ein gangbarer Weg wäre ggf. die Berufung auf die komplette Nichtigkeit der Veräußerung und der Abtretung des GmbH-Anteils. Die vermögensverwaltende GmbH wäre danach nie Gesellschafterin der Handwerks-GmbH geworden. Sie hätte auch keinen Anspruch auf Abtretung des Anteils, weil das Veräußerungsgeschäft nichtig ist. Aber Vorsicht: Nach dem 1.11.2008 wäre aufgrund von § 3 IV GmbHEinführungsgesetz die Nichtigkeit geheilt. Dann bliebe es bei der Steuerbelastung, weil sich der Vorgang rückwirkend nicht wieder ändern lässt. Die Übergangsvorschrift macht hiervon eine Ausnahme: Wenn die Nichtigkeit bis zum 1.11.2008 rechtskräftig festgestellt oder zwischen der GmbH und dem Gesellschafter – hier als zwischen G und der vermögensverwaltenden GmbH - vereinbart wurde, bleibt es bei der Nichtigkeit der verdeckten Sacheinlage. Meines Erachtens muss es auch ausreichen, wenn vor dem 1.11.2008 die Parteien, die die Rechtsfolge der Nichtigkeit erkannt haben, eine Rückabwicklung vorgenommen haben, also der ursprüngliche Zustand wieder hergestellt wurde. Dann müsste die vermögensverwaltende GmbH die 25.000 € zurückerhalten haben. Den Anteil hätte G wegen der Nichtigkeit nie verloren, so dass nur eine Berichtigung der Gesellschafterliste rückwirkend vorzunehmen wäre. Etwaige Gesellschafterbeschlüsse wären nichtig, was vorsorglich festgestellt werden sollte und ggf. neu zu fassen. Ausgeschüttete Dividenden sind zurückzuzahlen.

Umgehungsabrede

Die strengen Sacheinlagevorschriften sollen nicht umgangen werden, sie dienen der Publizität und der Wertdeckungskontrolle des Registergerichts. Die Umgehung bzw. verdeckte Einbringung z.B. in Form der Verrechnung bzw. Aufrechnung muss zwischen den Gesellschaftern im Voraus abgesprochen worden sein. Ansonsten ist eine Aufrechnung, jedenfalls für Forderungen, die der Gesellschafter nach der Begründung der Einlageschuld erwirbt, z.B. wegen eines Anspruchs auf Zahlung von Geschäftsführerver-

C. Haftungsrisiken in der Gründungsphase

gütung oder auf Ausgleich einer Kaufpreisforderung aus einem Umsatzgeschäft seitens der Gesellschaft zulässig. Die Aufrechnung darf also nicht im Voraus abgesprochen sein. 61 Besteht eine zeitliche Nähe mit der Sachgründung, wird das Vorliegen einer derartigen Absprache vermutet.62 Liegen nicht mehr als sechs Monate zwischen der Gründung und der Begründung der Gegenforderung wird ein enger zeitlicher Zusammenhang grundsätzlich bejaht, so dass eine Aufrechnung unzulässig ist.63 Achtung! Liegt eine verschleierte Sachgründung vor, so müssen Sie sich als Gesellschafter die weitreichenden Risiken vergegenwärtigen! Haben Sie selbst eine Bareinlage übernommen, stattdessen aber eine Sacheinlage erbracht, so ist Ihre Bareinlageverpflichtung nicht erfüllt. Jahre später, vor allem im Insolvenzverfahren, kann dieser Vorgang aufgedeckt und können Sie zur Kasse gebeten werden. Sie tragen die Beweislast für Werthaltigkeit des statt der Bareinlage eingebrachten Gegenstandes. Auch wenn nicht Sie selbst, sondern Ihr Mitgesellschafter statt der Bareinlage eine verdeckte Sacheinlage geleistet hat, sind Sie in Gefahr: Einerseits trifft Sie ggf. die Ausfallhaftung nach §§ 21 ff., 24 GmbHG, falls von Ihrem Mitgesellschafter nichts mehr zu holen ist. Andererseits können Sie sich aber auch nach § 9 a I GmbHG wegen falscher Angaben gegenüber dem Registergericht schadensersatzpflichtig gemacht haben: Sie gaben eine Bargründung an, obwohl eine verschleierte Sachgründung vorlag. Dies kann - sofern Ihnen Vorsatz vorzuwerfen ist - gleichzeitig eine strafrechtliche Verantwortlichkeit auslösen (§ 82 I GmbHG). In der Praxis kommt es leider häufig vor, dass pro forma eine Bargründung vorgenommen wird, anschließend jedoch Vermögensgegenstände aus der Sphäre der Gesellschafter in das Gesellschaftsvermögen transferiert werden, für die als Gegenleistung dann Zahlungen aus dem Gesellschaftsvermögen erfolgen.

————— 61 62 63

BGHZ 132, 141, 145. BGHZ 125, 141, 143 f. Offenlassend BGHZ 132, 133, 138.

61

62

2. Teil Gründung einer GmbH

Die Erscheinungsformen der verdeckten Sacheinlage sind vielfältig. Folgende Fallgruppen sind von Bedeutung: 1. Einbringung von Sachen statt Geld Wird statt der versprochenen Bareinlage eine Sache eingebracht, so ist eindeutig die Bareinlage nicht erfüllt - siehe hierzu bereits das vorgenannte Beispiel der Einbringung eines Gesellschaftsanteils anstelle der Einlage. Der Gesellschafter muss daher beispielsweise in der Insolvenz damit rechnen, die Bareinlage in das Gesellschaftsvermögen nachzuleisten. Beispiel: „Die Einlagen der Musicum & Art Forum GmbH“ Paul und Berta haben eine GmbH gegründet, die mit Musikinstrumenten und sonstigen Kunstgegenständen handelt. Paul versprach, eine Bareinlage von 12.500 € zu erbringen, die bis zur Anmeldung zur Hälfte, also in Höhe von 6.250 € geleistet werden muss. Da er finanziell etwas knapp bei Kasse ist, bringt er statt des Bargeldes seine private Musikinstrumentensammlung in das Gesellschaftsvermögen ein. Der Wert dieser Musikinstrumentensammlung beträgt 15.000 €. Paul sieht das jedoch „nicht so eng“ und erklärt sich bereit, dass mit der Leistung seiner Sammlung seine Stammeinlage in voller Höhe von 12.500 € erfüllt ist, was auch so mit B besprochen und entsprechend bilanziert wird. P hat seine Bareinlage mit der Sacheinlage nach § 19 IV GmbHG nicht erfüllt. Gerät etwa die Gesellschaft Jahre später in die Insolvenz und erfährt der Insolvenzverwalter von diesem Vorgang, so kann und muss er P auffordern, seine Stammeinlage in Höhe von 12.500 € in bar zu erbringen. Durch die Einbringung von Sachen kann P seine Bareinlageverpflichtung nämlich nicht wirksam erfüllen. Aber dennoch wird der Wert der Musikinstrumente zum Zeitpunkt der Handelsregisteranmeldung auf die Bareinlageverpflichtung angerechnet. P muss jedoch den Wert der Instrumente beweisen. Er haftet nur noch in Höhe einer etwaigen Differenz, die hier jedoch aufgrund des höheren Wertes der Instrumente nicht bestehen dürfte.

2. Einbringung von Forderungen Forderungen statt Bargeld

Auch durch Einbringung von Forderungen gegen Dritte kann eine Bareinlageverpflichtung nicht erfüllt werden. Forderungen stellen kein Bargeld dar. Werden daher Forderungen eingebracht, so müssen auch für diese die strengen Vorschriften der Sachgründung eingehalten werden. Würde P, der wie im vorgenannten Beispiel eine Bareinlage von 6.250 € schuldet, statt des Bargeldes einen Bausparvertrag in das Gesellschaftsvermögen einbringen, indem er sämtli-

C. Haftungsrisiken in der Gründungsphase

che Rechte aus diesem Bausparvertrag abtritt, so hätte er trotz der Werthaltigkeit dieser Bausparforderung gegen die Bausparkasse - seine Verpflichtungen zur Leistung der Bareinlage nicht wirksam erfüllt. Die Bausparforderung ist kein Bargeld. P müsste also auch hier damit rechnen, später nochmals wegen der Bareinlage belangt zu werden, wobei indes der Nachweis der Werthaltigkeit des Bausparguthabens keine Probleme bereiten dürfte, so dass infolge der Anrechnung keine Differenz verbleiben dürfte. 3. Aufrechnung/ Verrechnung mit eigenen Ansprüchen/Cash-Pool Von einer Bareinlageverpflichtung kann sich der Gesellschafter nicht dadurch befreien, dass er mit eigenen Ansprüchen gegen die Forderungen der GmbH aufrechnet bzw. mit solchen verrechnet (§ 19 II GmbHG). Der Gesellschafter darf damit keinesfalls die Initiative ergreifen und die Aufrechnung oder Verrechnung erklären.

Aufrechnung des Gesellschafters

Beispiel:

„Die erste Lieferung der Musicum & Art Forum GmbH“ Paul und Berta haben die Möglichkeit, für ihr frisch gegründetes Musikinstrumenten- und Kunstgegenstände-Handelsunternehmen eine Privatsammlung zu erwerben. Hierbei handelt es sich um ein echtes Schnäppchen, das die beiden sich keinesfalls entgehen lassen wollen. Da die GmbH jedoch noch nicht über ein eigenes Konto verfügt, zahlt P von seinem Privatkonto die erste Lieferung durch Zahlung an den privaten Verkäufer. Da er damit eine Schuld der GmbH bezahlt hat, möchte er sich nunmehr das Geld von der GmbH erstatten lassen. Der Einfachheit halber rechnet P mit seiner Verpflichtung zur Zahlung der Bareinlage auf, die noch in Höhe von 6.250 € offen ist. Nach § 19 II GmbHG durfte P wegen seines Erstattungsanspruchs nicht gegen seine Einlageverpflichtung aufrechnen. Diese Vorschrift verbietet eine Aufrechnung seitens des Gesellschafters kategorisch und ohne Ausnahme. Eine Befreiung von Bareinlageverpflichtungen durch Aufrechnung tritt nicht ein.

Umgekehrt hat allerdings die Gesellschaft unter engen Voraussetzungen die Möglichkeit, mit ihrer Bareinlageforderung gegen Ansprüche des Gesellschafters gegenüber der GmbH aufzurechnen. Eine Aufrechnung der Gesellschaft wird zugelassen64, wenn die Forderung, die der Gesellschaf————— 64

Zu beachten ist aber, dass eine Aufrechnung der GmbH nicht durch den Gesellschafter, der gleichzeitig Geschäftsführer ist, namens der

Aufrechnung der GmbH

63

64

2. Teil Gründung einer GmbH

ter gegen die Gesellschaft hat (in dem vorgenannten Beispiel also der Erstattungsanspruch des P), vollwertig und liquide ist,65 was beinhaltet, das die GmbH diesen Anspruch sowie alle anderen fälligen Ansprüche zu 100 % erfüllen könnte. Einzelfälle/ Cash-Pool

Jedoch dürfen die Sacheinlagevorschriften nicht umgangen werden. Denkbar wäre beispielsweise, dass die GmbH vor einer Kapitalerhöhung an den Gesellschafter ein Darlehen gewährt, das wirtschaftlich erst durch die neue Bareinlage aufgebracht werden soll. Gerade auf der Grundlage innerhalb von Konzernverbindungen bestehender Cash-PoolVereinbarungen werden konzerninterne Darlehen gewährt. Die Muttergesellschaft darf danach beanspruchen, sämtliche freie Liquidität der Tochter als Darlehen zu empfangen, so dass der Kapitalerhöhungsbetrag ihr unverzüglich wieder zuflösse. Das neue Recht ist gemäß § 19 V GmbHG großzügiger als die bisherige Rechtslage66, wobei offen bleibt, ob der Betrag bei derartigen Konstruktionen zur freien Verfügung der Geschäftsführung geleistet wurde (siehe unten unter 5) bzw., ob dies angesichts der Sonderregelung in § 19 V GmbHG überhaupt noch zu fordern ist.67 Die Regelung des § 19 V GmbHG besagt, dass dann, wenn vor der Einlage eine Leistung an den Gesellschafter vereinbart worden ist, die wirtschaftlich der Rückzahlung der Einlage entspricht, hier also das konzerninterne Darlehen, die Einlage als nicht geleistet gilt, es sei denn der Rückzahlungsanspruch der GmbH – hier also bezüglich des gewährten Darlehens- ist vollwertig und jederzeit fällig bzw. kann durch eine fristlose Kündigung jederzeit fällig gestellt werden. Die Vollwertigkeit setzt eine entsprechende Bonität der Muttergesellschaft und Besicherung voraus.

Cash-PoolVereinbarungen

Die Kapitalaufbringungsregeln gelten also auch für sog. Cash-Pool-Systeme68. Diese nutzen Synergievorteile durch einen Liquiditätsausgleich in einen Konzern. Die Konzerngesellschaft, die Liquidität zur Verfügung hat gibt sie ab, die Gesellschaft, die Liquidität benötigt, ruft diese ab. Hierbei wird häufig bei der Muttergesellschaft oder einer sepa-

65 66 67 68

GmbH erklärt werden kann, dies selbst dann nicht, wenn der Gesellschafter-Geschäftsführer von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit ist, also mit sich selbst oder als Verteter von Dritten Geschäfte machen kann (siehe C I 2 b). Siehe 3. Teil, C.I.2.b. Siehe BGHZ 132, 141. Heinze, GmbHR 2008, 1065, 1072. BGH NZG 2006, 344.

C. Haftungsrisiken in der Gründungsphase

raten Konzerngesellschaft (= Konzernbank) ein Verrechnungskonto geführt, auf das sämtliche Liquidität abzuführen bzw. von demselben diese zu beziehen ist. Der BGH hatte entschieden, dass die Stammeinlage nicht wirksam erbracht wird, wenn sie sofort auf das Konzernverrechnungskonto abgeführt wird, sie ist dann übrigens auch nicht zur freien Verfügung des Geschäftsführers geleistet worden.69 Durch die Zahlung auf das Konto der Muttergesellschaft hat sich die Muttergesellschaft die von ihr geschuldete Einlage sozusagen wieder zurückgezahlt, so dass dieses Beispiel auch zur Fallgruppe der Hin- und Herzahlungen gehört. Durch die Neufassung des § 19 V GmbHG wird nun bei Einhaltung der Voraussetzungen das Konzern-Cash-Management wieder möglich, wobei nach § 19 V 2 GmbH eine solche Vereinbarung in der Anmeldung gegenüber dem Handelsregister nach § 8 GmbHG anzugeben ist. Das Gesetz schweigt, was geschieht, wenn der Hinweis beispielsweise auf die Cash-Pool-Vereinbarungen unterbleibt. Vermutlich tritt dann keine Befreiung von der Einlageschuld ein. 4. Verrechnung mit Gewinnansprüchen Die Verrechnung von Gewinnansprüchen gehört zu der unter 3) genannten Fallgruppe. Zulässig ist eine Verrechnung einer Einlageschuld mit nach dem Kapitalerhöhungsbeschluss bzw. nach der Begründung der Stammeinlageschuld entstehenden Ansprüchen des Gesellschafters auf Gewinnausschüttung, wenn dieses Vorgehen nicht im Voraus abgesprochen war, wobei auch hier ein enger und zeitlicher Zusammenhang zwischen der Gewinnverrechnung und dem Kapitalerhöhungsbeschluss bzw. der Gründung der GmbH eine Vermutung dafür begründet, dass eine Vorabsprache besteht. Fehlt es jedoch an einer Vorabsprache, so ist die Verrechnung der Einlageschuld gegen Neuforderungen des Gesellschafters im Einvernehmen mit der Gesellschaft gemäß § 19 II 2 GmbHG wirksam, wenn die Forderung des Gesellschafters, das heißt wenn sein Anspruch auf Auszahlung des Gewinns fällig, liquide und vollwertig ist.70 Beispiel: „Die Gewinne der Musicum & Art Forum GmbH“ Paul und Berta haben ihre Mindeststammeinlage in Höhe von 6.250 € jeweils eingezahlt. Die restlichen Stammeinlagen in Höhe von ebenfalls 6.250 € wollen sie nicht in bar einzahlen, sondern mit künftig entstehenden Gewinnen verrechnen. Die

————— 69 70

BGH NZG 2006, 344. BGHZ 152, 37.

65

66

2. Teil Gründung einer GmbH Gewinne sollen nicht an sie ausgeschüttet, sondern auf die Stammeinlage angerechnet werden. Auch diese im Voraus beschlossene Verrechnung mit Gewinnansprüchen stellt eine verdeckte Sacheinlage dar. Der Gewinnanspruch des Gesellschafters gegen seine GmbH ist eine Forderung und kein Bargeld. Wird nun verrechnet oder aufgerechnet, so bringt der Gesellschafter letztlich seinen Gewinnanspruch ein, der durch Verrechnung bzw. Aufrechnung untergeht. Dieses Vorgehen ist mit dem Grundsatz der realen Kapitalaufbringung nicht zu vereinbaren71. Auch hier gilt indes die Anrechnungslösung. War der Anspruch auf Auszahlung des Gewinnes vollwertig, würde in dieser Höhe eine Anrechung auf die Einlageschuld erfolgen.

5. Hin- und Herzahlungen Die für die Praxis gefährlichste Fallgruppe der verdeckten Einzahlungen sind sämtliche Vorgänge, bei denen sog. Hinund Herzahlungen erfolgen. Beispiel: „Das Umgehungsgeschäft“ Paul und Berta entscheiden sich für die Bargründung ihrer GmbH. Jeder der beiden bringt sofort seine volle Stammeinlage in Höhe von 12.500 € ein. Das Geld befindet sich daher auf dem Gesellschaftskonto. Nun beschließen die beiden Gesellschafter, die private Musikinstrumentensammlung von P namens der Gesellschaft zu erwerben. Die Sammlung hat einen Wert von 30.000 €. Das Stammkapital in Höhe von 25.000 € wird vollständig dafür verwandt, diese Sammlung zu erwerben. P und B denken sich nichts Schlimmes dabei, zumal dem Gesellschaftsvermögen ja sogar mehr zufließt, als es der Höhe der Stammeinlagen entspricht. Zusammenhang zwischen den Zahlungen

Der Bundesgerichtshof entscheidet jedoch anders: Besteht zwischen der Zahlung der Stammeinlage und dem zwischen der Gesellschaft und dem Gesellschafter getätigten Verkehrsgeschäft ein genügend enger zeitlicher und sachlicher Zusammenhang, so spricht dies dafür, dass eine Absprache zwischen Gesellschafter und Gesellschaft vorliegt, wonach die Stammeinlage dazu verwandt werden sollte, die Gegenstände zu erwerben.72 Entscheidend ist die sog. Umgehungsabrede zwischen Gesellschaft und Gesellschafter, während das Vorliegen eines sachlichen und zeitlichen Zusammenhangs lediglich eine Vermutung für eine derartige Umgehungsabrede begründet. Für den zeitlichen Zusammenhang wird der Zeitraum von sechs Monaten als Orien————— 71 72

Siehe BGHZ 132, 141. BGHZ 125, 141, 144

C. Haftungsrisiken in der Gründungsphase

tierungsgröße angegeben, wobei hier noch keine abschließende Entscheidung vorliegt.73 Durch die Anrechnungsvorschrift hat hier indes das Vorgehen keine nachteiligen Auswirkungen, wenn P und B den Wert der Sammlung belegen können. Der umgekehrte Fall, in dem die Einlage zunächst von der GmbH ggf. darlehensweise dem Inferenten zur Verfügung gestellt und sodann als Einlage eingezahlt wurde (sog. verdeckte Finanzierung) entspricht ebenfalls nicht dem Grundsatz der realen Kapitalaufbringung, weil er wirtschaftlich der verbotenen Befreiung von der Einlageschuld gleichsteht.74 In den Fallgruppen der Hin- und Herzahlung fehlt es häufig auch an der freien Verfügbarkeit der Einlagebeträge zugunsten des Geschäftsführers. Auch aus diesem Grunde kann nicht von einer effektiven Aufbringung der Stammeinlage ausgegangen werden. So hat der Gesellschafter beispielsweise seine Stammeinlage dann nicht erbracht, wenn die in das Gesellschaftsvermögen gezahlte Bareinlage aufgrund einer im Voraus beschlossenen Abrede sogleich wieder als Darlehen an ihn zurückfließt. Der BGH ist allerdings der Auffassung, dass die spätere Rückzahlung des Darlehens durch den Gesellschafter dennoch seine Einlageschuld tilgt.75 Nach neuem Recht und der Anrechnungslösung lässt sich diese Ergebnis ebenfalls erzielen. Genau genommen käme es auf den Wert des gegen den Gesellschafter gerichteten Darlehensrückzahlungsanspruchs an. Durch die Rückzahlung des Darlehens an die GmbH spielt aber die ursprüngliche Vollwertigkeit der Darlehensforderung gegen den Gesellschafter keine Rolle mehr. Der GmbH ist der Bargeldbetrag zugeflossen, der vereinbart war, wenn zeitlich versetzt. Dieser zeitliche Verlust ist durch Verzinsung der Bareinlageschuld auszugleichen.76

Freie Verfügbarkeit

6. Korrektur verdeckter Sacheinlagen Liegt eine verdeckte Sachgründung vor, so war es nach der Rechtslage bis zum MoMiG durchaus möglich, die verunglückte Bargründung zu heilen.77 Auch nach neuer Rechtslage können die Gesellschafter ggf. daran interessiert sein, nachträglich Korrekturen vorzunehmen, auch um die ————— 73 74 75 76 77

BGHZ 132, 133, 138 = DStR 1996, 794, 795. BGH GmbHR 2006, 982, 983. BGHZ 153, 107. Heinze GmbHR 2008, 1065, 1069. Im Einzelnen, siehe den grundlegenden Beschluss des BGH vom 4.3.1996, BGHZ 132, 141 = ZIP 1996, 668.

Verfahren

67

68

2. Teil Gründung einer GmbH

Rechtsunsicherheit bezüglich des Wertes der Anrechung zu vermeiden. Die naheliegende Lösung ist jene, dass die Gesellschafter ggf. durch Gutachter den Wert der eingebrachten Vermögensgegenstände zum Zeitpunkt der Anmeldung bewerten lassen und vom Gesellschafter eine etwaige Differenz nachfordern. Ein Bedürfnis wie nach bisheriger Rechtslage mit satzungsändernder Mehrheit die ursprüngliche Bargründung in eine Sachgründung umzuwandeln besteht nicht mehr, wobei dieses Verfahren wohl auch vor allem deswegen nicht mehr möglich sein dürfte, weil der verdeckt eingebrachte Gegenstand der Gesellschaft bereits gehört. Diese kann z.B. bei einem Grundstück oder Gesellschaftsanteil, deren Wert höher ist, für den Gesellschafter nachteilig sein. Im obigen Beispiel hat der Gesellschafter beispielsweise einen GmbHAnteil im Wert von vier Mio. € für 25.000 € verkauft. Solange der Einbringende Alleingesellschafter ist, wird ihn dies nicht stören. Sind weitere Gesellschafter beteiligt, kommt die Werterhöhung mittelbar allen zu Gute. Ob der der Gesellschafter eine Rückabwicklung durchsetzen kann, ist fraglich, selbst wenn er mit Mehrheit beteiligt ist, muss er sich ggf. an seine eigene Umgehungsabrede festhalten lassen.

D. Vorratsgründung und Mantelkauf GmbH auf Vorrat

Eine Vorratsgründung ist die Errichtung einer GmbH „auf Halde“, d.h. die GmbH wird zwar gegründet, aber der Geschäftsbetrieb wird noch nicht aufgenommen. Die Gründe hierfür können verschiedenartig sein: Die Gesellschafter wissen noch nicht genau, wann sie ihr Vorhaben umsetzen können bzw. wann sie ins Geschäft einsteigen werden, sie wollen jedoch für diesen noch unbestimmten Zeitpunkt in jedem Fall zügig eine GmbH zur Verfügung haben, unter deren Dach dann die Tätigkeit entfaltet werden kann. Große Konzerne verfügen häufig über bereits auf Vorrat gegründete Gesellschaften, die sie nach Bedarf aktivieren. Denkbar ist auch, dass ein Berater, z.B. ein Steuerberater oder Anwalt, eine GmbH auf Vorrat gründet, um sie interessierten Mandanten im Bedarfsfalle zur Verfügung stellen zu können. Schließlich gibt es auch eine Reihe von Unternehmen, die mit dem „Verkauf“ von Vorratsgesellschaften ihr Geld verdienen. Gegen einen Aufpreis erhält der Käufer eine im Handelsregister eingetragene GmbH mit in der Regel vollständig einbezahltem Stammkapital.

D. Vorratsgründung und Mantelkauf

69

Ob eine solche Vorratsgründung überhaupt durchgeführt werden darf, ist bis heute strittig.78 Grundsätzlich wird davon ausgegangen, dass eine GmbH den satzungsmäßig festgelegten Unternehmensgegenstand alsbald nach ihrer Errichtung verwirklichen muss. Vereinbaren die Gesellschafter einen Unternehmensgegenstand, der gar nicht betrieben wird, so ließe sich argumentieren, dass die Gesellschaft nur zum Schein errichtet wurde bzw. die Bestimmung des Gegenstands nichtig ist, so dass die Möglichkeit der Nichtigkeitserklärung der Gesellschaft gemäß § 75 GmbHG besteht. Die Unwirksamkeit einer Vorratsgründung wird noch heute für den Fall vertreten, in dem diese verdeckt erfolgt. „Verdeckt“ bedeutet hierbei, dass ein Hinweis in der Satzung fehlt, dass die Tätigkeit zunächst nicht aufgenommen werden soll.

Zulässigkeit

Die sog. offene Vorratsgründung hat der Bundesgerichtshof jedoch in seinem grundlegenden Urteil aus dem Jahre 1992 für zulässig erklärt.79 Erforderlich ist allerdings, dass der Unternehmensgegenstand zunächst mit der Verwaltung des eigenen Vermögens bzw. der eingezahlten Einlagen angegeben wird. Die übrigen Gründungsvorschriften müssen in jedem Fall eingehalten werden.

„Offene“ Vorratsgründung

Da die GmbH zu jedem erlaubten Zweck gegründet werden darf, sind Bedenken gegen eine solche offene Vorratsgründung grundsätzlich nicht berechtigt. Schließlich wird auch der Unternehmensgegenstand korrekt mit der Verwaltung des eingebrachten Vermögens angegeben. In der Praxis ist man selbstverständlich bemüht, die eingezahlten Stammeinlagen möglichst verzinslich anzulegen. Der Begriff der Mantelgründung wird häufig gleichbedeutend mit jenem der Vorratsgründung verwendet. Damit ist gemeint, dass zunächst nur die GmbH als Hülse, d.h. ohne eigene Geschäftstätigkeit, gegründet und der „Mantel“ erst dann zum Einsatz gebracht wird, wenn die Geschäftstätigkeit aufgenommen werden soll.

Mantelgründung

Der Kauf eines leeren GmbH-Mantels, also der Anteile an einer GmbH, die ihre Geschäftstätigkeit bereits eingestellt hat, wird als Mantelkauf bezeichnet. Hier wird sozusagen ein alter, ggf. „fleckiger und beschädigter Mantel“ erwor—————

Mantelkauf

78 79

Bejahend BayOLG, DStR 1999, 1037; verneinend die früher h.M., OLG Köln, GmbHR 1988, 25; Hachenburg/ Ulmer, § 3 Anm. 32, 33. BGH, ZIP 1992, 689; bestätigt durch BGH, Beschluss vom 9.12.2002, II ZB 12/02, zr-report.de.

70

2. Teil Gründung einer GmbH

ben. Zu beachten ist, dass zahlreiche Verbindlichkeiten der GmbH, seien es Steuerschulden, Verbindlichkeiten gegenüber Sozialversicherungsträgern, aber auch gegenüber Banken und sonstigen Gläubigern, bestehen können. Durch den Kauf des Mantels erwirbt man somit im ungünstigsten Fall eine GmbH, die vermögenslos oder gar überschuldet ist. Ein Mantelkauf sollte daher nur dann erfolgen, wenn absolute Gewissheit darüber besteht, ob und in welchem Umfang die zu erwerbende GmbH Verbindlichkeiten hat. Steuerrechtliche Vorteile bringt der Mantelkauf heutzutage nicht mehr. Hierfür hat eine Aufhebung des § 8 IV Körperschaftssteuergesetz (KStG) mit Wirkung ab 17.08.2007 gesorgt. Verlustvorträge, die die erworbene GmbH aufweist, können damit bei dem Kauf eines bloßen Mantels ohne Übernahme eines Geschäftsbetriebs nicht genutzt werden. § 8 c KStG ordnet an, dass bei Erwerb von GmbH-Anteilen innerhalb eines Zeitraums von fünf Jahren von mehr als 50 % des Stammkapitals die Verlustvorträge ganz verloren gehen, während bei einem Erwerb von mehr als 25 % bis 50 % nur ein quotaler Untergang des Verlustvortrages in Höhe des Erwerbs stattfindet. Nur bei Übertragungen von Anteilen bis 25 % bleiben Verlustvorträge vollständig erhalten80. Risiken für Gläubiger

Die Vorrats- bzw. Mantelgründung sowie der Mantelkauf bergen für Gläubiger die Gefahr in sich, dass zu dem Zeitpunkt, in dem tatsächlich die Geschäfte aufgenommen werden, die eingebrachten Einlagen bereits aufgezehrt sind. Selbst wenn die Stammeinlagen verzinslich angelegt wurden, kann sich über einen längeren Zeitraum ein Verlust einstellen, da die Kosten für die Steuererklärungen, Jahresabschlüsse sowie die Kontoführung und ggf. sonstige Auslagen zu bedenken sind. Nicht auszuschließen ist ferner, dass sich bei der Anlage der Stammeinlagen Verluste realisiert haben, weil das Geld unsicher bzw. riskant angelegt wurde. Der Kauf eines „leeren“ GmbH-Mantels erfolgt im Regelfall deshalb, weil den Käufern das Kapital zur Gründung einer GmbH fehlt. Die Mittel der Gesellschafter ermöglichen meist lediglich den Erwerb einer nur mit geringem Gesellschaftsvermögen ausgestatteten oder gar vermögenslosen GmbH. In allen Fällen kann also die Situation eintreten, dass eine GmbH eine Geschäftstätigkeit aufnimmt, obwohl kein oder nur unzureichend Stammkapital vorhanden ist. ————— 80

Eine Ausnahme gilt noch unter bestimmten Voraussetzungen für Riskokapitalfinanzierungen (siehe § 8 c II KStG). Siehe zum neune § 8c KStG das BMF-Anwendungsschreiben vom 4.7.2008, GmbHR 2008, 883.

D. Vorratsgründung und Mantelkauf

Daher wird ganz überwiegend angenommen, dass zu dem Zeitpunkt, zu dem die Geschäftstätigkeit aufgenommen bzw. der GmbH-Mantel verwendet wird, die Gründungsvorschriften sinngemäß anzuwenden sind81. Wie weit diese Anwendung reicht, ist noch nicht abschließend geklärt. Insbesondere wird kontrovers diskutiert, inwieweit Gesellschaft und Geschäftsführer haften (sog. Umgründerhaftung).82

71

Rechtsfolgen

Die Anwendung der Vorschriften, die die Mindestkapitalausstattung betreffen, wird überwiegend bejaht. Das Handelsregister habe bei der Mantel- bzw. Vorratsgründung zu prüfen, ob das Kapital unversehrt vorhanden ist83. Die Verwendung oder der Kauf eines GmbH-Mantels wird als Umgehung der Gründungsvorschriften gewertet. Um die Kapitalaufbringung zu sichern, werden die Gründungsvorschriften, insbesondere die §§ 3, 5, 8, 9 a und 19 GmbHG, entsprechend angewendet.84 Bejaht man mit dem Bundesgerichtshof eine registerrechtliche Kontrolle müsste das Amtsgericht der Gesellschaft darauf hinwirken, dass der Nachweis erbracht wird, dass ein Gesellschaftsvermögen in Höhe der Stammkapitalziffer zur Verfügung steht85. Für die Erwerber des GmbH-Mantels bedeutet dies, dass sie verpflichtet sind, die Stammeinlagen jedenfalls soweit diese aufgezehrt sind - zu zahlen und/ oder dass sie nach den Grundsätzen der sog. Unterbilanzhaftung haften (siehe hierzu im Einzelnen E.III.2). Da Registergericht muss prüfen, ob ein Gesellschaftsvermögen in Höhe des Stammkapitals zur Verfügung steht. Die Geschäftsführer haben analog § 8 II GmbHG zu versichern, dass sich ein Gesellschaftsvermögen in Höhe des Stammeinlagen unversehrt in ihrer freien Verfügung befindet86. Die Unterbilanzhaftung greift zusätzlich ein, falls sich herausstellen sollte, dass eine Unterbilanz vorlag. Von einer Unterbilanz spricht man, wenn das Reinvermögen der GmbH niedriger ist als die Ziffer des Stammkapitals. Die Gesellschafter müssen dafür sorgen, dass zum Zeitpunkt der ————— 81 82 83 84 85 86

BGH, Beschluss vom 9.12.2002, II ZB 12/02, zr-report.de. Siehe mit zahlreichen Nachweisen: BayObLG, GmbHR 1999, 607; siehe Zwissler, GmbHR 1999, 856; Heerma, GmbHR 1999, 640. OLG Hamburg BB 1987, 505; OLG Frankfurt/M, GmbHR 1999, 32, 33; diese Ansicht ablehnend: BayObLG, GmbHR 1999, 607. Siehe für den Mantelkauf OLG Frankfurt/M, GmbHR 1999, 32, 33; OLG Stuttgart, GmbHR 1999, 610; OLG Düsseldorf NZG 2004, 380. BGH, Beschluss vom 9.12.2002, II ZB 12/02, zr-report.de. BGHZ 155, 318.

Einlageverpflichtung oder Unterbilanzhaftung

72

2. Teil Gründung einer GmbH

Eintragung der Gesellschaft im Handelsregister noch ein Vermögen der Gesellschaft in Höhe der Stammkapitalziffer vorhanden ist. Bei einem Mantelkauf bzw. der Aktivierung einer Vorrats-GmbH ist es sachgerecht, den Erwerbern der Geschäftsanteile ebenfalls die Verpflichtung zur Sicherstellung aufzuerlegen, dass der GmbH ein Reinvermögen in Höhe der Stammkapitalziffer zur Verfügung steht.87 Fraglich ist, auf welchen Zeitpunkt die Berechnung der Unterbilanz vorzunehmen ist. Wird bei der Verwendung des Mantels die Satzung geändert, ist es naheliegend, den Zeitpunkt zu wählen, in dem die Satzungsänderung in das Handelsregister eingetragen wurde. Ansonsten könnte man entweder auf den Zeitpunkt des Erwerbs oder der Verwendung des GmbH-Mantels abstellen.88 Der Bundesgerichtshof stellt auf den Zeitpunkt der Offenlegung der wirtschaftlichen Neugründung gegenüber dem Registergericht ab.89 Handelndenund Unterbilanzhaftung

Umstritten90 ist, ob die Handelndenhaftung gemäß § 11 II GmbHG bzw. die von der Rechtsprechung entwickelte Verlustdeckungshaftung ebenfalls auf die Mantel- bzw. Vorratsgründung zur Anwendung kommen.91 Die GmbHGründer trifft bis zur Eintragung der GmbH eine sog. interne Verlustdeckungshaftung. Diese besagt, dass die Gründer gegenüber der GmbH für entstandene Verluste grundsätzlich einzustehen haben. Die Geschäftsführer hingegen sehen sich mit der Handelndenhaftung gemäß § 11 II GmbHG konfrontiert, die gegenüber den Gesellschaftsgläubigern im Stadium der GmbH in Gründung besteht. Geht die Mantelverwertung mit einer Satzungsänderung einher, wäre es denkbar, diese Anspruchsgrundlagen für die Zeit zwischen Aufnahme der Geschäftstätigkeit und der Eintragung der Satzungsänderung zur Anwendung kommen zu lassen.92 Fehlt es an letzterer sollte der Zeitpunkt der Offenlegung gegenüber dem Registergericht die Handelndenhaftung und Verlustdeckungshaftung begrenzen. Der Bundesgerichtshof wendet die Handelndenhaftung auf den Zeitraum nach Aufnahme der Geschäfte in Folge der Mantelübernahme bis ————— 87 88 89 90 91 92

BGHZ 155, 318; Lübbert, BB 1998, 2221 ff.; Ihrig, BB 1988, 1197, 1203. Siehe Börner, GmbHR 1999, 34. BGHZ 155, 318. KG Berlin, NZG 1998, 731. Siehe zu diesen Ansprüchen unter 2. Teil, E.II. Dies entschied für die Handelndenhaftung das LG Hamburg, GmbHR 1997, 895, diese Entscheidung ablehnend OLG Brandenburg, ZIP 1998, 2095, 2096.

D. Vorratsgründung und Mantelkauf

zur Offenlegung der wirtschaftlichen Neugründung gegenüber dem Handelsregister an.93 Die Handelndenhaftung soll aber nur dann in Betracht kommen, wenn die Geschäfte vor Offenlegung der wirtschaftlichen Neugründung aufgenommen wurden, ohne dass alle Gesellschafter dem zugestimmt haben.94 Warum die Handelndenhaftung davon abhängig sein soll, dass alle Gesellschafter der Aufnahme der Geschäfte zugestimmt haben, ist nicht nachvollziehbar. Wenn ein Geschäftsführer vor Offenlegung der Mantelgründung bzw. des Mantelkaufs tätig wird, muss er auch damit rechnen, in die Handelndenhaftung anlog § 11 II GmbHG zu geraten. Zur Verlustdeckungshaftung der Gesellschafter bis zur Offenlegung liegt noch keine Entscheidung vor, während die Unterbilanzhaftung der Gesellschafter auf den Stichtag der Offenlegung eingreifen soll (siehe zu dieser bereits oben 2. Teil, E III.) Zur Verlustdeckungshaftung liegt noch keine Entscheidung vor.95 Der Mantelkauf, die Mantelverwendung wie auch die Aktivierung der auf Vorrat gegründeten GmbH werden somit materiell wie eine Neugründung behandelt, was für die Erwerber sehr gefährlich werden kann. Allerdings sieht die Praxis darüber häufig nach dem Motto hinweg: Wo kein Kläger ist, da ist kein Richter. Nicht selten wird recht sorglos eine Vorrats- bzw. Mantelgründung in der Hoffnung vorgenommen, es würde schon niemand merken. Geben die Gesellschafter bereits den späteren Gesellschaftszweck an, so ist es in der Tat für das Registergericht schwierig, eine Mantelgründung aufzudecken. Zu beachten ist jedoch, dass die Übertragung der GmbH-Anteile der notariellen Form bedarf. Ist die Gegenleistung wesentlich geringer als die Stammeinlage des übernommenen Geschäftsanteils, liegt es nahe, einen Mantelkauf anzunehmen. Werden bei der Verwendung des Mantels die Firma und der Unternehmensgegenstand geändert sowie komplett die Gesellschafter und Geschäftsführer ausgetauscht, kommt eine Mantelverwendung, die im Verborgenen stattfinden soll, häufig doch ans Tageslicht. ————— 93 94 95

BGHZ 155, 318. BGHZ 155, 318, 327. BGHZ 155, 318, Leitsatz c): Die reale Kapitalaufbringung ist sowohl bei der Mantelverwendung als auch bei der Aktivierung einer Vorratsgesellschaft durch entsprechende Anwendung des Haftungsmodells der Unterbilanzhaftung - bezogen auf den Stichtag der Offenlegung der wirtschaftlichen Neugründung gegenüber dem Registergericht sicherzustellen.

73

74

2. Teil Gründung einer GmbH

Die Folgen können - wie erwähnt - durchaus empfindlich sein. Hat ein Gründer beispielsweise für 10.000 € einen GmbH-Mantel erworben, sind jedoch die eingezahlten Stammeinlagen vollständig aufgebraucht, so muss er damit rechnen, dass er die Stammeinlagen nochmals zu leisten hat.96 Da durch die Änderung des Gesellschaftsvertrags ebenfalls Kosten anfallen, hat dieser Gründer letztlich 10.000 € zuzüglich „Spesen“ für viel Ärger ausgegeben. Hinzu kommen die erwähnten Haftungsrisiken für die Gesellschafter und Geschäftsführer aus der Handelnden- und Unterbilanzhaftung.

E. Umwandlung I. Umwandlung einer Personenhandelsgesellschaft in eine GmbH Neben der Möglichkeit der Vorrats- und Mantelgründung bzw. des Mantelkaufs kann eine GmbH-Beteiligung auch durch einen Umwandlungsvorgang entstehen. Hierbei ist danach zu differenzieren, ob das bisherige Unternehmen durch einen oder mehrere Inhaber betrieben wird. Sind mehrere Inhaber vorhanden, so liegt eine Personengesellschaft vor. Hier kommt eine Änderung der Rechtsform, d.h. ein Rechtsformwechsel zur GmbH, in Betracht. Beispiel: „Paul und Berta in ständiger Wandlung“ Paul und Berta gründen ihr Geschäft für Musikinstrumente und Kunstgegenstände als Personengesellschaft, weil sie den finanziellen und organisatorischen Aufwand einer GmbHGründung noch scheuen. Da B jedoch keinesfalls unbeschränkt persönlich haften möchte, kommt nur die Gründung einer Kommanditgesellschaft (KG) in Betracht. P wird Komplementär, d.h. unbeschränkt persönlich haftender Gesellschafter, und B Kommanditistin der Musicum & Art Forum KG. B übernimmt eine Kommanditeinlage in Höhe von 5.000 €, die sie sofort einzahlt. Mit dem Vermieter des bisherigen Ladengeschäfts wird günstig auf zehn Jahre ein neuer Mietvertrag abgeschlossen. Die Geschäfte laufen zunächst sehr gut an. P verkauft beispielsweise namens der KG zehn große Keyboards an eine Musikschule. Dort gibt es allerdings Ärger, da sich die Keyboards wegen eines Fabrikationsfehlers als mangelhaft erweisen und die Musikschule damit droht, sämtliche zehn Kaufverträge rückgängig zu machen, was eine enorme finanzielle Be-

————— 96

OLG Frankfurt/M, GmbHR 1999, 32, 33.

E. Umwandlung lastung für das junge Unternehmen bedeuten würde. Gott sei Dank kann der Fabrikationsfehler beseitigt werden. Dennoch wurde P durch dieses Erlebnis vor Augen geführt, in welcher persönlichen Haftung er steckt. Er drängt daher darauf, das Unternehmen in der Rechtsform der GmbH fortzuführen.

Für eine Personenhandelsgesellschaft (OHG oder KG) bestehen grundsätzlich mehrere Möglichkeiten, die Geschäfte künftig in der Rechtsform der GmbH zu führen. Einerseits kommt eine Umwandlung nach den Vorschriften des Umwandlungsgesetzes in Betracht. Das Umwandlungsgesetz sieht mehrere Möglichkeiten einer Umwandlung vor. Ausführlich geregelt sind die Verschmelzung, die Spaltung, die Vermögensübertragung sowie der Formwechsel. Für die Umwandlung der Kommanditgesellschaft in eine GmbH bietet sich der Rechtsformwechsel an: Die Rechtsform der KG wird in die der GmbH geändert (§§ 214 ff. UmwG). Außerhalb des Umwandlungsgesetzes besteht daneben die Möglichkeit, eine neue GmbH zu gründen und das bisherige Unternehmen, das die KG betrieben hat, als Sacheinlage einzubringen. Welcher Weg gewählt wird, hängt von den Umständen ab. Die Gründung einer GmbH durch Sacheinlage begründet lediglich eine Einzelrechtsnachfolge. Das bedeutet, dass sämtliche Gegenstände, Forderungen und Verbindlichkeiten auf die GmbH im Einzelnen übergeleitet werden müssen. Sträubt sich beispielsweise ein Vertragspartner, wie hier der Vermieter des Mietvertrags, mit der neugegründeten GmbH sein Vertragsverhältnis fortzusetzen, so besteht keinerlei Möglichkeit, dieses Vertragsverhältnis überzuleiten. Außerdem durchläuft die GmbH das gefährliche Gründungsstadium mit den Problemen der Verlustdeckungs- und Handelndenhaftung.97

Sachgründung

Vorteilhafter ist vor diesem Hintergrund eine Umwandlung nach dem Umwandlungsgesetz, hier durch einen Rechtsformwechsel von der KG in eine GmbH. Der Rechtsformwechsel ist in §§ 190 ff., 214 ff. UmwG geregelt. Dabei findet eine Gesamtrechtsnachfolge statt, d.h. mit der Handelsregistereintragung wandelt sich die KG unter Wahrung der Identität in eine GmbH um (§ 202 UmwG). Hierbei gibt es kein Gründungsstadium, mithin auch keine Verlustdeckungs- oder Handelndenhaftung. Vielmehr wird aus der KG in einer logischen Sekunde eine GmbH ohne —————

Umwandlung

97

Siehe hierzu die Ausführungen 2. Teil unter E.II.

75

76

2. Teil Gründung einer GmbH

Übergangsphase. Zu beachten ist aber, dass bei beiden Vorgängen der Kapitalschutz der zu gründenden GmbH eingehalten werden muss. Bei der Gründung durch Sacheinlage hat dies zur Folge, dass die Sacheinlage mindestens das festgesetzte Stammkapital erreichen muss. Bei der Umwandlung durch einen Rechtsformwechsel muss ein Reinvermögen in Höhe der Stammkapitalziffer der GmbH zur Verfügung stehen (§ 220 UmwG). Eine Umwandlung kann daher nicht dazu verwendet werden, aus dem einzelkaufmännischen Unternehmen oder der Personenhandelsgesellschaft eine GmbH zu machen, wenn die Aufbringung des gesetzlichen Mindeststammkapitals nicht gewährleistet ist. Sowohl bei der Umwandlung als auch bei der Sachgründung sind noch weitere Einzelheiten zu beachten.98 II. Umwandlung eines einzelkaufmännischen Unternehmens in eine GmbH Erwirbt ein einzelner Gründer ein einzelkaufmännisches Unternehmen, so tritt dieser an die Stelle des bisherigen Einzelkaufmanns. Hätte also in unserem Beispiel der Musicum & Art Forum GmbH P allein, etwa weil B es sich doch noch anders überlegt hat, ein einzelkaufmännisches Unternehmen erworben, so böten sich auch ihm die Möglichkeiten der Umwandlung in eine GmbH bzw. der Gründung einer GmbH durch die Einbringung des Unternehmens als Sacheinlage. Bei der Umwandlung ist allerdings zu beachten, dass das Umwandlungsgesetz einen Rechtsformwechsel von der Rechtsform des Einzelkaufmanns in jene der GmbH nicht kennt. Ausgliederung zur Neugründung

Zugelassen wird aber eine Spaltung in Form der Ausgliederung. Die Spaltung ist ebenfalls im Umwandlungsgesetz geregelt. Zur Spaltung gehören die Aufspaltung, Abspaltung und Ausgliederung. Für die hier beabsichtigte Umwandlung des einzelkaufmännischen Unternehmens in eine GmbH bietet sich die Ausgliederung als Form der Spaltung an. Dies ist ausdrücklich in den §§ 152-160 UmwG geregelt. Vorausgesetzt wird lediglich, dass der Einzelkaufmann im Handelsregister eingetragen ist (§ 152 Satz 1 UmwG). ————— 98

Das Umwandlungsrecht kann hier nicht vertieft werden, zur Sachgründung siehe die Ausführungen im 2. Teil, F.III.

F. Hinweise zur Satzungsgestaltung

77

Der Einzelkaufmann hat nun die Möglichkeit, von seinem Vermögen das einzelkaufmännische Unternehmen abzuspalten, indem er es auf eine neu zu gründende GmbH ausgliedert. Der ganze Vorgang umfasst wie jede Umwandlung einige Formalien (Spaltungsplan und Sachgründungsbericht) und muss - ebenfalls wie jeder Umwandlungsvorgang - beim Handelsregister, und zwar sowohl beim Handelsregister des Einzelkaufmanns als auch bei jenem der zu gründenden GmbH, ordnungsgemäß angemeldet werden.

Voraussetzungen

Nur nebenbei sei bemerkt, dass der Einzelkaufmann durch die Abspaltung aus seiner persönlichen Haftung, jedenfalls für die nächsten fünf Jahre nach der Umwandlung, nicht herauskommt. Die GmbH haftet ferner im Gegenzug für die Verbindlichkeiten des Einzelkaufmanns (§ 133 I UmwG). Ob sich die Haftung auch auf die Privatschulden des ehemaligen Einzelkaufmanns bezieht, die dieser zum Zeitpunkt der Eintragung der Ausgliederung hat, ist nicht hinreichend geklärt.

Haftung

F. Hinweise zur Satzungsgestaltung I. Allgemeines Die GmbH-Gründer sollten sich für die Ausarbeitung ihres Gesellschaftsvertrags bzw. ihrer Satzung Zeit nehmen und sich zuvor grundlegend informieren und beraten lassen. In die Satzung ist zunächst der gesetzlich vorgeschriebene Mindestinhalt aufzunehmen (§ 3 I GmbHG). Welche Regelungen darüber hinaus noch in dem Gesellschaftsvertrag verankert bzw. ob die Mindestvorschriften ergänzt werden, richtet sich nach den Bedürfnissen des Einzelfalls. Im Zweifel ist zu einer kurzen und knappen Satzung zu raten. Der Gesetzestext sollte nicht wiederholt werden, da bei kleinsten Abweichungen Unklarheiten entstehen können, ob die Gründer etwas anderes gewollt haben, als es der gesetzlichen Regelung entspricht.

Grundlegendes

Besonders wichtig sind Regelungen aus Sicht des Minderheitsgesellschafters, die seinen Einfluss sichern. Ohne ergänzende Regelungen könnte der Minderheitsgesellschafter in nahezu allen Fragen überstimmt werden. Verfügt er nicht einmal über eine Beteiligung von mindestens 25 % könnte sogar die Satzung (Gesellschaftsvertrag) geändert oder Umstrukturierungen oder die Auflösung der Gesellschaft gegen seinen Willen beschlossen werden. Soll ein Minderheitsge-

Schutz Minderheitsgesellschafter

78

2. Teil Gründung einer GmbH

sellschafter vor einer Beherrschung durch den Mehrheitsgesellschafter geschützt bzw. soll dessen Herrschaft zumindest begrenzt werden, so müssen Veränderungen an der Satzung vorgenommen werden, für die bei den einzelnen Bestimmungen der Mustersatzung Vorschläge unterbreitet bzw. Anregungen gegeben werden. Vorstellbar sind: • • •

• •

• •

Sonderrecht sich selbst oder einen Dritten zum Geschäftsführer zu benennen Mitwirkungsrechte bei der Ergebnisverwendung eine Sperrminorität hinsichtlich bestimmter oder aller Beschlüsse oder wenigstens eine Klausel zur Beschlussfähigkeit, die die Präsenz des Minderheitsgesellschafters erfordert ein Zustimmungskatalog von Geschäften, bei denen dem Minderheitsgesellschafter ein Vetorecht zukommt die Installierung eines Beirats bzw. Aufsichtsrat, in dem auch der Minderheitsgesellschafter repräsentiert ist und dem bestimmte Aufgaben wie die Überwachung, Bestellung und Abberufung von Geschäftsführern übertragen werden Recht des Gesellschafters, Sonderprüfungen zu verlangen Recht des Gesellschafters zur Einberufung von Gesellschafterversammlungen.

Zu den Sonderrechten siehe auch unten 3. Teil, A V. Einzelfall entscheidend

Ob ergänzende Regelungen in die Satzung neben dem Mindestinhalt aufgenommen werden, richtet sich in erster Linie nach dem Typ der GmbH. Ist die GmbH beispielsweise personalistisch strukturiert, kommt es also auf die einzelnen Gesellschafter und ggf. auf ihre Arbeitsleistungen an, so ist in der Satzung an ein Wettbewerbsverbot sowie an Nebenleistungsverpflichtungen der Gesellschafter zu denken. Gibt es eine Vielzahl von Gesellschaftern, ist zu prüfen, ob beispielsweise ein Beirat oder Aufsichtsrat installiert werden sollte. Wird eine Ein-Personen-GmbH gegründet, kann sich die Satzung auf den Mindestinhalt zu beschränken. Plant der Alleingesellschafter allerdings in absehbarer Zeit, weitere Gesellschafter in die GmbH aufzunehmen, so kann es sich anbieten, schon jetzt einen ausführlichen Gesellschaftsvertrag auszuarbeiten, der die Wünsche des Gründers in einer mehrgliedrigen GmbH berücksichtigt. Die später hinzu-

F. Hinweise zur Satzungsgestaltung

79

kommenden Gesellschafter könnten neuen, anlässlich ihres Eintritts eingeführten Satzungsregelungen mit Misstrauen begegnen. II. Mindestinhalt Der Mindestinhalt der Satzung ergibt sich aus § 3 GmbHG. Dort heißt es: § 3 GmbHG Inhalt des Gesellschaftsvertrags (1) Der Gesellschaftsvertrag muss enthalten: 1. die Firma und den Sitz der Gesellschaft, 2. den Gegenstand des Unternehmens, 3. den Betrag des Stammkapitals, 4. die Zahl und die Nennbeträge der Geschäftsanteile, die jeder Gesellschafter gegen Einlage auf das Stammkapital (Stammeinlage) übernimmt. (2) Soll das Unternehmen auf eine gewisse Zeit beschränkt sein oder sollen den Gesellschaftern außer der Leistung von Kapitaleinlagen noch andere Verpflichtungen gegenüber der Gesellschaft auferlegt werden, so bedürfen auch diese Bestimmungen der Aufnahme in den Gesellschaftsvertrag.

1. Firma a. Überblick In die Satzung (Gesellschaftsvertrag) gehört auf jeden Fall die Firma. Die Firma ist der Name des Kaufmanns, unter dem er seine Geschäfte betreibt und die Unterschrift abgibt (§ 17 HGB). Für die GmbH als Handelsgesellschaft gilt Kaufmannsrecht (§§ 1, 13 III GmbHG), so dass die GmbH berechtigt ist, eine Firma zu führen. Die Firma der GmbH ist daher ihr Name, unter welchem die GmbH im Rechtsund Handelsverkehr auftritt. Die Firma der Gesellschaft muss gemäß § 4 GmbHG die Bezeichnung „Gesellschaft mit beschränkter Haftung“ oder eine allgemeinverständliche Abkürzung dieser Bezeichnung enthalten. Durch das Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) wurde mit Wirkung ab 1.11.2008 die Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) eingeführt – sog. Mini-GmbH (siehe oben 2. Teil, B.V.). Bei der Unternehmergesellschaft handelt es sich um eine Spezialform der GmbH mit der Besonderheit, dass es sich zwar um eine GmbH handelt, diese aber nicht so genannt werden darf. Vielmehr muss als Rechtsformzusatz geführt werden: Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) bzw. UG haftungsbeschränkt

Name der GmbH

Unternehmergesellschaft

80

2. Teil Gründung einer GmbH

Grundsatz der freien Firmenwahl

Personenfirma

b. Personen-, Sach- oder Fantasiefirma Durch das Handelsrechtsreformgesetz wurde mit Wirkung zum 1. Juli 1998 das Firmenrecht weitgehend liberalisiert. Seitdem ist für jeden Kaufmann und jede Handelsgesellschaft grundsätzlich sowohl die Personen- und Sach- als auch eine bloße Fantasiefirma rechtlich zulässig99. Von einer Personenfirma spricht man, wenn der Name der Gesellschaft von dem Familiennamen eines Gesellschafters abgeleitet ist. Die Namen von Dritten, beispielsweise der Name des Geschäftsführers, der nicht gleichzeitig Gesellschafter ist, dürfen nicht bei der Firmenbildung verwendet werden. Die Zustimmung des Namensträgers ist mit Hinblick auf dessen Namensrecht in jedem Fall erforderlich. Scheidet allerdings der Gesellschafter aus der GmbH aus, so ist diese berechtigt, dessen Namen in der Firma fortzuführen.100 Tipp! Sollte Ihr Name in die Satzung aufgenommen werden, so bestehen Sie zusätzlich auf einer Regelung, dass für den Fall Ihres Ausscheidens eine Beibehaltung der Personenfirma, die Ihren Namen enthält, nur mit Ihrer ausdrücklichen Zustimmung zulässig ist. Wenn Sie dies von vornherein vereinbart haben, so darf die Gesellschaft Ihren Namen nach Ihrem Ausscheiden nicht ohne Ihr Einverständnis in der Firma weiterführen.

Sachfirma

Eine Sachfirma liegt vor, wenn der Name der Gesellschaft aus dem Unternehmensgegenstand abgeleitet wird. Betreibt die Gesellschaft Bankgeschäfte und nennt sich z.B. Putlitzer Bankhaus, weil sie in Putlitz ansässig ist, so liegt eine Sachfirma mit geographischer Ergänzung vor.

Fantasiefirma

Eine Fantasiefirma hat keinen Bezug zu dem Unternehmensgegenstand oder den Namen der Gesellschafter. Für eine solche Firma können sich die Gesellschafter grundsätzlich völlig frei entscheiden. Nennt sich beispielsweise eine Gesellschaft Poseidon-GmbH, so ist dies eine reine Fantasiefirma, da nicht erkennbar ist, welche Person involviert bzw. welcher Unternehmensgegenstand verfolgt wird.

————— 99 100

Siehe die Zusammenfassung bei Müther, GmbHR 1998, 1058. BGHZ 58, 322, 324.

F. Hinweise zur Satzungsgestaltung

81

c. Kennzeichnungs- und Unterscheidungskraft sowie Grundsatz der Firmenwahrheit Für jede Firma schreibt § 18 HGB vor: § 18 HGB [Firma] (1) Die Firma muss zur Kennzeichnung des Kaufmanns geeignet sein und Unterscheidungskraft besitzen. (2) Die Firma darf keine Angaben enthalten, die geeignet sind, über geschäftliche Verhältnisse, die für die angesprochenen Verkehrskreise wesentlich sind, irrezuführen. Im Verfahren vor dem Registergericht wird die Eignung zur Irreführung nur berücksichtigt, wenn sie ersichtlich ist.

Eine Firma ist damit nach § 18 HGB nur dann zulässig, wenn sie hinreichend unterscheidungs- bzw. kennzeichnungskräftig ist und den Grundsatz der Firmenwahrheit wahrt. Kennzeichnungskraft hat eine Firma nur dann, wenn sie geeignet ist, als Name zu wirken (sog. Individualisierungsfunktion). Teils wird vertreten, dass mindestens vier Buchstaben bzw. sonstige Zeichen verwendet werden müssen. Es bleibt abzuwarten, wie die Rechtsprechung mit Fantasiefirmen umgeht, derzeit lassen sich hier kaum verlässliche Auskünfte geben. Insbesondere auch zu den Fragen, ob Ziffern und ausländische Schriftzeichen als Firmierung zulässig sind, werden konträre Ansichten vertreten. So hat das OLG Celle die Firmierung „AAA AAA AAA AB ins Lifesex-TV. de GmbH“ für nicht statthaft gehalten101. Es fehle an der Namensfunktion, die auch eine Fantasiebezeichnung haben müsse, der Rechtsverkehr muss erkennen können, ————— 101

OLG Celle, GmbHR 1999, 412: „Eine Buchstabenzusammenstellung, die lautlich nicht ausgeschrieben ist und die kein aussprechbares (und sei es auch Fantasie-) Wort ergibt, wird vom Verkehr nicht als Name gewertet”. Siehe auch BayOblG, GmbHR 2001, 476 zum @-Zeichen: „Bildzeichen können keine namensrechtliche Funktion erfüllen ... Diese Grundsätze stehen der Eintragungsfähigkeit einer Firma, die das Zeichen @ enthält, entgegen. Denn das Zeichen, als Klammeraffe, Affen-A, Affenschwanz oder commercial a bezeichnet (Computerlexikon.Com. Stichwort „Klammeraffe“), ist in seiner Funktion und in seiner Aussprache in der angemeldeten Firma mehrdeutig.” Diese vorgenannte Auffassung wird sich nicht durchsetzen, auch andere Zeichen lassen mehrere Aussprachen zu, wie z.B. das +-Zeichen „plus“ oder „und“ ausgesprochen wird, für eine Eintragungsfähigkeit des @-Zeichens daher zu Recht LG Berlin NZG 2004, 532. Gegen das OLG Celle hat auch das OLG Hamm entschieden, siehe OLGR Hamm 2008, 351, wonach auch Buchtabenkombinationen namensfähig sind, sofern sie nur artikulierbar sind, grundsätzlich muss die Firma aber aus latenischen Schriftzeichen oder anerkannten Zeichen, wie z.B. dem kaufmännischen & bestehen.

Kennzeichnungskraft

82

2. Teil Gründung einer GmbH

dass es sich bei dem Fantasiewort um einen Namen handele; nur dann liege die notwendige Unterscheidungskraft vor. Unterscheidungs kraft

An Unterscheidungskraft fehlt es einer Firma, wenn sie lediglich beschreibend und damit nicht geeignet ist, sich als Hinweis auf den Kaufmann durchzusetzen. Reine Gattungsbegriffe, wie Bankhaus oder Möbelhaus beschreiben lediglich die Tätigkeit und sind zu unbestimmt und allgemein, als dass sie als Firma ausreichen würden. Paul und Berta dürften ihre Gesellschaft, die u.a. Musikinstrumente vertreibt, nicht lediglich Musikinstrumentenhandel-GmbH nennen.

Firmenwahrheit

Stets zu beachten ist der Grundsatz der Firmenwahrheit. Danach darf die Firma keine irreführenden Zusätze enthalten. Entscheidend ist, ob die Firma zur Täuschung geeignet ist, auf eine Täuschungsabsicht des Kaufmanns kommt es nicht an. Täuschend können beispielsweise Hinweise auf die Art des Geschäfts wirken, so etwa die Verwendung von Begriffen wie „Universität“, „Land“ oder „Kammer“. Nennt sich also ein Kaufmann „Kammer für gewerblichen Handel“, so suggeriert er hiermit das Vorhandensein einer berufsständischen Organisation, die er in Wirklichkeit nicht verkörpert. Er täuscht einen amtlichen Charakter vor, der in Wahrheit nicht vorliegt. Ebensowenig darf beispielsweise eine wissenschaftliche Ausrichtung vorgegeben werden, wenn diese in Wirklichkeit nicht vorhanden ist. Dies betrifft Bezeichnungen wie „Institut“ oder „Akademie“. Es kommt allerdings auf die Umstände an. Ein Beerdigungsinstitut ist selbstverständlich als solches zu bezeichnen, ebenfalls darf sich eine Gaststätte Bierakademie nennen, weil ersichtlich ist, dass dort keine Wissenschaft im akademischen Sinne betrieben wird. Es kommt also stets auf die Täuschungseignung an. Ebenfalls darf nicht über die Größe und den Umfang des Geschäfts getäuscht werden. Wer von seiner Wohnung aus Gebrauchtwagen verkauft, die er auf der Straße abstellt, darf sich nicht „Autohaus“ nennen. Gleiches gilt für Begriffe wie „Center“ oder „Zentrale“. Auch geographische Hinweise können täuschen. Die Verwendung etwa des Zusatzes „International“ ist nur dann zulässig, wenn auch tatsächlich eine grenzüberschreitende Tätigkeit von einiger Bedeutung vorhanden ist102. ————— 102

Siehe auch LG Darmstadt, GmbHR 1999, 482: „Dem Firmenzusatz „International“ wird nach der Verkehrsanschauung überwiegend nur

F. Hinweise zur Satzungsgestaltung

Auch darf der Kaufmann nicht über seine persönlichen Verhältnisse täuschen. Betreibt er beispielsweise ein pharmazeutisches Unternehmen, ist er jedoch nicht in diesem Bereich, sondern etwa auf dem Gebiet des Rechts promoviert, so würde die Firmierung mit dem Doktortitel ohne Zusatz, in welcher Disziplin der Doktortitel erlangt wurde, täuschend sein.103 d. Verfahrensfragen Bedenken gegen eine zulässige Firmierung kann neben dem Registergericht auch die Industrie- und Handelskammer äußern. Bestehen Einwände gegen die Firmierung, so darf das Eintragungsverfahren durch Zwischenverfügung des Registergerichts zunächst ausgesetzt werden. Eine unzulässige Firmierung stellt grundsätzlich ein Eintragungshindernis dar. Tipp! Kommt es Ihnen auf eine schnelle Eintragung der Gesellschaft an, so sollten Sie im eigenen Interesse lieber die Firmierung entsprechend den Bedenken des Handelsregisters ändern, als den Rechtsweg zu beschreiten. Solange Sie keine rechtskräftige Entscheidung herbeigeführt haben, wird das Handelsregister die von Ihnen gewünschte Firma nicht eintragen. Besser ist es, Sie begnügen sich zunächst mit der Firmierung, die das Registergericht noch für zulässig hält und lassen die GmbH so eintragen. Später können Sie dann - auch wenn dies einige Kosten verursacht - die Firma ändern lassen und die Satzungsänderung zum Handelsregister anmelden. Auch jetzt kann das Handelsregister wieder „Schwierigkeiten“ machen, nur ist nun Ihre GmbH eingetragen und Sie können „entspannt“ Ihren Rechtsstreit führen. Dieses Vorgehen empfiehlt sich, da die Gründungsphase mit erheblichen Haftungsrisiken verbunden ist, so dass sie möglichst kurz gehalten werden sollte.104 Im Übrigen

103

104

noch entnommen, dass das betreffende Unternehmen sich international betätigt; eine auf dem internationalen Markt bedeutende Stellung gegenüber Wettbewerbern wird heutzutage darin nicht mehr gesehen.“ Siehe auch OLG Celle, Beschl. vom 12.03.2008, 2 Wx 5/08, juris, Leitsatz: „Wenn eine GmbH, die auf dem Gebiet der Personalberatung tätig ist, in ihrer Firma eine Person mit einem Doktortitel aufführt, die nicht mehr der Gesellschaft angehört und auch kein sonstiger promovierter Akademiker in der Gesellschaft eine maßgebliche Stellung einnimmt, ist eine Eignung zur Irreführung i.S.d. § 18 II HGB zu bejahen.“ Zu den Haftungsrisiken siehe 2. Teil, E.

83

84

2. Teil Gründung einer GmbH

können auch Ihre Mitbewerber gegen Sie wegen einer unzulässigen Firmierung vorgehen (siehe § 37 II HGB). Tipp! Die IHK oder das Handelsregister können Ihnen jedoch nicht mitteilen, ob Ihre Firmierung ggf. in Marken- oder Namensrechte Dritter eingreift. Hier sollte eine Markenrechtsrecherche veranlasst werden. Hilfreich ist eine Recherche beim Deutschen Patent- und Markenamt (www.dpma.de). Es gibt zudem Dienstleistungsunternehmen, die gegen Markenrechtsrecherchen durchführen (siehe z. B. WiLa Verlag Wilhelm Lampl GmbH, Landsberger Str. 191 a, 80687 München, Tel.-Nr. 089/ 547 56-360). Ergibt eine Markenrechtsrecherche, dass identische oder ähnliche Marken vorhanden sind, ist es meistens ratsam, den eigenen Namen zu ändern, um kostenintensive Prozesse zu vermeiden. Ansonsten kann es passieren, dass ggf. nach Jahren Markenrechtsinhaber per einstweiliger Verfügung den Gebrauch des Namens unterbinden. Eine spätere Änderung des Namens verursacht erhebliche Kosten, gerade dann, wenn bereits ein Kundenstamm aufgebaut worden ist, bei dem der Name der GmbH eingeführt ist. 2. Sitz Der Sitz der Gesellschaft erschöpft sich in der Bezeichnung des Ortes im Inland, den die Satzung angibt. § 4 a GmbHG bestimmt: § 4 a GmbHG Sitz der Gesellschaft Sitz der Gesellschaft ist der Ort im Inland, den der Gesellschaftsvertrag bestimmt. Satzungssitz und Verwaltungssitz

Mit Ort ist die politische Gemeinde gemeint, z.B. Berlin. Der Sitz ist nicht gleichbedeutend mit der Geschäftsadresse, d.h. der postalischen Anschrift der Geschäftsräume. Seit dem 1.11.2008 wird zusätzlich im Handelsregister nach § 10 I 1 GmbHG eine inländische Geschäftsanschrift eingetragen, über die das Register den Schriftverkehr führt. Die Angabe der Geschäftsanschrift gehört aber nicht in die Satzung. Bei der Anmeldung der GmbH zur Eintragung in das Handelsregister ist sie indes anzugeben. Seit dem 1. November 2008 ist es möglich, dass die GmbH an jedem

F. Hinweise zur Satzungsgestaltung

beliebigen Ort im Inland ihren Satzungssitz nimmt, wo sie weder postalisch erreichbar sein muss noch ihre Geschäftsführung oder ihr Betrieb ansässig sind. Der sog. Verwaltungssitz kann auch im Ausland sein. Unter Verwaltung werden die Geschäftsführung und ggf. der Aufsichtsrat verstanden. Verwaltungssitz bei der GmbH ohne Aufsichtsrat wäre daher der Sitz der Geschäftsleitung. Deutsche Unternehmen können beispielsweise am Sitz der der Konzernmuttergesellschaft in Deutschland Tochtergesellschaften gründen, deren Aktivitäten ausschließlich im Ausland stattfinden. 3. Unternehmensgegenstand § 3 GmbHG schreibt vor, dass der Gesellschaftsvertrag den Gegenstand des Unternehmens zu enthalten hat. Der Unternehmensgegenstand ist nicht gleichbedeutend mit dem Zweck, den die Gesellschaft verfolgt. Der Zweck ist das allgemeine Ziel der Gesellschaft. In der Regel wird dies die Gewinnerzielung sein, es kann sich aber auch um einen Zweck karitativer Natur handeln. Der Unternehmensgegenstand hingegen beschreibt den konkreten Tätigkeitsbereich der GmbH. Durch ihn kann sich die Öffentlichkeit über den Schwerpunkt der Tätigkeit, den die Gesellschaft ausübt, ein Bild machen. Es ist nicht erforderlich, dass alle Tätigkeiten, die die Gesellschaft wahrnimmt, im Einzelnen beschrieben werden, vielmehr reicht die Angabe des Schwerpunkts der Tätigkeit. Dieser sollte jedoch möglichst präzise beschrieben werden und der Unternehmensgegenstand hinreichend bestimmt sein. Heißt es beispielsweise, dass der Unternehmensgegenstand die Herstellung und der Vertrieb von Waren aller Art sei, so ist dies viel zu allgemein, um als zulässiger Unternehmensgegenstand zu gelten. Tipp! Viele Gesellschafter neigen dazu, den Unternehmensgegenstand möglichst allgemein und weit zu ziehen, da sie davon ausgehen, dass sie dadurch einen größeren Handlungsspielraum haben. Hiervon ist jedoch dringend abzuraten. Da lediglich der Schwerpunkt angegeben werden muss, schadet es nicht, wenn die Gesellschaft noch weitere Tätigkeiten neben diesem Schwerpunkt ausübt. Ist der Unternehmensgegenstand zu weit gefasst, besteht hingegen die Gefahr, dass Tätigkeiten darunter fallen, die der staatlichen Genehmigung bedürfen. Hierbei handelt es sich beispielsweise um die Tätigkeiten gemäß §§ 30 ff. der Gewerbeord-

Gegenstand und Ziel

85

86

2. Teil Gründung einer GmbH

nung, wie Bauträgertätigkeiten und Baubetreuungsgeschäfte oder auch das Betreiben von Krankenhäusern. Ferner kann häufig ein Handwerk berührt sein. Heißt es etwa in der Satzung, dass Brillen hergestellt und vertrieben werden, so könnte dies schon zum Optikerhandwerk gehören. Es kommt dann darauf an, ob die Brillen handwerksmäßig oder industriell hergestellt werden. Sie sollten daher in Ihrem eigenen Interesse den Unternehmensgegenstand lieber etwas enger und präziser beschreiben. Dafür spricht auch, dass ein zu weitgehender Unternehmensgegenstand Probleme beim Wettbewerbsverbot bereiten könnte. Je weitgehender der Unternehmensgegenstand gefasst ist, desto eher greift schließlich das Wettbewerbsverbot ein. Betreibt also ein Gesellschafter ein Gewerbe, das vom Unternehmensgegenstand erfasst wird, obwohl die GmbH diese Tätigkeit in Wirklichkeit gar nicht ausübt, so besteht die Gefahr, dass die Finanzverwaltung davon ausgeht, dass hier eine Befreiung vom Wettbewerbsverbot vorliegt, ohne dass dafür eine Gegenleistung stattfand. Dies kann zu verdeckten Gewinnausschüttungen führen. Das Deutsche Notarinstitut führt eine Liste der Genehmigungserfordernisse (siehe www.dnoti.de). 4. Stammeinlagen und Stammkapital Zwingend im Gesellschaftsvertrag anzugeben sind die Anzahl der Geschäftsanteile und die Nennbeträge, die die Gesellschafter zeichnen. Hierbei ist auch erforderlich, dass die Gründer namentlich genannt werden, da anzugeben ist, welche Stammeinlage von dem jeweiligen Gründer übernommen wird. Folgt eine Teileinzahlung, so ist auch dies anzugeben. Das Stammkapital der Gesellschaft muss mindestens 25.000 € betragen (§ 5 I GmbHG), sofern nicht eine Unternehmergesellschaft gegründet wird, bei der jedes Stammkapital ab einem Euro festgelegt werden kann.. Das Stammkapital ist in Geschäftsanteilen aufgeteilt, wobei jeder Gesellschafter mindestens eine Einlage von 1 € übernehmen muss. Das Gesetz lässt es seit dem MoMiG zu, dass ein Gesellschafter mehrere Stammeinlagen übernimmt (§ 5 II 2 GmbHG). Bei Sacheinlagen muss der Gegenstand der Sacheinlage im Gesellschaftsvertrag festgesetzt werden.

F. Hinweise zur Satzungsgestaltung

5. Formulierungsvorschlag für eine Satzung mit dem gesetzlichen Mindestinhalt Entscheiden sich beispielsweise Berta Boccelli und Paul Piano bei ihrer Musicum & Art Forum GmbH dafür, lediglich den gesetzlichen Mindestinhalt in die Satzung aufzunehmen, so könnte der Gesellschaftsvertrag wie folgt formuliert werden: Gesellschaftsvertrag der Musicum & Art Forum GmbH §1 Firma, Sitz (1) Die Gesellschaft ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung unter der Firma Musicum & Art Forum GmbH. (2) Die Gesellschaft hat ihren Sitz in Berlin. §2 Gegenstand Gegenstand des Unternehmens ist der Einzelhandel mit Musikinstrumenten und Kunstgegenständen, insbesondere Skulpturen und Gemälden. §3 Stammkapital, Stammeinlagen (1) Das Stammkapital der Gesellschaft beträgt 25.000 € (fünfundzwanzigtausend €). (2) Von dem Stammkapital übernehmen: a) Frau Berta Boccelli einen Geschäftsanteil mit einem Nennbetrag von 12.500 € (Stammeinlage), b) Herr Paul Piano einen Geschäftsanteil mit einem Nennbetrag von 12.500 € (Stammeinlage). (3) Die Stammeinlagen sind in Geld zu erbringen, und zwar jeweils zur Hälfte sofort.

Mindestinhalt

87

88

2. Teil Gründung einer GmbH

III.Empfehlenswerte Ergänzungen der Satzung 1. Gesellschafterversammlung und Beschlüsse Geschäftsführer ist zuständig

Satzungsklausel ist sinnvoll

Formalien der Gesellschafterversammlung

a. Einberufungsrecht Nach § 49 I GmbHG wird die Gesellschafterversammlung durch den Geschäftsführer einberufen; hierzu ist bei mehreren Geschäftsführern jeder allein berechtigt. Gibt es mehrere Geschäftsführer, so könnte überlegt werden, ob man das Einberufungsrecht lediglich Geschäftsführern in vertretungsberechtigter Zahl einräumt, um zu verhindern, dass ein Geschäftsführer „eigenmächtig“ gegen den Willen der Mitgeschäftsführer eine Gesellschafterversammlung einberuft, die möglicherweise gar nicht notwendig ist. Ferner kann einzelnen oder allen Gesellschafters das Sonderrecht eingeräumt werden, eine Gesellschafterversammlung einzuberufen. b. Einberufungsfrist In jedem Fall empfiehlt sich eine Regelung in der Satzung über die Dauer und den Beginn der Einberufungsfrist. Das Gesetz sieht hier eine Frist von einer Woche vor (§ 51 GmbHG), wobei jedoch nicht geregelt ist, wann diese Frist beginnt. Die Ungewissheit über den Fristbeginn sollte durch eine Regelung in der Satzung ausgeräumt werden. Empfehlenswert ist es, als Fristbeginn den Tag der Einlieferung der die Einladungen enthaltenen Einschreibebriefe bei der Post zugrunde zu legen. Ferner ist es ratsam, statt der Frist von einer Woche mindestens eine Frist von zwei Wochen anzusetzen, da diese Zeitspanne in der Regel zur Vorbereitung benötigt wird (siehe den Formulierungsvorschlag unten bei i.). c. Versammlungsleiter/Sitzungsniederschrift Empfehlenswert ist die Bestellung eines Versammlungsleiters sowie die Anfertigung eines Protokolls (Sitzungsniederschrift). Insbesondere bei einer Gesellschaft mit zahlreichen Gesellschaftern oder bei anstehender Beschlussfassung sollte ein Versammlungsleiter den Ablauf der Gesellschafterversammlung koordinieren. Der Versammlungsleiter kann gleichzeitig die Funktion des Protokollführers übernehmen. Da er sich allerdings auf das Geschehen als solches konzentrieren muss, ist vor allem bei komplizierten Gesellschafterversammlungen die Einsetzung eines eigenen Protokollführers, der möglichst nicht Gesellschafter, sondern neutrale Person sein sollte, ratsam.

F. Hinweise zur Satzungsgestaltung

In das Protokoll sollten alle Teilnehmer namentlich aufgenommen werden; ferner der Ort der Versammlung, das Datum, die Uhrzeit, der Hinweis, dass die Einberufung ordnungsgemäß erfolgt ist sowie ggf. die Feststellung, dass die Versammlung beschlussfähig ist.

89

Sitzungsprotokoll

Wichtig sind vor allem die Aufnahme sämtlicher Beschlussanträge, der Wortlaut der später gefassten Beschlüsse sowie das Abstimmungsergebnis. Dem Versammlungsleiter sollte die Kompetenz eingeräumt werden, förmlich festzustellen, ob und mit welchem Inhalt ein Beschluss gefasst worden ist. Auch empfiehlt es sich, diese förmliche Feststellung ins Protokoll aufzunehmen. Förmlich feststellen bedeutet, dass der Versammlungsleiter gegenüber der Gesellschafterversammlung mündlich erklärt, welches Abstimmungsergebnis vorliegt. Beispielsweise könnte er ausführen, dass der Beschluss, Geschäftsführer G aus dem Amt des Geschäftsführers abzuberufen, mit einer Mehrheit von 800 gegen 200 Stimmen angenommen wurde. Die förmliche Feststellung führt dazu, dass bis auf Weiteres feststeht, ob überhaupt ein Beschluss zustande gekommen ist. Wer sich hiergegen wehren möchte, darf dies über eine Anfechtungsklage innerhalb der Klagefrist tun (§§ 241 ff. AktG analog). Der Beschluss ist bis zur Entscheidung über die Anfechtungsklage vorläufig wirksam, was Rechtssicherheit schafft. Hingegen könnte ohne förmliche Feststellung schon allein darüber Streit entstehen, ob ein Beschlussantrag angenommen oder abgelehnt wurde.105 Zu den Grenzen der förmlichen Feststellung siehe unten D.III.1. Eine Satzungsregelung sollte ferner festlegen, dass das Protokoll vom Versammlungsleiter zu unterzeichnen und allen Gesellschaftern mit der Gelegenheit zur Prüfung und Stellung von Berichtigungsanträgen ggf. per Einschreibebrief zu übersenden ist (siehe den Formulierungsvorschlag unten unter i.). d. Teilnahmerecht Jeder Gesellschafter hat das Recht, an der Gesellschafterversammlung teilzunehmen. Der Geschäftsführer, der nicht gleichzeitig Gesellschafter ist, hat kein Teilnahmerecht. ————— 105

BGH, NJW 1996, 259.

Förmliche Beschlussfeststellung

90

2. Teil Gründung einer GmbH

Außenstehende dürfen in der Regel nicht an Gesellschafterversammlungen teilnehmen, sofern dies Gesellschafterversammlung durch Mehrheitsbeschluss, bzw. mit der für sonst für Beschlüsse erforderlichen Mehrheit gestattet106. Dies gilt auch für Berater, insbesondere Anwälte der Gesellschafter, die beigezogen werden sollen107. Bei der Beiziehung nimmt der Gesellschafter selbst auch an der Versammlung teil, er flankiert sich jedoch mit einem Beistand. Abweichende Regelungen können jedoch in der Satzung vorgesehen werden (siehe den Formulierungsvorschlag unter i). Im Einzelnen kann sich auch aus der Treuepflicht eine Verpflichtung der Gesellschafter ergeben, einem Gesellschafter einen Beistand in der Gesellschafterversammlung zu ermöglichen. Der geschäftlich unerfahrene Hausmann beispielsweise könnte das Recht haben, sich anwaltlich in der Gesellschafterversammlung beraten und vertreten zu lassen. Dies gilt auch, wenn gegen einen Gesellschafter weitreichende statusrechtliche Maßnahmen, wie z.B. die Entziehung seines Geschäftsanteils oder die Abberufung seiner Person vom Amt des Geschäftsführers beschlossen werden soll108.

Quorum ist empfehlenswert

Vollmacht oder Botenschaft

e. Beschlussfähigkeit Das GmbH-Gesetz enthält keine Regelung über eine Beschlussfähigkeit der Gesellschafterversammlung. Dies führt dazu, dass auch ein allein erscheinender Gesellschafter, selbst wenn dieser nur eine ganz geringe Beteiligung hat, berechtigt ist, sämtliche Beschlüsse, die auf der Tagesordnung angekündigt sind, zu fassen. Das gilt sogar für Satzungsänderungen. Daher empfiehlt sich eine Regelung über die Beschlussfähigkeit, wobei bei der Ermittlung des Quorums Stimmen von Gesellschaftern, die einem Stimmverbot unterliegen, grundsätzlich mitgezählt werden. f. Vertretung im Stimmrecht Nach § 47 III GmbHG kann sich der Gesellschafter rechtsgeschäftlich durch Vollmacht in der Gesellschafterversammlung vertreten lassen, wobei diese lediglich der Textform bedarf109. Dies ist insbesondere für Gesellschafter, die ————— 106 107 108 109

OLG Düsseldorf, GmbHR 1992, 610; OLG Stuttgart, GmbHR 1997, 1107. Sina, Das Recht des Gesellschafters auf Anwesenheit eines Beraters in der Gesellschafterversammlung, GmbHR 1993, 136. OLG Stuttgart, GmbHR 1997, 1107, 1108. Die Textform ist in § 126 b BGB geregelt: „Ist durch Gesetz Textform vorgeschrieben, so muss die Erklärung in einer Urkunde oder auf andere zur dauerhaften Wiedergabe in Schriftzeichen geeignete Weise abgegeben, die Person des Erklärenden genannt und der Abschluss

F. Hinweise zur Satzungsgestaltung

fernab vom Versammlungsort wohnen, äußerst sinnvoll. Bei Gesellschaften, in denen die Gesellschafter hingegen persönlich mitarbeiten, so dass diese ohnehin ständig miteinander zu tun haben, ist eine Vertretung im Stimmrecht häufig nicht erwünscht. Es ist daher möglich, die Regelung des GmbH-Gesetzes über die gewillkürte Vertretung auszuschließen und eine Vertretung im Stimmrecht zu verbieten. Als Alternative käme eine Zulassung von Stimmenbotschaften in Betracht (siehe den Formulierungsvorschlag unten bei i.). Da bei personalistisch strukturierten Gesellschaften häufig bekannt ist, worüber im Einzelnen abgestimmt werden soll, bietet es sich an, einem verhinderten Gesellschafter zumindest die Möglichkeit einzuräumen, einen Dritten oder einen Mitgesellschafter als Stimmenboten einzusetzen. Dieser überbringt dann lediglich die Stimme des verhinderten Gesellschafters, ohne dass er einen eigenen Entscheidungsspielraum hat. Im Übrigen kann sich aus der Treuepflicht ergeben, dass die Mitgesellschafter verpflichtet sind, einer Stimmenbotschaft oder einer Vertretung im Stimmrecht zuzustimmen. g. Mehrheitsklauseln Grundsätzlich gewähren je 1 € des Stammkapitals eine Stimme (§ 47 II GmbHG). Bei einer GmbH mit einem Stammkapital von 25.000 € existieren somit 25.000 Stimmen. Beschlüsse werden grundsätzlich mit einfacher Mehrheit der Stimmen gefasst, wobei nur die Ja-Stimmen zählen. Enthaltungen und ungültige Stimmen bleiben unberücksichtigt. Einfache Mehrheit bedeutet damit lediglich, dass es mehr Ja- als Nein-Stimmen geben muss. Ist eine Mehrheit erforderlich, die größer ist als die einfache Mehrheit, so spricht man von qualifizierter Mehrheit. Eine qualifizierte Mehrheit von 75 % der abgegebenen Stimmen ist für Satzungsänderungen und wesentliche Entscheidungen wie Umwandlungsbeschlüsse sowie Zustimmungsbeschlüsse zu Unternehmensverträgen vorgesehen. In der Satzung können qualifizierte Mehrheitsklauseln je nach Wunsch eingeführt werden.

der Erklärung durch Nachbildung der Namensunterschrift oder anders erkennbar gemacht werden”. Dies ist weniger als Schriftform, da eine Unterschrift nicht erforderlich ist, eine eMail beispielsweise wird der Textform gerecht.

Stimmrecht nach Kapitalanteilen

91

92

2. Teil Gründung einer GmbH

Rechtsschutz gegen Beschlüsse

h. Klagefrist Ist ein Gesellschafter mit einem Gesellschafterbeschluss nicht einverstanden, so steht ihm der Rechtsweg offen. Er kann Nichtigkeits- oder Anfechtungsklage erheben. Grundsätzlich gelten die aktienrechtlichen Vorschriften analog (§§ 241 ff. AktG). Danach ist gemäß § 246 AktG binnen einer Frist von einem Monat Anfechtungsklage zu erheben. Im GmbH-Recht wird nicht die starre Monatsfrist angewandt, sondern von einer angemessenen Klagefrist ausgegangen.110 Im Interesse der Rechtssicherheit empfiehlt sich eine klare Regelung in der Satzung. Verbreitet sind Anfechtungsfristen von sechs Wochen (siehe auch den folgenden Formulierungsvorschlag). i. Formulierungsvorschlag §4 Gesellschafterversammlung/Beschlüsse (1) Die Einberufungsfrist für eine Gesellschafterversammlung beträgt zwei Wochen. Die Einberufung erfolgt durch eine Einladung, die mit eingeschriebenem Brief versandt wird, wobei ein Einwurf-Einschreiben genügt. Der Einladung ist eine Tagesordnung beizufügen. Die Einberufungsfrist beginnt mit der Einlieferung der Einschreiben bei der Post. Alternativ ist auch die persönliche Übergabe der Einladung nebst Tagesordnung zulässig, wobei der Gesellschafter (Vertretung ist unzulässig) den Empfang durch Unterschrift zu bestätigen hat. (2) Erscheinen sämtliche Gesellschafter auf der Gesellschafterversammlung, können sie beschließen, unter Verzicht auf alle Formen und Fristen Beschlüsse zu fassen. Die Beschlussfähigkeit ist zu Beginn der Gesellschafterversammlung durch einen Versammlungsleiter festzustellen. (3) Der Versammlungsleiter wird von der Gesellschafterversammlung zu Beginn der Sitzung bestimmt. Kommt keine Einigung zustande, so ist der älteste Gesellschafter Versammlungsleiter. Der Versammlungsleiter hat über die Gesellschafterversammlung eine Sitzungsniederschrift anzufertigen. Der Versammlungsleiter kann einen Protokollführer mit der Niederschrift beauftragen. In der Niederschrift sind mindestens der Versammlungsort, das Datum, die Uhrzeit, die Teilnehmer ————— 110

BGHZ 111, 224; BGH NJW 1998, 3344.

F. Hinweise zur Satzungsgestaltung

sowie die gestellten Beschlussanträge, der Wortlaut der gefassten Beschlüsse und die Abstimmungsergebnisse (Ja-Stimmen, Nein-Stimmen, Enthaltungen und ungültige Stimmen) aufzunehmen sind. Bei den gefassten Beschlüssen ist auf Wunsch des jeweiligen Gesellschafters unter Nennung seines Namens anzugeben, wie dieser abgestimmt hat. Jeder Gesellschafter kann beantragen, dass seine in der Gesellschafterversammlung geäußerten Vorschläge oder Bedenken zu einzelnen Gegenständen in die Sitzungsniederschrift aufgenommen werden. Die Sitzungsniederschrift ist vom Versammlungsleiter zu unterschreiben und von diesem - bzw. auf dessen Weisung vom Geschäftsführer - an die Gesellschafter unter Einhaltung der für die Einladung geltenden Formalien zu übermitteln. Einwendungen gegen die Richtigkeit und Vollständigkeit der Sitzungsniederschrift sind binnen einer Frist von vier Wochen nach Zugang gegenüber dem Versammlungsleiter zu erheben. Die Frist berechnet sich analog der Einladungsfrist. Der Versammlungsleiter - bzw. auf dessen Weisung der Geschäftsführer - hat den Berichtigungsantrag den anderen Gesellschaftern zur Stellungnahme zu übermitteln. Besteht Uneinigkeit über den gefassten Inhalt, so begründet das Protokoll keine Vermutung für die Vollständigkeit und Richtigkeit des Inhalts. Werden Einwendungen gegen die Richtigkeit des Protokolls nicht fristgemäß erhoben, so liegt hingegen diese Vermutung vor. (4) Die Gesellschafterversammlung ist beschlussfähig, wenn mehr als 50 % aller Stimmen anwesend sind, auf Stimmverbote oder Stimmenbotschaften kommt es hierbei nicht an. Ist die Gesellschafterversammlung nicht beschlussfähig, so ist unter Einhaltung der in Absatz 1 genannten Formalien mit gleichlautender Tagesordnung eine erneute Gesellschafterversammlung einzuberufen, die dann unabhängig von der Anzahl der anwesenden Stimmen beschlussfähig ist. Hierauf ist in der Ladung hinzuweisen. (5) Die Gesellschafterversammlung entscheidet in ihren Angelegenheiten durch Beschluss. Beschlüsse werden mit einfacher Mehrheit der abgegebenen Stimmen gefasst, sofern dieser Gesellschaftsvertrag nicht etwas anderes bestimmt. [bei Bedarf: Eine rechtsgeschäftliche Vertretung im Stimmrecht ist durch Vollmacht in Textform nur zulässig, wenn dies die Gesellschafterversammlung durch Mehrheitsbeschluss zulässt. Oder ggf. alternativ oder zusätzlich: Bevollmächtigte dürfen

93

94

2. Teil Gründung einer GmbH

nur Mitgesellschafter, volljährige Abkömmlinge, Ehegatten oder Rechtsanwälte sein. Oder bei Bedarf: Statthaft ist jedoch eine Stimmenbotschaft, d.h. abwesende Gesellschafter können dadurch an der Beschlussfassung teilnehmen, dass sie Stimmabgaben in Textform überreichen lassen. Die Stimmabgaben können durch andere Gesellschafter überreicht oder an den Sitz der Gesellschaft gesandt werden. Im letzteren Fall bringt sie der Geschäftsführer ein. Der Gesellschafter trägt das Risiko des rechtzeitigen Zugangs seiner Stimmenbotschaft. Sendet er seine Stimmabgabe an den Geschäftssitz, so muss diese mindestens einen Arbeitstag vor der Versammlung während der Bürozeiten dort eintreffen. Unzulässig sind Stimmabgaben, die einem Stimmenboten einen eigenen Entscheidungsspielraum einräumen. Aus der schriftlichen Stimmabgabe muss sich eindeutig die Entscheidung des Gesellschafters ergeben. (6) Gesellschafterbeschlüsse sind vom Versammlungsleiter förmlich festzustellen. Dies geschieht, indem der Versammlungsleiter nach jeder Abstimmung den Wortlaut des Beschlusses verliest, das Abstimmungsergebnis mündlich verkündet und dies in die Sitzungsniederschrift aufnimmt. Der Versammlungsleiter ist bei unklarem Abstimmungsergebnis berechtigt, auf eine förmliche Feststellung zu verzichten. Gesellschafterbeschlüsse können nur innerhalb einer Frist von sechs Wochen nach Zugang der Sitzungsniederschrift angefochten werden. §4a Beiziehung von Beratern - bei Bedarf (1) Die Anwesenheit und Beiziehung von Beratern der Gesellschafter auf Gesellschafterversammlungen ist grundsätzlich nicht gestattet. Die Gesellschafterversammlung kann durch Beschluss die Teilnahme bzw. die Beiziehung eines Beraters unter folgenden Voraussetzungen zulassen: a. Sofern der betreffende Gesellschafter beim Geschäftsführer die Teilnahme bzw. Beiziehung des Beraters binnen einer Frist von einer Woche nach Zugang der Einladung bzw. der Tagesordnung zur Gesellschafterversammlung beantragt hat. b. Sofern der Gesellschafter Namen und Anschrift des Beraters unter Hinweis auf dessen Status (z.B.

F. Hinweise zur Satzungsgestaltung

95

Rechtsanwalt/Steuerberater) schriftlich dem Geschäftsführer mitgeteilt hat. c. Sofern der betreffende Gesellschafter die Gründe für die Beiziehung des Beraters dem Geschäftsführer angezeigt hat. (2) Der Geschäftsführer hat die Anmeldung des Antrags auf Beiziehung eines Beraters den übrigen Gesellschaftern unverzüglich mitzuteilen, damit diese unter Wahrung des Gleichbehandlungsgrundsatzes ebenfalls entscheiden können, ob sie ihrerseits einen Berater hinzuziehen möchten. Die Berater, die hinzugezogen werden sollen, bleiben nach Eröffnung der Gesellschafterversammlung zunächst außerhalb des Sitzungssaals, bis die Gesellschafter nach einer Aussprache über die Teilnahme und Hinzuziehung der Berater entschieden haben. (3) Ein Gesellschafter, der aus fachlichen oder persönlichen Gründen, zum Beispiel infolge von Krankheit oder Gebrechlichkeit, eines Beistandes bedarf oder ein Gesellschafter, gegen den weitreichende statusrechtliche Maßnahmen wie die Einziehung seines Geschäftsanteils oder die Abberufung seiner Person aus dem Amt des Geschäftsführers beschlossen werden sollen, hat einen Anspruch auf Hinzuziehung eines Beraters unter der Beachtung der in Abs. 1 genannten Formalien. (4) Berater dürfen nur dann zugelassen werden, wenn sie zur Berufsverschwiegenheit verpflichtet sind oder sich zur Verschwiegenheit durch schriftliche Erklärung gesondert verpflichten. 2. Geschäftsführung und Vertretung a. Begriffe und gesetzliche Regelung Die Leitung der Gesellschaft erfolgt durch den oder die Geschäftsführer (§ 35 I GmbHG). Jede GmbH benötigt daher mindestens einen Geschäftsführer. Die Kompetenzen des Geschäftsführers im Bereich der Leitung bezeichnet das Gesetz als Geschäftsführung und Vertretung. Diese beiden Begriffe sind auseinanderzuhalten. Unter Geschäftsführung versteht man im Gesellschaftsrecht das rechtliche Dürfen des Organs nach innen. Die Geschäftsführung beschreibt also die Kompetenzen, die dem Geschäftsführer im Verhältnis zur Gesellschaft zustehen. Kraft dieser Kompetenzen tritt er dann für die Gesellschaft auf. Die Vertretungsberechtigung beinhaltet lediglich die Befugnis des Geschäftsführers, im Namen der Gesellschaft Willenserklärungen abzugeben. Um einen Prokuristen einzustellen, benötigt der

Leitung der GmbH

96

2. Teil Gründung einer GmbH

Geschäftsführer beispielsweise einen zustimmenden Beschluss der Gesellschafterversammlung (siehe auch § 46 Nr. 7 GmbHG), seine Geschäftsführung ist insoweit eingeschränkt. Im Außenverhältnis kann er jedoch kraft seiner Vertretungsbefugnis rechtlich wirksam jederzeit einen Prokuristen bestellen, auch ohne Kenntnis bzw. Zustimmung oder sogar gegen den Willen der Gesellschafterversammlung. Vertretungsbefugnis meint daher das rechtliche Können im Außenverhältnis. Der Geschäftsführer darf gesellschaftsrechtlich „an die Kandare“ genommen werden, da die Gesellschafterversammlung die Möglichkeit hat, im Einzelnen Vorgaben für die Geschäftsführung anzuordnen. Im Außenverhältnis haben solche Bindungen jedoch keinerlei Wirkung. Hier gilt der Grundsatz der unbeschränkten Vertretungsmacht (§ 37 II GmbHG). Nach der gesetzlichen Regelung besteht sowohl im Bereich der Vertretung als auch der Geschäftsführung eine Gesamtkompetenz aller Geschäftsführer. Wurden also mehrere Geschäftsführer bestellt, so dürfen sie nur gemeinsam die Geschäfte wahrnehmen und nur gemeinsam die Gesellschaft vertreten.

Geschäftsbereiche

b. Ressortaufteilung und Zustimmungsvorbehalte Da es in unserer arbeitsteiligen Welt äußerst ineffektiv ist, wenn alle Geschäftsführer bei jeder Geschäftsführungsmaßnahme gemeinsam vorgehen, bietet sich eine Ressortaufteilung an. Die Geschäftsführer teilen durch die Bildung von Geschäftsbereichen die Aufgaben unter sich auf. Typische Ressorts sind beispielsweise der Einkauf, der Vertrieb, das Personalwesen, die Organisation, die Finanzen und das Rechnungswesen, die technische Leitung sowie die Außendarstellung (Public Relations) einschließlich des Marketings. Die Möglichkeit der Ressortaufteilung sollte bereits in der Satzung vorgesehen sein (siehe den Formulierungsvorschlag unten).

F. Hinweise zur Satzungsgestaltung

Tipp! Achten Sie darauf, dass eine Ressortaufteilung bzw. eine Veränderung der Geschäftsbereiche nur mit Zustimmung der Gesellschafterversammlung vorgenommen werden darf. Entweder bestimmt die Gesellschafterversammlung selbst die Geschäftsbereiche oder sie erlaubt den Geschäftsführern eigenverantwortlich, die Geschäftsbereiche voneinander abzugrenzen, behält sich aber die Zustimmung zu der jeweiligen Ressortaufteilung vor. Nur wenn Zuständigkeiten klar verteilt und voneinander abgegrenzt sind, können Managementfehler bzw. sonstige Versäumnisse vermieden werden. Auch erleichtert die klare Ressortaufteilung die Klärung, welcher von mehreren Geschäftsführern für etwaige Schäden zur Verantwortung zu ziehen ist. Für die Gesellschafter ist die Einführung von Zustimmungsvorbehalten ein beliebtes Instrument, um bei wichtigen Entscheidungen mitzuwirken bzw. sich grundsätzlich über diese zu informieren. Die Zustimmungsvorbehalte betreffen in der Regel Geschäfte von größerer Tragweite, wie Grundstücksgeschäfte, Geschäfte mit höherem finanziellen Volumen, häufig auch Personalentscheidungen, die Eingehung von Kreditgeschäften, die Eröffnung von Filialen, usw. (siehe im Einzelnen den Zustimmungskatalog im Formulierungsvorschlag unter e.). Tipp! Der Zustimmungskatalog in der Satzung sollte möglichst knapp gehalten werden, da ansonsten die Gefahr besteht, dass häufig Änderungen erforderlich werden. Änderungen der Satzung kosten Geld, da sie notariell beurkundet und beim Handelsregister eingereicht werden müssten. Statt der Zustimmungsvorbehalte in der Satzung bietet es sich an, im Anstellungsvertrag, der Geschäftsordnung oder durch separaten Gesellschafterbeschluss einen derartigen Katalog zu verankern, den der Geschäftsführer ebenfalls zu beachten hat. c. Gesamt- und Einzelvertretungsbefugnis Sind mehrere Geschäftsführer vorhanden, so ordnet das Gesetz eine Gesamtvertretung an. Diese besagt, dass die Geschäftsführer gemeinsam handeln müssen. Da dadurch die Vertretung der Gesellschaft sehr schwerfällig werden kann, ist die Einräumung von Einzelvertretungsbefugnis verbrei-

Zustimmungsvorbehalte

97

98

2. Teil Gründung einer GmbH

tet, um den Geschäftsführern eigenverantwortliche Spielräume in ihren jeweiligen Ressorts zu eröffnen. Möglich sind auch flexible Lösungen. Beispielsweise kann einer der Geschäftsführer, etwa der beherrschende Gesellschafter-Geschäftsführer, Einzelvertretungsbefugnis, alle anderen jedoch nur Gesamtvertretungsbefugnis erhalten. Auch ist denkbar, dass bei drei oder vier Geschäftsführern lediglich zwei zusammen auftreten müssen. Zur Entlastung der Geschäftsführer kann ferner geregelt werden, dass entweder zwei Geschäftsführer oder ein Geschäftsführer und ein Prokurist gemeinsam handeln müssen. Tipp! Selbst wenn Sie derzeit nur einen Geschäftsführer haben, sollten Sie schon jetzt in die Satzung aufnehmen, dass - sofern mehrere Geschäftsführer vorhanden sind - Einzelvertretungsbefugnis besteht oder die Gesellschafterversammlung diese zumindest einräumen kann. Dadurch werden sonst erforderliche Änderungen der Satzung entbehrlich. d. Befreiung vom Verbot des § 181 BGB Eine weitere Regelung in der Satzung betrifft das Verbot des Selbstkontrahierens und der Drittvertretung gemäß § 181 BGB. Dieses Verbot beruht auf dem Gedanken, dass die Gefahr von Interessenkollisionen besteht, wenn es einem Geschäftsführer gestattet ist, auf beiden Seiten eines Vertrags aufzutreten. Selbstkontrahieren

Schließt der Geschäftsführer im Namen der Gesellschaft mit sich selbst ein Geschäft ab, so liegt ein Fall des Selbstkontrahierens vor. Beispiel: Der Geschäftsführer kauft von der Gesellschaft seinen Dienstwagen, wobei er den Kaufvertrag sowohl für sich selbst als auch namens der GmbH unterzeichnet und mit sich selbst die Einigung über die Übereignung erzielt.

Drittvertretung

Der andere Fall, in dem der Geschäftsführer sowohl die Gesellschaft als auch einen Dritten bei dem Abschluss eines Rechtsgeschäfts vertritt, wird als sog. Drittvertretung bezeichnet. Beispiel: Der Geschäftsführer verkauft den Dienstwagen an einen Freund, wobei er gleichzeitig den Freund und die GmbH bei dem Abschluss des Geschäfts und der Übereignung des Fahrzeugs vertritt.

