Defensa Del Imputado [PDF]

Zitiervorschau

LA DEFENSA DEL IMPUTADO Pnnspncrrvas G¡.nANTrsrAS

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LA DEFENSA DEL IMPUTADO PgnspncrlvAs G^q.nnNTIsrAS DERECHO DE DEFENSA DERECHO A NO AUTOINCRIMINARSE DERECHO A LA PRUEBA PRUEBA INDICIARIA

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LA DEFENSA DEL IMPUTADO PERsprcrrvas GeReNrrsle.s

o IURTSTA EDITORES E.r.R.L. Jr. Miguel Aljovín N'201 Lima - Perú Teléfonos: 427 -6688 / 428-1072

Telefax: 426-6303

Edición: Octubre 2015 Tiraje: 1,000 ejemplares

O

Derechos de Autor Reservados conforme a Ley Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N':2014-17819 ISBN : 97 8 - 612- 4184-47 -5 Composición, diagramación y diseño de carátula: Víctor Arrascue C.

PRESENTACION Aunque la producción bibliográfica nacional en cuestiones asociadas al proceso penal ha sido extensa en los últimos años, esta adolece de dos grandes defectos: Carece de sentido práctico y responde a criterios de conveniencia que condicionan las propuestas.

En efecto, si uno revisa los contenidos de la mayoría de obra publicadas en nuestro país apreciará que estas difícilmente se dedican a examinar los auténticos problemas aplicativos detrás de cada una de las instituciones procesales. Esto determina que los contenidos de las obras jurídicas en materia procesal penal se limiten a proponer el estado de la cuestión, echándose de menos propuestas personales novedosas y más aún planteamientos críticos frente a los desarrollos de la jurisprudencia.

A

esta circunstancia se agrega el hecho de que la mayoría de publicistas son actores no independientes del sistema de justicia criminal (|ueces o Fiscales) cuyas propuestas resultan condicionadas por su posición dentro del engranaje judicial. Esta obra, que reúne una serie de trabajos desarrollados en los

últi-

mos años, pretende proponer una visión distinta que partiendo de una percepción específica del proceso penal, estrechamente vinculada a la idea de Estado de Derecho, reconozca el sentido y alcance de los derechos procesales del imputado como mecanismo destinado a lograr una

Lurs Mrcunr Rr,yN¿. ArpeRo

defensa efi,caz de sus intereses. Este punto de partida se encuentra contenido en el capítulo I ("Proceso penal y Constitución). En la articulación de Ia defens a efi.caz de los intereses del imputado, los derechos de defensa, de no autoincriminación, derecho a la prueba y derecho alplazo razonable, desarrollados en los capítulos II a V de esta obra, constituyen instrumentos de gran utilidad práctica en el propósito de prevenir la actuación arbitraria de los órganos de persecucióny juz-

gamiento del delito. El nivel de problematización en estos tres capítulos es, a mi entender, la principal fofialeza de esta parte de la obra. Los capítulos finales desarrollan dos cuestiones de especial trascendencia en la actualidad: La prueba indiciaria (Capítulo VI) y la confesión del imputado (Capítulo VII), tópicos en los que, además, ha existido un significativo desarrollo jurisprudencial que hemos tratado de abordar con cierta profundidad. Espero que la finalidad perseguida de poner a disposición de la comunidad jurídica una herramienta teórica funcional para el litigio y la defensa penal haya sido conseguida.

El autor. En San Isidro, a los quince días del mes de setiembre de 2015

t-I

Íruucn Gnrunnel PRESENTACIÓN....

07

CapÍrulo I PRocEso PENAL Y coNSTITuclÓw

I. INTRODUCCION.. II. EL PRINCIPIO DE ESTADO DE DERECHO COMO PRINCIPIO RECTOR.... 1. Cuestiones Introductorias... ... ... . 2. La seguridad jurídica como elemento consustancial del Estado de Derecho. 3. La utilidad del principio Estado de Derecho4. El principio de interdicción de la arbitrariedad en el ámbito del Derecho procesal penal.... III. EL DEBIDO PROCESO LEGAL (TORUET Y MATERIAL) Y PROCESO PENAL. IV. LOS DERECHOS, PRINCIPIOS Y GARANTÍAS DEL PROCESO PENAL. V. LOS CONFLICTOS ENTRE DERECHOS, PRINCIPIOS Y GARANTÍAS DEL PROCESO PENAL: SU SOLUCION.. ...

17

19 19

2l 22

26

26

30

33

Lurs

Mlcuu

RryNa Arp¡.no

Cepírulo II DERECHO DE DEFENSA

I. II. III.

EL DERECHO A LA DEFENSA: SUSTENTO SU MOMENTO Y SUS

CONSTITUCIONAL.

BENEFICIARIOS....

LAS EXPRESIONES DEL DERECHO A LA DEFENSA: LA DEFENSA MATERIAL Y LA DEFENSA TÉCNICA.......

a) b)

material. La defensa técnica....

la defensa

39

40

4I

4l 5g

CepÍrulo III EL DERECHO DE NO AUTOINCRIMINARSE. CONTENIDO ESENCIAL Y PROBTEMAS PRÁCTICOS FUNDAMENTALES

I. II.

INTRODUCCIÓN TRATAMIENTO NORMATIVO DEL DERECHO A NO AUTOINCRIMINARSE..

III.

...

FUNDAMENTO DEL DERECHO A NO AUTOINCRIMINARSE. LA PRESUNCION DE INOCENCIA Y LA DIGNIDAD DE LA PERSONA HUMANA

.

