Cours Travail [PDF]

Zitiervorschau

LE PRÉ-BARREAU FORMATION ESTIVALE 2022

FASCICULE DE COURS DROIT SOCIAL DROIT DU TRAVAIL

Toute reproduction de ce document ou communication à des personnes autres que les étudiants du Pré-Barreau – sauf autorisation expresse et écrite de notre établissement – expose son auteur à des poursuites judiciaires.

2 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

SOMMAIRE INTRODUCTION ................................................................................................................................................................................ 17 Chapitre préliminaire. Les sources en droit du travail .......................................................................................................................................... 17 § 1. Identification des sources ............................................................................................................................................................................. 17 I. Sources internationales ................................................................................................................................................................................ 17 A. Sources mondiales ................................................................................................................................................................................... 17 B. Sources régionales ................................................................................................................................................................................... 18 1. Sources de l’Union européenne.................................................................................................................................................. 18 2. Sources du Conseil de l’Europe .................................................................................................................................................. 18 II. Sources étatiques ........................................................................................................................................................................................... 19 A. Sources constitutionnelles.................................................................................................................................................................... 19 1. Les droits constitutionnels du travail ..................................................................................................................................... 19 2. Les compétences constitutionnelles en droit du travail ................................................................................................ 19 B. Sources légales .......................................................................................................................................................................................... 19 III. Sources professionnelles ........................................................................................................................................................................... 19 A. Le statut collectif négocié ..................................................................................................................................................................... 19 B. Le statut collectif non négocié ............................................................................................................................................................ 20 1. Usages ..................................................................................................................................................................................................... 20 2. Actes unilatéraux .............................................................................................................................................................................. 21 § 2. Articulation des sources ................................................................................................................................................................................ 23 I. L’articulation des sources nationales avec les sources internationales ..................................................................................... 23 II. L’articulation des sources nationales entre elles............................................................................................................................... 24 A. L’articulation de la loi et de la Constitution ................................................................................................................................... 24 B. L’articulation des sources professionnelles et de la loi ............................................................................................................. 25 C. L’articulation des sources professionnelles entre elles ............................................................................................................. 25 1. Dans une relation hiérarchique et verticale : articulation des accords collectifs et des autres sources professionnelles ..................................................................................................................................................................................... 26 2. Dans une relation horizontale non hiérarchique : articulation des accords collectifs entre eux ............... 26

LIVRE 1 : LES RELATIONS INDIVIDUELLES DE TRAVAIL ......................................................................................................... 31 PARTIE 1 : LA RECONNAISSANCE DE LA RELATION DE TRAVAIL ............................................................................................. 31 TITRE 1. LA QUALIFICATION DE CONTRAT DE TRAVAIL........................................................................................................................................... 31 Chapitre 1. La détermination des critères ................................................................................................................................................................. 31 Section 1. Une prestation de travail rémunérée ............................................................................................................................................... 31 § 1. Une rémunération ........................................................................................................................................................................................... 31 I. Exigence d’une rémunération .................................................................................................................................................................... 31 II. Modalités de la rémunération .................................................................................................................................................................. 32 § 2. Une prestation de travail .............................................................................................................................................................................. 32 I. Une prestation… .............................................................................................................................................................................................. 33 II. … de travail ....................................................................................................................................................................................................... 33 A. Principe ....................................................................................................................................................................................................... 33 B. Exceptions.................................................................................................................................................................................................. 33 1. Finalité de formation professionnelle ..................................................................................................................................... 33 2. Finalité de réinsertion sociale..................................................................................................................................................... 34 3. Finalité de salut spirituel............................................................................................................................................................... 34 Section 2. Une prestation de travail subordonnée ........................................................................................................................................... 35 § 1. Définition............................................................................................................................................................................................................. 35 I. Rejet de la dépendance économique ...................................................................................................................................................... 35 II. Choix de la subordination juridique ........................................................................................................................................................ 35 § 2. Applications ........................................................................................................................................................................................................ 36 I. Faux indépendants.......................................................................................................................................................................................... 36 A. Faux associés et gérants...................................................................................................................................................................... 36 B. Faux prestataires .................................................................................................................................................................................... 37 C. Participants à une émission de téléréalité ou de jeux .......................................................................................................... 38 D. Travailleurs d’une plateforme numérique................................................................................................................................. 38 II. Faux subordonné ............................................................................................................................................................................................ 39 III. Le pluri-subordonné .................................................................................................................................................................................... 40 Chapitre 2. Le contentieux des critères ...................................................................................................................................................................... 41 Section 1. La preuve ...................................................................................................................................................................................................... 41 § 1. Les moyens de preuve : l’application de l’article 12 du Code de procédure civile ................................................................ 41 § 2. La charge de la preuve : l’application de l’article 1353 du Code civil .......................................................................................... 41 Section 2. Les instances ............................................................................................................................................................................................... 42

3 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

§ 1. Les compétences judiciaires ........................................................................................................................................................................ 42 § 2. L’incompétence administrative .................................................................................................................................................................. 42 Section 3. Les effets ...................................................................................................................................................................................................... 42

TITRE 2. LES EXTENSIONS DU DROIT DU TRAVAIL .................................................................................................................................................. 43 Chapitre 1. Le forçage de la qualification de contrat de travail ........................................................................................................................ 43 Section 1. Le contrat est « réputé » être un contrat de travail .................................................................................................................... 43 Section 2. Le contrat est « présumé » être un contrat de travail................................................................................................................ 43 Chapitre 2. Le forçage de l’application du droit du travail .................................................................................................................................. 44 Section 1. Le travailleur à domicile ......................................................................................................................................................................... 44 Section 2. Les gérants de succursales .................................................................................................................................................................... 44 Section 3. Les travailleurs utilisant une plateforme de mise en relation par voie électronique .................................................... 45 § 1. Dispositions communes................................................................................................................................................................................. 45 § 2. Dispositions particulières .............................................................................................................................................................................. 46

PARTIE 2 : LA FORMATION DU CONTRAT DE TRAVAIL ............................................................................................................. 49 TITRE 1 : LA CONCLUSION DU CONTRAT................................................................................................................................................................. 49

Chapitre 1 : Conditions de fond ..................................................................................................................................................................................... 49 Section 1. Un échange de volontés ......................................................................................................................................................................... 49 § 1. L’offre et l’acceptation d’un contrat de travail .................................................................................................................................... 49 § 2. Promesses de contrat de travail................................................................................................................................................................. 50 Section 2. Un échange libre ....................................................................................................................................................................................... 50 § 1. Les principes....................................................................................................................................................................................................... 50 § 2. Les limites ........................................................................................................................................................................................................... 51 I - Abus de droit ................................................................................................................................................................................................... 51 A. Abus de contracter : conflit d’intérêts ............................................................................................................................................. 51 B. Abus de ne pas contracter : discrimination ................................................................................................................................... 51 1. Conditions............................................................................................................................................................................................. 51 2.Effets de la discrimination ............................................................................................................................................................. 52 II. Obligations d’embauche ............................................................................................................................................................................. 53 III. Interdictions d’embauche ......................................................................................................................................................................... 53 A. Interdictions légales ................................................................................................................................................................................ 53 1. Interdictions liées à la personne................................................................................................................................................ 53 2. Interdictions liées à l’activité ...................................................................................................................................................... 53 B. Interdictions contractuelles ................................................................................................................................................................. 53 1. Interdiction pesant sur le candidat .......................................................................................................................................... 53 2. Interdiction pesant sur l’employeur ........................................................................................................................................ 54 Section 3. Un échange éclairé ................................................................................................................................................................................... 54 § 1. La procédure de recrutement ..................................................................................................................................................................... 54 § 2. La qualité du consentement ........................................................................................................................................................................ 54 I. Obligation d’information .............................................................................................................................................................................. 54 II. Vices du consentement ............................................................................................................................................................................... 55 Chapitre 2 : Conditions de forme .................................................................................................................................................................................. 55 Section 1. Le consensualisme de principe ............................................................................................................................................................ 55 Section 2. Les formalismes d’exception ................................................................................................................................................................ 55

TITRE 2. CONSOLIDATION DU CONTRAT DE TRAVAIL ............................................................................................................................................. 57 Chapitre 1. Les conditions de la période d’essai ..................................................................................................................................................... 57 Section 1. Conditions de recours à la période d’essai ..................................................................................................................................... 57 § 1. Contrôle de la fraude ...................................................................................................................................................................................... 57 § 2. Contrôle de la succession de contrats ..................................................................................................................................................... 57 I. Succession de contrats avec le même employeur.............................................................................................................................. 57 II. Succession de contrats en cas de mobilité professionnelle intragroupe ou intraréseau .................................................. 58 Section 2. Conditions de conclusion de la période d’essai ............................................................................................................................ 58 § 1. Contenant de la clause................................................................................................................................................................................... 58 § 2. Contenu de la clause ............................................................................................................................................................................................ 59 Section 3. Conditions de renouvellement de la période d’essai ................................................................................................................. 59 § 1. Conditions tenant à la faculté de renouvellement ............................................................................................................................. 59 § 2. Conditions tenant à l’avenant de renouvellement ............................................................................................................................. 59 I. Accord exprès ................................................................................................................................................................................................... 60 II. Période initiale ................................................................................................................................................................................................ 60 Section 4. Conditions de durée de la période d’essai ...................................................................................................................................... 60 § 1. Les durées légales ............................................................................................................................................................................................ 60 § 2. Les durées conventionnelles ou contractuelles ................................................................................................................................... 60 I. Durées plus courtes ........................................................................................................................................................................................ 60 Chapitre 2. Les effets de la période d’essai ............................................................................................................................................................... 62

4 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

Section 1. L’étendue de la période d’essai ........................................................................................................................................................... 62 Section 2. La résiliation de la période d’essai ..................................................................................................................................................... 62 § 1. Règle générale issue de la théorie de l’abus de droit ........................................................................................................................ 62 § 2. Règles spéciales issues du Code du travail ............................................................................................................................................. 63 I. Des ruptures interdites ................................................................................................................................................................................. 63 II. Une rupture tempérée ................................................................................................................................................................................. 63

PARTIE 3. L’EXÉCUTION DU CONTRAT DE TRAVAIL ................................................................................................................... 65 TITRE 1 : LES OBLIGATIONS DU CONTRAT DE TRAVAIL........................................................................................................................................... 65 Sous-titre 1. L’identification des obligations ...................................................................................................................................... 65 Chapitre 1. Les obligations principales ........................................................................................................................................................................ 65 Sous-chapitre 1. Les obligations de l’employeur ..................................................................................................................................................... 65 Section 1. Fournir un travail ....................................................................................................................................................................................... 65 Section 2. Payer la rémunération ............................................................................................................................................................................ 65 Sous chapitre. 2. Les obligations du salarié ............................................................................................................................................................... 66 Section 1. L’obligation de prestation ...................................................................................................................................................................... 66 § 1. Refus d’exécuter la prestation de travail ................................................................................................................................................ 66 § 2. L’impossibilité d’exécuter la prestation de travail .............................................................................................................................. 66 I. Impossibilité physique ................................................................................................................................................................................... 66 A. Impossibilité liée à l’état de santé du salarié ................................................................................................................................ 66 B. Impossibilité liée à l’incarcération du salarié ................................................................................................................................ 66 II. Impossibilité matérielle ............................................................................................................................................................................... 67 § 3. L’insuffisance dans l’exécution de la prestation de travail .............................................................................................................. 67 I. Conditions de l’insuffisance professionnelle ........................................................................................................................................ 67 A. Critères de l’insuffissance professionnelle ..................................................................................................................................... 67 B. Évaluation de l’insuffisance professionnelle ................................................................................................................................. 68 II. Sanctions de l’insuffisance professionnelle ......................................................................................................................................... 68 Section 2. L’obligation de subordination .............................................................................................................................................................. 69 § 1. Le contenu de la discipline ........................................................................................................................................................................... 69 I. Les principes ...................................................................................................................................................................................................... 69 II. Les applications ............................................................................................................................................................................................... 70 A. Obligations de sécurité des salariés .................................................................................................................................................. 70 1. Restriction de la vie personnelle ............................................................................................................................................... 70 2. Restriction des droits dans l’entreprise ................................................................................................................................. 71 B. Obligations de loyauté des salariés ................................................................................................................................................... 71 1. Obligation de non-concurrence, de confidentialité et de probité .............................................................................. 71 2. Abus de la liberté d’expression .................................................................................................................................................. 72 C. Obligations supplémentaires ............................................................................................................................................................... 74 1. Justification des atteintes portées aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives ......................................................................................................................................................................................................................... 74 2. Interdiction des discriminations ............................................................................................................................................... 74 § 2. Le contrôle de la discipline ........................................................................................................................................................................... 79 I. Limite générale : la justification du contrôle ........................................................................................................................................ 79 A. Contrôle des biens ................................................................................................................................................................................... 79 1. Le contrôle des biens de l’entreprise : les biens mis à la disposition des salariés par l’entreprise .......... 79 2. Le contrôle des biens des salariés : les biens rapportés par le salarié dans l’entreprise............................... 81 B. Contrôle de la personne ........................................................................................................................................................................ 81 II. Limite spéciale : l’obligation de transparence du contrôle............................................................................................................ 82 A - Le domaine de la transparence ......................................................................................................................................................... 82 1. Un dispositif......................................................................................................................................................................................... 82 2. … de surveillance............................................................................................................................................................................... 82 B - Le contenu de la transparence .......................................................................................................................................................... 82 C - Le défaut de transparence .................................................................................................................................................................. 83 § 3. La sanction de l’indiscipline ......................................................................................................................................................................... 84 I. Qualification de la sanction disciplinaire ............................................................................................................................................... 84 A. Une « mesure (…) prise par l’employeur à la suite d’un agissement du salarié considéré par l’employeur comme fautif » ............................................................................................................................................................................................... 84 B. « Toute mesure, autre que les observations verbales (…) que cette mesure soit de nature à affecter immédiatement ou non la présence du salarié dans l’entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération » 84 II. Régime de la sanction disciplinaire ......................................................................................................................................................... 85 A. Première règle : principe de légalité des sanctions .................................................................................................................... 85 B. Deuxième règle : principe non bis in idem ..................................................................................................................................... 85 C. Troisième règle : principe du contradictoire ................................................................................................................................. 85 D. Quatrième règle : principe de transparence ................................................................................................................................. 86 E. Cinquième règle : principe de proportionnalité entre la faute et la sanction .................................................................. 86

5 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

F. Sixième règle : principe de prescription abrégée ......................................................................................................................... 86 Chapitre 2. Les obligations accessoires ....................................................................................................................................................................... 87 Section 1. Des obligations de garanties ................................................................................................................................................................. 87 § 1. Garantie de l’employeur des fautes des salariés ................................................................................................................................. 87 § 2. Garantie de l’employeur des frais des salariés ..................................................................................................................................... 88 Section 2. L’obligation de formation ................................................................................................................................................................. 88 § 1. Situation de l’employeur ............................................................................................................................................................................... 88 I. Obligation d’adaptation ................................................................................................................................................................................ 88 A. Contenu........................................................................................................................................................................................................ 88 1. Principes................................................................................................................................................................................................ 88 2. Exceptions ............................................................................................................................................................................................ 89 B. Modalités ..................................................................................................................................................................................................... 89 C. Sanctions ...................................................................................................................................................................................................... 90 II. Obligation de financement ......................................................................................................................................................................... 90 A. Obligation de prise en charge des frais ........................................................................................................................................... 90 B. Obligation de participation à la mutualisation des frais ........................................................................................................... 90 § 2. Situation du salarié .......................................................................................................................................................................................... 90 I. Obligation du salarié ...................................................................................................................................................................................... 90 II. Droits du salarié ............................................................................................................................................................................................. 91 A. Le compte personnel de formation .................................................................................................................................................. 91 B. Le congé individuel de formation ...................................................................................................................................................... 91 Section 3. L’obligation de sécurité .......................................................................................................................................................................... 91 § 1. Règles générales ............................................................................................................................................................................................... 91 I. L’obligation de l’employeur......................................................................................................................................................................... 92 A. Le contenu de l’obligation .................................................................................................................................................................... 92 1.Obligation de prévention des risques professionnels ...................................................................................................... 92 2. Obligation de traitement des risques professionnels ...................................................................................................... 93 B. Effets de l’obligation ............................................................................................................................................................................... 93 1. Conséquences sur la réparation du préjudice..................................................................................................................... 93 2. Conséquences sur le contrat de travail .................................................................................................................................. 94 II. L’obligation du salarié .................................................................................................................................................................................. 95 § 2. Règles spéciales (harcèlement) .................................................................................................................................................................. 95 I. Conditions du harcèlement ......................................................................................................................................................................... 95 A. Conditions de fond .................................................................................................................................................................................. 95 1. Harcèlement sexuel.......................................................................................................................................................................... 95 2. Harcèlement moral .......................................................................................................................................................................... 97 B. Conditions de preuve .............................................................................................................................................................................. 98 II. Effets du harcèlement .................................................................................................................................................................................. 98

Sous-titre 2. Mesure des obligations ...................................................................................................................................................101 Chapitre 1. Le temps de travail ................................................................................................................................................................................... 101 Section 1. La définition du temps de travail ..................................................................................................................................................... 101 § 1. Définitions théoriques................................................................................................................................................................................. 101 § 2. Applications pratiques ................................................................................................................................................................................ 101 Section 2. Le régime du temps de travail........................................................................................................................................................... 102 Sous-section 1. Les principes ............................................................................................................................................................................. 102 Sous-section 2. Les modulations ........................................................................................................................................................................... 103 § 1. Les heures supplémentaires ..................................................................................................................................................................... 103 I. Les règles générales .................................................................................................................................................................................... 103 II. Les règles spéciales..................................................................................................................................................................................... 104 A. Mesures d’adaptation ......................................................................................................................................................................... 104 B. Mesures d’exclusions ........................................................................................................................................................................... 105 1. L’équivalence ................................................................................................................................................................................... 105 2. Les forfaits ......................................................................................................................................................................................... 105 § 2. Le temps partiel ............................................................................................................................................................................................. 107 § 3. Le travail de nuit ............................................................................................................................................................................................ 108 Chapitre 2. La rémunération du travail .................................................................................................................................................................... 109 Section 1. Exigence d’une rémunération minimale ....................................................................................................................................... 109 § 1. SMIC ................................................................................................................................................................................................................... 109 § 2. Minima conventionnels .............................................................................................................................................................................. 109 Section 2. Exigence d’une rémunération équitable ....................................................................................................................................... 109

TITRE 2 : LA PERTURBATION DU CONTRAT ......................................................................................................................................................... 115 Chapitre 1. La suspension du contrat de travail ................................................................................................................................................... 115 Section 1. Congés maladie ....................................................................................................................................................................................... 116 I. Congé pour maladie non professionnelle ........................................................................................................................................... 116 A. Au cours de la période de suspension .......................................................................................................................................... 116

6 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

1. Suspension des obligations contractuelles ........................................................................................................................ 116 2. Rupture de la relation contractuelle ..................................................................................................................................... 116 B. Au terme de la période de suspension ......................................................................................................................................... 117 1. L’organisation de la visite de reprise ................................................................................................................................... 117 2. Les effets de la visite de reprise .............................................................................................................................................. 117 II. Congé pour accident du travail et maladie professionnelle ....................................................................................................... 120 A. Au cours de la période de suspension .......................................................................................................................................... 120 B. Au terme de la période de suspension ......................................................................................................................................... 121 Section 2 . Congés familiaux .............................................................................................................................................................................. 122 § 1. Paternité ........................................................................................................................................................................................................... 122 I. Protection contre licenciement .............................................................................................................................................................. 122 II. Congé de naissance et congé paternité ............................................................................................................................................. 122 § 2. Maternité ......................................................................................................................................................................................................... 122 I. Période globale de protection ................................................................................................................................................................. 122 II. Protection pendant la suspension du contrat ................................................................................................................................. 123 Section 3 . Congés payés ..................................................................................................................................................................................... 124 Chapitre 2. La modification du contrat de travail ................................................................................................................................................ 125 Section 1. Les qualifications de modification du contrat et de changement des conditions de travail .................................... 125 § 1. La modification du contrat de travail en l’absence de clause ..................................................................................................... 125 I. La rémunération ........................................................................................................................................................................................... 125 II. Le travail ......................................................................................................................................................................................................... 126 A. Durée et horaires .................................................................................................................................................................................. 126 1. Durée.................................................................................................................................................................................................... 126 2. Horaires et jours de travail ....................................................................................................................................................... 126 B. Qualification professionnelle et tâches ........................................................................................................................................ 127 1. Qualification et fonction ............................................................................................................................................................. 127 2. Tâches .................................................................................................................................................................................................. 127 C. Le secteur géographique .................................................................................................................................................................... 127 1. Le principe......................................................................................................................................................................................... 128 2. Les exceptions ................................................................................................................................................................................. 128 § 2. La modification du contrat de travail en présence d’une clause ............................................................................................... 129 I. Les clauses de variabilité ........................................................................................................................................................................... 129 A. La clause de mobilité ........................................................................................................................................................................... 129 B. La clause de rémunération variable ............................................................................................................................................... 130 C. Les clauses relatives aux fonctions ................................................................................................................................................. 131 1. Licéité des périodes probatoires ............................................................................................................................................ 131 2. Licéité des clauses d’affectation temporaire .................................................................................................................... 131 II. Les clauses d’intangibilité ........................................................................................................................................................................ 131 Section 2. Les régimes de la modification du contrat et du changement des conditions de travail .......................................... 132 § 1. Le régime de la modification des éléments essentiels ................................................................................................................... 132 I. L’offre ................................................................................................................................................................................................................ 132 A. Le fond ....................................................................................................................................................................................................... 132 B. La forme .................................................................................................................................................................................................... 132 II. L’acceptation................................................................................................................................................................................................. 132 III. Le refus........................................................................................................................................................................................................... 133 A. Le refus du salarié : un droit absolu ............................................................................................................................................... 133 B. Le refus de l’employeur : un droit contrôlé ................................................................................................................................ 133 § 2. Le régime du changement des conditions de travail ...................................................................................................................... 134 I. La décision de l’employeur ....................................................................................................................................................................... 134 A. Le respect du contrat : l’intangibilité ............................................................................................................................................ 134 B. Le respect du cocontractant : la loyauté ...................................................................................................................................... 134 1. L’intérêt de l’entreprise .............................................................................................................................................................. 134 2. La bonne foi ...................................................................................................................................................................................... 134 II. Le refus du salarié ....................................................................................................................................................................................... 135 A. Le refus fautif : la sanction du salarié............................................................................................................................................ 135 B. Le refus non fautif : la sanction de l’employeur ........................................................................................................................ 135 Chapitre 3. Le transfert du contrat ............................................................................................................................................................................ 136 Section 1. Les conditions du transfert des contrats de travail .................................................................................................................. 136 § 1. L’existence de l’entité ................................................................................................................................................................................. 136 I. Une entité économique : la poursuite d’un objectif économique propre ............................................................................. 136 II. Une entité autonome : un ensemble organisé de personnes et d’éléments corporels ou incorporels.................... 137 § 2. La permanence de l’entité ......................................................................................................................................................................... 137 I. La poursuite ou la reprise de l’activité ................................................................................................................................................. 137 II. La conservation de l’identité .................................................................................................................................................................. 138 Section 2. Les effets du transfert des contrats de travail ............................................................................................................................ 138

7 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

§ 1. Les effets du transfert sur le statut individuel ................................................................................................................................... 138 I. Les contrats de travail maintenus .......................................................................................................................................................... 138 III. Le maintien des contrats de travail .................................................................................................................................................... 139 A. Continuité de la relation ..................................................................................................................................................................... 139 § 2. Maintien du statut collectif ....................................................................................................................................................................... 139

PARTIE 4. EXTINCTION DU CONTRAT DE TRAVAIL .................................................................................................................. 141 TITRE 1. LES RUPTURES UNILATERALES................................................................................................................................................................ 141

Sous-titre 1 : Ruptures à l’initiative de l’employeur .......................................................................................................................141 Chapitre 1. Conditions du licenciement ................................................................................................................................................................... 141 Section 1. Conditions de fond : la justification du licenciement............................................................................................................... 141 § 1. Contenu de l’obligation de justification ............................................................................................................................................... 141 I. Licenciement pour motif personnel ...................................................................................................................................................... 142 A. Licenciement pour motif disciplinaire ........................................................................................................................................... 142 B. Licenciement pour motif non disciplinaire .................................................................................................................................. 142 II. Licenciement pour motif économique ............................................................................................................................................... 143 A. Règles générales .................................................................................................................................................................................... 143 1. Motif tiré de la situation économique de l’entreprise .................................................................................................. 143 2. Motif tiré de l’impossibilité de reclassement du salarié .............................................................................................................. 147 B. Les règles spéciales ............................................................................................................................................................................... 150 1. Le plan de sauvegarde de l’emploi......................................................................................................................................... 150 2. Les accords de performance collective ............................................................................................................................... 154 § 2. La violation de l’obligation de justification ......................................................................................................................................... 155 I. Sanctions du licenciement sans cause réelle et sérieuse ............................................................................................................. 155 II. Sanctions du licenciement atteint de nullité .................................................................................................................................... 156 Section 2. Conditions de forme : la procédure de licenciement .............................................................................................................. 157 § 1. Règles générales : procédure individuelle de licenciement ......................................................................................................... 157 I. Règles légales ................................................................................................................................................................................................. 157 A. Entretien préalable ............................................................................................................................................................................... 157 B. Notification du licenciement............................................................................................................................................................. 157 II. Règles conventionnelles ........................................................................................................................................................................... 158 § 2. Règles spéciales : procédure collective de licenciement ............................................................................................................... 158 Chapitre 2. Les effets du licenciement ..................................................................................................................................................................... 159 Section 1. Règles générales ..................................................................................................................................................................................... 159 § 1. Documents de rupture ................................................................................................................................................................................ 159 § 2. Préavis ............................................................................................................................................................................................................... 159 § 3. Indemnités ....................................................................................................................................................................................................... 160 Section 2. Règles spéciales ...................................................................................................................................................................................... 160 § 1. La priorité de réembauche ........................................................................................................................................................................ 160 § 2. La convention ou le congé de reclassement ...................................................................................................................................... 160 Section 3. Règles transactionnelles ...................................................................................................................................................................... 161

Sous-titre 2 : Ruptures à l’initiative du salarié .................................................................................................................................161 Chapitre 1. La démission ................................................................................................................................................................................................ 161 Section 1. Conditions ................................................................................................................................................................................................. 161 § 1. Conditions protégeant le salarié ............................................................................................................................................................. 161 § 2. Conditions protégeant l’employeur....................................................................................................................................................... 162 Section 2. Effets ........................................................................................................................................................................................................... 162 Chapitre 2. La prise d’acte ............................................................................................................................................................................................. 163 Section 1. Les conditions .......................................................................................................................................................................................... 163 Section 2. Les effets ................................................................................................................................................................................................... 163 § 1. Rupture immédiate du contrat ................................................................................................................................................................ 163 § 2. Conséquences de la rupture ..................................................................................................................................................................... 163 A. Justification de la prise d’acte .......................................................................................................................................................... 163 B. Effets de la prise d’acte ....................................................................................................................................................................... 165 1. Effets de la prise d’acte justifiée ............................................................................................................................................. 165 2. Effets de la prise d’acte injustifiée ......................................................................................................................................... 165

TITRE 2. LES AUTRES MODES DE RUPTURES ........................................................................................................................................................ 167 Chapitre 1. La résiliation judiciaire ............................................................................................................................................................................ 167 Chapitre 2. La résiliation amiable ............................................................................................................................................................................... 168 Section 1. La rupture conventionnelle individuelle ....................................................................................................................................... 168 § 1. Conditions de fond ....................................................................................................................................................................................... 168 I. Consentement ............................................................................................................................................................................................... 168 II. Contenu .......................................................................................................................................................................................................... 168 § 2. Conditions de procédure ........................................................................................................................................................................... 169

8 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

I. Procédure individuelle ............................................................................................................................................................................... 169 II. Procédure administrative ........................................................................................................................................................................ 170 Section 2. Les ruptures d’un commun d’accord dans le cadre d’un accord collectif........................................................................ 170 § 1. Accord GPEC relatif aux congés de mobilité....................................................................................................................................... 171 A. Conditions de mise en place du congé de mobilité ................................................................................................................. 171 B. Effets de mise en place du congé de mobilité ........................................................................................................................... 171 § 2. Accord collectif portant rupture conventionnelle collective ....................................................................................................... 172 A. Conditions de l’accord collectif portant rupture conventionnelle collective ................................................................ 172 1. Contenu de l’accord majoritaire ............................................................................................................................................. 172 2. Contrôle de l’autorité administrative ................................................................................................................................... 172 B. Effets de l’accord collectif portant rupture conventionnelle collective........................................................................... 173 1. Rupture du contrat de travail .................................................................................................................................................. 173 2. Suivi de l’accord .............................................................................................................................................................................. 173 3. Contentieux relatif à l’accord portant rupture conventionnelle collective ........................................................ 173 4. Conséquences sur le bassin d’emploi ................................................................................................................................... 173 5. Régime spécial ................................................................................................................................................................................. 174

Sous-titre 3 : L’après-contrat .................................................................................................................................................................175 Chapitre 1. Les conditions de la clause de non-concurrence .......................................................................................................................... 175 Section 1. Les conditions de validité .................................................................................................................................................................... 175 § 1. Légitimité de l’obligation ........................................................................................................................................................................... 175 § 2. Proportionnalité de l’obligation .............................................................................................................................................................. 175 I. Étendue de l’obligation .............................................................................................................................................................................. 175 II. Contrepartie de l’obligation .................................................................................................................................................................... 175 Section 2. Sanctions de l’invalidité ....................................................................................................................................................................... 176 Chapitre 2. Effets de la clause de non-concurrence ........................................................................................................................................... 177 Section 1. Inexécution ............................................................................................................................................................................................... 177 Section 2. Renonciation ............................................................................................................................................................................................ 177

PARTIE 5 - LES CONTRATS SPECIAUX DE TRAVAIL ................................................................................................................... 179 TITRE 1. LES CONTRATS À DUREE DETERMINEE .................................................................................................................................................. 179 Chapitre 1. La formation des CDD .............................................................................................................................................................................. 179 Section 1. La conclusion des CDD ......................................................................................................................................................................... 179 § 1. Conditions de fond ....................................................................................................................................................................................... 180 I. Cas de recours obligatoires ...................................................................................................................................................................... 180 A. La limitation des cas de recours ...................................................................................................................................................... 180 1. Remplacement ................................................................................................................................................................................. 180 2. Accroissement temporaire de l’activité .............................................................................................................................. 181 3. Contrats d’usage ............................................................................................................................................................................. 181 4. Contrats saisonniers ..................................................................................................................................................................... 182 5. Contrat de projet et CDD à objet défini................................................................................................................................ 182 6. Moyens d’accès à l’emploi et de formation professionnelle...................................................................................... 183 B. La violation des cas de recours : la requalification-sanction ................................................................................................ 184 1. L’action ................................................................................................................................................................................................ 184 2. Les effets............................................................................................................................................................................................. 184 II - Cas de recours interdits........................................................................................................................................................................... 185 §. 2 Conditions de forme .................................................................................................................................................................................... 185 I. Un écrit obligatoire ...................................................................................................................................................................................... 185 A. La transmission de l’écrit ................................................................................................................................................................... 185 B. La signature de l’écrit........................................................................................................................................................................... 186 II. Un contenu obligatoire ............................................................................................................................................................................. 186 A - Des mentions essentielles ................................................................................................................................................................ 186 1. La certitude du terme .................................................................................................................................................................. 186 2. La précision du motif ................................................................................................................................................................... 187 B. Des mentions accessoires .................................................................................................................................................................. 187 Section 2. La succession des CDD ......................................................................................................................................................................... 188 § 1. Succession de CDD avec le même salarié ............................................................................................................................................ 188 I. Une liberté… ................................................................................................................................................................................................... 188 II. … limitée par l’abus .................................................................................................................................................................................... 188 A. Reconnaissance de l’abus .................................................................................................................................................................. 188 1. CDD d’usage successifs ................................................................................................................................................................ 188 2. CDD saisonniers successifs........................................................................................................................................................ 188 B. Sanction de l’abus ................................................................................................................................................................................. 189 § 2. Succession de CDD sur le même poste ................................................................................................................................................. 189 Chapitre 2. Les effets des CDD .................................................................................................................................................................................... 191 Section 1. L’exécution des CDD ............................................................................................................................................................................. 191

9 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

Section 2. L’achèvement des CDD ........................................................................................................................................................................ 191 § 1. L’arrivée du terme ........................................................................................................................................................................................ 191 I. Extinction automatique ............................................................................................................................................................................. 191 II. Indemnité de précarité ............................................................................................................................................................................. 191 § 2. L’anticipation du terme .............................................................................................................................................................................. 192 I. La période d’essai ......................................................................................................................................................................................... 192 II. La rupture du contrat ................................................................................................................................................................................ 192 A. Résiliation amiable................................................................................................................................................................................ 192 B. Extinction automatique : la force majeure.................................................................................................................................. 193 C. Résiliations unilatérales ...................................................................................................................................................................... 193 1. Résiliation par l’employeur ....................................................................................................................................................... 193 2. Résiliation par le salarié ............................................................................................................................................................. 194 3. Réalisation de l’objet : contrat de projet............................................................................................................................. 194 III. Le dépassement du terme...................................................................................................................................................................... 194 A. Renouvellement du CDD .................................................................................................................................................................... 194 B. Transformation en CDI ........................................................................................................................................................................ 195

TITRE 2. LES CONTRATS DE MISE A DISPOSITION ................................................................................................................................................ 197 Chapitre 1. Le travail temporaire ............................................................................................................................................................................... 197 Section 1. La formation des contrats ................................................................................................................................................................... 197 § 1. L’entreprise de travail temporaire ......................................................................................................................................................... 197 § 2. Le contrat de mission .................................................................................................................................................................................. 198 § 3. Le contrat de mise à disposition ............................................................................................................................................................. 199 Section 2. Les effets des contrats ......................................................................................................................................................................... 200 § 1. Les effets du contrat de mission ............................................................................................................................................................. 200 § 2. Les effets du contrat de mise à disposition ........................................................................................................................................ 201 Chapitre 2. Les autres contrats de mise à disposition ........................................................................................................................................ 201 Section 1. Les groupements d’employeurs ....................................................................................................................................................... 201 Section 2. Le portage salarial .................................................................................................................................................................................. 201

LIVRE 2 : LES RELATIONS COLLECTIVES DE TRAVAIL................................................................................................................ 203 PARTIE 1 : LA REPRESENTATION COLLECTIVE ........................................................................................................................... 203 TITRE 1. LA REPRESENTATION SYNDICALE ........................................................................................................................................................... 203 Chapitre 1. La liberté syndicale ................................................................................................................................................................................... 203 Section 1. La liberté collective................................................................................................................................................................................ 203 § 1. La liberté créatrice ........................................................................................................................................................................................ 203 I. Conditions de fond....................................................................................................................................................................................... 203 A. Organisation de professionnels ....................................................................................................................................................... 204 1. Des professionnels ........................................................................................................................................................................ 204 2. Certains professionnels .............................................................................................................................................................. 204 B. Défense d’intérêts professionnels .................................................................................................................................................. 205 1. Contrôle de l’existence de l’intérêt professionnel .......................................................................................................... 205 2. Contrôle de la licéité de l’intérêt professionnel .............................................................................................................. 205 II. Conditions de forme .................................................................................................................................................................................. 206 § 2. La liberté destructrice ................................................................................................................................................................................. 206 I. Destruction totale ........................................................................................................................................................................................ 206 II. Destruction partielle .................................................................................................................................................................................. 206 Section 2. La liberté individuelle ........................................................................................................................................................................... 207 § 1. Liberté positive d’adhérer ......................................................................................................................................................................... 207 I. Dans les rapports avec l’organisation................................................................................................................................................... 207 II. Dans les rapports avec l’employeur ..................................................................................................................................................... 207 § 2. Liberté négative de ne pas adhérer ....................................................................................................................................................... 207 Chapitre 2. La représentativité syndicale ................................................................................................................................................................ 208 Section 1. La représentativité des syndicats de salariés .............................................................................................................................. 208 § 1. L’éthique syndicale ....................................................................................................................................................................................... 209 I. Respect des valeurs républicaines ......................................................................................................................................................... 209 II. Indépendance ............................................................................................................................................................................................... 209 III. Transparence financière ......................................................................................................................................................................... 210 § 2. La présence syndicale .................................................................................................................................................................................. 211 I. L’appréciation quantitative ...................................................................................................................................................................... 211 A. Ancienneté ............................................................................................................................................................................................... 211 B. Audience ................................................................................................................................................................................................... 212 1. Entreprise .......................................................................................................................................................................................... 212 2. Groupe ................................................................................................................................................................................................. 213 3. Branche et interprofessionnel ................................................................................................................................................. 213

10 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

4. Entreprises de moins de 11 salariés ..................................................................................................................................... 214 C. Effectifs et cotisations ......................................................................................................................................................................... 214 1. Concordance des effectifs .......................................................................................................................................................... 214 2. Importance des effectifs ............................................................................................................................................................. 214 II. L’appréciation qualitative ........................................................................................................................................................................ 215 Section 2. La représentativité des organisations d’employeurs ............................................................................................................... 215 Chapitre 3. Les prérogatives syndicales ................................................................................................................................................................... 216 Section 1. Prérogatives syndicales dans l’entreprise .................................................................................................................................... 216 Section 2. Prérogatives syndicales hors de l’entreprise ............................................................................................................................... 216

TITRE 2. LA REPRESENTATION DU PERSONNEL ................................................................................................................................................... 219 Chapitre préliminaire : Présentation des instances de représentation du personnel ........................................................................... 219 Chapitre 1. Les cadres des instances de représentation du personnel ....................................................................................................... 219 Section 1. La taille de l’entreprise ........................................................................................................................................................................ 219 § 1. Les salariés de l’entreprise ........................................................................................................................................................................ 220 § 2. Les salariés extérieurs à l’entreprise ..................................................................................................................................................... 220 Section 2. Les périmètres de l’entreprise .......................................................................................................................................................... 221 § 1. L’entreprise divisée ...................................................................................................................................................................................... 221 I. Comité social et économique (CSE)....................................................................................................................................................... 221 II. Représentants syndicaux ......................................................................................................................................................................... 222 A. Délégués syndicaux .............................................................................................................................................................................. 222 B. Représentant de la section syndicale ............................................................................................................................................ 223 B. Évolution ................................................................................................................................................................................................... 223 § 2. L’entreprise reconstituée ........................................................................................................................................................................... 224 I. Critères ............................................................................................................................................................................................................. 224 A. Des personnes juridiquement distinctes ..................................................................................................................................... 224 B. Unité économique et sociale ............................................................................................................................................................ 224 II. Modalités ....................................................................................................................................................................................................... 225 III. Effets ............................................................................................................................................................................................................... 225 § 3. Le CSE interentreprises ............................................................................................................................................................................... 226 Chapitre. 2. Les actions des instances de représentation du personnel ..................................................................................................... 226 Section 1. Les instances élues ................................................................................................................................................................................ 226 § 1. Le Comité social et économique (CSE) ................................................................................................................................................. 226 I. La mise en place du CSE : les élections professionnelles .............................................................................................................. 226 A. L’acte : le protocole d’accord préélectoral (PAP) ..................................................................................................................... 227 1. Négociation du protocole ........................................................................................................................................................... 227 2. Conclusion du protocole ............................................................................................................................................................. 228 B. Les personnes : électeurs, éligibles et candidats ...................................................................................................................... 231 1. Électorat ............................................................................................................................................................................................. 231 2. Eligibilité ............................................................................................................................................................................................ 232 3. Candidature ...................................................................................................................................................................................... 232 C. Les opérations......................................................................................................................................................................................... 233 1. Propagande ....................................................................................................................................................................................... 234 2. Vote ....................................................................................................................................................................................................... 234 D. Les juges ................................................................................................................................................................................................... 236 II. L’action du comité social et économique (CSE) .............................................................................................................................. 237 A. Fonctionnement du CSE ..................................................................................................................................................................... 237 1. Composition...................................................................................................................................................................................... 237 2. Moyens ................................................................................................................................................................................................ 238 B. Attributions du CSE ............................................................................................................................................................................... 244 1. Entreprises de moins de 50 salariés ..................................................................................................................................... 244 2. Entreprises d’au moins 50 salariés ....................................................................................................................................... 244 § 2. Les autres instances élues ......................................................................................................................................................................... 249 I. Le comité de groupe ................................................................................................................................................................................... 249 II. Le comité d’entreprise européen ......................................................................................................................................................... 249 Section 2. Les instances désignées ....................................................................................................................................................................... 250 § 1. Les sections syndicales ................................................................................................................................................................................ 251 I. L’existence des sections syndicales ....................................................................................................................................................... 251 A. Constitution des sections syndicales ............................................................................................................................................. 251 1. Conditions de fond ........................................................................................................................................................................ 251 2. Conditions de forme ..................................................................................................................................................................... 252 B. Disparition des sections syndicales ................................................................................................................................................ 252 II. Le rôle des sections syndicales .............................................................................................................................................................. 253 A. Contribution à la vie syndicale ......................................................................................................................................................... 253 B. Diffusion de la propagande syndicale ........................................................................................................................................... 253 1. La parole ............................................................................................................................................................................................. 253

11 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

2. L’écrit ................................................................................................................................................................................................... 253 § 2. Les acteurs syndicaux .................................................................................................................................................................................. 255 I. L’acteur représentatif : le DS ................................................................................................................................................................... 255 A. Fonctions .................................................................................................................................................................................................. 255 B. Existence ................................................................................................................................................................................................... 255 1. Désignation ....................................................................................................................................................................................... 255 2. Extinction ........................................................................................................................................................................................... 257 C. Moyens ...................................................................................................................................................................................................... 257 II. L’acteur non représentatif : le représentant de section syndicale (RSS) .............................................................................. 257 A. Fonctions .................................................................................................................................................................................................. 257 B. Existence ................................................................................................................................................................................................... 257 1. Désignation ....................................................................................................................................................................................... 257 2. Extinction ........................................................................................................................................................................................... 258 C. Moyens ...................................................................................................................................................................................................... 259 Chapitre 3. Les protections des instances de représentation du personnel ............................................................................................. 259 Section 1. Protection civile ...................................................................................................................................................................................... 259 § 1. Protection inspirée du droit commun................................................................................................................................................... 259 I. Discrimination individuelle ....................................................................................................................................................................... 259 II. Discrimination collective .......................................................................................................................................................................... 260 § 2. La protection exorbitante du droit commun ..................................................................................................................................... 261 I. Le domaine de la protection .................................................................................................................................................................... 261 A. Le domaine personnel ......................................................................................................................................................................... 261 B. Le domaine matériel ............................................................................................................................................................................ 262 1. Extinction du contrat.................................................................................................................................................................... 263 2. Exécution du contrat .................................................................................................................................................................... 264 II. Le contenu de la protection .................................................................................................................................................................... 265 A. Les modalités de la procédure ......................................................................................................................................................... 265 1. En cas de licenciements .............................................................................................................................................................. 265 2. Autres décisions ............................................................................................................................................................................. 267 B. Les suites de la procédure ................................................................................................................................................................. 269 1. L’exécution des décisions........................................................................................................................................................... 269 2. La contestation de la décision .................................................................................................................................................. 270 III. La violation de la protection .................................................................................................................................................................. 271 A. En cas de rupture à l’initiative de l’employeur .......................................................................................................................... 271 B. En cas de rupture à l’initiative du salarié ..................................................................................................................................... 273 1. Résiliation judiciaire..................................................................................................................................................................... 273 2. Prise d’acte de la rupture ........................................................................................................................................................... 273 Section 2. La protection pénale ............................................................................................................................................................................. 274 § 1. L’élément légal ............................................................................................................................................................................................... 274 I. Le contenant légal ........................................................................................................................................................................................ 274 A. Contenant ................................................................................................................................................................................................ 274 B. Légal............................................................................................................................................................................................................ 274 II. Le contenu légal ........................................................................................................................................................................................... 275 A. Une loi précise et prévisible : les conditions relatives à la définition de la loi pénale ............................................... 275 B. Le principe d’interprétation stricte : les conditions relatives à l’interprétation de la loi.......................................... 276 1. L’interprétation irrespectueuse .............................................................................................................................................. 276 2. L’interprétation capricieuse ..................................................................................................................................................... 276 § 2. L’élément matériel ....................................................................................................................................................................................... 276 I. L’auteur de l’infraction ............................................................................................................................................................................... 276 II. Le contenu de l’infraction ........................................................................................................................................................................ 277 § 3. L’élément intentionnel ............................................................................................................................................................................... 277 I. Dol général ou spécial ................................................................................................................................................................................ 277 II. Appréciation in concreto ou in abstracto .......................................................................................................................................... 278

PARTIE 2. LE STATUT COLLECTIF ................................................................................................................................................. 279 TITRE 1 : LA FORMATION DU STATUT COLLECTIF NÉGOCIE ................................................................................................................................ 281 Chapitre 1. La négociation des accords.................................................................................................................................................................... 281 Section 1. Les acteurs de la négociation ............................................................................................................................................................ 281 § 1. Les parties à la négociation collective .................................................................................................................................................. 281 I. La négociation de droit commun ........................................................................................................................................................... 281 A. La détermination des parties ............................................................................................................................................................ 281 B. L’invitation des parties ........................................................................................................................................................................ 283 II. La négociation dérogatoire ..................................................................................................................................................................... 283 § 1. Négociation dérogatoire dans les entreprises de moins de 11 salariés .................................................................................. 284 § 2. Négociation dérogatoire dans les entreprises de 11 à 49 salariés ............................................................................................ 284

12 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

§ 3. Négociation dérogatoire dans les entreprises d’au moins 50 salariés..................................................................................... 284 A. Les membres de la délégation du personnel du CSE mandatés ......................................................................................... 284 B. Les membres de la délégation du personnel du CSE non mandatés ................................................................................ 285 C. Les salariés mandatés .......................................................................................................................................................................... 285 D. Le représentant de section syndicale............................................................................................................................................ 285 § 2. Les participants à la négociation collective ........................................................................................................................................ 286 I. Concours d’autres organisations syndicales ...................................................................................................................................... 286 II. Concours de salariés de l’entreprise ................................................................................................................................................... 286 Section 2. Le contenu de la négociation collective ........................................................................................................................................ 286 § 1. Une négociation politique suggérée...................................................................................................................................................... 286 § 2. Des négociations thématiques obligatoires ....................................................................................................................................... 287 I. Aux niveaux de la branche et de la profession ................................................................................................................................. 287 II. Au niveau de l’entreprise ......................................................................................................................................................................... 288 A. Règles d’ordre public ........................................................................................................................................................................... 288 B. Négociation d’un accord d’adaptation ......................................................................................................................................... 288 C. Dispositions supplétives en l’absence d’accord d’adaptation ............................................................................................. 289 Section 3. Le déroulement de la négociation ................................................................................................................................................... 289 § 1. Informer les parties salariales .................................................................................................................................................................. 289 I. Règles générales ........................................................................................................................................................................................... 289 II. Règles spéciales ........................................................................................................................................................................................... 290 A. Négociation obligatoire ...................................................................................................................................................................... 290 B. Négociation dérogatoire..................................................................................................................................................................... 290 § 2. Écouter les parties salariales .................................................................................................................................................................... 290 Chapitre 2. La conclusion des accords ...................................................................................................................................................................... 291 Section 1. Négociation de droit commun .......................................................................................................................................................... 291 § 1. Les conditions de validité ........................................................................................................................................................................... 291 § 2. L’appréciation des conditions de validité ............................................................................................................................................ 292 Section 2. Négociation dérogatoire ..................................................................................................................................................................... 293 § 1. Dans les entreprises de moins de 11 salariés .................................................................................................................................... 293 § 2. Dans les entreprises employant entre 11 et 49 salariés ................................................................................................................ 293 § 3. Dans les entreprises employant au moins 50 salariés .................................................................................................................... 294 I. Accord négocié et conclu par les membres de la délégation du personnel du CSE mandatés...................................... 294 II. Accord négocié et conclu par les membres de la délégation du personnel du CSE non mandatés ........................... 294 III. Accord négocié et conclu par des salariés mandatés .................................................................................................................. 294 IV. Accord négocié et conclu par le représentant de section syndicale ..................................................................................... 294 Chapitre 3. Le contenu des accords........................................................................................................................................................................... 295 Section. 1. Un objet déterminé.............................................................................................................................................................................. 295 Section 2. Le respect de l’ordre public ................................................................................................................................................................ 295 § 1. Le contenu de l’ordre public ..................................................................................................................................................................... 295 I. Ordre public de protection ....................................................................................................................................................................... 295 A. L’ordre public social « individuel » ................................................................................................................................................. 295 B. L’ordre public dérogeable « individuel »...................................................................................................................................... 296 II - Ordre public de direction........................................................................................................................................................................ 297 A. Ordre public social « collectif »........................................................................................................................................................ 297 B. Ordre public dérogeable « collectif » ............................................................................................................................................ 297 C. Ordre public absolu .............................................................................................................................................................................. 297 § 2. La violation de l’ordre public .................................................................................................................................................................... 298 I. La cessation de l’illicite ............................................................................................................................................................................... 298 A. L’action en annulation ......................................................................................................................................................................... 298 B. Les effets de l’annulation ................................................................................................................................................................... 299 II. La réparation de l’illicite ........................................................................................................................................................................... 300

TITRE 2. LES EFFETS DES ACCORDS COLLECTIFS................................................................................................................................................... 301 Chapitre 1. L’articulation des accords ...................................................................................................................................................................... 301 Section 1. Les rapports entre accords de branche ou professionnels et accords couvrant un champ territorial ou professionnel plus large............................................................................................................................................................................................ 301 Section 2. Les rapports entre accords d’entreprise ou d’établissement et accords couvrant un champ territorial ou professionnel plus large............................................................................................................................................................................................ 301 Section 3. Les rapports entre accords de groupe, accords interentreprises, accords d’entreprise et accords d’établissement ........................................................................................................................................................................................................... 302 Chapitre 2. L’application des accords ....................................................................................................................................................................... 303 Section 1. Les conditions générales d’application des conventions collectives ................................................................................. 303 Section 2. Les conditions d’application propres aux conventions collectives de branche ............................................................. 304 § 1. Conditions d’applicabilité de l’accord ................................................................................................................................................... 304 § 2. Extension .......................................................................................................................................................................................................... 305

13 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

§ 3. Élargissement ................................................................................................................................................................................................. 306 Chapitre 3. L’évolution des accords .......................................................................................................................................................................... 307 Section 1. L’adhésion ................................................................................................................................................................................................. 307 Section 2. La révision ................................................................................................................................................................................................. 307 § 1. La révision d’un accord issu d’une négociation de droit commun ............................................................................................ 308 I. Négociation de l’accord de révision ...................................................................................................................................................... 308 A. Conditions de la négociation ............................................................................................................................................................ 308 1. Priorité de l’accord ........................................................................................................................................................................ 308 2. Supplétivité de la loi ..................................................................................................................................................................... 308 B. Engagement de la négociation ......................................................................................................................................................... 309 1. Consentement des syndicats intéressés ............................................................................................................................. 309 2. Invitation des syndicats représentatifs ............................................................................................................................... 309 II. Conclusion de l’accord de révision ....................................................................................................................................................... 309 § 2. La révision d’un accord issu d’une négociation dérogatoire ....................................................................................................... 310 Section 3. L’extinction ............................................................................................................................................................................................... 310 § 1. Dénonciation des accords.......................................................................................................................................................................... 310 I. Conditions ....................................................................................................................................................................................................... 310 II. Effets ................................................................................................................................................................................................................ 311 A. Pendant la période de survie de l’accord dénoncé .................................................................................................................. 311 B. Au terme de la période de survie de l’accord dénoncé ......................................................................................................... 311 1. Présence d’un accord ................................................................................................................................................................... 311 2. Défaut d’accord ............................................................................................................................................................................... 312 § 2. Mise en cause des accords ........................................................................................................................................................................ 312 I. Adaptation ...................................................................................................................................................................................................... 312 II. Anticipation ................................................................................................................................................................................................... 313

PARTIE 3 : LES CONFLITS COLLECTIFS ......................................................................................................................................... 315 TITRE 1. L’EXERCICE DU DROIT DE GRÈVE........................................................................................................................................................... 315 Chapitre 1. Les conditions de la grève ...................................................................................................................................................................... 316 Section 1. Conditions d’existence de la grève.................................................................................................................................................. 316 §1. L’appréciation objective de la cessation ............................................................................................................................................... 316 A. Un arrêt de travail ................................................................................................................................................................................. 317 1. Délimitation négative ................................................................................................................................................................... 317 2. Délimitation positive .................................................................................................................................................................... 317 B. Un arrêt collectif .................................................................................................................................................................................... 317 C. Un arrêt concerté .................................................................................................................................................................................. 317 § 2. L’appréciation objective des revendications ...................................................................................................................................... 318 A. « Des revendications… » .................................................................................................................................................................... 318 B . « … professionnelles » ........................................................................................................................................................................ 319 1. Appréciation positive ................................................................................................................................................................... 319 2. Appréciation négative .................................................................................................................................................................. 319 Section 2. Conditions de licéité de la grève ...................................................................................................................................................... 320 §1. L’impossible appréciation de la légitimité de l’exercice du droit de grève ............................................................................. 320 A. Le « droit d’ici »...................................................................................................................................................................................... 320 1. Le critère du raisonnable : l’impossibilité de satisfaire les revendications....................................................... 320 2. Le rejet du raisonnable : l’indifférence de l’incapacité de l’employeur ............................................................... 320 B. Le « droit d’ailleurs » ........................................................................................................................................................................... 321 1. L’affirmation du contrôle ........................................................................................................................................................... 321 2. Les modalités du contrôle.......................................................................................................................................................... 321 § 2. L’appréciation possible de l’abus dans l’exercice du droit de grève......................................................................................... 321 § 3. Les conditions spéciales de licéité de la grève .................................................................................................................................. 322 A. L’interdiction des grèves tournantes ............................................................................................................................................. 322 B. L’interdiction des grèves-surprises ................................................................................................................................................. 322 1. L’exigence d’un préavis collectif ............................................................................................................................................. 322 2. Les exigences d’information individuelle........................................................................................................................... 323 Chapitre 2. Les effets de la grève ............................................................................................................................................................................... 325 § 1. Suspension du salaire .................................................................................................................................................................................. 325 A. Le principe ................................................................................................................................................................................................ 325 1. Droit commun .................................................................................................................................................................................. 325 2. Droit spécial ...................................................................................................................................................................................... 325 B. Les limites ................................................................................................................................................................................................. 325 1. Le manquement de l’employeur ............................................................................................................................................. 325 2. Les primes discriminatoires (« primes de non-grève ») ............................................................................................. 326 § 2. Suspension du pouvoir disciplinaire ...................................................................................................................................................... 326 A. Le principe ................................................................................................................................................................................................ 326

14 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

B. L’exception ............................................................................................................................................................................................... 327

TITRE 2. LES RIPOSTES A LA GREVE. .................................................................................................................................................................... 329 Chapitre 1. Le maintien de l’activité.......................................................................................................................................................................... 329 Section 1. Mesures privées ..................................................................................................................................................................................... 329 § 1. Mesures licites ............................................................................................................................................................................................... 329 § 2. Mesures illicites ............................................................................................................................................................................................. 329 Section 2. Mesures publiques ................................................................................................................................................................................ 330 § 1. Les réquisitions administratives .............................................................................................................................................................. 330 § 2. Le service minimum ..................................................................................................................................................................................... 330 A. En l’absence de disposition législative .......................................................................................................................................... 330 1. L’autorité compétente ................................................................................................................................................................. 330 2. Une compétence facultative ...................................................................................................................................................... 330 3. Une compétence exercée ............................................................................................................................................................ 330 B. En présence de dispositions législatives....................................................................................................................................... 331 1. Transport terrestre ....................................................................................................................................................................... 331 2. Transport aérien ............................................................................................................................................................................ 332 Chapitre 2. La suspension de l’activité ..................................................................................................................................................................... 332 Section 1. Le principe................................................................................................................................................................................................. 332 Section 2. L’exception................................................................................................................................................................................................ 333 Chapitre 3. L'action en responsabilité délictuelle contre les syndicats ....................................................................................................... 334 Section 1. Secteur privé ............................................................................................................................................................................................ 334 Section 2. Services publics ....................................................................................................................................................................................... 334

15 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

16 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

INTRODUCTION CHAPITRE PRELIMINAIRE. LES SOURCES EN DROIT DU TRAVAIL Le droit du travail est la branche du droit où les sources sont les plus diversifiées. Il convient donc de les identifier (§ 1) avant de présenter leur articulation (§ 2).

§ 1. Identification des sources L’ordonnancement des sources en droit du travail a pour objet un système combinant sources internationales (I), étatiques (II) et surtout professionnelles (III).

I. Sources internationales A. Sources mondiales Les traités à vocation générale intéressant le droit du travail sont nombreux (ex : Pactes de 1966 relatifs l’un aux droits civils et politiques, l’autre aux droits économiques, sociaux et culturels). Il existe également des traités spécifiquement consacrés au droit du travail qui sont notamment le fruit de l’Organisation Internationale du Travail (OIT). En principe, les conventions de l’OIT ne sont obligatoires que dans la mesure où elles ont été ratifiées par chaque État. Mais l’OIT a adopté en 1998 une déclaration relative aux principes et droits fondamentaux du travail qui affirme que huit conventions internationales sont juridiquement impératives pour les États membres de l’OIT, même s’ils ne les ont pas ratifiées. Or, ces conventions traitent notamment de la liberté d’association, de la liberté syndicale, du droit à la négociation collective, de l’élimination du travail forcé et du travail des enfants, et de l’élimination des discriminations en matière d’emploi. L’une des conventions de l’OIT la plus régulièrement invoquée est la convention n° 158 concernant la cessation de la relation de travail à l’initiative de l’employeur. Cette convention a notamment été mobilisée dans le cadre du contentieux relatif au plafonnement des indemnités versées en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse (C. trav., art. L. 1235-3). L’article 4 de la convention n°158 prévoit en effet qu’un travailleur ne peut être licencié sans motif valable de licenciement et l’article 10 dispose que si le licenciement est injustifié, les juges doivent être habilités, en l’absence de réintégration du travailleur, à ordonner le versement d’une « indemnité adéquate ou toute autre forme de réparation considérée comme appropriée ». La question était donc la suivante : les sanctions prévues par le Code du travail en matière de licenciement sans cause réelle et sérieuse peuvent-elles être qualifiées d’« indemnité adéquate » ? Dans un avis du 17 juillet 2019, l’assemblée plénière de la Cour de cassation estime que l’article 10 de la convention n°158 de l’OIT est d’application directe en droit interne. Elle estime par ailleurs que les dispositions de l’article L. 1235-3 du code du travail, qui fixent un barème applicable à la détermination par le juge du montant de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et prévoient notamment, pour un salarié ayant une année complète d’ancienneté dans une entreprise employant au moins onze salariés, une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse comprise entre un montant minimal d’un mois de salaire brut et un montant maximal de deux mois de salaire brut, sont compatibles avec les stipulations de l’article 10 de la Convention n° 158 de l’OIT, l’Etat n’ayant fait qu’user de sa marge d’appréciation. Dans un arrêt du 11 mai 2022, la Cour de cassation a confirmé que le barème d’indemnisation du salarié licencié sans cause réelle et sérieuse n’est pas contraire à l’article 10 de la convention n°158 de l’Organisation internationale du travail et que le juge français ne peut écarter, même au cas par cas, l’application du barème au regard de cette convention internationale.

17 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

B. Sources régionales 1. Sources de l’Union européenne Droit primaire. – Le Traité de Rome (1957) instituant la Communauté économique européenne partait du postulat que le progrès économique entraînerait le progrès social. Le Traité de Rome envisageait donc principalement le droit social à travers la circulation des travailleurs au sein de l’Union européenne. À partir de 1974, les institutions communautaires adoptent une politique plus volontariste en matière sociale. Le Traité de Lisbonne, mettant en place le Traité de l’Union européenne et le Traité de fonctionnement de l’Union européenne, reprend l’essentiel des mesures concernant le droit social et intègre la Charte des droits fondamentaux au Traité UE (art. 6). La Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs de 1989 énumère les droits sociaux fondamentaux et fixe pour chacun d’eux des prescriptions minimales en laissant aux États membres la responsabilité de les mettre en place. Seule la Charte des droits fondamentaux, qui est un traité à vocation générale, bénéficie d’un effet contraignant de même portée que les dispositions du TUE et du TFUE. Droit dérivé. – Les règlements européens ne peuvent pas, en principe, traiter directement du droit du travail. En la matière, les traités n’autorisent que des directives. Sources professionnelles. – La négociation collective au niveau européen, conduite par la CES (Confédération européenne des syndicats), la CEEP (Centre européen des entreprises à participation publique) et BusinessEurope, commence à jouer un rôle. Les résultats de cette négociation demeurent modestes notamment car les accords conclus au niveau européen n’ont pas d’effet à l’égard des tiers et doivent faire l’objet d’une transposition par voie de règlement ou de négociations au niveau national pour produire un effet à l’égard des salariés des États membres.

2. Sources du Conseil de l’Europe Deux conventions conclues dans le cadre du Conseil de l’Europe intéressent le droit du travail. Charte sociale européenne. – Adoptée en 1961 et révisée en 1996, son application fait l’objet d’un contrôle par le Comité social européen. Mais ce dernier n’est pas un organe juridictionnel de sorte que ses décisions ne s’imposent pas aux États. Après quelques incertitudes, le Conseil d’État a reconnu l’effet direct de l’article 24 la Charte sociale européenne assurant aux travailleurs un droit à la protection en cas de licenciement. Il considère les stipulations de l’article 24 « dont l’objet n’est pas de régir exclusivement les relations entre les États et qui ne requièrent l’intervention d’aucun acte complémentaire pour produire des effets à l’égard des particuliers, peuvent être invoquées utilement » par un particulier (CE, 10 févr. 2014, n° 358992). L’article 24 de la Charte sociale européenne a récemment été invoqué pour contester le plafonnement des indemnités prud’homales prévu par l’ordonnance relative à la prévisibilité et à la sécurisation des relations de travail du 22 septembre 2017 devant le Conseil d’Etat (C. trav., art. L. 1235-3). Dans une décision du 8 septembre 2016, le Comité européen des droits sociaux a précisé que « tout plafonnement qui aurait pour effet que les indemnités octroyées ne sont pas en rapport avec le préjudice subi et ne sont pas suffisamment dissuasives est, en principe, contraire à la Charte » (CEDS, 8 sept. 2016, n° 106/2014, Finnish Society Rights c. Finlande). Saisi en référé, le Conseil d’État a refusé de suspendre l’application des articles de l’ordonnance relatifs aux barèmes des indemnités de rupture en considérant qu’aucun doute sérieux n’entachait la légalité du texte (CE, 7 déc. 2017, req. n° 415376). La question de la conventionalité de l’article L. 1235-3 du Code du travail a été soulevée auprès de deux juridictions prud’homales qui ont retenu des solutions différentes. Alors que le Conseil de prud’hommes du Mans a réfuté l’argumentation reposant sur l’invocation de l’article 24 de la Charte sociale européenne (CPH Mans, 29 sept. 2018, n° 17-00538), celui de Troyes a, quant à lui, refusé d’appliquer les barèmes (CPH Troyes, 13 déc. 2018, n° 1800036). Dans un avis rendu le 17 juillet 2019, la Cour de cassation a toutefois refusé de reconnaître un effet direct à l’article 24 de la Charte sociale européenne. Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales. – Adoptée en 1950, son application fait l’objet d’un contrôle par la Cour européenne des droits de l’homme. Peu de dispositions intéressent le droit du travail, à l’exception de l’article 4 (prohibition de l’esclavage et du travail forcé) et de l’article 11 (liberté syndicale mais la CEDH a également déduit de cet article le droit à la négociation collective (CEDH, 2008, Demir et Baykara c. Turquie) et le droit de grève (CEDH, 2009, Barraco c. France). Mais la Cour européenne des droits de l’homme adopte une interprétation extensive des dispositions de la Convention régulièrement appliquées en matière sociale et, contrairement au CEDS, ses décisions sont contraignantes pour les États liés par le texte.

18 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

II. Sources étatiques A. Sources constitutionnelles 1. Les droits constitutionnels du travail Les sources constitutionnelles du droit du travail se situent essentiellement dans le bloc de constitutionnalité et, plus précisément, dans les « principes particulièrement nécessaires à notre temps » formulés par le préambule de la Constitution de 1946 (droit au travail, principe de non-discrimination, égalité homme-femme, liberté syndicale, droit de grève, droit à la négociation collective et droit de participer à la gestion des entreprises, etc.). La DDHC (articles 2 et 4) contient, quant à elle, les bases de la liberté d’entreprendre.

2. Les compétences constitutionnelles en droit du travail Selon l’article 34 de la Constitution, la loi détermine les principes fondamentaux du droit du travail et du droit syndical. Selon l’article 37, tout le reste relève du pouvoir réglementaire. Ce partage guide celui que doit opérer le législateur lorsqu’il délègue sa compétence aux partenaires sociaux. Le Conseil constitutionnel vérifie, en effet, que le législateur continue de définir les principes fondamentaux du droit du travail, refusant ainsi le « tout-contrat ».

B. Sources légales Code du travail. – Au sein de la partie législative, les relations individuelles forment la première partie ; les relations collectives sont l’objet de la deuxième ; la durée du travail, le salaire, l’intéressement, la participation et l’épargne salariale constituent la troisième ; la santé et la sécurité sont la quatrième ; l’emploi la cinquième ; la sixième partie recouvre la formation professionnelle ; la septième les dispositions particulières à certaines professions ; et la huitième évoque le contrôle de l’application de la législation du travail. La loi sociale. – De nombreuses lois sociales ont été adoptées par le mécanisme de la « loi-négociée », comme pour l’Accord de Matignon en 1936 ou l’Accord de Grenelle en 1968. La loi Larcher du 21 janvier 2007 portant réforme du dialogue social est venue codifier cette pratique en créant une sorte de « partage » du pouvoir législatif. Selon l’article L. 1 du Code du travail, tout projet de réforme envisagé par le Gouvernement (ce qui exclut les propositions de loi pour l’instant) qui porte sur les relations individuelles et collectives du travail, l’emploi et la formation professionnelle et qui relève du champ de la négociation nationale et interprofessionnelle fait l’objet d’une concertation préalable avec les organisations syndicales de salariés et d’employeurs représentatives au niveau national et interprofessionnel en vue de l’ouverture éventuelle d’une telle négociation. Plusieurs applications de ce texte sont connues : • l’ANI signé le 21 janvier 2008, socle de la loi du 25 juin 2008 ; • la position commune du 9 avril 2008, socle de la loi du 20 août 2008 ; • l’échec des négociations ayant précédé l’adoption de la loi du 10 novembre 2010 sur les retraites ; • l’ANI du 11 janvier 2013, source de la loi du 14 juin 2013 sur la sécurisation de l’emploi ; • l’ANI du 14 décembre 2013, source de la loi du 5 mars 2014 relative à la formation professionnelle ; • l’ANI du 10 décembre 2020, source de la loi du 2 août 2021 pour renforcer la prévention en santé au travail (première fois qu’un ANI est transposé par une proposition de loi).

III. Sources professionnelles A. Le statut collectif négocié Conventions et accords collectifs de travail. – Les conventions et accords collectifs sont conclus par un ou plusieurs syndicats ou groupements d’employeurs et une ou plusieurs organisations représentatives des salariés. Alors que les conventions régissent l’ensemble des conditions de travail, les accords ne traitent que de points précis. Conditions. – La partie salariale est, en principe, représentée par un ou plusieurs syndicats représentatifs qui jouissent d’un monopole. Par exception, dans les entreprises dépourvues de délégué syndical, les élus sont depuis peu 19 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

compétents pour négocier. La partie patronale est plus souple : elle peut être un unique employeur, plusieurs employeurs ou un groupement d’employeurs. Le champ d’application dépend alors de la partie patronale. Nature. – La nature des conventions collectives est duale : elles sont des contrats donnant naissance à des obligations contractuelles, mais ressemblent à des règlements par leur effet erga omnes. L’effet relatif des contrats est écarté au profit des salariés : l’accord collectif s’applique à l’ensemble des salariés entrant dans son champ d’application. Impérativité de l’application du statut collectif.- Les juges rappellent régulièrement qu’un salarié ne peut renoncer, même d’un commun accord avec son employeur, à l’application du statut collectif (Cass., soc., 18 oct. 2006, n° 0444.602 ; Cass. soc., 8 janv. 2020, n°18-20.591).