F. Hinweise zur Satzungsgestaltung

Sowohl das Selbstkontrahieren als auch die Drittvertretung sind dem Geschäftsführer gemäß § 181 BGB grundsätzlich untersagt. Dies führt dazu, dass der Geschäftsführer, der gleichzeitig Gesellschafter ist, noch nicht einmal einen Anstellungsvertrag mit sich abschließen könnte. Auch alle sonstigen Geschäfte, wie beispielsweise die Vermietung von Grundstücken an die Gesellschaft oder das Gewähren eines Gesellschafterdarlehens, sind nicht realisierbar. Daher wird dem Geschäftsführer in der Praxis häufig - oder jedenfalls dann, wenn es sich um einen Gesellschafter-Geschäftsführer handelt - die Befreiung vom Verbot des § 181 BGB erteilt. Soll der Geschäftsführer generell von den Beschränkungen dieser Vorschrift befreit werden, so muss die Befreiung in der Satzung verankert werden. Hierbei genügt eine sog. Öffnungsklausel, wonach die Gesellschafterversammlung berechtigt ist, eine Befreiung zu beschließen (siehe den anschließenden Formulierungsvorschlag). Bei einer GmbH, in welcher der Alleingesellschafter gleichzeitig die Funktion des einzigen Geschäftsführers wahrnimmt, ist selbst für die Befreiung im Einzelfall eine satzungsmäßige Grundlage erforderlich. In den übrigen Fällen kann im Einzelfall auch nur durch Gesellschafterbeschluss ohne Grundlage in der Satzung Befreiung erteilt werden. Soll allerdings generell eine Befreiung erfolgen, so muss dies immer in der Satzung verankert werden. Weitere Regelungen, die die Vertretung betreffen und in die Satzung aufgenommen werden können, betreffen Sonderrechte von Gesellschaftern auf die Geschäftsführung oder sog. Benennungs- oder Vorschlagsrechte für das Amt des Geschäftsführers. e. Formulierungsvorschlag §5 Geschäftsführung (1) Die Gesellschaft hat einen oder mehrere Geschäftsführer. Hat die Gesellschaft mehrere Geschäftsführer, so sind diese berechtigt, durch eine Geschäftsordnung, die von der Gesellschafterversammlung zu genehmigen ist, eine Ressortaufteilung vorzunehmen. [Bei Bedarf: Für die Abberufung eines Gesellschafter-Geschäftsführers bedarf es eines wichtigen Grundes.] (2) Der Geschäftsführer [bei Bedarf: - der nicht gleichzeitig Gesellschafter ist -] bedarf für sämtliche Geschäfte, die über den gewöhnlichen Geschäftsbetrieb der Gesellschaft hinaus gehen, der Genehmigung der Gesell-

Verbot und Befreiung

99

100

2. Teil Gründung einer GmbH

schafterversammlung. Insbesondere bedürfen folgende Rechtsgeschäfte der Zustimmung der Gesellschafterversammlung: 1. Sämtliche Grundstücksgeschäfte, sowohl Verpflichtungs- als auch Erfüllungsgeschäfte, einschließlich der Belastung, der Veräußerung und des Erwerbs von Grundstücken, 2. Verträge mit einem Volumen, das einen Betrag von [nach Bedarf] € übersteigt, 3. die Eingehung von Dauerschuldverhältnissen mit einer monatlichen Verpflichtung von mehr als [nach Bedarf] €, 4. die Anstellung und Entlassung von Arbeitnehmern mit Ausnahme von geringfügig oder kurzfristig beschäftigten Mitarbeitern, 5. die Einräumung von Sonderleistungen gegenüber Arbeitnehmern oder freien Mitarbeitern, durch die diesen Versorgungsleistungen, Tantiemen oder sonstige Ansprüche eingeräumt werden, 6. die Aufnahme von Krediten, die Eingehung von Wechselverbindlichkeiten und Bürgschaftsverpflichtungen bzw. Übernahme von Garantien außerhalb üblicher Gewährleistung, 7. die Gewährung und die Zusage von Krediten sowie die Einräumung von Sicherheiten aus dem Gesellschaftsvermögen für Dritte, 8. die Eröffnung und die Aufgabe von Filialen bzw. Zweigniederlassungen, 9. die Veräußerung und Verpachtung des Unternehmens bzw. des Betriebs oder von Betriebsteilen, 10. die Erteilung und der Widerruf von Prokura und Generalhandlungsvollmacht, 11. der Abschluss, die Aufhebung und die Änderung von Verträgen mit verschwägerten oder verwandten Personen eines Gesellschafters oder eines Geschäftsführers. §6 Vertretung Ist nur ein Geschäftsführer bestellt, so vertritt dieser die Gesellschaft allein. Sind mehrere Geschäftsführer bestellt, so wird die Gesellschaft durch zwei Geschäftsführer gemeinsam oder durch einen Geschäftsführer in Gemeinschaft mit einem Prokuristen vertreten. Durch Gesellschafterbeschluss kann einzelnen Geschäftsführern die Befugnis zur

F. Hinweise zur Satzungsgestaltung

alleinigen Vertretung sowie die Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB erteilt werden. 3. Veränderungen im Gesellschafterbestand Der zweite große Komplex empfehlenswerter Ergänzungen der Satzung betrifft Veränderungen im Gesellschafterbestand. Die gesetzliche Regelung sieht in § 15 I GmbHG vor, dass Geschäftsanteile frei veräußerlich und vererblich sind. Jeder Gesellschafter könnte daher jederzeit seinen Geschäftsanteil auf einen Dritten übertragen. Ferner würden im Fall des Todes eines Gesellschafters seine Erben den Geschäftsanteil übernehmen und nunmehr die Gesellschafterrechte ausüben. Nicht im Gesetz geregelt ist die Frage, ob der Gesellschafter seine Mitgliedschaft in der Gesellschaft kündigen kann. Umgekehrt kann die Gesellschaft bzw. können die Mitgesellschafter ein Interesse daran haben, einen unliebsam gewordenen Gesellschafter „loszuwerden“. Hier sieht das GmbH-Gesetz in § 34 die Möglichkeit der Einziehung von Geschäftsanteilen vor.

Gesellschafterwechsel

Die unvollständigen und nicht immer im Interesse der Gesellschafter liegenden Regelungen müssen dem Einzelfall angepasst werden. Veränderungen im Gesellschafterbestand lösen schwierige Rechtsfragen aus.111 Hier sollen vorab einige Hinweise zur Satzungsgestaltung erfolgen. a. Zustimmungserfordernisse bei Verfügungen und Ankaufs- bzw. Vorkaufsrechte Da nach § 15 I GmbHG Geschäftsanteile grundsätzlich veräußerlich sind, die Gesellschafter jedoch bei dem Gesellschafterwechsel gerne „ein Wörtchen mitreden“ wollen, ist in der Praxis die Übertragung häufig an die Zustimmung der Gesellschaft bzw. der Gesellschafter gebunden. Die Gesellschafter sind daran interessiert, dass der Anteil des ausscheidenden Gesellschafters nicht auf eine ihnen unliebsame Person übergeht. Üblich ist daher eine sog. Vinkulierung des Anteils (§ 15 V GmbHG). Der Begriff Vinkulierung leitet sich vom lateinischen Wort vinculum ab, was soviel wie Fessel bedeutet. Der Geschäftsanteil ist sozusagen „gefesselt“ und muss durch die Zustimmung der Gesellschaft „entfesselt“ werden. Die Satzungsregelung sollte klarstellen, ob jeder Gesellschafter der Anteilsübertragung zustimmen oder ob ein Beschluss der Gesellschafterver————— 111

Siehe hierzu die ausführliche Erörterung im 5. Teil.

Vinkulierung von Anteilen

101

102

2. Teil Gründung einer GmbH

sammlung gefasst werden muss. Für letzteren müsste dann festgelegt werden, welche Mehrheit erforderlich ist. Vorkaufs- und Ankaufsrecht

Die Vinkulierungsklausel kann mit einem Vorkaufs- bzw. Ankaufsrecht der Mitgesellschafter gekoppelt werden. Die Ausgestaltung erfolgt nach den Bedürfnissen des Einzelfalls. Ein Vorkaufsrecht setzt voraus, dass der Gesellschafter seinen Anteil bereits an einen Dritten veräußert hat und die Mitgesellschafter nunmehr das Recht haben, in diesen Vertrag zu den abgeschlossenen Bedingungen einzusteigen. Unter einem Ankaufsrecht versteht man die Verpflichtung des Gesellschafters, vor einer Weiterveräußerung des Anteils diesen zunächst den Mitgesellschaftern anzubieten. Beim Ankaufsrecht bietet sich als Gegenleistung die Zahlung eines Betrags an, der der Abfindung entspricht, die in den sonstigen Fällen des Ausscheidens an den betreffenden Gesellschafter gezahlt werden müsste. Denkbar ist auch eine Kombination von Vorkaufs- und Ankaufsrecht. Danach müsste der Gesellschafter zunächst seinen Geschäftsanteil den Mitgesellschaftern zum Kauf anbieten. Als Gegenleistung könnte er die Abfindung verlangen, deren Berechnung sich aus dem Gesellschaftsvertrag ergibt. Findet sich jedoch kein ankaufswilliger Mitgesellschafter, so bliebe die Möglichkeit des Verkaufs an einen Dritten, wobei hier wiederum jeder Mitgesellschafter ein Vorkaufsrecht geltend machen könnte. Der oder die betreffenden Mitgesellschafter müsste(n) dann den am Markt erzielten Preis aufbringen.

Versteigerung des Anteils

Das Ankaufsrecht könnte mit einem Versteigerungsverfahren unter den Gesellschaftern kombiniert werden. Der Gesellschafter wäre in diesem Fall verpflichtet, seinen Anteil zunächst den Mitgesellschaftern gegen Zahlung der Abfindung anzubieten, wobei jedoch jeder Mitgesellschafter berechtigt ist, diesen Preis zu überbieten. Derjenige Gesellschafter, der am meisten bietet, erhält dann den Zuschlag; ihm muss der Anteil übertragen werden.

Austritt und Kündigung

b. Kündigung der Gesellschaft (Austrittsrecht) Häufig findet der Gesellschafter jedoch keinen Käufer für seinen Anteil, so dass nach anderen Wegen gesucht werden muss, damit der Gesellschafter aus der Gesellschaft ausscheiden kann. Eine solche Möglichkeit wäre die Einräumung eines vertraglichen Austrittsrechts durch Kündigung der Gesellschaft. Der Gesellschafter könnte daher unter Einhaltung einer Kündigungsfrist seinen Austritt aus der Gesellschaft erklären. Die Höhe der Abfindung bemisst sich dann wieder nach einer Satzungsklausel (siehe den nachfol-

F. Hinweise zur Satzungsgestaltung

genden Formulierungsvorschlag). Das GmbH-Gesetz sieht kein Kündigungsrecht vor, es geht vielmehr davon aus, dass die Gesellschaft aufgelöst wird. Daher bietet sich die Regelung eines Kündigungsrechts in der Satzung an. Durch die Rechtsprechung ist darüber hinaus ein sog. Austrittsrecht aus wichtigem Grund entwickelt worden. Dieses besagt, dass jeder Gesellschafter die Möglichkeit haben muss, aus der Gesellschaft auszuscheiden, wenn ein solcher wichtiger Grund vorliegt.112 c. Einziehung, Zwangsabtretung, Ausschluss und Kaduzierung Auch die Gesellschaft bzw. die Mitgesellschafter müssen eine Möglichkeit haben, in bestimmten Situationen Gesellschafter auszuschließen. Weitere Satzungsregelungen können daher den Ausschluss des Gesellschafters vorsehen. § 34 GmbHG lässt eine sog. Einziehung von Geschäftsanteilen im Gesellschaftsvertrag zu. Erforderlich ist daher eine Regelung in der Satzung. Fehlt diese, so scheidet eine Einziehung grundsätzlich aus. In jede Satzung gehört daher eine Einziehungsklausel, da in der Praxis häufig das Bedürfnis nach einer sog. Zwangseinziehung besteht. Durch die Einziehung wird der betreffende Geschäftsanteil vernichtet, er geht mit allen Rechten und Pflichten unter. In der Satzung sollte nun ein Katalog mit Einziehungsgründen festgelegt werden. Typischerweise handelt es sich hierbei um die Insolvenz des Gesellschafters oder um das Vorliegen eines wichtigen Grundes in der Person desselben (siehe auch den nachfolgenden Formulierungsvorschlag). Bei der Zwangsabtretung hingegen wird der Anteil nicht vernichtet, sondern vielmehr auf eine der Gesellschafterversammlung genehme dritte Person übertragen. Dies können die Mitgesellschafter selbst oder ein externer, neu hinzukommender Gesellschafter sein. Der hier zugrunde gelegte Formulierungsvorschlag betrifft neben der Einziehung auch ein Detail im sog. Kaduzierungsverfahren.113 Dieses Verfahren kann durchgeführt werden, wenn ein Gesellschafter seine fällige, noch ausstehende Einlageforderung nicht begleicht. Dann droht ihm unter bestimmten Voraussetzungen der Verlust seines Geschäftsanteils, der unter Wahrung weiterer Erfordernisse schließlich öffentlich versteigert werden muss. Die öffentliche Versteigerung, die Kosten verursacht und aufwändig ist, ————— 112 113

Siehe hierzu ausführlich die Ausführungen im 5. Teil. Siehe 3. Teil, C.I.3.

Zwangsweises Ausscheiden

103

104

2. Teil Gründung einer GmbH

kann jedoch vermieden werden, wenn sich der säumige Gesellschafter mit einer anderweitigen Verwertung einverstanden erklärt. In Betracht kommt insbesondere ein sog. freihändiger Verkauf des Geschäftsanteils außerhalb eines förmlichen Verfahrens. Die Zustimmung dafür kann auch schon vorab im Gesellschaftsvertrag erteilt werden. Dies ist empfehlenswert, da später der betreffende Gesellschafter nicht immer kooperativ sein wird.

Vererbung von Geschäftsanteilen

d. Tod eines Gesellschafters Im Falle des Ablebens eines Gesellschafters geht der Geschäftsanteil auf dessen Erben über. Diese nehmen nun als Erbengemeinschaft an der Gesellschafterversammlung teil und haben alle Rechte und Pflichten. Nach § 18 I GmbHG können mehrere Miterben ihre Rechte nur gemeinschaftlich ausüben. Für die Gesellschaft, die den Prozess der internen Willensbildung in der Erbengemeinschaft nicht überblicken kann, ist es angenehm, lediglich mit einem Ansprechpartner zu tun zu haben, der die Rechte der Erbengemeinschaft vertritt (sog. gemeinsamer Vertreter). Dieser nimmt für die Erbengemeinschaft alle Rechte und Pflichten aus dem Geschäftsanteil wahr. Um auf die Erben Druck auszuüben, einen solchen gemeinsamen Vertreter zu bestellen, könnte im Gesellschaftsvertrag geregelt werden, dass bis zur Bestellung die Stimmrechte aus dem geerbten Geschäftsanteil ruhen. Die Mitgesellschafter sind häufig nicht daran interessiert, die Gesellschaft mit dem oder den Erben fortzusetzen. Dann könnte eine Einziehungsklausel auch für den Fall des Todes des Gesellschafters vorgesehen werden. Die Erben sind in diesem Fall verpflichtet, die Einziehung des Geschäftsanteils gegen Abfindung zu dulden. Statt der Einziehung käme auch eine Zwangsabtretung in Betracht, d.h. die Gesellschaft darf die Erben verpflichten, den Geschäftsanteil an eine von der Gesellschafterversammlung zu bestimmende Person gegen Entgelt zu übertragen. Der hier erarbeitete Formulierungsvorschlag sieht vor, dass der Erbe die Möglichkeit hat, den ererbten Anteil auf einer Gesellschafterversammlung unter den Mitgesellschaftern versteigern zu lassen. Sollte er hieran kein Interesse haben bzw. kein Gesellschafter den Erwerb wünschen, so darf die Gesellschafterversammlung die Einziehung beschließen. Bei Bedarf

F. Hinweise zur Satzungsgestaltung

könnte eine Klausel aufgenommen werden, die bestimmte Nachfolger, etwa die Kinder oder Ehegatten zulässt.114 e. Abfindung In allen Fällen, in denen ein Gesellschafter aus der Gesellschaft ausscheidet, hat er Anspruch auf Abfindung. Eine „Enteignung“ ohne Gegenleistung ist ausgeschlossen. Lediglich beim Tod eines Gesellschafters wird zugelassen, die Abfindung zu beschränken oder auszuschließen. Im Übrigen ist es grundsätzlich möglich, die Höhe der Abfindung im Gesellschaftsvertrag zu regeln. Auch kann der tatsächliche Wert des Geschäftsanteils durch eine Abfindungsklausel unterschritten werden. Die Grenze bildet in jedem Fall die Sittenwidrigkeit bzw. die Treuwidrigkeit eines derartigen Vorgehens. Hier gibt es eine reichhaltige Judikatur, die sich mit den Grenzen derartiger Abfindungsklauseln befasst. Eine Abfindungsklausel muss einerseits auf das Liquiditätsinteresse der Gesellschaft Rücksicht nehmen, d.h. trotz der Zahlung der Abfindung muss der Fortbestand der Gesellschaft gewährleistet werden. Andererseits sollte die Abfindung auch für den ausscheidenden Gesellschafter möglichst transparent berechenbar sein. Im Formulierungsvorschlag wird daher eine Klausel zugrunde gelegt, bei der die Gesellschaft selbst die Abfindung ermitteln kann. Es muss jedoch stets geprüft werden, ob diese Klausel im Einzelfall wirklich ratsam ist. Berücksichtigt werden sollte auch, welche Funktion der Gesellschafter hatte. Der mitarbeitende Gesellschafter, der mit seinem Ausscheiden auch noch sein Gehalt und damit seine wirtschaftliche Existenz verliert, ist eher auf eine hohe Abfindung angewiesen als der lediglich als Kapitalanleger beteiligte Gesellschafter. f. Formulierungsvorschlag §7 Einziehung, Ausschluss und Kaduzierung (1) Die Einziehung des Geschäftsanteils ist mit schriftlicher Zustimmung sowie notariell beglaubigter Unterschrift des betroffenen Gesellschafters zulässig. (2) Ohne Zustimmung des betroffenen Gesellschafters sind die Einziehung des Geschäftsanteils sowie der Ausschluss des Gesellschafters zulässig, wenn ————— 114

Zu den einzelnen Rechtsfragen beim Tod eines Gesellschafters siehe 5. Teil, D.

Höhe der Abfindung

Abfindungsklausel

105

106

2. Teil Gründung einer GmbH

a)

der Geschäftsanteil von einem Gläubiger des Gesellschafters gepfändet oder sonst wie in diesen vollstreckt wird und die Vollstreckungsmaßnahme nicht innerhalb von zwei Monaten, spätestens bis zur Verwertung des Geschäftsanteils, aufgehoben wird; b) über das Vermögen des Gesellschafters ein Insolvenzverfahren eröffnet oder die Eröffnung eines solchen Verfahrens mangels Masse abgelehnt wird oder der Gesellschafter die Richtigkeit seines Vermögensverzeichnisses an Eides Statt versichert hat; c) in der Person des Gesellschafters ein wichtiger Grund vorliegt (§ 140 HGB). Der Einziehungsbeschluss ist bei den Gründen nach a) und b) binnen einer Frist von zwei Jahren, bei c) binnen drei Monaten ab Eintritt des Ereignisses zu fassen, wobei die Frist mit Kenntnis der Versammlung als Kollegialorgan beginnt. Ein Kennenmüssen genügt nicht für den Fristbeginn. Unabhängig von der Kenntnis erlischt das Recht, den Anteil einzuziehen vier Jahre nach Eintritt des Einziehungsgrundes. (3) Steht mehreren Mitberechtigten ein Geschäftsanteil ungeteilt zu, so ist die Einziehung gemäß Absatz 2 auch zulässig, wenn die Voraussetzungen nur in der Person eines Mitberechtigten vorliegen. (4) Die Einziehung oder der Ausschluss wird durch die Geschäftsführung erklärt. Diese Erklärung bedarf eines ermächtigenden Gesellschafterbeschlusses, der mit einer Mehrheit von drei Vierteln der abgegebenen Stimmen gefasst wird. Dem betroffenen Gesellschafter steht kein Stimmrecht zu. Für den Fall des Ausschlusses bevollmächtigen die Gesellschafter unwiderruflich schon jetzt die GmbH, durch Beschluss der Gesellschafterversammlung namens des auszuschließenden Gesellschafters die Abtretung an einen Mitgesellschafter oder Dritten zu erklären. (5) Die Einziehung oder der Ausschluss erfolgt gegen Zahlung einer nach § 11 dieses Gesellschaftsvertrags zu berechnenden und auszuzahlenden Abfindung. Der Ausschluss wird mit Zugang des Beschlusses der Gesellschafterversammlung beim betroffenen Gesellschafter unbeschadet der Zahlung der Abfindung wirksam. Die Einziehung steht unter der aufschiebenden Bedingung der Zahlung der Abfindung. Ab dem Zeitpunkt des Zugangs des Einziehungsbeschlusses beim

F. Hinweise zur Satzungsgestaltung

betroffenen Gesellschafter ruhen die Rechte aus dem Geschäftsanteil einschließlich des Stimmrechts. Gewinne stehen dem Gesellschafter sowohl im Falle des Ausschlusses als auch im Falle der Einziehung nur zu, sofern bis zum Zugang der Beschlüsse die Gewinnverwendungsbeschlüsse bereits gefasst worden sind. (6) Für den Fall der Verwertung des Geschäftsanteils im Rahmen des Kaduzierungsverfahrens gemäß § 23 GmbHG können die Gesellschafter beschließen, dass die Verwertung auch durch freihändigen Verkauf geschehen kann.

(1)

(2)

(3)

(4)

§8 Kündigung Jeder Gesellschafter kann das Gesellschaftsverhältnis mit einer Frist von sechs Monaten zum Schluss eines Geschäftsjahres kündigen. Die Kündigung hat durch eingeschriebenen Brief zu erfolgen. Sie ist an die Gesellschaft zu richten. Die Kündigung hat nicht die Auflösung der Gesellschaft, sondern nur das Ausscheiden des kündigenden Gesellschafters zum Ende des betreffenden Geschäftsjahres zur Folge. Von diesem Zeitpunkt an ruhen die Gesellschafterrechte des ausscheidenden Gesellschafters. Der ausscheidende Gesellschafter ist verpflichtet, seinen Geschäftsanteil auf die übrigen Gesellschafter im Verhältnis ihrer Beteiligung oder - nach Wahl der Gesellschaft - auf diese oder auf einen von der Gesellschaft zu benennenden Dritten zu übertragen oder die Einziehung zu dulden. Bei der anteiligen Übertragung auf die Gesellschafter entstehende unteilbare Spitzenbeträge sind den Gesellschaftern zu Bruchteilen entsprechend ihrer Beteiligung zu übertragen, wobei anschließend ein Ausgleich über eine Kapitalerhöhung zu erfolgen hat. Beschließt die Gesellschafterversammlung bis zum Schluss des Kalenderjahres, zu dem gekündigt wurde, weder die Einziehung noch die Übertragung des Anteils, ist die Gesellschaft aufgelöst. Der ausscheidende Gesellschafter erhält eine Abfindung, die gemäß § 11 dieses Vertrags zu berechnen und auszuzahlen ist.

107

108

2. Teil Gründung einer GmbH

§9 Veräußerung und Belastung von Geschäftsanteilen (1) Für sämtliche Verfügungen über einen Geschäftsanteil (Übertragungen, Belastungen [z.B. Pfandrechte, Nießbrauch]) ist ein einstimmiger Beschluss der Gesellschafterversammlung erforderlich. Die Zustimmung wird nach Fassung eines einstimmigen Beschlusses der Gesellschafterversammlung vom Geschäftsführer gegenüber dem Veräußerer namens der Gesellschaft erteilt. Ein Anspruch auf Zustimmung besteht nicht, da der Veräußerer das Recht zur Kündigung gegen Abfindung hat. (2) Bevor der ausscheidewillige Gesellschafter sich verpflichtet, seinen Geschäftsanteil auf einen Dritten zu übertragen, muss er seinen Anteil den Mitgesellschaftern anbieten, indem er diese schriftlich per Einschreiben von der Übertragungsabsicht informiert. Jeder Gesellschafter hat das Recht, binnen eines Monats nach Einlieferung des Einschreibebriefs vom Geschäftsführer die Einberufung einer Gesellschafterversammlung zu verlangen, auf der der Geschäftsanteil unter den Gesellschaftern versteigert wird. Das Mindestgebot muss die Höhe der nach § 11 errechneten Abfindung betragen. Die Versteigerung wird von einem Notar geleitet, der das Verfahren unter Gleichbehandlung aller Gesellschafter nach eigenem Ermessen bestimmt. Für den Fall des Zuschlags beurkundet der Notar sowohl das Verpflichtungs- als auch das Verfügungsgeschäft unter der aufschiebenden Bedingung der Kaufpreiszahlung binnen 21 Tagen nach dem Zuschlag. Unabhängig davon, ob ein Versteigerungsverfahren durchgeführt wurde, steht jedem Gesellschafter bei einer Veräußerung des Anteils an einen Dritten ein Vorkaufsrecht zu, und zwar im Verhältnis seiner Beteiligung. Das Vorkaufsrecht ist innerhalb eines Monats, nachdem die Anteilsübertragung durch den Gesellschafterbeschluss genehmigt wurde, durch schriftliche Erklärung gegenüber dem bisherigen Gesellschafter auszuüben. Macht ein Gesellschafter davon innerhalb eines Monats keinen Gebrauch, geht das Recht anteilig auf die verbleibenden Gesellschafter über. Etwaige unverteilbare Spitzenbeträge stehen den Gesellschaftern im Verhältnis ihrer Beteiligung zu Bruchteilen zu. Ein Ausgleich hat ggf. über eine Kapitalerhöhung zu erfolgen. Ergänzend gelten die §§ 463 ff. BGB.

F. Hinweise zur Satzungsgestaltung

(1)

(2)

(3)

(4)

(1)

(2)

§ 10 Tod eines Gesellschafters Geht der Geschäftsanteil erbrechtlich kraft Erbfolge auf den oder die Erben bzw. auf einen Vermächtnisnehmer (im Folgenden nur als Erbe bezeichnet) über, so ist der Erbe binnen drei Monaten nach Erlangung der Kenntnis von der Gesellschafterstellung verpflichtet, der Gesellschaft den Erwerb anzuzeigen und sich damit einverstanden zu erklären, dass der Geschäftsanteil in einem nach § 9 Absatz 2 durchgeführten Versteigerungsverfahren an einen Mitgesellschafter veräußert wird. Weigert sich der Erbe, das Versteigerungsverfahren durchführen zu lassen oder verläuft die Versteigerung ergebnislos, so ist die Gesellschafterversammlung berechtigt, die Einziehung ohne Zustimmung des Erben gegen Abfindung zu beschließen. Das Versteigerungsverfahren bzw. die Einziehung ist binnen zehn Monaten ab dem Zugang der Anzeige des Erben bei der Gesellschaft bzw. ab sonstiger Kenntniserlangung vollständig durchzuführen. In diesem Zeitraum ruht das Stimmrecht aus dem Geschäftsanteil des verstorbenen Gesellschafters. Steht der Anteil einer Erbengemeinschaft zu, so ist diese verpflichtet, zur Ausübung ihrer Rechte einen gemeinsamen Vertreter zu bestellen. Bis zur Bestellung des gemeinsamen Vertreters ruhen die Stimmrechte aus dem Geschäftsanteil. [bei Bedarf] Die Einziehung findet nicht statt, wenn der Erbe Abkömmling oder Ehegatte des verstorbenen Gesellschafters ist. Sofern der Erbengemeinschaft neben Abkömmlingen und Ehegatten auch Dritte angehören, ist die Einziehung nur für den Teil möglich, der den Dritten an den Anteil entsprechend ihrer quotalen Beteiligung an der Erbengemeinschaft zusteht. Die Erbengemeinschaft ist verpflichtet, den Anteil entsprechend zu teilen. § 11 Abfindung Im Falle der Einziehung gemäß § 7, der Kündigung nach § 8 und in allen anderen Fällen des Ausscheidens hat die Gesellschaft eine Abfindung zu zahlen. Die Abfindung beträgt in allen Fällen 100 % des nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen zu berechnenden anteiligen Unternehmenswerts. Der Unternehmenswert wird wie folgt ermittelt: a) Zunächst ist der gewichtete Durchschnitt der Ergebnisse der Handelsbilanz der letzten drei beim

109

110

2. Teil Gründung einer GmbH

Ausscheiden abgeschlossenen Geschäftsjahre vor Körperschaftssteuer auf ausschüttungsfähige Erträge zu berechnen. Außerordentliche oder periodenfremde Aufwendungen und Erträge werden eliminiert. Zur Ermittlung des gewichteten Durchschnitts wird das Ergebnis des letzten abgeschlossenen Geschäftsjahres mit dem Faktor 3, das des davorliegenden Geschäftsjahres mit dem Faktor 2 und das Ergebnis des vor dem letzteren liegenden Geschäftsjahres mit dem Faktor 1 multipliziert und die Summe dieser drei gewichteten Ergebnisse durch 6 dividiert, wodurch man das gewichtete Durchschnittsergebnis erhält. b) Das gemäß a) berechnete gewichtete Durchschnittsergebnis ist zur Ermittlung des Ertragswerts des Unternehmens mit 5 zu multiplizieren. Ergibt eine Berechnung des Unternehmenswerts nach Substanzwerten (maßgeblich sind die Verkehrswerte) einen um 20 % höheren Wert als dies bei der hiesigen Ertragwertmethode der Fall ist, so ist der Unternehmenswert nach Substanzwerten maßgeblich. (3) Der anteilige Unternehmenswert ergibt sich aus dem Verhältnis des Nennbetrags der Geschäftsanteile des ausgeschiedenen Gesellschafters zum Stammkapital. (4) Die Abfindung ist in drei gleichen Jahresraten zu entrichten. Die erste Rate wird sechs Monate nach dem Ausscheiden fällig. Steht bis zu diesem Zeitpunkt die Höhe der Abfindung noch nicht fest, so ist als Vorschusszahlung ein Betrag in geschätzter Höhe zu leisten. (5) Sowohl die Gesellschaft - vertreten durch den Geschäftsführer aufgrund eines ermächtigenden Mehrheitsbeschlusses - als auch der ausscheidende Gesellschafter haben das Recht, die Höhe der Abfindung unter Beachtung der in diesem Vertrag vereinbarten Berechnungsmethode durch einen Wirtschaftsprüfer oder Steuerberater, der von dem für den Sitz der Gesellschaft zuständigen Steuerberaterverband benannt wird, gutachterlich ermitteln zu lassen. Das Gutachten ist für alle Beteiligten als Schiedsgutachten bindend, sofern es nicht evident fehlerhaft ist. Die Kosten für das Gutachten trägt die Gesellschaft.

F. Hinweise zur Satzungsgestaltung

111

4. Gründungsaufwand a. Problematik des Gründungsaufwands In jeden Gesellschaftsvertrag gehört eine Festsetzung des Gründungsaufwands. Aufzunehmen sind die Gründungskosten in ihrer geschätzten Höhe. Nur dann, wenn die Gründungskosten in der Satzung verankert sind, dürfen sie aus dem Gesellschaftsvermögen bestritten werden115. Durch die Festsetzung der Gründungskosten im Gesellschaftsvertrag können die Gläubiger die Vorbelastungen des Stammkapitals durch Gründungsaufwand erkennen. Zur Erinnerung: Der Gesellschaftsvertrag wird beim Handelsregister eingereicht und ist dort für jedermann einsehbar. Fehlt eine Festsetzung in der Satzung, müssen die Gesellschafter die Beträge aus ihrem eigenen Vermögen zahlen und/oder der Gesellschaft, falls diese die Beträge verauslagt, die Zahlungen erstatten. Zahlt dennoch die Gesellschaft auf eigene Rechnung die Gründungskosten, stellt dies zudem steuerrechtlich eine verdeckte Gewinnausschüttung an die Gesellschafter dar, das heißt die Zahlung ist von der Gesellschaft und dem Gesellschafter als Gewinn zu versteuern.116 Das Erfordernis der Festsetzung des Gründungsaufwands in der Satzung folgt aus einer analogen Anwendung von § 26 II AktG117. Zu den Gründungskosten gehören in jedem Fall die Eintragungs- und Bekanntmachungsgebühren, die an das Handelsregister zu zahlen sind, sowie die Notarkosten. Nach strenger Ansicht ist nicht nur der Gesamtbetrag in der Satzung anzugeben, sondern es sind die Kosten einzeln ggf. in geschätzter Höhe in der Satzung aufzuschlüsseln118, was jedoch meist nicht praktiziert wird. Es wird in der Praxis überwiegend für ausreichend erachtet, wenn der Gesamtbetrag bezeichnet wird und die Angabe erfolgt, was im Ein————— 115 116

117

118

BGHZ 107, 1. BFH, Urt. 11.10.1989, GmbHR 1990, 313; BFH, Urt. 11.02.1997, GmbHR 1997, 1168; ausführlich m.w.N. Jürgenmeyer/Maier, Der Gründungsaufwand bei der GmbH als verdeckte Gewinnausschüttung, BB 1996, 2135. BGHZ 107, 1, 5: „26 Abs. 2 AktG soll im Interesse der Gläubiger der Aktiengesellschaft und der Aktionäre sicherstellen, dass in der Satzung offengelegt wird, wie weit das Grundkapital durch Gründungsaufwand vorbelastet ist. Soweit die Offenlegung unterbleibt, entfällt eine Vorbelastung, wird vielmehr der Aufwand - unabhängig, ob ihn im Außenverhältnis die Aktiengesellschaft oder die Gründer schulden - im Innenverhältnis ausschließlich diesen auferlegt”. Daher darf die Satzungsregelung über den Gründungsaufwand erst nach fünf Jahren entfernt werden. BGHZ 107, 1, 6.

Festsetzung in der Satzung

Art und Höhe der Gründungskosten

112

2. Teil Gründung einer GmbH

zelnen zu den Gründungskosten gehört. Wer sicher gehen will, sollte auch die einzelnen Positionen in der Satzung ausweisen, wobei Einzelbeträge nicht angegeben werden brauchen119. Die Gründung einer GmbH mit einem Stammkapital von 25.000 €, d.h. dem Mindeststammkapital, kostet ca. 450 Euro Notarkosten zuzüglich gesetzlicher Mehrwertsteuer (derzeit 19 %). Bei einer Einpersonen-GmbH sind die Notarkosten geringer, sie betragen ca. 280 € netto. Das Handelsregister erhebt für die Prüfung und die Eintragung der Gesellschaft sowie die Bekanntmachungskosten einen Betrag in Höhe von 200 €. Fraglich ist, inwieweit mit für die Gründungsberatung entstandenen anwaltlichen Beratungskosten sowie Aufwendungen, die die Gründer getätigt haben das Gesellschaftsvermögen belastet werden darf120. Steuerrechtlich könnte eine verdeckte Gewinnausschüttung vorliegen, wenn man diese Zahlungen nicht als betrieblich veranlasst ansieht, sondern in die Sphäre der Gesellschafter verweist. Welche Auswirkungen der Gründungsaufwand auf das Kapitalerhaltungsgebot und auf die Vorbelastungshaftung der Gesellschafter hat, ist nicht abschließend geklärt. Die notwendigen Gründungskosten, d.h. die Register- und Notarkosten, führen zwar zu Vorbelastungen des Gesellschaftsvermögens, gleichwohl wird für diese Kosten, sofern sie satzungsmäßig festgesetzt sind, keine Vorbelastungshaftung ausgelöst.121 Hinsichtlich der sonstigen Kosten dürfte dies jedoch nicht gelten. b. Formulierungsvorschlag § 12 Gründungsaufwand Die Gesellschaft trägt die mit der Gründung verbundenen Kosten der Errichtung (Notarkosten), Eintragung und Bekanntmachung sowie Prüfung der Firmierung durch einen ————— 119

120 121

LG Essen GmbHR 2003, 471, Orientierungssatz: „Im Interesse des Gläubigerschutzes müssen in der Satzung die von der Gesellschaft zu tragenden Gründungskosten so konkret angegeben werden, daß der interessierte Dritte ohne weitere Berechnungen allein aus der Satzungsformulierung erkennen kann, ob bestimmte Kosten von der Gesellschaft erstattet werden oder nicht. Die erstattungsfähigen Einzelkosten müssen daher namentlich benannt werden. Für die Kostenpositionen müssen jedoch keine Einzelwerte benannt werden. Die Angabe eines geschätzten Gesamtbetrages reicht aus.“ Für eine Erstattungsfähigkeit: Roth/Altmeppen, § 5 Rdnr. 73. BGHZ 80, 129, 139 ff.

F. Hinweise zur Satzungsgestaltung

markenrechtliche Recherche (Gründungsaufwand) bis zu einem Betrag von insgesamt 1.000 €. 5. Bekanntmachungen a. Bedeutung der Bekanntmachungen Die GmbH ist eine Handelsgesellschaft, die im Handelsregister eingetragen ist. Damit gelten für die GmbH die Vorschriften des Handelsgesetzbuchs über das Handelsregister. Somit sind Eintragungen im Handelsregister grundsätzlich auch bekanntzumachen (§ 10 HGB). Die Bekanntmachungen erfolgen gemäß § 10 HGB in dem von der Landesjustizverwaltung bestimmten elektronischen Informations- und Kommunikationssystem (www.handelsregisterbekanntmachungen.de). Die Gesellschaft hat hierauf keinen Einfluss. Die Kosten für die Bekanntmachung fallen jedoch jeweils der Gesellschaft zur Last. Daneben gibt es auch von Handelsregistereintragungen unabhängige Bekanntmachungspflichten, z.B. bei der Offenlegung des Jahresabschlusses. Weitere Situationen, in denen die Gesellschaft selbst verpflichtet ist, Bekanntmachungen vorzunehmen. betreffen Änderungen bei den Mitgliedern eines ggf. installierten Aufsichtsrats (§ 52 II 2 GmbHG) und die sog. Gläubigeraufrufe bei der Auflösung. Wird eine Gesellschaft aufgelöst, so sind die Gläubiger dreimal aufzurufen, ihre Forderungen anzumelden (§ 65 II GmbHG). Grundsätzlich müssen Bekanntmachungen der GmbH nur noch im elektronischen Bundesanzeiger122 erfolgen (§ 12 GmbHG). Weitere Bekanntmachungsblätter kann die Satzung anordnen. Der nachfolgende Formulierungsvorschlag ist rein deklaratorisch, der Passus könnte auch ganz weggelassen werden. b. Formulierungsvorschlag § 13 Bekanntmachungen Bekanntmachungen der Gesellschaft, die von dieser selbst vorzunehmen sind, erfolgen nur im elektronischen Bundesanzeiger.

————— 122

www.ebundesanzeiger.de.

Kosten und Einsparungsmöglichkeit

113

114

2. Teil Gründung einer GmbH

IV. Weitere Regelungen im Einzelfall 1. Wettbewerbsverbot Wettbewerbsverbot nur im Einzelfall

Vereinbarung möglich

a. Allgemeines Der GmbH-Gesellschafter unterliegt als „reiner“ Kapitalanleger grundsätzlich keinem Wettbewerbsverbot. Er kann sich daher an Konkurrenzunternehmen beteiligen bzw. in dieser Hinsicht unternehmerisch tätig werden. Im Gegensatz hierzu gilt für den Geschäftsführer, unabhängig davon, ob er gleichzeitig Gesellschafter ist, ein umfassendes Wettbewerbsverbot. Aber auch der Gesellschafter, der nicht zugleich Geschäftsführer ist, kann unter bestimmten Voraussetzungen an ein Wettbewerbsverbot gebunden sein. Das Wettbewerbsverbot ist Ausfluss der Treuepflicht, wonach jeder Gesellschafter verpflichtet ist, aktiv den Zweck der Gesellschaft zu verfolgen bzw. alles das zu unterlassen, was der Gesellschaft schaden könnte. Ist die Gesellschaft stark personalistisch strukturiert bzw. hat der Gesellschafter einen beherrschenden Einfluss auf die GmbH, so kann er aufgrund seiner Treuepflicht gehalten sein, Konkurrenzgeschäfte zu unterlassen123. Sind die Mitgesellschafter jedoch grundsätzlich an der Geltung eines Wettbewerbsverbots interessiert, so sollten sie, um generell sicherzugehen bzw. für die Fälle vorzusorgen, in denen das Wettbewerbsverbot aus der Treuepflicht nicht eingreift, ausdrücklich ein Wettbewerbsverbot in der Satzung vereinbaren. Solche Wettbewerbsverbote sind ausnahmsweise wirksam, wenn sie einem schutzwürdigen Interesse der GmbH entsprechen und sich ihrem Umfang nach im Rahmen des Angemessenen halten124. Ein Wettbewerbsverbot kann gegen das Kartellverbot gemäß § 1 GWB verstoßen. Zulässig sind aber Wettbewerbsverbote, die die im Interesse der Erhaltung des Bestandes und der Funktionsfähigkeit der GmbH vereinbart werden, jedenfalls für Gesellschafter die maßgeblich auf die Geschicke der GmbH Einfluss nehmen können125. ————— 123

124 125

Siehe OLG Karlsruhe, GmbHR 1999, 539, wonach eine 50 %Beteiligung kein Wettbewerbsverbot rechtfertigt. Kein Wettbewerbsverbot trotz beherrschender Stellung besteht, wenn bei Gründung der GmbH allen Gesellschaftern die konkurrierende Tätigkeit des Mitgesellschafters bekannt ist (siehe BGH, GmbHR 1987, 302, 303). OLG Brandenburg, Urt. v. 23.07.2008, 7 U 180/07, juris.de BGHZ 104, 246, 251; aus den Gründen: „Nach der Rechtsprechung des Senats fallen wettbewerbsbeschränkende Satzungsbestandteile nicht unter § 1 GWB, wenn sie notwendig sind, um das im übrigen kartellrechtsneutrale Gesellschaftsunternehmen in seinem Bestande und seiner Funktionsfähigkeit zu erhalten. Hierbei geht es nicht

F. Hinweise zur Satzungsgestaltung

Ein Wettbewerbsverbot kann auch für die Zeit nach Ausscheiden aus der Gesellschaft vereinbart werden. Eine Ausgleichszahlung (Karenzentschädigung) ist nicht zwingend erforderlich. Die höchstzulässige Dauer eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbotes ist individuell zu bestimmen, als Richtschnur gilt, dass eine Unterlassungverpflichtung, die zwei Jahre überschreitet unwirksam ist. Hierbei ist das darum, das Unternehmen vor dem freien Wettbewerb zu schützen, dem es sich wie jedes andere stellen muß; das Wettbewerbsverbot soll vielmehr verhindern, daß ein Gesellschafter das Unternehmen von innen her aushöhlt oder gar zerstört und damit einen leistungsfähigen Wettbewerber zugunsten seiner eigenen Konkurrenztätigkeit ausschaltet (vgl. Sen.Urt. v. 27. Mai 1986 - KZR 32/84, WuW/E BGH 2285, 2288 - Spielkarten = WM 1986, 1422, 1424; Beschluß v. 15. April 1986 - KVR 1/85, WuW/E BGH 2271, 2273 - Taxigenossenschaft = WM 1986, 1572, 1573). Der Senat hat aus diesem Grunde in einem Wettbewerbsverbot, das nach § 112 HGB den alleinigen geschäftsführenden und vertretungsberechtigten Gesellschafter einer Kommanditgesellschaft traf, keinen Verstoß gegen § 1 GWB gesehen (vgl. BGHZ 70, 331, 336). Nach einem Urteil des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofes droht einem Unternehmen die Gefahr, von innen her ausgehöhlt zu werden, auch von einem die Gesellschaft beherrschenden Mehrheitsgesellschafter, wenn dieser außerhalb der Gesellschaft in derselben Branche unternehmerisch tätig wird (BGHZ 89, 162, 166). Von diesen beiden Fällen unterscheidet sich der vorliegende insofern, als der Kläger nur zur Hälfte am Kapital der Beklagten zu 1 beteiligt und seit dem 1. Januar 1984 nicht mehr deren Geschäftsführer ist. Zutreffend hat das Berufungsgericht die Rechtslage gleichwohl nicht anders beurteilt und das Wettbewerbsverbot zum Schutze der Beklagten zu 1 für erforderlich gehalten. Es braucht nicht entschieden zu werden, wie die Rechtslage zu beurteilen wäre, wenn der Kläger nur die üblichen Rechte eines am Kapital der GmbH zur Hälfte beteiligten Gesellschafters hätte, worauf die Revision abstellt. Die Gefahr einer inneren Aushöhlung der Gesellschaft zugunsten des eigenen Konkurrenzunternehmens des Gesellschafters besteht regelmäßig, wenn der Gesellschafter die Geschäftsführung maßgeblich beeinflussen kann. Wenn ein solcher Einfluß besteht, ist zu befürchten, daß der Geschäftsführer seine Pflicht vernachlässigt, in allen Angelegenheiten, die das Interesse der GmbH berühren, allein deren Wohl und nicht den eigenen Nutzen im Auge zu haben (vgl. BGH, Urt. v. 21. Februar 1983 - II ZR 183/82, WM 1983, 498, 499). Die Möglichkeiten hierzu sind vielfältig; im Interesse des Gesellschafters, der das Konkurrenzprodukt vertreibt, kann eine zur Erhaltung der Wettbewerbsfähigkeit erforderliche Rationalisierung der Produktion oder eine Ergänzung des Angebots um neu entwickelte Produkte ebenso unterbleiben wie die Erschließung neuer und die Ausnutzung vorhandener Marktchancen; hierbei kann in vielen Fällen der objektive Maßstab für die jeweils sachgerechte Maßnahme und für die Frage einer Benachteiligung und deren Ausgleich fehlen (vgl. BGHZ 80, 69, 74). Hinzu kommt, daß der maßgebliche Einfluß auf die Geschäftsführung es dem Gesellschafter ermöglicht, gesellschaftsinterne Informationen zu erlangen und zu Lasten der Gesellschaft auszubeuten, die ihm als Gesellschafter nach § 51a Abs. 2 GmbHG aus Gründen des Wettbewerbs vorenthalten werden könnten (vgl. BGHZ 89, 162, 166)“. LG Mainz, Urt. vom 04.08.2005, 2 HK.O 98/04 Kart, 12 HKO 98/04, juris.de.

115

Nachvertragliches Verbot

116

2. Teil Gründung einer GmbH

Wettbewerbsverbot, ggf. geltungserhaltend auf zwei Jahre zu reduzieren, das heißt gilt nur für diesen Zeitraum und verliert sodann seine Wirkung126. Kundenschutzklausel

Als „kleines“ Wettbewerbsverbot ist im Einzelfall statt eines umfassenden Wettbewerbsverbots die Aufnahme einer Kundenschutzklausel möglich. Danach verpflichtet sich die Gesellschaft, ggf. auch für eine gewisse Zeit nach ihren Ausscheiden, die Kunden der GmbH nicht abzuwerben.

Interesse des Minderheitsgesellschafters

Tipp! Als Minderheitsgesellschafter sollten Sie darauf bestehen, dass grundsätzlich ein Wettbewerbsverbot in der Satzung verankert wird, da nie auszuschließen ist, dass sich ein Mehrheitsgesellschafter im Laufe der Jahre entschließt, mit der Gesellschaft in Konkurrenz zu treten. Lediglich dann, wenn Sie schon selbst Konkurrenzgeschäfte tätigen oder zukünftig betreiben wollen, sollten Sie von der Vereinbarung eines Wettbewerbsverbots absehen. Insbesondere wenn ein Mitgesellschafter bereits in der Branche gearbeitet hat, steht zu befürchten, dass er irgendwann einmal seine eigenen Interessen in den Vordergrund rückt und Geschäftschancen der Gesellschaft für sich verwendet oder gar ein Konkurrenzunternehmen aufbaut.

Verbot mit Befreiungsvorbehalt

In jedem Fall bietet sich zunächst die Verankerung eines Wettbewerbsverbots in der Satzung an. Im Einzelfall kann dann, wenn sich hierfür ein Bedarf ergibt, einem Gesellschafter Befreiung von dem Wettbewerbsverbot erteilt werden. Hierbei ist darauf zu achten, dass ein solcher Beschluss mindestens mit satzungsändernder (= 3/4-) Mehrheit gefasst wird. Es ist strittig, welche Mehrheit zu fordern ist, wenn eine entsprechende Satzungsregelung fehlt127. Die Befreiung sollte stets nur gegen Zahlung einer angemessenen Vergütung erfolgen. Dies ist auch deshalb erforderlich, weil ansonsten die Gefahr verdeckter Gewinnausschüttungen besteht. Wird einem Mehrheitsgesellschafter Befreiung von vom Wettbewerbsverbot erteilt, so ist diese nur statthaft, wenn sie durch sachliche Gründe im Interesse der Gesellschaft gerechtfertigt ist.128

————— 126 127 128

LG Mainz, Urt. vom 04.08.2005, 2 HK.O 98/04 Kart, 12 HKO 98/04, juris.de. Scholz/Emmerich, § 3 Rdnr. 52. BGHZ 80, 69, 74.

F. Hinweise zur Satzungsgestaltung

b. Formulierungsvorschlag Der Formulierungsvorschlag berücksichtigt nicht nur ein Wettbewerbsverbot, sondern er legt den Gesellschaftern auch die Verpflichtung auf, sich bietende Geschäftschancen für die Gesellschaft zu nutzen. Erfährt also etwa der Gesellschafter, dass ein Grundstück zum Verkauf steht, das der Gesellschaft nützen könnte, so darf er dieses nicht auf eigene Rechnung als Zwischenkäufer - ggf. unter Einschaltung eines Strohmanns - erwerben, sondern muss diese Chance der Gesellschaft zuführen. Somit könnte die Vereinbarung eines Wettbewerbsverbots einschließlich des Verbots, Geschäftschancen für sich zu nutzen, wie folgt formuliert werden: § ?? Wettbewerbsverbot des Gesellschafters - nur bei Bedarf (1) Jedem Gesellschafter ist es untersagt, mit der Gesellschaft unmittelbar oder mittelbar auf einem ihrer Tätigkeitsgebiete in Wettbewerb zu treten sowie die Geschäftschancen der Gesellschaft zu nutzen. Im Zweifel wird vermutet, dass es sich um eine Geschäftschance der GmbH handelt. Der betreffende Gesellschafter hat ggf. den Geschäftsführer aufzufordern, die Mitgesellschafter per Einschreiben über die Nutzung der Geschäftschance zu informieren. Die Mitgesellschafter sind berechtigt, zwei Wochen ab Einlieferungsdatum des Einschreibebriefs Widerspruch gegen eine Verwertung durch den anfragenden Gesellschafter einzulegen. Der Widerspruch ist gegenüber dem Geschäftsführer zu erheben, der daraufhin eine Gesellschafterversammlung einzuberufen hat, die über die Verwertung der Geschäftschance durch Beschluss, bei dem der betroffene Gesellschafter kein Stimmrecht hat, verbindlich entscheidet. (2) Für jeden Fall einer zu vertretenden Zuwiderhandlung gegen das Verbot gemäß Absatz 1 hat der Zuwiderhandelnde eine Vertragsstrafe in Höhe von 10.000 € an die Gesellschaft zu zahlen. Jeder angefangene Kalendermonat einer fortgesetzten Zuwiderhandlung gilt als eine unabhängige und selbständige Zuwiderhandlung. Die sonstigen Rechte, die sich im Zweifel nach §§ 112, 113 HGB bestimmen, bleiben unberührt. Die Vertragsstrafe wird auf den Schadensersatz angerechnet. (3) Die Gesellschafterversammlung ist berechtigt, von dem in Absatz 1 enthaltenen Verbot mit satzungsändernder

117

118

2. Teil Gründung einer GmbH

Mehrheit eine Befreiung gegen Zahlung einer angemessenen Vergütung zu erteilen. 2. Sonderpflichten/Sonderrechte Sonderpflichten der Gesellschafter

Jeder Gesellschafter schuldet grundsätzlich lediglich die Leistung der von ihm versprochenen Einlage. Aufgrund seiner Treuepflicht können ihn ggf. - wie unter 1. dargestellt - noch weitere Pflichten, beispielsweise ein Wettbewerbsverbot, treffen. Darüber hinaus ist der Gesellschafter nicht verpflichtet, sonstige Zahlungen in das Gesellschaftsvermögen oder Sach- oder Dienstleistungen zu erbringen. Im Einzelfall kann jedoch die Gesellschaft bzw. können die Mitgesellschafter ein Interesse daran haben, dass einzelne, mehrere oder alle Gesellschafter weitere sog. Sonderpflichten übernehmen.

Inhalt und Zweck

Diese Sonderpflichten können einen beliebigen Inhalt haben, denkbar ist beispielsweise die Pflicht, weitere Zahlungen zu erbringen, etwa schon bei der Übernahme der Stammeinlagen als zusätzliche Anschubfinanzierung. So könnte vereinbart werden, dass neben der Stammeinlage noch ein sog. Aufgeld (Agio) in das Gesellschaftsvermögen zu leisten ist. Vorstellbar ist aber auch die Vereinbarung von Sachleistungen, beispielsweise die Vermietung eines Grundstücks an die Gesellschaft durch den Gesellschafter, auf das diese dringend angewiesen ist. Gleiches könnte etwa für ein Patent gelten, das die Gesellschaft verwerten soll. Hier könnte schon im Gesellschaftsvertrag festgelegt werden, dass der Gesellschafter als Inhaber des Patents dieses der Gesellschaft gewähren muss, damit die Verwertung gesichert ist. Verfügt beispielsweise ein Gesellschafter über ein besonderes Know-how, das für die Verfolgung des Zwecks der Gesellschaft nötig oder förderlich ist, so sollte er sich im Interesse der Mitgesellschafter bereits in der Satzung verpflichten, dieses Know-how der Gesellschaft zur Verfügung zu stellen. Hierbei kann es sich um die Erbringung von Dienstleistungen handeln. Ist nur ein Gesellschafter in der Lage, die Spezialsoftware zu entwickeln, die die Gesellschaft auf dem Markt einführen möchte, so bietet es sich an, den betreffenden Gesellschafter durch die Vereinbarung einer Sonderpflicht entsprechend zu binden.

F. Hinweise zur Satzungsgestaltung

Tipp! Bestehen Sie in den Fällen, in denen es für die Gesellschaft entscheidend auf das Know-how, die Mitarbeit eines Gesellschafters oder einen bestimmten Gegenstand aus dem Vermögen des Gesellschafters ankommt, auf die entsprechende Aufnahme in die Satzung. Möchte die Gesellschaft beispielsweise Geräte zur Analyse von Genen auf den Markt bringen und ist ein Gesellschafter alleiniger Inhaber des Patents, muss dringend darauf geachtet werden, dass der Gesellschafter sich verpflichtet, ausschließlich der Gesellschaft möglichst langfristig Lizenzen einzuräumen. Möchte die Gesellschaft die Geräte zur Analyse auf einem Grundstück eines Gesellschafters produzieren, sollte sich der betreffende Gesellschafter durch eine Sonderpflicht bereits in der Satzung zur Überlassung des Grundstücks verpflichten. Planen die Gesellschafter z.B. den Betrieb einer KfzWerkstatt, ist aber lediglich einer der Gesellschafter KfzMeister und soll dieser mitarbeiten, so bietet es sich an, diese Pflicht durch eine Sonderpflicht zu verstärken, denn dann kann sich derjenige nur noch durch Übertragung des Geschäftsanteils dieser Pflicht entziehen. Der BGH hat bei einer GmbH, die auf die Mitarbeit aller Gesellschafter angelegt ist, sogar einen Ausschlussgrund in der Satzung für den Fall der Beendigung der Mitarbeit für zulässig erklärt.129 Umgekehrt können Sonderrechte zugunsten einzelner Gesellschafter vereinbart werden. Diese können als Instrument der Minderheitenschutzes fungieren. So kann sich z.B. ein Minderheitsgesellschafter das Sonderrecht vorbehalten, einen Geschäftsführer zu bestellen, so dass er ggf. auf diesem Wege eine Handlungsfähigkeit der GmbH herstellen kann. Sonderrechte können sich beispielsweise auch auf die Einberufung von Gesellschafterversammlungen oder die Durchführung von Sonderprüfungen beziehen. Ein Sonderrecht bzw. eine Sonderpflicht ist stets mit dem Geschäftsanteil verbunden, Rechtsgrundlage ist § 3 II GmbHG. Ob man eine Nebenleistungspflicht oder ein Sonderrecht in die Satzung aufnimmt, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Zu beachten ist, dass die Pflicht bzw. das Recht hinreichend bestimmt formuliert sein müssen. ————— 129

BGH, NJW 1983, 2880, 2881.

Sonderrechte

119

120

2. Teil Gründung einer GmbH

Der nachfolgende Formulierungsvorschlag betrifft Einzelfälle und ist nur bei Bedarf zu verwenden.

(1)

(2)

(3)

(4)

§ ?? Sonderpflichten/Sonderrechte - nur bei Bedarf Mit dem Geschäftsanteil des Gesellschafters Mustermann ist das Sonderrecht verbunden, sich selbst oder einen Dritten zum alleinvertretungsberechtigten Geschäftsführer zu bestellen und abzuberufen, sich selbst bzw. ihm Befreiung vom Verbot des § 181 BGB zu erteilen bzw. zu widerrufen sowie mit sich selbst bzw. dem Dritten einen Anstellungsvertrag namens der Gesellschaft gegen Zahlung einer angemessenen Vergütung abzuschließen, zu ändern und zu beenden. Jeder Gesellschafter schuldet grundsätzlich seine volle Arbeitskraft der Gesellschaft. Er ist verpflichtet, im Rahmen eines Anstellungsverhältnisses gegen Vergütung für die Gesellschaft tätig zu werden. Die Einzelheiten des Anstellungsverhältnisses vereinbart der Gesellschafter mit der Gesellschaft, diese wird vertreten durch die Gesellschafterversammlung, wobei der Gleichheitsgrundsatz zwischen den Gesellschaftern gewahrt werden muss. Kommt ein Gesellschafter schuldhaft seiner Verpflichtung zur Erbringung der Arbeitsleistung im Dienste der Gesellschaft nicht nach, so ist diese berechtigt, auf Kosten dieses Gesellschafters eine Ersatzkraft zu beschäftigen. Der Vergütungsanspruch des Gesellschafters entfällt ab dem Zeitpunkt der schuldhaften Nichterfüllung. Diese Ersparnis ist auf die Kosten der Ersatzkraft anzurechnen. Die schuldhafte Nichterfüllung dieser Sonderpflicht über einen Zeitraum von mehr als 6 Wochen bzw. mehr als 20 Arbeitstagen pro Kalenderjahr berechtigt die Gesellschafterversammlung zum Ausschluss des Gesellschafters oder zur Einziehung seines Geschäftsanteils. Der Gesellschafter Mustermann ist verpflichtet, der Gesellschaft an der Software „Utilus“ während der Dauer seiner Mitgliedschaft und für mindestens zwei Jahre nach seinem Ausscheiden eine einfache (oder ausschließliche) Lizenz gegen Zahlung einer angemessenen Lizenzgebühr zu gewähren. Jeder Gesellschafter hat das Recht Gesellschafterversammlungen unter Wahrung der gesetzlichen und in diesem Vertrag vorgesehenen Formalien einzuberufen. Dieses Recht umfasst auch die Durchführung von schriftlichen Umlaufverfahren.

F. Hinweise zur Satzungsgestaltung

121

(5) Jeder Gesellschafter hat das Recht unter Angabe eines begründeten Anlasses gemäß § 46 Nr. 6 GmbHG die Durchführung einer Sonderprüfung der Geschäftsführung auf Kosten der GmbH zu veranlassen. Die Sonderprüfung ist auf bestimmte Vorgänge, z.B. Prüfung von Zahlungen an Geschäftsführer und Angehörige, Prüfung der Angemessenheit der Einkaufspreise, Prüfung der Kosten für Beratung, Prüfung der gezahlten Provisionen, Prüfung der Rückstellungen, Prüfung im einzelnen zu benennender Konten der Buchhaltung, usw. zu beschränken. Die Auswahl des Prüfers erfolgt auf Antrag des Gesellschafters durch Benennung durch die Wirtschaftsprüferkammer (Berlin), wobei der Gesellschafter hiermit unwiderruflich Vollmacht erhält namens und auf Kosten der GmbH den Prüfauftrag zu erteilen. Verauslagt der Gesellschafter Beträge oder schließt er den Vertrag zur Prüfung selbst, hat er einen sofort fälligen Kostenerstattungsanspruch sowie einen Vorschussanspruch gegen die GmbH. Im Übrigen gelten die §§ 142 ff. AktG entsprechend. 3. Jahresabschluss, Ergebnisverwendung und Kapitalmaßnahmen Klauseln über das Geschäftsjahr oder den Jahresabschluss sind grundsätzlich überflüssig, da dies alles gesetzlich geregelt ist. Lediglich dann, wenn ein vom Kalenderjahr abweichendes Geschäftsjahr gelten soll, das nach der Gründung nur im Einvernehmen mit dem Finanzamt festgelegt werden kann, sollte dies in der Satzung verankert werden. Bei der Errichtung der GmbH kann ein vom Kalenderjahr abweichendes Geschäftsjahr ohne Einvernehmen mit dem Finanzamt festgelegt werden. Das Bilanzrecht gewährt ansonsten bei der Rechnungslegung kaum Spielräume für die Satzungsgestaltung. Allenfalls für die Ergebnisverwendung können sog. Ergebnisverwendungsklauseln in der Satzung verankert werden. Dies hängt davon ab, ob die Gesellschafter daran interessiert sind, eine Gewinnrücklage zu bilden. Dann könnte man in die Satzung aufnehmen, dass beispielsweise das Jahresergebnis so lange in die Rücklagen einzustellen ist, bis 50% des Stammkapitals erreicht sind. Denkbar wäre auch eine Kombination von Rücklagenbildung und Gewinnausschüttung, etwa dergestalt, dass vom Jahresergebnis 30% auszuschütten und 70% den Rücklagen zuzuführen

Rücklagenbildung

122

2. Teil Gründung einer GmbH

sind. Der Formulierungsvorschlag ist von den Wünschen im Einzelfall abhängt Kapitalmaßnahmen

Das Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) hat mit Wirkung ab 1.11.2008 mit der Einführung von § 55a GmbHG die Möglichkeit geschaffen, genehmigtes Kapital in der Satzung vorzusehen. Diese Möglichkeit kennen wir bereits aus dem Aktienrecht. Der Gesellschaftsvertrag kann die Geschäftsführer für höchstens fünf Jahre ermächtigen, das Stammkapital bis zu einem bestimmten Nennbetrag durch Ausgabe neuer Geschäftsanteile gegen Einlagen zu erhöhen. Maximal darf die Ermächtigung, den Geschäftsführer die Möglichkeit einräumen, das vorhandene Stammkapital um 50 % zu erhöhen. Die Ermächtigung kann sogar Sacheinlagen vorsehen. § ?? Rücklagenbildung/genehmigtes Kapital - nur bei Bedarf (1) Die Gesellschaft bildet eine Rücklage, für die die Vorschriften über die gesetzliche Rücklage aus dem Akteinrecht entsprechend gelten (siehe § 150 AktG). (2) Die Geschäftsführer werden ermächtigt, für die Dauer von fünf Jahren ab Eintragung der Gesellschaft das Stammkapital um 12.500 € gegen Zahlung von in voller Höhe einzuzahlender Bareinlagen zu erhöhen. Die Gesellschafter sind entsprechend des Verhältnisses ihrer Beteiligung untereinander berechtigt, die neuen Anteile notariell beglaubigt binnen zwei Wochen nach Aufforderung durch die Geschäftsführung zu zeichnen. Die Aufforderung ist dem Gesellschafter per Einschreiben/Rückschein, Zustellungsurkunde oder persönlich unterzeichnetes Empfangsbekenntnis zu übermitteln. Beteiligen sich ein oder mehrere Gesellschafter nicht an der Kapitalerhöhung, so sind die übrigen Mitgesellschafter entsprechend ihrer Beteiligung untereinander bezugsberechtigt. Der Geschäftsführer bestimmt das Verfahren nach billigem Ermessen unter Wahrung der Gleichbehandlung. Übernimmt kein Gesellschafter die neuen Anteile, darf der Geschäftsführer sie nach seinem Ermessen Dritten zur Zeichnung anbieten. Die Zeichnung erfolgt aufschiebend bedingt mit Zustimmung der Gesellschafterversammlung, wobei mit drei Vierteln der abgegebene Stimmen für die Zeichnung durch den Dritten stimmen müssen. Die Gesellschafterversammlung kann mit einfacher Mehrheit ihrerseits einen Dritten be-

F. Hinweise zur Satzungsgestaltung

nennen, der zeichnungsberechtigt sein soll. Die Gesellschafterversammlung kann, wenn kein Gesellschafter die neuen Anteile gezeichnet hat, mit einer Mehrheit von mindestens drei Vierteln der abgegebenen Stimmen anordnen, dass das genehmigte Kapital nicht mehr ausgeschöpft werden soll. 4. Beirat/Aufsichtsrat Bei Bedarf kann bei der GmbH ein Beirat bzw. Aufsichtsrat gebildet werden. Hieran sind häufig Gesellschafter interessiert, die Kapital zur Verfügung zu stellen und an der Geschäftsführung selbst nicht mitwirken, jedoch wenigstens über ein Kontrollorgan das Management überwachen möchten. Weitere Gründe für die Installierung eines Beirats, der auch als Verwaltungsrat bezeichnet werden kann, ist die Gewinnung von externem Sachverstand durch entsprechende Beiratsmitglieder oder auch die Repräsentation von Familienstämmen bei einer Familien-GmbH.

Interessenlage

Das Gremium sollte nur dann als Aufsichtsrat bezeichnet werden, wenn es die für einen Aufsichtsrat gesetzlich vorgeschriebenen Kompetenzen wahrnimmt, wozu insbesondere die Kontrolle der Geschäftsführung gehört (siehe § 52 GmbHG). Die Installierung eines Aufsichtsrats kann mitbestimmungsrechtlich vorgeschrieben sein. So bei Gesellschaften, die mehr als 500 Arbeitnehmer beschäftigen oder bei der kommunalen GmbH, da die Gemeindeordnungen hier in der Regel anordnen, dass die Überwachung des Managements durch einen Aufsichtsrat zu erfolgen hat.

Gesetzliche Verpflichtung

§ ?? Beirat - nur bei Bedarf (1) Die Gesellschaft hat einen Beirat. Der Beirat berät und überwacht die Geschäftsführung. Er kommt in regelmäßigen Abständen mit der Geschäftsführung zur Wahrnehmung seiner Beratungs- und Überwachungsaufgabe zusammen. (2) Die Geschäftsführung ist dem Beirat, in entsprechender Anwendung der für den Aufsichtsrat geltenden Bestimmungen, berichtspflichtig130. (3) Die Geschäftsführung hat den Beirat vorab über jedes Rechtsgeschäft, das sie im Rahmen ihrer Geschäftsführung vornehmen will und das den Betrag von [bitte Betrag einsetzen] Euro übersteigt zu informieren. Hierbei ————— 130

Siehe § 90 AktG.

123

124

2. Teil Gründung einer GmbH

(4)

(5)

(6) (7) (8)

(9)

hat die Geschäftsführung dem Beirat Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Dies gilt auch für Maßnahmen, die sich auf folgende Gegenstände beziehen: [nach Bedarf, ggf. auf den Katalog aus § 4 verweisen]. Der Beirat besteht aus drei Mitgliedern. Mitglied können Gesellschafter oder Dritte sein. Ein Mitglied wird von Gesellschafter Mustermann bzw. dessen (Sonder-) Rechtsnachfolger entsandt, die beiden weiteren Mitglieder werden von der Gesellschafterversammlung mit einfacher Mehrheit der abgegebenen Stimmen gewählt. Die Abberufung ist jederzeit durch den Entsendenden bzw. das Wahlorgan durch Beschluss statthaft. Mitglied des Beirats kann nur eine natürliche, unbeschränkt geschäftsfähige Person sein. Ein Betreuter, der bei Besorgung seiner Vermögensangelegenheiten ganz oder teilweise einem Einwilligungsvorbehalt unterliegt, kann nicht Mitglied des Beirats sein. Mitglied des Beirats können ferner nicht sein: Geschäftsführer und Arbeitnehmer der GmbH, Personen, die bereits mehr als drei anderen Beiräten angehören oder die in mindestens drei Handelsgesellschaften, die gesetzlich einen Aufsichtsrat zu bilden haben, Aufsichtsratsmitglied sind. Dem Beirat dürfen auch nicht gesetzliche Vertreter von Unternehmen angehören, die von der Gesellschaft abhängig sind. Ferner darf Mitglied des Beirats nicht sein, wer gesetzlicher Vertreter einer anderen Handelsgesellschaft ist, wenn deren Aufsichtsrat ein Geschäftsführungsmitglied der Gesellschaft angehört. Die Gesellschafterversammlung entlastet alljährlich die Mitglieder des Beirats entsprechend den Vorschriften, die für den Aufsichtsrat gelten131. Der Beirat wählt aus seiner Mitte einen Vorsitzenden. Erklärungen des Beirats, die auf Beschlüssen des Plenums beruhen, werden vom Vorsitzenden abgegeben. Die Sitzungen des Beirats werden vom Vorsitzenden unter Einhaltung einer Frist von 14 Tagen schriftlich einberufen. Die Einladung enthält die Angabe der einzelnen Gegenstände der Tagesordnung. In dringenden Fällen oder bei Zustimmung aller Beiratsmitglieder kann die Frist verkürzt werden und auf das Schriftformerfordernis verzichtet werden. Der Beirat regelt sein Verfahren im übrigen durch eine Geschäftsordnung. Die Beiratsmitglieder sind zur pflichtgemäßen Überwachung, Beratung und zur Verschwiegenheit ver-

————— 131

Siehe §§ 119 I Nr. 3, 120 AktG.

F. Hinweise zur Satzungsgestaltung

pflichtet. Die Einzelheiten des Pflichtenmaßstabs und die Rechtsfolgen bei Verletzung ihrer Pflichten richten sich in entsprechender Anwendung nach den Bestimmungen, die für die Aufsichtsratsmitglieder gelten. Dienstverträge mit Beiratsmitgliedern, durch die ein Arbeitsverhältnis nicht begründet wird, sind nur in entsprechender Anwendung der Voraussetzungen zulässig, die für Aufsichtsratsmitglieder gelten. Der Auslagenersatz und die Vergütung für die Beiratsmitglieder werden vom Beirat nach billigem Ermessen bestimmt, wobei die Gesellschafterversammlung verbindliche Vorgaben erlassen kann. 5. Schiedsvereinbarung a. Allgemeines Entstehen Streitigkeiten aus dem Gesellschaftsvertrag, so müssen diese ggf. gerichtlich geklärt werden. Die Beteiligten haben jedoch häufig ein Interesse daran, den Rechtsweg zu den staatlichen Gerichten auszuschließen und die Angelegenheit auf ein Schiedsgericht zu übertragen. Beim Schiedsgericht ist eher sichergestellt, dass sachkundige Schiedsrichter über die Angelegenheit entscheiden. Der Ausschluss der Öffentlichkeit ist möglich, woran die Beteiligten interessiert sein könnten. Auch gehen die Verfahren meist schneller, was aber nicht zwingend ist. Teilweise wird viel Zeit damit zugebracht, die Schiedsrichter, insbesondere den Obmann zu bestimmen. Auch kann sich das Schiedsgericht erst einmal konstituieren und einen Vorschuss anfordern, der die Gesamtvergütung der Schiedsrichter umfasst. Diese Summe ist meist deutlich höher als die Gerichtskosten eines Zivilprozesses. Eine Schiedsvereinbarung kann muss aber nicht sinnvoll sein. Zu beachten ist, dass das Schiedsgericht keine einstweiligen Verfügungen erlassen darf (§ 1033 ZPO) und kein Zeuge verpflichtet ist, vor einem Schiedsgericht auszusagen. Auch müssen Schiedssprüche anschließend noch durch die ordentlichen Gerichte für vollstreckbar erklärt werden. Ein Schiedsverfahren muss zudem wie erwähnt nicht kostengünstiger als ein „normaler“ Prozess sein, da die Kosten für die Schiedsrichter in der Regel die Gerichtskosten für ein ordentliches Gerichtsverfahren übersteigen. Die Schiedsrichter werden in der Regel wie die Anwälte vergütet, wobei der Vorsitzende einen Zuschlag erhält. Da ein Schiedsverfahren grundsätzlich nur über eine Instanz geht, werden dadurch allerdings Kosten eingespart.

Bedeutung und Motive

125

126

2. Teil Gründung einer GmbH

Anwendbares Recht

Die Zivilprozessordnung enthält in den §§ 1029 ff. Vorschriften über Schiedsvereinbarungen. Deshalb müssen die Parteien insofern keine weiteren Regelungen über das Verfahren treffen. Eine Schiedsvereinbarung ist nur wirksam, wenn das Formerfordernis des § 1031 ZPO gewahrt ist. Nach § 1031 V ZPO ist zusätzlich vorgeschrieben, dass Schiedsvereinbarungen, an denen ein Verbraucher beteiligt ist, nur dann wirksam sind, wenn sie in von den Parteien eigenhändig unterzeichneten Urkunden vereinbart werden, die sonst keine anderen Regelungen enthalten. Es heißt dort allerdings auch, dass dies nicht bei notarieller Beurkundung gilt, weshalb eine Schiedsklausel in den GmbH-Gesellschaftsvertrag integriert werden darf, die nicht gesondert unterzeichnet werden muss (strittig). Zu beachten ist allerdings, dass nach Ansicht des Bundesgerichtshofs Anfechtungs- und Nichtigkeitsklagen grundsätzlich nicht schiedsfähig sind.132 Streitigkeiten über das Auskunfts- und Einsichtsrecht des Gesellschafters (§ 51 a GmbHG) sind hingegen schiedsfähig, da insofern auch ein Vergleich geschlossen werden könnte133. Da über einen Antrag, der das Auskunfts- bzw. Einsichtsrecht eines Gesellschafters betrifft durch die zuständige Kammer für Handelssachen zügig ggf. ohne mündliche Verhandlung und grundsätzlich ohne die Möglichkeit hiergegen ein Rechtsmittel einzulegen entschieden werden kann, sind staatliche Gerichte besser geeignet darüber zu entscheiden. Bis sich ein dreiköpfiges Schiedsgericht konstituiert hat, kann ein halbes Jahr vergehen. b. Formulierungsvorschlag Der Formulierungsvorschlag kann wie erwähnt kurz gehalten werden, da in den §§ 1034 ff. ZPO Vorschriften enthalten sind, die das Verfahren einschließlich der Zusammensetzung und der Bestellung des Schiedsgerichts im Einzelnen regeln. § ?? Schiedsvereinbarung - nur bei Bedarf (1) Über alle Streitigkeiten zwischen der Gesellschaft und den Gesellschaftern oder zwischen den Gesellschaftern aus dem Gesellschaftsverhältnis entscheidet unter Ausschluss des ordentlichen Rechtswegs ein Schiedsgericht, soweit eine Schiedsgerichtsvereinbarung zulässig ————— 132 133

Siehe unten 3. Teil, D.VI. OLG Hamm, ZIP 2000, 1013.

F. Hinweise zur Satzungsgestaltung

ist. Hiervon ausgenommen sind Streitigkeiten nach § 51a GmbHG sowie Anfechtungs- und Nichtigkeitsklagen. (2) Das Schiedsgericht besteht aus zwei Schiedsrichtern und einem Vorsitzenden. Jede Partei benennt einen Schiedsrichter, diese bestimmen sodann einstimmig den Vorsitzenden, der die Befähigung zum Richteramt haben muss. Erfolgt durch die Parteien die Benennung ihres Schiedsrichters jeweils nicht innerhalb von zwei Wochen seit Aufforderung durch die Gegenseite, so erfolgt die Bestellung auf Antrag einer Partei durch das Gericht gemäß § 1035 III ZPO. Das Gericht bestimmt auch auf Antrag einer Partei den Vorsitzenden des Schiedsgerichts, falls die beiden Schiedsrichter sich auf einen Vorsitzenden nicht einigen können. Das Verfahren bestimmt sich nach den Vorschriften der ZPO, im Übrigen bestimmt das Schiedsgericht sein Verfahren selbst. Die Vergütung erfolgt in Anlehnung an das RVG, wobei der Obmann einen Zuschlag von 30 % erhält.

127

3. Teil Rechte und Pflichten des GmbH-Gesellschafters A. Rechte des Gesellschafters I. Überblick 1. Bedeutung und Wert des Geschäftsanteils Die GmbH ist ein körperschaftlicher Verband. Dies setzt eine mitgliedschaftliche Organisation voraus. Das einzelne Mitglied der Körperschaft ‚GmbH‘ bezeichnet das Gesetz als Gesellschafter. Die Mitgliedschaft wird durch den sog. Geschäftsanteil vermittelt. Der Geschäftsanteil umfasst die Gesamtheit der Rechte und Pflichten des jeweiligen Gesellschafters. Gesellschafter ist also derjenige, der Inhaber des Geschäftsanteils ist. Die Rechte und Pflichten des Gesellschafters aus dem Geschäftsanteil können prinzipiell nicht vom Geschäftsanteil abgespalten werden (sog. Abspaltungsverbot). Der Geschäftsanteil jedes Gesellschafters bestimmt sich gemäß § 14 GmbHG nach dem Betrag der von ihm übernommenen Stammeinlage. Dem Geschäftsanteil wird also der Nennbetrag der betreffenden Stammeinlage zugeordnet. Der Nennbetrag im Verhältnis zur Stammkapitalziffer drückt die Beteiligungsquote des Gesellschafters aus. Hat der Gesellschafter beispielsweise einen Geschäftsanteil in Höhe eines Nennbetrags von 10.000 € bei einem Stammkapital von 50.000 €, so ist er mit 20% an der Gesellschaft beteiligt. Die Beteiligungsquote erhöht sich ggf. dann, wenn nicht sämtliche Stimmen aus den Anteilen ausgeübt werden dürfen bzw. die Stimmen aus anderen Gründen nicht existent sind. Hält beispielsweise die Gesellschaft eigene GmbH-Anteile, so ruhen diese Stimmrechte. Rechte aus eingezogenen134 oder kaduzierten135 Anteilen entfallen mitsamt den an diesem Anteil hängenden Stimmen, der Einfluss der sonstigen Gesellschafter erhöht sich in all diesen Fällen entsprechend. Der „Zeitwert“ bzw. „Verkehrswert“ eines Anteils ist nicht identisch mit seinem Nominal- bzw. Nennbetrag. Ein Ge————— 134 135

Zur Einziehung siehe 5. Teil C.III.1. Zur Kaduzierung siehe 3. Teil C.I.3.

Wert und Verkauf des Anteils

130

3. Teil Rechte und Pflichten des GmbH-Gesellschafters

schäftsanteil, der einen Nominalbetrag von 1.000 € hat, kann einen Wert 1 € oder auch einen Wert von 20.000 € aufweisen. Die Situation ist mit Aktien einer Aktiengesellschaft vergleichbar. Eine Aktie der BMW AG über nominal 1 €, hat einen Börsenwert, der deutlich darüber liegt und großen Schwankungen ausgesetzt ist. Der „tatsächliche“ Wert eines Anteils ist damit keine feste Größe. Einerseits kann darauf abgestellt werden, was ein Dritter für den Anteil zu zahlen bereit wäre, dies hängt von Angebot und Nachfrage und der Interessenlage ab. Kommt es dem Dritten, der durch den Kauf des Anteils als Gesellschafter einsteigt, nur auf die Rendite an, so wird er die Dividendenaussicht als Maßstab bei der Kaufpreisbemessung wählen und auf eine angemessene Verzinsung Wert legen. Ist beispielsweise für die Beteiligung mit einer Dividende von 1.000 € pro Jahr zu rechnen, wäre bei einer gewünschten Verzinsung von 5 % ein Kaufpreis von 20.000 € angemessen, wobei die Zukunftsaussichten, aber auch die Substanzwerte der Gesellschaft eine Rolle spielen werden. Erhofft sich der Dritte durch seinen Einstieg Synergieeffekte für sein eigenes Unternehmen, ist er ggf. bereit, mehr für die Beteiligung auszugeben. Gehört zum Gesellschaftsvermögen beispielsweise ein lastenfreies Betriebsgrundstück bzw. hat die Gesellschaft hohe Rücklagen, so wird der Veräußerer versuchen, bei der Kaufpreisbemessung das vorhandene Eigenkapital zuzüglich etwaiger stiller Reserven einzubeziehen. Schließlich kauft der Erwerber, der etwa einen Geschäftsanteil in Höhe von 20 % erwirbt, damit auch mittelbar 20 % des effektiv vorhandenen Reinvermögens. Ertragswert- oder Substanzwertmethode

Der Wert des Anteils lässt sich entweder, wie soeben angesprochen am Markt bestimmen oder als sog. „innerer Wert“ darstellen. Bei der Ermittlung des inneren Wertes, der häufig für die Berechnung einer Abfindung im Falle des Ausscheidens eines Gesellschafters dient, wird meist der Substanz- und/oder Ertragswert der Gesellschaft berechnet und auf den einzelnen Anteil in Höhe der Beteiligungsquote umgelegt. Zur Ermittlung des Substanzwerts wird zunächst das Nettogesamtgesellschaftsvermögen ermittelt. Dies geschieht, indem die Werte sämtlicher Vermögensgegenstände addiert und hiervon die Verbindlichkeiten bzw. Rückstellungen in Abzug gebracht werden. Der Substanzwert ist eine starre Größe, da aus ihm nicht erkennbar wird, wie erfolgreich das Unternehmen derzeit am Markt operiert. Aussagekräftiger ist daher eine Methode, die sich am Ertragswert des Unternehmens orientiert. Der Ertragswert berücksichtigt die Rendite bzw. Verzinsung, die mit der Beteili-

A. Rechte des Gesellschafters

gung erwirtschaftet wird. Wie man den Ertragswert im Einzelnen ermittelt, ist keinesfalls entschieden, auch hier existieren mehrere Methoden. Es ist nicht einmal geklärt, für welchen in der Vergangenheit liegenden Zeitraum die Erträge mit welcher Gewichtung anzusetzen sind. Erträge aus der jüngsten Vergangenheit werden grundsätzlich stärker gewichtet als Gewinne aus weiter zurückliegenden Perioden. Zukünftige Gewinnaussichten fließen ebenfalls in den Ertragswert ein, wobei nicht abschließend festgelegt ist, mit welchem Gewicht dies geschehen soll. Dennoch ist für die Bewertung eines Geschäftsanteils der Ertragswert bedeutsam, da dieser sich an den erwirtschafteten Gewinnen und damit am in der Regel für den Anteilseigner wichtigsten Kriterium orientiert. Der Substanzwert spielt im Verhältnis zum Ertragswert nur dann eine maßgebliche Rolle, wenn zum Gesellschaftsvermögen wesentliche Vermögensgegenstände, wie z.B. Betriebsgrundstücke, gehören. In einer solchen Situation bietet es sich an, den Wert des Anteils aus einer Kombination aus Ertrags- und Substanzwert, z.B. dem Mittelwert zwischen beiden Werten zu bestimmen. Gegenüber diesem inneren Wert bestimmt sich - wie eingangs erwähnt - der sog. Verkehrswert des Anteils („äußerer Wert“) letztlich danach, für welchen Preis der Anteil am Markt veräußert werden kann. Hier spielen der Substanzbzw. Ertragswert eine wesentliche Rolle, da sich die potenziellen Erwerber bei der Bemessung des Preises selbstverständlich hieran orientieren werden. Anteilsscheine, vergleichbar den Aktien, werden über Geschäftsanteile nicht ausgegeben, unzulässig ist dies allerdings nicht. Anteilsscheine über GmbH-Anteile wären reine Beweisurkunden für die Inhaberschaft am Geschäftsanteil ohne weitere Legitimations- oder Garantiefunktion. Die Übertragung der GmbH-Anteile kann daher nicht durch Übertragung dieser Anteilsscheine, sondern lediglich durch notariell beurkundete Abtretung - wie in § 15 GmbHG vorgesehen - geschehen. 2. Übersicht über die einzelnen Rechte Der Geschäftsanteil vermittelt dem Gesellschafter die mitgliedschaftlichen Rechte. Diese Rechte lassen sich in Vermögens-, Verwaltungs-, Kontroll- und Minderheitenrechte sowie Sonderrechte einteilen.

Anteilsscheine

131

132

3. Teil Rechte und Pflichten des GmbH-Gesellschafters

Rechte des Gesellschafters

Vermögensrechte

- Gewinnanspruch

- Entnahmerecht - Bezugsrecht - Anteil am Liquidationserlös

Verwaltungsrechte in der Gesellschafterversammlung - Stimmrecht - Teilnahmerecht - Rederecht

Kontroll- und Minderheitenrechte

- Auskunftsrecht

- Einsichtsrecht - Einberufungsrecht

Sonderrechte in der Satzung verankert z.B. - auf das Amt des Geschäftsführers - Vetorechte - Vorkaufsrechte

Vermögensrechte

Zu den Vermögensrechten zählen der Gewinnanspruch, das Entnahmerecht, das Bezugsrecht im Falle einer Kapitalerhöhung sowie das Recht des Gesellschafters auf seinen Anteil am Liquidationserlös, falls die Gesellschaft aufgelöst werden sollte.

Verwaltungsrechte

Die Verwaltungsrechte werden grundsätzlich in der Gesellschafterversammlung ausgeübt. Die Gesellschafter dürfen nicht jeder für sich allein „unkoordiniert“ Gesellschafterrechte wahrnehmen, sondern bündeln diese in ihrem gemeinsamen Gremium, der Gesellschafterversammlung. Die Gesellschafterversammlung operiert grundsätzlich über sog. Gesellschafterbeschlüsse. Als Zusammenfassung aller Gesellschafter nimmt sie dann kollektiv die Rechte der Gesellschafter wahr, wobei sie weitgehende Einflussnahmemöglichkeiten auf die Geschäftsführung hat. Der Gesellschafter hat das Recht, an der Gesellschafterversammlung teilzunehmen (Teilnahmerecht), sich an den Aussprachen zu beteiligen (Rederecht) sowie bei zu fassenden Beschlüssen seine Stimme abzugeben (Stimmrecht).

Kontroll- bzw. Minderheitenrechte

Neben den Rechten der Gesellschafterversammlung gibt es noch Kontroll- bzw. Minderheitenrechte, die einzelnen oder einer Gruppe von Gesellschaftern zustehen. Zu nennen sind hier die Auskunfts- und Einsichtsrechte gemäß § 51 a

A. Rechte des Gesellschafters

GmbHG sowie das Einberufungsrecht einer Gesellschafterminderheit nach § 50 GmbHG. Außer den vorgenannten Rechten können einzelnen Gesellschaftern aufgrund spezieller satzungsrechtlicher Regelung noch Sonderrechte zustehen. Hierbei kann es sich beispielsweise um das Recht eines Gesellschafters auf Ausübung des Amts des Geschäftsführers, um Vetorechte in bestimmten Angelegenheiten oder um Vorkaufsrechte bezüglich zum Verkauf stehender Geschäftsanteile der Mitgesellschafter handeln (siehe oben 2. Teil F IV 2).

Sonderrechte

II. Vermögensrechte 1. Gewinnanspruch Der Gewinnanspruch ist für den GmbH-Gesellschafter der wichtigste Anspruch überhaupt. Der Gesellschafter hat in den überwiegenden Fällen sein Geld bei der GmbH angelegt, um möglichst viel Dividende zu erhalten. Die GmbH ist für ihn eine Ertragsquelle, die möglichst lukrativ sprudeln sollte. Rechtsgrundlage für den Gewinnanspruch des Gesellschafters ist § 29 GmbHG. Dort heißt es: § 29 GmbHG Ergebnisverwendung (1) Die Gesellschafter haben Anspruch auf den Jahresüberschuss zuzüglich eines Gewinnvortrags und abzüglich eines Verlustvortrags, soweit der sich ergebende Betrag nicht nach Gesetz oder Gesellschaftsvertrag, durch Beschluss nach Absatz 2 oder als zusätzlicher Aufwand auf Grund des Beschlusses über die Verwendung des Ergebnisses von der Verteilung unter die Gesellschafter ausgeschlossen ist. Wird die Bilanz unter Berücksichtigung der teilweisen Ergebnisverwendung aufgestellt oder werden Rücklagen aufgelöst, so haben die Gesellschafter abweichend von Satz 1 Anspruch auf den Bilanzgewinn. (2) Im Beschluss über die Verwendung des Ergebnisses können die Gesellschafter, wenn der Gesellschaftsvertrag nichts anderes bestimmt, Beträge in Gewinnrücklagen einstellen oder als Gewinn vortragen. (3) Die Verteilung erfolgt nach Verhältnis der Geschäfts-anteile. Im Gesellschaftsvertrag kann ein anderer Maßstab der Verteilung festgesetzt werden. (4) Unbeschadet der Absätze 1 und 2 und abweichender Gewinnverteilungsabreden nach Absatz 3 Satz 2 können die Geschäftsführer mit Zustimmung des Aufsichtsrats oder der Gesellschafter den Eigenkapitalanteil von Wertaufholungen bei Vermögensgegenständen des Anlage- und Umlaufvermögens

Dividendenanspruch

133

134

3. Teil Rechte und Pflichten des GmbH-Gesellschafters und von bei der steuerrechtlichen Gewinnermittlung gebildeten Passivposten, die nicht im Sonderposten mit Rücklageanteil ausgewiesen werden dürfen, in andere Gewinnrücklagen einstellen. Der Betrag dieser Rücklagen ist entweder in der Bilanz gesondert auszuweisen oder im Anhang anzugeben.

Gewinnausschüttung contra Rücklagenbildung

Diese Fassung des § 29 GmbHG beruht auf dem Bilanzrichtlinien-Gesetz vom 19. Dezember 1985, durch das unter anderem die Bildung von stillen Reserven erschwert wurde. Vor Inkrafttreten des Bilanzrichtlinien-Gesetzes galt das Vollausschüttungsgebot ausgeprägter als jetzt136. Dieses besagt, dass der Gewinn grundsätzlich vollständig an die Gesellschafter auszuschütten und nicht im Gesellschaftsvermögen zurückzubehalten ist. Die heute gültige Fassung des § 29 GmbHG legt aber im Gegensatz zur vorherigen Lage mehr Wert darauf, dass Rücklagen gebildet werden. Grundsätzlich entscheiden die Gesellschafter durch einfachen Mehrheitsbeschluss über die Gewinnverwendung. Das Einbehalten von Gewinnen im Gesellschaftsvermögen wird als sog. Thesaurierung bezeichnet. Diese Gewinne werden grundsätzlich den Rücklagen zugeführt. Im Grundsatz bleibt es, wie § 29 I 1 GmbHG deutlich macht, beim Vollausschüttungsgebot - die Thesaurierung muss durch Gesetz, Gesellschafterbeschluss oder Satzungsklausel angeordnet werden.

Jahresüberschuss und Bilanzgewinn

Nach § 29 I GmbHG haben die Gesellschafter Anspruch auf den Jahresüberschuss. Der Jahresüberschuss ist der Saldo aus der Gewinn- und Verlustrechnung und damit der von der Gesellschaft in dem entsprechenden Geschäftsjahr erwirtschaftete Gewinn. Der Jahresüberschuss erhöht sich durch einen Gewinn- bzw. verringert sich durch einen Verlustvortrag. § 29 GmbHG lässt aber auch zu, dass bereits in die Bilanz aufgenommen wird, welche Beträge den Rücklagen zugeführt werden bzw. welche Beträge durch Auflösung der Rücklagen den ausschüttungsfähigen Gewinn erhöhen. Der Jahresüberschuss - entweder erhöht durch aufgelöste Rücklagen oder auch verringert durch die Einstellung von Beträgen in die Rücklagen - ergibt den sog. Bilanzgewinn. Wird die Bilanz unter Berücksichtigung der Auflösung bzw. der Einstellung von Beträgen in die Rücklagen aufgestellt, so haben die Gesellschafter nach § 29 I 2 GmbHG Anspruch auf den Bilanzgewinn. Bereits aus dem Begriff des ————— 136

Zum alten Recht, das teilweise noch für Altgesellschaften gilt, siehe Roth/Altmeppen, § 29 Rdnr. 24 ff.

A. Rechte des Gesellschafters

135

Bilanzgewinns wird deutlich, dass es sich bei den Rücklagen stets um Gewinn-, nicht jedoch um Kapitalrücklagen handelt. Durch die Auflösung von Gewinnrücklagen bzw. durch Bildung solcher kann erreicht werden, dass bei der Gewinnausschüttung an die Gesellschafter eine gewisse Kontinuität hergestellt wird. Durch Regelungen in der Satzung oder aufgrund von Gesellschafterbeschlüssen können Gewinnrücklagen im gewünschten Umfang gebildet werden. So wäre eine Satzungsregelung vorstellbar, nach der zunächst 50 % des Jahresüberschusses in die Gewinnrücklage einzustellen sind, bis eine Gewinnrücklage in Höhe der Stammkapitalziffer entstanden ist. Der Jahresüberschuss bzw. Jahresfehlbetrag ist nicht nur der Saldo der Gewinn- und Verlustrechnung, er wird auch in die Bilanz übernommen (siehe § 266 III A.V. HGB) und erhöht bzw. vermindert dort das Eigenkapital. Die Aufstellung des Jahresabschlusses, der sich aus der Bilanz- und Verlustrechnung sowie einem Anhang zusammensetzt, ist Sache des Geschäftsführers (§ 42 a GmbHG). Da die Gesellschaft ihrerseits verpflichtet ist, den Jahresabschluss gemäß § 264 I 3 HGB innerhalb von drei Monaten nach dem letzten Bilanzstichtag aufzustellen, muss auch der Geschäftsführer diese Drei-Monats-Frist einhalten.137 Aufgabe der Gesellschafterversammlung ist dann jedoch die Feststellung des Jahresabschlusses (§ 46 Nr. 1 GmbHG). Sodann beschließt ebenfalls die Gesellschafterversammlung über die Verwendung des Ergebnisses. Die Feststellung des Jahresabschlusses sowie der Beschluss über die Ergebnisverwendung sind gemäß § 42 a II GmbHG bei kleinen Gesellschaften innerhalb von elf Monaten, bei mittleren und größeren Gesellschaften innerhalb von acht Monaten nach dem letzten Bilanzstichtag vorzunehmen. Ist die Bilanz also per 31.12. eines Jahres aufgestellt, so haben bei einer kleinen GmbH die Gesellschafter bis zum 30.11. des Folgejahres den Feststellungs- und Ergebnisverwendungsbeschluss zu fassen, bei den sonstigen Gesellschaften hat dies bis zum 31.8. des Folgejahres zu geschehen. Ob eine GmbH zu den kleinen, mittleren oder großen Gesellschaften gehört, richtet sich nach den in § 267 HGB genannten Anknüpfungskriterien: Bilanzsumme, Umsatzerlöse sowie durchschnittlich beschäftigte Arbeitnehmer.

————— 137

Bei kleinen Kapitalgesellschaften kann sich die Frist auf sechs Monate verlängern.

Aufstellung, Feststellung und Gewinnverwendung

136

3. Teil Rechte und Pflichten des GmbH-Gesellschafters

Der Beschluss über die Feststellung des Jahresabschlusses sowie jener über die Ergebnisverwendung sind streng voneinander zu trennen. Sie können zwar formal in einem Beschluss zusammengefasst werden, es handelt sich aber dennoch um zwei Entscheidungen, die jeweils unterschiedliche Rechtsfolgen auslösen. Feststellung

Der Feststellungsbeschluss bezieht sich vergangenheitsbezogen auf die bisherige Rechnungslegung, mit ihm wird der Jahresabschluss verbindlich festgelegt. Die Gesellschafter können im Rahmen ihrer Feststellungskompetenz auch Bilanzierungswahlrechte ausüben.

Entstehung des Auszahlungsanspruchs

Der Ergebnisverwendungsbeschluss, früher auch Gewinnverteilungsbeschluss genannt, bezieht sich auf die Zukunft und lässt den Gewinnanspruch der Gesellschafter entstehen und fällig werden. Die Beteiligung an der Gesellschaft gibt jedem Gesellschafter ein mitgliedschaftliches Gewinnbezugsrecht, aus dem jedoch noch kein Zahlungsanspruch folgt. Dieser entsteht nach ganz herrschender Ansicht erst, wenn ein Beschluss über die Verwendung des Gewinns gefasst wurde.138 Der Gewinnverwendungsbeschluss ist daher für den Gesellschafter von grundlegender Bedeutung, um in den Genuss seines Gewinnanteils zu gelangen. Daher ist jedem Gesellschafter das Recht einzuräumen, gegen die Gesellschaft auf Fassung des Gewinnverwendungsbeschlusses zu klagen, wenn diese sich, aus welchen Gründen auch immer, nicht dazu entschließt, einen solchen zu fassen.139 Der Gewinnverwendungsbeschluss ergeht mit einfacher Mehrheit der Gesellschafterversammlung, wobei abweichende Mehrheiten in der Satzung verankert werden können (§ 47 I GmbHG). Auch die Verlagerung von Zuständigkeiten kann die Satzung vornehmen, indem sie z.B. dem Aufsichtsrat oder einem eigens errichteten Beirat die Kompetenz über die Gewinnverteilung zuweist. Im Gesellschaftsvertrag könnte auch geregelt werden, dass grundsätzlich Gewinne thesauriert, d.h. einzubehalten sind, es sei denn, ein Beschluss mit satzungsändernder Mehrheit legt das Gegenteil, also eine Ausschüttung der Gewinne an die Gesellschafter, fest. Im Falle des Anteilskaufs ist besondere Sorgfalt auf die Vereinbarung bezüglich des Gewinnbezugsrechts zu legen (siehe unten 5. Teil, C II 2 c.). ————— 138 139

BGHZ 139, 299 ff. Dies ist umstritten, siehe Roth/Altmeppen, § 46 Rdnr. 8. Probleme stellen sich dann, wenn inhaltlich mehrere Beschlüsse möglich sind; siehe auch Gutbrod, GmbHR 1995, 551, 557.

A. Rechte des Gesellschafters

Prinzipiell muss sich jeder Gesellschafter einen Beschluss der Gesellschafterversammlung des Inhalts gefallen lassen, dass Gewinne einbehalten und nicht an ihn ausgeschüttet werden. Verstoßen die Gesellschafter allerdings gegen ihre Treuepflicht, indem sie bewusst einen Mitgesellschafter auf eine „Hungerdividende“ setzen bzw. gänzlich die Ausschüttung von Gewinnen verhindern, obwohl dies kaufmännisch betrachtet nicht oder nicht mehr gerechtfertigt ist, weil die GmbH diese gebildeten Rücklagen für ihre Geschäftstätigkeit nicht benötigt, so kann sich ein Anspruch des benachteiligten Gesellschafters aus der Treuepflicht darauf ergeben, dass die Gesellschafterversammlung einen Gewinnverwendungsbeschluss fasst, der eine Ausschüttung vorsieht. Eine solche anspruchsbegründende Konstellation dürfte der benachteiligte Gesellschafter jedoch nur in Extremfällen beweisen können, da sich in der Regel kaufmännische Erwägungen finden lassen werden, die eine Einbehaltung der Gewinne rechtfertigen.140 ————— 140

Siehe aber instruktiv OLG Hamm, GmbHR 1992, 458 f.: „Bei der Entscheidung über die Gewinnverwendung sind die Gesellschafter nämlich nicht frei, sondern unterliegen der gesellschafterlichen Treuepflicht und haben insbesondere Minderheitsinteressen zu berücksichtigen (vgl. dazu u.a. Baumbach/Hueck, § 29 Rdnr. 35). So ist das Interesse der Gesellschaft an der Rücklagenbildung gegen ein berechtigtes Interesse der Gesellschafter -- oder einzelner von ihnen -an einer hohen Ausschüttung gegeneinander abzuwägen, wobei die gesamten wirtschaft-lichen und finanziellen Verhältnisse der betroffenen Gesellschaft zu berücksichtigen sind. Dabei sind einerseits auf seiten der Gesellschaft der Gesellschaftszweck und die dafür erforderlichen Mittel einschließlich einer angemessenen Planung für die weitere Entwicklung, die wirtschaft-liche Lage der Gesellschaft, ihre Ausstattung mit Eigenkapital, die Höhe und Verfügbarkeit schon vorhandener Rücklagen, Kreditfähigkeit und Art der Ausschöpfung aufgenommener Kredite, sowie Höhe der Laufzeit von Verbindlichkeiten, die allgemeine Wirtschaftslage und Marktsituation und die Zukunftsprognose für den betroffenen Wirtschaftszweig, sowie andererseits die wirtschaftliche Situation der Gesellschafter und ihr Interesse auf Gewinnausschüttung gegeneinander abzuwägen (vgl. Baumbach/Hueck, § 29 Rdnr. 32 ff.). Unter Berücksichtigung dieser Gesichtspunkte ist eine Rücklagenbildung nur dann zulässig, wenn sie nach verständiger kaufmännischer Beurteilung erforderlich ist, wobei allerdings ein weiterer unternehmerischer Ermessensspielraum einzuräumen ist. So können beispielsweise Reserven großzügiger bedient werden, wenn trotzdem eine hohe Gewinnverteilung möglich ist. Eine kaufmännisch nicht mehr gerechtfertigte Reserveplanung ist dagegen nur mit Zustimmung aller Gesellschafter möglich und ein gleichwohl mehr-heitlich gefasster Ergebnisverwendungsbeschluss wegen Verstoßes gegen die Treuepflicht anfechtbar. Unter Berücksichtigung dieser Kriterien ist die Rücklagenbildung von 65 v.H. des Gewinns für das Jahr 1989 gegen die Stimmen der Kl. beanstandenswürdig; denn die wirtschaftliche Situation der Gesellschaft erfordert die Zuführung eines so hohen Gewinn-anteils in die Reserve nicht (wird ausgeführt). Demgegenüber haben die Kl. als Gesellschafter ein berechtigtes

137

Grenzen der Rücklagenbildung

138

3. Teil Rechte und Pflichten des GmbH-Gesellschafters

Tipp! Wenn Sie als Minderheitsgesellschafter in eine Gesellschaft eintreten, so achten Sie darauf, dass eine Satzungsklausel sicherstellt, dass zumindest ein Teil des Gewinns an die Gesellschafter auszuschütten ist. Eine solche Satzungsklausel könnte dann nur mit satzungsändernder Mehrheit wieder geändert werden. Findet sich keine derartige Regelung in der Satzung, so haben es Ihre Mitgesellschafter durch einfachen Mehrheitsbeschluss in der Hand, den Ergebnisverwendungsbeschluss dahingehend zu fassen, dass die Gewinne einbehalten werden. Nur in Extremfällen, wenn eine derartige Geschäftspolitik gegen die Treuepflicht verstößt, haben Sie eine Chance, hiergegen erfolgreich vorzugehen. Ihre Mitgesellschafter werden insbesondere dann bestrebt sein, die Gewinne in der Gesellschaft zu belassen, wenn sie daneben weitere Einnahmen von der Gesellschaft beziehen, sei es in Form einer Geschäftsführervergütung oder von Miet-, Pacht- oder Darlehenszinsen. In derartigen Konstellationen sind Mitgesellschafter häufig wirtschaftlich nicht auf die Dividende angewiesen. Verjährung

Der Zahlungsanspruch des Gesellschafters auf Auszahlung seines Gewinns verjährt nach der regelmäßigen Verjährungsfrist gemäß § 195 BGB in 3 Jahren141. Eine Verkürzung ist durch eine Satzungsbestimmung allerdings zulässig. 2. Vorabausschüttungen und Entnahmen

Begriffe

Die Gesellschafter sind grundsätzlich berechtigt, Abschlagszahlungen der Gesellschaft auf den zu erwartenden Gewinn zu beschließen. Vorabausschüttungen sind daher Vorauszahlungen auf den zu erwartenden Gewinn. Der Begriff der Entnahme ist allgemeiner: Entnahmen setzen nicht unbedingt voraus, dass ein Gewinn in Höhe des entnommenen Betrags tatsächlich entsteht.

Grenzen

Vorabausschüttungen sind nicht nur dann statthaft, wenn eine entsprechende Regelung in der Satzung verankert ist. Er-

141

Interesse, an dem guten Jahresergebnis für 1989 durch eine entsprechend hohe Ausschüttung beteiligt zu werden. Der Beschluss zur Ergebnisverwendung für 1989 ist daher aus dem Gesichtspunkt der Verletzung des Minderheitenschutzes zu bean-standen.” Bis zum 31.12.2001 betrug die Verjährungsfrist 30 Jahre. Per 1. Januar 2002 noch nicht verjährte Altansprüche verjährten gemäß der Übergangsvorschrift binnen drei Jahren, sofern sie nach der alten Verjährungsfrist nicht schon vorher verjährt wären (EGBGB Art. 229 § 6 IV).

A. Rechte des Gesellschafters

139

forderlich ist jedoch, dass in Höhe der Vorabausschüttungen tatsächlich ein Gewinn zu erwarten ist. Jede Ausschüttung steht daher unter dem Vorbehalt, dass der Gewinn erwirtschaftet wird. Werden Vorabausschüttungen vorgenommen, ohne dass sich der erwartete Gewinn einstellt, so sind grundsätzlich die ausgeschütteten Gewinne von den jeweiligen Gesellschaftern in das Gesellschaftsvermögen zurückzuzahlen.142 Vorabausschüttungen sind ferner nur dann zulässig, wenn die strenge Kapitalbindung gemäß § 30 GmbHG dies zulässt. Dies bedeutet, dass durch die Auszahlung der Gewinnvorschüsse keinesfalls eine Unterbilanz entstehen darf. Das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen muss in jedem Fall noch vorhanden sein. Hat also beispielsweise die GmbH ein Stammkapital von 25.000 €, sind Gewinnvorschüsse nur dann möglich, wenn ein Reinvermögen in dieser Höhe noch vorhanden ist. Nur oberhalb dieser Grenze dürfen Auszahlungen gemäß § 30 GmbHG an die Gesellschafter vorgenommen werden. Entnahmen ohne Rücksicht auf den zu erwartenden Gewinn sind ebenfalls und zwar im Einzelfall auch ohne Satzungsregelung durch Gesellschafterbeschluss zulässig, aber auch hier ist darauf zu achten, dass das Kapitalbindungssystem, d.h. § 30 GmbHG, eingehalten wird. 3. Besteuerung der Dividenden Die GmbH ist als rechtlich selbständige Gesellschaft eigenes Steuersubjekt. Die von ihr erwirtschafteten Gewinne unterliegen der Körperschaftssteuer. Ab 2008 beträgt der Körperschaftsteuersatz 15 %, vorher waren es 25 %. Erwirtschaftet die Gesellschaft beispielsweise 100.000 € Jahresüberschuss und beschließt die Gesellschafterversammlung die volle Ausschüttung dieses Betrags, so hat die Gesellschaft zunächst 15.000 € Körperschaftssteuer (15 %) zuzüglich hierauf 5,5 % Solidaritätszuschlag (825 €) in Abzug zu bringen, so dass den Gesellschaftern lediglich 84.175 € zustünden. ————— 142

Siehe auch OLG Hamm, GmbHR 1992, 456, Leitsätze: 1. Eine vereinbarte Vorauszahlung auf den Jahresgewinn steht unter der auflösenden Bedingung des sie rechtfertigenden Jahresergebnisses. 2. Eine Vorauszahlung auf den Jahresgewinn kann nicht mehr verlangt werden, wenn der Gewinn aufgrund des inzwischen vorliegenden Jahresbeschlusses endgültig berechnet werden kann.