IV.

V.

CONTENIDO DEL DERECHO A NO AUTOINCRIMINARSE Y VÍNCULOS CON EL DERECHO DE DEFENSA.........

71

CONSECUENCIAS PRÁCTICAS DE LA VINCULACIÓN DEL DERECHO DE DEFENSA CON EL DERECHO A NO AUTOINCRIMINARSE: LA DECLARACIÓN DEL IMPUTADO COMO MEDIO DE DEFENSA.. ... ...

73

VI. FUNCIÓN DEL ESTADO EN LA PROTECCIÓN DEL DERECHO A NO AUTOINCRIMINARSE: LA LECTURA DE DERECHOS DEL IMPUTADO......

\11 ¿TIENE EL IMPUTADO

DERECHO A MENTIR?

VIII. ÁMBITO DE COBERTURA Y SUJETOS PROTEGIDOS POR EL DERECHO A NO AUTOINCRIMINARSE..

78 81

83

IX. LA VALORACIÓN

DEL SILENCIO COMO INDICIO DE RESPON. SABILIDAD PENAL VULNERA EL DERECHO A NO AUTOINCRIMINARSE

10

87

ÍNorcE GrNr,R.A.r

X.

LA UTILIZACIÓN DE LA FALSA JUSTIFICACION COMO INDICIO DE RESPONSABILIDAD PENAL VULNERA EL DERECHO A NO AUTOINCRIMINARSE.

XI. DERECHO A NO AUTOINCRIMINARSE PULSIVA

XT.

XIII

Y OBTENCIÓN

COIT'T-

DE LA DECLARACIÓN AUTOINCULPMORIA.........

EL DERECHO DE NO AUTOINCRIMINACIÓN, INTERVENCIONES CORPORALES Y MEDIOS DE PRUEBA DETERMINANTES DE LA RESPONSABILIDAD PENAL

LEy..

97

101

XIV. DERECHO A CONOCER LOS CARGOS Y EIERCICIO DE LA LIBERTAD DE DECLARACIÓN.

IO2

DERECHO A LA NO AUTOINCRIMINACIÓN Y LA TERMINA-

CIÓN

ANTICIPADA..

IO2

XVI. EL DEBER PROCESAL DEL IMPUTADO DE COMPARECER ANTE EL ÓRGANO JURISDICCIONAL.. XVII.

96

DERECHO A NO AUTOINCRIMINARSE Y LAS GENERALES

DE

XV

92

CONCLUSIÓN.

103 104

CepÍrulo IV A LA PRUEBA

DERECHO

I. II.

PLANTEAMIENTO

INICIAL.

CONTENIDO DEL DERECHO A PROBAR. 1. EL DERECHO A OFRECER MEDIOS PROBATORIOS NECESARIOS PARA

2, 3. 4.

LA DEFENSA.

......

EL DERECHO A QUE LOS MEDIOS DE PRUEBA OFRECIDOS SEAN ADMITIDOS. EL DERECHO A QUE SE ASEGURE LA PRODUCCIÓN O CONSERVACIÓN DE LA PRUEBA.

110

110

116

II7

EL DERECHO A QUE SE VALOREN ADECUADA Y MO-

TIVADAMENTE LOS MEDIOS

III.

109

PROBATORIOS....

LA PRUEBA ILÍCITA: CONFLICTO ENTRE DERECHOS FUNDAMENTALES Y SU SOLUCIÓN A TRAVÉS DE LA IDEA DEL .CONTENIDO ESENCIAT........

118

I19

I]

LuIs Mrcunr REyNe Arreno

CepÍruro V PLAZO RAZONABLE Y NULIDAD PROCESAI.

t25

CapÍrulo VI

tA REGULACIÓN

DE LA PRUEBA INDICIARIA EN EL CÓOICO PROCESAL PENAL Y SU APLICACIÓN EN EL DELITO DE COLUSIÓru NNSTNRT

I. II.

. III.

IV.

v. VI.

VII.

PROBLEMA.. BASE LEGAL.......... ELEMENTOS DE LA PRUEBA INDICIARIA 1. EL INDICIO O HECHO BASE.... 2. EL HECHO PRESUMIDO, HECHO CONSECUENCIA CONCLUSIÓN. ...... 3. EL NEXO O RELACIÓN CAUSAL. LOS INDICIOS CONTINGENTES. 1. PLURALIDAD DE INDICIOS.. ... 2. CONCORDANCIA DE INDICIOS........ 3. CONVERGENCIA DE INDICIOS. 4, AUSENCIA DE CONTRAINDICIOS. EL rNDrCrO DE FALSA JUSTTFTCACTON.. ... PLANTEAMIENTO DEL

145 147 148

149

O

LA VALORACION DE LA PRUEBA INDICIARIA. LA TRASCENDENCIA DE LA DISTINCION ENTRE INDTCIOS DEBILES E INDICIOS FUERTES PARA LA DETERMINACIÓN DE LA PROBABILIDAD EN LA INFERENCIA........

15I 151

152

I53 153

154 154

lss .

159

TRASCENDENCIA DE LA INFERENCIA Y DE LA MOTIVACIÓN

DEL PROCESO

INFERENCIAL..

160

VIII. LOS INDICIOS EN EL ÁTT¿SITO DEL DELITO DE COLUSIÓN DESLEAL...

1. 2.