B. Le statut collectif non négocié 1. Usages a. Conditions Le salarié doit rapporter la preuve de l’existence d’un usage. Usages professionnels. – Ils supposent la réunion d’un élément matériel – la pratique est ordinairement suivie par une entreprise, une profession ou une région au profit d’une ou plusieurs catégories de salariés –, et d’un élément psychologique – il est communément admis pour les débiteurs et les créanciers que cette pratique s’impose. Usages d’entreprise. – Si l’usage professionnel tend à disparaître, celui de l’usage d’entreprise est une figure juridique courante née de la pratique paternaliste de certaines entreprises qui ont attribué aux salariés des primes en respectant une fréquence et un montant identiques. Même si, dans l’esprit de l’employeur, son pouvoir de direction restait total si bien qu’il n’avait pas conscience de créer un usage, la pratique a engendré une attente légitime dans l’esprit des salariés. Seul compte l’élément matériel caractérisé par : 1. la généralité de l’usage supposant que l’avantage soit versé à la collectivité de travail (Cass. soc., 18 janv. 2011) ; 2. la constance qui permet de distinguer les avantages permanents des avantages exceptionnels (Cass. soc., 20 juill. 1978) ; 3. la fixité qui signifie que la nature et le montant de l’avantage sont identiques (Cass. soc., 22 mars 2011). À défaut de constance et de fixité, la Cour de cassation emploie le terme d’avantage ou de prime discrétionnaire qui n’engage nullement l’employeur pour l’avenir (Cass. soc., 18 févr. 2015, n° 13-23.100). b. Effets Inexécution. – Le non-respect par l’employeur d’un usage permet aux salariés d’en demander l’exécution forcée et cause un préjudice aux salariés dont le juge apprécie souverainement le montant. Extinction. – L’usage professionnel meurt faute d’être alimenté par une pratique régulière ; nulle procédure de dénonciation n’est concevable pour ce type d’usage. L’usage d’entreprise, quant à lui, cesse par dénonciation (modification moins favorable ou suspension). L’employeur doit respecter un préavis, et informer les représentants élus du personnel et chacun des salariés : •

Information des salariés : la dénonciation doit être notifiée à tous les salariés individuellement s’il s’agit d’une disposition qui leur profite ou, s’agissant d’un usage dont le bénéfice est subordonné à une condition d’ancienneté dans l’entreprise, qui est susceptible de leur profiter (Cass. soc., 4 juill. 2012).

•

Information des représentants du personnel : l’employeur doit procéder à l’information des institutions représentatives du personnel ayant pour objet la dénonciation d’un usage, ce qui couvre le CSE et les délégués syndicaux (Cass. soc., 28 janv. 2015, n° 13-24.242) ; en ce qui concerne le CSE des entreprises d’au moins 50 salariés, l’information suppose en réalité une consultation qui doit être inscrite à l’ordre du jour (Cass. soc., 13 févr. 2013, n° 11-26.783 (rendu à propos du CSE)). L’absence de dénonciation de l’usage par l’employeur au 20

_________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

•

CSE, faute d’organisation par l’employeur d’élections, entraîne l’irrégularité de la dénonciation dudit usage (Cass. soc., 16 nov. 2005 (rendu à propos de l’absence d’information des délégués du personnel)). Respect d’un préavis : le délai suffisant de préavis pour dénoncer régulièrement un usage s’apprécie « tant à l’égard des salariés auquel l’avantage profite qu’à l’égard des institutions représentatives du personnel » afin de permettre d’éventuelles négociations. Il est de principe de laisser un préavis d’au moins 3 mois1, mais il est courant de respecter un délai de 5 mois afin de permettre d’éventuelles négociations (conseil donné par les groupements d’employeurs comme l’UIMM). En pratique, le délai de préavis dépendra également de l’importance et/ou de l’ancienneté de l’usage dénoncé. Il existe une règle spéciale pour l’avantage dit « cyclique » (prime de 13ème mois ou de Noël) de l’avantage permanent (système de transports ou salle de sport). S’il s’agit d’un avantage cyclique, le préavis doit permettre aux salariés de bénéficier une dernière fois de l’avantage ; en d’autres termes, le préavis comprend la fin du cycle en cours (Cass. soc., 18 déc. 1996, n° 95-40.659). En tout état de cause, on prend le délai de préavis le plus long à chaque fois. Ainsi, si l’avantage a un cycle de deux mois, l’employeur devra laisser à tous le bénéfice de l’avantage pendant le préavis permettant d’éventuelles négociations de 3 ou 5 mois.

Un usage non régulièrement dénoncé demeure en vigueur. La preuve du respect du préavis incombe à l’employeur (Cass. soc., 7 nov. 1985, n° 83-41.616). Après sa dénonciation, le salarié ne peut invoquer le maintien de l’avantage résultant d’un usage à son profit, car celuici ne s’incorpore pas au contrat de travail. Ce principe d’autonomie du statut collectif avec le contrat de travail peut néanmoins être écarté si l’employeur et le salarié ont désiré le contractualiser de manière claire et non équivoque (Cass. soc., 1er févr. 2012). Lorsqu’un accord collectif de même niveau géographique et professionnel que l’usage porte sur le même objet, il se substitue automatiquement à l’usage éteint. En effet, la Cour de cassation considère que, « lorsqu’un accord collectif ayant le même objet qu’un usage d’entreprise est conclu entre l’employeur et une ou plusieurs organisations représentatives de l’entreprise qui ont vocation à négocier pour l’ensemble des salariés et anciens salariés, cet accord a pour effet de mettre fin à cet usage » (Cass. soc., 20 mai 2014, n° 12-26.322 : était en cause un avantage de prise en charge des deux tiers des cotisations à une mutuelle pour des salariés retraités). L’usage d’entreprise se transmet en cas de modification juridique de l’employeur ; cette transmission ne joue qu’au profit des salariés de l’entité économique autonome transférée.

2. Actes unilatéraux a. Engagements unilatéraux L’engagement unilatéral résulte d’une manifestation claire et non équivoque de volonté de l’employeur au profit de la collectivité des salariés. Il se rend ainsi débiteur d’une obligation de donner (versement d’une prime), de faire (mettre en place un réseau de transport), ou de ne pas faire (engagement de maintien de l’emploi) (Cass. soc., 24 sept. 2014, n° 13-10.233). Cette manifestation de volonté prend concrètement des formes diverses : documents informels tels que « circulaires internes » (Cass. soc., 3 février 1993, RJS 93, n° 339) ; décisions du conseil d’administration (Cass. soc., 17 mars 1993) ; procès-verbal de la réunion du comité d’entreprise (Cass. soc., 29 sept. 2004) ; plans de sauvegarde de l’emploi (Cass. soc., 25 nov. 2003) ; dispositions du règlement intérieur étrangères à son domaine légal (Cass. soc., 10 nov. 1998, n° 96-43.811) ; clause dans un pacte extrastatutaire d’actionnaires (Cass. soc., 18 sept. 2009) ou d’un règlement de copropriété (Cass. Ass. Plén., 5 mars 2010). S’agissant de l’opération de qualification, la différence avec l’usage est fondamentale : aucune exigence de constance ou de fixité n’est nécessaire. Toutefois, le régime des engagements unilatéraux suit, en principe, celui des usages. La dénonciation n’est possible que si l’usage est à durée indéterminée (Cass. soc., 25 nov. 2003). Pour le surplus, la dénonciation d’un engagement à durée indéterminée et la substitution par un accord collectif postérieur répondent aux mêmes conditions que l’usage (Cass. soc., 20 juin 2000). Est ainsi inopposable au salarié la dénonciation d’un engagement unilatérale dont il n’avait pas été informé par l’employeur (Cass. soc., 14 oct. 2020, n° 19-14.265 F-D). 1

Un délai de 3 mois est ainsi jugé suffisant pour une prime de vacances ou une prime de fin d’année (Cass. soc, 16 mars 1989).

21 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

b. Les actes réglementaires Règlement intérieur. – L’élaboration d’un règlement intérieur est obligatoire dans les entreprises ou établissements employant au moins 50 salariés et plus (C. trav., art. L. 1311-2)2. Le règlement intérieur s’applique territorialement sur l’ensemble de l’entreprise et des salariés y travaillant (y compris les salariés mis à disposition s’agissant de l’hygiène, la sécurité et les horaires). Le contenu du règlement intérieur est strictement encadré par les articles L. 1311-2 et suivants du Code du travail : •

Contenu obligatoire (C. trav., art. L. 1321-1) : o les règles d’organisation et de discipline, notamment la nature et l’échelle des sanctions que peut prendre l’employeur : une sanction non prévue par le règlement ne peut être prononcée ; o les règles d’hygiène et de sécurité ; o le rappel des dispositions prohibant le harcèlement moral et sexuel, ainsi que les agissements sexistes : une charte complète des droits et des obligations (définition, sanction applicable, etc.) ; o les droits de la défense du salarié : en cas de sanctions disciplinaires, un salarié peut demander l’assistance des représentants du personnel.

•

Contenu interdit (C. trav., art. L. 1321-3) : o le règlement intérieur ne peut contenir des dispositions contraires à la loi ou aux conventions collectives. ; o le règlement intérieur ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives des restrictions qui ne sont pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but à atteindre.

•

Contenu surérogatoire : o Certaines dispositions du règlement intérieur peuvent instituer des avantages au profit des salariés (mise en place, par exemple, d’un service de transport). Ces avantages, même s’ils sont dans le règlement intérieur, sont analysés en engagements unilatéraux. o Le règlement intérieur peut également poser des sujétions supplémentaires dès lors que les conditions de légitimité et de proportionnalité des restrictions aux libertés individuelles et collectives posées par l’article L. 1121-1 du Code du travail sont remplies. o Depuis la loi Travail, il est expressément indiqué à l’article L. 1321-2-1 du Code du travail que le règlement intérieur peut contenir des dispositions inscrivant le principe de neutralité et restreignant la manifestation des convictions des salariés si ces restrictions sont justifiées par l’exercice d’autres libertés et droits fondamentaux ou par les nécessités du bon fonctionnement de l’entreprise et si elles sont proportionnées au but recherché.

Ce règlement ne peut être introduit dans l’entreprise qu’après avoir été soumis à l’avis du comité d’entreprise (ou, à défaut, des délégués du personnel) ainsi que, pour les matières relevant de sa compétence, à l’avis du CHSCT (Cass. soc., 11 févr. 2015, n° 13-16.457). Le texte renvoie désormais au comité social et économique (C. trav., art. L. 1321-4). Une fois édicté, le règlement intérieur est communiqué à l’inspection du travail chargée du contrôle de sa légalité et, concomitamment, doit faire l’objet de mesures de publicité (affichage dans l’entreprise et dépôt au secrétariat-greffe du Conseil de prud’hommes) pour être opposable aux salariés (C. trav., art. L. 1321-4 et R. 1321-1 et s.). L’inspecteur du travail peut rendre deux types de décision : o une décision explicite dans laquelle il déclare la légalité ou l’illégalité du contenu. Dans ce cas, il demande soit le retrait des dispositions illégales, soit la modification de la disposition ; o une décision implicite : si au bout de 2 mois, l’inspecteur du travail ne répond pas, il est présumé avoir rendu une décision d’approbation. La décision de l’inspecteur du travail peut être contestée par les salariés ou les syndicats devant le juge administratif.

2

L’obligation de mettre en place le règlement intérieur s’applique au terme d’un délai de douze mois à compter de la date à laquelle le seuil de 50 salariés a été atteint (C. trav., art. R. 1321-5). Le relèvement du seuil d’effectif de 20 à 50 imposant la mise en place d’un règlement intérieur résulte de la loi n°2019-486 du 22 mai 2019 dite loi PACTE. Il est applicable depuis le 1er janvier 2020.

22 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

En cas de litige individuel entre l’employeur et le salarié, il est possible que le salarié conteste la validité d’une disposition du règlement devant le juge judiciaire (Conseil de prud’hommes). En raison du principe de séparation des autorités judiciaires et administratives, le juge judiciaire ne peut remettre en cause une décision administrative. Il convient de distinguer entre les décisions explicites et implicites : o Pour les stipulations qui n’ont pas donné lieu à une décision explicite, le juge judiciaire est compétent pour contrôler la légalité du règlement intérieur. o A contrario, si la décision a statué explicitement sur une stipulation du RI, il n’est pas compétent (Cass. soc., 16 déc. 1992, n° 90-14.337). c. Actes subsidiaires Définition. – Les actes unilatéraux subsidiaires sont ceux qui sont adoptés par l’employeur à défaut d’accord collectif en raison soit d’une obligation légale (comme le plan d’action égalité femmes/hommes), soit d’une permission légale (comme en cas d’astreinte). En eux-mêmes, ces actes ne procurent pas des avantages et même parfois imposent des obligations supplémentaires aux salariés (ex : en cas d’astreinte). Ces actes subsidiaires ne peuvent donc être qualifiés d’engagements unilatéraux (Cass. soc., 24 juin 2014, n° 13-10.301). « Accords atypiques ». – Une partie de la doctrine a qualifié d’« accords atypiques » les accords conclus entre l’employeur et les représentants élus du personnel en dehors des cas réservés à la négociation dérogatoire. En réalité, à défaut de réunir les conditions de la négociation collective, ces « accords » doivent être qualifiés d’engagements unilatéraux (Cass. soc., 7 janv. 1988, n° 85-42.853. – Cass. soc., 22 avr. 1992, n° 88-40.921). Ces accords engagent l’employeur à l’égard des salariés, qui peuvent en exiger le respect, mais ne créent pas d’obligations à la charge de ces derniers (Cass. soc., 15 juill. 1998, n° 96-41.118).

§ 2. Articulation des sources Entre la Constitution et la loi, les actes administratifs ou les contrats de droit privé, le principe hiérarchique décrit par Kelsen a vocation à s’appliquer en droit du travail avec différentes spécificités.

I. L’articulation des sources nationales avec les sources internationales Droit international public. – En droit français, le système juridique est moniste, conformément à l’article 55 de la Constitution. Les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois. L’article 55 de la Constitution est la base du « contrôle de conventionalité » des normes internes, institué depuis l’arrêt Jacques Vabre de la Cour de cassation en 1975. L’applicabilité des sources internationales est subordonnée à deux conditions : la réciprocité et l’applicabilité directe. S’agissant des droits sociaux, comme tout droit fondamental, la condition de réciprocité est en principe exclue ; les juges estiment qu’elle ne peut s’appliquer, car les droits fondamentaux ne se marchandent pas, comme les règles de nature fiscale par exemple. De même, en droit de l’Union européenne, cette condition est expressément écartée. Pour savoir si un traité est d’applicabilité directe dans un pays signataire, deux conditions doivent être réunies : - La disposition doit être suffisamment claire et précise pour ne pas avoir besoin de faire l’objet de mesures de transposition en droit interne. - La disposition doit prévoir un droit subjectif au profit des particuliers et n’a pas uniquement pour objet de régler des relations entre États. Deux méthodes sont utilisées pour déterminer si la disposition est créatrice de droits à l’égard des particuliers. Une méthode subjective met l’accent sur l’intention des parties au traité. Il faut regarder la lettre du texte ou les travaux préparatoires. Une méthode objective tient compte de la lettre du texte. La chambre sociale de la Cour de cassation adopte un critère purement objectif (Cass. soc., 16 déc. 2008). Une fois l’applicabilité directe reconnue, il faut distinguer l’applicabilité directe verticale et l’applicabilité directe horizontale (entre particuliers).

23 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

L’applicabilité directe verticale concerne l’action en contestation de conventionalité des lois ou des actes réglementaires contre l’État. En principe, dès lors que le texte international est d’applicabilité directe, tout intéressé peut l’invoquer dans ses relations avec l’État. Depuis un arrêt Gardedieu du 8 février 2007, le Conseil d’État considère que la responsabilité de l’État peut être engagée du fait du préjudice causé directement par une loi contraire à de tels engagements. S’agissant des directives de l’Union européenne, la Cour de justice considère que les particuliers ont la possibilité de les invoquer devant les juridictions nationales, dès lors que le délai imparti pour leur transposition est passé, qu’elles n’ont pas été transposées ou ont été transposées incorrectement et que les dispositions sont inconditionnelles et suffisamment précises pour pouvoir être appliquées directement (CJCE, 19 nov. 1991, Francovich et Bonifaci). L’applicabilité directe horizontale concerne l’invocation de textes internationaux entre particuliers. A nouveau, il convient d’opérer une appréciation disposition par disposition. Il existe une exception : les règlements européens bénéficient d’un effet direct vertical et horizontal par application de l’article 288 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne. Un règlement aura donc toujours un effet direct horizontal. A contrario, une directive n’a jamais d’effet direct horizontal. Ce principe connaît deux atténuations : - La première renvoie aux relations contractuelles nouées entre les autorités publiques et les particuliers. La Cour de justice a donné une interprétation large de la notion d’autorité étatique, en l’étendant aux organismes et entités qui, quelle que soit leur forme juridique, sont soumis à l’autorité ou au contrôle de l’État ou qui disposent de pouvoir exorbitant par rapport à ceux qui résultent des règles applicables dans les relations entre particuliers (ex : arrêt du 4 décembre 1997, C-253/96 à C-258/96, Rec. p. I-6907). La chambre sociale de la Cour de cassation a repris cet argument contre la RATP dans un arrêt du 17 février 2010. - La seconde vient de l’interprétation du droit national à la lumière des directives. La Cour de justice de l’UE considère que le juge interne doit, dans la mesure du possible, interpréter sa loi nationale, à la lumière des directives en vigueur (CJCE, 22 nov. 2005, Mangold, n° C-144/04). S’agissant des autres sources internationales, il convient de vérifier disposition par disposition si l’effet direct horizontal peut être reconnu. L’avis rendu par l’assemblée plénière de la Cour de cassation le 17 juillet 2019 apportent deux exemples de textes reconnus ou non d’effet direct : - La Cour de cassation confirme l’effet direct à l’article 10 de la convention n°158 de l’OIT sur la protection en cas de licenciement ; - En revanche, elle estime que l’article 24 de la Charte sociale de l’Union européenne relatif à la protection en cas de licenciement n’a pas d’effet direct. Le Conseil d’État avait quant à lui reconnu l’effet direct de l’article 24 de la Charte sociale européenne relatif à la protection en cas de licenciement (CE, 10 févr. 2014, n° 358992).

II. L’articulation des sources nationales entre elles L’articulation des sources nationales entre elles peut renvoyer à trois types d’articulation : l’articulation de la loi et de la Constitution (A), l’articulation des sources professionnelles (accords collectifs, usages, etc.) et de la loi (B) et l’articulation des sources professionnelles entre elles (C).

A. L’articulation de la loi et de la Constitution Il s’agit du contrôle de constitutionnalité. La chambre sociale de la Cour de cassation opère, comme les autres chambres, un contrôle du caractère sérieux de la question posée avant de la transmettre au Conseil constitutionnel. Il n’y a pas de spécificité propre à la matière sociale. Un exemple récent a été par un arrêt du 29 janvier 2020 (n°19-40.034). La Cour de cassation renvoie au Conseil constitutionnel une QPC relative à la conformité à la Constitution de l’interprétation retenue par la Cour des articles L. 2121-1, L. 2141-1 et L. 2141-1-1. Depuis 2017, la Cour de cassation retient en effet qu’un syndicat qui souhaite exercer 24 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

une prérogative syndicale doit remplir le critère de la transparence financière quand bien même ce critère n’est pas requis par les textes (cf. partie du cours sur les critères de la représentativité syndicale).

B. L’articulation des sources professionnelles et de la loi Selon l’article L. 2251-1 du Code du travail : « Une convention ou un accord peut comporter des stipulations plus favorables aux salariés que les dispositions légales en vigueur. Ils ne peuvent déroger aux dispositions qui revêtent un caractère d'ordre public ». En droit social, on distingue habituellement trois ensembles de normes : -

Les normes d’ordre public absolu : ces normes s’imposent aux sources professionnelles au nom de l’intérêt général dépassant l’intérêt particulier des salariés (ex : interdiction des clauses d’indexation du salaire). Les sources professionnelles ne peuvent y déroger même si elles sont plus favorables que la loi ;

•

Les normes d’ordre public dérogeable ou dérogatoire : cela concerne l’hypothèse dans laquelle la loi admet exceptionnellement que des lois sociales soient écartées dans un sens même défavorable pour les salariés sous certaines conditions de forme et de fond (ex : forfaits en jours sur l’année dérogeant à la référence aux 35 heures) ;

•

Les normes d’ordre public social : il s’agit des règles auxquelles le contrat ou la convention collective ne peuvent déroger que dans un sens plus favorable au salarié (ex : la cotisation au régime de frais de santé mis en place dans l’entreprise doit être assurée à hauteur de 50% par l’employeur mais une convention collective ou une décision unilatérale peuvent prévoir une prise en charge à 100%). On applique alors un principe de faveur entre la loi et l’accord collectif. Le Conseil constitutionnel, dans une décision du 25 juillet 1989, a solennellement affirmé que constitue un principe fondamental du droit du travail au sens de l'article 34 de la Constitution le principe selon lequel une convention collective du travail peut contenir des dispositions plus favorables aux travailleurs que celles des lois et règlements. Il lui a dénié, toutefois, une valeur constitutionnelle dans des décisions ultérieures (CC 20 mars 1997) ; il ne s’agit pas d’un principe fondamental reconnu par les lois de la République (Cass. soc., 29 janv. 2014, n° 13-40.067). Dans la mesure où il s’agit d’un principe législatif et non constitutionnel, le législateur est compétent pour en déterminer le contenu et la portée. Si le principe est infra législatif, il conserve une valeur supra-décrétale et supra-contractuelle.

C. L’articulation des sources professionnelles entre elles Existence d’un conflit de normes. – En cas de concours de sources professionnelles, le principe est que les avantages ayant le même objet ou la même cause ne peuvent, sauf stipulations contraires, se cumuler (Cass. soc., 6 oct. 2010 : si en cas de concours de dispositions légales et conventionnelles, les avantages qu’elles instituent ne peuvent se cumuler, c’est à la condition qu’ils aient le même objet et la même cause ; Cass. soc., 18 nov. 2020, n° 19-17.174 F-D : en présence de deux avantages conventionnels ayant le même objet et la même cause, et dans le silence des accords, seul le plus favorable doit être appliqué par l'employeur). À titre d’illustration, une indemnité de fin de carrière prévue par un accord d’entreprise et l’indemnité conventionnelle de licenciement prévue par un accord de branche peuvent avoir le même objet et la même cause (Cass. soc., 31 mai 2012, n° 10-16.810). Les indemnités ont le même objet : somme d’argent, et la même cause : compenser la perte de l’emploi et récompenser l’ancienneté puisque le montant de l’indemnité versée dépend, à chaque fois, de l’ancienneté du salarié dans l’entreprise. A contrario, auront le même objet, mais non la même cause, des congés payés prévus par un accord de branche et des jours de repos de récupération des heures supplémentaires (Cass. ass. plén., 24 oct. 2008). L’objet est identique : des jours payés non travaillés, mais la cause est différente dès lors que les repos de récupération viennent compenser l’accomplissement d’heures supplémentaires. Les deux avantages pourront donc se cumuler. Résolution du conflit de normes. – La loi et la jurisprudence ont consacré un principe de faveur selon lequel, en cas de conflit de normes, c’est la plus favorable au salarié qui doit recevoir application (Cass. soc., 17 juill. 1996, SNCF). Selon le conflit de normes en cause, le principe de faveur connaît un certain nombre d’atténuations.

25 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

1. Dans une relation hiérarchique et verticale : articulation des accords collectifs et des autres sources professionnelles Le principe de faveur s’applique aux sources dans un rapport hiérarchique : •

Entre les contrats collectifs et les contrats individuels : En principe, lorsqu’un employeur est lié par les clauses d’une convention ou d’un accord, ces clauses s’appliquent aux contrats de travail conclus avec lui, sauf stipulations plus favorables (C. trav., art. L. 2254-1). La Cour de cassation rappelle régulièrement qu’« un salarié ne peut valablement renoncer, tant que son contrat de travail est en cours, aux avantages qu’il tire d’une convention collective ou de dispositions statutaires d’ordre public »3. Il existe une exception à ce principe : lorsqu’un accord de performance collective est conclu afin de répondre aux nécessités liées au fonctionnement de l’entreprise ou en vue de préserver, ou de développer l’emploi, Les stipulations de l'accord se substituent de plein droit aux clauses contraires et incompatibles du contrat de travail, y compris en matière de rémunération, de durée du travail et de mobilité professionnelle ou géographique interne à l'entreprise, même si elles sont moins favorables que les dispositions contractuelles (C. trav., art. L. 2254-2) ;

•

Entre les contrats collectifs et les usages ou engagements unilatéraux : « si l’employeur peut, par un engagement unilatéral, accorder des avantages supplémentaires à ceux résultant d’une convention ou d’un accord collectif de travail, il ne peut substituer à ces avantages conventionnels des avantages différents » ; « un employeur ne saurait substituer au versement de l’indemnité conventionnelle de repas à laquelle il est tenu l’octroi de titres-restaurants et d’une prime de panier » 4.

2. Dans une relation horizontale non hiérarchique : articulation des accords collectifs entre eux La relation est horizontale et non hiérarchique dans les rapports entre conventions et accords collectifs (ex : entre un accord de branche et un accord d’entreprise). Dans ces rapports, le principe de faveur consacré par la loi et la jurisprudence a connu un certain nombre d’atténuations depuis la loi du 4 mai 2004 et l’ordonnance n°2017-1385 du 22 septembre 2017. a. Rapports entre accords de branche ou professionnels et accords couvrant un champ territorial ou professionnel plus large. En application du principe de faveur, les droits attribués aux salariés par la convention ayant la portée géographique la plus étendue ne pouvaient pas, jusqu’à la loi du 4 mai 2004, être limités ou supprimés par une convention ayant un champ d’application plus limité. Cette dernière pouvait uniquement contenir des dispositions plus favorables aux travailleurs. Lorsque deux clauses contenant le même objet étaient contenues dans deux conventions distinctes, on appliquait une seule clause à la relation de travail, celle qui était la plus avantageuse pour le salarié. L’appréciation de la clause la plus avantageuse était faite globalement vis-à-vis de l’ensemble du personnel. Les dispositions moins favorables prévues par un accord sont alors écartées. La loi du 4 mai 2004 a considérablement réduit la portée de cette règle. Une convention peut, en principe, comporter des dispositions moins favorables que les conventions de champ d’application plus étendu. C’est seulement lorsque les signataires de ces dernières conventions stipulent expressément qu’il ne peut y être dérogé en tout ou partie que le principe de faveur continue à s’appliquer. Ainsi, selon l’article L. 2252-1 du Code du travail, « une convention de branche ou un accord professionnel ou interprofessionnel peut comporter des stipulations moins favorables aux salariés que celles qui leur sont applicables en vertu d'une convention ou d'un accord couvrant un champ territorial ou professionnel plus large, sauf si cette convention ou cet accord stipule expressément qu'on ne peut y déroger en tout ou partie ». Il est également précisé que « Lorsqu'une convention ou un accord de niveau supérieur à la convention ou à l'accord intervenu est conclu, les parties adaptent les stipulations de la convention ou accord antérieur moins favorables aux salariés si une stipulation de la convention ou de l'accord de niveau supérieur le prévoit expressément ».

3 4

Cass. soc., 2 déc. 2014, n° 13-17.868. Cass. soc., 4 févr. 2015, n° 13-28.034.

26 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

b. Rapports entre accords d’entreprise ou d’établissement et accords couvrant un champ territorial ou professionnel plus large Depuis l’ordonnance n° 2017-1385 du 22 septembre 2017 doivent être distingués trois ensembles de matières. Pour le 1er ensemble, la convention de branche prime sur l’accord d’entreprise conclu antérieurement ou postérieurement à la date d’entrée en vigueur de la convention de branche, sauf lorsque l’accord d’entreprise prévoit des garanties au moins équivalentes (C. trav., art. L. 2253-1). Les matières concernées sont les suivantes : les salaires minima hiérarchiques ; les classifications ; la mutualisation des fonds de financement du paritarisme ; la mutualisation des fonds de la formation professionnelle ; les garanties collectives complémentaires mentionnées à l’article L. 912-1 du Code de la sécurité sociale ; les dispositions relatives à un régime d’équivalence ; les dispositions déterminant la période de référence dans le cadre de la répartition du temps de travail sur une période supérieure à la semaine ; les dispositions fixant le nombre minimal d’heures entraînant la qualification de travailleur de nuit ; les dispositions relatives à la durée minimale du travail à temps partiel, au taux de majoration des heures complémentaires et aux conditions de conclusion d’avenants temporaires d’augmentation de la durée du travail ; les dispositions relatives à la durée maximale des CDD ou CTT, au délai de transmission du CDD au salarié 5, au délai de carence entre deux CDD ou CTT, et au nombre maximal de renouvellement d’un CTT ; les dispositions relatives au contrat à durée indéterminée de chantier ; l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes ; les conditions et les durées de renouvellement de la période d’essai ; les modalités selon lesquelles la poursuite des contrats de travail est organisée entre deux entreprises lorsque les conditions d’application de l’article L. 1224-1 ne sont pas réunies ; les cas de mise à disposition d’un salarié temporaire auprès d’une entreprise utilisatrice lorsque la mise à disposition vise à favoriser le recrutement de personnes sans emploi rencontrant des difficultés sociales et professionnelles particulières ou lorsque l’entreprise de travail temporaire et l’entreprise utilisatrice s’engagent à assurer un complément de formation professionnelle au salarié ; la rémunération minimale du salarié porté, ainsi que le montant de l’indemnité d’apport d’affaire. Pour le 2e ensemble, la convention collective de branche peut stipuler expressément que l’accord d’entreprise conclu postérieurement à cette convention ne peut comporter des stipulations différentes de celles qui lui sont applicables en vertu de cette convention, sauf lorsque la convention d’entreprise assure des garanties au moins équivalentes (C. trav., art. L. 2253-3). Les matières concernées sont les suivantes : la prévention des effets de l'exposition aux facteurs de risques professionnels ; l’insertion professionnelle et le maintien dans l’emploi des travailleurs handicapés ; l’effectif à partir duquel les délégués syndicaux peuvent être désignés, leur nombre et la valorisation de leurs parcours syndical ; les primes pour travaux dangereux ou insalubres. Les partenaires sociaux avaient jusqu’au 1er janvier 2019 pour confirmer expressément la valeur impérative conférée à l’accord de branche conclu avant l’entrée en vigueur de l’ordonnance. Comment s’apprécie la notion de « garanties au moins équivalentes » ? Les articles L. 2253-1 et L. 2253-2 du Code du travail prévoient que l’équivalence des garanties « s’apprécie par ensemble de garanties se rapportant à la même matière » ce qui ne règle pas toutes les difficultés. Avant l’entrée en vigueur de l’ordonnance du 22 septembre 2017, l’appréciation du caractère plus favorable était globale lorsque les avantages comparés bénéficient à l’ensemble de la collectivité de travail (Cass. soc., 4 févr. 2015). À titre d’illustration, en cas d’indemnité pour maladie, la loi prévoyait une indemnisation de 80 % pour les salariés de 5

Concernant le délai de transmission du CDD, il s’agit probablement d’une erreur de l’ordonnance du 22 septembre 2017. En effet, les ordonnances ne prévoient à aucun moment qu’un accord, de branche ou d’entreprise, puisse modifier le délai de transmission du CDD. Les règles relatives à cette transmission sont en effet d’ordre public.

27 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

moins de 3 ans et de 100 % pour ceux qui avaient plus de 3 ans ; un accord prévoyait, pour tous les salariés, une indemnisation de 90 %. Or, l’avantage étant collectif, il fallait nécessairement procéder à une appréciation globale. Il est donc nécessaire de prendre en compte la situation de l’ensemble des salariés bénéficiant d’indemnités pour arrêt maladie. Pour la Cour de cassation, dans cette hypothèse, c’était l’accord d’entreprise qui est le plus favorable ; elle privilégie donc la solidarité et l’égalité de traitement (Cass. soc., 17 janv. 1996 ; Cass. soc., 4 févr. 2015, n° 13-26.502 : « la détermination du régime le plus favorable doit résulter d’une appréciation tenant compte des intérêts de l’ensemble des salariés et non de tel ou tel d’entre eux »). L’appréciation était en revanche individuelle lorsqu’est comparé un avantage ne bénéficiant qu’à un seul salarié. Par exemple, un contrat prévoit un préavis d’une durée de 6 mois en cas de licenciement ; la loi déclare que le préavis est en principe de 2 mois. L’avantage contractuel était plus favorable pour le salarié. Pour le 3e ensemble, les stipulations de l’accord collectif d’entreprise priment sur celles de la convention de branche, ou d’un accord couvrant un champ professionnel plus large ayant le même objet, quelle que soit la date d’entrée en vigueur de la convention de branche (C. trav., art. L. 2253-3). Sont concernées toutes les matières ne faisant pas partie du 1er ou du 2e ensemble. Il y a donc un principe et deux exceptions. Le principe est que les dispositions de l’accord d’entreprise priment sur les dispositions de l’accord de branche (C. trav., art. L. 2253-3). Ce principe souffre de deux exceptions : dans les matières énumérées à l’article L. 2253-1 du Code travail, les dispositions de l’accord de branche priment sur celles de l’accord d’entreprise conclu postérieurement à l’accord de branche, sauf si l’accord d’entreprise prévoit des garanties au moins équivalentes ; dans les matières énumérées à l’article L. 2253-2 du Code du travail, les partenaires sociaux peuvent prévoir que l’accord de branche prime sur l’accord d’entreprise, sauf si l’accord d’entreprise prévoit des garanties au moins équivalentes. c. Rapports entre les accords de groupe, les accords interentreprises, les accords d'entreprise et les accords d'établissement Principe : application du principe de faveur. Dans les rapports entre ces différents accord, on applique en principe les dispositions les plus favorables au salarié. Un arrêt récent donne une illustration de cette articulation .Dans un arrêt du 8 janvier 2020 (n°18-17.708), la Cour de cassation procède à une comparaison entre un accord de groupe et un accord d’entreprise. En l’espèce, dans un accord de compétitivité conclu au niveau du groupe, le groupe avait pris un certain nombre d’engagements notamment concernant le niveau d’activité globale de production sur ses sites industriels et le maintien d’un certain niveau d’emploi. En contrepartie, les salariés avaient renoncé à certains avantages tels que le retour aux 35 heures sans augmentation de salaire, la perte de la possibilité d’utiliser les jours de congé-formation capitalisés pour bénéficier d’un congé de fin de carrière ou encore la perte du choix d’utiliser librement les heures supplémentaires capitalisées au lieu de les faire rémunérer. Un certain nombre de salariés ont par conséquent perdu des avantages auparavant prévus par accord d’entreprise. Ils ont essayé de remettre en cause l’accord de compétitivité conclu au niveau du groupe sur le fondement du principe de faveur en considérant que les accords d’entreprise étaient plus favorables que l’accord de groupe. La Cour de cassation rejette leur argument et adopte un raisonnement proche de celui qu’elle avait appliqué dans l’arrêt Géophysique (1997). Elle opte pour une comparaison globale des accords collectifs et considère qu’en raison des engagements pris en matière de maintien de l’emploi, lesquels avaient été respectés, les dispositions de l’accord de groupe étaient « globalement plus favorables à l’ensemble des salariés du groupe que celles des accords d’entreprise préexistants ». Exception : disposition expresse de l’accord couvrant un champ plus large. Trois règles spéciales sont posées par le Code du travail : •

Articulation accord de groupe/accord d’entreprise ou d’établissement : un accord conclu au niveau du groupe peut prévoir expressément que ses stipulations se substituent aux stipulations ayant le même objet des conventions ou accords conclus antérieurement ou postérieurement dans les entreprises ou les établissements compris dans le périmètre de cet accord (C. trav., art. L. 2253-5) ;

•

Articulation accord d’entreprise/accord d’établissement : un accord conclu au niveau de l’entreprise peut prévoir expressément que ses stipulations se substituent aux stipulations ayant le même objet des conventions ou accords conclus antérieurement ou postérieurement dans les établissements compris dans le périmètre de cet accord (C. trav., art. L. 2253-6) ; 28

_________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

•

Articulation accord interentreprises/accord d’entreprise ou d’établissement : un accord conclu au niveau de plusieurs entreprises peut prévoir expressément que ses stipulations se substituent aux stipulations ayant le même objet des conventions ou accords conclus antérieurement ou postérieurement dans les entreprises ou les établissements compris dans le périmètre de cet accord (C. trav., art. L. 2253-6).

29 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

30 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

LIVRE 1 : LES RELATIONS INDIVIDUELLES DE TRAVAIL PARTIE 1 : LA RECONNAISSANCE DE LA RELATION DE TRAVAIL De nombreuses situations professionnelles se définissent par opposition au salariat. Il en est ainsi des travailleurs indépendants, des artisans, des professions libérales, des commerçants, des associés. La reconnaissance d’un contrat de travail entraîne l’obligation de respecter la législation du travail et subordonne l’affiliation au régime général de la sécurité sociale. Contrairement à d’autres contrats, la difficulté est que le contrat de travail ne fait pas directement l’objet d’une définition légale ; il est revenu aux juges d’offrir une définition (Titre 1). Pour certaines hypothèses, le législateur présume ou répute l’existence d’un contrat de travail, voire fait bénéficier du droit du travail à certains indépendants (Titre 2).

TITRE 1. LA QUALIFICATION DE CONTRAT DE TRAVAIL Les critères distinctifs du contrat de travail (Chapitre 1) suscitent un contentieux abondant (Chapitre 2).

CHAPITRE 1. LA DETERMINATION DES CRITERES Définition. – Le contrat de travail est défini comme « la convention par laquelle une personne s’engage à mettre son activité à la disposition d’une autre sous la subordination de laquelle elle se place moyennant une rémunération » (Cass. soc., 22 juill. 1954). La qualification de contrat de travail exige que chaque élément soit caractérisé.

Section 1. Une prestation de travail rémunérée § 1. Une rémunération I. Exigence d’une rémunération Une rémunération réelle. – À défaut de rémunération, la subordination ne permet pas toujours de reconnaître un contrat de travail. Il ne saurait exister de contrat de travail sans que soit caractérisée la volonté initiale du partenaire de s’engager à accomplir une prestation moyennant une rémunération. Il en résulte qu’en l’absence de rémunération de la prestation, même subordonnée, il n’est nullement question d’un contrat de travail, peu important qu’une somme soit versée, par ailleurs, en vue de satisfaire une autre obligation légale ou morale. A contrario, la qualification de contrat de travail s’impose lorsque la rémunération versée ne peut avoir comme unique explication que l’activité déployée. S’agissant de l’aide-bénévole, la prestation n’est pas réalisée dans une intention lucrative mais pour satisfaire une obligation morale, nonobstant le remboursement par l’association des frais engagés ou le dédommagement du préjudice subi ainsi que les éventuels ordres ou directives donnés par celle-ci. Toutefois, la somme allouée au bénévole ne doit pas dépasser le montant des frais réellement exposés, sous peine de requalification en contrat de travail. Toujours dans le secteur non marchand, le contentieux de la qualification de contrat de sportif amateur avec des associations sportives non lucratives révèle l’importance de la rémunération comme critère du contrat de travail. Dans un arrêt du 28 avril 2011, la Cour de cassation reconnaît une telle qualification au motif qu’outre le lien de subordination imposant de participer aux activités sportives sous peine de sanction, « le joueur percevait des sommes en contrepartie du temps passé dans les entraînements et les matchs, ce dont il résultait que, nonobstant la qualification conventionnelle de défraiement, elles constituaient la rémunération d’une prestation de travail ». 31 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

Dans le contentieux de l’entraide familiale, la Cour de cassation refuse la qualification de contrat de travail lorsque la prestation correspondant aux « manifestations de l’entraide familiale » n’est pas en lien avec une rémunération attendue. Toutefois, la Cour de cassation n’hésite pas à faire ressortir le critère de la dépendance économique pour justifier la qualification de contrat de travail au sein des membres d’une famille au motif que la prestation offerte par l’un des membres n’avait pour finalité que de subvenir à ses besoins alimentaires. Une rémunération garantie. – Le contrat de travail suppose également une rémunération garantie ; il s’agit d’un contrat commutatif en ce que le salarié est sûr d’obtenir une rémunération à la différence d’un associé. Ainsi, « si la participation aux bénéfices accordée au travailleur n’est nullement incompatible avec l’existence d’un contrat de travail, la participation aux pertes exclut nécessairement tout lien de subordination ». Pour la Cour de cassation, l’existence d’un contrat de travail est écartée lorsque « les apports des associés », en nature pour l’un et en industrie pour l’autre, étaient réels, que « la participation aux bénéfices et aux pertes était de 2 % pour la première et de 98 % pour le second », et que « « l’affectio societatis » les unissait l’un et l’autre en raison de l’intérêt que représentait pour chacun d’eux le bon fonctionnement de la société qu’ils avaient formée » (Cass. soc., 29 nov. 1989, n° 86-45.214).

II. Modalités de la rémunération Nature de la rémunération. – Il suffit que le travail soit effectué sous l’autorité de l’employeur en contrepartie d’un avantage pécuniaire ou en nature, comme la mise à disposition d’un logement. La rémunération peut être constituée uniquement d’avantages en nature à condition que le montant de ces avantages soit au moins égal au SMIC. Montant de la rémunération. – Le montant de la rémunération importe peu ; la rémunération donnée peut entraîner la requalification en contrat de travail même si elle est inférieure au SMIC. Le niveau limité des ressources ne peut avoir « des conséquences sur la qualité de travailleur » (CJCE, 7 sept. 2004, Trojani, C 456/02, § 16). En cas de requalification, la personne lésée pourra demander un rappel de salaires. Télé-réalité. – Les solutions rendues dans le cadre des émissions de télé-réalité sont source de davantage de difficultés. Dans l’arrêt Ile de la Tentation du 3 juin 2009, la société de production contestait le lien de causalité entre la rémunération versée et l’activité offerte par les participants. La Cour de cassation a focalisé son attention sur la nature de la somme versée aux participants. Selon la société de production, les participants ont donné leur accord pour que la société utilise à des fins publicitaires leurs image, nom ou pseudonyme. Cette publicité, qui constitue une atteinte au droit à l’image et à la vie privée, bénéfice alors d’une contrepartie monétaire déconnectée de la prestation réalisée ; la cause de la somme n’est pas l’activité des participants, mais l’atteinte à leurs droits extrapatrimoniaux. Cependant, en l’espèce, la Cour de cassation valide l’appréciation souveraine des juges qui ont estimé qu’en renonçant pour certains à l’exploitation de leur image, nom ou pseudonyme, la somme versée par la société ne pouvait avoir « pour cause que le travail exécuté ». Mais un mannequin ou un sportif professionnel peut consentir à l’exploitation de son image et percevoir une somme d’argent à ce titre sans que cette somme ne soit qualifiée de salaire. À la vérité, si la société de production renonce à utiliser les images, nom et pseudonyme, cette décision devrait être impuissante à modifier la nature de la somme versée initialement. La portée de la solution est, au demeurant, une énigme. Qu’en est-il des participants qui ont perçu cette somme et pour lesquels la société de production n’a pas renoncé au droit d’exploiter leur image, nom et pseudonyme ? Faut-il conclure qu’il n’y a pas de contrat de travail, à défaut de rémunération, ou qu’en raison de la prestation effectuée, ils ont droit à une rémunération supplémentaire ? Dans l’arrêt Pékin Express du 4 février 2015, la Cour de cassation estime que « le règlement prévoyait, outre la prise en charge par la société des frais de transport, de logement et de repas, un dédommagement forfaitaire de 200 euros par couple et par jour de présence sur le lieu de tournage, versé après la fin de l’émission, et un gain de 50 000 euros ou 100 000 euros pour le couple vainqueur, ces sommes constituant en réalité la contrepartie de l’exécution d’une prestation de travail » (Cass. soc., 4 févr. 2015, n° 13-25.621). Le fait qu’une partie de la rémunération soit aléatoire n’est donc pas exclusif de la qualification de rémunération.

§ 2. Une prestation de travail « Mettre son activité à la disposition d’une autre ». – Le contrat de travail est un contrat synallagmatique à exécution successive ; la rémunération a pour contrepartie une prestation de travail, les deux éléments constituant la cause de chacune des obligations. La prestation de travail apparaît a priori comme l’élément du contrat de travail le plus simple à caractériser. Il faut s’assurer qu’il existe une prestation (I) de travail (II). 32 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

I. Une prestation… Emploi fictif. – Dans certaines entreprises, des dirigeants désirent conclure pour eux-mêmes ou des proches un contrat de travail afin de bénéficier des avantages sociaux sans pour autant qu’il y ait de prestation effective fournie au profit de la société. Il s’agit, dans ce cas, d’une hypothèse de contrat de travail fictif. Par exemple, « le contrat de travail conclu entre une société et le gérant de celle-ci quelques jours après sa nomination à ce poste, qui ne comporte l’indication d’aucune fonction technique spéciale et reproduit pour l’essentiel les énonciations de la délibération qui l’a investi de son mandat social, sous la seule réserve d'un délai de préavis de six mois prévu en cas de résiliation du contrat, doit être considéré comme fictif et établi dans le seul but de faire échec à la règle de la libre révocation des mandataires sociaux » (Cass. soc., 19 déc. 1979). Un contrat de travail fictif peut aussi s’analyser en une libéralité déguisée constituant un abus de biens sociaux et une fraude fiscale et sociale (Cass. soc., 15 oct. 1981. – Cass. soc., 15 janv. 2014, n° 12-24.566).

II. … de travail A. Principe Définition. – Une prestation de travail consiste en l’exercice d’une activité en vue de la production, au profit d’une autre personne, d’un bien ou d’un service, en principe à destination de sa clientèle. Il importe peu que l’activité soit manuelle ou intellectuelle, ludique ou exempte de pénibilité. Ce qui prime aux yeux des juges, c’est la finalité de la prestation. Le contrat de travail suppose qu’une personne accomplisse « en faveur d’une autre » des prestations. Exemples. – Le fait de participer à des entraînements et des matchs de sport collectif ou individuel est une prestation de travail dès lors qu’elle a une finalité lucrative pour le joueur. De même, la participation à des émissions de téléréalité peut être une prestation de travail. Dans un arrêt du 3 juin 2009, la Cour de cassation estime que caractérise « l’existence d’une prestation de travail » celle qui a « pour objet la production d’une « série télévisée », prestation consistant pour les participants, pendant un temps et dans un lieu sans rapport avec le déroulement habituel de leur vie personnelle, à prendre part à des activités imposées et à exprimer des réactions attendues, ce qui la distingue du seul enregistrement de leur vie quotidienne ». En effet, les émissions de télé-réalité ne sont qu’un leurre en ce que la réalité n’est pas filmée telle qu’elle est, mais telle que le désire la société de production dans son seul intérêt. La première chambre civile de la Cour de cassation, dans un arrêt du 24 avril 2013, prend le soin de préciser, pour justifier la qualification de contrat de travail, que « la prestation des participants à l’émission avait pour finalité la production d’un bien ayant une valeur économique ». Il faut en conclure que, dans le secteur marchand, la finalité économique et lucrative de la prestation au profit du cocontractant est un critère essentiel. Il faut cependant poser des limites à un tel critère fondé sur la cause lucrative poursuivie par l’une des parties. Dans le cadre de la télé-réalité, il ne s’agit nullement d’un simple jeu ouvert à tous et reposant sur le hasard avec une simple chance de gain ou de perte ; bien au contraire, les candidats sont sélectionnés selon des critères précis afin de répondre à un besoin commercial particulier avec le versement de sommes de diverses natures. Dans un arrêt du 25 juin 2013, la Cour de cassation a confirmé sa jurisprudence s’agissant de l’émission Mister France 2003. D’abord, « l’objet du contrat ne consistait pas dans l’organisation d’un jeu » ; « l’élection de « Mister France » était un concept d’émission et non une compétition ayant une existence propre, organisée de manière autonome » ; ainsi, « la prestation des candidats servait à fabriquer un programme audiovisuel à valeur économique » et « la qualification de contrat de jeu devait être écartée ». Doivent en revanche rester en dehors du contrat de travail les activités tenant à l’enregistrement d’un documentaire ou à la participation d’un jeu-concours qui se caractérise par le désir de faire connaître sa vie quotidienne, l’appât du gain ou le plaisir de la compétition, nonobstant le caractère lucratif de l’émission.

B. Exceptions Il convient de distinguer l’exécution d’un travail salarié de la prestation accomplie dans une finalité exclusive de l’activité salariée, en somme « gagner sa vie ».

1. Finalité de formation professionnelle Principe. – Ceux qui exercent une formation pour l’obtention d’un diplôme ne sont pas salariés, sauf pour les apprentis, même si la formation est effectuée sous un lien de subordination. On estime que la prestation n’est pas exécutée dans 33 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

des conditions normales de travail parce qu’il s’agit d’une mission réalisée dans le cadre d’une formation 6. La finalité est l’obtention d’un diplôme par le bénéfice d’une formation. Le maître du stage ne tire pas une plus-value identique à celle qu’il tirerait de l’exécution d’un contrat de travail, car il doit former la personne. Il en résulte que si la convention place une personne sous le statut des stagiaires de la formation professionnelle sans correspondre à une réelle formation, elle s’analyse en un contrat de travail. Stagiaires en milieu professionnel. – Dans un objectif de formation initiale, il est admis que les enseignements scolaires et universitaires peuvent comporter, respectivement, des périodes de formation en milieu professionnel ou des stages (C. éduc., art. L. 124-1). Dans le but de protéger les stagiaires et d’éviter les abus de certaines entreprises remplaçant les embauches par des stages, la loi du 28 juillet 2011, modifiée par la loi du 22 juillet 2013 et celle n° 2014-788 du 10 juillet 2014 tendant à l’amélioration du statut des stagiaires, a encadré l’utilisation des stages en milieu professionnel.

2. Finalité de réinsertion sociale Il n’est pas exclu que la conclusion d’un contrat de travail permette à un salarié de se réinsérer socialement. Ainsi, s’expliquent les politiques de l’emploi visant à favoriser la conclusion de contrats de travail par l’octroi d’aides sociales et fiscales, notamment dans les secteurs non marchands. Ce n’est pourtant pas le but premier d’une relation de travail ; même dans le cadre des contrats de travail aidés par les pouvoirs publics, la prestation reste principalement exécutée dans l’intérêt de l’employeur. La situation est différente s’agissant des structures et des associations ayant pour objet de favoriser la réinsertion sociale des personnes en exclusion sociale, notamment les handicapés, les détenus ou les « sans-domicile-fixe ». Dans les deux premières hypothèses, la loi affirme l’absence de contrat de travail. Dans le dernier cas, les personnes exclues, en échange d’un hébergement et d’un peu d’argent de poche, adhérent à une communauté de vie et effectuent des prestations diverses dans le but de se réinsérer. La Cour de cassation et la Cour de justice excluent la reconnaissance d’un contrat de travail lorsque l’activité exercée par un membre au sein d’une association à but non lucratif ne constitue « qu’un moyen de rééducation ou de réinsertion des personnes qui les exercent » (CJCE, 31 mai 1989, Bettray, aff. C-344/87 – CJCE, 7 oct. 2004, Trojani, C-456/02, point 18). Dans son arrêt Emmaüs du 9 mai 2001, la Cour de cassation mobilise expressément la finalité de la relation pour censurer des juges qui avaient reconnu un contrat de travail avec l’association « du fait qu’il effectuait une prestation de travail consistant en la récupération et la réparation d’objets mobiliers et recevait une rémunération constituée d’avantages en nature et d’une allocation hebdomadaire, qu’il existait un lien de subordination puisqu’il recevait des instructions et des directives quant aux lieux de récupération des objets et que les responsables pouvaient sanctionner l’exécution de la prestation de travail ». Or, pour la Cour, « en intégrant la communauté Emmaüs en qualité de compagnon, [celui-ci] s’est soumis aux règles de vie communautaire qui définissent un cadre d’accueil comprenant la participation à un travail destiné à l’insertion sociale des compagnons et qui est exclusive » de tout contrat de travail.

3. Finalité de salut spirituel Les activités religieuses, qui relèvent de la foi et sont souvent soumises à une forte discipline, ne sont pas des activités salariées, la foi excluant le caractère intéressé de la prestation de travail ; le ministère des pasteurs, curés, imams, rabbins n’est pas assuré par le biais d’un contrat de travail (Cass. soc., 12 juill. 2005). Deux limites existent : • la règle ne vaut que pour les activités accomplies pour le compte et au bénéfice d’une association cultuelle ou une congrégation établie conformément aux lois de 1901 et 1905 (Cass. soc., 20 janv. 2010) ; • la règle ne vaut que pour les activités strictement cultuelles (pratique du culte) exercées par les ministres du Culte au profit de la communauté des croyants (Cass. Ass. Plén., 8 janv. 1993), ce qui exclut la mission d’un prêtre en tant que professeur de théologie (Cass. soc., 20 déc. 1990) ou responsable de gestion ou d’entretien du patrimoine (Cass. soc., 29 oct. 2008). Conclusion. – La prestation de travail et la rémunération sont des éléments nécessaires du contrat de travail, mais on les retrouve dans d’autres types de contrats et ne sont donc pas caractéristiques de la relation de travail salariée. L’élément déterminant est le lien de subordination.

6

Cass. soc., 13 mars 2013, n° 11-27.536 : « la convention de stage conclue entre les parties pour une durée très limitée avait correspondu à une phase d’intégration dans la société qui excluait toute prestation de travail subordonnée et rémunérée susceptible d'en faire un contrat de travail de droit commun ».

34 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

Section 2. Une prestation de travail subordonnée La définition du lien de subordination (§1) permet de déceler les hypothèses de faux indépendants, faux subordonnés et pluri-subordonnés (§2).

§ 1. Définition I. Rejet de la dépendance économique Pendant longtemps, le droit français a hésité entre la subordination juridique et la dépendance économique pour qualifier un contrat de travail. Au début du 20ème siècle, une appréciation fonctionnelle de la subordination était retenue par les juges : • pour l’application du régime général de sécurité sociale, la dépendance économique était mobilisée ; • pour l’application des règles du Code du travail, la subordination juridique s’imposait. L’objectif des juges était d’étendre les systèmes de mutualisation des risques au plus grand nombre en raison du fait que les indépendants n’avaient pas encore de système de sécurité sociale efficient ; ils ne désiraient pas étendre la protection résultant du Code du travail. Comme l’avait indiqué le célèbre arrêt Bardou du 6 juillet 1931, « la condition juridique d’un travailleur à l’égard de la personne pour laquelle il travaille ne saurait être déterminée par la faiblesse ou la dépendance économique dudit travailleur ; la qualité de salarié implique nécessairement l’existence d’un lien juridique de subordination du travailleur à la personne qui l’emploie ». En droit positif, l’absence de dépendance économique importe peu. Le fait qu’une personne ait plusieurs activités, notamment une activité à temps plein à côté, n’empêche pas la reconnaissance d’un contrat de travail pour l’activité exercée à temps partiel. En d’autres termes, il n’est pas nécessaire que l’activité exercée soit l’activité principale du salarié ; celui-ci peut être pluriactif. Une activité accessoire reste une prestation de travail même si une personne exerce « une activité professionnelle parallèlement, à temps complet » (Cass. soc., 28 avr. 2011). L’existence d’une dépendance économique, en soi, importe peu également. Mais, associée à d’autres indices, elle peut constituer un indice de la subordination (Cass. soc., 19 déc. 2000).

II. Choix de la subordination juridique Dès que des systèmes de protection sociale pour les indépendants sont apparus, la Cour de cassation a adopté une solution unifiée de la qualification de contrat de travail autour du lien de subordination juridique dans un célèbre arrêt Société Générale du 13 novembre 1996. La définition du lien de subordination dégagée par l’arrêt est la suivante : le lien de subordination se caractérise par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné. La démonstration du lien de subordination nécessite la réunion de trois pouvoirs entre les mains de l’employeur : • un pouvoir de direction (« donner des ordres et des directives »), • un pouvoir de contrôle (« d’en contrôler l’exécution »), • un pouvoir disciplinaire (« de sanctionner les manquements »). Cette définition impose le recours à la méthode du faisceau d’indices de l’état de subordination. Un seul indice ne suffit pas, mais tous les indices ne sont pas exigés. Il en faut néanmoins plusieurs. Le degré d’intensité que chaque indice doit atteindre pour caractériser un aspect du lien de subordination varie en fonction de la qualification de l’intéressé et de la nature de son activité. Dans l’arrêt Société Générale, la Cour de cassation souligne que le travail au sein d’un service organisé n’est pas le critère du contrat de travail, mais seulement un indice dès lors que l’une des parties fixe unilatéralement les modalités du service organisé.

35 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

L’unilatéralisme est l’essence du pouvoir de direction de l’employeur. L’existence d’un règlement intérieur est un indice probant7. Le pouvoir de direction peut recouvrir le choix du lieu de travail, le respect des horaires, la fixation unilatérale d’objectifs, la fixation des modalités de production des biens ou des services et de prospection de la clientèle. Le pouvoir de contrôle est mis en avant à travers des dispositifs directs ou indirects de pointage ou de remise de rapports, voire par des mécanismes de délégation de pouvoirs qui révèlent un système hiérarchique. Le pouvoir de sanction peut être décelé dans n’importe quel mécanisme comminatoire (sanction). Une sanction est une décision défavorable (qui affecte la situation professionnelle ou le contrat) prise en raison du manquement à un ordre ou directive. Par exemple, s’agissant d’une clause résolutoire, en droit commun des contrats, les parties peuvent déclarer que la rupture du contrat sera prononcée unilatéralement en cas d’inexécution d’une des obligations. Cela ne révèle aucun lien de subordination. Mais s’il est démontré un pouvoir de direction et un pouvoir de contrôle, l’exercice de la clause résolutoire sera requalifié en pouvoir de sanction. Il n’est même pas nécessaire qu’une sanction ait été prise ; il suffit que le pouvoir d’en prendre une existe. Le pouvoir est la faculté de faire ou de ne pas faire ; le pouvoir de sanction est celui de sanctionner ou de pardonner.

§ 2. Applications I. Faux indépendants A. Faux associés et gérants Défaut d’affectio societatis. – La distinction du contrat de société avec le contrat de travail repose sur le critère principal de la condition tenant à l’égalité entre les associés dans la gestion de l’entreprise commune. La référence à l’entreprise commune suppose l’existence d’un affectio societatis partagé ; l’intention de s’associer est définie comme l’obligation de collaboration active, intéressée et égalitaire ; « les associés collaborent de façon effective à l’intérêt commun et sur un pied d’égalité » (Cass. com., 3 juin 1986). La différence avec le contrat de travail est fondamentale, ce dernier reposant sur le lien de subordination qui est la reconnaissance par le droit d’une inégalité. Par conséquent, « la volonté commune de s’associer, condition essentielle d’un contrat de société, est exclusive de tout lien de subordination » (Cass. com., 21 nov. 1955. – Cass. soc., 20 nov. 1974). Dans le cadre d’une société en participation, la frontière est parfois difficile à tracer, car l’article 1871 du Code civil dispose que les participants sont totalement libres de leur organisation du travail, mais le Code civil impose le respect de dispositions d’ordre public. Il est impératif de respecter le droit de tout associé de participer aux décisions collectives de l’entreprise ; il doit y avoir une gestion commune de l’activité (C. civ., art. 1844). Les apports en industrie ne peuvent se réduire à l’exécution de simples tâches matérielles. Dès lors que des salariés sont devenus associés en participation alors qu’aucun changement dans l’exécution du travail n’est perceptible, la relation est un contrat de travail. Le simple fait de percevoir une rémunération variable en fonction du chiffre d’affaires ne suffit pas à exclure la qualification de contrat de travail. Défaut d’indépendance. – Lorsqu’un salarié d’une société, avec un gérant principal actionnaire, voit son activité poursuivie dans des conditions similaires au profit d’une EURL, sa nomination comme gérant n’a pas eu pour effet de lui transmettre réellement l’indépendance. Si l’ancien salarié était l’interlocuteur des fournisseurs et prestataires de services de l’entreprise, pour autant, le choix de ceux-ci incombait exclusivement à l’associé unique ; la contrepartie de la prestation de travail, décrite comme représentant une activité pouvant être estimée à quatre heures par jour, est constituée par la mise à disposition d’un logement sur le lieu de l'activité ; l’absence d’indépendance révélée par le pouvoir de contrôle permet de reconnaître un lien de subordination et un contrat de travail. En raison de son immixtion, l’associé unique de l’EURL doit être considéré comme l’employeur et le gérant de fait de la société (Cass. 2 ème civ., 7 mai 2014, n° 13-13.653). En revanche, la Cour de cassation a considéré, à propos d’un litige opposant le signataire d’un contrat de gérance à la société Casino, que la brièveté et la multiplicité des remplacements ainsi que les contraintes inhérentes aux conditions d’exploitation des magasins concernés ne permettent pas, à eux seuls, de caractériser l’existence d’un lien de subordination juridique (Cass. soc., 10 oct. 2018, n° 16-26.497). Immixtion de la société mère dans la gestion économique et sociale de sa filiale. – Dans un arrêt du 5 juin 2019, la Cour de cassation approuve la Cour d’appel d’avoir reconnu l’existence d’un lien de subordination entre le PDG de la filiale et la société mère après avoir constaté l’existence d’une immixtion de la société mère dans la gestion économique et sociale de la 7

Cass. soc., 28 avr. 2011 : un sportif est soumis à un lien de subordination, car « celui-ci était tenu, sous peine de sanctions, conformément au règlement interne du club et la charte des droits et des devoirs du joueur de participer aux activités sportives, de suivre les consignes données lors des entraînements et de respecter le règlement du club ».

36 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

filiale à la direction de laquelle le PDG était placé et que ce dernier, dont la rémunération était fixée par la société mère, ne disposait d’aucune indépendance, et se bornait à exécuter, sans aucune autonomie, des instructions sur la stratégie financière et commerciale de la filiale. Il résultait donc de ces éléments l’existence d’un lien de subordination entre les parties (Cass. soc., 5 juin 2019, n°18-11.797).

B. Faux prestataires Indices. – Le législateur est récemment intervenu par une loi du 4 août 2008 afin de définir ce qu’est un travailleur indépendant, dans un but de sécurité juridique. Aux termes de l’article L. 8221-6-1 du Code du travail, « est présumé travailleur indépendant celui dont les conditions de travail sont définies exclusivement par lui-même ou par le contrat les définissant avec son donneur d’ordre ». Le fait que le contrat soit négocié est un indice de l’indépendance ; a contrario, si le contrat est simplement d’adhésion, sans possibilité d’individualisation des conditions dans lesquelles la prestation s’exécute avec notamment l’existence d’un cahier des charges identique pour l’ensemble des prestataires, cela constitue un indice en faveur du lien de subordination. Le juge, indépendamment des clauses du contrat, va aussi vérifier comment s’exécute concrètement la prestation. Par exemple, si le contrat affirme que la gestion du temps de travail est libre alors que, dans les faits, un contrôle strict des horaires est réalisé, la vérité factuelle prime le postulat contractuel. Du contrôle de l’existence, ou non, des différents indices constituant le lien de subordination résultera le constat, ou non, d’une fausse indépendance. À cet égard, la jurisprudence a déjà jugé que l’article L. 8221-6 du Code du travail ne modifiait en rien son appréciation du lien de subordination. Ce qui exclut la qualité de travailleur indépendant, c’est l’absence de liberté d’entreprendre. Agent commercial. – Dans un arrêt du 7 juill. 2010, la Cour de cassation a rejeté un pourvoi invoquant l’article L. 82216-1 du Code du travail aux motifs qu’« en vertu de son contrat d’agent commercial et des documents internes à la société », l’agent « devait suivre la formation mise en place par celle-ci, assurer ses rendez-vous de clientèle dans les locaux de l’agence, établir un prévisionnel de son activité mois par mois et rendre compte de manière stricte de l'accomplissement de sa mission auprès de la société ». L’ensemble des indices étant caractérisé, « la cour d’appel, qui a constaté qu’il existait un service organisé d’« agents commerciaux » dont faisait partie l’agent soumis à un contrôle permanent et rigoureux de leur activité ne se réduisant pas à une simple coordination, a pu en déduire l’existence d’un lien de subordination de l’agent à l’égard de la société » (Cass. soc., 7 juill. 2010). Sous-traitance. – Les conditions d’exécution d’un prétendu contrat de sous-traitance peuvent révéler l’existence d’un lien de subordination entre le sous-traitant et l’entreprise utilisatrice. Tel est le cas lorsque le sous-traitant n’a pas la possibilité de négocier librement la rémunération de son travail, se voit imposer des horaires et de contraintes spécifiques, et qu’il est soumis à des directives et à des contrôles (Cass. crim., 17 juin 2003, n° 02-84.224). Franchisés ou concessionnaires. – La distinction d’un contrat de distribution avec un contrat de travail repose sur le critère principal de la liberté de gestion de l’entreprise du partenaire commercial, sans immixtion de la part de l’autre partie privant le distributeur de toute autonomie quant aux relations avec la clientèle et ses salariés, à son approvisionnement et à ses locaux. En d’autres termes, les locaux, les clients et les salariés sont choisis par le chef du réseau (Cass. soc., 18 janv. 2012, n° 10-16.342). Par exemple, sont sanctionnés « les contrats de franchisages [qui] dissimulaient en réalité des contrats de travail » et « les franchisés » ne servaient que « d’intermédiaires » entre le chef de réseau et les clients (Cass. soc., 11 oct. 2000, n° 99-10.922. – Cass. soc., 22 mars 2006, Bull. 2006, V, n° 119). Locataire de taxi : les arrêts « Labbane ». – L’arrêt Labbane du 19 décembre 2000 a privé d’effet un montage juridique ayant pour but d’éluder l’application du droit du travail en proposant une nouvelle analyse du lien de subordination. Il s’agissait d’un contrat de location de taxi au profit d’un professionnel afin qu’il puisse exercer son activité. La cour d’appel avait refusé la requalification au motif que la dépendance économique ne suffit pas à reconnaître la qualité de salarié. L’arrêt est censuré par la Cour de cassation qui identifie plusieurs indices du lien de subordination : 1. La redevance due au « loueur » incluait les cotisations sociales qu’il s’engage à « reverser » à l’URSSAF et est révisable en fonction notamment du tarif du taxi ; le bailleur s’immisçait donc dans la gestion de l’activité du locataire, ce dernier n’assurant pas la comptabilité de son entreprise. 2. Les conditions générales du contrat imposaient de nombreuses obligations au locataire dont celle de conduire personnellement et exclusivement le véhicule. 3. Le contrat de location prévoyait que la réparation et l’entretien du véhicule ne pouvaient être réalisés que dans les locaux du loueur, ce qui limitait la liberté de gestion du locataire et permettait d’assurer le contrôle permanent de son activité. 37 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

4.

Le règlement des redevances devait être effectué dans un délai très bref et le défaut de règlement entraînait la résiliation de plein droit du contrat, assurant au bailleur un pouvoir de sanction. Ainsi, « indépendamment des conditions d’exécution du travail imposées par les nécessités de police administrative, dans les faits, les sociétés avaient le pouvoir de donner des ordres et des directives relatifs non pas au seul véhicule objet du contrat de location, mais à l’exercice du travail lui-même ».

C. Participants à une émission de téléréalité ou de jeux Subordination totale. – Analysant la situation concrète et les conditions du tournage, la chambre sociale relève dans l’arrêt Ile de la Tentation du 3 juin 2009 que : • les participants avaient l’obligation de prendre part aux différentes activités et réunions (pouvoir de direction et de contrôle), • ils devaient suivre les règles du programme définies unilatéralement par le producteur (pouvoir de direction), • ils étaient orientés dans l’analyse de leur conduite, • certaines scènes étaient répétées pour valoriser des moments essentiels (pouvoir de direction), • les heures de réveil et de sommeil étaient fixées par la production (pouvoir de direction), • le règlement leur imposait une disponibilité permanente, avec interdiction de sortir du site et de communiquer avec l’extérieur (pouvoir de contrôle), et • toute infraction aux obligations contractuelles pouvait être sanctionnée par le renvoi, peu important qu’aucune sanction n’a été, de fait, prise (pouvoir de sanction). Elle en déduit qu’est mise en lumière l’existence d’un lien de subordination, caractérisé par le pouvoir de l’employeur « de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements du subordonné ». Un raisonnement similaire a été appliqué dans les arrêts Mister France et Pékin express.