Sphäre der GmbH

140

3. Teil Rechte und Pflichten des GmbH-Gesellschafters

Besteuerung beim Gesellschafter

Aber auch diese 84.175 € darf die Gesellschaft nicht ungeschmälert an die Gesellschafter, die die GmbH-Beteilung im Privatvermögen halten, ausschütten, vielmehr hat sie ab 2009 als sog. Abgeltungsteuer 25 % dieses Betrags als sog. Kapitalertragsteuer einzubehalten (§ 43 I 1 Nr. 1 EStG) sowie zusätzlich 5,5 % der Kapitalertragsteuer als Solidaritätszuschlag an das Finanzamt abzuführen. Damit beträgt die Abgeltungssteuer tatsächlich 26,375 %143. Die sog. Abgeltungssteuer gilt ab 2009. Für 2008 betrug der Abzug der sog. Kapitalertragssteuer nur 20 % zuzüglich Solidaritätszuschlag. Von den 84.175 € sind daher 25 % Abgeltungssteuer in Abzug zu bringen, mithin ein Betrag von 21.043,75 €. Der Solidaritätszuschlag für diesen Abzugsbetrag beträgt 1.157,40 € (5,5 % von 21.043,75 €), der Steuerabzug beläuft sich damit auf insgesamt 22.201,15 €. An die Gesellschafter werden also lediglich 61.973,85 € ausbezahlt. Die Körperschaftsteuer ist als sog. Definitivsteuer ausgestaltet, das heißt eine Anrechnung auf die persönliche Einkommensteuer, wie dies nach altem Recht für Gewinnausschüttungen bis zum Wirtschaftsjahr 2001 der Fall war, scheidet aus. Die einbehaltene Abgeltungssteuer sowie der Solidaritätszuschlag in Höhe von insgesamt 22.201,15 € gelten die Einkommensteuerschuld des Gesellschafters ab, selbst wenn seine persönliche Steuerbelastung höher wäre. Er hat aber die Option, eine individuelle Besteuerung zu wählen, dann wird die Abgeltungssteuer auf die persönliche Einkommensteuerschuld angerechnet. Die Zahlung von Abgeltungssteuer und Solidaritätszuschlag ist dann lediglich ein Abschlag auf die persönliche Steuerverbindlichkeit der Gesellschafter. Bis zum Veranlagungszeitraum 2008 galt das Halbeinkünfteverfahren, wonach der Gesellschafter die Hälfte der bezogenen Dividenden individuell unter Anrechnung der Kapitalertragssteuer zu versteuern hat. Die Gesellschaft hat über die abgeführten Beträge eine Steuerbescheinigung auszufertigen und den Gesellschaftern auszuhändigen, die diese, falls sie eine individuelle Besteuerung wünschen, mit ihrer Einkommensteuererklärung beim Finanzamt einreichen. Die Gesellschafter können dann für die Dividenden einen ggf. noch nicht ausgeschöpften Sparerfreibetrag geltend machen, dessen Höhe sich für 2007 auf 750 € beläuft (bei gemeinsam veranlagten Ehegat————— 143

Noch komplizierter wird es bei einer Kirchensteuerpflicht, diese bleibt hier ausgeklammert.

A. Rechte des Gesellschafters

141

ten 1.500). Von den Dividenden dürfen die Gesellschafter bei der individuellen Besteuerung entweder des Pauschbetrag von 100 € (bei gemeinsamer Veranlagung von 200 €) oder stattdessen konkret entstandene Werbungskosten in Abzug bringen. Hierzu gehören auch Fahrtkosten und Aufwendungen für den Besuch der Gesellschafterversammlungen. Wird die GmbH-Beteiligung im Betriebsvermögen gehalten, handelt es sich Einkünfte aus Gewerbetrieb und nicht aus Kapitalvermögen, daher greift nicht die Abgeltungssteuer, sondern ab 2009 das Teileinkünfteverfahren, das 40 % der Dividenden von der Beteuerung freistellt, 60 % der Dividenden sind als Betriebseinnahme zu versteuern, umgekehrt dürfen auch 60 % der Betriebsausgaben, die auf die Beteiligung entfallen, abgesetzt werden. Bis 2008 kam das Halbeinkünfteverfahren auch bei betrieblich gehaltenen Beteiligungen zur Anwendung.

Teileinkünfteverfahren

Unterliegen Gewinne bei der Gesellschafterin ihrerseits der Körperschaftsteuer, z.B. weil es sich um eine AG oder GmbH handelt, so sind diese steuerfrei (§ 8 b KStG). Im Gegenzug können aber dafür Werbungskosten - bzw. genauer Betriebsausgaben - nicht geltend gemacht werden. 4. Bezugsrecht bei Kapitalerhöhung Der Geschäftsbetrieb der Gesellschaft wird durch Eigenund/ oder Fremdkapital finanziert. Das Eigenkapital setzt sich aus den von den Gesellschaftern aufgebrachten Stammeinlagen sowie aus Gewinn- oder Kapitalrücklagen zusammen. Das Fremdkapital wird im Wesentlichen durch Darlehen beschafft, daneben kommen aber auch moderne Finanzierungsformen, wie z.B. Leasingverträge, in Betracht. Möchte nun die Gesellschaft ihr Stammkapital erhöhen, bieten sich hierfür zwei Möglichkeiten an: Es wird eine sog. Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln durchgeführt, indem bereits vorhandene Rücklagen in Stammkapital umgewandelt werden. Durch diese Umwandlung von Rücklagen in Stammkapital, die in §§ 57 c ff. GmbHG geregelt ist, verschieben sich die Beteiligungsverhältnisse nicht. Das neu gebildete Stammkapital verteilt sich vielmehr entsprechend dem Verhältnis der bisherigen Anteile auf die jeweiligen Gesellschafter.

Innenfinanzierung

142

3. Teil Rechte und Pflichten des GmbH-Gesellschafters

Zur Erinnerung: Der Geschäftsanteil eines jeden Gesellschafters bezieht sich auf einen Nominalbetrag des Stammkapitals. Der Anteil verkörpert - wie erwähnt - sämtliche mitgliedschaftlichen Rechte und Pflichten des Gesellschafters. Die Höhe seines Beteiligungsverhältnisses drückt sich im Verhältnis der übernommenen Stammeinlage zum Stammkapital aus. Außenfinanzierung

Anstelle der Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln kann auch eine Kapitalerhöhung gegen Einlagen vorgenommen werden (§ 55 GmbHG). Sinn einer solchen Kapitalerhöhung ist es, zusätzliche finanzielle Mittel zu erhalten. Beweggründe können z.B. eine Ausweitung des Geschäftsbetriebs oder lediglich die Verbesserung der Bonität sein. Auch kommt nur diese Möglichkeit der Kapitalerhöhung in Betracht, wenn keine Rücklagen vorhanden sind oder aber die Gesellschaft dringend auf frisches Eigenkapital, das von außen zugeführt wird, angewiesen ist und deshalb eine Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln von vornherein ausscheidet. Seit dem 1.11.2008 sieht § 55a GmbHG die Möglichkeit vor, sog. genehmigtes Kapital zu schaffen, das den Geschäftsführer ermächtigt, in einem Zeitraum von maximal fünf Jahren das Stammkapital zu erhöhen (siehe bereits oben 2. Teil IV 3).

Verfahren und Übernahmerecht

Eine Kapitalerhöhung erfolgt durch eine Satzungsänderung, die - wie jede Satzungsänderung - notariell zu beurkunden und zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden ist (§ 57 I GmbHG). Neben diesem Kapitalerhöhungsbeschluss sind ferner Erklärungen der die Stammeinlage übernehmenden Personen in notariell beglaubigter Form erforderlich. Zur Übernahme berechtigt sind grundsätzlich die bisherigen Gesellschafter entsprechend ihrer Beteiligung. Jeder Gesellschafter ist typischerweise daran interessiert, dass er auch nach der Kapitalerhöhung prozentual in gleicher Höhe wie vorher beteiligt ist, was nur dann sichergestellt ist, wenn den bisherigen Gesellschaftern ein Recht zum Bezug der neuen Anteile entsprechend ihrer Beteiligung zusteht. Die heute überwiegende Ansicht räumt den Gesellschaftern ausdrücklich ein solches Bezugsrecht ein144. Es gibt zwar auch Stimmen, die meinen, ein Bezugsrecht, wie es im Aktienrecht existiert, gäbe es bei der GmbH nicht, über den Gleichbehandlungsgrundsatz bzw. die Treupflicht gelangen diese Auffassungen aber zu ähnlichen Ergebnis————— 144

Siehe ausführlich zum Streitstand Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbH, § 55 Rdnr. 29 sowie Scholz/Priester, § 55 Rdnr. 41 ff.

A. Rechte des Gesellschafters

143

sen. Vorzugswürdig ist demgegenüber die Herleitung eines Bezugsrechts in analoger Anwendung des § 186 AktG, der den Aktionären einer AG ein solches Recht gewährt.145 Ein Ausschluss oder eine Einschränkung des Bezugsrechts ist zulässig. Grundsätzlich bedarf es hierfür einer Satzungsregelung. Ohne entsprechende Satzungsregelung kann aber ausnahmsweise auch durch Gesellschafterbeschluss ein Ausschluss oder eine Einschränkung des Bezugsrechts herbeigeführt werden. Für diesen Beschluss, der Bestandteil des Kapitalerhöhungsbeschlusses ist, muss mindestens die satzungsändernde Mehrheit vorliegen. Benötigt wird daher eine Mehrheit von mindestens ¾ der abgegebenen Stimmen.146 Einige fordern hier sogar eine Mehrheit von ¾ des vorhandenen Kapitals.147 Diese letztere Mehrheit kann höher sein, wenn nicht sämtliche Gesellschafter an der Gesellschafterversammlung teilnehmen.

Ausschluss und Beschränkung

Da der Ausschluss des Bezugsrechts ein schwerer Eingriff in die mitgliedschaftliche Stellung des Gesellschafters ist, muss die Tagesordnung für die Gesellschafterversammlung, auf der die Kapitalerhöhung mit Bezugsrechtsausschluss beschlossen werden soll, ankündigen, dass eine derartige Maßnahme geplant ist.148 Neben diesen formellen Erfordernissen sind aber noch weitere materielle Voraussetzungen für einen wirksamen Bezugsrechtsausschluss nötig.149 So muss der Bezugsrechtsausschluss erforderlich sein, d.h. es muss ein sachlicher Grund hierfür bestehen. Der sachliche Grund ist bezogen auf das Gesellschaftsinteresse festzulegen. Ein derartiger Grund könnte beispielsweise die Sanierung des Unternehmens sein. Hat sich ein Externer angeboten, der Gesellschaft frisches Kapital zuzuführen, möchte er hierfür jedoch an der Gesellschaft beteiligt werden und ist dieses neue Kapital dringend erforderlich, um die Wettbewerbsfähigkeit der Gesellschaft wiederherzustellen, so kann der Ausschluss des Bezugsrechts der bisherigen Gesellschafter erforderlich sein. Ein sachlicher Grund läge damit vor. Andernfalls ————— 145 146

147 148 149

Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbH, § 55 Rdnr. 29 f. Strittig, wie hier Scholz/Priester, § 55 Rdnr. 59; Lutter/Hommelhoff, § 55 Rdnr. 22, für einfache Mehrheit Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbH, § 55 Rdnr. 33. Baumbach/Hueck, GmbHG § 55 Rdnr. 25. Scholz/Priester, § 55 Rdnr. 60. BGHZ 71, 40 ff. - Kali & Salz; BGHZ 136, 133 - Siemens/ Nold; BGH, ZIP 2000, 1162 - Adidas.

Erforderlichkeit

144

3. Teil Rechte und Pflichten des GmbH-Gesellschafters

stünde zu befürchten, dass die Gesellschaft ohnehin insolvent würde, wodurch die Geschäftsanteile der bisherigen Gesellschafter entwertet wären. Angemessenheit

Der Bezugsrechtsausschluss ist ferner nur dann zulässig, wenn er angemessen ist, d.h. der Eingriff in das Mitgliedschaftsrecht muss im Hinblick auf den verfolgten Zweck verhältnismäßig sein. Insbesondere darf es kein milderes, gleich geeignetes Mittel geben, mit welchem der Zweck ebenfalls erreicht werden könnte. Ist die Gesellschaft also noch kreditwürdig, z.B. weil sie noch zu beleihende Betriebsgrundstücke hat, so ist eine Sanierung durch Aufnahme neuer Gesellschafter nicht unbedingt erforderlich. Etwas anderes könnte ggf. dann gelten, wenn der potenzielle Anteilseigner noch zusätzliches Know-how oder Geschäftsverbindungen einbringt, die für die Gesellschaft von Wert sind.

Einzelfälle

Ein weiterer sachlicher Grund kann etwa eine angestrebte Kooperation sein, die sich nur durch eine Beteiligung eines Dritten am Gesamtkapital realisieren lässt. Ein Bezugsrechtsausschluss ist beispielsweise auch für den Kauf eines Unternehmens zulässig, das für die Produktpalette der GmbH von entscheidender Bedeutung ist. Lässt sich dieses Unternehmen nur gegen Gewährung eigener Anteile erwerben, so könnte dies einen Bezugsrechtsausschluss legitimieren. Plant beispielsweise eine Verlags-GmbH, die sich auf medizinische Fachbücher spezialisiert hat, die Übernahme ihres wichtigsten Konkurrenten, lässt sich dieser Konkurrent aber nur dann „kaufen“, wenn er seinerseits an der GmbH beteiligt wird, so kann eine Kapitalerhöhung als ein Instrument zur Realisierung der Übernahme genutzt werden, indem die neuen Anteile dem Konkurrenten angeboten werden, der im Gegenzug sein bisheriges Unternehmen als Sacheinlage einbringt. Insbesondere bei Kapitalerhöhung gegen Sacheinlagen bietet sich somit ein Bezugsrechtsausschluss an. Jedem Gesellschafter, dessen Bezugsrecht ausgeschlossen wird, steht es frei, die Rechtmäßigkeit des Bezugsrechtsausschlusses durch eine Anfechtung des Beschlusses gerichtlich überprüfen zu lassen.

A. Rechte des Gesellschafters

5. Anteil am Liquidationserlös Die Beteiligung des Gesellschafters drückt sich in letzter Konsequenz auch in seinem Anteil am Liquidationserlös aus. Durch die Auflösung (Liquidation) wird aus der „lebenden“ Gesellschaft eine Abwicklungsgesellschaft, die auf die Beendigung der Geschäftstätigkeit gerichtet ist. Sind alle Geschäfte abgewickelt und das ggf. noch vorhandene Restvermögen verteilt, tritt eine sog. Vollbeendigung ein. Die Firma der Gesellschaft ist dann im Handelsregister zu löschen. Die Auflösung kann aufgrund unterschiedlicher Gründe teils auch gegen den Willen der Gesellschafter geschehen, etwa durch die Durchführung eines Insolvenzverfahrens (§ 60 I Nr. 4 GmbHG). Auf „freiwilliger“ Grundlage wird die Gesellschaft durch einen Auflösungsbeschluss der Gesellschafter liquidiert (§ 60 I Nr. 2 GmbHG). In der Praxis ist es unüblich, eine florierende Gesellschaft so einfach aufzulösen, vielmehr wird man statt dessen die Gesellschaft oder den Geschäftsbetrieb veräußern. Denkbar ist aber beispielsweise, dass zunächst der Geschäftsbetrieb, d.h. das Kernstück des Unternehmens, oder auch einzelne Vermögensgegenstände an interessierte Käufer veräußert werden und erst anschließend die Gesellschaft liquidiert wird. Dieser Weg bietet sich dann an, wenn der Käufer kein Interesse daran hat, die GmbH samt Firma zu übernehmen, sondern lediglich den Betrieb, Betriebsteile oder einzelne Gegenstände erwerben möchte. Wird die Gesellschaft aufgelöst, so ist ein Liquidationsverfahren durchzuführen. In der Regel sind die bisherigen Geschäftsführer Liquidatoren, es können jedoch auch Dritte in dieses Amt berufen werden (§ 66 GmbHG). Die Liquidatoren haben die Gläubiger dreimal aufzurufen, ihre Forderungen anzumelden (§ 65 II GmbHG). Nach Ablauf eines Sperrjahres ist schließlich das Vermögen, das nach Erfüllung oder Sicherstellung aller bekannten Verbindlichkeiten noch verbleibt, an die Gesellschafter zu verteilen. Dieses Liquidationsguthaben der Gesellschafter entsteht von selbst ohne Verteilungsbeschluss. Der Anspruch auf den Liquidationserlös ist stets auf Geld gerichtet. Folglich ist das Gesellschaftsvermögen entsprechend zu versilbern. Der Anteil des einzelnen Gesellschafters am Liquidationserlös bestimmt sich nach dem Verhältnis der Nominalbeträge der Geschäftsanteile.

Entstehung des Liquidationsguthabens

145

146

3. Teil Rechte und Pflichten des GmbH-Gesellschafters

III.Verwaltungsrechte 1. Stimmrecht Zentrales Mitgliedschaftsrecht

a. Überblick Das Stimmrecht des Gesellschafters ist sein wichtigstes Mitwirkungsinstrument. Es wird in der Gesellschafterversammlung ausgeübt. Durch das Stimmrecht nimmt der Gesellschafter Einfluss auf die Willensbildung in der Gesellschaft. Die Gesellschaft bildet ihren Willen durch Gesellschafterbeschlüsse. Beschlüsse können grundlegende Entscheidungen, wie Satzungsänderungen, aber auch einzelne Angelegenheiten des Tagesgeschäfts, etwa in Form von Weisungsbeschlüssen an den Geschäftsführer, betreffen. Zentrale Vorschrift ist § 47 GmbHG: § 47 GmbHG Abstimmung (1) Die von den Gesellschaftern in den Angelegenheiten der Gesellschaft zu treffenden Bestimmungen erfolgen durch Beschlussfassung nach der Mehrheit der abgegebenen Stimmen. (2) Jeder Euro eines Geschäftsanteils gewährt eine Stimme. (3) Vollmachten bedürfen zu ihrer Gültigkeit der Textform. (4) Ein Gesellschafter, welcher durch die Beschlussfassung entlastet oder von einer Verbindlichkeit befreit werden soll, hat hierbei kein Stimmrecht und darf ein solches auch nicht für andere ausüben. Dasselbe gilt von einer Beschlussfassung, welche die Vornahme eines Rechtsgeschäfts oder die Einleitung oder Erledigung eines Rechtsstreites gegenüber einem Gesellschafter betrifft.

Ausübung

In § 48 GmbHG heißt es dann schließlich, dass die Beschlüsse der Gesellschafter in Versammlungen gefasst werden. Das Gewicht des einzelnen Stimmrechts hängt maßgeblich von der Beteiligung des jeweiligen Gesellschafters ab. Da, wie § 47 II GmbHG ausführt, je 1 € des Stammkapitals eine Stimme gewähren, errechnet sich das Stimmgewicht, indem der Nominalbetrag der Stammeinlage des Gesellschafters ins Verhältnis zum Stammkapital gesetzt wird. Bei einer GmbH mit 25.000 € Stammkapital existieren somit 25.000 Stimmen. Ist jemand beispielsweise mit 10.000 € beteiligt, so hat er 10.000 Stimmen. Dies entspricht einem Stimmgewicht von 40 %. Die Mehrheit der abgegebenen Stimmen bedeutet nun, dass lediglich die Stimmen gerechnet werden, die tatsächlich mit ja oder mit nein votieren. Das ergibt sich aus dem Wortlaut des § 47 I GmbHG. Stimmenenthaltungen werden nicht mitgezählt, sie wirken also nicht wie eine Nein-Stimme.

A. Rechte des Gesellschafters Beispiel: „Alles frisch gestrichen“ Auf der Gesellschafterversammlung einer GmbH steht eine Beschlussfassung über die Renovierung der Büroräume an. Abgestimmt werden soll darüber, ob die Geschäftsräume malermäßig instand gesetzt werden. Die GmbH hat ein Stammkapital von 25.000 €, wobei Arno Angst (A) mit 80 %, d.h. mit 20.000 € beteiligt ist. Bodo Bammel (B) hält 15 % der Anteile, was einer Stammeinlage von 3.750 € entspricht. Coco Cool (C) schließlich ist mit 5 %, also einer Einlage von 1.250 € am Stammkapital der Gesellschaft beteiligt. Bei der Beschlussfassung enthält sich A seiner Stimmen, da ihm die Renovierung egal ist, B stimmt dafür, C dagegen. Da die Stimmen von A nicht gezählt werden, ist der Beschluss mit einfacher Mehrheit angenommen, da es mehr Ja- als Nein-Stimmen gibt. 3.750 € gewähren 3.750 Stimmen, während auf 1.250 € lediglich 1.250 Stimmen entfallen.

Hält die Gesellschaft eigene Anteile, so ruhen die Stimmrechte aus diesen Anteilen. Entsprechend erhöht sich das Stimmgewicht der sonstigen Geschäftsanteile. Ob die Stammeinlagen vollständig einbezahlt sind, spielt für das Stimmrecht keine Rolle. Ist das Gesellschaftsverhältnis von einem Gesellschafter gekündigt worden, so hat er bis zum endgültigen Ausscheiden aus der Gesellschaft noch immer sein Stimmrecht. Eine abweichende Regelung im Gesellschaftsvertrag ist allerdings möglich. Tipp! Bevor Sie Gesellschafter einer GmbH werden, erkundigen Sie sich, inwieweit die gesetzliche Regelung über das Stimmrecht im Gesellschaftsvertrag modifiziert worden ist. Es ist rechtlich zulässig, Mehrheitsstimmrechte einzuführen, das Stimmengewicht statt nach Kapitalanteilen nach Köpfen zu verteilen oder auch Sperrminoritäten einzuführen. Eine Sperrminorität liegt vor, wenn Beschlüsse grundsätzlich nur mit einer bestimmten qualifizierten Mehrheit, die höher ist als die einfache Mehrheit, getroffen werden dürfen. Heißt es in der Satzung beispielsweise, dass Beschlüsse mit einer Mehrheit getroffen werden müssen, die höher ist als 70 % und hat ein Gesellschafter 30 % der Stimmen, so verfügt er über eine Sperrminorität. Denkbar ist auch die Verankerung von Vetorechten zugunsten einzelner Gesellschafter, etwa zugunsten von Gründungsgesellschaftern. Möglicherweise bedarf es für bestimmte Beschlussgegenstände der Zustimmung dieser Gesellschafter. Solche Vetorechte belasten Sie, da Sie an dem Willen dieser Gesellschafter bei den entsprechenden Entscheidungen dann nicht vorbeikommen.

Einzelheiten

147

148

3. Teil Rechte und Pflichten des GmbH-Gesellschafters

Das Stimmrecht ist - wie erwähnt - nicht auf einen Dritten übertragbar, man spricht hier vom sog. Verbot der Stimmrechtsabspaltung. Vollmachten an Dritte, das Stimmrecht namens des Gesellschafters auszuüben, sind jedoch zulässig; dies ergibt sich bereits aus § 47 III GmbHG.

Schranken des Stimmrechts/ Treuepflicht

Stimmrechtsmißbrauch

b. Abstimmungsverhalten Der Gesellschafter ist grundsätzlich in seiner Entscheidung frei, ob und in welcher Weise er seine Stimmen abgibt. Aus der Treuepflicht kann sich jedoch in Ausnahmefällen eine Pflicht zu einem bestimmten Stimmverhalten ergeben. Aus der Treuepflicht kann sich in Ausnahmefällen - zumindest bei einer personalistisch strukturierten GmbH- sogar die Verpflichtung herleiten, einer Satzungsänderung zuzustimmen150. Eine besondere Ausprägung der Treuepflicht ist die Lehre vom Stimmrechtsmissbrauch.151 Das Stimmverhalten darf danach nicht missbräuchlich ausgeübt werden. Nimmt beispielsweise ein Gesellschafter eine Blockadehaltung ein, indem er sinnvolle Beschlüsse verhindert oder auch gesetzlich vorgeschriebene Beschlüsse blockiert, so kann ein Stimmrechtsmissbrauch vorliegen. Weigert sich der Gesellschafter mit der Bemerkung „verschenktes Geld“ etwa beharrlich, einen Abschlussprüfer zu bestellen, obwohl dies für die Gesellschaft gesetzlich vorgeschrieben ist, so handelt er treuwidrig. Die Mitgesellschafter, ggf. auch die GmbH, können notfalls mit gerichtlicher Hilfe durchsetzen, dass jener Gesellschafter seine Stimme entsprechend der ————— 150

151

BGH NJW 1987, 189, in der Entscheidung war ein Mitgesellschafter zur Vermeidung der Zwangsauflösung der GmbH, aufgrund seiner Treupflicht verpflichtet, einer Erhöhung des Stammkapitals auf 50.000 DM zuzustimmen, weil der Gesetzgeber mit der GmbH-Novelle 1980 eine entsprechende Verpflichtung zur Erhöhung des Stammkaiptalts vorsah, wobei in dem Ausgangsfall der klagende Gesellschafter für den sich widersetzenden Gesellschafter sogar den Erhöhungsbetrag aufzubringen bereit war, weitere Fälle einer Zustimmungspflicht aufgrund der Treuepflicht in Anlehnung an das Personengesellschaftsrecht könnten sein, wobei jeder Einzelfall gesondert zu prüfen ist: Verpflichtung des Gesellschafters vorübergehend auf Darlehenszinsen zur Vermeidung der Insolvenz zu verzichten (WM 1985, 195, 196), Zustimmung zum Ausscheiden eines Gesellschafters zur Erlangung der Abfindung zur Vermeidung einer persönlichen Insolvenz des Gesellschafters (BGH LM HGB § 138 Nr. 8), Zustimmung zur Änderung einer Nachfolgeregelung infolge der Änderung der persönlichen Verhältnisse des Gesellschafters (z.B. Scheidung), siehe BGH WM 1974, 831, 833; Zustimmung zum Ausschluss eines Geselslchafters aus wichtigem Grund (BGHZ 65, 253, 256 ff.). OLG Hamm, GmbHR 1992, 802, 803; OLG Hamburg, GmbHR 1992, 43, 45; Karsten Schmidt, GmbHR 1992, 9.

A. Rechte des Gesellschafters

149

Treuepflicht abgibt. Eine treuwidrig abgegebene Stimme kann auch nach den Regeln des Stimmrechtsmissbrauchs als nichtig angesehen werden. Das bedeutet, dass sie bei der Auswertung der Abstimmung im Zuge der Beschlussfeststellung nicht mitgezählt wird. Im Einzelfall ist es häufig schwierig zu beurteilen, wann die Grenze des Stimmrechtsmissbrauchs erreicht ist. Von der herrschenden Ansicht für unzulässig erachtet wird die sog. gespaltene Stimmabgabe, jedenfalls soweit sie sich auf einen Geschäftsanteil bezieht.152 In dem vorigen Beispiel, in dem es um die malermäßige Renovierung ging, dürfen die Gesellschafter ihre Stimmen nicht splitten. Gesellschafter A könnte demzufolge nicht mit einem Teil seiner Stimmen mit „ja“, mit einem anderen mit „nein“ votieren und sich ggf. mit dem Rest der Stimmen enthalten. Mit den Stimmen aus einem Geschäftsanteil ist vielmehr einheitlich zu stimmen. Zulässig ist es jedoch nach der herrschenden Ansicht, bei mehreren Geschäftsanteilen jeweils unterschiedlich mit den Stimmen aus den Geschäftsanteilen abzustimmen.153 Ebenfalls möglich ist es selbstverständlich, mit Stimmen, die man lediglich als Vertreter für einen Mitgesellschafter ausübt, anders zu votieren als mit den Stimmen aus dem eigenen Geschäftsanteil.

Splittung von Stimmen

Der Gesellschafter kann sog. Abstimmungsvereinbarungen bzw. Stimmbindungsverträge abschließen, in denen er sich zur Abgabe seiner Stimme in einer bestimmten Richtung verpflichtet.154 Solche Stimmbindungsverträge können mit Mitgesellschaftern, dem Geschäftsführer oder auch mit Dritten abgeschlossen werden. So könnten sich beispielsweise zwei Mitgesellschafter, die jeweils über 26 % der Stimmen verfügen, entschließen, stets gemeinsam zu votieren. Dadurch wird erreicht, dass sie wechselseitig ihre Wünsche und Vorstellungen „durchdrücken“. Kollidieren ihre Interessen, könnte für diesen Fall vereinbart werden, dass sich beide ihrer Stimmen enthalten müssen.

Stimmbindungen

Die Zulässigkeit von Stimmbindungsverträgen ist ganz überwiegend anerkannt, wobei allerdings die Grenzen derartiger Stimmbindungsverträge noch nicht abschließend ge-

————— 152 153 154

BGH, GmbHR 1965, 32; Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 39; Scholz/Schmidt, § 47 Rdnr. 69. Scholz/Schmidt, § 47 Rdnr.72. Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 29.

150

3. Teil Rechte und Pflichten des GmbH-Gesellschafters

klärt sind155. Anerkannt ist, dass eine Stimmbindung unwirksam ist, soweit sie mit einem Stimmverbot kollidiert156 (siehe zu diesen dazu sogleich unter c).

Überblick

c. Stimmverbote Nach § 47 IV GmbHG hat ein Gesellschafter in vier Fällen kein Stimmrecht. Das bedeutet, dass seine Stimmen bei der Beschlussfassung in diesen Situationen nicht mitgezählt werden. Heute ist man allerdings ganz überwiegend der Ansicht, dass die vier im Gesetz enthaltenen Fälle nicht abschließend sind, sondern darüber hinaus nach allgemeinen Grundsätzen in bestimmten Situationen ein Stimmverbot vorliegen kann. Zunächst zu den im Gesetz geregelten Fällen:

Entlastung

Danach darf erstens ein Gesellschafter bei Beschlüssen nicht mitstimmen, durch die er entlastet werden soll. Zu denken ist hier an Entlastungsbeschlüsse für Gesellschafter, die gleichzeitig ein Aufsichtsratsmandat oder eine Geschäftsführerposition innehaben.

Befreiung von Verbindlichkeit

Zweitens ist ein Gesellschafter vom Stimmrecht ausgeschlossen, wenn er von einer Verbindlichkeit befreit werden soll. Hiervon sind sämtliche Ansprüche, die gegen den Gesellschafter gerichtet werden können, betroffen. Darunter fallen beispielsweise Schadensersatzansprüche wegen Verletzung der Treuepflicht oder wegen Verletzung der Geschäftsführerpflichten gemäß § 43 GmbHG. Auch Ansprüche aus übernommenen Nebenleistungsvereinbarungen des Gesellschafters, von denen dem Gesellschafter Befreiung erteilt werden soll, sind hiervon erfasst.

Vornahme eines Rechtsgeschäfts

Vom Stimmrecht ausgeschlossen ist der Gesellschafter drittens, sofern es um die Vornahme eines Rechtsgeschäfts ihm gegenüber geht. Gemeint sind hier in jedem Fall solche „Insichgeschäfte“ des Gesellschafters, bei denen er wie ein Dritter der Gesellschaft gegenübersteht, wie beispielsweise beim Abschluss von Miet-, Kauf- und sonstigen Verträgen. Die Abstimmung bei Maßnahmen, bei denen es um Sozial————— 155

156

Ausführlich Scholz/Schmidt, § 47 Rdnr. 47 ff.; siehe BGHZ 48, 163, Leitsatz: „Eine Stimmrechtsbindung ist zulässig und nach Maßgabe des § 894 ZPO vollstreckbar.” Auch eine einstweilge Verfügung auf Abgabe der Stimme entsprehnd des Stimmbindungsvertrages ist denkbar, siehe OLG Hamburg NJW 1992, 186; OLG Koblenz, NJW 1986, 1693. BGHZ 48, 163, 166 f.

A. Rechte des Gesellschafters

151

akte geht, fallen nicht unter das Stimmverbot. Sozialakte sind die korporativen Entscheidungen, das heißt die innergesellschaftlichen Maßnahmen der GmbH, an denen alle mitwirken müssen und dürfen, damit die Gesellschaft handlungsfähig bleibt. Dazu gehören z.B. Beschlüsse über die Einforderung von Stammeinlagen, Satzungsänderungen, Auflösungsbeschlüsse und vor allem der Abschluss des GmbH-Anstellungsvertrages einschließlich der Änderung und Kündigung sowie der Regelung von Versorgungsansprüchen.157 Hier kann jeder Gesellschafter mitbestimmen. Dies gilt auch für die Bestellung und Abberufung von Geschäftsführern, mit Ausnahme der Abberufung aus wichtigem Grund.158 Handelt es sich also um Sozialakte, die als organisatorische Maßnahmen notwendigerweise zu treffen sind und bei denen zunächst nicht die Gefahr besteht, dass der Gesellschafter über eigene Verhaltensweisen bzw. Pflichtverletzungen befindet, so ist der betreffende Gesellschafter stimmberechtigt. Sobald sich jedoch ein Interessengegensatz bei diesen innerorganisatorischen Maßnahmen abzeichnet, greift auch hier das Verbot des Richters in eigener Sache, so dass der Gesellschafter dann vom Stimmrecht ausgeschlossen wäre. Konsequent liegt - wie erwähnt - ein Stimmverbot dann vor, wenn es um die Abberufung eines Gesellschafters aus dem Amt des Geschäftsführers aus wichtigem Grund oder etwa um den Ausschluss eines Gesellschafters aus der Gesellschaft ebenfalls aus wichtigem Grund geht. Als vierte Fallgruppe schließlich ordnet das Gesetz ein Stimmverbot für solche Beschlüsse an, mit denen darüber entschieden wird, ob ein Rechtsstreit gegen den Gesellschafter eingeleitet oder beendet werden soll. Beschließt also die Gesellschaft z.B. darüber, ob man gegen einen Gesellschafter Klage erhebt, so hat der betreffende Gesellschafter hierbei kein Stimmrecht. Dies gilt für die Vorfrage, ob und welcher Anwalt mit der Wahrnehmung des Mandats beauftragt werden soll.

Rechtsstreit gegen den Gesellschafter

Neben diesen - nicht abschließenden - Fallgruppen kann sich im Falle eines sonstigen Interessengegensatzes ebenfalls ein Stimmverbot ergeben. Hier ist insbesondere das Stichwort des „Verbots des Richters in eigener Sache“ zu nennen. Immer dann, wenn der Gesellschafter durch seine

Verbot des Richters in eigener Sache

————— 157 158

BGHZ 18, 205, 210 (zur Pensionsregelung). Ausführlich zur Reichweite des Stimmverbots: Scholz/Schmidt, § 47 Rdnr. 109 ff.

152

3. Teil Rechte und Pflichten des GmbH-Gesellschafters

Beteiligung an dem Beschluss über eine Frage befinden soll, bei der es um die Beurteilung seiner Person oder seines Verhaltens geht, besteht ein Stimmverbot. Hierunter fallen u.a. Beschlüsse über den Ausschluss des Gesellschafters aus der Gesellschaft aus wichtigem Grund und die Abberufung aus dem Amt des Geschäftsführers aus wichtigem Grund. Das Stimmverbot wegen Interessenkollision gilt nicht in einer Ein-Personen-GmbH, da hier typischerweise der vom Gesetz vorausgesetzte Interessengegensatz nicht besteht.159 Von dem Verbot der Insichgeschäfte kann der Gesellschafter einer Ein-Personen-GmbH in der Satzung befreit werden, das Verbot des Richters in eigener Sache soll dagegen nicht zur Disposition der Gesellschafter stehen und auch nicht durch eine entsprechende Regelung im Gesellschaftsvertrag ausgeschlossen werden dürfen. Es gilt daher auch in der Ein-Personen-GmbH, so dass beispielsweise eine Selbstentlastung des Geschäftsführers ausscheidet.160 Rechtsfolgen

Die Rechtsfolge eines Stimmverbots ist der Ausschluss vom Stimmrecht, so dass die Stimmen des betreffenden Gesellschafters nicht gezählt werden, sie wirken vielmehr wie Enthaltungen. Falls die Stimmen dennoch mitgezählt werden, ist der Beschluss anfechtbar. Es muss dann gerichtlich geklärt werden, ob das Stimmverbot tatsächlich bestand. 2. Teilnahme- und Rederecht

Partizipationsinteresse

Jeder Gesellschafter hat grundsätzlich ein Teilnahmerecht an der Gesellschafterversammlung. Auch wenn er vom Stimmrecht ausgeschlossen ist, darf er an den Zusammenkünften der Gesellschafter teilnehmen und sich an der Aussprache beteiligen. Eine Pflicht zur Teilnahme besteht für ihn grundsätzlich nicht, sie kann sich jedoch in Extremfällen aus der Treuepflicht ergeben. Eine Vertretung bei der Teilnahme an der Gesellschafterversammlung kann die Gesellschaft sowohl zulassen als auch durch Satzungsregelung gänzlich ausschließen. Das Recht, einen Berater oder Beistand als Unterstützung zur Versammlung hinzuzuziehen, hat der Gesellschafter grundsätzlich nicht (siehe zur Regelung der Beziehung in der Satzung oben 2. Teil, F III 1 f). Auch hier kann sich jedoch aus der Treuepflicht die Verpflichtung der Gesellschaft ergeben, die Teilnahme eines ————— 159

160

Siehe zum Anwendungsbereich von § 47 IV GmbHG Scholz/Schmidt, § 47 Rdnr. 105 f., danach ist § 47 IV GmbHG u.a. auch nicht anwendbar, wenn alle Gesellschafter gleichermaßen befangen sind. Scholz/Schmidt, Rdnr. 105.

A. Rechte des Gesellschafters

solchen Dritten zuzulassen. Der Geschäftsführer selbst hat kein eigenes Teilnahmerecht, er ist jedoch auf Weisung verpflichtet, an der Gesellschafterversammlung teilzunehmen. Ebenfalls kein eigenes Teilnahmerecht haben Beirats- bzw. Aufsichtsratsmitglieder. Das Teilnahmerecht umfasst auch das Recht des Gesellschafters, in der Gesellschafterversammlung Anträge zu stellen und in das Verfahren bzw. in den Gang der Versammlung einzugreifen. Insbesondere hat der Gesellschafter ein Rederecht, also einen Anspruch auf rechtliches Gehör. Er hat das Recht, sich an einer Aussprache über einzelne Beschlussgegenstände zu beteiligen und seine Ansicht den Mitgesellschaftern zur Kenntnis zu bringen. Wird das Teilnahme- oder Rederecht verletzt, so können Beschlüsse, die unter Verletzung dieses Rechts zustande gekommen sind, anfechtbar sein.161 IV. Kontroll- bzw. Minderheitenrechte Der Gesellschafter übt seine Rechte grundsätzlich in der Gesellschafterversammlung aus. Außerhalb der Gesellschafterversammlung gibt es jedoch Individualrechte des Gesellschafters, insbesondere sein Auskunfts- und Einsichtsrecht nach § 51 a GmbHG. Daneben existieren gemäß § 50 GmbHG Minderheitenrechte, die auf die Einberufung einer Gesellschafterversammlung bzw. darauf gerichtet sind, bestimmte Beschlussgegenstände auf die Tagesordnung zu bringen. Diese Rechte stehen nicht jedem Gesellschafter unabhängig von seiner Beteiligung zu, sondern nur einer Minderheit, die mindestens 10 % des Stammkapitals auf sich vereinigt. 1. Auskunfts- und Einsichtsrecht Rechtsgrundlage sind §§ 51 a und b des GmbH-Gesetzes. § 51 a GmbHG Auskunfts- und Einsichtsrecht (1) Die Geschäftsführer haben jedem Gesellschafter auf Verlangen unverzüglich Auskunft über die Angelegenheiten der Gesellschaft zu geben und die Einsicht der Bücher und Schriften zu gestatten. (2) Die Geschäftsführer dürfen die Auskunft und die Einsicht verweigern, wenn zu besorgen ist, dass der Gesellschafter sie zu gesellschaftsfremden Zwecken verwenden und dadurch der Gesellschaft oder einem verbundenen Unternehmen einen

————— 161

Zur Anfechtungsklage siehe 3. Teil, D.III.2.

153

154

3. Teil Rechte und Pflichten des GmbH-Gesellschafters nicht unerheblichen Nachteil zufügen wird. Die Verweigerung bedarf eines Beschlusses der Gesellschafter. (3) Von diesen Vorschriften kann im Gesellschaftsvertrag nicht abgewichen werden. § 51 b GmbHG Gerichtliche Entscheidung über das Auskunfts- und Einsichtsrecht Für die gerichtliche Entscheidung über das Auskunfts- und Einsichtsrecht findet § 132 Abs. 1, 3 bis 5 des Aktiengesetzes entsprechende Anwendung. Antragsberechtigt ist jeder Gesellschafter, dem die verlangte Auskunft nicht gegeben oder die verlangte Einsicht nicht gestattet worden ist.

Wichtiges Individualrecht

§ 51 a GmbHG gewährt jedem Gesellschafter ein umfassendes Recht auf Auskunft und Einsicht, das jedem Gesellschafter einzeln zusteht. Es handelt sich um ein sog. Individualrecht. Davon zu unterscheiden ist das Recht der Gesellschafterversammlung auf Information gegenüber dem Geschäftsführer. Dieses Recht steht der Gesellschafterversammlung als Kollektivorgan zu. Damit korrespondiert eine eigenständige Pflicht des Geschäftsführers, unaufgefordert der Gesellschafterversammlung, nicht jedoch jedem einzelnen Gesellschafter, Auskunft über Vorgänge zu erteilen, die für die Gesellschafterversammlung bedeutsam sein könnten. Das gilt insbesondere in Krisensituationen oder bei sonstigen außergewöhnlichen Geschäftsvorfällen.

Einzelheiten

Die Pflicht, das Auskunfts- und Einsichtsrecht nach § 51 a GmbHG zu erfüllen, hat die Gesellschaft, wobei sie durch ihren Geschäftsführer vertreten wird. Die Auskunft bzw. Einsicht darf sich auf alle Angelegenheiten der Gesellschaft erstrecken. Dieses Recht umfasst beispielsweise die Bereiche der Planung und Kalkulation sowie Forschung und Entwicklung. Auch über das Personalwesen und steuerrechtliche Angelegenheiten darf sich der Gesellschafter umfassend informieren. Ein Datenschutz bzw. Steuergeheimnis existiert hier nicht. Das Recht des Gesellschafters wirkt allerdings nur gegenüber der Gesellschaft - vertreten durch den Geschäftsführer -, nicht gegenüber nachgeordneten Mitarbeitern. Der Geschäftsführer kann zwar nachgeordnete Mitarbeiter bevollmächtigen, dem Gesellschafter Auskunft zu erteilen bzw. ihm die Einsichtnahme zu gestatten. Der Gesellschafter darf aber nicht von sich aus ungefragt Personal befragen bzw. Detektiv spielen, indem er in den Geschäftsräumen und in den Unterlagen der Gesellschaft ohne Rücksprache herumstöbert.

A. Rechte des Gesellschafters

155

Der Gesellschafter ist berechtigt, sich Notizen anzufertigen und auf eigene Kosten Kopien zu erstellen. Das Auskunftsund Einsichtsrecht erstreckt sich zwar auf alle Angelegenheiten der Gesellschaft, es muss aber immer ein Funktionsbezug zur Gesellschafterstellung vorhanden sein. Gefordert wird mit anderen Worten ein Zusammenhang mit den Kontroll- und Vermögensinteressen des Gesellschafters. Rein akademische Interessen reichen daher nicht aus. Möchte ein Gesellschafter, der gleichzeitig ein ingenieurwissenschaftliches Fach studiert, lediglich die Produktionsverfahren der Gesellschaft in allen technischen Einzelheiten zur Abfassung seiner Diplomarbeit kennenlernen, so darf hierfür das Auskunfts- und Einsichtsrecht nicht missbraucht werden. Ein Funktionsbezug mit der Gesellschafterstellung besteht nicht.

Funktionsbezug erforderlich

Der Geschäftsführer darf die Auskunft nur dann verweigern, wenn gemäß § 51 a II GmbHG die Besorgnis besteht, dass der Gesellschafter sein erlangtes Wissen zu gesellschaftsfremden Zwecken verwendet und dadurch der Gesellschaft oder einem verbundenen Unternehmen einen nicht unerheblichen Nachteil zufügt. Der Geschäftsführer hat hierüber allerdings nicht in eigener Machtvollkommenheit zu entscheiden, sondern muss eine Gesellschafterversammlung einberufen. Die Gesellschafterversammlung entscheidet sodann durch Beschluss über die Auskunft bzw. die Einsichtnahme, wobei der betroffene Gesellschafter kein Stimmrecht hat. Dies folgt aus einer analogen Anwendung des § 47 IV GmbHG, da hier ein typischer Interessengegensatz besteht, der es rechtfertigt, dass der Gesellschafter selbst nicht über sein Individualrecht befinden darf.162

Verweigerung

Das Recht, die Auskunft zu verweigern, besteht, wenn Tatsachen vorliegen, die die Annahme rechtfertigen, dass gesellschaftsfremde Zwecke verfolgt und zusätzlich der Gesellschaft nicht unerhebliche Nachteile zugefügt werden könnten. Hierfür muss eine gewisse Wahrscheinlichkeit bestehen. Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass der Gesellschafter seine aus der Treuepflicht folgende Verschwiegenheitspflicht wahren und nicht das Wissen zu gesellschaftsfremden Zwecken einsetzen wird. Indizien, die hierfür jedoch sprechen könnten, sind die Beteiligung des Gesellschafters an einem Konkurrenzunternehmen oder der enge Kontakt mit einem Dritten, der im Wettbewerb mit der GmbH steht. ————— 162

Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 51 a Rdnr. 26.

156

3. Teil Rechte und Pflichten des GmbH-Gesellschafters

Rechtsschutz

Der Gesellschafter hat gemäß § 51 b GmbHG die Möglichkeit, beim zuständigen Landgericht eine gerichtliche Entscheidung über das Auskunfts- und Einsichtsrecht herbeizuführen. Die Kammer für Handelssachen kann ohne mündliche Verhandlung und ohne Einzahlung eines Kostenvorschusses entscheiden. Dadurch kann das Verfahren sehr schnell von Statten gehen, wobei gegen die Entscheidung die sofortige Beschwerde nur stattfindet, wenn sie zugelassen wird. Das heißt es gibt recht schnell eine rechtskräftige Entscheidung163. Der Anspruch auf Einsichtnahme kann gemäß § 883 ZPO vollstreckt werden, dass heißt der Gerichtsvollzieher kann beauftragt werden, die Herausgabe der Unterlagen durchzusetzen. Wird die Auskunft verweigert kann ein Zwangsgeld gegen die GmbH verhängt werden (§ 888 ZPO)164. Daneben kann sich die Gesellschaft oder auch ein Mitgesellschafter wegen Verletzung der Treuepflicht schadensersatzpflichtig gemacht haben, wenn die Verweigerung der Auskunft bzw. der Einsichtnahme gegen die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht verstoßen haben sollte. In den meisten Fällen dürfte allerdings kein bezifferbarer Schaden entstanden sein, so dass ein Anspruch des Gesellschafters in der Regel hieran scheitert.

Jahresabschluss

Das Einsichtsrecht braucht sich nicht auf die Vorlage des Jahresabschlusses zu beziehen, da der Geschäftsführer zur Vorlage des Jahresabschlusses nebst Lagebericht sowie der Prüfungsunterlagen des Abschlussprüfers ohnehin bereits im Rahmen seiner Buchführungs- und Rechnungslegungsaufgaben verpflichtet ist (§ 42 a GmbHG). Damit korrespondiert das Recht eines jeden einzelnen Gesellschafters, diese Unterlagen einzusehen. Auch darf er verlangen, dass ihm eine Kopie des Jahresabschlusses überreicht wird.165 ————— 163

164 165

Der Regelstreitwert beträgt gemäß § 132 V 6 AktG 5.000 €. Die Kostenverteilung erfolgt nach billigem Ermessen, so dass nicht notwendigerweise der Unterlegende alle Kosten tragen muss. Außergerichtliche Kosten, wozu auch Anwaltskosten gehören, werden nur auf Antrag erstattet (§ 13 a FGG - wird vorausichtlich neugefaßr). Nach OLG München, OLGR 1996, 48 gehört das Verfahren gemäß § 51 b GmbHG zu den sog. echten Streitverfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit, in welchen in entsprechender Anwendung des § 91 II 1 ZPO die Gebühren des Rechtsanwalts ohne Prüfung der Notwendigkeit zu erstatten sind. OLG Frankfurt, Beschl. v. 10.03.2003, 20 W 96/99, juris.de; OLG Frankfurt, NJW-RR 1992, 171. Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 42 a Rdnr. 10. Der Anspruch des Gesellschafter auf Aushändigung bzw. Vorlage des Jahresabschlusses ist ggf. im Wege der Leistungsklage durchsetzbar. Haben die Geschäftsführer den Jahresabschluss noch gar nicht innerhalb der gesetzlichen Frist (drei Monate nach dem letzten Bilanzstichtag, bei

A. Rechte des Gesellschafters

157

2. Rechte der Minderheit aus § 50 GmbHG § 50 GmbHG enthält zwei fundamentale Minderheitenrechte: Einerseits hat eine Minderheit unter bestimmten Voraussetzungen das Recht, eine Gesellschafterversammlung anberaumen zu lassen, anderseits darf sie eine Ergänzung der Tagesordnung verlangen. Diese Rechte sind in § 50 GmbHG verankert. Dort heißt es: § 50 GmbHG Minderheitsrechte (1) Gesellschafter, deren Geschäftsanteile zusammen mindestens dem zehnten Teil des Stammkapitals entsprechen, sind berechtigt, unter Angabe des Zwecks und der Gründe die Berufung der Versammlung zu verlangen. (2) In gleicher Weise haben die Gesellschafter das Recht zu verlangen, dass Gegenstände zur Beschlussfassung der Versammlung angekündigt werden. (3) Wird dem Verlangen nicht entsprochen oder sind Personen, an welche dasselbe zu richten wäre, nicht vorhanden, so können die in Absatz 1 bezeichneten Gesellschafter unter Mitteilung des Sachverhältnisses die Berufung oder Ankündigung selbst bewirken. Die Versammlung beschließt, ob die entstandenen Kosten von der Gesellschaft zu tragen sind.

Grundsätzlich ist es Aufgabe des Geschäftsführers, eine Gesellschafterversammlung einzuberufen. Der Geschäftsführer hat neben der ordentlichen Gesellschafterversammlung, die einmal jährlich stattfindet, auch dann eine Gesellschafterversammlung einzuberufen, wenn dies im Interesse der Gesellschaft erforderlich ist. Nun kann es Situationen geben, bei denen der Geschäftsführer entweder dieser Pflicht nicht nachkommt oder einzelne Gesellschafter der Meinung sind, man müsse eine Gesellschafterversammlung abhalten, um wichtige Angelegenheiten zu besprechen bzw. zu beschließen. Daher gewährt § 50 GmbHG der Minderheit ein eigenes Recht, die Einberufung einer Gesellschafterversammlung vom Geschäftsführer zu verlangen. Zur Einberufung der Versammlung ist dann der Geschäftsführer in der üblichen Weise verpflichtet. Auch kann in der Satzung das Sonderrecht verankert werden, dass einzelne Gesellschafter selbst berechtigt sind, eine Versammlung einzuberufen (siehe oben 2. Teil, F IV 2).

kleinen Kapitalgesellschaften kann sich die Frist auf sechs Monate verlängern.) aufgestellt, besteht die Möglichkeit, beim Registergericht ein Zwangsgeldverfahren gegen die Geschäftsführer einzuleiten (§ 335 HGB).

Einberufungsrecht

158

3. Teil Rechte und Pflichten des GmbH-Gesellschafters

Das Recht, vom Geschäftsführer eine Gesellschafterversammlung anberaumen zu lassen, hat eine Minderheit, die mindestens 10 % des Stammkapitals auf sich vereinigt. Auch hier werden eigene Anteile der Gesellschaft sowie kaduzierte Anteile nicht mitgezählt. Mit ihrem Verlangen nach Einberufung der Gesellschafterversammlung haben die Gesellschafter den Zweck und die Gründe der Gesellschafterversammlung anzugeben. In der Regel werden sie dem Geschäftsführer die Tagesordnung vorlegen und mitteilen, warum eine Eilbedürftigkeit vorliegt. Die Eilbedürftigkeit dürfte sich häufig aus dem Gegenstand selbst ergeben. Beispiel: „Die Gesellschaft in Not“ Eine Gesellschaft hat unter Einsatz aller ihrer Mittel eine Software speziell für Bäckereien entwickelt. Ein Konkurrent behauptet, die Software sei durch Verwendung des Quellencodes seiner eigenen Software entstanden und verklagt die GmbH auf Unterlassung und Schadensersatz. Der Geschäftsführer Giesbert Groß (G) wird in dieser Situation ohnehin eine Gesellschafterversammlung einberufen müssen, weil es das Wohl der Gesellschaft erfordert. Der Gesellschafter M, der seinerseits 10 % des Stammkapitals hält, könnte aber gemäß § 50 GmbHG auch vom Geschäftsführer eine solche Einberufung verlangen, wenn dieser sich weigert, von sich aus eine solche anzuberaumen. M müsste dem Geschäftsführer mitteilen, dass es bei der Gesellschafterversammlung um die Frage des Vorgehens wegen der behaupteten Rechtsverletzung geht, wobei sich Dringlichkeit aus der Anspruchserhebung durch den Konkurrenten ergibt. Verfahren

Dem Geschäftsführer ist für die Einberufung der Gesellschafterversammlung eine angemessene Frist zu setzen. Die Länge dieser Frist ergibt sich aus den Umständen des Einzelfalls. Als Faustregel kann eine Frist von einem Monat zugrunde gelegt werden.166 Das Verlangen an den Geschäftsführer kann formlos erfolgen, wobei bei mehreren Geschäftsführern lediglich einer aufgefordert werden muss, die Gesellschafterversammlung einzuberufen. Kommt der aufgeforderte Geschäftsführer dem Ersuchen nicht nach, so kann die Gesellschafterminderheit nach Ablauf der angemessenen Frist ihrerseits eine Gesellschafterversammlung unter Einhaltung der üblichen Formalien einberufen. Liegen allerdings die Voraussetzungen dieses „Selbsthilferechts“ des Gesellschafters nicht vor, dann sind die Beschlüsse, die auf der gleichwohl anberaumten Gesell————— 166

BGH, ZIP 1998, 1269, 1271.

A. Rechte des Gesellschafters

schafterversammlung gefasst werden, anfechtbar oder nichtig.167 Dies gilt auch, wenn die Minderheit dem Geschäftsführer bei ihrem Einberufungsverlangen nicht den Zweck und die Gründe für die Einberufung mitgeteilt hat, denn nur wenn das Einberufungsverlangen ordnungsgemäß war und der Geschäftsführer diesem nicht Folge leistete, besteht das Selbsthilferecht der Minderheit:168 Die Beschlüsse auf der dennoch abgehaltenen Gesellschafterversammlung sind nur dann nicht fehlerhaft, wenn alle Gesellschafter an der Gesellschafterversammlung teilnehmen und mit der Beschlussfassung trotz rechtswidriger Einberufung einverstanden sind. Die Kosten der Gesellschafterversammlung, die der Geschäftsführer aufgrund des Verlangens einberuft, trägt wie üblich die Gesellschaft. Über die Kosten der von der Gesellschafterminderheit selbst einberufenen Gesellschafterversammlung entscheidet, so sagt es § 50 III 2 GmbHG, die Gesellschafterversammlung durch Beschluss. Aus der Treuepflicht folgt, dass regelmäßig eine Kostenübernahme durch die Gesellschaft zu erfolgen hat, sofern die Einberufung nicht offensichtlich unnötig war. Zu den Kosten der Einberufung gehören die Kosten für die Anfertigung der Einladungsschreiben und ihrer Versendung. V. Sonderrechte Grundsätzlich gilt im Gesellschaftsrecht der Gleichbehandlungsgrundsatz. Das bedeutet, dass Gesellschafter unter gleichen Voraussetzungen Anspruch darauf haben, gleichmäßig berücksichtigt zu werden. Sind zwei Gesellschafter in gleicher Höhe am Stammkapital beteiligt, so wachsen ihnen grundsätzlich identische Rechte und Pflichten zu. Der Gleichbehandlungsgrundsatz gilt jedoch nicht kategorisch und zwingend, sondern kann durch vertragliche Regelungen durchbrochen werden. Dies ist in beide Richtungen möglich. Einem Gesellschafter können zusätzliche Pflichten (Sonder- oder Nebenleistungspflichten) auferlegt, aber auch besondere Rechte (Sonderrechte) eingeräumt werden. Solche Sonderrechte sind mitgliedschaftliche Vorrechte, die in der Satzung verankert sein müssen. Dadurch erhalten sie mitgliedschaftlichen Charakter. Sonderrechte können vor ————— 167

168

BGH, ZIP 1998, 1269, 1271; Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 50 Rdnr. 12; ausführlich Scholz/Schmidt, § 50 Rdnr. 34 mit Differenzierungen, welcher Einberufungsmangel eine Nichtigkeit und welcher eine Anfecht-barkeit nach sich zieht. OLG Köln, GmbHR 1999, 296

159

160

3. Teil Rechte und Pflichten des GmbH-Gesellschafters

allem ein wichtiges Instrument des Minderheitsgesellschafters sein, Einfluss auszuüben und eine Übervorteilung zu verhindern (zu den Formulierungsvorschlägen für Sonderrechte in der Satzung, siehe oben 2. Teil, F IV 2). Satzungsregelung erforderlich

Hierbei ist allerdings Vorsicht geboten, denn nicht jede Satzungsregelung ist wirklich als Sonderrecht gewollt, sie kann auch lediglich schuldrechtlichen Charakter haben. Beispielsweise wird häufig beim Abschluss des ersten Gesellschaftsvertrags der Geschäftsführer in der Satzung namentlich genannt, ohne dass ihm als Person ein Sonderrecht auf die Geschäftsführung zuwachsen soll. Vielmehr ist eine Beibehaltung der gesetzlichen Regelung beabsichtigt, wonach eine Abberufung jederzeit zulässig ist. Ein Sonderrecht eines Gesellschafters auf die Geschäftsführung bedeutet demgegenüber, dass ihm die Geschäftsführungsbefugnis gegen seine Zustimmung grundsätzlich nicht mehr entzogen werden könnte. Dies folgt aus § 35 BGB, der für die GmbH entsprechend angewandt wird.169 Eine Ausnahme muss jedoch dann gelten, wenn es einen wichtigen Grund für den Entzug des Sonderrechts gibt. In einem solchen Fall muss es stets möglich und durchsetzbar sein, einem Gesellschafter ein bestehendes Sonderrecht wieder zu entziehen.

Voraussetzungen

Möchte ein Gesellschafter nach Abschluss des Gesellschaftsvertrags ein Sonderrecht erhalten, so geht dies nur dann, wenn alle anderen Gesellschafter mit diesem Sonderrecht einverstanden sind, also ihre Zustimmung hierzu geben. Ansonsten läge ein Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot vor. Wird dennoch ein Beschluss über die Einführung eines Sonderrechts gefasst, ist dieser anfechtbar und könnte im Wege der Anfechtungsklage von jedem Gesellschafter, der nicht zugestimmt hat, angegriffen werden. Die Einräumung eines Sonderrechts bedarf daher eines einstimmigen, satzungsändernden und notariell beurkundeten Beschlusses.

Grenzen

Ein Sonderrecht darf niemals gegen das Kapitalerhaltungsgebot gemäß § 30 GmbHG oder gegen allgemeine Grenzen, wie etwa jene der Sittenwidrigkeit gemäß § 138 BGB, verstoßen. Ansonsten sind die Gesellschafter in ihrer Gestaltungsfreiheit autonom.

Einzelfälle

Typische Sonderrechte können sich auf den verwaltungsrechtlichen oder auf den vermögensrechtlichen Bereich der ————— 169

Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 3 Rdnr. 50.

A. Rechte des Gesellschafters

Mitgliedschaft beziehen. Sonderrechte im Verwaltungsbereich sind beispielsweise: • Ein Sonderrecht auf das Amt des Geschäftsführers. Das bedeutet, dass der im Gesellschaftsvertrag benannte Gesellschafter das Recht hat, das Amt des Geschäftsführers zu übernehmen, ohne dass es hierfür eines Bestellungsbeschlusses der Gesellschafterversammlung bedarf. • Ein Benennungsrecht eines Gesellschafters für das Amt des Geschäftsführers. Dies bedeutet, dass ein Gesellschafter das Recht hat, die Person des Geschäftsführers zu benennen, der dann nur aus wichtigem Grund von der Gesellschafterversammlung abgelehnt werden darf. • Ein Weisungsrecht gegenüber dem Geschäftsführer. Grundsätzlich hat die Gesellschafterversammlung das Recht, den Geschäftsführer anzuweisen. Als Sonderrecht ist jedoch auch ein Weisungsrecht denkbar, das einem einzelnen Gesellschafter zusteht. • Mehrstimmrechte bzw. Vetorechte eines Gesellschafters. Dieses Sonderrecht betrifft das Stimmrecht des Gesellschafters. Sein Stimmrecht kann aufgewertet werden, etwa durch ein Vetorecht, wonach bestimmte Beschlüsse nur mit Zustimmung des bevorrechtigten Gesellschafters gefasst werden dürfen oder auch durch sog. Mehrstimmrechte, die besagen, dass einzelne Stimmen ein höheres Gewicht haben als die „gewöhnlichen“ Stimmen. • Ein Zustimmungsrecht bei der Übertragung von Geschäftsanteilen. Grundsätzlich sind die Geschäftsanteile frei übertragbar. In der Satzung wird jedoch häufig vereinbart, dass dies nur mit Zustimmung der Gesellschafterversammlung geschehen darf. Denkbar ist hier nun ein Sonderrecht eines Gesellschafters, wonach dieser bei der Übertragung von Geschäftsanteilen in jedem Fall seine Zustimmung geben muss. • Ein Recht zur Übernahme bzw. ein Vorkaufsrecht bzgl. eines Geschäftsanteils. Hier hat sich der Gesellschafter das Recht ausbedungen, einen zum Verkauf stehenden Geschäftsanteil bevorrechtigt zu übernehmen. • Ein Entsendungsrecht eines Gesellschafters. Ein solches kann sich beispielsweise auf den Aufsichtsrat oder einen installierten Beirat beziehen. Hier hat der Gesellschafter also das Recht, einzelne Aufsichtsrats- oder Beiratsmitglieder zu bestimmen, ohne dass diese dann noch von der Gesellschafterversammlung gewählt werden müssen.

161

162

3. Teil Rechte und Pflichten des GmbH-Gesellschafters

• Ein Recht eines Gesellschafters Gesellschafterversammlungen einzuberufen • Das Recht eines Gesellschafters Sonderprüfungen zu verlangen. Im Vermögensbereich sind folgende Sonderrechte denkbar: • Ein Recht eines Gesellschafters auf einen erhöhten Gewinnanteil. • Ein alleiniges Bezugsrecht eines Gesellschafters. Hier hat sich der Gesellschafter das Recht einräumen lassen, im Falle einer Kapitalerhöhung die neuen Geschäftsanteile zu beziehen. • Die Bevorzugung eines Gesellschafters beim Liquidationserlös. • Das Recht des Gesellschafters, Einrichtungen der Gesellschaft zu nutzen oder Waren von der Gesellschaft vergünstigt zu beziehen. Die aufgezählten Beispiele, die keinesfalls vollständig sind, zeigen schon, wie weitgehend Sonderrechte einzelne Gesellschafter bevorzugen können. Tipp! Als alteingesessener Gesellschafter, der sich mit dem Gedanken trägt, neue Gesellschafter aufzunehmen, sollten Sie darüber nachdenken, ob Sie sich durch Sonderrechte Privilegien sichern wollen. Zu denken ist beispielsweise an Vetorechte bei grundlegenden Entscheidungen, wie der Aufnahme neuer Gesellschafter oder bei Satzungsänderungen. Verankert werden könnten ferner Rechte, die es Ihnen ermöglichen, durch ein eigenes Weisungs- oder Benennungsrecht auf die Geschäftsführung Einfluss zu nehmen. Sind Sie hingegen der neu in die GmbH eintretende Gesellschafter, so sollten Sie peinlichst darauf achten, inwieweit es Sonderrechte der bisherigen Gesellschafter gibt und wie weit diese gehen. Überlegen Sie sich sehr genau, ob Sie diese Sonderrechte akzeptieren wollen oder ob Ihr Eintritt zum Anlass genommen werden sollte, die Satzung durch Abschaffung dieser Rechte entsprechend zu ändern. In jedem Fall bieten Ihnen Sonderrechte ein Argument dafür, den Kaufpreis für den Anteil zu „drücken“, da dieser durch die Sonderrechte weniger wert ist.

B. Rechte der Gesellschafterversammlung

B. Rechte der Gesellschafterversammlung I. Die Gesellschafterversammlung als oberstes Willensbildungsorgan Die Gesellschafterversammlung ist das oberste Willensbildungsorgan der GmbH. Auf ihr beschließen die Gesellschafter über die wesentlichen Angelegenheiten der Gesellschaft. Das Gesetz spricht teils statt von Gesellschafterversammlung auch von den Rechten der Gesellschafter. Da die Gesellschafter in der Gesellschafterversammlung zusammentritt, ist es konsequent, die Rechte der Gesamtheit der Gesellschafter an das Organ ‚Gesellschafterversammlung‘ zu knüpfen und insofern von Rechten der Gesellschafterversammlung zu reden. Wesentliche Kompetenzen der Gesellschafterversammlung sind in den §§ 45, 46 GmbHG zusammengefasst: § 45 GmbHG Rechte der Gesellschafter (1) Die Rechte, welche den Gesellschaftern in den Angelegenheiten der Gesellschaft, insbesondere in bezug auf die Führung der Geschäfte zustehen, sowie die Ausübung derselben, bestimmen sich, soweit nicht gesetzliche Vorschriften entgegenstehen, nach dem Gesellschaftsvertrag. (2) In Ermangelung besonderer Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages finden die Vorschriften der §§ 46 bis 51 Anwendung. § 46 GmbHG Aufgabenkreis der Gesellschafter Der Bestimmung der Gesellschafter unterliegen: 1. die Feststellung des Jahresabschlusses und die Verwendung des Ergebnisses; 1a. die Entscheidung über die Offenlegung eines Einzelabschlusses nach internationalen Rechnungslegungsstandards (§ 325 Abs. 2a des Handelsgesetzbuchs) und über die Billigung des von den Geschäftsführern aufgestellten Abschlusses; 1b. die Billigung eines von den Geschäftsführern aufgestellten Konzernabschlusses; 2. die Einforderung der Einlagen; 3. die Rückzahlungen von Nachschüssen; 4. die Teilung, die Zusammenlegung sowie die Einziehung von Geschäftsanteilen; 5. die Bestellung und die Abberufung von Geschäftsführern sowie die Entlastung derselben; 6. die Maßregeln zur Prüfung und Überwachung der Geschäftsführung; 7. die Bestellung von Prokuristen und von Handlungsbevollmächtigten zum gesamten Geschäftsbetrieb;

Inhaberin der Macht

163

164

3. Teil Rechte und Pflichten des GmbH-Gesellschafters 8. die Geltendmachung von Ersatzansprüchen, welche der Gesellschaft aus der Gründung oder Geschäftsführung gegen Geschäftsführer oder Gesellschafter zustehen, sowie die Vertretung der Gesellschaft in Prozessen, welche sie gegen die Geschäftsführer zu führen hat.

Insbesondere aus § 45 GmbHG ergibt sich, dass die Gesellschafter es in der Hand haben, durch Satzungsregelungen die Rechtsverhältnisse in der Gesellschaft in dem gesetzlich vorgegebenen Rahmen zu gestalten. Hierbei ist zu beachten, dass sich die Rechte und Pflichten der einzelnen Organe in erster Linie nach dem zwingenden Recht bestimmen. Zwingendes Recht nennt man das Recht, das die Beteiligten durch Vereinbarungen nicht ausschließen können. Am zwingenden Recht führt somit kein Weg vorbei. Zwingend sind beispielsweise die Minderheitenrechte gemäß § 50 GmbHG sowie das Auskunfts- und Einsichtsrecht gemäß 51 a GmbHG. Satzungsautonomie

Im GmbH-Recht gilt aber ganz überwiegend der Grundsatz der Satzungsautonomie der Gesellschafter. Das heißt, die Gesellschafter haben einen großen Gestaltungsspielraum. Soweit zwingendes Recht dem nicht entgegensteht, können sie durch Satzungsregelungen weitgehend ihre Rechtsverhältnisse autonom regeln. Dort, wo die Gesellschafter keine Regelungen treffen, gilt das dispositive Gesetzesrecht ergänzend. Dispositiv bedeutet, dass es sich um Regelungen handelt, die die Gesellschafter ausschließen können. Im Rahmen der Satzungsautonomie sind auch Kompetenzverlagerungen zwischen den Organen möglich. So können die Rechte des Geschäftsführers verstärkt oder zusätzliche Organe, wie ein Aufsichtsrat oder Beirat, mit eigenen Kompetenzen geschaffen werden. Auch die Position einzelner Gesellschafter lässt sich durch die im vorigen Abschnitt erwähnten Sonderrechte aufwerten. Dies alles ist Ausfluss der weitreichenden Satzungsautonomie der Gesellschafter. Die Gesellschafterversammlung als oberstes Willensbildungsorgan bestimmt aber nicht nur durch die Satzung, in welche Richtung die Geschäfte der GmbH betrieben und wie die Interna der GmbH ausgestaltet werden sollen. Sie kann darüber hinaus auch durch einzelne Beschlüsse außerhalb des Gesellschaftsvertrags Einfluss auf alle Einzelheiten nehmen. Die Gesellschafterversammlung ist allzuständig, d.h. sie kann nahezu jede Aufgabe an sich ziehen. Der Geschäftsführer ist weisungsabhängig, er hat die Vorgaben

B. Rechte der Gesellschafterversammlung

165

der Gesellschafterversammlung zu beachten und ihre Beschlüsse umzusetzen (§ 37 I GmbHG). Im Außenverhältnis, d.h. gegenüber Dritten, ist allerdings stets der Geschäftsführer Ansprechpartner und kraft seiner Vertretungsmacht auch für den Abschluss von Verträgen und die Vornahme sonstiger Rechtsgeschäfte zuständig. Diese Vertretungsmacht im Außenverhältnis kann die Gesellschafterversammlung nicht an sich ziehen (§ 37 II GmbHG). Ebensowenig darf die Gesellschafterversammlung die gesetzlichen Pflichten zum Schutz der Allgemeinheit, wie etwa die Pflicht, bei Insolvenzreife Insolvenzantrag zu stellen oder Handelsregisteranmeldungen vorzunehmen, oder auch die Pflichten aus dem Steuer- und Sozialversicherungsrecht anstelle des Geschäftsführers wahrnehmen. Hier bleibt es bei der Zuständigkeit des Geschäftsführers, der bei Versäumnissen in diesen Bereichen zur Verantwortung gezogen werden kann.

Grenzen der Kompetenzen

II. Beschluss als Handlungsinstrument 1. Grundlagen Die Gesellschafterversammlung handelt durch Beschluss. Dies ist in § 48 GmbHG geregelt: § 48 GmbHG Gesellschafterversammlung (1) Die Beschlüsse der Gesellschafter werden in Versammlungen gefasst. (2) Der Abhaltung einer Versammlung bedarf es nicht, wenn sämtliche Gesellschafter in Textform mit der zu treffenden Bestimmung oder mit der schriftlichen Abgabe der Stimmen sich einverstanden erklären. (3) Befinden sich alle Geschäftsanteile der Gesellschaft in der Hand eines Gesellschafters oder daneben in der Hand der Gesellschaft, so hat er unverzüglich nach der Beschlussfassung eine Niederschrift aufzunehmen und zu unterschreiben.

In dieser Vorschrift heißt es zunächst, dass die Beschlüsse in Versammlungen gefasst werden, wobei, wie Absatz 2 ausführt, auch ein schriftliches Verfahren ohne Abhaltung einer Versammlung zulässig ist. Die Gesellschafterversammlung wird durch den Geschäftsführer einberufen. Beschlüsse werden auf Antrag gefasst. Kommt eine Mehrheit für einen Beschlussantrag zustande, ist der Antrag angenommen. Bei Stimmengleichheit, d.h. gleicher Anzahl von Ja- wie NeinStimmen, ist der Antrag abgelehnt. Es empfiehlt sich, einen Versammlungsleiter zu bestimmen, der die Beschlussergebnisse jeweils förmlich feststellt, damit zumindest ein Er-

Zustandekommen eines Beschlusses

166

3. Teil Rechte und Pflichten des GmbH-Gesellschafters

gebnis verbindlich festgelegt wird. Ferner sollte ein Protokoll geführt werden, das nach der Gesellschafterversammlung den Gesellschaftern zur Stellungnahme zugesandt wird:170 Der Gesellschafter hat das Recht, sich zu einzelnen Angelegenheiten zu äußern, insbesondere auch, Beschlussanträge zu stellen. Zu beachten ist jedoch, dass Anträge zu Gegenständen, die in der Tagesordnung nicht angekündigt sind, grundsätzlich nicht behandelt werden müssen. Tipp! Als Gesellschafter, der Beschlussanträge stellen möchte, sollten Sie darauf achten, dass diese bereits in die Tagesordnung aufgenommen werden. Ansonsten laufen Sie Gefahr, dass man sich mit Ihrem Beschlussantrag, den Sie erst ad hoc in der Gesellschafterversammlung stellen, nicht befasst. Die Mitgesellschafter haben zu Recht einen Anspruch darauf, sich auf einzelne Anträge bzw. Gegenstände vorbereiten zu können. Aber auch dann, wenn Sie Ihren Beschlussantrag zur Tagesordnung angekündigt haben, heißt das nicht, dass Sie in jedem Fall die Beschlussfassung auch durchsetzen können. Die Gesellschafterversammlung kann beschließen, dass die Besprechung Ihres Antrags vertagt wird oder sich sogar dafür entscheiden, dass ein sog. Nichtbefassungsbeschluss gefasst wird. Im letzteren Fall beschließt die Gesellschafterversammlung, über Ihren Antrag gerade nicht abzustimmen. Ein derartiger Boykott Ihres Antrags ist bis zur Grenze der Treuepflicht durchaus möglich und zulässig. Die Form der Abstimmung ist grundsätzlich frei, hier gibt es keine Vorschriften. Die Stimmen können schriftlich, durch Handzeichen, durch Aufstehen oder auch mündlich abgegeben werden. Eine geheime Abstimmung ist ebenfalls zulässig, soweit sichergestellt ist, dass die Stimmen tatsächlich von den Gesellschaftern stammen. 2. Besonderheiten bei der Ein-Personen-GmbH Dokumentation und Unterzeichnung

Bei der Ein-Personen-GmbH ist die Spezialvorschrift des § 48 III GmbHG zu beachten. Danach hat der Gesellschafter jeden Beschluss nach der Fassung schriftlich zu fixieren und zu unterzeichnen. Diese Vorschrift trägt dem Umstand ————— 170

Siehe bereits die Ausführungen oben im 2. Teil, F.III.1.c. mit einem Formulierungsvorschlag für eine Satzungsklausel.

B. Rechte der Gesellschafterversammlung

Rechnung, dass der einzige Gesellschafter keine Gesellschafterversammlung abhalten muss, sondern Beschlüsse allein durch seinen Entschluss fassen kann. Welche Rechtsfolgen ausgelöst werden, wenn das in § 48 III GmbHG verankerte Erfordernis nicht beachtet wird, ist nicht abschließend geklärt. Einigkeit besteht darüber, dass der Beschluss trotz Missachtung der Formalien grundsätzlich wirksam ist. Die herrschende Ansicht nimmt zudem an, dass der Gesellschafter sich gegenüber Dritten zu seinem Vorteil auf Gesellschafterbeschlüsse dann nicht berufen kann, wenn die Erfordernisse des § 48 III GmbHG nicht eingehalten sind.171 Wird beispielsweise der Alleingesellschafter, der gleichzeitig Geschäftsführer ist, in einem späteren Insolvenzverfahren vom Insolvenzverwalter aus § 43 GmbHG wegen bestimmter Pflichtverletzungen in Anspruch genommen, so kann er sich auf einen haftungsausschließenden Entlastungsbeschluss nur dann berufen, wenn er diesen entsprechend § 48 III GmbHG unverzüglich nach seiner Fassung protokolliert und unterzeichnet hat. ————— 171

OLG Köln, GmbHR 1993, 734, 737; Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 48 Rdnr. 23, offen lassend BGH, GmbHR 1990, 294, 295. Allerdings werden teilweise aletnative Beweisführungen über die Fassung der Beschlüsse zugealssen, siehe OLG Brandenburg GmbHR 2002, 432, Leitsatz: Ist ein Gesellschafterbeschluss in einer Einpersonen-Gesellschaft nicht förmlich protokolliert, so kann dem Sinn der Protokollierungspflicht des GmbHG § 48 Abs 3 doch genügt sein, wenn anderweitige schriftliche Dokumente mit der gleichen Gewissheit über den Inhalt eines von der Einpersonen-Gesellschaft gefassten Beschlusses Auskunft geben wie eine förmliche Protokollierung iSd GmbHG § 48 Abs. 3. Instruktiv siehe OLG Hamm NZG 2006, 430, Orientierungssätze: 1. In der Bilanzfeststellung einer GmbH liegt die Festlegung der in der Bilanz ausgewiesenen innergesellschaftlichen Verbindlichkeiten, insbesondere der Ansprüche der Gesellschaft gegen den oder die Gesellschafter. 2. Bei einer Einmann-Gesellschaft liegt eine konkludente Beschlussfassung der Gesellschafterversammlung über die Bilanz als Teil des Jahresabschlusses vor, wenn der Alleingesellschafter den Jahresabschluss zum Gegenstand der Steuererklärung gemacht hat. Die Gesellschaft ist in diesem Fall trotz unterbliebener Protokollierung des Beschlusses entgegen § 48 Abs. 3 GmbHG nicht gehindert, sich auf den Beschluss zu berufen, weil der Alleingesellschafter diesen in den Rechtsverkehr gegeben hat, so dass Manipulationen des Beschlussinhalts ausgeschlossen sind. 3. Für einen Gesellschafterbeschluss, der eine Rechtsposition zu Gunsten des einzigen Gesellschafters schafft, ist grundsätzlich eine Niederschrift erforderlich. Es reicht aber auch eine andere Dokumentation, die in gleicher Weise Rechtssicherheit und Gewissheit verschafft (Anschluss BGH, 27. März 1995, II ZR 140/93, NJW 1995, 1750). 4. Ist weder eine Niederschrift noch eine geeignete Dokumentation über einen mit dem Alleingesellschafter geschlossenen Erlassvertrag vorhanden, ist es dem Alleingesellschafter verwehrt, sich auf Zeugen zu berufen, um die Beschlussfassung zu beweisen.

167

168

3. Teil Rechte und Pflichten des GmbH-Gesellschafters

III. Einzelne Kompetenzen der Gesellschafterversammlung 1. Vornahme von Satzungsänderungen a. Verfahren bei Satzungsänderungen Die Gesellschafterversammlung als oberstes Willensbildungsorgan hat die Befugnis, Satzungsänderungen zu beschließen. Rechtsgrundlage ist § 53 GmbHG: § 53 GmbHG Form der Satzungsänderung (1) Eine Abänderung des Gesellschaftsvertrages kann nur durch Beschluss der Gesellschafter erfolgen. (2) Der Beschluss muss notariell beurkundet werden, derselbe bedarf einer Mehrheit von drei Vierteilen der abgegebenen Stimmen. Der Gesellschaftsvertrag kann noch andere Erfordernisse aufstellen. (3) Eine Vermehrung der den Gesellschafter nach dem Gesellschaftsvertrag obliegenden Leistungen kann nur mit Zustimmung sämtlicher beteiligter Gesellschafter beschlossen werden. Notwendige Mehrheiten

§ 53 GmbHG legt fest, dass eine Änderung der Satzung nur durch Beschluss der Gesellschafterversammlung möglich ist, der mindestens mit einer Mehrheit von ¾ der abgegebenen Stimmen gefasst werden muss. Entscheidend ist die Mehrheit der abgegebenen, nicht der insgesamt vorhandenen Stimmen. Also kann eine Satzungsänderung auch dann beschlossen werden, wenn nicht alle Gesellschafter an der Gesellschafterversammlung teilnehmen. Die Satzung darf ein höheres Quorum als die in § 53 GmbHG verankerte ¾Mehrheit der abgegebenen Stimmen vorschreiben. Einigkeit besteht darüber, dass eine Änderung des Gesellschaftszwecks, der auf Gewinnerzielung oder auf Gemeinnützigkeit gerichtet sein kann, nur einstimmig erfolgen darf. Für eine Änderung, Erweiterung oder Einschränkung des Unternehmensgegenstands genügt hingegen schon die satzungsändernde Mehrheit. § 53 III GmbHG ordnet an, dass für eine Vermehrung der den Gesellschaftern nach dem Gesellschaftsvertrag obliegenden Leistungen die Zustimmung aller betroffenen Gesellschafter erforderlich ist. Wird also beispielsweise einem Gesellschafter ein zusätzliches Wettbewerbsverbot ggf. gegen Vertragsstrafe auferlegt, so darf dies nur dann per Gesellschaftsvertrag eingeführt werden, wenn der vom Verbot betroffene Gesellschafter sein Einverständnis erteilt. Gleiches gilt beispielsweise auch für die Einführung einer Zwangseinziehung für die Geschäftsanteile. Da diese jeden

B. Rechte der Gesellschafterversammlung

169

Gesellschafter treffen kann, muss auch jeder seine Zustimmung geben. Damit ist eine Einstimmigkeit erforderlich. Jeder satzungsändernde Beschluss muss notariell beurkundet werden, ansonsten ist er nichtig (§ 241 Nr. 2 AktG analog). Neben der qualifizierten Mehrheit von ¾ der abgegebenen Stimmen und der notariellen Beurkundung ist die Eintragung des Beschlusses beim Handelsregister Wirksamkeitsvoraussetzung für die Satzungsänderung (§ 54 GmbHG).

Notarielle Form und Eintragung

Um Satzungsänderungen besonderer Art bzw. um gleichwertige Maßnahmen handelt es sich bei Kapitalerhöhungen, Kapitalherabsetzungen, Umwandlungsbeschlüssen und Umstrukturierungsvorgängen. Die Vornahme von Kapitalerhöhungen oder Kapitalherabsetzungen stellt stets auch eine Satzungsänderung dar, schon weil hierbei die Stammkapitalziffer geändert wird (§§ 55 - 58 f. GmbHG). Für Umwandlungsmaßnahmen hat der Gesetzgeber das sog. Umwandlungsgesetz geschaffen. Strukturentscheidungen sind sonstige wesentliche Maßnahmen, wie konzernorganisatorische Veränderungen, wozu beispielsweise der Abschluss von Unternehmensverträgen gehört. b. Das Problem der Satzungsdurchbrechung Die Satzung macht bindend Vorgaben für die innergesellschaftliche Organisation. Gesellschafterbeschlüsse, die von der Satzung abweichende Regelungen treffen, dürfte es danach eigentlich nicht geben. Vielmehr müssten die Gesellschafter, wenn sie Regelungen der Satzung nicht mehr gelten lassen möchten, die Satzung formell unter den vorbezeichneten Voraussetzungen ändern. Haben die Gesellschafter das erklärte Ziel, einen Beschluss entgegen der bisherigen Satzungslage zu fassen, so ist dieser Beschluss unwirksam, wenn die Voraussetzungen einer Satzungsänderung nicht eingehalten worden sind. Häufig sind sich die Gesellschafter allerdings nicht bewusst, dass sie einen Beschluss fassen, der von der bisherigen Satzungslage abweicht. Unter Umständen sind sie sich zwar darüber im Klaren, wollen es auch bei dem bisherigen Gesellschaftsvertrag belassen und nur für den Einzelfall eine abweichende Regelung vornehmen. Folgende Beispiele mögen dies verdeutlichen: In der Satzung ist

vorgesehen, dass Geschäftsführer nur derjenige sein darf, der ein abgeschlossenes Hochschulstudium hat. Trotz dieser persönlichen Voraussetzungen wird ein „Nicht-Akade-

Beschlüsse gegen die Satzung

Einzelfälle

170

3. Teil Rechte und Pflichten des GmbH-Gesellschafters

miker“ zum Geschäftsführer bestellt. Da dies der Satzungsregelung widerspricht, müsste die Bestellung eigentlich unwirksam sein. Oder: Die Satzung sieht vor, dass der Gewinn in bestimmter Höhe in die Gewinnrücklagen einzustellen ist. Die Gesellschafter beschließen dennoch eine vollständige Ausschüttung des Jahresüberschusses. Damit verstoßen sie gegen ihre eigene Satzungsbestimmung. Abschließend noch folgendes Beispiel: Im Gesellschaftsvertrag ist ein striktes Wettbewerbsverbot für die Gesellschafter enthalten, dennoch erteilt die Gesellschafterversammlung einstimmig einem Gesellschafter Befreiung von dem Wettbewerbsverbot. Öffnungsklauseln schaffen Flexibilität

Die Gesellschafter hätten für diese Fälle der Satzungsdurchbrechung Vorsorge durch sog. Öffnungsklauseln treffen können. Derartige Satzungsbestimmungen sehen vor, dass im Einzelfall die Gesellschafterversammlung anderes entscheiden kann. So hätten die Gesellschafter etwa beim Wettbewerbsverbot regeln können, dass die Gesellschafterversammlung einen Gesellschafter ggf. mit qualifizierter Mehrheit von ¾ der abgegebenen Stimmen Befreiung vom Wettbewerbsverbot erteilen kann. Existiert eine solche Öffnungsklausel nicht, sind die satzungsdurchbrechenden Beschlüsse entweder nichtig oder anfechtbar. Die Rechtslage ist hier nicht abschließend geklärt.172 Für Satzungsdurchbrechungen mit Dauerwirkung, die also ständig eine von der Satzung abweichende Lage schaffen, wie beispielsweise bei dem kontinuierlichen Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot, wird durchaus eine Nichtigkeit oder Anfechtbarkeit vertreten. Für den BGH sind bereits für eine gewisse Dauer wirkende Beschlüsse wegen einer Durchbrechung der Satzung nichtig.173 Er hält nur Beschlüsse für wirksam, die einen Einzelfall betreffen und die sich in einer punktuellen Regelung erschöpfen. 174 Meines Erachtens sind satzungsdurchbrechende Beschlüsse, die nur vorübergehend im Widerspruch zur Satzung stehen, anfechtbar, d.h. sie können im Wege der Anfechtungsklage durch Urteil für nichtig erklärt werden. Erfolgt jedoch keine Anfechtung, weil alle Gesellschafter dem Beschluss zugestimmt haben oder weil der überstimmte Gesellschafter den Beschluss nicht anficht, so ist problematisch, ob der Beschluss dann dauerhaft wirk————— 172

173 174

Grundlegend BGHZ 123, 15, 1. Leitsatz: Satzungsdurchbrechungen, die einen von der Satzung abweichenden rechtlichen Zustand begründen, sind ohne Einhaltung der für eine Satzungsänderung geltenden Formvor-schriften unwirksam. BGHZ 123, 15, 19 f. Zum Streitstand, siehe Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 53 Rdnr. 34.

B. Rechte der Gesellschafterversammlung

sam bleibt. Soll beispielsweise der Geschäftsführer, der entgegen den persönlichen Voraussetzungen bestellt worden ist, dauerhaft im Amt bleiben? Hierfür spricht, dass nach Beendigung der Amtszeit die Satzungsdurchbrechung ebenfalls endet. Beschlüsse hingegen, die dauerhaft eine abweichende Situation im Verhältnis zur Satzung schaffen, sind nichtig. Achtung! Verlassen Sie sich als Gesellschafter nicht darauf, dass ein Beschluss, der im Widerspruch zur Satzung steht, unwirksam ist. Sind Sie mit ihm nicht einverstanden, so sollten Sie ihn in jedem Fall anfechten. Sie haben sehr gute Chancen, den Anfechtungsprozess zu gewinnen. Die Kosten trägt dann die Gesellschaft. c. Kapitalerhöhung gegen Einlagen Die Kapitalerhöhung stellt eine der wichtigsten Satzungsänderungen dar. In acht Schritten zur Kapitalerhöhung gegen Einlagen 1. Schritt: Benötigt die GmbH weiteres Kapital? Ist das notwendige Volumen für die Erhöhung des Kapitals ermittelt worden? Steht fest, dass es sich um Eigenkapital handeln soll und ist eine Abwägung mit alternativen Finanzierungsformen (Fremddarlehen, Gesellschafterdarlehen, stillen Einlagen, usw.) erfolgt? 2. Schritt: Soll die Kapitalerhöhung gegen Bar- oder Sacheinlagen oder durch eine Mischung beider Einlageformen erfolgen? Je nach Bedürfnis des Einzelfalls ist die Form der Einlagen festzulegen. In der Regel werden Bareinlagen benötigt, in Betracht kommen jedoch auch Sacheinlagen, etwa wenn ein weiteres Unternehmen in die GmbH integriert werden soll. 3. Schritt: Wer soll die künftigen Geschäftsanteile übernehmen? Sollen die bisherigen Gesellschafter an der Kapitalerhöhung teilnehmen oder aber soll ihr Bezugsrecht ausgeschlossen werden? Dies hängt davon ab, ob die Gesellschafter gewillt und in der Lage sind, die neuen Einlagen zu erbringen und ob die Gesellschaft dritte Personen, etwa auch um deren Managementerfahrung und Know-how zu erhalten, zulassen will bzw. muss. Sollen dritte Personen

171

172

3. Teil Rechte und Pflichten des GmbH-Gesellschafters

die neuen Einlagen übernehmen ist ein spezieller Zulassungsbeschluss der Gesellschafterversammlung erforderlich. 4. Schritt: Ist die Werthaltigkeit von Sacheinlagen vorab geprüft worden? Eine Prüfung der Sacheinlagen ist wichtig, u.a. um festzulegen, wie hoch der Nominalbetrag der neuen Stammeinlage sein soll. Die Bewertung der Sacheinlage ist in Relation zum Unternehmenswert zu setzen, damit eine Bemessung des Stammkapitalbetrags vorgenommen werden kann. 5. Schritt: Kann nunmehr der Kapitalerhöhungsbeschluß notariell beurkundet werden? Jede Erhöhung des Stammkapitals beinhaltet eine Satzungsänderung, da die Stammkapitalziffer angepasst werden muss. Wird das Bezugsrecht der bisherigen Gesellschafter ausgeschlossen, so ist auch dies im Kapitalerhöhungsbeschluss festzulegen. 6. Schritt: Liegen notariell beglaubigte Übernahmeerklärungen vor? Die neuen Geschäftsanteile sind in notariell beglaubigter Form von den Übernehmern zu zeichnen, neben der Leistung des Stammkapitals können weitere Beträge (Aufgelder/Agios, d.h. Aufschläge) versprochen werden. Die Übernahmeerklärungen sind notariell zu beglaubigen, nicht jedoch notariell zu beurkunden. 7. Schritt: Ist eine Anmeldung beim Handelsregister durch sämtliche Geschäftsführer erfolgt? Die Kapitalerhöhung ist beim zuständigen Handelsregister zur Eintragung anzumelden. Hierfür sind alle Geschäftsführer zuständig. Diese haben zu versichern, dass die Mindeststammeinlagen zu ihrer Verfügung eingezahlt sind, wobei dies für jeden Übernehmer gesondert zu erklären ist. Die Risiken der verschleierten Sachgründung sowie der Voreinzahlungen sind zu beachten. Der Anmeldung beizufügen sind der Kapitalerhöhungsbeschluss, die Übernahmeerklärung, eine Liste der Übernehmer, die Versicherung des Geschäftsführers über die Einzahlung zur freien Verfügung in das Vermögen der Gesellschaft sowie Unterlagen über die Werthaltigkeit von Sacheinlagen (in der Regel ein Sacherhöhungsbericht sowie weitere Belege über die Sacheinlagen, z.B. Wertgutachten). Die Anmeldung darf erst erfolgen, wenn Sacheinlagen vollständig und auf Bareinlagen mindestens ein Viertel der übernommenen Beträge in das

B. Rechte der Gesellschafterversammlung

Gesellschaftsvermögen eingezahlt sind. Da die Satzung (= Gesellschaftsvertrag) ebenfalls geändert wurde, ist der vollständige Wortlaut der neuen Satzung mit einer Bescheinigung des Notars nach § 54 Abs.1, Satz 2 GmbHG beizufügen, die sicherstellt, dass die aktuelle Fassung der Satzung beim Handelsregister hinterlegt ist. 8. Schritt: Ist die Eintragung der Kapitalerhöhung im Handelsregister erfolgt? Erst durch Eintragung der Kapitalerhöhung im Handelsregister wird diese wirksam. Die Kapitalerhöhung gegen Bareinlagen ist damit abgeschlossen. 2. Mitwirkung bei Umwandlungsbeschlüssen und beim Abschluss von Unternehmensverträgen Die Gesellschafter sind für alle Grundlagenentscheidungen zuständig und verantwortlich. Dazu gehören vor allem Umstrukturierungsmaßnahmen. Ein Großteil der Umstrukturierungsmaßnahmen betrifft Umwandlungsvorgänge, die im Umwandlungsgesetz geregelt sind. Daneben gibt es noch konzernbildende bzw. konzernumstrukturierende Maßnahmen, die nicht oder nicht vollständig im Umwandlungsgesetz oder sonstigen Gesetzen abgehandelt werden. Hierzu zählt beispielsweise die Bildung eines Vertragskonzerns durch Abschluss eines Unternehmensvertrags. Aber auch die Veräußerung eines Betriebs oder Betriebsteils ist eine Umstrukturierungsmaßnahme, die in die Grundlagenkompetenz der Gesellschafter fällt. Von den im Umwandlungsgesetz geregelten Fällen sind für die GmbH die Verschmelzung, die Spaltung sowie der Formwechsel von Bedeutung. Grundsätzlich verlangt das Gesetz einen notariell beurkundeten Beschluss der Gesellschafterversammlung, der mindestens mit einer Mehrheit von ¾ der abgegebenen Stimmen zu fassen ist (§§ 50, 125 UmwG [Spaltung], § 240 UmwG [Formwechsel]). Wenn eine GmbH aber ihre Rechtsform in eine Personengesellschaft ändert, fordert das Gesetz sogar Einstimmigkeit (§ 32 UmwG). Dies ist verständlich, da bei der Personengesellschaft häufig eine persönliche Haftung der Gesellschafter entsteht, die sich nur bei einstimmiger Umwandlung rechtfertigen lässt.

Umwandlungsvorgänge

173

174

3. Teil Rechte und Pflichten des GmbH-Gesellschafters

Unternehmensverträge

Durch den Abschluss eines Beherrschungsvertrags wird ein sog. Vertragskonzern gebildet. In der Praxis ist häufig der sog. Unterordnungskonzern anzutreffen, bei dem mindestens ein abhängiges Unternehmen unter der Leitung eines herrschenden Unternehmens steht (§ 18 I 1 AktG). Das beherrschende Unternehmen (Konzernmuttergesellschaft) kann die Tochtergesellschaft entweder faktisch, d.h. ohne Beherrschungsvertrag, oder vertraglich aufgrund eines solchen Unternehmungsvertrags leiten. Die Entscheidung über den Abschluss des Beherrschungsvertrags ist Sache der Gesellschafterversammlung. Die Vertretungsmacht des Geschäftsführers erstreckt sich nicht auf derartige Strukturentscheidungen. Zu den Unternehmensverträgen gehört neben dem Beherrschungsvertrag vor allem der Gewinnabführungsvertrag. Beim Gewinnabführungsvertrag verpflichtet sich die abhängige Gesellschaft, ihren Gewinn an die Muttergesellschaft abzuführen. Beim Beherrschungsvertrag verpflichtet sie sich darüber hinaus, sich den Weisungen der Muttergesellschaft zu unterwerfen. Durch den Beherrschungsvertrag wird die Leitungsmacht der beherrschten Gesellschaft ausgeschaltet und komplett auf die Muttergesellschaft übertragen. Die Muttergesellschaft darf der Tochtergesellschaft auch nachteilige Weisungen erteilen. Im Gegenzug übernimmt sie das volle unternehmerische Risiko der Tochtergesellschaft.175 Der Gewinnabführungsvertrag kommt in der Praxis wesentlich häufiger vor als ein Beherrschungsvertrag. Dies hat steuerrechtliche Gründe, da ein Gewinnabführungsvertrag Voraussetzung ist, um eine körperschaftsbzw. gewerbesteuerrechtliche Organschaft zu begründen. Nur durch eine solche Organschaft lassen sich Verluste zwischen den Organgesellschaften ausgleichen.

Voraussetzungen

Bei den Voraussetzungen für den Abschluss des Unternehmensvertrags müssen wir danach unterscheiden, ob es um die beherrschte, d.h. abhängige GmbH oder um die herrschende GmbH, also die Mutter-GmbH, geht.

Bei abhängiger GmbH

Bei der abhängigen GmbH gelten grundsätzlich die Vorschriften für die Satzungsänderung entsprechend (h.M.).176 Allerdings ist nicht nur eine ¾-Mehrheit der abgegebenen Stimmen, sondern die Zustimmung aller Gesellschafter ————— 175 176

Siehe zu den Haftungsverhältnissen die Ausführungen im 4. Teil, D.II. Baumbach/Hueck, Schlussanhang KonzernR, Rdnr. 53.

B. Rechte der Gesellschafterversammlung

175

notwendig (str.).177 Der Gesellschafterbeschluss, mit dem die Gesellschafterversammlung dem Unternehmensvertrag zustimmt, muss notariell beurkundet und beim Handelsregister der abhängigen Tochtergesellschaft eingetragen werden. Der Unternehmensvertrag selbst bedarf allerdings nicht der notariellen Beurkundung, hierfür genügt die Schriftform. Auf Seiten der beherrschenden GmbH, d.h. bei der Konzern-Muttergesellschaft, muss ebenfalls die Gesellschafterversammlung zustimmen, wobei hier eine ¾-Mehrheit der abgegebenen Stimmen genügt.178 § 293 II i.V. I 2 AktG wird analog angewendet. Der Zustimmungsbeschluss muss hier weder notariell beurkundet noch beim Handelsregister eingetragen werden. 3. Einflussnahmemöglichkeiten auf die Geschäftsführung Die Gesellschafterversammlung kann die Geschäftsführung weitgehend an sich ziehen. Der Geschäftsführer ist zwar grundsätzlich für die Führung der Geschäfte zuständig, was auch die Vornahme außergewöhnlicher Geschäfte beinhaltet. Die Gesellschafterversammlung hat jedoch die Möglichkeit, ihm selbst für das Tagesgeschäft strikte Vorgaben zu erteilen. Fehlen solche Weisungen, kann der Geschäftsführer eigenständig handeln, er hat jedoch stets die Vorgaben der Satzung oder seines Anstellungsvertrags zu beachten. Lediglich bei außergewöhnlichen Geschäften ist er ggf. zur Vorlage des Vorgangs an die Gesellschafterversammlung verpflichtet.

Bei Muttergesellschaft

Geschäftsführer ist weisungsabhängig

4. Kompetenzen gemäß § 46 GmbHG § 46 GmbHG ordnet der Gesellschafterversammlung zahlreiche Kompetenzen zu. Dazu gehören im Einzelnen: Nach § 46 Nr. 1 GmbHG fallen die Feststellung des Jahresabschlusses sowie die Fassung des Ergebnisverwendungsbeschlusses in die Zuständigkeit der Gesellschafterversammlung.179 ————— 177

178 179

Baumbach/Hueck, Schlussanhang KonzernR, Rdnr. 55; Hachenburg/ Ulmer, § 53 Rdnr. 145; Scholz/Priester, § 53 Rdnr. 171; offenlassend BGHZ 105, 324 [Supermarkt]; a.A. Lutter/Hommelhoff, Anh. § 13 Rdnr. 64. BGHZ 105, 324. Hierzu bereits oben 3. Teil, A.II.1.

Einforderung von Einlagen

176

3. Teil Rechte und Pflichten des GmbH-Gesellschafters

Nach § 46 Nr. 2 GmbHG ist die Gesellschafterversammlung auch für die Einforderung von Einlagen zuständig. Hier geht es um die Einlagen, die bei Gründung nicht eingezahlt worden sind. Zur Erinnerung: Bei der Gründung sind lediglich ¼ der versprochenen Einlagen sofort einzuzahlen, mindestens jedoch 12.500 €. Der Einforderungsbeschluss, mit dem ein Teil oder sämtliche der noch ausstehenden Einlagen eingefordert werden sollen, wird mit einfacher Mehrheit gefasst. Dabei ist der Gleichbehandlungsgrundsatz zu beachten, was bedeutet, dass offene Stammeinlagen grundsätzlich gleichmäßig von allen Gesellschaftern anzufordern sind. Der Einforderungsbeschluss ist Voraussetzung für die anschließende Geltendmachung der Einlageforderung durch den Geschäftsführer. In der Insolvenz der GmbH kann der Insolvenzverwalter auch ohne Einforderungsbeschluss die Zahlung der noch ausstehenden Stammeinlagen an sich verlangen. Ein Beschluss ist ebenfalls entbehrlich, wenn eine Stammeinlagenforderung von einem Gläubiger der Gesellschaft gepfändet und ihm zur Einziehung überwiesen wurde. Nunmehr dann kann der Gläubiger direkt vom säumigen Gesellschafter Zahlung verlangen, ohne dass ein Gesellschafterbeschluss vonnöten wäre. Rückzahlung von Nachschüssen

In die Kompetenz der Gesellschafterversammlung fällt schließlich nach § 46 Nr. 3 GmbHG die Rückzahlung von Nachschüssen. In § 30 II GmbHG ist die Rückzahlung von Nachschüssen geregelt und festgelegt, dass Nachschüsse, die zur Deckung des Stammkapitals nicht oder nicht mehr erforderlich sind, an die Gesellschafter zurückgezahlt werden können. Erforderlich ist ein Rückzahlungsbeschluss gemäß § 46 Nr. 3 GmbHG. Auf die Voraussetzungen, unter denen Nachschüsse vereinbart werden können, wird an späterer Stelle eingegangen.180

Teilung und Einziehung

Die Gesellschafter beschließen ferner nach § 46 Nr. 4 GmbHG über die Teilung, Zusammenlegung und die Einziehung von Geschäftsanteilen. Die Einziehung, die gemäß § 34 I GmbHG in der Satzung vorgesehen sein muss, erfordert also ebenfalls einen Gesellschafterbeschluss.181.

Geschäftsführer

Eine Kardinalaufgabe der Gesellschafter ist in § 46 Nr. 5 und 6 GmbHG verankert. Hier geht es um die Bestellung, Abberufung, Entlastung und Überwachung der Geschäfts————— 180 181

Siehe die Ausführungen im 3. Teil, C.I.4. Zur Einziehung siehe die Ausführungen im 5. Teil, C.III.1.

B. Rechte der Gesellschafterversammlung

führer.182 Die Entlastung erfolgt ebenfalls durch Gesellschafterbeschluss. Mit diesem Beschluss drückt die Gesellschafterversammlung aus, dass sie die bisherige Geschäftsführung billigt. Gleichzeitig spricht sie dem Geschäftsführer das Vertrauen für die Zukunft aus. Eine Entlastung hat sog. Präklusionswirkung, d.h. eine Inanspruchnahme des Geschäftsführers ist für solche Pflichtverletzungen ausgeschlossen, die der Gesellschafterversammlung zum Zeitpunkt der Entlastung positiv bekannt oder die den Gesellschaftern zumindest aufgrund der vorgelegten Berichte bzw. Unterlagen erkennbar gewesen waren.183 Achtung! Überlegen Sie sich als Gesellschafter sehr gut, ob Sie einem Entlastungsbeschluss zustimmen. Sie sollten, sofern Sie irgendwelche Zweifel haben, unbedingt zuvor in die Rechnungslegungsunterlagen sowie in sonstige wichtige Papiere, etwa den einschlägigen Schriftverkehr, Einsicht nehmen. Dies gilt zumindest dann, wenn Sie von Ereignissen Kenntnis haben, die eine Pflichtverletzung des Geschäftsführers begründen könnten. Versäumen Sie dies und wird dem Geschäftsführer Entlastung erteilt, so kann der Gesellschaft möglicherweise ein wertvoller Schadensersatzanspruch verloren gehen. Ein relativ scharfes Schwert in der Hand des Gesellschafters kann die Durchführung einer Sonderprüfung sein, die § 46 Nr. 6 GmbHG ermöglicht, freilich ohne Einzelheiten zu regeln.184 Für den Minderheitsgesellschafter empfiehlt sich die Aufnahme des Rechts, eine Sonderprüfung zu verlangen als Sonderrecht in der Satzung (siehe oben 2. Teil, F IV 2). Ansonsten entscheidet die Gesellschafterversammlung durch Mehrheitsbeschluss, ob eine Sonderprüfung durchgeführt wird. Der Geschäftsführer, dessen Tätigkeit überwacht werden soll, ist vom Stimmrecht ausgeschlossen. Ist jedoch auch ohne den vom Stimmrecht ausgeschlossenen Geschäftsführer die Mehrheit gegen eine Sonderprüfung, ergeht ein ablehnender Beschluss. Die Sonderprüfung hat dann zu unterbleiben. Der unterlegene Gesellschafter kann versuchen, den Beschluss anzufechten, um in Verbindung mit einer positiven Beschlussfeststellungsklage die Feststel————— 182 183 184

Für die Bestellung und Abberufung wird auf die Ausführungen in Teil 6 C und F.. verwiesen. Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 46 Rdnr. 27. Siehe ausführlich Leinekugel, Voraussetzungen und Grenzen einer GmbH-rechtlichen Sonderprüfung gemäß § 46 Nr. 6 GmbHG bei Konflikten unter Gesellschaftern, GmbHR 2008, 632.

Sonderprüfung

177

178

3. Teil Rechte und Pflichten des GmbH-Gesellschafters

lung zu erreichen, dass die Mitgesellschafter aufgrund der Treuepflicht ebenfalls für eine Sonderprüfung hätten stimmen müssen (siehe zum prozessualen Vorgehen unten 3. Teil D III 8). Ansonsten kann, wenn nicht sogleich ein zustimmender Gesellschafterbeschluss gefasst wird, der Weg zur Sonderprüfung recht lang sein. In einem solchen Fall ist der Gesellschafter besser beraten, nach § 51 a GmbHG vorzugehen und entsprechend Auskünfte und Einsicht in die Geschäftsunterlagen zu verlangen (siehe hierzu 3. Teil A IV 1). Prokuristen und Generalhandlungsbevollmächtige

Nach § 46 Nr. 7 GmbHG unterliegt die Einsetzung von Prokuristen und Generalhandlungsbevollmächtigten ebenfalls der Zuständigkeit der Gesellschafterversammlung. Hier ist zu beachten, dass im Innenverhältnis ein Gesellschafterbeschluss zu fassen ist, der im Außenverhältnis vom Geschäftsführer umgesetzt wird. Damit ist es Aufgabe des Geschäftsführers, den Prokuristen bzw. Generalhandlungsbevollmächtigten entsprechend des Beschlusses zu bestellen. Der Widerruf der Prokura bzw. der Generalhandlungsvollmacht darf dann vom Geschäftsführer auch ohne ermächtigenden Gesellschafterbeschluss erfolgen. Gleiches gilt für den Abschluss, die Änderung und die Aufhebung bzw. Kündigung der zugrundeliegenden Arbeitsverträge. Selbstverständlich kann die Gesellschafterversammlung aufgrund ihres Weisungsrechts auch hier bindend Vorgaben erteilen.