12

t62

EL INDICIO DE ILICITUD ADMINISTRATIVA

r62

EL INDICIO DE PERJUICIO PATRIMONIAL EN EL COSTO DE LA CONTRATACIÓN.

r64

Írr¡»rcr GENrner

3. 4. 5.

EL INDICIO DE PERIUICIO PATRIMONIAL DERIVADO DE LOS DEFECTOS EN EL BIEN O SERVICIO CONTRA-

TADO.

168

INCUMPLIMIENTOS CONTRACTUALES COMO INDICIO DE CONCERTACIÓN...

169

INEXPERIENCIA DE LA PERSONA NATURAL O JURÍDICA CONTRATADA COMO INDICIO DE CONCERTACIÓN

ILEGAL.. 6. .7.

I7O

EL COMPORTAMIENTO POSTERIOR COMO INDICIO DE INTERVENCION EN EL ACUERDO COLUSORIO............. I7O LOS ANTECEDENTES DELICTIVOS O DE ILICITUD AD-

MINISTRATIVA...... 8. \,1[.

172

LA POSICIÓN DOMINANTE DEL IMPUTADO EN LA ESTRUCTURA FUNCIONAL ADMINISTRATIVA....

173

CONCLUSIONES.

175

CapÍrulo VII EL BENEFICIO PROCESAL DE CONFESIÓN SINCERA Y LA DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO, CON ESPECIAL REFERENCIA AL ACUERDO PTENARIO N" 1-2005/ESV-22

I.

ELEMENTOS DEFINITORIOS DE LA CONFESIÓN SINCERA EN LA JURISPR.UDENCIA DE LAS SALAS PENALES DE LA CORTE SUPREMA.

¡.) b) c) d) II. III.

L,r "pspoNreNErueo" DE LA coNFEsIóN srNcsRA.... ... .......... La "uniformidad" de la confbsión sincera... La "veracidad" y'toherencia" de la conf'esión La "utilidad" de la confesión

sincera.

sincera.

EL FUNDAMENTO JURÍDICO DEL ARTÍCULO 136 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS PENALES.

179

182 183 184 185

185

CONSECUENCIAS APLICATIVAS DE LA IDENTIFICACION DEL

FUNDAMENTO JURÍDICO DEL ARTÍCULO 136'DEL CODIGO DE PROCEDIMIENTOS

1.

PENALES.

187

¿La confesión sincera es un medio de mejoramiento moral del

ciudadano?.

187

13

Lurs

2. 3. 4.

6. 7.

t4

Rrv¡,¡¡. ALrnRo

¿Existen límites temporales para la confesión sincera? ¿Es procedente la reducción de la pena por confesión sincera en casos de flagrancia? ... ... ... ¿Es procedente Ia reducción de

en casos de

5.

Mrcurl

188

190

la pena por confesión sincera

cuasi-flagrancia?

191

El beneficio procesal de Confesión Sincera ¿Obligatorio o fa-

cultativo?

192

La pena en los supuestos de confesión sincera y el principio de proporcionalidad como límite a tal reducción. ... ...

194

Confesión sincera y responsabilidad civil ex

delito.

195

CapÍrulo I PROCESO PENAT Y CONSTITUCIÓru

I.

.

INTRODUCCIÓN.

El desarrollo doctrinario, legislativo (ordinario y constitucional) jurisprudencial y del Derecho procesal penal ha propiciado el redescubrimiento de una serie de principios y garantías consustanciales a la actuación de los órganos encargados de la administración de justicia penal. La conjunción de estos principios y garantías permiten afirmar la materialización y concreción del derecho al debido proceso, de naturaleza constitucional y supranacional. Muchos de los derechos, principios y garantías que conforman el derecho al debido proceso, tienen reconocimiento constitucional. Este reconocimiento constitucional de algunos de estos derechos, principios y garantías se vincula con la relación conflictiva que suele existir entre el proceso penal y los derechos fundamentalesf '1, que ha motivado que el legislador constitucional haya optado por resolver esos conflictos en propia sede constitucional. De allí que se aluda en la actualidad a una "relación mutuamente necesaria' entre Constitución y Derecho procesall'], que se

TIEDEMANN, Klaus. "El Derecho procesal penal'l en: Roxin, Claus/ Arzt, Günther/ Tiedemann, Klaus. Introducción al Derecho penal y al Derecho procesal penal, traducción de Luis Arroyo Zapatero y Iuan- Luis Gómez Colomer, Ariel, Barcelona, 1989, p. 134; SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho procesal penal, volumen I, reimpresión de Ia primera edición, Edit. Grijley, Lima, 1999, p. 49.

ENRIQUE ANAYA, Salvador. 'Aplicación de la Constitución

y

Derecho

procesal constitucional", en: Castañeda Otsu, Susana (coord..). Derecho procesal constitucional, tomo I, furista, Lima, 2004, p. ll7.

t7

Lurs

Mrcusr REyNa Arreao

sostenga que el Derecho procesal penal es un "derecho constitucional reglamentado»t3l o que se subraye el carácter limitador del Derecho penal que tiene la Constitución políticatal.

se puede decir que el respeto de los derechos fundamentales fijados por la constitución política en el ámbito del proceso penal sirve como baremo para establecer el carácter liberal o autoritario de un Estadotsl. Por eso no es de extrañar que GOLDSCHMIDT sostuviera "la estructura del proceso penal de una nación no es sino el termómetro de los elementos corporativos o autoritarios de una constitución"16l, que claus RoxIN haya descrito al Derecho procesal penal como "el sismógrafo de la Constitución del Estado"tTl y que el profesor MUNoz coNDE destaque el carácter'directamente ideológico" que tiene el Derecho procesal penal debido a que 'tualquier opción que se adopten en sus instituciones fundamentales refleja in-

l3l

PASTOR' Daniel. "El encarcelamiento preventivo'] en: El mism o. Tensiones fundamentales o persecLtción penal sin límites?, Del puerto Editores,

¿Derechos

Buenos Aires, 2004, p. 149.