D. Travailleurs d’une plateforme numérique La multiplication des plateformes de mise en relation a posé la question de la nature de la relation qui s’établit entre les travailleurs indépendants et les opérateurs de plateforme en ligne. Ces opérateurs sont définis par l’article L. 111-7 du Code de la consommation comme « toute personne physique ou morale proposant, à titre professionnel, de manière rémunérée ou non, un service de communication au public en ligne reposant sur : 1° Le classement ou le référencement, au moyen d’algorithmes informatiques, de contenus, de biens ou de services proposés ou mis en ligne par des tiers ; 2° Ou la mise en relation de plusieurs parties en vue de la vente d’un bien, de la fourniture d'un service ou de l’échange ou du partage d’un contenu, d’un bien ou d’un service ». La loi du 8 août 2016 a introduit des dispositions relatives à la responsabilité sociale de ces plateformes mais le législateur a fait le choix d’étendre à ces travailleurs l’application de certaines dispositions du droit social sans leur reconnaître la qualité de travailleur salarié (cf. infra). Dans un arrêt du 28 novembre 2018, la Cour de cassation a appliqué à cette relation les critères de qualification du contrat de travail. Il s’agissait, en l’espèce, d’une plateforme numérique de mise en relation pour la livraison de repas de restaurants. Le contrat du livreur présentait un système de bonus et de pénalités (« strikes ») en fonction du comportement du travailleur. L’accumulation de « strikes » conduisait à l’application d’un certain nombre de mesures telle que la convocation à un entretien et pouvait déboucher sur la désactivation du compte. Le coursier avait agi en requalification de son contrat en contrat de travail. Il a été débouté par la cour d’appel. L’arrêt est cassé par la Cour de cassation qui rappelle que « l’existence d’une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu’elles ont donnée à leur convention mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l’activité des travailleurs ; que le lien de subordination est caractérisé par l’exécution d’un travail sous l’autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ». Elle reproche à la cour d’appel de ne pas avoir tiré les conséquences de ses constatations à savoir : - « d’une part, que l’application était dotée d’un système de géolocalisation permettant le suivi en temps réel par la société de la position du coursier et la comptabilisation du nombre total de kilomètres parcourus par celuici » ; et, - « d’autre part, que la société Take Eat Easy disposait d’un pouvoir de sanction à l’égard du coursier ». Pour la Cour de cassation, il résulte de ces éléments « l’existence d’un pouvoir de direction et de contrôle de l’exécution de la prestation caractérisant un lien de subordination » (Cass. soc., 28 nov., 2018, n° 17-20.079). 38 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

De même, la Cour de cassation a rappelé que le lien de subordination est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné. Elle précise que peut constituer un indice de subordination le travail au sein d'un service organisé lorsque l'employeur en détermine unilatéralement les conditions d'exécution. Ainsi, justifie légalement sa décision une cour d'appel qui, pour qualifier de contrat de travail la relation entre un chauffeur VTC et la société utilisant une plate-forme numérique et une application afin de mettre en relation des clients et des chauffeurs exerçant sous le statut de travailleur indépendant, retient : 1°) que ce chauffeur a intégré un service de prestation de transport créé et entièrement organisé par cette société, service qui n'existe que grâce à cette plate-forme, à travers l'utilisation duquel il ne constitue aucune clientèle propre, ne fixe pas librement ses tarifs ni les conditions d'exercice de sa prestation de transport, 2°) que le chauffeur se voit imposer un itinéraire particulier dont il n'a pas le libre choix et pour lequel des corrections tarifaires sont appliquées si le chauffeur ne suit pas cet itinéraire, 3°) que la destination finale de la course n’est parfois pas connue du chauffeur, lequel ne peut réellement choisir librement, comme le ferait un chauffeur indépendant, la course qui lui convient ou non, 4°) que la société a la faculté de déconnecter temporairement le chauffeur de son application à partir de trois refus de courses et que le chauffeur peut perdre l'accès à son compte en cas de dépassement d'un taux d'annulation de commandes ou de signalements de "comportements problématiques", et déduit de l'ensemble de ces éléments l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements et que, dès lors, le statut de travailleur indépendant du chauffeur était fictif (Cass. soc., 4 mars 2020, n°19-13.316, FP-P+B+R+I). Par ailleurs, dans un arrêt du 24 juin 2020, la Cour de cassation a cassé et annulé l’arrêt d’appel ayant jugé que le coursier n'était pas lié par un contrat de travail à la plateforme de mise en relation alors que la cour d’appel avait pu constater l'existence d'un pouvoir de direction, de contrôle de l'exécution de la prestation au moyen d'un système de géolocalisation permettant le suivi en temps réel par la société de la position et du comportement du coursier, ainsi que d'un pouvoir de sanction à l'égard de celui-ci, éléments caractérisant un lien de subordination (Cass. soc., 24 juin 2020, n° 19-13.476 F-D et n° 18-26.088 F-D). La reconnaissance d’un contrat de travail suppose que les juges du fond s’appuient sur des éléments caractérisant le lien de subordination (Cass. soc., 13 avr. 2022, n°20-14.870). En l’espèce, la cour d’appel avait relevé l’existence d’un recours à la géolocalisation des chauffeurs VTC mais pour la Cour de cassation il ne s’agissait pas d’un contrôle de directives délivrées en vue de l’exécution d’un travail. De même, le système de notation ne caractérisait pas davantage un pouvoir de sanction inhérent au lien de subordination. En effet, la géolocalisation et l’évaluation de la prestation sont communes à toutes les plateformes car elles en assurent le fonctionnement et l’efficacité. Enfin, les conditions déterminées par la plateforme ne relevaient que d’une dépendance économique ou positionnement de la plateforme sur un secteur haut de gamme et n’étaient pas de nature, en eux-seuls, à constituer un indice de subordination juridique du chauffeur à l’égard de la plateforme.

II. Faux subordonné La subordination n’existe pas : le dirigeant signant un contrat de travail. – Certains dirigeants sociaux concluent des contrats de travail au titre de prestations qu’ils offrent à leur société afin de s’assurer une protection sociale. En somme, s’il existe bien une prestation (exercice d’une activité sans rapport avec ses fonctions) et une rémunération, il n’y a pas de lien de subordination. C’est l’autre hypothèse de contrat de travail fictif (Cass. crim., 12 déc. 1988). En revanche, après avoir analysé les attributions administrative, financière, bancaire et sociale effectivement exercées par l’intéressé, si les juges estiment qu’un dirigeant avait des fonctions d’attaché de direction et de directeur commercial salarié distinctes et réelles et ont fait ressortir qu’il était demeuré sous la subordination juridique des associés ou actionnaires, le contrat de travail du salarié n’était pas fictif (Cass. soc., 29 nov. 2006). La subordination n’existe plus : le salarié nommé dirigeant. – Lorsqu’un salarié se voit attribuer un poste de dirigeant social postérieurement à la conclusion de son contrat, en principe, le cumul est possible et les deux relations peuvent s’exécuter de manière indépendante. À cet effet, la Cour de cassation exige que les fonctions de dirigeant social n’absorbent pas celles de salarié et qu’un lien de subordination, quant aux fonctions de salariés, existe toujours envers les associés de la société. Si ces deux conditions ne sont pas remplies, le contrat de travail n’est pas éteint par novation en mandat social (sauf animus novandi – volonté de nover – clairement exprimé), mais simplement suspendu jusqu’à la fin du mandat « en l’absence de convention contraire, le contrat de travail d’un salarié devenu mandataire social et qui a cessé d’être lié à la société par un lien de subordination est suspendu pendant la durée du mandat social ».

39 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

III. Le pluri-subordonné Coemploi de droit. – Rien n’interdit que plusieurs employeurs soient liés à un même salarié. L’exemple le plus connu concerne les associations d’avocats mentionnées à l’article 8 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971, ou association à responsabilité professionnelle individuelle. Coemploi de fait. – Le salarié est en droit de démontrer que l’employeur désigné par son contrat ou tout autre document n’est pas son unique employeur. Il lui appartient d’apporter la preuve de l’existence d’employeurs-conjoints ou d’un coemploi. Le salarié n’est pas tenu de prouver l’existence de contrats distincts signés avec les différents employeurs, mais seulement d’établir que le contrat de travail signé à l’origine avec un seul employeur a été en réalité négocié et conclu avec d’autres. Le comportement d’un tiers dans une relation contractuelle – au moment de sa conclusion et de son exécution – peut en effet lui conférer la qualité de cocontractant de fait. Au visa des articles 1134 et 1165 du Code civil, la Cour de cassation a ainsi décidé qu’une société mère peut être tenue en qualité de partie à un contrat signé par l’une de ses filiales dès lors que cette dernière est fictive, que son patrimoine s’est confondu avec celui de la société mère ou que des faits laissent apparaître une immixtion dans l'exécution du contrat de nature à créer une apparence trompeuse propre à permettre aux cocontractants de croire légitimement que la société mère était leur partenaire contractuel (Cass. ass. plén., 9 oct. 2006). C’est sur le terrain de l’immixtion que s’est développée la jurisprudence du « coemploi ». Deux voies sont possibles : 1.

2.

L’approche classique du double lien de subordination (approche juridique) consiste à rechercher l’existence d’un lien de subordination entre le salarié et un tiers. La première approche de l’immixtion « consiste à rechercher l’existence d’un lien de subordination entre un ou des salariés et un tiers ». Il est nécessaire que l’autre entreprise exerce la réalité du pouvoir de direction de telle sorte que le salarié se trouve placé, à son égard, en état de subordination juridique. Le salarié doit mettre en avant un pouvoir de direction, de contrôle et de sanction exercé par les deux entreprises. Sont souvent concernés les salariés mis à disposition par leur employeur au profit d’une autre entreprise, soit à titre accessoire, soit à titre principal, notamment dans les groupes de sociétés. Tel est le cas de sportifs professionnels faisant l’objet d’un « prêt » entre deux clubs, des démonstrateurs de grands magasins8 ou de certaines mises à disposition intragroupe. L’approche dite économique a longtemps reposé sur la notion de la triple confusion d’activités, d’intérêts et de direction (approche économique) qui se caractérisait par une immixtion de la société mère (Cass. soc., 18 janv. 2011, n° 09-69.199. – Cass. soc., 30 nov. 2011, n° 10-22.964). Dans un arrêt important du 25 novembre 2020 la Chambre sociale de la Cour de cassation a abandonné la notion de triple confusion d’activités, d’intérêts et de direction pour reconnaître un co-emploi. Désormais, pour reconnaître une relation de travail entre des salariés d’une société filiale à l’égard d’une société mère par exemple, il faudra démontrer, comme critère unique du co-emploi, la perte totale d’autonomie d’action de la société filiale : « Hors l’existence d’un lien de subordination, une société faisant partie d’un groupe ne peut être qualifiée de coemployeur du personnel employé par une autre que s’il existe, au-delà de la nécessaire coordination des actions économiques entre les sociétés appartenant à un même groupe et de l’état de domination économique que cette appartenance peut engendrer, une immixtion permanente de cette société dans la gestion économique et sociale de la société employeur, conduisant à la perte totale d’autonomie d’action de cette dernière » (Cass. Soc., 25 nov. 2020 n° 18-13.769). Autrement dit, les juges devront s’intéresseront à la perte complète de la capacité d’action de l’employeur, par l’effet d’une ingérence permanente d’une autre entité dans la gestion économique et sociale de l’entreprise, pour reconnaître l’existence d’un co-emploi.

Effets. – La reconnaissance du coemploi intervient à titre de sanction générant une responsabilité in solidum (Cass. com., 4 mars 1997, Bull. civ. IV, n° 65. – Cass. soc., 4 avr. 1990, Bull. civ. V, n° 157). Par ailleurs, en cas de licenciement pour motif économique, « lorsque le salarié a pour coemployeurs des entités faisant partie d’un même groupe, la cessation d’activité de l’une d’elles ne peut constituer une cause économique de licenciement qu’à la condition d’être justifiée par des difficultés économiques, par une mutation technologique ou par la nécessité de sauvegarder la compétitivité du secteur d'activité du groupe dont elles relèvent » (Cass. soc., 18 janv. 2011, préc.).

8

Les démonstrateurs des « grands magasins » sont dans une situation de coemploi résultant de la spécificité des relations nouées entre leur employeur contractuel – les enseignes commerciales – et les « grands magasins » (Cass. soc., 3 nov. 2004, n° 02-43.029).

40 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

Responsabilité extracontractuelle de la société mère. – Le recul du coemploi amène à s’interroger sur une autre source de responsabilité de la société mère. Dans une décision du 8 juillet 2014, la Cour de cassation a considéré que les salariés licenciés peuvent intenter « une action en responsabilité extra-contractuelle dirigée contre un tiers auquel sont imputées des fautes ayant concouru à la déconfiture de l’entreprise et, par-là, à la perte des emplois dès lors que ces fautes se distinguent des manquements qui pourraient être reprochés à l’employeur en ce qui concerne le contenu […] de l’obligation de reclassement ». Elle a estimé qu’« engage sa responsabilité délictuelle la société mère qui, directement ou par l’intermédiaire d’une autre filiale, prend « des décisions dommageables, pour [sa filiale], qui [a] aggravé la situation économique difficile de celle-ci », sans que ces décisions répondent « à aucune utilité » pour la filiale, celles-ci n’étant « profitable qu’à son actionnaire unique » (soit elle). La société mère et sa filiale intermédiaire ont « par leur faute et légèreté blâmable, concouru à la déconfiture de l’employeur et à la disparition des emplois qui en est résulté » (Cass. soc., 8 juill. 2014, n° 13-15.470 et 13-15.573, arrêt Sofarec). La responsabilité délictuelle de la société mère est écartée lorsque les difficultés économiques de la filiale étaient déjà constatées avant son acquisition (Cass. soc., 24 mai 2018, n° 16-22.881 et 16-18.621). Fictivité de la personne morale. – Le Conseil d’État, dans un arrêt en date du 17 octobre 2016, a semblé abandonner la théorie du coemploi dans le cadre du contrôle du PSE pour lui préférer celle de la fictivité de la personne morale. Il considère que les circonstances invoquées par les requérants « ne sont pas de nature à établir que la société Fobi aurait dû être regardée comme n’étant pas le véritable employeur de ses salariés » (CE, 17 oct. 2016, n° 386306).

CHAPITRE 2. LE CONTENTIEUX DES CRITERES Section 1. La preuve § 1. Les moyens de preuve : l’application de l’article 12 du Code de procédure civile Principe d’indisponibilité de la qualification de contrat de travail. – « L’existence d’une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu’elles ont donnée à leur convention, mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l’activité des travailleurs » (Cass. ass. plén., 4 mars 1983). Cette solution n’est que l’application de l’article 12 du Code de procédure civile (« Le juge tranche le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables. Il doit donner ou restituer leur exacte qualification aux faits et actes litigieux sans s’arrêter à la dénomination que les parties en auraient proposée »). Il appartient aux juges d’apprécier la qualification de contrat de travail. Celle-ci est d’ordre public, à l’instar de la qualification de tous contrats nommés. Le juge doit analyser les conditions objectives d’exercice de l’activité et, au besoin, requalifier le contrat faussement dénommé. Les moyens de preuve sont donc libres ; le contrat ne fait pas échec à l’action du salarié (Cass. soc., 23 oct. 2013).

§ 2. La charge de la preuve : l’application de l’article 1353 du Code civil Règle générale. – Aux termes de l’article 1353 du Code civil, « celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver. Réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l’extinction de son obligation ». Deux hypothèses peuvent exister : • en présence d’un contrat de travail écrit ou apparent (remise de bulletins de paie), la charge de la preuve incombe à celui qui en conteste l’existence ou invoque son caractère fictif (Cass. soc., 13 juin 2007. – Cass. soc., 30 avr. 2014, n° 12-35.219) ; • en l’absence d’un tel contrat de travail, la charge de la preuve pèse sur celui qui en revendique l’existence. Règle spéciale. – Selon l’article L. 8221-6 du Code du travail, sont présumés ne pas être liés par un contrat de travail à leur donneur d’ouvrage les personnes physiques immatriculées au registre du commerce et des sociétés (RCS), au répertoire des métiers, au registre des agents commerciaux, auprès de l’URSSAF, les dirigeants de personnes morales immatriculées au RCS et en tant qu’auto-entrepreneur. La présomption repose sur un critère purement formel, tiré de l’immatriculation. Mais la présomption de non salariat est une présomption simple qui tombe avec la preuve contraire.

41 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

Section 2. Les instances § 1. Les compétences judiciaires Juge de l’action. – Pour reconnaître un contrat de travail, seuls le Conseil de prud’hommes est compétent. En cas de contentieux pénal, le tribunal correctionnel est également compétent (travail dissimulé). Dans ce cas, il convient de tenir compte du fait que les décisions de la juridiction pénale ont au civil l’autorité de chose jugée 9. Le tribunal judiciaire, dans le cadre d’une action syndicale (Cass. soc., 23 janv. 2008, n° 05-16.492), ou le tribunal de commerce sont, en revanche, incompétents. Juge de l’exception. – La jurisprudence reconnaît au juge d’instance, saisi d’une contestation en matière électorale, le pouvoir de se prononcer sur la nature ou l’existence même du contrat de travail, dès lors que cette question est directement en lien avec celle des élections professionnelles.

§ 2. L’incompétence administrative Sauf au sujet du travail dissimulé où l’inspecteur du travail est compétent, les autorités et instances administratives ne sont pas compétentes pour reconnaître l’existence d’un contrat de travail. Par exemple, dans le cadre d’un licenciement d’un salarié protégé, l’inspecteur du travail qui donne son autorisation ne va vérifier que l’existence apparente d’un contrat de travail de l’intéressé ; il n’est nullement compétent pour vérifier la réalité du contrat de travail, seul le juge judiciaire pouvant porter un tel jugement (Cass. soc., 30 nov. 2004, n° 02-43.515).

Section 3. Les effets Requalification en contrat de travail. – Au titre des sanctions civiles, la requalification entraîne les conséquences suivantes : • le contrat est requalifié en contrat de travail à durée indéterminée ; • requalification des sommes ou avantages perçus en salaire ; • rappel de salaires, le cas échéant, notamment en fonction des heures effectuées ; • paiement des cotisations de sécurité sociale et autres ; • requalification de la fin du contrat en licenciement sans cause réelle et sérieuse (avec cumul pour non-respect de la procédure le cas échéant) ; • bénéfice de l’assurance chômage. Au titre des sanctions pénales, la qualification de travail dissimulé peut être retenue en l’absence de déclaration préalable d’embauche. Outre les sanctions pénales, le salarié auquel un employeur a eu recours de manière illégale a droit à une indemnité égale à six mois de salaires cumulables avec les indemnités dues au titre de la rupture du contrat de travail. Prescription. – Aux termes de l’article L. 1471-1 du Code du travail, « toute action portant sur l’exécution du contrat de travail se prescrit par deux ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d’exercer son droit ». L’article L. 3245-1 du Code du travail dispose aussi que « l’action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer ». L’article L. 1471-1 du Code du travail n’évoque pas la conclusion du contrat. L’interprétation a contrario nous invite à considérer que reste couverte par la prescription de droit commun de cinq ans de l’article 2224 du Code civil l’action en requalification d’un contrat en contrat de travail, indépendamment de la

9

Ainsi, lorsqu’une société et son gérant ont été condamnés du chef de travail dissimulé pour avoir omis de procéder, pendant plusieurs mois, à la déclaration auprès d’un organisme de protection sociale de plusieurs salariés, il en résulte que ceux-ci ont été liés, au cours de cette période, par un contrat de travail à la société (Cass. soc., 9 déc. 2020, n° 19-19.974 F-D).

42 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

prescription pouvant toucher les demandes découlant de la requalification. Cette question n’a toutefois jamais été tranchée par les juges.

TITRE 2. LES EXTENSIONS DU DROIT DU TRAVAIL Conscient que la frontière entre le salariat et l’indépendance n’est pas toujours aisée à tracer, le législateur a pris en compte la dépendance économique de certaines relations contractuelles en opérant une extension du droit du travail. Cette extension prend deux formes. Certaines situations vont être qualifiées de contrat de travail sans qu’il soit nécessaire de démontrer l’existence d’un contrat de travail (Chapitre 1). D’autres, même en l’absence de contrat de travail, vont donner lieu à l’application des dispositions du Code du travail (Chapitre 2).

CHAPITRE 1. LE FORÇAGE DE LA QUALIFICATION DE CONTRAT DE TRAVAIL Ce « forçage » recouvre deux hypothèses : le contrat est réputé être un contrat de travail (section 1) ; il est présumé être un contrat de travail (section 2).

Section 1. Le contrat est « réputé » être un contrat de travail La loi prévoit différents critères qui, s’ils sont remplis, permettent de présumer un contrat de travail, la preuve contraire étant alors impossible. Les VRP. – Les représentants commerciaux, permettant la vente des biens et services sur un territoire pour une entreprise, sont soit : • des agents commerciaux (totalement indépendants quant à la clientèle, aux horaires, aux moyens de vente) rémunérés à la commission, ayant le droit de modifier les prix des produits ou de travailler pour d’autres entreprises ; • des salariés commerciaux qui ne bénéficient d’aucune autonomie et sont sous un lien de subordination ; • des VRP qui sont dans une situation intermédiaire, mais qui bénéficient du droit du travail. Le contrat de représentation commerciale est réputé être un contrat de travail si : • le contrat définit un secteur de prospection, une clientèle et des marchandises précis pour un prix déterminé ; • le représentant exerce sa profession de façon exclusive et constante sans faire aucune opération commerciale pour son compte personnel. Dès que ces conditions sont réunies, la qualification de contrat de travail est retenue peu important le fait que le VRP n’ait pas reçu d’ordres et de directives sur ses horaires ou autres conditions de travail. Les avocats. – Entre les contrats de collaboration et ceux des avocats salariés, la frontière n’est pas aisée à tracer. Le contrat de collaboration libérale est l’échange d’un service par l’avocat collaborateur qui va fournir une prestation intellectuelle contre le paiement d’honoraires et la mise à disposition des biens et de la clientèle du cabinet. Le collaborateur doit pouvoir bénéficier d’un temps libre pour se constituer sa propre clientèle en ayant le droit d’utiliser les moyens du cabinet (Cass. soc., 9 oct. 2013, n° 12-23.718). Pour distinguer l’avocat salarié et le collaborateur, un critère économique est utilisé : l’impossibilité de développer sa clientèle personnelle (Cass. 1ère civ., 14 mai 2009).

Section 2. Le contrat est « présumé » être un contrat de travail Les journalistes professionnels. – L’article L. 7111-3 alinéa 1er du Code du travail pose deux critères : 1. un critère tenant à la nature de l’activité : c’est l’exercice d’une profession tenant à la rédaction d’articles ou la confection de reportages dans une ou plusieurs publications périodiques (comme le Monde ou le Figaro) ou dans une ou plusieurs agences de presse (comme l’Agence France Presse) ;

43 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

2.

un critère tenant à l’importance de l’activité : l’exercice de cette profession doit être son occupation principale et régulière par laquelle il tire le principal de ses ressources. Toutefois, la présomption tombe si l’entreprise ne choisit pas les sujets, le lieu, la date ou encore l’importance des articles ou reportages. Dans ce cas, le journaliste exerce librement. Les artistes du spectacle. – Selon l’article L. 7121-3 du Code du travail, tout contrat par lequel une personne s’assure, moyennant rémunération, le concours d’un artiste du spectacle en vue de sa production, est présumé être un contrat de travail dès lors que cet artiste n’exerce pas l’activité qui fait l’objet de ce contrat dans des conditions impliquant son inscription au registre du commerce (c’est-à-dire en tant que « société » ou en faisant des actes de commerce). Cette présomption légale de salariat n’est pas détruite par la preuve de l’absence de subordination des artistes à l’organisateur ; elle joue quels que soient le mode et le montant de la rémunération ainsi que la qualification donnée au contrat par les parties, la liberté d’expression concernée par l’artiste ou le fait qu’il est propriétaire de tout ou partie du matériel utilisé. Les mannequins. – Selon l’article L. 7123-3 du Code du travail, « tout contrat par lequel une personne s’assure, moyennant rémunération, le concours d’un mannequin est présumé être un contrat de travail ». Mais la présomption de salariat n’est pas irréfragable.

CHAPITRE 2. LE FORÇAGE DE L’APPLICATION DU DROIT DU TRAVAIL Dans ces hypothèses, le commerçant n’a pas un contrat de travail, mais bénéficie de tout ou partie des règles du droit du travail.

Section 1. Le travailleur à domicile Il s’agit d’un indépendant, mais qui exerce de manière habituelle et pour un montant forfaitaire au profit d’une entreprise (à ne pas confondre avec le travail à domicile). Les critères sont posés à l’article L. 7412-1 du Code du travail : • un critère matériel : le travail est exécuté moyennant une rémunération forfaitaire (il n’y a pas, pour chaque prestation, une négociation) ; • un critère personnel : le travail est exécuté seul, c’est-à-dire sans salarié. La loi permet néanmoins de travailler avec une seule autre personne qui est soit le conjoint, le pacsé ou le concubin, soit un auxiliaire associé. Il n’y a pas à rechercher l’existence ou non d’un lien de subordination, ni même si le matériel utilisé appartient à l’entreprise qui l’emploie.

Section 2. Les gérants de succursales Présentation. – En droit du travail, la succursale renvoie aux « points de vente » dans les grands groupes de distribution qui appartiennent à des entrepreneurs indépendants juridiquement. Les chefs de réseaux de distribution comme Total, Shell, BP, McDonald, Zara, Renault, Mondial-Moquette, Partenaire Free ou Orange, fonctionnent à travers un système de franchises, de concessions ou de centres de distribution ou de vente. En raison de la dépendance économique très forte à laquelle ces exploitants peuvent être soumis, une extension du droit du travail est prévue à leur profit. Comme le gérant de succursale a des salariés et la gestion du personnel est librement déterminée par lui (recrutement et rupture), aucun contrat de travail ne peut être reconnu entre le gérant et le chef du réseau. Le Code du travail prévoit donc une extension des règles du droit du travail (C. trav., art. L. 7321-1 : « Les dispositions du présent code sont applicables aux gérants de succursales, dans la mesure de ce qui est prévu au présent titre »). Conditions. – Aux termes de l’article L. 7321-1 2° (qui seul nous intéresse) du Code du travail est gérant de succursale toute personne « dont la profession consiste essentiellement : a) Soit à vendre des marchandises de toute nature qui leur sont fournies exclusivement ou presque exclusivement par une seule entreprise, lorsque ces personnes exercent leur profession dans un local fourni ou agréé par cette entreprise et aux conditions et prix imposés par cette entreprise ; 44 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

b) Soit à recueillir les commandes ou à recevoir des marchandises à traiter, manutentionner ou transporter, pour le compte d’une seule entreprise, lorsque ces personnes exercent leur profession dans un local fourni ou agréé par cette entreprise et aux conditions et prix imposés par cette entreprise ». Trois critères doivent donc être réunis pour être qualifié de gérant de succursale au sens du droit du travail : 1. un critère tenant à la nature de l’activité : l’exploitant doit soit (a) vendre des marchandises de toute nature fournies par une seule entreprise, soit (b) recueillir des commandes ou recevoir des marchandises à traiter ou à transporter pour le compte d’une seule entreprise ; 2. un critère tenant à l’importance de l’activité : l’activité de l’entreprise dépend exclusivement ou presque exclusivement de la relation commerciale ; 3. un critère tenant à l’exercice de l’activité : les personnes doivent exercer leur profession dans un local fourni (contrat de location-gérance) ou agréé par l’autre entreprise, et aux conditions et prix imposés par elle. Le statut de gérant n’est pas écarté par la seule démonstration de l’absence de lien de subordination (Cass. soc., 4 déc. 2001) ou par le fait que le gérant exerce sous la forme d’une personne morale embauchant des salariés dès lors qu’il s’agit d’une société de façade (Cass. soc., 5 déc. 2012, n° 11-20.460). En revanche, le simple fait que le gérant de succursale embauche lui-même des salariés est indifférent. Effets. – Il existe trois relations contractuelles : 1. la relation entre la société, membre du réseau, et le chef de réseau : le contrat commercial ne disparaît pas et est toujours régi par le droit commercial ; ainsi, les clauses relatives au déficit de gestion, à la distribution des produits continuent à s’appliquer ; 2. la relation entre le gérant, personne physique, et le chef de réseau : sans être salarié, le gérant bénéficie du droit du travail (tout le Code du travail même les conventions collectives sont applicables : Cass. soc., 15 janv. 2014, n° 11-11.223) ; 3. les relations entre le gérant et ses salariés : le gérant a la qualité d’employeur ; le chef de réseau n’est aucunement l’employeur des salariés du gérant. En cas de rupture du contrat commercial, celle-ci entraîne aussi la rupture de la relation de travail. Le gérant peut donc cumuler les gains qu’il tire de son activité professionnelle (la rémunération de son mandat et la distribution des bénéfices déjà perçus) ainsi que les sommes (salaires) et indemnités (de rupture) prévues par le droit du travail (Cass. soc., 16 janv. 2002, n° 00-41.487).

Section 3. Les travailleurs utilisant une plateforme de mise en relation par voie électronique La loi Travail du 8 août 2016 a introduit des dispositions concernant les travailleurs utilisant une plateforme de mise en relation par voie électronique qui ont été complétés par la loi d’orientation des mobilités du 24 décembre 2019 (C. trav., art. L. 7341-1 et s.).

§ 1. Dispositions communes Lorsqu’elle détermine les caractéristiques de la prestation de service fournie ou du bien vendu et fixe son prix, la plateforme a désormais, à l’égard des travailleurs concernés, une responsabilité sociale dans les domaines suivants : • accidents du travail ; • formation professionnelle ; • droit syndical ; • droit d’action collective. Accidents du travail. – Lorsque le travailleur souscrit une assurance couvrant le risque d’accidents du travail ou adhère à l’assurance volontaire en matière d’accidents du travail, la plateforme prend en charge sa cotisation, dans la limite d’un plafond fixé par décret, sauf lorsque le travailleur adhère à un contrat collectif souscrit par la plateforme et comportant des garanties au moins équivalentes à l’assurance volontaire en matière d’accidents du travail mentionnée au premier alinéa, et que la cotisation à ce contrat est prise en charge par la plateforme (C. trav., art. L. 7342-2). Ces 45 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

dispositions ne sont toutefois pas applicables aux plateformes dont le chiffre d’affaires ne dépasse pas un seuil fixé par décret. Formation professionnelle. – Lorsque le travailleur bénéficie du droit d’accès à la formation professionnelle, la contribution à la formation professionnelle est prise en charge par la plateforme. À sa demande, le travailleur bénéficie également de la validation des acquis de l’expérience. La plateforme prend alors en charge les frais d’accompagnement et lui verse une indemnité dans des conditions définies par décret (C. trav., L. 7342-3). Par ailleurs, la loi met à la charge des plateformes une obligation d’abondement du compte personnel de formation des travailleurs utilisant la plateforme lorsque le chiffre d’affaires qu’il réalise sur la plateforme est supérieur à un seuil déterminé selon le secteur d’activité du travailleur. Droit syndical et droit d’action collective. – Les travailleurs de plateformes bénéficient du droit de constituer une organisation syndicale, d’y adhérer et de faire valoir par son intermédiaire leurs intérêts collectifs (C. trav., art. L. 73426). Le droit leur est aussi reconnu de refuser de fournir les services de manière concertée, afin de défendre des revendications professionnelles. Lorsqu’ils engagent une telle action, ils ne peuvent faire l’objet, sauf abus, d’aucune mesure de rétorsion (C. trav., art. L. 7342-5).

§ 2. Dispositions particulières Les plateformes de mise en relation de travailleurs pour exercer une activité de conduite d'une voiture de transport avec chauffeur ou de livraison de marchandises au moyen d'un véhicule à deux ou trois roues se voient appliquer des dispositions supplémentaires (Code des transports (!), art. L. 1326-1 et s.). Mesures impératives. – Ces plateformes doivent respecter un certain nombre d’obligations : - elles doivent communiquer aux travailleurs, lorsqu’elles leur propose une prestation, la distance couverte par la prestation et le prix minimal garanti dont ils bénéficieront, déduction faite des frais de commission ; - elles sont tenues de publier sur leur site internet, de manière loyale, claire et transparente, des indicateurs relatifs à la durée d’activité et au revenu d’activité au titre des activités des travailleurs en lien avec la plateforme, au cours de l’année civile précédente ; - elles doivent respecter un droit au refus d’une proposition de prestation au travailleur, ce qui implique qu’elles ne peuvent pas sanctionner le refus notamment par la rupture des relations contractuelles avec les travailleurs concernés ; - elles doivent garantir au travailleur un droit à la déconnexion, qui prend la forme de la liberté pour les travailleurs de choisir leurs plages horaires d’activité et leurs périodes d’inactivité et la possibilité de se déconnecter durant leurs plages horaires d’activité. L’exercice de ce droit par les travailleurs des plateformes ne peut pas donner lieu à la rupture des relations contractuelles. Mesure facultative. – La loi prévoit la possibilité pour les plateformes de mettre en place une charte de responsabilité sociale, déterminant les conditions et modalités d’exercice de sa responsabilité sociale, définissant ses droits et obligations ainsi que ceux des travailleurs avec lesquels elle est en relation. La charte doit préciser : - les conditions d’exercice de l’activité professionnelle des travailleurs ; - les modalités permettant aux travailleurs d’obtenir un prix décent pour leur prestation de services ; - les modalités de développement des compétences professionnelles et de sécurisation des parcours professionnels ; - les mesures visant à améliorer les conditions de travail et à prévenir les risques professionnels auxquels les travailleurs peuvent être exposés en raison de leur activité ainsi que les dommages causés à des tiers ; - les modalités de partage d’informations et de dialogue entre la plateforme et les travailleurs sur les conditions d’exercice de leur activité professionnelle ; - les modalités selon lesquelles les travailleurs sont informés de tout changement relatif aux conditions d’exercice de leur activité professionnelle ; - la qualité de service attendue, les modalités de contrôle par la plateforme de l’activité et de sa réalisation et les circonstances qui peuvent conduire à une rupture des relations commerciales entre la plateforme et le travailleur ainsi que les garanties dont le travailleur bénéfice dans ce cas ; - le cas échéant, les garanties de protection sociale complémentaire négociées par la plateforme dont les travailleurs peuvent bénéficier.

46 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

Les plateformes devront publier la charte sur leur site Internet et l’annexer aux contrats ou aux conditions générales d’utilisation qui les lient aux travailleurs. Les plateformes peuvent également transmettre cette charte à l’autorité administrative, après consultation des travailleurs indépendants sur le projet de charte, en lui demandant de se prononcer sur la conformité de la charte aux dispositions légales.

47 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

48 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

PARTIE 2 : LA FORMATION DU CONTRAT DE TRAVAIL Les contrats ne se forment pas toujours de façon instantanée lors d’un seul échange des consentements. La conclusion du contrat de travail (Titre 1) est ainsi souvent suivie d’une période d’essai (Titre 2).

TITRE 1 : LA CONCLUSION DU CONTRAT Des règles de fond s’imposent pour constater l’existence et la validité de l’accord de volontés (Chapitre 1). Des règles de forme peuvent être nécessaires pour prouver l’existence de l’accord et sont même, de jure, obligatoires pour éviter la dissimulation d’emploi (Chapitre 2).

CHAPITRE 1 : CONDITIONS DE FOND La conclusion d’un contrat de travail suppose un échange des volontés (Section 1) libre (Section 2) et éclairé (Section 3).

Section 1. Un échange de volontés Règles générales. – Pour la conclusion du contrat sont exigées une offre et une acceptation en des termes clairs et non équivoques (§ 1). Les échanges peuvent aboutir à une promesse d’embauche (§ 2).

§ 1. L’offre et l’acceptation d’un contrat de travail Offre d’emploi et offre d’embauche. – L’offre d’embauche (qui correspond à une offre de contrat de travail) doit être distinguée de la simple offre d’emploi ou annonce d’embauche qui n’engage pas l’employeur. Seule l’offre d’embauche constitue une offre de contrat de travail. Elle peut être faite à personne déterminée ou indéterminée, mais doit nécessairement comprendre les éléments essentiels au contrat de travail et exprimer la volonté de son auteur d’être lié en cas d’acceptation (C. civ., art. 1114). Dans un arrêt du 21 septembre 2017, la Cour de cassation a précisé que les éléments essentiels à la formation du contrat de travail comprennent la nature des fonctions, la date d’entrée en fonction ainsi que la rémunération (Cass. soc., 21 sept. 2017, n° 16-20.104). Selon la Cour de cassation, constitue une offre de contrat le courriel adressé par l'employeur à un candidat précisant l'emploi, la rémunération et la période d'engagement envisagée, et donc la date d'entrée en fonction de l'intéressé, constitue une telle offre. Dès lors que cette offre a été acceptée par un courriel du représentant du candidat, les parties étaient liées par un contrat de travail que l’employeur ne pouvait pas ultérieurement remettre en cause (Cass. soc., 23 sept. 2020, n° 18-22.188 F-D). Rétractation de l’offre par l’employeur. – S’agissant de la possibilité d’une rétractation de l’employeur, on distingue selon que l’offre de contrat de travail contient un délai ou pas. La rétractation de l’offre empêche la formation du contrat ; la rétractation de l’offre n’est donc pas un licenciement. Toutefois, une rétractation prématurée est susceptible d’engager la responsabilité extracontractuelle de son auteur (Cass. soc., 21 sept. 2017, n° 16-20.104) : • si l’offre est stipulée avec un délai précis d’acceptation, elle ne peut être rétractée avant l’expiration de ce délai ; • si l’offre est stipulée sans délai précis d’acceptation, l’offrant ne peut se rétracter qu’après un délai raisonnable (C. civ., art. 1116). Acceptation et pourparlers. – Le contrat est formé par l’émission de l’acceptation de l’offre, sauf s’il est émis des contrepropositions. Dans ce cas, une phase de pourparlers apparait. La phase de pourparlers est régie par les dispositions de droit commun (C. civ., art. 1112).

49 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

Contrat de travail conclu sous condition. – Le contrat de travail peut être conclu sous condition suspensive. Encore faut-il que celle-ci ait été prévue par le contrat de travail ; le simple fait qu’elle soit connue du salarié ne suffit pas (Cass. soc., 14 déc. 2016, n° 14-21.521).

§ 2. Promesses de contrat de travail Promesse de l’employeur. – Selon l’article 1124 du Code civil dans sa rédaction issue de la réforme du droit des contrats, « la promesse unilatérale est le contrat par lequel une partie, le promettant, accorde à l’autre, le bénéficiaire, le droit d’opter pour la conclusion d’un contrat dont les éléments essentiels sont déterminés, et pour la formation duquel ne manque que le consentement du bénéficiaire. La révocation de la promesse pendant le temps laissé au bénéficiaire pour opter n’empêche pas la formation du contrat promis ». Avant la réforme du droit des contrats, la Cour de cassation avait considéré, dans un arrêt du 15 décembre 2010, que constituait « une promesse d’embauche valant contrat de travail, l’écrit qui précise l’emploi et la date d’entrée en fonction » (Cass. soc., 15 déc. 2010, n° 08-42.951). En somme, l’employeur était tenu par cet écrit comme s’il s’agissait d’un contrat de travail juridiquement. La Cour de cassation est revenue sur cette jurisprudence dans un arrêt du 21 septembre 2017 (Cass. soc., 21 sept. 2017, n° 16-20.104). Bien que les faits soient antérieurs à la réforme du droit des contrats, la Cour de cassation estime que « l’évolution du droit des obligations, résultant de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, conduit à apprécier différemment, dans les relations de travail, la portée des offres et promesses de contrat de travail ». Elle rappelle les définitions respectives de l’offre et de la promesse de contrat issues de la réforme et apprécie différemment la portée de l’une et de l’autre. • S’agissant de la notion de promesse d’embauche, la Cour de cassation considère que celle-ci doit être définie comme « le contrat par lequel une partie, le promettant, accorde à l’autre, le bénéficiaire, le droit d’opter pour la conclusion d’un contrat de travail, dont l’emploi, la rémunération et la date d’entrée en fonction sont déterminés et pour la formation duquel ne manque que le consentement du bénéficiaire ». La promesse d’embauche se distingue de l’offre de contrat de travail par la stipulation d’un droit d’opter au profit du bénéficiaire. Concrètement, même si la promesse d’embauche doit comporter les mêmes éléments que l’offre d’embauche et qu’un délai peut être stipulé au bénéfice du candidat dans les deux cas, ce qui distingue l’offre et la promesse d’embauche est le degré d’engagement du promettant. • S’agissant du régime de la promesse d’embauche, la Cour de cassation ajoute que « la révocation de la promesse pendant le temps laissé au bénéficiaire pour opter n’empêche pas la formation du contrat de travail promis ». Cette solution est désormais prévue par l’article 1124 du Code civil. Promesse d’un candidat. – La promesse unilatérale peut venir d’un candidat. Dans certains contrats, sont prévues des clauses de dédit au profit des employeurs si les candidats refusent de conclure le contrat définitif lorsque l’employeur a contribué à la formation du candidat (Cass. soc., 17 mars 2010).

Section 2. Un échange libre La liberté du consentement renvoie aux principes généraux du droit des contrats (§ 1), tout en faisant l’objet de nombreuses limites (§ 2).

§ 1. Les principes Liberté de choix des parties. – Le principe du libre choix par l’employeur de ses collaborateurs est une déclinaison de la liberté d’entreprendre, liberté fondamentale régulièrement défendue par le Conseil constitutionnel (C. civ., art. 6 et 1102). De même, le candidat peut librement choisir son employeur ; il s’agit d’une déclinaison de la liberté du travail. Liberté de choix de l’objet. – Toute prestation peut être librement demandée aux salariés dès lors que l’objet du contrat est « licite et certain » (C. civ., art. 1128). 50 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

§ 2. Les limites À la liberté de choix la théorie de l’abus de droit constitue une limite d’ordre général (I). Des exceptions spéciales existent se concrétisant par des obligations d’embauche (II) ou des interdictions (III).

I - Abus de droit La théorie de l’abus de droit se décompose en l’abus de contracter (A) et l’abus de ne pas contracter (B).

A. Abus de contracter : conflit d’intérêts En choisissant de conclure un contrat, l’employeur ne doit pas faire prévaloir ses intérêts personnels au détriment des intérêts de l’entreprise. Est principalement visée l’hypothèse des conflits d’intérêts. Ainsi, lorsqu’une entreprise est en état de cessation des paiements, un contrat de travail qui prévoit une rémunération disproportionnée par rapport à la prestation réalisée est atteint de nullité (Cass. soc., 15 juin 2004). Il s’agira, le cas échéant, d’une fraude au régime des procédures collectives.

B. Abus de ne pas contracter : discrimination 1. Conditions La liberté d’entreprendre doit se conjuguer avec les libertés et droits fondamentaux reconnus aux salariés. Le contrôle de l’abus s’effectue à travers l’exigence de non-discrimination à l’embauche et le principe de l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes (C. trav., art. L. 1132-1 et s. et L. 1142-1 et s.). a. Conditions de fond Principes. – « Aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de l’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l’article L. 3221-3 du Code, de mesures d’intéressement ou de distribution d’actions, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses mœurs, de son orientation sexuelle, de son identité de genre, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de la particulière vulnérabilité résultant de sa situation économique, apparente ou connue de son auteur, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une prétendue race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille, de son lieu de résidence ou de sa domiciliation bancaire, ou en raison de son état de santé, de sa perte d’autonomie ou de son handicap, de sa capacité à s’exprimer dans une langue autre que le français » (C. trav., art. L. 1132-1). Il serait ainsi interdit de mentionner dans une offre d’emploi le sexe ou la situation de famille du candidat recherché (offre d’embauche discriminatoire) et de refuser d’embaucher une personne en considération de ces seules données (refus d’embauche discriminatoire). Applications. – En application de l’article L. 1132-1 du Code du travail, deux types de discrimination sont interdits par les textes : • La discrimination directe qui correspond à la situation dans laquelle, sur le fondement d’un critère discriminatoire, une personne est traitée de manière moins favorable qu'une autre ne l'est, ne l'a été ou ne l'aura été dans une situation comparable (art. 1er, loi n°2008-496 du 27 mai 2008). Exemples : o Origine : la mention « BBR » ou « NBBR » sur des dossiers de candidats qui signifie « bleu, blanc, rouge » et « non bleu, blanc, rouge », constitue une discrimination en ce qu’elle repose sur des critères d’origine et exclut les personnes non européennes ou de couleur sans que les postes à pourvoir ne le justifiaient (Cass. crim., 23 juin 2009, Aff. Garnier). 51 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

o

•

Situation de famille : le recrutement d’un membre de la famille du dirigeant de la société au détriment d’une autre personne peut caractériser une situation de discrimination (Cass. soc., 9 juill. 2014, n° 1310.147). o Âge : constitue une discrimination en raison de l’âge le refus d’embauche d’une femme de 43 ans en qualité de chargé de projet avec toutes les compétences requises au motif que l’employeur désire conserver « une cohérence d’âge dans son équipe » (Délib. Défenseur des droits, 12 sept. 2013). o Sexe : l’interdiction d’embaucher une femme en tant qu’agent de sécurité la nuit (CEDH, 2 déc. 2014, Req. n° 61960/08) ou encore la prise en compte de l’apparence physique des candidats pour le recrutement de vendeurs de vêtements (Aff. Abercrombie, Défendeur des droits, 3 nov. 2014). La discrimination indirecte qui porte sur un acte ou une mesure qui, en apparence, n’opère aucune différenciation, mais qui peut avoir pour effet de désavantager particulièrement un groupe de personnes déterminé en raison d’un critère discriminatoire, sans justification objective et raisonnable (art. 1er, loi n°2008496 du 27 mai 2008). Exemple : est une condition discriminatoire à l’embauche l’exigence dans une offre d’emploi de la présentation d’une carte d’électeur (Cass. crim., 20 janv. 2009, n° 08-83.710). b. Conditions de preuve

La charge de la preuve est aménagée : •

« Le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte » (C. trav., art. L. 11341, al. 1er) ;

•

Il incombe ensuite à l’employeur de prouver soit que : o le critère de recrutement créant la différence de traitement répond à « une exigence professionnelle essentielle et déterminante » et que l’objectif poursuivi est « légitime et l’exigence proportionnée » (C. trav., art. L. 1133-1) ; o le choix définitif repose sur un motif objectif étranger à toute discrimination (C. trav., art. L. 1134-1).

•

Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles (C. trav., art. L. 1134-1, al. 3).

2.Effets de la discrimination Sanctions. – Sur le plan civil, en dépit de l’article L. 1132-4 du Code du travail qui précise que tout acte pris à l’égard d’un candidat en méconnaissance du principe de non-discrimination est nul, la sanction n’est pas la conclusion du contrat de travail refusée, mais l’allocation de dommages-intérêts. Sur le plan pénal, l’employeur risque au maximum une peine de trois ans d’emprisonnement et de 45.000 euros d’amende (C. pén., art. 225-2). Actions positives. – Il est possible de mener des actions positives au profit des salariés considérés comme un groupe défavorisé (C. trav., art. L. 1133-4 (personnes handicapées) ; C. trav., art. L. 1133-5 (personnes résidant dans certaines zones géographiques) ; C. trav., art. L. 1133-6 (personnes vulnérables en raison de leur situation économique) ; C. trav., art. L. 1142-4)) : • en amont, lors de la sélection des candidats : prévoir que tous les candidats du groupe défavorisé seront reçus en entretien ; • en aval : en cas de compétences absolument équivalentes, donner une préférence (non systématique) aux salariés du groupe défavorisé lorsque le ratio de salariés handicapés dans l’entreprise est faible. Aucun quota ne saurait toutefois être mis en place. Action de groupe. – Une organisation syndicale de salariés représentative peut agir devant une juridiction civile afin d’établir que plusieurs candidats à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou plusieurs salariés font l’objet d’une discrimination, directe ou indirecte, fondée sur un même motif figurant parmi ceux mentionnés à l’article L. 1132-1 du Code du travail et imputable à un même employeur. De même, une association régulièrement déclarée depuis au moins cinq ans, intervenant dans la lutte contre les discriminations ou œuvrant dans le domaine du handicap peut agir aux mêmes fins pour la défense des intérêts de plusieurs candidats à un emploi ou à un stage en entreprise (C. trav., art. L. 1134-7).

52 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

II. Obligations d’embauche Obligations liées à l’activité. – Certains employeurs peuvent avoir l’obligation d’embaucher des salariés ayant des diplômes particuliers (ex : obligations déontologiques pour les avocats, notaires, médecins, infirmiers, pharmaciens), des agréments spécifiques (ex : pour les assistantes maternelles et les agents de sécurité) ou un casier judiciaire vierge (ex : pour les directeurs et animateurs de centre d’animation, les salariés de casino). Obligations liées à la personne. – Deux exceptions légales sont posées au libre choix de son collaborateur : o la priorité de réembauche dont bénéficient les salariés licenciés pour motif économique (priorité de réembauchage) (C. trav., art. L. 1233-45) ; o l’obligation d’employer des travailleurs handicapés pour une part représentant 6 % de l’effectif total pour les entreprises d’au moins 20 salariés (C. trav., art. L. 5212-1 et s.). Les entreprises concernées peuvent se libérer de leur obligation en versant une contribution à une institution spécialisée qui s’occupe de l’intégration professionnelle des personnes souffrant d’un handicap, l’AGEFIPH.

III. Interdictions d’embauche A. Interdictions légales 1. Interdictions liées à la personne Interdiction du travail des enfants. – La réglementation du travail prévoit qu’aucun jeune ne peut travailler avant d’être libéré de l’obligation scolaire, c’est-à-dire 16 ans (C. éduc., art. L. 131-1 et s.). Interdiction d’exercice. – Afin d’éviter tout conflit d’intérêts, un contrat de travail conclu avec un administrateur en fonction de société anonyme est atteint de nullité absolue (C. com., art. L. 225-22).

2. Interdictions liées à l’activité Objet illicite. – Une prestation de travail illicite est interdite (C. civ., art. 1128). Ainsi, en est-il du proxénétisme ou du « lancer de nain » (CE, 27 oct. 1995, Ville d’Aix-en-Provence, D. 1996, 177). Cumul illicite d’emploi. – Afin de protéger la santé et la sécurité des personnes, les articles L. 8261-1 et L. 8261-2 du Code du travail disposent qu’aucun salarié ne peut accomplir des travaux rémunérés au-delà de la durée maximale du travail telle qu’elle ressort des dispositions légales de sa profession (soit 48 heures par semaines en principe) ; un employeur ne peut conserver à son service un salarié qui méconnaît cette interdiction.

B. Interdictions contractuelles 1. Interdiction pesant sur le candidat Clause de non-concurrence. – Par une clause de non-concurrence, un salarié s’interdit certaines activités risquant de concurrencer son ancien employeur, après la rupture du contrat de travail. L’adoption d’une telle clause répond à deux objectifs : dissuader le salarié de quitter l’entreprise et, si la rupture est consommée, l’empêcher de mettre au service d’un concurrent l’expérience et les connaissances acquises. En ce qu’elle porte atteinte au libre exercice d’une activité professionnelle, la clause de non-concurrence n’est licite que « si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise, limitée dans le temps et dans l’espace, qu’elle tient compte des spécificités de l’emploi du salarié et comporte l’obligation pour l’employeur de verser au salarié une contrepartie financière, ces conditions étant cumulatives » (Cass. soc., 10 juill. 2002, n° 00-45.387). Lorsqu’elle répond à ces conditions, l’ancien salarié a l’interdiction de conclure un contrat de travail (ou un contrat de prestation de services) avec un concurrent ou la clientèle de son ancienne entreprise (cf. infra).

53 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

2. Interdiction pesant sur l’employeur Clauses de non-sollicitation de salariés. – La clause de non-sollicitation est une stipulation par laquelle deux sociétés s’interdisent réciproquement le débauchage et l’embauche, après la rupture du contrat de travail, de tout ou partie de leurs collaborateurs. Cette clause n’est assortie d’aucune condition particulière. La clause de non-sollicitation gêne nécessairement le salarié dans la mesure où elle lui fait perdre un employeur potentiel. Mais, la jurisprudence valide les clauses de non-sollicitation dépourvues de contrepartie pécuniaire au profit des salariés, ces derniers étant tiers au contrat ; la clause de non-sollicitation ne « constitue pas une clause de non-concurrence, dont elle n’est ni une variante ni une précision » (Cass. com., 11 juill. 2006, n° 04-20.438). En tant que tiers, le salarié n’est pas débiteur de l’obligation (C. civ., art. 1199). Mais en tant que tiers intéressé, la clause lui est opposable dès lors qu’il en a connaissance.

Section 3. Un échange éclairé Pour s’assurer d’un échange éclairé des volontés, la loi règlemente la procédure de recrutement (§ 1) et s’assure de la qualité du consentement des parties (§ 2).

§ 1. La procédure de recrutement Principe de finalité des questions. – Les informations demandées au candidat à l’embauche ne peuvent avoir comme finalité « que d’apprécier sa capacité à occuper l’emploi proposé ou ses aptitudes professionnelles » (C. trav., art. L. 1221-6). Autrement dit, elles doivent avoir « un lien direct et nécessaire avec l’emploi proposé ou l’évaluation de ses aptitudes » (C. trav., art. L. 1221-6). Certaines investigations sont donc prohibées telles celles relatives à la santé du candidat, ses convictions religieuses, syndicales, politiques, l’état de grossesse de la future salariée. Principe de transparence et de pertinence des méthodes. – D’abord, le candidat est informé préalablement à leur mise en œuvre (l’employeur dispose de la charge de la preuve) (C. trav., art. L. 1221-8, al. 1er). Ensuite, l’utilisation de ces techniques d’aide au recrutement doit être pertinente au regard de la finalité poursuivie (C. trav., art. L. 1221-8, al. 3). Principe de loyauté des réponses. – Si les règles précédentes sont respectées par l’employeur, le candidat à l’emploi est tenu d’y répondre de bonne foi (C. trav., art. L. 1221-6, al. 3). Il ne saurait dès lors y avoir droit au mensonge (cf. infra). Principe de confidentialité des réponses. – Les résultats obtenus doivent rester confidentiels (C. trav., art. L. 1221-8, al. 2).

§ 2. La qualité du consentement I. Obligation d’information La directive 91/553/CEE du 14 octobre 1991 impose de constater le contrat de travail par écrit. Le document écrit doit comporter tous les éléments essentiels qui fixent la substance de la relation de travail. La directive admet que le contrat de travail soit constaté de plusieurs manières par un contrat en bonne et due forme, une lettre d’embauche de l’entreprise sur laquelle salarié marquera son approbation, une déclaration écrite de l’employeur ou encore une pluralité de documents qui, mis bout à bout, permettent d’identifier les éléments considérés comme obligatoires. Le vecteur quel qu’il soit doit permettre au salarié de connaître l’ensemble des éléments obligatoires de la relation de travail avant la fin du 2ème mois de travail. L’irrespect de cette obligation n’entraîne pas la nullité du contrat, mais peut donner lieu à dommages-intérêts. La Cour de cassation a modifié sa jurisprudence s’agissant de la remise des documents de fin de contrat en estimant que l’absence de remise ne causait pas nécessairement un préjudice au salarié, mais que ce dernier devait en établir l’existence et l’étendue (Cass. soc., 13 avr. 2016. – Cass. soc., 22 mars 2017, n° 16-22.930). Une position similaire pourrait désormais être retenue s’agissant de l’obligation d’information au moment de la conclusion du contrat.

54 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

II. Vices du consentement En droit du travail, la nullité du contrat de travail n’est susceptible d’être demandée que par l’employeur, le salarié n’ayant aucun intérêt à le faire. L’objectif premier est d’éviter l’application du droit du licenciement pour rompre le contrat. La chambre sociale de la Cour de cassation adopte une approche restrictive. Erreur. – Aux termes de l’article 1132 du Code civil, « l’erreur de droit ou de fait, à moins qu’elle ne soit inexcusable, est une cause de nullité du contrat lorsqu’elle porte sur les qualités essentielles de la prestation due ou sur celles du cocontractant ». En pratique, la nullité pour erreur sur les qualités « essentielles » d’un salarié n’est pas aisément concevable. Dol. – L’erreur peut être provoquée par dol, soit en raison de manœuvres ou de mensonges (C. civ., art. 1137, al. 1 er), soit en raison d’une dissimulation intentionnelle d’une information dont le cocontractant sait le caractère déterminant pour l’autre partie (C. civ., art. 1137, al. 1er). Le dol du candidat à l’embauche n’est pas exclu en droit du travail ; son application est relativement rare notamment car le dol doit porter sur un élément déterminant du consentement de l’employeur ou du salarié (C. civ., art. 1130). À titre d’exemple, constitue un dol les propos d’un directeur des ventes ayant menti sur son CV sur son expérience chez un concurrent, l’expérience ayant été déterminante du consentement (Cass. soc., 25 nov. 2015, n° 14-21.521). Sanction de la nullité. – En cas de nullité du contrat de travail, le travailleur doit être indemnisé pour les prestations qu’il a fournies. Il ne peut en revanche prétendre au paiement de salaires (Cass. soc., 21 nov. 2018, n° 17-26.810).

CHAPITRE 2 : CONDITIONS DE FORME Le contrat de travail se forme, en principe, de manière consensuelle (Section 1). Des exceptions et limites existent néanmoins (Section 2).

Section 1. Le consensualisme de principe L’article L. 1221-1 du Code du travail dispose que le contrat de travail « peut être constaté dans les formes qu’il convient aux parties contractantes d’adopter ». Un contrat de travail peut être verbal, le constat de l’exécution de la prestation de service dans un but intéressé et sous un lien de subordination étant amplement suffisant. La preuve se fait alors par tous moyens.

Section 2. Les formalismes d’exception Le principe du consensualisme doit être nuancé : • Le formalisme est imposé pour la conclusion des contrats précaires (C. trav., art. L. 1242-12 et L. 1251-16). À défaut de contrat écrit, le CDD n’est pas nul mais requalifié en CDI (cf. infra). • L’embauche du salarié ne peut intervenir qu’après une déclaration préalable d’embauche (DPAE) auprès des organismes de protection sociale. L’employeur qui n’accomplit pas cette formalité se rend coupable de travail dissimulé (C. trav., art. L. 1221-10). • L’embauche de salariés non ressortissants de l’UE nécessite une procédure particulière : o Lorsque le candidat à l’embauche est titulaire d’un titre de séjour, l’employeur doit adresser au préfet du département une demande d’authentification du titre de séjour (C. trav., art. L. 5221-8 et R. 522141 et s.). o Lorsque le candidat à l’embauche n’est pas titulaire d’un titre de séjour, l’employeur doit procéder à une demande d’autorisation de travail (C. trav., art. L. 5221-5 et R. 5221-11).

55 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

56 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

TITRE 2. CONSOLIDATION DU CONTRAT DE TRAVAIL Une fois le contrat conclu, son exécution débute fréquemment par une période au cours de laquelle chacune des deux parties dispose d’un droit de résiliation unilatérale discrétionnaire (C. trav., art. L. 1221-19 et s.). « La période d'essai permet à l'employeur d'évaluer les compétences du salarié dans son travail, notamment au regard de son expérience, et au salarié d'apprécier si les fonctions occupées lui conviennent » (C. trav., art. L. 1221-20). Tant les conditions (Chapitre 1) que les effets (Chapitre 2) de la période d’essai sont guidés par la recherche d’un équilibre entre les intérêts de l’employeur et des salariés.

CHAPITRE 1. LES CONDITIONS DE LA PERIODE D’ESSAI Quatre questions peuvent se poser s’agissant des conditions de la période d’essai : Dans quels cas peut-on y recourir ? Quelles sont les conditions de sa conclusion ? Est-il possible de la renouveler ? Quelle est sa durée ?

Section 1. Conditions de recours à la période d’essai La période d’essai ne sert qu’à vérifier les aptitudes professionnelles d’un salarié pour son embauche définitive (condition substantielle) au moment de la naissance de la relation de travail (condition temporelle). Cette définition permet de contrôler les périodes d’essai frauduleuses (§ 1) et la validité des périodes d’essai conclues en cas de succession de contrats (§ 2).

§ 1. Contrôle de la fraude Éviction frauduleuse du régime des contrats précaires. – « L’intention de l’employeur, dès l’embauche, de limiter l’emploi du salarié à la durée de l’essai, constitue un détournement de la période d’essai » (Cass. soc., 5 oct. 1993, n° 9043.780, Bull. civ. V, n° 223) ; un tel détournement prive le salarié des droits qu’il peut tirer du régime des contrats précaires, comme l’indemnité de précarité. La preuve, dont la charge repose sur celui qui se prévaut d’une fraude à ses droits, peut être rapportée par tout moyen. Pour autant, démontrer une telle fraude peut-être difficile (Cass. soc., 11 janv. 2012, n° 09-66.676). Le salarié devra prouver que son poste ne pouvait être pourvu que par un contrat précaire en raison de la nature temporaire de ses fonctions, ne s’inscrivant pas dans le cadre de l’activité normale et permanente de l’entreprise. Éviction frauduleuse du droit du licenciement en cas de période d’essai en cours de contrat. – La Cour de cassation décide qu’« en présence de deux contrats successifs conclus entre les parties, ou en présence d’un avenant au premier, la période d’essai stipulée dans le second contrat ou l’avenant ne peut être qu’une période probatoire dont la rupture a pour effet de replacer le salarié dans ses fonctions antérieures » (Cass. soc., 30 mars 2005, n° 03-41.797). De même, après la nullité d’un licenciement pour laquelle le salarié a demandé sa réintégration, l’engagement du salarié avec une période d’essai ne vaut pas réintégration dans l’emploi et la période d’essai est illicite (Cass. soc., 16 oct. 2013, n° 1217.883).

§ 2. Contrôle de la succession de contrats I. Succession de contrats avec le même employeur CDD ou CTT suivi d’un CDI. – Lorsque l’embauche en CDI suit un contrat précaire, il n’est pas exclu de prévoir une période d’essai. La durée d’exécution des contrats précaires est cependant déduite de la période d’essai prévue dans le nouveau contrat (C. trav., art. L. 1243-11). Lorsque le CDI suit des CTT, la durée des missions accomplies au sein de l’entreprise au cours des trois derniers mois est déduite de la durée de la période d’essai (C. trav., art. L. 1251-38). Cette règle s’applique peu important que « le salarié ait occupé le même emploi, en exécution de différents contrats » (Cass. 57 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

soc., 9 oct. 2013, n°12-12.113). La déduction de la durée des missions précédent l’embauche implique néanmoins que les fonctions exercées au cours de la mission et du contrat de travail ne soient pas différentes (Cass. soc., 10 nov. 1993, n°89-45.303). A contrario, lorsque les fonctions occupées dans le cadre du CDI impliquent des responsabilités plus importantes, la réduction de la période d’essai n’a pas lieu d’être. Stage suivi d’un CDI. – En cas d’embauche dans l’entreprise dans les trois mois suivant l’issue du stage intégré à un cursus pédagogique réalisé lors de la dernière année d’études, la durée de ce stage est déduite de la période d'essai sans que cela ait pour effet de réduire cette dernière de plus de la moitié, sauf accord collectif prévoyant des stipulations plus favorables. Lorsque cette embauche est effectuée dans un emploi en correspondance avec les activités qui avaient été confiées au stagiaire, la durée du stage est déduite intégralement de la période d'essai (C. trav., art. L. 1221-24). Contrat d’apprentissage suivi d’un contrat de travail. – Pour toute embauche dans la même entreprise, qu’elle soit à durée indéterminée, déterminée ou dans le cadre d’un contrat de travail temporaire, suivant la conclusion d’un contrat d’apprentissage, « aucune période d’essai ne peut être imposée, sauf dispositions conventionnelles contraires » (C. trav., art. L. 6222-16).

II. Succession de contrats en cas de mobilité professionnelle intragroupe ou intraréseau La mobilité professionnelle des salariés emporte, dans certains groupes commerciaux ou réseaux de distribution, une « navigation » des salariés entre plusieurs entreprises : • En cas de coemploi, la période d’essai est illicite puisque l’intéressé est déjà considéré comme le salarié de la nouvelle entité. • En l’absence de coemploi, il convient de distinguer diverses situations : o Lorsque le salarié exerce des fonctions identiques avec des dirigeants identiques, il ne peut être imposé une période d’essai, car « le gérant […] a déjà pu apprécier les compétences professionnelles du salarié lors d’une précédente relation de travail », ce qui rend « illicites la période d’essai et son renouvellement » (Cass. soc., 25 mai 2011, n° 09-68.157). o Lorsque le salarié a été mis à la disposition d’une autre société et qu’il est par la suite embauché par cette dernière dans les mêmes fonctions, « la stipulation d’une période d’essai est abusive », car la société « avait déjà pu évaluer les compétences [du salarié] dans son travail », peu important qu’il ait démissionné de son précédent poste (Cass. soc., 13 juin 2012, n° 11-15.283). o Lorsque le salarié exerce des fonctions différentes, même si les sociétés appartiennent au même groupe, ont une activité similaire et une direction administrative et financière commune, rien n’interdit au nouvel employeur de prévoir une période d’essai destinée à apprécier si le salarié était à même de remplir les nouvelles missions qui lui étaient confiées (Cass. soc., 21 juin 2006, JCP S 2006, 1749, note X. Carsin).

Section 2. Conditions de conclusion de la période d’essai En raison de son caractère dérogatoire, « la période d’essai et la possibilité de la renouveler ne se présument pas » (C. trav., art. L. 1221-23). La période d’essai est « expressément » (§ 2) stipulée « dans la lettre d’engagement ou le contrat de travail » (§ 1) (C. trav., art. L. 1221-23).

§ 1. Contenant de la clause Sources alternatives – Stipulée « dans la lettre d’engagement ou le contrat de travail » (C. trav., art. L. 1221-23), la période d’essai peut avoir deux sources alternatives. Des conventions collectives imposent parfois que la période d’essai soit contenue dans un contrat de travail écrit. Sources exclusives. – Le texte ne prévoit que deux sources exclusives. La Cour de cassation en déduit qu’aucune période d’essai n’est opposable au salarié dès lors que « la lettre de l’employeur précisant les conditions de l’embauche et prévoyant dans l’une de ses annexes une période probatoire d’une durée d’un an n’a pas été approuvée » par le salarié » (Cass. soc., 19 févr. 1997, n° 93-44.053).

58 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

§ 2. Contenu de la clause Écrit. – La période d’essai est fixée dans son principe et sa durée (Cass. soc., 19 févr. 1997, RJS 4/97, n° 368). La clause doit être écrite ; elle ne peut être implicite. Clarté. – La clause doit être claire. Toutefois, pour la Cour de cassation, dès lors que la clause prévoit une liberté de rupture au profit des deux parties, elle est qualifiée de période d’essai (Cass. soc., 7 mars 1990, n° 85-44.431– Cass. soc., 6 juill. 2005, n° 03-42.316). Signature. – N’est pas opposable au salarié la période d’essai prévue à son contrat de travail dès lors que, n’ayant pas signé ce contrat, il n’a pas exprimé son accord sur l’existence de cette période d’essai (Cass. soc., 10 avr. 2013, n° 1125.652).

Section 3. Conditions de renouvellement de la période d’essai Renouvellement ou prolongation. – La période d’essai initiale peut faire l’objet d’un « renouvellement » ou d’une « prolongation », les deux termes étant synonymes pour la Cour de cassation (Cass. soc., 25 nov. 2009, n° 08-43.008. – Cass. soc., 25 janv. 2011, n° 09-42.270) et le législateur n’emploie que celui de renouvellement (C. trav., art. L. 1221-21 : « La période d'essai peut être renouvelée une fois si un accord de branche étendu le prévoit »). La finalité est de permettre à un employeur, qui estime ne pas avoir eu le temps nécessaire pour apprécier les compétences du salarié, de bénéficier d’un temps supplémentaire.

§ 1. Conditions tenant à la faculté de renouvellement Une fois. – La période d’essai ne peut être renouvelée qu’« une fois » (C. trav., art. L. 1221-21). Une clause du contrat de travail prévoyant plusieurs renouvellements serait illicite, nonobstant l’accord du salarié (Cass. soc., 6 avr. 1999, n° 97-41.266). Accord de branche étendu. – Le renouvellement n’est possible que si « un accord de branche étendu le prévoit » et en fixe la durée et les conditions10 (C. trav., art. L. 1221-21). Est exclue toute faculté de renouvellement prévue par un autre type d’accord collectif (accord d’entreprise, accord de groupe, accord national interprofessionnel) ou par un accord de branche non étendu. Lettre d’engagement ou contrat de travail. – « La possibilité […] de renouveler » la période d’essai ne se présume pas ; elle est « expressément » stipulée « dans la lettre d’engagement ou le contrat de travail » (C. trav., art. L. 1221-23). Le seul fait que l’accord collectif prévoit un renouvellement ne permet pas aux parties de signer un avenant de renouvellement.

§ 2. Conditions tenant à l’avenant de renouvellement Le renouvellement ne peut résulter que d’un « accord exprès des parties (I) au cours de la période initiale (II) » (Cass. soc., 10 janv. 2001, RJS 3/01, n° 280).

10

La Cour de cassation retient toutefois une interprétation large des dispositions conventionnelles encadrant le renouvellement de la période d’essai (Cass. soc., 27 juin 2018, n° 16-25.756). En l’espèce, la convention collective nationale des entreprises de propreté prévoyait que la période d’essai pouvait être renouvelée une fois pour une durée équivalente ou inférieure « en cas de nécessité technique ». Il était reproché à la cour d’appel de ne pas avoir vérifié l’existence, au cas d’espèce, d’une nécessité technique au renouvellement. Mais la Cour de cassation rejette le pourvoi considérant que la cour d’appel a constaté que le renouvellement était motivé par la nécessité d’apprécier l’ensemble des qualités professionnelles du salarié. La Cour de cassation accorde donc une portée limitée aux dispositions de la convention collective.