Inanspruchnahme von Gesellschaftern und Geschäftsführern

Nach § 46 Nr. 8 GmbHG obliegt der Gesellschafterversammlung schließlich die Geltendmachung von Ersatzansprüchen aus der Gründung und Geschäftsführung gegen Geschäftsführer und Gesellschafter sowie die Prozessvertretung in Prozessen gegen die Geschäftsführer. Ein Gesellschafterbeschluss ist dann vonnöten, wenn der Geschäftsführer oder ein Gesellschafter in die Haftung genommen werden soll. Dem Geschäftsführer könnten beispielsweise Verstöße gegen § 43 I GmbHG vorzuwerfen sein. Aber auch Ansprüche gegen den Geschäftsführer aus allgemeinen Anspruchsgrundlagen, z.B. aus unerlaubter Handlung, fallen unter diese Vorschrift. Bei Ansprüchen gegen einen Gesellschafter kann es um die Verletzung eines Wettbewerbsverbots oder um einen sonstigen Verstoß gegen die Treuepflicht gehen. Ein Gesellschafterbeschluss ist für jegliche Form der Geltendmachung bzw. Erledigung derartiger Angelegenheiten erforderlich. Möchte die Gesellschaft also eine Mahnung versenden, Klage erheben, den An-

B. Rechte der Gesellschafterversammlung

179

spruch stunden, auf ihn verzichten oder sich vergleichen, so bedarf es hierfür jeweils eines Gesellschafterbeschlusses. Für die Geltendmachung ist der Gesellschafterbeschluss materielle Anspruchsvoraussetzung, d.h. ohne Beschluss brauchen sich der Gesellschafter oder der Geschäftsführer eine Inanspruchnahme nicht gefallen zu lassen. Dies gilt auch hier wieder nicht in der Insolvenz, in der der Insolvenzverwalter ohne Beschluss handeln darf, oder in dem Fall, in dem die Ansprüche gepfändet und einem Gläubiger der Gesellschaft zur Einziehung überwiesen worden sind. Die Gesellschafterversammlung bestimmt gemäß § 46 Nr. 8 GmbHG, wer die GmbH Prozess mit dem Geschäftsführer vertritt. Dies kann ein Gesellschafter, ein Mitgeschäftsführer oder auch eine sonstige vertrauenswürdige Person sein. Die Gesellschafterversammlung bestimmt den Prozessvertreter für alle Prozesse gegen den Geschäftsführer. Darunter fallen nicht nur Schadensersatzprozesse, sondern auch Streitigkeiten aus dem Anstellungsvertrag, einer Versorgungszusage etc. Besteht ein Aufsichtsrat, so verfolgt der Aufsichtsrat über den Verweis in § 52 GmbHG gemäß § 112 AktG die Ansprüche gegen den Geschäftsführer.

Prozessvertretung

5. Weitere Zuständigkeiten Die Gesellschafterversammlung ist noch für zahlreiche andere Aufgaben zuständig. Erwähnt sei beispielsweise die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder, sofern ein Aufsichtsrat besteht. Gleichfalls nimmt sie die Entlastung der Aufsichtsratsmitglieder vor. Aus mitbestimmungsrechtlichen Vorschriften kann sich allerdings ergeben, dass ein Teil der Aufsichtsratsmitglieder von den Arbeitnehmern zu wählen ist. Es gibt mehrere Mitbestimmungsgesetze185, deren Anwendungsbereich von der Arbeitnehmerzahl abhängt. Bei einer GmbH, die mehr als 500 Arbeitnehmer beschäftigt, ist das Drittelbeteiligungsgesetz einschlägig, das vorschreibt, dass 1/3 der Aufsichtsratsmitglieder von der Arbeitnehmerseite zu bestimmen ist.

Aufsichtsrat

In die Zuständigkeit der Gesellschafterversammlung fällt ferner die Wahl der Abschlussprüfer. Geprüft werden müssen lediglich große und mittlere Gesellschaften (zu den Größenmerkmalen siehe § 267 HGB). Der Abschlussprüfer, so legt es § 318 HGB fest, soll vor Ablauf des zu prüfenden —————

Abschlussprüfer

185

Drittelbeteiligungsgesetz, MitbestG 1976, Montan-MitbestG 1951, Montan-MitbestErgG 1956.

180

3. Teil Rechte und Pflichten des GmbH-Gesellschafters

Geschäftsjahres bestellt werden. Die Gesellschafterversammlung wählt den Prüfer, während anschließend der Geschäftsführer - oder sofern vorhanden der Aufsichtsrat dem Abschlussprüfer den Prüfauftrag erteilt, den dieser annimmt. Eine Verpflichtung zur Annahme besteht nicht. Nach der Annahme hat der Abschlussprüfer allerdings eine recht autonome Position, weder darf er ohne weiteres das Amt niederlegen noch kann die Gesellschafterversammlung an seiner Stelle einen anderen Abschlussprüfer bestellen. Weiterhin ist die Gesellschafterversammlung in der Liquidation für die Bestellung der Liquidatoren sowie für die Bestimmung und Verwaltung der Geschäftsbücher nach Beendigung der Liquidation zuständig (§ 66 GmbHG).

C. Pflichten des Gesellschafters I. Leistung der Stammeinlage als Kardinalpflicht 1. Grundsatz der effektiven Kapitalaufbringung Einlagepflicht

Die Leistung der vom Gesellschafter übernommenen Stammeinlage stellt seine Kardinalpflicht dar. Da der Gesellschafter für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft nicht persönlich haftet, muss im Gläubigerinteresse wenigstens sichergestellt sein, dass die Stammeinlagen real und vollständig in das Gesellschaftsvermögen einbezahlt werden. § 19 GmbHG enthält hierzu folgende Regelungen: § 19 GmbHG Leistungen der Einlagen (1) Die Einzahlungen auf die Geschäftsanteile sind nach dem Verhältnis der Geldeinlagen zu leisten. (2) Von der Verpflichtung zur Leistung der Einlagen können die Gesellschafter nicht befreit werden. Gegen den Anspruch der Gesellschaft ist die Aufrechnung nur zulässig mit einer Forderung aus der Überlassung von Vermögensgegenständen, deren Anrechung auf die Einlageverpflichtung nach § 5 Abs. 4 Satz 1 vereinbart worden ist. An dem Gegenstand einer Sacheinlage kann wegen Forderungen, welche sich nicht auf den Gegenstand beziehen, kein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht werden. (3) Durch eine Kapitalherabsetzung können die Gesellschafter von der Verpflichtung zur Leistung von Einlagen höchstens in Höhe des Betrags befreit werden, um den das Stammkapital herabgesetzt worden ist. (4) Ist eine Geldeinlage eines Gesellschafters bei wirtschaftlicher Betrachtung und aufgrund einer im Zusammenhang mit

C. Pflichten des Gesellschafters der Übernahme der Geldeinlage getroffenen Abrede vollständig oder teilweise als Sacheinlage zu bewerten (verdeckte Sacheinlage), so befreit dies den Gesellschafter nicht von seiner Einlageverpflichtung. Jedoch sind die Verträge über die Sacheinlage und die Rechtshandlungen zu ihrer Ausführung nicht unwirksam. Auf die fortbestehende Geldeinlagepflicht des Gesellschafters wird der Wert des Vermögensgegenstandes im Zeitpunkt der Anmeldung der Gesellschaft zur Eintragung in das Handelsregister oder im Zeitpunkt seiner Überlassung an die Gesellschaft, falls diese später erfolgt, angerechnet. Die Anrechnung erfolgt nicht vor Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister. Die Beweislast für die Werthaltigkeit des Vermögensgegenstandes trägt der Gesellschafter. (5) Ist vor der Einlage eine Leistung an den Gesellschafter vereinbart worden, die wirtschaftlich einer Rückzahlung der Einlage entspricht und die nicht als verdeckte Sacheinlage im Sinne von Absatz 4 zu beurteilen ist, so befreit dies den Gesellschafter von seiner Einlageverpflichtung nur dann, wenn die Leistung durch einen vollwertigen Rückgewähranspruch gedeckt ist, der jederzeit fällig ist oder durch fristlose Kündigung durch die Gesellschaft fällig werden kann. Eine solche Leistung oder die Vereinbarung einer solchen Leistung ist in der Anmeldung nach § 8 anzugeben. (6) Der Anspruch der Gesellschaft auf Leistung der Einlagen verjährt in zehn Jahren von seiner Entstehung an. Wird das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Gesellschaft eröffnet, so tritt die Verjährung nicht vor Ablauf von sechs Monaten ab dem Zeitpunkt der Eröffnung ein.

§ 19 GmbHG legt damit wichtige Voraussetzungen für die Leistungen auf die Stammeinlage fest. Die Rechtsprechung hat unter Beachtung des Prinzips der effektiven Kapitalaufbringung die gesetzliche Regelung noch erweitert und verfeinert. Zu den Einzelheiten: Der Gesellschafter muss den Einlageanspruch erfüllen, sobald er fällig ist. Die Fälligkeit kann durch eine Terminsbestimmung in der Satzung festgelegt werden, dann wird der Einlageanspruch ohne weitere Maßnahmen mit Zeitablauf fällig. In der Regel fehlt ein solcher Zahlungstermin im Gesellschaftsvertrag, da die Gesellschafter bei Abfassung des Vertrags meist noch nicht wissen, wann sie die Mittel benötigen. Dann wird die Fälligkeit durch einen Einforderungsbeschluss gemäß § 46 Nr. 2 GmbHG sowie die anschließende Umsetzung des Einforderungsbeschlusses durch eine entsprechende Anforderung des Geschäftsführers beim Gesellschafter herbeigeführt. Die Anforderung durch den Geschäftsführer ist gegenüber denjenigen Gesellschaftern ent-

Fälligkeit

181

182

3. Teil Rechte und Pflichten des GmbH-Gesellschafters

behrlich, die beim Beschluss anwesend waren (strittig).186 Zahlt der Gesellschafter trotz Fälligkeit die Einlageforderung nicht, so schuldet er gemäß § 20 GmbHG Zinsen in Höhe der gesetzlichen Verzugszinsen, ohne dass es hierfür noch weiterer Maßnahmen, etwa einer erneuten Aufforderung oder Mahnung, bedarf. Fraglich ist hierbei, auf welchen gesetzlichen Zinssatz abzustellen ist. Eine Anlehnung an den Zinssatz in Höhe von 5 % gemäß §§ 352, 353 HGB scheidet von vornherein aus, da die Übernahme von Stammeinlagen durch die Gesellschafter seitens der GmbH kein Handelsgeschäft i.S.d. §§ 343, 352, 353 HGB ist.187 Gleiches gilt für den Zinssatz gemäß § 288 II BGB von 8 % über dem Basiszinssatz, weil die Einlageschuld keine Entgeltforderung i.S.d. Norm darstellt.188 In Betracht kommen daher lediglich der Zinssatz gemäß § 288 I BGB in Höhe von 5 %, der für nach dem Stichtag des 30.4.2000 fällig gewordene Einlageforderungen Gültigkeit beansprucht, oder der an § 246 BGB zu messende Fälligkeitszinssatz in Höhe von 4 %. Welche dieser beiden Vorschriften heranzuziehen ist, ist umstritten. Nach einer Ansicht ist der Zinssatz gemäß § 20 GmbHG - entgegen seinem Wortlaut - nicht am Verzugszinssatz zu messen, sondern vielmehr im Sinne eines Fälligkeitszinssatzes zu interpretieren. Danach wäre der Wortlaut des § 20 GmbHG in korrigierender Auslegung als ein Verweis auf den Fälligkeitszinssatz von 4 % i.S.d. § 246 BGB zu verstehen.189 Richtig erscheint es jedoch, dem eindeutigen Wortlaut des § 20 GmbHG entsprechend die Höhe der Zinsen in Anlehnung an § 288 I BGB festzulegen, so dass nach dem Stichtag vom 30.4.2000 fällig gewordene Einlageschulden nunmehr mit 5 % über dem Basiszinssatz zu verzinsen sind (früher: 4 % gemäß § 288 BGB a.F.).190 Die Satzung kann allerdings einen höheren Zinssatz festlegen. Befreiung verboten

§ 19 GmbHG will sicherstellen, dass der Grundsatz der effektiven Kapitalaufbringung verwirklicht wird. Daher verbietet Absatz 2 dieser Vorschrift generell die Befreiung des Gesellschafters von der Stammeinlagepflicht. Weiter heißt es dort, dass eine Aufrechnung seitens des Gesellschafters nicht zulässig ist. An dem Gegenstand einer Sacheinlage ————— 186 187 188 189 190

OLG Dresden GmbHR 1999, 233; Lutter/Hommelhoff, § 46 Rdnr. 7. In diesem Sinne Baumbach/ Hueck, Rdnr. 6; Hachenburg/ Müller, Rdnr. 36; Scholz/Winter, Rdnr 17. Palandt/ Heinrichs, Ergbd, 61. Aufl., § 288, Rdnr. 8. So Roth/ Altmeppen, § 20, Rdnr. 11. Rowedder/ Schmidt-Leithoff, Rdnr. 19; Baumbach/Hueck, § 20 Rdnr. 6.

C. Pflichten des Gesellschafters

183

kann der Gesellschafter ferner kein Zurückbehaltungsrecht geltend machen. § 19 IV und V GmbHG betreffen Regelungen zur verdeckten Sacheinalge, auf die bereits oben eingegangen wurde (siehe 2. Teil, E VI).

Verdeckte Sacheinlage

§ 19 GmbHG gilt sowohl für Stammeinlageverpflichtungen bei der Gründung als auch bei der Kapitalerhöhung. Die Regelungen betreffen grundsätzlich Sach- und Bareinlagen. Die Vorschrift gilt auch für die Differenzhaftung gemäß § 9 GmbHG sowie für die von der Rechtsprechung entwickelte Vorbelastungshaftung.191 Auch für die Ausfallhaftung gemäß §§ 21 III, 22, 24 GmbHG kommt § 19 GmbHG zur Anwendung.192 § 19 GmbHG betrifft allerdings nicht sonstige Forderungen neben der Stammeinlageverpflichtung, auch nicht die Zahlung der Verzugszinsen gemäß § 20 GmbHG und erst recht nicht ausgelöste Vertragsstrafen, z. B. wegen Verstoßes gegen ein Wettbewerbsverbot. Der Gesellschafter trägt die Beweislast dafür, dass er seine Stammeinlage eingezahlt hat. Tipp! Da Sie als Gesellschafter im Streitfall beweisen müssen, dass Sie Ihre Stammeinlage eingezahlt haben, sollten Sie unbedingt bei der Zahlung den Verwendungszweck auf dem Überweisungsträger oder Einzahlungsbeleg angeben. Heben Sie Ihre Durchschrift einschließlich Ihres Kontoauszugs bzw. Ihre Einzahlungsquittung sorgfältig auf.193 Der Einlageanspruch verjährt in zehn Jahren ab Fälligkeit ————— 191 192 193

Siehe zu beiden Haftungsinstituten die Ausführungen oben 2. Teil, E.IV. und III.2. Siehe zur Ausfallhaftung die Ausführung im 3.Teil, C.I.3. Der Umstand, dass in der Bilanz die Stammeinlage als erfüllt ausgewiesen wird bzw. ein Bericht des Wirtschaftsprüfers hiervon ausgeht, reicht als Beweis nicht aus, es handelt sich nur um ein Indiz, siehe OLG Brandenburg, DB 2006, 996.

Beweislast und Verjährung

184

3. Teil Rechte und Pflichten des GmbH-Gesellschafters

(§ 19 VI 1 GmbHG).194 Es ist nie auszuschließen, dass irgendwann einmal die GmbH insolvent wird und der Insolvenzverwalter von Ihnen den Beweis verlangt, dass Sie die Stammeinlage eingezahlt haben. Ohne Beleg kann dies schwierig werden. Haben Sie keinen Verwendungszweck angegeben, so stehen Sie vor einem weiteren Problem, denn eine nachträgliche Zweckbestimmung ist nur dann statthaft, wenn die Einzahlung noch zur freien Verfügung der Gesellschaft steht. Dies ist in der Krise oder Insolvenz nicht mehr der Fall. Sie haben dann allenfalls die Möglichkeit, plausibel nachzuweisen, dass es schlichtweg keine anderen Forderungen der GmbH Ihnen gegenüber gibt oder gab, so dass Sie die einzig vorhandene Verbindlichkeit Ihrerseits geleistet haben. Sie sollten sich nicht darauf verlassen, dass Sie sich mit dieser Argumentation durchsetzen können. Geben Sie daher stets als Verwendungszweck neben Ihrem Namen noch „Zahlung der Stammeinlage“ an. Ferner ist zu beachten, dass Sie die Zahlung zur freien Verfügung des Geschäftsführers vornehmen müssen. Zahlen Sie auf ein debitorisches (d.h. überzogenes) Konto der Gesellschaft ein, so geht dies nur dann in Ordnung, wenn die Gesellschaft über die von Ihnen eingezahlte Stammeinlage verfügen darf, also ihren Kontokorrent noch ausschöpfen kann. Führt die Bank jedoch gleichzeitig mit Ihrer Zahlung den Überziehungskredit der GmbH zurück, so haben Sie die Stammeinlage nicht zur freien Verfügung der Gesellschaft geleistet.195 In Zweifelsfällen sollten Sie lieber darauf bestehen, dass der Geschäftsführer ein neues Girokonto eröffnet, das auf Guthabenbasis geführt wird, oder aber Sie zahlen den Betrag in bar in die Gesellschaftskasse ein und lassen sich dies quittieren.

————— 194

195

Dies betrifft Einlageforderungen, die am 15.12.2004 nach altem Verjährungsrecht noch nicht verjährt waren. War zum Inkrafttreten des Gesetzes, das heißt am 15.12.2004 eine Einlageforderung noch nicht verjährt, so unterliegt auch sie nunmehr der 10-Jahres-Frist. Nach altem Recht war problematisch, ob Einlageforderungen überhaupt verjähren (Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 19 Rdnr. 26 f.) Wer sich für eine Verjährung aussprach, unterwarf die Einlageansprüche der 30jährigen Verjährungsfrist und nach der Schuldrechtsreform von 2002 der dreijährigen Verjährungsfrist. War die Stammeinlageforderung danach per 15.12.2004 noch nicht verjährt, so gilt für sie nunmehr die 10-Jahres-Frist, wobei der Zeitraum, der vor dem 15.12.2004 verstrichen ist, in die Verjährungsfrist eingerechnet wird (Art. 229 § 12 II EGBGB) so auch BGH GmbHR 2008, 483. Siehe hierzu BGH, WM 1991, 454, 455; OLG Stuttgart, WM 1996, 395, 397.

C. Pflichten des Gesellschafters

185

Die Verpflichtung zur Zahlung der Stammeinlage wird schließlich nicht dadurch erfüllt, dass Hin- und Herzahlungen stattfinden. Dies genügt nicht dem Erfordernis der effektiven Kapitalaufbringung. Die zeitliche Abfolge ist hierbei nicht entscheidend. Es kommt also nicht darauf an, ob erst die Gesellschaft dem Gesellschafter das Geld zur Verfügung stellt und dieser alsbald die Summe - als Stammeinlage deklariert - wieder an die Gesellschaft zurückzahlt, oder ob zunächst der Gesellschafter seine Stammeinlage einzahlt und dann der Betrag an ihn - auf welche Weise auch immer - zurückfließt.196 2. Einzelfälle a. Befreiung von der Einlagepflicht Nach § 19 II 1 GmbHG ist eine Befreiung von der Einlagepflicht unzulässig. Der Begriff der Befreiung ist hier weit auszulegen. Jede rechtsgeschäftliche Verringerung der Einlageforderung ist verboten und unwirksam. Wird hiergegen verstoßen, so bleibt die Einlagepflicht bestehen. Befreiungen sind nach allgemeiner Auffassung auch der Erlass sowie der Verzicht und jede Abschwächung der Einlageforderung, etwa durch eine Forderungsauswechslung, bei welcher der Gesellschaft statt der Einlageforderung eine andere Forderung verschafft wird. Ein Vergleich über die Einlageforderung kann ebenfalls unzulässig sein, die Einzelheiten sind hier strittig. Ein Vergleich wird dann zugelassen, wenn eine vorhandene Rechtsunsicherheit beseitigt wird, so dass der Grundsatz der realen Kapitalaufbringung nicht ernsthaft erschüttert ist. Besteht objektiv betrachtet beispielsweise eine Unsicherheit darüber, ob tatsächlich die Einlageforderung vorher schon beglichen wurde oder nicht, lässt sich eine vergleichsweise Beilegung vertreten.197 b. Aufrechnung Dem Gesellschafter ist es strikt untersagt, mit eigenen Ansprüchen, die er gegen die GmbH aus welchem Rechtsgrund auch immer hat, die Aufrechnung gegen die Einlageforderung zu erklären. Eine Aufrechnung seitens des Gesellschafters lässt somit seine Einlageverpflichtung nicht erlöschen. ————— 196 197

BGH, GmbHR 2001, 1114; BGH, NZG 2003, 168. Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 19 Rdnr. 57.

Weite Auslegung

Vergleich

186

3. Teil Rechte und Pflichten des GmbH-Gesellschafters

Problematischer ist es, wenn nicht der Gesellschafter, sondern die GmbH die Aufrechnung erklärt. Dies ist vom Wortlaut des § 19 II GmbHG nicht ausgeschlossen. Der Grundsatz der realen Kapitalaufbringung kann jedoch dazu führen, dass eine Aufrechnung gleichwohl nicht statthaft ist. Danach ist die Erklärung der Aufrechnung durch die GmbH nur dann zulässig, wenn das Prinzip der effektiven Kapitalaufbringung gewahrt bleibt. Vorab muss allerdings geklärt werden, ob es sich wirklich um eine Aufrechnung der Gesellschaft und nicht um eine solche des Gesellschafters handelt. Rechnet beispielsweise der GesellschafterGeschäftsführer namens der GmbH wegen seiner eigenen Einlageforderung mit einer Gegenforderung gegen die Gesellschaft z.B. auf Zahlung der Geschäftsführer-Vergütung auf, so ist dies stets unzulässig. Das gilt auch dann, wenn der Gesellschafter-Geschäftsführer vom Verbot des Selbstkontrahierens (§ 181 BGB) befreit ist, denn er soll es nicht in der Hand haben, seine eigene Stammeinlageverpflichtung durch Aufrechnung zum Erlöschen zu bringen.198 Ob er sich dafür entscheidet, namens der GmbH oder im eigenen Namen die Aufrechnung zu erklären, ist willkürlich. Hier greift § 19 GmbHG daher in jedem Fall ein. Verschleierte Sachgründung gilt vorrangig

Eine Aufrechnung der Gesellschaft ist ferner dann unzulässig, wenn die Grundsätze der verschleierten Sachgründung eingreifen. Dieses Rechtsinstitut gilt vorrangig. Zur Erinnerung: Die Vorschriften über die Sachgründung sollen nicht dadurch umgangen werden, dass eine Bargründung durchgeführt wird, im engen zeitlichen Zusammenhang mit dieser jedoch Transaktionen stattfinden, die als Einbringung von Sacheinlagen hätten behandelt werden müssen. Dazu gehören auch Vorgänge, bei denen das Gesellschaftsvermögen durch Aufrechnung dazu verwandt wird, Forderungen des Gesellschafters zu tilgen. Die Grundsätze der verschleierten Sachgründung erfassen jedoch nicht später entstandene Ansprüche des Gesellschafters, wie z.B. solche auf Gewinnbezug oder Geschäftsführervergütung. Eine Aufrechnung der Gesellschaft gegen derartige fällige Ansprüche ist daher grundsätzlich zulässig, wenn die sonstigen Voraussetzungen, die nachfolgend erörtert werden sollen, eingehalten sind. Eine zulässige Aufrechnung seitens der Gesellschaft setzt voraus, dass die Gegenforderung, d.h. die Forderung des ————— 198

BGH, GmbHR 1990, 135; OLG Frankfurt/M, GmbHR 1993, 652; OLG Düsseldorf, NZG 2000, 690, 691.

C. Pflichten des Gesellschafters

Gesellschafters gegen die Gesellschaft, vollwertig, fällig und liquide ist.199 Diese Voraussetzungen sind einzuhalten, da nur dann dem Grundsatz der realen Kapitalaufbringung Rechnung getragen wird. Dem Gesellschafter muss gegen die Gesellschaft also zunächst eine vollwertige Forderung zustehen. Vollwertig bedeutet, dass das Gesellschaftsvermögen sowohl der Höhe nach als auch hinsichtlich seiner Liquidität zur Befriedigung aller fälligen Gesellschaftsverbindlichkeiten einschließlich der zur Aufrechnung stehenden Gesellschafterforderung sicher ausreicht. Entscheidend ist eine objektive Vollwertigkeit, auf die Sicht oder Meinung der Gesellschaft bzw. ihres Geschäftsführers kommt es nicht an. Durch dieses Kriterium soll erreicht werden, dass der Gesellschafter sich nicht bevorzugt vor den sonstigen Gläubigern durch eine - ggf. von ihm selbst veranlasste - Aufrechnung seitens der Gesellschaft befriedigen kann. Befindet sich die Gesellschaft in der Krise, dürfte der Anspruch des Gesellschafters nicht vollwertig sein, denn die GmbH könnte nicht sämtliche fällige Verbindlichkeiten sicher erfüllen. Daher darf die Gesellschaft in dieser Situation keine Aufrechnung mit der Einlageforderung erklären.

Vollwertigkeit

Von dem Erfordernis der Vollwertigkeit kann dann abgerückt werden, wenn die Durchsetzung der Einlageforderung der Gesellschaft wegen der schlechten wirtschaftlichen Lage des Gesellschafters gefährdet ist. Lässt sich die Einlageforderung gar nicht oder nicht mehr in voller Höhe vom Gesellschafter eintreiben, kann eine Aufrechnung statthaft sein. Dies liegt im Interesse der Gläubiger, für die es ungünstiger wäre, wenn die Gesellschaft möglicherweise mehr für die Bezahlung ihrer eigenen Verbindlichkeiten gegenüber dem Gesellschafter aufwenden müsste als sie bei der Eintreibung der Einlageforderung von diesem erhielte. In dieser Ausnahmesituation ist daher eine Aufrechnung ausnahmsweise trotz fehlender Vollwertigkeit zulässig.200 Des Weiteren muss der Anspruch des Gesellschafters fällig sein. Eine Verrechnung mit später entstehenden Ansprüchen, etwa auf Zahlung von künftigen Gewinnen oder Geschäftsführergehältern, ist nicht statthaft.

————— 199 200

Ständige Rechtsprechung, siehe BGHZ 125, 141, 143. BGHZ 15, 52, 59 f.

Fälligkeit

187

188

3. Teil Rechte und Pflichten des GmbH-Gesellschafters

Liquidität

Schließlich ist Voraussetzung, dass die Forderung des Gesellschafters liquide sein muss. Dies bedeutet, dass sie dem Grunde und der Höhe nach unbestritten ist. Besteht Streit darüber, ob oder in welcher Höhe die Gegenforderung des Gesellschafters existiert, so darf, soweit die Forderung nicht liquide ist, eine Aufrechnung nicht erfolgen. Sind die Voraussetzungen gewahrt, so ist eine Aufrechnung grundsätzlich statthaft. Auch gegen fällige Darlehensansprüche des Gesellschafters kann aufgerechnet werden. In der Krise der Gesellschaft wird die Aufrechnung an der Vollwertigkeit der Darlehensforderung des Gesellschafters scheitern 201 Wird vom Gesellschafter (nochmals) die Leistung der Einlage verlangt, so hat er die Beweislast für die Vollwertigkeit (strittig).202 Tipp! Sie sollten als Gesellschafter möglichst darauf dringen, dass eine Aufrechnung unterbleibt. Sie stehen sonst später vor dem Problem, beweisen zu müssen, dass Ihre eigene Forderung vollwertig war, was dann schwierig werden dürfte, wenn Sie keinen Zugang mehr zu den Geschäftsunterlagen haben. Es ist immer besser, Sie zahlen Ihre Stammeinlage effektiv in das Gesellschaftsvermögen ein und lassen sich Ihre eigene Forderung ebenfalls real begleichen. 3. Kaduzierung des Geschäftsanteils und Ausfallhaftung Die unterlassene Einzahlung einer Stammeinlage berechtigt die Gesellschaft, die Einlageforderung gegen den säumigen Gesellschafter gerichtlich durchzusetzen. Statt dessen kann sie jedoch auch das Kaduzierungsverfahren gemäß §§ 21 ff. GmbHG betreiben. Da dieses Verfahren nur eine geringe praktische Bedeutung hat, wird es hier in der gebotenen Kürze erläutert. Die Kaduzierung betrifft nicht nur rückständige Stammeinlageforderungen, sondern auch Ansprüche aus der Differenz- und Vorbelastungshaftung. Durch das Kaduzierungsverfahren verliert der Gesellschafter seinen Geschäftsanteil, neben ihm müssen sowohl seine Rechtsvorgänger als auch die Mitgesellschafter damit rechnen, wegen der Stammeinlageorderung in die Haftung genommen zu werden. Im Einzelnen muss allerdings ein sehr ————— 201 202

Siehe BGHZ 90, 370, 373 f. Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 19 Rdnr. 88.

C. Pflichten des Gesellschafters

189

kompliziertes und aufwändiges Verfahren durchgeführt werden. Die Einlage muss fällig und rückständig sein. Die Fälligkeit kann in der Satzung festgelegt sein oder durch einen Gesellschafterbeschluss herbeigeführt werden,

Fällige Einlageschuld

Der Gesellschafter ist, bevor er seinen Anteil verliert, mit Nachfrist von mindestens einem Monat erneut zur Zahlung der rückständigen Einlage unter Androhung des Ausschlusses des Geschäftsanteils aufzufordern (§ 21 I GmbHG). Diese Maßnahme kann der Geschäftsführer, übrigens auch ohne ermächtigenden Gesellschafterbeschluss, vornehmen.203 Der Gesellschafterversammlung steht es allerdings frei zu beschließen, dass der Geschäftsführer das Kaduzierungsverfahren nicht betreiben soll, dann ist er hieran auch gebunden. Das vorgenannte Aufforderungsschreiben muss mindestens per Einschreibebrief versandt werden, empfehlenswert ist eine Zusendung per Einschreiben/Rückschein, wobei ein Mitarbeiter der GmbH als Zeuge dafür fungieren sollte, dass Inhalt des Schreibens tatsächlich die Zahlungsaufforderung war.

Nachfrist mit Androhung des Ausschlusses

Zahlt der Gesellschafter trotz Zahlungsaufforderung und Androhung des Ausschlusses die Stammeinlage nicht, so kann der Geschäftsführer namens der GmbH erklären, dass der Gesellschafter seines Anteils verlustig gegangen ist (§ 21 II GmbHG). Diese Folge tritt nicht automatisch ein, sondern wird vom Geschäftsführer nach seinem pflichtgemäßen Ermessen getroffen. Der Gesellschafter verliert damit sämtliche Rechte, auch den Gewinnanspruch für das laufende Jahr. Der Geschäftsanteil ist allerdings nicht aus der Welt, sondern er steht nunmehr der Gesellschaft zu, die ihn bestmöglichst zu verwerten hat, damit die Stammeinlage doch noch aufgebracht werden kann.

Erklärung der Kaduzierung

Bevor die GmbH den Anteil jedoch verwerten darf, muss sie sich bemühen, von den Rechtsvorgängern, also etwaigen ehemaligen, bereits ausgeschiedenen Gesellschaftern, die zuvor den Geschäftsanteil hielten, Zahlung zu verlangen (§ 22 GmbHG). Hier wird ein sog. Staffelregress durchgeführt, d.h. es wird zunächst der unmittelbare Vorgänger des säumigen Gesellschafters, dann der Vorgänger des Vorgängers usw. in Anspruch genommen. Einstehen müssen allerdings nur Rechtsvorgänger, die den GmbH-Anteil inner-

Staffelregress bei Vormännern

————— 203

Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 21 Rdnr. 14.

190

3. Teil Rechte und Pflichten des GmbH-Gesellschafters

halb der letzten fünf Jahre vor dem Einforderungsbeschluss gehalten haben. Versteigerung

Ist von den Rechtsvorgängern nichts zu erlangen, wird der Anteil nach § 23 GmbHG öffentlich versteigert. Eine andere Art der Verwertung ist möglich, wenn der Gesellschafter seine Zustimmung hierzu gegeben hat; dies kann auch bereits durch eine entsprechende Regelung im Gesellschaftsvertrag geschehen sein. Ein Verkauf ist entbehrlich, wenn er offensichtlich aussichtslos ist.204 Nach dem Verkauf bzw. dem erfolglosen Verkauf haftet der ursprünglich säumige Gesellschafter für die restliche Einlageforderung, d.h. nur insoweit diese durch den Veräußerungserlös nicht getilgt werden konnte.

Ausfallhaftung

Ist der Gesellschafter auch zur Zahlung dieser restlichen Einlageforderung nicht in der Lage, so trifft die Mitgesellschafter - nicht jedoch die Vormänner - eine Ausfallhaftung. Der maßgebliche Zeitpunkt, zu dem der Mitgesellschafter der Gesellschaft angehören musste, ist der Termin der Fälligkeit der Stammeinlageforderung, also der Moment, in dem der Geschäftsführer die Stammeinlage vom Gesellschafter anforderte.205 In diesem Augenblick entsteht bereits aufschiebend bedingt die Ausfallhaftung der Mitgesellschafter, so dass sich diese ihrer Verantwortlichkeit nicht durch Übertragung ihres Geschäftsanteils entziehen können. Die Ausfallhaftung trifft alle übrigen Mitgesellschafter im Verhältnis ihrer Stammeinlagen. Es handelt sich um eine anteilige, nicht um eine gesamtschuldnerische Haftung. Für die Entstehung und Fälligkeit der Ausfallhaftung ist kein Gesellschafterbeschluss erforderlich, der Geschäftsführer darf die Ausfallhaftung auch ohne entsprechende Entscheidung der Gesellschafter geltend machen. Kann einer der Mitgesellschafter den auf ihn entfallenen Anteil nicht aufbringen, so springen die übrigen Gesellschafter wiederum im Verhältnis ihrer Anteile für diesen Ausfall ein. Am Ende kann es daher passieren, dass ein Gesellschafter die rückständige Stammeinlage des ursprünglich säumigen Gesellschafters vollständig trägt (§ 24 GmbHG).

————— 204 205

OLG Köln, NJW-RR 1994, 1192, 1194. BGH, ZIP 1996, 1248, 1249 [h.M.].

C. Pflichten des Gesellschafters

191

Beispiel: „Den letzten beißen die Hunde“ Arnold Aermlich (A) hat seine Stammeinlage nicht gezahlt, das Kaduzierungsverfahren wurde durchgeführt, von den Rechtsvorgängern war nichts zu erlangen, die Versteigerung verlief erfolglos, auch danach konnte A seine Stammeinlage nicht zahlen. A war mit 10.000 € an der GmbH beteiligt. Daneben bestehen Beteiligungen von Babette Blank in Höhe von 20.000 € und eine von Carl Cohle (C) in Höhe von 30.000 €. Von der Stammeinlage des A in Höhe von 10.000 € sind noch 7.500 € offen. B und C trifft nun die Ausfallhaftung, wobei B 40 % und C 60 % der ausstehenden Stammeinlage des A zu übernehmen haben. Fällt nun auch B aus, so muss C den Anteil der B im Wege der Ausfallhaftung übernehmen. Damit hat C im Ergebnis die ausstehende Stammeinlage des A vollständig zu erbringen.

4. Nachschusspflicht Die Nachschusspflicht hat wie das Recht der Kaduzierung nur geringe praktische Bedeutung. Rechtsgrundlage der Nachschusspflicht sind die §§ 26 bis 28 GmbHG. Ergänzend enthält § 30 II GmbHG eine Sonderregelung über die Rückzahlung von Nachschüssen. Eine Nachschusspflicht der Gesellschafter besteht nur dann, wenn dies im Gesellschaftsvertrag vereinbart wurde. Neben der Regelung im Gesellschaftsvertrag ist ein Einforderungsbeschluss der Gesellschafterversammlung erforderlich. Nachschüsse haben Finanzierungsfunktion. Sie sollen das Eigenkapital verstärken. Die Praxis arbeitet jedoch lieber mit Gesellschafterdarlehen oder nimmt statt der Vereinbarung von Nachschüssen eine Kapitalerhöhung vor.

Bedeutung

Die Verankerung einer Nachschusspflicht in der Satzung einer bereits bestehenden Gesellschaft ist nur unter den Voraussetzungen des § 53 III GmbHG, d.h. mit Zustimmung aller betroffenen Gesellschafter, zulässig. Das Gesetz kennt die beschränkte (§ 28 GmbHG) sowie die unbeschränkte Nachschusspflicht (§ 27 GmbHG). Bei der beschränkten Nachschusspflicht ist ein Kaduzierungsverfahren, allerdings ohne Ausfallhaftung der Mitgesellschafter, vorgesehen, bei der unbeschränkten Nachschusspflicht besteht die Möglichkeit für den Gesellschafter, seinen Geschäftsanteil preiszugeben (sog. Abandonrecht).

Beschränkte und unbeschränkte Nachschusspflicht

192

3. Teil Rechte und Pflichten des GmbH-Gesellschafters

Tipp! Vergewissern Sie sich bei dem Kauf eines Geschäftsanteils, ob eine Nachschusspflicht in der Satzung verankert wurde. Auch wenn dies selten vorkommt, so ist nie auszuschließen, dass eine derartige Regelung im Gesellschaftsvertrag aufgenommen worden ist. Sie sollten sich dann sehr genau überlegen, ob Sie in dieser Gesellschaft noch Gesellschafter werden möchten. Möglicherweise haben Sie eine Chance, eine Satzungsänderung herbeizuführen, durch die die Nachschusspflicht aufgehoben wird. In jedem Fall sollten Sie bei der Kaufpreisbemessung die Nachschusspflicht einbeziehen und den Kaufpreis entsprechend reduzieren. 5. Einlage bei Kapitalerhöhung Verbot der Voreinzahlung

Für die im Rahmen von Kapitalerhöhungen übernommenen Stammeinlagen gelten ebenfalls die strengen Vorschriften über die Kapitalaufbringung. Zusätzlich muss die übernommene Einlage zum Zeitpunkt des Kapitalerhöhungsbeschlusses noch effektiv vorhanden sein206. Eine Einzahlung der Stammeinlage im voraus sollte unterbleiben, dies selbst dann, wenn die Gesellschaft zügig Geld benötigt. Ob von dem Verbot der Voreinzahlung für Sanierungsfälle Ausnahmen gemacht werden können, ist noch nicht abschließend geklärt207. Bei der Aufzehrung der Einzahlung bzw. der ggf. im voraus eingebrachten Sacheinlage kann nur noch das als Einlage eingebracht werden, was zum Zeitpunkt des Kapitalerhöhungsbeschlusses effektiv vorhanden ist208. Dies muss dann auch so im Kapitalerhöhungsbeschluss bezeichnet werden. II. Treuepflicht 1. Voraussetzungen Jedes Gesellschaftsverhältnis wird bestimmt von der Treuepflicht der Gesellschafter untereinander sowie der wechselseitigen Treuepflicht zwischen Gesellschaft und Gesellschaftern. Auch wenn die Herkunft der Treuepflicht keine abschließende Klärung gefunden hat, so ist dennoch anerkannt, dass sie existiert und dass aus ihr das Gebot der gegenseitigen Rücksichtnahme folgt. Für den Gesellschafter bedeutet dies, dass er sich gegenüber der Gesellschaft, aber auch gegenüber den Mitgesellschaftern loyal zu verhalten, ————— 206 207 208

BGHZ 118, 83, 89. BGHZ 145, 150, 154; BGH GmbHR 2008, 766. BGHZ 145, 150.

C. Pflichten des Gesellschafters

193

den gemeinsamen Zweck nach Kräften zu fördern und Schaden abzuwenden hat. Der Gesellschafter muss also im Rahmen des ihm Zumutbaren alles tun, was der Gesellschaft nützt und alles unterlassen, was ihr schadet. Je personalistischer die Gesellschaft strukturiert ist, desto stärker ist die Treuepflicht ausgeprägt; je kapitalistischer der Verband organisiert ist, desto schwächer wirkt die Treuepflicht. Die Konkretisierung der Treuepflicht erfolgt im Rahmen einer Interessenabwägung zwischen den in Rede stehenden Interessen der Gesellschaft, der Mitgesellschafter bzw. des betroffenen Gesellschafters. Aus der Treuepflicht werden dann Förder- bzw. Mitwirkungspflichten entwickelt. Hier gibt es mehrere Fallgruppen, die jedoch keinesfalls abschließend sind, es kommt immer auf den Einzelfall an.209

Inhalt

Ein wichtiger Anwendungsbereich der Treuepflicht ist die Ausübung des Stimmrechts. Hier kann der Gesellschafter verpflichtet sein, einem Beschluss kraft seiner Treuepflicht zuzustimmen bzw. möglicherweise einen Beschluss aufgrund seiner Treuepflicht gerade nicht herbeizuführen. Hat z.B. ein Gesellschafter das Gesellschaftsverhältnis gekündigt und nimmt sodann eine „Blockadehaltung“ ein, indem er ohne eigenes Interesse jegliche Beschlüsse verhindert, so ist diese Stimmrechtsausübung treuwidrig, weshalb ggf. erreicht werden kann, dass das Beschlussergebnis festgestellt wird, das sich ergeben hätte, wenn das Stimmrecht nicht missbraucht worden wäre.210

Anwendungsfälle

Bei der Fassung der Gewinnverwendungsbeschlüsse kann sich ein Mehrheitsgesellschafter, z.B. durch ein „Aushungern“ der Minderheit, treuwidrig verhalten, indem er den Gewinn ausschließlich den Rücklagen zuführt, obwohl dies nicht mehr im unternehmerischen Interesse liegt. Ziel des beherrschenden Gesellschafters ist es lediglich, die Gesellschafter zum Austritt aus der Gesellschaft, ggf. durch Übertragung der Anteile auf sich selbst, zu bewegen.211 Auch Weisungsbeschlüsse bzw. Weisungen, die der Mehrheitsgesellschafter durchsetzt und die der Gesellschaft schaden, können treuwidrig sein. Aus der Treuepflicht des ————— 209 210 211

Siehe die detaillierte Zusammenfassung bei Rowedder/SchmidtLeithoff, § 13 Rdnr. 35 ff. BGHZ 88, 320. Siehe auch Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 29 Rdnr. 86.

194

3. Teil Rechte und Pflichten des GmbH-Gesellschafters

beherrschenden Gesellschafters, der aufgrund seiner Mehrheitsbeteiligung maßgeblich Einfluss auf die Geschicke der Gesellschaft nehmen kann, ist die Konzernhaftung entwickelt worden. Die Konzernhaftung, die mehrere Fallgruppen umfasst, beruht daher im Wesentlichen auf der Treuepflicht.212 Aus der Treuepflicht kann ferner die Pflicht des betreffenden Gesellschafters folgen, Stillschweigen über Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse zu wahren (Geheimhaltungspflicht) sowie die Verpflichtung resultieren, Mitgesellschafter über gesellschaftsinterne Vorgänge zutreffend zu informieren. Denkbar ist beispielsweise ein Schadensersatzanspruch eines Gesellschafters gegenüber dem Mitgesellschafter, der die Ertragslage der GmbH fehlerhaft darstellt, weshalb der ausscheidewillige Gesellschafter seinen Anteil unter Wert veräußert213. Des Weiteren folgt aus der Treuepflicht die Verpflichtung, Gesellschafterbeschlüsse zu achten. Dies soll das nachfolgende Beispiel verdeutlichen: Beispiel: „Mein Mann, der Architekt“ Arnoldo Architetto (A) ist Architekt. Seine Ehefrau Eleonore (E) ist Minderheitsgesellschafterin und alleinvertretungsberechtigte Geschäftsführerin einer Bauträger-GmbH. Die GmbH hat einen Gesellschafterbeschluss gefasst, wonach A auf eigenes Risiko Planungen für das Projekt „Gartenbebauung Juliusstraße“ in Darmstadt vornehmen durfte. Mit dem erklärten Einverständnis des A sollten die Planungskosten nur bei Realisierung des Projekts im Rahmen des dann zu schließenden Architektenvertrags von der GmbH erstattet werden. Ohne Wissen der Mitgesellschafter und ohne Vorliegen eines Gesellschafterbeschlusses über die Projektrealisierung schloss dennoch die GmbH, vertreten durch die Geschäftsführerin E, mit A einen schriftlichen Architektenvertrag über ein Nettopauschalhonorar von 250.000 €. Das Projekt „Gartenbebauung Juliusstraße“ wurde von der Bauträgergesellschaft später nicht mehr realisiert. A hat jedoch sein Architektenhonorar bereits in voller Höhe für die Planung erhalten. Die GmbH begehrt nun Schadensersatz von der Geschäftsführerin und Minderheitsgesellschafterin E, da sie ihr vorwirft, sie habe sowohl als Geschäftsführerin als auch als Gesellschafterin ihre Pflichten verletzt.

————— 212 213

Siehe 4. Teil, D. BGH NZG 2007, 185, 1. Leitsatz: Auf Grund der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht ist ein GmbH-Gesellschafter grundsätzlich verpflichtet, seinen Mitgesellschafter über Vorgänge, die dessen mitgliedschaftliche Vermögensinteressen berühren und ihm nicht bekannt sein können, vollständig und zutreffend zu informieren. Unterlässt er dies, kann sich daraus ein Schadensersatzanspruch ergeben.

C. Pflichten des Gesellschafters E haftet als Geschäftsführerin gemäß § 43 GmbHG gegenüber der GmbH auf Schadensersatz, da sie ihre Pflicht als Geschäftsführerin, die Gesellschafterbeschlüsse umzusetzen, nicht befolgt hat. Die Ansprüche aus § 43 IV GmbHG verjähren allerdings in fünf Jahren. In einem vom BGH entschiedenen Fall, an den dieses Beispiel angelehnt ist, kam es wegen Verjährung nicht mehr zu einer Inanspruchnahme der Geschäftsführerin aus § 43 GmbHG.214 Der BGH führte jedoch aus, dass neben dem Anspruch aus § 43 GmbHG noch ein Anspruch wegen Verletzung der gesellschafterlichen Treuepflicht bestehe, wobei dieser Anspruch erst in 30 Jahren verjähre. In der schuldhaften Verletzung der Geschäftsführer- und Organpflichten liege zugleich ein Verstoß gegen die gesellschafterliche Treuepflicht, für den die kurze Verjährungsfrist nicht gelten könne. Denn Sinn der kurzen Verjährungsfrist aus § 43 IV GmbHG sei es, dem Geschäftsführer gerecht zu werden, der als Verwalter „fremden“ Vermögens ein berechtigtes Interesse daran habe, nach Ablauf einer gewissen Zeit Gewissheit darüber zu erlangen, ob die Gesellschaft im Zusammenhang mit seiner Organtätigkeit Ansprüche gegen ihn erhebt. Diese Erwägungen treffen jedoch für einen Gesellschafter im Hinblick auf seine mitgliedschaftliche Stellung nicht zu. Hier hat sich E unter Missachtung des bindenden Gesellschafterbeschlusses zum Abschluss eines Architektenvertrags hinreißen lassen und damit gegen ihre Treuepflicht als Gesellschafterin verstoßen. Dadurch ist dem Gesellschaftsvermögen ein Schaden entstanden, den E auszugleichen hat. Das Urteil des BGH zeigt also, dass durchaus auch einschneidende schadensersatzrechtliche Folgen aus der Verletzung einer Treuepflicht resultieren können. Nach neuem ab 1.1.2002 geltenden Verjährungsrecht beträgt die regelmäßige Verjährungsfrist allerdings nur noch drei Jahre, wobei jedoch eine Kenntnis bzw. ein Kennenmüssen von den anspruchsbegründenden Tatsachen für den Beginn der Verjährungsfrist vorausgesetzt wird, während die Frist aus § 43 IV GmbHG unabhängig von einer Kenntnisnahmemöglichkeit beginnt.

2. Rechtsfolgen Die Rechtsfolgen einer Treuepflichtverletzung richten sich nach dem jeweiligen Einzelfall. Treuwidrige Gesellschafterbeschlüsse, die auf treuepflichtwidrigen Stimmabgaben beruhen, sind durch Anfechtungsklage angreifbar. Entsteht der Gesellschaft durch Treuepflichtverletzungen ein Schaden, so kommt - wie im vorgenannten Beispiel - eine Schadensersatzpflicht des Gesellschafters in Betracht. Ansprüche auf bestimmte Handlungen oder Unterlassungen sind im Klagewege, ggf. auch durch einstweilige Verfügung durchsetzbar. Bei gravierenden Treuepflichtverstößen ist ————— 214

BGH, ZIP 1999, 240.

Abhängig vom Einzelfall

195

196

3. Teil Rechte und Pflichten des GmbH-Gesellschafters

auch ein Ausschluss des Gesellschafters aus der Gesellschaft möglich. Der Ausschluss ist allerdings immer nur letztes Mittel, wenn mildere Maßnahmen nicht zur Verfügung stehen. Ein milderes Mittel besteht z.B. darin, einen Gesellschafter-Geschäftsführer aus dem Amt des Geschäftsführers abzuberufen, bevor man ihm den gesamten Geschäftsanteil entzieht. 3. Schaden und Anspruchsberechtigung Schaden der GmbH und Reflexschaden beim Gesellschafter

Zu beachten ist, dass bei einer Verletzung der Treuepflicht grundsätzlich nur die Gesellschaft als unmittelbar Geschädigte anspruchsberechtigt ist. Damit können die Gesellschafter persönlich nicht den Verstoß gegen die Treuepflicht im Klagewege gegen den treuwidrigen Mitgesellschafter geltend machen, selbst dann nicht, wenn sie sich darauf beruft, dass durch die Schmälerung des Gesellschaftsvermögens mittelbar auch der Wert ihres Anteils verringert worden ist. Im vorgenannten Beispiel, in dem 250.000 € aus dem Gesellschaftsvermögen zugunsten des Architekten A abgeflossen sind, wurde der Gesellschaft in dieser Höhe ein Schaden zugefügt, da keine verwertbare Gegenleistung erbracht worden ist. Das hat zur Folge, dass der Wert der GmbH-Anteile entsprechend sinkt. Dieser sog. Reflexschaden berechtigt die Gesellschafter jedoch nicht, selbst gegen den treuwidrigen Mitgesellschafter vorzugehen.215 Vielmehr setzt die Gesellschaft den Anspruch im eigenen Namen durch, so dass es über diesen Weg zur Auffüllung des Gesellschaftsvermögens und zum Ausgleich des Wertverlusts der Anteile kommt.216 Ist die Gesellschaft nicht gewillt, den Anspruch durchzusetzen, so kann der einzelne Gesellschafter ausnahmsweise mit der sog. Gesellschafterklage die Kompetenzordnung „überspringen“ und den Anspruch im eigenen Namen geltend machen, wobei grundsätzlich jedoch nur Zahlung in das Gesellschaftsvermögen verlangt werden darf.217 Hat der Gesellschafter durch die Treuepflichtverletzung eines Mitgesellschafters hingegen einen unmittelbaren Eigenschaden erlitten, kann er diesen ggf. auch selbst gerichtlich gegen den treuwidrigen Mitgesellschafter durchsetzen.

————— 215 216 217

BGH, NJW 1987, 1077, 1079. BGHZ 129, 136, 165; BGH, ZIP 2001, 1005. Siehe 3. Teil, D. VII.

C. Pflichten des Gesellschafters

197

Beispiel: „Das Auto ist weg“ Der Mitgesellschafter Donald Dussel (D) stellt ständig das Fahrzeug, das Gesellschafter Marc Macchina (M) der Gesellschaft unentgeltlich zur Verfügung gestellt hat, grob fahrlässig unverschlossen ab. Eines Tages wird das Fahrzeug deshalb gestohlen. M kann sich direkt an D wenden, wobei dieser ihm nicht nur wegen Verletzung der Treuepflicht, sondern auch wegen Verletzung der Vorschriften aus unerlaubter Handlung (§ 823 I BGB [Verletzung des Eigentums]) Schadensersatz schuldet.

III. Wettbewerbsverbot Es wurde bereits im zweiten Teil im Rahmen der Satzungsgestaltung auf das Wettbewerbsverbot des Gesellschafters eingegangen. Der GmbH-Gesellschafter unterliegt als Kapitalanleger nur ausnahmsweise einem Wettbewerbsverbot, sofern ein solches nicht ausdrücklich in der Satzung vereinbart ist. Besonders betroffen sind Mehrheitsgesellschafter, die kraft ihres beherrschenden Einflusses der Versuchung erliegen könnten, ihre eigenen Interessen über die der GmbH bzw. der Mitgesellschafter zu stellen. Die Folgen bestimmen sich nach dem Konzernhaftungsrecht.218 Das Wettbewerbsverbot erlischt grundsätzlich mit dem Ausscheiden des Gesellschafters. Ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot ist nur in engen Grenzen möglich: Für die Dauer von zwei Jahren nach Ausscheiden aus der Gesellschaft wird dies zugelassen, es darf aber nur räumlich und zeitlich gerade so weit vereinbart werden, wie es im Interesse der Gesellschaft nötig ist.

Voraussetzungen

Die Rechtsfolgen bei Verletzung des Wettbewerbsverbots bestimmen sich nach den §§ 112, 113 HGB analog. Bei schweren Verstößen sind auch die Einziehung des Geschäftsanteils bzw. der Ausschluss des Gesellschafters zulässig.

Rechtsfolgen

IV. Nebenleistungspflichten (Sonderpflichten) Auch zu diesen ist bereits bei der Satzungsgestaltung Stellung genommen worden. Werden Nebenleistungspflichten nicht erfüllt, so richten sich die Rechtsfolgen nach den allgemeinen Vorschriften des bürgerlichen Rechts. Im Falle der verzögerten Erfüllung ist vom Gesellschafter beispielsweise der Verzugsschaden zu ersetzen, im Falle der Nichterfüllung schuldet der Gesellschafter Schadensersatz statt Leistung usw. Zu beachten ist, dass die Nebenleistungs————— 218

Siehe 4. Teil, D.

198

3. Teil Rechte und Pflichten des GmbH-Gesellschafters

pflicht dem Geschäftsanteil anhaftet und in der Satzung verankert sein muss. Sie endet daher mit dem Ende der Gesellschafterstellung. Geht der Geschäftsanteil auf Dritte über, so tritt der Erwerber auch in die Nebenleistungspflicht ein, es sei denn, diese hat höchstpersönlichen Charakter, etwa weil es entscheidend auf das Know-how des vormaligen Gesellschafters ankam. Ist beispielsweise einer der Gesellschafter Designer und hat sich im Rahmen einer Nebenleistungspflicht verpflichtet, seine Entwürfe der Gesellschaft zur Verfügung zu stellen, so kann diese Pflicht schlechterdings nicht auf den Erwerber übergehen, der von der Designer-Kunst nichts versteht. Eine Aufhebung der Nebenleistungspflicht ist durch Satzungsänderung möglich. In extremen Fällen kann allerdings auch einmal eine Kündigung des Gesellschafters aus wichtigem Grund zulässig sein, wenn ihm die Einhaltung der Nebenleistungspflicht unzumutbar geworden ist.

D. Rechtsschutz für den Gesellschafter I. Überblick Der Gesellschafter hat die Möglichkeit, Gesellschafterbeschlüsse gerichtlich überprüfen zu lassen. Da die Gesellschafterversammlung als oberstes Willensbildungsorgan per Beschluss handelt und dadurch nicht nur die Grundlagen, sondern auch alle Einzelheiten der Geschäftspolitik bestimmen kann, kommt der Frage eine zentrale Bedeutung zu, welche rechtlichen Möglichkeiten der einzelne Gesellschafter hat, gegen ihm nicht genehme Gesellschafterbeschlüsse vorzugehen. Hält ein Gesellschafter einen Gesellschafterbeschluss für fehlerhaft, so steht ihm der Rechtsweg zur Klärung dieser Frage offen. Das GmbH-Recht enthält indes keine Vorschriften, die die Art und Weise des gerichtlichen Rechtsschutzes regeln. Dies hat dazu geführt, dass die Reichweite des gerichtlichen Rechtsschutzes nicht in allen Einzelheiten geklärt ist. Die Rechtspraxis wendet die aktienrechtlichen Vorschriften über die Anfechtbarkeit und Nichtigkeit von Gesellschafterbeschlüssen weitgehend entsprechend an, wobei sie je nach Bedarf und den Besonderheiten des

D. Rechtsschutz für den Gesellschafter

199

GmbH-Rechts Ausnahmen bzw. Modifikationen vornimmt.219 fehlerhafte Beschlüsse

nichtige Beschlüsse

anfechtbare Beschlüsse

sonstige Beschlüsse

Ein fehlerhafter Beschluss liegt immer dann vor, wenn der Beschluss mit einem Mangel behaftet ist. Dieser Mangel kann sich ganz unterschiedlich auswirken: Er kann unter anderem zur Nichtigkeit oder zur Anfechtbarkeit des Beschlusses führen. Ein nichtiger Beschluss ist unwirksam, während ein anfechtbarer Beschluss als wirksam behandelt wird und erst durch das auf die Anfechtungsklage ergehende Anfechtungsurteil kassiert, d.h. aufgehoben und für nichtig erklärt wird.

Anfechtbarkeit und Nichtigkeit

Neben den nichtigen und anfechtbaren Beschlüssen gibt es noch schwebend unwirksame Beschlüsse, die sich dadurch auszeichnen, dass ihre Wirksamkeit in der Regel von der Zustimmung des betroffenen Gesellschafters abhängt. Ein Beispiel bilden die bereits angesprochenen Leistungsvermehrungen gemäß § 53 III GmbHG. Soll einem Gesellschafter eine zusätzliche Sonderpflicht, etwa ein Wettbewerbsverbot, auferlegt werden, so bedarf es hierfür seiner Zustimmung. Beschließt die Gesellschafterversammlung das Wettbewerbsverbot, steht jedoch die Zustimmung des Gesellschafters noch aus, so ist der Beschluss einstweilen schwebend unwirksam. Verweigert der Gesellschafter die Zustimmung, so wird der Beschluss endgültig unwirksam, d.h. nichtig. Gewährt der Gesellschafter seine Zustimmung, so wird der schwebend unwirksame Beschluss als von Anfang an wirksam eingeordnet.

Schwebend unwirksame Beschlüsse

Außer schwebend unwirksamen Beschlüssen werden, insbesondere im Schrifttum, noch weitere Kategorien von feh-

Sonstige fehlerhafte Beschlüsse

————— 219

BGH, NJW 1996, 259.

200

3. Teil Rechte und Pflichten des GmbH-Gesellschafters

lerhaften Beschlüssen „gehandelt“. So soll es unwirksame, wirkungslose Beschlüsse sowie Nicht-Beschlüsse und Schein-Beschlüsse geben.220 Ein wirkungsloser Beschluss liegt beispielsweise dann vor, wenn ein unzuständiges Organ Maßnahmen beschließt. Beispiel: Der Geschäftsführer beschließt über die Feststellung des Jahresabschlusses und die Gewinnverwendung, indem er feststellt, dass der Gewinn vollständig ausgeschüttet wird. Da der Geschäftsführer weder für die Feststellung des Jahresabschlusses noch für die Ergebnisverwendung zuständig ist - beides fällt in die Kompetenz der Gesellschafterversammlung -, sind beide Beschlüsse wirkungslos. Ob diese weiteren Kategorien von Beschlüssen wirklich existieren, ist strittig. Zu begrüßen ist die Ansicht, die meint, dass man mit nichtigen, anfechtbaren und schwebend unwirksamen Beschlüssen auskommt und alle weiteren Fälle hierunter zu fassen sind, auch wenn dies nicht immer ohne Brüche funktioniert. Im vorgenannten Beispiel lässt sich daher auch die Nichtigkeit der Beschlüsse annehmen. Rechtsschutz wegen fehlerhafter Beschlüsse gewähren die Zivilgerichte. Der Prozess wird durch die Erhebung einer Klage eingeleitet. Da das Gericht häufig längere Zeit benötigt, bis es über die Klage in mündlicher Verhandlung entscheidet, ist auch die Möglichkeit des vorläufigen, d.h. einstweiligen Rechtsschutzes, etwa durch den Erlass einstweiliger Verfügungen, ins Kalkül zu ziehen. Gesellschafterbeschlüsse können ggf. durch einstweilige Verfügungen in ihrer Ausführung blockiert werden.221 Rechtsschutzziel

Eine Klage kann entweder auf Feststellung, Leistung oder eine Gestaltungswirkung gerichtet sein. Der typische Fall einer Leistungsklage ist die Zahlungsklage oder die Klage auf Vornahme oder Unterlassung einer Handlung. Der Kläger begehrt mit der Klage also eine Leistung. Die Leistungsklage ist bei fehlerhaften Beschlüssen von untergeordneter Bedeutung; sie kommt etwa dann in Betracht, wenn ein Mitgesellschafter auf Abgabe einer Stimme in einem bestimmten Sinne verklagt wird. Die Leistung ist die Abgabe der Stimme durch den Mitgesellschafter, zu dieser Maßnahme wird der Mitgesellschafter dann verurteilt. Wichtig im Bereich der fehlerhaften Gesellschafterbeschlüsse ist die Feststellungsklage, und zwar in Form der ————— 220 221

Ausführlich Scholz/Schmidt, § 45 Rdnr. 37 ff.; 50. Siehe hierzu die Ausführungen im 3. Teil, D.V.

D. Rechtsschutz für den Gesellschafter

201

besonderen Nichtigkeitsklage analog § 249 AktG. Mit dieser Klage kann die Nichtigkeit von Gesellschafterbeschlüssen geltend gemacht werden. Auf die Nichtigkeitsklage wird später gesondert eingegangen. Neben der Nichtigkeitsklage als einer speziellen Form der Feststellungsklage hat die allgemeine Feststellungsklage Bedeutung. Auch diese wird hier angesprochen werden. Außer der Feststellungsklage hat die Anfechtungsklage als Gestaltungsklage große praktische Relevanz. Die Anfechtungsklage führt zu einem sog. Gestaltungsurteil. Dies bedeutet, dass das Gericht selbst die Sachlage ändert, wenn es der Klage stattgibt. Kommt das Gericht zu dem Ergebnis, dass ein Gesellschafterbeschluss mangelhaft ist, so kann es per Anfechtungsurteil diesen Beschluss für nichtig erklären. Bis zu dieser Nichtigerklärung durch das Gericht wird der Beschluss als wirksam behandelt. Das Urteil gestaltet also die Wirklichkeit um. Grob schematisch lässt sich sagen, dass die Nichtigkeitsklage für die schweren Mängel und die Anfechtungsklage für die nicht so erheblichen Mängel eingreift. II. Die Nichtigkeitsklage analog § 249 AktG 1. Grundsätzliches Haften dem Beschluss schwere Mängel an, so ist er von Anfang an nichtig. Problematisch ist allerdings, welche Mängel so schwerwiegend sind, dass dem Beschluss das Verdikt der Nichtigkeit zukommen soll. Nach ganz überwiegender Ansicht wird § 241 AktG, der für die Aktiengesellschaft Nichtigkeitsgründe enthält, auf die GmbH analog angewandt. Neben den in dieser Vorschrift enthaltenen Nichtigkeitsgründen existiert in § 57 j Satz 2 GmbHG noch ein spezieller Nichtigkeitsgrund für die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln. Dort heißt es, dass den bisherigen Gesellschaftern die Anteile aus der Kapitalerhöhung entsprechend ihrer bisherigen Beteiligung zustehen, ein hiervon abweichender Beschluss wäre nichtig. Spezielle Nichtigkeitsgründe gibt es ferner bei der Wahl des Aufsichtsrats. Auch diese Nichtigkeitsgründe werden mit Einschränkungen, d.h. soweit sie auch für die Situation der GmbH zutreffen, auf diese Rechtsform übertragen. Große Bedeutung für die GmbH können schließlich die Nichtigkeitsgründe hinsichtlich des Jahresabschlusses erlangen, die in § 256 AktG enthalten sind. Das Gesetz sieht dort zahlreiche Nichtigkeitsgründe für den Jahresabschluss vor. Der Jahresab-

Spezielle Klage wegen nichtiger Beschlüsse

202

3. Teil Rechte und Pflichten des GmbH-Gesellschafters

schluss kann aber nicht nur nichtig, sondern auch anfechtbar sein. Die Nichtigkeit und Anfechtbarkeit eines Jahresabschlusses sind eine „Wissenschaft“ für sich, die hier nicht ausgebreitet werden kann. Ein Nichtigkeitsgrund ist beispielsweise ein Verstoß gegen allgemeine Bewertungsgrundsätze, wobei sich eine Überbewertung stets mit der Folge der Nichtigkeit auswirkt. Ein nichtiger Jahresabschluss führt übrigens auch zu einem nichtigen Ergebnisverwendungsbeschluss analog § 243 AktG. Das Gesetz sieht in § 256 VI AktG allerdings Heilungsmöglichkeiten vor, wobei unterschiedliche Heilungsfristen von sechs Monaten und drei Jahren verankert sind. Das Gros der Nichtigkeitsgründe, die nachfolgend im Einzelnen erörtert werden sollen, ist in § 241 AktG geregelt. 2. Einzelne Nichtigkeitsgründe a. Einberufungsmängel Nach § 241 Nr. 1 AktG analog können auch bei der GmbH Einberufungsmängel eine Nichtigkeit der anschließend auf der Gesellschafterversammlung gefassten Beschlüsse bewirken. Beispiel:

„Die Gesellschafterversammlung der Motorrad-ShopGmbH“ Robert Rolli (R), Doris Duck (D) und Gabriella Gomma (G) gründen in der Rechtsform der GmbH einen Motorrad-Shop, der vorwiegend Motorroller veräußert. Einzige Geschäftsführerin der GmbH ist G, damit ist nur sie zur Einberufung einer Gesellschafterversammlung befugt. Dennoch beraumt R, der es besonders eilig hat, aber lediglich Gesellschafter ist, eine Gesellschafterversammlung an. Da R nicht befugt ist, eine Gesellschafterversammlung einzuberufen, braucht dort niemand zu erscheinen. Die auf der Gesellschafterversammlung dennoch gefassten Beschlüsse sind nichtig. Gleiches würde gelten, wenn zwar G als zuständige Geschäftsführerin eine Gesellschafterversammlung ansetzt, jedoch vergisst, R zu laden. Weitere Einberufungsmängel, die zur Nichtigkeit führen, sind beispielsweise die falsche Angabe des Versammlungsorts oder der Zeit.

Formalien

Ein Verstoß gegen die Formalien der Ladung führt grundsätzlich nur zur Anfechtbarkeit, nicht jedoch zur Nichtigkeit der Beschlüsse, die auf der nachfolgenden Gesellschaftersammlung gefasst werden.222 Solche Verstöße liegen vor, wenn die Einladung nur mit einfacher Post anstatt mit ein————— 222

Scholz/Schmidt, § 45 Rdnr. 64.

D. Rechtsschutz für den Gesellschafter

geschriebenem Brief versandt oder wenn die Ladungsfrist nicht eingehalten wird. Erscheinen alle Gesellschafter trotz eines Einberufungs- oder Ladungsmangels auf der Gesellschafterversammlung, so können sie einvernehmlich auf die Einhaltung der Form und der Fristen verzichten (Grundgedanke der Vollversammlung), weshalb anschließend auch keine Nichtigkeit oder Anfechtbarkeit von Gesellschafterbeschlüssen wegen der Verletzung der Verfahrensvorschriften vorliegen kann. b. Unterbliebene Beurkundung eines Gesellschafterbeschlusses Nach § 241 Nr. 2 AktG tritt eine Nichtigkeit auch dann ein, wenn ein Hauptversammlungsbeschluss bei der Aktiengesellschaft nicht beurkundet worden ist. Dieser Nichtigkeitsgrund lässt sich ebenfalls auf die GmbH übertragen, soweit dort eine notarielle Beurkundung des Beschlusses vorgeschrieben ist, etwa für satzungsändernde Beschlüsse, Umwandlungsbeschlüsse oder einen Zustimmungsbeschluss zu einem Unternehmensvertrag auf Seiten der abhängigen GmbH. Beispiel: „Kapitalerhöhung ohne Notar und Rolli“ Die Motorrad-Shop-GmbH hat ein Stammkapital von 60.000 €. Hiervon übernehmen R 10.000 €, D 20.000 € und G 30.000 €. Die Gesellschafterversammlung der Motorrad-Shop-GmbH beschließt gegen die Stimmen des R eine Kapitalerhöhung um 40.000 €. Hierbei soll das Bezugsrecht des R ausgeschlossen werden. D und G möchten dadurch ihre eigenen Beteiligungen entsprechend prozentual erhöhen. Da R lediglich 10.000 € von insgesamt 60.000 € Stammkapital hält, verfügt er über Stimmen in Höhe von 16,67 %. D und G könnten daher rein rechnerisch mit satzungsändernder Mehrheit eine Kapitalerhöhung beschließen. Problematisch ist aber, dass R an der Kapitalerhöhung nicht teilnehmen dürfen soll. Dieser Ausschluss des Bezugsrechts, der gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz sowie ggf. gegen die Treuepflicht verstößt, ist fehlerhaft, was indes nur zur Anfechtbarkeit, nicht aber zur Nichtigkeit des Kapitalerhöhungsbeschlusses führt. Da auf der Gesellschafterversammlung jedoch kein Notar anwesend war, wurde der Kapitalerhöhungsbeschluss nicht notariell beurkundet. Diese unterlassene Beurkundung ist in jedem Fall ein Nichtigkeitsgrund gemäß § 241 Nr. 2 AktG analog. Die Nichtigkeit des Kapitalerhöhungsbeschlusses kann R im Wege der Nichtigkeitsklage analog § 249 AktG geltend machen.

Formverstoß

203

204

3. Teil Rechte und Pflichten des GmbH-Gesellschafters

c. Wesensfremde und schutzrechtswidrige Beschlussmängel Noch weitere aus dem Aktiengesetz herangezogene Nichtigkeitsgründe haben eine gewisse praktische Bedeutung: Es handelt sich um die Fälle, die in der Vorschrift des § 241 Nr. 3 AktG geregelt sind. Dort heißt es, dass Beschlüsse, die mit dem Wesen der Aktiengesellschaft nicht zu vereinbaren sind oder die durch ihren Inhalt Vorschriften verletzen, die ausschließlich oder überwiegend dem Schutz der Gläubiger oder sonst dem öffentlichen Interesse dienen, nichtig sind. § 241 Nr. 3 AktG enthält also zwei Fallgruppen unwirksamer Beschlüsse, nämlich die wesensfremden Beschlüsse und jene, die gegen Vorschriften verstoßen, die überwiegend zum Schutz von Gläubigern oder im öffentlichen Interesse geschaffen worden sind. Verstoß gegen fundamentale Rechte

Sehr schwer zu definieren ist, welche Beschlüsse mit dem Wesen der GmbH nicht zu vereinbaren sind. Hier ist vieles strittig. Überzeugend ist die Ansicht, die die zwingenden Bestimmungen des GmbH-Gesetzes, die auf fundamentale Rechte einzelner abstellen, für die GmbH als wesenstypisch einstuft.223 So sind Beschlüsse nichtig, die darauf gerichtet sind, die Individualrechte auszuhebeln, wie etwa der Ausschluss des Teilnahmerechts, des Anfechtungsrechts gegen Gesellschafterbeschlüsse oder die Abschaffung von Minderheitsrechten. Sonstige Verstöße, beispielsweise gegen das Gewinnbezugsrecht, das Gleichbehandlungsgebot oder Angriffe auf das Stimmrecht, führen hingegen grundsätzlich nur zur Anfechtbarkeit des betreffenden Beschlusses.

Gläubigerschutz

Zu den Gläubigerschutzvorschriften, die in der zweiten Fallgruppe angesprochen werden, gehören sämtliche Vorschriften der Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung. Gesellschafterbeschlüsse, die hierzu im Widerspruch stehen, sind nichtig. Beispiel: „Verzicht auf die Einlage von Rolli“ Die Gesellschafterversammlung unserer MotorradShop-GmbH will Mitgesellschafter R, der wegen des im vorherigen Beispiel beschlossenen Bezugsrechtsausschlusses etwas verstimmt ist, beruhigen und beschließt einstimmig, dass R seine noch ausstehende Stammeinlageforderung von 7.500 € nicht leisten muss. Dieser Beschluss ist nichtig, da der Verzicht auf die Erbringung der Einlage bzw. der Erlass der Einlageschuld gegen § 19 II GmbHG, eine Gläubigerschutzvorschrift, verstößt.

————— 223

Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 104.

D. Rechtsschutz für den Gesellschafter

205

Vorschriften, die überwiegend im öffentlichen Interesse liegen, sind beispielsweise mitbestimmungs- oder kartellrechtliche Bestimmungen. Ein Beschluss, der darauf gerichtet ist, die Arbeitnehmermitbestimmung im Aufsichtsrat auszuschließen oder einzuschränken, steht im Widerspruch zum geltenden Mitbestimmungsrecht und wäre deshalb nichtig. Weitere Vorschriften, die überwiegend dem öffentlichen Interesse dienen, sind strafrechtliche Normen, aber auch firmenrechtliche Bestimmungen, wie beispielsweise § 4 II GmbHG. So wäre der Beschluss der Gesellschafterversammlung, fortan ohne GmbH-Zusatz zu firmieren, wegen Verstoßes gegen das zwingende Firmenrecht nichtig. Ebenfalls nichtig wäre ein Beschluss, der im Widerspruch zu § 6 II GmbHG steht, indem etwa ein Geschäftsführer bestellt würde, der nicht die persönlichen Voraussetzungen für die Geschäftsführerstellung mit sich bringt. Beruft die Gesellschafterversammlung z.B. einen Manager in das Amt des Geschäftsführers, der innerhalb der letzten fünf Jahre rechtskräftig wegen einer Insolvenzstraftat verurteilt wurde, so ist dieser Beschluss wegen Verstoßes gegen § 6 II GmbHG nichtig. Gegen strafrechtliche Vorschriften, die dem öffentlichen Interesse dienen, wird beispielsweise dann verstoßen, wenn die Gesellschafterversammlung beschließt, Sondermüll der Gesellschaft wild zu deponieren oder einen Beschluss fasst, wonach ein Politiker durch Zahlung eines erheblichen Geldbetrags bestochen werden soll, damit die GmbH einen bestimmten Auftrag erhält. d. Sittenverstoß Geringe praktische Bedeutung hat die analoge Anwendung von § 241 Nr. 4 AktG auf die GmbH. Danach ist ein Beschluss nichtig, der durch seinen Inhalt gegen die guten Sitten verstößt. Da es in der Vorschrift heißt, dass der Beschluss durch seinen Inhalt gegen die guten Sitten verstoßen muss, schließt man hieraus, dass es nicht auf die Motivation oder den Zweck des Beschlusses ankommt, sondern nur darauf, wie der Beschluss für sich allein betrachtet einzuordnen ist.224 Die „allgemeine“ Sittenwidrigkeit aus dem Bürgerlichen Recht gemäß § 138 BGB ist daher nicht immer ausreichend, denn bei dieser kommt es ja auch auf das Motiv und den Zweck des Handelns an. Werden durch den Gesellschafterbeschluss allerdings Dritte geschädigt, so ————— 224

Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 105.

Inhaltliche Sittenwidrigkeit

206

3. Teil Rechte und Pflichten des GmbH-Gesellschafters

darf dann doch wieder auf Umstände, die außerhalb des Beschlusses liegen, abgestellt werden. Sittenwidrig wäre beispielsweise ein Beschluss, durch den die Zwangsvollstreckung der Gläubiger erschwert werden soll. Beispiel: „Rolli in Nöten“ Gesellschafter R spürt seine Gläubiger im Nacken. Einer der Gläubiger schickt sich an, den Gesellschaftsanteil des R zu pfänden. R überzeugt daraufhin seine Mitgesellschafter, dass es das Beste wäre, wenn die Gesellschafterversammlung eine Satzungsänderung des Inhalts beschließt, wonach eine Einziehung seines Geschäftsanteils gegen eine Abfindung von 0 € erfolgt, wenn der Geschäftsanteil gepfändet wird. Die Satzung wird entsprechend dem Wunsch des R geändert, später pfändet der Gläubiger den Geschäftsanteil des R. Die Gesellschaft erkennt die Pfändung grundsätzlich an, beschließt jedoch in einer Gesellschafterversammlung auf der Grundlage ihrer nunmehr geänderten Satzung die Einziehung des Geschäftsanteils gegen eine Abfindung von 0 €. Der Einziehungsbeschluss und ggf. auch schon die vorherige Satzungsänderung sind sittenwidrig und damit analog § 241 Nr.4 AktG nichtig.

Rechte des Registergerichts

e. Nichtigkeit eines im Handelsregister gelöschten Beschlusses Das Registergericht hat die Möglichkeit, Beschlüsse, die nichtig sind, im Handelsregister zu löschen. Hier geht es um Fälle, in denen das Gericht bei Eintragung die Nichtigkeit nicht festgestellt hat und nun nachträglich seinen Fehler korrigieren möchte. Nach § 144 II FGG (bald FamFG) kann das Handelsregister einen Beschluss als nichtig löschen, wenn durch seinen Inhalt zwingende gesetzliche Vorschriften verletzt und seine Beseitigung im öffentlichen Interesse erforderlich erscheinen. Beispiel: „G als Bankrotteurin“ Ein Gläubiger der Motorrad-Shop-GmbH stellt mit Entsetzen fest, dass G Geschäftsführerin ist. Er kennt G bereits von einer in Konkurs gegangenen GmbH, wobei G seinerzeit rechtskräftig wegen Bankrotts verurteilt worden war. Innerhalb von fünf Jahren nach Rechtskraft des Urteils darf G daher nicht mehr das Amt einer GmbH-Geschäfts-führerin bekleiden. Der Gläubiger meldet dies beim Handelsregister, das Registergericht prüft die Angelegenheit und löscht von sich aus die Eintragung der G als Geschäftsführerin im Handelsregister.

D. Rechtsschutz für den Gesellschafter

3. Heilung und prozessuale Geltendmachung der Nichtigkeit Die Nichtigkeit ist von jedermann zu beachten bzw. kann von jedermann geltend gemacht werden. Sie kann auch inzident festgestellt werden, z.B. indem der Geschäftsführer den Gewinn nicht auszahlt, weil er der Ansicht ist, dass der Jahresabschluss und der Gewinnverwendungsbeschluss nichtig sind, so dass ein Anspruch der Gesellschafter auf Auszahlung des Gewinns nicht besteht.

Rechtsfolge der Nichtigkeit

Auch Dritte können sich auf die Nichtigkeit von Gesellschafterbeschlüssen berufen. So kann beispielsweise ein Arbeitnehmer der GmbH einwenden, die Kündigung seines Arbeitsverhältnisses sei unwirksam, da der Geschäftsführer wegen Fehlens persönlicher Voraussetzungen (aufgrund einer Insolvenzstraftat vorbestraft) nicht Geschäftsführer werden durfte, seine Bestellung folglich nichtig sei und er daher auch keine Vertretungsmacht für die Kündigung gehabt habe. Diese Lösung ist allerdings strittig; teils wird hier angenommen, dass die Handlungen des nichtig bestellten Geschäftsführers als wirksam eingeordnet werden müssen, da dies im Interesse der Rechtssicherheit nötig sei. Über die Grundsätze des sog. faktischen Geschäftsführers225 können somit Maßnahmen des unwirksam bestellten Geschäftsführers als wirksam eingeordnet werden.

Die Kraft des „Faktischen“

Auch bei gewissen Strukturentscheidungen, z.B. Umwandlungen oder dem Abschluss von Unternehmensverträgen, die nichtig sind, weil die notarielle Beurkundung unterblieb, kann von einer Wirksamkeit jedenfalls für die Zeit bis zur rechtskräftigen gerichtlichen Entscheidung ausgegangen werden. Speziell beim Unternehmensvertrag hat sich hier das Schlagwort vom fehlerhaften Unternehmensvertrag durchgesetzt.226 Der fehlerhafte Unternehmensvertrag ist „eigentlich“ nichtig, wird aber solange als wirksam eingeordnet, bis eine rechtskräftige Entscheidung ergeht. Im Vordergrund stehen also Gläubigerschutzerwägungen, jedoch auch das Interesse nach einer Rechtssicherheit sowie häufig bestehende Rückabwicklungsschwierigkeiten. ————— 225 226

BGHZ 104, 44 ff. Siehe BGHZ 103, 1; BGHZ 116, 37 und BGH, ZIP 2002, 35. Die Einzelheiten sind umstritten, insbesondere ist nicht abschließend geklärt welche Mängel stets zur Nichtigkeit führen und welche Mängel nach Invollzugsetzung einen fehlerhaften Unternehmensvertrag begründen (siehe Emmerich/Sonnenschein/Habersack, KonzernR, § 11 IV).

207

208

3. Teil Rechte und Pflichten des GmbH-Gesellschafters

Einzelfälle der Heilung

Im Grundsatz bleibt es indes dabei, dass von dem Beschluss keinerlei Wirkungen ausgehen und sich jedermann auf die Nichtigkeit berufen kann. Allerdings existieren Heilungsmöglichkeiten. Es ist bereits angesprochen worden, dass Einberufungsmängel durch eine Vollversammlung, bei der alle Gesellschafter anwesend und mit der Beschlussfassung einverstanden sind, geheilt werden, so dass von der Nichtigkeit der Beschlüsse, die auf der nicht ordnungsgemäß einberufenen Gesellschafterversammlung gefasst wurden, keine Rede mehr sein kann. Ferner sieht das Aktiengesetz in § 242 eine Heilung der Nichtigkeit in bestimmten Fällen vor. Auch diese Vorschrift wird nach herrschender Auffassung auf GmbH-Gesellschafterbeschlüsse entsprechend angewandt.227 Nach § 242 I AktG werden Verstöße gegen die Beurkundungspflicht dann geheilt, wenn der an sich nichtige Beschluss im Handelsregister eingetragen wird. Dieser Fall dürfte selten sein, da das Registergericht überprüft, ob das Formerfordernis gewahrt wurde. Bedeutsamer ist die Heilungsvorschrift in § 242 II AktG. Danach werden Mängel von Beschlüssen, die nach § 241 Nr.1, 3 und 4 AktG zur Nichtigkeit geführt haben, dann geheilt, wenn der Beschluss in das Handelsregister eingetragen worden ist und seitdem drei Jahre verstrichen sind. Diese Heilungsvorschrift bezieht sich nur auf die in § 241 Nr.1, 3 und 4 AktG geregelten Fälle und lässt sich nicht auf die sonstigen Nichtigkeitsgründe übertragen.

Prozessuales

Die Nichtigkeit kann durch Erhebung einer Nichtigkeitsklage entsprechend § 249 AktG geltend gemacht werden. Bei den Nichtigkeitsgründen, die der Heilung gemäß § 242 II AktG analog unterliegen, ist Klage innerhalb der Dreijahresfrist zu erheben, nach deren Verstreichen die Heilung sonst eintreten würde. Bei „nicht heilbaren“ Beschlüssen gibt es keine starre Klagefrist.228

Aktivlegitimation

Die Nichtigkeitsklage kann von jedem Gesellschafter erhoben werden, d.h. jeder einzelne Gesellschafter ist, wie es im Prozessrecht heißt, aktivlegitimiert. Dies gilt auch für denjenigen, der dem nichtigen Beschluss zugestimmt oder den Nichtigkeitsgrund herbeigeführt hat. Umstritten ist, ob auch Fremdgeschäftsführer, also Geschäftsführer, die nicht gleichzeitig Gesellschafter sind, das Recht haben, Gesellschafterbeschlüsse wegen einer bestehenden Nichtigkeit ————— 227 228

BGH, WM 1995, 2185, 2186. BGHZ 22, 101, 106; Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 111, Scholz/Schmidt, § 45 Rdnr. 146.

D. Rechtsschutz für den Gesellschafter

anzugreifen. Dies wird man bei Beschlüssen befürworten müssen, die der Geschäftsführer umzusetzen hat, da es ihm nicht zumutbar ist, nichtige Beschlüsse auszuführen.229 In jedem Fall muss der Geschäftsführer Beschlüsse angreifen dürfen, durch deren Umsetzung er sich strafbar oder schadensersatzpflichtig machen würde.230 Wäre z.B. der Geschäftsführer wegen Untreue strafbar, weil er entgegen § 30 GmbHG Ausschüttungen aus dem Gesellschaftsvermögen zugunsten von Gesellschaftern vorgenommen hat, darf und muss er die Ausführung des nichtigen Beschlusses verweigern. Darüber hinaus ist der Geschäftsführer aber auch berechtigt, Nichtigkeitsklage zu erheben, wenn es für ihn unzumutbar ist abzuwarten, ob die Gesellschafter möglicherweise wegen der Nichtausführung zu seinen Lasten Konsequenzen ziehen, z.B. indem sie ihm keine Entlastung erteilen bzw. mit Schadensersatzansprüchen drohen. Im Wege der Nichtigkeitsklage wird die Feststellung beantragt, dass der Beschluss nichtig ist. Die Klage ist gegen die Gesellschaft zu richten, die durch ihren Geschäftsführer vertreten wird.

Antrag

Das zuständige Gericht ist das Landgericht am Sitz der Gesellschaft, und zwar unabhängig vom Streitwert. Über die Klage entscheidet eine Kammer für Handelssachen, da es sich um eine Handelssache handelt (§ 95 II Gerichtsverfassungsgesetz). Der Streitwert wird in Anlehnung an § 247 AktG nach billigem Ermessen des Gerichts festgelegt, wobei die Beschränkung auf ein Zehntel des Nennkapitals für die GmbH nicht gilt (str.).231

Zuständigkeit und Streitwert

Das Urteil des Gerichts aufgrund der Nichtigkeitsklage wirkt für und gegen alle Gesellschafter sowie für und gegen die Gesellschaft (§ 248 I 1 AktG analog). Darüber hinaus entfaltet das Urteil auch Wirkung für und gegen alle sonstigen Beteiligten. Gegenüber jedermann kann nunmehr die Nichtigkeit des Beschlusses geltend gemacht werden. Dritte, die auf die Wirksamkeit des Beschlusses vertraut haben, werden entweder über die bereits zitierten Grundsätze des faktischen Geschäftsführers oder über die Publizität des Handelsregisters (§ 15 HGB) geschützt. Ist also beispiels-

Urteilswirkung

————— 229

230 231

Generell für eine Klagebefugnis von Geschäftsführern, Aufsichtsräten und Beiräten bei Nichtigkeitsklagen, siehe Scholz/Schmidt, § 45 Rdnr. 134; Saenger, GmbHR 1997, 112, 114. Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 147. OLG Frankfurt, NJW 1968, 2112; OLG Karlsruhe GmbHR 1995, 302; a.M. Scholz/Schmidt, § 45 Rdnr. 153.

209

210

3. Teil Rechte und Pflichten des GmbH-Gesellschafters

weise ein Geschäftsführer, dessen Bestellung nichtig war, im Handelsregister als solcher eingetragen, können sich Dritte, die von der Nichtigkeit keine Kenntnis hatten, auf die Eintragung berufen und geltend machen, dass die GmbH sich so behandeln lassen müsse, als sei der Geschäftsführer vertretungsberechtigt gewesen. Ergänzend findet ferner ein Schutz durch allgemeine Rechtsscheinsgrundsätze statt. Diese Rechtsscheinsgrundsätze besagen vereinfacht ausgedrückt -, dass sich die Gesellschaft den von ihr zurechenbar veranlassten Rechtsschein so entgegenhalten lassen muss, als entspräche er der Wahrheit. Wurde also ein nichtiger Beschluss umgesetzt und haben Dritte auf seine Gültigkeit vertraut, so werden diese ggf. geschützt. Ansonsten bleibt es aber dabei, dass der nichtige Beschluss als nicht gefasst gilt. Vergleich unzulässig

Sowohl bei der Anfechtungsklage als auch bei der Nichtigkeitsklage ist ein Vergleich wegen der Bedeutung für Dritte und wegen der Wirkung des Urteils ausgeschlossen. Entweder ist der Beschluss nichtig oder er ist es nicht, eine Zwischenlösung gibt es nicht.

Rechtliches Gehör aller Gesellschafter

Wichtig ist, dass das Urteil erst dann ergehen darf, wenn sämtlichen Gesellschaftern die Möglichkeit auf rechtliches Gehör gewährt wurde. Sofort nach Klageerhebung hat der Geschäftsführer sämtliche Gesellschafter über die Erhebung der Nichtigkeitsklage zu informieren. Eine Bekanntmachung in den Gesellschaftsblättern wie im Aktienrecht (§ 246 IV AktG analog) ist aber nicht nötig. Hat das Gericht Zweifel, ob alle Gesellschafter informiert wurden, muss es selbst hierfür Sorge tragen und notfalls den Gesellschaftern die Klageschrift zustellen.232 Das Urteil ist sodann beim Handelsregister einzureichen, dies jedenfalls dann, wenn ein anmeldepflichtiger Gesellschafterbeschluss, wie beispielsweise bei einer Satzungsänderung, gefasst worden ist. 4. Allgemeine Nichtigkeitsfeststellungsklage Neben der speziellen Nichtigkeitsklage analog § 249 AktG existiert noch eine allgemeine Nichtigkeitsfeststellungsklage. Rechtsgrundlage ist wie bei jeder Feststellungsklage § 256 der Zivilprozessordnung. Die Nichtigkeitsfeststellungsklage kann jedermann erheben, der ein Rechtsschutz————— 232

BGHZ 97, 28, 32.

D. Rechtsschutz für den Gesellschafter

bedürfnis hierfür hat, in dieser Hinsicht unterscheidet sie sich von der speziellen Nichtigkeitsklage analog § 249 AktG. Auch soll nach bestrittener Auffassung die allgemeine Nichtigkeitsfeststellungsklage nicht dazu führen, dass eine Heilung verhindert wird. Dem Urteil, das aufgrund einer allgemeinen Feststellungsklage ergeht, kommt nach bestrittener Auffassung nicht die umfassende Urteilswirkung gegenüber jedermann zu wie dem Nichtigkeitsurteil, das aufgrund der gemäß § 249 AktG speziell eingeführten Nichtigkeitsklage gefällt wird. Die Nichtigkeitsfeststellungsklage ist für jeden von Bedeutung, der nicht berechtigt ist, die spezielle Nichtigkeitsklage zu erheben. So könnte beispielsweise ein stiller Gesellschafter, der die Nichtigkeit des Jahresabschlusses geltend macht, die allgemeine Nichtigkeitsfeststellungsklage erheben. Hierfür hat er auch ein Rechtsschutzbedürfnis, da die Höhe seines Gewinnanspruchs vom erwirtschafteten Jahresüberschuss abhängt. Damit beeinflusst ein fehlerhafter Jahresabschluss unmittelbar den Gewinnanspruch des stillen Gesellschafters.

Bedeutung

III. Anfechtungsklage 1. Allgemeines und Voraussetzungen Reicht der Mangel, mit dem der Gesellschafterbeschluss behaftet ist, nicht aus, um den Beschluss nichtig werden zu lassen, so ist er grundsätzlich anfechtbar. Der fehlerhafte Beschluss kann im Wege der Anfechtungsklage kassiert, d.h. für nichtig erklärt werden. Bis zur Aufhebung des Beschlusses durch das Gericht per Urteil dürfen aber alle Beteiligten davon ausgehen, dass der Beschluss wirksam ist, weshalb er auch umgesetzt, d.h. ausgeführt werden kann. Der Geschäftsführer darf daher anfechtbare Beschlüsse ausführen; er muss es tun, wenn die Anfechtungsfrist versäumt wurde, also niemand mehr den anfechtbaren Beschluss erfolgreich anfechten kann. Mit dem Ablauf der Anfechtungsfrist wird der anfechtbare Beschluss bestandskräftig. Wird hingegen eine Anfechtungsklage erhoben, so hat der Geschäftsführer einen Ermessensspielraum, ob er den angefochtenen Beschluss ausführt oder das Ergebnis des Anfechtungsprozesses abwartet. Gleiches gilt für das Registergericht bei einem im Handelsregister eintragungspflichtigen Beschluss. Das Gericht, das von der Anfechtungsklage Kenntnis erhält, kann die Eintragung aussetzen, es darf jedoch auch eigenständig entscheiden und den Beschluss zunächst eintragen. Ein gegenläufiges Urteil ist beim Han-

Überblick

211

212

3. Teil Rechte und Pflichten des GmbH-Gesellschafters

delsregister einzureichen und führt zur Korrektur der Eintragung. Die Behandlung anfechtbarer Beschlüsse als wirksam ist schon deshalb sinnvoll, weil Beschlüsse häufig nicht angefochten werden, so dass nach Ablauf der Anfechtungsfrist Rechtssicherheit herrscht. Förmliche Feststellung

Anfechtbar ist jedoch nur ein solcher Beschluss, dessen Ergebnis förmlich festgestellt wurde. Fehlt eine solche förmliche Feststellung, ist nur eine Feststellungsklage statthaft.233 Zur Erinnerung: Das Beschlussergebnis muss im GmbHRecht nicht förmlich festgestellt werden; dies ist jedoch empfehlenswert, da nur bei förmlich festgestellten Beschlüssen von ihrer vorläufigen Wirksamkeit ausgegangen werden kann.234 Möchte ein Gesellschafter das Beschlussergebnis nicht gelten lassen, muss er den Beschluss mit der Anfechtungsklage angreifen. Die Feststellung des Beschlussergebnisses geschieht durch einen Versammlungsleiter, der ausdrücklich auch diese Kompetenz erhalten haben muss. Die Beschlussfeststellung erfolgt, indem der Versammlungsleiter nach Auswertung beziehungsweise Zählung der Stimmen das Abstimmungsergebnis gegenüber den anwesenden Gesellschaftern verkündet. Strittig ist, ob eine förmliche Beschlussfeststellung im Gesellschaftsvertrag vorgesehen sein muss oder ob diese auch möglich ist, wenn sich sämtliche Gesellschafter mit ihr einverstanden erklären. Meines Erachtens muss es genügen, wenn Einvernehmen unter den Gesellschaftern über die förmliche Beschlussfeststellung herrscht, denn bei dieser handelt es sich um keine derart schwerwiegende Maßnahme, die nur im Gesellschaftsvertrag geregelt werden kann. Aber nicht nur ein förmlich festgestellter Beschluss ist anfechtbar, vielmehr ist dies nach zutreffender Ansicht auch dann möglich, wenn unter den Gesellschaftern nach der Beschlussfassung zunächst Übereinstimmung darüber ————— 233 234

BGHZ 104, 66, 68 f.; OLG Brandenburg, GmbHR 2001, 624, 626 f.; Scholz/Schmidt, § 48 Rdnr. 58. Grundlegend: BGHZ 104, 66, Leitsätze. „a) Ist in der Gesellschafterversammlung einer GmbH das Zustandekommen eines bestimmten Beschlusses vom Versammlungsleiter festgestellt worden, so ist der Beschluß mit dem festgestellten Inhalt vorläufig verbindlich; formelle oder materielle Mängel, die seine Anfechtbarkeit begründen, können nur durch Erhebung der Anfechtungsklage geltend gemacht werden (Ergänzung zu BGHZ 97,28). b) Eine Satzungsbestimmung, die für die Anfechtung des Gesellschafterbeschlusses in einer GmbH eine Frist von weniger als einem Monat vorsieht, ist unwirksam.”

D. Rechtsschutz für den Gesellschafter

geherrscht hat, dass ein bestimmtes Beschlussergebnis erzielt wurde. Tauchen dann erst später bei einem der Gesellschafter Zweifel auf und möchte dieser gegen den Beschluss vorgehen, so ist er ebenfalls auf die Anfechtungsklage zu verweisen. Besteht hingegen Streit über das getroffene Beschlussergebnis, ist eine Feststellungsklage mit dem Ziel zu erheben, das nach Ansicht des Gesellschafters richtige Beschlussergebnis festzustellen.235 Fraglich ist, ob dies auch dann gilt, wenn der Versammlungsleiter trotz des Streits unter den Gesellschaftern ein umstrittenes Beschlussergebnis förmlich feststellt. Nach heute herrschender Auffassung ist grundsätzlich im Interesse der Rechtssicherheit bei förmlich festgestellten Beschlüssen nur die Anfechtungsklage statthaft. Dadurch wird erreicht, dass nach Ablauf der Anfechtungsfrist, ohne dass Anfechtungsklage erhoben wurde, Klarheit darüber besteht, dass der förmlich festgestellte Beschluss gefasst wurde. Diese Rechtssicherheit nützt allen Beteiligten. Das gilt sowohl bei einem Beschluss, durch den ein Beschlussantrag angenommen wurde (positiver Beschluss) als auch bei einem Beschluss, der eine ablehnende Entscheidung beinhaltet.236 Tipp! Sind Sie sich nicht sicher, ob Sie Feststellungs- oder Anfechtungsklage erheben sollen, so erheben Sie hilfsweise immer die jeweils andere Klage gleich mit.237 Vertreten Sie beispielsweise die Ansicht, dass ein für Sie günstiger Beschluss gefasst worden ist, so erheben Sie Feststellungsklage mit dem Antrag, Ihr Beschlussergebnis festzustellen sowie hilfsweise eine Anfechtungsklage mit dem Antrag, das gegenteilige Beschlussergebnis für nichtig zu erklären. Kommt das Gericht zu dem Ergebnis, dass nicht das von Ihnen gewünschte Beschlussergebnis, sondern das gegenteilige Resultat vorliegt, so haben Sie wegen der gleichzeitig ————— 235

236 237

Siehe auch OLG Zweibrücken, GmbHR 1999, 79, wonach nicht nur die Gesellschafter, sondern auch die Gesellschaft selbst eine positive Beschlussfeststellungsklage erheben kann; Leitsätze. „1. Bleibt in der Gesellschafterversammlung einer GmbH das Ergebnis einer Abstimmung aufgrund von Meinungsverschiedenheiten über die Gültigkeit abgegebener Stimmen ungewiß und wird das Beschlußergebnis nicht durch einen Versammlungsleiter festgestellt, so kann auch die Gesellschaft den Inhalt des Beschlusses durch Feststellungsklage klären lassen. 2. Die Klage ist zeitnah zu der betreffenden Gesellschafterversammlung zu erheben.” So ausdrücklich BGHZ 104, 66, 69. BGH, NJW 1997, 1510; BGHZ 122, 342, 347 ff.; BGHZ 135, 244.

213

214

3. Teil Rechte und Pflichten des GmbH-Gesellschafters

anhängigen Anfechtungsklage die Möglichkeit, den Ihnen nicht genehmen Beschluss inhaltlich überprüfen zu lassen. Sie müssen allerdings dann auch schon mit der Klage etwaige Anfechtungsgründe geltend machen. 2. Anfechtungsgründe Verstoß gegen Gesetz und Satzung

Bei den Anfechtungsgründen greift man auf das Aktienrecht zurück. Hier wird § 243 AktG analog angewandt. Danach sind Beschlüsse anfechtbar, die das Gesetz oder die Satzung verletzen. Ferner kann nach § 243 II AktG die Anfechtung auch darauf gestützt werden, dass ein Gesellschafter mit der Ausübung seines Stimmrechts für sich oder einen Dritten Sondervorteile zum Schaden der Gesellschaft oder der anderen Gesellschafter zu erlangen versucht, wobei der Beschluss geeignet sein muss, diesem Zweck zu dienen. Entscheidend sind also allein Verletzungen des geltenden Rechts, so dass keine Überprüfung der Zweckmäßigkeit des Beschlusses, etwa dahingehend, ob er betriebswirtschaftlich sinnvoll ist, stattfinden kann. Beispiel: „Die neue Filiale“ Die Motorrad-Shop-GmbH möchte eine neue Filiale eröffnen, da sie sich hiervon eine gewinnbringende Ausweitung des Geschäfts verspricht. R ist dagegen, da sich die GmbH seiner Meinung nach erst einmal am bisherigen Standort „konsolidieren“ müsse, ehe Filialen eröffnet werden. Hier wird um eine rein betriebswirtschaftliche Frage gestritten, eine Verletzung von gesetzlichen Vorschriften oder des Gesellschaftsvertrags ist nicht ersichtlich. Eine Anfechtungsklage kann daher nicht zum Erfolg, d.h. zur Nichtigerklärung des Beschlusses führen.

Angefochten werden können Gesellschafterbeschlüsse also nur wegen Verletzung des Gesetzes oder der Satzung. Gesetze sind alle Rechtsnormen, auch die Generalklauseln, d.h. das Gebot von Treu und Glauben (§ 242 BGB), die Sittenwidrigkeit (§ 138 BGB) sowie das Verbot vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung gemäß § 826 BGB. Erinnert sei daran, dass sittenwidrige Beschlüsse schon nichtig sein könnten. Sind sie nicht nichtig, so können sie zumindest anfechtbar sein. Gleichbehandlungsgrundsatz und Treuepflicht

Auch das Gleichbehandlungsgebot ist ein Gesetz in diesem Sinne. Hier kann § 53 a AktG analog angewandt werden, was allerdings nicht unbedingt erforderlich ist, da es sich bei dem Gleichbehandlungsgrundsatz um ein allgemein anerkanntes Rechtsprinzip im Gesellschaftsrecht handelt.

D. Rechtsschutz für den Gesellschafter

Neben dem Gleichbehandlungsgrundsatz ist die Treuepflicht ein weiteres Rechtsinstitut von überragender Bedeutung. Ein Gesellschafterbeschluss, der den Gleichbehandlungsgrundsatz oder die Treuepflicht verletzt, ist anfechtbar. Dies geht auch aus § 243 II AktG hervor, da nach dieser Bestimmung die Gewährung von Sondervorteilen eine Anfechtbarkeit begründet, bei der es sich um einen typischen Verstoß gegen die Treuepflicht und den Gleichbehandlungsgrundsatz handelt. Beispiel: „Die Gratifikation der Motorrad-Shop-GmbH“ G und D sind der Ansicht, dass man zum dreijährigen Bestehen der Motorrad-Shop-GmbH eine Sonderausschüttung in Höhe von jeweils 10.000 € für D und G vornehmen müsse. Da R im Gegensatz zu ihnen ja nicht an den Erfolg der GmbH glaubt und auch zur weiteren Expansion nicht bereit ist, soll er keine Sonderausschüttung erhalten. Ein solcher Beschluss verstößt gegen das Gleichbehandlungsgebot und ist treuwidrig, da sich D und G dadurch ungerechtfertigte Sondervorteile verschaffen. Der förmlich festgestellte Gesellschafterbeschluss wäre in jedem Fall von R erfolgreich anfechtbar.

Ein weiteres Beispiel anfechtbarer Gesellschafterbeschlüsse stammt aus dem Bereich der Satzungsdurchbrechungen.238 Beschlüsse, die sich gegen die Satzung stellen, sind anfechtbar. Beispiel: „Doris will auf eigene Rechnung arbeiten“ D möchte einen eigenen Motorrad-Shop in der nahegelegenen Nachbarstadt eröffnen. Obwohl viele Kunden der GmbH aus dieser Stadt stammen, erteilt die Gesellschafterversammlung der D mit den Stimmen der G und gegen die Stimmen des R Befreiung von dem in der Satzung verankerten Wettbewerbsverbot. Die Stimmen der D wurden korrekterweise nicht mitgerechnet. Da G dreimal mehr Stimmen als R hat, konnte sie ihn problemlos überstimmen. Dieser Beschluss verstößt gegen die Satzung und ist dann anfechtbar, wenn die Satzung ein verbindliches Wettbewerbsverbot ohne Befreiungsmöglichkeit vorsieht. Zusätzlich dürfte der Beschluss auch deshalb anfechtbar sein, weil er gegen § 53 III GmbHG verstößt, denn eine Bevorzugung einzelner Gesellschafter benachteiligt umgekehrt die nicht erfassten Gesellschafter, so dass die Zustimmung der übergangenen Gesellschafter zumindest analog § 53 III GmbHG nötig wäre.

Anfechtbar sind Gesellschafterbeschlüsse schließlich vor allem dann, wenn sie auf Gesellschafterversammlungen gefasst werden, die nicht ordnungsgemäß einberufen worden ————— 238

Siehe bereits oben im 3. Teil, B.III.1.b.

215

216

3. Teil Rechte und Pflichten des GmbH-Gesellschafters

sind oder bei denen Verfahrensrechte Einzelner verletzt wurden. Ist beispielsweise die Ladungsfrist nicht eingehalten worden, erscheint der Gesellschafter jedoch gleichwohl auf der Gesellschafterversammlung und widerspricht er der Beschlussfassung, so ist der Beschluss anfechtbar. Gleiches gilt, wenn der Versammlungsort unzumutbar oder ungeeignet ist oder die Aussprache über einzelne Tagesordnungspunkte und damit das Rederecht verweigert werden. Auch die Abstimmung über nicht angekündigte Beschlussgegenstände, auf die sich die Gesellschafter nicht vorbereiten konnten, machen jeden Gesellschafterbeschluss anfechtbar.