KUHLEN, Lothar. "¿Es posible limitar el Derecho penal por medio de un concepto material del delito?'l en: \\blter, fürgen & Freund, Georg (Eds.). E/ sistema integral del Derecho penal. Delito, determinación de la peno y proceso penal, traducción a cargo del Área de Derecho penal de la univársitai lo-p.u Fabra, Marcial Pons, Madrid, 2004, p. r37. categórica es la afirmación del Tribunal constitucional en Sentencia del 15 de noviembre de 2001 (Exp. N. 005-2001-AI/ TC): "El poder punitivo del Estado tiene límites impuestos por la constituciór¡. No puede ser arbitrario ni excesivo. Debe ser congruente con los principios constitucionales y razonablemente proporcionado no solo al hecho delictivo sino también al bien jurídico protegido"; Sentencia disponible en: REYNA ALFARO, Luis Miguel. Jurisprudencia penal constitucional,lurista, Lima, 2005, p. 208. tsl

BACIGALUPo, Enrique. lusticia penal y

Madrid, 200, p. 1332.

derechos

fundamentales, Marcial pons,

citado por: ARMENTA DEU, Teresa. "principios y sistemas del proceso penal español", en: Quintero Olivares, Gonzalo & Morales prats, Fermín (coordinadores). E/ nuevo Derecho penal español. Estudios penales en memoria del Prof. losé Manuel Valle Muñiz, Aranzadi, pamplona, ZfiOL p. SZt.

RoxIN, claus.

Derecho procesal penal, fradtcción de Gabriela córdoba y Daniel Pastor revisada por |ulio Maier, Editores del puerto, Buenos Aires, 200b, p. 10. 18

Pnocrso PrN¡.r, v CoNsrtruclóN

mediatamente una determinada imagen del individuo, del Estado y de la sociedad"[8],[e]. La importancia de ésta relación entre Constitución y proceso penal si se toma en consideración el importante papel -más allá de los defectos de algunas de sus resoluciones- asumido por el supremo interprete de la Constitución. Merced a la labor del Tribunal Constitucional el papel de la Constitución del Estado ha dejado de ser simbólico para aproximarse a la realidadt'ol.

II.

. EL PRINCIPIO DE ESTADO DE DERECHO COMO PRINCIPIO RECTOR.

L.

Cuestiones Introductorias.

Aunque no existe un expreso reconocimiento constitucional de este principio, es de común opinión el hecho de que la idea de Estado de Derecho aparece como wafuente de interpretación y de identifcación de lo

'

s der e ch

os

fun dam ent ale stt') .

En el Derecho público, como resalta BACIGALUPO, parece existir consenso en que -al menos de momento- no es posible encontrar una respuesta segura en relación al contenido y significado del modelo de Estado de Derechott2l.

t8l

MUÑOZ CONDE, Francisco. La búsqueda de la verdad en el proceso penal, segunda edición, Hammurabi, Buenos Aires, 2003, p. 14.

tel

Destacan también el carácter "ideológico' o "político" del Derecho procesal: TIEDEMANN, Klaus. Op. Cit., p. 140; CAFFERATA NORES, José. Cuestiones actuales sobre el Proceso penal, tercera edición, Del Puerto, Buenos Aires, 2003 p. 03; DE BERNARDIS LLOSA, Luis. La garantía procesal del debido proceso,

Cultural Cuzco, Lima, 1995, p.

10.

tr0l TOCORA, Fernando. Principios

penales sustantivos, Temis, Bogotá' 2002,

pp.2r-22.

lrrl

RUBIO CORREA, Marcial. La interpretación de la Constitución según el Tribunal Constitucional, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú,

Lima, 2005, pp.95-96.

It2) BACIGALUPO, Enrique. lusticia

penal

y

derechos

fundamentales, p. 81.

t9

t-Lurs

Mrcuu

RsyNe

Arreno

Frente a esta imposibilidad de fijar una identificación cerrada del Estado de Derecho se recurre a considerar a este modelo estatal mas como un principio directivo que encuentra concreción en cada situación o ámbito específicotr3l. El Tribunal Constitucional Federal Alemán ha configurado los rasgos del principio de Estado de Derecho como principio directivo: "El principio de Estado de Derecho pertenece a los principios generales y a las ideas directrices, que influyeron la totalidad de la imagen preconstitucional de la cual partió el legislador, que no se ha compactado en un principio legal especial, en la medida que no ha sido precisado y moldeado en preceptos particulares de la Constitución escrita,'ni está contenido en mandatos y prohibiciones de rango constitucional, determinados de manera detallada, sino que es un principio constitucional que requiere una concreción dependiendo de las condiciones materiales"tral. Esto quiere decir que el modelo de Estado de Derecho debe también encontrar concreción en cada ámbito específico del ordenamiento jurídico y por ello encontrar concreción en el Derecho penal material y formal. Ahora, tampoco es que cada disposición del ordenamiento jurídico penal suponga necesariamente una concreción del Estado de Derecho como principio directivo. Por ejemplottsJ, cuando el legislador decida incriminar una determinada conducta en salvaguarda de un determinado interés jurídico o cuando decide estructurar la cuestión de la participación de modo unitario o diferenciado, ello no supone que esas decisiones concreten la idea de Estado de Derecho pues aunque en algún caso puedan ser decisiones tomadas utilizando el referente de la Constitución, ello no supone que todas las decisiones de política legislativa