59 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

I. Accord exprès « Accord ». – L’avenant ne se présume pas. Ainsi, l’accord du salarié ne peut pas se déduire de la seule apposition de la signature du salarié sur un document établi par l’employeur (Cass. soc., 25 nov. 2009, RJS 2/10, n° 142). Par ailleurs, « les parties ne peuvent convenir de la prolongation de l’essai par tacite reconduction » (Cass. soc., 10 janv. 2001, RJS 3/01, n° 280) ou « le renouvellement de la période d’essai dès l’origine » (Cass. soc., 11 mars 2009, préc. – Cass. soc., 21 déc. 2006, n° 05-44.806). « Exprès ». – L’accord donné par le salarié doit être exprès et résulter d’une manifestation de volonté claire et non équivoque. Il en résulte que, d’abord, l’écrit est nécessaire (précisant la durée du renouvellement), mais il ne suffit pas. Il faut, ensuite, s’assurer que les conditions de conclusion de l’accord révèlent un consentement donné en connaissance de cause ; il « exige une manifestation de volonté claire et non équivoque du salarié » (Cass. soc., 25 nov. 2009, n° 0843.008). Il est conseillé à l’employeur d’exiger une mention manuscrite du salarié. A été jugé valable le renouvellement lorsque le salarié a écrit : « mon accord pour le renouvellement est bien exprès et sans équivoque » (Cass. soc., 11 oct. 2000, RJS 12/00, n° 1215).

II. Période initiale Moment de l’accord. – Le renouvellement doit intervenir au cours de la période initiale. Eu égard à la finalité du renouvellement, l’accord est nécessairement postérieur à la conclusion du contrat et le commencement d’exécution de la prestation ; l’avenant signé le même jour que le contrat initial rend le renouvellement illicite. De même, le renouvellement ne peut avoir lieu après la fin de la période d’essai. À cet égard, « sauf disposition conventionnelle ou contractuelle contraire, toute période d’essai, qu’elle soit exprimée en jours, en semaines ou en mois, se décompte de manière calendaire » (Cass. soc., 28 avr. 2011, n° 09-72.165) et non en fonction des jours ouvrés ou ouvrables.

Section 4. Conditions de durée de la période d’essai § 1. Les durées légales Durée initiale. – À défaut de renouvellement, la durée maximale d’une période d’essai est de : • deux mois pour les ouvriers et employés, • trois mois pour les agents de maîtrise et les techniciens, • quatre mois pour les cadres (C. trav., art. L. 1221-19). Durée renouvelée. – Aux termes de l’article L. 1221-21, alinéa 2 et suivants, du Code du travail, « la durée (…), renouvellement compris, ne peut pas dépasser : • quatre mois pour les ouvriers et employés ; • six mois pour les agents de maîtrise et techniciens ; • huit mois pour les cadres ».

§ 2. Les durées conventionnelles ou contractuelles Impérativité. – Les durées légales « ont un caractère impératif », c’est-à-dire d’ordre public social (C. trav., art. L. 122122, al. 1). Des exceptions sont néanmoins prévues s’agissant de durées plus courtes (I) ou plus longues (II).

I. Durées plus courtes L’article L. 1221-22, en ses alinéas 3 et 4, du Code du travail dispose que seules sont acceptées : • « les durées plus courtes fixées par des accords collectifs conclus après la date de publication de la loi n°2008596 du 25 juin 2008 » ; • « les durées plus courtes fixées dans la lettre d’engagement ou le contrat de travail » (quelle que soit la date de conclusion de la lettre d’engagement ou du contrat de travail). 60 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

Ne sont en revanche plus opposables : • les durées plus courtes prévues par des usages ou engagements unilatéraux ; • les durées plus courtes prévues par des accords collectifs conclus avant la date de publication de la loi n° 2008596 du 25 juin 2008 (Cass. soc., 31 mars 2016, n° 14-19.184).

II. Durées plus longues Principe. – Les durées plus longues à celles prévues par la loi sont en principe illicites, entraînant non pas la réduction de la période d’essai mais sa nullité (Cass. soc., 7 mars 2000, n° 97-44.486). Exception. – L’article L. 1221-22, alinéa 2, du Code du travail prévoit néanmoins une exception pour les « durées plus longues fixées par les accords de branche conclus avant la date de publication de la loi du 25 juin 2008 » dans les contrats à durée indéterminée. Limites. – Cette exception au profit des durées plus longues prévues par les accords conclus avant la date de publication de la loi du 25 juin 2008 est prévue sous réserves de deux limites : • L’exception n’est réservée qu’aux accords de branche, qu’ils soient étendus ou pas ; les dispositions conventionnelles contenues dans des accords d’entreprise ou de groupe sont donc caduques. • L’autre limite résulte du pouvoir des juges de contrôler le caractère raisonnable des durées plus longues prévues par accord collectif en application de l’article 2 § 2 b) de la Convention n° 158 de l’OIT sur le licenciement, adoptée à Genève le 22 juin 1982 (Cass. soc., 4 juin 2009, n° 08-41.359 – Cass. soc., 11 janv. 2012, n° 10-17.945 – Cass. soc., 10 mai 2012, n° 10-28.512). Applications. – La Cour de cassation a livré plusieurs enseignements concernant l’application de durées plus longues prévues par des accords de branche antérieurs : • Dans un arrêt du 11 janvier 2012, la Cour de cassation a annulé la clause d’un accord collectif prévoyant une durée d’un an, renouvellement inclus, comme étant disproportionnée par rapport aux exigences internationales fixées par la convention OIT n° 158 (Cass. soc., 11 janv. 2012, n° 10-17.945). • En l’absence de renouvellement, la Cour a aussi jugé qu’est déraisonnable, au regard de la finalité de la période d’essai et de l’exclusion des règles du licenciement durant cette période, une période d’essai prévue par une convention de branche dont la durée initiale est de six mois (Cass. soc., 10 mai 2012, n° 10-28.512). • Dans un arrêt du 24 avril 2013, la Cour de cassation a décidé que « la durée de neuf mois de la période d’essai prévue par la convention collective pour le personnel d’encadrement était raisonnable » (Cass. soc., 24 avr. 2013, n° 12-11.825). Pour les autres catégories, par analogie, il est possible de considérer que, renouvellement inclus, un accord de branche antérieur à la loi du 25 juin 2008 ne peut prévoir une durée supérieure à 5 mois pour les ouvriers et employés, et 7 mois pour les agents de maîtrise et techniciens. • Récemment, il a été jugé que la période d’essai de 9 mois prévue contractuellement pour un directeur d’agence était raisonnable au regard de la finalité de la période d'essai, et compte tenu de la nature des fonctions et des responsabilités confiées au salarié (Cass. soc., 12 nov. 2020, n° 18-24.111 F-D). • Dans un arrêt du 7 juillet 2021, la Cour de cassation a censuré le raisonnement des juges de la cour d’appel qui ont considéré que la rupture de la période d’essai produisait les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse au motif qu’est déraisonnable une période d'essai dont la durée est de six mois. Elle reproche à la cour d’appel de se déterminer par une affirmation générale, sans rechercher, au regard de la catégorie d'emploi occupée, si la durée totale de la période d'essai prévue au contrat de travail n'était pas raisonnable, la cour d'appel a privé sa décision de base légale (Cass. soc., 7 juill. 2021, n°19-22.922).

61 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

CHAPITRE 2. LES EFFETS DE LA PERIODE D’ESSAI Section 1. L’étendue de la période d’essai Début de la période d’essai. – La période d’essai ne débute pas lors de la conclusion du contrat, mais lors de l’exécution de la prestation. Ainsi, lorsque le contrat de travail est rompu avant un début d’exécution, le salarié n’est pas considéré en essai lors de la rupture qui produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse (Cass. soc., 5 juill. 2005). Décompte de la période d’essai. – Sauf disposition conventionnelle ou contractuelle contraire, toute période d’essai, qu’elle soit exprimée en jours, en semaines ou en mois, se décompte de manière calendaire (Cass. soc., 28 avr. 2011, n° 09-72.165). Ainsi, une période d’essai de deux mois, entamée le 15 février, prend fin le 14 avril à minuit. Suspension de la période d’essai. – Lorsque le contrat de travail, pour une raison ou une autre, a été suspendu pendant la période d’essai, celle-ci est prolongée de la durée de la suspension (accident du travail, maladie) (Cass. soc., 5 mars 1997). S’agissant du salarié devenant dirigeant pendant sa période d’essai, il a été jugé que la désignation du salarié comme mandataire social, avec suspension du contrat de travail pendant la durée de ce mandat, en l’absence de fonctions techniques distinctes, ne met pas fin à la période d’essai en cours, celle-ci reprend son cours après la révocation du mandat social (Cass. soc., 24 avril 2013, n°12-11.625). Caducité de la période d’essai. – La période d’essai peut être rendue caduque par un avenant des parties. Ainsi, la Cour de cassation a précisé qu’« en présence d’un avenant stipulant une période probatoire pour l’exercice de nouvelles fonctions, la période d’essai prévue dans le contrat de travail du salarié engagé pour occuper d'autres fonctions a nécessairement pris fin » (Cass. soc., 20 oct. 2010).

Section 2. La résiliation de la période d’essai Durant la période d’essai, chacune des parties dispose en principe d’un droit de résiliation unilatérale, sans avoir à alléguer de motif, sans respect d’un préavis (sauf le délai de prévenance prévu par la loi du 25 juin 2008 ou dispositions conventionnelles), sans indemnités et sans formalités, sauf si la convention collective prévoit des règles particulières 11. Les règles relatives au licenciement sont écartées (C. trav., art. L. 1231-1 al. 2). Des limites existent cependant. Une limite d’ordre général est constituée par la théorie de l’abus de droit (§ 1). D’autres limites tiennent au fait que le législateur a prévu des règles spéciales de protection au profit des salariés (§ 2).

§ 1. Règle générale issue de la théorie de l’abus de droit Caractérisation de l’abus. – L’abus résulte du détournement de la finalité d’un droit. L’abus de la période d’essai sera caractérisé lorsqu’une partie fait ressortir que la période d’essai avait été détournée de son objet (Cass. soc., 5 oct. 1995). La période d’essai étant destinée à permettre à l’employeur d’apprécier la valeur professionnelle du salarié, la résiliation du contrat de travail intervenue au cours de la période d’essai pour un motif non inhérent à la personne du salarié est abusive (Cass. soc., 20 nov. 2007. – Cass. soc., 10 avr. 2013). Tel est le cas lorsque l’employeur rompt la période d’essai à la suite d’une réclamation du salarié au sujet de sa rémunération (Cass. soc., 20 oct. 1998, n° 9741.087). En témoigne aussi un motif économique, c’est-à-dire « non inhérent à la personne du salarié » (Cass. soc., 20 nov. 2007, n° 02-41.398). Tel est le cas lorsqu’il résulte de l’aveu même de l’employeur que le motif de la rupture repose sur le refus du salarié d’accepter une diminution de sa rémunération contractuelle, ce qui est « sans rapport avec l’appréciation des qualités professionnelles » (Cass. soc., 10 déc. 2008, n° 07-42.445).

11

Encore faut-il néanmoins que la rupture soit explicite. Ne permet pas d’établir la volonté de l’employeur de mettre fin à l’essai le fait que les documents de fin de contrat, établis en fin de mois, mentionnent une date antérieure comme étant le dernier jour travaillé et que la salariée ne disconvienne pas ne s'être plus rendue sur son lieu de travail à compter de cette dernière date (Cass. soc., 24 juin 2020, n° 17-28.067 F-D).

62 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

Sanction de l’abus. – La rupture abusive d’une période d’essai n’est pas requalifiée en licenciement sans cause réelle et sérieuse (Cass. soc., 23 avr. 1997, n° 90-45.757). Le droit commun du licenciement ne s’appliquant pas, le salarié ne peut demander que des dommages-intérêts pour rupture abusive (Cass. soc., 7 févr. 2012, n°10-27.525).

§ 2. Règles spéciales issues du Code du travail I. Des ruptures interdites Protection. – En cas de période d’essai, la stabilité du CDI n’est pas totalement exclue. La période d’essai étant une règle d’exception, sa portée s’interprète restrictivement ; seules les dispositions concernant le droit commun du licenciement individuel pour motif personnel ou économique sont exclues (C. trav., art. L. 1231-1 al. 2). Toutes les autres règles garantissant une stabilité particulière au profit de certains salariés ou prévoyant des restrictions générales ont toujours vocation à s’appliquer. Pour les femmes enceintes, la Cour de cassation décide que la règle imposant l’annulation de la rupture n’est pas applicable à la rupture de l’essai d’une salariée en état de grossesse (Cass. soc., 21 déc. 2006). Discrimination. – Toute rupture reposant sur un motif discriminatoire est atteinte de nullité conformément à l’article L. 1132-1 du Code du travail (Cass. soc., 16 févr. 2005, pour une salarié en congé maladie). Toutefois, le salarié ne peut prétendre à aucune des indemnités versées en cas de licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse (Cass. soc., 12 sept. 2018, n° 16-26.333). Il peut uniquement solliciter des dommages-intérêts en réparation de son préjudice.

II. Une rupture tempérée Droit disciplinaire. – Lorsque le motif de la rupture de la période d’essai est disciplinaire, l’employeur doit respecter la procédure disciplinaire et les droits de la défense. En cas de non-respect de la procédure, le salarié ne peut demander que des dommages-intérêts de nature extrapatrimoniale pour non-respect de la procédure et non la réparation du préjudice matériel lié la perte de l’emploi (Cass. soc., 31 oct. 2012, n° 11-20.081). Délai de prévenance. – La loi du 25 juin 2008 a instauré un « délai de prévenance » (C. trav., art. L. 1221-24). Lorsqu’il est mis fin par l’employeur au contrat en cours pendant la période d’essai, le salarié soumis à une période d’essai d’une durée d’au moins 7 jours est prévenu dans un délai qui ne peut être inférieur à : • 24 heures en-deçà de 8 huit jours de présence ; • 48 heures entre 8 jours et un mois de présence ; • 2 semaines après un mois de présence ; • 1 mois après 3 mois de présence. Toute poursuite de la relation de travail au-delà du terme de l’essai donnant naissance à un nouveau CDI, le respect du délai de prévenance ne doit pas avoir pour effet une exécution du contrat au-delà du terme prévu pour la période d’essai (Cass. soc., 5 nov. 2014 : « le contrat prend fin au terme du délai de prévenance s’il est exécuté et au plus à l’expiration de la période d’essai »). En pratique, si l’employeur est dans l’impossibilité de respecter le délai de prévenance, il devra verser au salarié les salaires que celui-ci aurait dû percevoir s’il avait accompli son travail jusqu’à la fin de ce délai.

63 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

64 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

PARTIE 3. L’EXÉCUTION DU CONTRAT DE TRAVAIL

TITRE 1 : LES OBLIGATIONS DU CONTRAT DE TRAVAIL Contrat synallagmatique, à titre onéreux, intuitu personae et à exécution successive, le contrat de travail met à la charge des deux parties des obligations principales réciproques, mais aussi des obligations accessoires, découlant des différents caractères précités (Sous-titre 1). Des règles spécifiques tendent à assurer la permanence du contrat de travail en dépit des évènements perturbant son exécution (Sous-titre 2).

SOUS-TITRE 1. L’IDENTIFICATION DES OBLIGATIONS De la définition et des caractères du contrat de travail ressortent des obligations principales, sans lesquelles il ne serait pas un contrat de travail (Chapitre 1), ainsi que des obligations accessoires liées à sa nature ou voulues par les parties (Chapitre 2).

CHAPITRE 1. LES OBLIGATIONS PRINCIPALES SOUS-CHAPITRE 1. LES OBLIGATIONS DE L’EMPLOYEUR En application des articles 1194 du Code civil et L. 1221-1 du Code du travail, « l’employeur est tenu de payer la rémunération et de fournir un travail au salarié qui se tient à sa disposition » (Cass. soc., 23 oct. 2013, n° 12-14.237. – Cass. soc., 4 févr. 2015, n° 13-16.598).

Section 1. Fournir un travail L’obligation pour le salarié de travailler a pour corollaire l’obligation pour l’employeur de fournir du travail au salarié (Cass. soc., 17 févr. 2010. – Cass. soc., 3 nov. 2010). Même lorsque l’employeur continue à payer le salaire, il ne peut se dispenser de fournir le travail promis ou de le réduire (Cass. soc., 17 mars 2015, n° 13-27.142). Le travail n’est pas un simple moyen pour gagner de l’argent, mais aussi un moyen pour être reconnu socialement. L’employeur doit fournir le travail convenu, ce qui suppose d’identifier, pour chaque emploi, les fonctions essentielles qui y sont attachées. Par exemple, pour un contrat de travail d’un sportif, le travail ne consiste pas à avoir le droit de jouer les matchs officiels, mais à pouvoir s’entraîner avec l’équipe professionnelle (Cass. soc., 14 janv. 2004). Lorsque l’employeur a recruté un salarié chargé notamment des mêmes fonctions que celles exercées par un autre salarié, le privant ainsi du contenu de son emploi, il en résulte que l’employeur a manqué à ses obligations contractuelles et cause nécessairement un préjudice (Cass. soc., 8 oct. 2014, n° 13-16.720).

Section 2. Payer la rémunération L’obligation de verser le salaire repose sur deux caractères du contrat de travail : • Le contrat de travail est un contrat commutatif et non aléatoire. Le paiement de la prestation ne peut dépendre d’une chance de gain ou de perte. Ainsi, une clause du contrat déclarant que la rémunération dépend uniquement du nombre de biens vendus ou de services est illicite (Cass. soc., 25 mai 2005). • Le contrat de travail est un contrat synallagmatique : le salaire suppose une prestation de travail. 65 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

Aucun salaire n’est dû lorsque le travail n’a pas été accompli par le salarié. Dans cette hypothèse, la retenue doit être proportionnelle à la durée de l’interruption de travail. Sont prohibées les sanctions pécuniaires (ex : un salarié, payé 10 euros de l’heure, absent une heure, ne peut se voir retenir qu’une somme de 10 euros et non 15 à titre de sanction). La preuve du paiement du salaire et des accessoires incombe à l’employeur (C. civ., art. 1353. – Cass. soc., 27 nov. 2014, n° 13-16.772). En application de l’article 1353 du Code civil, « lorsque le calcul de la rémunération du salarié dépend d’éléments détenus par l’employeur, celui-ci est tenu de les produire en vue d’une discussion contradictoire » (Cass. soc., 3 juin 2009). Pour faciliter la preuve de la rémunération due au salarié, la loi impose à l’employeur de remettre au salarié un bulletin de paie. De même, l’employeur doit tenir un registre du personnel accompagné d’un livre de paie.

SOUS CHAPITRE. 2. LES OBLIGATIONS DU SALARIE Section 1. L’obligation de prestation Exécuter la prestation de travail est une obligation essentielle. Le refus d’exécution (§ 1), l’impossibilité d’exécution (§ 2) ou la mauvaise exécution (§ 3) peuvent justifier une réaction de l’employeur allant jusqu’à la rupture du contrat.

§ 1. Refus d’exécuter la prestation de travail Principe. – Le refus d’exécuter la prestation demandée constitue un acte d’insubordination (Cass. soc., 2 déc. 2014, n° 13-28.505) et même une faute grave (Cass. soc., 9 oct. 2001). Limites. – La qualification de faute est exclue dans différentes hypothèses. Ainsi, le salarié peut refuser d’exécuter un ordre lorsque la tâche imposée ne correspond pas à ses fonctions ou que l’employeur ne respecte pas ses propres obligations (Cass. soc., 23 juin 2009). Par ailleurs, le refus du salarié n’est pas fautif lorsque l’employeur demande au salarié d’exécuter une prestation illicite (Cass. soc., 29 sept. 2010). Enfin, le salarié peut faire valoir une objection de conscience lorsque la loi prévoit un droit à l’objection de conscience (ex : les journalistes bénéficient d’une clause de conscience en cas de changement d’une ligne éditoriale ; C. trav., art. L. 7112-5) ou lorsque le contrat permet l’objection de conscience. Le refus d’exécuter la prestation doit être distingué de l’impossibilité d’exécuter la prestation en raison d’une maladie ou inaptitude, et d’une perte du diplôme ou d’un titre.

§ 2. L’impossibilité d’exécuter la prestation de travail I. Impossibilité physique A. Impossibilité liée à l’état de santé du salarié Impossibilité temporaire. – Un arrêt de travail dû à un accident ou une maladie justifie le refus de réaliser la prestation ; il y a alors suspension du contrat (cf. infra, sur la suspension du contrat). Impossibilité définitive. – Inaptitude du salarié (cf. infra, sur la suspension du contrat).

B. Impossibilité liée à l’incarcération du salarié Garde à vue, détention et emprisonnement. – Le placement d’un salarié en détention provisoire ou en garde à vue, présumé innocent, entraîne la suspension du contrat de travail (Cass. soc., 16 sept. 2009, n° 08-42.816) ; il ne justifie pas en soi un licenciement (Cass. soc., 1er juill. 1998, n° 96-41.403). En cas d’incarcération définitive, la situation est différente, car le salarié ne peut plus exécuter la prestation promise. 66 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

Dans ces trois hypothèses, la voie du licenciement est ouverte pour deux motifs : • soit les faits ayant justifié l’incarcération relèvent de la vie professionnelle : dans ce cas, le licenciement pour motif disciplinaire est justifié non par l’incarcération, mais par la faute disciplinaire ayant été à l’origine de l’incarcération (ex : vol de marchandises) ; • soit les faits ayant justifié l’incarcération relèvent de la vie personnelle (c’est-à-dire sans lien avec l’activité professionnelle), mais l’absence du salarié constitue un trouble dans le fonctionnement de l’entreprise (Cass. soc., 9 juill. 2002, n° 00-45.068) ou le salarié n’a pas informé son employeur pour qu’il prenne des mesures visant à compenser son absence : dans ce cas, le trouble dans l’organisation de l’entreprise justifie un licenciement. L’incarcération du salarié n’étant pas une faute, le motif du licenciement ne sera pas disciplinaire. Dans les deux cas, l’employeur n’est pas tenu d’attendre l’issue de la procédure pénale en cours pour notifier le licenciement (Cass. soc., 26 janv. 2012, n° 11-10.479).

II. Impossibilité matérielle L’impossibilité matérielle d’exécuter le contrat de travail résultera de la perte d’un diplôme, d’un titre, d’un bien ou d’un agrément. En cas d’impossibilité pour le salarié d’exécuter sa prestation de travail en raison de la perte d’un agrément nécessaire pour exercer ses fonctions (ex : contrôleur technique), l’employeur n’est pas responsable du défaut de fourniture du travail et de rémunération. Il peut donc cesser de faire travailler et de rémunérer le salarié licencié sans que celui-ci puisse prendre acte de la rupture de son contrat de travail (Cass. soc., 14 nov. 2018, n° 1711.448). Si l’impossibilité d’exécuter la prestation se prolonge, l’employeur pourra envisager le licenciement du salarié. L’impossibilité d’exercer la prestation peut amener au licenciement : • Si la perte du diplôme nécessaire pour la réalisation d’une prestation est due à un fait extérieur aux obligations professionnelles, cet évènement ne peut justifier une sanction disciplinaire (Cass. soc., 10 juill. 2013, n° 1216.878). En revanche, l’employeur peut envisager un licenciement pour motif non disciplinaire dès lors que la privation du titre empêche le salarié d’exercer les fonctions pour lesquelles il a été engagé (Cass. soc., 24 janv. 2007, n° 05-41.598. – Cass. soc., 19 oct. 201612). L’employeur n’a pas à verser au salarié d’indemnité de préavis (impossibilité d’exécution) et n’est débiteur d’aucune obligation de reclassement, sauf convention collective plus favorable (Cass. soc., 28 nov. 2018, n° 17-13.199). La Cour de cassation a retenu la même solution s’agissant du retrait du permis de conduire pour un salarié exerçant les fonctions de distributeur dès lors que le salarié était tenu selon son contrat de travail d’utiliser son véhicule personnel à des fins professionnelles et qu’il ne dispose plus d’un véhicule (Cass. soc., 28 nov. 2018, n° 17-15.379, Code Dalloz 2019, sous L. 1232-1, JP 2, p. 213). • Si la perte du diplôme est liée à une faute qui se rattache aux obligations contractuelles (ex : violation du Code de déontologie pour les professions réglementées, déchéance du titre ou de retrait de l’agrément pour un agent de sécurité), l’employeur peut licencier le salarié en invoquant une faute disciplinaire.

§ 3. L’insuffisance dans l’exécution de la prestation de travail Insuffisance professionnelle. – L’insuffisance professionnelle ne constitue pas une faute disciplinaire, sauf si elle résulte d’une mauvaise volonté délibérée du salarié, mais peut justifier dans certaines conditions la rupture du contrat de travail.

I. Conditions de l’insuffisance professionnelle A. Critères de l’insuffissance professionnelle L’employeur qui reproche au salarié une insuffisance professionnelle ne doit pas agir de mauvaise foi, la jurisprudence contrôle notamment que : • l’insuffisance reprochée concerne bien la qualification ou les fonctions du salarié ;

12

Code LexisNexis 2019 sous L. 1232-1, p. 252, JP 106.

67 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

• •

les objectifs sont réalistes notamment au regard de l’état du marché, des objectifs réalisés par l’ensemble des salariés, voire par d’autres entreprises (Cass. soc., 13 mars 2001) ; la non-réalisation des objectifs n’est pas due à des circonstances extérieures, comme le fait que les moyens humains et matériels étaient insuffisants (Cass. soc., 20 mai 2009, n° 07-42.945 : en l’espèce, l’employeur n’avait pas mis en place la formation spécifique et l’accompagnement suffisant qu’exigeait l’exécution de tâches nouvelles sur un nouveau logiciel).

Pourrait ainsi constituer une insuffisance professionnelle justifiant le licenciement, le fait pour un salarié d’échouer de façon récurrente aux examens sanctionnant la formation périodique que l'employeur était tenu de mettre en œuvre (Cass. soc., 5 juin 2019, n°18-10.050). Dans un arrêt du 17 avril 2019, la Cour de cassation a rappelé une autre limite au licenciement fondé sur une insuffisance professionnelle et considère qu’une cour d’appel ne peut pas juger que le licenciement d’un salarié pour insuffisance professionnelle repose sur une cause réelle et sérieuse alors qu’elle a constaté que ses collègues et des clients avaient remarqué que l’intéressé, depuis son infarctus, était vite fatigué, confus, avait du mal à s’exprimer, était peu efficace sur les travaux non routiniers et qu’il avait fait l’objet de huit visites de contrôle de la part du médecin du travail en l’espace d’un peu plus d’un an concluant à son aptitude à deux reprises avec réserves. Pour la Cour de cassation, la cour d’appel aurait du en déduire que le salarié présenté des éléments de faits laissant supposer l’existence d’une discrimination en raison de son état de santé et qu’il incombait à l’employeur de prouver que sa décision était justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination (Cass. soc., 17 avr. 2019, n°18-10.035).

B. Évaluation de l’insuffisance professionnelle Pour juger les compétences professionnelles d’un salarié, l’employeur, titulaire du pouvoir de direction, dispose d’un droit d’évaluation et de contrôle de l’activité des salariés tout au long de l’exécution du contrat de travail (Cass. soc., 16 oct. 2013, n° 12-18.229 : « l’employeur tient de son pouvoir de direction né du contrat de travail le droit d'évaluer ses salariés »). Ce droit d’évaluation est néanmoins limité : • Lorsque l’évaluation est ponctuelle, celle-ci peut être organisée discrétionnairement par l’employeur dès lors qu’il respecte le principe de bonne foi (C. trav., L. 1221-1) et ne porte pas une atteinte aux droits du salarié (C. trav., L. 1121-1). L’évaluation doit donc porter sur l’activité professionnelle, ne pas être animée par une volonté de nuire et son contenu ne doit pas être excessif. • Lorsque l’évaluation est permanente (ou « méthode d’évaluation »), elle est encadrée par plusieurs principes : • un principe de finalité : « les informations demandées doivent présenter un lien direct et nécessaire avec l’évaluation de ses aptitudes » (C. trav., art. L. 1222-2) ; • un principe de transparence : le salarié est informé des méthodes et techniques d’évaluation professionnelles mises en œuvre à son égard (C. trav., art. L. 1222-3) ; • un principe de pertinence : les méthodes et techniques d’évaluation des salariés doivent être pertinentes au regard de la finalité poursuivie (C. trav., art. L. 1222-3). La mise en œuvre d'un mode d'évaluation reposant sur le « ranking » (classement) par quotas, c'est-à dire la création de groupes affectés de quotas préétablis que les évaluateurs sont tenus de respecter, est illicite (Cass. soc., 27 mars 2013, n°11-26.539) ; • un principe de confidentialité : les résultats obtenus sont confidentiels (C. trav., art. L. 1222-3).

II. Sanctions de l’insuffisance professionnelle En cas d’insuffisance professionnelle, deux conséquences peuvent en découler pour le salarié : • soit une absence d’augmentation de la rémunération ou d’avancement (Cass. soc., 16 oct. 2013, préc.) ; • soit un licenciement pour insuffisance professionnelle sans que l’employeur ne soit tenu d’une obligation de reclassement sur un autre poste, sauf dispositions conventionnelles plus favorables (Cass. soc., 17 déc. 2014, n° 13-22.890). En tout état de cause, en l’absence d’insubordination caractérisée (Cass. soc., 9 mars 2017, n° 15-28.347), l’employeur ne peut prononcer un licenciement disciplinaire, l’insuffisance professionnelle ne constituant pas une faute.

68 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

Section 2. L’obligation de subordination Respecter la discipline. – L’obligation de subordination se compose des trois pouvoirs de l’employeur : • le pouvoir de donner des ordres et des directives sur les tâches à exercer : cela constitue le contenu de la discipline (§ 1) ; • le pouvoir de contrôle de l’exécution des ordres et des directives, c’est-à-dire le contrôle de la discipline à laquelle un salarié ne peut échapper (§ 2) ; • le pouvoir de sanction des éventuels manquements, ce qui renvoie à la sanction de l’indiscipline par l’employeur (§ 3).

§ 1. Le contenu de la discipline I. Les principes Le lien de subordination du salarié implique que ce dernier respecte les ordres et les directives de l’employeur. La source principale des règles disciplinaires est le règlement intérieur instituant les horaires de travail, les règles de sécurité et d’entretien des outils de production, etc. (C. trav., art. L. 1311-2 et s.). Celui-ci peut aussi être complété par des documents annexes, tels que des circulaires ou notes de services, des systèmes d’alerte professionnelle ou des codes de conduites (surtout dans les professions réglementées soumises à des règles déontologiques). Au nom de la liberté contractuelle, le contrat peut aussi être la source d’obligations de nature disciplinaire, surtout dans les entreprises qui ne sont pas dotées d’un règlement intérieur. Il convient cependant de concilier le pouvoir de direction de l’employeur avec les droits et libertés des salariés : • aux termes des articles L. 1121-1 et L. 1321-3 du Code du travail, un employeur, par le biais du règlement intérieur ou d’une clause du contrat, ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives des restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir, ni proportionnées au but recherché ; • en application de l’article L. 1132-1 du Code du travail, aucune mesure discriminatoire n’est possible, et aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte « en raison de son origine, de son sexe, de ses mœurs, de son orientation sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa nonappartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille ou en raison de son état de santé ou de son handicap ». De ces articles peuvent être déduits deux principes : 1. Le fait reproché doit être une faute, c’est-à-dire un manquement à une obligation préexistante. Par conséquent, le salarié qui ne fait qu’exercer ses droits ne commet pas de faute de nature disciplinaire (ex : déclenchement d’une procédure d’alerte). 2. Le fait reproché doit relever de la vie professionnelle (c’est-à-dire entrer dans le champ du contrat de travail et de la prestation demandée). Un fait relevant de la vie personnelle du salarié ne constitue pas une faute disciplinaire, sauf s’il constitue un manquement à une obligation découlant du contrat de travail (Cass. soc., 3 mai 2011). Cela concerne principalement les manquements à l’obligation de loyauté ou à l’obligation de sécurité. Ainsi, ne respecte pas les obligations nées de son contrat de travail le salarié, membre du personnel naviguant d’une compagnie aérienne qui consomme des drogues dures pendant des escales entre deux vols faisant courir un risque aux passagers (Cass. soc., 27 mars 2012). De même, justifient un licenciement pour faute grave car se rattachant à la vie professionnelle, les faits de vols commis par un stewart pendant le temps d’une escale dans un hôtel partenaire commercial de la société employeur, qui y avait réservé à ses frais les chambres, ces faits ayant été signalés à l'employeur par l'hôtel et la victime n'ayant pas porté plainte en raison de l'intervention de la compagnie aérienne (Cass. soc., 8 juill. 2020, n° 18-18.317 FS-PB). La vie professionnelle est déterminée à travers trois critères alternatifs : • un critère temporel : le temps de travail est celui pendant lequel le salarié n’est pas libre de vaquer à ses occupations personnelles et reste à la disposition de l’entreprise ; 69 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

• •

un critère spatial : les locaux de l’entreprise, des clients ou encore, en cas de travail itinérant, les lieux d’exécution du travail ; un critère substantiel, renvoyant au respect des clients, du personnel et des moyens de l’entreprise (essentiellement ses biens, le salarié ne devant pas les utiliser à des fins privées).

II. Les applications Plus généralement, les articles L. 1121-1, L. 1321-2 et L. 1133-1 du Code du travail permettent exceptionnellement à l’employeur d’adopter des obligations supplémentaires restreignant les droits des personnes et les libertés individuelles et collectives (C) au-delà de l’exigence de loyauté (A) ou de l’obligation de sécurité (B) si ces atteintes sont justifiées par la nature de la tâche à accomplir, constituent une exigence professionnelle essentielle et déterminante, et sont proportionnées au but recherché.

A. Obligations de sécurité des salariés Selon l’article L. 4122-1 du Code du travail, « conformément aux instructions qui lui sont données par l’employeur, dans les conditions prévues au règlement intérieur pour les entreprises tenues d’en élaborer un, il incombe à chaque travailleur de prendre soin, en fonction de sa formation et selon ses possibilités, de sa santé et de sa sécurité ainsi que de celles des autres personnes concernées par ses actes ou ses omissions au travail ». L’intérêt de l’entreprise, tenant à la sécurité des personnes, justifie des restrictions de la vie personnelle (1) et de l’exercice des droits dans l’entreprise (2) en raison de la nature de l’activité de l’entreprise et de celle du salarié.

1. Restriction de la vie personnelle Restriction à l’utilisation du domicile privé. – Au sein du domicile privé, un salarié jouit de l’intimité de la vie privée, garantie par l’article 9 du Code civil, l’article 8 de la CEDH et l’article L. 1121-1 du Code du travail. Ces textes ont été invoqués à l’encontre des clauses de domicile insérées dans les contrats de travail. Une telle clause n’est licite qu’à condition d’être justifiée par la nature de la tâche à accomplir et proportionnée au but recherché (Cass. soc., 28 févr. 2012, n° 10-18.308). Elle dépendra des fonctions du salarié et notamment de la nécessité d’une intervention dans les plus brefs délais. Ainsi, les fonctions d’un salarié chargé de l’entretien et de la maintenance d’un immeuble ne justifient pas l’obligation pour lui de résider dans la ville où se trouve ledit immeuble (Cass. soc., 12 nov. 2008, n° 07-42.601). De telles clauses sont rarement admises par la jurisprudence. En revanche, est licite la clause d’un règlement intérieur interdisant à un animateur travaillant dans un établissement spécialisé dans l’accueil de mineurs en difficulté de recevoir des jeunes à son domicile (Cass. soc., 13 janv. 2009, n° 07-43.282). Atteinte à la santé des salariés de l’entreprise en dehors du temps et du lieu de travail. – Les actes de violence ou de harcèlement sexuel ou moral d’un salarié envers un autre commis en dehors de son temps et lieu de travail relèvent de la vie professionnelle et constituent une faute grave (Cass. soc., 11 janv. 2012, n° 10-12.930 – Cass. soc., 8 oct. 2014, n° 13-16.793). Le Conseil d’État a rappelé qu’« un agissement du salarié intervenu en dehors de l’exécution de son contrat de travail ne peut motiver un licenciement pour faute, sauf s’il traduit la méconnaissance par l’intéressé d’une obligation découlant de ce contrat ». En l’espèce, un salarié protégé avait, lors d’une suspension de séance du comité d’établissement, assené un violent coup de tête à un autre salarié. Cet acte de violence délibérément commis sur la personne d’un collègue sur le lieu du travail, même à l’occasion des fonctions représentatives de l’intéressé, doit être regardé comme une méconnaissance par celui-ci de son obligation, découlant de son contrat de travail, de ne pas porter atteinte, dans l’enceinte de l’entreprise, à la sécurité d’autres membres du personnel (CE, 27 mars 2015, n° 368855). Consommation de drogues en dehors du lieu de travail. – Dans un arrêt du 27 mars 2012, la Cour de cassation décide que lorsqu’un salarié « qui appartenait au « personnel critique pour la sécurité », avait consommé des drogues dures pendant des escales entre deux vols », « se trouvant sous l’influence de produits stupéfiants pendant l’exercice de ses fonctions », ce dernier commet un manquement aux « obligations prévues par son contrat de travail » et a « fait courir un risque aux passagers », « justifiant la rupture immédiate du contrat de travail » (Cass. soc., 27 mars. 2012, n° 1019.915). D’un point de vue temporel, même si le fait de prendre de la drogue relève de la vie personnelle, ses conséquences dommageables se produisent au temps et au lieu de travail et relèvent donc de la vie professionnelle. Cette solution est transposable à la consommation de drogues douces ou d’alcool pour des salariés ayant des fonctions de santé et de sécurité. En pratique, il est fréquent de rappeler dans le règlement intérieur ou le contrat que le salarié ne doit pas être sous l’influence de produits stupéfiants ou alcooliques pendant l’exécution de sa prestation. 70 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

2. Restriction des droits dans l’entreprise Obligation / interdiction vestimentaire. – En elle-même, l’obligation de porter des vêtements de sécurité (comme des chaussures de sécurité) ne fait que limiter la liberté individuelle de se vêtir (C. trav., art. L. 1121-1) qui n’est pas une liberté fondamentale (Cass. soc., 28 mai 2003). Cette exigence est justifiée si le port du vêtement constitue un équipement de protection individuelle nécessaire à la sécurité des personnes, que l’employeur impose au nom de l’obligation de sécurité pesant sur lui (Cass. soc., 27 juin 2012, n° 10-21.306). A contrario, l’obligation de sécurité peut fonder des interdictions vestimentaires telle que l’interdiction de port de tout pendentif par le personnel d’un hôpital dans l’objectif de protéger la santé et la sécurité des infirmières et des patients (CEDH, 15 janv. 2013, Req. n° 59842/10). Obligation / interdiction alimentaire. – Peut-on, au nom de l’obligation de sécurité, imposer à des salariés de s’alimenter ou de s’hydrater, notamment en cas de forte chaleur ? La question a été soulevée à l’égard d’animateurs amenés à conduire des véhicules avec de jeunes enfants (aff. commune de Gennevilliers 2012). Aucune décision judiciaire n’était intervenue car les animateurs, licenciés pour avoir refusé de s’alimenter contrairement à la clause prévue dans leur contrat, avaient finalement été réintégrés face à la pression médiatique. En pratique, il conviendrait de faire application de l’article L. 1121-1 du Code du travail. Dès lors que l’obligation de s’alimenter ou de s’hydrater porte atteinte aux libertés individuelles du salarié, elle doit être justifiée par un objectif légitime et proportionnée à cet objectif. Il n’est donc pas impossible qu’une telle obligation soit validée dès lors qu’elle a pour finalité la protection de la clientèle. Les restrictions alimentaires peuvent également prendre la forme d’interdictions. Pour la Cour de cassation, « le fait de consommer des substances stupéfiantes constitue tant une infraction pénale qu’une violation du règlement intérieur » ; « la commission d’un fait fautif d’une telle gravité justifie une mesure de licenciement » (Cass. soc., 9 avr. 2015, n° 1413.900). Aux termes de l’article R. 4228-20 du Code du travail, l’introduction ou la distribution de toutes boissons alcooliques autres que le vin, la bière, le cidre, le poiré, l’hydromel non additionnés d’alcool sont interdits. Par ailleurs, « lorsque la consommation de boissons alcoolisées, dans les conditions fixées au premier alinéa, est susceptible de porter atteinte à la sécurité et la santé physique et mentale des travailleurs, l’employeur prévoit dans le règlement intérieur ou, à défaut, par note de service les mesures permettant de protéger la santé et la sécurité des travailleurs et de prévenir tout risque d'accident. Ces mesures, qui peuvent notamment prendre la forme d’une limitation voire d’une interdiction de cette consommation, doivent être proportionnées au but recherché » (C. trav., art. R. 4228-20). Le Conseil d’Etat a récemment jugé valable la clause « tolérance zéro » d’un règlement intérieur dès lors que celui-ci identifie les postes concernés, l’employeur pouvant établir le caractère proportionné de l’interdiction en se fondant sur le document unique d’évaluation des risques. L’interdiction totale de la consommation d’alcool est justifiée, pour le Conseil d’Etat, par l’obligation générale de prévention des risques professionnels reposant sur l’employeur. Le Conseil d’Etat apporte également des précisions sur l’appréciation de la proportionnalité de la restriction en considérant que les salariés concernés par l’interdiction peuvent être identifiés par référence au type de poste qu’ils occupent. En l’espèce, la liste des postes concernés figurait en annexe du règlement intérieur. Enfin, le Conseil d’Etat précise que le règlement intérieur n’a pas à comporter la mention des risques justifiant la tolérance « zéro ». Il suffit que ces risques soient identifiés dans le document unique d’évaluation des risques (Cons. d’Etat, 8 juill. 2019, n°420434).

B. Obligations de loyauté des salariés 1. Obligation de non-concurrence, de confidentialité et de probité Obligations de non-concurrence et de confidentialité. – Le salarié est tenu pendant l’exécution de son contrat de travail d’une obligation de non-concurrence et de confidentialité qui découle de l’obligation de loyauté (C. trav., art. L. 12221). Ainsi, le salarié ne peut pas travailler pour une société concurrente, créer une entreprise concurrente (Cass. soc., 9 avr. 2014, n° 12-24.019), détourner la clientèle au profit d’une société concurrente (surtout lorsque l’employeur est en litige avec elle) (Cass. soc., 3 déc. 2014, n° 13-19.478) ou dévoiler des informations confidentielles, comme un secret industriel, médical, bancaire et financier (CE, 3 juin 1988, n° 84401). Même si une clause n’est pas nécessaire pour les rappeler, il est courant de préciser ces obligations dans le règlement intérieur ou le contrat de travail. Obligation de probité. – Par une disposition du règlement intérieur ou une clause du contrat de travail, il est souvent indiqué que les salariés doivent exercer leurs fonctions (notamment lorsqu’ils sont titulaires d’une délégation de pouvoirs) et utiliser les biens de l’entreprise conformément à leur finalité et non pour satisfaire leurs intérêts 71 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

personnels, sous peine de violer leur obligation de probité (Cass. soc., 16 mai 2013, n° 12-15.582) ou de commettre un abus de confiance13. La violation de l’obligation de probité n’est toutefois pas reconnue lorsque le fait reproché au salarié relève de sa vie personnelle, même si cela a un impact dans l’entreprise. Par exemple, un éducateur spécialisé d’une association d’action socio-éducative condamné pour menaces de mort, en dehors du temps et du lieu de travail et envers des personnes qui ne sont pas adhérentes de l’association, ne viole pas son obligation de loyauté (Cass. soc., 27 janv. 2010, n° 08-45.566). Utilisation des outils informatiques pour s’introduire dans la messagerie professionnelle d’un autre salarié. – Le Conseil d’Etat considère que le fait pour un salarié d’utiliser les outils informatiques mis à sa disposition par l’employeur pour s’introduire dans la messagerie professionnelle d’un autre salarié sans son accord et y détourner de la correspondance ayant explicitement un caractère personnel doit être regardé comme une méconnaissance de l’obligation de loyauté découlant du contrat de travail, alors même que ces faits seraient commis, en dehors des heures et du lieu de travail. Le Conseil d’Etat considère que ces faits sont d’une gravité suffisante pour justifier le licenciement du salarié, le fait qu’il exerce des fonctions d’encadrement jouant en sa défaveur (Cons. d’Etat, 10 juill. 2019, n°408644).

2. Abus de la liberté d’expression Présentation. – Le principe est que, « sauf abus, le salarié jouit, dans l’entreprise et en dehors de celle-ci, de sa liberté d’expression, à laquelle seules des restrictions justifiées par la nature de la tâche à accomplir et proportionnées au but recherché peuvent être apportées » (Cass. soc., 2 mai 2011, n° 98-45.532). Deux critères sont utilisés afin de déterminer si l’abus peut être rattaché à l’obligation de loyauté découlant du contrat de travail et constituer une faute disciplinaire. 1° Caractère professionnel. – Pendant le temps et le lieu de travail, les propos tenus par les salariés appartiennent en principe à la vie professionnelle (critères temporel et spatial). Hors du temps et du lieu de travail, les propos ou comportements relèvent en principe de la vie personnelle. Ils peuvent néanmoins appartenir à la vie professionnelle lorsque le salarié vise l’entreprise, l’employeur, les salariés, les clients ou les partenaires commerciaux (Cf. supra). En revanche, le simple fait d’avoir proféré des propos constitutifs d’un délit pénal ne permet de rattacher ce fait de la vie privée dans la vie professionnelle, nonobstant les fonctions du salarié (ex : des propos racistes ou injurieux ne visant pas directement l’entreprise, les salariés ou les clients de l’entreprise n’ont pas un caractère professionnel). La rupture du contrat pour des actes extérieurs à l’entreprise sera néanmoins possible si l’exercice de sa liberté d’expression par le salarié a causé un trouble au fonctionnement de l’entreprise. Si la réalité du trouble est établie, un licenciement pour motif non disciplinaire pourra être prononcé. 2° Caractère fautif. – En principe, quelles que soient les fonctions du salarié, celui-ci n’est pas tenu d’une obligation de réserve envers l’employeur. Un salarié a le droit de critiquer le fonctionnement de son entreprise, de dénoncer des faits délictueux et de témoigner en justice contre son employeur même s’il s’agit d’un cadre (Cass. soc., 22 juin 2004, Code LexisNexis 2019, art. L. 1121-1, JP 17, p. 11).La liberté de parole est cependant assortie de limites dont l’intensité varie selon que l’on est en présence d’une entreprise de tendance (ou de conviction) ou une entreprise ordinaire. -

Dans les entreprises de tendance : les entreprises de tendance recouvrent les associations reposant sur des valeurs jugées, par elles, fondamentales comme les associations cultuelles, politiques, syndicales ou philosophiques et intervenant dans un secteur non marchand, « ayant pour objet statutaire de promouvoir et de défendre des convictions religieuses, politiques ou philosophiques » (Ass. Plén., 25 juin 2014). Les statuts de telles associations supposent que l’éthique défendue soit protégée contre toute atteinte venant de ses membres et de ses salariés. Les salariés ayant accepté cette éthique, l’obligation de réserve qui en ressort constitue une exigence professionnelle essentielle et déterminante du consentement, surtout lorsqu’elle a fait l’objet d’une clause dans le contrat de travail (CEDH, 15 mai 2012, n° 56030/07, Fernandez c. Espagne, § 86). Le manquement à cette obligation justifie un licenciement disciplinaire. Par exemple, dans un arrêt de la CEDH du 15 mai 2012, des prêtres s’étaient déclarés en faveur du célibat optionnel des prêtres et critiquaient la position de l’Église sur plusieurs sujets, tels que l’avortement, le divorce, la sexualité ; ils ont été licenciés de leur poste de professeurs de théologie au sein d’une association catholique (CEDH, 15 mai 2012, n° 56030/07, Fernandez c. Espagne, § 86. – CEDH, Chambre, 12 juin 2014, Fernandez Martinez c. Espagne, n° 56030/07).

13

L’abus de confiance est défini par la loi comme « le fait par une personne de détourner, au préjudice d’autrui, des fonds, des valeurs ou un bien quelconque qui lui ont été remis et qu’elle a acceptés à charge de les rendre, de les représenter ou d’en faire un usage déterminé » (C. pén., art. 3141). Cass. crim., 19 mars 2014, n° 12-87.416, aff. Kiervel : « commet le délit d’abus de confiance le salarié d’une banque chargé des fonctions d’opérateur de marché qui, en prenant, à l’insu de son employeur, des positions spéculatives au mépris de son mandat et au-delà de la limite autorisée, détourne de l’usage auquel ils étaient destinés les fonds et les moyens techniques qui lui étaient confiés ».

72 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

-

Dans les entreprises « ordinaires » : dans ces entreprises, l’abus est caractérisé dès lors que le propos contient des termes injurieux, diffamatoires ou excessifs à l’égard des salariés de l’entreprise, de ses clients, de l’employeur ou de l’image de l’entreprise (Cass. soc., 30 sept. 2020, n° 19-10.123 FS-D : absence de cause réelle et sérieuse du licenciement d’un salarié licencié pour avoir dénigré l’entreprise sur une page de son compte Facebook accessible au public, dès lors que les messages diffusaient ne contenaient pas de termes injurieux, diffamatoires ou excessifs visant explicitement l’employeur). o Propos injurieux : injures à connotation raciste à l’encontre d’une autre personne travaillant dans l’établissement (Cass. soc., 20 oct. 2011, n° 10-30.258). Si les injures diffusées sur le compte d’un réseau social accessible aux seules personnes agréées, en nombre très restreint, par l’auteur des propos injurieux, et qui forment entre elles une communauté d’intérêts, ne constituent pas des injures publiques, de tels propos constituent des injures non publiques condamnables (Cass. 1 ère civ., 10 avr. 2013, n° 11-19.530). o Propos diffamatoires : constitue un abus de la liberté d’expression l’envoi de courriels, avec copie aux cadres de l’entreprise, dans lesquels le salarié accuse son supérieur hiérarchique, sans justification, de méthodes malhonnêtes et de violation délibérée de la loi (Cass. soc., 20 janv. 2018, Code LexisNexis 2019, art. L. 1121-1, JP 13, p. 11). o Propos excessifs : constituent des propos excessifs ceux relevant d’une infraction pénale (provocation à la haine, dénigrement, prosélytisme, etc.) ou caractérisant un dénigrement systématique de l’entreprise à l’égard des tiers (sans fondement) portant atteinte à sa réputation et sa crédibilité (Cass. soc., 26 nov. 2014, n° 13-15.468).

A titre d’illustration, la Cour de cassation a récemment approuvé la Cour d’appel de Paris d’avoir considéré qu’un licenciement, fondé sur la violation par le salarié d'une clause de son contrat de travail d'animateur, poursuivait le but légitime de lutte contre les discriminations à raison du sexe et les violences domestiques et celui de la protection de la réputation et des droits de l'employeur et d’en avoir déduit, compte tenu de l'impact potentiel des propos réitérés du salarié, reflétant une banalisation des violences à l'égard des femmes, sur les intérêts commerciaux de l'employeur, que cette rupture n'était pas disproportionnée et ne portait donc pas une atteinte excessive à la liberté d'expression du salarié (Cass. soc., 20 avr. 2022, n°20-10.852, aff. « Tex » c. Sony Pictures télévision). Le licenciement d’un salarié ayant usé de sa liberté d’expression du salarié est nul, en l’absence d’abus, et pas seulement dépourvu de cause réelle et sérieuse (Cass. soc., 16 févr. 2022, n°19-17.871). Protection des lanceurs d’alerte. – La loi Sapin 2 du 9 décembre 2016 a mis en place un statut général du lanceur d’alerte qui se décline en droit du travail renforcé par la loi du 21 mars 2022. Aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation professionnelle, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L. 3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat, pour avoir signalé ou divulgué une alerte dans le respect des articles 6 à 8 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique. Cette protection est subordonnée au respect d’une procédure de signalement (loi Sapin 2, art. 8) : • Le signalement est d’abord porté à la connaissance du référent désigné au 3.1 qui est le destinataire de l’alerte ou à une autorité externe déterminée par décret ; • En dernier ressort, à défaut de traitement par l’un de ces organismes, le signalement peut être rendu public. Lorsque les propos sont tenus sur les réseaux sociaux, il peut être difficile de déterminer s’ils peuvent faire l’objet d’une sanction disciplinaire. Les juges distinguent selon le paramétrage du compte du salarié et le champ de diffusion du message. Ainsi, dès lors que des propos sont tenus sur le compte ouvert par la salarié et n’ont été accessibles qu’à des personnes agréées par cette dernière et peu nombreuses, à savoir un groupe fermé de 14 personnes, ils relèvent d’une conversation de nature privée et ne sont pas de nature à constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement (Cass. soc., 12 sept. 2018, n° 16-11.690). De même, lorsqu’un message au contenu excessif a été publié sur un site accessible à tout public, une faute disciplinaire peut être caractérisée (Cass. soc., 11 avr. 2018, n°16-18.590). S’agissant d’un directeur artistique ayant employé des termes tant déloyaux que malveillants à l’égard de l’employeur, la Cour de cassation approuve par ailleurs la Cour d’appel d’avoir considéré qu’un tel manquement rendait impossible le maintien du salarié dans l’entreprise et constituait une faute grave. 73 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

C. Obligations supplémentaires L’employeur peut être amené à imposer des obligations supplémentaires aux salariés en lien avec l’activité de l’entreprise. Il doit dans cette hypothèse respecter les textes relatifs à la protection des libertés individuelles et collectives dans l’entreprise et l’interdiction des discriminations.

1. Justification des atteintes portées aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives Texte. – Selon l’article L. 1121-1 du même Code, « nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché ». Après avoir identifié l’atteinte à un droit ou à une liberté individuelle ou collective, l’opération de justification correspond à deux étapes : 1/ légitimité ; 2/ proportionnalité. Obligation de défense de la marque en dehors du temps et du lieu de travail. – Par une clause du contrat ou une disposition du règlement intérieur, l’employeur ne peut imposer à un salarié de défendre l’image de l’entreprise en dehors du temps de travail, ni lui interdire d’acheter des biens appartenant à la concurrence (Cass. soc., 22 janv. 1992, n° 90-42.517). Obligation vestimentaire. – En cohérence avec la marque de l’entreprise ou son image, les salariés en contact avec la clientèle peuvent se voir imposer un uniforme ou une tenue décente (Cass. soc., 6 nov. 2001). En revanche, à défaut de contact avec la clientèle, le port d’un uniforme n’est pas justifié (Cass. soc., 27 juin 2012, n° 10-21.306). Liberté de pensée, de conscience et de religion. – Au regard de la liberté de pensée, de conscience et de religion protégée par l'article 9 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, ne commet aucune faute une salariée, agent de surveillance de la RATP, qui sollicite, lors de l'audience de prestation de serment, la possibilité de substituer à la formule « je le jure » celle d'un engagement solennel. Il en résulte que son licenciement, prononcé pour faute au motif du refus de prêter serment et de l'impossibilité consécutive d'obtenir l'assermentation, est sans cause réelle et sérieuse (Cass. soc., 7 juill. 2021, n°20-16.206). En l’espèce, la Cour de cassation a jugé que le licenciement n’avait pas été prononcé en raison des convictions religieuses de la salariée, son licenciement n’était donc pas atteint de nullité.

2. Interdiction des discriminations Texte. – Selon l’article L. 1132-1 du Code du travail, « aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de l’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l’article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l’article L. 3221-3, de mesures d’intéressement ou de distribution d’actions, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses mœurs, de son orientation sexuelle, de son identité de genre, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de la particulière vulnérabilité résultant de sa situation économique, apparente ou connue de son auteur, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une prétendue race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille, de son lieu de résidence ou de sa domiciliation bancaire, ou en raison de son état de santé, de sa perte d'autonomie ou de son handicap, de sa capacité à s’exprimer dans une langue autre que le français ». Identification de la différence de traitement. – Une différence de traitement peut constituer : • une discrimination directe qui correspond à la situation dans laquelle, sur le fondement d’un critère discriminatoire, une personne est traitée de manière moins favorable qu'une autre ne l'est, ne l'a été ou ne l'aura été dans une situation comparable (art. 1er, loi n° 2008-496 du 27 mai 2008) ; ou • une discrimination indirecte laquelle porte sur un acte ou une mesure qui, en apparence, n’opère aucune différenciation, mais qui peut avoir pour effet de désavantager particulièrement un groupe de personnes déterminé en raison d’un critère discriminatoire, sans justification objective et raisonnable (art. 1er, loi n° 2008496 du 27 mai 2008). A titre d’illustration, dès lors qu’un nombre considérablement plus élevé de femmes que d’hommes choisissent de bénéficier d’un congé parental, la décision de l’employeur en violation des 74 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

dispositions légales de ne confier à la salariée, au retour de son congé parental, que des tâches d’administration et de secrétariat sans rapport avec ses fonctions antérieures de comptable peut constituer un élément laissant supposer l’existence d’une discrimination indirecte en raison du sexe, sauf si la décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination (Cass. soc., 14 nov. 2019, n°18-15.682). Justification de la différence de traitement. – Lorsque l’employeur se voit reprocher une discrimination, il dispose de deux possibilités : 1/ établir que sa décision est étrangère à tout critère discriminatoire ; 2/ justifier la différence de traitement entre les salariés Lorsqu’il s’agit de justifier une différence de traitement qui a pour effet de désavantager un groupe de personnes déterminé en raison d’un critère discriminatoire (discrimination indirecte), l’employeur doit démontrer que la différence opérée est objectivement justifiée par un but légitime et que les moyens pour réaliser ce but sont nécessaires et appropriés (art. 1er, loi n° 2008-496 du 27 mai 2008). Lorsqu’il s’agit de justifier une différence de traitement sur le fondement d’un critère discriminatoire (discrimination directe), l’employeur doit démontrer qu’elle répond à une exigence professionnelle essentielle et déterminante pour autant que l’objectif soit légitime et l’exigence proportionnée (C. trav., art. L. 1133-1). Règles de preuve. – En matière de discrimination, les règles de preuve sont aménagées. Toute personne qui s'estime victime d'une discrimination directe ou indirecte présente devant la juridiction compétente les faits qui permettent d'en présumer l'existence. Au vu de ces éléments, il appartient à la partie défenderesse de prouver que la mesure en cause est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination (art. 4, loi n° 2008-496 du 27 mai 2008). Ainsi, doit être cassé l’arrêt qui déboute un salarié de sa demande au titre d'une discrimination raciale alors qu'elle constate qu'il a stagné au même coefficient entre 1979 et 2001, élément laissant supposer l'existence d'une discrimination en raison de son origine (Cass. soc., 18 nov. 2020, n° 19-15.099 F-D). De même, doit être cassé l’arrêt qui déboute un salarié de sa demande de nullité de la rupture au titre d'une discrimination en raison de son état de santé sans prendre en considération l'ensemble des éléments invoqués, alors qu'elle avait par ailleurs retenu comme établi, d'une part, que l'intéressé avait été convoqué à un entretien préalable au licenciement avant l'examen médical de reprise, et, d'autre part, qu'avaient été opérées des retenues sur salaire injustifiées au cours de la période d'arrêt de travail, ce dont il se déduisait que le salarié présentait des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination (Cass. soc., 18 nov. 2020, n° 19-16.452 F-D). a. Interdiction absolue des discriminations Pendant l’exécution de la prestation, les raisons tenant à l’origine, la race, au sexe ou à l’ethnie sont des motifs absolument interdits qui ne peuvent justifier des obligations supplémentaires, peu important la situation de l’entreprise et l’opinion de la clientèle (comme l’obligation de porter un nom culturellement français : Cass. soc., 10 nov. 2009, n° 08-42.286). b. Interdiction relative des discriminations On retrouve la distinction entre les entreprises de tendance et les entreprises ordinaires. i. Entreprises de tendance Identification des entreprises de tendance. – La finalité des entreprises de tendance justifie des obligations professionnelles particulières restreignant le comportement des salariés ou leur choix de vie. Sont considérées comme des entreprises de tendance, les entreprises « ayant pour objet statutaire de promouvoir et de défendre des convictions religieuses, politiques ou philosophiques » (Ass. Plén., 25 juin 2014, Code Dalloz 2019, JP 33, p. 22). Discrimination reposant sur les mœurs ou l’orientation sexuelle. – L’arrêt Painsecq du 17 avril 1991 (Cass. soc., 17 avr. 1991, n° 90-42.736, Code LexisNexis 2019, JP 21, p. 23) constitue, en droit français, une solution de principe. Un aidesacristain d’une paroisse avait été licencié en raison de mœurs contraires aux principes de l’Église catholique. La cour d’appel avait admis le bien-fondé de la mesure ; l’homosexualité étant condamnée par l’Église, la méconnaissance par le salarié de ses obligations existait indépendamment du scandale qu’aurait provoqué son comportement si le fait avait été connu des fidèles. En raison de la pratique de l’homosexualité, il ne pouvait participer religieusement à la prière. La solution fût censurée au motif que l’employeur ne peut congédier un salarié pour le seul motif tiré de ses mœurs. Un licenciement non disciplinaire serait envisageable dès lors que le comportement, « compte tenu de la nature de ses 75 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

fonctions et de la finalité propre de l'entreprise, a créé un trouble caractérisé au sein de cette dernière ». La cour d’appel de renvoi, quant à elle, avait estimé que les mœurs du salarié n’avaient pas un caractère public et que le licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse ; si les mœurs avaient été connues des fidèles (en somme, la clientèle), le licenciement non disciplinaire pour trouble objectif aurait été possible (CA Paris, 29 janv. 1992). Discrimination reposant sur la situation de famille. – En principe, un employeur ne peut imposer une obligation ou une interdiction au salarié en fonction de sa situation de famille (Cass. soc., 10 févr. 1999, Code LexisNexis 2019, JP 37, p. 25, Code Dalloz 2019, JP 38, p. 23 : il n’est ainsi pas possible d’interdire à un salarié d’accéder à certaines parties de l’entreprise en raison de ses liens familiaux avec le dirigeant d’une entreprise concurrente). La CEDH a, cependant, posé le principe selon lequel un employeur, dont l’éthique est fondée sur la religion ou sur une croyance philosophique, peut imposer à ses salariés qui ont des fonctions de représentation des obligations de loyauté spécifiques s’agissant de l’obligation de fidélité maritale se composant d’une interdiction du divorce et du remariage et d’une interdiction de l’adultère (CEDH, 23 sept. 2010, Schüth et Obst c. Allemagne). Pour la CEDH, si le salarié a des fonctions de représentation à l’égard des sujets et des tiers (Directeur Europe de l’Église mormone), le licenciement disciplinaire pour violation de l’obligation de fidélité maritale est justifié et proportionné même « en l’absence de médiatisation de l’affaire ou de répercussions publiques importantes du comportement en question ». En revanche, si le salarié n’a pas de fonction de représentation (organiste et chef de chœur de l’Église protestante), le licenciement disciplinaire pour faute grave lié à un second mariage après divorce est disproportionné. Obligation tenant aux convictions. – L’enseignant qui décide de faire partie d’une autre association cultuelle et philosophique dont l’éthique est contradictoire avec son entreprise ne viole pas son obligation de réserve, mais son comportement et ses activités nuisent tant au fonctionnement qu’à l’image de l’entreprise de tendance. Le contrat de travail du salarié peut prévoir que l’enseignant n’a « le droit ni d’appartenir ni de participer à une organisation dont les objectifs étaient en contradiction » avec son entreprise, l’obligation permettant de « préserver la crédibilité de la société à l’égard du public, des parents et des enfants » même si aucun manquement dans le cadre de la vie professionnelle n’a été constaté (CEDH, 3 févr. 2011, Siebenhaar). De même, un secrétaire parlementaire peut être tenu de s’abstenir de toute position personnelle pouvant gêner l’engagement politique de son employeur mais aucune autre restriction ne peut être apportée à sa liberté d’opinion (Cass. soc., 28 avr. 2006, n° 03-44.527, Code LexisNexis JP 25, p. 12). ii. Entreprises ordinaires Discrimination reposant sur la situation familiale. – Sont illicites les clauses de célibat imposées à des assistantes sociales ou des hôtesses de l’air ; l’employeur ne saurait invoquer comme motif légitime la nécessité d’une disponibilité permanente (Cass soc., 7 avr. 1968, Bull. civ. V, n° 86). Discrimination reposant sur le sexe. – Un salarié a été licencié pour avoir refusé d’ôter, pendant le service, les boucles d’oreilles qu’il portait depuis plus d’un mois dans un restaurant de luxe. Pour la Cour de cassation, « en vertu de l’article L. 1132-1 du code du travail, aucun salarié ne peut être licencié en raison de son sexe ou de son apparence physique ». Or, « le licenciement avait été prononcé au motif, énoncé dans la lettre de licenciement que « votre statut au service de la clientèle ne nous permettait pas de tolérer le port de boucles d’oreilles sur l’homme que vous êtes », ce dont il résultait qu’il avait pour cause l’apparence physique du salarié rapportée à son sexe » ; « ayant constaté que l’employeur ne justifiait pas sa décision de lui imposer d’enlever ses boucles d’oreilles par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination », « le licenciement reposait sur un motif discriminatoire » (Cass. soc., 11 janv. 2012, n° 10-28.213). Discrimination reposant sur les convictions religieuses. – Un contentieux s’est particulièrement développé s’agissant des interdictions vestimentaires, celui de l’interdiction du port de signes religieux. L’article L. 1321-2-1 du Code du travail prévoit que « le règlement intérieur peut contenir des dispositions inscrivant le principe de neutralité et restreignant la manifestation des convictions des salariés si ces restrictions sont justifiées par l’exercice d’autres libertés et droits fondamentaux ou par les nécessités du bon fonctionnement de l’entreprise et si elles sont proportionnées au but recherché ». Il a été précisé par la CEDH (CEDH, 15 janv. 2013, Eweïda, req. n° 48420/10), puis par la CJUE, qu’il convient d’interpréter la notion de « religion » « comme couvrant tant le forum internum, à savoir le fait d’avoir des convictions, que le forum externum, à savoir la manifestation en public de la foi religieuse » (CJUE, 14 mars 2017, Bougnaoui c/ Micropole SA, C188/15. – CJUE, 14 mars 2017, Achbita c/ G4S Secure Solutions, C-157/15). Dans l’affaire Baby Loup, l’Assemblée Plénière de la Cour de cassation avait approuvé, en se fondant sur les seuls articles L. 1121-1 et L. 1321-3 du Code du travail (et non sur les articles L. 1132-1 et suivants relatifs à l’interdiction des 76 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

discriminations), la cour d’appel d’avoir déduit du règlement intérieur que la restriction à la liberté de manifester sa religion qu’il édictait ne présentait pas un caractère général, mais était suffisamment précise, justifiée par la nature des tâches accomplies par les salariés de l’association et proportionnée au but recherché. Selon la haute assemblée, la cour d’appel a, en effet, apprécié de « manière concrète les conditions de fonctionnement de l’association, laquelle était de dimension réduite, puisqu’employant seulement dix-huit salariés, qui étaient ou pouvaient être en relation directe avec les enfants et leurs parents ». Selon le communiqué de la Cour de cassation, « il n’en résulte pas pour autant que le principe de laïcité, entendu au sens de l’article 1erde la Constitution, est applicable aux salariés des employeurs de droit privé qui ne gèrent pas un service public ». L’Assemblée plénière constate, en revanche, que l’association Baby Loup « ne pouvait être qualifiée d’entreprise de conviction, dès lors qu’elle avait pour objet, non de promouvoir et de défendre des convictions religieuses, politiques ou philosophiques, mais de développer une action orientée vers la petite enfance en milieu défavorisé et d’œuvrer pour l’insertion sociale et professionnelle des femmes, sans distinction d’opinion politique et confessionnelle » (Cass. Ass. Plén., 25 juin 2014, n° 13-28.369). Le 14 mars 2017, la CJUE, dans deux arrêts rendus le même jour, a considéré que l’interdiction du port du voile découlant d’un règlement intérieur d’une entreprise privée interdisant le port visible de tout signe politique, philosophique ou religieux sur le lieu de travail ne constitue pas une discrimination directe fondée sur la religion ou sur les convictions. En revanche, une telle règle est susceptible de constituer une discrimination indirecte s’il est établi que l’obligation en apparence neutre qu’elle prévoit entraîne, en fait, un désavantage particulier pour les personnes adhérant à une religion ou à des convictions données, à moins qu’elle ne soit objectivement justifiée par un objectif légitime, tel que la poursuite par l’employeur, dans ses relations avec ses clients, d’une politique de neutralité politique, philosophique ainsi que religieuse et que les moyens de réaliser cet objectif ne soient appropriés et nécessaires, ce qu’il appartient à la juridiction nationale de vérifier (CJUE, 14 mars 2017, aff. C-157/15, G4S Secure Solutions). En l’absence de règlement intérieur, l’interdiction du port de voile est susceptible de constituer une discrimination directe laquelle, pour être justifiée, doit répondre à une exigence professionnelle essentielle et déterminante. Or, la Cour de justice considère que la volonté d’un employeur de tenir compte des souhaits d’un client de ne plus voir les services assurés par une travailleuse portant un foulard islamique ne saurait être considérée comme une exigence professionnelle essentielle et déterminante justifiant son licenciement (CJUE, 14 mars 2017, aff. C-188/15, Micropole Universe). La Cour de cassation a suivi la CJUE dans un arrêt rendu le 22 novembre 2017. Elle considère que « l’employeur, investi de la mission de faire respecter au sein de la communauté de travail l’ensemble des libertés et droits fondamentaux de chaque salarié, peut prévoir dans le règlement intérieur de l’entreprise ou dans une note de service soumise aux mêmes dispositions que le règlement intérieur en application de l’article L. 1321-5 du Code du travail, une clause de neutralité interdisant le port visible de tout signe politique, philosophique ou religieux sur le lieu de travail, dès lors que cette clause générale et indifférenciée n’est appliquée qu’aux salariés se trouvant en contact avec les clients ; qu’en présence du refus d’une salariée de se conformer à une telle clause dans l’exercice de ses activités professionnelles auprès des clients de l’entreprise, il appartient à l’employeur de rechercher si, tout en tenant compte des contraintes inhérentes à l’entreprise et sans que celle-ci ait à subir une charge supplémentaire, il lui est possible de proposer à la salariée un poste de travail n’impliquant pas de contact visuel avec ces clients, plutôt que de procéder à son licenciement » (Cass. soc., 22 nov. 2017, n° 13-19.855). La Cour de cassation a confirmé ce raisonnement dans un arrêt du 14 avril 2021 (n°19-24.079). A son retour de congé, une salariée s’est présentée à son poste de travail avec un foulard dissimulant ses cheveux, ses oreilles et son cou. L’employeur (une chaîne d’habillement) lui a demandé de retirer son foulard et à la suite du refus opposé par la salariée, a placé celle-ci en dispense d’activité puis l’a licenciée pour cause réelle et sérieuse. Pour la Cour de cassation, « ayant relevé qu’aucune clause de neutralité interdisant le port visible de tout signe politique, philosophique ou religieux sur le lieu de travail n’était prévue dans le règlement intérieur de l’entreprise ou dans une note de service soumise aux mêmes dispositions que le règlement intérieur, la cour d’appel en a déduit à bon droit que l’interdiction faite à la salariée de porter un foulard islamique caractérisait l’existence d’une discrimination directement fondée sur les convictions religieuses de l’intéressée ». Or, l’employeur avait tenté de justifier le licenciement sur le terrain de l’image de l’entreprise au regard de l’atteinte à sa politique commerciale ce qui ne saurait, selon la Cour de cassation, constituer une exigence professionnelle essentielle et déterminante au sens de l’article 4 § 1 de la directive n° 2000/78/CE du Conseil du 27 novembre 2000, tel qu’interprété par la Cour de justice de l’Union européenne. Dans deux arrêts du 15 juillet 2021, la CJUE s’est à nouveau prononcée sur la restriction du port de signes religieux en entreprise. Elle rappelle que l’interdiction de porter toute forme visible d’expression des convictions politiques, philosophiques ou religieuses sur le lieu de travail peut être justifiée par le besoin de l’employeur de se présenter de manière neutre à l’égard des clients ou des usagers (et plus spécifiquement le droit des parents de voir leurs enfants encadrés par des personnes ne manifestant pas leur religion ou leurs convictions lorsqu’elles sont au contact des 77 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

enfants) ou de prévenir des conflits sociaux. Elle précise toutefois que, cette justification doit répondre à un besoin véritable de l’employeur et, dans le cadre de la conciliation des droits et intérêts en cause, les juridictions nationales peuvent tenir compte du contexte propre à leur État membre et notamment des dispositions nationales plus favorables en ce qui concerne la protection de la liberté de religion. Plus spécifiquement, elle se prononce sur l’interdiction limitée aux signes ostentatoires de grande taille. Pour la CJUE, une telle intediction est susceptible d’affecter plus gravement les personnes adhérant à des courants religieux, philosophiques et non confessionnels qui prévoient le port d’un vêtement ou d’un signe ostensible de grande taille, tel qu’un couvre-chef. Ainsi, lorsque le critère du port de signes ostentatoires de grande taille des convictions précitées est indissociablement lié à une ou à plusieurs religions ou convictions déterminées, l’interdiction de porter ces signes sur la base d’un tel critère aura pour conséquence que certains travailleurs seront traités d’une manière moins favorable que d’autres sur la base de leur religion ou de leurs convictions, ce qui équivaut à une discrimination directe, qui ne peut être justifiée. Dans l’hypothèse où une discrimination directe ne devrait pas être constatée, la Cour observe qu’une telle différence de traitement serait susceptible de caractériser une discrimination indirecte. Or, celle-ci ne pourrait être justifiée car la mesure ne passerait pas le texte de l’efficacité. Pour que la politique soit efficacement poursuivie, aucune manifestation visible de convictions politiques, philosophiques ou religieuses ne doit être admise lorsque les travailleurs sont en contact avec les clients ou sont en contact entre eux puisque le port de tout signe, même de petite taille, compromet l’aptitude de la règle à atteindre l’objectif poursuivi (CJUE, 15 juill. 2021, C-804/18 et C-341/19). Dans un autre arrêt, la Cour de cassation s’est prononcée de l’interdiction faite à un salarié, lors de l’exercice de ses missions, du port de la barbe, en tant qu’elle manifesterait des convictions religieuses et politiques, lui enjoignant de revenir à une apparence considérée par ce dernier comme plus neutre. En l’absence de règlement intérieur ou de note de service précisant la nature des restrictions qu'il entendait imposer au salarié en raison des impératifs de sécurité invoqués, une telle restriction caractérisait, selon la Cour de cassation, l'existence d'une discrimination directement fondée sur les convictions religieuses et politiques du salarié. Elle ajoute que si les demandes d'un client relatives au port d'une barbe pouvant être connotée de façon religieuse ne sauraient, par elles-mêmes, être considérées comme une exigence professionnelle essentielle et déterminante au sens de l’article 4 § 1 de la directive 2000/78/CE du Conseil du 27 novembre 2000, l’objectif légitime de sécurité du personnel et des clients de l'entreprise peut justifier en application de ces mêmes dispositions des restrictions aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives et, par suite, permet à l'employeur d'imposer aux salariés une apparence neutre lorsque celle-ci est rendue nécessaire afin de prévenir un danger objectif. L’employeur considérant la façon dont le salarié portait sa barbe comme une provocation politique et religieuse, mais qui ne précise ni la justification objective de cette appréciation, ni quelle façon de tailler la barbe aurait été admissible au regard des impératifs de sécurité avancés, ne démontre pas les risques de sécurité spécifiques liés au port de la barbe dans le cadre de l'exécution de la mission du salarié au Yémen de nature à constituer une justification à une atteinte proportionnée à ses libertés. Doit dès lors être jugé nul le licenciement reposant, au moins pour partie, sur le motif discriminatoire pris de ce que l'employeur considérait comme l'expression par le salarié de ses convictions politiques ou religieuses au travers du port de sa barbe (Cass. soc., 8 juill. 2020, n° 1823.743 FS-P+B+R+I). La Cour de cassation s’est également prononcé sur la question d’une mutation disciplinaire prononcée à l’encontre d’un salarié ayant refusé de rejoindre sa nouvelle affectation en raison de ses convictions religieuses. Pour la chambre sociale de la Cour de cassation, il ne s’agit pas d’une discrimination dès lors que la mesure est justifiée par une exigence professionnelle essentielle et déterminante. Celle-ci est appréciée à partir de la nature et des conditions d’exercice de l’activité et notamment l’obligation pour le salarié d’exécuter ses tâches contractuelles (Cass. soc., 19 janv. 2022, n°2014.014). Sanctions civiles. – Les sanctions sont de deux natures : • Réparation du préjudice moral. – L’ordre illicite ou la stipulation d’une clause illicite dans le règlement intérieur ou le contrat est susceptible de causer un préjudice. Le préjudice résultant d’une mesure discriminatoire se prescrit par cinq ans à compter de la révélation de la discrimination (C. trav., art. L. 1134-5). • Nullité de la mesure illicite. – La clause du règlement intérieur ou du contrat est atteinte de nullité pouvant être demandée par tout intéressé. La sanction éventuellement prise, attentatoire à une liberté fondamentale ou discriminatoire, est atteinte de nullité (C. trav., art. L. 1132-4). Toute mesure discriminatoire (sanction disciplinaire, licenciement, etc.) est, de même, atteinte de nullité (pour le licenciement, cf. infra). Lorsque la mesure est discriminatoire, une action de substitution au profit des OSR ou des associations de lutte contre les discriminations est ouverte (C. trav., art. L. 1134-2 et L. 1134-3).