3. Kausalität und Relevanz des Anfechtungsgrundes Verstöße gegen das materielle Recht und die Satzung sind stets beachtlich, so dass eine Anfechtungsklage erfolgreich sein dürfte. Bei der Verletzung von Verfahrensvorschriften kann dies nicht ohne weiteres gelten. Zu den Verfahrensvorschriften gehören die Einberufungs- und Ladungsmängel, aber auch Fehler bei der Auszählung der Stimmen, etwa durch Missachtung eines Stimmverbots. Hier ist grundsätzlich eine Kausalität zwischen dem Verstoß und dem gefassten Beschluss zu fordern, wobei es ausreicht, wenn der Beschluss auf dem Verfahrensmangel beruht. War also z.B. die nichtige Stimme nicht ausschlaggebend, weil der Beschluss auch ohne diese gefasst worden wäre, so ist der Beschluss mangels Kausalität nicht anfechtbar. Beispiel: „R will auch Motorroller verkaufen“ R möchte in seiner weit entfernten Heimatstadt nun auch einen Motorroller-Shop eröffnen. Da R als Gesellschafter bei der bisherigen Motorrad-Shop-GmbH keinerlei Aufgaben neben der Teilnahme an der Gesellschafterversammlung hat, bliebe ihm viel Zeit, dieses Projekt zu verwirklichen. Er beantragt daher für die nächste Gesellschafterversammlung, dass ihm vom satzungsmäßigen Wettbewerbsverbot Befreiung erteilt werde. Der Gesellschaftsvertrag sieht hier abweichend vom vorherigen Beispiel vor, dass eine Befreiung durch die Gesellschafterversammlung mit einem Beschluss erfolgen kann, der mit einfacher Mehrheit zu fassen ist. Auf der Gesellschafterversammlung stimmen G und R für die Befreiung, D stimmt dagegen. D will den Gesellschafterbeschluss anfechten, weil sie meint, dass R gar nicht hätte abstimmen dürfen, da er vom Stimmrecht gemäß § 47 IV GmbHG ausgeschlossen ist.239 D ist im Recht, in der Tat hätte R nicht mitstimmen dürfen, da

————— 239

Siehe hierzu 3. Teil, A.III.1.c.

D. Rechtsschutz für den Gesellschafter hier eine Interessenkollision vorliegt. Jedoch waren seine Stimmen für den Beschluss nicht ursächlich, da auch allein mit den Stimmen der G die einfache Mehrheit hätte erreicht werden können. Einfache Mehrheit bedeutet lediglich mehr Ja- als Nein-Stimmen. Da G mehr Stimmen als D hat, würde auch ohne die Stimmen des R die einfache Mehrheit erreicht werden. Beweist die Gesellschaft, dass die nichtigen Stimmen unter keinem Gesichtspunkt ausschlaggebend waren, erbringt sie also den Nachweis der vollständigen und sicheren Einflusslosigkeit, so wirkt sich der Beschlussmangel nicht aus und eine Anfechtbarkeit kann hierauf nicht gestützt werden. Wie erwähnt ist es allerdings Sache der Gesellschaft zu beweisen, dass der oder die übrigen Gesellschafter auch dann, wenn der vom Stimmrecht ausgeschlossene Gesellschafter nicht mitgestimmt hätte, in gleicher Weise ihre Stimmen abgegeben hätten. D muss also bezeugen, dass sie auch dann, wenn R von vornherein nicht mit abgestimmt hätte, in jedem Fall für eine Befreiung votiert hätte.

Das Kausalitätserfordernis gilt hingegen nicht, wenn das Teilhabeinteresse, d.h. das Partizipationsinteresse des einzelnen Gesellschafters, betroffen ist. Dann bleibt der Beschluss selbst bei fehlender Kausalität unwirksam. Denn die wichtigen Individual- und Teilhaberechte des Gesellschafters dürfen nicht einfach dadurch ausgehebelt werden, dass man ihn darauf verweist, seine Stimmen seien „nicht ausschlaggebend“ gewesen. Sonst könnte man die Rechte des Minderheitsgesellschafters mit dem Kausalitätserfordernis völlig aushöhlen. Es geht also beispielsweise nicht an, einen Gesellschafter stets zur Unzeit, etwa auf Sonntag um 24 Uhr zu laden, oder ihn zu einem unzumutbaren Ort zur Abhaltung der Gesellschafterversammlung zu bitten, z.B. in ein Hotel im Ausland. Auch kann es nicht akzeptabel sein, dem Gesellschafter nachhaltig das Rederecht zu verweigern und ihm anschließend auch noch die Anfechtungsklage mit der Begründung zu verwehren, seine Stimmen hätten ohnehin am Beschlussergebnis nichts geändert. Ist folglich das Partizipationsinteresse des Gesellschafters betroffen, muss der Beschluss auch dann unwirksam bleiben, wenn die Stimmen bei gegenteiliger Abgabe kein anderes Beschlussergebnis erzielt hätten.240 Ausnahmen soll es allerdings im Einzelfall auch hier geben, wenn der Verstoß unter keinem denkbaren Gesichtspunkt vernünftigerweise für den Gesellschafterbeschluss Bedeutung hätte gewinnen können. Dies wird man bei geringeren Verstößen gegen das Teilhaberecht des Gesellschafters vertreten können. ————— 240

Siehe OLG München, GmbHR 1994, 259.

Grenzen des Kausalitätserfordernisses

217

218

3. Teil Rechte und Pflichten des GmbH-Gesellschafters

Bei den Verfahrensfehlern kommt ferner eine Bestätigung des Beschlusses analog § 244 AktG in Betracht. Dies bedeutet, dass die Gesellschafterversammlung die Möglichkeit hat, den anfechtbaren Beschluss erneut und diesmal ohne den Verfahrensfehler zu fassen. Dadurch wird der bisherige Verfahrensmangel beseitigt, so dass eine Anfechtung ausscheidet. 4. Klagefrist Angemessene Frist

Der zur Anfechtbarkeit führende Mangel muss innerhalb einer angemessenen Frist im Klagewege geltend gemacht werden. Da das GmbH-Gesetz keine Klagefrist enthält, lehnt man sich auch hier an das Aktiengesetz an. Dort ist eine Klagefrist von einem Monat ab der Beschlussfassung vorgesehen (§ 246 I AktG). Diese Frist wird für das GmbHRecht überwiegend als zu kurz angesehen, stellt aber als Leitlinie das absolute Minimum dar.241 Die Länge der Frist wird dann je nach den Umständen des Einzelfalls bestimmt und z.B. durch Verhandlungen zwischen Gesellschaft und Gesellschafter verlängert. Hierbei kann auch die Person des Gesellschafters eine Rolle spielen; muss dieser schwierige Rechtsfragen klären und sich ggf. anwaltlich beraten lassen, so verlängert dies ebenfalls die Frist. Erlangt der Gesellschafter unverschuldet von dem Beschluss keine Kenntnis, ist die Fristüberschreitung regelmäßig gerechtfertigt. Im Gesellschaftsvertrag finden sich häufig Regelungen über eine Klagefrist, die grundsätzlich bindend sind, sofern sie sich im Rahmen des Angemessenen halten. In dem im zweiten Teil bei der Satzungsgestaltung erteilten Formulierungsvorschlag ist eine Frist von sechs Wochen nach Beschlussfassung vorgesehen. Da nach diesem vorgeschlagenen Gesellschaftsvertrag jeder Gesellschafter das Protokoll der Gesellschafterversammlung erhält, ist von einer Kenntniserlangung auszugehen, so dass die Sechs-Wochen-Frist sachgerecht sein dürfte. Die Versäumung der Klagefrist führt zum Ausschluss des Anfechtungsrechts. Eine Anfechtungsklage ist zwar noch zulässig, wäre aber in der Sache nicht mehr erfolgreich, denn die Einhaltung der Anfechtungsfrist ist materielle Anspruchsvoraussetzung für das Anfechtungsrecht.242 Eine Anfechtungsklage wäre unbegründet. Der Beschluss der Gesellschafterversammlung wird mit Ablauf der Klagefrist be————— 241 242

BGHZ 104, 66, 70 ff.; BGHZ 111, 224. BGH, NJW 1998, 3344; BGH, AG 1999, 180.

D. Rechtsschutz für den Gesellschafter

standskräftig. Die Anfechtungsgründe können auch nicht incidenter in einem anderen Rechtsstreit geltend gemacht werden.243 5. Anfechtungsberechtigte Anfechtungsberechtigt ist jeder Gesellschafter, der dem Gesellschafterbeschluss nicht zugestimmt hat. Im Gegensatz zum Aktienrecht muss der Gesellschafter seinen Widerspruch nicht zur Niederschrift in das Protokoll auf der Gesellschafterversammlung erklärt haben (siehe zum Aktienrecht § 245 Nr. 1 AktG). Der Gesellschafter braucht noch nicht einmal an der Gesellschafterversammlung teilzunehmen. Der Gesellschafter muss nicht selbst von dem Gesellschafterbeschluss betroffen sein, ein besonderes Rechtsschutzbedürfnis ist nicht erforderlich. Die Anfechtungsberechtigung eines Geschäftsführers wird wie bei der Nichtigkeitsklage strittig gesehen, jedoch einschränkender als bei der Nichtigkeitsklage beurteilt.244 Nicht anfechtungsberechtigt ist derjenige Gesellschafter, der dem Gesellschafterbeschluss zugestimmt hat, da er sich widersprüchlich verhalten würde, wenn er dennoch den Beschluss anficht. 6. Prozessuales Die Klage ist gegen die Gesellschaft zu richten, welche durch den Geschäftsführer vertreten wird. Die Anfechtungsgründe sind in der Klageschrift zu bezeichnen. Hierzu wird vertreten, dass die Mängel innerhalb der Anfechtungsfrist im Prozess eingeführt werden müssen, da andernfalls eine Ausschlusswirkung eintritt. Wenn die Mängel aber im Kern vorgetragen worden sind, können ergänzende Mängel oder Gründe nachgeschoben werden. Der Antrag ist darauf gerichtet, die Beschlüsse für nichtig zu erklären. Ausschließlich zuständig ist auch hier das Landgericht am Sitz der Gesellschaft, und zwar die entsprechende Kammer für Handelssachen. Eine Information sämtlicher Gesellschafter

————— 243 244

BGH, WM 2003, 195. Scholz/Schmidt, § 45 Rdnr. 134; siehe oben im 3. Teil, D.II.3., siehe auch OLG Hamm, Urt. 17.10.2007, 8 U 28/07, juris.de, wonach eine Anfechtungsberechtigung besteht, wenn sich der Geschäftsführer durch die Ausführung des Beschlusses strafbar oder schadensersatzpflichtig machen könnte.

219

220

3. Teil Rechte und Pflichten des GmbH-Gesellschafters

ist ebenso nötig.245 Das stattgebende Urteil hat schließlich dieselbe Wirkung wie das Nichtigkeitsurteil.246 7. Missbräuchliche Anfechtungsklage „Räuberischer Aktionär“

Im Aktienrecht gibt es eine reichhaltige Rechtsprechung zur missbräuchlichen Anfechtungsklage.247 Der Aktionär, der missbräuchlich eine Anfechtungsklage erhebt, wird auch als räuberischer Aktionär bezeichnet. Häufig verspricht sich der Aktionär von seiner Anfechtungsklage, dass ihm „unter der Hand“ Zuwendungen gemacht werden, auf die er keinen Anspruch hat, damit er sich bereit erklärt, die Anfechtungsklage zurückzunehmen. Rechtlich betrachtet sind missbräuchliche Anfechtungsklagen unbegründet, so dass der Aktionär schon aus diesem Grund den Prozess verliert. Der Gedanke der rechtsmissbräuchlichen Anfechtungsklage lässt sich auf das GmbH-Recht übertragen. Auch hier kann die Situation eintreten, dass ein Gesellschafter lediglich deshalb Gesellschafterbeschlüsse anficht, um Druck auf die Gesellschaft auszuüben, durch den diese veranlasst werden soll, Zuwendungen zu erbringen, durch die sich der Gesellschafter ungerechtfertigt auf Kosten der Gesellschaft und auf Kosten der Mitgesellschafter bereichern würde. 8. Kombination von Anfechtungsklage und Beschlussfeststellungsklage

Optimierung des Rechtsschutzes

Mit einer Anfechtungsklage wird lediglich eine Nichtigkeitserklärung des Beschlusses erreicht. Damit ist aber dem Interesse des Gesellschafters nicht Genüge getan, wenn dieser gerade erreichen wollte, dass ein gegenteiliger Beschluss festgestellt wird. Der Gesellschafter hat daher die Möglichkeit, die Anfechtungsklage mit einer sog. positiven Beschlussfeststellungsklage zu kombinieren.248 Beispiel:

„Nun will Rolli endlich auch einmal Geschäftsführer werden“ R möchte neben G ebenfalls Geschäftsführer der MotorradShop-GmbH werden. R bringt daher die Bestellung seiner Person zum Geschäftsführer auf die Tagesordnung der nächsten Gesellschafterversammlung. Auf dieser Gesellschafterversammlung wird sodann über seine Bestellung abgestimmt, wobei R selbst dafür votiert. D und G enthalten sich jeweils ihrer Stimmen, da sie keinen weiteren Streit mit R möchten.

————— 245 246 247 248

Siehe oben bei der Nichtigkeitsklage. Siehe bereits oben II.3. Siehe BGHZ 107, 296, 309 ff.; BGHZ 112, 9 ff. BGHZ 88, 320, 329 ff.; BGHZ 97, 28.

D. Rechtsschutz für den Gesellschafter Versammlungsleiter ist der Mitarbeiter Axel Akribo (A), der in dieses Amt bereits in einer früheren Gesellschafterversammlung einvernehmlich gewählt wurde. A hat das Recht, Beschlüsse förmlich festzustellen, was er auch in diesem Fall tut. Er ist der Ansicht, dass R nicht stimmberechtigt ist, da es hier um dessen eigene Bestellung geht. Mithin gibt es keine JaStimmen für die Bestellung, so dass der Beschluss abgelehnt wird. Hiergegen wehrt sich R mit Erfolg, denn für die Bestellung eines Gesellschafters zum Geschäftsführer gilt das Stimmverbot gemäß § 47 IV GmbHG nicht. Es handelt sich um einen sog. Sozialakt, bei dem der betreffende Gesellschafter mitstimmen kann, sofern dem nicht ein wichtiger Grund entgegensteht. Ficht R den Beschluss nun lediglich an, so wird das Gericht feststellen, dass der Beschluss nichtig ist. Damit ist R jedoch noch immer nicht Geschäftsführer. Er hat daher die Möglichkeit, die Anfechtungsklage mit einer positiven Beschlussfeststellungsklage zu verbinden, so dass das Gericht dann befugt wäre, darüber zu entscheiden, welches Beschlussergebnis tatsächlich förmlich hätte festgestellt werden müssen. An dieser Feststellung hat R zumal deshalb ein Interesse, da völlig unsicher ist, ob sich auf der nächsten Gesellschafterversammlung die beiden Mitgesellschafterinnen wieder ihrer Stimmen enthalten oder dann gegen seine Bestellung votieren.

Die positive Beschlussfeststellungsklage ist innerhalb der Klagefrist für die Anfechtungsklage zu erheben und sollte mit dieser prozessual verbunden werden. Denn dann hat auch das Beschlussfeststellungsurteil analog § 248 I 1 AktG rechtsgestaltende Wirkung ähnlich wie das Anfechtungsurteil.249 Auch bei der Beschlussfeststellungsklage haben die Geschäftsführer den übrigen Gesellschaftern rechtliches Gehör zu gewähren. Das Gericht hat sich zu vergewissern, ob die Gesellschafter Kenntnis haben und muss ggf. selbst die Klageschrift zustellen.250 Strittig ist, ob zusätzlich zur positiven Beschlussfeststellungsklage in den Fällen, in denen das gewünschte Beschlussergebnis an den gegenteilig abgegebenen Stimmen der Mitgesellschafter scheiterte, eine Leistungsklage gegen diese Gesellschafter zu erheben ist, mit der jene zur „richtigen“ Stimmabgabe verurteilt werden. Eine solche Leistungsklage wird jedenfalls dann für entbehrlich gehalten, wenn die Mitgesellschafter rechtliches Gehör erhalten bzw. die Möglichkeit haben, sich am Prozess als Nebenintervenienten zu beteiligen, so dass sie ihre Einwendungen vorbringen können. Dann trifft sie das vom Gericht festgestellte Beschlussergebnis nicht unerwartet.251 ————— 249 250 251

BGHZ 76, 191, 199. BGHZ 97, 28, 32. BGHZ 88, 320, 330 f.

Einzelheiten

221

222

3. Teil Rechte und Pflichten des GmbH-Gesellschafters

IV. Sonstige Klagen Außer der speziellen Nichtigkeitsklage analog § 249 AktG und der Anfechtungsklage stehen dem Gesellschafter je nach Einzelfall noch weitere Rechtsschutzmöglichkeiten zur Verfügung. Bereits angesprochen wurde die allgemeine Nichtigkeitsklage, die neben der in § 249 AktG geregelten speziellen Nichtigkeitsklage unter Heranziehung des § 256 ZPO erhoben werden kann.252 Eine allgemeine Feststellungsklage kommt auch dann in Betracht, wenn das Beschlussergebnis nicht förmlich festgestellt worden und zwischen den Gesellschaftern Streit darüber entstanden ist, in welcher Weise denn nun abgestimmt wurde. In dieser Situation hat jeder Gesellschafter ein Rechtsschutzbedürfnis, das Beschlussergebnis gerichtlich feststellen zu lassen. Die Feststellungsklage ist wie die Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage gegen die Gesellschaft zu richten, wobei diese durch den Geschäftsführer vertreten wird, der dafür Sorge zu tragen hat, dass alle Gesellschafter über die Klageerhebung unterrichtet werden. Eine starre Klagefrist wie bei der Anfechtungsklage gilt hier nicht; die Klage muss allerdings innerhalb angemessener Frist erhoben werden, da das Anfechtungsrecht sonst verwirkt ist. Klage auf Stimmabgabe

Neben der allgemeinen Feststellungsklage kommen auch Leistungsklagen gegen die Gesellschaft oder gegen Mitgesellschafter in Betracht. So könnte sich ein Gesellschafter z.B. mit der Unterlassungsklage dagegen wehren, dass in sein Sonderrecht eingegriffen wird. Hat sich beispielsweise ein Gesellschafter gesellschaftsvertraglich das Sonderrecht einräumen lassen, auf Lebenszeit ein Büro der Gesellschaft zu nutzen und möchte ihm die Gesellschaft dieses Büro streitig machen, indem sie ihm den Zugang verwehrt, so kann er auf Unterlassung der Störung klagen. Außerhalb der mitgliedschaftlichen Beziehung, wenn der Gesellschafter wie ein Dritter mit der GmbH Geschäfte geschlossen hat, steht ihm ohnehin der „gewöhnliche Rechtsweg“ offen. Hat also beispielsweise der Gesellschafter seinerseits der Gesellschaft Mieträume gegen Zahlung eines Mietzinses überlassen und schuldet ihm die Gesellschaft Miete, so kann er den Mietzins gerichtlich im Wege der Leistungsklage durchsetzen.

————— 252

Siehe oben II.1.

D. Rechtsschutz für den Gesellschafter

223

V. Einstweiliger Rechtsschutz Nicht immer ist es den Gesellschaftern zuzumuten, den Abschluss eines Prozesses abzuwarten. In solchen Fällen kann mit Verfügungen im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes geholfen werden. Hierbei muss unterschieden werden, ob der einstweilige Rechtsschutz auf Vollzugsebene oder auf Beschlussebene erfolgen soll. Ganz überwiegend ist anerkannt, dass durch einstweilige Verfügungen die Umsetzung von Beschlüssen verhindert oder auch im Gegenteil die Ausführung vollzogen werden kann. Die einstweilige Verfügung könnte also beispielsweise darauf gerichtet sein, eine Gewinnausschüttung (vorläufig) zu unterlassen oder einen Beschluss nicht zum Handelsregister anzumelden. Eine einstweilige Verfügung kann aber auch darauf abzielen, einen Beschluss auszuführen, beispielsweise zu erlauben, dass ein Geschäftsführer, dessen Bestellung angegriffen wird, zunächst sein Amt ausüben darf.

Einstweilige Verfügung

Schwieriger zu erreichen sind einstweilige Verfügungen auf der Ebene der Willensbildung, die also in die Stimmabgabe eingreifen. Hier ist vieles strittig; noch immer wird von einer starken Ansicht angenommen, dass einstweilige Verfügungen nicht darauf gerichtet sein können, einen Gesellschafter zu einer bestimmten Stimmabgabe zu bewegen bzw. eine bestimmte Stimmabgabe zu unterlassen. Zu befürworten ist jedoch die Auffassung, die einstweilige Verfügungen auch für den Bereich der Stimmabgabe grundsätzlich für zulässig erklärt, und zwar nicht nur dann, wenn sich der Gesellschafter in einem Stimmbindungsvertrag zu einer bestimmten Stimmabgabe verpflichtet hat, sondern auch in den Fällen, in denen sich die Verpflichtung zur Stimmabgabe aus dem Gesellschaftsvertrag oder der Treuepflicht ergibt.253 —————

Stimmverhalten

253

Siehe OLG Hamburg, GmbHR 1991, 467, 468; LG München, ZIP 1994, 1858, 1859. strenger siehe OLG Koblenz GmbHR 1991, 21, Orientierungssätze: 1. Zwar können einstweilige Verfügung auch in Bezug auf die Willensbildung bei Gesellschaften ergehen. So ist es unter bestimmten Umständen möglich, die Abhaltung einer Gesellschafterversammlung im Wege der Untersagungsverfügung zu unterbinden (vergleiche OLG Frankfurt, 1981-12-15, 5 W 9/81, BB 1982, 274). 2. Anders verhält es sich, wenn nicht in Abhaltung einer Gesellschafterversammlung, sondern die Beschlussfassung der Gesellschafter den Gegenstand des einstweiligen Verfügungsverfahrens bildet. Hier ist zu beachten, dass jede Einwirkung auf die Beschlussfassung eine endgültige Regelung herbeiführt, da ein einmal gefasster Beschluss durch das etwaige Außerkrafttreten der einstweiligen Verfügung nicht wieder wegfällt. Ebenso wenig gelangt ein durch eine einstweilige Verfügung verhinderter Beschluss nachträglich zur Entstehung, wenn die einstweilige Verfügung aufgehoben wird. 3. Der

224

3. Teil Rechte und Pflichten des GmbH-Gesellschafters

VI. Schiedsvereinbarungen Grenzen

Schiedsvereinbarungen über die Entscheidung von Anfechtungsklagen, Nichtigkeitsklagen sowie ggf. Beschlussfeststellungsklagen, d.h. Klagen, bei denen eine Urteilswirkung gemäß § 248 AktG eintreten kann, sind nach herrschender Auffassung unzulässig.254 Über derartige Klagen entscheiden somit ausschließlich die staatlichen Gerichte. Das ist deshalb geboten, weil sich das Urteil über § 248 I 1 AktG hinaus auch auf Dritte erstreckt, die sich auf die Nichtigkeit berufen können oder denen die Nichtigkeit entgegengehalten werden darf.255 Aus dem Umstand, dass ein Vergleich über die Frage, ob der Beschluss wirksam ist, nicht zulässig ist, wird deutlich, welche Bedeutung das staatliche Urteil für dritte, neben dem Prozess stehende Personen hat, so dass die Entscheidung, Schiedsvereinbarungen nicht zuzulassen, auch unter diesem Gesichtspunkt sachgemäß erscheint. Der Gesetzgeber möchte ferner, dass über Nichtigkeits- und Anfechtungsklagen zentral ein Gericht entscheidet. Dies wird daran deutlich, dass hier eine ausschließliche Zuständigkeit des Landgerichts am Sitz der Gesellschaft verankert wurde (siehe § 246 III 1 AktG). Daneben noch ein Schiedsgericht zuzulassen, würde dieser Zuständigkeitsregelung widersprechen.256 VII. Die Gesellschafterklage (actio pro socio bzw. actio pro societate) Die Gesellschaft setzt ihre Ansprüche gegen die Gesellschafter über die zuständigen Organe, in der Regel über ihren Geschäftsführer, durch. Auf diese Kompetenzverteilung kann sich grundsätzlich jedermann verlassen. Dies gilt auch für Ansprüche zwischen der Gesellschaft und ihren Gesellschaftern, wie etwa auf Zahlung der noch ausstehenden Stammeinlagen, auf Einzahlung der Nachschüsse, auf Be-

254 255 256

Senat ist der Auffassung, dass die Lösung der Frage, ob der Erlass einer einstweiligen Verfügung zulässig ist, jeweils von den besonderen Umständen des Einzelfalls abhängig zu machen ist, dh von einer Bewertung der beiderseits auf dem Spiel stehenden Interessen der Beteiligten. Der Erlass einer einstweiligen Verfügung ist auf seltene und dringende Fälle mit eindeutiger Rechtslage und einem besonderen Schutzbedürfnis des betroffenen Gesellschafters zu beschränken. Diese Voraussetzungen fehlen regelmäßig, wenn sich der Gesellschafter mit einer nachträglichen Beschlussanfechtung helfen kann (vergleiche OLG Stuttgart, 1987-02-20, 2 U 202/86, NJW 1987, 2449 und OLG Koblenz, 1986-02-27, 6 U 261/86, NJW 1986, 1692). Siehe BGHZ 132, 278; OLG Hamm, GmbHR 1995, 736. Siehe die Ausführungen im 3. Teil, II.3. zur Nichtigkeitsklage. BGH, ZIP 1996, 830, 833.

D. Rechtsschutz für den Gesellschafter

friedigung von Ansprüchen aus der Ausfall- und Vorbelastungshaftung, für die Zahlung von Vertragsstrafen, für Ansprüche wegen der Verletzung eines Wettbewerbsverbots sowie wegen der Rückzahlung verdeckter Gewinnausschüttungen. Was ist aber nun, wenn die Gesellschaft - vertreten durch ihren Geschäftsführer - den Anspruch gegen den betreffenden Gesellschafter nicht durchsetzt, etwa weil persönliche Beziehungen zwischen dem Geschäftsführer und dem Gesellschafter eine Rolle spielen? Der Mitgesellschafter, der dies mit ansehen muss, wird hiermit nicht einverstanden sein und hat ein Interesse, ggf. auf eigene Faust Ansprüche der Gesellschaft gegen den säumigen Gesellschafter durchzusetzen. Dieser Konflikt tritt insbesondere dann auf, wenn ein Mehrheitsgesellschafter mit dem Geschäftsführer gemeinsame Sache macht und dadurch der Minderheitsgesellschafter benachteiligt wird.

Grundlagen

Das Problem, dass die Geschäftsführung mitgliedschaftliche Ansprüche gegen einen Gesellschafter nicht durchsetzt, stellt sich nicht nur bei der GmbH, sondern insbesondere bei den Personengesellschaften, bei denen das persönliche Verhältnis zwischen dem geschäftsführenden Gesellschafter und einem Mitgesellschafter häufig so eng ist, dass ein treuwidriges Zusammenwirken dort viel öfter auftritt als bei Kapitalgesellschaften. Die Rechtsprechung hat daher im Personengesellschaftsrecht schon früh das Institut der sog. Gesellschafterklage entwickelt. Diese Klage wird auf lateinisch actio pro socio oder speziell im Kapitalgesellschaftsrecht als actio pro societate bezeichnet. Die Begrifflichkeit ist allerdings nicht eindeutig, teils wird darauf abgestellt, ob der Gesellschafter bei der Gesellschafterklage ein eigenes mitgliedschaftliches Recht oder ein solches der Gesellschaft durchsetzen will. Macht der Gesellschafter ein eigenes mitgliedschaftliches Recht geltend, so liegt der Begriff actio pro socio näher (socio ist der Gesellschafter). Setzt der Gesellschafter ein Recht der Gesellschaft durch, ist konsequent, von actio pro societate (societate ist die Gesellschaft) zu sprechen. Der Streit muss hier nicht vertieft werden, da das Institut der Gesellschafterklage im Personengesellschaftsrecht einhellig anerkannt ist und von der ganz überwiegenden Auffassung mit Einschränkungen auf die GmbH übertragen wird.

Herleitung

225

226

3. Teil Rechte und Pflichten des GmbH-Gesellschafters

Anwendungsbereich

Die Gesellschafterklage soll nach herrschender Ansicht nur für mitgliedschaftliche Ansprüche gegen Gesellschafter und nicht für Ansprüche gegen den Geschäftsführer gelten.257 Wird allerdings ein Gesellschafter-Geschäftsführer in Anspruch genommen, kann neben der Verletzung der Geschäftsführerpflichten gleichzeitig ein Treuepflichtverstoß vorliegen, der nun wiederum das mitgliedschaftliche Verhältnis betrifft, so dass der Weg für eine Gesellschafterklage eröffnet wäre. Keinesfalls kann mit der Gesellschafterklage ein Anspruch der Gesellschaft gegen einen Dritten, etwa einen Gesellschaftsgläubiger, durchgesetzt werden. Die Gesellschaftsgläubiger dürfen immer auf die Einhaltung der innergesellschaftlichen Kompetenzverteilung vertrauen und müssen sich nicht gefallen lassen, dass ein nicht zur Geschäftsführung befugter Gesellschafter namens der Gesellschaft gegen sie vorgeht. Neben Ansprüchen gegen Mitgesellschafter kommen für die Gesellschafterklage aber auch noch Ansprüche gegen konzernverbundene Gesellschaften, Strohmänner der Gesellschafter oder den Gesellschaftern nahestehende Personen in Betracht. Dies ist insoweit interessengerecht, als dass diese Konstellationen dadurch geprägt werden, dass ein Zusammenwirken zwischen der konzernverbundenen Gesellschaft, dem Hintermann oder der nahestehenden Person und dem Gesellschafter vorliegt. Die Einzelheiten der Gesellschafterklage im GmbH-Recht sind umstritten und sollen anhand eines Beispiels erläutert werden. Beispiel: „Der Ex-Freund von Doris“ Die Motorrad-Shop-GmbH hat an den Ex-Freund von Doris einen Motorroller veräußert. Aufgrund des damals intimen Verhältnisses zwischen beiden wurde versäumt, den Kaufpreis gegen den Freund geltend zu machen. Nachdem die Beziehung in die Brüche gegangen ist, weist D nunmehr G an, den Kaufpreisanspruch gegen den Ex-Freund gerichtlich durchzusetzen. Hierbei sind sich D und G allerdings darüber im Klaren, dass der Kaufpreisanspruch zwischenzeitlich verjährt ist, so dass der Prozess mit großer Sicherheit verloren werden wird, zumal sich der Ex-Freund als Rechtsanwalt in juristischen Dingen auskennt. D möchte jedoch ihrem Ex-Freund in jedem Fall eins auswischen und besteht auf Durchführung des Prozesses, den G daher namens der GmbH gegen den Käufer führt. Es kommt, wie es kommen musste: Der Prozess wird

————— 257

Anderer Ansicht ist das OLG Köln, NJW-RR 1994, 616, ohne dies jedoch weiter zu begründen.

D. Rechtsschutz für den Gesellschafter verloren, der GmbH sind hierdurch Anwalts- und Gerichtskosten in Höhe von 3.000 € entstanden. Mitgesellschafter Rolli hat erst nachträglich von der ganzen Aktion erfahren und ist alles andere als erfreut. Er besteht darauf, dass D der Gesellschaft den entstandenen Schaden in Höhe von 3.000 € ersetzt. D habe gegen ihre Treuepflicht verstoßen, indem sie die Geschäftsführerin G dazu veranlasst habe, eine völlig aussichtslose Klage auf Kosten der Gesellschaft anzustrengen. Hier ist R im Recht: In der Tat besteht ein Anspruch der GmbH gegen D wegen Verletzung der Treuepflicht, da D ihr persönliches Interesse, ihrem Ex-Freund „eins auszuwischen“, zum Schaden der Gesellschaft verfolgt hat. Dieser Anspruch wegen Verletzung der Treuepflicht müsste nun von der GmbH durchgesetzt werden. Nach § 46 Nr. 8 GmbHG ist hierfür zunächst ein Gesellschafterbeschluss erforderlich, da es sich um Ansprüche gegen einen Gesellschafter aus der Geschäftsführung (dies wird im weiten Sinne ausgelegt) handelt. R kennt diese Rechtslage und beantragt daher auf der nächsten Gesellschafterversammlung, einen Beschluss darüber zu fassen, dass D in Höhe von 3.000 € wegen Verletzung der Treuepflicht in Anspruch genommen wird. Hierbei weist R darauf hin, dass D gemäß § 47 IV GmbHG vom Stimmrecht ausgeschlossen sei. Er trägt ferner vor, dass auch G nicht mitstimmen dürfe, da sich diese ebenfalls schadensersatzpflichtig gemacht habe, indem sie in Kenntnis der Umstände den aussichtslosen Prozess anstrengte. D und G sehen dies ein und enthalten sich der Stimme, weshalb mit den Stimmen des R ein Beschluss ergeht, wonach D auf Zahlung der 3.000 € in Anspruch genommen werden soll. Als besonderer Vertreter für die Durchsetzung des Anspruchs wird R bestimmt. In dieser Konstellation ist R in der Lage, selbst den Anspruch durchzusetzen. R muss also nicht den Weg einer Gesellschafterklage gehen. Was wäre aber, wenn R nicht selbst von der Gesellschafterversammlung ermächtigt worden wäre, den Anspruch gegen D durchzusetzen, sondern wenn dies durch die Geschäftsführerin G geschehen soll, diese jedoch nicht tätig wird? Dann könnte R entweder gegen die Gesellschaft darauf klagen, dass der von ihm gefasste Gesellschafterbeschluss umgesetzt wird, was indes einen komplizierten Prozess erfordern würde und häufig unzumutbar sein dürfte.258 Oder aber R erhebt in dieser Situation eine Gesellschafterklage, bei der er selbst als Kläger gegen die Beklagte D auftritt. Bei der Gesellschafterklage ist der Gesellschafter, hier also R, selbst Partei, wobei er allerdings nicht Zahlung an sich selbst, sondern in das Gesellschaftsvermögen verlangt. R klagt damit im eigenen Namen gegen D auf Zahlung in das Vermögen der Motorrad-Shop-GmbH. In unserem Fall dürfte die Gesellschafterklage erfolgreich sein.

————— 258

Siehe auch OLG Düsseldorf, ZIP 1994, 619, 622.

227

228

3. Teil Rechte und Pflichten des GmbH-Gesellschafters

Schwieriges Kompetenzgefüge

Das erläuterte Beispiel zeigt schon, wie kompliziert die Rechtslage bei der Gesellschafterklage ist, die im Prinzip einen Fremdkörper in der Kompetenzverteilung der GmbH darstellt. Zunächst muss also immer versucht werden, die Kompetenzverteilung zu wahren und die vom Gesetz zur Verfügung gestellten Rechtsmittel auszuschöpfen. Die Gesellschafterklage ist subsidiär, d.h. es darf erst im Notfall auf sie zurückgegriffen werden. Sie ist zudem erst statthaft, wenn die Gesellschaft nicht gewillt ist, den Anspruch zu verfolgen. Der Gesellschafter muss also vorab darauf hinwirken, dass die Gesellschaft den ihr zustehenden Anspruch durchsetzt. Dies bedeutet, dass bei Untätigkeit der Gesellschaft zunächst alle rechtlichen Mittel ausgeschöpft werden müssen (strittig).259 Welche rechtlichen Mittel jeweils notwendig sind, richtet sich nach dem Einzelfall. Im vorgenannten Beispiel hatte R folglich zuerst zu versuchen, einen Gesellschafterbeschluss darüber herbeizuführen, die Mitgesellschafterin in Anspruch zu nehmen. Sollte hierauf, weil G oder D der Ansicht sind, sie träfe kein Stimmverbot, ein ablehnender Beschluss ergangen sein, so bedeutet dies nicht, dass R ohne weiteres eine Gesellschafterklage erheben darf. Er muss vielmehr gegen den ablehnenden Beschluss im Wege der Anfechtungsklage vorgehen. Hierbei bietet sich ferner eine Kombination mit der positiven Beschlussfeststellungsklage an, da R ja zugleich möchte, dass das Beschlussergebnis für ihn positiv festgestellt wird.260 Kann R dies durchsetzen, so erhält er den gewünschten Gesellschafterbeschluss, wobei auch möglich ist, dass er als besonderer Vertreter für die Gesellschaft den Schadensersatzanspruch geltend macht. Dann bedarf es also nicht des Rückgriffs auf die actio pro socio. Die Rechtsprechung verlangt allerdings nicht eine Ausschöpfung der gesellschaftsinternen Möglichkeiten, wenn jene aussichtslos sind und dies nur ein unnötiger Umweg wäre.261 Das ist beispielsweise der Fall, wenn andere Gesellschafter stets zusammenwirken und systematisch den Mitgesellschafter überstimmen. In dem Urteil des BGH262 waren drei Brüder zu je einem Drittel am Stammkapital be————— 259 260 261

262

BGH DB 2005, 331; OLG Düsseldorf, ZIP 1996, 1083, 1090. Siehe 3. Teil, D.III.8. BGHZ 65, 15, 21; BGH, WM 1982, 928 f.; BGH DB 2005, 331; z.B. bei einer Zwei-Personen-GmbH, wo der andere Gesellschafter sich offenkundig zur Wehr setzt, siehe OLG Hamburg, NJW-RR 2002, 460. BGH, WM 1982, 928.

D. Rechtsschutz für den Gesellschafter

teiligt, wobei zwei Brüder regelmäßig zusammenwirkten und einvernehmlich Geld aus dem Gesellschaftsvermögen ohne Kenntnis ihres dritten Bruders entnahmen. In dieser Konstellation dürfte der dritte Bruder keine Chance haben, einen Gesellschafterbeschluss herbeizuführen, der festlegt, dass die beiden in Anspruch genommen werden. Bei einer derart strafwürdigen Verhaltensweise der Brüder ist ein weiteres Zuwarten für den übervorteilten Gesellschafter unzumutbar, so dass er vielmehr gleich auf die Gesellschafterklage zurückgreifen kann. In diesem Bereich ist allerdings vieles umstritten. Tipp! Falls bei Ihnen Zweifel bestehen, ob die Gesellschafterklage schon jetzt statthaft ist oder ob zunächst interne Rechtsschutzmöglichkeiten ausgeschöpft werden müssen, so sollten Sie, wenn Sie nicht mehr länger abwarten möchten, zwar schon die Gesellschafterklage erheben, jedoch auch gleichzeitig die internen Rechtsschutzmöglichkeiten weiterhin ausschöpfen. Stellt sich das Gericht auf den Standpunkt, dass Sie wegen der Nachrangigkeit der Gesellschafterklage noch nicht klageberechtigt sind, so besteht die Chance, dass Sie während des Prozesses parallel die Rechtsschutzmöglichkeiten bereits ausgeschöpft haben, so dass die Nachrangigkeit sich am Ende nicht mehr auswirkt. Eine zügige Erhebung der Gesellschafterklage kann ggf. auch ratsam sein, weil völlig ungeklärt ist, welche Fristen für diese gelten. Teils wird die Klagefrist der Anfechtungsklage mit dem Argument angewandt, dass die Anfechtungsklage letztlich auch nur eine speziell geregelte Gesellschafterklage sei. Der Gesellschafter geht also insgesamt mit der Gesellschafterklage erhebliche Risiken ein. Achtung! Beachten Sie vor allem das enorme Prozesskostenrisiko, das Sie mit der Einlegung der Gesellschafterklage auf sich nehmen. Wird Ihre Klage abgewiesen, so bleiben Sie auf den Kosten sitzen. Bei einem stattgebenden Urteil ist nicht auszuschließen, dass der Mitgesellschafter insolvent ist, so dass er Ihnen Ihre Kosten nicht erstatten kann. In dieser Konstellation haben Sie allerdings einen Anspruch gegen die Gesellschaft auf Erstattung Ihrer Gerichtskosten (der Anspruch folgt aus Geschäftsführung ohne Auftrag).

229

4. Teil Haftung des Gesellschafters A. Grundlagen In der Praxis sind viele Gesellschafter verunsichert, weil sie zwar darüber informiert sind, dass es grundsätzlich Haftungsrisiken gibt, jedoch nicht wissen, ob sich im Einzelfall ein solches Risiko verwirklicht hat und sie mit einer Inanspruchnahme durch die Gläubiger, die Gesellschaft oder gar durch einen Mitgesellschafter rechnen müssen. Hinsichtlich der Inanspruchnahme durch einen Gläubiger erweist sich die Befürchtung der Gesellschafter in den überwiegenden Fällen als unbegründet, da in der Praxis nur selten ein Gläubiger erfolgreich einen Gesellschafter persönlich in die Haftung nehmen kann. Anders sieht es hingegen mit Ansprüchen der Gesellschaft selbst gegen den Gesellschafter aus. Hier gibt es häufig Verstöße gegen die Kapitalerhaltung, die Ansprüche gegen den Gesellschafter auslösen; dies hat gerade in der Insolvenz der Gesellschaft praktische Bedeutung. Solche Ansprüche, auf die sogleich eingegangen wird, bewirken jedoch keine unbegrenzte Einstandspflicht des Gesellschafters gegenüber seiner Gesellschaft. Vielmehr führt der von der Gesellschaft konkret nachzuweisende Verstoß zu einem bezifferten Anspruch gegen den Gesellschafter, den dieser zu befriedigen hat. Eine unbegrenzte Haftung im Verhältnis zur Gesellschaft gibt es lediglich im Gründungsstadium263 sowie im Bereich der Konzernhaftung264. Die Geltendmachung von Ansprüchen der Mitgesellschafter muss der Gesellschafter hingegen nur äußerst selten befürchten. Hier handelt es sich um Konstellationen, in denen ein Gesellschafter durch Verletzung der Treuepflicht einem Mitgesellschafter Schaden zugefügt hat, der über die Schädigung des Gesellschaftsvermögens und die damit verbun————— 263 264

Siehe bereits die Ausführungen zur Verlustdeckungshaftung im 2. Teil, E.II.1. So nach den Grundsätzen des Vertragskonzerns und des qualifiziertfaktischen Konzerns; siehe dazu die Ausführungen im 4. Teil, D.II. und IV, wobei der II. Zivilsenat des BGH an den Grundsätzen des qualifiziert-faktischen Konzern nicht mehr festhält (BGH 149, 10 [Bremer Vulkan]; BGH, ZIP 2003, 848; BGH, GmbHR 2002, 902 [KBV].

Überblick über Risiken

232

4. Teil Haftung des Gesellschafters

dene Schmälerung des Werts des Geschäftsanteils hinausgeht.265 Außenhaftung selten

Im Verhältnis zu den Gesellschaftsgläubigern, also im Bereich der Außenhaftung, ist eine unbeschränkte persönliche Haftung ebenfalls nur in einigen wenigen Fallgruppen anzutreffen: So gibt es Tatbestände der sog. „Durchgriffshaftung“. Unter diesem Schlagwort werden mehrere Fallgruppen zusammengefasst, die jedoch - dies sei vorab gesagt in der Praxis kaum Bedeutung haben. Der Gesetzgeber hat in § 13 II GmbHG ausdrücklich festgelegt, dass zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger nur das Gesellschaftsvermögen zur Verfügung steht. Es heißt wörtlich in dieser Vorschrift: „Für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft haftet den Gläubigern derselben nur das Gesellschaftsvermögen.“ Aus diesem Satz, insbesondere aus dem Wörtchen „nur“, kann unmissverständlich gefolgert werden, dass eine persönliche Haftung der Gesellschafter für Schulden der GmbH gegenüber den Gläubigern nicht existiert. Dies ist der Grundsatz, von dem es jedoch wie angedeutet - durchaus Ausnahmen bzw. Durchbrechungen gibt. Es handelt sich dann aber immer um Sondersituationen. Daneben ist der Gesellschafter selbstverständlich nicht daran gehindert, sich gegenüber den Gläubigern persönlich, etwa durch Abgabe einer Bürgschaftserklärung, zu verpflichten. Gegenüber institutionellen Kreditgebern, also Banken, wird ihm oft auch nichts anderes übrig bleiben, als für die aufgenommenen Darlehensverbindlichkeiten der GmbH persönlich die Haftung zu übernehmen. Dies hat aber nichts mit einer gesellschaftsrechtlichen Durchgriffshaftung zu tun.

Haftungsrisiken des Geschäftsführers

Ganz anders hingegen stellt sich die Situation beim Geschäftsführer dar, den durchaus erhebliche persönliche Haftungsrisiken treffen. Das gilt insbesondere für den Bereich der Abführung von Sozialversicherungsbeiträgen, für Steuerschulden sowie in der Situation der Krise unter dem Gesichtspunkt der Insolvenzverschleppung bzw. der sog. Masseschmälerung. Seit dem 1.11.2008 trifft die Gesellschafter nach § 15a InsO bei Führungslosigkeit der GmbH eine eigene Pflicht, Insolvenzantrag zustellen. Versäumen die Gesellschafter dies schuldhaft in Kenntnis der Führungslosigkeit können auch sie wegen Insolvenzverschleppung haftungs- und strafrechtlich zur Verantwortung gezo————— 265

Siehe bereits die Ausführungen zur Treuepflicht im 3. Teil, C.II.4.

A. Grundlagen 233

gen werden266. Ansonsten drohen in strafrechtlicher Hinsicht insbesondere dem Geschäftsführer gesteigerte Risiken. Vor allem in der Krise kann er sich leicht wegen Insolvenzverschleppung oder wegen der Nichtabführung von Sozialversicherungsbeiträgen strafbar machen, nicht selten werden auch strafbare Untreuehandlungen begangen. Der Gesellschafter hingegen ist weit weniger gefährdet, straffällig zu werden, vor allem deshalb, weil er nicht wie der Geschäftsführer „an der Front steht“ und der Gesetzgeber ihm keinen vergleichbaren Pflichtenkatalog auferlegt hat. Vergegenwärtigen muss sich der Gesellschafter, dass er gegen allgemeine Strafvorschriften verstoßen kann, z.B. indem er sich an der Untreue des Geschäftsführers als Anstifter oder Gehilfe beteiligt, die dieser begeht, wenn er unter Verletzung der Kapitalerhaltungsvorschriften267 Ausschüttungen vornimmt, die der Gesellschafter unterstützt oder sogar initiiert hat. Ferner kann der Gesellschafter, der maßgeblich auf die Geschäftsführung Einfluss nimmt bzw. diese an sich zieht, als sog. faktischer Geschäftsführer genauso zu bestrafen sein wie der rechtlich wirksam bestellte Geschäftsführer. In einer solchen Situation könnte der Gesellschafter auch Täter einer Untreue sein. Das GmbH-Gesetz enthält für den Gesellschafter nur vereinzelt Straftatbestände; hinzuweisen ist auf § 82 I Nr. 1 und Nr. 2 GmbHG, die Vorgänge im Gründungsbereich betreffen. So macht sich der Gesellschafter strafbar, wenn er bei der Gründung falsche Angaben getätigt hat, unter anderem bezüglich der eingezahlten Stammeinlagen oder im Sachgründungsbericht. Abschließend sei nochmals betont, dass der Gesellschafter im Verhältnis zum Geschäftsführer weit seltener damit rechnen muss, strafrechtlich verfolgt oder zivilrechtlich in Anspruch genommen zu werden. Nicht unerhebliche Risiken bestehen allerdings im Bereich der Kapitalerhaltung. Daneben sollte der Gesellschafter auch die Haftungstatbestände der Durchgriffshaftung kennen, damit er sein Verhalten hierauf einstellen kann.

————— 266 267

Siehe Jula, Der GmbH-Geschäftsführer, 3. Teil F II 2a. Siehe dazu sogleich die Ausführungen im nachfolgenden Teil.

Strafbarkeitsrisiko

234

4. Teil Haftung des Gesellschafters

B. Haftung wegen Verletzung des Grundsatzes der Kapitalerhaltung I. Überblick Kapitalerhaltung hat überragende Bedeutung

Das Kapitalerhaltungsrecht der GmbH ist für den Gläubigerschutz von zentraler Bedeutung. Gerade weil die Gesellschafter den Gläubigern gegenüber grundsätzlich nicht persönlich haften, kommt der Kapitalsicherung eine erhebliche Funktion zu. Das Kapitalerhaltungsrecht ist leider eine gerade in seinen Einzelheiten komplizierte Materie, die zum Teil Expertenwissen erfordert. Dies führt dazu, dass teils Verstöße in Unkenntnis des Kapitalerhaltungsrechts begangen werden. Die Missachtung des Kapitalerhaltungsrechts führt nicht zu einer Außenhaftung der Gesellschafter gegenüber den Gläubigern, sondern lediglich dazu, dass sie gegenüber ihrer Gesellschaft, d.h. der GmbH, verpflichtet sind, den durch den Verstoß entstandenen „Schaden“ auszugleichen. Vor allem besteht keine unbegrenzte Haftung, sondern nur eine Verpflichtung in der Höhe, in der das geschützte Kapital verletzt worden ist. Die zentralen Vorschriften der Kapitalerhaltung sind in den §§ 30, 31 GmbHG verankert. Dort heißt es: § 30 GmbHG Kapitalerhaltung (1) Das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen der Gesellschaft darf an die Gesellschafter nicht ausgezahlt werden. Satz 1 gilt nicht bei Leistungen, die bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags (§ 291 des Aktiengesetzes) erfolgen, oder durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen den Gesellschafter gedeckt sind. Satz 1 ist zudem nicht anzuwenden auf die Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens und Leistungen auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechen. (2) Eingezahlte Nachschüsse können, soweit sie nicht zur Deckung eines Verlustes am Stammkapital erforderlich sind, an die Gesellschafter zurückgezahlt werden. Die Zurückzahlung darf nicht vor Ablauf von drei Monaten erfolgen, nachdem der Rückzahlungsbeschluss nach § 12 bekannt gemacht ist. Im Fall des § 28 Abs. 2 ist die Zurückzahlung von Nachschüssen vor der Volleinzahlung des Stammkapitals unzulässig. Zurückgezahlte Nachschüsse gelten als nicht eingezogen. § 31 GmbHG Erstattung verbotener Rückzahlungen (1) Zahlungen, welche den Vorschriften des § 30 zuwider geleistet sind, müssen der Gesellschaft erstattet werden. (2) War der Empfänger in gutem Glauben, so kann die Erstattung nur insoweit verlangt werden, als sie zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich ist.

B. Haftung wegen Verletzung des Grundsatzes der Kapitalerhaltung (3) Ist die Erstattung von dem Empfänger nicht zu erlangen, so haften für den zu erstattenden Betrag, soweit er zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich ist, die übrigen Gesellschafter nach Verhältnis ihrer Geschäftsanteile. Beiträge, welche von einzelnen Gesellschaftern nicht zu erlangen sind, werden nach dem bezeichneten Verhältnis auf die übrigen verteilt. (4) Zahlungen, welche auf Grund der vorstehenden Bestimmungen zu leisten sind, können den Verpflichteten nicht erlassen werden. (5) Die Ansprüche der Gesellschaft verjähren in den Fällen des Absatzes 1 in zehn Jahren sowie in den Fällen des Absatzes 3 in fünf Jahren. Die Verjährung beginnt mit dem Ablauf des Tages, an welchem die Zahlung, deren Erstattung beansprucht wird, geleistet ist. In den Fällen des Absatzes 1 findet § 19 Abs. 6 Satz 2 entsprechende Anwendung. (6) Für die in den Fällen des Absatzes 3 geleistete Erstattung einer Zahlung sind den Gesellschaftern die Geschäftsführer, welchen in betreff der geleisteten Zahlung ein Verschulden zur Last fällt, solidarisch zum Ersatz verpflichtet. Die Bestimmungen in § 43 Abs. 1 und 4 finden entsprechende Anwendung.

Ausschüttungen an die Gesellschafter sind innerhalb der Grenzen der §§ 30, 31 GmbHG gestattet. Die hinsichtlich der Kapitalerhaltung wichtigste Vorschrift ist § 30 I GmbHG, die eine sog. Ausschüttungssperre statuiert, soweit Auszahlungen zu Lasten des Stammkapitals gehen. Aus dieser Vorschrift kann aber auch unmissverständlich geschlossen werden, dass kein gegenständlicher Schutz des Gesellschaftsvermögens besteht. Damit dürfen bestimmte, einzeln zu benennende Gegenstände aus dem Gesellschaftsvermögen herausgenommen werden. Es besteht lediglich ein sog. bilanzieller Vermögensschutz.268 Es ist also stets eine wertmäßige Betrachtung vorzunehmen. Zu prüfen ist, ob durch die Ausschüttung das Gesellschaftsvermögen bei bilanzieller Betrachtung geschmälert wird. Die Gläubiger sollen nur davor geschützt werden, dass die Gesellschafter sich zu Lasten des Stammkapitals aus dem Gesellschaftsvermögen bedienen. Demgegenüber haben sie keinen Anspruch darauf, dass bestimmte, konkretisierte Gegenstände im Gesellschaftsvermögen verbleiben. Es steht also den Gesellschaftern frei, einen Vermögensgegenstand, etwa ein Kraftfahrzeug, aus dem Gesellschaftsvermögen herauszunehmen, sofern eine gleichwertige Gegenleistung dafür in das Gesellschaftsvermögen erbracht wird. Zu————— 268

BGH, NJW 1990, 1730, 1732.

Ausschüttungssperre

235

236

4. Teil Haftung des Gesellschafters

nächst soll der gesetzliche Grundtatbestand in seinen Einzelheiten beleuchtet werden. II. Verstoß gegen die Ausschüttungssperre gemäß § 30 I GmbHG 1. Gesetzlicher Normalfall Grundlagen

a. Übersicht Die Vorschrift des § 30 I GmbHG soll verhindern, dass das satzungsmäßig bestimmte Mindestkapital durch Leistungen an die Gesellschafter willkürlich zu Lasten der Gesellschaftsgläubiger verringert wird. Betont sei, dass die Gläubiger nicht vor einer Aufzehrung des Gesellschaftsvermögens durch den Geschäftsbetrieb geschützt sind269. Das Risiko, dass die Gesellschaft Verluste erleidet, die zu einer Schmälerung des Gesellschaftsvermögens bis hin zur Vermögenslosigkeit führen, tragen die Gläubiger also dennoch. Niemand ist davor gefeit, dass sein Vertragspartner vermögenslos wird. Hat er sich nicht anderweitig abgesichert, so bleibt er in der Regel auf seinem Schaden sitzen. Auch das Kapitalerhaltungsrecht ändert daran nichts. Es soll lediglich verhindert werden, dass die Gesellschafter in die Kasse greifen und sich auf Kosten der Gläubiger und zu Lasten des für die Gläubiger bereitgestellten Haftungsfonds bereichern. Der Haftungsfonds, der zugunsten der Gläubiger erhalten werden soll, entspricht der in der Satzung festgelegten Stammkapitalziffer. Sieht also die Satzung ein Stammkapital in Höhe von 25.000 € (= Mindeststammkapital) vor, so soll ein Vermögen zugunsten der Gläubiger wertmäßig in dieser Höhe möglichst erhalten werden. Bei der haftungsbeschränkten Unternehmergesellschaft, für die kein Mindeststammkapital vorgeschrieben ist, läuft § 30 GmbHG weitgehend leer, gerade wenn das Stammkapital nur ein Euro beträgt. Meines Erachtens sind jedoch die Gewinne, die an die Gesellschafter nicht ausgeschüttet werden dürfen, analog § 30 GmbHG vor dem Zugriff der Gesellschafter geschützt (siehe oben 2. Teil, B V). Kapital, das zur Deckung des Stammkapitals nicht benötigt wird, kann aufgrund eines einvernehmlichen Beschlusses der Gesellschafterversammlung an die Gesellschafter ausgeschüttet oder sonst der Gesellschaft entzogen werden. In diesem Fall haften die Gesellschafter weder wegen Treu————— 269

Erst bei bei existenzvernichtenden oder existenzgefährdenden Eingriffen des Gesellschafters wird eine Ausfallhaftung ausgelöst, siehe 4. Teil C.II.4.

B. Haftung wegen Verletzung des Grundsatzes der Kapitalerhaltung

pflichtverletzung noch aus unerlaubter Handlung.270 Ausdrücklich herausgestellt sei, dass es nach herrschender Meinung keinen Anspruch der Gläubiger darauf gibt, dass die Gesellschaft ein bestimmtes Stammkapital festlegt. Selbst eine Fluggesellschaft, die mit einer Flotte im Wert von mehreren Millionen Euro „operiert“, kann sich darauf beschränken, lediglich das Mindeststammkapital von 25.000 € festzulegen. Greifen wir zur Verdeutlichung wieder auf unser Beispiel der „Motorrad-Shop-GmbH“ zurück: Beispiel: „Die Sondergratifikation für Gabriella“ R, D und G sind Gesellschafter einer GmbH, die vorwiegend Motorroller verkauft. Die GmbH hat ein Stammkapital von 60.000 €, wobei R 10.000 €, D 20.000 € und G 30.000 € halten. G ist zudem Geschäftsführerin. Sie benötigt für private Zwecke dringend etwas „Handgeld“. Daher fragt sie auf der nächsten Gesellschafterversammlung an, ob es nicht möglich wäre, dass sie vorab den Gewinn in Höhe von 5.000 € entnehmen darf. Da niemand etwas dagegen hat, ergeht einstimmig der Beschluss, dass an G 5.000 € ausgeschüttet werden, die sie sich noch am selben Tag vom Konto abhebt. Zu dem Zeitpunkt der Auszahlung hat die GmbH aber lediglich ein Reinvermögen von 40.000 €. Hier greift die Ausschüttungssperre gemäß § 30 I GmbHG ein, da das Stammkapital in Höhe von 60.000 € nicht mehr vollständig zur Verfügung steht und damit jede Auszahlung zugunsten der Gesellschafter unzulässig wird. Hier bestand schon eine sog. Unterbilanz in Höhe von 20.000 € (siehe zur Unterbilanz sogleich die Ausführungen unter b.cc). In dieser Höhe war das Stammkapital bereits aufgezehrt. Selbst ein einstimmiger Beschluss der Gesellschafter kann dieses Kapitalerhaltungsgebot nicht umgehen. Die Auszahlung an G war unzulässig, sie ist zur Rückzahlung gemäß § 31 I GmbHG verpflichtet. Kann von ihr der Betrag nicht erlangt werden, so trifft die Gesellschafter R und D gemäß § 31 III GmbHG eine sog. Subsidiärhaftung.

Das Beispiel zeigt schon, wie schnell die Kapitalerhaltungsvorschriften verletzt werden können. Nachfolgend sollen die Voraussetzungen nunmehr im Einzelnen dargestellt und erläutert werden, wobei auf das zuletzt genannte Beispiel zurückgegriffen werden wird.

————— 270

BGHZ 142, 92, 95.

237

238

4. Teil Haftung des Gesellschafters

Zusammenhang mit Gesellschafterstellung

Keine Rückzahlung der Einlage

b. Voraussetzungen aa. Zuwendung aufgrund des Mitgliedschaftsverhältnisses Erforderlich ist zunächst eine Auszahlung aufgrund des Gesellschaftsverhältnisses. Hiervon ist bei Leistungen an Gesellschafter grundsätzlich auszugehen, falls nicht irgendein Drittgeschäft in Rede steht, aufgrund dessen die Gesellschaft verpflichtet ist, an den Gesellschafter eine Zahlung zu erbringen. Der Gesellschafter darf ohne weiteres eine Geschäftsverbindung zur GmbH aufnehmen und mit ihr Geschäfte abschließen. Es muss bei diesen Geschäften allerdings darauf geachtet werden, dass Leistung und Gegenleistung in einem marktgerechten Verhältnis stehen. Wird hier der Gesellschafter bevorzugt, so kann in Höhe der Differenz, in der der Gesellschafter einen Vorteil erhält, eine verbotene Auszahlung gemäß § 30 I GmbHG liegen.271 Eine Zuwendung aus dem Gesellschaftsverhältnis bedeutet nicht, dass damit die Einlage zurückbezahlt wird. Eine Rückzahlung der Einlage ist nämlich bei der GmbH grundsätzlich nicht vorgesehen, dies folgert man aus der Systematik der Kapitalaufbringungsvorschriften (strittig). Eine Rückzahlung der Einlage lässt sich nur durch eine Kapitalherabsetzung realisieren, die jedoch bei einer GmbH mit lediglich 25.000 € als Stammkapital nicht möglich ist, da dieses Mindeststammkapital nicht unterschritten werden darf. Bei unserer Motorrad-Shop-GmbH wäre eine Kapitalherabsetzung zulässig, da ein Stammkapital von 60.000 € zur Verfügung steht. Eine Zuwendung aufgrund des Mitgliedschaftsverhältnisses liegt auch dann vor, wenn Gewinne ausbezahlt werden. Der Gesellschafter hat zwar aufgrund des Gewinnverwendungsbeschlusses einen Anspruch auf Zahlung seines Gewinnanteils. Aber auch die Auszahlung der Gewinnanteile darf nicht zu Lasten des Stammkapitals geschehen. Ist also eine Unterbilanz entstanden oder besteht eine Überschuldung,272 so ist selbst die Auszahlung von in früheren Zeiten erwirtschafteten Gewinnen unzulässig.

————— 271 272

Siehe dazu gleich die Ausführungen im 4. Teil, B.II.3. Siehe dazu sogleich die Ausführungen unter cc.

B. Haftung wegen Verletzung des Grundsatzes der Kapitalerhaltung

bb. Schmälerung des Gesellschaftsvermögens Eine Zuwendung an den Gesellschafter kann nur dann wegen Verstoßes gegen § 30 I GmbHG unzulässig sein, wenn sie zu einer Schmälerung des Gesellschaftsvermögens führt. Dies betrifft alle Vorgänge bzw. Leistungen, denen keine entsprechende gleichwertige Gegenleistung gegenübersteht und die bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise das Gesellschaftsvermögen verringern. In dem vorgenannten Beispiel, in dem G 5.000 € ohne jegliche Gegenleistung erhielt, liegt in jedem Fall eine Schmälerung des Gesellschaftsvermögens vor. Bei gegenseitigen Verträgen müssen jeweils Leistung und Gegenleistung gegenübergestellt und geprüft werden, inwieweit hierbei eine Differenz zum Nachteil der Gesellschaft besteht, so dass eine Durchführung des Geschäfts zu einer Schmälerung des Vermögens führen würde.273 cc. Unterbilanz und Überschuldung Eine Auszahlung ist nur dann unzulässig, wenn durch sie eine Unterbilanz herbeigeführt, eine bestehende Unterbilanz vertieft oder gar eine Überschuldung entsteht oder vergrößert wird. Entscheidend ist jeweils der Zeitpunkt der Auszahlung274. Wie bereits erläutert, besteht kein gegenständlicher, sondern nur ein vermögensmäßiger Schutz des Gesellschaftsvermögens. Vorzunehmen ist also eine wertmäßige Betrachtung. Das Gesetz formuliert dies, indem es ausführt, dass „das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen der Gesellschaft“ an die Gesellschafter nicht ausgezahlt werden darf. Das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen ist das Reinvermögen in Höhe der satzungsmäßig festgelegten Stammkapitalziffer. Ist ein Reinvermögen in Höhe der Stammkapitalziffer nicht mehr vorhanden, so liegt eine Unterbilanz in Höhe der Differenz zwischen dem tatsächlich vorhandenen Reinvermögen und der Stammkapitalziffer vor. In dem vorgenannten Beispiel hat die Motorrad-Shop-GmbH ein Stammkapital von 60.000 €, es ist aber lediglich ein Reinvermögen von 40.000 € vorhanden. Mithin besteht eine Unterbilanz in Höhe von 20.000 €, d.h. der Differenz zwischen dem tatsächlich vorhandenen Reinvermögen und der Stammkapitalziffer. Diese Unterbilanz steigt durch Auszahlung der Entnahme von 5.000 € auf 25.000 € an. Damit würde also das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen ausbezahlt werden. Ergo greift die Ausschüttungssperre. Wie ist nun das Reinvermögen zu ermitteln? ————— 273 274

Siehe 4. Teil, B.II.3. BGH, NJW 1987, 1194.

239

Abfluss aus Gesellschaftsvermögen

240

4. Teil Haftung des Gesellschafters

Ermittlung der Unterbilanz

Hier greift man auf eine bilanzielle Betrachtungsweise zurück275. Aus der letzten Bilanz sind die Werte bis zum Zeitpunkt der Auszahlung fortzuschreiben, ohne dass es darauf ankommt, ob etwa sog. stille Reserven in den Aktiva ruhen, auch ein originärer Firmenwert ist nicht anzusetzen. Vielmehr ist von den Buchwerten auszugehen. Die Ermittlung der Unterbilanz ist scharf von der Überschuldungsbilanz zu trennen, denn in der Überschuldungsbilanz sind durchaus stille Reserven aufzudecken und die tatsächlichen Werte anzusetzen. Anders ist dies jedoch bei der Ermittlung der Unterbilanz, bei der lediglich von den Bilanzwerten auszugehen ist.276 Nachdem man zunächst durch die Addition der Aktiva das Bruttovermögen errechnet hat, sind hiervon im zweiten Schritt die sog. echten Passiva, d.h. die Positionen, die kein Eigenkapital enthalten, abzuziehen. Es handelt sich also um die Verbindlichkeiten und die Rückstellungen. Die Eigenkapitalpositionen, wie das Stammkapital, die Rücklagen, Gewinnvorträge und etwaige Nachschusskonten, sind nicht in Abzug zu bringen. Zu den Verbindlichkeiten gehören auch Gesellschafterdarlehen, auf die in diesem Teil noch ausführlich eingegangen werden wird. Gesellschafter-

————— 275

276

Es war bis zum Inkraftttreten des MoMiG am 1.11.2008 allerdings strittig, ob die bilanzielle Betrachtungsweise zu erweitern ist, wenn Ausschüttungen vorliegen, die sich nicht bilanziell auswirken, wie z.B. der Abzug von Personal oder das Absaugen von Geschäftschancen durch einen Gesellschafter. Auch wurde angenommen, dass stille Reserven, die durch die Auszahlung aufgelöst werden, bei der Berechnung der Höhe der Ausschüttung zu berücksichtigen sind. Wird z.B. ein Grundstück an den Gesellschafter unentgeltlich übertragen, dass einen Verkehrswert von 100.000 € hat, das aber nur mit 50.000 € in den Büchern steht, so ist von einer Ausschüttung von 100.000 € auszugehen und zu prüfen, inwieweit dieser Betrag benötigt wird, um eine eine vorhandene Unterbilanz abzudecken (Roth/Altmeppen, § 30 Rdnr. 12). Wird beispielsweise an einen Gesellschafter eine Forderung über nominal 10.000 € abgetreten, die auf 1 € abgeschrieben wurde und gelingt dem Gesellschafter die vollständige Realisierung der Forderung, läge lediglich eine Ausschüttung in Höhe von 1 € vor, wenn man den Verkehrswert der Forderung objektiv nur mit einem Euro hätte ansetzen müssen (siehe auch BGH, NJW 1988, 139). Inwieweit nach Inkraftreten des MoMiG erneut eine Ausweitung des Ausschüttungsverbots über die bilanzelle Minderung hinaus vertreten wird, bleibt abzuwarten. Der Gesetzgeber hat bei Darlehen der GmbH an ihre Gesellschafter durch § 30 I 2 GmbHG klargestellt, dass die bilanzielle Betrachtungsweise anzuwenden ist, weshalb es bei einem vollwertigen Rückgewähranspruch der GmbH zu keiner Ausschüttung kommt. Damit ist aber nicht entscheiden, dass die bilanzielle Betrqchtung abschließend ist, wenn nämlich wie in den vorgenannten Beispielen tatsächlich mehr als der Buchwert abfließt, ist eine Erweiterung angezeigt. OLG Hamburg, NZG 2000, 839, 840.

B. Haftung wegen Verletzung des Grundsatzes der Kapitalerhaltung

darlehen sind grundsätzlich als Verbindlichkeiten zu passivieren.277. Bei der Motorrad-Shop-GmbH ist somit die Unterbilanz zu ermitteln, indem sämtliche Aktiva addiert werden, wobei die Bilanzwerte zum Auszahlungszeitpunkt fortzuschreiben und hiervon die Verbindlichkeiten und Rückstellungen in Abzug zu bringen sind. Durch diese Rechnung erhält man das im Sachverhalt zugrunde gelegte Reinvermögen in Höhe von 40.000 €. Sobald eine Unterbilanz besteht oder durch die Auszahlung entstehen könnte, ist eine Auszahlung an den oder die Gesellschafter also unzulässig. Da bei der Motorrad-Shop-GmbH bereits eine Unterbilanz besteht, wäre jede Ausschüttung an einen Gesellschafter zu Lasten des Stammkapitals unzulässig. Die 5.000 € dürften daher nicht an G ausbezahlt werden. Bestünde hingegen bei der Motorrad-Shop-GmbH noch ein Reinvermögen in Höhe von 62.000 € und würde nunmehr die Auszahlung von 5.000 € an G vorgenommen, so müsste G nur 3.000 € an die GmbH zurückzahlen. 2.000 € stünden für die Auszahlung noch aus ungebundenem Vermögen zur Verfügung, denn dieser Betrag wäre nicht erforderlich, um das Stammkapital in Höhe von 60.000 € abzudecken. 3.000 € hingegen, also der Betrag zwischen 57.000 € und 60.000 €, dürften nicht an G ausgeschüttet werden. Die Ausschüttungssperre greift erst recht ein, wenn eine Überschuldung besteht. Von einer Überschuldung spricht man dann, wenn die Gesellschaft mehr Verbindlichkeiten bzw. Rückstellungen als Vermögenswerte hat. Dann ist das Stammkapital vollständig aufgezehrt, die Auszahlung würde ausschließlich zu Lasten von Fremdkapital gehen. Bei der Erstellung des Überschuldungsstatus sind allerdings die stillen Reserven aufzulösen und die Aktiva mit den tatsächlichen Werten anzusetzen. Bestehen erhebliche stille Reserven, etwa in Grundstücken, die zu Anschaffungskosten bilanziert sind, deren Verkehrswerte jedoch in Wirklichkeit um ein Vielfaches höher liegen, so kann sich im Einzelfall ergeben, dass keine Überschuldung besteht. Hätte also beispielsweise die Motorrad-Shop-GmbH in ihrem Betriebsvermögen ein Grundstück, das einen Verkehrswert von 200.000 € hat, jedoch nur mit 100.000 € bilanziert ist, so verfügte die Gesellschaft über eine stille Reserve in Höhe ————— 277

BGHZ 124, 282, 284; beim Überschuldungsstatus hingegen werden eigenkapitalersetzende Darlehen dann nicht als Verbindlichkeiten berück-sichtigt, wenn eine Rangrücktrittsvereinbarung vorliegt (siehe BGH, NJW 2001, 1280, 1281 sowie ab 1.11.2008 § 19 II 3 InsO).

Ermittlung der Überschuldung

241

242

4. Teil Haftung des Gesellschafters

von 100.000 €, d.h. der Differenz zwischen Buch- und Verkehrswert. Trotz einer bilanziellen Überschuldung nach Buchwerten von z.B. 10.000 € würde tatsächlich keine Überschuldung vorliegen. Denn löst man diese stille Reserve auf, so entstünde aus dem Minuskapital in Höhe von 10.000 € ein Aktivvermögen von 90.000 €. Dennoch ist in dieser Situation eine Auszahlung unzulässig, da der Zustand der bilanziellen Unterbilanz bereits überschritten ist, weil das Stammkapital vollständig aufgezehrt wurde. Anders sähe die Situation aus, wenn die Gesellschaft das Grundstück zum Verkehrswert veräußert, also die stille Reserve realisiert. Dann würden 100.000 € in die Kassen der Gesellschaft „gespült“, so dass das Stammkapital auch bilanziell wieder voll zur Verfügung stünde.

Leistungsverweigerungsrecht

c. Rechtsfolgen aa.Unzulässigkeit der Auszahlung Verstößt eine Auszahlung gegen die Ausschüttungssperre gemäß § 30 I GmbHG, so folgt hieraus zunächst ein Leistungsverweigerungsrecht, aber auch eine Pflicht der Gesellschaft, die betreffende Leistung nicht vorzunehmen, also die Auszahlung zu unterlassen. Wird ein Rechtsgeschäft mit dem Gesellschafter abgeschlossen, das für diesen vorteilhaft ist, so kann hinsichtlich des Vorteils ebenfalls eine unzulässige Auszahlung an den Gesellschafter vorliegen.278 Das Rechtsgeschäft, mit dem gegen das Kapitalerhaltungrecht verstoßen wird, ist jedoch nicht als Ganzes nichtig. § 30 I GmbHG ist kein gesetzliches Verbot im Sinne von § 134 BGB mit der Folge, dass das ganze Rechtsgeschäft hinfällig wird. Dies ist auch deshalb zwingend, weil es für das Auszahlungsverbot auf den Zeitpunkt der Zahlung, d.h. der Erfüllung und nicht auf den Abschluss des Rechtsgeschäfts, ankommt. Daher braucht zum Zeitpunkt des Abschlusses des Rechtsgeschäfts noch kein Verstoß gegen § 30 GmbHG vorzuliegen. Ist aber zum Erfüllungszeitpunkt dann das Stammkapital nicht mehr ungeschmälert vorhanden, so greift nunmehr die Ausschüttungssperre ein. Deutlich wird dies auch am Beispiel des Gewinnanspruchs, der - wie ausgeführt - ebenfalls vom Verbot des § 30 I GmbHG umfasst sein kann. Besteht beispielsweise zum Zeitpunkt des Gewinnverwendungsbeschlusses noch keine Unterbilanz, darf der Gewinnanspruch des Gesellschafters in diesem Moment erfüllt werden. Tritt im Laufe der Zeit

————— 278

Siehe dazu 4. Teil, II.3.

B. Haftung wegen Verletzung des Grundsatzes der Kapitalerhaltung

243

jedoch eine Unterbilanz ein, ist jetzt eine Ausschüttung nicht mehr zulässig. bb. Erstattungsanspruch der Gesellschaft Wird aber entgegen dem Auszahlungsverbot eine Leistung an einen Gesellschafter erbracht, hat die Gesellschaft gegen den Gesellschafter einen Erstattungsanspruch. Dieser folgt aus §§ 31 I und II GmbHG. Nach Absatz 1 muss der Gesellschafter die unzulässig an ihn geleisteten Zahlungen grundsätzlich der Gesellschaft erstatten. Absatz 2 macht hiervon für den Fall eine Ausnahme, in dem der Gesellschafter hinsichtlich der Berechtigung der Auszahlung in gutem Glauben war. Dann ist er nur insoweit zur Erstattung verpflichtet, als dies zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich ist. Da Ansprüche aus § 31 I GmbHG hauptsächlich in der Insolvenz geltend gemacht werden, hat die Einschränkung in Absatz 2 nur geringe praktische Bedeutung, die Rückzahlung wird dann zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger nötig sein. Die Gesellschafterstellung muss zum Zeitpunkt der Begründung der Verpflichtung zur Ausschüttung bestanden haben, d.h. in dem Augenblick, in dem beschlossen bzw. versprochen worden ist, die verbotene Leistung vorzunehmen279. Anschließend (zum späteren Zeitpunkt der Ausschüttung) kann die Gesellschafterstellung durch das Ausscheiden des betreffenden Gesellschafters weggefallen sein. Kauft also beispielsweise die Gesellschafter-Geschäftsführerin G für sich selbst von der GmbH ein Fahrzeug unter Wert, so liegt in der Differenz zwischen dem Verkehrswert und dem Kaufpreis eine verdeckte Gewinnausschüttung und damit eine verbotene Zuwendung. Wird dieser Kaufvertrag noch während des Bestehens der Gesellschafterstellung vereinbart, aber erst nach dem Ausscheiden der G aus der GmbH ausgeführt, so liegt dennoch ein Verstoß gegen § 30 I GmbHG vor, der zu einem Rückzahlungsanspruch gemäß § 31 I GmbHG führt. Zahlungen an einen künftigen Gesellschafter sind erfasst, wenn sie im Hinblick auf die angestrebte Gesellschafterstellung erfolgen. Dies wäre zu Beispiel der Fall, wenn einem künftigen Gesellschafter zur Finanzierung des Kaufpreises für den Anteil ein Geldbetrag aus dem Gesellschaftsvermögen zur Verfügung gestellt wird.

————— 279

Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 30 Rdnr. 19.

Verpflichtung des Gesellschafters zur Rückzahlung

Zeitpunkt der Gesellschafterstellung

244

4. Teil Haftung des Gesellschafters

Nachträgliches Entfallen der Unterbilanz?

Solidarhaftung der übrigen Gesellschafter

Anteilige Haftung mit Ausfallhaftung

Der Anspruch der Gesellschaft auf Rückzahlung der Ausschüttung entfällt nicht dadurch, dass zwischenzeitlich die Unterbilanz entfallen ist. Trotz Besserung der Vermögenslage bleibt der Anspruch gegen den Gesellschafter bestehen280. cc. Haftung der Mitgesellschafter gemäß § 31 III GmbHG (Solidarhaftung) Besonders gravierend ist ein Verstoß gegen das Auszahlungsverbot gemäß § 30 I GmbHG, wenn die nichtsahnenden Mitgesellschafter in die Haftung genommen werden. Diese Möglichkeit besteht nach § 31 III GmbHG. Nach dieser Vorschrift haften die Mitgesellschafter für die Erstattung des geleisteten Betrags, soweit dieser von dem Empfänger nicht zu erlangen ist. Die Haftung trifft die Mitgesellschafter nach dem Verhältnis ihrer Geschäftsanteile, wobei Beiträge, welche von einzelnen Gesellschaftern nicht realisierbar sind, ebenfalls nach dem Verhältnis der Geschäftsanteile auf die übrigen verteilt werden. Verpflichtet sind die jeweiligen Mitgesellschafter, die zum Zeitpunkt der Auszahlung den Geschäftsanteil halten (strittig). Die Haftung ist in zweifacher Weise nachrangig ausgestaltet. Erstens haften die Mitgesellschafter nur dann, wenn der Betrag, wie es im Wortlaut des § 31 III GmbHG heißt, zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich und zweitens das Geleistete von dem betreffenden Gesellschafter nicht zu erlangen ist. Hierfür genügt die Aussichtslosigkeit eines Vorgehens gegen den Gesellschafter. Eine Zwangsvollstreckung muss nicht unternommen werden. Die Solidarhaftung der Mitgesellschafter besteht nicht gesamtschuldnerisch in voller Höhe, sondern lediglich anteilig im Verhältnis ihrer Geschäftsanteile (sog. Pro-RataHaftung). Fällt einer der Gesellschafter aus, so ist dieser Beitrag wiederum auf die übrigen Gesellschafter entsprechend ihrer Geschäftsanteile zu verteilen. Dadurch kann im Ergebnis die Situation eintreten, dass der letztlich einzige solvente Gesellschafter den unzulässigerweise geleisteten Betrag zu erstatten hat.

————— 280

BGHZ 144, 336, 340 f Leitsatz.: „Ein einmal wegen Verstoßes gegen § 30 Abs. 1 GmbHG entstandener Erstattungsanspruch der Gesellschaft gemäß § 31 Abs. 1 GmbHG entfällt nicht von Gesetzes wegen, wenn das Gesellschaftskapital zwischenzeitlich anderweit bis zur Höhe der Stammkapitalziffer nachhaltig wiederhergestellt ist.”

B. Haftung wegen Verletzung des Grundsatzes der Kapitalerhaltung

245

Achtung! Wegen Ihrer Haftung aus § 31 III GmbHG sollten Sie jedes Rechtsgeschäft zwischen der GmbH und einem Ihrer Mitgesellschafter mit Argusaugen beobachten. Insbesondere müssen Sie überprüfen, ob Leistung und Gegenleistung in angemessenem Verhältnis stehen. Parallel sollten Sie die finanzielle Situation der Gesellschaft im Auge behalten. Sobald sich der Verdacht einer unzulässigen Ausschüttung bei bestehender Unterbilanz erhärtet, sollten Sie einschreiten und die Auszahlung verhindern. Im Übrigen ist jede Auszahlung zugunsten eines Mitgesellschafters, von der Sie nicht ebenfalls profitieren, ein Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot, so dass Sie auch unter diesem Gesichtspunkt in Ihren Interessen verletzt wären, wenn einer der Gesellschafter bevorzugt aus dem Gesellschaftsvermögen bedient wird. Die Reichweite der Haftung aus § 31 III GmbHG ist umstritten. Maximal haften die Mitgesellschafter selbstverständlich nur für das Geleistete, d.h. in Höhe der verbotenen Auszahlung. Eine unbeschränkte Haftung besteht nicht. Was ist aber, wenn die verbotene Auszahlung extrem hoch ist und unter Verstoß gegen § 30 I GmbHG an den Gesellschafter gewährt wird? Beispiel: „Geld von der GmbH für Gabriella“ G hat den Lagerbestand der Motorrad-Shop-GmbH an gebrauchten Maschinen en bloc an einen anderen Händler verkauft und hierfür 1 Mio. € erzielt. Die Motorräder standen etwa mit dem gleichen Betrag in den Büchern, so dass die GmbH durch das Geschäft keinen Gewinn, sondern nur Liquidität erzielte. Den Betrag von 1 Mio. € zahlt G an sich aus, weil sie ihren Bruder, mit dem sie gemeinsam eine Villa geerbt hat, auszahlen will. Zu diesem Zeitpunkt ist die Gesellschaft in Höhe von 50.000 € überschuldet. Wenig später gerät die Gesellschaft in die Insolvenz, und der Insolvenzverwalter macht die Ansprüche aus § 31 III GmbHG gegen die Mitgesellschafter D und R geltend. G selbst ist inzwischen mittellos, da die Villa ohne Versicherungsschutz abgebrannt ist und G nicht einmal das Abfahren des Brandschutts bezahlen konnte. Durch den Brand kontaminierte der Boden, so dass das Grundstück derzeit unter Berücksichtigung der Sanierungskosten ohne Wert ist. Von G ist also derzeit nichts zu holen. R und D müssen jetzt befürchten, persönlich in die Haftung genommen zu werden. Die Zahlung an G hat in voller Höhe Stammkapital ersetzt bzw. erfolgte darüber hinaus im Stadium der Überschuldung. Die Auszahlung hätte daher auch nicht teilweise an G erfolgen dürfen. Da G zwischenzeitlich insolvent wurde und die Zurückzahlung zum Zwecke der Befriedigung der

Umfang der Haftung ist umstritten

246

4. Teil Haftung des Gesellschafters Gläubiger erforderlich ist, haften nun R und D gemäß § 31 III GmbHG subsidiär für die Rückzahlung der Ausschüttung. Die Verteilung der 1 Mio. € ist entsprechend der Geschäftsanteile vorzunehmen. D, die eine Stammeinlage von 20.000 € hält, wäre somit verpflichtet, zwei Drittel des Betrags zu übernehmen, und R muss mit seiner Stammeinlage von 10.000 € die restliche Summe tragen. D müßte somit einen Betrag in Höhe von 666.666,67 € aufbringen, während R die restlichen 333.333,33 € abzudecken hätte. Könnte auch D ihren Betrag nicht zahlen, bliebe R auf der vollen Summe in Höhe von 1 Mio. € sitzen. Für die Mitgesellschafter R und D wäre in Anbetracht dieses enormen Haftungsrisikos daher grundsätzlich von Bedeutung, ob es eine Haftungsbeschränkung der Höhe nach auf die jeweils von ihnen übernommene Stammeinlage oder auch die Stammkapitalziffer gibt.

Begrenzung der Haftung

Es wird diskutiert, ob die einschneidende Haftung gemäß § 31 III GmbHG, die unabhängig von einem Verschulden der Mitgesellschafter eingreift, der Höhe nach begrenzt werden muss. Einerseits wird vorgeschlagen, die Haftung der Mitgesellschafter insgesamt auf die Höhe der Stammkapitalziffer zu begrenzen, andererseits dafür eingetreten, zusätzlich oder statt dessen die Haftung des jeweiligen Mitgesellschafters maximal in Höhe der von ihm übernommenen Stammeinlage zuzulassen. Der BGH hat sich in seinem Urteil vom 22.09.03, II ZR 229/02, BGHZ 150, 61 für eine Begrenzung der Solidarhaftung in Höhe der Stammkapitalziffer ausgesprochen, wobei der eigene Anteil des in Anspruch genommenen Gesellschafters am Stammkapital nicht in Abzug zu bringen ist.281 Danach würden R und D auf maximal 60.000 € haften. Für eine derartige Haftungsbegrenzung gibt es meines Erachtens keinen Anlass, denn wenn die Gesellschafter mit einer überschuldeten Gesellschaft operieren und dann zusätzlich noch Verstöße gegen die Kapitalerhaltung begehen, so muss es im Gläubigerinteresse bei der vollständigen Erstattung des ausgezahlten Betrags auch durch die Mitgesellschafter bleiben.

————— 281

Der Bundesgerichtshof hatte sich zunächst für eine Beschränkung auf die Höhe der Stammkapitalziffer ausgesprochen, dies dann in einer späteren Entscheidung offengelassen und sich sodann in einer Grundsatzentscheidung für eine Beschränkung der Solidarhaftung auf die Stammkapitalziffer ausgesprochen, siehe BGHZ 60, 324, 31 einerseits sowie BGH, NJW 1990, 1730, 1732 andererseits; sowie die Grundsatzentscheidung BGH, ZIP 2002, 848 = BGHZ 150, 61.

B. Haftung wegen Verletzung des Grundsatzes der Kapitalerhaltung

dd.Haftung der Mitgesellschafter bei schuldhafter Mitwirkung Neben der verschuldensunabhängigen Haftung aus § 31 III GmbHG wird noch eine Verschuldenshaftung wegen schuldhafter Mitwirkung bei dem Verstoß gegen die Kapitalerhaltungsvorschriften diskutiert. Wirkt also ein Gesellschafter daran mit, dass an einen anderen Gesellschafter eine verbotene Auszahlung vorgenommen wird, so ist zu prüfen, ob er ebenfalls neben diesem Gesellschafter auf Rückzahlung in Höhe dieser Ausschüttung haftet, sofern ihm ein Verschulden vorwerfbar ist. Dies hat der BGH zunächst befürwortet.282 In einer späteren Entscheidung hat der BGH die Ansicht vertreten, dass eine zusätzliche Verschuldendenshaftung des Mitgesellschafters die tendenziell auf eine Haftungsbegrenzung ausgestaltete Solidarhaftung unterlaufen würde und deshalb abzulehnen sei283. Ob dies das letzte Wort des BGH in dieser Frage ist, erscheint zweifelhaft, für eine Verschuldenshaftung ist neben der verschuldensunabhängigen Solidarhaftung durchaus Platz. ee. Haftung der Geschäftsführer Neben den Gesellschaftern haften auch die Geschäftsführer, und zwar in dreifacher Weise: Erstens haften sie gemäß § 43 III GmbHG, sofern sie schuldhaft an dem Kapitalerhaltungsverstoß mitgewirkt haben. Lässt also ein Geschäftsführer schuldhaft zu, dass an einen Gesellschafter entgegen § 30 I GmbHG eine Leistung erbracht wird, so haftet er neben dem betreffenden Gesellschafter auf Rückzahlung des geleisteten Betrags. Der die Leistung empfangene Gesellschafter und der Geschäftsführer sind hierbei Gesamtschuldner. Ferner trifft den Geschäftsführer gemäß § 31 VI GmbHG die Verpflichtung, den Mitgesellschaftern, die aus ihrer Solidarhaftung gemäß § 31 III GmbHG in Anspruch ————— 282

283

Dafür BGHZ 93, 146, 149 f.: Leitsatz: „Der GmbH-Gesellschafter, der die Geschäftsführung durch zustimmende Mitwirkung an einem Gesellschafterbeschluß zu Auszahlungen aus dem zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen oder bereits überschuldeten Gesellschaftsvermögen veranlaßt hat, ist der Gesellschaft auch zum Ersatz für diejenigen Zahlungen verpflichtet, die an Mitgesellschafter geflossen sind.” BGHZ 142, 92 Leitsatz: Zu Lasten des Stammkapitals gehende Auszahlungen an einen oder mehrere Gesellschafter sind gemäß § 31 I, II GmbHG von diesen zu erstatten; die übrigen haften dafür auch bei Mitwirkung an der Transaktion – vom Fall einer Existenzgefährdung der GmbH abgesehen – regelmäßig nur unter den Voraussetzungen der §§ 31 III, 43 III 3 GmbHG. Die Darlegungs- und Beweislast für diese Voraussetzungen trifft im Streitfall die GmbH. (Siehe BGH, ZIP 2002, 848, 849.

247

Zusätzliche Verschuldenshaftung

Geschäftsführer haften ebenfalls

248

4. Teil Haftung des Gesellschafters

genommen wurden, die Beträge zu erstatten. Auch für diese Haftung des Geschäftsführers ist ein Verschulden erforderlich. Die Mitgesellschafter, die also in die Subsidiärhaftung genommen werden, können den Geschäftsführer, der schuldhaft die Auszahlung ermöglicht hat, in Rückgriff nehmen. Daneben ist zu prüfen, ob die Ausschüttung strafrechtlich als Untreue zu werten ist, so dass die Geschäftsführer nach § 823 II BGB i.V.m. § 266 StGB auf Schadensersatz haften. Gesellschafter, die an der Ausschüttung mitwirkten, könnten sich wegen einer Beihilfe zur Untreue strafbar gemacht haben. Nach Ansicht des BGH liegt bei einer Leistung gemäß § 30 GmbHG regelmäßig eine veruntreuende Ausschüttung selbst dann vor, wenn die Zahlung im Einverständnis aller Gesellschafter erfolgte284. ff. Verjährung/Verzicht/Erlass/Aufrechnung Der Anspruch aus §§ 31 I GmbHG verjährt in zehn Jahren (siehe § 31 V GmbHG). Die Verjährungsfrist beginnt mit dem Ablauf des Tages, an welchem die Zahlung erfolgt, deren Erstattung beansprucht wird. Die Ansprüche gegen den Geschäftsführer aus § 43 GmbHG verjähren nach § 43 IV GmbHG in fünf Jahren. Fraglich ist, ob der Regressanspruch gegen den Geschäftsführer gemäß § 31 VI GmbHG ggf. dieser zehnjährigen Verjährungsfrist unterliegt, wobei diese erst mit der Geltendmachung des Anspruchs aus der Solidarhaftung gegen den betreffenden Gesellschafter zu laufen beginnt (strittig, andere stellen auf den Zeitpunkt der Zahlung aufgrund der Solidarhaftung ab). Nach § 31 IV GmbHG dürfen den Verpflichteten Ansprüche wegen Verstoßes gegen das Kapitalerhaltungsrecht nicht erlassen werden. Dies betrifft auch die Solidarhaftung der Gesellschafter. Gleiches gilt für einen Verzicht auf derartige Ansprüche. Aufrechnung

Eine Aufrechnung des Gesellschafters gegen den Erstattungsanspruch der Gesellschaft gemäß § 31 I GmbHG ist ausgeschlossen. Der Erstattungsanspruch wird wie der Einlageanspruch selbst geschützt285. Das Aufrechungsverbot gemäß § 19 II 2 GmbHG wird analog angewandt286. ————— 284

285 286

Der Bundesgerichtshof nimmt eine Untreue dann an, wenn der Grundsatz der Kapitalerhaltung betroffen ist, also durch die Zahlung eine Unterbilanz entsteht oder vergrößert wird oder wenn die Maßnahme existenz- oder liquiditätsgefährdend ist (BGHSt 35, 333 , 335 ff.; BGH, wistra 1991, 107; BGH, wistra 1995, 144). Siehe im einzelnen die Ausführungen beim 3. Teil C.I.2. Strittig, siehe BGHZ 147, 105, 107.

B. Haftung wegen Verletzung des Grundsatzes der Kapitalerhaltung

2. Ausweitung des personellen Anwendungsbereichs § 30 I GmbHG verbietet seinem Wortlaut nach lediglich Auszahlungen an Gesellschafter. Auszahlungen an einen Dritten sind hingegen grundsätzlich zulässig und führen nicht zu einem Erstattungsanspruch gegen diesen. Es gibt jedoch Konstellationen, in denen Zahlungen an einen Dritten gleichgestellt werden müssen. Dabei stellt sich allerdings das Problem, wer bei der Zahlung an einen Dritten zur Rückzahlung, d.h. zur Erstattung des Betrags, in das Gesellschaftsvermögen verpflichtet ist. Denkbar wäre, dass der Dritte, der Gesellschafter oder beide rückerstattungspflichtig sind.

Gleichstellung Dritter

Ein Dritter ist nur dann dem Gesellschafter gleichgestellt, wenn ein persönliches oder wirtschaftliches Näheverhältnis zwischen ihm und dem Gesellschafter besteht, das die Ausweitung des personellen Anwendungsbereichs des Kapitalerhaltungsrechts rechtfertigt287. Eindeutig sind die Fälle, in denen der Dritte nur vorgeschoben wird bzw. als Zahlungsmittler fungiert. Weiß er von dem Verstoß, so sind sowohl er als auch der Gesellschafter zur Rückerstattung verpflichtet. Nahe Verwandte, etwa Ehegatten oder Kinder, sind dem Gesellschafter ebenfalls gleichzustellen, wobei auch sie persönlich zur Rückzahlung verpflichtet sind, wenn sie den Verstoß kannten oder kennen mussten (strittig)288. Auszahlungen an ein konzernverbundenes Unternehmen werden ebenfalls grundsätzlich wie Leistungen an den Gesellschafter behandelt289. Ist einer der Gesellschafter lediglich Treuhänder für einen anderen, dahinterstehenden Treugeber, für den er den Geschäftsanteil treuhänderisch hält, so löst auch eine Zahlung an den Treugeber eine Rückzahlungsverpflichtung des Treugebers

————— 287 288

289

BGHZ 81, 365, 368. BGHZ 81, 365 Leitsatz: Erbringt eine GmbH auf Veranlassung ihres Gesellschafters in Erfüllung einer diesem gegenüber bestehenden, aber gemäß § 30 GmbHG einredebehafteten Darlehensforderung dem minderjährigen Sohn des Gesellschafters eine Leistung, so ist der Sohn in entsprechender Anwendung der §§ 89 Abs. 3, 115 Abs. 2 AktG, 31 Abs. 1 GmbHG zur Rückgewähr zumindest dann verpflichtet, wenn er oder sein gesetzlicher Vertreter den Verstoß gegen das Kapitalerhaltungsgebot gekannt hat oder hätte kennen müssen. BGHZ 81, 311, 315.

Treuhänder

249

250

4. Teil Haftung des Gesellschafters

sowie des Treuhänders aus.290 Gleichgestellt sind ferner atypische stille Gesellschafter mit Einflussnahmemöglichkeit auf die Geschäftsführung. Es muss also immer jeder Einzelfall genau daraufhin untersucht werden, ob ein besonderes persönliches oder ein wirtschaftliches Näheverhältnis zu dem Gesellschafter besteht, das es rechtfertigt, die Auszahlungssperre eingreifen zu lassen.

3. Ausweitung des sachlichen Anwendungsbereichs Verdeckte Gewinnausschüttung

Die strengen Kapitalerhaltungsvorschriften gelten nicht nur dann, wenn Auszahlungen an einen Gesellschafter oder an eine ihm gleichgestellte Person vorgenommen werden, sondern auch dann, wenn die GmbH mit diesen Personen Rechtsgeschäfte abschließt, die ebenfalls zu einer Schmälerung des Gesellschaftsvermögens zu Lasten des Stammkapitals führen. Diese Rechtsgeschäfte werden zur Fallgruppe der verdeckten Gewinnausschüttung bzw. verdeckten Zuwendung gezählt. Hierunter versteht man Rechtsgeschäfte, die unter Anwendung der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters unter sonst gleichen Bedingungen mit einem Dritten nicht abgeschlossen worden wären. Entscheidend ist also ein Drittvergleich zu objektiven Bedingungen. Es soll verhindert werden, dass die Gesellschaft dem Gesellschafter zu Lasten des Stammkapitals Vorzugskonditionen einräumt. Die Beispiele sind vielfältig und können hier nur exemplarisch präsentiert werden. Nicht jede verdeckte Gewinnausschüttung ist ein Verstoß gegen § 30 GmbHG. So stellt es beispielsweise eine verdeckte Gewinnausschüttung dar, wenn der Gesellschafter-Geschäftsführer einen Auftrag, der für die GmbH bestimmt ist, sich selbst zuschanzt. Bilanziell hat dies keine Auswirkungen, so dass ein Erstattungsanspruch nach §§ 30, 31 GmbHG ausscheidet.

Einzelfälle

Verbotene Zuwendungen liegen z.B. auch dann vor, wenn die GmbH Waren beim Gesellschafter zu überhöhten Preisen kauft oder an den Gesellschafter gegen ein zu geringes Entgelt veräußert. Verkauft die Motorrad-Shop-GmbH einem ihrer Gesellschafter einen Motorroller für 3.000 €, obwohl der marktübliche Preis bei 4.000 € (bereits unter Einberechnung üblicher Rabatte) läge, so haben wir es mit einer verdeckten Gewinnausschüttung an den betreffenden Gesellschafter in Höhe von 1.000 € zu tun. Zusätzlich ist ————— 290

BGHZ 31, 258, 266 f.

B. Haftung wegen Verletzung des Grundsatzes der Kapitalerhaltung

251

ein Verstoß gegen das Kapitalerhaltungsrecht erforderlich, d.h. das Stammkapital muss durch diese Ausschüttung angetastet werden. Die bilanzielle Betrachtungsweise wird hier zum Vorteil der GmbH erweitert. Sonst träfe den Gesellschafter, der zum Buchwert kauft, obwohl der Verkehrswert höher ist, keine Erstattungspflicht, da sich dieser Vorgang nicht bilanziell mindernd bezüglich des Eigenkapitals auswirkt. Steht das Motorrad z.B. mit einem Betrag von 3.000 € in den Büchern, weil dies der Einkaufpreis ist, liegt dennoch in Höhe von 1.000 Euro eine verdeckte Ausschüttung vor, sofern eine Unterbilanz bereits besteht291. Außerhalb des Bereichs, in dem das Stammkapital angetastet wird, sind Ausschüttungen an den Gesellschafter grundsätzlich statthaft. Sie können zwar wegen Verstoßes gegen das Gleichbehandlungsgebot oder die Treuepflicht gegenüber dem Mitgesellschafter im Einzelfall unzulässig sein. Aus dem Gesichtspunkt des Gläubigerschutzes gibt es jedoch kein Verbot, über das Reinvermögen oberhalb der Stammkapitalziffer zugunsten einzelner Gesellschafter zu verfügen. Die Gewährung eines Darlehens ohne Zinsen oder gegen Zinsen, die niedriger als marktüblich sind, stellen hinsichtlich des Zinsvorteils eine verdeckte Gewinnausschüttung dar. Gleiches gilt für die Aufnahme eines Kredits beim Gesellschafter zu einem überhöhten Zins. Kredite an Gesellschafter, die zu Lasten des gebundenen Vermögens der GmbH erfolgen, stellten bis zur Reform durch das MoMiG per 1.11.2008 nach Ansicht des BGH grundsätzlich eine verbotene Auszahlung gemäß § 30 I GmbHG dar. Dies galt auch dann, wenn der Rückzahlungsanspruch der GmbH gegen den Gesellschafter im Einzelfall vollwertig war.292 Mit dieser Entscheidung hatte der BGH seine streng bilanzielle Betrachtungsweise zur Feststellung, ob eine Unterbilanz eintritt oder vergrößert wird aufgegeben. Die Kreditgewährung an einen Gesellschafter führt bilanziell nicht zu einer Unterbilanz bzw. sie vergrößert eine bestehende Unterbilanz nicht, da lediglich ein Aktivtausch vorliegt. Anstelle des Bankguthabens verfügt die GmbH nunmehr über den Rückzahlungsanspruch auf den Darlehensbetrag. Der BGH war der Ansicht, dass sich der Vermögensschutz gemäß § 30 I GmbHG nicht nur in der Garantie einer bilanzmäßigen Rechnungsziffer erschöpft, sondern die Erhaltung einer ————— 291

292

Roth/Altmeppen, § 30 Rdnr. 77; dieses Ergebnis setzt voraus, dass man bereit ist, das bilanzielle Verständnis zu erweitern (siehe oben 4. Teil B.II.1.b.cc.). BGHZ 157, 72.

Kredite an Gesellschafter

252

4. Teil Haftung des Gesellschafters

der Stammkapitalziffer deckenden Haftungsmasse erfordert. Der Austausch liquider Haftungsmasse gegen eine zeitlich hinausgeschobene schuldrechtliche Forderung verschlechtert nach Ansicht des BGH die Vermögenslage der Gesellschaft und die Befriedungsaussichten ihrer Gläubiger. Allerdings hielt sich der BGH eine Hintertür offen. Er ließ es nämlich dahinstehen, ob die Gewährung eines Darlehens aus gebundenen Vermögen ausnahmsweise dann zulässig sein kann, wenn die Darlehensvergabe im Interesse der Gesellschaft liegt, die Darlehensbedingungen dem Drittvergleich standhalten und die Kreditwürdigkeit des Gesellschafters selbst bei Anlegung strengster Maßstäbe außerhalb des vernünftigen Zweifels steht, oder die Rückzahlung des Darlehens durch werthaltige Sicherheiten voll gewährleistet ist (BGHZ 157, 72, 77). Vollwertigkeit

Durch das MoMiG ist der Gesetzgeber zur bilanziellen Betrachtungsweise zurückgekehrt. Dies wird insbesondere an der Passage in § 30 GmbHG deutlich, wonach Darlehen der GmbH an ihre Gesellschafter dann nicht gegen § 30 GmbHG verstoßen, wenn ein vollwertiger Rückerstattungsanspruch besteht. Beispiel: „Kredit an den Gesellschafter“ Die GmbH hat Liquidität zur Verfügung, die sie derzeit nicht benötigt. Es handelt sich um einen Betrag von 100.000,00 €. Der Gesellschafter nimmt diesen Betrag als Kredit bei seiner eigenen GmbH auf und sagt hierfür marktübliche Zinsen zu. Als Sicherheit verpfändet er sein Wertpapierdepot, das derzeit einen Kurswert von 250.000,00 € hat. Der Rückzahlungsanspruch ist werthaltig, da das Wertdepot weit über 100.000,00 € Wert hat Die Gewährung des Darlehens verstößt nicht gegen § 30 GmbHG. Problematisch ist was gilt, wenn die Werthaltigkeit später verloren geht. Ereignet sich beispielsweise ein Börsencrash und hat das Wertpapierdepot plötzlich nur noch einen Wert von 50.000,00 €, wäre der Rückzahlungsanspruch nicht mehr vollwertig. Meines Erachtens kann hiergegen kein Verstoß gegen § 30 GmbHG erblickt werden. Entscheidend ist die Situation bei der Gewährung des Kredits. Zu diesem Zeitpunkt muss der Rückzahlungsanspruch vollwertig sein, verliert er später seine Vollwertigkeit, entsteht dadurch nicht nachträglich ein Verstoß gegen § 30 GmbHG. Dies hätte sonst Konsequenzen auch für die Mitgesellschafter im Rahmen ihrer Solidarhaftung (§ 31 Abs. 3 GmbHG) oder für den Geschäftsführer, der nach § 43 Abs. 3 GmbHG ebenfalls haften könnte.

B. Haftung wegen Verletzung des Grundsatzes der Kapitalerhaltung Zum Zeitpunkt der Darlehensgewährung hat jedoch der Geschäftsführer eine ausreichende Besicherung vorgenommen, insofern besteht meines Erachtens auch kein Erstattungsanspruch gegen den Geschäftsführer. Selbstverständlich hat die GmbH weiterhin den Darlehensrückzahlungsanspruch und ggf. aus dem Kreditvertrag einen Anspruch auf Stellung weiterer Sicherheiten. Abzuwarten bleibt, wie die Rechtsprechung die vorgenannte Konstellation entscheidet.

Da Darlehen, die an die eigenen Gesellschafter gewährt werden, grundsätzlich nicht gegen § 30 GmbHG verstoßen, wenn der Rückzahlungsanspruch vollwertig ist, ist nunmehr auch wieder eine Konzernfinanzierung über ein zentrales Konzern Cash-Management-System möglich. Dies war durch die Rechtsprechung des BGH, wonach auch Darlehen der GmbH an ihre Gesellschafter gegen § 30 GmbHG verstoßen können, sehr fraglich.

CashManagementSystem

Hat beispielsweise eine Muttergesellschaft fünf Tochtergesellschaften in der Rechtsform der GmbH und sollen diese der Mutter überschüssige Liquidität als Darlehen zur Verfügung stellen, lässt sich dieses System ohne Verstoß gegen § 30 GmbHG installieren. Kein Problem gäbe es im Übrigen, wenn zwischen Tochter- und Muttergesellschaften Unternehmensverträge, etwa Beherrschung- oder Gewinnabführungsverträge bestehen, dann gilt gemäß § 30 I 2 GmbHG das Ausschüttungsverbot ohnehin nicht. Aber auch bei dem so genannten faktischen Konzern, wenn also die Muttergesellschaft nicht über einen Unternehmensvertrag mit den Tochtergesellschaften verbunden sind, lässt sich konzernintern Liquidität darlehensweise ausgleichen, sofern die Rückzahlungsansprüche jeweils vollwertig sind. Als Besicherung kämen unter Einhaltung von § 33 GmbHG auch eine Verpfändung von Beteiligungen an den Tochtergesellschaften selbst in Betracht. Auch die Bestellung von Sicherheiten aus dem Gesellschaftsvermögen zugunsten einzelner Gesellschafter, die etwa für sich privat einen Kredit aufnehmen möchten, kann eine verdeckte Gewinnausschüttung darstellen. Strittig ist allerdings dabei, wann das Auszahlungsverbot gemäß § 30 I GmbHG eingreift. Solange die Sicherheit nicht verwertet wird, wird das Gesellschaftsvermögen durch die bloße Stellung derselben bilanziell nicht geschmälert. Erst wenn mit einer Verwertung zu rechnen ist und hierfür eine Rückstellung gebildet werden müsste, greift das Auszahlungsverbot

Bestellung von Sicherheiten für Gesellschafter

253

254

4. Teil Haftung des Gesellschafters

gemäß § 30 I GmbHG ein293. Dies ist strittig. Teils wird angenommen, dass bereits die Bestellung der Sicherheit gegen das Auszahlungsverbot verstößt294 oder sogar erst die Auskehr des Verwertungserlöses an den Sicherungsnehmer, was ein sehr später Zeitpunkt wäre. Der BGH hat für die Verwertung eines der GmbH gehörigen Wertpapierdepots für einen Kredit des Gesellschafters auf den Zeitpunkt der Verwertung durch Veräußerung der Papiere abgestellt, bei Bürgschaften der GmbH oder der Eingehung von Wechselverbindlichkeiten kommt es nicht auf die Eingehung an, da diese nur eine abstrakte Vermögensgefährdung darstellt, sondern auf den Zeitpunkt der Inanspruchnahme295. 4. Gesellschafterdarlehen eigenkapitalersetzende Gesellschafterleistungen

Darlehen von Gesellschaftern an ihre GmbH nehmen grundsätzlich eine Sonderstellung ein. Gesellschafter können ihre GmbH mit Krediten am Leben erhalten oder auch durch den Abzug derselben der GmbH den „Todesstoß“ versetzen. Gesellschafterdarlehen können Eigenkapital ersetzen. Der BGH hat daher die §§ 30, 31 GmbHG bis zur Streichung des Eigenkapitalersatzrechts durch das MoMiG per 1.11.2008 auf sog. eigenkapitalersetzende Gesellschafterleistungen angewandt. Der Gesetzgeber hat in § 30 I GmbHG einen Satz eingefügt, der festlegt, dass das Ausschüttungsverbot nicht für Gesellschafterdarlehen oder wirtschaftlich entsprechende Handlungen gilt. Außerdem wurden die §§ 32 a, b GmbHG gestrichen. Dies heißt jedoch nicht, dass die Gewährung von Darlehen des Gesellschafters an seine GmbH folgenlos bliebe. Zunächst sei kurz erläutert, wie ein eigenkapitalersetzendes Darlehen definiert wurde.