BACIGALUPO, Enrique. lusticia penal y derechos fundamentales, p. 81. Sentencia de|26de febrero de 1969 (2 BvL 15,23168); extraída de: SCHWABE, fürgen (comp.). Cincuenta años de lurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán, traducción de Marcela Anzola, Ediciones furídicas Gustavo lbátrc2, Medellín, 2003, pp. 402-404.

Utilizo ejemplos propuestos por Enrique Bacigalupo, véase: BACIGALUPO, Enrique. lusticia penal y derechos fundamentales, p. 82. 20

Pnocpso PsNer v CoNsrtruclóN

en materia penal sean modos de concreción del principio de Estado de

Derecho. El principio de Estado de Derecho encuentra concreción en el Derecho penal a través de aquellos principios penales que se refieren a "la previsibilidad de la acción represiva por el ciudadano y a los límites de dicha acción"t'61; es decir, aquellos referidos al valor seguridad jurídica: Los principios de legalidad, culpabilidad, proporcionalidad y de non bis in ídem.

' 2.

La seguridad iurídica como elemento consustancial del Estado de Derecho.

La seguridad jurídica, a pesar de ser considerado un valor consustancial a la idea de Estado de Derecho, no ha sido un tema de análisis recurrente por parte de la doctrinatrTl. Es cierto que se trata de un valor connatural al Estado de Derechotta], pero no se ha explicado con suficiencia las razones de tal consustancialidad. La relación íntima que vincula a Ia seguridad jurídica con la noción de Estado de Derecho se ubica en Ia propia naturaleza del Estado de Derecho. El Estado de Derecho es "aquel en el que los ciudadanos pueden calcular anticipadamente qué ocurrirá en el futuro en un sentido espe-

tl6l

BACIGALUPO, Enrique. lusticia penal y derechos fundamentales, p. 82; vinculando también el principio de Estado de Derecho con Ia idea de seguridad jurídica, aunque le otorga a la idea de Estado de Derecho una posición secundaria comó criterio limitador de Ia política criminal: CUAREZMA TERÁN, Sergio. "La Constitución de la Nación Nicaragüense en un Estado Social de Derecho", en: Castro Rivera, Edwin & Cuarezma Terán, Sergio (Directores). A 21 años de la Constitución Política: Vigencia y desafíos, INE), Managua, 2008, p. 41 DÍAZ PALOS, Fernando. La jurisprudencia penal ante la dogmática jurídica y la política criminal, Colex, Madrtd, 1991, p. 25.

fr7)

BACIGALUPO, Enrique. Justicia penal y derechos fundamentales, p. 225. Por ésta razónMarcial Rubio señala con corrección que el principio de seguridad jurídica es un "principio que transita todo el ordenamiento'; véase: RUBIO CORREA, Marcial. Op. Cit., p. 96.

lr8l

2l

Lurs

Mlcupr RnyNe Arpano

cífico; es decir, cómo se comportarán otros individuos y como lo hará el Estado"tle1. Esta idea del Estado de Derecho enlaza con una exigencia social fundada en la necesidad de contar con orientaciones y pautas seguras que permitan una toma de decisiones (individuales y colectivas) más previsible y segura. El Tribunal Constitucional Federal alemán ha señalado a este respecto: "El postulado de la seguridad jurídica, inmanente al principio del Estado de Derecho, exige que el ciudadano puede prever las posibles intervenciones del Estado en su contra, y que pueda comportarse en forma. corre

sp

ondiente"

tzol.

De modo bastante similat el Tribunal Constitucional peruano, en sentencia del 30 de abril de 2003 (Exp. N' 00|6-2OOZ-AIITC) ha indicado respecto al principio de seguridad jurídica: "El principio de la seguridad jurídica forma parte consubstancial del Estado Constitucional de Derecho. La predecibilidad de las conductas (en especial, las de los poderes públicos) frente a los supuestos previamente determinados por el Derecho, es la garantía que informa a todo el ordenamiento jurídico y que consolida la interdicción de la arbitrariedad..ll

3.

La utilidad del principio Estado de Derecho.

Esta fuera de toda discusión en la actualidad el hecho de que es el Derecho penal -material y formal- la esfera del orden jurídico que requiere de mayores niveles de garantía frente a cualquier posible arbitrariedad desde el Estadot2ll.

rrer BACIGALUPO, Enrique. Justicia penal y

derechos fundamentales, p.226. r20r Sentencia del 26de febrero de L969 (2 BvL 15,23168); extraída de: SCHWABE, )ürgen (comp.). Op. Cit., pp. 402-404.

r2t) PALAZZO, Francesco. "Estado constitucional de derecho y Derecho penal (Consideraciones comparadas a propósito de la reforma constitucional argentina

de 1994), traducción de Virginia Sánchez, en: Revista Penal, No 2, praxis, Barcelona, L998, p. 49. 22