78 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

Sanctions pénales. – Les mesures discriminatoires sont sanctionnées pénalement : 1/ le fait de méconnaître les dispositions relatives à l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes, prévues par les articles L. 1142-1 et L. 1142-2, est puni d'un emprisonnement d’un an et d’une amende de 3 750 euros (C. trav., art. L. 1146-1) ; 2/ le code pénal punit la discrimination de trois ans d’emprisonnement et de 45 000 euros d’amende (C. pén., art. 225-2).

§ 2. Le contrôle de la discipline Principes. – Inhérent au pouvoir disciplinaire est le droit de contrôler pour l’employeur le respect de ses ordres et directives par les salariés. Il résulte en effet du pouvoir de direction, et de son corollaire le pouvoir disciplinaire, un pouvoir de contrôle et de surveillance de l’activité des salariés pendant le temps de travail (Cass. soc., 14 mars 2000, n°98-44.090 ; Cass. soc., 4 juill. 2012, n°11-30.472). Ce droit ne doit pas dégénérer en abus. Il existe des mesures individuelles et collectives de contrôle. De même, il existe des mesures permanentes et ponctuelles de contrôle. Les mesures collectives et permanentes font l’objet d’un contrôle plus important que les mesures ponctuelles de contrôle. Si tous les dispositifs de contrôle doivent répondre à un principe de légitimité (I), certains d’entre eux doivent également remplir une condition de transparence (II). Textes. – Plusieurs textes sont mobilisés : • article 9 du CPC : « les parties doivent prouver les faits nécessaires au succès de leur prétention conformément au principe de loyauté » ; • article 1121-1 du Code du travail : l’employeur ne peut porter atteinte aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnés au but à atteindre ; • article 9 Code civil : « chacun a droit au respect de sa vie privée » ; • article L. 1222-4 du Code du travail : « aucune information concernant personnellement un salarié ne peut être collectée par un dispositif qui n'a pas été porté préalablement à sa connaissance ».

I. Limite générale : la justification du contrôle Toute mesure individuelle ou collective de contrôle étant susceptible de porter atteinte à une liberté des salariés est soumise à un contrôle strict de finalité (la légitimité du principe du contrôle) et de proportionnalité (s’agissant des modalités du contrôle) sur le fondement de l’article L. 1121-1 du Code du travail. L’intensité du contrôle de l’employeur dépend de l’objet du contrôle.

A. Contrôle des biens 1. Le contrôle des biens de l’entreprise : les biens mis à la disposition des salariés par l’entreprise Les éléments mis à disposition des salariés appartiennent à l’entreprise. S’agissant de la propriété de l’entreprise, l’employeur conserve son pouvoir de direction et donc de contrôle. Il faut néanmoins distinguer selon la finalité des éléments mis à disposition. a. Les biens mis à disposition ont une finalité totalement ou partiellement personnelle Sont principalement concernés les armoires individuelles, les véhicules de fonction laissés aux salariés dans leur vie personnelle, les ordinateurs ou encore les téléphones, car le contenu de ces biens peut intégrer des éléments de la vie privée du salarié. La Cour de cassation a tenté de concilier le droit de propriété et la vie privée des salariés (Cass. soc., 11 déc. 2001, Code LexisNexis 2019, JP 35, p. 13) : • L’employeur ne peut procéder à l’ouverture de l’armoire individuelle d’un salarié que dans les cas et aux conditions prévues par le règlement intérieur. • L’ouverture ne peut avoir lieu qu’en présence du salarié ou celui-ci dûment prévenu. L’obligation de prévenir est écartée en cas de risque ou d’événement particulier. 79 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

La solution peut être étendue à l’ouverture des autres biens comme le véhicule mis à disposition. b. Les biens mis à disposition ont une finalité exclusivement professionnelle Principe. – Le contenu de ces biens est présumé être professionnel. L’employeur est en droit de les ouvrir hors la présence du salarié. Sont ainsi présumés avoir un caractère professionnel : • les « courriels adressés ou reçus par le salarié à l’aide de l’outil informatique mis à sa disposition par l’employeur pour les besoins de son travail sont présumés avoir un caractère professionnel » (Cass. soc., 26 juin 2012, Code LexisNexis 2019, JP 47, p. 14) ; • « toutes les connexions internet du salarié sont présumées avoir un caractère professionnel » (Cass. soc, 9 juill. 2008, affaire Meetic, Code LexisNexis 2019, JP 59, p. 16) ; • « une clé USB, dès lors qu'elle est connectée à un outil informatique mis à la disposition du salarié par l'employeur pour l'exécution du contrat de travail » (Cass. soc., 12 févr. 2013, n° 11-28.649, Code Dalloz 2019, sous L. 1121-1, p. 9, JP 14) ; • « les correspondances adressées ou reçues sur le lieu de travail » (Cass. soc., 11 juill. 2012, Code LexisNexis 2019, JP 40, p. 14) ; • des SMS reçus et émis par le téléphone professionnel (Cass. com., 10 févr. 2015, n° 13-14.779, Code LexisNexis 2019, JP42, p. 14, Code Dalloz 2019, sous L. 1121-1, JP 12, p. 9) ; • les fichiers créés par le salarié à l’aide de l’outil informatique mis à sa disposition par l’employeur pour les besoins de son travail (Cass. soc., 19 juin 2019, n°17-28.544). En revanche, la présomption du caractère professionnel ne joue pas s’agissant de la messagerie personnelle du salarié. Même consultés sur son ordinateur professionnel, les mails du salarié provenant de sa messagerie personnelle, sont protégés par le secret des correspondances et, de fait, irrecevables devant le juge prud’homal (Cass. soc., 26 janv. 2016, n° 14-15.360, Code Dalloz 2019, sous L. 1121-1, p. 9, JP 9). Un salarié qui empêche son employeur d’accéder à son ordinateur, en installant un code ou un procédé de cryptage, commet un acte d’insubordination quel que soit le contenu des fichiers éventuellement découverts (Cass. soc., 23 mai 2012, n° 11-11.522). Limites. – La Cour de cassation admet néanmoins deux limites. Limite tenant au contenu. – La première limite découle de l’étendue du contrôle : l’employeur est en droit d’ouvrir les biens ayant une finalité professionnelle en l’absence du salarié, mais la Cour de cassation procède à une distinction s’agissant du droit d’utiliser le contenu des éléments découverts : • Si le contenu est d’ordre professionnel, l’employeur peut l’utiliser contre le salarié si cela révèle une faute (Des propos insultants et dégradants envers des supérieurs et subordonnés et de nombreuses critiques sur l'organisation, la stratégie et les méthodes de l'entreprise, sont en rapport avec l’activité professionnelle, ne revêtent pas un caractère privé et peuvent être invoqués au soutien d'une procédure disciplinaire contre le salarié dont elle a relevé le comportement déloyal (Cass. soc., 9 sept. 2020, n° 18-20.489 F-D)). • Si le contenu est d’ordre extraprofessionnel, l’employeur ne peut utiliser ce contenu car il relève de la vie personnelle (cf. supra). Par ailleurs, le seul fait de recevoir des correspondances privées sur le lieu de travail (même s’il s’agit d’une revue échangiste) ou de se connecter à des sites extraprofessionnels n’est pas une faute. Peut néanmoins être sanctionné l’abus du salarié. Celui-ci peut résulter du fait que l’enregistrement des données est excessif (Cass. soc., 4 juill. 2012, n° 11-12.502, arrêt SNCF, le salarié ayant téléchargé 1562 fichiers pornographiques représentant 787 mégaoctets sur une période de deux ans) ou que les données enregistrées sont susceptibles de revêtir une qualification pénale (Cass. soc., 15 déc., 2010, images pédophiles). Limites tenant à la dénomination des fichiers ou des messages. – L’employeur peut ouvrir librement les dossiers, fichiers ou courriels, sauf si les documents sont identifiés comme « personnels ». En cas de fichier ou courriel déclaré « personnel », l’employeur ne peut en prendre connaissance « qu’en présence de ce dernier ou celui-ci dûment appelé », sauf risque particulier (Cass. soc., 17 mai 2005, Code LexisNexis 2019, sous L. 1121-1, JP 54, p. 15). Mais la seule dénomination « Mes documents » donnée à un fichier ne lui confère pas un caractère personnel (Cass. soc., 10 mai 2012, n° 11-13.884, Code LexisNexis 2019, JP 56, p. 15). Par ailleurs, la dénomination donnée au disque dur luimême ne peut conférer un caractère personnel à l’intégralité des données qu’il contient (Cass. soc., 4 juill. 2012, Code LexisNexis 2019, JP 57, p. 15).

80 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

2. Le contrôle des biens des salariés : les biens rapportés par le salarié dans l’entreprise Le respect de l’intimité de la vie privée implique que l’employeur ne peut procéder à la fouille des sacs des salariés (Cass. soc., 11 févr. 2009, Code LexisNexis 2019, JP 37, p. 13). L’interdiction est écartée si l’accord du salarié est donné. Dans ce cas, l’employeur doit au préalable avertir le salarié de son droit de s’y opposer et d’exiger, en cas d’accord, la présence d’un témoin (Cass. soc., 18 mars 2009, n° 07-44.247). Par exception, l’accord du salarié n’est pas requis lorsque des exigences exceptionnelles de sécurité physique l’imposent comme une alerte à la bombe (arrêt M6, 3 avr. 2001).

B. Contrôle de la personne Principe. – S’agissant d’une atteinte aux libertés individuelles du salarié, la Cour de cassation applique les conditions posées à l’article L. 1121-1 du Code du travail. Elle vérifie la proportionnalité des mesures de contrôle de la personne mises en place par l’employeur. Surveillance physique. – Pour établir l’existence de comportements répréhensibles (vol, concurrence déloyale, nonexécution d’obligations professionnelles), l’employeur peut être tenté d’avoir recours aux services d’un détective privé. Cependant, la chambre sociale exclut toute possibilité de filature du salarié dans le cadre de sa vie privée par un détective (Cass. soc., 15 mai 2002, JP 209, p. 259 ; Cass. 2e civ., 17 mars 2016, n°15-11.412) ou par un supérieur hiérarchique (venues (Cass. soc., 26 nov. 2002, n° 00-42.401, Code LexisNexis 2019, JP 84, p. 18). En revanche, la surveillance des salariés sur leur temps de travail par l’employeur ou par des cadres de l’entreprise est licite en l’absence d’atteinte à l’intimité de la vie privée (Cass. soc., 5 nov. 2014, n° 13-18.427 : la Cour de cassation prend le soin de constater que « le contrôle organisé par l’employeur, confié à des cadres, pour observer les équipes de contrôle dans un service public de transport dans leur travail au quotidien sur les amplitudes et horaires de travail […] n’avait impliqué aucune atteinte à la vie privée des salariés observés » ; Cons. d’Etat, 13 juill. 2020, n°417.972 : dispositif de contrôle de facturation d’actes médicaux). Géolocalisation. – Les moyens de géolocalisation sont soumis à un strict contrôle de proportionnalité. Les juges vérifient que le contrôle de l’activité des salariés ne peut pas être effectué par un autre moyen, fût-il, moins efficace. Par ailleurs, il a été précisé que lorsque le salarié dispose d’une liberté dans l’organisation de son travail, l’utilisation d’un système de géolocalisation n’était pas justifiée (Cass. soc., 19 déc. 2018, n° 17-14.631). Écoutes téléphoniques. – Dès lors que les salariés ont été informés du contrôle, les écoutes des conversations téléphoniques des salariés constituent un mode de preuve valable (Cass. soc., 14 mars 2000, Code LexisNexis 2019 JP 214, p. 260). La CNIL a rendu une délibération n° 2014-474 du 27 novembre 2014 portant adoption d’une norme simplifiée relative aux traitements automatisés de données à caractère personnel mis en œuvre par les organismes publics et privés destinés à l’écoute et à l’enregistrement des conversations téléphoniques sur le lieu de travail. Les écoutes sont limitées aux finalités de formation et d’évaluation des employés ou à l’amélioration de la qualité du service. Les données collectées et traitées doivent être adéquates, pertinentes et non excessives au regard des finalités définies. Keyloggers. – Ce sont des logiciels de surveillance qui se lancent automatiquement à l’insu de l’utilisateur à chaque démarrage de l’ordinateur afin d’enregistrer l’ensemble des actions des salariés. Ils sont illicites, selon la CNIL, car ils portent une atteinte excessive à la vie privée des salariés (contrôle permanent), sauf pour des motifs impérieux de sécurité générale (fiche pratique CNIL, 20 mars 2013). Adresse IP. – La chambre sociale décide que, dans la mesure où les adresses IP permettent d’identifier indirectement une personne physique, il s’agit bien de données à caractère personnel au sens de l’article 2 de la de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 (Cass. soc., 25 nov. 2020, n° 17-19.523 FP-P+B+R+I). Il convient donc de leur appliquer le contrôle de proportionnalité. Dépistage de consommation de drogues et d’alcool. – Les dispositions du règlement intérieur peuvent instaurer un contrôle de l’alcoolémie ou de la consommation de drogues des salariés dès lors qu’eu égard à la nature du travail confié à ce salarié, un tel état d’ébriété est de nature à exposer les personnes ou les biens à un danger, et que les modalités de ce contrôle, prévues au règlement intérieur, en permettent la contestation (Cass. soc., 31 mars 2015, n° 13-25.436). Huissier de justice. – Le recours par l’employeur à un constat d’huissier comme mode de preuve suit un régime particulier. La chambre sociale de la Cour de cassation a ainsi rappelé qu’un constat d’huissier ne constitue pas un procédé clandestin de surveillance nécessitant l’information préalable du salarié (Cass. soc., 10 oct. 2007, n° 05-45.898). 81 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

Toutefois, l’huissier doit agir à visage découvert. Il lui est interdit d’user d’un stratagème, car il ferait basculer son intervention dans la clandestinité ou la déloyauté et la rendrait illicite (Cass. soc., 18 mars 2008, n° 06-40.852). Vidéosurveillance. – La Cour de cassation admet la mise en place, après information des salariés, d’un système de vidéosurveillance fonctionnant en permanence dès lors que le système est imposé par la réglementation et que les enregistrements ne portent pas atteinte à la vie privée du salarié (Cass. soc., 2 févr. 2011, n°10-14.263). Ainsi, une cour d'appel qui constate qu'un salarié, exerçant seul son activité en cuisine, est soumis à la surveillance constante de la caméra qui y est installée, en déduit à bon droit que les enregistrements issus de ce dispositif de surveillance, attentatoire à la vie personnelle de l'intéressé et disproportionné au but allégué par l'employeur de sécurité des personnes et des biens, ne sont pas opposables au salarié (Cass. soc., 23 juin 2021, n°19-13.856).

II. Limite spéciale : l’obligation de transparence du contrôle Principe de prohibition de la clandestinité des mesures permanentes de contrôle. – « L’emploi de procédé de surveillance clandestin est illicite » (Cass. soc., 14 mars 2000). L’obligation de transparence (B) s’impose en présence d’un dispositif technique ou technologique de surveillance (A), à défaut le procédé est illicite (C).

A - Le domaine de la transparence 1. Un dispositif Dispositif technique ou technologique. – La mesure doit renvoyer à l’utilisation d’un procédé technique ou technologique, autrement dit « un dispositif » ou un « système ». Ainsi, le simple « contrôle de l’activité d’un salarié, au temps et au lieu de travail, par un service interne à l’entreprise chargé de cette mission ne constitue pas, en soi, même en l’absence d’information préalable du salarié, un mode de preuve illicite » (Cass. soc., 5 nov. 2014, n° 13-18.427). De même, « l’utilisation de messages [SMS] par l’employeur ne [peut] être assimilée à l’enregistrement d’une communication téléphonique privée effectué à l’insu de l’auteur des propos invoqués » (Cass. com., 10 févr. 2015, n° 1314.779). Dispositif permanent. – Si la mesure est permanente (individuelle et collective), il s’agit d’un procédé (Cass. soc., 8 oct. 2014, Code LexisNexis 2019, JP 73, p. 17 : contrôle automatisé des flux de messageries électroniques. – CE 18 nov. 2015, Code LexisNexis 2019, JP 75, p. 17 : vidéosurveillance). Si la mesure est ponctuelle, elle n’est pas qualifiée de procédé de surveillance (Cass. soc., 15 mai 2011, n° 99-42.937 : vérification par une entreprise d’un relevé de ses communications téléphoniques, fourni par France Télécom. – Cass. soc., 9 juill. 2008, n° 06-45.800 : ouverture de l’historique de navigation internet).

2. … de surveillance Finalité. – Il est nécessaire que le procédé ait pour finalité de surveiller les salariés. À défaut, aucune information n’est nécessaire. Ainsi, des systèmes de vidéosurveillance dans un entrepôt de marchandises qui n’enregistrent pas l’activité de salariés affectés à un poste de travail déterminé ne donnent pas lieu à une obligation de transparence (Cass. soc., 31 janv. 2001). De même, un système de vidéosurveillance installé pour assurer la sécurité du magasin, qui n’enregistre pas les activités des employés sur un poste de travail déterminé et n’a pas été utilisé pour contrôler le salarié dans l'exercice de ses fonctions constitue un mode de preuve licite, les enregistrements pouvant être produits pour justifier le licenciement pour vol de l'intéressé (Cass. soc., 18 nov. 2020, n° 19-15.856 F-D). En revanche, constitue un procédé de surveillance le système de vidéosurveillance de la clientèle mis en place par l’employeur qui est également utilisé par celui-ci pour contrôler ses salariés (Cass. soc., 7 juin 2006). De même, l’utilisation par la Poste de lettres piégées (lettres ayant la particularité de diffuser une encre bleue si elles sont ouvertes) dans le but de vérifier si les salariés respectent la confidentialité des courriers constitue un dispositif de contrôle (Cass. soc., 4 juill. 2012, n° 11-30.266). De même, un employeur ne peut pas demander à une directrice de magasin de se faire passer pour un tiers pour effectuer des achats à l’insu des salariés (Cass. soc., 19 nov. 2014, n°13-18.749).

B - Le contenu de la transparence Transparence individuelle. – En application des articles 9 du Code de procédure civile et L. 1222-4 du Code du travail (« aucune information concernant personnellement un salarié ne peut être collectée par un dispositif qui n’a pas été 82 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

porté préalablement à sa connaissance »), la chambre sociale a précisé que l’employeur ne peut mettre en œuvre un dispositif de contrôle qui n’a pas été porté préalablement à la connaissance des salariés (Cass. soc., 15 mai 2002, Code LexisNexis 2019, JP 209, p. 259 ; Cass. soc., 18 oct. 2017, n°16-16.462). L’information individuelle doit prévoir les motifs du procédé, ses modalités, le droit d’accès aux données personnelles, le ou les destinataires des données personnelles et les garanties de confidentialité (réglementation CNIL). Attention : Dans un arrêt du 17 octobre 2019, la CEDH a jugé que s'il existe un ample consensus international autour de l’obligation de notification préalable de la surveillance, son absence peut toutefois être justifiée par un impératif prépondérant relatif à la protection d’intérêts publics ou privés importants. Ainsi, si la Cour ne saurait accepter que le moindre soupçon que des irrégularités aient été perpétrées par des employés puisse justifier la mise en place d’une vidéosurveillance secrète par l’employeur, l’existence de soupçons raisonnables que des irrégularités graves avaient été commises et l’ampleur des manques constatés en l’espèce peuvent apparaître comme des justifications sérieuses, d'autant plus dans un cas où une action concertée de plusieurs employés était soupçonnée (CEDH, Grande chambre, 17 oct. 2019). Le Code du travail ne précise pas les modalités de cette information. La Cour de cassation a jugé que la transmission d’un mémo sous forme papier à l’ensemble des salariés ayant circulé et disponible de manière constante sur l’intranet était suffisant (Cass. soc., 13 juin 2018, n°16-25.301). Par ailleurs, en vertu du principe de loyauté dans l’administration de la preuve, l’employeur ne peut pas avoir recours à un stratagème pour recueillir une preuve. Ainsi, l’utilisation de lettres piégées à l’insu du personnel constitue un stratagème rendant illicite le moyen de preuve obtenu (Cass. soc., 4 juill. 2012, n° 11-30.266). Toutefois, la Cour de cassation a jugé, qu’ayant constaté que la publication litigieuse avait été spontanément communiquée à l’employeur par un courriel d’une autre salariée de l’entreprise autorisée à accéder comme « amie » sur le compte privé Facebook du salarié, une cour d'appel a pu en déduire que ce procédé d’obtention de preuve n’était pas déloyal. Par ailleurs, la Cour de cassation estime que le droit à la preuve peut justifier la production d'éléments portant atteinte à la vie privée à la condition que cette production soit indispensable à l'exercice de ce droit et que l'atteinte soit proportionnée au but poursuivi. Dès lors, si la production en justice par l'employeur d’une photographie extraite du compte privé Facebook du salarié, auquel il n'était pas autorisé à accéder, et d’éléments d'identification des « amis » professionnels de la mode destinataires de cette publication, constituait une atteinte à la vie privée de l'intéressé, cette atteinte était indispensable à l'exercice du droit à la preuve et proportionnée au but poursuivi, soit la défense de l'intérêt légitime de l'employeur à la confidentialité de ses affaires (Cass. soc., 30 sept. 2020, n° 19-12.058 FS-P+B+R+I). Transparence collective. – Dans les entreprise d’au moins 50 salariés, le CSE est consulté sur la « mise en œuvre des moyens de contrôle de l’activité des salariés » (C. trav., art. L. 2312-37 et L. 2312-38). L’article L. 2312-37 du Code du travail précise qu’il est « informé, préalablement à leur introduction dans l’entreprise, sur les traitements automatisés de gestion du personnel et sur toute modification de ceux-ci. Le comité est informé et consulté, préalablement à la décision de mise en œuvre dans l’entreprise, sur les moyens ou les techniques permettant un contrôle de l’activité des salariés ». Le CSE doit être informé et consulté sur l’ensemble des formalités (Cass. soc., 11 déc. 2019, n°18-11.792). Transparence administrative. – Tout système de traitement automatisé d’informations nominatives devait auparavant faire l’objet d’une autorisation délivrée par la CNIL. La loi 2018-493 du 20 juin 2018 relative à la protection des données personnelles a délaissé le système de formalités préalables pour une logique de conformité. Les responsables de traitement doivent être en mesure de démontrer la conformité des mesures mises en place à tout moment. En revanche, les traitements automatisés de données à caractère personnel n’ont plus à faire l’objet d’une déclaration préalable de la CNIL. Certaines formalités préalables demeurent toutefois nécessaires pour les données biométriques nécessaires à l’identification ou au contrôle de l’identité des personnes, les données génétiques, ou encore pour les traitements utilisant le numéro d’inscription au répertoire national d’identification des personnes physiques (NIR).

C - Le défaut de transparence Droit civil. – À défaut de transparence, le moyen de preuve est illicite et ne peut être produit par l’employeur en justice (Cass. soc., 8 juill. 2014, n° 13-14.991). La Cour de cassation a toutefois précise qu’« en application des articles 6 et 8 de la Convention de sauvegarde de droits de l’Homme et des libertés fondamentales, l'illicéité d'un moyen de preuve, au regard des dispositions de la loi 78-17 du 6 janvier 1978 modifiée par la loi 2004-801 du 6 août 2004, dans sa version antérieure à l'entrée en vigueur du RGPD, n'entraîne pas nécessairement son rejet des débats, le juge devant apprécier si l'utilisation de cette preuve a porté atteinte au caractère équitable de la procédure dans son ensemble, en mettant en balance le droit au respect de la vie personnelle du salarié et le droit à la preuve, lequel peut justifier la production d'éléments portant atteinte à la vie personnelle d'un salarié à la condition que cette production soit indispensable à l'exercice de ce droit et que 83 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

l'atteinte soit strictement proportionnée au but poursuivi » (Cass. soc., 25 nov. 2020, n° 17-19.523 FP-P+B+R+I ; Cass. soc., 30 sept. 2020, n°19-12.058, FS-P+B+R+I). Par ailleurs, l’atteinte aux droits de la personne peut être réparée par des dommages intérêts. La Cour de cassation a précisé que la seule constatation de l'atteinte à la vie privée ouvre droit à réparation. A titre d’illustration, la production en justice par l’employeur d’une photographie extraite du compte privé Facebook de la salariée, auquel il n’était pas autorisé à accéder, ainsi que d’éléments d’identification des personnes enregistrées comme « amis » destinataires de cette publication, constitue une atteinte à la vie privée de la salariée et ouvre droit à réparation (Cass. soc., 30 sept. 2020, n°19-12.058, FS-P+B+R+I). De même s’agissant de la production dans le cadre d’un litige, d’un message adressé à une autre salariée sur le réseau Facebook (Cass. soc., 12 nov. 2020, n° 19-20.583 F-D : en l’espèce, la cour d'appel avait débouté le salarié de sa demande de dommages-intérêts en retenant que la production du message privé litigieux, si elle n'était pas indispensable à l'exercice du droit à la preuve, n'avait causé aucun préjudice à l'intéressé). Droit pénal. – Le non-respect de l’obligation de transparence constitue une atteinte à la vie privée d’autrui condamnée par l’article 226-1 du Code pénal ainsi qu’une atteinte aux droits des personnes résultant des fichiers et traitements informatiques (C. pén., art. 226-16 et s.).

§ 3. La sanction de l’indiscipline I. Qualification de la sanction disciplinaire Aux termes de l’article L. 1331-1 du Code du travail, « constitue une sanction toute mesure, autre que les observations verbales, prise par l’employeur à la suite d’un agissement du salarié considéré par l’employeur comme fautif, que cette mesure soit de nature à affecter immédiatement ou non la présence du salarié dans l’entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération ».

A. Une « mesure (…) prise par l’employeur à la suite d’un agissement du salarié considéré par l’employeur comme fautif » L’employeur doit qualifier le fait qu’il invoque pour justifier une mesure disciplinaire. Il faut, à cet égard, distinguer la faute disciplinaire d’autres motifs de licenciement qui ne reposent pas sur une faute notamment : - l’insuffisance professionnelle ; - le trouble objectif au fonctionnement de l’entreprise.

B. « Toute mesure, autre que les observations verbales (…) que cette mesure soit de nature à affecter immédiatement ou non la présence du salarié dans l’entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération » « Toute mesure ». – Peuvent constituer des sanctions disciplinaires l’avertissement, le blâme, la mise à pied, la rétrogradation, la rupture du contrat de travail, etc. Mise à pied disciplinaire et mise à pied conservatoire. – Selon l’article L. 1332-3 du Code du travail, lorsque les faits reprochés au salarié ont rendu indispensable une mesure conservatoire de mise à pied à effet immédiat, aucune sanction définitive relative à ces faits ne peut être prise sans que la procédure disciplinaire ait été respectée. Ainsi, la mise à pied conservatoire est celle prononcée dans l’attente d’une décision disciplinaire définitive. La mise à pied disciplinaire présente, en revanche, un caractère définitif ; aucune autre sanction n’est envisagée. • Si la mise à pied prononcée par l’employeur s’inscrit dans le cadre d’une procédure de licenciement engagée dans le même temps, elle a un caractère conservatoire, même si elle a été prononcée à durée déterminée (Cass. soc., 18 mars 2009). • Si l’employeur a notifié au salarié une mise à pied et qu’il a engagé la procédure de licenciement dans un délai déraisonnable (ex : six jours plus tard) sans justifier d’aucun motif à ce délai, la mise à pied présente un caractère disciplinaire nonobstant sa qualification de mise à pied conservatoire (Cass. soc., 30 oct. 2013, n° 1222.962). 84 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

Offre de rétrogradation et rétrogradation définitive. – La Cour de cassation distingue l’offre de rétrogradation de la rétrogradation définitive. L’offre de rétrogradation n’est pas une sanction car elle est soumise à l’acceptation du salarié. C’est une mesure préparatoire. Seule constitue une sanction la rétrogradation acceptée par le salarié. Si ce dernier refuse l’offre de rétrogradation, l’offre tombe et l’employeur est en droit de prendre une autre sanction (le principe non bis in idem ne s’applique pas). Interdiction des sanctions pécuniaires. – Seules sont interdites, en l’absence de faute lourde, les sanctions pécuniaires (C. trav., art. L. 1331-2). Cette règle a un caractère d’ordre public (Cass. soc., 20 oct. 2010, Code LexisNexis 2019, JP 2, p. 548). Toute disposition contraire est réputée non écrite.

II. Régime de la sanction disciplinaire A. Première règle : principe de légalité des sanctions Il revient au règlement intérieur d’établir la nature et l’échelle des sanctions (C. trav., art. L. 1321-1). Ainsi, une sanction ne peut être prononcée contre un salarié que si elle est prévue par le règlement, ce qui suppose que l’employeur utilise des termes assez larges pour viser toutes les hypothèses. S’agissant de la mise à pied disciplinaire, celle-ci doit être prévue par le règlement intérieur dans son principe et dans sa durée (Cass. soc., 7 janv. 2014). Dès lors que la sanction prononcée doit être prévue par le règlement intérieur, la Cour de cassation en tire la conséquence qu’une entreprise qui emploie habituellement au moins 20 salariés (aujourd’hui 50 salariés) ne peut valablement prononcer un avertissement si l’entreprise n’a pas de règlement intérieur (Cass. soc., 23 mars 2017, n° 1523.090 ; Cass. soc., 2 déc. 2020, n°19-21.292). Par ailleurs, la sanction ne peut être prononcée que si le règlement intérieur est opposable au salarié conformément aux disposition du code du travail. Tel n’est pas le cas d’un règlement intérieur affiché dans la seule salle de pause, en méconnaissance des dispositions du Code du travail (Cass. soc., 1er juill. 2020, n° 18-24.556 F-D).

B. Deuxième règle : principe non bis in idem Comme en droit pénal, on ne peut sanctionner deux fois un salarié pour un même fait fautif (Cass. soc., 18 févr. 2004). Toutefois, en cas de récidive, l’existence d’une précédente sanction pourra être retenue comme élément d’appréciation (Cass. soc., 24 sept. 2014, n° 13-11.579). L’employeur ne peut annuler la sanction infligée à un salarié pour ensuite lui imposer une sanction plus sévère pour les mêmes faits. En effet, en notifiant une sanction, il épuise son pouvoir disciplinaire et ne peut, relativement aux faits sanctionnés, le restaurer en décidant unilatéralement d'annuler la mesure ainsi notifiée (Cass. soc., 14 nov. 2013, n° 1221.495).

C. Troisième règle : principe du contradictoire Avant l’entretien. – « Lorsque l’employeur envisage de prendre une sanction, il convoque le salarié en lui précisant l’objet de la convocation, sauf si la sanction envisagée est un avertissement ou une sanction de même nature n’ayant pas d’incidence, immédiate ou non, sur la présence dans l’entreprise, la fonction, la carrière ou la rémunération du salarié » (C. trav., art. 1332-2). En principe, lorsque la mesure envisagée est un avertissement ; l’employeur n’est pas dans l’obligation d’organiser un entretien préalable (Cass. soc., 20 juill. 1987, Code LexisNexis 2019, JP 9, p. 551). Toutefois, lorsque l’avertissement peut avoir une influence sur le maintien du salarié dans l’entreprise, l’entretien préalable redevient obligatoire (Cass. soc., 3 mai 2011, n° 10-14.104, Code LexisNexis 2019, JP 13, p. 552). Tel est le cas notamment lorsque le règlement intérieur prévoit qu’un licenciement pour faute ne peut être prononcé qu’à la suite de deux avertissements. La convocation n’a pas à indiquer le motif de la sanction envisagée (Cass. soc., 17 déc. 1992). Le droit disciplinaire ne prévoit aucun délai minimum entre la convocation et l’entretien. Pendant l’entretien. – Au cours de l’entretien, l’employeur indique le motif de la sanction envisagée et recueille les explications du salarié qui peut se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise (C. trav., art. L. 1332-2). 85 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

Après l’entretien. – Afin d’assurer un délai de réflexion garantissant l’effet utile de la contradiction, la sanction disciplinaire ne peut intervenir moins de deux jours francs et au plus tard un mois après le jour fixé pour l’entretien (C. trav., art. L. 1332-2). L’expiration du délai rend impossible le prononcé de la sanction, le licenciement disciplinaire ainsi prononcé serait sans cause réelle et sérieuse (Cass. soc., 14 sept. 2004). Lorsque l’employeur a choisi de convoquer le salarié selon les modalités de l’article L. 1332-2 du Code du travail, il est tenu d’en respecter tous les termes, quelle que soit la sanction finalement infligée, même s’il s’agit d’un avertissement. Dans ce cas, la sanction ne peut pas intervenir plus d’un mois après le jour fixé pour l’entretien (Cass. soc., 9 oct. 2019, n°18-15.029).

D. Quatrième règle : principe de transparence Toute décision de sanction doit être écrite, motivée et notifiée (C. trav., art. L. 1332-2). Lorsque la sanction disciplinaire fait l’objet d’une contestation devant le juge, les motifs énoncés dans la lettre de notification fixent les limites du débat judiciaire (Cass. soc., 21 oct. 2003, n° 01-44.172).

E. Cinquième règle : principe de proportionnalité entre la faute et la sanction L’employeur est tenu de respecter un principe de proportionnalité entre la faute et la sanction. Le droit du travail connaît cinq niveaux de faute : • La faute légère ne justifie aucune sanction si ce n’est un blâme. • La faute simple justifie les sanctions tenant au blâme, à l’avertissement, voire à la mise à pied disciplinaire de courte durée. • La faute sérieuse justifie des mises à pied disciplinaires de plus longue durée ainsi que le licenciement. • La faute grave est celle qui « rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise » (Cass. soc., 27 sept. 2007) et le prive du préavis et de l’indemnité du licenciement (C. trav., art. L. 1234-1). La Cour de cassation insiste régulièrement sur le fait que la faute grave suppose une réaction immédiate de l’employeur. A titre d’illustration, doit être cassé l’arrêt estimant que le licenciement repose sur une faute grave alors qu’un délai de 13 jours s’est écoulé entre le prononcé de la mise à pied conservatoire et la convocation du salarié à un entretien préalable au licenciement sans relever aucun motif justifiant un tel délai (Cass. soc., 30 sept. 2020, 18-25.565 F-D). Toutefois, le fait que l’employeur laisse s’écouler un certain délai entre la révélation des faits fautifs • La faute lourde est celle qui permet d’engager la responsabilité pécuniaire du salarié (Cass. soc., 13 févr. 2013). La Cour de cassation confirme régulièrement que la caractérisation d’une faute lourde suppose de la part du salarié l’intention de nuire à l’employeur, autrement dit la volonté de lui porter préjudice dans la commission du fait fautif. Le seul fait pour un salarié de remettre en cause auprès des clients la politique tarifaire de l’entreprise ne constitue pas en soi une faute lourde, peu important les responsabilités dévolues au salarié et sa qualification (Cass. soc., 8 févr. 2017, n° 15-21.064).

F. Sixième règle : principe de prescription abrégée Prescription du fait fautif. – Aucun fait fautif ne peut donner lieu à l’engagement de poursuites disciplinaires au-delà de deux mois à compter du jour où l’employeur en a eu connaissance (C. trav., art. L. 1332-4). L’employeur, au sens de ce texte, doit s’entendre non seulement du titulaire du pouvoir disciplinaire mais également du supérieur hiérarchique du salarié, même non titulaire de ce pouvoir (Cass. soc., 23 juin 2021, n°20-13.762). Deux limites néanmoins existent : • L’employeur peut prendre en considération un fait antérieur dans la mesure où le comportement du salarié s’est poursuivi (Cass. soc., 13 janv. 2004). • La prescription est interrompue si des poursuites pénales (C. trav., art. L. 1332-4). Péremption du droit de sanctionner. – La sanction disciplinaire ne peut pas intervenir plus d’un mois après l’entretien (C. trav., art. L. 1332-2). Ce délai est dit préfix en ce que rien ne peut l’interrompre ou le suspendre (Cass. soc., 27 févr. 2013 : s’agissant d’une suspension du contrat pour accident de travail). Épuisement du pouvoir disciplinaire. – L’employeur qui, ayant connaissance de divers faits commis par le salarié, considérés par lui comme fautifs, choisit de n’en sanctionner que certains, ne peut plus ultérieurement prononcer une nouvelle mesure disciplinaire pour sanctionner les autres faits antérieurs à la première sanction (C. trav., art. L. 133186 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

1). L’employeur, au sens de ce texte, doit s’entendre non seulement du titulaire du pouvoir disciplinaire mais également du supérieur hiérarchique du salarié, même non titulaire de ce pouvoir (Cass. soc., 23 juin 2021, n°19-24.020).

CHAPITRE 2. LES OBLIGATIONS ACCESSOIRES Introduction. – Aux termes de l’article 1194 du Code civil (1135 anc.), « les contrats obligent non seulement à ce qui y est exprimé, mais encore à toutes les suites que leur donnent l’équité, l’usage ou la loi ». Deux types d’obligations accessoires existent : celles qui découlent de la volonté des parties et de la nature du contrat. Obligations découlant des clauses du contrat. – Les obligations ne découlant pas de l’économie du contrat du travail et dépassant les exigences posées par la loi supposent la conclusion d’une clause particulière. Lorsque des stipulations prévoient des obligations supplémentaires à l’encontre des salariés, la liberté contractuelle est surveillée, car ces clauses augmentent le pouvoir de l’employeur. Ainsi, les clauses qui portent atteinte à un droit de la personne ou à une liberté individuelle ne sont valables que si elles sont justifiées par la nature de la tâche à accomplir et les modalités proportionnées au but recherché (C. trav., art. L. 1121-1). Obligations découlant de la nature du contrat. – Le contrat de travail est un moyen permettant de réaliser les objectifs d’une entreprise. L’employeur tire profit de l’activité du salarié, ce qui suppose d’en supporter tous les risques. Les risques de l’entreprise ne peuvent jamais peser sur le salarié. Les juges et le législateur en ont déduit diverses obligations accessoires : des obligations de garantie (Section 1), une obligation de formation (Section 2), une obligation de sécurité (Section 3).

Section 1. Des obligations de garanties § 1. Garantie de l’employeur des fautes des salariés Fondement. – Dans le domaine de la responsabilité civile, au regard des tiers, les employeurs sont responsables des fautes commises par les salariés dans l’exécution de leur contrat. « Les maîtres et les commettants [sont solidairement responsables] du dommage causé par leurs domestiques et préposés dans les fonctions auxquelles ils les ont employés » (C. civ., art. 1242, al. 5). Les fondements sont divers. L’employeur joue le rôle d’une garantie de solvabilité au motif qu’il doit veiller au respect de la discipline de l’entreprise (fondement tiré du pouvoir de direction), qu’il doit supporter les risques inhérents de son activité (fondement tiré de la théorie du risque), et qu’il tire un profit de l’activité des salariés (fondement tiré de la théorie du profit). Domaine. – La règle ne vaut que pour la responsabilité civile. En droit pénal, le principe de personnalité des peines dispose que « nul n’est responsable pénalement que de son propre fait ». Est exclue toute transposition de la responsabilité civile du commettant du fait de son préposé prévue par l’article 1242, alinéa 5, du Code civil. Par ailleurs, la responsabilité civile du commettant du fait de son préposé ne vaut que pour la faute commise dans le cadre des fonctions pour lesquelles le salarié a été employé. Le commettant est exonéré de sa responsabilité si son préposé a agi hors des fonctions pour lesquelles il était employé, sans autorisation, et à des fins étrangères à ses attributions (Cass. 2ème civ., 12 mai 2011. – Cass. crim., 28 mai 2013). Régime. – En principe, le salarié jouit d’une immunité civile. L’action est intentée contre l’employeur ; le salarié ne peut voir sa responsabilité engagée. L’employeur-commettant, qui a indemnisé la victime d’un dommage provoqué par son salarié préposé, en application des dispositions de l’article 1242, alinéa 5, du Code civil, ne dispose d’aucune action récursoire contre ce salarié devant la juridiction de droit commun dès lors qu’il ne peut se prévaloir d’une subrogation dans les droits de la victime, laquelle ne dispose d’aucune action contre le préposé qui a agi dans les limites de la mission qui lui était impartie, hors le cas où le préjudice de la victime résulte d’une infraction pénale ou d’une faute intentionnelle (Cass. 2ème civ., 20 déc. 2007). L’immunité civile n’est en effet écartée que lorsque le salarié a commis une infraction intentionnelle. Le tiers peut agir contre l’employeur ou contre le salarié dans le cas où ce dernier a intentionnellement commis, fût-ce sur l’ordre du commettant, une infraction ayant causé un préjudice à un tiers (Cass. Ass. Plén., 25 févr. 2000, Bull. civ., 2000, n° 2). 87 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

§ 2. Garantie de l’employeur des frais des salariés Frais professionnels. – Les frais qu’un salarié justifie avoir exposé pour les besoins de son activité professionnelle et dans l’intérêt de l’employeur doivent lui être remboursés sans qu’ils ne puissent être imputés sur la rémunération qui lui est due, à moins qu’il n’ait été contractuellement prévu qu’il en conserverait la charge moyennant le versement d’une somme fixée à l’avance de manière forfaitaire « à la condition, d’une part, que cette somme forfaitaire ne soit pas manifestement disproportionnée au regard du montant réel des frais engagés » (Cass. soc., 20 juin 2013, n° 11-23.071) et, d’autre part, à la condition que la rémunération proprement dite du travail reste au moins égale au SMIC (Cass. soc., 10 nov. 2004). La clause qui met à la charge du salarié les frais engagés par celui-ci pour les besoins de son activité professionnelle est « réputée non écrite ». En l’absence de faute lourde, la responsabilité pécuniaire du salarié ne peut être engagée et les frais professionnels sont à la charge de l’employeur, ce qui lui interdit d’imposer au salarié le remboursement de la réparation d’un véhicule appartenant à l’entreprise (Cass. soc., 30 sept. 2014, n° 13-20.082). Infractions professionnelles. – Dans un arrêt du 18 octobre 2006, la Cour de cassation a affirmé que « l’employeur est tenu de garantir [ses salariés] à raison des actes ou faits qu’ils passent ou accomplissent en exécution du contrat de travail » (Cass. soc., 18 oct. 2006, n° 04-48.612. – Cass. soc., 5 juill. 2017, n° 15-13.702). Tel est le cas des sommes déboursées par un salarié qui a dû assurer sa défense à un contentieux pénal dont l’objet était lié à l’exercice de ses fonctions. La Cour de cassation ne distingue pas selon que le salarié fait in fine l’objet d’une condamnation. Infractions routières. – Depuis le 1er janvier 2017, l’article L. 121-6 du Code de la route prévoit que « lorsqu’une infraction constatée selon les modalités prévues à l’article L. 130-9 a été commise avec un véhicule dont le titulaire du certificat d’immatriculation est une personne morale ou qui est détenu par une personne morale, le représentant légal de cette personne morale doit indiquer, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception ou de façon dématérialisée, selon des modalités précisées par arrêté, dans un délai de quarante-cinq jours à compter de l’envoi ou de la remise de l’avis de contravention, à l’autorité mentionnée sur cet avis, l’identité et l’adresse de la personne physique qui conduisait ce véhicule, à moins qu’il n’établisse l’existence d’un vol, d’une usurpation de plaque d’immatriculation ou de tout autre événement de force majeure. Le fait de contrevenir au présent article est puni de l’amende prévue pour les contraventions de la quatrième classe ». Douze infractions routières sont concernées dont le port de la ceinture de sécurité, l’usage du téléphone tenu en main, les vitesses maximales autorisées, etc.

Section 2. L’obligation de formation L’employeur est contraint à deux types d’obligations : une obligation d’adaptation et une obligation de financement (§ 1). Le salarié, quant à lui, est tenu à une obligation de suivre les formations d’adaptation à l’évolution de son poste de travail et se voit reconnaître des droits spécifiques (§ 2).

§ 1. Situation de l’employeur I. Obligation d’adaptation A. Contenu 1. Principes Adaptation au poste de travail, adaptation à l’évolution de l’emploi, maintien de la capacité à occuper un emploi. – De manière générale, « l’employeur assure l’adaptation des salariés à leur poste de travail » ; il « veille au maintien de leur capacité à occuper un emploi, au regard notamment de l’évolution des emplois, des technologies et des organisations » (C. trav., art. L. 6321-1, al. 1 et 2). Cette obligation de caractère général s’impose à l’employeur en cas de transformation de l’emploi. Cette obligation connaît cependant des limites : « si l’employeur a l’obligation d’assurer l’adaptation des salariés à l’évolution de leur emploi, au besoin en leur assurant une formation complémentaire, il ne peut lui être imposé d’assurer la formation initiale qui leur fait défaut » (Cass. soc., 2 juill. 2014, Code Lexisnexis 2019, JP 1, p. 1502). Une cour d’appel ne peut pas rejeter la demande en paiement d’une somme à titre de dommages-intés au salarié au motif que quand bien même le salarié n'aurait eu aucun entretien professionnel depuis l'année 2014, il 88 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

n'a expressément sollicité pour lui-même aucune formation dite d'adaptation à son poste de travail et s’est limité à revendiquer un positionnement qui ne correspond pas à son réel niveau de compétence (Cass. soc., 16 sept. 2020, n° 18-19.889 F-D).

2. Exceptions Obligation légale spéciale. – Tel est le cas dans le cadre d’un plan de sauvegarde de l’emploi (PSE) avec plan de licenciement ou plan de départs volontaires (ruptures amiables) pour motif économique. La loi impose à l’employeur de mettre en place un plan de reclassement externe pour les salariés dont le licenciement ne peut être évité par un reclassement interne (dans l’entreprise ou le groupe). Un PRE est composé de mesures d’aides à la recherche d’emploi (ARE) et de mesures d’aide à la reconversion professionnelle (ARP) ; ces ARP constituent des obligations spéciales de formation professionnelle (voir infra). Obligations collectives. – Parfois, la loi, des conventions collectives ou des engagements unilatéraux imposent des obligations de formation qualifiante à la charge de l’employeur (dans le secteur du BTP pour la lutte contre l’illettrisme ; pour les CDD, si l’employeur désire diminuer l’indemnité de précarité). Obligation individuelle. – Par une clause du contrat, l’employeur peut s’engager à donner des formations qualifiantes à des salariés (principe d’égalité de traitement : cet avantage individuel doit être justifié par des éléments objectifs tenant à la compétence du salarié). Souvent, ces obligations contractuelles, qui dépassent celles prévues par la loi et les accords collectifs, font l’objet d’une contrepartie : une obligation de fidélité de la part du salarié pendant une durée déterminée ; à défaut, en cas de démission ou de faute lourde, le salarié verse un « dédit », c’est-à-dire un remboursement (clause de dédit formation).

B. Modalités Nature collective. – Selon l’article L. 6321-1, alinéa 5, du Code du travail, « les actions de formation mises en œuvre [aux fins de répondre à l’obligation générale d’adaptation] sont prévues, le cas échéant, par le plan de formation ». Il faut, d’abord, en déduire que la mise en place d’un plan de formation n’est pas obligatoire. Ensuite, le plan de formation de l’entreprise est un document qui retrace l’ensemble des actions retenues par l’employeur pour les salariés en fonction de l’intérêt de l’entreprise et de ses objectifs. Le plan est défini après le recensement des besoins et une consultation des représentants du personnel. Il peut comprendre tout type d’action (dans le cadre du champ d’application des dispositions relatives à la formation professionnelle continue), et notamment des actions de bilan de compétences, de validation des acquis de l’expérience (VAE), de lutte contre l’illettrisme et d’apprentissage de la langue française. En matière de formation professionnelle, l’employeur doit obligatoirement consulter le comité d’entreprise, ou les délégués du personnel, lors de deux réunions annuelles : la première présente le bilan du plan réalisé et les orientations du prochain plan, la seconde concerne l’organisation du plan de formation, les contrats de professionnalisation et le compte personnel de formation. Nature individuelle. – À l’occasion de son embauche, le salarié est informé qu’il bénéficie tous les deux ans d’un entretien professionnel avec son employeur consacré à ses perspectives d’évolution professionnelle, notamment en termes de qualification et d’emploi. Lors de cet entretien, l’employeur doit transmettre au salarié des informations relatives à l’activation par le salarié de son compte personnel de formation (CPF), aux abondements de ce compte que la société est susceptible de financer et au conseil en évolution professionnelle (C. trav., art. L. 6315-1). Cet entretien peut être anticipé en cas de reprise de poste après une suspension du contrat de travail à l’initiative du salarié (C. trav., art. L. 6315-1). De même, tous les six ans, un entretien doit faire un état des lieux récapitulatif du parcours professionnel du salarié. Cet état des lieux (qui suppose la remise d’un document écrit) permet de vérifier que le salarié a bénéficié des entretiens biannuels, qu’il a suivi au moins une formation, qu’il a acquis des éléments de certification par la formation ou par une VAE et qu’il a bénéficié d’une progression salariale ou professionnelle (C. trav., art. L. 6323-13). Aménagement. – Les partenaires sociaux peuvent prévoir par accord collectif d’autres modalités en définissant notamment le cadre, les objectifs et les critères collectives d’abondement du CPF par l’employeur ou encore une périodicité différence pour les entretiens professionnels (C. trav., art. L. 6315-1).

89 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

C. Sanctions Défaut d’adaptation. – Le manquement de l’employeur à cette obligation est susceptible d’entraîner pour le salarié un préjudice distinct de celui résultant de la rupture du contrat de travail, en application de l’article 1231-1 (anc. 1147) du Code civil. Dans un arrêt du 3 mai 2018, la Cour de cassation a rejeté le caractère automatique de l’indemnisation du salarié lorsque l’employeur a failli à son obligation de formation (Cass. soc., 3 mai 2018, n° 16-26.796). Le salarié doit donc être en mesure de démontrer un préjudice. Par ailleurs, un employeur ne peut licencier une salariée pour insuffisance professionnelle, alors que les erreurs reprochées ont été commises sur une courte période après la mise en place d’un nouveau logiciel et qu’il n’a pas satisfait à son obligation d’adapter la salariée à l’évolution de son emploi (cf. supra). Défaut d’entretien. – Dans les entreprises d’au moins cinquante salariés, lorsque, au cours de six années, le salarié n’a pas bénéficié des entretiens prévus et d’au moins une formation autre qu’une formation d’adaptation à son poste de travail, son compte personnel est abondé (C. trav., art. L. 6315-1). En revanche, dès lors que l’employeur a fait bénéficier le salarié d’au moins une formation autre qu’une formation d’adaptation à son poste de travail, l’abondement est exclu. À notre avis, cette sanction spéciale n’écarte pas le droit commun de la responsabilité contractuelle.

II. Obligation de financement A. Obligation de prise en charge des frais Principe. – Les frais de formation, liés à une formation obligatoire qui résulte de la loi, des accords collectifs, d’un engagement unilatéral ou d’une clause d’un contrat, sont à la charge de l’employeur (C. trav., art. L. 6321-1). De même, le salarié bénéficie en principe d’un maintien de sa rémunération (C. trav., art. L. 6321-2). L’employeur ne peut reporter la charge des frais de formation sur le salarié. Exception. – Lorsque la formation est prévue par le contrat, l’employeur peut prévoir un mécanisme de remboursement des frais engagés en cas de dédit du salarié au cours d’une période déterminée (clause de dédit-formation) (cf. Infra).

B. Obligation de participation à la mutualisation des frais Finalité. – La participation au financement de la formation professionnelle prend la forme d’une contribution – une obligation de dépense de nature fiscale – à des « organismes paritaires collecteurs agréés » (par le ministre – OPCA). La contribution sert à prendre en charge les formations dont le coût dépasse le montant de la participation obligatoire (ex : dans le cadre d’un plan de départs volontaires, les mesures de reconversion professionnelle). L’employeur formule une demande de financement auprès de son OPCA qui, en fonction des priorités fixées par les organisations patronales et salariales composant l’OPCA, accepte de financer en tout ou partie la formation entreprise. De même, la contribution sert au financement des formations à l’initiative des salariés dans le cadre du compte personnel de formation, venu remplacer le droit individuel à la formation depuis la loi relative à la formation du personnel du 5 mars 2014.

§ 2. Situation du salarié I. Obligation du salarié L’obligation d’adaptation est bilatérale. Cela signifie que le refus, par le salarié, de suivre la formation obligatoire contenue dans le plan de formation constitue une faute dès lors que la formation avait été organisée par l’employeur dans l’intérêt de l’entreprise et que le salarié n’a aucun motif légitime pour refuser d’y participer (Cass. soc., 7 avr. 2004).

90 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

II. Droits du salarié A. Le compte personnel de formation Le compte personnel de formation (CPF) est ouvert pour toute personne âgée d’au moins seize ans, qu’elle soit en emploi, à la recherche d’un emploi ou accompagnée dans un projet d’orientation et d’insertion professionnelle. Cela vise toutes les personnes engagées dans la vie active, indépendamment du statut : salariés du privé, personnes sans emploi, inscrites à Pôle emploi (primo-demandeurs d’emploi), jeunes sortis du système scolaire obligatoire en recherche d’emploi. Le compte personnel de formation est alimenté en heures de formation chaque année et, le cas échéant, par des abondements complémentaires, selon des modalités précises (C. trav., art. L. 6323-10). Le salarié prend l’initiative d’utiliser son compte personnel de formation afin de concrétiser son projet de formation. • Lorsque la formation se déroule hors du temps de travail ou si elle vise l’acquisition du socle de connaissances et de compétences ou lorsqu’elle fait suite à un abondement complémentaire de 100 heures, le salarié n’a pas besoin de l’autorisation de l’employeur. • Lorsque la formation est suivie en tout ou partie pendant le temps de travail, le salarié doit recueillir l’accord préalable de l’employeur. L’employeur lui notifie sa réponse dans des délais déterminés par décret. L’absence de réponse de l’employeur vaut acceptation. Les formations éligibles sont l’acquisition d’un socle de connaissances et de compétences, l’accompagnement à la validation des acquis de l’expérience (VAE), des formations qualifiantes, déterminées par les conseils régionaux, les partenaires sociaux et les branches professionnelles dont les listes nationales et régionales sont établies à partir des formations devant conduire à une certification inscrite au répertoire national de la certification professionnelle (RNCP), un certificat de qualification professionnelle (CQP) de branche ou interbranche ou une certification correspondant à des compétences transversales exercées en situation professionnelle inscrites à l’inventaire par la commission nationale de la certification professionnelle. Le CPF est désormais intégré au compte-personne d’activité (CPA) destiné à centraliser certains droits sociaux des travailleurs. Le CPA se compose du CPF, du compte professionnel de prévention (C2P) et du compte engagement citoyen (CEC) (C. trav., art. L. 5151-5). Le CEC recense les activités bénévoles ou de volontariat d’un salarié qui lui permettent d’abonder son CPF et d’acquérir des jours de congés destinés à l’exercice de ses activités (C. trav., art. L. 5151-7). Peut également être prise en compte, sous certaines conditions, l’aide apportée à une personne en situation de handicap ou à une personne âgée en perte d’autonomie (C. trav., art. L. 5151-9).

B. Le congé individuel de formation CIF. – La loi a créé au profit des salariés un congé individuel de formation. Le congé emporte suspension du contrat de travail (cf. Infra). S’agissant des conditions d’octroi, tous les salariés qui ont 24 mois d’ancienneté peuvent le demander ; la durée du congé est d’un an. S’agissant des conditions d’exercice, le choix de la formation s’inscrit soit dans un développement des compétences, soit dans le cadre d’une reconversion professionnelle. Il n’y a pas besoin de l’accord de l’employeur. C’est un acte unilatéral du salarié. Il doit néanmoins le prévenir dans un délai de 120 jours avant le début de la formation. L’employeur peut reporter le départ en formation s’il en résulte des conséquences préjudiciables pour l’entreprise. Il doit exprimer son avis dans un délai de 30 jours. Lors de la formation, le contrat est suspendu. L’employeur ne verse pas la rémunération ; le salarié touche alors une allocation de recherche équivalente à 90 % de son salaire par l’OPCA (C. trav., art. L. 6322-1 et s.).

Section 3. L’obligation de sécurité L’obligation de sécurité est régie par un corpus de règles générales (§ 1) et spéciales (§ 2).

§ 1. Règles générales L’obligation de sécurité est bilatérale. Elle pèse à la fois sur l’employeur (1) et sur le salarié (2). 91 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

I. L’obligation de l’employeur L’employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs (C. trav., art. L. 4121-1). L’employeur doit prendre en compte tous les risques peu importe l’origine : violence entre salariés, violence de la clientèle, catastrophe naturelle, etc. et doit répondre des agissements des personnes qui exercent, de fait ou de droit, une autorité sur les salariés (Cass. soc., 30 janv. 2019, n°17-28.905, F-P+B14). La santé physique (dommage corporel) et mentale (les risques psychosociaux comme le stress professionnel) sont prises en compte (A). À défaut, l’employeur est susceptible d’engager sa responsabilité (B).

A. Le contenu de l’obligation 1.Obligation de prévention des risques professionnels Obligation d’évaluation. – L’employeur est dans l’obligation de mettre en place des « actions de prévention des risques professionnels » (C. trav., art. L. 4121-1). Pour prévenir les risques, l’employeur doit les connaître. Ainsi, l’employeur est tenu d’une obligation d’évaluation (C. trav., art. L. 4121-2). Au niveau collectif, la loi a imposé l’élaboration (annuelle) du document unique d’évalution des risques professionnels (DUERP) dans toutes les entreprises (sans condition d’effectif), faisant un inventaire des risques identifiés dans chaque unité de travail dans le but d’exercer des actions de prévention (C. trav., art. L. 4121-3-1 et R. 4121-1). L’évaluation se fait poste par poste, unité de travail par unité de travail afin de déterminer les mesures de protection individuelle (risques de coupure ou de violence, troubles musculo-squelettiques, etc.) et collective (risques incendie). L’obligation d’évaluation est une obligation constante. Dès que l’employeur adopte une mesure de gestion ou d’organisation du travail, il est tenu d’opérer une évaluation des risques qui en découlent (C. trav., art. L. 4121-1). Dans les entreprises de moins de 50 salariés, l’évaluation des risques professionnels doit déboucher sur la définition d’actions de prévention des risques et de protection des salariés dont la liste sera consignée dans le DUERP. Dans les entreprises d’au moins 50 salariés, elle doit déboucher sur un programme annuel de prévention des risques professionnels et d’amélioration des conditions de travail (PAPRIPACT) dont le contenu est précisé à l’article L. 4161-1 du code du travail. Le DUERP donne lieu à une information consultation du CSE dans les entreprises d’au moins 50 salariés et à une simple présentation dans les autres (C. trav., art. L. 4121-3, L. 2312-27 et L. 2315-5). Le DUERP doit surtout être conservé, dans ses versions successives, pendant au moins 40 ans (C. trav., art. L. 4121-3) et être déposé sur un portail numérique (C. trav., art. L. 4121-3-1). Au niveau individuel, l’employeur est tenu d’organiser un suivi médical de ses salariés. Lors de l’embauche, une visite d’information et de prévention doit être réalisée par le médecin du travail, le collaborateur médecin, l’interne en médecine du travail ou l’infirmier (C. trav., art. L. 4624-1). Les travailleurs affectés à des « postes à risque » bénéficient, quant à eux, d’un suivi médical renforcé (C. trav., art. L. 4624-2, I). Il comprend notamment un examen médical d’aptitude, qui se substitue à la visite d’information et de prévention, réalisé par le médecin du travail avant l’embauche (C. trav., art. L. 4624-2-1). L’employeur doit, ensuite, effectuer des visites médicales à la suite d’arrêt maladie ou d’un congé maternité (cf. Infra, suspension du contrat de travail). Des visites périodiques sont également organisées selon une périodicité décidée par le médecin du travail qui ne peut excéder cinq ans (C. trav., art. R. 4624-16). Obligation d’adaptation. – L’employeur est tenu d’« adapter le travail à l’homme » (C. trav., art. L. 4121-2). L’adaptation a une dimension abstraite. Quels que soient les salariés embauchés, l’activité de l’entreprise ou l’activité exercée poste par poste est à l’origine de risques. Les risques identifiés doivent être supprimés par des mesures concrètes d’organisation du travail, comme des systèmes de surveillance. Pour les risques qui ne peuvent être écartés, l’employeur diminue leur caractère nuisible par des équipements de protection collective ou individuelle, qui restent à sa charge dont il doit assurer lui-même l’entretien et de nettoyage. Doivent en conséquence être annulées, les 14

En l’espèce, une salariée employée par une association avait été victime d’une insulte à connotation sexiste et du jet de détritus par des bénévoles à l’occasion d’une soirée organisée par l’employeur dans les cuisines de restaurant de l’association en présence d’un salarié de l’entreprise, tuteur devant veiller à l’intégration de la salariée titulaire d’un contrat de travail s’accompagnant d’un contrat d’aide à l’emploi, sans que celui-ci réagisse. La Cour d’appel avait refusé de faire droit aux demandes de la salariée en considérant que les bénévoles auteurs des faits dénoncés apportaient leur aide en cuisine à l’occasion de la soirée et que rien ne permettait d’affirmer que ceux-ci se trouvaient sous la subordination hiérarchique de l’association. Elle avait alors considéré que la responsabilité de l’employeur n’aurait pu être recherchée que pour autant que celui-ci soit demeuré sans réaction à la suite de la dénonciation. La Cour de cassation casse et annule l’arrêt d’appel en reprochant à cette dernière de ne pas avoir constaté l’absence d’autorité de droit ou de fait sur la salarié des auteurs d’agissements discriminatoires.