Definition

Die Voraussetzungen für das Vorliegen eines eigenkapitalersetzenden Darlehens beschrieb das bis 31.10.2008 geltende Gesetz wie folgt: Das Darlehen musste der Gesellschaft zu einem Zeitpunkt gewährt werden, in dem die Gesellschafter ihrer Gesellschaft als ordentliche Kaufleute statt dessen Eigenkapital zugeführt hätten (Krise der Gesellschaft). Entscheidend war also die Gewährung des Darlehens in der Krise. Von einer Krise der Gesellschaft ist dann auszugehen, wenn sie kreditunwürdig ist, d.h. ein Darlehen nicht mehr zu marktüblichen Zinsen erlangen könnte. In ————— 293 294 295

OLG München, GmbHR 1998, 986; Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 30 Rdnr. 36. Roth/Altmeppen, § 3 Rdnr. 98. BGH, Urt. vom 18.06.2007, II ZR 86/07, Rdr. 23 ff., juris.de.

B. Haftung wegen Verletzung des Grundsatzes der Kapitalerhaltung

255

dieser Situation der Kreditunwürdigkeit müssen sich ordentliche Kaufleute entscheiden, ob sie „weitermachen“ wollen, indem sie eigenes Kapital zuschießen, oder ob sie einen Schlussstrich ziehen und die Gesellschaft liquidieren. Die Kreditunwürdigkeit ist anhand von Indizien zu ermitteln, wobei auch die Konditionen des konkret vereinbarten Kreditvertrags herangezogen werden können, z.B. der Umstand, dass keine Sicherheiten für die Kreditvergabe gestellt werden, die Verzinsung nicht marktüblich ist bzw. dass die fälligen Zinsen gar nicht erst ausgezahlt werden können. Auch aus externen Faktoren, wie etwa dem Umstand, dass die Auftragseingänge oder der Absatz der GmbH rückläufig sind oder der Tatsache, dass sonstige fällige Verbindlichkeiten, etwa Löhne, rückständig sind, kann auf eine Kreditunwürdigkeit geschlossen werden. Die Kreditunwürdigkeit entfällt nicht dadurch, dass ein faktisch herrschender Gesellschafter, z.B. die Konzernmuttergesellschaft, zum Ausgleich des Verlustes verpflichtet ist.296 Hat der Gesellschafter erklärt, dass sein Darlehen in der Insolvenz nur nachrangig bedient werden soll (sog. Rangrücktrittserklärung), wurde dieses Darlehen grundsätzlich eigenkapitalersetzend297. Unstreitig liegt eine Krise der Gesellschaft vor, wenn diese überschuldet ist.

Kreditunwürdigkeit

Eigenkapitalersetzende Gesellschafterleistungen waren nur solche, die der Gesellschaft in der Krise gewährt oder in einer solchen Situation stehengelassen werden. In der Krise der GmbH haben die Gesellschafter eine gesteigerte Finanzierungsverantwortung. Sie müssen sich entscheiden, ob sie die Gesellschaft liquidieren oder aber durch Zuführung von Eigenkapital am Leben erhalten wollen. Entscheiden sie sich weder für die Liquidation, welche auch in Form eines Insolvenzverfahrens erfolgen kann, noch für die Zuführung von Eigenkapital, sondern für die Gewährung von Gesellschafterdarlehen, so übernahmen diese Kredite die Funktion von Eigenkapital und wurden eigenkapitalersetzend. Zwar hatten und haben die Gesellschafter keine grundsätzliche Kapitalausstattungspflicht in der Weise, dass sie verpflichtet wären, Eigenkapital bereitzustellen; in der Krise jedoch, bei der der Gläubigerschutz hoch anzusiedeln ist, müssen sie

Finanzierungsverantwortung der Gesellschafter

————— 296 297

BGHZ 105, 168, 182 ff. BGH, NJW 1983, 42, 43, siehe mit weiteren Nachweisen Baumbach/Hueck, § 32 a, Rdnr. 54. Der Rangrücktritt wird in der Praxis erklärt, um eine Überschuldung im insolvenzrechtlichen Sinne zu vermeiden. Die Darlehen mit Rangrücktritt bleiben der Ermittlung der Überschuldung außer Betracht §15 II 2 InsO).

256

4. Teil Haftung des Gesellschafters

sich entscheiden, ob sie dem „Todeskampf“ der Gesellschaft ein Ende bereiten, indem sie auf die Stellung des Insolvenzantrags hinwirken bzw. die Liquidation beschließen, oder ob sie die Gesellschaft durch Zuführung von frischem Eigenkapital sanieren möchten. Entscheiden sie sich für die Bereitstellung von Gesellschafterdarlehen, so werden sie ihrer Finanzierungsverantwortung nicht gerecht, so dass dieses Kapital nach bis 31.10.2008 geltender Rechtslage zum Zwecke des Gläubigerschutzes in Eigenkapital „umqualifiziert“ wird. Übergangsvorschriften hat der Gesetzgeber nicht geschaffen. Insolvenzanfechtung

Auch ab 1.11.2008 bleiben Gesellschafterdarlehen bzw. die Rückführung solcher nicht folgenlos. Die bisherige insolvenzrechtliche Lösung in den §§ 32, b GmbHG wird durch jene in § 135 InsO ersetzt. Zunächst zum Grundtatbestand: § 135 Gesellschafterdarlehen (1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die für die Forderung eines Gesellschafters auf Rückgewähr eines Darlehens im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 oder für eine gleichgestellte Forderung 1. Sicherung gewährt hat, wenn die Handlung in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist, oder 2. Befriedigung gewährt hat, wenn die Handlung im letzten Jahr vor dem Eröffnungsantrag oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist. (3) …

Diese Regelung besagt, dass der Insolvenzverwalter Rückzahlungen auf Gesellschafterdarlehen anfechten kann, sofern die Rückzahlung im letzten Jahr vor Stellung des Insolvenzantrags oder danach erfolgt ist. Daneben ist geregelt, dass die Stellung von Sicherheiten für Forderungen des Gesellschafters anfechtbar ist, sofern sie in einem Zeitraum von zehn Jahren erfolgt ist. Nachrangige Insolvenzforderung

Außerdem ordnet die Insolvenzordnung an, dass die Forderungen des Gesellschafters auf Rückgewähr seiner Darlehen nach § 39 I Nr. 5 InsO nur als nachrangige Insolvenzforderungen zu berücksichtigen sind. Dies gilt unabhängig davon, ob der Gesellschafter einen so genannten Rangrücktritt erklärt hat oder nicht. Ein Rangrücktritt, der bedeutet, dass der Gesellschafter von sich aus akzeptiert erst im Range nach allen übrigen Forderungen im Insolvenzfall bedient zu werden. Ein solcher Rangrücktritt ist jedoch erforderlich, damit bei der Ermittlung der Überschuldung, d. h. bei der

B. Haftung wegen Verletzung des Grundsatzes der Kapitalerhaltung

Aufstellung eines Überschuldungsstatus das Gesellschafterdarlehen nicht berücksichtigt wird. Dies hat der Gesetzgeber in § 19 II 3 InsO geregelt. Danach sind Gesellschafterdarlehen dann nicht im Überschuldungsstatus anzusetzen, wenn zwischen Gläubiger und Schuldner, also GmbH und GmbH-Gesellschafter, ein Nachrang vereinbart wurde. Die Abschaffung des Eigenkapitalersatzrechts bedeutet im Wesentlichen, dass es auf den Charakter des Darlehens gar nicht mehr ankommt. Es ist also nicht mehr festzustellen, ob das Darlehen zur Krisenfinanzierung dient oder in der Krise stehen gelassen worden ist. Jedes Gesellschafterdarlehen ist eine nachrangige Insolvenzforderung, jede Rückzahlung auf Gesellschafterdarlehen binnen der vorgenannten Jahresfrist kann innerhalb der Anfechtungsfrist von drei Jahren vom Insolvenzverwalter angefochten werden. Ausgenommen werden jedoch Forderungen von Gesellschaftern, die Sanierungskredite betreffen oder Forderungen von Gesellschaftern, die nicht geschäftsführend tätig sind oder – ohne geschäftsführend tätig zu sein – nur mit zehn Prozent oder weniger am Stammkapital beteiligt sind.298 Soweit diese Ausnahmen eingreifen sind die Forderungen der Gesellschafter weder nachrangig, noch greift der spezielle Anfechtungstatbestand ein. Sonstige Anfechtungstatbestände der §§ 129 ff. InsO können dennoch vorliegen, also u.a. eine Anfechtung wegen Rückzahlung in Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit. Achtung! Haben Sie der Gesellschaft als Gesellschafter einen Kredit gewährt, so müssen Sie ganz besonders kritisch die Entwicklung der Gesellschaft verfolgen. Kritisch kann die Situation werden, wenn Sie als Gesellschafter ausscheiden und ihre Beteiligung verkaufen und sich zuvor von Ihnen an die GmbH gewährte Kredite zurückgewähren lassen. Gerät die GmbH nach Ihrem Ausscheiden ggf. durch das Handeln ————— 298

Das Sanierungsprivileg ist in § 39 IV 2 InsO enthalten: Erwirbt ein Gläubiger bei drohender oder eingetretener Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder bei Überschuldung anteile zum Zweck ihrer Sanierung, führt dies bis zur nachhaltigen Sanierung nicht zur Anwendung von Absatz 1 Nr. 5 auf seine Forderungen aus bestehenden oder neu gewährten Darlehen oder auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen. Die Herausnahme der nichtunternehmerischen Kleinbeteiligung wurde in § 39 V InsO übernommen: Absatz 1 Nr. 5 gilt nicht für den nicht geschäftsführenden Gesellschafter einer Gesellschaft im Sinn des Absatzes 4 Satz 1, der mit zehn Prozent oder weniger am Haftkapital beteiligt ist.

257

258

4. Teil Haftung des Gesellschafters

Ihres Nachfolgers in die Insolvenz, ist die Rückzahlung des Darlehens, sofern dies binnen eines Jahres vor Stellung des Insolenzantrags erfolgte, vom Insolvenzverwalter anfechtbar. Anfechtung durch einzelnen Gläubiger

Außerhalb des Insolvenzverfahrens gibt es die Möglichkeit der Anfechtung durch einen Gläubiger nach den Vorschriften des Anfechtungsgesetzes (§§ 6, 6 a AnfechtungsG). Dies setzt voraus, dass der Gläubiger in der Zwangsvollstreckung mit seiner Forderung ausfällt oder auszufallen droht, was bei Ansprüchen gegen die insolvente GmbH in der Regel der Fall ist. Die Anfechtung setzt einen vollstreckbaren Titel voraus, wobei die Rückzahlung an den Gesellschafter gemäß § 6 Anfechtungsgesetz innerhalb eines Jahres, bevor der Gläubiger den vollstreckbaren Titel erlangt hat oder nach Erlangung desselben erfolgt sein muss. In der Praxis hat dieses in vergleichbarer Weise auch vor dem MoMiG geltende Anfechtungsrecht eines Gläubigers jedoch kaum Bedeutung, weil der Gläubiger meist keine Kenntnis von dem Darlehen und etwaigen Rückzahlungen hat. Insbesondere in den Fällen, in denen es nicht zur Eröffnung eines Insolvenzverfahrens kommt, weil der Antrag mangels Masse abgelehnt wird, ist der Gläubigerschutz also völlig unzureichend. 5. Sicherheiten eines Gesellschafters

Kreditsicherheit des Gesellschafters

In der Praxis weitaus häufiger als Gesellschafterdarlehen anzutreffen ist die Stellung von Sicherheiten des Gesellschafters für Kredite Dritter, insbesondere für Bankkredite. Beispielsweise ist es übliche Bankpraxis, dass sich zumindest die Gesellschafter-Geschäftsführer für Kredite, etwa Kontokorrentkredite verbürgen müssen. Unter „Sicherheit“ ist jede Sicherheit des Gesellschafters zu verstehen, also sowohl eine Personalsicherheit (z.B. eine Bürgschaft oder Garantie) als auch eine Sachsicherheit (z.B. eine Hypothek, Grundschuld, Sicherungsübereignung, Sicherungsabtretung, Verpfändung). Die Insolvenzordnung setzt im Ergebnis voraus, dass der Dritte primär die Sicherheit verwertet, also den Gesellschafter als Bürgen in Anspruch nimmt muss und nur mit seinem Ausfall als gewöhnliche Insolvenzforderung berücksichtigt wird. Erfolgen Rückzahlungen an den Dritten, also die Bank innerhalb eines Jahres vor Stellung des Insolvenzantrages oder danach, hat der Gesellschafter der Insolvenzmasse diese Beträge zu erstatten.

B. Haftung wegen Verletzung des Grundsatzes der Kapitalerhaltung

Die gesetzliche Regelungen lauten wie folgt: § 44a Gesicherte Darlehen In dem Insolvenzverfahren über das Vermögen einer Gesellschaft kann ein Gläubiger nach Maßgabe des § 39 Abs. 1 Nr.5 für eine Forderung auf Rückgewähr eines Darlehens oder für eine gleichgestellte Forderung, für die ein Gesellschafter eine Sicherheit bestellt oder für die er sich verbürgt hat, nur anteilsmäßige Befriedigung aus der Insolvenzmasse verlangen, soweit er bei der Inanspruchnahme der Sicherheit oder des Bürgen ausgefallen ist. § 135 Gesellschafterdarlehen (2) anfechtbar ist eine Rechtshandlung, mit der eine Gesellschaft einem Dritten für eine Forderung auf Rückgewähr eines Darlehens innerhalb der in Absatz 1 Nr. 2 genannten Fristen Befriedigung gewährt hat, wenn ein Gesellschafter für die Forderung eine Sicherheit bestellt hatte oder als Bürge haftete; dies gilt sinngemäß für Leistungen auf Forderungen, die einem Darlehen wirtschaftlich entsprechen. § 143 InsO Rechtsfolgen (3) Im Fall der Anfechtung nach 135 Abs. 2 hat der Gesellschafter, der die Sicherheit bestellt hatte oder als Bürge haftete, die dem Dritten gewährte Leistung zur Insolvenzmasse zu erstatten. Die Verpflichtung besteht nur bis zur Höhe des Betrags, mit dem der Gesellschafter als Bürge haftete oder dem Wert der von ihm bestellten Sicherheit im Zeitpunkt der Rückgewähr des Darlehens oder der Leistung auf die gleichgestellte Forderung entspricht. Der Gesellschafter wird von der Verpflichtung frei, wenn er die Gegenstände, die dem Gläubiger als Sicherheit gedient hatten, der Insolvenzmasse zur Verfügung stellt.

Besteht eine Sicherheit, so hat der Darlehensnehmer, d.h. der Dritte, primär den Gesellschafter und nicht das Gesellschaftsvermögen in Anspruch zu nehmen. Das Gesellschaftsvermögen soll entsprechend geschont werden, indem die Sicherheit, die der Gesellschafter gestellt hat, verwertet wird. Nach Verwertung der Sicherheit hat der Gesellschafter grundsätzlich einen Rückgriffsanspruch gegen die Gesellschaft. Dieser unterliegt jedoch wie ein Gesellschafterdarlehen den Anfechtungsregeln. Reicht die Sicherheit nicht aus, um den Kreditgeber zu befriedigen, so kann dieser die restliche Forderung als Insolvenzforderung anmelden. Missachtet der Dritte seine Verpflichtung zur primären Verwertung, wird seine Forderung im Verteilungsverfahren nicht berücksichtigt, soweit sie durch die Sicherheit befriedigt worden wäre.

Primäre Verwertung

259

260

4. Teil Haftung des Gesellschafters

Rückzahlung an den Dritten

Kommt es vor dem Insolvenzverfahren zu einer Rückzahlung des Kredits an den Dritten, ohne dass, wie vorgeschrieben, primär die Gesellschaftersicherheit verwertet wurde, so regelt §§ 135 I, II, 143 III InsO das weitere Prozedere. Dort ist vorgeschrieben, dass bei einer Rückzahlung des Darlehens im letzten Jahr vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem der Gesellschafter, der die Sicherung bestellt hatte oder als Bürge haftete, der Gesellschaft den zurückgezahlten Betrag erstatten muss. Eine Erstattungspflicht des Dritten besteht meines Erachtens trotz des missverständlichen Wortlauts nicht. Dieser Anspruch ist gemäß § 146 InsO innerhalb der Verjährungsfristen des BGB binnen drei Jahren vom Insolvenzverwalter geltend zu machen ist. Die Verpflichtung des Gesellschafters, den Kreditbetrag, der an den Dritten geflossen ist, auszugleichen, besteht nur in der Höhe, in der der Gesellschafter eine Sicherheit gestellt hat. Alternativ ist jedoch der Gesellschafter auch berechtigt, die von ihm gestellte Sicherheit zur Verwertung durch den Insolvenzverwalter zur Verfügung zu stellen.

Freistellung der Gesellschaft

Im Innenverhältnis gegenüber der Gesellschaft hat der Gesellschafter die Pflicht, es gar nicht erst soweit kommen zu lassen, dass der Kreditgeber von den Gesellschaftern sein Darlehen zurückerhält. Er muss daher die Gesellschaft in Höhe der von ihm gestellten Sicherheit freistellen, um eine Inanspruchnahme zu verhindern. Diese Verpflichtung ist allerdings nicht ausdrücklich im Gesetz enthalten, da die Insolvenzanfechtungsvorschriften nur den reaktiven Gläubigerschutz regeln und nicht im Vorfeld Leistungsverweigerungsrechte gewähren. Ob nach dem MoMiG diese Verpflichtung noch gilt, ist daher fraglich. Diese Freistellungsverpflichtung folgt jedoch aus der Finanzierungsverantwortung und Treuepflicht des Gesellschafters. Wer eine Sicherheit stellt, muss die Verwertung ermöglichen, jedenfalls dann, wenn dies den Fortbestand der GmbH ermöglicht.

Doppelbesicherung

Besteht neben der vom Gesellschafter gestellten Sicherheit noch eine weitere Kreditsicherheit (sog. Fall der Doppelbesicherung), so war es dem Kreditgeber nach der unter altem Recht geltenden h.M. freigestellt299, jene andere, ggf. von der Gesellschaft gestellte Sicherheit zu verwerten. Der Gesellschafter hingegen hat die Gesellschaft, deren Sicherheit von dem Dritten verwertet werden soll freizustellen, kommt ————— 299

BGH, NJW 1985, 858; NJW 1986, 429, 430.

B. Haftung wegen Verletzung des Grundsatzes der Kapitalerhaltung

261

es dennoch zur Verwertung, besteht im Falle der Anfechtung durch den Verwalter ein Erstattungsanspruch. Der Gesetzgeber hat in § 135 II InsO angeordnet, dass die Anfechtung bei einer Befriedigung eines Dritten nicht nur bei einem Darlehen, sondern auch bei dem Darlehen wirtschaftlich entsprechenden Forderungen anwendbar ist. Diese kann beispielsweise die Zahlung von Leasingraten oder Leistungen an einem stillen Gesellschafter oder Zahlungen auf gestundete Kaufpreisforderungen beinhalten.

Schutz vor Umgehung

6. Gebrauchsüberlassungen des Gesellschafters Besondere praktische Bedeutung kam bis zum Inkrafttreten des neuen Rechts mit Wirkung ab 1.11.2008 der eigenkapitalersetzenden Gebrauchsüberlassung zu, also der Vermietung, Verpachtung oder der Leihe von Räumen oder beweglichen Gegenständen (z.B. Kraftfahrzeugen) des Gesellschafters an die Gesellschaft. Die Gebrauchsüberlassung durch Gesellschafter hat mannigfaltige Gründe, so spielen haftungsrechtliche, aber auch steuerrechtliche Erwägungen eine Rolle. Angemietete Gegenstände gehören nicht zum Gesellschaftsvermögen und stehen daher grundsätzlich in der Krise der Gesellschaft den Gesellschaftsgläubigern nicht als Verwertungsobjekt zur Verfügung.

Eigenkapitalersetzende Gebrauchsüberlassung

Diesen Grundsatz schränkte jedoch das Recht der eigenkapitalersetzenden Gebrauchsüberlassung ein, das in Anlehnung an die eigenkapitalersetzenden Darlehen entwickelt wurde. Danach wurde die eigenkapitalersetzende Gebrauchsüberlassung unter bestimmten Umständen dem Darlehen gleichgestellt. Dies hat der Bundesgerichtshof in fünf sog. Lagergrundstück-Entscheidungen entwickelt.300 Hintergrund war und ist, dass sich durch die Überlassung von Gegenständen in wirtschaftlich entsprechender Weise der Geschäftsbetrieb der GmbH finanzieren lässt. Auch die Überlassung von Gegenständen in der Krise kann dazu führen, dass das Leben der GmbH unnötig zu Lasten aller sonstigen Gläubiger verlängert wird. Insoweit erstreckte sich die Finanzierungsverantwortung der Gesellschafter grundsätzlich auch auf Gebrauchsüberlassungen. Erhebliche Bedeutung hatte dies für die Betriebsaufspaltung, bei der von einer sog. Besitzgesellschaft das Anlagevermögen komplett der Betriebs-GmbH durch einen Miet- oder

Bisherige Rechtslage

————— 300

BGHZ 109, 550 [Lagergrundstück-I]; BGHZ 121, 31 [Lagergrundstück-II]; BGHZ 127, 1 [Lagergrundstück-III]; BGHZ 127, 17 [Lagergrundstück-IV]; BGH, NJW 1997, 3026 [Lagergrundstück-V].

262

4. Teil Haftung des Gesellschafters

Pachtvertrag zur Verfügung gestellt wird. Auch die Betriebsaufspaltung unterfällt den Regelungen der eigenkapitalersetzenden Gebrauchsüberlassung, wenn die sonstigen Voraussetzungen vorliegen. Die Voraussetzungen der eigenkapitalersetzenden Gebrauchsüberlassung wurden analog zum Tatbestand der eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen vom Bundesgerichtshof entwickelt301. Anstelle der Kreditunwürdigkeit wurde auf die sog. Gebrauchsüberlassungsunwürdigkeit abgestellt. Der BGH zwang den Gesellschafter die Nutzungen der GmbH zu belassen, wobei der Insolvenzverwalter das Recht bekam, ohne Ausgleich etwa die Geschäftsräume weiterhin für die Insolvenzmasse zu nutzen. Das Eigentum verlor der Gesellschafter nicht. Bei einem langfristigen Mietvertrag mit der GmbH musste er jedoch ggf. befürchten für diesen Zeitraum keine Miete zu erhalten. Aktuelle Rechtslage

Die vom Bundesgerichtshof entwickelten Grundsätze zur eigenkapitalersetzenden Nutzungsüberlassung kommen durch Aufhebung des Eigenkapitalersatzrechts ab 01.11.08 durch die Einführung des § 30 I 3 GmbHG nicht mehr zum Tragen. Der Gesetzgeber hat allerdings die Überlassung von Nutzungen nicht gänzlich ohne Folgen gelassen. Vielmehr hat er in der Insolvenzordnung eine Sondervorschrift eingeführt und zwar den § 135 III InsO. § 135 Gesellschafterdarlehen (3) Wurde dem Schuldner von einem Gesellschafter ein Gegenstand zum Gebrauch oder zur Ausübung überlassen, so kann der Aussonderungsanspruch während der Dauer des Insolvenzverfahrens höchstens aber für eine Zeit von einem Jahr ab Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht geltend gemacht werden, wenn der Gegenstand für die Fortführung des Unternehmens des Schuldners von erheblicher Bedeutung ist. Für den Gebrauch oder die Ausübung des Gegenstandes gebührt dem Gesellschafter ein Ausgleich; bei der Berechnung ist der Durchschnitt der im letzten Jahr vor Verfahrenseröffnung geleisteten Vergütung in Ansatz zu bringen, bei kürzerer Dauer der Überlassung ist der Durchschnitt während dieses Zeitraums maßgebend.

Einzelheiten

In § 135 III InsO ist geregelt, dass der Insolvenzverwalter das Recht hat, vom Gesellschafter die Überlassung von Gegenständen weiterhin zu verlangen, wenn diese für die Fortführung des Unternehmens von erheblicher Bedeutung sind. ————— 301

Siehe die Nachweise in der vorhergehenden Fn.

B. Haftung wegen Verletzung des Grundsatzes der Kapitalerhaltung

263

Hat also beispielsweise der Gesellschafter der GmbH Geschäftsräume, eine Produktionshalle oder auch ein Lagergrundstück überlassen und setzt der Insolvenzverwalter den Betrieb fort, so kann er verlangen, dass für die Dauer von einem Jahr ab Eröffnung des Insolvenzverfahrens der Gesellschafter diese Gegenstände nicht abzieht, sondern die Nutzungen der Insolvenzmasse belässt. Dies muss er allerdings nicht unentgeltlich tun, vielmehr gebührt dem Gesellschafter ein finanzieller Ausgleich. Allerdings ist hierbei die in dem letzten Jahr vor der Verfahrenseröffnung geleistete Vergütung in Abzug zu bringen. Hierfür ist eine Durchschnittsberechnung bezüglich der im letzten Jahr an den Gesellschafter gezahlten Miete durchzuführen. Hierbei ist davon auszugehen, dass der Ausgleich, den der Insolvenzverwalter zahlt, marktüblich sein muss. Hat also der Gesellschafter vorher eine überhöhte Vergütung bekommen, kann er diese jetzt nicht weiter fordern. Zusätzlich muss die im letzten Jahr bezogene durchschnittliche Vergütung in Abzug gebracht werden. Dies kann im Ergebnis dazu führen, dass die Überlassung während der Jahresfrist ohne weiteren finanziellen Ausgleich erfolgt, weil der im letzten Jahr vor Eröffnung gezahlte Mietzins angerechnet wird. Im Extremfall muss also der Gesellschafter damit rechnen, die Sache noch ein Jahr ohne finanziellen Ausgleich zur Verfügung zu stellen. Hat aber der Gesellschafter sich beispielsweise im letzten Jahr selbst schon keine Miete mehr auszahlen lassen, weil die Liquidität nicht mehr vorhanden war, bekommt er jetzt den finanziellen Ausgleich aus der Insolvenzmasse, ohne dass er sich Kürzungen gefallen lassen muss. Beispiel: „Die Geschäftsräume der Motorrad-Shop-GmbH“ Die Motorrad-Shop-GmbH hat bei ihrem Gesellschafter R Geschäftsräume zu einem marktüblichen Mietzins von monatlich 10.000 € gemietet. Aufgrund des rückläufigen Absatzes wurde in den letzen 12 Monaten vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens nur noch 4.000 € monatlich gezahlt. Der Verwalter führt die Geschäfte fort und will die Räume für drei Monate weiter nutzen. Hierfür muss er 30.000 € abzüglich 12.000 €, also 18.000 € zahlen, da von der marktüblichen Miete die im letzen Jahr durchschnittlich gezahlte Miete abzuziehen ist.

III. Eigenkapitalgleiche Gesellschafterleistungen (Finanzplankredite) Neben den eigenkapitalersetzenden Gesellschafterleistungen gab und gibt es wohl auch nach Inkrafttreten des MoMiG noch eigenkapitalgleiche Gesellschafterleistungen.

Eigenkapitalgleiche Leistungen

264

4. Teil Haftung des Gesellschafters

Synonym wird überwiegend der Begriff Finanzplankredit verwandt. Beim Finanzplankredit handelt es sich um Mittel, die ein Gesellschafter aufgrund eines Finanzierungsplans der Gesellschaft zur Verwirklichung des Unternehmenszwecks oder auch zur Überwindung einer besonderen Aufbausituation oder Krisenlage bzw. zur Finanzierung eines speziellen Vorhabens ergänzend zum sonstigen Eigenkapital zur Verfügung stellt.302 Finanzplankredite übernehmen damit die Funktion von Eigenkapital. Vor allem in Aufbauoder Erweiterungs-, d.h. Expansionsphasen, können solche Mittel eine Rolle spielen. Beispiel: „Die zusätzlichen Mittel von Rolli“ R gibt der Motorrad-Shop-GmbH bereits bei Gründung in der Satzung eine Finanzierungszusage über 200.000 €, wobei die ersten 100.000 € dann an die Gesellschaft gezahlt werden sollen, wenn diese nach einigen Monaten Personal einstellt und ihre Verkaufsfläche erweitert. Die restlichen 100.000 € sollen in ca. 18 bis 24 Monaten abgerufen werden können, wenn es wie geplant - in der City zur Eröffnung eines zweiten Verkaufssalons in repräsentativer Lage kommt. Dies alles ist bereits im Gesellschaftsvertrag geregelt. Die Gesellschaft gelangt in die Krise und schließlich in die Insolvenz. Nunmehr verlangt der Insolvenzverwalter von R Zahlung der 200.000 € unter Hinweis darauf, dass er sich hierzu bereits im Gesellschaftsvertrag verpflichtet habe. Ob R tatsächlich zahlen muss, hängt davon ab, ob man die zugesagte Leistung wie Eigenkapital behandelt, das R ebenso wie eine ausstehende Stammeinlageforderung dann auch im Insolvenzfall zur Verfügung stellen müsste. Hierfür spricht einiges, da die Mittel bereits im Gesellschaftsvertrag zugesagt wurden, mit ihnen die Erfüllung des Unternehmenszwecks verfolgt wird und ihnen damit insgesamt die Funktion von Eigenkapital zukommt. Finanzplankredit muss valutiert werden

Im vorgenannten Beispiel dürfte die Übernahme des Finanzplankredits eine Nebenleistungsverpflichtung gemäß § 3 II GmbHG darstellen, so dass es auch unter diesem Gesichtspunkt gerechtfertigt erscheint, diese Nebenleistung im Insolvenzfall abzurufen. Ob Finanzplankredite als eigenständige Fallgruppe neben eigenkapitalersetzenden Darlehen überhaupt existieren oder ob solche Kredite allein nach den vorbenannten Regelungen über die kapitalersetzenden Darlehen behandelt werden, war nach altem Recht nicht abschließend geklärt.303 Nach Abschaffung des Eigenkapitalersatzrechts durch das MoMiG mit Wirkung ab dem ————— 302 303

Siehe OLG Karlsruhe, ZIP 1996, 918; BGHZ 104, 33, 38 ff.; BGHZ 142, 116 (Grundsatz-Entscheidung). Siehe instruktiv Kammergericht, GmbHR 1999, 129 f, für eine eigenständige Fallgruppe: BGHZ 142, 116.

B. Haftung wegen Verletzung des Grundsatzes der Kapitalerhaltung

265

1.11.2008 verbieten sich Anleihen an das aufgehobene Recht, so dass eine eigenständige Auslegung der Vereinbarung vorzunehmen ist. Ein eigenkapitalersetzendes Darlehen, das noch nicht an die Gesellschaft gewährt wurde, musste jedenfalls in der Insolvenz nicht valutiert, d.h. ausgezahlt, werden. Die Eigenkapitalersatzvorschriften griffen erst dann, wenn es zur Gewährung eines Darlehens kam. Erst dann ist die Finanzierungsentscheidung der Gesellschafter umgesetzt worden. Im Gegensatz dazu ist der Gesellschafter bei den eigenkapitalgleichen Leistungen bzw. den Finanzplankrediten grundsätzlich entsprechend der getroffenen Vereinbarung verpflichtet, bereits zugesagte, aber noch nicht valutierte Mittel in die Masse zu zahlen.304 War eine jederzeitige Aufhebung der Finanzplanbindung vereinbart, so soll dies nach Eintritt der Krise nicht mehr gelten.305 Ungeklärt ist, ob für Finanzplankredite ein Gesellschafterbeschluss oder sogar eine schuldrechtliche Abrede genügt bzw. ob eine Regelung im Gesellschaftsvertrag zu fordern ist.306 Zusätzlich kamen nach altem Recht die Grundsätze über die eigenkapitalersetzenden Gesellschafterleistungen zur Anwendung307. Dies war sachgerecht, da ja die Finanzplankredite funktional die Rolle von Eigenkapital überneh————— 304 305 306

307

KG, GmbHR 1999, 129, 130 f. BGHZ 142, 116, 120 ff. unter analoger Heranziehung der Vorschriften § 19 II, III die eine Befreiung von der Einlagepflicht verbieten. Für eine Regelung im Gesellschaftsvertrag siehe BGHZ 104, 33, 38 ff.; dies für eine eigenkapitalersetzende Leistung nicht fordernd siehe BGHZ 121, 31, 41 f., in BGHZ 142,116 hielt der BGH eine schuldrechtliche Abrede für ausreichend. BGHZ 142, 116 Leitsätze: a) Der sogenannte »Finanzplankredit« ist keine eigenständige Kategorie des Eigenkapitalersatzrechts und begründet erst recht keine Haftung wegen »materieller Unterkapitalisierung«. Inwieweit ein Gesellschafter verpflichtet ist, ein derartiges Darlehen zur Verfügung zu stellen, richtet sich nach Inhalt und Fortbestand der zwischen den Gesellschaftern untereinander oder mit der Gesellschaft - sei es auf satzungsrechtlicher Grundlage, sei es in Form einer schuldrechtlichen Nebenabrede - getroffenen Vereinbarungen. Im Übrigen gelten für die Umqualifizierung der Darlehen, die aufgrund einer solchen Vereinbarung gewährt worden sind, die allgemeinen Grundsätze über eigenkapitalersetzende Leistungen. b) Nach Eintritt der Krise hat der Gesellschafter das wie eine Einlage-verpflichtung zu behandelnde Versprechen zu erfüllen, ohne sich auf die inzwischen eingetretene Verschlechterung der Vermögensverhältnisse der Gesellschaft (vgl. §§ 610, 775 Abs. 1 Nr. 1 BGB) berufen zu können. Mit Rücksicht auf die einlageähnlich wirkende Bindung kann der Gesell-schafter von der Erfüllung seines Versprechens nur außerhalb der Krise befreit werden, indem die Satzung geändert oder die Neben-abrede einver-nehmlich aufgehoben wird.

Voraussetzungen

266

4. Teil Haftung des Gesellschafters

men, so dass auch eine Ausschüttungssperre und ein etwaiger Rückerstattungsanspruch eingreifen müssen. Nach neuem Recht wird sich dieses Ergebnis durch eine Auslegung der vertraglichen Vereinbarung ebenfalls erzielen lassen. Bis zur Krise können die Gesellschafter die zugesagten Finanzplanmittel ohne weiteres aufheben oder ändern.

C. Durchgriffshaftung und Existenzvernichtungshaftung I. Überblick Trennungsprinzip und Durchgriff

Im Recht der GmbH gilt grundsätzlich das Trennungsprinzip. Das bedeutet, dass die juristische Person und der an ihr beteiligte Gesellschafter scharf auseinanderzuhalten sind. Schuldet die juristische Person, d.h. die GmbH, Dritten gegenüber eine Leistung, so können sich diese nur an die Gesellschaft und nicht zusätzlich an den Gesellschafter halten. Ein Durchgriff auf die Anteilseigner ist grundsätzlich ausgeschlossen. Dies folgt unmissverständlich aus § 13 II GmbHG, wo ausdrücklich festgelegt ist, dass gegenüber den Gesellschaftsgläubigern nur das Gesellschaftsvermögen haftet. Dieses Trennungsprinzip gilt jedoch nicht uneingeschränkt, es gibt durchaus sog. Fälle der Durchgriffshaftung. Die Rechtsprechung ist allerdings mit der Bejahung einer Durchgriffshaftung äußerst zurückhaltend. Sie verwendet stereotyp die Formel, dass über die Rechtsform einer juristischen Person nicht leichtfertig und schrankenlos hinweggegangen werden dürfe. Der BGH lässt einen Durchgriff auf die Gesellschafter dann zu, wenn der Tatbestand der vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung gemäß § 826 BGB erfüllt ist. Damit wendet der BGH eine Anspruchsgrundlage aus dem Recht der unerlaubten Handlung an, ohne indes eine eigene gesellschaftsrechtliche Anspruchsgrundlage für einen Durchgriff zu entwickeln. Eine Ausnahme stellt die sogleich zu erörternde Haftung wegen Vermögensvermischung dar. Zwischenzeitlich vom BGH vertretende gesellschaftsrechtliche Anspruchsgrundlagen für einen Durchgriff, wie die Grundsätze des qualifiziert faktischen Konzerns oder die Existenzvernichtungshaftung hat der BGH wieder verworfen bzw. auf § 826 BGB zurückgeführt (siehe sogleich die folgenden Abschnitte).

C. Durchgriffshaftung und Existenzvernichtungshaftung

In der Literatur gibt es zahlreiche dogmatische Ansätze für die Begründung einer Durchgriffshaftung308. Entwickelt wurden u.a. die Missbrauchs- und die Normzwecklehre. Die Missbrauchslehre stützt sich darauf, dass es missbräuchlich sein kann, eine GmbH mit dem Zweck „vorzuschieben“, die Gläubiger zu benachteiligen. In diesem Zusammenhang wird ausgeführt, dass die Verwendung der GmbH als Rechtsform rechtsmissbräuchlich sein könne, bzw. dass die Berufung auf das Haftungsprivileg im Einzelfall den Geboten von Treu und Glauben zuwider laufe, so dass der Haftungsausschluss nicht eingreifen dürfe. Die Normzwecklehre knüpft an die Auslegung von § 13 II GmbHG als der entscheidenden Norm an. Diese Vorschrift müsse im Zusammenhang mit den Kapitalerhaltungsvorschriften so ausgelegt werden, dass das Haftungsprivileg nur dann gerechtfertigt sei, wenn die sonstigen Vorschriften des GmbH-Rechts respektiert würden. Missachten die Gesellschafter die Vorschriften über die Kapitalaufbringung und -erhaltung bzw. sorgen sie nicht für eine ordnungsgemäße Kapitalausstattung, so lässt sich vertreten, dass die Gesellschafter das Haftungsprivileg nicht verdient hätten. Trotz dieser plausiblen Theorien nimmt die Rechtsprechung nur in extremen Ausnahmesituationen eine Durchgriffshaftung an. Dies wird nachfolgend anhand einzelner Fallgruppen erläutert. Die unter 4. erläuterte Haftung wegen Existenzvernichtung war zunächst als Tatbestand der Außenhaftung konzipiert, wird jetzt jedoch als Anspruch der GmbH und damit als Innenhaftung eingeordnet. Der BGH verwendet aber weiterhin den Begriff der Durchgriffshaftung, auch wenn der Durchgriff auf die Gesellschafter nicht unmittelbar von den Gläubigern, sondern von der GmbH erfolgt. II. Fallgruppen der Durchgriffshaftung 1. Rechtsform- und Institutsmissbrauch Wird die Rechtsform der GmbH missbräuchlich vorgeschoben, um Gläubiger zu schädigen, so lässt sich eine Durchgriffshaftung durchaus befürworten309. Fraglich ist aller————— 308 309

Siehe Überblick bei Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 13 Rdnr. 123 ff. OLG Oldenburg, NZG 2000, 555, siehe zum eingetragenen Verein, BGH, Urt. vom 10.12.2007, II ZR 239/05, BGHZ 175, 12 (Kolpingwerk), 2. Leitsatz. Eine Durchbrechung dieses Trennungsgrundsatzes ist nur ausnahmsweise dann zulässig, wenn die Ausnutzung der rechtlichen Verschiedenheit zwischen der juristischen Person und den hinter ihr stehenden natürlichen Personen rechtsmissbräuchlich ist (sog. Durchgriffshaftung).

Missbrauch der Rechtsform

267

268

4. Teil Haftung des Gesellschafters

dings, ob eine eigene Anspruchsgrundlage überhaupt benötigt wird oder ob man mit der allgemeinen deliktrechtlichen Vorschrift des § 826 BGB auskommt310. § 826 BGB statuiert eine Schadensersatzpflicht desjenigen, der andere vorsätzlich sittenwidrig schädigt. Verurteilungen aus § 826 BGB sind selten, weil sich die Voraussetzungen häufig nicht beweisen lassen. Vor dem gleichen Problem steht man bei der Fallgruppe der Durchgriffshaftung, die schlagwortartig als Rechtsform- oder Institutsmissbrauch bezeichnet wird. Die Fälle, in denen sich wirklich ein Missbrauch der Rechtsform nachweisen lassen dürfte, haben daher Ausnahmecharakter. Beispiel: „Der Abzocker“ Gerald Gierig gründet eine Fertighaus-GmbH. Die GmbH verspricht den Käufern zu absoluten Superkonditionen, schlüsselfertig Fertighäuser zu erstellen. Geschäftsführer der GmbH wird Karl Klamm (K), der persönlich pleite ist und für die Übernahme der Geschäftsführungsfunktion etwas Handgeld bekommt. Die Kalkulation kann jedoch nicht aufgehen, da die Einkaufspreise für die Fertighäuser deutlich die Endverkaufspreise übersteigen. G hatte auch niemals vor, Fertighäuser einzukaufen, die er dann veräußert und auf die entsprechenden Grundstücke aufbauen lässt; vielmehr möchte er von der von ihm selbst gegründeten GmbH lediglich Provisionen für erfolgreiche Vertragsabschlüsse mit den Fertighauskäufern kassieren. G hat nämlich mit der GmbH eine Provisionsabrede getroffen, wonach er vom Verkaufspreis für jedes verkaufte Fertighaus 10 % erhält. Dies entspricht der Anzahlung, die die GmbH von den Käufern bei Vertragsabschluss verlangt. G lässt sich - entsprechend seiner Vereinbarung mit der GmbH die Provisionen aus dem Gesellschaftsvermögen auszahlen. Die GmbH bleibt anschließend untätig. Die GmbH geht Pleite, die Fertighauskäufer haben ihre Anzahlungen verloren. Es ist offensichtlich, dass die GmbH nur dazwischen geschaltet wurde, um Gläubiger zu schädigen. Ein Haftungsdurchgriff lässt sich hier ohne weiteres befürworten311. Die Rechtsprechung hat ebenfalls angenommen, dass sich in den Fällen, in denen die Gesellschaft so ausgestaltet war, dass die Nachteile aus der Geschäftstätigkeit notwendig die Gläubiger der Gesellschaft treffen mussten, eine Haftung aus § 826 BGB befürworten lässt.312 Gleiches gilt für die Verlagerung des Vermögens einer in der Krise befindlichen GmbH auf eine Auffanggesellschaft.313 Für den für § 826 BGB erforderlichen Schädigungsvorsatz genügt es, wenn sich nach den äußeren

————— 310 311 312 313

Siehe BGHZ 68, 315 ff., wo offen gelassen wurde, ob ein objektiver Missbrauch ohne subjektive Erfordernisse ausreicht. Siehe BGHZ 54, 222 ff zu einem vergleichbaren Fall. BGHZ 113, 262, 274; BAG, ZIP 1999, 878, 880 m.w.N. BGH, GmbHR 2002, 902, 903.

C. Durchgriffshaftung und Existenzvernichtungshaftung Umständen die Möglichkeit einer Schädigung der Gläubiger geradezu aufdrängen musste.314

2. Vermögensvermischung Die Vermögensvermischung ist eine weitere Fallgruppe der Durchgriffshaftung, die diskutiert wird. Hier wird dem Gesellschafter vorgeworfen, er habe die Vermögenssphäre der Gesellschaft mit seiner eigenen durcheinander gebracht, so dass sich nicht mehr genau trennen lässt, was zum Gesellschaftsvermögen und was zum Privatvermögen gehört. Hieran eine Gesellschafterhaftung anzuknüpfen ist unsystematisch, da für die Buchhaltung der Geschäftsführer gemäß § 41 GmbHG zuständig ist, weshalb es nahe gelegen hätte ggf. über § 823 II BGB i.V.m. § 41 GmbHG diesen in Haftung zu nehmen. Stattdessen wird als Anspruchsgrundlage § 128 HGB analog zu Lasten des Gesellschafters herangezogen315. Exakt konturiert ist Fallgruppe der Vermögensvermischung allerdings nicht. Sie ist jedenfalls einschlägig, wenn die Buchhaltung gänzlich fehlt. Es genügt für einen Durchgriff nicht, wenn die Belege noch nicht in der Buchhaltung verbucht worden sind, weil dies ja jederzeit nachgeholt werden könnte316. Auch einzelne Entnahmen aus dem Gesellschaftsvermögen reichen für einen Durchgriff nicht aus, da diese über die Kapitalerhaltungsvorschriften gemäß §§ 30, 31 GmbHG zu Rückerstattungsansprüchen führen können, so dass ein Ausgleich erfolgen kann. Einer Durchgriffshaftung bedarf es hierfür nicht. Der BGH317 führt vielmehr prägnant aus, dass einzelne Privatentnahmen der Gesellschafter, auch wenn sie weit über den Bezug von Jahresgewinnen hinausgehen, nicht ohne weiteres einen Durchgriffstatbestand begründen, sondern nur Ansprüche der betroffenen GmbH auf Rückzahlung gemäß §§ 30, 31 GmbHG auslösen können, wenn hierbei das Stammkapital angegriffen wird. Es muss für eine Durchgriffshaftung wegen Vermögensvermischung hinzukommen, dass die Vermögensabgrenzung zwischen Gesellschafts- und Privatvermögen durch eine undurchsichtige Buchführung oder auf andere Weise allgemein verschleiert wird, so dass ins————— 314 315 316

317

BAG, ZIP 1999, 878, 880. BGH GmbHR 2006, 426. Siehe BGH GmbHR 2006, 426, wonach das Fehlen einer doppelten Buchführung nicht ausreicht, wenn die Trennung von Privat- und Gesellschaftsvermögen anahnd sonstiger Unterlagen möglich ist. BGH, WM 1985, 54.

Keine Trennung der Vermögenssphären

269

270

4. Teil Haftung des Gesellschafters

besondere die Beachtung der Kapitalerhaltungsvorschriften, weswegen die Haftungsbeschränkung auf das Gesellschaftsvermögen allein vertretbar ist, unkontrollierbar wird.318 Der BGH verlangt also eine undurchsichtige Buchführung oder eine sonstige Verschleierung der Vermögensabgrenzung zwischen Privat- und Gesellschaftsvermögen. Werden Bücher überhaupt nicht geführt, wird eine Durchgriffshaftung bejaht319. Minderheitsgesellschafter

In einer Entscheidung hat der BGH ausgeführt, dass ein Durchgriff wegen Vermögensvermischung nicht den Minderheitsgesellschafter treffen kann, selbst wenn dieser Geschäftsführer ist, da er es nicht in der Hand hat, für eine sorgfältige Abgrenzung der Vermögenssphären zu sorgen.320 Dem BGH ist zu folgen, soweit der Minderheitsgesellschafter nicht per se haften soll. Ist er allerdings zusätzlich Geschäftsführer, muss er selbstverständlich dafür sorgen, dass die Vermögensverhältnisse der GmbH geordnet sind, so dass ihn als Minderheitsgesellschafter wegen der besonderen unternehmerischen Stellung dann doch wieder eine Durchgriffshaftung wegen Vermögensvermischung treffen sollte. Dies gilt meines Erachtens auch dann, wenn - wie in der Entscheidung des BGH - die Geschäftsführerin und gleichzeitige Minderheitsgesellschafterin, die ansonsten geschäftlich unerfahren „nur“ eine Hausfrauenrolle wahrnimmt, von ihrem Ehemann in das Amt der Geschäftsführerin gedrängt wurde.321

Verhaltenshaftung

Der BGH hat allerdings klargestellt, dass die Haftung für Vermögensvermischung eine Verhaltens- und nicht eine Zustandshaftung ist. Das heißt, sie trifft den Gesellschafter nur, wenn er als Alleingesellschafter für den Vermögensvermischungstatbestand verantwortlich ist322. Daher genügt die Stellung als Minderheitsgesellschafter ohne geschäftsführende Funktion nicht. Bei einer geschäftsführenden Tätigkeit kommt es auf die Tatbeiträge des nominell bestellten Geschäftsführers an. Die Darlegungs- und Beweislast für da Vorliegen einer unkontrollierbaren Vermögensvermischung hat der Gläubiger. Dem Gesellschafter trifft aber die sog. sekundäre Beweislast für das Gegenteil.

————— 318 319 320 321 322

BGHZ 95, 330, 334. OLG Thüringen, GmbHR 2002, 112, 114. BGHZ 125, 366, 368 f. a.A. BGHZ 125, 366, 369. BGH GmbHR 2006, 426.

C. Durchgriffshaftung und Existenzvernichtungshaftung

Festzuhalten bleibt, dass eine Durchgriffshaftung wegen Vermögensvermischung dann eingreift, wenn der Gesellschafter nicht dafür gesorgt hat, dass das Schicksal des Haftungsfonds, d.h. das Schicksal des den Gläubigern zur Verfügung stehenden Garantiekapitals in Form des Stammkapitals, geklärt ist. In der Insolvenz wird der Anspruch vom Insolvenzverwalter gemäß § 93 InsO durchgesetzt, der einzelne Gläubiger darf selbst nicht klagen.323 3. Unterkapitalisierung Als letzte Fallgruppe der Durchgriffshaftung sei schließlich die nominelle Unterkapitalisierung genannt.324 Es wird zwischen nomineller Unterkapitalisierung (unzureichendes Stammkapital) und materieller Unterkapitalisierung (insgesamt unzureichende Eigenkapitalausstattung) unterschieden. Die Terminologie ist allerdings schwankend und uneinheitlich. Eine materielle Unterkapitalisierung muss nicht unbedingt durch die Zuführung von Stammkapital ausgeglichen werden, vielmehr kommen auch sonstige Mittel, wie Gesellschafterdarlehen, Finanzplankredite325 oder die Einforderung von Nachschüssen bzw. die Bildung von Rücklagen in Betracht. Bei einer Durchgriffshaftung wegen Unterkapitalisierung geht es sowohl um die sog. nominelle Unterkapitalisierung, d.h. es wird dem Gesellschafter vorgeworfen, dass das Stammkapital nicht im angemessenen Verhältnis zu Art und Umfang der Geschäfte steht, als auch um die materielle Unterkapitalisierung, bei der an die unzureichende Eigenkapital- bzw. Eigenmittelausstattung angeknüpft wird. Beispiel: „Die Superflotte“ Sören Ship (S) betreibt über seine GmbH mit einem Stammkapital von 25.000 €, an der er alle Anteile hält, eine Tankerflotte mit sechs Super-Öltankern, die einen Zeitwert von 30 Mio. € haben. Das Stammkapital in Höhe von 25.000 € ist hierfür viel zu dürftig. Derzeit ist ein Tanker vom Persischen Golf nach Rotterdam unterwegs, der Öl geladen hat, das vom Käufer Kurt Kleber (K) bereits im Voraus bezahlt wurde. Durch ein Büroversehen war die Ladung nicht versichert. Das Schiff havariert, das Öl läuft überwiegend aus, es gibt eine Umweltkatastrophe. S stellt Insolvenzantrag und zieht sich auf die Kanaren zurück, wo das Öl glücklicherweise nicht ange-

————— 323 324 325

BGH GmbHR 2006, 426. BGHZ 54, 222; BGHZ 68, 312; BSG, NJW 1984, 2117; BSG, ZIP 1996, 1134. Siehe hierzu die Ausführungen im 4. Teil, B.IV.

Unzureichende finanzielle Ausstattung

271

272

4. Teil Haftung des Gesellschafters spült worden ist. K findet die Umweltkatastrophe zwar auch grauenvoll, will aber auf jeden Fall seinen Kaufpreis zurückhaben und wendet sich persönlich an S, der auf seiner Finca auf Teneriffa weilt. S weist alle Ansprüche zurück. K meint, dass S vor allem deshalb persönlich verpflichtet sei, weil er eine GmbH, die mit derart hohen Werten umgeht, lediglich mit einem Stammkapital von 25.000 € ausgestattet habe. S kommentiert den Fall salopp: „Da ist das Hemd wohl etwas zu kurz gewesen!“

Bedeutung

Die Chancen des K im vorgenannten Beispiel, tatsächlich gegen S nach deutschem Recht einen Prozess zu gewinnen, sind nicht allzu hoch. Die Rechtsprechung hat es bisher abgelehnt, einen allgemeinen Tatbestand der Unterkapitalisierung anzuerkennen, der lediglich daran anknüpft, dass eine GmbH mit einem unzureichenden Stammkapital oder mit zu geringen Eigenmitteln ausgestattet ist.326 Das Gesetz schreibt in § 5 I GmbHG das Mindeststammkapital vor, mehr kann grundsätzlich nicht verlangt werden. Wie die Gesellschafter ansonsten ihren Geschäftsbetrieb finanzieren, bleibt in erster Linie ihre freie Entscheidung. Aus diesem Umstand allein folgt jedenfalls noch keine Durchgriffshaftung. Die Literatur hingegen hat recht großzügig Durchgriffslehren wegen Unterkapitalisierung aufgrund unterschiedlicher dogmatischer Ansätze entwickelt. Auch bei diesen steht wieder im Vordergrund, dass die Vorschriften über die Kapitalhöhe, die Kapitalaufbringung und die Kapitalerhaltung in engem Zusammenhang mit dem Haftungsausschluss der Gesellschafter stehen, wobei sich der Gesetzgeber vorstellt, dass das Kapitalaufbringungs- und Erhaltungsrecht jedenfalls zum Teil den Ausschluss der persönlichen Haftung ausgleicht. Wenn das Stammkapital oder die Eigenmittel insgesamt völlig unzureichend seien, hätten sich die Gesellschafter das Haftungsprivileg nicht verdient. Der BGH ist diesen Ansätzen bisher nicht konsequent gefolgt, ein eigener Tatbestand der Unterkapitalisierung lässt sich derzeit noch nicht feststellen.327 Die Unklarheit des ————— 326

327

BGHZ 68, 312 Leitsatz: „Der Umstand, daß eine GmbH, deren Alleingesellschafterin ebenfalls eine juristische Person ist, mit einem Stammkapital ausgestattet ist, das außer Verhältnis zu ihrem satzungsmäßigen Zweck steht (Unterkapitalisierung), rechtfertigt weder für sich allein, noch dann ohne weiteres einen Haftungsdurchgriff ihrer Gläubiger gegen die Alleingesellschafterin, wenn die GmbH finanziell, wirtschaftlich und organisatorisch in diese eingegliedert ist.” Eindeutig ablehnend siehe BGHZ 68, 312; zustimmend BAG BAG, ZIP 1999, 878, 879; eher offenlassend siehe BGH, NJW 1977, 1683, 1686; BGH, NJW 1979, 2104; bejahend das Bundessozialgericht, NJW 1984, 2117, wobei allerdings die Unterkapitalisierungshaftung

C. Durchgriffshaftung und Existenzvernichtungshaftung

Begriffs der Unterkapitalisierung und seiner tatsächlichen Voraussetzungen sprechen dagegen, eine Mindestkapitalausstattung der GmbH vorzuschreiben.328 Der BGH hat allerdings offen gelassen, unter welchen Voraussetzungen er meint, dass der Tatbestand der vorsätzlich sittenwidrigen Schädigung gemäß § 826 BGB wegen einer Unterkapitalisierung erfüllt sein kann und welche weiteren Voraussetzungen hierfür zu fordern sind.329 III. Existenzvernichtungshaftung Die GmbH wird vor ihren eigenen Gesellschaftern durch die Grundsätze der Kapitalerhaltung geschützt. Danach dürfen die Gesellschafter das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen nicht abziehen (§ 30 GmbHG). Dieser Schutz ist jedoch unzureichend, um eine Überlebensfähigkeit der Gesellschaft zu ermöglichen. Daher hat der Bundesgerichtshof die Haftung der Gesellschafter wegen existenzvernichtender Eingriffe entwickelt.330

Überblick

Folgende Verhaltensweisen fallen beispielsweise nicht unter das Kapitalerhaltungsrecht entweder, weil sie sich nicht bilanziell auswirken, also zu keiner Unterbilanz führen oder weil sie keine Vermögensverschiebung in die Sphäre der Gesellschafter bedeuten:331

Beispiele

Abschluss von Spekulationsgeschäften bzw. Veranlassung sonst riskanter Maßnahmen und Geschäfte durch die Gesellschafter; unterlassene Wahrnehmung von Geschäftschancen, z.B. lukrativer Aufträge auf Veranlassung der Muttergesellschaft; Abzug von qualifiziertem Personal, Know-how, immateriellen nicht bilanzierten Vermögensgegenständen (z.B. selbst geschaffener Software); Abzug von Liquidität oberhalb der Stammkapitalziffer, planmäßiger Entzug des Gesellschaftsvermögens.

328 329 330

331

nicht die die Entscheidung tragende Anspruchsgrundlage war, später relativierend BSG, Urt. vom 29.10.1997, 7 RAR 80/96, juris.de BAG, ZIP 1999, 878, 879. BGH VersR 2008, 1403, 1406. BGH 149, 10 [Bremer Vulkan]; BGH, ZIP 2002, 848; BGH, GmbHR 2002, 902 = BGHZ 151, 181 [KBV]; BGHR 2005, 436 (Autohaus); BGHR 2005, 640; BGHZ 173, 246 [Trihotel]; BGH VersR 2008, 1403 (Aschenputtel-GmbH); siehe auch unten D.IV, sowie Römermann/ Schröder, GmbHR 2001, 1015; Altmeppen, ZIP 2002, 961; zum KBVUrteil, siehe Westermann, NZG 2002, 1129. In Anlehnung an Vetter, ZIP 2003, 601.

273

274

4. Teil Haftung des Gesellschafters

Werden solche Maßnahmen vorgenommen, heißt dies noch lange nicht, dass dadurch eine Ausfallhaftung begründet wird, vielmehr müssen sich die Maßnahmen zugleich als existenzvernichtend darstellen. Auch wenn Verstöße gegen das Kapitalerhaltungsrecht vorliegen, ist noch nicht sichergestellt, dass sich diese beziffern lassen und dass diese ausreichen, um den eingetretenen Schaden auszugleichen.332 Beispiel: „Immer unter Strom“333 Vittorio Volta (V) und Ornella Ohm (O) sind Gesellschafter der ViVo-Elektroinstallations-GmbH. Die Gesellschaft ist in der Krise. Sie hat Aktiva in Höhe von 1,7 Mio € und Passiva in Höhe von 2,5 Mio €. Walter Watt (W), der neue Lebensgefährte von O, ist als „Retter vom Dienst“ zur Stelle: Er gründet eine neue GmbH, die alle Forderungen der GmbH sowie den Warenbestand, der mit 150.000 € inventarisiert war, aufkaufte. Als Gegenleistung übernahm Walters GmbH Verbindlichkeiten in Höhe in Höhe von 800.000 €. Diese Verbindlichkeiten betrafen Gläubiger, mit denen Walters GmbH zukünftig zusammenzuarbeiten gedenkt. Ein später für die ViVo-GmbH beantragtes Insolvenzverfahren ist mangels Masse nicht durchgeführt worden. Ein Lieferant der ViVo-GmbH hat für gelieferte Schalter, Steckdosen und Kabel noch 80.000 € zu beanspruchen. Seine Forderung wurde nicht von der von W gegründeten GmbH übernommen. Er fragt, ob ihm V und O persönlich haften. § 826 BGB oder Haftung wegen existenzvernichtenden Eingriffs

In dem vorgenannten Beispiel haben die beiden Gesellschafter gemeinsam mit W das Gesellschaftsvermögen auf eine Auffang-GmbH transferiert und dieses damit der Gesamtheit der Altgläubiger - sofern nicht im Einzelfall eine Schuldübernahme erfolgte – entzogen. In diesem planmäßigen Entzug des Vermögens zu Lasten der Gläubiger lässt sich bereits eine vorsätzliche, sittenwidrige Schädigung auch des mitwirkenden W - erblicken, die eine Haftung gemäß § 826 BGB nach sich zieht, so dass es des Rückgriffs auf eine weitere – erst zu von der Rechtsprechung zu schaffende – Anspruchsgrundlage nicht bedarf. Der BGH hatte dennoch – in einem vergleichbaren Fall - unter grundsätzlicher Bejahung des Anspruchs aus § 826 BGB die Haftung auf die eigenständige Anspruchsgrundlage der Ausfallhaftung wegen der Vornahme eines existenzvernichten————— 332 333

Vetter, ZIP 2003, 601. Angelehnt an das KBV-Urteil des BGH vom 24.06.2002, GmbHR 2002, 902.

C. Durchgriffshaftung und Existenzvernichtungshaftung

275

den Eingriffs gestützt.334 In einem späteren Fall einer Vermögensverlagerung auf eine Schwestergesellschaft hat er zu Recht § 826 BGB als Anspruchsgrundlage herangezogen. 335 In der am 16.07.2007 ergangenen Trihotel-Entscheidung hat das höchste deutsche Zivilgericht ausdrücklich statuiert, dass Grundlage für den Anspruch wegen existenzvernichtender Eingriffe § 826 BGB, also der Tatbestand der vorsätzlich sittenwidrigen Schädigung ist und daneben kein Platz für eine eigenständige Anspruchsgrundlage ist.336 Anspruchsinhaber sei allein die GmbH, nicht der einzelne Gläubiger.337 Zunächst einmal muss ein existenzvernichtender Eingriff vorliegen. Dieser wird bei einer Maßnahme bejaht, durch die die Gesellschaft nicht mehr imstande ist, ihren Verbindlichkeiten nachzukommen. Der BGH redet von missbräuchlichen, zur Insolvenz der GmbH führenden oder diese vertiefende kompensationslose Eingriffe in das der Zweckbindung zur vorrangigen Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger dienende Gesellschaftsvermögen338. Dieses Tatbestandsmerkmal muss noch durch die weitere Rechtsprechung konkretisiert werden. Nach Ansicht des BGH genügen Managementfehler bei dem Betrieb des Gesellschaftsunternehmens nicht, sondern es ist ein gezielter, betriebs————— 334 335 336

337 338

BGH, GmbHR 2002, 902, 903 f. = BGHZ 151, 181. BGH GmbHR 2004, 1528 (Rheúma-Klinik). BGHZ 173, 246 [Trihotel], bestätigt in BGH VersR 2008, 1403 [Aschenputtel-GmbH ], aus den Gründen: Der Senat hat - zeitlich nach dem Erlass des angefochtenen Berufungsurteils - durch Grundsatzentscheidung vom 16. Juli 2007 (II ZR 3/04, ZIP 2007, 1552 - TRIHOTEL, z.V.b. in BGHZ 173, 246) das von ihm im Wege der Rechtsfortbildung entwickelte Haftungskonzept zur Existenzvernichtungshaftung geändert. Danach hält er zwar weiterhin an dem Erfordernis einer als „Existenzvernichtungshaftung“ bezeichneten Haftung des Gesellschafters für missbräuchliche, zur Insolvenz der GmbH führende oder diese vertiefende kompensationslose Eingriffe in das der Zweckbindung zur vorrangigen Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger dienende Gesellschaftsvermögen fest. Er hat jedoch das bisherige Konzept einer eigenständigen Haftungsfigur, die an den Missbrauch der Rechtsform anknüpfte und als Durchgriffsaußenhaftung des Gesellschafters gegenüber den Gesellschaftsgläubigern ausgestaltet, aber mit einer Subsidiaritätsklausel im Verhältnis zu den §§ 30, 31 GmbHG versehen war, aufgegeben. Statt dessen knüpft er nunmehr die Existenzvernichtungshaftung des Gesellschafters an die missbräuchliche Schädigung des im Gläubigerinteresse zweckgebundenen Gesellschaftsvermögens an und ordnet sie - in Gestalt einer schadensersatzrechtlichen Innenhaftung gegenüber der Gesellschaft allein in § 826 BGB als eine besondere Fallgruppe der sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung ein. BGHZ 173, 246 [Trihotel]. Siehe vorletzte Fußnote.

Voraussetzungen

276

4. Teil Haftung des Gesellschafters

fremden Zwecken dienender Eingriff des Gesellschafters in das Gesellschaftsvermögen erforderlich339. Es muss Haftungsmasse zugunsten der Gläubiger insgesamt entzogen werden, die Verwertung von Sicherungsgut reicht nicht aus340. Ein Unterlassen des Gesellschafters weitere vertraglich geschuldete Mittel zuzuführen, soll den Tatbestand ebenfalls nicht erfüllen.341 Auch ist fraglich, ob ein existenzgefährdender Eingriff ausreicht und wie sich die Darlegungs- und Beweislast verteilt. Ein Verschulden ist entgegen älterer Rechtsprechung erforderlich342, weil § 826 BGB Verschulden in Form des Vorsatzes voraussetzt.343 Die Anspruchsgrundlage der Haftung wegen Existenzvernichtungshaftung steht neben den §§ 30, 31 GmbHG und ergänzt die Haftung.344 Es ist entgegen früherer Rechtsprechung daher nicht mehr Voraussetzung, dass sich der zugefügte Nachteil nicht nach den §§ 30, 31 GmbHG ausgleichen lässt.345 Innenhaftung

Die Gläubiger können sich zudem auf die vom BGH entwickelte Anspruchsgrundlage der Ausfallhaftung wegen eines existenzvernichtenden Eingriffs nicht unmittelbar stützen, vielmehr steht der Anspruch aus der Innenhaftung allein der GmbH zu. Er wird im Insolvenzverfahren vom Verwalter durchgesetzt. Wird ein Insolvenzverfahren mangels Masse nicht durchgeführt, kommt eine Pfändung des Anspruchs durch einen Gläubigers und Überweisung an denselben im Rahmen der Einzelzwangsvollstreckung in Betracht346. ————— 339 340 341 342 343

344 345 346

BGHR 2005, 640. BGHR 2005, 640. BGH VersR 2008, 1405, 1406. So ausdrücklich OLG Düsseldorf, Urt. vom 26.10.2006, 6 U 248/05, BeckRS 2007 00666. BGHZ 173, 246 [Trihotel], aus den Gründen: Dem Vorsatzerfordernis ist genügt, wenn dem handelnden Gesellschafter bewusst ist, dass durch von ihm selbst oder mit seiner Zustimmung veranlasste Maßnahmen das Gesellschaftsvermögen sittenwidrig geschädigt wird; dafür reicht es aus, dass ihm die Tatsachen bewusst sind, die den Eingriff sittenwidrig machen, während ein Bewusstsein der Sittenwidrigkeit nicht erforderlich ist. Eine derartige Sittenwidrigkeit betrifft nicht nur die Fälle, in denen die Vermögensentziehung geschieht, um den Zugriff der Gläubiger auf dieses Vermögen zu verhindern, sondern ist auch dann anzunehmen, wenn die faktische dauerhafte Beeinträchtigung der Erfüllung der Verbindlichkeiten die voraussehbare Folge des Eingriffs ist und der Gesellschafter diese Rechtsfolge in Erkenntnis ihres möglichen Eintritts billigend in Kauf genommen hat (Eventualdolus). BGHZ 173, 246 [Trihotel]. So noch BGHR 2005, 436. BGHZ 173, 246 [Trihotel].

C. Durchgriffshaftung und Existenzvernichtungshaftung

277

Ordnet man die Existenzvernichtungshaftung wie der BGH dem Deliktsrecht oder dem Insolvenzrecht zu, lässt sie sich auch auf andere Rechtsformen z.B. die englische Limited anwenden und im Rahmen eines inländischen Insolvenzverfahrens durchsetzen347. Liegt der Tatbestand der Ausfallhaftung wegen eines existenzvernichtenden Eingriffs vor, trifft die Gesellschafter, die den Eingriff vorgenommen haben, gegenüber der GmbH - sofern ein Insolvenzverfahren durchgeführt wird gegenüber dem Insolvenzverwalter eine Ausfallhaftung. Offen ist, ob die primäre Ausfallhaftung selbst der Höhe nach auf das begrenzt ist, was durch den existenzvernichtenden Eingriff entzogen wurde348 oder ob sie unlimitiert ist349. Stützt man die Haftung auf § 826 BGB ist der durch die vorsätzlich und sittenwidrige Schädigung entstandene Schaden auszugleichen, dieser dürfte regelmäßig in den Forderungsausfällen liegen, ggf. wenn die Forderungen schon vor dem Eingriff nicht mehr vollwertig waren in der Vergrößerung des Forderungsausfalls.

Rechtsfolgen

Aber nicht nur die Gesellschafter, die den Eingriff vorgenommen, sondern auch jene haften, die an ihm mitgewirkt haben, z.B. weil sie einen Gesellschafterbeschluss, der die schädigende Maßnahme vorbereitet hat, mittrugen.350 Ob diese Haftung der mitwirkenden Gesellschafter gemäß § 31 III GmbHG analog nur nachrangig ist, soweit von den handelnden Gesellschaftern Ersatz nicht zu erlangen ist, hat der BGH nicht mitgeteilt, obwohl er in dem Urteil, in dem er die Ausfallhaftung der Mitgesellschafter behandelte,

Haftung der Mitgesellschafter

————— 347

348 349

350

Nach der Europäischen Insolvenzverordnung (EuInsVO) vom 29.05.2000, VO EG Nr. 1346/2000, in Kraft getreten am 31.05.2002, gilt für das Insolvenzverfahren und seine Wirkungen das Insolvenzrecht des Mitgliedstaats, in dem das Vefahren eröffnet wird, wobei gemäß § 3 I 1 EuInsVO der Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen (center of main interests, „COMI“) Anknüfungspunkt ist. Dafür Vetter, ZIP 2003, 601, 603 ff. So noch der BGH zum alten Außenhaftungsmodell, BGHR 2005, 436, denn der BGH versagt den Gesellschaftern bei existenzvernichtenden Eingriffen die Berufung die Haftungsbeschränkung gemäß § 13 II GmbHG und statuiert, dass die Gesellschafter für die Schulden persönlich haften – dann wohl ohne Begrenzung. BGH, ZIP 2002, 848 2. Leitsatz: Die Ausfallhaftung aus dem Gesichtspunkt des existenzvernichtenden Eingriffs (BGH, NJW 2001, 3622 = NZG 2002, 38 = LM H. 5/2002 § 309 AktG 1965 Nr. 1 = ZIP 2001, 1874 [1876]) trifft auch diejenigen Mitgesellschafter, die, ohne selber etwas empfangen zu haben, durch ihr Einverständnis mit dem Vermögensabzug an der Existenzvernichtung der Gesellschaft mitgewirkt haben. Bestätigt in BGHZ 173, 246 [Trihotel].

278

4. Teil Haftung des Gesellschafters

auch eine Grundsatzentscheidung zu § 31 III GmbHG vornahm, indem er festlegte, dass die in dieser Norm geregelte Solidarhaftung der Höhe nach auf die Stammkapitalziffer begrenzt ist.351 Ob diese Begrenzung auch für die Haftung wegen existenzgefährdender Maßnahmen der mitwirkenden Mitgesellschafter gilt, blieb ebenfalls offen. Im vorgenannten Beispiel könnte V, der möglicherweise selbst nicht den Plan vorgelegt und ausgeführt hat, also ebenfalls die Durchgriffshaftung wegen des existenzvernichtenden Eingriffes treffen.

D. Konzernhaftung I. Überblick 1. Grundlagen a. Unterordnungs- und Gleichordnungskonzern Das Konzernrecht ist ein eigenständiges und umfangreiches Rechtsgebiet, das hier nur im Ausschnitt dargestellt werden kann. Die nachfolgenden Ausführungen beschränken sich auf die Konzernhaftung aus Sicht der betroffenen, d.h. konzernabhängigen GmbH, wobei nur die Anspruchsgrundlagen erläutert werden, die in der Praxis eine Rolle spielen. Von einem Konzern spricht man dann, wenn verbundene Unternehmen einheitlich geleitet werden. Rechtlich wird zwischen dem Unterordnungskonzern und dem Gleichordnungskonzern unterschieden. Diese beiden Konzerntypen sind in § 18 AktG erwähnt. Konzerne

Unterordnungskonzern

————— 351

BGH, ZIP 2002, 848.

Gleichordnungskonzern

D. Konzernhaftung

279

§ 18 II AktG definiert, was unter einem Gleichordnungskonzern zu verstehen ist: die Zusammenfassung mehrerer rechtlich selbständiger Unternehmen unter einheitlicher Leitung, ohne dass das eine von dem anderen abhängig ist. Es handelt sich um die typische Konstellation zweier Schwestergesellschaften, die ihre unternehmerische Tätigkeit unter einheitlicher Leitung zusammengefasst haben. Der Gleichordnungskonzern hat nur geringe praktische Bedeutung, so dass er hier ausgeklammert bleibt. Die Darstellung beschränkt sich vielmehr auf den Unterordnungskonzern.

Gleichordnungskonzern

Für den Unterordnungskonzern heißt es in § 18 I AktG, dass dann, wenn ein herrschendes und ein oder mehrere abhängige Unternehmen unter der einheitlichen Leitung des herrschenden Unternehmens zusammengefasst sind, sämtliche Unternehmen zusammengenommen einen Konzern bilden. Die Konzernmuttergesellschaft beherrscht also beim Unterordnungskonzern mindestens eine Tochtergesellschaft.

Unterordnungskonzern

Der Unterordnungskonzern zeichnet sich dadurch aus, dass das herrschende und mindestens ein beherrschtes Unternehmen einheitlich geleitet werden. Bei dem herrschenden bzw. beherrschenden Unternehmen handelt es sich um die Konzernmuttergesellschaft (Konzernspitze), bei der beherrschten Gesellschaft um die Tochtergesellschaft. Selbstverständlich sind auch mehrstufige Unternehmensverbindungen denkbar, etwa wenn die Tochtergesellschaft ihrerseits die Herrschaft über ein weiteres abhängiges Unternehmen ausübt, das dann als Enkelgesellschaft bezeichnet werden kann. Das entscheidende Definitionsmerkmal für einen Konzern ist die einheitliche Leitung der verbundenen Unternehmen. Die Muttergesellschaft muss also die Konzernleitungsmacht ausüben. Dies wird allerdings gemäß § 18 I 3 AktG grundsätzlich vermutet. b. Stammhaus- und Holdingkonzern Hinsichtlich der betriebswirtschaftlichen Organisation werden herkömmlicherweise Stammhaus- und Holdingkonzerne voneinander unterschieden.

280

4. Teil Haftung des Gesellschafters

Organisation von Unterordnungskonzernen

Stammhausorganisation

Holdingkonstruktion

Bei der klassischen Stammhausorganisation erfüllt die Muttergesellschaft eine Doppelfunktion. Sie leitet nämlich sowohl das zu ihr gehörende Stammhaus mit eigenem Geschäftsbetrieb sowie - über ihre „Instrumente“ aus den Beteiligungen, die ihr die Konzerngeschäftsführungsbefugnis ermöglichen - die Tochtergesellschaften. Holdingkonzerne hingegen werden dadurch definiert, dass sich die Muttergesellschaft allein auf das Halten der Beteiligungen an den Tochtergesellschaften beschränkt und daneben keinen eigenen Geschäftsbetrieb mehr unterhält.

Holding

ManagementHolding

Holdingtypen

FinanzHolding

Übt die Holdinggesellschaft die Konzerngeschäftsführungsbefugnis tatsächlich aus, so redet man von einer Management-Holding. Beschränkt sich die Muttergesellschaft hingegen darauf, die Beteiligung zu halten, ohne auf die Geschäftspolitik der abhängigen Unternehmen Einfluss zu nehmen, so handelt es sich um eine sog. Finanz-Holding. Bei letzterer liegt dann genau genommen kein Konzern mehr vor, da die Holding keine einheitliche Leitung ausübt. Allerdings wird grundsätzlich vermutet, dass in einer derartigen Abhängigkeitskonstellation ein Konzern vorliegt (§ 18 I 3 AktG). Diese Vermutung kann jedoch die Muttergesellschaft, hier also die Finanz-Holding, widerlegen.

D. Konzernhaftung

c. Der Konzern als Gefährdungslage Die Konzernierung, d.h. die Einbindung der Gesellschaft in die Organisation eines anderen Unternehmens, birgt für die Tochtergesellschaft mannigfaltige Gefahren. Sie bleibt zwar rechtlich selbständig, wird jedoch wirtschaftlich abhängig. Betriebswirtschaftlich zeichnet sich der Konzern gerade durch die wirtschaftliche Einheit der verbundenen Unternehmen aus. Die Muttergesellschaft könnte Maßnahmen ergreifen, die zwar die einzelne Tochtergesellschaft benachteiligen, jedoch insgesamt im Konzerninteresse liegen, weil sie sich zugunsten der Muttergesellschaft oder zum Vorteil anderer konzernverbundener Unternehmen auswirken. Weist beispielsweise die Muttergesellschaft die Tochtergesellschaft an, einen ihrer qualifiziertesten Ingenieure der Muttergesellschaft zur Verfügung zu stellen, weil dessen besondere Fähigkeiten für ein Projekt der Konzernspitze wichtig sind, so geht der Tochtergesellschaft dessen Knowhow verloren. Das Know-how kann aber ggf. bei der Muttergesellschaft besser und lukrativer verwertet werden. Problematisch ist, ob sich die Tochtergesellschaft derartige nachteilige Weisungen grundsätzlich gefallen lassen muss und - falls man dies bejaht - welche haftungsrechtlichen Folgen sich hieraus ergeben. Wegen dieser besonderen Gefährdung, die im Konzern besteht, ist das Konzerngesellschaftsrecht vor allem als Schutzrecht entwickelt worden. Schutzwürdig sind sowohl die abhängige Gesellschaft selbst als auch die Personen, die an deren Bestand ein Interesse haben bzw. haben können, so z.B. ihre Minderheitsgesellschafter, Gläubiger, Arbeitnehmer, aber auch die Allgemeinheit. So nützt es den Minderheitsgesellschaftern der Tochtergesellschaft wenig, wenn es der Muttergesellschaft oder einer Tochtergesellschaft deshalb besser geht, weil sie sich auf Kosten der Tochtergesellschaft Vorteile „zuschanzt“. Daneben sind vor allem die Interessen der Gläubiger der abhängigen Gesellschaft zu beachten, die davor geschützt werden müssen, dass eine Gesellschaft im Konzerninteresse „ausgenommen“ und damit vermögenslos wird. Neben dem Konzernrecht als Schutzrecht ist ein Konzernverfassungsrecht nötig, das die Organisation der Konzerne strukturiert und koordiniert.352 Auf dieses Konzernorganisationsrecht kann hier nicht eingegangen werden. Gegenstand der folgenden Ausführungen ist vielmehr allein das Konzernhaftungsrecht aus Sicht der Tochtergesellschaft, also ————— 352

Siehe hierzu Jula, Die Bildung besonderer Konzernorgane, 1995.

281

Gefahren der Konzernierung

Konzernhaftungsrecht

282

4. Teil Haftung des Gesellschafters

die Frage, inwieweit ein beherrschender Gesellschafter gegenüber der von ihm konzernabhängigen GmbH haftet. Die Rechtsform der GmbH ist besonders gut geeignet, um als Tochtergesellschaft in einen Konzern eingebunden zu werden. Denn durch die Möglichkeit der Erteilung von Weisungen an den Geschäftsführer seitens der Gesellschafterversammlung könnte ein beherrschender Gesellschafter, der in der Gesellschafterversammlung dominiert, weitgehend seine Vorstellungen durchsetzen. d. Vertragskonzerne und faktische Konzerne Hinsichtlich des angewandten Konzernhaftungsrechts bzw. „Konzernschutzrechts“ unterscheiden wir danach, wie die Konzernleitung ausgeübt wird: Konzernleitung

Faktische Konzerne

Vertragskonzerne

Konzern auf vertraglicher Grundlage

Besteht ein Vertragskonzern, d.h. ist mit der abhängigen Gesellschaft ein Beherrschungs- und/ oder Gewinnabführungsvertrag geschlossen worden, bestimmen sich die Rechtsfolgen weitgehend nach den entsprechenden Vorschriften des Aktienrechts, so dass die Muttergesellschaft das volle unternehmerische Risiko der Tochtergesellschaft trägt.

Konzern auf faktischer Grundlage

Besteht kein Unternehmensvertrag, so spricht man von einem faktischen Konzern, da die Konzernleitung nicht aufgrund eines Vertrags, sondern durch tatsächliche Ausübung der Konzernleitungsmacht wahrgenommen wird. Beim faktischen Konzern unterscheidet man den einfachen faktischen sowie den qualifiziert-faktischen Konzern. Die Rechtsfolgen beim einfachen faktischen Konzern werden über die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht geregelt, während für den qualifiziert-faktischen Konzern die Rechtsprechung eine eigene Anspruchsgrundlage, eben die Grundsätze des qualifiziert-faktischen Konzerns, entwickelt hatte, die jedoch wieder aufgegeben wurden.

D. Konzernhaftung

283

faktische GmbH-Konzerne

einfach faktische Konzerne

qualifiziertfaktische Konzerne

2. Konzernbildungskontrolle Bevor auf das Haftungsrecht beim Konzern im Einzelnen eingegangen wird, sei nochmals betont, dass sich die Frage der Haftung erst dann stellt, wenn ein Konzern vorliegt. Der Minderheitsgesellschafter einer GmbH muss sich vergegenwärtigen, dass er es tunlichst nie so weit kommen lassen darf, dass sich überhaupt ein Unterordnungskonzern bildet. Er sollte zumindest versuchen, hierauf Einfluss nehmen zu können. Die Bildung eines Konzerns setzt typischerweise voraus, dass sich die Konzernspitze unmittelbar oder mittelbar an der GmbH beteiligt. Es ist noch nicht abschließend entschieden, ob der Minderheitsgesellschafter bei der Bildung eines Konzerns zustimmen muss. Dies dürfte aber meines Erachtens zu verneinen sein, da der bloße Anteilserwerb keine eigene Zustimmungspflicht auslösen kann. Daher muss der Minderheitsgesellschafter von vornherein dafür sorgen, dass Instrumente im Gesellschaftsvertrag verankert werden, die eine Vereinnahmung der Gesellschaft mit der Folge verhindern, dass sie eine abhängige Konzerngesellschaft wird.

Verhinderung eines Konzerns

Ein solches Instrument kann z.B. eine sog. Vinkulierungsklausel in der Satzung sein, die bestimmt, dass Anteilsübertragungen nur durch einen einstimmigen Beschluss der Gesellschafterversammlung oder mit Zustimmung aller Gesellschafter zulässig sind. Ohne einen derartigen einstimmigen Beschluss der Gesellschafterversammlung oder die Zustimmung der Gesellschafter dürfen Anteile nicht abgetreten werden. Dadurch kann erreicht werden, dass Gesellschafter, die noch andere eigene unternehmerische Interessen verfolgen, außen vor bleiben. Ist für die übrigen Gesellschafter allerdings nicht erkennbar, dass der neue Gesellschafter anderweitig, etwa als Konkurrent, unternehmerisch tätig ist, z.B. weil Strohmänner dazwischengeschaltet sind,

Vinkulierungsklausel

284

4. Teil Haftung des Gesellschafters

lässt sich durch eine Zustimmungspflicht allein keine Konzernierung verhindern. Wettbewerbsverbot

Die konzerntypische Gefährdungslage besteht also gerade dann, wenn der beherrschende Gesellschafter neben der Beteiligung an der GmbH noch in anderen Gesellschaften oder auch als Einzelkaufmann unternehmerische Ambitionen entwickelt. Neben einer Vinkulierungsklausel, die nur davor schützt, dass neue Gesellschafter hinzukommen, sollte daher für die bisherigen Gesellschafter ein striktes Wettbewerbsverbot im Gesellschaftsvertrag verankert werden. Dadurch lässt sich eine Konzerneinbindung der bisherigen Gesellschafter in vielen Fällen verhindern.

Bezugsrecht

Weiterhin muss darauf geachtet werden, dass bei Kapitalerhöhungen das Bezugsrecht des bisherigen Minderheitsgesellschafters nicht ausgeschlossen wird. Die neuen Anteile könnten sonst einem Dritten angeboten werden, der möglicherweise danach trachtet, das Unternehmen konzernmäßig zu beherrschen. Denkbar ist auch eine Konzernbildung durch die Kombination von Kapitalerhöhung und anschließender Anteilsübertragung. Der neue Geschäftsanteil kommt dem zukünftigen konzernbeherrschenden Unternehmen zugute. Danach überträgt sodann einer der sonstigen Gesellschafter seinen Anteil ebenfalls auf die neue Gesellschafterin, wodurch eine Mehrheitsbeteiligung entsteht. Häufig ist dieses Vorgehen vorher zwischen den Beteiligten abgesprochen worden, ohne dass die sonstigen Gesellschafter hiervon etwas wussten. Tipp für den Minderheitsgesellschafter! Achten Sie als Minderheitsgesellschafter darauf, dass keinerlei Sonderrechte für einen Mitgesellschafter eingeführt werden, die diesem möglicherweise dazu verhelfen könnten, das Unternehmen zu einem abhängigen Unternehmen „umzufunktionieren“. Hervorragend eignet sich hierfür ein Sonderrecht, das auf die Bestellung des Geschäftsführers gerichtet ist. Der Geschäftsführer, der von dem Inhaber des Sonderrechts abhängig ist, wird sein Verhalten typischerweise an dessen Interessen ausrichten. Behalten Sie auch im Auge, dass insbesondere Bezugsrechtsausschlüsse sowie die Einschränkungen von Vinkulierungsklauseln vorbereitende Maßnahmen zur Konzernbildung sein können. Sie sollten daher darüber nachdenken, ob Sie derartige Gesellschafterbeschlüsse ggf. gerichtlich angreifen.

D. Konzernhaftung Beispiel: „Schoko-Bären und Marzipankartoffeln“ Laura Lakritzia (L) und Sandra Süß (S) sind Gesellschafterinnen der Schoko-Bären-GmbH, die ein Stammkapital von 100.000 € aufweist. L und S sind hieran jeweils mit 50.000 € beteiligt. Die GmbH produziert und vertreibt Süßwaren aller Art, wobei sie sich insbesondere bei Schokoladen- und Marzipanspezialitäten einen Namen erworben hat, der überregional bekannt ist. Ihre Produkte werden sowohl über Einzelhandelsgeschäfte (Konfiserien) als auch über die Süßwarenabteilungen der großen Kaufhäuser und Supermärkte vertrieben. In letzter Zeit stockt allerdings der Absatz, auch bedingt durch Verteuerung der Rohstoffe, insbesondere für Mandeln, Rosinen und Sultaninen. Auch macht sich in der Branche ein Preisdumping breit, so dass die Produkte der GmbH, die überwiegend im Hochpreissegment angesiedelt sind, an Marktanteilen verlieren. Dennoch muss sich die GmbH keine Sorgen machen, da sie Markenprodukte vertreibt, die seit Generationen gern gegessen werden. S, die gleichzeitig Geschäftsführerin ist, dramatisiert jedoch L gegenüber die Lage und meint, dass man nur mit frischem Kapital wieder nach vorn kommen könnte. Hierbei weiß S sehr genau, dass L privat durch ihren Hausbau in finanzieller Bedrängnis ist und kein neues Kapital zur Verfügung stellen kann. S weiß jedoch Abhilfe; sie kenne aus dem Tennisclub einen Herrn Tobias Trüffel (T), der bereit sei, 300.000 € in das Gesellschaftsvermögen einzuschießen, wobei er jedoch nur lediglich mit 50.000 € am Stammkapital beteiligt werden möchte, der Rest könne in die Rücklagen eingestellt werden. L stimmt schließlich zu, so dass T als neuer gleichberechtigter Gesellschafter in die GmbH aufgenommen wird. Was L nicht weiß: T hält bereits mehrere maßgebliche Beteiligungen an zahlreichen Unternehmen der Lebensmittelbranche. Unter anderem ist T an der Löwenwolf-Schokoladen-GmbH (LWGmbH) mehrheitlich beteiligt. Diese Gesellschaft stellt ebenfalls Schokoladen- und Marzipanartikel her. Was L ebenfalls nicht bekannt ist: Zwischen T und S besteht ein sog. Treuhandverhältnis, d.h. S hält ihren Anteil an der Schoko-BärenGmbH seit kurzem nicht mehr auf eigene Rechnung, sondern als Treuhänderin für T. Hierfür erhält sie von T eine nicht unerhebliche monatliche Vergütung. S ist aufgrund des Treuhandvertrags verpflichtet, ihr Stimmrecht nach den Weisungen des T auszuüben. T steht damit die Mehrheit der Anteile zu. S richtet ihr Verhalten nach den Wünschen des T aus, so dass L befürchten muss, dass sich dies über kurz oder lang zum Nachteil der Schoko-Bären-GmbH auswirkt. Für L ist die Situation auch beweisrechtlich sehr schwierig, weil S ihr überzeugend wahrheitswidrig erklärt, dass sie selbst auch erst später von der anderweitigen Tätigkeit des T erfahren und sie sich

285

286

4. Teil Haftung des Gesellschafters wiederum deutlich später aus privaten Gründen für den Abschluss des Treuhandvertrags entschieden habe, da sie sich ohnehin mittelfristig von ihrer Beteiligung lösen will.

Möchte ein beherrschender Gesellschafter auf eine abhängige GmbH zu deren Nachteil einwirken, so ist zu prüfen, inwieweit dies zulässig ist. Im vorgenannten Beispiel könnte T etwa auf die Idee kommen, die Produktion der abhängigen GmbH, sofern dort identische Produkte wie bei seiner LW-GmbH hergestellt werden, einstellen zu lassen. Treuepflicht als Anknüpfungspunkt

Ganz überwiegend wird vertreten, dass das herrschende Unternehmen aufgrund der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht nicht schädigend bei der Tochtergesellschaft eingreifen darf (sog. Schädigungsverbot).353 Daher verbieten sich nachteilige Weisungen, die auf der Gesellschafterversammlung gefasst werden, oder sonstige nachteilige Maßnahmen. Somit wäre es T aufgrund dieses Schädigungsverbots grundsätzlich verboten, lukratives Geschäft auf eigene Rechnung zu verlagern oder auch die Produktpalette der Tochtergesellschaft nach seinem Gutdünken einzuschränken oder zu verändern. Auch alle sonstigen nachteiligen Maßnahmen sind ihm verwehrt, wie etwa die Änderung der Vertriebspolitik, indem der Schoko-Bären-GmbH Absatzmärkte zugunsten der LW-GmbH entzogen werden. Hier ist T als natürliche Person übrigens selbst Konzernspitze. T darf solche Maßnahmen dann durchführen, wenn er einen einstimmigen Beschluss der Gesellschafterversammlung bei der Schoko-Bären-GmbH erzielt. Sind alle Gesellschafter mit dem entsprechenden nachteiligen Geschäft einverstanden oder liegt ein Fall der Einpersonen-GmbH, das heißt einer hundertprozentigen Tochtergesellschaft vor, so dürfen diese auch erfolgen.354 Grenze ist auch hier wieder nur die Kapitalerhaltung gemäß § 30 GmbHG. Ferner ist der Auffassung zu folgen, die darüber hinaus trotz einstimmigen Beschlusses existenzgefährdende Weisungen für unzulässig hält.355 Erinnert sei aber daran, dass viele Maßnahmen gar nicht aufgrund von Gesellschafterbeschlüssen initiiert werden müssen, sondern durch die sonstige Einflussnahme auf den Geschäftsführer vorgenommen werden können. Ob sich der Geschäftsführer ggf. schadensersatzpflichtig macht, steht auf einem anderen Blatt. Möchte der beherrschende Gesellschafter seine Konzernleitungsmacht ————— 353 354 355

Rowedder/Schmidt-Leithoff, Anh. nach § 52 Rdnr. 74; Scholz/ Emmerich, Anh. Konzernrecht, Rdnr. 68. Scholz/Emmerich, Anh. Konzernrecht, Rdnr. 72. Scholz/Schneider, § 37 Rdnr. 52.

D. Konzernhaftung

287

jedoch „legalisieren“, so bietet sich der Abschluss eines Unternehmensvertrags an. Dazu nun im Folgenden mehr. II. Der GmbH-Vertragskonzern Mit der abhängigen GmbH kann ein Unternehmensvertrag geschlossen werden. Nach der hier vertretenen Auffassung bedarf es dafür eines einstimmigen Beschlusses der Gesellschafterversammlung der abhängigen GmbH.356 Nur dadurch lässt sich verhindern, dass gegen den Willen von Minderheitsgesellschaftern ein Vertragskonzern gebildet wird. Dieses Erfordernis des einstimmigen Beschlusses ist damit ein Instrument zur Konzernbildungskontrolle. Der Minderheitsgesellschafter kann sich überlegen, ob und zu welchen Bedingungen er bereit ist, dem Unternehmensvertrag zuzustimmen.

Abschluss Unternehmensvertrag

Die hiesige Darstellung bleibt beschränkt auf die typische Konstellation, in der sowohl ein Beherrschungs- als auch ein Gewinnabführungsvertrag bzw. genauer ein Ergebnisabführungsvertrag (EAV) abgeschlossen werden. Es handelt sich hierbei um eine Kombination aus zwei Unternehmensverträgen. Beide Verträge lassen sich auch isoliert abschließen, was beim Beherrschungsvertrag jedoch so gut wie nie der Fall ist, während es beim Ergebnisabführungsvertrag aus steuerrechtlichen Gründen durchaus vorkommen kann. Beabsichtigt ist häufig, die Rechtsfolgen einer körperschafts- oder gewerbesteuerrechtlichen Organschaft herbeizuführen, für die der Abschluss eines Ergebnis- nicht jedoch eines Beherrschungsvertrags gefordert wird. Durch den Abschluss des Ergebnisabführungsvertrags verpflichtet sich die Tochtergesellschaft, ihren gesamten Gewinn an ein anderes Unternehmen abzuführen. Beim Beherrschungsvertrag unterstellt die GmbH die Leitung der Gesellschaft einem anderen Unternehmen. Beide Verträge zusammen werden als Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag oder auch als Organschaftsvertrag in Anlehnung an die steuerrechtliche Terminologie bezeichnet. Durch den Beherrschungsvertrag sichert sich die Muttergesellschaft nachhaltig die Leitungsmacht in der Tochtergesellschaft, wobei sie nunmehr im Konzerninteresse auch nachteilige Weisungen erteilen darf. Ohne den Unternehmensvertrag dürfte die Muttergesellschaft wegen des Schädigungsverbots nur dann nachteilige Weisungen erteilen, ————— 356

Siehe oben im 3. Teil, B.III.2.

Wirkungen des Beherrschungsvertrags

288

4. Teil Haftung des Gesellschafters

wenn sämtliche Gesellschafter, also auch Minderheitsgesellschafter der abhängigen GmbH, zustimmen. Weiterer Vorteil des Unternehmensvertrags ist der Umstand, dass die Weisungen direkt von der Geschäftsführung der Muttergesellschaft an die Geschäftsführung der Tochtergesellschaft gerichtet werden können, so dass ein Weisungsbeschluss auf der Gesellschafterversammlung der abhängigen Tochter entbehrlich wird. Dies lässt die Konzerngeschäftsführung nicht nur unkompliziert werden, sondern schützt die Muttergesellschaft auch vor etwaigen Anfechtungsklagen gegen Weisungsbeschlüsse auf der Gesellschafterversammlung der Tochtergesellschaft, die nun mangels Vorliegens eines Gesellschafterbeschlusses nicht mehr möglich sind. Insbesondere bei hundertprozentigen Tochtergesellschaften, also bei Einpersonengesellschaften, bedarf es nicht unbedingt eines Beherrschungsvertrags, da aufgrund des Fehlens von Minderheitsgesellschaftern ohnehin nur einstimmige Beschlüsse ergehen können. Daher wird auch vertreten, dass das aus der Treuepflicht entwickelte Verbot, schädigende Weisungen oder sonstige Nachteilszufügungen vorzunehmen, nicht bei der Einpersonengesellschaft gilt357. In der Praxis wird bei der Ein-Personen-GmbH in Fragen der Geschäftsführung ohnehin keine Gesellschafterversammlung abgehalten, sondern der Geschäftsführer formlos angewiesen, das „Entsprechende“ zu tun. Möchte in dem vorgenannten Beispiel die LW-GmbH mit der Schoko-Bären-GmbH einen Unternehmensvertrag abschließen, so würde sie, wenn sie dieses Ziel erreicht, eine Position erlangen, in der sie die Konzerngeschäftsführung problemlos ausüben könnte. Da jedoch für den Abschluss des Unternehmensvertrags ein einstimmiger Beschluss der Tochtergesellschaft erforderlich wäre, ginge dies nicht ohne die Zustimmung aller Gesellschafter. Die Voraussetzungen des Abschlusses und die Rechtsfolgen eines Unternehmensvertrags (Beherrschungs- und/ oder Gewinnabführungsvertrag) sind für die GmbH gesetzlich nicht geregelt.358 Rechtsfolgen

Bei den Rechtsfolgen eines Unternehmensvertrags lehnt man sich weitgehend an das Aktienrecht an. Dort enthalten die §§ 302 und 303 AktG Vorschriften über den Verlustaus————— 357 358

Scholz/Emmerich, § 37 Rdnr. 52. Siehe zu den Voraussetzungen für den wirksamen Abschluss eines Unternehmensvertrags bereits oben im 3. Teil, B.III.2.

D. Konzernhaftung

gleich sowie über den Gläubigerschutz bei der Beendigung eines Unternehmensvertrags. Diese beiden Vorschriften werden auf den GmbH-Vertragskonzern analog, d.h. entsprechend, angewandt. Danach ist nach § 302 AktG die Konzernmuttergesellschaft, in unserem Beispiel also Tobias Trüffel (T), verpflichtet, jeden Jahresfehlbetrag bei der Schoko-Bären-GmbH auszugleichen. Dies gilt auch, wenn nur ein Ergebnisabführungsvertrag bestünde. Nach Beendigung des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags gilt zudem § 303 AktG, d.h. es ist zu Gunsten der Gläubiger auf deren Verlangen Sicherheit zu bestellen. Durch diese beiden Vorschriften ist sichergestellt, dass die Muttergesellschaft das volle unternehmerische Risiko der Tochtergesellschaft trägt. Denn wer jeden Jahresfehlbetrag ausgleichen muss, haftet damit im Innenverhältnis für sämtliche entstehenden Verluste. Neben dieser haftungsrechtlichen Folge wird diskutiert, ob beim Abschluss von Unternehmensverträgen zugunsten von Minderheitsgesellschaftern der abhängigen Gesellschaft Abfindungs- bzw. Ausgleichsregelungen im Unternehmensvertrag aufgenommen werden müssen. Dies ist dann entbehrlich, wenn man einen einstimmigen Beschluss der Gesellschafterversammlung der abhängigen Gesellschaft fordert, da es die Minderheitsgesellschafter dann in der Hand haben, eine „Gegenleistung“ für ihre Zustimmung auszuhandeln.359 Ansonsten sollte durchaus in Anlehnung an die entsprechenden Vorschriften aus dem Aktienrecht, nämlich die §§ 304 und 305 AktG, auch für das GmbHRecht eine Abfindung bzw. ein Ausgleich der außenstehenden Gesellschafter gefordert werden. Hierbei wird differenziert, ob die Minderheitsgesellschafter weiterhin ihren Geschäftsanteil behalten und wegen des Verlusts der wirtschaftlichen Selbständigkeit der GmbH einen Ausgleich erhalten oder aber gegen Abfindung ausscheiden möchten. Möchten die Minderheitsgesellschafter in der Gesellschaft verbleiben, so kommt ein Ausgleich in Betracht, der grundsätzlich sicherstellt, dass den Gesellschaftern der Tochtergesellschaft eine Dividende zufließt. Diese Ausgleichszahlung, die jährlich erfolgt, hat sich, so sagt es § 304 II AktG, an der bisherigen Ertragslage unter Berücksichtigung der künftigen Ertragsaussichten zu orientieren. Ist die Muttergesellschaft eine Kommanditgesellschaft auf Aktien oder ————— 359

Emmerich/Sonnenschein/Habersack, Konzernrecht, § 32 II 6.

Ausgleich

289

290

4. Teil Haftung des Gesellschafters

eine Aktiengesellschaft, so kann die Ausgleichszahlung auch an die Gewinne der Muttergesellschaft geknüpft werden. Abfindung

Scheidet der Minderheitsgesellschafter hingegen aus, so erhält er eine Abfindung, wobei das Gesetz zwischen Barabfindung und einer Abfindung in Anteilen der Muttergesellschaft unterscheidet (siehe § 305 AktG). Strittig ist, ob bei der GmbH lediglich eine Barabfindung an die - anlässlich des Abschlusses eines Unternehmensvertrags - ausscheidenden Minderheitsgesellschafter zu zahlen ist, oder ob diese auch hier eine Abfindung in Anteilen der Muttergesellschaft verlangen können.360 Teils wird angenommen, dass dies der Fall sein müsse, wenn die Obergesellschaft kapitalistisch strukturiert ist361. Ist die Konzernspitze hingegen z.B. ein Einzelkaufmann, so scheidet denknotwendig eine Abfindung durch Beteiligung aus, der Kaufmann müsste sich dadurch vielmehr in eine Personengesellschaft umwandeln, was meines Erachtens nicht verlangt werden kann. In jedem Fall muss die Abfindung den vollen Anteilswert ausgleichen. Angesetzt wird der Ertragswert; ist dieser geringer als der Liquidationswert, dann muss zumindest der letztere als Abfindung anteilig an den ausscheidenden Minderheitsgesellschafter gezahlt werden. III. Der einfach faktische GmbH-Konzern

Überblick

Ein faktischer Konzern liegt vor, wenn kein Beherrschungsvertrag abgeschlossen wurde. Existiert nur ein Gewinnabführungsvertrag, so besteht, was die Leitung anbetrifft, ebenfalls ein faktischer Konzern, da die Leitungsmacht nicht aufgrund eines Vertrags ausgeübt wird. Im faktischen GmbH-Konzern gilt - wie unter 1 d ausgeführt - ein Schädigungsverbot. Das bedeutet, dass die Muttergesellschaft nur mit einstimmigem Beschluss der Gesellschafterversammlung der Tochtergesellschaft dieser nachteilige Weisungen erteilen oder sonstige Nachteile zufügen darf. Tut sie dies dennoch, so muss sie den dadurch entstehenden Schaden ausgleichen. Es besteht ein sofort fälliger Anspruch der abhängigen GmbH. Die Muttergesellschaft hat gegen ihre Treuepflicht verstoßen, so dass sie für den Schaden aufzukommen hat. Vorausgesetzt wird ein Verschulden.

————— 360 361

Emmerich/Sonnenschein/Habersack, Konzernrecht, § 32 II 6. Emmerich/Sonnenschein/Habersack, Konzernrecht, § 32 II 6.

D. Konzernhaftung Beispiel: „Die italienischen Mandeln“ (Fortsetzung des Schoko-Bären-GmbH-Beispiels.) T veranlasst die Geschäftsführerin S, nunmehr Mandeln der Corleto Mandorle Spa, einer Aktiengesellschaft italienischen Rechts, zu kaufen. Bei der Corleto Mandorle Spa handelt es sich um eine hundertprozentige Tochtergesellschaft des T. Die Mandeln sind dort trotz gleicher Qualität zehn Prozent teurer als beim bisherigen Lieferanten. Damit handelt es sich eindeutig um eine Nachteilszufügung, durch die am Vermögen der Schoko-Bären-GmbH ein Schaden entsteht. Diese Schädigung erfolgte zudem schuldhaft. T ist der Schoko-Bären-GmbH zum Ausgleich des entstandenen Schadens, d.h. zur Zahlung der Differenz zwischen dem ursprünglichen Preis und dem nunmehr höheren Preis, verpflichtet.

Die Nachteilszufügung ist also im Wege eines Drittvergleichs festzustellen. Entscheidend ist, ob es sich um Maßnahmen handelt, die ein ordentlich und sorgfältig handelnder Geschäftsleiter einer unabhängigen Gesellschaft unterlassen hätte.

Nachteilszufügung

Die Fälle der Nachteilszufügungen können nicht abschließend dargestellt werden, zu bunt ist die Phantasie der beherrschenden Gesellschafter. Denkbar sind beispielsweise:

Einzelfälle

• • • • • • • •

die Bestellung von Sicherheiten aus dem Vermögen der Tochtergesellschaft zu Gunsten von Krediten der Muttergesellschaft; die Gewährung von Darlehen aus dem Vermögen der Tochtergesellschaft ohne angemessene Verzinsung oder Besicherung zu Gunsten der Muttergesellschaft; die Abtretung von Forderungen der Tochtergesellschaft an die Muttergesellschaft ohne Gegenleistung; die Zahlung einer Umlage an die Muttergesellschaft ohne entsprechende gleichwertige Gegenleistung; die Veranlassung durch die Muttergesellschaft zum Abschluss nachteiliger Geschäfte, wie etwa hier bei dem teureren Einkauf der Mandeln; der Abschluss von riskanten oder unsicheren Geschäften auf Initiative der Muttergesellschaft; die Verlagerung von Aufträgen oder Gewinnchancen von der Tochtergesellschaft auf die Muttergesellschaft; der Einsatz von Arbeitskräften der Tochtergesellschaft zu Gunsten der Muttergesellschaft ohne bzw. ohne angemessene Gegenleistung.