Pnocsso P¡Ner v CoNsrIrucIóN

Pero esta constatación nada dice sobre la capacidad de rendimiento de la idea de Estado de Derecho frente a esta misión de garantía a favor del Derecho punitivo y de los ciudadanos en relación al Derecho penal, por ello es que se llega a decir que la noción de Estado de Derecho "no garantiza desde luego la mejor justicia posibls"tzzl. Entonces ¿De qué sirve el concepto Estado de Derecho si no es para la realización de una mejor justicia? La utilidad de una estricta sujeción a los parámetros fijados por la idea de Estado de Derecho se encuentran en la garantía política que supone su utilización, como herramienta

contra cualquier posible instrumentalización del Derecho penal material y formal. Esta instrumentalización del Derecho penal (y procesal penal) - frente a la cual el principio de Estado de Derecho se opone- se manifiesta en las contiendas políticas, en donde el sucesor trata de destruir políticamente -a través del Derecho penal- al sucedido y viceversa. Mediante el principio de Estado de Derecho y la división de poderes implícita a tal principio es posible conseguir una limitación del ejercicio del ius puniendi estatal a los órganos constitucionalmente legitimados para ello. La idea de Estado de Derecho permite pues una utilización racional

del Derecho penal (realizado a través del Derecho procesal penal) por parte de la administración de justicia, frente a la posible contingencia de un poder político (ejecutivo y legislativo) ansioso de valerse del ius puniendi estatal para acabar con sus opositores políticos o de utilizar al sistema penal con fines políticos.

Del primer caso (utilización del ius puniendi para acabar con sus opositores políticos) tenemos muchos ejemplos en nuestro pasado reciente. El pasado y el actual régimen político se han valido del Sistema penal para derrotar o diezmar las fuerzas de sus opositores políticos; del mismo modo, la oposición política ha recurrido también a la justicia penal para afectar al régimen de turno.

Í22) PALAZZO, Francesco. Op. Cit., p. 49. 23

Lurs Mrcunr Rr,yNe

Arreno

Del segundo caso, la victimología parece ser campo de prueba de tales estimaciones. El discurso de protección de los derechos de las víctimas ha sido siempre un argumento constante de los políticos en las contiendas elector.rtzrJ, al punto de sostenerse la existencia de una "victimagógia"Í241.

La utilidad del principio del Estado de Derecho se pone en evidencia frente a un cada vez más usual 'desplazamiento del centro de gravedad de la normativa penal hacia el poder ejecutivo't251. Este desplazamiento de los procesos de criminalización primaria (formación de la ley penal) desde el Poder Legislativo hacia el Poder Ejecutivo se manifiesta mediante la arremetida y casi predominio que tienen en la actualidad las leyes penales originadas en el ejecutivo a través de la concesión de facultades legislativas a este poder del Estado. Hay que recordar que nuestro propio Estatuto penal encuentra su origen en este tipo de facultades.

Asimismo, aunque con menor intensidad, el desplazamiento del que hablamos se manifiesta en las denominadas leyes penales en blanco en donde la normativa que complementa la tipicidad suele provenir del Poder Ejecutivo. Lo mismo ocurre en los ámbitos en donde el Derecho penal se muestra subsidiario del Derecho Administrativo, sobre todo en los casos de subsidiariedad de acto, en donde la relevancia penal de una

f23l

HÓRNLE, Tatjana. "Distribución de la pena: El papel de una perspectiva de Ia víctima'l traducción de Luis Reyna, en: Reyna Alfaro, Luis Miguel (Coordinador). Victimología y Victimodogmática. Una aproximación al estudio de la víctima en el Derecho penal, Ara Editores, Lima,2003, p. 145; también en: Reyna Alfaro, Luis Miguel (Director). Derecho, proceso penal y victimología, Ediciones furídicas Cuyo, Mendoza, 2003, pp. 106- 107; HÓRNLE, Tatjana. Determinación de la pena y culpabilidad. Notas sobre la teoría de la determinación de la pena en Alemania, traducción de favier Cadenas, María Martín y Luis Reyna, Fabián Di Placido Editor, Buenos Aires, 2003, p. 79.

f24)

Críticamente: CANCIO MELIÁ, Manuel. Conducta de la víctima e imputación objetiva en Derecho penal. Estudio sobre los ámbitos de responsabilidad de uíctima y autor en actividades arriesgadas, segunda edición, |M Bosch, Barcelona,2001,

p.230.

PALAZZO, Francesco. Op. Cit., p. 24

51.

PRocrso PrNar y CoNsrnucróN

conducta queda supeditada a una decisión administrativa, proveniente del Poder Ejecutivo. El principio de Estado de Derecho es de utilidad también para enfrentar el 'desplazamiento del centro de gravedad de la normativa penal hacia el poder ejecutivo" en los procesos de criminalización secundaria, es decir, en el momento de aplicación de la ley penal por parte del Juez. Si partimos de la idea de que la Constitución aparece como fuente principal de inspiración del operador de justicia penal, pues en ella se traducen en plenitud los valores reconocidos por el contrato social y que el legislador ordinario no puede -o no quiere- plasmarlos en la legislación comúnt'ul, la utilización y respeto del principio de Estado de Derecho sirve para realizar el principio de división de poderes, de independencia de la administración de justicia y asimismo garantizar el derecho a contar con un juez imparcial, legitimando al propio Estadot27l. Puede idea puede expresar también a sentido inverso: El proceso penal aparece como un mecanismo de protección de la Constitución y del Estado de Derechot2sl. Es el carácter dinámico que -como observamos- tiene la idea de Estado de Derecho el que lo afr.anza como principio directivo del orden

jurídico y que exige -por otra parte- una continua verificación de su vigencia y respeto. El Tribunal Constitucional ha indicado al respecto: "El Estado democrático de Derecho está, pues, sujeto a un plebiscito de todos los días" (S.T.C. del29 de enero de 2004, Exp. N' 015-2001-AI/ TC y 016-2001-AI/TC). Esto es absolutamente lógico pues -como pre-