92 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

stipulations d'un accord collectif autorisant l'employeur, dans le domaine du transport sanitaire, à ne pas assurer directement l'entretien de la tenue de travail des ambulanciers en leur allouant une indemnité (Cass. soc., 23 sept. 2020, n° 18-23.474 F-P+B). L’adaptation a aussi une dimension concrète ou individuelle. Si, après une visite médicale, le salarié est déclaré apte avec réserve ou inapte à l’exercice de son emploi, l’employeur est tenu d’adapter le poste de travail du salarié conformément aux prescriptions du médecin du travail. Obligation d’information et de formation. – Pour les risques qui ne peuvent être supprimés, les salariés doivent bénéficier d’une information sur les risques et les mesures prises pour y remédier ainsi qu’une formation pratique et appropriée à la sécurité (C. trav., L. 4141-1 et s.). Obligation d’organisation. – De cette obligation de prévention découle l’obligation de mettre en place des acteurs en prévention. D’abord, chaque entreprise de droit privé organise un service de santé au travail (C. trav., art. L. 4621-1 et L. 4622-1). Ensuite, l’entreprise doit désigner « un ou plusieurs salariés compétents pour s’occuper des activités de protection et de prévention des risques professionnels de l’entreprise » (C. trav., art. L. 4644-1 et R. 4644-1). Si l’entreprise ne dispose pas de compétences internes, elle peut fait appel à des intervenants en prévention des risques professionnels (IPRP) appartenant au service de santé interentreprise dont elle dépend ou à un IPRP dûment enregistré. Obligation de prévenir les agissements sexistes. – L’article L. 1142-2-1 du Code du travail accorde une protection aux salariés contre les agissements sexistes, définis comme étant ceux liés au sexe d’une personne et ayant pour objet ou pour effet de porter atteinte à sa dignité ou de créer un environnement intimidant, hostile, dégradant, humiliant ou offensant.

2. Obligation de traitement des risques professionnels L’employeur doit assurer l’effectivité de son obligation de sécurité. Lorsqu’un risque se réalise, il doit permettre aux salariés de le déclarer afin de l’accompagner et vérifier si des mesures supplémentaires de protection sont nécessaires. Obligation d’accompagnement des salariés victimes. – L’accompagnement des salariés victimes doit être immédiat. Ainsi, l’employeur informe les salariés des dispositifs d’alerte qu’ils ont à leur disposition. Le salarié bénéficie d’un droit d’alerte individuel prenant la forme d’un droit de retrait (C. trav., art. L. 4132-1). L’ANI du 26 mars 2010 prévoit que l’employeur met en place un accompagnement psychologique des salariés victimes. Obligation de suivi des risques identifiés. – Dès qu’un risque apparaît, l’employeur est tenu de procéder à une nouvelle évaluation afin de vérifier s’il ne s’agit pas de l’apparition de nouveaux risques non recensés (actualisation du document unique en raison de la survenance d’accidents du travail ou maladies professionnelles) ou si les mesures prises sont suffisantes. Lorsque le risque ressort du comportement d’un client, d’un partenaire commercial ou d’un salarié, l’obligation de sécurité de résultat a pour effet de contraindre l’employeur à rompre toutes relations avec la personne à l’origine du danger.

B. Effets de l’obligation Le manquement de l’employeur à son obligation de sécurité l’oblige à réparer le préjudice subi (1). Sur le contrat de travail, les effets de la réalisation du risque sont divers (2).

1. Conséquences sur la réparation du préjudice La Cour de cassation a posé le principe que l’employeur était tenu d’une obligation de sécurité de résultat à l’égard de ses salariés (Cass. soc., 28 févr. 2002). Elle en déduisait que tout manquement de l’employeur à son obligation de sécurité causait nécessairement un préjudice au salarié (Cass. soc., 23 oct. 2013, n° 12-20.760). Un arrêt du 25 novembre 2015 a marqué un infléchissement de la jurisprudence. Rejetant toute condamnation systématique, la chambre sociale de la Cour de cassation décide que l’employeur, justifiant avoir pris les mesures imposées par le Code du travail en matière de sécurité, ne peut pas être condamné pour manquement à son obligation de protéger la santé des salariés (Cass. soc., 25 nov. 2015, n° 14-24.444). Un arrêt du 22 septembre 2016 offre une illustration du respect par un employeur de son obligation de sécurité. En l’espèce, un salarié avait été agressé verbalement sur son lieu de travail par un tiers à l’entreprise. Dès qu’il en a été informé, l’employeur a appelé l’agresseur en lui intimant de ne plus remettre les pieds dans l’entreprise. Il a ensuite invité le salarié à porter plainte contre son agresseur. Les juges en ont conclu que 93 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

l’employeur avait eu une réaction immédiate et adaptée lui permettant de ne pas engager sa responsabilité vis-à-vis du salarié victime (Cass. soc., 22 sept. 2016, n° 15-14.005). Face à l’ampleur de la prise en charge financière des risques professionnels, le législateur a mis en place un régime de responsabilité sans faute doté d’un système assurantiel : le régime des AT/MP de la sécurité sociale. Tout accident du travail ou maladie professionnelle déclarée est en principe pris en charge par la sécurité sociale. Mais, dans les faits, de nombreux employeurs omettent de déclarer des accidents ou des maladies pourtant en lien avec le travail. Les salariés lésés peuvent alors intenter une action sur le fondement du droit commun de la responsabilité. En tout état de cause, « il appartient à l’employeur dont le salarié, victime d’un accident du travail, invoque une inobservation des règles de prévention et de sécurité, de démontrer que la survenance de cet accident est étrangère à tout manquement à son obligation de sécurité » (Cass. soc., 28 mai 2014, n° 13-12.485). Si les faits sont reprochés à un autre salarié, dès lors que le manquement à l’obligation de sécurité s’analyse en une infraction intentionnelle (comme un acte de harcèlement), le salarié victime peut se retourner contre l’employeur, mais aussi contre le salarié lorsque sa faute constitue une faute d’une exceptionnelle gravité écartant son immunité civile. Si l’action n’a été engagée que contre l’employeur, il joue alors le rôle de garant et pourra exercer une action récursoire contre le salarié. La loi n° 98-1194 du 23 décembre 1998 a institué en faveur des travailleurs qui ont été particulièrement exposés à l’amiante, sans être atteints d’une maladie professionnelle consécutive à cette exposition, un mécanisme de départ anticipé à la retraite. Sur le fondement de cette loi, et plus particulièrement de son article 41, la chambre sociale de la Cour de cassation a admis, pour les salariés ayant travaillé dans un des établissements mentionnés à l’article 41 de la loi du 23 décembre 1998 précité, la réparation d’un préjudice spécifique d’anxiété tenant à l’inquiétude permanente générée par le risque de déclaration à tout moment d’une maladie liée à l’amiante (Pour une application : Cass. soc., 8 juill. 2020, n° 19-12.340, FS-PB, n° 19-12.322, FS-D, n° 19-12.375 FS-D, n° 19-12.306 FS-D). Cette action relève de la prescription de 2 ans prévue à l’article L. 1471-1 du Code du travail (Cass. soc., 12 nov. 2020, n° 19-18.490 FS-P+B+I). Dans un arrêt du 5 avril 2019, l’assemblée plénière de la Cour de cassation, sans revenir sur le régime applicable aux travailleurs relevant des dispositions de l’article 41 de la loi du 23 décembre 1998, reconnaît la possibilité pour un salarié justifiant d’une exposition à l’amiante, générant un risque élevé de développer une pathologie grave, d’agir contre son employeur, sur le fondement du droit commun régissant l’obligation de sécurité de l’employeur, quand bien même il n’aurait pas travaillé dans l’un des établissements mentionnés à l’article 41 de la loi du 23 décembre 1998 précité (Cass. ass. plén., 5 avr. 2019, n°18-17.442 : Cass. soc. 30 sept. 2020, n° 19-10.352 FS-P+B). La Cour de cassation a par la suite élargi le préjudice d’anxiété à d’autres substances toxiques que l’amiante (Cass. soc., 11 sept. 2019, n°17-24.879 et n°17-25.623). La réalisation d’examens médicaux subis par le salarié, révélant une évolution négative de son état de santé ou l’apparition d’anomalies (telles des nodules ou un épaississement pleural) et justifiant la réalisation d’examens complémentaires, peuvent caractériser l’existence d’un préjudice d’anxiété personnellement subi par l’intéressé (Cass. soc. 13 oct. 2021, n°20-16.583). Le point de départ du délai de prescription de l’action par laquelle un salarié demande à son employeur, auquel il reproche un manquement à son obligation de sécurité, réparation de son préjudice d'anxiété, est la date à laquelle il a eu connaissance du risque élevé de développer une pathologie grave résultant de son exposition à l'amiante. Il ne peut être antérieur à la date à laquelle l’exposition a pris fin (Cass. soc., 8 juill. 2020, n° 18-26.585 FSP+B).

2. Conséquences sur le contrat de travail Droit de retrait du salarié. – Les travailleurs bénéficient d’un droit de retrait en cas de danger grave et imminent pour leur vie ou leur santé (risque d’accidents physiques ou de mort). L’employeur ne peut exiger d’eux de reprendre le travail et aucune sanction ou retenue de salaire ne peut être prise (C. trav., art. L. 4131-1). Rupture imputable à l’employeur. – Lorsque l’origine de l’accident est due à une faute de l’employeur, les juges ont déjà décidé que le salarié était en droit de rompre le contrat de travail aux torts de l’employeur, peu important l’absence d’incidence de ce manquement sur sa santé (Cass. soc., 4 avr. 2012). Mais, la Cour de cassation semble être revenue sur sa position en déclarant, s’agissant d’une agression venant de la clientèle, qu’« ayant retenu que l’employeur avait respecté l’ensemble de ses obligations en procédant avec diligences à la déclaration d’accident du travail dès qu’il en avait été avisé, en portant plainte dès le 17 janvier 2008, en répondant au questionnaire de la caisse qui dans le cadre de son pouvoir propre d’appréciation avait décidé d’enquêter, en soumettant la salariée à l’examen médical de reprise le 13 juin 2008 et en tenant compte des préconisations du médecin du travail sous la forme de l’aménagement de son 94 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

poste de travail, la cour d’appel a pu décider que les manquements de l’employeur ne rendaient pas impossible la poursuite du contrat de travail » (Cass. soc., 23 sept. 2014, n° 13-20.128). Licenciement du salarié. – Le licenciement d’un salarié pour inaptitude physique, insuffisance professionnelle ou faute disciplinaire lié à un comportement agressif est sans cause réelle et sérieuse dès lors que la dégradation de l’état de santé du salarié résulte d’une charge ou d’horaires de travail excessifs (Cass. soc., 28 mai 2014, n° 13-13.947).

II. L’obligation du salarié Il incombe au salarié, selon l’article L. 4122-1 du Code du travail, de prendre soin, en fonction de sa formation et selon ses possibilités, de la sécurité et de la santé des personnes concernées par ses actes ou ses omissions au travail. L’obligation de sécurité des salariés est une obligation de moyens. Il n’en demeure pas moins que le fait pour une salariée de tenir, au cours d’une altercation, un cutter dont la lame est sortie en direction d’une autre salariée caractérise un manquement à son obligation de sécurité (Cass. soc., 30 oct. 2013, n° 12-20.190). La Cour de cassation a même considéré que le salarié n’est pas seulement titulaire d’un droit d’alerte, en cas de situation dangereuse pour la santé et la sécurité des personnes, mais aussi d’un devoir d’alerte : « le salarié devait, même s’il n'est pas tenu de le faire par écrit, signaler immédiatement à l’employeur ou à son représentant toute situation de travail dont il avait un motif raisonnable de penser qu’elle présentait un danger grave ou imminent pour sa vie ou sa santé » ; « l’absence d’un tel signalement, ce qui avait mis un collègue dans une situation d'insécurité », justifiait un licenciement (Cass. soc., 21 janv. 2009, n° 07-41.935). En tout état de cause, les obligations des travailleurs dans le domaine de la sécurité et de la santé au travail n’affectent pas le principe de responsabilité de l’employeur. L’employeur ne peut s’exonérer de sa responsabilité au motif que le salarié n’a pas respecté la sienne. Ainsi, les dommages-intérêts dus par l’employeur ne peuvent être minorés au motif que la salariée victime, qui avait connaissance de la fragilité de sa santé, avait accepté des conditions de travail susceptibles de l’aggraver (Cass. soc., 10 févr. 2016, n° 14-24.350).

§ 2. Règles spéciales (harcèlement) I. Conditions du harcèlement A. Conditions de fond 1. Harcèlement sexuel Texte. – Aucun salarié ne doit subir des faits (C. trav., art. L.1153-1) : 1° Soit de harcèlement sexuel, constitué par des propos ou comportements à connotation sexuelle ou sexiste répétés qui soit portent atteinte à sa dignité en raison de leur caractère dégradant ou humiliant, soit créent à son encontre une situation intimidante, hostile ou offensante ; Le harcèlement sexuel est également constitué : a) Lorsqu'un même salarié subit de tels propos ou comportements venant de plusieurs personnes, de manière concertée ou à l'instigation de l'une d'elles, alors même que chacune de ces personnes n'a pas agi de façon répétée ; b) Lorsqu'un même salarié subit de tels propos ou comportements, successivement, venant de plusieurs personnes qui, même en l'absence de concertation, savent que ces propos ou comportements caractérisent une répétition ; 2° Soit assimilés au harcèlement sexuel, consistant en toute forme de pression grave, même non répétée, exercée dans le but réel ou apparent d'obtenir un acte de nature sexuelle, que celui-ci soit recherché au profit de l'auteur des faits ou au profit d'un tiers. 1° Qualification principale. – Chaque expression de l’article impose l’interprétation. 95 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

* « Aucun salarié » : le harcèlement sexuel est commis contre un salarié, qu’il soit commis par l’employeur ou un autre collègue (Cass. soc., 11 janv. 2012). En revanche, le harcèlement sexuel de l’employeur n’est pas prévu. * « ne doit subir » : il s’agit de ne pas imposer à une personne contre son gré d’être actrice ou spectatrice de propos et comportements à connotation sexuelle. « Subir » signifie que l’une des personnes n’est pas consentante. Elle n’a jamais accepté d’échanger de tels propos et comportements. * « des propos ou comportements » : la loi ne distingue pas la forme des propos. Ce peut être des termes envoyés par mails, SMS ou tout autre document. * « à connotation sexuelle » : les propos ou comportements incriminés peuvent n’avoir qu’une « connotation » sexuelle ; il ne s’agit pas nécessairement d’agissements effectués en vue d’obtenir des faveurs sexuelles à son profit ou au profit d’un tiers. La connotation permet ainsi de condamner les métaphores ou les allusions (Cass. soc., 3 déc. 2014, n° 13-22.151, aff. Renault : le salarié avait tenus les propos suivants : « bon, c’est quand qu’on couche ensemble » et posait des questions intimes sur la vie privée).15. * « répétés » : le harcèlement suppose la répétition. La répétition commence à partir de deux faits. La période importe peu ; elle peut être longue ou brève16. * « qui soit portent atteinte à sa dignité en raison de leur caractère dégradant ou humiliant, soit créent à son encontre une situation intimidante, hostile ou offensante » : le harcèlement sexuel est une infraction de résultat alternative. Elle doit porter atteinte à la dignité ou créer une situation indigne. Il ne faut pas que la situation soit « susceptible de créer ». Une personne doit subir personnellement le dommage. • « Porter atteinte à la dignité en raison de leur caractère dégradant ou humiliant » : c’est une atteinte aux droits de la personne, comme une atteinte à l’honneur, à l’image, à la voix, au corps ou à la vie privée : o dégradant, comme une image de la personne retouchée dans une posture sexuelle ou une insulte ; o humiliant comme la révélation d’informations de nature privée et sexuelle, les mauvaises manières et propos grossiers. • « Créer une situation intimidante, hostile ou offensante » : o intimidante : le fait de susciter la peur, de subir une pression notamment en effrayant (menace, fermeté de l’attitude) ; o hostile : qui manifeste de l’agressivité ou se conduit en ennemi. Le fait aussi de faire circuler des mensonges nuisibles pour la personne, des rumeurs, tenir des propos diffamatoires ; o offensante : parole ou action qui blesse quelqu’un dans son honneur ou dans sa dignité. Ainsi, est coupable de harcèlement sexuel le prévenu qui a, en connaissance de cause, même s’il a mésestimé la portée de ses agissements, imposé à des salariées (parties civiles), de façon répétée, des propos ou comportements à connotation sexuelle les ayant placées dans une situation intimidante, hostile ou offensante objectivement constatée (Cass. crim., 18 nov. 2015, n° 14-85.591, P+R+I). L’existence de faits permettant de caractériser l’existence d’un harcèlement moral relève de l’appréciation souveraine des juges du fond (Cass. soc., 8 juin 2016, n° 14-13.418, P+B+R+I). « Le harcèlement est également constitué … » : Depuis la loi du 2 août 2021, le harcèlement sexuel peut être constitué dès lors que les propos ou comportements émanent de plusieurs personnes, de manière concertée ou à l’instigation de l’une d’elles, même si chacune de ces personnes n’a agi qu’une fois. Il s’agit de consacrer la notion de harcèlement de groupe. Ainsi, si le harcèlement est le fait de plusieurs personnes ayant agi de manière séparée, il peut tout de même caractérisé. 2°Qualification assimilée. – Une menace grave exercée dans le but d’obtenir un acte de nature sexuelle est condamnée comme du harcèlement. Une pression suppose l’exercice d’une « force », une action qui tend à contraindre, c’est-à-dire une menace. La forme de la pression importe peu (toute forme) ; elle peut être physique ou morale. C’est l’intensité de la violence qui compte : « grave », c’est-à-dire qui peut avoir des conséquences sérieuses ou dramatiques. Cela renvoie à un acte de violence physique (agression) ou morale (comme des insultes) ; la violence peut aussi être économique (le refus de la personne l’expose à perdre un avantage dont elle a besoin). L’élément intentionnel est singulier : le but réel 15

Une « cour d’appel, qui constate que le salarié a fait parvenir à une jeune femme qui travaillait dans l’entreprise de longs courriers manuscrits, de nombreux courriels par lesquels il lui faisait des propositions et des déclarations, qu’il lui a exprimé le souhait de la rencontrer seule dans son bureau, lui a adressé des invitations qu’elle a toujours refusées, lui a fait parvenir des bouquets de fleurs et a reconnu sa propre insistance ou sa lourdeur et que leur différence d’âge, d’ancienneté dans l’entreprise et de situation professionnelle auraient dû l’inciter à plus de réserve et de respect vis-à-vis de cette salariée nouvellement embauchée, a pu en déduire que ces faits étaient constitutifs de harcèlement sexuel » (Cass. soc., 28 janv. 2014, n° 12-20.497, sur le fondement d’une rédaction antérieure des textes). 16 Dans un arrêt du 17 mai 2017, la Cour de cassation a considéré qu’un fait unique pouvait suffire à caractériser un harcèlement sexuel. Toutefois, les faits étaient antérieurs à 2012 et à la réécriture de l’article L. 1153-1 du code du travail lequel, dans sa version antérieure, ne fait pas référence à la répétition (Cass. soc., 17 mai 2017, n° 15-19.300).

96 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

ou apparent doit être l’obtention d’un acte de nature sexuelle au sens physique du terme. Par « but apparent », le législateur condamne « la mauvaise blague ».

2. Harcèlement moral Texte. – Aux termes de l’article L. 1152-1 du Code du travail, aucun salarié ne doit subir des agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. * « Aucun salarié » : l’employeur ne peut être victime de harcèlement moral. Les agissements du salarié tenant à des menaces ou des propos blessants sont des violations d’autres dispositions pénales (le cas échéant) ou des violations de l’obligation de respecter la discipline dans l’entreprise. En revanche, le Code du travail n’interdit pas de reconnaître un harcèlement entre salariés, même si la victime est le supérieur hiérarchique (Cass. crim., 6 déc. 2011). * « ne doit subir » : le fait d’imposer à une personne contre son gré des faits et actes fautifs 17. * « des agissements répétés » : le harcèlement n’est ni une simple violence ni un seul acte de discrimination ou une seule faute ; cela nécessite plusieurs actes18. La répétition suppose au moins deux actes qui peuvent se dérouler sur une période brève (Cass. soc., 26 mai 2010), mais aussi sur une période assez longue avec des faits éloignés les uns des autres (Cass. soc., 29 févr. 2012). Plusieurs actes de discrimination peuvent aussi s’analyser en un acte de harcèlement dès lors que cela porte atteinte à la dignité du salarié. * « ayant pour objet ou pour effet » : la loi envisage deux hypothèses : • « ayant pour objet » : c’est l’exemple typique du harcèlement intentionnel, comme la mise au placard (Cass. soc., 10 nov. 2009, n° 07-42.849) ; • « ayant pour effet » : c’est un critère différent. Les agissements ne poursuivent pas une finalité de harcèlement, mais y aboutissent, comme par exemple une volonté de faire des économies, d’être plus compétitif. * « une dégradation des conditions de travail » : quel que soit l’auteur, l’absence d’intention n’équivaut pas, comme certains le disent, à l’absence de faute19. C’est « l’absence d’actes volontaires » que vise la Cour. En d’autres termes, le harcèlement moral suppose « une dégradation des conditions de travail », qui doit ressortir d’un comportement tenant soit en un délit civil, soit en un quasi-délit civil, c’est-à-dire des actes d’imprudence ou une légèreté blâmable. Mieux, « la simple possibilité d’une telle dégradation suffit à consommer le délit de harcèlement moral » (Cass. crim., 14 janv. 2014, n° 11-81.362) ; en d’autres termes, la tentative est condamnée. • Excès de pouvoir : les fautes de l’employeur ou d’un autre salarié prennent des formes multiples : rétrogradation unilatérale, non-respect de la durée du travail, objectifs « intensifs » ou disproportionnés (Cass. soc., 8 nov. 2011), manque de moyen, mesures de contrôle intrusives, évaluations professionnelles trop fréquentes, « reproches incessants », « ordres et contre-ordres », évaluation professionnelle violente, mesures humiliantes comme des propos dégradants ou sexistes, dénigrement du travail devant les autres salariés, « mépris affiché », « absence de dialogue caractérisée par une communication par l’intermédiaire d’un tableau » 20. • Légèreté blâmable : lorsque des comportements fautifs sont adoptés par des salariés ou des partenaires de l’entreprise, l’employeur peut être indirectement associé au harcèlement moral en raison de sa légèreté blâmable. Le cas le plus connu de légèreté blâmable d’un employeur est l’hypothèse où un salarié se dit victime d’un harcèlement moral d’un autre salarié et l’employeur ne prend aucune mesure. Dans ce cas, l’employeur commet une légèreté blâmable au regard de l’obligation de sécurité de résultat qui pèse sur lui (Cass. soc., 29 juin 2011). L’autre hypothèse de légèreté blâmable est celle où l’employeur prend une décision, mais celle-ci est ineffective. Par exemple, il décide de muter le salarié victime (qui est alors doublement victime). Autre exemple, il décide simplement de muter le salarié harceleur pour éviter qu’il rencontre la victime. La mesure est considérée comme objectivement insuffisante, car, sur le lieu de travail, ils peuvent toujours se rencontrer (Cass. soc., 19 janv. 2012). Il s’en déduit que l’employeur est tenu de licencier le salarié harceleur 21. 17

CE, 15 oct. 2014, n° 370620 : commet un harcèlement le salarié qui a adressé à une jeune salariée de l’entreprise des appels téléphoniques et de nombreux courriels au contenu déplacé et insultant alors qu’elle lui avait expressément demandé, à plusieurs reprises, de cesser de l’importuner, et s'il avait persisté dans son comportement, allant jusqu’à importuner l’intéressée à son domicile ; ces agissements, qui avaient pu affecter psychologiquement la salariée en cause étaient de nature à rendre impossible le maintien de l’intéressé dans l’entreprise « eu égard notamment à la nature et au caractère répété des agissements en cause, à leurs répercussions sur la salariée concernée, et aux antécédents de l’intéressé ». 18 Cass. soc., 24 sept. 2014, n° 13-16.666 : « le seul fait imputable à l’employeur était la publicité donnée à la mise en cause de la salariée, et cet acte unique ne caractérisait pas un harcèlement moral ». 19 Cass. soc., 23 nov. 2011 : le harcèlement est constitué indépendamment de la volonté de son auteur. 20 Cass. soc., 10 nov. 2009, n° 07-45.321 : sur la méthode de gestion, « lorsque le directeur d’un établissement soumet les salariés à une pression continuelle, des reproches incessants, des ordres et contre-ordres dans l’intention de diviser l’équipe se traduisant par une mise à l’écart de certains salariés ». 21 L’employeur ne peut toutefois se contenter de licencier le salarié à l’égard duquel des accusations sont portées sans procéder à une vérification des faits allégués à son encontre (Cass. soc., 22 oct. 2014).

97 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

* « Susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel » : ces éléments sont alternatifs, car chaque salarié réagit différemment. Les faits reprochés doivent être « susceptibles » de porter atteinte. L’atteinte réelle n’a pas à être démontrée ; le seul risque suffit. • Atteinte à la dignité de la personne humaine : tous les mécanismes portant atteinte aux droits et libertés des salariés sont porteurs d’un harcèlement moral. Ainsi en est-il des mesures irrégulières de surveillance des salariés (détectives, systèmes de vidéosurveillance ou de géolocalisation non déclarés à la CNIL) et qui, par la même occasion, portent atteinte à la vie privée ou à l’image du salarié. Ce peut être encore « un comportement irrespectueux, agressif, méprisant, voire humiliant » (Cass. soc., 29 févr. 2012). • Altération de la santé du salarié : l’altération de l’état de santé peut se matérialiser par un état d’anxiété ou le « stress » du salarié. • Avenir professionnel compromis : il s’agit de l’hypothèse où un salarié ne fait pas l’objet d’une promotion professionnelle.

B. Conditions de preuve Preuve contre l’employeur. – Afin de faciliter la sanction du harcèlement, le législateur a mis en place un régime probatoire adapté. Selon l’article L. 1154-1 du Code du travail, la charge de la preuve du harcèlement ne pèse pas sur le salarié, bien qu’il doive présenter « des éléments de fait laissant supposer l’existence d’un harcèlement ». En modifiant la rédaction de cet article, la loi Travail a aligné les dispositions relatives à la preuve du harcèlement sur celles de la preuve de la discrimination. Une fois la présomption établie, il appartient à l’employeur de justifier que les mesures étaient justifiées par des motifs étrangers à tout harcèlement. Par exemple, l’employeur doit prouver qu’il n’y a pas de lien de causalité entre l’état de santé et ses agissements. La Cour de cassation a récemment rappelé ces règles de preuve. Elle a ainsi jugé qu’en retenant que ni le maintien du salarié sur son poste correspondant à ses fonctions, son expérience et ses qualifications, même au détriment des prescriptions et restrictions du médecin du travail, ni le refus de mobilité professionnelle, ni celui d'accorder des heures supplémentaires, ne caractérisaient des méthodes de gestion ayant pour objet ou pour effet de dégrader ses conditions de travail, que les instances représentatives du personnel n’ont jamais été alertées, que la régularisation tardive des heures de délégation du salarié s’explique par un retard de transmission de ses décomptes par l'intéressé et par le débat qui l'a opposé à l’employeur sur la possibilité de les prendre durant les arrêts de travail, la cour d'appel a fait peser la charge de la preuve de l’existence du harcèlement moral sur le seul salarié (Cass. soc., 9 déc. 2020, n° 19-13.470 FS-PB). Preuve contre un salarié. – Selon la Cour, « les dispositions de l’article L. 1154-1 ne sont pas applicables lorsque survient un litige relatif à la mise en cause d’un salarié auquel sont reprochés des agissements de harcèlement moral » (Cass. soc., 7 févr. 2012, n° 10-17.393).

II. Effets du harcèlement Prévention. – Selon l’article L. 1152-4 du Code du travail, l’employeur est tenu d’adopter toutes les mesures permettant de prévenir des faits de harcèlement. Il doit ainsi donner une formation pratique sur le risque de harcèlement et mettre en place un dispositif d’alerte professionnelle. À défaut, ce manquement est susceptible de causer un préjudice qui est distinct de l’éventuel préjudice découlant d’un harcèlement (Cass. soc., 19 nov. 2014, n° 13-17.729). La Cour de cassation a récemment jugé que l’employeur ne pouvait pas être condamné à des dommages-intérêts pour non-respect de son obligation de prévention dès lors que les faits de harcèlement allégués ont été commis par un collègue en dehors de l’entreprise et du temps de travail et que le salarié qui allègue de tels faits n’en a pas informé l’employeur (Cass. soc., 14 oct. 2020, n° 19-13.168 F-D). Traitement. – En cas de déclaration de faits de harcèlement, l’employeur est tenu, si la situation l’exige, de procéder à une enquête. Pendant le temps de l’enquête, l’employeur est en droit de procéder à une mise à pied conservatoire. Dès lors que les faits sont avérés, l’employeur doit rompre toute relation avec l’auteur du harcèlement. Le salarié qui commet un acte de harcèlement commet nécessairement une faute grave. L’employeur ne saurait se contenter d’une mutation ou d’une mise à pied disciplinaire. Mais « l’obligation faite à l’employeur de prendre toutes les dispositions nécessaires en vue de prévenir ou de faire cesser les agissements de harcèlement moral n’implique pas par elle-même la rupture immédiate du contrat de travail d’un salarié à l’origine d’une situation susceptible de caractériser ou dégénérer 98 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

en harcèlement moral » (Cass. soc., 22 oct. 2014, n° 13-18.862). Un licenciement prononcé de manière précipitée sans éléments de preuve serait sans cause réelle et sérieuse. Même lorsque la qualification de harcèlement moral ne peut pas être retenue, la Cour de cassation considère que manque à son obligation de sécurité l’employeur qui ne prend aucun mesure et n’ordonne pas d’enquête interne après qu’un salarié a dénoncé des agissements de harcèlement moral. L’enquête s’impose que les faits soient établis ou non (Cass. soc., 27 nov. 2019, n°18-10.551). La Cour de cassation a précisé que cette enquête n’est pas soumise aux dispositions de l’article L. 1222-4 du code du travail et ne constitue pas une preuve déloyale comme issue d’un procédé clandestin de surveillance de l’activité du salarié (Cass. soc., 17 mars 2021, n°18-25.597). La Cour de cassation a atténué sa jurisprudence dans un arrêt du 1 er juin 2016 en permettant à l’employeur de justifier qu’il a rempli son obligation de sécurité en démontrant qu’il a pris toutes les mesures nécessaires pour assurer et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. S’agissant du harcèlement moral, l’obligation de sécurité s’apprécie tant en amont qu’en aval. Ainsi, l’employeur doit « non seulement avoir pris toutes les mesures immédiates pour faire cesser le harcèlement moral », mais également, de manière préventive, avoir mis en œuvre « des actions d’information et de formation propres à prévenir la survenance de faits de harcèlement moral ». Est ainsi étendue au harcèlement moral la solution retenue par la Cour de cassation dans son arrêt du 25 novembre 2015. Même lorsque les faits de harcèlement ne sont pas avérés, l’employeur peut être tenu responsable au titre de son obligation de sécurité en cas de manquement. La cour de cassation a en effet rappelé que l'obligation de prévention des risques professionnels est distincte de la prohibition des agissements de harcèlement moral et de harcèlement sexuel et ne se confond pas avec elle. Il en résulte qu’une cour d'appel ne peut pas débouter une salariée de sa demande de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité au motif qu'elle n'établit pas de faits permettant de présumer l'existence d'un harcèlement sexuel (Cass. soc., 8 juill. 2020, n° 18-24.320 FS-PB). Protection. – En cas de déclaration de faits de harcèlement, aucun salarié ne peut être sanctionné pour avoir refusé de subir ou avoir subi des faits de harcèlement moral ou encore pour avoir témoigné de tels faits, sauf en cas de mauvaise foi, même s’ils se sont révélés par la suite erronés. Lorsque le licenciement a pour origine le fait que le salarié a subi ou refusé de subir des faits de harcèlement sexuel et que celui-ci ne demande pas la poursuite de son contrat de travail ou que la réintégration est impossible, le salarié a droit à une indemnité minimale de 6 mois de salaires, sans préjudice du paiement du salaire, lorsqu’il est dû, qui aurait été perçu pendant la période couverte par la nullité et, le cas échéant, de l’indemnité de licenciement (C. trav., art. L. 1235-3-1). Le salarié qui relate des faits de harcèlement moral ne peut pas être licencié pour ce motif, sauf mauvaise foi, laquelle ne peut résulter que de la connaissance par le salarié de la fausseté des faits qu'il dénonce. Cette mauvaise foi peut se déduire, d'une part de la contradiction existant entre le souhait affiché du salarié d'obtenir des explications sur les motifs de son retrait de mission et son refus persistant de s'expliquer loyalement avec l'employeur sur lesdits motifs, d'autre part du caractère répétitif des remerciements qu'il avait adressés à l'employeur et de l'expression réitérée de sa volonté d'ouverture au dialogue, alors qu'il avait mis en réalité en échec toutes les tentatives de l'employeur de parvenir à une communication constructive en refusant d'honorer tous les rendez-vous qui lui étaient donnés au mépris de ses obligations contractuelles. La Cour de cassation précise par ailleurs que cette mauvaise foi peut être alléguée par l'employeur devant le juge, sans nécessairement avoir été mentionnée dans la lettre de licenciement (Cass. soc., 16 sept. 2020, n° 18-26.696 F-PB). La Cour de cassation a précisé, dans un arrêt du 13 septembre 2017, qu’il ne suffisait pas de dénoncer ou relater des faits potentiellement constitutifs de harcèlement moral pour bénéficier de la protection légale des articles L. 1152-2 et L. 1152-3 du Code du travail. Le salarié doit, en effet, qualifier lui-même les faits de harcèlement moral. Enfin, le salarié, qui fait état dans un écrit d’agissements répétés de harcèlement moral dont il estime être victime, que ce soit auprès de son employeur ou des organes chargés de veiller à l’application des dispositions du Code du travail en la matière, ne peut être poursuivi pour diffamation par l’auteur présumé des faits ainsi relatés (Cass. 1ère civ., 28 sept. 2016, n° 15-21.823). Réparation. – Dans un arrêt du 14 novembre 2017, la Cour de cassation considère que l’employeur d’un salarié condamné au pénal pour harcèlement peut obtenir de sa part des dommages-intérêts réparant le préjudice subi par lui en raison des agissements réprimés (Cass. soc., 14 nov. 2017, n° 16-15.161).

99 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

Diffamation et irresponsabilité pénale. – L’article L. 122-4 du Code pénal prévoit que la personne poursuivie du chef de diffamation après avoir révélé des faits de harcèlement sexuel ou moral dont elle s’estime victime peut s’exonérer de sa responsabilité pénale lorsqu’elle a dénoncé ces agissements, dans les conditions prévues aux articles L. 1152-1, L. 1153-3 et L. 4131-1 du Code du travail. Toutefois, pour bénéficier de cette immunité pénale, le salarié doit avoir réservé la relation de tels agissements à son employeur ou à des organes chargés de veiller à l’application des dispositions du Code du travail (Cass. crim., 26 nov. 2019, n°19-80.370).

100 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

SOUS-TITRE 2. MESURE DES OBLIGATIONS CHAPITRE 1. LE TEMPS DE TRAVAIL Section 1. La définition du temps de travail § 1. Définitions théoriques Travail. – « La durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l’employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles » (C. trav., art. L. 3121-1). Le temps de travail effectif n’est pas forcément productif. Par exemple, un temps de formation professionnelle constitue un temps de travail (C. trav., art. L. 6321-9). Repos. – Le temps de repos se définit, selon le droit de l’Union européenne, négativement : ce n’est pas du temps de travail effectif (art. 2.2, Dir. 23 nov. 1993). Auparavant, la Cour de cassation adoptait une définition positive du temps de repos : le repos « suppose que le salarié soit totalement dispensé directement ou indirectement, sauf cas exceptionnels, d’accomplir pour son employeur une prestation de travail même si elle n’est qu’éventuelle ou occasionnelle » (Cass. soc., 10 juill. 2002, Bull. civ. V, n° 238). On attend une nouvelle position de la Cour de cassation. Récemment, la Cour de cassation a jugé qu’ayant constaté que pendant leur temps de pause les salariées étaient libres de rester dans le local prévu à cet effet ou d'aller où bon leur semblait et que pesait sur elles la seule obligation de présenter un comportement irréprochable et de rester en tenue de travail pour évoluer au sein de l'aéroport, la cour d'appel a pu en déduire qu’elles ne se trouvaient pas, pendant leur temps de pause, à la disposition de l'employeur (Cass. soc., 3 juin 2020, n° 18-18.836 FS-PB).

§ 2. Applications pratiques Pause et restauration. – En principe, dès que le temps de travail quotidien atteint six heures, le salarié bénéfice d’un temps de pause d’une durée minimale de 20 minutes. Des accords collectifs prévoient une fréquence plus importante ou une durée plus longue des temps de pause. Le temps de pause est considéré comme du temps de travail effectif s’il en réunit les critères, c’est-à-dire si le salarié se trouve à la disposition de l’employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles (C. trav., art. L. 3121-1 et L. 3121-2). A contrario, si la période de pause ou de restauration est un arrêt de travail de courte durée sur le lieu de travail ou à proximité et n’est pas incompatible avec des interventions éventuelles et exceptionnelles demandées durant cette période au salarié en cas de nécessité, notamment pour des motifs de sécurité, elle ne constitue pas un temps de travail effectif, mais un temps de repos. Astreinte. – L’astreinte est une période pendant laquelle le salarié, sans être sur son lieu de travail et sans être à la disposition permanente et immédiate de l’employeur, doit être en mesure d’intervenir pour effectuer un travail au service de l’entreprise (C. trav., art. L. 3121-9, al. 1er). Ainsi, la Cour de cassation a considéré qu’un salarié qui a l’obligation de rester en permanence disponible à l’aide de son téléphone portable pour répondre à d’éventuels besoins et de se tenir prêt à intervenir si nécessaire est en astreinte. En l’espèce, l’employeur avait mis en place une « procédure de gestion des appels d’urgence » en vertu de laquelle les coordonnées téléphoniques des directeurs d’agence étaient communiquées à une société en charge des appels d’urgence (Cass. soc., 12 juill. 2018, n° 17-13.029). La durée de l’intervention est considérée comme du temps de travail effectif (C. trav., art. L. 3121-9, al. 2). En revanche, à défaut d’intervention, le temps d’astreinte n’est pas considéré comme du temps de travail effectif (C. trav., art. L. 3121-10). Temps d’habillage et déshabillage. – Sauf dispositions conventionnelles plus favorables, le temps nécessaire aux opérations d’habillage et de déshabillage, même dans l’entreprise, n’est pas du temps de travail effectif. Ce temps fait l’objet de contreparties sous forme de repos ou de contrepartie financière lorsque (C. trav., art. L. 3121-3) : • le port de la tenue est exigé par la loi, un règlement, une disposition conventionnelle ou une stipulation contractuelle, et 101 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

•

le temps d’habillage et de déshabillage doit se faire dans l’entreprise ou sur le lieu de travail.

Dans le même registre, la Cour de cassation a récemment jugé que la circonstance que le salarié soit astreint de se déplacer vers son lieu de travail, à l'intérieur de l'enceinte sécurisée de l'infrastructure aéroportuaire, au moyen d'une navette, ne permet pas de considérer que ce temps de déplacement constitue un temps de travail effectif (Cass. soc., 9 mai 2019, n°1720.740). Temps de déplacement. – Le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d’exécution du contrat de travail n’est pas un temps de travail effectif (C. trav., art. L. 3121-4). Il existe deux exceptions à ce principe : • le trajet entre deux lieux d’exécution du travail dès lors que le salarié était à la disposition effective de l’employeur avant de rejoindre le second lieu d’exécution de son travail ; • le trajet accompli pour se rendre sur le lieu d’intervention lors d’une astreinte lorsque le salarié est à la disposition de l’employeur pendant le trajet. En dehors de ces deux hypothèses, lorsque le déplacement professionnel dépasse le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail, il fait l’objet d’une contrepartie sous forme de repos ou financière déterminée par accord collectif ou décision unilatérale après consultation des élus (C. trav., art. L. 3121-4).

Section 2. Le régime du temps de travail Sous-section 1. Les principes Durée légale de référence. – La durée légale hebdomadaire de travail effectif est de 35 heures depuis la loi du 19 janvier 2000 (C. trav., art. L. 3121-27). Cette durée légale n’est ni un minimum ni un maximum. Elle constitue le droit commun. C’est une durée de référence pour le déclenchement des heures supplémentaires. Toute heure accomplie au-delà de la durée légale hebdomadaire ou de la durée considérée comme équivalente est une heure supplémentaire qui ouvre droit à une majoration salariale ou, le cas échéant, à un repos compensateur équivalent (C. trav., art. L. 3121-28). Pour un salarié à temps plein, l’employeur doit fournir du travail pendant 35 heures et le salarié est tenu de les exécuter. Durées maximales. – La durée maximale quotidienne de travail est de 10 heures (C. trav., art. L. 3121-18). Des exceptions existent : 1° en cas de dérogation accordée par l’inspecteur du travail dans des conditions déterminées par décret ; 2° en cas d’urgence, dans des conditions déterminées par décret ; 3° en cas d’accord collectif dans la limite de 12 heures en cas d’accroissement d’activité ou pour des motifs liés à l’organisation de l’entreprise (C. trav., art. L. 3121-19). La durée maximale hebdomadaire est, pour la limite absolue au cours d’une semaine, de 48 heures (C. trav., art. L. 3121-20). En cas de circonstances exceptionnelles, le plafond de 48 heures est écarté sans pouvoir excéder 60 heures (C. trav., art. L. 3121-21). La dérogation suppose une décision administrative du directeur départemental du travail (avis des élus, preuve des circonstances exceptionnelles). La décision administrative peut imposer des mesures compensatoires pour les salariés (repos compensateurs). Sur une période de douze semaines, la durée moyenne ne peut dépasser 44 heures (C. trav., art. L. 3121-22). Toutefois, un accord d’entreprise ou, à défaut, un accord de branche peut prévoir la possibilité d’y déroger à condition que la durée de travail ne dépasse pas 46 heures sur une période de douze semaines (C. trav., art. L. 3121-23). À défaut d’accord, le dépassement de cette durée maximale peut être autorisé par l’autorité administrative dans la même limite et dans les conditions déterminées par décret (C. trav., art. L. 3121-24). Durées de repos obligatoires. – Il est de principe, afin de protéger le droit de mener une vie familiale normale et la santé des personnes, que le salarié doit bénéficier d’au moins 11 heures de repos consécutives par jour (C. trav., art. L. 3131-1) et de 24 heures de repos consécutives par semaine (C. trav., art. L. 3132-2). Il est d’ailleurs interdit de faire travailler un salarié plus de six jours par semaine (C. trav., art. L. 3132-1). Dans l’intérêt du salarié, la journée de repos lui est donnée le dimanche (C. trav., art. L. 3132-3). Cependant, il existe des dérogations à ces règles, soit permanentes, soit temporaires, soit limitées à quelques dimanches par an.

102 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

Charge de la preuve. – La preuve du respect des seuils et plafonds d’heures de travail et de temps de repos prévus par le droit de l’UE (même le temps de pause obligatoire de 20 minutes) incombe à l’employeur (Cass. soc., 17 oct. 2012, n° 10-17.370). Il doit conserver tous les éléments probatoires démontrant qu’il respecte ces durées. Exclusion totale : cadres dirigeants. – Les cadres dirigeants ne se voient pas appliquer les règles relatives à la durée du travail (C. trav., art. L. 3111-2). Sont considérés comme ayant la qualité de cadre dirigeant les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l’importance implique une grande indépendance dans l’organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome (i) et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement (ii) (C. trav., art. L. 3111-2).

Sous-section 2. Les modulations § 1. Les heures supplémentaires I. Les règles générales Définition générale. – Les heures supplémentaires sont les heures de travail effectuées au-delà de la durée légale du travail de référence de 35 heures au cours d’une même semaine chez un employeur. Selon l’article L. 3121-28 du Code du travail, « toute heure accomplie au-delà de la durée légale hebdomadaire ou de la durée considérée comme équivalente est une heure supplémentaire qui ouvre droit à une majoration salariale ou, le cas échéant, à un repos compensateur équivalent ». Pour la Cour de cassation, seul le travail effectif doit être décompté, les congés payés n’en faisant pas partie (Cass. soc., 4 avr. 2012, n°10-10.701). NB : Pour la Cour de justice de l’Union européenne, le fait d’exclure les congés payés du décompte des heures supplémentaires est contraire au droit de l’Union européenne. Elle considère que la prise en compte de ces heures est nécessaire pour préserver l’effectivité du droit aux congés payés. Il en résulte que l’article L. 3121-28, tel qu’interprété par la Cour de cassation, n’est pas conforme au droit de l’Union. Période de référence. – Les heures supplémentaires se décomptent par semaine (C. trav., art. L. 3121-30). L’accord d’entreprise, ou à défaut l’accord de branche, peut déterminer une période de sept jours consécutifs pour le décompte des heures supplémentaires (C. trav., art. L. 3121-32). En l’absence d’accord, la semaine débute le lundi à 0 heure et se termine le dimanche à 24 heures (C. trav., art. L. 3121-35). Conditions. – L’heure supplémentaire suppose qu’elle soit commandée ou validée par l’employeur. Parfois, la demande d’heures supplémentaires n’est pas formalisée. Il suffit alors que l’employeur ait formulé une demande implicite ou donné son accord implicite à l’accomplissement de dépassements d’horaires pour qu’il soit établi que le salarié a bien effectué des heures supplémentaires (Cass. soc., 27 nov. 2014). Le salarié peut toutefois prétendre au paiement des heures supplémentaires accomplies s’il est établi que la réalisation de telles heures a été rendue nécessaire par les tâches qui lui ont été confiées (Cass. soc., 14 nov. 2018, n° 17-16.959). Il importe peu que l’employeur ait expressément indiqué à plusieurs reprises que les heures supplémentaires devaient faire l’objet d’un accord préalable avec le supérieur hiérarchique (Cass. soc., 14 nov. 2018, n° 17-20.659). L’accord implicite de l’employeur à la réalisation d’heures supplémentaires peut notamment se déduire de relevés de pointage des heures supplémentaires effectuées au-delà de 41,5 heures par semaine, telles qu’enregistrées dans le logiciel informatique mis à disposition par l’employeur, ainsi informé des heures de travail effectuées (Cass. soc., 8 juill. 2020, n° 18-23.366 F-D). L’employeur peut exiger des salariés l’accomplissement d’heures supplémentaires à deux conditions cumulatives : information des représentants élus du personnel et respect du contingent annuel obligatoire. Quand ces conditions sont remplies, le recours aux heures supplémentaires s’impose aux salariés. Le refus du salarié constitue alors une faute (cf. infra). Le contingent d’heures supplémentaires est fixé à 220 heures annuelles par salarié (C. trav., art. D. 3121-24). Ce nombre peut être augmenté par accord d’entreprise ou, à défaut, par accord de branche (C. trav., art. L. 3121-33). Au-delà du contingent annuel applicable dans l’entreprise, les heures supplémentaires sont accomplies après avis du CSE lorsqu’il existe. Elles ouvrent alors droit à une contrepartie obligatoire sous forme de repos (C. trav., art. L. 312130) Effets. – Les heures supplémentaires donnent lieu à une majoration du salaire de base de 25 % pour chacune des 8 premières heures supplémentaires. Les heures suivantes donnent lieu à une majoration de 50 %. La majoration des 103 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

heures supplémentaires peut être réduite, après négociation d’un accord d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, un accord de branche, en respectant une limite de 10 %. Un tel accord peut également prévoir une contrepartie sous forme de repos accordée au titre des heures supplémentaires accomplies dans la limite du contingent ou le remplacement de tout ou partie du paiement des heures supplémentaires, ainsi que des majorations, par un repos compensateur équivalent. Depuis la loi Travail, l’accord de branche ne s’applique plus qu’à défaut d’accord d’entreprise (C. trav., art. L. 3121-33). Preuve. – Le législateur et la jurisprudence tentent de faciliter la charge de la preuve des heures de travail effectuées par les salariés par un assouplissement des moyens de preuve, et notamment en écartant le principe selon lequel « nul ne peut se constituer de preuve pour lui-même ». En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l’article L. 3171-4 du Code du travail prévoit que l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Selon la Cour de cassation, il résulte des dispositions des articles L. 3171-2, alinéa 1er, L. 3171-3, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, et L. 3171-4 du code du travail, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, « il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments ». Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant (Cass. soc., 18 mars 2020, n°18-10.919, FP-B+R+I ; Cass. soc., 23 sept. 2020, n° 18-19.988 F-D). Le salarié peut notamment apporter « un décompte des heures qu’il prétendait avoir réalisées auquel l’employeur pouvait répondre » (Cass. soc., 7 déc. 2011, n° 10-14.156). En revanche, des pages d’agenda remplies par le salarié ou le simple envoi de mails ne sont pas suffisants (Cass. soc., 8 juin 2011, Code LexisNexis 2019, JP 14, p. 1140). Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant (Cass. soc., 18 mars 2020, n°1810.919, FP-P+B+R+I : En l’espèce, la cour d’appel avait jugé que les éléments présentés par le salarié n’étaient pas suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour étayer sa demande et permettre à l’employeur de répondre en fournissant ses propres éléments. L’arrêt retenait notamment que les documents produits n’avaient pas été établis au moment de la relation contractuelle, qu’il existait des différences et incohérences dans le décompte des heures supplémentaires produit par le salarié et que les notes de frais, « exemples de billets de train » et attestation de l’épouse n’avaient pas de valeur probante. L’arrêt d’appel est cassé par la Cour de cassation au motif que cette décision revenait à faire peser la charge de la preuve sur le seul salarié).

II. Les règles spéciales A. Mesures d’adaptation Aménagement du temps de travail sur une période supérieure à la semaine. – Il est possible de mettre en place, par accord collectif ou décision unilatérale, un dispositif d’aménagement du temps de travail sur une période de référence supérieur à la semaine, les heures supplémentaires étant décomptées à l’issue de la période de référence (C. trav., art. L. 3121-41). On parle de modulation ou encore « d’annualisation » du temps de travail. Cette période ne peut dépasser trois ans lorsque la modulation résulte d’un accord collectif et neuf semaines lorsqu’elle est mise en place par décision unilatérale (ou quatre semaines dans les entreprises de cinquante salariés et plus) (C. trav., art. L. 3121-41). La modulation permet de modifier la durée de référence pour le déclenchement des heures supplémentaires : - Si la période de référence est annuelle, constituent des heures supplémentaires les heures effectuées au-delà de 1 607 heures. - Si la période de référence est inférieure ou supérieure à un an, constituent des heures supplémentaires les heures effectuées au-delà d’une durée hebdomadaire moyenne de 35 heures calculée sur la période de référence. Astreintes. – Les astreintes peuvent être mises en place par une convention ou un accord d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche (C. trav., art. L. 3121-11). À défaut d’accord, le mode d’organisation des astreintes et leur compensation sont fixés par l’employeur après avis du CSE et après 104 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

information de l’inspection du travail (C. trav., art. L. 3121-12). En dehors des temps d’intervention, les périodes d’astreinte ne sont pas considérées comme du temps de travail effectif.

B. Mesures d’exclusions 1. L’équivalence Le régime d’équivalence est un « mode spécifique de détermination du temps de travail effectif et de sa rémunération pour des professions et des emplois déterminés comportant des périodes d’inaction » (C. trav., art. L. 3121-13). Dans certaines professions (santé, médico-social), des salariés peuvent être soumis à un temps de travail, comportant des temps d’inaction, dépassant la durée légale du travail, mais assimilé à celle-ci. Par exemple, la durée hebdomadaire du travail peut être fixée, compte tenu du régime d’équivalence, à 38 heures qui seront décomptées comme 35, les 3 heures d’inaction n’étant pas prises en compte au titre des heures supplémentaires. Les heures d’équivalence (temps d’inaction) sont rémunérées conformément aux usages ou accords étendus applicables à l’entreprise. La durée équivalente (ex : 38 heures) est le seuil de déclenchement des heures supplémentaires (au-delà de 38 heures, ce sont des heures supplémentaires). Le système d’équivalence doit être mis en place par une convention ou un accord de branche étendu (C. trav., art. L. 3121-14). La Cour de justice de l’UE considère que le régime des périodes d’équivalence qui pondère les heures effectuées afin de déterminer le temps effectif de travail est contraire à la définition communautaire du temps de travail (CJUE, 1er déc. 2005, arrêt Dellas). Il n’est donc pas possible d’appliquer les systèmes d’équivalence prévus par le droit du travail français pour vérifier si les durées maximales de travail et minimales de repos posées par la directive sont respectées. En revanche, rien n’empêche un État membre de mettre en place un système d’équivalence pour le décompte des heures supplémentaires, la directive ne traitant pas de la rémunération. Ainsi, le système d’équivalence permet uniquement à l’employeur de ne pas payer le salarié normalement, mais ne l’exonère pas de son obligation de respecter le temps de pause obligatoire, les durées maximales de travail et les temps de repos obligatoires.

2. Les forfaits Conditions générales. – Une convention de forfait est un accord permettant de convenir d’un salaire forfaitaire, incluant un nombre déterminé d’heures ou de jours. Le temps de travail peut être forfaitisé en heures sur la semaine, le mois ou l’année ou en jours sur l’année (C. trav., art. L. 3121-54). La forfaitisation du temps de travail doit faire l’objet de l’accord du salarié et d’une convention individuelle de forfait par écrit (C. trav., art. L. 3121-55). Le seul renvoi général fait dans le contrat de travail à l’accord d’entreprise ne peut constituer l’écrit requis (Cass. soc., 21 janv. 2012, Code Lexisnexis 2019, JP 4, p. 1044). Conventions de forfait en heures sur la semaine ou le mois. – Les conventions de forfait en heures sur la semaine ou le mois peuvent être conclues avec tout salarié (C. trav., art. L. 3121-56). Conventions de forfait en heures sur l’année. – Les conventions de forfait en heures sur l’année peuvent être conclues avec : 1° Les cadres dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l’horaire collectif applicable au sein de l’atelier, du service ou de l’équipe auquel ils sont intégrés ; 2° Les salariés qui disposent d’une réelle autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps (C. trav., art. L. 3121-56). Elles nécessitent également la conclusion d’un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, d’un accord collectif de branche déterminant les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention de forfait en heures sur l’année ; la période de référence du forfait, qui peut être l'année civile ou toute autre période de douze mois consécutifs ; le nombre d’heures comprises dans le forfait ; les conditions de prise en compte, pour la rémunération des salariés, des absences ainsi que des arrivées et départs en cours de période ; les caractéristiques principales des conventions individuelles, qui doivent notamment fixer le nombre d’heures dans le forfait (C. trav., art. L. 3121-64). Toutes les dispositions relatives à la durée du travail et aux repos sont applicables aux salariés ayant conclu un forfait en heures sur l’année, à l’exclusion de celles concernant le contingent annuel d’heures supplémentaires, le soin étant laissé à l’accord collectif de fixer la durée annuelle du travail et les contreparties. Le forfait correspond donc à un nombre d’heures annuel fixé par l’accord collectif (c’est une annualisation individuelle du temps de travail). L’accord collectif doit permettre le respect des durées maximales et des repos obligatoires. Les heures supplémentaires sont comptabilisées au-delà du forfait établi par l’accord collectif. Seul le salarié peut se prévaloir de la nullité de la convention de forfait en heures ; l’employeur ne peut pas se prévaloir de l’irrégularité de la convention invoquée par le salarié (Cass. soc., 30 mars 2022, n°20-18.651). 105 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

Conventions de forfait en jours sur l’année. – Les conventions de forfait en heures sur l’année peuvent être conclues avec : 1° Les cadres qui disposent d’une autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps et dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l’horaire collectif applicable au sein de l’atelier, du service ou de l’équipe auquel ils sont intégrés ; 2° Les salariés dont la durée du temps de travail ne peut être prédéterminée et qui disposent d’une réelle autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps pour l’exercice des responsabilités qui leur sont confiées (C. trav., art. L. 3121-58). Dans le cadre du forfait annuel en jours, la durée du travail est fixée en jours. Elle ne peut en principe dépasser 218 jours par an (C. trav., art. L. 3121-64). Le nombre de 218 jours est un maximum. Un nombre inférieur n’a pas pour effet de modifier la nature du contrat de travail. Dans un arrêt du 27 mars 2019, la Cour de cassation a précisé qu’un salarié bénéficiant d’un forfait annuel en jours est nécessairement considéré comme un salarié à temps complet quel que soit le nombre de jours travaillés par an. Un salarié dont le contrat de travail prévoit un nombre de jours travaillés par an inférieur à 218 ne doit donc pas être considéré comme un salarié à temps partiel. Le salarié peut toutefois, d’un commun accord avec l’employeur, renoncer à tout ou partie de ses jours de repos, par avenant annuel à son contrat de travail. Un avenant à la convention de forfait conclue entre le salarié et l’employeur détermine le taux de la majoration applicable à la rémunération de ce temps de travail supplémentaire, sans qu’il puisse être inférieur à 10 %. Le nombre maximal de jours travaillés est en tout état de cause de 235 (C. trav., art. L. 3121-59). Les salariés relevant d’une convention de forfait annuel en jours sont exclus du bénéfice des dispositions relatives aux heures supplémentaires, mais aussi aux durées maximales journalière et hebdomadaire du travail. Ils bénéficient, en revanche, des repos quotidien (11 heures minimum) et hebdomadaire (24 heures minimum). Théoriquement, ils peuvent travailler jusqu’à 13 heures par jours et 78 heures par semaine. Les forfaits annuels en heures ou jours sur l’année sont mis en place par un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche (C. trav., art. L. 3121-63. – Cass. soc., 9 mai 2018, n° 16-26.910). L’accord collectif détermine (C. trav., art. L. 3121-65) les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait ; la période de référence du forfait, qui peut être l’année civile ou toute autre période de douze mois consécutifs ; le nombre de jours compris dans le forfait, dans la limite de 218 ; les conditions de prise en compte, pour la rémunération des salariés, des absences ainsi que des arrivées et départs en cours de période ; les caractéristiques principales des conventions individuelles, qui doivent notamment fixer le nombre de jours compris dans le forfait ; les modalités selon lesquelles l’employeur assure l’évaluation et le suivi régulier de la charge de travail du salarié ; les modalités selon lesquelles l’employeur et le salarié communiquent périodiquement sur la charge de travail du salarié, sur l’articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle, sur sa rémunération ainsi que sur l'organisation du travail dans l’entreprise ; les modalités selon lesquelles le salarié peut exercer son droit à la déconnexion (C. trav., art. L. 3121-64). A défaut d’accord collectif, la convention de forfait en jours est nulle. Les accords collectifs relatifs aux conventions de forfait en jours doivent prévoir des dispositions de nature à « garantir que l’amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition, dans le temps, du travail de l'intéressé » (Cass. soc., 29 juin 2011. – Cass. soc., 24 avr. 2013, n° 11-28.398). À défaut de prévoir de telles garanties, les conventions de forfait sont nulles et les salariés peuvent demander à l’employeur le paiement des heures supplémentaires effectuées. Les garanties conventionnelles doivent « permettre à l’employeur de remédier en temps utile à une charge de travail qui serait incompatible avec la durée raisonnable de travail ». Tel n’est pas le cas d’un accord collectif qui prévoit un système d’auto-déclaration par le salarié de ses heures d’arrivée et de départ et ne l’assortissait d’aucun « contrôle à l’initiative de l’entreprise » (Cass. soc., 10 mars 2021, n°20-11.888). De même, est insuffisant un système de suivi hebdomadaire des règles légales et conventionnelles en matière de temps de travail, notamment des 11 heures de repos quotidien (Cass. soc., 13 oct. 2021, n°19-20.561). Afin de sécuriser le dispositif des conventions de forfait jours, la loi du 8 août 2016 a prévu qu’à défaut des stipulations conventionnelles prévues à l’article L. 3121-64 du Code du travail, une convention individuelle de forfait en jours peut être valablement conclue sous réserve pour l’employeur (C. trav., art. L. 3121-65) : • d’établir un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées (sous la responsabilité de l'employeur, ce document peut être renseigné par le salarié) ; • de s’assurer que la charge de travail du salarié est compatible avec le respect des temps de repos quotidien et hebdomadaire ; 106 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

•

d’avec le salarié pour évoquer sa charge de travail, qui doit être raisonnable, l’organisation de son travail, l’articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle ainsi que sa rémunération.

L’employeur doit impérativement respecter les stipulations de l’accord collectif destinées à la protection de la santé et de la sécurité des salariés soumis au régime du forfait en jours. Il lui incombe d’en rapporter la preuve. À défaut, la convention de forfait en jours est sans effet, de sorte que le salarié est en droit de solliciter le règlement de ses heures supplémentaires (Cass. soc., 19 déc. 2018, n° 17-18.725). Le juge doit alors vérifier l’existence et le nombre des heures supplémentaires conformément aux dispositions légales, étant précisé qu’un salaire supérieur au minimum conventionnel ne peut pas tenir lieu de règlement des heures supplémentaires (Cass. soc., 12 nov. 2020, n° 19-15.173 F-D).

§ 2. Le temps partiel Définition. – Est considéré comme salarié à temps partiel celui dont la durée du travail est inférieure à la durée légale du travail ou la durée fixée conventionnellement pour la branche ou l’entreprise (C. trav., art. L. 3123-1). La Cour de cassation a précisé que la qualification de travail à temps partiel et le formalisme afférents ne sont pas liés à la durée du contrat de travail, mais s'apprécient au regard de la durée de travail du salarié concerné (Cass. soc., 9 déc. 2020, n° 19-16.138 FS-P+B et 19-20.319 FS-P+B). Le temps partiel est considéré par le législateur comme « un temps choisi » par les parties, et surtout en faveur de la partie salariale, afin de concilier sa vie professionnelle et sa vie personnelle, ce qui explique que le consentement du salarié est spécialement protégé (accord-cadre du 6 juin 1997, repris par la directive du 15 décembre 1997). Les articles du Code du travail « constituent des dispositions d’ordre public auxquelles il ne peut être dérogé, fût-ce sous la forme d’un avenant au contrat de travail signé par le salarié concerné » (Cass. crim., 12 mai 2015, n° 13-88.341). Des horaires à temps partiel peuvent être mis en place par une convention ou un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou à défaut, par une convention ou accord collectif de branche (C. trav., art. L. 312317). À défaut d’un accord ou d’une convention, l’employeur peut pratiquer des horaires à temps partiel après avis du CSE (C. trav., art. L. 3123-26). Forme. – Le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit (C. trav., art. L. 3123-6). Cette exigence légale d’un écrit s’applique non seulement au contrat initial, mais aussi à ses avenants modificatifs de la durée du travail ou de sa répartition (Cass. soc., 20 juin 2013, n° 10-20.507). L’absence d’un écrit fait présumer que le contrat a été conclu à temps complet (Cass. soc., 23 nov. 2016). En cas de requalification en contrat à temps complet, la durée de travail en résultant correspond à la durée légale ou, si elle est inférieure, à la durée fixée conventionnellement. Le contrat de travail doit comporter un certain nombre de mentions obligatoires dont la durée hebdomadaire ou mensuelle de travail et la répartition des heures de travail. Durée hebdomadaire ou mensuelle. – Le contrat doit mentionner la durée hebdomadaire ou mensuelle (C. trav., art. L. 3123-6). À défaut de mention dans le contrat de la durée hebdomadaire ou mensuelle du travail à temps partiel, il appartient à l’employeur d’établir quelle était la durée hebdomadaire ou mensuelle exacte du travail qui avait été convenue et au juge de déterminer les sommes dues au salarié en contrepartie des heures de travail effectuées (Cass. soc., 8 févr. 2011). Une convention ou un accord de branche étendu fixe la durée minimale de travail des salariés à temps partiel (C. trav., art. L. 3123-19). À défaut d’accord, cette durée minimale est de 24 heures par semaine (C. trav., art. L. 3123-27). Des dérogations ont été mises en place. D’abord, une durée de travail inférieure à celle prévue par la loi peut être fixée à la demande du salarié soit pour lui permettre de faire face à des contraintes personnelles, soit pour lui permettre de cumuler plusieurs activités. Ensuite, une durée de travail inférieure, compatible avec ses études, est fixée de droit au salarié âgé de moins de 26 ans poursuivant ses études. Enfin, une convention ou un accord de branche étendu peut fixer une durée de travail inférieure à la durée de 24 heures s’il comporte des garanties quant à la mise en œuvre d’horaires réguliers ou permettant au salarié de cumuler plusieurs activités (C. trav., art. L. 3123-7). Répartition des heures. – Le contrat de travail doit préciser la répartition des heures dans la semaine (C. trav., art. L. 3123-6). La modification des horaires exige l’accord du salarié. Il est toutefois possible de prévoir contractuellement les cas précis dans lesquels une modification éventuelle de la répartition des horaires peut intervenir, les modalités de communication des horaires. Toute modification de la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois est notifiée au salarié sept jours au moins avant la date à laquelle elle doit avoir lieu. Heures complémentaires. – Le contrat doit aussi fixer les limites concernant le nombre d’heures complémentaires pouvant être demandées au-delà de la durée fixée par le contrat. Les heures complémentaires donnent lieu à « une 107 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

majoration de salaire de 10 % » (C. trav., art. L. 3123-17), sans qu’un accord collectif ou une clause du contrat puisse prévoir de remplacer la majoration par l’octroi d’un repos compensateur. Les heures complémentaires sont limitées par l’application de plusieurs règles : le nombre d’heures complémentaires ne peut être supérieur au 10 ème de la durée hebdomadaire du salarié (un accord collectif peut porter cette limite jusqu’au tiers de la durée hebdomadaire) (C. trav., art. L. 3123-28 et L. 3123-20) ; les heures complémentaires ne peuvent avoir pour effet de porter la durée de travail du salarié au niveau de la durée légale ou conventionnelle de travail (C. trav., art. L. 3123-9). A défaut, le contrat de travail à temps partiel doit, dès la première irrégularité, être requalifié en contrat de travail à temps plein (Cass. soc., 9 déc. 2020, n° 19-15.897 F-D). La requalification est encourue dès que la durée hebdomadaire de travail est dépassée sur une seule semaine, même si la durée de travail du contrat de travail à temps partiel est définie sur une base mensuelle (Cass. soc., 15 sept. 2021, n°19-19.563). Cette action en requalification est une action en paiement du salaire soumise au délai de prescription de 3 ans (Cass. soc., 9 sept. 2020, n° 18-24.831 F-D).

§ 3. Le travail de nuit Définition. – Est considéré comme travail de nuit tout travail effectué au cours d’une période de neuf heures consécutives comprenant l’intervalle entre minuit et 5 heures, étant précisé que la période de travail de nuit commence au plus tôt à 21 heures et se termine au plus tard à 7 heures (C. trav., art. L. 3122-2). Le salarié est considéré comme travailleur de nuit dès lors que (C. trav., art. L. 3122-16) : • soit il accomplit, au moins deux fois par semaine, selon son horaire de travail habituel, au moins trois heures de travail de nuit quotidiennes ; • soit il accomplit, au cours d’une période de référence, un nombre minimal d’heures de travail de nuit fixé par une convention ou un accord collectif de travail étendu. Conditions. – Le principe est que « le recours au travail de nuit est exceptionnel. Il prend en compte les impératifs de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs et est justifié par la nécessité d'assurer la continuité de l'activité économique ou des services d'utilité sociale » (C. trav., art. L. 3122-1). Tout salarié, homme ou femme, peut travailler la nuit. La seule exception concerne les jeunes de moins de 18 ans pour lesquels le travail de nuit est, en principe, interdit. La mise en place du travail de nuit ou son extension à de nouvelles catégories de salariés doit être prévue par convention ou accord collectif de branche ou par accord d’entreprise ou d’établissement (C. trav., art. L. 3122-15). À défaut d’accord, l’entreprise peut demander l’autorisation à l’inspecteur du travail, à titre dérogatoire et sous certaines conditions, d’affecter des salariés sur des postes de nuit (C. trav., art. L. 3122-21 et s.). Durées maximales. – La durée quotidienne du travail d’un travailleur de nuit ne peut excéder 8 heures consécutives (C. trav., art. L. 3122-6). Néanmoins, dans les deux cas suivants, il peut être dérogé à cette durée maximale, dans la limite de 12 heures : • par une convention ou un accord collectif de branche ou par une convention ou un accord d’entreprise ou d’établissement, qui peut prévoir une dérogation à la durée maximale de 8 heures pour les salariés exerçant les activités énumérées à l’article R. 3122-9 du Code du travail (C. trav., art. L. 3122-17) ; • en cas de circonstances exceptionnelles, sous réserve d’une autorisation de l’inspecteur du travail, donnée après consultation des représentants du personnel (C. trav., art. L. 3122-6). Dans les deux cas, les salariés doivent bénéficier, dans les plus brefs délais, d’un repos d’une durée au moins équivalente au nombre d’heures effectuées en application de la dérogation (C. trav., art. L. 3122-8). Effets. – Le travailleur de nuit bénéficie d’une surveillance médicale particulière et d’un droit de priorité pour un emploi de jour s’il le désire. Les contreparties doivent être données sous forme de repos compensateur et, le cas échéant, de compensation salariale (C. trav., art. L. 3122-8). C’est la convention ou l’accord collectif applicable à l’entreprise où le travail de nuit est organisé, qui prévoit les mesures, notamment financières, destinées à compenser les contraintes du travail de nuit.