291

292

4. Teil Haftung des Gesellschafters

Zu beachten ist hierbei stets, dass es durchaus ein unternehmerisches Ermessen gibt, auf das sich auch der beherrschende Gesellschafter berufen kann. Schließlich kann eine Konzernierung, d.h. eine Konzerneinbindung, für beide Seiten fruchtbar sein, wenn Synergieeffekte entstehen, die allen Beteiligten nützen. Nicht jede Maßnahme, die sich nachteilig auswirkt, muss daher eine schuldhafte Verletzung der Treuepflicht darstellen. Die abhängige Gesellschaft, die den Schadensersatzanspruch durchsetzen möchte, hat die Voraussetzungen, d.h. die Nachteilszufügung und den dadurch entstandenen Schaden, zu beweisen, während sich der konzernbeherrschende Gesellschafter hinsichtlich seines Verschuldens entlasten muss. Hier gilt der Sorgfaltsmaßstab eines ordentlichen Geschäftsleiters analog § 43 GmbHG362. Die dort geregelte Beweislastumkehr wird auch bei der Treuepflichtverletzung, d.h. beim Verstoß gegen das Schädigungsverbot, entsprechend angewandt, so dass die Konzernmuttergesellschaft sich hinsichtlich des Verschuldens entlasten muss.363 Durchsetzung durch den Minderheitsgesellschafter

Häufig wird die abhängige Gesellschaft nicht gewillt sein, den Anspruch gegen den Mehrheitsgesellschafter durchzusetzen, weil der Geschäftsführer mit diesem zusammenwirkt. Es ist daher anerkannt, dass auch der Minderheitsgesellschafter analog §§ 309 IV, 317 IV AktG oder unter Berufung auf das Institut der actio pro socio Klage gegen den Mehrheitsgesellschafter erheben kann, wobei er jedoch nur Zahlung an die GmbH verlangen darf.364 Auch hier ist aber nach herrschender Auffassung ein Beschluss gemäß § 46 Nr. 8 GmbHG erforderlich. Zur Erinnerung: Ein solcher Gesellschafterbeschluss ist nötig, wenn es sich um die Geltendmachung von Ersatzansprüchen handelt, welche der Gesellschaft aus der Geschäftsführung gegen die Gesellschafter zustehen. Da es hier gerade um Ansprüche aus der Konzerngeschäftsführung geht, wäre diese Vorschrift eindeutig anwendbar, so dass zunächst ein Beschluss gefasst werden müsste. Die Muttergesellschaft darf hierbei wegen des Verbots des Richters in eigener Sache ihr Stimmrecht bei der Fassung des Beschlusses nicht ausüben. Tut sie es dennoch, so muss der Minderheitsgesellschafter zunächst gegen diesen Beschluss gerichtlich vorgehen. ————— 362 363 364

Rowedder/Schmidt-Leithoff, Anh. nach § 52 Rdnr. 77. Scholz/Emmerich, Anh. Konzernrecht, Rdnr. 75. Emmerich/Sonnenschein/Habersack, Konzernrecht, § 30 IV 2.

D. Konzernhaftung

293

Auch der Gläubiger der abhängigen GmbH kann nach zutreffender Ansicht gegen die Konzernmuttergesellschaft Klage auf Schadensersatz erheben, wobei er diesmal Zahlung an sich selbst verlangen kann; dies allerdings erst dann, wenn der Gläubiger von der abhängigen Gesellschaft keine Befriedigung erlangen konnte, was regelmäßig erst in der Vermögenslosigkeit der Fall ist.365 Für das Klagerecht des Gläubigers wird ebenfalls auf die einschlägigen aktienrechtlichen Vorschriften zurückgegriffen (§§ 309 IV, 317 IV AktG). In der Insolvenz der abhängigen Gesellschaft macht diese Ansprüche der Insolvenzverwalter geltend. Ist die GmbH noch nicht vermögenslos, kann der Gläubiger die Schadensersatzansprüche, die der abhängigen GmbH wegen der schuldhaften Verletzung der Treuepflicht gegen die Konzernmuttergesellschaft zustehen, im Wege der Zwangsvollstreckung bei der Tochtergesellschaft pfänden und sich überweisen lassen (dies funktioniert über einen sog. Pfändungs- und Überweisungsbeschluss).

Durchsetzung durch Gläubiger

Neben der Geltendmachung des Anspruchs auf Schadensersatz kann die Tochtergesellschaft auf Unterlassung klagen. Sie darf begehren, dass die Verstöße gegen die Treuepflicht beendet werden. Ein solcher Anspruch auf Unterlassung macht indes nur dann Sinn, wenn die Treuepflichtverstöße noch anhalten, was selten der Fall sein dürfte, denn in der Regel sind die Beteiligten bereits vor vollendete Tatsachen gestellt worden. In unserem Beispiel der zehn Prozent teureren Einkäufe ist es aber durchaus möglich, dass auch in Zukunft die Mandeln zu diesen überhöhten Preisen erworben werden sollen, weshalb ein Unterlassungsanspruch durchgesetzt werden sollte. Der Unterlassungsanspruch ist dann darauf gerichtet, dass künftig diese Geschäfte unterbleiben. Häufig erlangt allerdings der Minderheitsgesellschafter erst viel zu spät von den Vorgängen Kenntnis, so dass schon ein erheblicher Schaden entstanden ist. Dann ist er dringend auf die Möglichkeit angewiesen, den Schadensersatz ggf. auch selbst durchzusetzen.

Unterlassung

Beruht der schuldhafte Verstoß gegen die Treuepflicht auf einem Gesellschafterbeschluss, so ist der betreffende Minderheitsgesellschafter, der sich gegen die Umsetzung dieses Beschlusses wehren will, gehalten, zunächst im Wege der Anfechtungs- beziehungsweise Feststellungsklage gegen diesen Beschluss vorzugehen. Schädigende Maßnahmen erfordern, wie erwähnt, einen einstimmigen Beschluss. Zu

Verhältnis zu sonstigen Rechtsschutzmöglichkeiten

————— 365

Emmerich/Sonnenschein/Habersack, Konzernrecht, § 30 IV 2.

294

4. Teil Haftung des Gesellschafters

beachten ist, dass die Muttergesellschaft vom Stimmrecht bei der Tochtergesellschaft gemäß § 47 IV GmbHG ausgeschlossen ist, wenn es um Rechtsgeschäfte zwischen Mutter- und Tochtergesellschaft oder um das Verbot des Richters in eigener Sache geht.366 Der BGH hat allerdings offengelassen, ob dies auch für Maßnahmen der laufenden Geschäftsführung gilt.367 Häufig ist es jedoch so, dass der Minderheitsgesellschafter dem Beschluss zustimmt bzw. gegen diesen nicht gerichtlich vorgeht, da er zunächst nicht die Tragweite des Beschlusses absehen kann, denn die Nachteilszufügung muss nicht immer offensichtlich sein. Erfolgt eine Anfechtung innerhalb der Anfechtungsfrist nicht, wird der Beschluss grundsätzlich bestandskräftig, so dass eine Anfechtungsklage nicht mehr erfolgen kann.368 Wie sich dies auf die Schadensersatzansprüche auswirkt, ist nicht abschließend geklärt. Meines Erachtens bestehen diese ungeschmälert fort, da den beherrschenden Gesellschafter die Aufklärungsobliegenheit trifft, etwaige nachteilige Auswirkungen der von ihm initiierten Beschlüsse aufzuzeigen. Bringt er diese nicht zur Sprache, bestehen Schadensersatzansprüche unabhängig davon, ob der Minderheitsgesellschafter dem Beschluss zugestimmt oder diesen angefochten hat. IV. Der qualifiziert-faktische GmbH-Konzern In Rechtsfortbildung entwickelt

Das bei dem einfach faktischen GmbH-Konzern beschriebene Instrumentarium setzt voraus, dass der Treuepflichtverstoß zu einem separierbaren, d.h. isolierbaren Nachteil geführt hat, der konkret ausgeglichen werden kann. Wird jedoch die Konzerngeschäftsführung dergestalt ausgeübt, dass sich einzelne Nachteile nicht mehr isolieren lassen, etwa weil die Nachteilszufügung großflächig ist oder nicht dokumentiert wird, muss geprüft werden, ob diesem Umstand mit einer umfassenden Einstandspflicht der Muttergesellschaft für die Verbindlichkeiten der Tochtergesellschaft begegnet wird. Beispiel: „Die Herrschaft über die Schoko-Bären GmbH“ T hat die Schoko-Bären-GmbH fest im Griff. Es wurde zwar kein Beherrschungsvertrag abgeschlossen, T kann jedoch über

————— 366

367 368

Dies gilt nicht für die Ein-Personen-GmbH; auch ist die Anwendung von § 47 IV GmbHG im Konzern strittig, siehe Scholz/Schmidt, § 47 Rdnr. 105, 107. Siehe BGH, NJW 1973, 1039, 1040 f. Siehe bereits 3. Teil, D.III.4.

D. Konzernhaftung

295

den Treuhandvertrag die Geschäftsführerin S nach seinen Wünschen dirigieren. So hat er sie veranlasst, die Rohstoffe komplett bei seiner italienischen Tochtergesellschaft zu überhöhten Preisen einzukaufen. T hat ferner dafür gesorgt, dass die Produkte der Schoko-Bären-GmbH nicht mehr über die Kaufhäuser verkauft werden, da er diesen lukrativen Markt selbst beliefern will. Die Artikel der Schoko-Bären-GmbH, die mit Erzeugnissen der LW-GmbH weitgehend identisch sind, wie beispielsweise Marzipankartoffeln oder Cognac-Kirschen, wurden vom Markt genommen, obwohl die Produkte beträchtliche Gewinne einfuhren. Welche Nachteile im Einzelnen dadurch der Schoko-Bären-GmbH zugefügt wurden, lässt sich nicht mehr beziffern. Hier einen Einzelausgleich jeder einzelnen Maßnahme zu fordern, wäre utopisch, es kann daher nur eine Globalhaftung eintreten.

Der Bundesgerichtshof hatte daher seit Mitte der 80er Jahre eine spezielle Anspruchsgrundlage, nämlich die Grundsätze des qualifiziert-faktischen Konzerns, entwickelt, mit denen auf die flächendeckende, nicht separierbare Nachteilszufügung reagiert werden soll369. Seit September 2001 ist der II. Zivilsenat des BGH allerdings von dieser Anspruchsgrundlage abgerückt370. Er hat stattdessen die Anspruchsgrundlage des Durchgriffs wegen existenzvernichtender Eingriffe an die Stelle gesetzt371.

Abschied vom qualifiziert-faktischen GmbH-Konzern

Die neue Anspruchsgrundlage wurde vor allem deshalb geschaffen, weil die Anspruchsgrundlage der Haftung nach den Grundsätzen des qualifiziert-faktischen Konzern als unzureichend eingestuft wurde. Bemängelt wurde u.a. die Schwierigkeit festzustellen, wann eine nicht separierbare Nachteilszufügung vorliegt. Sofern nicht ein Fall der Vermögensvermischung vorliege, ließen sich die Nachteile in der Regel feststellen, so dass die Anspruchsgrundlage nicht eingreife372. Diese Schwierigkeiten können jedoch meines Erachtens abgemildert werden, indem dem beherrschenden Gesellschafter, der großflächig Nachteile zufügt, die Nachweispflicht auferlegt wird, dass sich seine Nachteile separieren lassen, gelingt ihm dies nicht, sollte er global haften. Die neue Anspruchsgrundlage ist zu begrüßen, zwingt jedoch nicht dazu, die alte Anspruchsgrundlage aufzugeben. —————

Anlass der neuen Rechtsprechung

369 370 371 372

BGHZ 95, 330 [Autokran]; BGHZ 107, 7 [Tiefbau]; BGHZ 115, 187 [Video]; BGHZ 122, 123 [TBB]. BGH 149, 10 [Bremer Vulkan]; BGH, ZIP 2002, 848; BGH, GmbHR 2002, 902 [KBV]. Siehe 4. Teil C.II.4. Siehe Röhricht, der als Vorsitzender des II. Zivlisenats des BGH die Rechtsprechungsänderung in seinem Beitrag in der Festschrift 50 Jahre BGH, 2000, S. 83 ff. 87, vorbereitete.

296

4. Teil Haftung des Gesellschafters

Beide Rechtsinstitute sollten vielmehr nebeneinander Bestand haben. Die Grundsätze des qaulifiziert-faktischen Konzerns sollten daher meines Erachtens weiterhin praktiziert werden. Nur mit ihnen lässt sich dem objektiven Missbrauch durch konzernbeherrschende Gesellschafter begegnen. Kehrtwende im Einzelnen

Der Bundesgerichtshof hat in seiner Entscheidung vom 17. September 2001, BGHZ 149, 10 (Bremer Vulkan) in seinem ersten Leitsatz ausgeführt:

Bremer-Vulkan

Der Schutz einer abhängigen GmbH gegen Eingriffe ihres Alleingesellschafters folgt nicht dem Haftungssystem des Konzernrechts des Aktienrechts (§§ 291 ff., §§ 311 ff. AktG), sondern ist auf die Erhaltung ihres Stammkapitals und die Gewährleistung ihres Bestandschutzes beschränkt, der eine angemessene Rücksichtnahme auf die eigenen Belange der GmbH erfordert. An einer solchen Rücksichtnahme fehlt es, wenn die GmbH infolge der Eingriffe ihres Alleingesellschafters ihren Verbindlichkeiten nicht mehr nachkommen kann.

Das Urteil bezog sich auf den Bremer-Vulkan-Konzern, dessen Geschäftsfeld u.a. der Betrieb von Schiffswerften war. Verklagt wurden die ehemaligen Vorstandsmitglieder auf Schadensersatz, weil sie Mittel, die für eine Tochtergesellschaft in Wismar bestimmt waren, in das zentrale Konzern-Cash-Management einbezogen hatten, obwohl ihnen zumindest ab einem bestimmten Zeitpunkt bekannt war, dass aufgrund der Schieflage der Muttergesellschaft, die in den Liquiditätsverbund einbezahlten Gelder nicht mehr an die Tochtergesellschaft zurückgeführt werden konnten. Das Gericht hat hier grundsätzlich eine Strafbarkeit und Haftung der Vorstände wegen Untreue und Betrugs (§ 823 II BGB i.V.m. § 266 I bzw. § 263 I StGB) bejaht, wegen der weiteren Feststellungen jedoch an das zuständige Oberlandesgericht zurückverwiesen.373 In diesem Zusammenhang hat der BGH herausgestellt, dass der Schutz der GmbH, selbst wenn sie qualifiziert-faktisch konzerniert sei, sich zunächst über §§ 30, 31 GmbHG, das heißt über das Recht der Kapitalerhaltung bestimme und darüber hinaus lediglich ein Bestandsschutz der Gesellschaft anzuerkennen sei, der sie vor bestandsvernichtenden Eingriffen schütze. Ein solcher bestandvernichtender Eingriff läge vor, wenn die Tochtergesellschaft ihren Verbindlichkeiten nicht mehr nachkommen

————— 373

BGHZ 149, 10, 17 ff.

D. Konzernhaftung

297

könne. Diese Ausführungen waren nicht entscheidungserheblich, da nach der neuen Anspruchsgrundlage wegen existenzvernichtender Eingriffe nur die Muttergesellschaft, nicht jedoch der Vorstand derselben haftet, der sich vielmehr aus unerlaubter Handlung schadensersatzpflichtig gemacht hatte.374 Die Entscheidung bezog sich auf eine GmbH, die von einem Alleingesellschafter beherrscht wurde, und nicht auf die mehrgliedrige GmbH. Ob der Minderheitenschutz in der mehrgliedrigen GmbH weiterhin durch ein Festhalten an der Figur des qualifiziert faktischen Konzerns erfolgt, war danach offen375. In der nachfolgenden Entscheidung vom 25. Februar 2002 ging es jedoch um eine mehrgliedrige GmbH. Streitgegenständlich war u.a. die Solidarhaftung gemäß § 31 III GmbHG sowie die Ausfallhaftung mitwirkender Gesellschafter376. Der BGH sprach sich für die Anwendbarkeit der neuen Anspruchsgrundlage auf die mehrgliedrige GmbH aus. In der Entscheidung vom 24.06.2003377 hat der BGH erstmals die Voraussetzungen der neuen Anspruchsgrundlage bejaht, ohne auf die Grundsätze des qualifiziert-faktischen Konzerns überhaupt einzugehen, wofür allerdings auch keine Veranlassung bestand, da es um keine konzerntypische Gefährdungslage, sondern um den Transfer von Betriebsvermögen der bereits krisengeschüttelten GmbH auf eine Auffanggesellschaft ging.

Keine Beschränkung auf Einpersonen-GmbH

Die Praxis hat sich einstweilen auf die Aufgabe des Instituts Haftung nach den Grundsätzen des qualifiziert faktischen Konzern einzustellen, wobei viele Fragen offen bleiben. Den Abschied von seinem Institut hat der BGH deutlich in seiner Entscheidung vom 25.02.2002 ausgeführt:

Aufgabe des Instituts

Wie sich aus dem Senatsurteil vom 17. September 2001 (....) ergibt, hat der Senat die Rechtsprechung zur Haftung aus qualifiziert faktischem Konzern aufgegeben. An ihre Stelle ist die Ausfallhaftung wegen existenzvernichtenden Eingriffs (...) getreten. Im Übrigen gelten die Grundsätze der Haftung aus Treuepflichtverletzung gegenüber den Mitgesellschaftern (BGHZ 65, 15).

Die Ausfallhaftung wegen existenzvernichtenden Eingriffs ist keine konzernspezifische Anspruchsgrundlage, da sie nicht voraussetzt, dass der Gesellschafter, der den Eingriff ————— 374 375 376 377

BGHZ 149, 10, 16 f. Römermann/Schröder, GmbHR 2001, 1015, 1019. Siehe zu dieser oben 4. Teil, B.II.1.c.cc. BGH, GmbHR 2002, 902.

Bedeutung unabhängig von Konzern

298

4. Teil Haftung des Gesellschafters

vornimmt, konzernbeherrschend ist. Es muss überhaupt kein Konzern vorliegen. Nach dem Willen des BGH soll es damit nach Aufgabe der Grundsätze des qualifiziertfaktischen Konzerns zwischen der Gesellschaft und dem schädigenden Gesellschafter keine Globalhaftung mehr über die Grundsätze des qualifiziert-faktischen Konzerns analog § 302 AktG geben. Ein Ausgleich soll allein über das Kapitalerhaltungsrecht und die neue Anspruchsgrundlage des existenzvernichtenden Eingriffs, also unter engeren Voraussetzungen, erfolgen. Eine Erweiterung im Verhältnis zur Konzernhaftung liegt aber insoweit vor, als dass die Haftung auch den nicht konzernbeherrschenden Gesellschafter trifft. Zusammenfassung

Der BGH will bei nachteiligen Eingriffen durch die Gesellschafter offenbar aus dem Bereich des Gesellschaftsrechts nur noch Ansprüche der Gesellschaft wegen Verstoßes gegen das Kapitalerhaltungsrecht (§§ 30 ff. GmbHG) und solche wegen des Vorliegens eines existenzvernichtenden Eingriffs zulassen. Ansprüche aus anderen Rechtsgründen, bleiben allerdings unberührt.

Offene Fragen

Was aber ist mit der Haftung des Gesellschafters wegen Verletzung der Treuepflicht gegenüber der Gesellschaft, woraus ja auch die Grundsätze des einfachen faktischen Konzerns entwickelt wurden? Ist die neue Haftung eine besondere Ausprägung der Treuepflicht? Beruht sie allein auf dem „Missbrauchsgedanken“, wonach die Gesellschafter die Rechtsform der GmbH missbrauchen, wenn sie der Gesellschaft Nachteile zuführen und das Haftungsprivileg gemäß § 13 II GmbHG nicht mehr verdient haben?378 Die dogmatische Grundlage der Ausfallhaftung und die abschließenden Tatbestandsvoraussetzungen waren zunächst unklar. Versteht man die neue Anspruchsgrundlage im Verhältnis zwischen Gesellschaft und Gesellschafter als Ausprägung der Treuepflicht, so lässt sich hieraus schließen, dass Treuepflichtverletzungen unterhalb dieser Grenze zu keinen Ansprüchen führen, sofern nicht gleichzeitig das Kapitalerhaltungsrecht betroffen ist. Dann aber wären auch die Grundsätze des einfachen faktischen Konzerns hinfällig. Aus dem Leitsatz des Urteils vom 25.02.2002, wonach im Übrigen die Grundsätze der Haftung aus Treuepflichtverletzung gegenüber den Mitgesellschaftern gelten (BGHZ 65, 15), musste aber wohl geschlossen werden, dass die Grundsätze des einfach faktischen Konzerns weiterhin Bestand ————— 378

So BGH, GmbHR 2002, 902, 903 f.

D. Konzernhaftung

299

haben. Seit der Trihotel-Entscheidung stützt der BGH die Haftung wegen existenzvernichtender Eingriffe allein auf § 826 BGB und damit das Deliktsrecht (siehe oben unter C II 4). Da die Grundsätze des qualifiziert-faktischen Konzerns auch im Schrifttum und von anderen obersten Gerichten (BAG/BSG) vertreten wurden und zudem fraglich ist, ob der neue Ansatz des BGH schlüssig ist, ist das letzte Wort hier noch nicht gesprochen. Daher werden der Tatbestand und die Grundsätze des qualifiziert-faktischen Konzern im Folgenden dargestellt. Auch wenn vom BGH die Anspruchsgrundlage nicht wieder aufgegriffen werden sollte, so ist doch damit zu rechnen, dass bei der Konkretisierung des Tatbestands der Haftung wegen existenzvernichtender Eingriffe einzelne Tatbestandsmerkmale Verwendung finden.379

Bedeutung für die Zukunft offen

Der Tatbestand des qualifiziert-faktischen Konzerns hatte maßgeblich im sog. TBB-Urteil seine Vollendung gefunden380 Das Urteil stammt aus dem Jahre 1993 und wurde in den Folgejahren durch die Rechtsprechung bestätigt und weiter verfeinert. Das Bundesarbeitsgericht und das Bundessozialgericht haben die Grundsätze vollständig übernommen.381 Man konnte daher von einem in der Rechtsprechung gefestigten Tatbestand des qualifiziert-faktischen GmbH-Konzerns ausgehen.

Tatbestand

Folgende Tatbestandsmerkmale müssen vorliegen: Ausübung der Konzernleitung; in welchem Umfang oder in welcher Intensität ist gleichgültig, die dauernde und umfassende Leitung des abhängigen Unternehmens ist nicht erforderlich. Verletzung des Eigeninteresses der abhängigen GmbH; hierbei handelt es sich um das zentrale Tatbestandsmerkmal. Erforderlich ist ein objektiver Missbrauch der beherrschenden Gesellschafterstellung. Die Interessen der abhängigen GmbH müssen durch Nachteilszufügungen beeinträchtigt sein. Vorausgesetzt werden konkrete Benachteiligungen, wobei auch hier die Palette wie beim einfach fakti————— 379 380 381

H.P. Westermann, NZG 2002, 1129, 1133. BGHZ 122, 123 ff. BAG, Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht, 1994, 931; BAG, ZIP 1994, 1944; BSG, Versicherungsrecht 1995, 1443.

300

4. Teil Haftung des Gesellschafters

schen Konzern reichhaltig ist: Es kann sich um den Abschluss nachteiliger Geschäfte, den Liquidationsentzug, den Entzug von qualifiziertem Personal, die unzureichende Ausstattung der Tochtergesellschaft, die Verhinderung notwendiger Investitionen, usw. handeln. Für die Frage, ob das Eigeninteresse der abhängigen GmbH verletzt ist, muss immer die konkrete Gesellschaft unter Berücksichtigung ihrer bisherigen Situation betrachtet werden. Dass in dem vorgenannten Beispiel der Schoko-Bären-GmbH die Eingriffe in die Produktionspolitik eine Verletzung des Eigeninteresses der Schoko-Bären-GmbH darstellen, liegt auf der Hand. Schaden; durch die Verletzung des Eigeninteresses der abhängigen GmbH muss dieser ein Nachteil zugefügt worden sein, der nicht anderweitig ausgeglichen wurde. Es ist also stets eine Gesamtbetrachtung vorzunehmen, welche Vorund Nachteile der abhängigen Gesellschaft entstanden sind. Mangelnde Isolierbarkeit des Nachteils; nur dann, wenn sich die Nachteile nicht mehr isolieren lassen bzw. dies nur noch unter wesentlich erschwerten Bedingungen möglich ist, besteht eine Globalhaftung, ansonsten hat der Einzelausgleich Vorrang. Solange sich also noch nachvollziehen lässt, zu welchen Nachteilen die konkreten Maßnahmen geführt haben, sind diese auch einzeln ausgleichsfähig. Dass dies bisher nicht erfolgt ist, führt nicht zu einer Globalhaftung, sondern nur zu einer Haftung für den Ausgleich der konkret zugefügten Nachteile. Bei der Muttergesellschaft sollte eine ordnungsgemäße Dokumentation dafür sorgen, dass die einzelnen Nachteile ausgleichsfähig bleiben. In dem vorbezeichneten Beispiel der Schoko-Bären-GmbH ist von der mangelnden Separierbarkeit auszugehen, da offenbar keinerlei Dokumentation erfolgte und nunmehr niemand beziffern kann, wie sich die einzelnen Nachteile bei der GmbH ausgewirkt haben. Verschulden muss nicht vorliegen (strittig). Teils wird zwar gefordert, dass die Konzernmuttergesellschaft schuldhaft gehandelt haben muss; dies wird in der Regel ohnehin der Fall sein, doch ist der Ansicht zu folgen, die kein Verschulden verlangt.382 Die Schaffung der intransparenten Lage, die zur fehlenden Isolierbarkeit der Nachteile geführt hat, ge————— 382

Siehe OLG Dresden, GmbHR 1997, 215, 219; OLG Stuttgart, AG 2007, 633: wohl auch BGHZ 122, 123; für ein Verschulden: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 13 Rdnr. 32.

D. Konzernhaftung

schieht stets „schuldhaft“, da es die Konzernmuttergesellschaft versäumte, für eine transparente Dokumentation zu sorgen. Darüber hinaus ist jedoch kein besonderes Verschulden zu fordern. Liegt der Tatbestand des qualifiziert-faktischen Konzerns vor, so treten folgende Rechtsfolgen ein:

Rechtsfolgen

Die Konzernmuttergesellschaft schuldet Verlustausgleich analog § 302 AktG. Das heißt, es erfolgt ein Globalausgleich, durch den der Jahresfehlbetrag der Tochtergesellschaft von der Muttergesellschaft abgedeckt wird. Der Anspruch ist nach Feststellung des Jahresabschlusses bei der Tochtergesellschaft fällig. Den Anspruch auf Verlustausgleich macht die abhängige GmbH, vertreten durch ihren Geschäftsführer, geltend. In der Insolvenz tut dies der Insolvenzverwalter. Auch der Minderheitsgesellschafter darf, wie schon beim einfach faktischen Konzern, Zahlung an die GmbH verlangen. Ein Gläubiger könnte sich die Ansprüche pfänden und überweisen lassen, kann aber ansonsten auch nur Zahlung in das Gesellschaftsvermögen der GmbH verlangen, jedenfalls solange die Gesellschaft nicht vermögenslos ist. Bei der Einmann-GmbH wird diskutiert, ob der Alleingesellschafter den Jahresfehlbetrag nur insoweit ausgleichen muss, bis das angetastete Stammkapital wieder aufgefüllt ist. Neben der Verpflichtung gegenüber der abhängigen Gesellschaft zum Ausgleich der Verluste besteht noch eine Ausfallhaftung analog § 303 AktG. Nach dieser Vorschrift können die Gläubiger bei Beendigung des Beherrschungsvertrags Sicherheitsleistung verlangen. Bei dem qualifiziertfaktischen Konzern ist diese Vorschrift bei der tatsächlichen Beendigung des qualifiziert-faktischen Konzernverhältnisses analog anzuwenden. Dieses Verhältnis ist auch dann beendet, wenn die Gesellschaft insolvent geworden ist und sich in Abwicklung befindet. Sicherheitsleistung macht aber nur so lange Sinn, wie bei der abhängigen Gesellschaft noch etwas zu verteilen ist. Ist die abhängige Gesellschaft vermögenslos, besteht kein Grund, den Umweg über die Sicherheitsleistung zu wählen; dann können die Gläubiger vielmehr direkt Zahlung an sich verlangen. Vermögenslosigkeit liegt beispielsweise vor, wenn das Insolvenzverfahren mangels Masse abgelehnt worden ist. Beim qualifiziert-faktischen Konzern hat also der Gläubiger einer vermögenslosen GmbH einen direkten Zahlungsan-

Direktanspruch

301

302

4. Teil Haftung des Gesellschafters

spruch gegen die Konzernmuttergesellschaft. Noch nicht vom BGH entschieden wurde die Frage, ob die Haftung auf das unternehmerische Vermögen der Muttergesellschaft beschränkt ist, oder ob diese, wenn es sich um eine natürliche Person handelt, auch mit ihrem sonstigen Privatvermögen haften muss.383 Das OLG Köln hat entschieden, dass eine Haftung auch mit dem Privatvermögen zu erfolgen hat, da es für die gegenteilige Ansicht keine gesetzliche Grundlage gibt und daher von einer unbeschränkten Haftung auszugehen ist.384 Der Ansicht des OLG Köln ist zuzustimmen, denn wenn schon der beherrschende Gesellschafter keine angemessene Rücksicht auf die Interessen der Tochtergesellschaft genommen hat, ist es erst recht nicht einsehbar, warum er dadurch auch noch durch eine Haftungsbeschränkung belohnt werden soll. Neben den Grundsätzen des qualifiziert-faktischen Konzerns wurde in Extremfällen eine Haftung aus § 826 BGB befürwortet. So hat der BGH ausgeführt, dass die Herbeiführung der Überschuldung durch sittenwidrige Entziehung der finanziellen Mittel eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung darstellt.385 Ein Rückgriff auf § 826 BGB dürfte aber wegen der erhöhten Anforderungen an den Tatbestand die Ausnahme bilden. Allerdings stützt der BGH nach der Aufgabe des qualifiziert-faktischen Konzerns seit dem Trihotel-Urteil vom 16.07.2007die sog. Existenzvernichtungshaftung auf § 826 BGB386. Bereits im KBV-Urteil wurde eine Haftung wegen vorsätzlich sittenwidriger Schädigung erwogen, als Gesellschafter das vorhandene Gesellschaftsvermögen während des Niedergangs der Gesellschaft auf eine Auffanggesellschaft verlagerten.387 Darlegungs- und Beweislast

Die Geltendmachung der Ansprüche nach den Grundsätzen des qualifiziert-faktischen Konzerns erfolgt nach den üblichen Beweislastregeln. Das bedeutet für den Anspruchsteller, d.h. den Gläubiger, dass er sämtliche haftungsbegründenden Tatsachen darzulegen und zu beweisen hat. Er muss also beweisen, dass die Muttergesellschaft keine angemessene Rücksicht auf die Interessen der Tochtergesellschaft genommen hat und dass dieser dadurch Nachteile entstanden sind, die sich nicht mehr einzeln ausgleichen lassen. Da ————— 383 384 385 386 387

Offenlassend BGHZ 122, 123, 128. OLG Köln, GmbHR 1997, 220, 221. Siehe BGHZ 107, 7, 21 [sog. Tiefbau-Entscheidung]. BGHZ 173, 246. BGH, GmbHR 2002, 902 f.

D. Konzernhaftung

303

ein Einblick in die Verhältnisse der Mutter- und Tochtergesellschaft häufig nicht möglich sein wird, lässt der Bundesgerichtshof allerdings Erleichterungen hinsichtlich der Sustantiierungslast zu. Danach muss das herrschende Unternehmen nähere Angaben tätigen, wenn es - im Gegensatz zum Kläger - die Tatsachen kennt und wenn ihm diese Darlegung zumutbar ist, d.h. wenn für die Muttergesellschaft der Zugriff auf die Buchhaltung bzw. die Geschäftsunterlagen noch vorhanden ist. Der Gläubiger muss allerdings Umstände darlegen und beweisen, die die Annahme zumindest nahelegen, dass bei der Unternehmensführung im Hinblick auf das Konzerninteresse die eigenen Belange der GmbH über bestimmte, konkret ausgleichsfähige Einzelinteressen hinaus beeinträchtigt worden sind. Eine ins Blaue hinein geäußerte Behauptung, es habe Nachteilszufügungen gegeben, genügt also nicht. Zumindest einzelne Nachteilszufügungen muss der Kläger benennen. Der Gläubiger genügt seiner Darlegungslast hinsichtlich des Eigeninteresses der Tochtergesellschaft nicht allein dadurch, indem er sich darauf beruft, dass eine Vermögenslosigkeit bzw. eine Insolvenz der abhängigen Gesellschaft vorliegt, da dadurch nicht bewiesen ist, auf welchen Ursachen diese beruht.388 Neben den haftungsrechtlichen Folgen löst der Tatbestand des qualifiziert-faktischen Konzerns auch noch Rechtsfolgen zum Schutz von Minderheitsgesellschaftern aus.389 So haben diese auch hier, wie beim einfach faktischen Konzern, einen Anspruch auf Unterlassung, d.h. sie können darauf bestehen, dass die Verletzung des Eigeninteresses der Tochtergesellschaft unterbleibt. Daneben wird ihnen ein Austrittsrecht aus wichtigem Grund gegen volle Abfindung durch das herrschende Unternehmen zugebilligt. Vertragliche Abfindungsklauseln greifen hier nicht ein. Es ist dem Minderheitsgesellschafter unzumutbar, in einer Gesellschaft zu verbleiben, die sich in qualifiziert abhängiger Konzernierung befindet, da hier ständig mit empfindlichen Nachteilszufügungen gerechnet werden muss, die sowohl die Gewinnaussichten schmälern als auch die Gefahr der Insolvenz begründen.

————— 388 389

Siehe auch BGH, NJW 1997, 943, 944. Lutter/Hommelhoff, Anh § 13 Rdnr. 38.

Schutz von Minderheitsgesellschaftern

5. Teil Gesellschafterwechsel und Beendigung der Gesellschaft A. Überblick Die mitgliedschaftliche Stellung als Gesellschafter endet entweder durch das Ausscheiden aus der GmbH, wobei diese dann von den übrigen Gesellschaftern fortgesetzt wird, oder durch eine Beendigung der Gesellschaft durch Löschung im Handelsregister, bei der sämtliche Gesellschafter ihre Gesellschafterstellung verlieren. Das Ausscheiden des Gesellschafters kann sich durch eine Anteilsübertragung vollziehen, bei der anstelle des Gesellschafters ein anderer den Geschäftsanteil übernimmt. Statt der Anteilsübertragung kommen aber auch ein Austritt oder ein Ausschluss aus der Gesellschaft in Betracht, wobei mit dem Austritt das freiwillige Ausscheiden des Gesellschafters aus der Gesellschaft gemeint ist, während der Ausschluss dem Gesellschafter die Mitgliedschaft zwangsweise entzieht. Schließlich sieht das Gesetz in § 34 GmbHG noch das Institut der Einziehung des Geschäftsanteils vor, das ebenfalls dazu führt, dass der Gesellschafter seine Mitgliedschaft verliert. Die Beendigung der Gesellschaft erfolgt durch Auflösung, wobei das Gesetz in § 60 GmbHG eine Vielzahl von Auflösungsgründen vorsieht. Hierauf soll zunächst eingegangen werden.

B. Beendigung der Gesellschaft I. Überblick Wir müssen zwischen der Auflösung, der sich anschließenden Abwicklung und der Vollbeendigung der Gesellschaft durch ihre Löschung im Handelsregister unterscheiden. Durch die Auflösung ist die Gesellschaft noch nicht „aus der Welt“, sondern wandelt sich lediglich von der lebenden, d.h. werbenden Gesellschaft in eine Abwicklungsgesellschaft um. Nach Durchführung der Abwicklung erfolgt sodann die Vollbeendigung, indem die Gesellschaft nebst ihrer Firma im Handelsregister gelöscht wird.

Auflösung und Vollbeendigung

306

5. Teil Gesellschafterwechsel und Beendigung der Gesellschaft

Die Auflösungsgründe sind in § 60 GmbHG zusammengefasst. Dort heißt es: § 60 GmbHG Auflösungsgründe (1) Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung wird aufgelöst: 1. durch Ablauf der im Gesellschaftsvertrag bestimmten Zeit; 2. durch Beschluss der Gesellschafter; derselbe bedarf, sofern im Gesellschaftsvertrag nicht ein anderes bestimmt ist, einer Mehrheit von drei Vierteilen der abgegebenen Stimmen; 3. durch gerichtliches Urteil oder durch Entscheidung des Verwaltungsgerichts oder der Verwaltungsbehörde in den Fällen der §§ 61 und 62; 4. durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens; wird das Verfahren auf Antrag des Schuldners eingestellt oder nach der Bestätigung eines Insolvenzplans, der den Fortbestand der Gesellschaft vorsieht, aufgehoben, so können die Gesellschafter die Fortsetzung der Gesellschaft beschließen; 5. mit der Rechtskraft des Beschlusses, durch den die Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse abgelehnt worden ist; 6. mit der Rechtskraft einer Verfügung des Registergerichts, durch welche nach den §§ 144 a, 144 b des Gesetzes über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit ein Mangel des Gesellschaftsvertrags oder die Nichteinhaltung der Verpflichtungen nach § 19 Abs. 4 dieses Gesetzes festgestellt worden ist; 7. durch die Löschung der Gesellschaft wegen Vermögenslosigkeit nach § 141 a des Gesetzes über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit. (2) Im Gesellschaftsvertrag können weitere Auflösungsgründe festgesetzt werden. Auflösungsgründe

Zu den Auflösungsgründen im Einzelnen: Der Auflösungsgrund nach § 60 I Nr. 1 GmbHG (Zeitablauf) hat kaum praktische Bedeutung. Es steht den Gesellschaftern frei, die Lebensdauer der Gesellschaft zeitlich zu begrenzen. Dies bietet sich etwa an, wenn die GmbH für einen besonderen Anlass, etwa die Durchführung einer Messe, gegründet wird. Mit Ablauf der Messe wird die Gesellschaft aufgelöst und sodann das Liquidationsverfahren durchgeführt.

Auflösungsbeschluss

Der „Normalfall“ der Auflösung einer Gesellschaft auf Initiative der Gesellschafter ist die Fassung eines Auflösungsbeschlusses gemäß § 60 I Nr. 2 GmbHG. Hierfür ist eine Mehrheit von drei Vierteln der abgegebenen Stimmen erforderlich. Einer sachlichen Rechtfertigung bedarf der Auf-

B. Beendigung der Gesellschaft

307

lösungsbeschluss nicht.390 Es steht den Gesellschaftern frei, jederzeit ihre unternehmerische Tätigkeit zu beenden und die Gesellschaft wieder aufzulösen. Der Beschluss ist nur dann fehlerhaft und im Wege der Anfechtungsklage angreifbar, wenn er gegen die Treuepflicht verstößt, etwa weil die Minderheit bewusst „ausgebootet“ werden soll, indem beispielsweise die Mehrheit versucht, das Gesellschaftsvermögen und insbesondere den Geschäftsbetrieb nebst den Kundenbeziehungen auf andere Gesellschaften unter Ausschaltung der Mitgesellschafter zu überführen.391 Diese Extremfälle dürften jedoch selten sein. Mit der Beschlussfassung bzw. dem im Beschluss genannten Termin ist die Gesellschaft aufgelöst. Anschließend wird das Liquidationsverfahren durchgeführt. Die Anmeldung der Auflösung beim Handelsregister ist Pflicht, jedoch nicht Bedingung, um die Auflösung wirksam werden zu lassen. Sie hat lediglich sog. deklaratorische Wirkung. Nur äußerst geringe praktische Bedeutung haben die Auflösungsgründe in § 60 I Nr. 3 GmbHG. Dort heißt es, dass die Gesellschaft durch ein gerichtliches Urteil oder eine Entscheidung des Verwaltungsgerichts oder der Verwaltungsbehörde in den Fällen der §§ 61 und 62 GmbHG aufgelöst werden kann. Eine Auflösung durch Auflösungsurteil gemäß § 61 GmbHG kann im Anschluss an eine Auflösungsklage ergehen. Berechtigt, eine Auflösungsklage zu erheben, sind die Gesellschafter, die zusammen mindestens 10 % des Stammkapitals halten. Die Auflösungsklage ist gegen die Gesellschaft zu richten. Sie ist begründet, wenn die Erreichung des Gesellschaftszwecks unmöglich wird oder wenn andere in den Verhältnissen der Gesellschaft liegende wichtige Gründe für die Auflösung vorhanden sind. Die Vorschrift ist nur von geringer Bedeutung, da die Gesellschafter nach heute allgemeiner Ansicht beim Vorliegen eines wichtigen Grundes ein Austrittsrecht aus der Gesellschaft haben, so dass sie auf die Auflösungsklage als wesentlich einschneidenderes Mittel nicht mehr zurückgreifen dürfen.392

————— 390 391 392

BGHZ 76, 352, 353 ff. BGHZ 76, 352, 355 f. Siehe zum Austrittsrecht die Ausführung im 5. Teil, C.III.3.

Auflösungsurteil

308

5. Teil Gesellschafterwechsel und Beendigung der Gesellschaft

Eine Unmöglichkeit der Zweckerreichung wird für den Fall diskutiert, in dem die Gesellschaft zukünftig nicht erwerbswirtschaftlich in Deutschland tätig werden kann, weil sich mit ihrem Unternehmensgegenstand aufgrund der Standortfaktoren kein Gewinn mehr erzielen lässt.393 Auflösung durch Behörde

Ferner kann eine GmbH durch die zuständige Verwaltungsbehörde aufgelöst werden, wenn sie, wie es in § 62 GmbHG heißt, das Gemeinwohl dadurch gefährdet, dass die Gesellschafter gesetzwidrige Beschlüsse fassen oder gesetzwidrige Handlungen der Geschäftsführer wissentlich geschehen lassen. Betreibt beispielsweise eine GmbH das „Schleuser-Geschäft“, indem sie aus den Entwicklungsländern einreisewillige Menschen illegal in das Bundesgebiet bringt, so verwirklichen die Handelnden dadurch Straftatbestände, die es erlauben würden, dass die GmbH, die den Deckmantel für die Straftaten bereitstellt, durch Entscheidung der Verwaltungsbehörde aufgelöst wird. Als weiteres Beispiel sei eine GmbH angeführt, die Anleger prellt, indem sie von ihnen Gelder entgegennimmt und diese abredewidrig nicht anlegt, sondern veruntreut. Ist die Gesellschaft auf die Begehung derartiger Straftaten angelegt, kann sie ebenfalls per Verwaltungsakt aufgelöst werden.394

Auflösung bei Insolvenz

Nach § 60 I Nr. 4 und 5 GmbHG wird die Gesellschaft mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder mit der Rechtskraft des Beschlusses, durch den die Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse abgelehnt worden ist, aufgelöst. In beiden Fällen veranlasst das Insolvenzgericht die Eintragung der Auflösung im Handelsregister. Im ersten Fall wird das Insolvenzverfahren durchgeführt, an dessen Ende in der Regel eine Vollbeendigung der Gesellschaft durch Löschung derselben im Handelsregister steht. Allerdings lässt § 60 I Nr. 4 GmbHG eine Fortsetzung der Gesellschaft durch entsprechenden Beschluss der Gesellschafterversammlung zu, wenn eine Sanierung der Gesellschaft durch Insolvenzplan erfolgt oder wenn der Antrag des Schuldners auf Durchführung des Insolvenzverfahrens zurückgenommen wird. Eine Zurücknahme des Antrags ist beispielsweise dann denkbar, wenn eine Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft nicht mehr besteht. Mangels

————— 393 394

Scholz/Schmidt, § 61 Rdnr. 18 ff. Zu Recht wird allerdings darauf hingewiesen, dass sich ein präventiver Anlegerschutz über § 62 GmbHG nicht erreichen lässt, siehe Scholz/Schmidt, § 61 Rdnr. 7.

B. Beendigung der Gesellschaft

309

Insolvenzreife bedarf es dann nicht mehr der Durchführung eines Insolvenzverfahrens. Nach § 60 I Nr. 6 GmbHG wird die Gesellschaft aufgelöst, wenn eine Verfügung des Registergerichts nach § 144 a FGG ergangen ist.

Auflösung durch Registergericht

Voraussetzung für eine solche Verfügung ist zum einen ein Mangel des Gesellschaftsvertrags, womit insbesondere das Fehlen des notwendigen Mindestinhalts gemäß § 3 I GmbHG gemeint ist (also z.B. die unterlassene Angabe des Unternehmensgegenstands, der Firma oder des Sitzes der Gesellschaft).

Mangel in der Satzung

Als letzten Auflösungsgrund nennt § 60 I GmbHG in Ziffer 7 schließlich die Löschung der Gesellschaft wegen Vermögenslosigkeit nach § 141 a FGG. § 141 a FGG hat das alte Löschungsgesetz aus dem Jahre 1934 abgelöst. Er wurde mit Wirkung zum 1.1.1999 eingeführt. Inhaltlich gab es dadurch nur unwesentliche Änderungen. Eine GmbH kann danach von Amts wegen, auf Antrag der IHK oder der zuständigen Steuerbehörde gelöscht werden, wenn sie vermögenslos ist. Nach dem Ende eines Insolvenzverfahrens ist sie zwingend von Amts wegen zu löschen, falls keine Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass noch Vermögen vorhanden ist.

Löschung wegen Vermögenslosigkeit

Außerhalb des Insolvenzverfahrens ist das Handelsregister berechtigt, aber nicht verpflichtet, von Amts wegen eine Löschung vorzunehmen. Um einem „Herumgeistern“ von vermögenslosen GmbH-Mänteln entgegenzuwirken, ist das Handelsregister durchaus bestrebt, Löschungen wegen Vermögenslosigkeit herbeizuführen. Allerdings muss sichergestellt sein, dass tatsächlich keinerlei Vermögensgegenstände mehr vorhanden sind. Ob eine Überschuldung besteht, ist hierfür unerheblich. Entscheidend ist, ob wenigstens noch ein verwertbarer Vermögensgegenstand zur Verfügung steht. Schon dann scheidet eine Löschung wegen Vermögenslosigkeit aus. Eine solche darf erst dann erfolgen, wenn der Geschäftsführer, soweit er vorhanden und sein Aufenthaltsort bekannt ist, angehört wurde sowie die Möglichkeit zur Einlegung eines Widerspruchs erhalten hat.

Verfahren und Voraussetzungen

310

5. Teil Gesellschafterwechsel und Beendigung der Gesellschaft

Eine Fortsetzung der Gesellschaft, die wegen Vermögenslosigkeit ist ausgeschlossen, sie muss neue gegründet werden.395 Tipp! Eine Löschung wegen Vermögenslosigkeit sollten Sie als Gesellschafter dann in Erwägung ziehen, wenn Ihre Gesellschaft aufgrund der Vermögenslosigkeit nicht mehr in der Lage ist, ein ordentliches Liquidationsverfahren durchzuführen. Für die Durchführung des Liquidationsverfahrens sind beispielsweise Gläubigeraufrufe erforderlich, die für sich allein durch ihre Bekanntmachung schon erhebliche Kosten verursachen. Ferner dürfte sich auch kein Liquidator finden, der bereit ist, das Liquidationsverfahren zu betreiben. Hier kann eine Löschung wegen Vermögenslosigkeit helfen. Da Sie selbst jedoch nicht antragsberechtigt sind, sollten Sie versuchen, entweder das Handelsregister dazu zu bewegen, von Amts wegen das Löschungsverfahren einzuleiten, oder aber Sie treten gleichzeitig an die IHK und das Finanzamt, ggf. auch an die kommunale Steuerbehörde heran, und bitten diese, von ihrem Antragsrecht Gebrauch zu machen. Insbesondere die IHK erweist sich in der Praxis als antragsfreudig, da sie daran interessiert ist, dass vermögenslose Gesellschaften gelöscht werden, die lediglich den Handelsverkehr belasten. Zum Beweis der Vermögenslosigkeit sollten Sie den letzten Jahresabschluss einreichen. Das Handelsregister wird aber nicht leichtfertig eine Löschung vornehmen, sondern die Angelegenheit in Ruhe prüfen und die Steuerbehörden sowie ggf. die Sozialversicherungsträger neben der IHK anhören. Das Gesetz sieht allerdings nur eine Anhörung der IHK - bzw. bei Handwer————— 395

OLG Celle, NZG 2008, 271, aus den Gründen: Die herrschende Meinung nimmt deshalb an, dass eine nach § 60 I Nr. 7 GmbHG gelöschte Gesellschaft ausnahmslos nicht fortsetzungsfähig ist (Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, § 60 Rdnr. 32a.E.m.w. Nachw. in Note 2; vgl. insb. auch Karsten Schmidt, in: Scholz: GmbHG, 9. Aufl., § 60 Rdnrn. 99, 83). Zwar ist die Fortsetzung der Gesellschaft auch im Fall etwa der Auflösung nach § 60 I Nr. 2 GmbHG zulässig (Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, § 60 Rdnr. 31); sie ist jedoch nur dann möglich, wenn der Fortsetzungsbeschluss vor dem Beginn der Vermögensverteilung unter den Gesellschaftern zu Stande gekommen ist. Haben die Gesellschafter mit der Vermögensverteilung begonnen, ist eine Fortsetzung ausgeschlossen, so dass der Neubeginn dann der Neugründung bedarf (Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, § 60 Rdnr. 29). Auch für diesen Fall gilt, dass die aufgelöste Gesellschaft fortbesteht, um die allein erforderliche Restabwicklung zu erleichtern. Damit ist die Fortsetzung ausgeschlossen, was umso eher gelten muss für eine Gesellschaft, die bereits deswegen gelöscht worden ist, weil Vermögen nicht mehr vorhanden war.

B. Beendigung der Gesellschaft

kern der Handwerkskammer sowie bei Land- oder Forstwirten der zuständigen berufsständischen Vereinigung - vor.

II. Liquidationsverfahren In allen Fällen - mit Ausnahme der Durchführung des Insolvenzverfahrens oder bei Löschung wegen Vermögenslosigkeit - findet ein Liquidationsverfahren statt. Das Liquidationsverfahren beginnt mit der Auflösung der Gesellschaft. Als erste Maßnahme ist die Liquidation beim Handelsregister anzumelden, was von diesem ggf. mit Zwangsgeld durchgesetzt werden kann. Die Liquidation ist in den Gesellschaftsblättern bekanntzumachen, indem die Gläubiger aufzufordern sind, sich bei der Gesellschaft wegen ihrer Forderungen zu melden. Der Gläubigeraufruf hat dreimal in den Gesellschaftsblättern zu erfolgen. Der dreimalige Aufruf kann auch in drei nacheinander erscheinenden Zeitungen stattfinden. Dadurch werden erhebliche Kosten verursacht, die dadurch reduziert werden können, dass in der Satzung als Gesellschaftsblatt von vornherein nur der elektronische Bundesanzeiger bestimmt wird.396

Grundlagen

Liquidatoren, bei denen es sich - sofern nichts anderes bestimmt wird - um die bisherigen Geschäftsführer handelt, sorgen für die Abwicklung der Gesellschaft. Die Abwicklungs-, d.h. die Liquidationsgesellschaft, bleibt identisch mit der bisherigen GmbH. Sie ist weiterhin Inhaberin aller Rechte und Pflichten. Lediglich der Gesellschaftszweck hat sich geändert. Er ist nunmehr auf Abwicklung gerichtet, wobei er darauf abzielt, einen optimalen Liquidationserlös zu erzielen. Die Kapitalerhaltungsvorschriften gelten weiterhin. Falls Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit eintreten, muss also Insolvenzantrag gestellt werden. Hierzu ist der Liquidator aufgrund von § 64 I GmbHG, der auch für die Liquidation gilt, verpflichtet. Die Liquidatoren sind ebenfalls beim Handelsregister anzumelden und einzutragen. Als erste Maßnahme haben die Liquidatoren eine Eröffnungsbilanz gemäß § 71 GmbHG nebst einem erläuternden Bericht zu erstellen. Kernaufgabe der Liquidatoren ist die Abwicklung der laufenden Geschäfte, wobei sie bei Bedarf, ————— 396

Siehe bereits 1. Teil, D.III.5.a.

Verfahren

311

312

5. Teil Gesellschafterwechsel und Beendigung der Gesellschaft

sofern es dem Abwicklungszweck dienlich ist, neue Geschäfte eingehen dürfen. Dies ist ebenfalls zulässig, um schwebende Geschäfte zu beenden. Die Liquidatoren haben die ausstehenden Forderungen ggf. gerichtlich einzuziehen sowie das Vermögen zu versilbern. Sie sorgen für die Einhaltung und Erfüllung der Verpflichtungen der GmbH. Verbindlichkeiten, die gegenüber den Gesellschaftern selbst bestehen, gehören zu diesen Verpflichtungen, wenn sie aus üblichen Verkehrsgeschäften resultieren. Mitgliedschaftliche Ansprüche hingegen werden erst bei der Verteilung ganz zum Schluss berücksichtigt. Diese Verteilung darf erst nach Ablauf eines Sperrjahres (§ 73 GmbHG) stattfinden. Das Sperrjahr beginnt nach dem letztmaligen Gläubigeraufruf. Nach dem Ablauf des Sperrjahres schließlich ist das Liquidationsguthaben entsprechend der Beteiligung der Gesellschafter an diese auszuschütten.397 Die Liquidatoren haben eine Schlussrechnung zu erstellen und beim Handelsregister den Schluss der Liquidation zur Eintragung anzumelden. Anschließend ist die Gesellschaft zu löschen (§ 74 GmbHG). Die Bücher und Schriften der Gesellschaft sind für die Dauer von zehn Jahren einem Gesellschafter oder einem Dritten in Verwahrung zu geben (wobei jeder Gesellschafter, mit Ermächtigung des Gerichts auch jeder Gläubiger, Einsicht in die Unterlagen nehmen darf [siehe § 74 II, III GmbHG]).

C. Gesellschafterwechsel unter Lebenden I. Überblick Ausscheiden des Gesellschafters

Fast jeder Gesellschafter gerät irgendwann einmal in die Situation, darüber nachzudenken, ob und wie er seine Gesellschafterstellung beendet. Das Gesetz sieht hierfür in § 15 GmbHG die Übertragung des Geschäftsanteils vor. Die Geschäftsanteile sind allerdings in der Regel durch eine entsprechende Klausel in der Satzung vinkuliert, d.h. die Übertragung ist nur mit Zustimmung der Gesellschaft oder der Gesellschafter zulässig. Ferner besteht das Problem, einen Käufer zu finden, der bereit ist, ein adäquates Entgelt für den Anteil zu entrichten. Da GmbH-Geschäftsanteile nicht an der Börse gehandelt werden, sind sie im Gegensatz ————— 397

Siehe bereits oben 3. Teil, A.II.5.

C. Gesellschafterwechsel unter Lebenden

zu Aktien weit weniger verkehrsfähig. Es fehlt ein institutionalisierter Markt für GmbH-Anteile. Ein Gesellschafter ist daher auch an Möglichkeiten interessiert, aus der Gesellschaft auszuscheiden, ohne dass er sich auf die mühevolle Suche nach einem Nachfolger machen muss. Das GmbH-Gesetz sieht jedoch den freiwilligen Austritt des GmbH-Gesellschafters nicht vor. Einzig geregelt ist in § 34 GmbHG der umgekehrte Weg, nämlich die Einziehung auf Initiative der Gesellschaft, die mit Zustimmung des betreffenden Gesellschafters oder gegen seinen Willen als Zwangseinziehung erfolgen kann. Beides setzt jedoch eine Regelung im Gesellschaftsvertrag voraus. Dennoch ist anerkannt, dass auch ohne Regelung in der Satzung unter bestimmten Voraussetzungen sowohl ein Austrittsrecht des Gesellschafters als auch eine Ausschlussmöglichkeit der GmbH gegeben sind. In Extremfällen muss jedem Gesellschafter ein Weg offenstehen, auf dem er die Gesellschaft verlassen kann, genauso wie die Gesellschaft in Ausnahmesituationen die Möglichkeit haben muss, den Gesellschafter gegen seinen Willen aus der GmbH auszuschließen. Wir müssen also unterscheiden zwischen dem Verlust der Gesellschafterstellung, den der ausscheidende Gesellschafter selbst aus freien Stücken herbeiführt, und dem zwangsweisen Ausschluss auf Initiative der Mitgesellschafter. Der freiwillige Austritt ist zwar im GmbH-Gesetz nicht ausdrücklich geregelt, jedoch heute anerkannt. Nach ständiger Rechtsprechung ist ein Austritt aus der GmbH aus wichtigem Grund jederzeit möglich. Dies beruht auf dem Prinzip, dass ein Dauerschuldverhältnis, wozu auch das Gesellschaftsverhältnis gehört, jedenfalls bei einem wichtigen Grund auch beendbar sein muss. Wie angedeutet kann nicht nur der ausscheidende Gesellschafter mit dem Problem konfrontiert werden, ob und wie er ausscheidet, vielmehr ist es häufig auch so, dass die Mitgesellschafter einen ihnen unliebsam gewordenen Gesellschafter aus der Gesellschaft ausschließen möchten. Auch diese sind daher daran interessiert, Instrumentarien an die Hand zu bekommen, mit denen sich dieses Ziel verwirklichen lässt. Grundsätzlich kann ein „lästig“ gewordener Gesellschafter nicht ohne weiteres ausgeschlossen werden. Auch hierfür bedarf es eines wichtigen Grundes. Ein Verlust der Gesellschafterstellung kann zum einen durch die bereits erwähnte Einziehung gemäß § 34 GmbHG erreicht werden, die jedoch in der Satzung vorgesehen sein muss.

Initiative für das Ausscheiden

313

314

5. Teil Gesellschafterwechsel und Beendigung der Gesellschaft

Enthält die Satzung keine sog. Amortisationsklausel, so kommt ein Ausschluss dennoch aus wichtigem Grund in Betracht. Die Rechtsprechung hat also sowohl den Austritt (freiwillig auf Initiative des ausscheidenden Gesellschafters) als auch den Ausschluss (zwangsweise auf Initiative der Mitgesellschafter) in Rechtsfortbildung entwickelt. Die verschiedenen Möglichkeiten des Verlusts der Gesellschafterstellung sind in dem nachfolgenden Schaubild zusammengefasst. Die Kaduzierung des Anteils sowie das Abandonrecht wurden bereits oben bei den Ausführungen zur Einlagepflicht erörtert.398

————— 398

Siehe 3. Teil, C.I.3 und 4.

C. Gesellschafterwechsel unter Lebenden

Auflösung und Vollbeendigung der Gesellschaft

Anteilsübertragung § 15 GmbHG

Ausschluss eines Gesellschafters

Verlust der Gesellschafterstellung

Austritt eines Gesellschafters

bzw. des Geschäftsanteils Einziehung (Amortisation) § 34 GmbHG

Kaduzierung des Anteils §§ 21 ff. GmbHG

Abandonrecht des Gesellschafters § 27 I 2 GmbHG

315

316

5. Teil Gesellschafterwechsel und Beendigung der Gesellschaft

Welcher der zahlreichen Wege, die zu einem Verlust der Gesellschafterstellung bzw. des Geschäftsanteils führen, gewählt wird, hängt vom Einzelfall ab. Eine Kenntnis der verschiedenen Möglichkeiten mit ihren Voraussetzungen ist daher unumgänglich. II. Erwerb eines Geschäftsanteils 1. Überblick Viele Wege führen zur Gesellschafterstellung

Ein Geschäftsanteil kann auf verschiedene Weise erworben werden. Bereits angesprochen wurde der klassische Weg bei Gründung der GmbH; ein kurzer Hinweis erfolgte ferner auf den Erwerb eines Geschäftsanteils im Wege der Umwandlung.399 Auch aus einer Kapitalerhöhung gegen Einlagen kann ein Geschäftsanteil erlangt werden, wenn die bisherigen Gesellschafter vom Bezugsrecht ausgeschlossen sind. Eine weitere Möglichkeit ist schließlich die Teilung eines Anteils, wobei dann anschließend der abgelöste Geschäftsanteil auf den neuen Gesellschafter übertragen wird. Bei einer „lebenden“ GmbH wird häufig ein existierender Anteil durch Anteilsübertragung erworben. Dazu im Folgenden mehr. 2. Erwerb durch Anteilsübertragung a. Voraussetzungen Die Voraussetzungen zur Übertragung eines Geschäftsanteils sind in § 15 GmbHG geregelt. Die Vorschrift lautet wie folgt: § 15 GmbHG Übertragung von Geschäftsanteilen (1) Die Geschäftsanteile sind veräußerlich und vererblich. (2) Erwirbt ein Gesellschafter zu seinem ursprünglichen Geschäftsanteil weitere Geschäftsanteile, so behalten dieselben ihre Selbständigkeit. (3) Zur Abtretung von Geschäftsanteilen durch Gesellschafter bedarf es eines in notarieller Form geschlossenen Vertrages. (4) Der notariellen Form bedarf auch eine Vereinbarung, durch welche die Verpflichtung eines Gesellschafters zur Abtretung eines Geschäftsanteils begründet wird. Eine ohne diese Form getroffene Vereinbarung wird jedoch durch den nach Maßgabe des vorigen Absatzes geschlossenen Abtretungsvertrag gültig.

————— 399

Siehe 2. Teil, C.

C. Gesellschafterwechsel unter Lebenden

317

(5) Durch den Gesellschaftsvertrag kann die Abtretung der Geschäftsanteile an weitere Voraussetzungen geknüpft, insbesondere von der Genehmigung der Gesellschaft abhängig gemacht werden.

Im Grundsatz sind damit Geschäftsanteile veräußerlich und vererblich. Die Übertragung ist allerdings formbedürftig: Sowohl die Verpflichtung hierzu als auch die Umsetzung dieser Verpflichtung durch Abtretung des Geschäftsanteils bedürfen zu ihrer Wirksamkeit der notariellen Form (§ 15 III, IV GmbHG). Wird eine notarielle Beurkundung des Verpflichtungsgeschäfts, d.h. in der Regel des Kaufoder des Schenkungsvertrags, versäumt, so wird der Formmangel dann geheilt, wenn wenigstens die anschließende Abtretung notariell beurkundet wird. Unterbleibt allerdings auch eine Beurkundung der Abtretung, so ist die Anteilsübertragung wegen dieses Formmangels nichtig.

Voraussetzungen

Wird, wie in den überwiegenden Fällen, der Geschäftsanteil verkauft, so gelten für diesen Anteilskauf die kaufrechtlichen Vorschriften des BGB. Ein GmbH-Anteil als nicht verkörperter Gegenstand kann grundsätzlich Rechtsmängel aufweisen (§ 437 BGB). Der Verkäufer, d.h. der bisherige Gesellschafter, haftet nach kaufrechtlichen Bestimmungen, wobei wegen etwaiger Mängel zunächst Nacherfüllung verlangt werden kann (§ 439 BGB). Lässt sich der Mangel nicht beseitigen, kommt Rücktritt vom Kaufvertrag (§§ 440, 323, 326 V BGB) oder Minderung des Kaufpreises in Betracht (§ 441 BGB). Ein Mangel liegt beispielsweise vor, wenn ein vertraglich zugesagtes Sonderrecht, etwa auf Bestellung des Geschäftsführers, fehlt. Hintergrund hierfür könnte sein, dass der bisherige Gesellschafter versehentlich eine alte Fassung der Satzung vorlegte, die das Sonderrecht noch enthielt, das aber später aufgehoben wurde. Weitere Mängel stellen beispielsweise von dem vertraglichen Inhalt abweichende Einlageverpflichtungen oder Gewinnbeteiligungen dar.

Gewährleistungsrecht

Keine Haftung übernimmt der Veräußerer grundsätzlich für den Wert des Anteils, auch nicht für die Richtigkeit der Bilanzen sowie Gewinn- und Verlustrechnungen, sofern er diese nicht garantiert hat. Bei unrichtigen Angaben des Verkäufers kann jedoch eine Haftung aus Vertrauen nach den Grundsätzen des Verschuldens bei Vertragsabschluss bestehen (sog. culpa in contrahendo; jetzt §§ 280 I, 276 I i.V.m. § 311 II BGB). Aus dieser Anspruchsgrundlage haftet derjenige, der gegenüber dem Vertragspartner vorsätzlich oder

Falsche Angaben des ausscheidenden Gesellschafters

318

5. Teil Gesellschafterwechsel und Beendigung der Gesellschaft

fahrlässig falsche Angaben macht, für den dadurch verursachten Schaden.400 Werden falsche Bilanzzahlen vorgelegt, die Grundlage für die Preisbildung des Anteils sind, so entsteht dem Gegner dann ein Schaden, wenn er aufgrund der Bilanzen einen höheren Kaufpreis wählt. Ein Schaden kann aber auch darin bestehen, dass der Käufer das Geschäft überhaupt aufgrund dieser Bilanzzahlen getätigt hat. Wenn der Käufer vorträgt, dass er sich bei Kenntnis der tatsächlichen Bilanzsituation auf den Anteilskauf gar nicht eingelassen hätte, kann er aufgrund der Anspruchsgrundlage aus culpa in contrahendo ggf. beanspruchen, so gestellt zu werden, als hätte er den Anteilskauf nie getätigt. Eine Anfechtung des Anteilskaufs, etwa wegen arglistiger Täuschung, ist ebenfalls möglich und führt nach der gesetzlichen Regel (§ 142 I BGB) zu einer rückwirkenden Nichtigkeit des Anteilskaufvertrags. Hierbei sollen auch nicht mehr die Grundsätze des fehlerhaften Beitritts bzw. Übertragung gelten, die dem Käufer nur für die Zukunft eine Beendigung der Gesellschafterstellung ermöglichten.401 Vielmehr wird führt die Anfechtung zu einer rückwirkenden Nichtigkeit des Beitritts. Dennoch bleibt es – nach bestrittener Auffassung bei einer etwaigen Verpflichtung des getäuschten Erwerbers zur Listung der rückständigen Stammeinlage402. Dies folgert der BGH aus § 16 III GmbHG (§ 16 II GmbHG), wonach für die zur Zeit der Anmeldung auf den Geschäftsanteil rückständigen Leistungen der Erwerber neben dem Veräußerer verhaftet ist. Gewährleistung und Garantien

Problematisch ist, ob sich der Käufer eines Anteils auf die kaufrechtliche Gewährleistung berufen kann, wenn einzelne Gegenstände des Unternehmens, z.B. ein zum Gesellschaftsvermögen gehöriger Lkw mangelhaft sind. Bis zur am 1.1.2002 in Kraft getretenen Schuldrechtsreform wurde vertreten, dass dann, wenn nahezu alle Geschäftsanteile erworben werden, neben der Rechtsmängelhaftung auch die Sachmängelhaftung eingreift, die dem Käufer wegen etwaiger Sachmängel an den einzelnen Gegenständen des Unternehmens Ansprüche verschafft. Bei welcher Grenze des Anteilserwerbs von dem Eingreifen einer Sachmängelgewähr————— 400

401 402

BGH, GmbHR 2001, 516, Leitsatz: „Bei Verhandlungen über den Kauf eines Unternehmens oder von GmbH-Geschäftsanteilen trifft den Verkäufer im Hinblick auf die wirtschaftliche Tragweite des Geschäfts und die regelmäßig erschwerte Bewertung des Kaufobjekts durch den Kaufinteressenten diesem gegenüber eine gesteigerte Aufklärungsund Sorgfaltspflicht.” BGH NJW 1990, 1915; BGH NJW-RR 1995, 1182. BGHZ 84, 47, a.A. OLG Hamm NZG 2006, 268.

C. Gesellschafterwechsel unter Lebenden

319

leistung auszugehen ist, ist strittig.403 Dies hat der BGH bisher nicht abschließend entschieden; mindestens werden 75 % verlangt, im Einzelfall können bis zu 95 % der Anteile erforderlich sein.404 Erwirbt also jemand Anteile in dieser Größenordnung, so kann er sich auf die Sachmängelgewährleistung berufen. Auch nach neuem Schuldrecht kann nichts anderes gelten. Es kann nicht angehen, dass jemand, der beispielsweise 1 % der Geschäftsanteile erwirbt, sich anschließend wegen mangelhaften Inventars auf die kaufrechtliche Gewährleistung beruft.405 Durch die Abtretung des Anteils tritt der Erwerber in alle Rechte und Pflichten des bisherigen Gesellschafters ein. Der Anteil geht mit diesen Rechten und Pflichten über, und zwar unabhängig davon, ob der Erwerber von der Satzung sowie den existierenden Gesellschafterbeschlüssen Kenntnis hat. Der Erwerber übernimmt hingegen nicht Bürgschaften oder sonstige Haftungsübernahmeerklärungen des bisherigen Gesellschafters, die dieser zugunsten von Verbindlichkeiten der GmbH gegenüber Dritten abgegeben hat. Bei diesen handelt es sich hier um schuldrechtliche Abreden, die neben der Satzung bestehen und die nicht so ohne weiteres durch die Anteilsabtretung übertragen werden.

Rechtsfolgen

Die Abtretung kann mit einer Bedingung verknüpft werden. Denkbar ist etwa eine auflösende Bedingung, wonach die Abtretung dann ihre Wirkung verliert, wenn der Kaufpreis nicht innerhalb einer bestimmten Frist gezahlt wird. Dies könnte auch als aufschiebende Bedingung konstruiert werden, indem vereinbart wird, dass erst dann der Anteil übergeht, wenn der Kaufpreis beglichen wurde. Derartige Bedingungen bieten sich an, wenn der Käufer nicht sofort zur

Vereinbarung von Bedingungen

————— 403 404 405

BGHZ 65, 246, 251 f.; BGH, 1998, 635, 639; BGH, GmbHR 2001, 516.; Gierke/Paschen, GmbHR 2002, 457. OLG München, GmbHR 1998, 934; Gierke/Paschen, GmbHR 2002, 457. In gängigen Unternehmenskaufverträgen sind Garantien, aber auch Haftungsauschlüsse bzw. Vereinbarungen über die Verkürzung von Verjährungsfristen enthalten. Ob wegen der in den Unternehmenskaufverträgen üblichen Garantien wegen § 444 BGB die Sachmängelhaftung bestehen bleibt, ist durch eine mit Wirkung ab 8.12.2004 geltende Gesetzesänderung geklärt: In § 444 heißt es: „Auf eine Vereinbarung, durch welche die Rechte des Käufers wegen eines Mangels ausgeschlossen oder beschränkt werden, kann sich der Verkäufer nicht berufen, soweit [vorher hieß es: wenn) er den Mangel arglistig verschwiegen oder eine Garantie für die Beschaffenheit der Sache übernommen hat.“ Die Sachmängelhaftung bleibt also ausgeschlossen, soweit nicht die Garantie betroffen oder Arglist im Splel ist .

320

5. Teil Gesellschafterwechsel und Beendigung der Gesellschaft

Bezahlung des gesamten Kaufpreises in der Lage ist und der Verkäufer ihm mit einer Ratenzahlung oder Stundung entgegenkommt. Zusätzlich oder stattdessen könnte sich der Verkäufer auch ein Pfandrecht an dem bisherigen Anteil einräumen lassen. Gesellschafterliste

Der neue Gesellschafter ist nach Wirksamwerden der Übertragung, bei Vereinbarung einer aufschiebenden Bedingung, also erst nach Eintritt derselben, in der Gesellschafterliste zu vermerken. Diese wird beim Handelsregister eingereicht. Ab Registrierung der Liste gilt der Erwerber gegenüber der GmbH als Gesellschafter. Der Geschäftsführer aktualisiert einzureichen. Erst ab diesem Zeitpunkt gilt der Erwerber als Gesellschafter. Da die Anteilsübertragung der notariellen Form bedarf, hat der Gesetzgeber nunmehr mit Wirkung ab 1.11.2008 den Notaren die Aufgabe zugewiesen die Gesellschafterliste aktualisiert beim Handelsregister einzureichen (§ 40 II GmbHG). Sonst fällt die Aktualisierung der Liste in den Zuständigkeitsbereich des Geschäftsführers.

Gutgläubiger Erwerb

Durch das MoMiG wurde in § 16 III GmbHG die Möglichkeit geschaffen, GmbH-Geschäftsanteile gutgläubig zu erwerben. Ein gutgläubiger Erwerb kommt in Betracht, wenn der Veräußerer in Wahrheit gar nicht Gesellschafter ist. Die Ursachen können vielfältig sein: Der bisherige Gesellschafter hat den Anteils als vermeintlicher Erbe erhalten, ein jetzt aufgefundenes Testament weist ihn aber gar nicht als Erben aus oder der Veräußerer erwarb bereits seinerseits vom Nichtberechtigten oder der Erwerbsvorgang ist nichtig, weil der Veräußerer geschäftsunfähig ist. Der gutgläubiger Erwerb knüpft an die Gesellschafterliste an. Der Erwerber kann einen Geschäftsanteil oder ein Recht daran durch Rechtsgeschäft wirksam vom Nichtberechtigten erwerben, wenn der Veräußerer als Inhaber des Geschäftsanteils in der im Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste eingetragen ist. Dies gilt jedoch dann nicht, wenn die Liste zum Zeitpunkt des Erwerbs hinsichtlich des Geschäftsanteils weniger als drei Jahre unrichtig und die Unrichtigkeit dem Berechtigten nicht zuzurechnen ist. Ein gutgläubiger Erwerb ist ferner nicht möglich, wenn dem Erwerber die mangelnde Berechtigung bekannt oder infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt ist oder der Liste ein Widerspruch zugeordnet ist. Die Zuordnung eines Widerspruchs erfolgt aufgrund einer einstweiligen Verfügung oder aufgrund einer Bewilligung desjenigen, gegen dessen Berechtigung sich der Widerspruch richtet. Ein nicht existenter Anteil, etwa

C. Gesellschafterwechsel unter Lebenden

einer, der bereits durch Einziehung untergegangen ist, kann nicht gutgläubig erworben werden. Erwirbt ein Mitgesellschafter einen weiteren Geschäftsanteil, so behält jeder der beiden Anteile seine rechtliche Selbständigkeit (siehe § 15 II GmbHG). Dies ist vor dem Hintergrund des Kaduzierungsverfahrens verständlich, in dessen Rahmen auch die Vormänner für ausstehende Einlageforderungen haften müssen. Es muss nachvollziehbar sein, welche Einlageforderung mit welchem Anteil zusammengehört, da nur die jeweils entsprechenden Vormänner in Anspruch genommen werden dürfen.406 Nach herrschender Ansicht ist allerdings bei voll eingezahlten Anteilen eine Zusammenlegung mehrerer Geschäftsanteile zulässig. Dies erfordert einen Gesellschafterbeschluss mit der Zustimmung des betroffenen Gesellschafters. b. Erschwerungen der Abtretbarkeit In den gängigen GmbH-Satzungen finden sich stets Vinkulierungsklauseln. Durch solche Klauseln wird im Regelfall die Übertragung des Anteils an die Zustimmung der Gesellschafterversammlung oder jedes einzelnen Mitgesellschafters geknüpft. Denkbar sind allerdings auch Klauseln, die eine Übertragbarkeit völlig ausschließen (in diesen Fällen erlangt ein Austrittsrecht aus wichtigem Grund besondere Bedeutung).407 Vinkulierungsklauseln dienen dem Interesse der bisherigen Gesellschafter, die sich davor schützen möchten, mit ihnen nicht genehmen Gesellschaftern konfrontiert zu werden. Auch kann dadurch ein Schutz vor Überfremdung erreicht werden, insbesondere vor einer Einbindung in einen Konzern. Die Vinkulierung (Fesselung) setzt beim dinglichen Rechtsgeschäft, d.h. bei der Abtretung des Geschäftsanteils an. Eine Abtretung ist dann nur mit Zustimmung der Gesellschaft bzw. je nach Ausgestaltung der Klausel der Gesellschafterversammlung oder auch jedes einzelnen Gesellschafters zulässig. Die Klausel muss also regeln, wer zustimmen soll. Im Zweifel ist sie auszulegen. Die Vinkulierung gilt nicht bei einem Übergang des Anteils im Wege der Gesamtrechtsnachfolge. Die nachträgliche Einführung einer Vinkulierungsklausel ist nur mit Zustimmung aller Gesellschafter analog § 53 III ————— 406 407

Zum Kaduzierungsverfahren und der Haftung der Vormänner siehe bereits die Ausführungen im 3. Teil, C.I.3. Siehe zu diesem die Ausführungen 5. Teil, C.III.3.

Mehrere Geschäftsanteile

Vinkulierungsklausel

Einführung und Aufhebung

321

322

5. Teil Gesellschafterwechsel und Beendigung der Gesellschaft

GmbHG zulässig (strittig).408 Gegebenenfalls besteht allerdings eine Zustimmungspflicht aus der Treuepflicht, wenn dies zur Erhaltung und Sicherung der Unabhängigkeit der Gesellschaft erforderlich ist. Verkündet also beispielsweise ein Konkurrent, dass er die Gesellschaft in jedem Fall „schlucken“ möchten, so dürfte wegen dieses Übernahmeinteresses jeder Gesellschafter verpflichtet sein, der Einführung einer Vinkulierungsklausel unter dem Gesichtspunkt der Treuepflicht zuzustimmen. Die Aufhebung einer Vinkulierungsklausel ist nach bestrittener Auffassung ebenfalls nur durch Zustimmung aller Gesellschafter möglich.409 Verfahren

Steht nun die Anteilsübertragung unter dem Vorbehalt der Zustimmung durch die Gesellschaft bzw. die Gesellschafterversammlung, so gilt Folgendes: Die Zustimmung erteilt im Außenverhältnis grundsätzlich der Geschäftsführer. Dieser bedarf hierfür jedoch eines ermächtigenden Gesellschafterbeschlusses; die Satzung kann allerdings bestimmen, dass ein solcher Beschluss nicht erforderlich ist, was indes regelmäßig nicht der Fall sein wird. Die Zustimmung kann gegenüber dem bisherigen Gesellschafter oder gegenüber dem Erwerber erteilt werden. Gegenüber dem Erwerber gilt der Grundsatz der unbeschränkten Vertretungsmacht, d.h. der Geschäftsführer darf im Außenverhältnis die Zustimmung zur Anteilsübertragung erteilen, selbst wenn es keinen Zustimmungsbeschluss der Gesellschafterversammlung gibt.410

————— 408 409

410

Roth/Altmeppen, § 15 Rdnr. 95; Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 15 Rdnr. 164. Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 15 Rdnr. 164; eine satzungsändernde Mehrheit genügen, lassen: Roth/Altmeppen, § 15 Rdnr. 95; differenzierend OLG Hamm, GmbHR 2001, 974, 975, Leitsätze: „1. Eine Satzungsbestimmung, die die Übertragung von Geschäftsanteilen an die Genehmigung der Gesellschaft durch einstimmigen Gesellschafterbeschluß bindet (Vinkulierungsklausel), kann mit der grundsätzlich für Satzungsänderungen ausreichenden Mehrheit von 3/4 der abgegebenen Stimmen geändert werden. 2. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz ist nur gerechtfertigt, wenn mit einer solchen Regelung allen Gesellschaftern ein unentziehbares Sonderrecht (Mitgliedschaftsrecht) eingeräumt werden sollte; nur eine Formulierung „mit Zustimmung aller Gesellschafter“ deutet darauf hin, daß allen Gesellschaftern ein individuelles, ausschließlich im Einverständnis aller Gesellschafter aufhebbares Mitgliedschaftsrecht eingeräumt werden soll.” Siehe BGHZ 14, 25, 31 [zur Zustimmung bei der Teilung].

C. Gesellschafterwechsel unter Lebenden

323

Tipp! Die Satzung sollte regeln, dass die Zustimmung nur gegenüber dem Veräußerer erteilt werden muss, da gegenüber dem Veräußerer, d.h. gegenüber dem bisherigen Gesellschafter, der Grundsatz der unbeschränkbaren Vertretungsmacht nicht gilt, so dass die Gefahr minimiert wird, dass ein Dritter die Gesellschafterstellung ohne Zustimmung der Gesellschafter allein durch die Genehmigung des Geschäftsführers erlangt. Der Veräußerer, d.h. der bisherige Gesellschafter, hat einen Anspruch auf Entscheidung der Gesellschaft, nicht jedoch auf Zustimmung, es sei denn, die Satzung legt klare Voraussetzungen fest, unter denen eine Zustimmung erteilt werden muss. Ansonsten steht diese im Ermessen desjenigen, der über die Zustimmung entscheidet, also im Zweifel in der Entscheidungsmacht der Gesellschafterversammlung. Ein Anspruch auf Zustimmung kann sich allenfalls in Extremfällen aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz ergeben, wobei dies kaum denkbar ist, da sich Anteilsveräußerungen nur schwer miteinander vergleichen lassen werden. Ferner kann die Gesellschaft unter dem Gesichtspunkt der Treuepflicht verpflichtet sein, der Anteilsübertragung zuzustimmen, wobei aber auch dies nur ausnahmsweise in Betracht kommt, da bei Ablehnung der Zustimmung der betreffende Gesellschafter ggf. ein Austrittsrecht aus wichtigem Grund hat.411 c. Regelungen zum Gewinnbezugsrecht Wird der Anteil verkauft und abgetreten, so gebühren künftig ausgeschüttete Gewinne dem Erwerber. Dies gilt auch, wenn sie in der Vergangenheit erwirtschaftet wurden. Nur dann, wenn bereits ein Gewinnverwendungsbeschluss vor der Veräußerung gefasst wurde, steht dieser Gewinn noch dem Verkäufer, das heißt dem bisherigen Gesellschafter zu, falls die Parteien nichts Abweichendes vereinbaren. Möchte der Verkäufer erreichen, dass während seiner Mitgliedschaft erwirtschaftete Gewinne, zumindest aus dem letzten Geschäftsjahr noch an ihn ausgeschüttet werden, ist eine rechtssichere vertragliche Regelung schwierig, weil der Verkäufer es nicht mehr in der Hand hat, den Gewinnverwendungsbeschluss nach seinem Ausscheiden herbeizuführen, auch wenn der BGH versucht, dem Verkäufer mit einem Schadensersatzanspruch bei abweichender Beschluss————— 411

Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 15 Rdnr. 182.

Kein Anspruch auf Zustimmung

324

5. Teil Gesellschafterwechsel und Beendigung der Gesellschaft

fassung zu helfen. 412 Rechtlich wird dem Verkäufer der erst künftig entstehende Gewinnauszahlungsanspruch im Voraus vom Erwerber abgetreten. Nachfolgend werden Gestaltungsvorschläge unterbreitet, deren Geeignetheit auf den Einzelfall geprüft werden muss. Formulierungsvorschläge für Klauseln zum Gewinnbezugsrecht im Anteilskaufvertrag Der Geschäftsanteil geht mit allen Rechten und Pflichten einschließlich des Gewinnstammrechts auf den Erwerber zum Stichtag über. Zwischen den Parteien besteht Einigkeit, dass abgespaltene Gewinnbezugsrechte nicht existieren und insoweit Gewinnausschüttungsbeschlüsse nicht mehr zu erfüllen sind [oder alternativ: Dass die bereits geschlossenen Gewinnausschüttungsbeschlüsse weiterhin rechtlich Bestand haben und die diesbezüglichen Gewinnanteile noch dem Veräußerer zustehen.] Alternativ: Das Gewinnbezugsrecht geht zum ____________ auf den Erwerber über. Hierbei verpflichtet sich der Erwerber auf der Gesellschafterversammlung für eine Ausschüttung des dem Veräußerer zustehenden Gewinns zu stimmen bzw. ggf. dies auf die Tagesordnung setzen zu lassen und auf eine Ausschüttung nach allen Kräften hinzuwirken. Sollte die Ausschüttung – gleich aus welchen Gründen – bis 30.09._____ nicht erfolgt sein, kann der Veräußerer mit Fälligkeit ab 01.10._____ Zahlung eines Geldbetrages in Höhe des Gewinnanteils für das betreffende Geschäftsjahr als weiteren Kaufpreis verlangen. Hierbei ist es unerheblich, warum die Auszahlung des Gewinnanteils nicht stattfindet, die Kaufpreiserhöhung gilt auch dann, wenn die Ausschüttung deswegen scheitert, weil Mitgesellschafter gegen eine Ausschüttung stimmen oder weil gem. § 30 GmbHG eine Ausschüttung entgegensteht. Schon heute wird das Gewinnbezugsrecht bis _____________, d. h. die mit Gewinnverwendungsbeschluss entstehenden Ansprüche auf die auszuschüttenden Gewinne an den Erwerber abgetreten. ————— 412

BGH NZG 2004, 912, Leitsätze: 1. Haben die Parteien in einem Kaufvertrag über GmbH Geschäftsanteile vereinbart, dass der für einen bestimmten Stichtag festzustellende Gewinn der Gesellschaft dem Verkäufer zustehen soll, so ist es den Gesellschaftern im Regelfall verwehrt, gem. § 29 II GmbHG eine anderweitige Gewinnverwendung zu beschließen. 2. Vereiteln die Gesellschafter durch einen Beschluss über eine anderweitige Gewinnverwendung den Gewinnauszahlungsanspruch des Anteilsverkäufers, so sind sie diesem gegenüber unter dem Gesichtspunkt der positiven Vertragsverletzung zum Schadensersatz verpflichtet.

C. Gesellschafterwechsel unter Lebenden

325

Der Erwerber nimmt die Abtretung an. Kommt es bis zum vorbezeichneten Datum nicht zur Ausschüttung, verpflichtet sich der Erwerber die Gewinnausschüttungsanprüche Zug-um-Zug gegen Zahlung des weiteren Kaufpreisanteils in Höhe des Gewinnanteils für ______ an den Veräußerer zurück abzutreten, der schon heute die Rückabtretung annimmt. Macht der Veräußerer geltend, dass der Jahresabschluss nicht den Grundsätzen ordnungsgemäßer Buchführung entspricht, hat er das Recht die Höhe des Gewinnanteils und damit den Jahresabschluss zu kontrollieren. Der Erwerber ist zur Vorlage des Jahresabschlusses einschließlich der Kontennachweise verpflichtet. Der Erwerber hat umfassend von seinem Recht gemäß § 51 a GmbHG Gebrauch zu machen, um eine Überprüfung durch Vorlage der erforderlichen Unterlagen, wie Belegen, Geschäftsbriefen, Kontenblättern bzw. zusätzlich nach Wahl des Veräußerers durch Erteilung von Auskünften zu ermöglichen. d. Steuerrechtliche Konsequenzen Die steuerrechtlichen Auswirkungen einer Anteilsübertragung sind kompliziert und sollten gründlich geprüft werden. Die nachfolgenden Ausführungen geben einen Überblick und schärfen das Problembewusstsein, können jedoch eine Einzelfallprüfung nicht ersetzen.413 Einkommensteuerrechtlich ist bei der Anteilsveräußerung danach zu unterscheiden, ob der Anteil im Betriebs- oder im Privatvermögen gehalten wird. Ist der Veräußerer ein Einzelkaufmann oder eine Personengesellschaft und gehört der Anteil zum Betriebsvermögen, so ist der Veräußerungserlös dem Buchwert der Beteiligung gegenüberzustellen. Hierbei ergibt sich ein Veräußerungserlös oder -verlust, der sich auf das steuerpflichtige Ergebnis auswirkt. Der Erlös bzw. der Verlust wurde bis zum Veranlagungszeitraum 2008 aber nur nach dem Halbeinkünfteverfahren berücksichtigt. Gewinne wurden nur zur Hälfte versteuert, Verluste konnten lediglich in hälftiger Höhe geltend gemacht werden. Gleiches gilt für Betriebsausgaben, die mit dem Geschäft im Zusammenhang stehen, wie, z.B. die Notarkosten. Seit 1.1.2009 gilt für im Betriebsvermögen gehaltene Anteile das Teileinkünfteverfahren, das besagt dass Gewinn zu 60 % versteuern sind, während 40 % steuerfreie Einnahmen sind (§ 3 Nr. 40 EStG). ————— 413

Lishaut/Förster, GmbHR 2000, 1121.

Einkommensteuer

326

5. Teil Gesellschafterwechsel und Beendigung der Gesellschaft

Wird der Anteil allerdings von einer Gesellschaft gehalten, die selbst körperschaftsteuerpflichtig ist, z.B. weil es sich um eine AG oder GmbH handelt, so ist der Veräußerungserlös steuerfrei. Umgekehrt kann jedoch auch ein Veräußerungsverlust nicht geltend gemacht werden (§ 8 b II KStG). Anteil im Privatvermögen

Gehört der Anteil zum Privatvermögen des veräußernden Gesellschafters, war die Veräußerung bis 31.12.2008 grundsätzlich einkommensteuerrechtlich irrelevant. Eine Ausnahme bildete das Spekulationsgeschäft, also die Anschaffung und Veräußerung innerhalb eins Jahres, das als privates Veräußerungsgeschäft steuerpflichtig ist sowie der Verkauf einer wesentlichen Beteiligung, die bereit bei mindestens einem Prozent vorliegt. Ab 1.1.2009 stellen auch die Erlöse aus dem Verkauf einer Zwergbeteiligung Einkünfte aus Kapitalvermögen dar und unterliegen der Abgeltungssteuer (§ 20 II Nr. 1 EStG). Das bedeutet, dass in Höhe von 25 % des Erlöses Einkommensteuer von der GmbH einzubehalten und an das Finanzamt abzuführen sind. Hinzu kommen noch 5,5 % Solidaritätszuschlag auf die Einkommensteuer (siehe zur Abgeltungssteuer bereits oben die Ausführungen 1. Teil IX und 3. Teil A II 3.) Handelt es sich jedoch um eine wesentliche Beteiligung von mindestens 1 %, so werden gewerbliche Einkünfte nach § 17 EStG fingiert, die gemäß § 3 Nr. 40 EStG dem Teileinkünfteverfahren unterliegen. Bis 2008 galt auch hier das Halbeinkünfteverfahren. Das bedeutete, dass lediglich der hälftige Veräußerungserlös der Einkommensteuer unterlag. Das Teileinkünfteverfahren unterwirft 60 % des Veräußerungserlöses der Einkommensteuer. Auch hier ist Bemessungsgrundlage die Differenz zwischen den Anschaffungskosten und dem Veräußerungserlös. Zu den abzugsfähigen Veräußerungskosten gehören beispielsweise auch die Notarkosten, die bei der Anteilsübertragung anfallen.

Wesentliche Beteiligung

Eine wesentliche Beteiligung liegt vor, wenn der ausscheidende Gesellschafter innerhalb der letzten fünf Jahre mindestens 1 % an der Gesellschaft unmittelbar oder auch mittelbar, d.h. über zwischengeschaltete Gesellschaften oder Personen beteiligt war.

Freibetrag

Einem ausscheidenden Gesellschafter kommt gemäß § 17 III EStG ein Freibetrag von maximal 9.060 € zugute. Der Freibetrag nur in der Höhe zu gewähren, die der prozentualen Beteiligung des betreffenden Gesellschafters entspricht. Wer z.B. einen Anteil von 20 % überträgt, kann auch nur

C. Gesellschafterwechsel unter Lebenden

327

maximal 20 % des Freibetrags, also 1.812 € ausschöpfen. Der Freibetrag ermäßigt sich dann schließlich noch bei Veräußerungsgewinnen von über 39.100 € soweit der Veräußerungsgewinn diesen Betrag überschreitet. Die Einzelheiten sind kompliziert. Bevor eine Anteilsübertragung vorgenommen wird, sollte zunächst eine steuerrechtliche Betrachtung unter Hinzuziehung eines Fachmanns vorgenommen werden. Die vorbezeichneten Angaben betreffen den Veranlagungszeitraum 2008. Für jeden anderen Veranlagungszeitraum muss geprüft werden, ob die Rechtslage identisch ist – mit einer Abschaffung des Freibetrags ist zu rechnen. Die Zuordnung des Veräußerungserlöses zu einem Veranlagungszeitraum erfolgt danach, zu welchem Zeitpunkt der Übergang des sog. wirtschaftlichen Eigentums erfolgt. Im Wesentlichen wird auf § 39 der Abgabenordnung verwiesen. Entscheidend ist, wann der Erwerber über die mitgliedschaftlichen Rechte verfügen kann. Nicht entscheidend ist, wann er den Kaufpreis bezahlt. In dem Augenblick, in dem der Erwerber die tatsächliche Herrschaft über die Anteile erhält und in der Lage ist, die Rechte aus den Anteilen auszuüben, sind ihm diese mit der Folge zuzurechnen, dass sie aus dem Vermögen des Veräußerers ausscheiden. Das ist der entscheidende Zeitpunkt, in dem der Veräußerungserlös steuerrechtlich erfasst wird. In der Regel fällt dieser Zeitpunkt mit der Anteilsübertragung, d.h. dem der Abtretung der Anteile, zusammen. Zahlt der Käufer langfristig in Raten kann es passieren, dass der Verkäufer den Veräußerungserlös versteuern muss, ohne dass der bisher zugeflossene Kaufpreis für die Begleichung der Steuerschuld ausreicht.

Zeitliche Zuordnung

Auch Veräußerungsverluste bei der Veräußerung wesentlicher Beteiligungen sind grundsätzlich abzugsfähig. Aufgrund des Halbeinkünfteverfahrens wurden Verluste bis zum Veranlagungszeitraum 2008 aber nur in hälftiger Höhe berücksichtigt. Ab 2008 gilt das Teileinkünfteverfahren. Der Verlust aus § 17 EStG ist ein solcher aus Gewerbebetrieb, daher gilt nicht die Abgeltungssteuer, die Einkünfte aus Kapitalvermögen betrifft. Nach dem Teileinkünfteverfahren dürfen Verluste zu 60 % steuerlich berücksichtigt werden.

Verluste

Schließlich ist an die Grunderwerbsteuer zu denken. Diese kann bei einer Anteilsvereinigung ausgelöst werden, also wenn durch die Anteilsveräußerung an einen Mitgesell-

Grunderwerbsteuer

328

5. Teil Gesellschafterwechsel und Beendigung der Gesellschaft

schafter eine Ein-Personen-GmbH entsteht bzw. der Erwerber mindestens 95 % der Anteile hält (siehe § 1 III Nr. 1 und Nr. 2 GrEStG). III. Ausscheiden eines Gesellschafters Die Gesellschafterstellung kann nicht nur durch die Vollbeendigung der Gesellschaft oder die Übertragung des Anteils enden. Es gibt vielmehr noch weitere Möglichkeiten, aus der Gesellschaft auszuscheiden. Diesen ist gemeinsam, dass die Gesellschaft nach dem Ausscheiden des Gesellschafters von den übrigen Anteilseignern fortgesetzt wird. Ausscheiden eines Gesellschafters

„freiwillig“ auf Initiative des Gesellschafters = Austritt

durch Regelung in der Satzung Austritts- oder Kündigungsklausel

zwangsweise durch die übrigen Gesellschafter = Ausschluss

ohne Regelung in der Satzung

durch Regelung in der Satzung

ohne Regelung in der Satzung

außerAusschlussklage

ordentliches Austrittsrecht

Einzie-

Ausschlies-

hung

sungsklausel

§ 34 GmbHG

C. Gesellschafterwechsel unter Lebenden

329

1. Die Einziehung a. Voraussetzungen aa. Grundlagen Die Einziehung (= Amortisation) muss in der Satzung geregelt sein. Das gilt sowohl für die freiwillige Einziehung, die in der Praxis selten ist, als auch für die Zwangseinziehung. Dies folgt aus § 34 GmbHG: § 34 GmbHG Einziehung von Geschäftsanteilen (1) Die Einziehung (Amortisation) von Geschäftsanteilen darf nur erfolgen, soweit sie im Gesellschaftsvertrag zugelassen ist. (2) Ohne die Zustimmung des Anteilsberechtigten findet die Einziehung nur statt, wenn die Voraussetzungen derselben vor dem Zeitpunkt, in welchem der Berechtigte den Geschäftsanteil erworben hat, im Gesellschaftsvertrag festgesetzt waren. (3) Die Bestimmung in § 30 Abs. 1 bleibt unberührt.

Die Einziehung richtet sich gegen den Geschäftsanteil und vernichtet ihn samt der an diesem hängenden Mitgliedschaftsrechte. Mit der Einziehung können unterschiedliche Zwecke verfolgt werden: Die Einziehung kann dazu dienen, Erben eines Gesellschafters aus der Gesellschaft auszuschließen, sie bietet aber auch Schutz davor, dass Dritte im Wege der Zwangsvollstreckung, die gegen den einzelnen Gesellschafter betrieben wird, in die Gesellschaft eindringen. Schließlich kann sich die Gesellschaft durch die Einziehung des Geschäftsanteils auch eines unliebsam gewordenen Gesellschafters entledigen, soweit bestimmte Einziehungsgründe vorliegen.

Zwecke und Motive

Da sich bei der freiwilligen Einziehung keine erwähnenswerten Probleme ergeben und diese kaum praktische Bedeutung hat, wird nachfolgend nur die Zwangseinziehung behandelt. bb. Einziehungsgründe Eine Zwangseinziehung ist nur dann zugelassen, wenn die Satzungsbestimmung, die die Einziehung regelt, möglichst bestimmt formulierte Einziehungsgründe festlegt. Jeder Gesellschafter muss erkennen können, welche Risiken ihm drohen. Daher ist eine Einziehung ohne Angabe von Gründen in der Satzung nicht möglich. Auch das freie Belieben der Mehrheit genügt nicht, um eine Einziehung zu rechtfer-

Satzungsregelung erforderlich

330

5. Teil Gesellschafterwechsel und Beendigung der Gesellschaft

tigen. Die Gründe müssen überprüfbar sein und von der Gesellschaft genannt werden. Nur wenn der Gesellschafter informiert wird, hat er die Möglichkeit, sich gegen etwaige Vorwürfe zu verteidigen. Werden dem Gesellschafter keine Gründe genannt, so kann er schon aus diesem Grund erfolgreich gegen den Einziehungsbeschluss vorgehen. Dieser ist unwirksam bzw. fehlerhaft, was mit der Feststellungsklage oder bei förmlicher Feststellung mit der Anfechtungsklage gerichtlich geklärt werden kann.414 Beispiele

Typische Einziehungsgründe sind die Insolvenz des Gesellschafters, der Erbfall des Gesellschafters sowie die Pfändung seines Geschäftsanteils.

Wichtiger Grund

Als weiterer Einziehungsgrund ist ferner das Vorliegen eines wichtigen Grundes in der Person oder des Verhaltens des Gesellschafters anerkannt. Es ist nicht erforderlich, dass die in der Satzung verankerte Einziehungsklausel den wichtigen Grund näher spezifiziert. Eine Umschreibung, wie sie inhaltlich das Gesetz etwa in § 140 HGB für die OHG selbst verwendet, ist bestimmt genug formuliert.415 Dieser wichtige Grund muss so gravierend sein, dass den Mitgesellschaftern eine weitere Zusammenarbeit mit dem auszuschließenden Gesellschafter unzumutbar ist. Der wichtige Grund kann also sowohl in den persönlichen Verhältnissen des Gesellschafters als auch in seinem Verhalten begründet sein.

Person des Gesellschafters

Ein personenbedingter Grund ist beispielsweise eine schwere und dauerhaft bestehende Erkrankung. Eine Spieloder Alkoholsucht oder ungeordnete persönliche Vermögensverhältnisse können im Ausnahmefall ebenfalls für eine Einziehung ausreichen. Bei den personenbedingten Gründen muss allerdings berücksichtigt werden, dass der GmbH-Gesellschafter grundsätzlich nur kapitalmäßig beteiligt ist. Sein Interesse geht typischerweise dahin, eine möglichst hohe Dividende zu bekommen und persönlich „keinen Handschlag“ zu leisten. Hierzu ist er ja auch grundsätzlich nicht verpflichtet. Seine persönlichen Verhältnisse sind daher grundsätzlich irrelevant für den Fortbestand der GmbH-Gesellschafterstellung. ————— 414 415

Siehe OLG München, GmbHR 1998, 332, 333. Siehe BGH, NJW 1977, 2316.

C. Gesellschafterwechsel unter Lebenden

331

Daher muss hinzukommen, dass sich die persönlichen Verhältnisse auch negativ auf das Verhalten des Gesellschafters zur Gesellschaft bzw. dem Geschäftsführer und den Mitgesellschaftern auswirken. Ein vernünftiges gedeihliches Zusammenwirken in der Gesellschafterversammlung, etwa wenn es um Ausübung der Gesellschafterrechte wie dem Weisungsrecht gegenüber dem Geschäftsführer geht, muss durch die persönlichen Gründe wesentlich erschwert werden. Letztlich entscheidet immer eine Gesamtwürdigung aller Umstände. Weit wichtiger als die Gründe, die in den persönlichen Verhältnissen des Gesellschafters liegen, sind verhaltensbedingte Ursachen, die eine Einziehung rechtfertigen können. Diese verhaltensbedingten Gründe lassen sich auf eine Verletzung der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht reduzieren. Hierzu gehören zunächst alle Verhaltensweisen, die auch strafrechtlich relevant sind. Begeht der GmbHGeschäftsführer zum Nachteil der GmbH oder von Mitgesellschaftern einen Betrug, eine Untreue, einen Diebstahl oder eine Unterschlagung, so stellt dies einen wichtigen Grund dar, der zur Einziehung des Geschäftsanteils berechtigt.

Verhalten des Gesellschafters

Eng damit zusammen hängen sämtliche Maßnahmen des Gesellschafters, die zu einer persönlichen Bereicherung auf Kosten der GmbH oder der Mitgesellschafter führen, wie:

Einzelfälle

• unzulässige Entnahmen aus dem Gesellschaftsvermögen, • die Verwendung von Gesellschaftsmitteln zur Begleichung privater Verbindlichkeiten des Gesellschafters, • Anschaffungen der GmbH zugunsten des Gesellschafters, von denen die Gesellschaft selbst keinerlei Vorteile hat, • Zuwendungen an Dritte, ohne dass ein Interesse der Gesellschaft dahintersteht. Eine weitere Fallgruppe verhaltensbedingter Gründe betrifft den Vertrauensbereich. Wichtige Gründe können etwa sein: • Geheimnisverrat des Gesellschafters oder Anstiftung eines Angestellten zur Weitergabe von Gesellschaftsinterna an Dritte, • Zerstörung des Vertrauensverhältnisses zu den Mitgesellschaftern etwa durch ungerechtfertigte Strafanzeigen oder ähnliche Maßnahmen,

Vertrauensbereich

332

5. Teil Gesellschafterwechsel und Beendigung der Gesellschaft

• Verschweigen von nicht unerheblichen Vorstrafen sowie das Vortäuschen von in Wirklichkeit nicht vorhandenen Fachkenntnissen, • Verstoß gegen ein bestehendes Wettbewerbsverbot. Der nervende Gesellschafter

Schließlich kann auch querulatorisches, den Geschäftsführer und die Mitgesellschafter in unzumutbarer Weise strapazierendes Verhalten eines Gesellschafters die Einziehung rechtfertigen. Solche Gründe können beispielsweise sein: • schikanöses Geltendmachen von Auskunfts- und Einsichtsrechten (§ 51a GmbHG), • ständiges Begehren nach der Einberufung von Gesellschafterversammlungen ohne sachlich nachvollziehbaren Anlass, • nachhaltige treuwidrige Ausübung des Stimmrechts auf den Gesellschafterversammlungen.

Beschluss als Voraussetzung

Weitere Voraussetzung für die Einziehung ist ein Beschluss der Gesellschafterversammlung (§ 46 Nr. 4 GmbHG), der mit einfacher Mehrheit gefasst werden kann, sofern die Satzung keine größere Mehrheit vorsieht.416 Bei der Einziehung aus wichtigem Grund hat der betreffende Gesellschafter kein Stimmrecht. Ferner sind auch Mitgesellschafter ausgeschlossen, die an einer etwaigen Pflichtverletzung, die den wichtigen Grund bildet, mitgewirkt haben. 417 Beispiel:

„Unberechtigte Entnahmen bei der Schoko-Bären-GmbH“ Greifen wir auf das Beispiel der Schoko-Bären-GmbH zurück: Gesellschafter sind Laura Lakritzia (L), Sandra Süß (S), die gleichzeitig Geschäftsführerin ist, sowie Tobias Trüffel (T). Alle drei sind mit jeweils 50.000 € an der GmbH beteiligt, die damit insgesamt ein Stammkapital von 150.000 € hat. S entnimmt sich ständig ohne Rücksprache mit L Gelder aus der Gesellschaftskasse. T weiß hiervon und bekommt auch hin und wieder „ein paar Euro“ ab, wobei er es jedoch bei weitem nicht so nachhaltig treibt wie S. L erfährt von diesen Vorgängen und will S aus dem Amt der Geschäftsführerin abberufen sowie den Geschäftsanteil der S einziehen lassen. S ist bei beiden Beschlüssen nicht stimmberechtigt. Auch T dürfte wohl vom Stimmrecht ausgeschlossen sein, da er bei einigen Verstößen mitwirkte. Wäre T vom Stimmrecht nicht ausgeschlossen, so könnte L gegen die Stimmen des T sowohl die Einziehung als auch die Abberufung nicht durchsetzen, da beide Gesellschafter die gleiche Anzahl von Stimmen haben und bei Stimmengleichheit beide Anträge abgelehnt wären. Stimmt T

————— 416 417

BGH, NZG 2003, 286, 287. BGH, NZG 2003, 286, 287.

C. Gesellschafterwechsel unter Lebenden

333

mit und hält L dies für unzulässig, so muss sie dies ggf. gerichtlich durch Anfechtung des Beschlusses (falls förmlich festgestellt) klären. Hier bietet sich eine Verbindung mit einer positiven Beschlussfeststellungsklage an, durch die dann ihr Beschlussergebnis, nämlich die Abberufung und die Einziehung, festgestellt wird.418

Liegen Einziehungsgründe vor, so sind diese nicht „konservierbar“, etwa um sie bei Bedarf als Druckmittel gegen den betreffenden Gesellschafter einzusetzen. Vielmehr tritt Verwirkung ein, wenn aufgrund bekannter Gründe ein Einziehungsbeschluss nicht alsbald gefasst wird, wobei sich starre Fristen nicht aufstellen lassen.419 Das Gesetz sieht keine Frist vor. Wann das Recht zur Einziehung verwirkt, ist unklar420. Eine Regelung in der Satzung ist daher empfehlenswert (siehe oben 2. Teil F III 3 f.).