126) PALAZZO, Francesco. Op. Cit., p. 53.

rz7) BACIGALUPO, Enrique. lusticia penal y derechosfundamentales,p. 47; SCHMIDT, Eberhard. Los fundamentos teóricos y constitucionales del Derecho procesal penal, traducción de José Manuel Núñez, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 195, pp.270-271,7; HOUED VEGA, Mario. "La independencia del Juez'l en: Castro Rivera, Edwin & Cuarezma Terán, Sergio (Directores). A 21 años de la Constitución Política: Vigencia y desafíos, INEf, Managua, 2008, p. 143. r28l GRIJALVA SILVA, Silvio. "El debido proceso como garantía constitucional", en: Castro Rivera, Edwin & Cuarezma Terán, Sergio (Directores). A 21 años de la Constitución Política: Vigencia y desafíos, , INE), Managua, 2008 p. 147. 25

Lurs MrcuEr REvr.¡e

Arreno

cisa RUBIO CORREA- "el Estado social y democrático del Derecho no es una cosa que existe. Por el contrario, está en continuo hacerse: solo existe si en cada circunstancia funciona como ¡s,1"[2e1.

4.

El principio de interdicción de la arbitrariedad en el ámbito del Derecho procesal penal.

Todo lo antes indicado nos coloca frente a lo que se conoce como principio de interdicción de la arbitrariedad que -a decir de Marcial RUBIO CORREA- "tiene el significado de prohibir el uso arbitrario del poder.dentro del Estado y del Derecho»t3o] y cuya aplicación en el ámbito del Derecho procesal penal supondría"la interdicción de la arbitrariedad en el ejercicio del poder penal estatal"t3ll.

El Tribunal Constitucional peruano, en Sentencia del 05 de julio de 2004 (Exp. N" 0090-2004-AA/TC), alude al principio de interdicción de la arbitrariedad del modo siguiente: "De allí que desde el principio del Estado de Derecho, surgiese el principio de interdicción de la arbitrariedad, el cual tiene un doble significado: a) En un sentido clásico y genérico, la arbitrariedad aparece como el reverso de la justicia y el derecho; b) En un sentido moderno y concreto, la arbitrariedad aparece como lo carente de fundamentación objetiva; como lo incongruente y contradictorio con la realidad que ha de servir de base a toda decisión..ll

III.

EL DEBIDO PROCESO LEGAT (FORMAI Y MATERIAL)

Y

PROCESO PENAI. La justicia penal, al comprometer uno de los valores más preciados

del ser humano -como es la libertad- y por suponer la confrontación

I2e) RUBIO CORREA, Marcial. Op. Cit., p. 338. r30r RUBIO CORREA, Marcial. Op. Cit., p. 167.

[3r]

PASTOR, Daniel. "El llamado 'impacto' de los tratados de derechos humanos en el derecho interno con especial referencia al derecho procesal penal", en: El

mismo. Op. Cit., p.95. 26

PnocEso PrNer v CoNstrruclót'¡

más intensa que tiene el ciudadano con el Poder del Estadotrzl, debe encontrarse rodeada de aquellas garantías que avalen su afectación sólo en

los casos estrictamente necesarios, es decir, en aquellos donde se halla comprobado judicialmente la culpabilidad del agente y que se satisfagan a su vez los requerimientos de merecimiento y necesidad de pena. Siempre que éste conjunto de garantías concurra en el proceso penal estaremos ante el denominado'debido proce56"[3:1. La garantía del'debido procesol conforme precisa MIXÁN MASS: 'ts una célebre conquista político- jurídica lograda en el siglo XIII y hoy al finalizar el siglo XX es toda una categoría del conocimiento jurídico

positivizada en el Derecho internacional público sobre Derechos Humanos, así como en muchas Constituciones políticas y en la mayoría de los Códigos procesales correspondientes"t3nl. El origen histórico del derecho al debido Proceso o, en términos ingleses, due process of law, se encontraría en el"law of the land" al que

alude la Carta Magna de 1215 inglesa, cuyos componentes esenciales venían dados por el habeas corPus, el juicio por iguales y otros derechos procesalest3sl.

f32) I33l

TIEDEMANN, Klaus. Op. Cit., P. 133. Una visión panorámica puede obtenerse de la revisión de: CATACORA GONZÁLES, Manuel. "El debido proceso penal y los principios que lo garantizan', en: Revista lurídica del Ministerio Público, Lima, 1990, p. 15 ss.; NOVAK, Fabian & MANTILLA, fulissa (coords.). Las garantías del debido proceso. Materiales de Enseñanza, primera edición, Instituto de Estudios Internacionales, Lima, 1996; MIXÁN MÁSS, Florencio. "El Debido Proceso y el Procedimiento Penal", en'. Vox /arls, suplemento, Universidad de San Martín de Porres, Lima, 1995; MIXÁN MASS, Florencio. Cuestiones epistemológicas y teoría de la invest,igación de la prueba., Ediciones BLG, Trujiilo, 2005, p 301 ss.; SAN MARTÍN CRstRO, -César. Op. Cit., p. 54 y ss.; VEGA BILLÁN, Rodolfo. Derecho procesal penal explicado con sencillezss., segunda edición, Gaceta |urídica, Lima' 2003' p. 96.