108 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

CHAPITRE 2. LA REMUNERATION DU TRAVAIL Section 1. Exigence d’une rémunération minimale § 1. SMIC Montant. – Le SMIC est une somme minimale due par heure travaillée. Le nouveau montant horaire brut est porté à 10,85 euros au 1er mai 2022 soit 1645,58 euros bruts mensuels sur la base de la durée légale de 35 heures hebdomadaires (contre 1603,12 euros bruts précédemment). Dans certains cas, il existe une réduction : • les mineurs ayant moins de six mois d’expérience dans un secteur d’activité peuvent percevoir une rémunération inférieure de 20 % au SMIC pour les mineurs de 16 à 17 ans ; • les jeunes en contrat d’apprentissage perçoivent une rémunération allant de 25 à 78 % du SMIC (ou du minimum conventionnel) en fonction de leur âge et de leur ancienneté dans le contrat d’apprentissage ; • les jeunes en contrat de professionnalisation perçoivent une rémunération qui ne peut être inférieure à 55 % du SMIC pour les bénéficiaires âgés de moins de 21 ans et à 70 % du SMIC pour les bénéficiaires de 21 ans et plus. Ces rémunérations ne peuvent être inférieures, respectivement, à 65 et 80 % du SMIC, dès lors que le bénéficiaire est titulaire d’une qualification au moins égale à celle d’un baccalauréat professionnel, ou d’un titre ou diplôme à finalité professionnelle de même niveau ; • les jeunes en stage ne reçoivent pas de rémunération, mais peuvent recevoir une indemnité ; • les travailleurs handicapés peuvent se voir attribuer une rémunération inférieure au SMIC. L’abattement diffère selon que le travailleur exerce en milieu traditionnel ou protégé. Dans ce cas, un complément de rémunération leur est accordé pour atteindre le minimum conventionnel ou le SMIC. Calcul. – Pour vérifier que le SMIC est respecté, il convient de procéder à la comparaison entre le salaire versé et le salaire minimum de croissance. Aux termes de l’article D. 3231-6 du Code du travail, le salaire horaire à prendre en considération pour l’application du SMIC est celui qui correspond à 1 heure de travail effectif, compte tenu des avantages en nature et des majorations diverses ayant le caractère de fait d’un complément de salaire.

§ 2. Minima conventionnels L’employeur ne peut payer un salaire inférieur au minimum prévu par la convention collective. Toutefois, la détermination des éléments du salaire devant être pris en compte pour apprécier si la rémunération versée est au moins égale au minimum conventionnelle est souvent délicate. C’est, en principe, à la convention collective de définir ces éléments. À défaut, la jurisprudence considère que seules peuvent être prises en compte les primes qui sont la contrepartie directe de la prestation de travail du salarié, à l’exclusion de celles qui sont liées à la présence ou à l’ancienneté de l’intéressé dans l’entreprise (Cass. soc., 4 févr. 2015, n° 13-20.879).

Section 2. Exigence d’une rémunération équitable Distinguer l’exigence d’une rémunération équitable de l’interdiction des discriminations. – Plusieurs textes spéciaux interdisent les différences de traitement en matière de rémunération. Il en va ainsi des règles législatives concernant l’égalité de rémunération entre hommes et femmes prévues par les articles L. 3221-1 et suivants du Code du travail. De même, l’article L. 1132-1 du Code du travail prohibe les discriminations en matière de rémunération en raison d’un motif illicite. Le principe d’égalité de traitement va au-delà de ces textes. En effet, les notions d’égalité et de discrimination ne doivent pas être confondues. Le principe de l’égalité de traitement vise à garantir une rémunération équivalente à l’ensemble des salariés placés dans une situation professionnelle identique. Une discrimination suppose un motif illicite comme 109 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

l’origine ethnique, la couleur, les opinions ou le sexe ; l’égalité de traitement vise des différences ne reposant pas sur un motif illicite comme le fait de donner une prime à des salariés à temps plein et non aux salariés à temps partiel. Principes dégagés par la jurisprudence. – La Cour de cassation a dégagé deux principes d’inégale portée : le principe « travail égal, salaire égal » et le principe d’égalité de traitement. Le principe « à travail égal, salaire égal » et le salaire de base. – Dans un arrêt Ponsolle du 29 octobre 1996 (Code LexisNexis 2019, JP 14, p. 1145), la Cour de cassation a posé le principe « à travail égal, salaire égal ». Il signifie que les salariés qui fournissent un travail identique dans des conditions identiques doivent percevoir le même salaire. Ce principe ne s’applique qu’au salaire de base et non les avantages accessoires. La différence de travail justifiera un salaire de base différent ; un travail identique justifiera un salaire de base identique. Par exemple, des salariés qui, par les fonctions exercées, font partie de catégories professionnelles différentes (cadres / agents de maîtrise) reçoivent des salaires de base distincts, souvent fixés par accord collectif de branche. De même, des salariés appartenant à une équipe de suppléance qui bénéficie, en vertu de la loi, d’un régime salarial qui lui est propre, ne peuvent se comparer aux salariés de l’équipe de semaine. Ils ne se trouvent pas, au regard de l’avantage considéré, dans une situation identique, en sorte que le principe d’égalité de traitement n’est pas applicable (Cass. soc., 5 mai 2021, n°19-20.547). En revanche, deux secrétaires, ayant de fait les mêmes fonctions, ne peuvent recevoir une rémunération différente (Cass. soc., 6 mai 2015, n° 13-25.821). La comparaison n’est pas limitée à des situations dans lesquelles les salariés effectuent simultanément un travail égal pour un même employeur. Un salarié est alors en droit de comparer sa situation avec celle d’une salariée embauchée postérieurement à son départ pour le remplacer (Cass. soc., 8 déc. 2015, n° 13-28.461). Le principe ne s’applique toutefois qu’entre salariés de l’entreprise, un médecin salarié ne pouvant comparer sa situation avec celle d’un médecin exerçant à titre libéral (Cass. soc., 16 déc. 2015, n° 14-11.294). Le principe de l’égalité de traitement. – Le principe d’égalité de traitement a un champ d’application plus étendu puisqu’il concerne l’ensemble des éléments de rémunération et des avantages dont bénéficie le salarié : primes, avantages en nature, indemnité de licenciement, durée du préavis, etc. Justification de la différence. – L’égalité salariale suppose de justifier la différence de traitement ou de salaire par des éléments objectifs et pertinents (Cass. soc., 25 mai 2005, LexisNexis 2019, JP 19, p. 1145). •

S’agissant du principe « à travail égal, salaire égal », est considérée comme justifiée la différence de traitement résultant de l’application des disposition légales (Cass. soc., 23 oct. 2013, LexisNexis 2019, p. 1147, JP 36), de la valeur du travail (Cass. soc., 9 juill. 2014, n° 12-30.192), des diplômes obtenus (Cass. soc. 17 mars 2010, LexisNexis 2019, p. 1148, JP 47), de la réalisation des objectifs qualitatifs ou quantitatifs (Cass. soc., 15 oct. 2014, n° 13-18.006) ou encore de l’expérience acquise chez un précédent employeur pour autant qu’elle soit en relation avec les exigences du poste et les responsabilités effectivement exercées (Cass. soc., 11 janv. 2012, LexisNexis 2019, p. 1148, JP 51). En revanche, une différence de diplôme ne justifie pas une différence de traitement, sauf s’il est démontré l’utilité particulière des connaissances acquises au regard des fonctions exercées (Cass. soc., 11 janv. 2011, n° 09-66.785).

•

S’agissant du principe d’égalité de traitement, la différence de traitement est appréciée en considération de la finalité de l’avantage. L’employeur doit établir que la différence est liée à la spécificité de l’avantage et des situations. Par exemple, voici une prime de logement accordée par engagement unilatéral à des salariés cadres. Comme son nom l’indique, une indemnité de résidence, ou prime de logement, est un avantage destiné à minorer les frais de logement des salariés. L’octroi d’un tel avantage vise à aider les salariés bénéficiaires à subvenir au paiement des charges inhérentes à la gestion d’un logement (ex : paiement du loyer ou du crédit, frais de chauffage ou d’électricité). Tous les salariés supportant des frais de logement sont, au regard de l’avantage versé, placés dans une situation identique. En conséquence, l’ensemble des salariés supportant des frais de logement doivent bénéficier de l’avantage. En revanche, l’octroi de repos supplémentaires pour des salariés travaillant en forfait-jours est justifié par le fait qu’ils ne sont pas soumis aux 35 heures ; les autres salariés n’étant pas dans la même situation ne peuvent réclamer l’avantage.

Différences résultant d’un transfert d’entreprise. – Dans un arrêt du 30 novembre 2017, la Cour de cassation a considéré que n’est pas étrangère à toute considération de nature professionnelle et se trouve dès lors justifiée au regard du principe d’égalité de traitement, la différence de traitement entre, d’une part, les salariés dont le contrat de travail a été transféré en application d’une garantie d’emploi instituée par voie conventionnelle par des organisations syndicales représentatives et, d’autre part, les salariés de l’employeur entrant. Cette différence de traitement résulte, selon les juges de la Cour de cassation, de l’obligation à laquelle est tenu l’employeur entrant de maintenir au bénéfice 110 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

des salariés transférés les droits qui leur étaient reconnus chez leur ancien employeur (Cass. soc., 30 nov. 2017, n° 1620.532. – Cass. soc., 30 mai 2018, n° 17-12.782. – Cass. soc., 10 avr. 2019, n°17-20.864). Cette décision est motivée par l’évolution de la jurisprudence et des textes sur cette question. Ainsi l’ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017 a considéré que le principe d’égalité de traitement ne trouvait pas à s’appliquer en cas de transfert fondé sur un accord collectif de branche étendu (C. trav., art. L. 1224-3-2). Différences résultant d’une modification d’un accord collectif. – En principe, le seul fait que des salariés aient été engagés avant ou après l’entrée en vigueur d’un accord collectif ne suffit pas à apporter la justification d’une raison objective et pertinente à une différence de traitement. Dans un arrêt du 7 décembre 2017, la Cour de cassation a toutefois rappelé qu’« un accord collectif ne peut modifier le contrat de travail d’un salarié, seules les dispositions plus favorables de cet accord pouvant se substituer aux clauses du contrat » et que « cette règle constitue un élément objectif pertinent propre à justifier la différence de traitement entre les salariés engagés antérieurement à l’entrée en vigueur d’un accord collectif et ceux engagés postérieurement, et découlant du maintien, pour les premiers, des stipulations de leur contrat de travail » (Cass. soc., 7 déc. 2017, n° 16-15.109). Cette jurisprudence a été confirmée dans un arrêt du 3 mai 2018, la Cour de cassation considérant que le principe d’égalité de traitement ne fait pas obstacle à ce que les salariés embauchés postérieurement à l’entrée en vigueur d’un nouveau barème conventionnel soient appelés dans l’avenir à avoir une évolution de carrière plus rapide dès lors qu’ils ne bénéficient à aucun moment d’une classification ou d’une rémunération plus élevée que celle des salariés embauchés antérieurement à l’entrée en vigueur du nouveau barème et placés dans une situation identique ou similaire (Cass. soc., 3 mai 2018, n° 16-11.588. – Cass. soc., 14 nov. 2018, n° 17-14.937). Présomption de la justification des différences de traitement opérées par voie de conventions ou d’accords collectifs. – La Cour de cassation a jugé que certaines différences de traitement opérées par voie d’accord collectif devaient être présumées justifiées. Différences instituées entre catégories professionnelles. – Dans un arrêt du 27 janvier 2015, la Cour de cassation a considéré que « les différences de traitement entre catégories professionnelles opérées par voie de conventions ou d’accords collectifs, négociés et signés par des organisations syndicales représentatives, investies de la défense des droits et intérêts des salariés et à l’habilitation desquelles ces derniers participent directement par leur vote, sont présumées justifiées de sorte qu’il appartient à celui qui les conteste de démontrer qu’elles sont étrangères à toute considération de nature professionnelle » (Cass. soc., 27 janv. 2015, n° 13-22.179, 13-25.437 et 13-14.773). Cette présomption a été étendue par un arrêt du 8 juin 2016 aux différences de traitement opérées par voie d’accord collectif entre des salariés exerçant, au sein d’une même catégorie professionnelle, des fonctions distinctes (Cass. soc., 8 juin 2016, n° 15-11.324, 15-11.478 à 15-12.021). Justifiée par la source des différences de traitement (l’accord collectif), cette présomption ne joue pas pour les avantages catégoriels institués par voie d’engagements unilatéraux (Cass. soc., 27 janv. 2015, n° 13-17.622). Par ailleurs, pour que la justification des disparités soit présumée justifiée, il faut que l’employeur n’ait aucune marge de manœuvre sur l’avantage en cause. Dès lors que l’employeur peut faire varier directement ou indirectement le montant, les modalités ou la fréquence de l’avantage, il assume la charge de la preuve de la justification (Cass. soc., 9 nov. 2016, n° 15-10.373). Selon la Cour de cassation, la différence de traitement entre les cadres et les autres salariés peut être justifiée par le défaut d’entrée en vigueur de l’avenant applicable aux non-cadres en raison de l’exercice par une organisation syndicale de son droit d’opposition conformément aux règles relatives à la conclusion des accords collectifs antérieures à la loi du 8 août 2016 (Cass. soc., 30 mai 2018, n° 16-16.484). Différences instituées entre établissements. – La Cour de cassation a décidé que les différences de traitement entre des salariés appartenant à la même entreprise, mais à des établissements distincts, opérées par voie d’accords d’établissements négociés et signés par les OSR au sein de ces établissements, investies de la défense des droits et intérêts des salariés de l’établissement et à l’habilitation desquelles ces derniers participent directement par leur vote, sont présumées justifiées de sorte qu’il appartient à celui qui les conteste de démontrer qu’elles sont étrangères à toute considération de nature professionnelle (Cass. soc., 3 nov. 2016, n° 15-18.444). De même, la Cour de cassation applique la même présomption de justification aux différences de traitement opérées entre des salariés appartenant à des établissements différents par un accord d’entreprise (Cass. soc., 4 oct. 2017, n° 16-17.517. – Cass. soc., 30 mai 2018, n° 17-12.782).

111 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

La Cour de cassation a ensuite étendu sa jurisprudence aux accords de fin de conflit ayant valeur d’accord collectif tout en précisant dans quelles conditions un accord de fin de conflit peut avoir la valeur d’un accord collectif (Cass. soc., 30 mai 2018, n° 17-12.782. – Cass. soc., 10 avr. 2019, n°17-20.822) : • Lorsque le protocole de fin de conflit a été conclu avant l’expiration de la période transitoire instaurée aux articles 11 à 13 de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008 portant rénovation de la démocratie sociale, doit lui être reconnue la valeur d’un accord collectif lorsqu’il a été signé après négociation avec les délégués syndicaux par l’un d’entre eux. • Lorsque le protocole de fin de conflit a été conclu après l’expiration de cette période, il doit, pour avoir la valeur d’un accord collectif, avoir été négocié et signé avec des organisations syndicales représentatives dans l’entreprise ou l’établissement dans les conditions visées aux articles L. 2232-12 et L. 2232-13 du Code du travail. La présomption ne joue que pour les différences instituées par un accord collectif d’établissement ou d’entreprise. Une différence de traitement établie par engagement unilatéral ne peut être pratiquée entre des salariés relevant d’établissements différents et exerçant un travail égal ou de valeur égale que si elle repose sur des raisons objectives dont le juge doit contrôler la réalité et la pertinence. Ainsi, la disparité du coût de la vie invoquée par l’employeur pour justifier la différence de traitement qu’il avait mise en place entre les salariés d’un établissement situé en Ile-de-France et ceux d’un établissement de Douai étant établie, cette différence de traitement repose sur une justification objective pertinente (Cass. soc., 14 sept. 2016, n° 15-11.386). Limites de la présomption des différences de traitement instituées par voie de conventions ou d’accords collectifs. – Dans un arrêt du 3 avril 2019 (n°17-11.970), la chambre sociale de la Cour de cassation a précisé que la présomption des différences de traitement instituées par voie de conventions ou d’accords collectifs ne pouvait pas s’étendre au-delà des différences de traitement entre catégories professionnelles et entre établissements. Cette décision a été confirmée par la Cour de cassation (Cass. soc., 9 oct. 2019, n°17-16.642). De même dans un arrêt du 9 décembre 2020, la Cour de cassation a jugé que « même lorsque la différence de traitement en raison d'un motif discriminatoire résulte des stipulations d'une convention ou d'un accord collectifs, négociés et signés par des organisations syndicales représentatives, les stipulations concernées ne peuvent pas être présumées justifiées au regard du principe de nondiscrimination ». Il en résulte qu’en l'absence d'élément objectif et pertinent la justifiant, est nulle en raison de son caractère discriminatoire fondé sur l'état de santé du salarié la disposition d'une convention collective excluant les salariés licenciés pour inaptitude médicale de l'indemnité de licenciement qu'elle institue (Cass. soc. 9 déc. 2020, n° 1917.092 FS-PB). Extrait de la note explicative de la Cour de cassation : La reconnaissance d’une présomption générale de justification de toutes différences de traitement entre les salariés opérées par voie de conventions ou d’accords collectifs serait, dans les domaines où est mis en oeuvre le droit de l’Union, contraire à celui-ci en ce qu’elle ferait reposer sur le seul salarié la charge de la preuve de l’atteinte au principe d’égalité et en ce qu’il résulte d’une jurisprudence ancienne et constante de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE, arrêts du 8 avril 1976, Defrenne, 43-75, point 39, du 13 septembre 2007, Del Cerro Alonso, C-307/05, points 57 et 58, du 17 avril 2018, Egenberger, C-414/16, point 77) qu’un accord collectif n’est pas en soi de nature à justifier une différence de traitement. D’autre part, dans ces domaines, une telle présomption se trouverait privée d’effet dans la mesure où les règles de preuve propres au droit de l’Union viendraient à s’appliquer. C’est pourquoi, la chambre sociale a écarté une telle reconnaissance. En définitive, sont présumées justifiées, de sorte qu’il appartient à celui qui les conteste de démontrer qu’elles sont étrangères à toute considération de nature professionnelle, les différences de traitement : - entre catégories professionnelles, opérées par voie de convention ou d’accord collectif (Soc., 27 janvier 2015, pourvoi n° 13-14.773, 13-14.908, Bull. 2015, V, n° 8, Soc., 27 janvier 2015, pourvoi n° 13-22.179, Bull. 2015, V, n° 9 et Soc., 27 janvier 2015, pourvoi n° 13-25.437, Bull. 2015, V, n° 10) - entre salariés exerçant, au sein d’une même catégorie professionnelle, des fonctions distinctes, opérées par voie de convention ou d’accord collectif (Soc., 8 juin 2016, pourvois n° 15-11.324, Bull. 2016, V, n° 130), - entre salariés appartenant à la même entreprise mais à des établissements distincts, opérées par voie d’accord d’établissement (Soc., 3 novembre 2016, pourvoi n° 15-18.444, Bull. 2016, V, n° 206), 112 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

- entre salariés appartenant à la même entreprise mais à des établissements distincts, opérées par voie d’accord d’entreprise (Soc., 4 octobre 2017, pourvoi n° 16-17.517, Bull. 2017, V, n° 170), - entre salariés appartenant à la même entreprise de nettoyage mais affectés à des sites ou des établissements distincts, opérées par voie d’accord collectif (Soc., 30 mai 2018, pourvoi n° 17-12.925, en cours de publication). En présence d’autres différences de traitement, établies par le salarié, il appartient à l’employeur de justifier de raisons objectives dont le juge contrôle concrètement la réalité et la pertinence https://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/notes_explicatives_7002/relative_arret_41944.html

Sanction de l’inégalité. – Les conséquences de la violation des principes relatifs à l’égalité de traitement a donné lieu à un contentieux beaucoup moins abondant que celui relatif à la justification de la différence de traitement. Il semble acquis que le salarié qui parvient à apporter la preuve d’une inégalité de traitement puisse bénéficier de l’avantage donné aux salariés du groupe favorisé et qu’il sollicite un rappel de salaire ou une indemnisation pour le passé. Lorsque la différence de traitement est prévue par accord collectif, il est possible de se demander si l’employeur incapable de justifier la différence de traitement ne pourrait pas se retourner contre les parties signataires de l’acte.

113 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

114 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

TITRE 2 : LA PERTURBATION DU CONTRAT Tous les contrats dont l’exécution se prolonge dans le temps posent des problèmes à raison des événements qui risquent d’altérer le lien contractuel tout au long de la vie du contrat. Les solutions apportées à ces problèmes manifestent une tendance à la stabilité du rapport d’emploi. Les règles permettent ainsi le maintien du contrat de travail en dépit des circonstances qui seraient susceptibles d’entraîner sa disparition. La suspension du contrat (Chapitre 1), sa modification (Chapitre 2) et son transfert en cas de changement dans la situation juridique de l’employeur (Chapitre 3) sont caractéristiques d’un droit du travail qui tend à assurer la stabilité de l’emploi par la stabilité du rapport contractuel.

CHAPITRE 1. LA SUSPENSION DU CONTRAT DE TRAVAIL La suspension du contrat de travail répond à une logique de stabilité du contrat de travail. Il s’agit : 1° d’abord, de faire face à des évènements d’une durée temporaire qui étaient imprévus ou dont les effets sont irrésistibles (maladie, catastrophes naturelles) ; 2° ensuite, de protéger certains droits (droit de grève ou le droit de mener une vie familiale normale) ou le pouvoir de direction de l’employeur (mise à pied) ; 3° enfin, de promouvoir l’exercice de certaines activités culturelles, économiques ou sociales (congé pour la création d’entreprise). Les causes de suspension du contrat de travail sont donc de deux types : • pour motifs personnels en cas de maladie, accident, maternité, grève, obligations familiales, création d’entreprise, faute du salarié (mise à pied disciplinaire ou conservatoire. – Cf. Supra) ; • pour motifs économiques liés à la vie de l’entreprise comme le chômage technique consécutif à une fermeture temporaire (ou une réduction du temps de travail dit « activité partielle ») justifiée par des difficultés d’approvisionnement en matière première, par l’arrivée d’un sinistre ou d’intempéries à caractère exceptionnel ou par une transformation de l’entreprise (modernisation) (C. trav., art. L. 5122-1 et s.) ou la décision de fermeture annuelle de l’entreprise dont les dates sont décidées par l’employeur après consultation des élus du personnel (en principe, les dates sont concomitantes à celles des congés payés). Certaines suspensions résultent de l’exercice d’un acte unilatéral, expression d’un droit discrétionnaire ou contrôlé exercé par l’employeur (ex : mise à pied) ou par le salarié (ex : arrêt de travail) ; d’autres proviennent d’un accord de volontés entre l’employeur et les salariés (ex : congé sabbatique, congé sans solde), le refus de l’employeur étant souvent contrôlé tant au regard du principe de non-discrimination qu’au regard de l’obligation particulière de loyauté ; d’autres encore sont automatiques lorsque notamment un salarié accepte un mandat social qui absorbe le lien de subordination si bien que le contrat de travail est suspendu. Quant à ses effets, la suspension du contrat de travail est une mise en sommeil des obligations contractuelles, sous réserve de la persistance de l’obligation de loyauté. Le salarié est donc dispensé d’accomplir sa prestation de travail et ne reçoit plus la rémunération qui en constitue la contrepartie. Des exceptions sont apportées au non-paiement du salaire : • si la suspension a pour cause une faute de l’employeur, le paiement du salaire est de droit ; • dans le cadre des congés-payés acquis par le salarié ; • en cas disposition conventionnelle plus favorable notamment lorsque la convention collective prévoit le maintien temporaire du salaire pendant un arrêt de travail. En dépit de la suspension des obligations principales, le contrat persiste. À cet égard, l’employeur doit toujours avoir la possibilité de rompre le contrat, même si les motifs sont limités soit à la faute lourde du salarié (en cas grève), soit à sa faute grave (en cas de maladie, accident, maternité), soit à l’impossibilité de maintenir le contrat pour un motif individuel (un trouble important au fonctionnement de l’entreprise) ou économique (comme une fermeture de l’entreprise ou de l’établissement). À la fin de la période de suspension, le salarié doit être réintégré à son ancien poste de travail. Cette obligation est de résultat. Toutefois, il est possible que le poste ne puisse plus être pourvu. L’employeur ne peut exciper de cette impossibilité de réintégration si la suspension du contrat résulte de sa faute. Dans les autres cas, il lui est permis de proposer un emploi similaire.

115 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

Section 1. Congés maladie I. Congé pour maladie non professionnelle A. Au cours de la période de suspension Point de départ. – La première obligation du salarié est d’informer rapidement (délai de 48 heures) l’employeur du motif de son absence et de lui faire parvenir le certificat médical de son médecin traitant. S’ouvre alors une période de suspension des obligations contractuelles (1) qui n’exclut pas une éventuelle rupture de la relation contractuelle (2).

1. Suspension des obligations contractuelles Absence de rémunération mais versement d’indemnités journalières. – Le salarié n’est plus rémunéré, car il n’exécute plus sa prestation. La retenue de salaire doit alors correspondre au temps exact de la cessation de travail (Cass. soc., 26 janv. 2011, LexisNexis 2019, p. 186, JP 32). Le salarié touche néanmoins des indemnités journalières pour maladie de la sécurité sociale, destinées à compenser partiellement la perte de son salaire égales à 50 % de son salaire journalier de référence. Par ailleurs, tout salarié justifiant d’une année d’ancienneté peut prétendre à une indemnisation complémentaire versée par l’employeur à condition d’avoir transmis dans les 48 heures son certificat médical et d’être pris en charge par la sécurité sociale (C. trav., art. L. 1226-1). Certaines conventions collectives peuvent également prévoir à titre plus favorable un maintien intégral de la rémunération pendant l’arrêt maladie. Absence de prestation mais persistance de l’obligation de loyauté. – Lorsque, du fait de son état de santé, un salarié est temporairement dans l’impossibilité d’exécuter son travail, le contrat est suspendu. Le salarié n’a pas tenu à exécuter sa prestation de travail ni d’une obligation de collaboration avec l’employeur, mais le salarié en arrêt maladie reste tenu de son obligation de loyauté. Un VRP est ainsi tenu de restituer à l’employeur les éléments matériels qui sont détenus par lui et qui sont nécessaires à la poursuite de l’activité de l’entreprise (Cass. soc., 6 févr. 2001, LexisNexis 2019, p. 186, JP 26 et 27).

2. Rupture de la relation contractuelle Rupture interdite. – Conformément à l’article L. 1133-2 du Code du travail et au principe de non-discrimination en raison de l’état de santé, la maladie ne peut pas, en elle-même, être une cause de licenciement. Le licenciement serait nul car discriminatoire. Rupture autorisée. – Le salarié malade est libre de démissionner, même si cela n’est pas a priori son intérêt. Par ailleurs, l’employeur peut rompre le contrat de travail à condition d’invoquer des motifs étrangers à toute discrimination. Un motif de licenciement appelle des développements particuliers il s’agit de la perturbation du fonctionnement de l’entreprise. L’article L. 1132-1 du code du travail, qui fait interdiction de licencier un salarié notamment en raison de son état de santé ou de son handicap, ne s’oppose pas au licenciement motivé, non par l’état de santé du salarié, mais par la situation objective de l’entreprise dont le fonctionnement est perturbé par l’absence prolongée ou les absences répétées du salarié (Cass. soc., 24 mars 2021, n°19-13.188). Dès lors que le caractère répété des absences ou la longueur de l’absence trouble gravement le fonctionnement de l’entreprise et qu’il est nécessaire de pourvoir au remplacement définitif du salarié malade, lequel doit s’opérer dans l’entreprise qui l’emploie et non au sein du groupe d’entreprises (Cass. soc., 25 janv. 2012). Ce remplacement doit intervenir à une date proche du licenciement ou dans un délai raisonnable après celui-ci, délai que les juges du fond apprécient souverainement en tenant compte des spécificités de l’entreprise et de l’emploi concerné, ainsi que des démarches faites par l’employeur en vue d’un recrutement (Cass. soc., 24 mars 2021, n°19-13.188). Il s’agit de deux conditions cumulatives : 1/ la perturbation du fonctionnement de l’entreprise ; 2/ la nécessité du remplacement définitif du salarié. Les deux motifs doivent figurer dans la lettre de licenciement (Cass. soc., 19 oct. 2005). Le remplacement suppose l’embauche d’un nouveau salarié par CDI. Est exclu le recours à une entreprise de prestation de services (Cass. soc., 18 oct., 2007). Si le salarié est licencié pour trouble objectif alors que celui-ci n’existe pas, le licenciement n’est pas sanctionné par la nullité pour discrimination, mais seulement pour absence de cause réelle et sérieuse (Cass. soc., 22 sept. 2016). Si le licenciement pour absence prolongée est dépourvu de cause réelle et sérieuse, l’indemnité de préavis est due (Cass. soc., 17 nov. 2021, n°20-14.848). En tout état de cause, l’employeur ne peut se prévaloir de la perturbation du fonctionnement de l’entreprise causée par l’absence prolongée du salarié consécutive à un harcèlement moral. Le licenciement prononcé en raison d’une telle absence est 116 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

nul (Cass. soc. 30 janv. 2019, n° 17-31.473). Si le licenciement est intervenu alors que la preuve de la désorganisation du service n’est pas rapportée, le salarié peut, en tout état de cause, prétendre à l’indemnité de préavis.

B. Au terme de la période de suspension La période de suspension prend fin avec la visite de reprise (1) qui conditionne le retour du salarié à son poste ou son reclassement en cas d’inaptitude (2).

1. L’organisation de la visite de reprise Visite de préreprise. – Il est possible pour les salariés en arrêt de travail de longue durée de bnéficier d’une visite de préreprise, dont le but est de préparer la reprise du travail (C. trav., art. L. 4624-2-4). Pour les arrêts débutant après le 31 mars 2022, la visite de préreprise pourra être organisée au bénéfice des travailleurs absents depuis plus de 30 jours, au lieu de 3 mois auparavant (C. trav., art. R. 4624-29). L’initiative d’organiser un examen médical de préreprise peut être prise par le salarié, son médecin traitant, les services médicaux de l’assurance maladie ou, depuis le 31 mars 2022, par le médecin du travail lorsque le retour du salarié à son poste est anticipé. Nécessité d’un avis médical. – Lorsque l’arrêt a duré au moins 60 jours (au lieu de 30 jours jusqu’au 31 mars 2022), le salarié bénéficie d’un examen de reprise du travail par le médecin du travail (C. trav., art. R. 4624-31)22. La visite de reprise doit avoir lieu au plus tard dans un délai de huit jours à compter de la reprise (C. trav., art. R. 4624-31). Le nonrespect du délai constitue un manquement à l’obligation de sécurité de l’employeur et est susceptible de causer un préjudice au salarié. Lorsque le salarié, à la suite d’un arrêt de travail, se tient à la disposition de l’employeur pour qu’il soit procédé à la visite de reprise dont il a notamment sollicité l’organisation par l’employeur, celui-ci est redevable du paiement des salaires. Depuis le 31 mars 2022, il est possible d’organiser des visites médicales à distance à condition que le salarié soit d’accord et le dispositif utilisé respecte la confidentialité des échanges. Objet de l’avis médical. – L’examen de reprise a notamment pour objet de vérifier si le poste de travail est compatible avec l’état de santé du salarié, le cas échéant, sous réserves d’aménagement (C. trav., art. R. 4624-32). Lors de cette visite, le médecin du travail rend un avis d’aptitude ou d’inaptitude du salarié à son poste de travail. Depuis la loi du 8 août 2016, un avis d’inaptitude peut être rendu à la suite d’une seule visite de reprise (auparavant deux visites étaient nécessaires). Le médecin du travail rend son avis après avoir procédé ou fait procéder par un membre de l’équipe pluridisciplinaire à une étude de poste et après avoir échangé avec le salarié et l’employeur (C. trav., art. L. 4624-4). S’il l’estime nécessaire, le médecin du travail pourra toutefois procéder à un second examen médical dans un délai de 15 jours maximum après le premier examen. Contestation de l’avis médical. – Les parties peuvent contester les avis, propositions, conclusions écrites ou indications émises par le médecin du travail reposant sur des éléments de nature médicale devant le Conseil de prud’hommes statuant en la forme des référés. Il appartient au Conseil de prud’hommes, s’il l’estime nécessaire, de confier toute mesure d’instruction au médecin-inspecteur du travail territorialement compétent pour l’éclairer sur les questions de fait relevant de sa compétence (C. trav., art. L. 4624-7 et R. 4624-45). Le Conseil de prud’hommes peut décider, par décision motivée, de ne pas mettre tout ou partie des honoraires et frais d’expertise à la charge de la partie perdante, dès lors que l’action en justice n’est pas dilatoire ou abusive. Ces honoraires et frais sont réglés d’après le tarif fixé par un arrêté conjoint des ministres chargés du travail et du budget (C. trav., art. L. 4624-7).

2. Les effets de la visite de reprise Le médecin du travail rendra un avis d’aptitude (a) ou d’inaptitude (b). a. Conditions de l’avis d’aptitude i. Aptitude totale : oui Réintégration. – Lorsque le médecin du travail constate l’aptitude du salarié à tenir son emploi, celui-ci reprend l’activité qui était précédemment la sienne. Le salarié retrouve son emploi ou un emploi similaire assorti d’une rémunération équivalente (Cass. soc., 25 févr. 1997). Constitue un emploi similaire l’emploi comportant le même niveau de 22

Le nouveau délai de 60 jours s’applique aux arrêts de travail débutant après le 31 mars 2022.

117 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

rémunération, la même qualification et les mêmes perspectives de carrière que l’emploi initial (Cass. soc., 24 mars 2010). ii. Aptitude partielle : non Adaptation. – Le médecin du travail peut déclarer le salarié apte à exercer son poste mais avec des « réserves » ou « restrictions », c’est-à-dire avec une demande d’aménagement de poste comme la réduction du temps de travail, des cadences. En dépit de l’importance des réserves, l’employeur doit se conformer aux propositions du médecin du travail ou contester l’avis (Cass. soc., 23 sept. 2009). À défaut de contestation, l’employeur est tenu d’adapter le poste du salarié (ex : un médecin demande à ce qu’un salarié subissant des troubles anxio-dépressifs ne fasse pas d’heures supplémentaires), sauf à caractériser l’impossibilité de proposer au salarié son poste, si nécessaire aménagé, ou un emploi similaire, en tenant compte des préconisations du médecin du travail. Souvent des salariés bénéficient d’un mitemps thérapeutique préconisé par le médecin du travail (CSS, art. L. 323-3 et R. 323-3 : pendant cette période, décidée après avis du médecin traitant, le salarié reçoit des indemnités journalières de la sécurité sociale auxquelles s’ajoute la rémunération versée par l’employeur pour son temps de travail). Pour la Cour de cassation, la circonstance que les mesures d’aménagement préconisées par le médecin du travail entraînent une modification du contrat de travail du salarié n’implique pas, en elle-même, la formulation d’un avis d’inaptitude (Cass. soc., 24 mars 2021, n°19-16.558, FSP+I). Si un salarié déclaré apte avec aménagement de poste, à l’issue d’une visite médicale de reprise, conteste la compatibilité du poste auquel il est affecté avec les préconisations du médecin du travail, l’employeur doit solliciter un nouvel avis (Cass. soc., 4 nov. 2021, n°20-17.316). b. Conséquences de l’avis d’inaptitude Selon l’article L. 4624-4 du Code du travail, un salarié est déclaré physiquement inapte par le médecin du travail lorsque celui-ci constate qu’aucune mesure d’aménagement, d’adaptation ou de transformation du poste de travail occupé n’est possible et que l’état de santé de l’intéressé justifie un changement de poste (C. trav., art. L. 4624-4). L’avis d’inaptitude entraîne deux conséquences importantes : une obligation de reclassement à la charge de l’employeur (i) et une suspension du paiement du salaire (ii).

i.

Obligation de reclassement

Périmètre de l’obligation de reclassement. – Il résulte de l’article L. 1226-2 du Code du travail que « lorsque, à l’issue des périodes de suspension du contrat de travail consécutives à une maladie ou un accident non professionnel, le salarié est déclaré inapte par le médecin du travail à reprendre l’emploi qu’il occupait précédemment, l’employeur lui propose un autre emploi approprié à ses capacités ». Postes concernés. – Il s’agit d’une obligation de moyens et non de résultat. L’obligation de reclassement vise tous les emplois disponibles au moment du constat de l’inaptitude dans l’entreprise ou le groupe. Le salarié peut être déclaré inapte à son poste ou seulement à certains postes, ou encore seulement à certaines tâches. En tout état de cause, l’emploi proposé est aussi comparable que possible à l’emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en œuvre de mesures telles que mutations ou transformations de postes de travail dans l’entreprise ou le groupe, voire à des aménagements du temps de travail. En cas d’inaptitude totale, l’avis du médecin du travail déclarant un salarié inapte à tout emploi dans l’entreprise ne dispense pas l’employeur, quelle que soit la position prise alors par le salarié, de rechercher les possibilités de reclassement par la mise en œuvre de mesures telles que mutations ou transformations de postes de travail au sein du groupe auquel elle appartient (Cass. soc., 7 juill. 2004, Code LexisNexis 2019, p. 195, JP 59). La Cour de cassation considère que l’employeur pouvait tenir compte, pour le périmètre des recherches de reclassement d’un salarié déclaré inapte à son poste par le médecin du travail, de la position exprimée par ce salarié (Cass. soc., 23 nov. 2016, n° 15-18.092 et 14-26.398, PBRI. – Cass. soc., 8 févr. 2017, n° 15-22.964). Sociétés concernées. – Selon l’article L. 1226-2 du Code du travail, la recherche des postes disponibles doit s’effectuer « au sein de l’entreprise ou des entreprises du groupe auquel elle appartient le cas échéant, situées sur le territoire national et dont l’organisation, les activités ou le lieu d’exploitation assurent la permutation de tout ou partie du personnel ». Trois éléments de définition sont apportés par le texte : 1) le périmètre est constitué de l’entreprise ou du groupe ; 2) il est limité au territoire national ; 3) la permutabilité du personnel est un critère du périmètre de

118 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

reclassement devant s’apprécier au regard de l’organisation, des activités ou du lieu d’exploitation 23. Le groupe est défini par renvoi à la définition en matière de comité de groupe, c’est-à-dire à celle posée par le Code de commerce24 (C. trav., art. L. 1226-2). Modalités de l’obligation de reclassement. – En cas de postes disponibles, l’employeur est tenu de les proposer au salarié inapte. La proposition doit être précise, afin que le salarié puisse s’exprimer en toute connaissance de cause, et intervenir après l’avis définitif du médecin du travail sous peine d’être jugée prématurée. Aucune obligation de forme n’est toutefois exigée, la proposition pouvant être réalisée oralement (Cass. soc., 31 mars 2016, n° 14-28.314, Code LexisNexis 2019, p. 193, JP 30). Les procédures de reclassement sont unifiées depuis la loi du 8 août 2016. L’employeur doit, avant de proposer un reclassement au salarié, consulter les délégués du personnel lorsqu’ils existent et ce, quelle que soit l’origine de l’affection (C. trav., art. L. 1226-2 et L. 1226-10). Cette consultation n’est soumise à aucune condition de forme notamment s’agissant des modalités de convocation des représentants du personnel (Cass. soc., 23 mai 2017, n°15-24.713). Si l’employeur doit transmettre aux représentants du personnel tous les éléments d’information utiles pour leur permettre de donner un avis éclairé, la procédure n’est pas irrégulière du seul fait que ces éléments ne leur ont pas été adressés avec la convocation à la réunion de consultation (Cass. soc., 22 mai 2019, n°18-13.390). Portée de l’obligation de reclassement. – Présomption de satisfaction à l’obligation de reclassement. – L’obligation de reclassement est réputée satisfaite lorsque l’employeur a proposé un autre emploi, dans les conditions prévues à l’article L. 1226-2, en prenant en compte l’avis et les indications du médecin du travail (C. trav., art. L. 1226-2-1). La présomption de satisfaction à l’obligation de reclassement ne joue que si l’employeur a proposé, loyalement, au salarié un autre emploi approprié à ses capacités, aussi comparable que possible à l’emploi précedemment occupé, au besoin par la mise en œuvre de mesures telles que mutations, aménagements, adaptations ou transformations de postes existants ou aménagement du temps de travail, en tenant compte des préconisations et indications du médecin du travail (Cass. soc., 26 janv. 2022, n°20-20.369). Limites de l’obligation de reclassement. – La Cour de cassation a précisé que l’employeur pouvait tenir compte des indications formulées par le médecin du travail lors de ses échanges avec l’employeur après l’avis d’inaptitude pour ne pas proposer au salarié certains postes incompatibles avec son état de santé (Cass. soc., 8 juin 2017, n° 16-10.791). Reclassement impossible. – Lorsqu’il est impossible à l’employeur de proposer un autre emploi au salarié, il lui fait connaître par écrit les motifs qui s’opposent à son reclassement (C. trav., art. L. 1226-2-1). Il n’est toutefois pas tenu à cette obligation lorsqu’il a proposé au salarié, qui l’a refusé, un emploi, dans les conditions prévues à l’article L. 122610 du code du travail (Cass. soc., 24 mars 2021, n°19-21.263). Selon l’article L. 1226-2-1 du Code du travail, l’employeur peut rompre le contrat de travail s’il justifie : 1. soit de son impossibilité de proposer un emploi dans les conditions prévues à l’article L. 1226-2 ; 2. soit du refus par le salarié de l’emploi proposé dans ces conditions ; 3. soit de la mention expresse dans l’avis du médecin du travail que : a. tout maintien du salarié dans un emploi serait gravement préjudiciable à sa santé ou que b. l’état de santé du salarié fait obstacle à tout reclassement dans un emploi.

23

L'adhésion à un groupement d'intérêt économique n'entraînant pas en soi la constitution d'un groupe, et sans preuve que l'organisation du réseau auquel appartient l'employeur permettait entre les sociétés adhérentes la permutation de tout ou partie de leur personnel, les sociétés ne font pas partie d'un même groupe de reclassement, et l'employeur n’est pas tenu d'y rechercher un poste pour le reclassement du salarié inapte (Cass. soc., 30 sept. 2020, n° 19-13.122 FS-PB). 24 En application du Code de commerce, le groupe de sociétés est formé par un ensemble de sociétés contrôlées et d’une société les contrôlant. Une société peut être considérée comme en contrôlant une autre : • lorsqu’elle possède plus de la moitié du capital de cette société ; • lorsqu’elle détient directement ou indirectement une fraction du capital lui conférant la majorité des droits de vote dans les assemblées générales de cette société ; • lorsqu’elle dispose seule de la majorité des droits de vote dans cette société en vertu d’un accord conclu avec d'autres associés ou actionnaires et qui n'est pas contraire à l’intérêt de la société ; • lorsqu’elle détermine en fait, par les droits de vote dont elle dispose, les décisions dans les assemblées générales de cette société ; • lorsqu’elle est associée ou actionnaire de cette société et dispose du pouvoir de nommer ou de révoquer la majorité des membres des organes d’administration, de direction ou de surveillance de cette société. Par ailleurs, une société peut être présumée comme exercer un contrôle sur une autre lorsqu’elle dispose, directement ou indirectement, d’une fraction des droits de vote supérieure à 40 % et qu’aucun autre associé ou actionnaire ne détient directement ou indirectement une fraction supérieure à la sienne. Enfin, une société peut être considérée comme ayant un contrôle exclusif sur une autre lorsqu’elle exerce une influence dominante sur une entreprise en vertu d’un contrat ou de clauses statutaires, lorsque le droit applicable le permet.

119 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

Sanctions de l’obligation de reclassement. – Le défaut de respect de l’obligation de reclassement n’entraîne pas la nullité du licenciement. Le salarié peut obtenir une indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse. Selon la Cour de cassation, la méconnaissance des dispositions légales relatives au reclassement du salarié déclaré inapte consécutivement à un accident non professionnel ou une maladie, dont celle imposant de consulter les représentants du personnel, prive le licenciement de cause réelle et sérieuse (Cass. soc., 30 sept. 2020, n° 19-11.974 FS-P+B+I). Si un salarié ne peut, en principe, prétendre au paiement d’une indemnité pour un préavis qu’il est dans l’impossibilité physique d’exécuter en raison de son inaptitude physique à son emploi, cette indemnité est due en cas de rupture du contrat de travail imputable à l’employeur en raison du manquement à son obligation de reclassement (Cass. soc., 7 mars 2012, Code LexisNexis 2019, p. 196, JP 60). ii.

Suspension du paiement du salaire

Pendant un délai d’un mois à compter de l’avis d’inaptitude, l’employeur n’est pas tenu de verser le salaire. Si le salarié n’est pas reclassé ou licencié à l’issue du délai d’un mois, l’employeur recommence à lui verser le salaire correspondant à l’emploi occupé avant la suspension (C. trav., art. L. 1226-4). L’objectif est d’inciter l’employeur à clarifier la situation du salarié inapte. Le salarié inapte ni reclassé ni licencié dans le délai d’un mois suivant sa déclaration d’inaptitude a droit à la reprise du versement de son salaire jusqu’à la date de son licenciement même s’il a retrouvé un nouvel emploi à temps plein entre-temps (Cass. soc., 4 mars 2020, n°18-10.719, FS-P+B). Par ailleurs, le fait de maintenir délibérément un salarié déclaré inapte à son poste de travail par le médecin du travail en inactivité forcée au sein de l’entreprise constitue un manquement grave justifiant la résiliation du contrat de travail aux torts de l’employeur (Cass. soc., 4 nov. 2021, n°19-18.908).

II. Congé pour accident du travail et maladie professionnelle A. Au cours de la période de suspension Rupture du contrat. – La loi interdit à l’employeur d’user de son pouvoir de résiliation unilatérale pendant la période de suspension du contrat (C. trav., art. L. 1226-9). La règle est assortie de deux exceptions : • faute grave du salarié en lien ou non avec la maladie ; • impossibilité de maintenir le contrat pour un motif indépendant de l’état de santé. En cas de méconnaissance de ces règles, le licenciement est nul (C. trav., art. L. 1226-13). Tel est le cas notamment d’un licenciement motivé par l’absence ininterrompue du salarié à l’origine de graves perturbations dans le fonctionnement de l’entreprise, ce motif ne figurant pas à l’article L. 1226-9 du Code du travail (Cass. soc., 9 déc. 2020, n° 19-19.273 FD). Deux options sont alors possibles : •

•

soit le salarié demande sa réintégration dans l’entreprise, il a alors droit au paiement d’une somme correspondant à la réparation de la totalité du préjudice subi au cours de la période qui s’est écoulée entre son licenciement et sa réintégration, dans la limite du montant des salaires 25 dont il a été privé (Cass. soc., 9 déc. 2020, n° 19-17.153 F-D : cassation d’un arrêt ayant décidé que cette indemnité est forfaitaire et refusé d'en déduire les salaires perçus par le salarié pendant cette période, au motif que le licenciement prononcé pendant la suspension du contrat en raison d'un accident du travail est nul et caractérise ainsi une atteinte au droit à la protection de la santé, garanti par l'alinéa 11 du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, auquel renvoie celui de la Constitution du 4 octobre 1958) ; soit le salarié ne demande pas sa réintégration et peut alors bénéficier d’une indemnité réparant l’intégralité du préjudice résultant du caractère illicite du licenciement et au moins égale à six mois, outre les indemnités de rupture (indemnités de licenciement ou compensatrice de préavis).

25

Le salaire à prendre en compte pour le calcul de l'indemnité est celui qu'aurait perçu le salarié s’il avait continué à travailler, pendant la période s'étant écoulée entre son licenciement et sa réintégration, au poste qu'il occupait avant la suspension du contrat de travail provoquée par l'accident du travail (Cass. soc., 9 déc. 2020, n° 19-16.448 FS-PB).

120 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

B. Au terme de la période de suspension Visite de reprise. – L’employeur est tenu d’organiser une visite de reprise après une période d’absence d’au moins 30 jours pour cause d’accident du travail ou sans délai pour la maladie professionnelle qui a pour objet d’apprécier l’aptitude du salarié à reprendre son ancien emploi, la nécessité d’une adaptation des conditions de travail ou d’une réadaptation ou éventuellement de l’une et de l’autre de ces mesures (C. trav., art. R. 4624-31 et R. 4624-32). Aptitude. – En cas d’aptitude, l’employeur est tenu de réintégrer le salarié. À l’issue des périodes de suspension définies à l’article L. 1226-7 du Code du travail, le salarié retrouve son emploi ou un emploi similaire assorti d'une rémunération au moins équivalente (C. trav., art. L. 1226-8). Si l’employeur ne satisfait pas à son obligation de réintégration dans son poste ou un emploi similaire et qu’il licencie le salarié sans respecter l’obligation de réintégration, le salarié a droit à une indemnité qui ne peut être inférieure à 6 mois de salaires (C. trav., art. L. 1226-15). Cette indemnité se cumule avec l’indemnité compensatrice de congés payés et l’indemnité spéciale de licenciement égale au double de l’indemnité légale. Inaptitude. – Lorsque le salarié victime d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle est déclaré inapte par le médecin du travail, en application de l’article L. 4624-4 du Code du travail, à reprendre l’emploi qu’il occupait précédemment, l’employeur lui propose un autre emploi approprié à ses capacités. Cette proposition prend en compte, après avis des délégués du personnel, les conclusions écrites du médecin du travail et les indications qu’il formule sur les capacités du salarié à exercer l’une des tâches existant dans l’entreprise. Le médecin du travail formule également des indications sur l’aptitude du salarié à bénéficier d’une formation le préparant à occuper un poste adapté. L’emploi proposé est aussi comparable que possible à l’emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en œuvre de mesures telles que mutations, aménagements, adaptations ou transformations de postes existants ou aménagement du temps de travail (C. trav., art. L. 1226-10). La Cour de cassation a confirmé une solution retenue en matière d’inaptitude d’origine non professionnelle en considérant qu’il ne ressort pas des textes relatifs à l’inaptitude d’origine professionnelle que l’employeur doit nécessairement présenter les offres de reclassement par écrit (Cass. soc., 8 juin 2017, n° 15-29.419). Le périmètre de l’obligation de reclassement est identique à celui retenu en matière d’inaptitude d’origine non professionnelle. Lorsque, à l’issue d’un délai d’un mois à compter de la date de l’examen médical de reprise du travail, le salarié déclaré inapte n’est pas reclassé dans l’entreprise ou s’il n’est pas licencié, l’employeur lui verse, dès l’expiration de ce délai, le salaire correspondant à l'emploi que celui-ci occupait avant la suspension de son contrat de travail (C. trav., art. L. 1226-11). L’obligation de reclassement est réputée satisfaite lorsque l’employeur a proposé un emploi, dans les conditions prévues à l’article L. 1226-10, en prenant en compte l’avis et les indications du médecin du travail (C. trav., art. L. 1226-12). Lorsque l’employeur est dans l’impossibilité de proposer un autre emploi au salarié, il lui fait connaître par écrit les motifs qui s’opposent au reclassement (C. trav., art. L. 1226-12). Licenciement. – L’employeur ne peut rompre le contrat de travail que s’il justifie (C. trav., art. L. 1226-12) : 1. soit de son impossibilité de proposer un emploi dans les conditions prévues à l’article L. 1226-10 ; 2. soit du refus par le salarié de l’emploi proposé dans ces conditions ; 3. soit de la mention expresse dans l’avis du médecin du travail que : a. que tout maintien du salarié dans l’emploi serait gravement préjudiciable à sa santé ou que b. l’état de santé du salarié fait obstacle à tout reclassement dans l’emploi. Licenciement justifié. – Le licenciement pour inaptitude d’origine professionnelle ouvre droit pour le salarié à une indemnité compensatrice d’un montant égal à celui de l’indemnité compensatrice de préavis ainsi qu’à une indemnité spéciale de licenciement qui, sauf dispositions conventionnelles plus favorables, est égale au double de l’indemnité légale de licenciement (C. trav., art. L. 1226-14). La Cour de cassation a précisé que le salaire de référence à prendre en considération pour le calcul de l’indemnité légale ou conventionnelle de licenciement est, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié, celui des 12 ou des 3 derniers mois précédant l’arrêt de travail pour maladie (Cass. soc., 23 mai 2017, n° 15-22.223). Licenciement injustifié. – Lorsqu’un licenciement est prononcé en méconnaissance des dispositions relatives à la réintégration du salarié victime d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle, le tribunal saisi peut proposer la réintégration du salarié dans l’entreprise. En cas de refus de réintégration de l’une ou l’autre des parties, le tribunal octroie une indemnité au salarié qui ne peut être inférieure aux salaires des 6 derniers mois. Elle se cumule avec l’indemnité compensatrice et, le cas échéant, l’indemnité spéciale de licenciement. (C. trav., art. L. 1226-15 et L. 12353-1). 121 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

Section 2 . Congés familiaux Les salariés bénéficient de congés liés au mariage, à la naissance ou à l’éducation d’un enfant ou à son éducation (C. trav., art. L. 3142-1). Les périodes de congés liés à la grossesse, à la maternité et à la paternité sont particulièrement protégées.

§ 1. Paternité I. Protection contre licenciement Selon l’article L. 1225-4-1 du Code du travail : « aucun employeur ne peut rompre le contrat de travail d’un salarié pendant les dix semaines suivant la naissance de son enfant. Toutefois, l’employeur peut rompre le contrat s’il justifie d’une faute grave de l’intéressé ou de son impossibilité de maintenir ce contrat pour un motif étranger à l’arrivée de l’enfant ». S’agissant de la protection du jeune père, la Cour de cassation a précisé que l’interdiction de prendre des mesures préparatoires au licenciement ne s’appliquait pas pendant la période de congé paternité (Cass. soc., 30 sept. 2020, 1912.036).

II. Congé de naissance et congé paternité En vertu de l’article L. 3142-1 du Code du travail, le salarié bénéficie d’un congé de naissance de trois jours. A compter du 1er juillet 2021, le père salarié ainsi que, le cas échéant, le conjoint ou concubin salarié de la mère ou la personne salariée liée à elle par un pacte civil de solidarité bénéficient d'un congé de paternité et d'accueil de l'enfant de 25 calendaires (32 jours calendaires en cas de naissances multiples) (C. trav., art. L. 1225-35). Il était auparavant de 11 jours consécutifs. Quatre jours calendaires consécutifs doivent suivre immédiatement le congé de naissance de trois jours. Pendant cette période de sept jours, il est interdit à l’employeur d’employer le salarié (C. trav., art. L. 1225-35-1).

§ 2. Maternité Selon l’article L. 1225-4 du Code du travail : « aucun employeur ne peut rompre le contrat de travail d’une salariée lorsqu’elle est en état de grossesse médicalement constaté, pendant l’intégralité des périodes de suspension du contrat de travail auxquelles elle a droit au titre du congé de maternité, qu’elle use ou non de ce droit, et au titre des congés payés pris immédiatement après le congé de maternité ainsi que pendant les dix semaines suivant l’expiration de ces périodes. Toutefois, l’employeur peut rompre le contrat s’il justifie d’une faute grave de l’intéressée, non liée à l’état de grossesse, ou de son impossibilité de maintenir ce contrat pour un motif étranger à la grossesse ou à l’accouchement. Dans ce cas, la rupture du contrat de travail ne peut prendre effet ou être notifiée pendant les périodes de suspension du contrat de travail mentionnées au premier alinéa ». La salariée fait l’objet d’une protection globale dès le début de la grossesse et se termine 10 semaines après son retour de congé maternité (I). La période de suspension du contrat de travail dans le cadre du congé maternité fait l’objet d’une protection renforcée (II).

I. Période globale de protection Durée de la protection. – La période commence au début de la grossesse (c’est-à-dire l’état de grossesse médicalement constaté) et se termine 10 semaines après le retour du congé maternité (C. trav., art. L. 1225-4). 122 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

Début de la période de protection. – La protection commence dès le début de la grossesse. Que se passe-t-il lorsque le licenciement est prononcé alors que l’employeur n’était pas informé de la grossesse ? L’article L. 1225-5 du Code du travail prévoit, dans ce cas, que l’intéressée dispose d’un délai de 15 jours à compter de la notification du licenciement pour envoyer à son employeur un certificat médical justifiant qu’elle est enceinte. Le licenciement de la salariée est alors annulée. La Cour de cassation a précisé que le délai de 15 jours ne s’applique pas lorsque l’employeur connaissait l’état de grossesse dès avant la décision de licenciement (Cass. soc., 20 juin 1995, Code LexisNexis 2019, p. 167, JP 7). En revanche, peu importe qu’à la date du licenciement la grossesse n’ait pas débuté si la salariée justifie avoir informé l’employeur dans le délai légal (Cass. soc., 2 juill. 2014, LexisNexis 2019, p. 167, JP 13). S’agissant de la résiliation judiciaire prononcée à la suite d’une demande de la salariée, la Cour de cassation considère que la rupture aux torts de l’employeur s’analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse et non en un licenciement nul dès lors que la salariée n’a pas informé l’employeur qu’elle était enceinte au jour où elle demande la résiliation judiciaire de son contrat de travail (Cass. soc., 28 nov. 2018, n° 15-29.330). Fin de la période de protection. – La salariée reste protégée pendant les 10 semaines suivant le retour de congé maternité. La période de protection de 10 semaines suivant le congé de maternité est reportée lorsque la salariée prend ses congés payés immédiatement après son congé maternité (C. trav., art. L. 1225-4). En revanche, un congé maladie suivant le congé maternité n’a pas pour effet de reporter la période de protection, sauf pathologie liée à la grossesse ou à l’accouchement (Cass. soc., 8 juill. 2015, n° 14-15.979 ; Cass. soc., 1 déc. 2021, n°20-13.339). Une cour d’appel ne peut déclarer nul le licenciement d'un salarié prononcé à l'expiration de cette période de protection au motif qu'il a été préparé pendant celle-ci (Cass. soc., 30 sept. 2020, n° 19-12.036 FS-P+B). Règles de protection. – Limitation des motifs de rupture. Durant cette période, une interdiction de principe est posée : l’employeur ne peut pas rompre le contrat de travail de la salariée. Deux exceptions sont admises si l’employeur justifie : • d’une faute grave non liée à l’état de grossesse : le critère déterminant est celui de l’absence de lien avec l’état de grossesse. Les juges ont parfois rendu des décisions « compréhensives » à l’égard des salariées en considérant qu’un certain nombre de réactions pouvaient être liées à la grossesse. Constitue néanmoins une faute grave sans lien avec son état de grossesse le fait pour une salariée d’adopter un comportement agressif et inadapté, de proférer des injures et des menaces à l’égard de ses collègues et de son supérieur hiérarchique, de contester son autorité devant toute l’équipe commerciale et d’exercer des pressions pour obtenir des informations confidentielles (Cass. soc., 31 mars 2016, n° 15-13.069) ; • d’une impossibilité de maintenir le contrat pour un motif étranger à la grossesse ou à la maternité : l’existence d’un motif économique ne caractérise pas, à elle seule, l’impossibilité de maintenir le contrat (Cass. soc., 21 mai 2008). L’employeur doit justifier l’impossibilité de maintenir le contrat. L’employeur est tenu d’énoncer l’un de ces deux motifs dans la lettre de licenciement (Cass. soc., 3 nov. 2016, n° 1515.333 : pour une référence à l’inaptitude de la salarié). À défaut pour la lettre de licenciement de mentionner l’un ou l’autre des motifs limitativement énumérés par l’article L. 1225-4 du Code du travail, le licenciement de la salariée est nul (Cass. soc., 3 nov. 2016, préc.). Durant cette période de protection relative, l’employeur peut prendre toute mesures préparatoires à une décision de licenciement (Cass. soc., 1er déc. 2021, n°20-13.339). Licenciement injustifié. – Tout licenciement injustifié, non motivé ou fondé sur un autre motif est sanctionné par sa nullité qui peut donner lieu au profit de l’intéressée : - à l’attribution d’une indemnité pour licenciement nul ne pouvant être inférieure à six mois de salaire (C. trav., art. L. 1225-71 et L. 1235-3-1) ; ou - à sa réintégration dans son emploi ou, à défaut, dans un emploi équivalent assortie des salaires dont elle a été privée du fait de son licenciement.

II. Protection pendant la suspension du contrat Durée. – À partir de la 6ème semaine précédant la date présumée de l’accouchement s’ouvre une seconde période qui dure en principe 16 semaines, correspondant à la période de suspension du contrat pour congé maternité. Suspension des obligations principales. – La salariée est dispensée totalement de l’obligation de fournir un travail. Durant cette période de suspension, la salariée perçoit des indemnités journalières de maternité versées par la sécurité 123 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

sociale. Les obligations accessoires, en revanche, perdurent. Ainsi, une femme en congé maternité ne peut être exclue du bénéfice d’une formation professionnelle, faisant partie intégrante de son emploi et permettant de solliciter une promotion, sous peine de violer le principe d’égalité de traitement entre femmes et hommes (CJUE, 6 mars 2014, aff. C-595/12). Interdiction absolue de la rupture. – Aucun licenciement ne peut être signifié pendant cette période (Cass. soc., 19 mars 2008). À défaut, le licenciement est atteint de nullité. La Cour de cassation en a déduit (suivant en cela la position de la CJCE du 11 octobre 2007) que même une mesure préparatoire du licenciement futur de la salariée est impossible afin de protéger l’équilibre psychologique de la mère qui pourrait l’apprendre (Cass. soc., 15 sept. 2010,. – Cass. soc., 1er févr. 2017). Cette jurisprudence est constante, mais son application est susceptible de poser des difficultés notamment s’agissant de la qualification de « mesure préparatoire au licenciement ». Un arrêt rendu par la Cour de cassation le 14 septembre 2016 a apporté quelques éléments de réponse. Dans cet arrêt, l’employeur avait informé la salariée qu’il allait mettre en œuvre un projet de restructuration impliquant la suppression de 26 emplois dont le sien. Il lui avait également fourni la liste des postes disponibles en lui indiquant que deux postes pouvaient lui convenir (Cass. soc., 14 sept. 2016, n° 15-15.943). La Cour de cassation a considéré que cette information ne constituait pas un acte préparatoire au licenciement de la salariée. Il serait donc possible de distinguer les mesures qui relèvent de l’obligation de reclassement (information sur les postes disponibles) et celles qui relèvent de la procédure de licenciement proprement dite (convocation à entretien préalable, notification du licenciement, etc.). Réintégration. – À l’issue du congé maternité, la salariée doit être réintégrée. Elle passe alors une visite médicale « post congé de maternité » qui a pour seul objet d’apprécier son aptitude à reprendre son ancien emploi, la nécessité d’une adaptation des conditions de travail ou d’une réadaptation de la salariée, ou éventuellement de l’une et de l’autre de ces mesures (C. trav., art. R. 4624-31 et s.). Cette visite n’a pas pour effet de différer, jusqu’à cette date, la période de protection de 4 semaines. La réintégration se fait dans l’emploi précédemment occupé ou, si l’emploi n’est plus disponible, dans un emploi similaire assorti d’une rémunération au moins équivalente, d’une même qualification et de perspectives d’avenir identique. Lorsque l’emploi précédemment occupé par la salariée est disponible, celle-ci doit retrouver son poste, peu important la stipulation d’une clause de mobilité dans le contrat de travail (C. trav., art. L. 1225-8 et s.). Au retour du congé maternité, l’employeur doit également organiser un entretien professionnel « consacré à ses perspectives d'évolution professionnelle, notamment en termes de qualifications et d'emploi. Cet entretien ne porte pas sur l'évaluation du travail du salarié » (C. trav., art. L. 1225-27 et L. 6315-1). La Cour de cassation a précisé que le défaut d’organisation de l’entretien professionnel au retour du congé de maternité d’une salariée ne figure pas au nombre des causes de nullité du licenciement visées à l’article L. 1235-3-1 (Cass. soc., 7 juill. 2021, n°2170.011).

Section 3 . Congés payés Acquisition des congés. – Tout travailleur a droit à des congés payés calculés en fonction de nombre de jours de travail (sont assimilées à des jours de travail les périodes de congés maladie et familiaux). Chaque mois ouvre droit à un congé de 2 jours et ½ (période de référence du 1er juin de l’année N au 31 mai de l’année N+1) (C. trav., art. L. 3141-3). Organisation des congés. – La période de prise des congés, l’ordre des départs pendant cette période ainsi que les délais que doit respecter l’employeur s’il entend modifier la date et l’ordre des départs sont en principe définis par un accord d’entreprise ou un accord de branche (C. trav., art. L. 3141-15). À défaut d’accord de branche ou d’entreprise, c’est l’employeur qui organise les départs en congés après consultation des élus du personnel (C. trav., art. L. 3141-16). Pendant cette période, en principe, le salarié ne peut travailler pour un autre employeur. Le salarié bénéficie de sa rémunération pendant son congé, sans effet dissuasif indirect. Sort des congés en cas d’arrêt. – Le sort des congés payés acquis en cas de maladie du salarié concerné a été l’objet de nombreux contentieux. La chambre sociale a jugé (sous l’influence de la jurisprudence de la CJUE) que, lorsque le salarié s’est trouvé dans l’impossibilité de prendre ses congés annuels au cours de l’année prévue par le Code du travail ou par une convention collective, en raison d’absences liées à un accident du travail ou à une maladie professionnelle, les congés payés acquis doivent être reportés après la date de reprise du travail (Cass. soc., 27 sept. 2007, n° 05-42.293, Bull. 2007, V, n° 147). Cette solution a été étendue au congé maladie (Cass. soc., 24 févr. 2009, n° 07-44.488, Bull. 2009, V, n° 49) et à l’hypothèse où le salarié ne peut exercer ses droits en raison d’une rechute d’accident du travail (Cass. soc., 16 févr. 2012, n° 10-21.300, Bull. 2012, V, n° 75). La Cour de cassation a par ailleurs précisé que les droits à congés 124 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

payés reportés ou acquis ont la même nature, de sorte que les règles de fixation de l'ordre des départs en congé annuel s'appliquent aux congés annuels reportés (Cass. soc., 8 juill. 2020, n° 18-21.681 FS-PB).

CHAPITRE 2. LA MODIFICATION DU CONTRAT DE TRAVAIL Le principe est que l’employeur ne saurait réviser le contrat de façon unilatérale. L’accord du salarié est nécessaire. Cette interdiction n’est que l’écho, pendant l’exécution du contrat, de l’article 1163 du Code civil relatif à la formation du contrat : l’objet du contrat doit être déterminé, voire déterminable, selon des éléments objectifs, indépendants de la volonté unilatérale de l’une des parties. Mais ces règles doivent être conciliées avec le besoin d’évolution des entreprises. La jurisprudence a opéré une distinction entre le simple changement des conditions de travail (Section 1) et la modification du contrat auxquels elle fait produire des effets différents (Section 2).

Section 1. Les qualifications de modification du contrat et de changement des conditions de travail La jurisprudence a proposé une première distinction entre les modifications substantielles et les modifications non substantielles du contrat de travail. Cette distinction renvoyait à une approche subjective de la modification, la qualification dépendant de l’importance du bouleversement provoqué par la modification dans la vie sociale et familiale du salarié. Par un arrêt du 10 juillet 1996, la chambre sociale de la Cour de cassation a abandonné les critères de la modification substantielle ou non substantielle pour adhérer à une analyse objective du contrat de travail : • Si la transformation concerne l’un des éléments du contrat, la Cour de cassation la qualifie de modification du contrat de travail qui ne peut intervenir sans le consentement du salarié. • Si la transformation porte sur les conditions dans lesquelles s’exécute la relation de travail, la Cour de cassation la qualifie de simple changement des conditions de travail appartenant au simple pouvoir de direction de l’employeur. Il revient alors au juge de déterminer, au regard de l’exécution de la relation de travail, les éléments « essentiels » ou déterminants du consentement, en reprenant les obligations principales du contrat de travail (§ 1). Les parties peuvent cependant moduler en partie ce qui appartient au pouvoir de direction ou au socle contractuel (§ 2).