Frist

Als weitere Voraussetzung ist die vollständige Zahlung der Stammeinlage zu fordern. Ansonsten würde die Stammeinlagepflicht untergehen, was dem Grundsatz der Kapitalaufbringung zuwiderliefe. Notfalls muss über eine Kapitalherabsetzung erreicht werden, dass die Stammeinlageforderung untergeht. Eine Kapitalherabsetzung darf allerdings nicht zu einer Unterschreitung des Mindeststammkapitals von 25.000 € führen. Im Beispiel der Schoko-Bären-GmbH mit einem Stammkapital von 150.000 € ist noch „Luft nach unten“ vorhanden. Ferner können die Gesellschafter darüber nachdenken, ob sie im Interesse der Realisierung der Einziehung die fremde Einlageschuld begleichen. Gegebenenfalls könnten sie sich hierfür ein Darlehen aus dem Gesellschaftsvermögen einräumen lassen. Denkbar ist, dass sich alle sonstigen Gesellschafter entsprechend ihrer Beteiligung das Darlehen teilen, so dass sich niemand benachteiligt fühlt. Nach Aufnahme des Darlehens wird der Betrag dann gleich wieder als Stammeinlage in das Gesellschaftsvermögen zurückbezahlt, so dass die Einlage des betroffenen Gesellschafters, dessen Anteil eingezogen wird, erbracht ist.

Vollständige Leistung der Einlage

Eine Einziehung ist aber nur dann zulässig, wenn die Abfindung aus dem Gesellschaftsvermögen erbracht werden ————— 418 419 420

Siehe hierzu die Ausführungen oben 3. Teil, C.III.8. Siehe OLG München, GmbHR 1998, 332, 334. Siehe OLG Düsseldorf ZIP 2007, 2418, wonach eine erst vier Jahre nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen eines Gesellschafters einer GmbH von der Gesellschafterversammlung beschlossene Einziehung der Gesellschaftsanteile des Insolvenzschuldners wegen der eingetretenen Insolvenz wegen Verfristung unzulässig ist.

Kapitalerhaltung hat Vorrang

334

5. Teil Gesellschafterwechsel und Beendigung der Gesellschaft

kann, ohne dass die Kapitalerhaltung betroffen ist. Der Zeitpunkt, zu dem die Kapitalerhaltung eingehalten werden muss, ist allerdings strittig. Es genügt nach der herrschenden Ansicht, wenn bei Zahlung des Abfindungsentgelts das Stammkapital nicht verletzt wird.421 Schüttet die Gesellschaft entgegen § 30 GmbHG eine Abfindung an den betreffenden Gesellschafter aus, dessen Anteil eingezogen ist, so wird gegen den Gesellschafter ein sofort fälliger Anspruch aus § 31 I GmbHG ausgelöst, für den die Mitgesellschafter gemäß § 31 III GmbHG die sog. Solidarhaftung trifft.422 Abfindung

Es ist strittig, ob der Gesellschafter noch solange Gesellschafter bleibt, bis die Abfindung bezahlt wird. Die Einziehung steht soll unter der aufschiebenden Bedingung der Abfindungszahlung stehen.423 Es ist allerdings nicht erforderlich, dass die Frage der Abfindung in der Satzung geregelt ist, in diesem Fall hat der Gesellschafter vielmehr einen Anspruch auf eine Abfindung zum Verkehrswert.

Mitteilung an den Gesellschafter

Die Einziehung wird im Übrigen mit der Erklärung der Einziehung durch die Gesellschaft wirksam, wobei strittig ist, ob der Geschäftsführer oder die Gesellschafterversammlung diese erklären muss.424 Diese Erklärung kann formlos, d.h. mündlich erfolgen.

Wirkung der Einziehung

Die Einziehung vernichtet den Geschäftsanteil des betroffenen Gesellschafters und lässt sämtliche mit dem Geschäftsanteil verbundenen Mitgliedschaftsrechte und -pflichten untergehen.425 Bereits fällig gewordene verselbständigte Ansprüche, z.B. auf Auszahlung eines Gewinnanteils oder auf rückständige Einlage, bleiben allerdings bestehen. Da der Gesellschafter bis zur Abfindungszahlung noch Gesellschafter ist, bietet es sich an, für diesen Zeitraum in der Satzung das Ruhen der mitgliedschaftlichen Rechte anzuordnen und auch die Frage der Gewinnverwendung zu regeln.

————— 421 422 423

424 425

BGHZ 9, 157, 169; Lutter/Hommelhoff, § 34 Rdnr. 10. Siehe oben 4. Teil, B.II.1.c.cc. Lutter/Hommelhoff, § 34 Rdnr. 10 a, ausführlich zu Streitstand: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 34 Rdnr. 43; a.A. KG NZG 2006, 437 jedenfalls in den Fällen, in denen die Ausschließung auf einem gesellschaftsschädigenden Verhalten des Ausgeschlossenen beruht. Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 34 Rdnr. 17. So wörtlich BGHZ 139, 299 ff.

C. Gesellschafterwechsel unter Lebenden

335

Geht der betreffende Gesellschafter gegen den Einziehungsbeschluss vor, so kann ein langwieriger Prozess auf die Gesellschaft zukommen, in dessen Rahmen der Gesellschafter einwenden könnte, dass die Gesellschaft wegen § 30 I GmbHG zur Zahlung der Abfindung gar nicht in der Lage sowie die zu zahlende Abfindung ohnehin unzureichend sei. Um solchen Einwendungen zu begegnen, sollte von vornherein in der Satzungsklausel eine klare Abfindungsregelung enthalten sein und ggf. von der Möglichkeit eines Schiedsgutachtens Gebrauch gemacht werden. Kann die Gesellschaft die geschuldete Abfindung nicht zahlen, so bietet sich auch hier an, dass die Gesellschafter diesen Betrag einschießen, allerdings müssen sie auf eine Rückforderung verzichten, da nur dann das Reinvermögen erhöht wird. Leisten die Gesellschafter die erforderlichen Mittel nur darlehensweise an die Gesellschaft, müssten auf der Passivseite sofort ihre Gesellschafterdarlehen angesetzt werden, so dass sich dadurch keine Steigerung des Reinvermögens der Gesellschaft ergäbe. In die Kasse gelangt zwar das Geld des Gesellschafters, im Gegenzug ist die Gesellschaft jedoch neue Verbindlichkeiten eingegangen. Die Einziehung führt - wie erwähnt - zum Untergang des Geschäftsanteils mit allen Rechten und Pflichten. Das Stammkapital bleibt unverändert. Strittig ist, ob sich die Nennbeträge der übrigen Beteiligungen entsprechend erhöhen oder ob ein Anpassungsbeschluss erforderlich ist. Eine Ansicht verzichtet ganz auf eine Erhöhung der Nennbeträge der bisherigen Stammeinlagen und lässt die Situation so wie sie ist, so dass die bisherigen Gesellschafter nominell ihre Stammeinlagen behalten, das Stammkapital dennoch unverändert bleibt. Diese Diskrepanz zwischen dem Stammkapital und der Summe der Stammeinlagen sollte jedoch behoben werden, indem durch Anpassungs- bzw. Aufstockungsbeschluss die verbleibenden Nennbeträge entsprechend der Beteiligungsverhältnisse angepasst werden. Wird also in unserem Beispiel der Schoko-Bären-GmbH S ausgeschlossen, so erhöhen sich die Anteile von T und L auf jeweils 75.000 €, so dass sie jetzt hälftig an der GmbH beteiligt sind. Bevor sie sich den Geschäftsanteil der S gleichberechtigt aufgeteilt haben, hielten sie jeder 50.000 € des Stammkapitals.

Rechtsfolgen für GmbH und Mitgesellschafter

336

5. Teil Gesellschafterwechsel und Beendigung der Gesellschaft

Tipp! Nach einer Einziehung sollten Sie im Zweifel einen Anpassungsbeschluss fassen, damit wieder Klarheit über die Stimmenverhältnisse besteht. Dieses fördert die Übersichtlichkeit. Der Anpassungsbeschluss ist grundsätzlich keine Satzungsänderung, daher sind auch keine notarielle Beurkundung und Eintragung im Handelsregister erforderlich. Insgesamt handelt es sich also um eine kostengünstige Angelegenheit. Vergessen Sie aber nicht, den Geschäftsführer daran zu erinnern, dass dieser eine aktualisierte Gesellschafterliste beim Handelsregister einreicht. Eine wichtige Rechtsfolge, die durch die Einziehung ausgelöst wird, ist schließlich die bereits erwähnte Verpflichtung der Gesellschaft zur Zahlung der Abfindung.

Ermittlung problematisch

b. Zahlung der Abfindung Der Gesellschafter, dessen Geschäftsanteil eingezogen worden ist, hat grundsätzlich Anspruch auf Zahlung einer Abfindung zum vollen Verkehrswert, sofern die Satzung keine abweichende Regelung trifft.426 Dies schließt den Firmenwert sowie stille Reserven mit ein.427 Der Verkehrswert ist der Preis, den ein Dritter zum Zeitpunkt der Klageerhebung als Erwerber des gesamten Unternehmens zahlen würde, wobei dieser anteilig auf den eingezogenen Geschäftsanteil umzulegen ist. Da keine Börse für GmbHAnteile bzw. ein sonst geregelter Markt existiert, ist die Ermittlung des Werts durch die Einholung eines kostspieligen Sachverständigengutachtens die Regel.428 Allenfalls dann, wenn bei einer GmbH in der jüngeren Zeit Anteile an Dritte zu marktüblichen Preisen veräußert wurden, lässt sich anhand dieser Verkehrsgeschäfte ein anteiliger Unternehmenswert für den betreffenden Anteil festlegen. Der Sachverständige, der im Rahmen eines Rechtsstreits über die Höhe der zu zahlenden Abfindung vom Gericht zur Ermittlung des Unternehmenswerts bestellt wird, ist bei der Bestimmung desselben nicht strikt an eine Methode gebunden. Vorherrschend ist allerdings die Ertragswertmethode, die die Erträge der Vergangenheit zugrunde legt und unter Berücksichtigung der prognostizierten zukünftigen Ertrags-

————— 426 427 428

BGH, GmbHR 2002, 265, 266. BGHZ 116, 359, 370. BGHZ 116, 359, 371.

C. Gesellschafterwechsel unter Lebenden

chancen den Unternehmenswert ermittelt.429 Gerade bei ertragsschwachen Unternehmen mit hohem Anlagevermögen ist jedoch auch die Substanzwertmethode einzubeziehen. Als Untergrenze für die zu zahlende Abfindung wird grundsätzlich der anteilige Liquidationswert angesetzt, d.h. der Erlös, der auf den ausscheidenden Gesellschafter dann entfiele, wenn die Gesellschaft statt dessen aufgelöst werden würde. c. Vereinbarung von Abfindungsklauseln In der Satzung sind häufig sog. Abfindungsklauseln verankert, die Vorgaben für die Ermittlung der Abfindung enthalten. Diese sind grundsätzlich zulässig und damit maßgeblich. Es werden jedoch Grenzen derartiger Abfindungsklauseln diskutiert.430

Vereinbarungen möglich

Hierbei muss unterschieden werden, ob die Abfindungsklausel von Beginn an den zulässigen Rahmen überschreitet oder ob sich eine zunächst wirksame Abfindungsklausel im Laufe der Jahrzehnte durch die Veränderungen der Vermögensverhältnisse der Gesellschaft außerhalb dessen bewegt, was für die Beteiligten noch zumutbar ist.

Grenzen

Eine absolute Grenze der Wirksamkeit von Abfindungsklauseln bildet die Sittenwidrigkeit gemäß § 138 BGB. Wann jedoch eine Abfindungsregelung der Sittenwidrigkeit erreicht ist, lässt sich im Einzelfall sehr schwierig feststellen. Hier müssen alle Umstände mitberücksichtigt werden. Man kann nicht generell sagen, dass beispielsweise Buchwertklauseln, die die stillen Reserven und den Firmenwert ausklammern, grundsätzlich sittenwidrig sind. Als Richtlinie, bei der die Grenze der Sittenwidrigkeit ggf. erreicht sein könnte, lassen sich Klauseln anführen, die eine Abfindung zum halben Buchwert vorsehen. Aber auch dies ist lediglich ein Anhaltspunkt, der keine allgemeingültige Bedeutung hat.

Sittenwidrigkeit

Abfindungsklauseln haben den Sinn, den Gesellschaftern, die das Unternehmen fortführen, die hierfür erforderliche Liquidität zu sichern. Bei der Bemessung der Sittenwidrigkeit spielt dieser Umstand zwar eine Rolle, er darf jedoch nicht dazu führen, dass der ausscheidende Gesellschafter ohne Abfindung enteignet wird. Die zu zahlende Abfindung ————— 429 430

Siehe zu den Wertermittlungsmethoden die Ausführungen im 3. Teil, A.I.1. BGH 123, 281, 286; BGH, GmbHR 2002, 265, 266.

337

338

5. Teil Gesellschafterwechsel und Beendigung der Gesellschaft

darf daher nicht vollkommen außer Verhältnis zu der Beschränkung stehen, die erforderlich ist, um im Interesse der verbleibenden Gesellschafter den Fortbestand der Gesellschaft und die Fortführung des Unternehmens zu sichern.431 Unzulässig ist daher eine erhebliche Unterschreitung vom Verkehrswert, die in jedem Fall dann erreicht ist, wenn der Verkehrswert ein Vielfaches über der nach der Abfindungsklausel zu zahlenden Abfindung liegt.432 Die Sittenwidrigkeit einer Klausel ist aber nicht nur für den ausscheidenden Gesellschafter, sondern auch für die Gläubiger desselben von Bedeutung, die Zugriff auf die Abfindung im Wege der Zwangsvollstreckung begehren. Daher wird diskutiert, ob eine Beschränkung der Abfindung, die gezielt für den Fall der Pfändung erfolgt, wegen Verstoßes gegen § 138 BGB nichtig ist. Man stelle sich die Situation vor, dass ein Gläubiger gegen den Gesellschafter die Zwangsvollstreckung betreibt, worauf die Gesellschaft mit der Einziehung des Geschäftsanteils reagiert. Sieht nun der Gesellschaftsvertrag eine äußerst geringe Abfindung vor, beispielsweise zum Nennwert der Stammeinlage, obwohl der Verkehrswert deutlich höher ist, so lässt sich die Sittenwidrigkeit einer derartigen Abfindungsklausel durchaus vertreten. Einschränkend wird allerdings von der herrschenden Ansicht angenommen, dass eine Sittenwidrigkeit dann nicht anzunehmen ist, wenn die Abfindung generell bei dem Ausscheiden aus der Gesellschaft aus wichtigem Grund eingeschränkt wird. Dies darf sich dann auch auf die Fälle der Pfändung oder des sonstigen Zugriffs auf den Geschäftsanteil durch die Gesellschaftsgläubiger beziehen.433 Korrektur der vereinbarten Abfindung

Neben der Grenze der Sittenwidrigkeit wird die Statthaftigkeit einer Abfindungsklausel auch an dem Grundsatz einer unzulässigen Einschränkung des Austrittsrechts gemessen. Wie bereits mehrfach angesprochen, hat jeder Gesellschafter aus wichtigem Grund ein Austrittsrecht aus der Gesellschaft. Hierbei handelt es sich um ein unentziehbares Mitgliedschaftsrecht. Eine Klausel, so wird nun argumentiert, die die Abfindung, die im Falle des Ausscheidens zu zahlen ist, unangemessen unter den Verkehrswert herabmindert, beschränkt den Gesellschafter in unzulässiger Weise in sei————— 431 432 433

BGHZ 116, 359 ff. BGHZ 116, 359, 376. BGHZ 65, 22, 26; OLG Celle, ZIP 1985, 1392, 1393.

C. Gesellschafterwechsel unter Lebenden

339

nem Austrittsrecht. Denn der Gesellschafter wird trotz wichtigen Grundes allein deshalb nicht austreten, weil die „dürftige“ Abfindung ihn quasi enteignet. Eine derartige Entwertung des Austrittsrechts kann die Abfindungsklausel unwirksam werden lassen, wobei der Gesellschafter in diesem Fall ein Recht auf Austritt gegen angemessene Abfindung hat.434 Die Klauseln, die erst nachträglich zu einer Unangemessenheit der Abfindung hinsichtlich ihrer Höhe führen, unterliegen nicht so ohne weiteres dem Verdikt der Unwirksamkeit. Vielmehr nimmt die Rechtsprechung hier an, dass im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung die Klausel an die veränderten Verhältnisse anzupassen sei.435 Es ist also zu fragen, was die Parteien vereinbart hätten, wenn für sie die Entwicklung vorhersehbar gewesen wäre.436 Dies ist insbesondere für Abfindungen nach Buchwertklauseln von Bedeutung, die erst im Laufe der Entwicklung immer mehr hinter den zu zahlenden Verkehrswerten zurückbleiben. Eine Diskrepanz zwischen Buch- und Verkehrswerten kann dann entstehen, wenn es einen selbstgeschaffenen Geschäfts- oder Firmenwert gibt, der nicht in der Bilanz angesetzt werden darf (siehe § 248 II HGB), oder wenn Gegenstände des Anlagevermögens existieren, deren Buchwerte geringer sind als die Verkehrswerte oder die gar nicht erst aktiviert werden dürfen. Im letzteren Fall wurden also sog. stille Reserven gebildet. Beispielsweise ist es unzulässig, selbstgeschaffene Immaterial-Werte des Anlagevermögens in die Bilanz aufzunehmen. Dies betrifft unter anderem Marken- oder Urheberrechte, wozu etwa selbst entwickelte Software gehört. Da zudem Vermögensgegenstände grundsätzlich maximal zu den Anschaffungskosten in der Bilanz angesetzt werden dürfen, die tatsächlichen Verkehrswerte aber häufig weit über den Anschaffungskosten liegen, können sich, insbesondere dann, wenn Grundstücke zum Vermögen gehören, erhebliche stille Reserven gebildet haben. Beispiel: „Schoko-Bären und Panther-Tatzen“ Die Schoko-Bären GmbH, an der Tobias Trüffel, Laura Lakritzia und Sandra Süß jeweils mit 50.000 € beteiligt sind, hat zahlreiche Markenrechte. So ist ‘Schoko-Bär‘ selbst eine eingetragene Marke, daneben werden die Marken ‘PantherTatzen‘, ‘Mandelsplitter-Traum‘ sowie ‘Marzipan-Engel‘ ge-

————— 434 435 436

Siehe BGHZ 116, 359, 369. BGH, GmbHR 1993, 505; BGH, GmbHR 1993, 806. BGH, ZIP 1993, 1611, 1612 für die KG; BGH, NJW 1993, 2101, 2102 f. für die OHG.

Ergänzende Vertragsauslegung

340

5. Teil Gesellschafterwechsel und Beendigung der Gesellschaft führt. Es handelt sich um Marken, die die Schoko-BärenGmbH selbst geschaffen hat, die aber wegen des Traditionsbetriebs einen hohen Marktwert haben. In der Bilanz der Schoko-Bären-GmbH werden diese Markenrechte nicht aktiviert. Der Wert dieser Markenrechte insgesamt lässt sich vorsichtig ermittelt mit 500.000 € beziffern. Scheidet nun einer der Gesellschafter aus der Gesellschaft aus, indem sein Anteil eingezogen wird, so würde bei einer Buchwert-Abfindung unberücksichtigt bleiben, dass noch Markenrechte in Höhe von 500.000 € vorhanden sind. War bei dem Abschluss des Gesellschaftsvertrags, z.B. vor fünfzig Jahren, von diesen Markenrechten noch keine Rede, so lässt sich nicht argumentieren, dass die Abfindungsklausel von vornherein unwirksam ist, vielmehr haben die Gesellschafter seinerzeit den Fall der Markenrechte nicht bedacht, so dass nunmehr der Gesellschaftsvertrag, d.h. konkret die Abfindungsklausel, an die veränderten Umstände anzupassen ist. Die Anpassung im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung berücksichtigt aber nicht nur die Interessen des ausscheidenden Gesellschafters, sondern auch die der verbleibenden Gesellschafter, die immerhin mit der Buchwertklausel haben erkennen lassen, dass sie grundsätzlich eine Beschränkung der Abfindung im Interesse der Erhaltung der Liquidität des Unternehmens gewollt haben.

Stille Reserven

Ein weiteres Beispiel für eine Diskrepanz zwischen Buchund Verkehrswerten lässt sich ebenfalls am Beispiel der Schoko-Bären-GmbH zeigen: Die GmbH hat 1950 ein Grundstück erworben, das seinerzeit 20.000 € gekostet hat. Das Grundstück ist zwar bis heute unbebaut, zwischenzeitlich aber ein gefragtes Industrieareal mit einer erstklassigen Anbindung, für das Preise in Höhe von ca. 2 Mio € gehandelt werden. Hier schlummert also eine stille Reserve von 2 Mio € minus 20.000 €. Eine Abfindungsklausel, die sich nur an den Buchwerten orientiert, berücksichtigt diese stille Reserve nicht, daher ist im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung die Abfindung entsprechend zu erhöhen. Bei den Abfindungsklauseln muss also danach differenziert werden, ob sie unwirksam sind oder „geltungserhaltend“ angepasst werden können. Ist die Abfindungsklausel sittenwidrig, so ist sie nichtig. An die Stelle der Abfindungsklausel tritt daher eine Abfindung zum vollen Verkehrswert. In den Fällen der Anpassung ist hingegen eine angemessene Abfindung anstatt der vereinbarten Abfindung zu zahlen. Existiert keine wirksame Abfindungsklausel, so ist keineswegs der Einziehungsbeschluss der Gesellschafterversammlung gleichfalls unwirksam, vielmehr muss eine Abfindung auch ohne wirksame Abfindungsklausel zum vollen

C. Gesellschafterwechsel unter Lebenden

341

Verkehrswert gezahlt werden. Bei einer anzupassenden Abfindungsklausel ist die Abfindung ggf. gerichtlich zu korrigieren, wenn keine Einigung erzielt werden kann. Der Einziehungsbeschluss, den die Gesellschafterversammlung fasst, steht wie erwähnt unter der aufschiebenden gesetzlichen Bedingung der vollständigen Zahlung der Abfindung. Solange die Abfindung nicht gezahlt wurde, bleiben der Geschäftsanteil und die Gesellschafterstellung bestehen. Auch das Stimmrecht steht dem Gesellschafter noch zu. Daher ist eine Satzungsklausel zu empfehlen, die das Ruhen der Rechte nach dem Einziehungsbeschluss anordnet. 2. Ausschluss a. Einleitung Der Ausschluss eines Gesellschafters aus der GmbH aus wichtigem Grund ist prinzipiell möglich. Beim Ausschluss geht - wie ausgeführt - die Initiative von den Mitgesellschaftern aus, die den „lästigen“ Gesellschafter loswerden wollen. Ist es der Gesellschafter, der den Wunsch hat, aus der Gesellschaft auszuscheiden, so bezeichnet man dies als Austritt. Ein Ausschluss kann in der Satzung vorgesehen sein. Dann unterscheidet sich der Ausschluss nur unwesentlich von der bereits erläuterten Einziehung. Im Unterschied zur Einziehung geht allerdings beim Ausschluss der Geschäftsanteil nicht unter, sondern bleibt bestehen. Der Ausschluss wendet sich primär gegen die Mitgliedschaft, während die Einziehung sich gegen den Geschäftsanteil richtet. In den Rechtsfolgen kann es Unterschiede geben, da die Satzungsklausel diese individuell festlegen darf. So könnte in einer Ausschlussklausel statt einer Einziehung des Geschäftsanteils z.B. auch der Zwangsverkauf des Geschäftsanteils angeordnet werden.

Grundlagen

Fehlt eine entsprechende Satzungsregelung, richten sich die Voraussetzungen und die Rechtsfolgen des Ausschlusses nach den von der Rechtsprechung entwickelten Kriterien, die nicht in allen Einzelheiten hinreichend geklärt sind. Über die Grundsätze besteht jedoch - zumindest in der höchstrichterlichen Rechtsprechung - weitgehend Einigkeit. Entscheidende Voraussetzung für die Durchsetzung eines Ausschlusses ist das Vorliegen eines wichtigen Grundes in der Person oder in dem Verhalten des auszuschließenden

Voraussetzungen

342

5. Teil Gesellschafterwechsel und Beendigung der Gesellschaft

Gesellschafters. Der wichtige Grund wird hier in gleicher Weise bestimmt wie bei der Einziehung.437 Auch eine Vielzahl von kleineren Verstößen können in ihrer Gesamtheit einen Ausschluss rechtfertigen. Es kann nicht oft genug betont werden, dass es immer eine Frage des Einzelfalls ist, ob der geltend gemachte Grund wirklich ausreicht, um den Ausschluss zu rechtfertigen. Dies soll folgendes Beispiel, das an eine Entscheidung des BGH438 angelehnt ist, verdeutlichen: Beispiel: „Streit in der Familien-GmbH“ Fritz Famulus (F) ist gemeinsam mit seiner Ehefrau Erika (E) und seinem Sohn Sven (S) Gesellschafter einer GmbH. Seine Ehefrau und sein Sohn, ein typisches „Muttersöhnchen“, bilden ihm gegenüber eine einheitliche „Front“ und ziehen in der Regel „am selben Strang“. F ist zusammen mit seiner Ehefrau E noch Eigentümer eines Grundstücks, das an die GmbH verpachtet ist. Dieses Grundstück hat er gemeinsam mit seiner Ehefrau geerbt. Da sich seine Ehefrau querstellt, als es darum geht, das Grundstück zu verwerten bzw. zumindest den von der GmbH zu zahlenden Pachtzins angemessen zu erhöhen, betreibt F die Teilungsversteigerung. Im Rahmen dieser Versteigerung bietet F selbst mit, so dass er den Zuschlag erhält. Anschließend kündigt er den Pachtvertrag mit der GmbH und veräußert das Grundstück. E und S sind der Ansicht, dass dies treuwidrig ist und betreiben gegen F das Ausschlussverfahren. Im gleichgelagerten Fall entschied schließlich der Bundesgerichtshof, ob ein wichtiger Grund für den Ausschluss vorlag. Dafür sprach, dass die Familien-GmbH ihr Gewerbe in einer verhältnismäßig kleinen Stadt betrieb, so dass sich die Versteigerung eines Grundstücks möglicherweise nachteilig auf ihr Ansehen auswirken könnte. Andererseits handelte es sich nicht um eine Zwangs-, sondern um eine Teilungsversteigerung im Rahmen der Erbauseinandersetzung. Außerdem war das Grundstück für die GmbH von nur untergeordnetem Interesse. Auf ihm befanden sich lediglich ein Schuppen mit Gerümpel sowie ein Lagerplatz für einige Fässer. Da sich die Ehefrau geweigert habe, von der Gesellschaft einen höheren Pachtzins zu verlangen, könne dem Ehemann nicht vorgeworfen werden, treuwidrig lediglich seine eigenen Interessen verfolgt zu haben. Der dem BGH zugrundeliegende Sachverhalt war wesentlich komplizierter, es gab dort noch zahlreiche weitere Vorwürfe. Das Beispiel zeigt jedoch schon in der hier dargestellten Kür-

————— 437 438

Siehe oben die Ausführungen im 5. Teil, C.III.1.a.bb. BGH, NJW-RR 1991, 1249 ff.

C. Gesellschafterwechsel unter Lebenden ze, dass für jeden Fall eine Gesamtwürdigung aller Umstände vorgenommen werden muss. Allgemeingültige Aussagen, wann ein wichtiger Grund vorliegt, lassen sich daher nur schwer treffen.

b. Verfahren beim Ausschluss eines Gesellschafters aa. Beim Fehlen einer Ausschlussklausel Fehlt eine Klausel im Gesellschaftsvertrag, die den Ausschluss des Gesellschafters bzw. die Einziehung seines Geschäftsanteils regelt, so ist die Gesellschaft darauf angewiesen, im Wege der Ausschließungsklage gegen den betreffenden Gesellschafter vor dem zuständigen Landgericht (Kammer für Handelssachen) vorzugehen.439 Die Erhebung der Klage setzt einen entsprechenden Beschluss der Gesellschafterversammlung voraus, wobei der auszuschließende Gesellschafter kein Stimmrecht hat (§ 47 IVGmbHG).440 ————— 439 440

Siehe BGHZ 9, 157 ff. Ist der Gesellschafterbeschluss fehlerhaft, z.B. weil Einberufungsmängel vorlagen oder das Abstimmungsergebnis fehlerhaft festgestellt wurde, so ist dies durch gesonderte Anfechtungsklage gegen diesen Beschluss geltend zu machen, da nach Ansicht des BGH bei der Ausschlussklage nur noch geprüft wird, ob ein Beschluss gefasst wurde, nicht ob dieser wirksam ist, davon ist vielmehr auszugehen, wenn keine Anfechtungsklage erhoben wurde, siehe BGH, NZG 2003, 286. Bei einer Zweipersonen-GmbH wird von der h.M. auf einen Beschluss verzichtet, siehe OLG Jena NZG 2006, 36:, aus den Leitsätzen: 1. Der Grundsatz, dass als Sachurteilsvoraussetzung für die Erhebung einer Ausschlussklage ein wirksamer Beschluss der GmbHGesellschafterversammlung erforderlich ist (grundlegend BGHZ 9, 157 [166] = NJW 1953, 780; bestätigt durch BGHZ 16, 317 [322] = NJW 1955, 667; BGH, NZG 2003, 284 und NZG 2003, 286; ebenso die ganz h.M. im Schrifttum, vgl. Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 16. Aufl., § 34 Rdnr. 36), führt bei der zweigliedrigen GmbH zur Förmelei, weil darüber, ob das Ausschließungsverfahren in Gang kommt, mangels eines Stimmrechts des auszuschließenden Gesellschafters allein der Mitgesellschafter entscheidet und weil der Ausschließungsbeschluss wegen der richterlichen Entscheidungskompetenz zum Vorliegen eines Ausschließungsgrundes keine eigene materielle Bedeutung hat. Deswegen kann hier auf die Beschlussfassung in der Gesellschafterversammlung verzichtet werden (ebenso die im Schrifttum vorherrschende Auffassung, vgl. nur Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 16. Aufl., § 34 Rdnr. 36; Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 17. Aufl., Anh. § 34 Rdnr. 9; Ulmer, in: Hachenburg, GmbHG, 8. Aufl., Anh. § 34 Rdnr. 26; Winter, in: Scholz, GmbHG, 9. Aufl., § 15 Rdnr. 140), und der BGH, NJW 1999, 3779 [3780] in Abweichung von BGHZ 16, 317 [322] = NJW 1955, 667; vgl. dazu auch Goette, DStR 2001, 533).2. Mangels Notwendigkeit einer die Erhebung der Ausschließungsklage in der zweigliedrigen GmbH betreffenden Beschlussfassung muss vor Klageerhebung dem auszuschließenden Gesellschafter zu den gegen ihn erhobenen Vorwürfen kein rechtliches Gehör gewährt werden. Es ist ausreichend, dass sich der bekl. Gesellschafter im Rahmen des Ausschließungsklageverfahrens angemessen rechtliches Gehör verschaffen kann.

Ausschlussklage

343

344

5. Teil Gesellschafterwechsel und Beendigung der Gesellschaft

Strittig ist, mit welcher Mehrheit die Gesellschaftersammlung den Ausschluss beschließen muss. Ein einstimmiger Beschluss wird heute nicht mehr gefordert. Streit besteht aber darüber, ob die einfache oder die ¾-Mehrheit zu verlangen ist. Der Bundesgerichtshof fordert eine ¾-Mehrheit der abgegebenen Stimmen.441 Hierfür spricht eine Parallelbetrachtung der Situation des Auflösungsbeschlusses, für den gemäß § 60 I Nr. 2 GmbHG ebenfalls eine Mehrheit von drei Vierteln der abgegebenen Stimmen erforderlich ist.442 Wird der Gesellschafterbeschluss schließlich gefasst, muss anschließend die sog. Ausschließungsklage erhoben werden. Zwei-PersonenGmbH

Klägerin ist die GmbH, vertreten durch ihren Geschäftsführer. Bei der Zwei-Personen-GmbH wird die Ansicht vertreten, dass neben der GmbH der andere Gesellschafter ebenfalls klageberechtigt ist. Dadurch kann in der typischen Situation des wechselseitigen Ausschlusses der Gesellschafter erreicht werden, dass beide Gesellschafter Rechtsschutz vor den Gerichten suchen können. Klagt beispielsweise zunächst einer der Gesellschafter namens der GmbH auf Ausschluss des anderen Gesellschafters, so könnte dieser, wenn er der Meinung ist, gerade der andere Gesellschafter müsste ausgeschlossen werden, in demselben Prozess eine sog. Widerklage erheben, die auf den Ausschluss des Kontrahenten gerichtet ist. Das Gericht hat dann die Möglichkeit, über beide Ausschlussklagen in einem Prozess zu entscheiden.

Rechtsfolgen

Frühestens mit Rechtskraft des Urteils ist der Gesellschafter aus der Gesellschaft ausgeschlossen. Das Urteil hat damit rechtsgestaltende Wirkung, da es den Verlust der Gesellschafterstellung herbeiführt. Während des Ausschlussverfahrens behält der auszuschließende Gesellschafter seine Rechte und Pflichten. Das bedeutet, dass er in den Gesellschafterversammlungen weiterhin sein Stimmrecht ausüben darf und am Gewinn beteiligt ist. Dies ist allerdings nicht ganz unumstritten. Anerkannt ist, dass der Gesellschafter bei der Wahrnehmung seines Stimmrechts zurückhaltend sein muss, eine Blockadepolitik ist ihm aufgrund der Treuepflicht untersagt.

Abfindung

Ein Ausschluss aus der Gesellschaft kommt nur gegen Abfindung in Betracht. Das ausschließende Urteil muss daher den Abfindungsbetrag, der dem Verkehrswert des Anteils ————— 441 442

BGHZ 9, 157, 177; bestätigt BGH, NZG 2003, 286. BGH, NZG 2003, 286.

C. Gesellschafterwechsel unter Lebenden

entsprechen muss, und die Zahlungstermine festsetzen. Hier wird zu Recht vertreten, dass der Ausschluss erst dann wirksam wird, wenn die Abfindung aus ungebundenem Gesellschaftsvermögen bezahlt worden ist. Der Ausschluss steht daher unter der aufschiebenden Bedingung der im Urteil festzustellenden Abfindung.443 Der Gesellschaft ist im Urteil eine angemessene Zahlungsfrist zu setzen. Damit ist der Ausschluss frühestens mit Rechtskraft des Urteils wirksam, sofern zu diesem Zeitpunkt bereits die Abfindung unter Wahrung des § 30 GmbHG gezahlt wurde. Vor Zahlung der Abfindung wird der Ausschluss daher nicht wirksam (strittig). In dem Moment, in dem der Ausschluss wirksam wird, scheidet der Gesellschafter aus der Gesellschaft aus, d.h. er verliert seine mitgliedschaftliche Stellung, nicht jedoch geht der Geschäftsanteil unter. Eine eigenartige Konstruktion, die an die Quadratur des Kreises erinnert. Dieser juristische Kunstgriff ist aber nötig, damit der GmbH-Anteil, der durch den Ausschluss nicht untergeht, nicht herrenlos wird. Die Gesellschaft hat nunmehr das Recht, den Anteil einzuziehen oder auf einen Dritten, der ggf. auch ein Mitgesellschafter sein darf, zu übertragen. Eine Einziehung setzt allerdings voraus, dass die Einlage vollständig einbezahlt ist. Ferner muss auch hier eine Zahlung der Abfindung aus ungebundenem Vermögen möglich sein.

Anteil bleibt bestehen

Entscheidend ist, dass die Gesellschaft, nicht etwa die Mitgesellschafter, die Abfindung schulden.

Einzelheiten

Die Höhe der Abfindung ist im Ausschlussurteil festzulegen, maßgeblicher Stichtag für die Bewertung des Geschäftsanteils ist der Tag der Klageerhebung.444 Hat die Gesellschaft kein ungebundenes Vermögen, um die Abfindung zu zahlen, so müssen die Mittel auf andere Weise beschafft werden. ————— 443

444

OLG Nürnberg, GmbHR 1994, 252, 253 im Anschluss an BGHZ 9, 157, 174; siehe auch OLG Jena NZG 2006, 36, Leitsatz 8): Das rechtsgestaltende Ausschließungsurteil darf - mangels abweichender Regelung in der Satzung (dazu nur BGH, NZG 2003, 871) - nach herrschender, wenngleich nicht unbestrittener Auffassung nur unter der aufschiebenden Bedingung der Zahlung der im Urteil festzusetzenden Abfindung ergehen, sofern die dem auszuschließenden Gesellschafter zustehende Abfindung nicht bis zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung hinterlegt ist. Auf einen dahin gehenden Klageantrag ist hinzuwirken. BGHZ 9, 157, 176.

345

346

5. Teil Gesellschafterwechsel und Beendigung der Gesellschaft

Ist die Berechtigung zum Ausschluss zweifelhaft, kann es empfehlenswert sein, zunächst das Ausschlussurteil zu erwirken und dann die Mittel für die Abfindung aufzubringen, wenn hierüber Klarheit durch das rechtskräftige Urteil besteht. Kapitalerhaltung

Keinesfalls darf die Gesellschaft - dies sei nochmals betont - die Abfindung aus dem in Höhe der Stammkapitalziffer gebundenen Vermögen leisten, da das Stammkapitel aufzehrende Zahlungen unzulässig sind. Zwar kann dies für die Gesellschaft sehr belastend sein, doch muss im Gläubigerinteresse hieran festgehalten werden. Die Mittel für die Abfindung können z.B. - wie bereits bei der Einziehung angesprochen - über eine Kapitalherabsetzung freigesetzt werden. Dies funktioniert allerdings nur, wenn die Stammkapitalziffer über 25.000 € liegt. Diese Mindeststammkapitalziffer darf auch durch eine Kapitalherabsetzung nicht unterschritten werden. Auch nach erfolgter Kapitalherabsetzung gilt das Verbot der Erhaltung des nunmehr herabgesetzten Stammkapitals. Die Abfindung darf nur dann vollständig ausbezahlt werden, wenn anschließend mindestens noch ein Reinvermögen in Höhe der nunmehr festgesetzten Stammkapitalziffer vorhanden ist. Es ist stets erforderlich, dass die Abfindung aus ungebundenem Kapital geleistet wird, insofern wird auf die obigen Ausführungen zur Einziehung verwiesen. Zur Bestreitung der Abfindung ist auch eine Verwertung des Geschäftsanteils möglich, was sich insbesondere dann anbietet, wenn das Stammkapital entgegen § 30 I GmbHG durch die Auszahlung der Abfindung angetastet werden würde. Eine Verwertung kann in der Weise erfolgen, dass die verbleibenden Gesellschafter den Anteil übernehmen. Hierfür ist nach richtiger Ansicht wohl auch eine Aufteilung des Geschäftsanteils zulässig, so dass die Nennbeträge der verbleibenden Anteile unter Auflösung des Anteils des Ausgeschlossenen entsprechend erhöht werden könnten. Wenn die Gesellschafter sich einig sind, kann selbstverständlich auch ein Mitgesellschafter allein den Geschäftsanteil übernehmen. Schließlich ist auch ein Verkauf an einen Dritten zu erwägen.

C. Gesellschafterwechsel unter Lebenden

Tipp! Aus Sicht der Mitgesellschafter ist es empfehlenswert, im Gesellschaftsvertrag das Ruhen des Stimmrechts für den Fall des Ausschließungsbeschlusses anzuordnen. Günstiger ist es, gleich eine Ausschlussklausel in der Satzung zu verankern, die bereits mit dem Ausschließungsbeschluss der Gesellschafterversammlung das Ausscheiden bewirkt, noch bevor die Abfindung bezahlt ist. Dazu nun im Folgenden mehr. bb. Bei Geltung einer Ausschlussklausel Enthält die Satzung eine Bestimmung, wonach ein Gesellschafter ausgeschlossen werden kann, so richtet sich das Verfahren primär nach dieser Klausel. Zunächst ist Voraussetzung, dass ein Gesellschafterbeschluss über den Ausschluss gefasst wird. Mit der ordnungsgemäßen Beschlussfassung ist der Gesellschafter aus der Gesellschaft ausgeschlossen.445 Es ist nun Sache des ausgeschlossenen Gesellschafters, sich hiergegen im Wege der Anfechtungsklage vor dem zuständigen Landgericht zu wehren. Beim Ausschluss aufgrund einer Satzungsklausel kehren sich also - im Vergleich zur Ausschlussklage beim Fehlen einer entsprechenden Bestimmung - die Parteirollen um. Der ausgeschlossene Gesellschafter ist nun Kläger, die Gesellschaft ist Beklagte. Die Anfechtungsfrist ist einzuhalten.446 Die Abfindung des Gesellschafters regelt sich ebenfalls in erster Linie nach der Satzungsklausel. Wie bei der Einziehung wird hier diskutiert, in welchem Umfang die Abfindung unter den tatsächlichen Verkehrswert des Geschäftsanteils „gedrückt“ werden kann. Wie bei der Einziehung ausgeführt, kann eine Abfindungsregelung im Einzelfall wegen Verstoßes gegen § 138 BGB sittenwidrig und damit nichtig sein. Mit dem Zugang des Ausschließungsbeschlusses und der Zahlung der Abfindung ist der Gesellschafter ausgeschlossen.447 Seinen Geschäftsanteil darf die Gesellschaft einziehen oder im Wege der Abtretung verwerten.448 Die Satzungsklausel kann aber auch anordnen, dass der Ausschluss ————— 445 446 447 448

BGHZ 32, 17, 23. Siehe bereits 3. Teil, D.III.4. BGHZ 32, 17, 23; Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 34 Rdnr. 84. BGHZ 32, 17, 23.

Klage des Gesellschafters

347

348

5. Teil Gesellschafterwechsel und Beendigung der Gesellschaft

schon vor der Zahlung der Abfindung mit Zugang des Ausschließungsbeschlusses wirksam ist. Einzelfragen

Entscheidender Vorteil der Ausschlussklausel ist somit - im Verhältnis zur Ausschlussklage aus Sicht der Gesellschaft vor allem, dass die Wirksamkeit des Ausschlusses nicht von der Zahlung einer angemessenen Abfindung abhängt. Es ist also zulässig, den Ausschluss wirksam werden zu lassen und die Abfindung erst später, ggf. auch in mehreren Raten zu entrichten. Der BGH hat sogar eine Klausel für wirksam erachtet, die die GmbH ermächtigt, den Geschäftsanteil mit sofortiger Wirkung auf die GmbH oder auf einen im Beschluss Benannten zu übertragen; der rasche Ausschluss sei gerade Sinn einer Ausschließungsklausel.449 Ein solcher Beschluss muss meines Erachtens notariell beurkundet werden, da er bei der Überleitung des Anteils auf die GmbH eine Anteilsübertragung beinhaltet bzw. bei der Benennung eines Dritten eine entsprechende Verpflichtung des auszuschließenden Gesellschafters begründet. Zur Gesellschafterversammlung müsste dann ein Notar hinzugezogen werden. Eine solche Satzungsregelung ist sicherlich sehr effektiv, da sie zum sofortigen Ausschluss des Gesellschafters und zur Einsetzung des neuen, von den übrigen Beteiligten gewünschten Gesellschafters führt. Diese Rechtsprechung ist allerdings äußerst umstritten, so dass die Praxis mit Änderungen rechnen muss.

Hinauskündigungsklausel

Eine Bestimmung in der Satzung, wonach ein Gesellschafter ohne sachlichen Grund ausgeschlossen werden kann (sogenannte Hinauskündigungsklausel) ist grundsätzlich nichtig. Insofern gelten die Grundsätze aus dem Personengesellschaftsrecht entsprechend.450 Allerdings lässt der BGH das so genannten Manager- bzw. Mitarbeitermodell zu. Das heißt, es kann eine Kopplung zwischen der Tätigkeit als Geschäftsführer oder Mitarbeiter der GmbH und der Gesellschafterbeteiligung vereinbart werden. Wird etwa dem Geschäftsführer im Hinblick auf seine Geschäftsführerstellung eine Minderheitsbeteiligung eingeräumt, für die er kein oder nur ein Entgelt in Höhe des Nominalbetrags zu zahlen hat, ist es nicht sittenwidrig, wenn der Geschäftsführer diese Beteiligung bei der Beendigung seines Geschäftsführeramts zurück zu übertragen hat, selbst wenn die Abfindung dann der Höhe nach begrenzt ist451. In dem vom ————— 449 450 451

BGH, NJW 1983, 2880, 2881. BGH, BB.2005, 2427. BGH, BB.2005, 2427.

C. Gesellschafterwechsel unter Lebenden

349

BGH entschiedenen Fall wurde ein Geschäftsführer mit 10 % an der GmbH beteiligt, die vor Ort einen Markt betrieb. Muttergesellschaft war mit 90 % eine Holding, der zahlreiche Märkte jeweils über selbstständige Tochtergesellschaften gehörten. Die Holding beteiligte zum Zwecke der Motivation jeweils die vor Ort tätigen Geschäftsführer mit 10 % am Stammkapital. Der klagende Geschäftsführer zahlte ursprünglich 1997 bei seinem Einstieg 19.900,00 DM für den Anteil und erhielt 2001 als Abfindung bei seinem Ausscheiden das Zehnfache und zwar 199.000,00 DM. Bereits bei Erwerb seines 10 %igen Anteils musste er ein Kauf- und Abtretungsangebot beurkunden lassen, das der Mitgesellschafter dann ca. vier Jahre später nach Kündigung des Geschäftsführer-Dienstvertrages annahm. Der BGH hat bereits in älteren Entscheidungen ausgeführt, dass keine Bedenken gegen eine Satzungsklausel bestehen, nach der in einer GmbH, in der alle Gesellschafter persönlich mitarbeiten, ein Geschäftsanteil dann entzogen werden kann, wenn der betreffende Gesellschafter nicht mehr in der GmbH tätig ist.452 3. Austrittsrecht oder Kündigung des Gesellschafters Es ist allgemein anerkannt, dass es ein Rechtsprinzip bei Dauerschuldverhältnissen gibt, wonach bei Vorliegen eines wichtigen Grundes stets eine Loslösung von dem Vertragsverhältnis begehrt werden kann. Für das Gesellschaftsverhältnis bedeutet dies, dass der Gesellschafter ein Austrittsbzw. Kündigungsrecht dann hat, wenn ihm ein Festhalten am Vertrag nicht mehr zuzumuten ist. Dieses Mitgliedschaftsrecht kann nicht ausgeschlossen werden, da es sich um ein unentziehbares Notrecht handelt.

Ausstieg muss möglich sein

Das Austrittsrecht wird durch formfreie Erklärung gegenüber der GmbH ausgeübt. Die Satzung kann allerdings das „Wie“ regeln und weitere Austrittsgründe ergänzen oder auch den Austritt erleichtern, ihn etwa ohne weitere Gründe unter Wahrung einer Frist zulassen. Das Austrittsrecht aus wichtigem Grund ist nur dann gegeben, wenn dem Gesellschafter ein weniger einschneidendes Mittel nicht zur Verfügung steht, also z.B. dann, wenn eine Anteilsübertragung aufgrund einer Vinkulierungsklausel und der ständig verweigerten Zustimmung der GmbH nicht ————— 452

BGH WM 1983, 956

Austrittsrecht als letztes Mittel

350

5. Teil Gesellschafterwechsel und Beendigung der Gesellschaft

möglich ist. Vorzunehmen ist stets eine Gesamtabwägung zwischen den angeführten wichtigen Gründen sowie den Interessen der verbleibenden Gesellschafter. Misslingt dem ausscheidungswilligen Gesellschafter die Veräußerung seines Geschäftsanteils aus Ungeschicklichkeit oder mangels eines Kaufinteressenten, so entsteht dadurch noch kein Austrittsrecht aus wichtigem Grund. Austrittsgründe problematisch

Äußerst schwierig zu beurteilen ist, welche wichtigen Gründe für die Bejahung des Austrittsrechts in Betracht kommen.

Sphäre des Gesellschafters

Solche wichtigen Gründe können etwa in der Person des Gesellschafters liegen. So kann es sich um auf Dauer untragbare Nebenleistungspflichten handeln, wie z.B. unentgeltliche Dienstleistungen, die dem Gesellschafter aufgrund seiner persönlichen Umstände, etwa weil er jetzt eine Behinderung hat, nicht mehr weiter zumutbar sind. Problematisch sind insbesondere Änderungen hinsichtlich der privaten Verhältnisse. So ist es schwierig einzuschätzen, ob der Wunsch des Gesellschafters, sich beruflich nachhaltig zu verändern, für seinen Austritt genügt. Will der mitarbeitende Gesellschafter nunmehr Flugzeugpilot werden oder nach Australien auswandern, um dort ein neues Leben aufzubauen, wäre für ihn ein Austrittsrecht unter Auszahlung seiner Abfindung bedeutsam. Handelt es sich um eine GmbH, bei der die Gesellschafter mitarbeiten müssen, so dürfte es sich wegen der erforderlich werdenden Umstellungen für den Gesellschafter durchaus um einen wichtigen Grund handeln, da er sich nicht anders von den Nebenleistungspflichten zur Mitarbeit befreien kann. Ist der Gesellschafter allerdings nur kapitalmäßig beteiligt und möchte lediglich eine Abfindung erzielen, um etwas Startkapital im neuen Beruf bzw. im neuen Land zu erhalten, so dürfte dies allein wohl nicht für einen wichtigen Grund genügen. Droht dem Gesellschafter die persönliche Insolvenz und kann er diese nur dadurch abwenden, indem er aus der Gesellschaft gegen Abfindung ausscheidet, weil er auf die Zahlung der Summe wegen seiner persönlichen Schulden dringend angewiesen ist, so kommt es auch hier auf den Einzelfall an. Gegebenenfalls wird der Gesellschafter zuvor versuchen müssen, Kredit aufzunehmen, wobei der Geschäftsanteil als Sicherheit verpfändet werden könnte.

C. Gesellschafterwechsel unter Lebenden

351

Wichtige Gründe können aber auch in der Person der Mitgesellschafter liegen. So kann eine schwere Zerrüttung, insbesondere eine Zerstörung des Vertrauensverhältnisses, einen wichtigen Grund darstellen.

Sphäre der Mitgesellschafter

Aber auch aus den Verhältnissen der Gesellschaft selbst können sich wichtige Gründe herleiten lassen. Wird aus der Gesellschaft z.B. eine abhängige Konzerngesellschaft, indem sie etwa von einer anderen qualifiziert-faktisch beherrscht wird, so lässt sich durchaus ein Austrittsrecht aus wichtigem Grund befürworten. Ein ständiges Missmanagement oder die fehlerhafte Bilanzerstellung dürften für sich allein aber beispielsweise nicht ausreichen, da hier der Gesellschafter zunächst darauf drängen muss, dass das Management ausgetauscht wird. Setzt er sich damit allerdings nachhaltig in der Gesellschafterversammlung nicht durch, obwohl es für eine Blockadehaltung der Mitgesellschafter keinerlei triftige Gründe gibt, so lässt sich auch hier wieder ein wichtiger Grund für einen Austritt rechtfertigen.

Sphäre der Gesellschaft

Auch ein negatives Image der Gesellschaft kann ggf. einen wichtigen Grund darstellen. Entwickelt sich beispielsweise die Gesellschaft von einem seriösen Versicherungsmakler zu einem anrüchigen Strukturvertrieb, der ein negatives Presse-Echo erntet, so kann ein Festhalten am Gesellschaftsvertrag für den Gesellschafter, der diese Umorientierung nicht mitgetragen hat, durchaus unzumutbar sein. Zu beachten ist, dass der Gesellschafter durch die Erklärung des Austritts noch nicht aus der Gesellschaft ausgeschieden ist. Der Austritt muss vielmehr umgesetzt werden und vollzieht sich somit in zwei Akten: Die Verwertung des Anteils sowie die Zahlung der Abfindung. Die Umsetzung des Austritts bzw. der Kündigung erfolgt nach Wahl der GmbH entweder durch Einziehung des Geschäftsanteils oder Abtretung desselben an die Gesellschaft oder einen Dritten.453 Die Einziehung des Geschäftsanteils kommt nur dann in Betracht, wenn dieser voll einbezahlt ist. Bis zur Einziehung oder Übertragung des Geschäftsanteils ist der austrittswillige Gesellschafter noch Mitglied der Gesellschaft. Solange bleibt er auch Inhaber der Gesellschafterrechte einschließlich des Stimmrechts.454 Die Sat————— 453 454

OLG Köln, GmbHR 1999, 296 BGHZ 88, 320, 324 ff.

Verfahren

352

5. Teil Gesellschafterwechsel und Beendigung der Gesellschaft

zung kann jedoch ein Ruhen des Stimmrechts bis zum Ausscheiden anordnen.455 Abfindung

Der Gesellschafter, der ausgetreten ist, hat ferner Anspruch auf Abfindung zum Verkehrswert, der zum Zeitpunkt des Zugangs der Austrittserklärung bemessen wird. Auch hier sind Abfindungsklauseln zulässig, wobei allerdings dem austrittsberechtigten Gesellschafter beim Austritt wegen eines Fehlverhaltens der Mitgesellschafter oder der Gesellschaft eine Minderung der vollen Abfindung unzumutbar ist. Tritt beispielsweise der Gesellschafter aus, weil die Gesellschaft in einen qualifiziert-faktischen Konzern eingebunden wird, so hat er Anspruch auf Zahlung einer vollen Abfindung. Tut die Gesellschaft trotz der Austrittserklärung nichts, nimmt sie also keine Einziehung vor und ist sie auch nichtbereit, den Anteil an einen Dritten abtreten zu lassen oder hat sie keinerlei Mittel oder Interesse, die Abfindungssumme zu zahlen, so bleibt dem ausgeschiedenen Gesellschafter nichts anderes übrig als analog § 61 GmbHG die Auflösungsklage zu erheben (strittig).456 4. Steuerrechtliche Hinweise Die Tatbestände des Ausscheidens werden teilweise steuerrechtlich wie die Anteilsveräußerung behandelt.457 Wie immer gilt es, zwischen den verschiedenen Steuerarten zu differenzieren:

Betriebs- oder Privatvermögen

a. Einkommensteuer und sonstige Auswirkungen Hier muss danach unterschieden werden, ob die Beteiligung des ausgeschiedenen Gesellschafters zu seinem Betriebsvermögen oder zu seinem Privatvermögen gehört hat. War ————— 455 456

457

BGHZ 88, 320 ff. Lutter/Hommelhoff, § 34 Rdnr. 41, einschränkend OLG Koblenz NZG 2006, 66, Leitsätze: 1. Macht ein GmbH-Gesellschafter von seinem im Gesellschaftsvertrag vorgesehenen Kündigungsrecht Gebrauch und sieht der Gesellschaftsvertrag für diesen Fall nach Wahl der Gesellschaft die Einziehung seines Gesellschaftsanteils oder die Übertragung des Anteils auf einen Dritten vor, so kann bei mangelnder Mitwirkung der Gesellschaft am Ausscheiden des Gesellschafters dieser grundsätzlich nicht die Auflösung der Gesellschaft verlangen. 2. Als weniger einschneidende Maßnahme steht dem austrittsberechtigten Gesellschafter in diesem Fall in der Regel die Möglichkeit einer Klage gegen die Gesellschaft auf Einziehung seines Anteils oder auf Benennung einer übernahmewilligen Person zur Verfügung. Siehe oben 5. Teil, C.II.2.c.

C. Gesellschafterwechsel unter Lebenden

353

der ausgeschiedene Gesellschafter beispielsweise Einzelkaufmann und gehörte zu seinem Betriebsvermögen auch die Beteiligung an der GmbH, so muss beim Ausscheiden der Anteil aus der Bilanz des Einzelkaufmanns „ausgebucht“ werden. Behält der ausscheidende Gesellschafter eine Abfindung, die über dem Buchwert der Beteiligung liegt, so wird der Gewinn des Einzelkaufmanns erhöht. Liegt die Abfindung unter dem Buchwert, so erleidet der ausscheidende einzelkaufmännische Gesellschafter einen Veräußerungsverlust, der für ihn einen steuerrechtlich geltend zu machenden Aufwand in der Gewinn- und Verlustrechnung darstellt. Gewinne und Verluste können nicht in voller Höhe steuerlich geltend gemacht werden, vielmehr gilt das Teileinkünfteverfahren, wonach Gewinne zu 40 % steuerfrei und zu 60 % steuerpflichtig sind. Verluste können entsprechend nur zu 60 % steuerlich geltend gemacht werden (Siehe oben 5. Teil, C.II.2.c.). Wird die GmbH-Beteiligung in von einer AG, GmbH oder KGaA gehalten, so bleiben Gewinne steuerfrei, Verluste können nicht berücksichtigt werden (§ 8 b II KStG). Gehört die Beteiligung des ausscheidenden Gesellschafters zu seinem Privatvermögen, so ist ein Veräußerungsgewinn oder ein Verlust, der sich infolge des Ausscheidens ergibt, ab dem Veranlagungszeitraum 2009 steuerrechtlich der Abgeltungssteuer zu unterwerden. Bei einerwesentlichen Beteiligung ab 1 % des Stammkapitals gilt das Teileinkünfteverfahren (siehe oben 5. Teil, C.II.2.c.). Bei dem Ausscheiden eines Gesellschafters tritt als Bemessungsgrundlage an die Stelle des Veräußerungspreises die erhaltene Abfindung, die mit den Anschaffungskosten gegenüberzustellen ist. Bei der GmbH ist die Abfindung entweder aus der Kapitalrücklage oder den Gewinnrücklagen auszubezahlen, eine Auszahlung aus dem Stammkapital ist nicht zu lässig (§ 30 GmbHG). Ein Abzug als Betriebsaugabe, etwa durch die Verbuchung als Rückstellung oder Verbindlichkeit ist nicht statthaft, da die Abfindungszahlung durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst ist458. Allenfalls eine Abfin————— 458

Hessisches FG EFG 2004, 1005, aus den Gründen: Die Einziehung eigener Anteile ist stets durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst (ebenso: Wassermeyer, Festschrift für Ludwig Schmidt 1993, Seite 621, 630). Logischerweise ist dann auch die für die Einziehung geschuldete Entschädigung durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst. Eine für die zu leistende Entschädigung gebildete Rückstellung

Auswirkungen bei der GmbH

354

5. Teil Gesellschafterwechsel und Beendigung der Gesellschaft

dung, die den Verkehrswert der Beteiligung übersteigt, kann als sog. Lästigkeitsprämie als Betriebsausgabe abzugsfähig sein459. Dies setzt aber voraus, dass das Ausscheiden betrieblich veranlasst und vorteilhaft ist, etwa weil der Gesellschafter der GmbH extrem geschadet hat, z.B. weil er den Geschäftsbetrieb gestört, Kunden abgeworben hat, Messeauftritte gestört hat, usw. Erhält der Gesellschafter eine höhere Abfindung. als es dem Verkehrswert der Beteiligung entspricht, kann diese eine verdeckte Gewinnausschüttung darstellen. Auswirkungen auf Mitgesellschafter

Die Einziehung des Geschäftsanteils führt wie ausgeführt zur Vernichtung des Anteils. Erhält der ausscheidende Gesellschafter eine Abfindung unterhalb des Wertes, könnte überlegt werden, ob die anderen Gesellschafter dadurch einkommensteuerrechtlich etwas zufließt. Dies hat der Bundesfinanzhof konsequent verneint460. Dem ist zu folgen, weil zu mindestens keine Realisation des Gewinnes eintritt. Verkaufen später andere Gesellschafter ihre Anteile, können sie ggf. die Wertsteigerung realisieren, so dass sie dann einen entsprechend höheren steuerlich relevanten Veräußerungserlös erzielen. Allerdings kann die Wertsteigerung der Schenkungsteuer unterliegen (§ 7 VII ErbStG).461

459 460

461

darf bei summarischer Prüfung folglich das Einkommen nicht mindern; die durch sie verursachte Minderung des Unterschiedsbetrags i.S. von § 4 Abs. 1 Satz 1 EStG ist außerbilanziell hinzuzurechnen. BFH/NV 1996, 438; FG Sachsen-Anhalt EFG 2003, 1267. BFH BB 1966, 688, Leitsätze: 1. Der Erwerb eines eigenen Anteils durch eine GmbH und die spätere Amortisation dieses Anteils gemäß § 34 GmbHG ist kein einkommensteuerpflichtiger Vorteil für die anderen Gesellschafter. 2. Das gilt auch, wenn gleichzeitig der Nennwert der Anteile der Gesellschafter dem Stammkapital wieder angepaßt wird. So schon BFH BB 1965, 785. Dann ist zu prüfen, welche Anschaffungskostne der „beschenkte“ Gesellschafter fortführen kann, damit er nicht den geschenkten Teil, später der Einkommenstuer unterwerden muss. Der Wortlaut des § 7 VII ErbStG legt fest: Als Schenkung gilt auch der auf dem Ausscheiden eines Gesellschafters beruhende Übergang des Anteils oder des Teils eines Anteils eines Gesellschafters einer Personengesellschaft oder Kapitalgesellschaft auf die anderen Gesellschafter oder die Gesellschaft, soweit der Wert, der sich für seinen Anteil zur Zeit seines Ausscheidens nach § 12 ergibt, den Abfindungsanspruch übersteigt. Wird auf Grund einer Regelung im Gesellschaftsvertrag einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung der Geschäftsanteil eines Gesellschafters bei dessen Ausscheiden eingezogen und übersteigt der sich nach § 12 ergebende Wert seines Anteils zur Zeit seines Ausscheidens den Abfindungsanspruch, gilt die insoweit bewirkte Werterhöhung der Anteile der verbleibenden Gesellschafter als Schenkung des ausgeschiedenen Gesellschafters.

C. Gesellschafterwechsel unter Lebenden

Entscheidender Zeitpunkt für die Besteuerung ist der Verlust der Gesellschafterstellung. Die Einziehung, die durch Beschluss der Gesellschafterversammlung erfolgt, wird beispielsweise erst mit Abfindungszahlung wirksam, die Jahre später erfolgen kann, dann ist auch erst der Gewinn zu versteuern bzw. der Verlust steuerlich abzugsfähig. Scheidet der Gesellschafter bei ratenweiser Zahlung der Abfindung erst Leistung der letzten Rate aus, wäre dies der maßgebliche Zeitpunkt. Sofern allerdings vorher die mitgliedschaftlichen Rechte ruhen, ist dies problematisch. In jedem Fall sollte zum frühestmöglichen Zeitraum versucht werden den Verlust geltend zu machen. Ansonsten besteht das Risiko, dass sich das Finanzamt bei späterer Geltendmachung auf den Standpunkt stellt, er hätte bereits in einem früheren Veranlagungszeitraum erklärt werden müssen. Setzt sich das Finanzamt mit der Auffassung durch und ist der Steuerbescheid des Jahres, in dem der Verlust hätte geltend gemacht werden können, bereits bestandskräftig, geht der Verlust ggf. steuerlich verloren. 462 Beträgt die Abfindung „Null“, weil der Anteil nichts mehr wert ist, scheidet der Gesellschafter mit der Bekanntgabe des Einziehungsbeschlusses aus, so dass dieser Zeitpunkt für die Besteuerung maßgeblich ist. 463 b. Grunderwerbsteuer Die Übertragung eines GmbH-Anteils oder das Ausscheiden aus einer GmbH löst grundsätzlich keine Grunderwerbsteuer aus. Eine Ausnahme gilt nur dann, wenn infolge der Anteilsübertragung oder des Ausscheidens der Erwerber bzw. der verbleibende Gesellschafter nunmehr alle Anteile der GmbH in sich vereinigt. Werden also 100 % der Anteile übertragen oder erfolgt die Anteilsübertragung an einen Mitgesellschafter, der durch den Erwerb des Anteils nunmehr 100 % der Anteile hält, so wird dies als grunderwerbsteuerpflichtiger Tatbestand eingeordnet (§ 1 III GrEStG). Das gilt selbstverständlich nur dann, wenn zum Gesellschaftsvermögen ein inländisches Grundstück gehört. c. Umsatzsteuer Die Anteilsübertragung löst prinzipiell keine umsatzsteuerrechtlichen Folgen aus. Gehört der Anteil zum Privatvermögen, so scheitert eine Umsatzsteuerpflicht schon daran, dass der Gesellschafter, der seinen Anteil veräußert oder ausscheidet, kein Unternehmer im Sinne des Umsatzsteuer————— 462 463

BFH, Urt. 22.08.2008, IX R 15/08, juris.de. BFH, Urt. 22.08.2008, IX R 15/08, juris.de.

355

Entscheidender Zeitpunkt

Anteilsvereinigung oder Übertragung aller Anteile

356

5. Teil Gesellschafterwechsel und Beendigung der Gesellschaft

gesetzes ist. Gehört die Beteiligung zum Betriebsvermögen des betreffenden Gesellschafters, so gilt der Befreiungstatbestand gemäß § 4 Nr. 8 f UStG, der ausdrücklich Umsätze von der Umsatzsteuerpflicht ausnimmt, die Anteile an Gesellschaften betreffen.

D. Tod eines Gesellschafters I. Gesetzliches Normalstatut Vererblichkeit der Anteile

Jeder Geschäftsanteil an einer GmbH ist vererblich. Dies ist in § 15 I GmbHG geregelt. Stirbt ein Gesellschafter, so fällt der GmbH-Geschäftsanteil dieses Gesellschafters in seinen Nachlass und steht damit dem Erben bzw. der Erbengemeinschaft zu. Der Übergang von dem Gesellschafter auf die Erben tritt im Zeitpunkt des Todes automatisch ein. Es handelt sich um eine sog. Gesamtrechtsnachfolge. Der Geschäftsanteil ist damit nie herrenlos, sondern geht von einer logischen Sekunde zur anderen von dem bisherigen Gesellschafter auf seine Erben über. Selbst wenn die Erben davon noch nichts wissen, sind sie gleichwohl in ihrer Verbundenheit als Erbengemeinschaft Gesellschafter der GmbH. Beispiel: „Viel Schokolade für Tommi, Julia und Maren“ Erinnern wir uns an die Schoko-Bären-GmbH. Gesellschafter waren Tobias Trüffel (T), Sandra Süß (S) sowie Laura Lakritzia (L). Alle drei sind jeweils mit 50.000 € am Stammkapital der GmbH beteiligt. Nunmehr stirbt L. Sie ist geschieden und hat drei Kinder (Tommi, Julia und Maren). Hat sie keine Verfügung von Todes wegen getroffen, so gilt die gesetzliche Erbfolge. Danach erben die drei Kinder jeweils zu einem Drittel. Dies bedeutet, dass der GmbH-Geschäftsanteil zunächst in den Nachlass fällt und der Erbengemeinschaft zusteht, an welcher wiederum quotal die drei Kinder zu je einem Drittel beteiligt sind. Die Erben müssten sich nunmehr entscheiden, wie sie sich auseinandersetzen. Denkbar wäre beispielsweise, dass Julia den Geschäftsanteil übernimmt und Thomas und Maren andere Nachlassgegenstände als Wertausgleich erhalten. Problematisch ist jedoch, wie die beiden bisherigen Gesellschafter T und S zu der ganzen Angelegenheit stehen. Haben sie in der GmbH-Satzung keinerlei Regelungen getroffen, so können sie sich nicht dagegen wehren, dass die Erbengemeinschaft weiterhin Gesellschafterin der GmbH bleibt. Selbst dann, wenn ihnen die Kinder der L zuwider sind, haben sie dies hinzunehmen. Immerhin brauchen sie sich aber nicht gefallen zu lassen, dass alle drei Erben wild durcheinander ihre Interessen gegenüber der GmbH anmelden, wobei möglicherweise jeder etwas anderes will. Nach § 18 I GmbHG können mehrere Mitberechtigte, denen ein Geschäftsanteil ungeteilt zusteht, ihre

D. Tod eines Gesellschafters Rechte aus demselben nur gemeinschaftlich ausüben. Die Satzung kann vorsehen, dass für die Ausübung dieser Rechte ein gemeinsamer Vertreter zu bestellen ist. Dies kann auch einer der drei Miterben sein. In der Satzung könnte in dieser Klausel auch geregelt werden, dass bis zur Bestellung dieses gemeinsamen Vertreters die Rechte aus dem Geschäftsanteil ruhen.464

Die Erben bzw. die Erbengemeinschaft rückt also gemäß § 1922 BGB als Gesamtrechtsnachfolgerin in den GmbHAnteil ein. Die Mitgesellschafter müssen sich dies gefallen lassen, sie können nicht verhindern, dass der Geschäftsanteil im Wege der Erbfolge übergeht. Dies kann weder durch eine Regelung in der Satzung, noch durch einen Gesellschafterbeschluss ausgeschlossen oder beschränkt werden. Es gibt aber mehrere Möglichkeiten, wie die Mitgesellschafter erreichen können, dass die ihnen ggf. unliebsamen Gesellschafter-Erben den Geschäftsanteil verlieren. In der Praxis verbreitete Mittel sind sog. Einziehungs- oder Abtretungsklauseln für den Tod eines Gesellschafters. Stirbt ein GmbH-Gesellschafter, so kann in einer solchen Klausel vorgesehen werden, dass der Geschäftsanteil, der zunächst automatisch den Erben bzw. der Erbengemeinschaft zusteht, durch Gesellschafterbeschluss eingezogen wird oder an eine von der Gesellschaft zu benennende Person abzutreten ist. Bevor auf derartige vertragliche Beschränkungen eingegangen wird, noch einige Hinweise zu der Rechtslage, die besteht, wenn eine Fortsetzung mit den Erben gewollt ist.

Gesetzlicher Normalfall

Wird die Gesellschaft mit mehreren Erben fortgesetzt, so bietet sich eine Teilung des Geschäftsanteils quotal oder entsprechend den Vereinbarungen der Miterben bzw. den Wünschen der Mitgesellschafter an. Möglicherweise hat der Erblasser, d.h. der verstorbene Gesellschafter, in seinem Testament Teilungsanordnungen erlassen, die dann für die Erben, nicht jedoch für die GmbH, bindend sind. Wünschenswert ist daher eine „Harmonisierung“ zwischen Gesellschafts- und Erbrecht. Dies ist aber nur dann möglich, wenn die Gesellschafter untereinander geklärt haben, wie die Nachfolge geregelt werden soll und dies dann auch so in den jeweiligen Testamenten umgesetzt wurde.

Mehrere Erben

————— 464

Siehe hierzu auch den obigen Formulierungsvorschlag bei der Satzungsgestaltung im 2. Teil.

357

358

5. Teil Gesellschafterwechsel und Beendigung der Gesellschaft

Gesellschaftsvertragliche Regelungen dürfen den erbrechtlichen Willen „bremsen“ oder sogar ganz blockieren. So kann die Satzung etwa die Teilung ausschließen oder beschränken, so dass auch die Erben keine Aufteilung vornehmen dürfen. Der Anteil muss dann als Ganzes erhalten bleiben. II. Vertragliche Regelungen 1. Vinkulierungsklauseln Möglichkeiten unliebsame Erben auszuschließen

Die Vinkulierungsklausel465 erfasst nicht die Übertragung bzw. den Übergang eines Geschäftsanteils von Todes wegen. Dies folgt schon aus § 15 V GmbHG, der von der Abtretung, also der rechtsgeschäftlichen Übertragung, redet. Der Geschäftsanteil geht daher zunächst in jedem Fall auf die Erbengemeinschaft über, unabhängig davon, welche Regelungen in der Satzung enthalten sind. Überträgt die Erbengemeinschaft anschließend den Anteil auf einen Dritten, so greift die Vinkulierungsklausel ein.

Erbauseinandersetzung

Problematisch sind jedoch die Fälle, in denen der Geschäftsanteil unter den Erben im Wege der Erbauseinandersetzung auf einen von ihnen übertragen wird. Hat der Erblasser die Übertragung bereits in seinem Testament in einer Teilungsanordnung bestimmt, so soll nach herrschender Ansicht diese Aufteilung nicht von der Vinkulierungsklausel erfasst sein.466

Vermächtnis

Bei der sonstigen Erbauseinandersetzung, die ohne eine Teilungsanordnung stattfindet, ist strittig, ob die Vinkulierungsklausel anwendbar ist. Wird von der Erbengemeinschaft der Geschäftsanteil aufgrund eines Vermächtnisses auf den Bedachten übertragen, so greift nach richtiger Ansicht die Vinkulierungsklausel, da die Erfüllung des Vermächtnisses eine rechtsgeschäftliche Übertragung beinhaltet. Ein Vermächtnis verschafft dem Begünstigten einen Anspruch gegen die Erben auf Übertragung des im Vermächtnis bezeichneten Gegenstandes. Der Vermächtnisnehmer braucht nicht Erbe zu sein, er muss das Vermächtnis auch nicht durchsetzen; möchte er dies, so muss er die Erben notfalls auf Erfüllung des Vermächtnisses verklagen. Genehmigt die GmbH allerdings nicht die Anteilsübertragung im ————— 465 466

Siehe dazu bereits oben die Ausführungen bei der Anteilsübertragung im 5. Teil, C.II.2.b. Siehe OLG Düsseldorf, GmbHR 1990, 504, 507; siehe auch BGHZ 92, 386, 391 f.

D. Tod eines Gesellschafters

359

Wege des Vermächtnisses (hierfür ist eine notariell beurkundete Abtretung gemäß § 15 III GmbHG erforderlich), so wird den Erben die Erfüllung des Vermächtnisses unmöglich. Die Rechtsfolgen sind nicht völlig ausdiskutiert. Schadensersatz wird nur dann geschuldet, wenn die Erben die Unmöglichkeit zu vertreten haben, woran es häufig fehlen dürfte. Im Wege einer Auslegung wird dem Vermächtnisnehmer jedoch ein Anspruch in Geld gegen die Erbengemeinschaft zugesprochen, der sich am Wert des Anteils orientiert. Daneben kann der Vermächtnisnehmer auch die Herausgabe der zwischenzeitlich entstandenen Gewinne an sich verlangen. Ob eine Vinkulierungsklausel auch die Erfüllung eines Vermächtnisses umfasst, ist durch eine Auslegung derselben zu ermitteln. Es ist durchaus rechtlich möglich, dass eine Vinkulierungsklausel diesen Fall betrifft. Möchte die Erbengemeinschaft den Geschäftsanteil auf einen Dritten übertragen, scheitert dies jedoch aller Voraussicht nach daran, dass die Gesellschafterversammlung der Übertragung unter Berufung auf eine Vinkulierungsklausel nicht zustimmen wird, so bietet sich statt der Übertragung des Geschäftsanteils eine Übertragung der Erbanteile auf den Dritten an. Nach Ansicht des BGH erfasst eine Vinkulierungsklausel nicht die Erbteilsübertragung gemäß § 2033 I BGB. Erbanteile können verkauft und übertragen werden. Eine Verfügung über einen Geschäftsanteil soll dann nicht vorliegen.467 Dem ist zuzustimmen, da es nur bei einzelnen Nachlassgegenständen, wie z.B. bei einem Geschäftsanteil, Verfügungsbeschränkungen geben kann (siehe § 2033 II BGB). Problematisch dürfte allerdings der Fall sein, in dem der Geschäftsanteil im Wesentlichen der einzige Nachlassgegenstand ist. Für diese Konstellation lässt sich eine Anwendung der Vinkulierungsklausel befürworten.

Übertragung des Erbanteils als Alternative

2. Einziehungsklausel Wesentlich effektiver als eine Vinkulierungsklausel ist die Einziehungsklausel, die dann zur Anwendung kommt, wenn die Gesellschafter ohne die Erben weitermachen möchten. Die Einziehung vernichtet den Geschäftsanteil.468 Voraussetzung ist eine Regelung in der Satzung. Ohne satzungs————— 467 468

Siehe BGHZ 92, 386, 393. Siehe ausführlich bereits die Ausführungen oben 5. Teil, C.III.1.

Ausschluss der Erben durch Einziehung

360

5. Teil Gesellschafterwechsel und Beendigung der Gesellschaft

mäßige Grundlage kann die Gesellschaft im Falle des Todes eines Gesellschafters den auf die Erbengemeinschaft übergegangenen Geschäftsanteil nicht einziehen. Aber auch die sonstigen Voraussetzungen der Einziehung müssen eingehalten werden. Dazu wird auch hier ein Einziehungsbeschluss benötigt. Ferner muss die Stammeinlage voll eingezahlt worden sein. Verfahren

Das Verfahren sollte die Einziehungsklausel möglichst detailliert bestimmen. Sinnvoll ist eine Regelung, wonach das Stimmrecht ab dem Zeitpunkt des Todes für eine bestimmte Zeit ruht. Innerhalb dieser Frist kann sich die Gesellschafterversammlung dann entscheiden, ob sie den Geschäftsanteil einzieht. Wird die Einziehung nicht innerhalb einer angemessenen Frist nach dem Tod vorgenommen, so dürfte eine Verwirkung eintreten. Dies bedeutet, dass sich die Gesellschafter dann nicht mehr auf die Einziehungsklausel berufen dürfen.

Abfindung

Die Gesellschaft schuldet den Erben eine Abfindung; dies gilt auch dann, wenn keine Regelung in der Satzung aufgenommen worden ist. Die Abfindung ist in Höhe des vollen Verkehrswerts des eingezogenen Geschäftsanteils an die Erben zu zahlen. Wird über die Höhe der Abfindung prozessual gestritten, so holt das Gericht regelmäßig ein Sachverständigengutachten ein.469 Nach ganz überwiegender Ansicht ist jedoch - abweichend zu der Situation bei einem Ausscheiden unter Lebenden auch eine unentgeltliche Einziehung zulässig, wenn dies in der Satzungsklausel so angeordnet ist. Das hat der BGH bei der Vererbung an familienfremde Erben ausdrücklich zugelassen.470 Dies ist zu befürworten, da es jedem Gesellschafter freigestellt sein muss, sich dafür zu entscheiden, ob für den Fall der Einziehung im Todesfall die Abfindung ausgeschlossen wird. Eine solche Einziehungsklausel trifft alle Gesellschafter gleichermaßen, da grundsätzlich nicht abschätzbar ist, welcher Gesellschafter zuerst verstirbt.

————— 469 470

Zu den verschiedenen Berechnungsmethoden für die Abfindung siehe bereits die ausführlichen Ausführungen oben 5. Teil, C.III.1.b. Siehe BGH GmbHR 1977, 81, 82.

D. Tod eines Gesellschafters

361

Achtung! Achten Sie beim Beitritt bzw. bei der Gründung einer GmbH auf eine klare Regelung für den Todesfall. Überlegen Sie sich, ob die geplante oder vorhandene Einziehungsklausel Ihren Wünschen entspricht. Sowohl für die Konstellation, in der an die Erbengemeinschaft im Falle der Einziehung gar keine Abfindung gezahlt wird, als auch in der Situation, in der die Abfindung unter dem Wert des Anteils liegt, erlangen die überlebenden Gesellschafter einen Vermögensvorteil. Ihnen wächst die Differenz zwischen dem tatsächlichen Wert und dem Abfindungsguthaben wertmäßig zu. Dieser Vorgang könnte dem Grunde nach der Schenkungsteuer unterliegen. Nach § 3 I Nr. 2 ErbStG gilt als steuerpflichtige Schenkung auf den Todesfall auch der auf dem Ausscheiden eines Gesellschafters beruhende Übergang des Anteils auf die anderen Gesellschafter oder die Gesellschaft, soweit der Wert, der sich für seinen Anteil zur Zeit seines Todes nach erbschaftsteuerrechtlichen Vorschriften ergibt, Abfindungsansprüche Dritter übersteigt. Ausdrücklich heißt es dort weiter, dass im Falle der Einziehung des Geschäftsanteils bei dem Tod eines Gesellschafters die bewirkte Werterhöhung der Geschäftsanteile infolge einer reduzierten Abfindung der Schenkungsteuer unterliegt. Davon zu trennen sind die schenkungssteuerrechtlichen Auswirkungen bei der GmbH. Hier hat der BFH konsequent entschieden, dass die GmbH bei der Einziehung nichts erwirbt471. Die Steuerpflicht setze grundsätzlich, dass ein Übergang der Anteile auf die GmbH stattfinde. Der Anteil geht jedoch auf die Erben über, wird dort eingezogen und damit vernichtet. Für die Werterhöhung bei den Mitgesellschaftern trifft jedoch das Gesetz die vorbenannte ausdrückliche Regelung, so dass dort ein Schenkungstatbestand ohne direkte Zuwendung kraft Gesetzes vorliegt. Eine ausdrückliche BFH-Entscheidung liegt indes noch nicht vor, in der vorbezeichneten Entscheidung hat der BFH ausgeführt, dass er die Steuerpflicht bei den Gesellschaftern in dem vorliegenden Fall nicht zu entscheiden habe.

————— 471

BFH, BStBl. II 1992, 912 3. Leitsatz: Wird beim Tod des Gesellschafters einer GmbH der Geschäftsanteil des Verstorbenen gemäß § 34 GmbHG eingezogen, so kommt eine Besteuerung der GmbH gemäß § 3 Abs.1 Nr.2 Satz 2 ErbStG 1974 in Ansehung eines die Abfindung der Erben übersteigenden Wertes des Geschäftsanteils nicht in Betracht.

Schenkungsteuer

362

5. Teil Gesellschafterwechsel und Beendigung der Gesellschaft

3. Abtretungsklausel (Nachfolgeklausel) Wunschkandidat der GmbH

Statt einer Einziehung des Geschäftsanteils kann auch eine Abtretung desselben an einen Dritten beschlossen werden. Aufgrund einer in der Satzung enthaltenen Abtretungsbzw. Nachfolgeklausel hat die Erbengemeinschaft die Pflicht, den Anteil auf die nachfolgeberechtigte Person zu übertragen, die nicht Erbe sein muss. Dies kann auch die GmbH selbst oder einer, mehrere oder alle Mitgesellschafter sein. Häufig werden Abkömmlinge oder Ehegatten als nachfolgeberechtigte Personen benannt. Die nachfolgeberechtigten Personen haben einen schuldrechtlichen Anspruch auf die Übertragung, wobei Genehmigungserfordernisse gemäß § 15 V GmbHG nicht gelten472. Durch eine Abtretungsklausel kann eine Nachfolgeregelung realisiert werden, die den Interessen der Gesellschafter entspricht. Ob der Erbengemeinschaft für den Verlust des Geschäftsanteils nach der Abtretung eine Abfindung zusteht, hängt von der erbrechtlichen und gesellschaftsrechtlichen Regelung ab. Handelt es bei der Übertragung des Anteils auf den Nachfolgeberechtigten um die Erfüllung eines Vermächtnisses scheidet eine Abfindung bzw. Zahlung grundsätzlich aus. Wollte der Erblasser den Anteil seinen Erben endgültig zukommen lassen, steht das Gesellschaftsrecht dem jedoch entgegen, muss grundsätzlich eine Abfindungszahlung für die Übertragung an den Nachfolgeberechtigten erfolgen. Das Recht, die Abtretung zu verlangen, hat - falls keine klare anders lautende Regelung existiert - die Gesellschaft473. Diese trifft auch die Verpflichtung zur Zahlung der Abfindung, wobei der Nachfolgeberechtigte im Zweifel gegenüber der GmbH ein Eintrittsrecht gegen Erstattung der an den ausscheidenden Gesellschafter zu zahlenden Abfindung hat. Hier besteht allerdings noch dogmatischer Klärungsbedarf. In der Praxis wird man stets darauf hinwirken, dass der Anteil unmittelbar gegen Zahlung von der Erbengemeinschaft auf den Nachfolgeberechtigten übertragen wird und das Entgelt in der Abtretungsvereinbarung geregelt wird. Im Zweifel erfolgt eine Abfindung zum Verkehrswert. Ein Ausschluss bzw. eine Reduzierung des Abfindungsentgelts sind wie bei der Einziehungsklausel möglich.

————— 472 473

OLG Koblenz GmbHR 1995, 586. Baumbach/Hueck, § 15 Rdnr. 13.

D. Tod eines Gesellschafters

III. Steuerrechtliche Auswirkungen Die steuerrechtlichen Auswirkungen des Ausscheidens durch Tod sollen hier lediglich in der gebotenen Kürze angesprochen werden. Die Hinweise ermöglichen einen Überblick, können jedoch eine dem konkreten Fall angepasste Lösung nicht ersetzen. Zu differenzieren ist zwischen den verschiedenen Steuerarten: 1. Einkommensteuerrecht Die einkommensteuerrechtlichen Folgen bestimmen sich wie bei der Anteilsübertragung danach, ob der GmbHAnteil zum Betriebs- oder zum Privatvermögen des verstorbenen Gesellschafters gehörte. Auf die obigen Ausführungen kann insoweit verwiesen werden.474 Zu § 17 EStG ist zu ergänzen, dass eine Fortführung des Geschäftsanteils zu den Anschaffungskosten durch die Erbengemeinschaft möglich ist, der Tod bedeutet keine Veräußerung des Anteils. Es ist jedoch zu beachten, dass die Erben als unentgeltliche Rechtsnachfolger für weitere fünf Jahre steuerrechtlich mit dem Anteil verstrickt sind. Entscheidend ist nach § 17 EStG eine wesentliche Beteiligung innerhalb der letzten fünf Jahre. Eine solche Beteiligung liegt vor, wenn der Anteil mindestens 1 % beträgt. Ab 2009 unterliegen auch Veräußerungserlöse aus Zwergbeteiligungen unter einem Prozent als Einkünfte aus Kapitalvermögen der sog. Abgeltungssteuer.

Wesentliche Beteiligung

Die Aufteilung des ererbten Anteils unter den Erben entsprechend ihrer Erbquoten bedeutet keine Anteilsveräußerung. Übernimmt hingegen einer der Erben einen Geschäftsanteil unter Zahlung einer Abfindung an einen weichenden Miterben, so liegt eine Realteilung gegen Abfindungszahlung vor, die für den abgefundenen Erben wie eine teilweise entgeltliche Anteilsveräußerung zu behandeln ist. 2. Erbschaftsteuerrecht Besonders interessant wird es im Bereich der Erbschaftsteuer475. Hier hat der Gesetzgeber u. a. auch für wesentliche Beteiligungen an Kapitalgesellschaften Wohltaten geschaffen. Die Erbschaftsteuerreform, die der Gesetzgeber auf————— 474 475

Siehe 5. Teil, C.II.2.c. Zur Schenkungsteuer bei einer Einziehung unter Wert bezüglich der Werterhöhung bei den übrigen Gesellschaftern, siehe bereits oben bei II.2.

Überblick

363

364

5. Teil Gesellschafterwechsel und Beendigung der Gesellschaft

grund einer Vorgabe des BVerfG bis 31.12.2008 umsetzen musste, bringt zahlreiche Änderungen. Es würde diese Darstellung sprengen, wollte man das alte und neue Recht selbst nur in seinen Grundzügen darzustellen, zu mal eine Option geschaffen wurde, wonach für Erbfälle ab 1.1.2007 wahlweise das alte oder neue Recht in Anspruch genommen werden kann. Die Freibeträge des neuen Rechts gelten allerdings erst ab dessen Inkrafttreten. Zum Zeitpunkt der Fertigstellung des Manuskriptes war das neue Recht noch nicht verabschiedet, so dass Änderungen im Detail möglich sind. Offen war beispielsweise, ob die Vergünstigungen beim Betriebsvermögen voraussetzen, dass man den Betrieb 15, 10 oder nur 7 Jahre im bisherigen Umfang (Anknüpfung an die Lohnsumme) fortführt. Eine wesentliche Beteiligung liegt allerdings hier nach § 13 b I Nr. 3 ErbStG 2008 erst dann vor, wenn der Erblasser am Nennkapital der GmbH zu mehr als einem Viertel unmittelbar beteiligt ist. Es genügt weder eine mittelbare noch eine geringere prozentuale Beteiligung, wie etwa bei § 17 EStG. Grundlagen der Erbschaftsteuer

Trotz der Komplexität des Themas sollen einige grundsätzliche Ausführungen zur Erbschaftsteuer erfolgen: Die Erbschaftsteuer will die individuelle Bereicherung des jeweiligen Erben besteuern. Die Zurechnung des Nachlassvermögens erfolgt quotal auf die jeweiligen Miterben entsprechend ihres Erbanteils (siehe § 39 II Nr. 2 Abgabenordnung). Besteuert wird der Erwerb von Todes wegen, wozu auch ein Vermächtnis oder Pflichtteil gehört. Pflichtteilsberechtigt sind vor allem enterbte Kinder oder der enterbte Ehegatte.

Bewertung

Für die Zwecke der Erbschaftsteuer ist zunächst das Nachlassvermögen zu bewerten. Dies bestimmt sich nach den Regeln des Bewertungsgesetzes. Für GmbH-Anteile gilt nach § 11 II Bewertungsgesetz der gemeine Wert. Dieser soll dem Verkehrswert entsprechen und künftig durch ein Berechnungsverfahren, das in einer eigenen Rechtsverordnung, der Anteils- und Betriebsvermögensbewertungsverordnung (AntBVBewV) enthalten ist, ermittelt werden. Entsprechend den Vorgaben des Verfassungsgerichts soll und muss der Verkehrswert zugrunde gelegt werden. Hierbei ist in der Verordnung ein vereinfachtes Ertragswertverfahren vorgesehen. Vorrangig wird aber auch künftig der Wert der Beteiligungen aus Verkäufen des letzten Jahres abgeleitet.

D. Tod eines Gesellschafters

365

Anteile an Kapitalgesellschaften sind, wenn es sich um vorgenannte wesentliche Beteiligungen handelt und bestimmte Voraussetzungen eingehalten werden, als Betriebsvermögen erbschaftsteuerrechtlich privilegiert. Hier gibt es durch die Erbschaftsteuerreform wesentliche Änderungen. Bisher war ein eigener Freibetrag vorgesehen, wonach begünstigtes Betriebsvermögen, nur dann für Zwecke der Erbschaftsteuer zu berücksichtigen, wenn sein Wert 225.000 € übersteigt (siehe § 13 a ErbStG a.F). Der Wert des GmbH-Anteils, der 225.000 € überstieg, wurde zudem nicht zu 100 %, sondern nur zu 60 % für die Zwecke der Berechnung der Erbschaftsteuer angesetzt (siehe § 13 a II ErbStG; sog. Ansatz- bzw. Bewertungsabschlag). Das neue Recht privilegiert ebenfalls Anteile an Kapitalgesellschaften von mehr als 25 %, wobei jedoch nach § 13 b IV ErbStG nur 85 % des Wertes als privilegiertes Betriebsvermögen gelten. Hier sind Änderungen im Gesetzgebungsverfahren möglich, ggf. werden bei einer Behaltensfrist von 10 Jahren 100% privilegiert, während die 85% zur Anwendung kommen, wenn der Betrieb nur 7 Jahre fortgeführt wird. Dieses privilegierte Vermögen nimmt § 13a ErbStG gänzlich von der Erbschaftsteuer aus (sog. Verschonungsabschlag). Voraussetzung ist, dass die maßgebende jährliche Lohnsumme der jeweiligen Gesellschaft, innerhalb von 7 bzw. 10 Jahren nach dem Erwerb in jedem in diesem Zeitraum endenden Wirtschaftsjahre 70 Prozent der Ausgangslohnsumme nicht unterschreitet. Ausgangslohnsumme ist die durchschnittliche Lohnsumme der letzten fünf vor dem Zeitpunkt der Entstehung der Steuer endenden Wirtschaftsjahre. Davon zu trennen ist bei Behaltensfrist von voraussichtlich 10 oder 15 Jahren (siehe unten). Das heißt der Erbe kommt in den Genuss der Steuerfreiheit, wenn er das Lohnniveau 10 Jahre aufrecht erhält und den Betrieb 15 Jahre lang fortführt. Soweit in einzelnen Jahren die Lohnsumme unterschritten wird, wird, entfällt nur anteilig die Vergünstigung. Sofern das Betriebsvermögen nicht privilegiert ist, also hinsichtlich der verbleibenden 15 %, wird noch eine Abzugsbetrag von 150.000 € gewährt (siehe § 13 a II ErbStG). Zum Redaktionsschluss waren die Einzelheiten noch offen. Berücksichtigt man ferner, dass anschließend die Nachlassverbindlichkeiten, wie etwa Pflichtteile und Vermächtnisse, abzuziehen sowie schließlich persönliche Freibeträge in Abzug zu bringen sind, so kann der unternehmerische Erbe damit rechnen, erst bei sehr wertvollen Nachlässen zur Erbschaftsteuer herangezogen zu werden.

Nachlassverbindlichkeiten

366

5. Teil Gesellschafterwechsel und Beendigung der Gesellschaft

Freibeträge

Ehegatten haben beispielsweise einen persönlichen Freibetrag gemäß § 16 ErbStG in Höhe von 500.000 € (bisher 307.000 €), Kindern sowie den Kindern verstorbener Kinder (also Enkelkindern) wird ein Freibetrag in Höhe von 400.000 € (bisher 205.000 €) eingeräumt. Leben die Kinder noch, so erhalten die Enkelkinder lediglich einen Freibetrag von 200.000 bisher 51.200 €. Durch Splittung des Nachlasses auf zahlreiche Abkömmlinge lassen sich die Freibeträge ausschöpfen. Entferntere Verwandte, etwa Geschwister, Neffen, Nichten usw. gehören in die Steuerklasse II und erhalten pro Person immerhin einen Freibetrag in Höhe von 20.000 € (bisher 10.300 €). Änderungen der Freibeträge im Gesetzgebungsverfahren sind nicht ausgeschlossen, so ist für Ehegatten ein Freibetrag von 750.000 € in Gespräch, ferner ist der Freibetrag für eine selbst genutzte Immobilie in der Diskussion. Der Ehegatte bekommt zudem noch einen Versorgungsfreibetrag bis zu 256.000 €, der sich allerdings durch nicht der Erbschaftsteuer unterliegende Versorgungsbezüge verringert. Kinder des Erblassers erhalten ebenfalls maximal bis zur Vollendung des 27. Lebensjahres einen gestaffelten Versorgungsfreibetrag, der zwischen 10.300 € und 52.000 € betragen kann. Auch hier ist eine Kürzung durch nicht der Erbschaftsteuer unterliegende Versorgungsbezüge vorgesehen.

Steuersätze

Die Steuersätze der Erbschaftsteuer orientieren sich ebenfalls nach den Steuerklassen sowie nach dem steuerpflichtigen Erwerb. Der Erbschaftsteuersatz beginnt bei 7 % und endet bei 50 %.

Entlastungsbetrag

Soll das unternehmerische Vermögen, hier also der Anteil der GmbH, an Personen vererbt werden, die nicht der Steuerklasse I angehören (etwa an entfernte Verwandte oder Dritte), so ist gemäß § 19 a ErbStG ein Entlastungsbetrag vorgesehen. Der Gesetzgeber hat dort in einer komplizierten Regelung festgelegt, dass Erben, die nicht zur günstigen Steuerklasse I zählen und an die die soeben beschriebenen wesentlichen Beteiligungen an Kapitalgesellschaften vererbt werden, demgemäß so behandelt werden sollen, als handelte es sich um Personen der privilegierten Steuerklasse I. Dies gilt allerdings nur für das Nachlassvermögen, das sich auf das privilegierte Betriebsvermögen bzw. die Anteile an Kapitalgesellschaften bezieht. Der Erwerb ist insoweit zwischen dem privilegierten Vermögen sowie dem sonstigen Vermögen aufzuteilen.

D. Tod eines Gesellschafters

Sowohl für die Vergünstigungen nach altem und neuem Recht, knüpfen an einer Fortführung des Betriebs an. Dies gilt auch den Entlastungsbetrag gemäß § 19 a ErbStG als auch für den bisherigen Freibetrag nach § 13 a ErbStG bzw. den neuen Verschonungstatbestand. Nach altem Recht galt eine Behaltensfrist von fünf nach neuem Recht ist eine Frist von 7, 10 oder 15 Jahren vorgesehen (Änderungen im Gesetzgebungsverfahren möglich). Grundsätzlich ist u.a. angeordnet, dass die Vergünstigungen wegfallen, wenn der Erwerber innerhalb der Fristen nach dem Erwerb die GmbH-Anteile veräußert oder die Gesellschaft auflöst oder auch eine Kapitalherabsetzung vorgenommen wird. Die bloße Erbauseinandersetzung, auch mit der Konsequenz, dass nur ein Erbe weiterhin Gesellschafter bleibt und die anderen ausscheiden, ist hingegen nicht steuerschädlich. Die hier nur kurz skizzierten Regelungen des Erbschaftsteuerrechts zeigen schon, dass es sich um eine komplizierte Materie handelt, bei der ohne Expertenrat nicht ausgekommen werden kann. 3. Grunderwerbsteuer Grunderwerbsteuer fällt bei einem Erwerb im Todesfall grundsätzlich nicht an, die Erbschaftsteuer ist vorrangig, sie verdrängt die Grunderwerbsteuer. Eine Ausnahme gilt jedoch dann, wenn ein inländisches Grundstück zum Betriebsvermögen gehört und eine sog. Anteilsvereinigung von mindestens 95 % der Anteile eintritt. Auch die Anteilsvereinigung, die kraft Gesetzes im Erbfall eintritt, löst eine Grunderwerbsteuerpflicht aus.476

————— 476

BFH, BStBl. II 1988, 785; BFH, BStBl. II 1982, 424.

Behaltensregelungen

367

Stichwortverzeichnis

A Abfindung 105, 336, 344, 352, 360 Abgeltungssteuer 22, 140, 326 actio pro socio Siehe Gesellschafterklage Anfechtungsklage 211 - Anfechtungsberechtigte 219 - Anfechtungsgründe 214 - Klagefrist 218 Ankaufsrecht 102 Anteil Siehe Geschäftsanteil Anteilskauf - Besteuerung 325 Anteilsübertragung 316 Auflösung - Anteil am Liquidationserlös 145 - Gründe 306 - Überblick 305 - Verfahren 311 - Vermögenslosigkeit 309 Aufrechnung 63, 185 Aufsichtsrat - Satzungsregelung 123 Ausfallhaftung Siehe Haftung des Gesellschafters Auskunftsrecht 153 Ausscheiden Siehe Gesellschafterwechsel - Besteuerung 353 Ausschluss Siehe Gesellschafterwechsel Austritt Siehe Gesellschafterwechsel Austrittsrecht Siehe Gesellschafterwechsel Auszahlungsverbot 235 B Beendigung Siehe Auflösung Beirat 123 Beiziehung

-

von Beratern zur Gesellschafterversammlung 90 Bekanntmachungen 113 Beschlüsse - förmliche Feststellung 212 - schwebend unwirksame 199 - Zustandekommen 165 Beschlussfeststellungsklage 220 Bezugsrecht 141, 284 C Cash-Management-System 64, 253 Cash-Pool-Vereinbarung 64, 253 D Dividenden - Besteuerung 21, 139 Drittvertretung 98 Durchgriffshaftung Siehe Haftung des Gesellschafters E eigenkapitalersetzende Gesellschafterleistungen - Darlehen 254 - Gebrauchsüberlassung 261 Einlage - Allgemeines 180 - Aufrechnung 185 - Beweislast 183 - Differenzhaftung 53 - Einforderung 175 - Fälligkeit 181 - freie Verfügung 32 - verdeckte Sacheinlagen 57 Ein-Personen-GmbH - Beschlüsse 166 Einsichtsrecht 153 Einstweiliger Rechtsschutz 223

370

Stichwortverzeichnis

Einziehung Siehe Gesellschafterwechsel - Besteuerung 353 - Schenkungsteuer 361 Entlastung - der Geschäftsführer 176 Entnahmen 138 Erbschaftsteuer 363 Erlaubnis - Eintragung/Löschung 34 F Finanzplankredite 263 Firma 79 förmliche Feststellung Siehe Beschlüsse G Gebrauchsüberlassung - Folgen in der Insolvenz 261 genehmigtes Kapital 122, 142 Geschäftsanteil - Allgemeines 129 - Anteilsübertragung 316 - Wertermittlung 129 Geschäftsführung 95 Gesellschafter - Arbeitnehmereigenschaft 17 - Sozialer Schutz 14 - Sozialversicherungspflicht 16 Gesellschafterbeschlüsse Siehe Beschlüsse Gesellschafterdarlehen 254 Gesellschafterklage Siehe Gesellschafterversammlung - Beschlussfähigkeit 90 - Einberufung 88, 157 - Einberufungsfrist 88 - Weisungsrecht 14 - Weisungsrecht 20 Gesellschafterwechsel - Allgemeines 24 - Anteilsübertragung 316 - Ausscheiden 328 - Ausschluss 341 - Austritt 102 - Austrittsrecht 349 - Einziehung 103, 329 - Kündigung 102 - Satzungsgestaltung 101

- Steuerrecht 325, 352 - Überblick 305 - unter Lebenden 312 Gesellschaftsvertrag - Änderungen 168 - Mindestinhalt 79 Gewerbesteuer 23 Gewinnanspruch - Allgemeines 132 - Anteilskauf 323 - Besteuerung 139 - Verrechnung 65 Gewinnbezugsrecht - Regelung bei Anteilskauf 323 Gleichbehandlungsgrundsatz 159, 214 GmbH in Gründung 29 Grunderwerbsteuer 327, 355, 367 Gründung - Allgemeines 27 - Anmeldung 32 - Bargründung 31 - Haftung 44 - Sachgründung 34 Gründungshaftung Siehe Haftung des Gesellschafters Gründungskosten 111 H Haftung des Geschäftsführers - Handelndenhaftung 48 - Insolvenz 5 Haftung des Gesellschafters - Ausfallhaftung 188 - Differenzhaftung bei Einlagen 53 - Durchgriffshaftung 266 - falsche Angaben 55 - Gründung 49 - Gründungshaftung 56 - Kapitalerhaltung 234 - Konzernhaftung 278 - Solidarhaftung 244 - Überblick 231 - Überblick bei Rechtsformen 11 - Unterbilanzhaftung 50 - Unterbilanzhaftung 71 - Unterkapitalisierung 271 - Verdeckte Sacheinlagen 57 - Verlustdeckungshaftung 44 - Vermögensvermischung 269

Stichwortverzeichnis

-

Vorbelastungshaftung 50 Vorgründungsgesellschaft 43 wegen existenzgefährdender Eingriffe 273, 295 - wegen vorsätzl. sittenw. Schädigung 268, 302 Halbeinkünfteverfahren 22, 325 Handelndenhaftung 48 - Erlöschen mit Eintragung 49 I Insolvenz - Haftung des Geschäftsführers 5 J Jahresabschluss 134 K Kaduzierung 188 Kapitalerhaltung - Haftung 234 Kapitalertragsteuer 140 Konzernbildungskontrolle 283 Konzern-Cash-Management 64, 253 Konzernfinanzierung 64, 253 Konzernhaftung - faktischer Konzern 290 - qualifiziert-faktischer Konzern 294 - Treuepflicht 286 - Überblick 278 - Vertragskonzern 287 Konzernrecht 278 Körperschaftsteuer 21 Kredite der Gesellschafter 254 Kündigung Siehe Gesellschafterwechsel L Liquidation Siehe Auflösung M Mantelgründung 69 Mantelkauf 69 Mehrheitsgesellschafter 78 Minderheitenrechte 157

371

Minderheitsgesellschafter 78 Mini-GmbH Siehe UG N Nachschüsse 176, 191 Nachschusspflicht 191 Name der GmbH Siehe Firma Nebenleistungsverpflichtungen 118 Nichtigkeitsklage 201 P Pensionsrückstellung 23 S Sachgründung Siehe Gründung Satzung Siehe Gesellschaftsvertrag Satzungsautonomie 19, 164 Satzungsdurchbrechung 169 Schenkungsteuer 354 Schiedsvereinbarung 125, 224 Selbstkontrahieren 98 Sicherheiten - Bestellung als verbotene Ausschüttung 253 Sitz 84 Solidarhaftung Siehe Haftung des Gesellschafters Sonderpflichten Siehe Nebenleistungsverpflichtungen - Überblick 197 Sonderprüfung 177 - als Sonderrecht 121 Sonderrechte 78, 118, 119, 159 Sparerfreibetrag 22, 141 staatliche Genehmigung 34 Steuerrecht - Rechtsformüberblick 21 Stimmbindungsverträge 149 Stimmenbotschaften - auf Gesellschafter-versammlung 91 Stimmrecht - Allgemeines 146 - Schranken 148 - Stimmensplitting 149 - Vertretung 90 Stimmverbot 150

372

Stichwortverzeichnis

T

V

Teileinkünfteverfahren 22, 141, 325, 353 Teilnahmerecht 89, 152 Tod eines Gesellschafters - Gesetzliche Regelung 356 - Satzungsregelung 104 - Steuerrecht 363 - vertragliche Regelungen 358 Treuepflicht - Inhalt 193 - Rechtsfolgen 195 - Überblick 192

Verbot der Voreinzahlung - bei Kapitalerhöhung 192 verdeckte Gewinnausschüttung 250 Verdeckte Sacheinlagen 57, 186 Verlustvorträge - Mantelkauf 70 Vermögensvermischung Siehe Haftung des Gesellschafters Versammlungsleiter 88 Vertragskonzern - Abschluss Unternehmensverträge 174 Vertretung 95 - Gesamt- und Einzelvertretung 97 Vinkulierung 101, 283, 321, 358 Vorbelastungshaftung Siehe Haftung des Gesellschafters Vorgründungsgesellschaft 28 - Haftung 43 Vorkaufsrecht 102 Vorratsgründung 68

U Überschuldung 239 UG 5, 40 - Firma 79 Umwandlung 74, 173 Unterbilanz 239 Unterbilanzhaftung Siehe Haftung des Gesellschafters Unterkapitalisierung Siehe Haftung des Gesellschafters Unternehmensgegenstand 85 Unternehmensverträge Siehe Vertragskonzern Unternehmergesellschaft Siehe UG

W Wettbewerbsverbot 114, 197, 284 Zustimmungsvorbehalte 97 Z Zweck der Gesellschaft 85