[34]

MIXÁN MASS, Florencio. "El Debido Proceso y el Procedimiento

t3sl

ZAMBRANO PASQUEL, Alfonso.

Penal", p. 03'

Proceso penal y garantías constitucionales, Universidad Católica de Santiago de Guayaquil, Guayaquil,2005' p. 47; CUBAS

VILLANUEVA, Víctor. El proceso penal, sexta edición, Palestra, Lima, 2006, p. 54; DE BERNARDIS LLOSA, Luis. Op. Cit., p. 234; LANDA, César. Teoría

Lurs

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Ar¡eRct

En efecto, la Carta Magna (Cap. XXXIX 39) precisaba: "ningún hombre libre podrá ser arrestado, detenido o preso, o desposeído de su propiedad, o de alguna forma molestado, y no iremos en su búsqueda, ni mandaremos prenderlo, salvo en virtud de enjuiciamiento legal de sus pares y por la ley de la tierra'l Con esta declaración, hecha por los barones de Normandia, buscaba poner un límite al abuso y arbitrariedad del Rey |uan sin tierra. El debido proceso y el derecho fundamental a tenerlo se encuentran positivizados tanto en el ámbito de normas de derecho internacional público, en sede constitucional, como en la legislación interna de Derecho penal formal y resulta consecuencia -como indica GARCÍA MORILLO- "de la reserva al Estado del monopolio del uso legítimo de lafiierzd't361. Lógico, si el Estado quiere reservarse el derecho de utilizar la fuerza contra sus ciudadanos, debe al menos crear las condiciones para que estos actúen dentro de márgenes mínimos de libertad. El debido proceso puede conceptualizarse como "un derecho complejo que entraña un conjunto de garantías constitucionales"tsTl que se realizan a lo largo del proceso. Esta definición compatibiliza con las propuestas conceptuales proporcionadas por la doctrina del Tribunal constitucional que alude al debido proceso como: "derecho genérico hacia cuyo interior se individualizan diversas manifestaciones objetiva-

del Derecho procesal constitucional, Palestra, Lima, 2003, p. 195; ESPINOSASALDAÑA BARRERA, Eloy. Jurisdicción constitucional, impartición de justicia y debido proceso, Ara Editores, Lima, 2003,p.412. (Este ú]timo, no obstante, lo ubicá únicamente como un antecedente, ubicando la carta de naturaleza del 'debido proceso" en la Quinta Enmienda de la constitución Federal Norteamericana); BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. Derechos fundamentales y proceso justo, Ara Editores, Lima, 2001, p. 182 ss. [36]

GARCÍA MORILLO, Joaquín. "El derecho a la tutela judicial", en: López Guerra, Luis/ Espín, Eduardo/ García Morillo, |oaquín/ Pérez Tremps, pablo/ satrústegui, Miguel. Derecho Constitucional, volumen I, Tirant Io Blanch, Valencia, 1994,

p. 315. I37l

28

MESIA, carlos. Derechos de la persona. Dogmática constitucional, Fondo Editorial del Congreso de la República, Lima, 2004, p.33t.

PRocsso PENer y CoNstrrucróN

mente reconocidas en la Constituciód' (S.T.C., del 19 de enero de 2001, Exp. N' 0665-2000-HC/TC); como: "aquel derecho que tiene toda persona o sujeto justiciable de invocar al interior del órgano jurisdiccional el respeto a un conjunto de principios procesales" (S.T.C., del09 de abril de 1999, Exp. N' 0612-1998-AA/TC); también como: "el cumplimiento de todas las garantías y normas de orden público que deban aplicarse a todos los casos y procedimientos existentes en el Derecho'(S.T.C., del24 de marzo de 2003, Exp. N' 426-2003-AA/TC); finalmente como: "garantia procesal compuesta por un conjunto de principios y presupuestos procesales mínimos que debe reunir todo proceso para asegurar al ju§ticiable la certeza, justicia y legitimidad de su resultado" (S.T.C., del29 de enero de 2003, Exp. N' 2940-2002-HC/TC); y que concilian a su vez con los desarrollos jurisprudenciales de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: El debido proceso legal es "el derecho de toda persona de ser oída con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad a la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada en su contra o para la determinación de los derechos de carácter civil, laboral, fiscal u otro cualquiera' (Sentencia de Ia Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso "Genie Lacayo vs. Nicaragua'l § 7a). Siendo -como se observa- un derecho genérico, complejo que engloba y viabiliza la realización de diversas garantías constitucionales de

orden procesal, tiene también categoría de derecho fundamentall3s). Su condición de derecho fundamental le otorga ese doble cariz de derecho subjetivo y derecho objetivolpJ. Aunque en sus orígenes el principio del"due process of law" ("debido proceso legal") implicaba únicamente sujeción a la legalidad, ac-

f38l

LANDA, César. Teoría del Derecho procesal constitucional, p.

196; ESPINOSA-

SALDAÑA BARRERA, Eloy. Iurisdicción constitucional, impartición I3el

y debido proceso, p.38. LANDA, César. Teoría del

Derecho procesal constitucional,

de

justicia

p. 196. 29

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