§ 1. La modification du contrat de travail en l’absence de clause Il n’est pas aisé de délimiter de façon strictement objective les éléments constitutifs du contrat de travail. Il convient, pour ce faire, de sonder l’économie d’un tel contrat qui renvoie à deux obligations principales : le travail (II) et la rémunération (I).

I. La rémunération Rémunération fixée par le contrat de travail. – Cet élément est « absolu » dès lors que sa source est contractuelle. Constitue une modification du contrat de travail la modification du montant (Cass. soc., 3 mars 1998), de la structure (Cass. soc., 18 mai 2011) et du mode de rémunération (Cass. soc., 12 juill. 2006), peu importe que le nouveau mode de rémunération ou la nouvelle structure soit jugé(e) plus avantageux par l’employeur. Toute modification, opérée directement (par modification de la clause du contrat fixant le montant ou la structure de la rémunération ou par suppression d’un avantage en nature) ou indirectement (par modification d’un autre élément tel le lieu de travail, le temps de travail ou la qualification), requiert l’accord du salarié. La modification indirecte signifie qu’un simple changement des conditions de travail ne doit pas avoir pour effet une modification de la rémunération. Dans un arrêt du 9 avril 2015, la Cour de cassation est venue préciser que « la diminution de la rémunération résultant de la réduction des sujétions consécutive à un changement des horaires du cycle de travail ne constitue pas une modification du contrat de travail, dès lors que le changement des horaires du cycle de travail entraînait une diminution de la prime de panier, non contractuelle, liée aux horaires de nuit » (Cass. soc., 9 avr. 2015, n° 13-27.624). Constitue également une 125 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

modification du contrat de travail la modification ou le retrait d’un avantage en nature (Cass. soc., 24 mars 2010, véhicule de fonction ; Cass. soc., 2 déc. 2020, n°18-18.445, à propos d’un véhicule de fonction). Rémunération fixée par un accord collectif. – Dès lors que la rémunération résulte non du contrat de travail mais d’un accord collectif, sa modification qui résulte d’un autre accord collectif s’impose au salarié et ne constitue pas une modification de son contrat de travail. Ainsi, la modification de la rémunération fixée par la convention collective par un avenant de révision s’impose au salarié sans que ce dernier puisse s’y opposer (principe de l’autonomie des sources) (Cass. soc., 19 mars 2014, n° 13-10.021). Toutefois, un accord collectif ne peut accorder à l’employeur la possibilité de modifier le contrat de travail du salarié, en l’espèce le montant de la rémunération, sans recueillir au préalable son accord (Cass. soc., 3 juill. 2001. – Cass. soc., 10 févr. 2016, n° 14-26.146).

II. Le travail A. Durée et horaires 1. Durée Principe. – La Cour de cassation considère que la durée du travail, telle que mentionnée au contrat de travail, constitue, en principe, un élément du contrat de travail qui ne peut être modifié sans l’accord du salarié (Cass. soc., 20 oct. 1998). L’accord du salarié est toujours nécessaire pour modifier la durée du travail. Exceptions. – Le fait de demander au salarié d’exécuter des heures supplémentaires ou, au contraire, de diminuer le nombre d’heures supplémentaires n’entraîne pas de modification du contrat du travail ; cela appartient au pouvoir de direction de l’employeur. Il n’existe pas de droit acquis à l’exécution d’heures supplémentaires, sauf engagement de l’employeur vis-à-vis du salarié à lui en assurer l’exécution d’un certain nombre (Cass. soc., 10 oct. 2012, n° 11-10.455). De même l’instauration d’une modulation du temps de travail ne constitue pas une modification du contrat de travail qui requiert l’accord exprès du salarié.

2. Horaires et jours de travail a. Principe Si la durée est un élément du contrat de travail, la répartition et l’organisation de cette durée au cours d’une journée ou d’une semaine ne le sont pas. Le principe est que, sauf atteinte excessive au droit du salarié au respect de sa vie personnelle et familiale ou à son droit au repos, l’instauration d’une nouvelle répartition du travail sur la journée relève du pouvoir de direction de l’employeur (Cass. soc., 3 nov. 2011). Par exemple, « travaillant sur un site du lundi au vendredi de 5 heures 30 à 10 heures et de 15 à 17 heures ainsi que le samedi de 7 heures 30 à 10 heures, une salariée a été affectée sur deux sites par courrier selon la répartition de l’horaire de travail suivante : du lundi au jeudi de 15 heures à 17 heures 30 et de 18 heures à 21 heures, le vendredi de 12 heures 30 à 15 heures et de 16 heures à 21 heures et le samedi de 10 heures à 12 heures 30 et de 17 heures à 20 heures ». La salariée ne pouvait refuser au motif que ces nouveaux horaires représentaient un bouleversement de ses conditions de travail. b. Exceptions Cette règle est relative lorsque les horaires ou le jour de travail exigé par l’employeur est contraire à la nature même du contrat ou influence la rémunération. Temps partiel. – Les horaires de travail sont un élément essentiel du contrat de travail à temps partiel (Cass. soc., 6 avr. 1999). Travail le dimanche. – Même avec une autorisation administrative, le fait de travailler le dimanche, alors qu’il s’agit de la journée légale de repos hebdomadaire, est une modification du contrat de travail ; au demeurant, elle entraîne par accessoire une modification de la rémunération (Cass. soc., 17 nov. 2004).

126 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

Cycles de travail. – Le travail par cycles continus ou discontinus est également un élément essentiel du contrat dont la modification exige le consentement du salarié (Cass. soc., 18 déc. 2000, Bull. civ. V, n° 423 : il en est ainsi lorsque l’horaire journalier de 4h30 à 11h30 avec une pause d’une demi-heure est transformée en deux périodes distinctes, l’une de 4h30 à 8h30, l’autre de 14h30 à 17h). Travail de nuit. – Le passage d’un horaire de nuit à un horaire de jour n’appartient pas au pouvoir de direction de l’employeur (Cass. soc., 18 déc. 2001, n° 98-46.160). Ainsi, une cour d’appel ne saurait dire justifié par une faute grave le licenciement du salarié motivé par son refus d’exécuter la prestation de travail selon les prévisions du contrat de travail sans rechercher si le changement des horaires de travail entraînant un passage du travail du soir ou de la nuit à un travail de jour assorti d’une réduction corrélative de la rémunération, n’entraînait pas un bouleversement de l’économie du contrat constitutif d’une modification du contrat (Cass. soc., 28 nov. 2018, n° 17-13.158).

B. Qualification professionnelle et tâches 1. Qualification et fonction Eléments du contrat de travail. – La qualification professionnelle est logiquement un élément déterminant du consentement d’un salarié ou d’un employeur (Cass. soc., 23 janv. 2001, Code LexisNexis 2019, p. 95, JP 408 : la proposition faite au salarié de transformer sa qualification de chef de région emporte modification du contrat de travail. – Cass. soc., 2 oct. 2002, Code LexisNexis 2019, p. 95, JP 412). Le fait d’être un cadre, agent de maîtrise, ouvrier qualifié, etc., fait partie de l’identité sociale d’une personne. Les fonctions sont tout autant protégées car le fait d’avoir des fonctions manuelles ou intellectuelles fait partie des éléments du contrat de travail (Cass. soc., 24 janv. 2001, Code LexisNexis 2019, p. 95, JP 410 : le fait de confier à un salarié engagé en qualité de réceptionniste de nuit dans un hôtel la tâche de dresser les couverts pour le petit-déjeuner (laquelle était habituellement assurée par le service cafétéria de l’hôtel) emporte modification de son contrat de travail). Les fonctions doivent être distinguées des tâches professionnelles.

2. Tâches Définition des tâches professionnelles. – À l’intérieur de la qualification et des fonctions, l’employeur est libre de déterminer les tâches de son subordonné. Si la qualification du salarié, définie par ses « fonctions réellement exercées » (Cass. soc., 21 mars 1985), est contractualisée, tel n’est pas le cas du « poste » auquel il est affecté : un changement de tâche entrant dans la qualification du salarié n’est pas une modification du contrat (Cass. soc., 24 avr. 2001). Dans l’arrêt Citron / banane, une ouvrière agricole avait été affectée à la cueillette des bananes alors qu’elle cueillait habituellement des citrons ; les juges ont estimé qu’il s’agissait d’un simple changement des tâches (Cass. soc., 10 mai 1999, n° 9645.673). Modalités d’exécution des tâches professionnelles. – Les modalités d’exécution de la prestation de travail appartiennent au pouvoir de direction de l’employeur lorsque le contrat de travail ne prévoit pas que le salarié effectuerait ses déplacements exclusivement avec son véhicule personnel, la mise à disposition à ce salarié d’un véhicule de fonction ne constituant qu’un changement de ses conditions de travail (Cass. soc., 14 mai 2014, n° 13-10.913). La création d’un échelon hiérarchique intermédiaire n’entraîne en soi aucun déclassement du salarié [ce qui arrive souvent en cas de fusion-absorption] et donc aucune modification de son contrat de travail dès lors qu’elle n’entraîne aucun déclassement (Cass. soc., 12 mai 2010). En revanche, un « appauvrissement de ses missions et de ses responsabilités » pour un salarié révèle que « son poste est vidé de sa substance » et traduit une modification du contrat (Cass. soc., 29 janv. 2014, n° 12-19.479). S’agissant des cadres qui bénéficient, en raison de leurs fonctions, d’une délégation de signature, le retrait de la délégation générale de signature dont ils bénéficient constitue une modification de leur contrat de travail (Cass. soc., 26 oct. 2011, Code LexisNexis 2019, p. 95, JP 414).

C. Le secteur géographique Si la mobilité n’est pas le principe, la sédentarité ne l’est pas non plus. Le lieu de travail constitue, en même temps, un élément important du consentement du salarié, notamment pour l’organisation de sa vie personnelle. Pour concilier impératifs sociaux et économiques, la Cour de cassation a élaboré la notion de « secteur géographique ». À l’intérieur de ce secteur géographique, tout changement du lieu de travail constitue un simple changement des conditions de 127 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

travail ; au-delà, la qualification de modification du contrat doit être retenue. Ce principe n’est cependant pas sans exceptions, toutes liées au fait que certains contrats ont une mobilité ou une sédentarité inhérente.

1. Le principe À l’intérieur du secteur géographique s’exprime le pouvoir de direction ; à l’extérieur, toute modification du lieu exige l’accord du salarié (Cass. soc., 20 oct. 1998). Le changement de lieu de travail s’apprécie donc de manière objective (Cass. soc., 4 mai 1999, Code LexisNexis 2019, p. 96, JP 422). Le secteur géographique doit s’apprécier en référence au dernier lieu de travail du salarié et non par rapport au domicile ou au lieu de travail (Cass. soc., 3 mai 2006). Le secteur géographique est apprécié par la jurisprudence en fonction de trois éléments : la distance entre l’ancien et le nouveau lieu de travail, les moyens de transport disponibles et le temps de trajet. Si les juges ne statuent pas en fonction de ces éléments objectifs, la Cour de cassation censure leur décision (Cass. soc., 15 déc. 2010). Mais, dès lors qu’ils retiennent de telles données, la Cour n’opère plus de contrôle de qualification ; l’appréciation de ces données, au cas par cas, relève de leur pouvoir souverain (Cass. soc., 18 mars 2009). Exemples : • Les communes de Villers-lès-Nancy et Metz, distantes de 56 kilomètres, ne sont pas de ce seul fait dans des secteurs géographiques différents (Cass. soc., 17 nov. 2010, n° 09-66.755). • De même, en se référant à « la distance entre les deux sites et aux moyens de transport les desservant », lorsque la nouvelle affectation de la salariée est « distante de 43 km et accessible par le train et le bus », les juges ont estimé qu’elle est située dans le même secteur géographique (Cass. soc., 16 nov. 2010. – Cass. soc. 23 mai 2013, n° 12-15.461). • « La nouvelle affectation, distante de 30 kilomètres du précédent lieu de travail de la salariée et reliée à celuici par une route sur laquelle la circulation était parfois difficile en hiver (Vosges), n’était pas dans le même secteur géographique » (Cass. soc., 12 juin 2014, n° 13-15.139). • S’agissant d’une mutation d’un magasin de Paris-Haussmann à un magasin de Roissy, la Cour de cassation a approuvé les juges du fond qui ont reconnu une modification du contrat en raison de la différence de desserte en moyens de transports de chacun des sites litigieux (Cass. soc., 15 juin 2004, n° 01-44.707).

2. Les exceptions a. La mobilité inhérente L’emploi d’un salarié peut impliquer une mobilité inhérente. Deux exemples ont été donnés en jurisprudence : • Le contrat international s’exécute par nature dans plusieurs lieux. Le salarié, embauché par une société internationale et qui peut être muté dans l’ensemble des filiales, n’est affecté à aucun lieu déterminé (Cass. soc., 11 juill. 2012, n° 10-30.219, Code LexisNexis 2019, p. 96, JP 426). Il en ressort que le changement de lieu de travail ne peut être considéré comme une modification du contrat. • Le déplacement occasionnel : imposé à un salarié en dehors du secteur géographique où il travaille habituellement, ne constitue pas une modification de son contrat de travail dès lors que la mission est justifiée par l’intérêt de l’entreprise et que la spécificité des fonctions exercées par le salarié implique de sa part une certaine mobilité géographique. Encourt, dès lors, la cassation l’arrêt qui retient qu’en l’absence de clause de mobilité dans son contrat de travail, l’affectation, pendant deux mois, d’un chef de chantier, ayant le statut de cadre, sur un chantier éloigné de la région proche de Toulouse où il travaillait habituellement depuis une dizaine d’années, constituait une modification de son contrat nécessitant son consentement (Cass. soc., 22 janv. 2003). b. La sédentarité inhérente Il s’agit essentiellement des télétravailleurs. Le télétravail est défini par l’article L. 1222-9 du Code du travail comme « toute forme d’organisation du travail dans laquelle un travail qui aurait également pu être exécuté dans les locaux de l’employeur est effectué par un salarié hors de ces locaux de façon volontaire en utilisant les technologies de l’information et de la communication ». Comme le précise la Cour de cassation, le « télétravail forcé » ou la fin du « télétravail » s’analyse en une modification du contrat de travail (Cass. soc., 13 avr. 2005, Code LexisNexis 2019, p. 96, JP 429). Les ordonnances Macron ont précisé les règles applicables au télétravail.

128 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

Mise en place du télétravail. – Le télétravail doit être prévu par un accord collectif ou, à défaut, par une charte élaborée par l’employeur après avis du CSE. L’accord collectif applicable ou, à défaut, la charte élaborée par l’employeur précise (C. trav., art. L. 1222-9) : 1° les conditions de passage en télétravail, en particulier en cas d’épisode de pollution mentionné à l’article L. 223-1 du Code de l’environnement, et les conditions de retour à une exécution du contrat de travail sans télétravail ; 2° les modalités d’acceptation par le salarié des conditions de mise en œuvre du télétravail ; 3° les modalités de contrôle du temps de travail ou de régulation de la charge de travail ; 4° la détermination des plages horaires durant lesquelles l’employeur peut habituellement contacter le salarié en télétravail. L’employeur qui refuse d’accorder le bénéfice du télétravail à un salarié qui occupe un poste éligible à un mode d’organisation en télétravail dans les conditions prévues par accord collectif ou, à défaut, par la charte, doit motiver sa réponse (C. trav., art. L. 1222-9). En revanche, le refus, pour le salarié, d’accepter un poste de télétravailleur n’est pas un motif de rupture du contrat de travail (C. trav., art. L. 1222-9). Mise en œuvre du télétravail. – Est posé un principe d’égalité de traitement en faveur des salariés en télétravail (C. trav., art. L. 1222-9). Par ailleurs, les textes instaurent une présomption d’accident de travail en cas d’accident survenu sur le lieu où est exercé le télétravail pendant les pages horaires dédiées (C. trav., art. L. 1222-9). Un accord national interprofessionnel (ANI) a été signé le 26 novembre 2020 sur le thème du télétravail pour favoriser la mise en œuvre réussie du télétravail mais cet accord ne crée pas de nouveaux droits pour les télétravailleurs.

§ 2. La modification du contrat de travail en présence d’une clause I. Les clauses de variabilité Exception. – Dans un arrêt du 27 février 2001, la Cour de cassation a posé le principe selon lequel « la clause par laquelle l’employeur se réserve le droit de modifier, en tout ou partie, le contrat de travail est nulle comme contraire aux dispositions de l’article 1134, alinéa 2, du Code civil (1193 nouv.), le salarié ne pouvant valablement renoncer aux droits qu’il tient de la loi ». Expression de l’intangibilité du contrat, cette solution n’est que la traduction « amplifiée » de l’article 1163 du Code civil (anc. 1129) qui exige que l’objet du contrat soit déterminé ou déterminable, selon des éléments qui n’appartiennent pas à la volonté arbitraire de l’une des parties, de sorte que les clauses de variabilité admises par la jurisprudence constituent des exceptions.

A. La clause de mobilité Conditions. – La mise en œuvre d’une clause de mobilité incluse dans le contrat de travail correspond à un simple changement des conditions de travail et non à une modification du contrat de travail qui nécessiterait l’accord du salarié. Justifiée pour des raisons économiques, cette exception n’est pas cependant sans limites. D’une part, la clause de mobilité doit répondre à des conditions de validité ; d’autre part, elle doit satisfaire des conditions de mise en œuvre (cf. Infra)26. S’agissant des conditions de validité, la clause de mobilité doit être expresse, précise et ne pas permettre à l’employeur d’en étendre unilatéralement la portée. Une clause expresse. – La clause de mobilité étant dérogatoire au secteur géographique, son existence suppose la stipulation d’une clause expresse. Ce quasi-formalisme tend à protéger la réalité du consentement du salarié. Ainsi, en cours de contrat, l’introduction d’une clause de mobilité suppose le consentement exprès du salarié (Cass. soc., 24 nov. 1999, Code LexisNexis 2019, p. 96, JP 430). Une clause précise. – Pour la Cour de cassation, « une clause de mobilité doit définir de façon précise sa zone géographique d’application » (Cass. soc., 7 juin 2006, Code LexisNexis 2019, p. 99, JP 476). Ainsi, la clause par laquelle 26

Dans un cas pratique, le raisonnement sera donc le suivant : 1/ Conditions de validité de la clause de mobilité ; 2/ Conditions de mise en œuvre de la clause de mobilité. Les arguments tenant à la légitimité et à la proportionnalité, ou à l’obligation de bonne foi, ne doivent être examinés que dans la seconde partie portant sur les conditions de mise en œuvre.

129 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

le salarié s’engage à accepter à l’avance une mutation en tout lieu où l’employeur ou une autre société du même groupe est implanté est nulle en raison de son indétermination géographique (Cass. soc., 20 févr. 2013, n° 11-27.612, Code LexisNexis 2019, p. 99, JP 477). En revanche, aucune exigence de proportionnalité n’est posée par les juges. Selon la Cour de cassation, une clause de mobilité ne constitue pas, en soi, une atteinte à une liberté fondamentale du salarié quant au libre choix de son domicile. Par conséquent, les exigences de l’article L. 1121-1 du Code du travail n’ont pas vocation à s’appliquer. La clause de mobilité se distingue ainsi de la clause de résidence, qui porte en elle-même atteinte à la liberté de choisir le lieu de son domicile, car elle est fondée sur le droit au respect du domicile consacré par l’article 8 de la CEDH. En conséquence, les juges valident les clauses de mobilité « nationales » en considérant que la clause insérée dans le contrat de travail d’un « coordinateur France » qui vise le territoire français définit avec précision sa zone géographique d’application (Cass. soc., 9 juill. 2014, n° 13-11.906, Code LexisNexis 2019, p. 99, JP 475). En revanche, la clause de mobilité internationale doit mentionner les pays dans lesquels le salarié est susceptible d’être muté. La clause prévoyant que « le salarié [exerce] ses fonctions sur l’ensemble du territoire national, mais également dans tous pays (…) » est nulle et de nul effet (Cass. soc., 26 mai 2010, n° 09-40.422). Interdiction de la potestativité. – La clause ne peut conférer à l’employeur la faculté d’en étendre unilatéralement la portée (Cass. soc., 7 juin 2006, n° 04-45.846. – Cass. soc., 14 oct. 2008, n° 06-46.400, Code LexisNexis 2019, p. 99, JP 476). Selon la Cour de cassation, « les clauses de mobilité ne peuvent s’appliquer que pour les seuls établissements ou agences [filiales] existant au moment de la signature du contrat et par rapport auxquels le salarié a pu se déterminer et donner un accord valide » (Cass. soc., 20 déc. 2006, n° 05-43.757). En revanche, la clause déclarant uniquement que le salarié pourra être muté dans une zone géographique, sans faire référence aux entités existantes au jour de la conclusion du contrat, est jugée suffisamment précise. Est également condamnée la clause qui réserve à l’employeur la faculté de muter le salarié dans toutes les zones géographiques où il exerce son activité (Cass. soc., 27 sept. 2006, n° 05-41.482) ou celle qui prévoit la disponibilité du salarié sur toute la zone d’activité de l’employeur chaque fois qu’un nouvel établissement sera créé (Cass. soc., 14 oct. 2008, préc.).

B. La clause de rémunération variable Définition. – Les clauses de rémunération variables sont des clauses d’objectifs (ou de résultats) qui font varier le montant du salaire. Modalités. – La fixation des objectifs peut être prévue par le contrat initial de manière permanente ou peut faire l’objet d’une réévaluation annuelle des objectifs et des commissions. La difficulté est qu’à défaut d’accord annuel, la prime ne peut être versée au salarié. Par conséquent, il est admis en jurisprudence qu’il incombe au juge, à défaut de conclusion d’un accord sur ce point, de déterminer cette prime en fonction des critères visés au contrat de travail et des accords conclus les années précédentes « et, à défaut, des données de la cause » (Cass. soc., 15 déc. 2009, LexisNexis 2019, JP 153). Les objectifs peuvent également être définis unilatéralement par l’employeur. Lorsque les objectifs sont définis unilatéralement par l’employeur dans le cadre de son pouvoir de direction, celui-ci peut les modifier dès lors qu’ils sont réalisables et qu’ils ont été portés à la connaissance du salarié en début d’exercice (Cass. soc., 2 mars 2011, LexisNexis 2019, JP 150). Régime. – Une clause du contrat de travail peut prévoir une variation de la rémunération du salarié dès lors qu’elle est fondée sur des éléments objectifs indépendants de la volonté de l’employeur, ne fait pas porter le risque d’entreprise sur le salarié et n’a pas pour effet de réduire la rémunération en-dessous des minima légaux et conventionnels (Cass. soc., 2 juill. 2002, Code Lexisnexis 2019, p. 1157, JP 149). Il y a donc deux conditions et une limite. Conditions. – La Cour de cassation pose deux conditions de validité aux clauses de rémunération variable : • L’existence d’éléments objectifs indépendants de la volonté de l’employeur : la réalisation des objectifs ne doit pas dépendre de la seule volonté de l’employeur. Il s’agit d’une déclinaison de l’interdiction de la potestativité en droit commun des contrats (C. civ., art. 1304-2). Ont été contestées sur ce fondement les clauses dites de « bonne fin », de « paiement après encaissement » ou de « vente menée à bonne fin ». Ces clauses subordonnent le paiement de la commission due au représentant de commerce à la conclusion définitive du contrat par le client. Leur validité a néanmoins été reconnue par la Cour de cassation « dès lors qu’elles ne privent le salarié que d’un droit éventuel et non d’un droit acquis au paiement d’une rémunération » (Cass. soc., 30 nov. 2011, n° 09-43.183). En effet, elles recèlent une condition simplement potestative en ce que leur réalisation dépend d’abord de la volonté d’un tiers, le client de l’entreprise, qui peut lui-même se rétracter pour des raisons objectives. Lorsque l’opération commerciale ne s’est pas réalisée pour une raison 130 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

•

non imputable à l’employeur, le salarié est privé de la commission. En revanche, il ne peut être privé de sa rémunération dès lors que la non-réalisation de la vente est imputable à la faute de l’employeur. La validité de la condition suspensive de présence dans l’entreprise a également été reconnue (Cass. soc. 21 sept. 2010, n° 09-41.147). L’absence de transfert des risques d’entreprise sur le salarié : le contrat ne doit pas mettre à la charge du salarié les variations économiques subies par l’entreprise, tels que déficit de gestion (Cass. soc., 31 oct. 1989, n° 89-13.576). Sur ce fondement, la jurisprudence condamne deux types de clauses : o les clauses dites « de ducroire » (ou de garantie) qui permettent à l’employeur de demander le remboursement des commissions payées au salarié dès lors que le client de l’entreprise n’a pas payé la commande alors que le contrat commercial avait bien été conclu et les clauses d’objectifs disproportionnés ; o les clauses d’objectifs disproportionnés : il incombe au juge qui constate que les objectifs sont irréalistes, de procéder à leur révision et de déterminer la rémunération due au salarié (Cass. soc., 15 févr. 2012). Le caractère réalisable des objectifs repose sur l’employeur (Cass. soc., 15 déc. 2021, n°1920.978).

Limite. – En tout état de cause, une limite est posée à l’application des clauses de rémunération variables puisqu’elles ne peuvent pas avoir pour effet de réduire la rémunération des salariés en-deçà des minima légaux et conventionnels (Cass. soc., 2 juill. 2002).

C. Les clauses relatives aux fonctions 1. Licéité des périodes probatoires Lors d’une promotion professionnelle, l’employeur peut assortir sa décision d’affectation d’une période probatoire pour juger les compétences du salarié (Cass. soc., 20 mai 2015, n° 13-13.967), mais cette période probatoire ne peut en aucun cas être imposée unilatéralement au salarié. En cas d’échec de la période probatoire, l’employeur peut y mettre fin. À la différence de ce qu’il se passe pour la période d’essai, le salarié qui ne donne pas satisfaction doit être rétabli dans ses anciennes fonctions sans pouvoir encourir de licenciement ni qu’il soit mis fin au contrat de travail sans motif.

2. Licéité des clauses d’affectation temporaire En raison de son pouvoir de direction, l’employeur est libre d’affecter un salarié à différentes tâches tout en respectant sa qualification et ses fonctions. Parfois, en raison de l’absence d’un salarié, il peut décider d’affecter temporairement un salarié au poste de travail du salarié absent. Si cette affectation entraîne une modification du contrat, il propose un avenant précisant que la mutation est temporaire. « Dès lors qu’un salarié a expressément accepté par un avenant à son contrat de travail le caractère temporaire de la modification de ses attributions liée à l'absence du directeur technique et la réintégration dans son emploi antérieur en renonçant alors au maintien du complément de rémunération versée durant cette mission, la décision de l’employeur de le réintégrer dans son ancien poste lorsque le retour du salarié remplacé s’est réalisé n’est qu’un changement des conditions de travail » (Cass. soc., 31 mai 2012, n° 10-22.759).

II. Les clauses d’intangibilité La clause d’intangibilité soustrait certains éléments au pouvoir de direction. Elle peut porter sur le lieu de travail, les horaires ou encore les objectifs à réaliser. À titre d’illustration, en présence d’une clause claire et précise mentionnant un lieu de travail exclusif, le lieu de travail est contractualisé et l’employeur qui souhaite le modifier ne peut le faire sans l’accord du salarié. Il faut néanmoins que la clause exprime la volonté des parties de contractualiser le lieu de travail. La seule mention du lieu de travail dans le contrat de travail a valeur d’information, à moins qu’il ne soit stipulé par une clause claire et précisé que le salarié exécutera exclusivement son travail dans ce lieu (Cass. soc., 3 juin 2003, Code LexisNexis 2019, p. 103, JP 526). La solution est identique pour les horaires de travail (Cass. soc., 18 févr. 2015, n° 1317.582 : pour une clause se bornant à renvoyer à titre informatif aux horaires de l’entreprise).

131 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

Section 2. Les régimes de la modification du contrat et du changement des conditions de travail § 1. Le régime de la modification des éléments essentiels L’arrêt Raquin (Cass. soc., 8 oct. 1987) a mis fin à la solution antérieure selon laquelle l’employeur pouvait rompre le contrat à tout moment et était en droit de le modifier à tout moment. Depuis un arrêt Hôtel Le Berry du 16 juin 1998, la Cour de cassation juge que le pouvoir disciplinaire de l’employeur ne lui permet pas de passer outre le caractère intangible du contrat de travail. Ainsi, une sanction de la rétrogradation n’est qu’une offre de sanction disciplinaire. Le salarié est en droit de refuser une sanction disciplinaire dont la mise en œuvre entraîne une modification de son contrat de travail. Comme en droit commun, en cas de modification du contrat de travail, doit être proposée une offre (I) soumise à acceptation (II) et susceptible de refus (III).

I. L’offre A. Le fond L’offre peut venir du salarié ou de l’employeur, sans distinction. Dans certains cas, l’employeur est tenu d’émettre une offre en faveur des salariés. En cas d’obligation de reclassement d’un salarié inapte ou menacé d’un licenciement pour motif économique, l’employeur est tenu d’émettre une offre s’il existe des postes disponibles. De même, dans le cadre de promotions professionnelles, l’employeur doit respecter l’égalité de traitement et le principe de non discrimination. Ainsi, ces offres doivent être proposées à toutes personnes placées dans une situation identique et ne pas reposer sur un critère discriminatoire. Dans un arrêt du 28 juin 2018, la Cour de cassation a, en effet, considéré que la simple proposition de modification du contrat de travail motivée par l’état de santé du salarié peut constituer une discrimination (Cass. soc., 28 juin 2018, n° 16-28.511 : s’agissant de la preuve, la Cour approuve la cour d’appel d’avoir déduit la discrimination de la chronologie des évènements pris dans leur ensemble).

B. La forme Lorsqu’elle vient de l’employeur, l’offre ne doit pas forcément être formalisée, si ce n’est pour des questions probatoires. Cette règle souffre de trois exceptions : • Lorsque l’employeur envisage la modification d’un élément essentiel du contrat de travail pour l’un des motifs économiques énoncés à l’article L. 1233-3 du Code du travail (difficultés économiques, sauvegarde de la compétitivité, etc.), il doit en faire la proposition au salarié par lettre recommandée avec accusé de réception (C. trav., art. L. 1222-6). Si la modification intervient pour un autre motif non inhérent au salarié (comme la prise d’un nouveau marché), l’employeur n’est pas tenu de mettre en œuvre les formalités légales. • Lorsque l’offre intervient pour un motif disciplinaire, la procédure disciplinaire doit être respectée. L’employeur convoque le salarié à un entretien préalable en précisant la nature de la sanction envisagée, à savoir une rétrogradation conventionnelle et la faculté du salarié d’accepter ou de refuser cette modification (Cass. soc., 28 avr. 2011). • Dans le cadre de l’obligation de reclassement avant un licenciement pour motif économique, l’employeur doit communiquer au salarié les postes de reclassement (C. trav., art. L. 1233-4). Auparavant, cette communication était nécessairement réalisée par un écrit adressé à chaque salarié. Désormais, l’employeur peut adresser les offres de reclassement de manière personnalisée ou communiquer la liste des offres disponibles aux salariés par tout moyen permettant de conférer date certaine (C. trav., art. D. 1233-2-1).

II. L’acceptation Le principe : le silence ne vaut pas acceptation. – En application du droit commun, le silence ne vaut pas acceptation ; l’acceptation doit être claire et non équivoque. La simple exécution par le salarié du contrat modifié par l’employeur ne peut permettre de considérer qu’il a implicitement accepté la modification (Cass. soc., 24 sept. 2014, n° 13-13.893). En 132 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

cas d’offre de modification pour motif disciplinaire, l’acceptation rend la sanction disciplinaire définitive ; le fait fautif ne pourra plus servir de fondement à une autre sanction (cf. Supra). L’exception : le silence vaut acceptation. – Lorsque la modification du contrat de travail est envisagée pour un motif économique, l’acceptation du salarié est présumée en l’absence de réponse dans un délai d’un mois (15 jours lorsque l’entreprise est en redressement ou en liquidation judiciaire) (C. trav., art. L. 1222-6).

III. Le refus A. Le refus du salarié : un droit absolu Le salarié peut refuser toute modification du contrat de travail sans que l’employeur puisse se prévaloir au demeurant d’un éventuel abus (Cass. soc., 27 févr. 2001, Code LexisNexis 2019, p. 98, JP 461). Il s’agit d’un droit absolu, inviolable. Face au refus du salarié, l’employeur est confronté à une alternative (Cass. soc., 31 mars 2014, Code LexisNexis 2019, p. 101, JP 504) : • soit il abandonne son projet de modification du contrat et choisit la poursuite du contrat dans les conditions d’exécution antérieures ; • soit il procède au licenciement du salarié en invoquant non pas comme motif le refus (qui n’est pas une faute), mais le motif ayant justifié la modification du contrat de travail o licenciement pour motif économique ; o licenciement pour motif disciplinaire : en cas de refus du salarié d’une sanction disciplinaire emportant modification du contrat, l’offre de sanction disciplinaire est caduque. L’employeur pourra prononcer une sanction alternative pouvant aller jusqu’au licenciement, y compris pour faute grave, non fondé sur le refus, mais sur la faute qui avait donné lieu à l’offre de rétrogradation (Cass. soc., 11 févr. 2009). Selon la Cour de cassation, lorsque le salarié refuse une mesure disciplinaire emportant une modification de son contrat de travail notifiée après un entretien préalable, l’employeur qui y substitue une sanction disciplinaire, autre qu’un licenciement, n’est pas tenu de convoquer l’intéressé à un nouvel entretien préalable (Cass. soc., 25 mars 2020, n°18-11.433, FS-P+B). Lorsque l’employeur notifie, après l’engagement de la procédure disciplinaire, une proposition de modification de contrat de travail soumise au salarié, et fixe un délai à l’expiration duquel le silence de celui-ci vaudrait refus de la sanction, le délai de prescription des faits fautifs court, en l’absence de réponse, à compter du terme du délai fixé par l’employeur, peu importe que le refus du salarié soit réitéré de façon expresse ultérieurement (Cass. soc., 27 mai 2021, n°19-17.587).

B. Le refus de l’employeur : un droit contrôlé En principe, l’employeur peut toujours refuser de modifier le contrat. Toutefois, diverses limites existent : • D’un côté, le refus de l’employeur ne peut être abusif ; il ne peut refuser une promotion ou une augmentation sur un fondement discriminatoire. • De l’autre, des mécanismes spéciaux de modification du contrat ont été prévus par le législateur à travers des « priorités d’emploi ». Selon l’article L. 3122-13 du Code du travail, le travailleur de nuit qui souhaite occuper ou reprendre un poste de jour et le salarié occupant un poste de jour qui souhaite occuper ou reprendre un poste de nuit dans le même établissement ou, à défaut, dans la même entreprise ont priorité pour l'attribution d'un emploi ressortissant à leur catégorie professionnelle ou d'un emploi équivalent. De même, lorsque le travail de nuit est incompatible avec des obligations familiales impérieuses, notamment la garde d’enfant ou la prise en charge d’une personne dépendante, le salarié peut demander son affectation sur un autre poste de jour (C. trav., art. L. 3122-12). Il en est de même si son état de santé s’aggrave (C. trav., art. L. 3122-14). Un mécanisme similaire est prévu pour les salariés à temps partiel (C. trav., art. L. 3123-3).

133 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

§ 2. Le régime du changement des conditions de travail I. La décision de l’employeur Principe / Limites. – La décision de l’employeur fait partie de son pouvoir de direction et de son pouvoir disciplinaire (Cass. soc., 10 mai 1999, Code LexisNexis 2019, p. 103, JP 535). Tout refus du salarié est un acte d’indiscipline. Il existe cependant différentes limites.

A. Le respect du contrat : l’intangibilité L’employeur ne peut, en changeant les conditions de travail, modifier indirectement un élément du contrat de travail. Dès lors qu’une proposition de mutation faite à un salarié a pour effet de conférer à une partie de sa rémunération un caractère provisoire dont le maintien est laissé à la discrétion de l’employeur, ce salarié est en droit de la refuser nonobstant la clause de mobilité figurant dans son contrat (Cass. soc., 27 févr. 2007, n° 05-44.106). De même, lorsqu’elle s’accompagne d’un passage d’un horaire de nuit à un horaire de jour, ou d’un horaire de jour à un horaire de nuit, la mise en œuvre de la clause de mobilité suppose, nonobstant toute clause contractuelle ou conventionnelle contraire, que le salarié accepte cette mise en œuvre (Cass. soc., 14 oct. 2008, Code LexisNexis 2019, p. 100, JP 487). Lorsqu’est concernée la mise en œuvre d’une clause de variabilité, l’employeur doit en respecter le contenu. Par exemple, une clause de mobilité selon laquelle l’employeur peut muter un salarié dans un autre établissement ne permet pas d’imposer au salarié un partage de son temps de travail entre plusieurs établissements (Cass. soc., 20 déc. 2006, Code LexisNexis 2019, p. 99, JP 484).

B. Le respect du cocontractant : la loyauté Si l’employeur a le droit d’imposer au salarié un changement de ses conditions de travail dans le cadre de son pouvoir de direction, sera sanctionné l’abus de l’employeur dans la mise en œuvre de ce pouvoir. L’abus est révélé lorsque la décision de l’employeur repose sur un motif étranger à l’intérêt de l’entreprise (1) ou a été mise en œuvre dans des conditions exclusives de la bonne foi contractuelle (2). NB : sauf disposition légale contraire, en tous domaines, la bonne foi est « toujours présumée », pour reprendre les termes mêmes de l’arrêt Picot, rendu le 5 novembre 1913 par la chambre civile de la Cour de cassation. Le juge n’a, dès lors, pas à procéder à une recherche de la conformité à l’intérêt de l’entreprise sur le simple refus du salarié d’accepter la modification ; il n’a pas à s’immiscer dans la gestion de l’entreprise et à présumer l’employeur de mauvaise foi dans l’exercice de son pouvoir de direction (Cass. soc., 23 févr. 2005, Code LexisNexis 2019, p. 100, JP 490).

1. L’intérêt de l’entreprise Sont conformes à l’intérêt de l’entreprise les motifs disciplinaires, les insuffisances ou les performances professionnelles ou les motifs économiques. À défaut, l’employeur commet un abus de pouvoir lorsque sa décision de muter un salarié – dont le contrat de travail prévoit une clause de mobilité – sur un secteur de moindre importance n’est pas dictée par l’intérêt de l’entreprise (Cass. soc., 9 mai 1990, Code LexisNexis 2019, p. 100, JP 491).

2. La bonne foi Légèreté blâmable. – La bonne foi, confortée par l’article 1194 (anc. 1135) du Code civil, permet au juge de prendre en considération des éléments tirés de la situation individuelle de chaque salarié pour apprécier si la mise en œuvre d’une modification des conditions de travail n’est pas exclusive de la bonne foi contractuelle. Sera sanctionné l’employeur qui a agi avec une légèreté blâmable. Délai de prévenance. – L’un des éléments les plus importants est le respect d’un délai de prévenance par l’employeur. Manque à l’exigence de bonne foi contractuelle dans la mise en œuvre d’un changement des conditions de travail d’un salarié l’employeur qui, bien qu’ayant décidé depuis plusieurs mois de transférer son siège social dans une autre localité, n’en informe les salariés qu’un mois avant le déménagement. Dans un arrêt du 5 mars 2014, la Cour de cassation décide que « la mutation du salarié, qui l’éloignait du lieu où il travaillait depuis près de six ans, était motivée par son refus de se soumettre à une réduction de son temps de travail et par conséquent de sa rémunération que voulait lui imposer le 134 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

nouvel employeur, ce dont il résultait que celui-ci avait mis en œuvre la clause de mobilité de manière déloyale pour sanctionner un salarié qui s’opposait à juste titre à une modification de son contrat de travail » (Cass. soc., 5 mars 2014, n° 12-28.661). Vie personnelle et familiale. – La bonne foi intègre aussi des éléments tirés de la vie personnelle des salariés. La Cour de cassation considère qu’il appartient aux juges du fond de rechercher si la mise en œuvre d’une clause de mobilité ne porte pas atteinte au droit du salarié à une vie personnelle et familiale et, dans l’affirmative, si cette atteinte est justifiée par la nature de la tâche à accomplir et proportionnée au but recherché (Cass. soc., 14 oct. 2008, Code LexisNexis 2019, p. 100, JP 493). Fait un usage abusif de la clause de mobilité l’employeur qui impose au salarié qui se trouve dans une situation familiale critique un déplacement immédiat dans un poste qui peut être pourvu par d’autres salariés (Cass. soc., 18 mai 1999, Code LexisNexis 2019, JP 495). De même, agit avec une légèreté blâmable l’employeur qui décide de mettre en œuvre la clause de mobilité figurant dans le contrat de travail d’une salariée, au retour de celle-ci après un arrêt de travail consécutif à un accident du travail, alors qu’il sait qu’elle est la mère d’un enfant handicapé moteur dont elle doit s’occuper à l’heure du déjeuner et que le poste qu’elle occupait antérieurement est libre (Cass. soc., 6 févr. 2001, Code LexisNexis 2019, p. 101, JP 497).

II. Le refus du salarié A. Le refus fautif : la sanction du salarié Licenciement. – La Cour de cassation estime que le refus par un salarié d’un changement de ses conditions de travail, s’il rend son licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse, ne constitue pas à lui seul une faute grave (Cass. soc., 23 févr. 2005, Code LexisNexis 2019, p. 104, JP 543). Cause réelle et sérieuse. – En principe, le refus même légitime (obligations familiales, âge, temps de transport, etc.) constitue une cause réelle et sérieuse (Cass. soc., 23 janv. 2008). La Cour de cassation précise qu’il s’agit d’une faute en sorte que le licenciement présente un caractère disciplinaire (Cass. soc., 10 oct. 2000, Code LexisNexis 2019, p. 104, JP 540). Le refus d’un salarié de poursuivre l’exécution de son contrat de travail en raison d’un simple changement des conditions de travail décidé par l’employeur dans l’exercice de son pouvoir de direction rend ce salarié responsable de l’inexécution du préavis qu’il refuse d’exécuter aux nouvelles conditions et le prive des indemnités compensatrices de préavis et de congés payés afférents, même en l’absence de faute grave (Cass. soc., 4 avr. 2006, Code LexisNexis 2019, p. 104, JP 548). Par exception, dans le domaine du temps partiel, le refus d’un salarié d’accepter un changement de ses horaires ordonné par l’employeur dans le cadre de son pouvoir de direction peut être légitimé, même si le changement est prévu au contrat, lorsque ce changement n’est pas compatible avec des obligations familiales impérieuses (Cass. soc., 9 mai 2011, Code LexisNexis 2019, p. 1061, JP 30). Gravité de la faute. – Le refus par le salarié d’un changement de ses conditions de travail ne constitue pas, à lui seul, une faute grave (Cass. soc., 23 févr. 2005, préc.). Seules des circonstances particulières – on peut ainsi penser à un refus totalement injustifié au regard de la nature et des conséquences personnelles de la modification en jeu ou encore le fait que le refus s’associe à d’autres actes d’insubordination – pourront justifier la qualification de faute grave. Ainsi, constitue une faute grave le fait pour les salariés d’avoir persisté dans le refus d’accepter leur nouvelle affectation sans aucune raison légitime malgré le respect par l’employeur d’un délai de prévenance suffisant (Cass. ass. plén., 23 oct. 2015, n° 13-25.279. – Cass. soc., 12 janv. 2016).

B. Le refus non fautif : la sanction de l’employeur Est privé de cause réelle et sérieuse le licenciement d’un salarié ayant refusé un changement de ses conditions de travail (comme une mutation géographique) lorsque l’employeur a exercé son pouvoir dans des conditions exclusives de la bonne foi contractuelle (Cass. soc., 28 mars 2006). Tel est le cas lorsque l’employeur n’a jamais indiqué le motif du changement en se bornant à invoquer l’intérêt de l’entreprise et a pris sa décision de manière brutale en rejetant tous les arguments du salarié et en invoquant seulement son pouvoir discrétionnaire, d’où il ressort qu’il a agi avec une légèreté blâmable (Cass. soc., 28 nov. 2001, Code LexisNexis 2019, p. 104, JP 547). 135 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

CHAPITRE 3. LE TRANSFERT DU CONTRAT En raison du principe de l’effet relatif des contrats, les obligations contractuelles ne s’imposent qu’aux parties (C. civ., art. 1099). Le Code du travail apporte un tempérament à ce principe. Aux termes de l’article L. 1224-1 du Code du travail, lorsque survient une modification dans la situation juridique de l’employeur, notamment par succession, vente, fusion, cession du fonds de commerce ou mise en société, tous les contrats en cours au jour de la modification persistent entre le personnel et la nouvelle entreprise. Le maintien des contrats de travail en cours (Section 2) se réalise uniquement si certaines conditions sont remplies (Section 1) 27.

Section 1. Les conditions du transfert des contrats de travail Modalités du transfert (opération juridique). – Aux termes de l’article L. 1224-1 du Code du travail, une modification de la situation juridique de l’employeur survient « notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l’entreprise ». Cette liste n’est pas limitative et la jurisprudence retient une conception extensive. Ainsi, l’article L. 1224-1 du Code du travail trouve à s’appliquer, même en l’absence de lien de droit entre les employeurs successifs (Cass. ass. plén., 16 mars 1990, Code LexisNexis 2019, p. 144, JP 48). Il suffit que le transfert porte sur une entité économique qui conserve son identité et dont l’activité est poursuivie ou reprise. Ainsi, la succession de deux prestataires de service peut constituer l’opération juridique donnant lieu au transfert des contrats de travail dès lors que les conditions tenant au transfert d’une entité sont remplies. En revanche, la cession de participations que l’employeur détint dans d’autres sociétés ne suffit pas, à elle seule, à entraîner le transfert au cessionnaire d’une entité économique autonome (Cass. soc., 29 oct. 2002, Code LexisNexis 2019, p. 147, JP 83). Objet du transfert (entité économique autonome). – La Cour de cassation a précisé que l’article L. 1224-1 du Code du travail s’appliquait à tout transfert d’une « entité économique autonome conservant son identité dont l’activité est poursuivie ou reprise » (Cass. ass. plén., 16 mars 1990. – Cass. soc., 19 mai 2010, Code LexisNexis 2019, p. 140, JP 3). En ressortent deux critères : une entité économique autonome (§ 1) et une entité ayant conservé son identité lors de son transfert, dont l’activité est poursuivie ou reprise (§ 2).

§ 1. L’existence de l’entité Le transfert doit porter sur une entité économique (I) autonome (II) définie par la Cour de cassation comme « un ensemble organisé de personnes et d’éléments corporels ou incorporels poursuivant un objectif économique propre » (Cass. soc., 31 mars 2010, Code LexisNexis 2019, p. 145, JP 59).

I. Une entité économique : la poursuite d’un objectif économique propre Objectif économique. – Une activité économique consiste en la production de biens ou de services nettement identifiés. Les juges ont tendance à adopter une interprétation souple de cette notion, toute activité pouvant désormais être externalisée. Par exemple, un rayon équipé en vue de la vente en détail de produits de boucherie dans un supermarché peut être considéré comme une entité économique autonome (Cass. soc., 26 sept. 1990, Code LexisNexis 2019, p. 145, JP 62). La reprise de la commercialisation des produits d’une marque constitue également une entité économique autonome (Cass. soc., 18 févr. 2004, Code LexisNexis 2019, p. 145, JP 66). La notion d’activité « économique » est également appréciée de manière souple puisque le secteur médico-social notamment est également concerné par l’article L. 1224-1 (Cass. soc., 26 févr. 2003, Code LexisNexis 2019, p. 146, JP 71 : centre de santé réalisant des examens de santé gratuits). Objectif propre. – Le transfert doit porter sur une entité poursuivant un objectif propre, c’est-à-dire « organisée de manière stable » (CJCE, 10 déc. 1998, Hernandez-Vidal). L’objectif propre suppose que l’entité économique doit être stable et non temporaire et qu’elle poursuive une finalité propre. Tel est le cas d’un service informatique dont l’exploitation a été confiée à une entreprise extérieure dès lors que ce service possède des moyens particuliers en

27

L’articulation : 1/ Conditions du transfert et 2/ Effets du transfert sera généralement le plus efficace pour la résolution d’un cas pratique.

136 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

personnel et en matériel, tend à des résultats spécifiques et a une finalité propre (Cass. soc., 23 janv. 2002, Code LexisNexis 2019, p. 147, JP 85).

II. Une entité autonome : un ensemble organisé de personnes et d’éléments corporels ou incorporels Le maintien des contrats de travail suppose l’existence d’une entité autonome qui se caractérise par un ensemble organisé de personnes et d’éléments corporels ou incorporels. Pour être autonome, l’entité doit effet disposer de moyens propres : • Un ensemble organisé de personnes : l’autonomie suppose que l’entité ait un personnel spécialement affecté à l’activité transférée au sein d’une organisation spécifique (Cass. soc., 15 janv. 2003). Peu importe le nombre de salariés concernés dès lors qu’ils sont affectés à l’activité transférée et que celle-ci constitue une branche distincte de l’entreprise. • Un ensemble organisé d’éléments corporels ou incorporels : si la conjonction « ou » est utilisée, les éléments incorporels sont souvent essentiels pour la reconnaissance de l’autonomie de l’identité. Il peut s’agir de la clientèle (Cass. soc., 5 mars 2009, Code LexisNexis 2019, p. 146, JP 70), d’une autorisation administrative ou encore d’une marque (Cass. soc., 14 mai 2003, Code LexisNexis 2019, p. 147, JP 82). Les éléments corporels peuvent appartenir ou non à l’entreprise. Ainsi, un service de restauration d’un établissement de santé privé, utilisant des moyens mis à sa disposition, peut constituer une entité économique autonome susceptible de transfert (Cass. soc., 27 mai 2009, n° 08-40.393).

§ 2. La permanence de l’entité Le transfert de l’activité d’une entreprise ne peut entraîner l’application de l’article L. 1224-1 du Code du travail que s’il s’accompagne du transfert d’une entité économique autonome conservant son identité (I) et dont l’activité est poursuivie ou reprise (II) (Cass. soc., 7 mai 2003, Code LexisNexis 2019, p. 149, JP 116).

I. La poursuite ou la reprise de l’activité Reprise des éléments d’exploitation. – « Le transfert d’une entité ne s’opère que si des moyens corporels ou incorporels significatifs et nécessaires à l’exploitation de l’entité sont repris, directement ou indirectement, par un autre exploitant » (Cass. soc., 13 mai 2009, Code LexisNexis 2019, p. 149, JP 117) : • Directement ou indirectement : le transfert peut être direct par le biais d’un contrat de vente ou de location. Mais « le transfert des moyens d’exploitation nécessaires à la poursuite de l’activité peut (également) être indirect et résulter de la mise à disposition à des prestataires successifs, par le donneur d’ordre, d’éléments d’exploitation significatifs » (Cass. soc., 24 nov. 2009, n° 08-44.148). • Moyens corporels ou incorporels significatifs et nécessaires à l’exploitation : la simple mise à disposition de deux salariés n’était pas suffisante pour caractériser l’existence d’une entité économique autonome ; la seule reprise de fait d’une « partie du personnel » ne suffit pas. (Cass. soc., 17 juin 2009). Concrètement le caractère « significatif » des moyens corporels ou incorporels pour l’exploitation dépendra de la nature de l’activité exercée. Poursuite de l’activité. – Outre le transfert des éléments corporels ou incorporels, il est nécessaire que l’activité économique soit poursuivie. Le seul fait qu’il se soit produit une interruption dans l’exploitation, en raison d’une mise à profit pour organiser l’activité, d’un chômage partiel (Cass. soc., 28 mars 2006), voire de l’attente de la cession des éléments corporels ou incorporels (Cass. soc., 19 avr. 2005, Code LexisNexis 2019, p. 149, JP 120 : cession du fonds de commerce), ne met pas obstacle à l’application de l’article L. 1224-1 du Code du travail du moment que la même entité économique recommence à fonctionner. En revanche, si l’activité est purement et simplement abandonnée, aucun transfert d’entreprise n’est concevable. Dans ce cas, le repreneur n’a racheté ou repris que les biens et délaissé l’activité. Ainsi, par exemple, dans le cadre d’un réseau de distribution, si la distribution des biens et services n’est plus poursuivie par le chef de réseau, l’entité économique disparaît (Cass. soc., 28 mai 2003).

137 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

II. La conservation de l’identité Principe. – Il est nécessaire qu’après le transfert, l’entité économique ait conservé son identité, ce qui signifie que le nouvel employeur doit reprendre la même activité (Cass. soc., 20 déc. 2006). Deux types de pertes d’identité peuvent exister. Perte d’identité économique. – La perte d’identité économique suppose soit que la nature ou l’objet de l’activité aient été modifiés, soit que les éléments essentiels de l’activité aient été bouleversés : • Modification de la nature et de l’objet de l’activité : lorsqu’a été substitué à la fourniture de plats préparés par un traiteur extérieur un service de restauration intérieur assuré par un atelier d’apprentissage professionnel destiné aux travailleurs handicapés et encadré par des éducateurs spécialisés, l’identité économique de l’entité a été bouleversée. D’une activité lucrative de restauration l’activité principale est devenue la formation de travailleurs handicapés. Les anciens salariés, non formés pour cette activité, ne peuvent être transférés (Cass. soc., 12 juill. 2010, Code LexisNexis 2019, p. 150, JP 123). • Eclatement de l’activité : l’article L. 1224-1 du Code du travail n’est pas davantage applicable lorsque l’activité d’une société cédée est répartie entre plusieurs sociétés. Ainsi, l’entité n’est pas conservée lorsque la gestion d’un centre commercial, auparavant entièrement assurée par une société de gestion, est répartie entre le nouveau propriétaire, pour la direction du centre, et une nouvelle société de gestion s’agissant de la gestion administrative, comptable, financière et de l’exploitation technique des locaux (Cass. soc., 12 janv. 2016, n° 1422.216, Code LexisNexis 2019, p. 150, JP 129). Il y a également perte de l’identité lorsque, à la suite de la cession du fonds de commerce, la société cessionnaire reprend les seuls stocks de la société cédante, dont elle se débarrasse en les bradant et impose aux salariés repris une totale permutabilité avec les autres salariés de l'hypermarché, même affectés à l'épicerie ou à la charcuterie (Cass. soc., 1 er juill. 2020, n° 18-24.644 F-D). Perte d’identité juridique. – La loi prévoit expressément le transfert des contrats « lorsque l’activité d’une personne morale de droit public employant des agents non titulaires de droit public est reprise par une personne morale de droit privé ou par un organisme de droit public gérant un service public industriel et commercial » (C. trav., art. L. 1224-3 et L. 1224-3-1). En revanche, la Cour de cassation juge que « l’article L. 1224-1 n’est pas applicable aux salariés passés au service d’une société qu’ils ont constituée à l’occasion de leur licenciement pour motif économique, consécutif à la liquidation judiciaire de l’employeur » (Cass. soc., 3 mai 2011, n° 09-70.813).

Section 2. Les effets du transfert des contrats de travail § 1. Les effets du transfert sur le statut individuel Selon l’article L. 1224-1 du Code du travail, « les contrats de travail en cours au jour de la modification (I) subsistent (II) ».

I. Les contrats de travail maintenus « Contrats de travail ». – La Cour de cassation a adopté une interprétation souple considérant que le maintien concerne à la fois le contrat de travail et les conventions accessoires telle qu’une clause de non-concurrence (Cass. soc., 27 mai 2009). Le législateur a prévu des dispositions spéciales applicables au transfert d’une entité économique autonome prévu par un PSE. L’article L. 1233-61, al. 3, du Code du travail dispose que « lorsque le plan de sauvegarde de l’emploi comporte, en vue d’éviter la fermeture d’un ou de plusieurs établissements, le transfert d’une ou de plusieurs entités économiques nécessaire à la sauvegarde d’une partie des emplois et lorsque ces entreprises souhaitent accepter une offre de reprise les dispositions de l’article L. 1224-1 relatives au transfert des contrats de travail ne s’appliquent que dans la limite du nombre des emplois qui n’ont pas été supprimés à la suite des licenciements, à la date d’effet de ce transfert ». Lorsqu’un salarié est affecté tant dans un secteur repris, constituant une entité économique autonome, que dans un secteur d’activité non repris, le contrat de travail de ce salarié est transféré pour la partie de l’activité qu’il consacre au secteur cédé, sauf si la scission du contrat de travail, au prorata des fonctions exercées par le salarié est impossible, entraîne une détérioration de ses conditions de travail de ce dernier ou porte atteinte au maintien de ses droits garantis par la directive 2001/23/CE du Conseil du 12 mars 2001 (Cass. soc., 30 sept. 2020, n° 18-24.881 FSP+B+R+I). 138 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

« En cours ». – Le transfert des contrats suppose que les contrats existent toujours. Si ces derniers ont été rompus avant le transfert à la suite d’une démission, d’une rupture d’un commun accord ou d’un licenciement, ils n’existent plus et ne peuvent être transférés. Néanmoins, parfois, l’entreprise subit des difficultés économiques, ce qui l’amène à licencier des salariés, pour ensuite céder ses éléments d’actifs. La cession de ces éléments antérieurement aux licenciements aurait pu les éviter. La Cour de cassation considère que les licenciements pour motif économique engagés par le cédant avant le transfert sont privés d’effet (Cass. soc., 22 janv. 2002, Code LexisNexis 2019, p. 153, JP 153). Le salarié licencié à l’occasion d’un tel transfert a le choix de demander au repreneur la poursuite du contrat de travail rompu ou de demander à l’auteur du licenciement la réparation du préjudice en résultant (Cass. soc., 20 mars 2002, n° 00-41.651, Code LexisNexis 2019, p. 153, JP 154 ; Cass. soc., 8 juill. 2020, n°18-20.109, FS-D). Toutefois, le changement d’employeur s’impose au salarié « lorsque le cessionnaire l’informe, avant l’expiration du préavis, de son intention de poursuivre, sans modification, le contrat de travail » (Cass. soc., 11 mars 2003, n° 01-41.842, Code LexisNexis 2019, p. 153, JP 155). Par ailleurs, lorsqu’une entreprise recourt dans des conditions frauduleuses à la cession de l’une de ses activités qu’elle sait non viable, les licenciements pour motif économique prononcés par le cédant peuvent être jugés nuls et les salariés peuvent engager la responsabilité du cessionnaire (Cass. soc., 19 mai 2016, n° 15-13.603).

III. Le maintien des contrats de travail A. Continuité de la relation Continuité de la relation. – Opposition à l’employeur. – Le transfert est automatique. Le « passif » de la relation de travail revient dans les mains du nouvel employeur. S’opère alors un transfert des obligations. Si des faits fautifs ont été commis antérieurement, la prescription ne subit aucune interruption ; un nouveau délai ne recommence pas du fait du travail (Cass. soc., 27 mai 2009 : le nouvel employeur ne peut invoquer à l’appui du licenciement du salarié des manquements commis par celui-ci alors qu’il se trouvait sous l’autorité de l’ancien employeur, que si le délai de deux mois depuis la connaissance des faits par le cédant n’est pas écoulé). De même, le cessionnaire est tenu, en cas de rupture du contrat de travail postérieurement au transfert, au paiement de l’indemnité pour travail dissimulé même si l’infraction a été commise par l’ancien employeur. En effet, l’indemnité pour travail dissimulé est due au moment de la rupture du contrat de travail (Cass. soc., 11 mai 2016, n° 14-17.496), à charge pour le cessionnaire de se retourner contre le cédant. Opposition au salarié. – Le salarié n’a pas la faculté de s’opposer au transfert de son contrat de travail. La Cour de cassation assimile le refus du salarié à une démission. Il n’est pas admis que l’employeur et son salarié conviennent dans le contrat de travail que l’accord de ce dernier sera nécessaire au changement d’employeur (Cass. soc., 20 avr. 2005). Intangibilité de la relation. – Transfert subordonné à une modification. – Lors du transfert, l’employeur ne peut subordonner le transfert du contrat de travail à l’acceptation d’une modification du contrat par le salarié. La modification est alors réputée non écrite. De même, le contrat cédé étant présumé avoir été conclu dès l’origine avec le nouvel employeur, celui-ci ne peut imposer au salarié transféré une nouvelle période d’essai (Cass. soc., 31 mars 1998, Code LexisNexis 2019, p. 156, JP 189). Modification découlant du transfert. – La Cour de cassation estime alors que, « lorsque l’application de l’article L. 12241 du Code du travail entraîne une modification du contrat de travail autre que le changement d’employeur, le salarié est en droit de s’y opposer » (à la modification, pas au transfert). Il appartient alors au cessionnaire, s’il n’est pas en mesure de maintenir les conditions antérieures, soit de formuler de nouvelles propositions, soit de tirer les conséquences de ce refus en engageant une procédure de licenciement (Cass. soc., 1er juin 2016 ; Cass. soc., 30 mars 2010, Code LexisNexis 2019, p. 156, JP 191). Néanmoins, engager une procédure de licenciement suppose d’avoir une cause réelle et sérieuse, ce qui n’est pas toujours le cas.

§ 2. Maintien du statut collectif Transmission du statut collectif non négocié (engagements unilatéraux, usages, règlement intérieur). – Par dérogation à l’article 1199 du Code civil (1165 anc.), les engagements unilatéraux de l’employeur et usages d’entreprise sont également maintenus. La Cour de cassation considère, en effet, qu’en cas de transfert d’une entité économique autonome, le nouvel employeur est tenu d’appliquer les usages et engagements unilatéraux pris par l’ancien employeur 139 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

à l’égard des salariés dont le contrat de travail était en cours au jour du transfert (Cass. soc., 16 sept. 2015, Code LexisNexis 2019, p. 157, JP 203). Cette obligation à laquelle est tenu le nouvel employeur justifie la différence de traitement qui en résulte par rapport aux autres salariés (Cass. soc., 11 janv. 2012, n° 10-14.614, Code LexisNexis 2019, p. 157, JP 209). Le nouvel employeur ne peut y mettre fin que par une dénonciation régulière (prévenir individuellement les salariés et les institutions représentatives du personnel dans un délai permettant d'éventuelles négociations) ou par substitution d’un nouvel accord collectif portant sur le même objet conclu postérieurement. En revanche, le règlement intérieur qui s’appliquait aux salariés dont le contrat est transféré n’est pas transféré par l’application de l’article L. 1224-1 du Code du travail. Cette absence de transfert entraîne deux conséquences principales. Si la nouvelle entité n’est pas dotée d’un règlement intérieur, il convient d’organiser sa mise en place. Il lui est, en revanche, impossible d’appliquer le règlement intérieur de l’ancienne entité. L’application de ce règlement intérieur en matière disciplinaire constituerait un trouble manifestement illicite (Cass. soc., 17 oct. 2018, n° 17-16.455). Disparition du statut collectif négocié. – La convention collective d’entreprise n’est pas transférée. Conformément à l’article 1199 du Code civil (anc. 1165), elle est mise en cause en raison du transfert des contrats de travail sans qu’une dénonciation soit nécessaire. Les effets de la mise en cause des accords collectifs sont prévus par l’article L. 2261-14 du Code du travail lequel organise une disparition progressive du statut collectif (cf. Infra).

140 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

PARTIE 4. EXTINCTION DU CONTRAT DE TRAVAIL Seront successivement envisagées les ruptures unilatérales du contrat de travail, qui constituent le mode de droit commun de rupture (Titre I), et les autres modes de ruptures (Titre II). La rupture du contrat constitue parfois, également, le terme suspensif de l’exécution d’un autre contrat : la clause de non-concurrence. Cet « après contrat » a fait, en droit du travail, l’objet d’importants développements (Titre III).

TITRE 1. LES RUPTURES UNILATERALES Tant l’employeur (Sous-titre 1) que le salarié (Sous-titre 2) peuvent rompre unilatéralement le contrat de travail à durée indéterminée (C. trav., art. L. 1231-1).

SOUS-TITRE 1 : RUPTURES A L’INITIATIVE DE L’EMPLOYEUR En dehors de l’hypothèse de la mise à la retraite, la rupture du contrat de travail à l’initiative de l’employeur constitue un licenciement. Le licenciement prononcé par l’employeur doit, d’abord, répondre à une condition de justification (une cause réelle et sérieuse) qui constitue une condition de fond ; ensuite, des conditions de procédure s’imposent également à l’employeur avant notifier le licenciement ; enfin, les effets de la rupture sont tempérés par l’octroi d’une indemnité légale, un préavis, voire des mesures favorisant le retour à l’emploi. La méconnaissance de ces obligations justifie l’octroi de dommages-intérêts. Seront successivement étudiées les conditions (Chapitre 1) et les effets du licenciement (Chapitre 2).

CHAPITRE 1. CONDITIONS DU LICENCIEMENT Deux éléments conditionnent le licenciement : l’obligation de justification (Section 1) et l’obligation de respecter une procédure de licenciement (Section 2).

Section 1. Conditions de fond : la justification du licenciement La stabilité du rapport contractuel s’observe tant au niveau du contenu de l’obligation (§ 1) que de la sanction de son inexécution (§ 2).

§ 1. Contenu de l’obligation de justification Distinction de la cause réelle et sérieuse et de l’abus de droit. – Le Code du travail exige que tout licenciement soit pourvu d’une cause réelle et sérieuse (C. trav., art. L. 1232-1 & L. 1233-3). L’exigence d’une cause réelle et sérieuse d’un licenciement ne doit pas se confondre avec la théorie de l’abus de droit. Il est possible qu’un licenciement ait une cause réelle et sérieuse mais que le comportement adopté par l’employeur révèle un abus de droit. L’hypothèse visée est celle dans laquelle le licenciement est prononcé dans des conditions vexatoires. La Cour de cassation a d’ailleurs rappelé récemment que « même lorsqu’il est justifié par une faute grave du salarié, le licenciement peut causer à celui-ci, en raison des circonstances vexatoires qui l’ont accompagné, un préjudice dont il est fondé à demander réparation » (Cass. Soc., 16 décembre 2020, n° 18-23.966 – exemple employeur qui énonce publiquement que le salarié licencié est un voleur et un drogué : préjudice distinct). Or, « le bien-fondé d’une demande de dommages-intérêts à raison des conditions vexatoires de la rupture du contrat de travail est indépendant du bien-fondé de la rupture » (Cass. soc., 10 juill. 2013, n° 12-19.740. – Cass. soc., 14 janv. 2014, n° 12-12.744). Même si l’employeur n’avait pas d’intention de nuire particulière, il ne lui était pas permis de violer la vie privée du salarié sous peine de commettre un abus de droit par légèreté blâmable, par exemple en annonçant le licenciement du salarié devant l’ensemble du personnel. Le préjudice 141 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

réparé ne couvre pas les conséquences préjudiciables de la rupture, mais celles qui résultent directement de la faute d’abus qui, en l’espèce, est un dommage de nature morale.

Définition de la cause réelle et sérieuse. – La définition des éléments constitutifs d’une cause réelle et sérieuse résulte de la doctrine et de la jurisprudence en l’absence de toute définition légale. • La cause est réelle lorsqu’elle est objective, existante et exacte. Pour être objective, la cause de licenciement doit se traduire par des manifestations extérieures susceptibles de vérification. Il doit également s’agir d’un motif qui existe réellement. L’employeur ne peut se contenter d’invoquer des insuffisances professionnelles ou une inaptitude pour licencier le salarié. Il doit avancer des éléments précis qui caractérisent ces griefs. La perte de confiance ou une incompatibilité d’humeur n’est pas une cause objective, mais subjective qui ne peut justifier un licenciement. Enfin, le motif invoqué par l’employeur doit être exact, c’est-à-dire la cause première et déterminante. • On admet généralement que la cause sérieuse est un motif qui rend difficile le maintien du salarié à son poste sans dommages pour l’entreprise. La cause de licenciement peut ne revêtir aucun caractère fautif, toute circonstance qui affecte le fonctionnement de l’entreprise étant de nature à justifier la rupture du contrat de travail. Les juges bénéficient donc d’un large pouvoir d’appréciation pour déterminer le caractère sérieux d’une cause de rupture. Ce pouvoir, qui découle de la loi, est d’ordre public. Aucune clause contractuelle ne peut décider qu’une circonstance quelconque justifiera un licenciement. Cause qualificative, cause justificative. – Le licenciement est une notion générique qui englobe diverses réalités ; la distinction des licenciements selon leur motif personnel ou économique a permis de leur reconnaître et appliquer des régimes juridiques distincts. En droit du travail, on distingue ainsi le motif qualificatif du motif justificatif. • Le motif personnel est le motif inhérent à la personne du salarié (I). Cette catégorie se subdivise en deux sous catégories : o Le motif disciplinaire : comme nous l’avons vu, un licenciement disciplinaire peut reposer sur une faute sérieuse, une faute grave ou une faute lourde. o Le motif non disciplinaire : insuffisance professionnelle, inaptitude physique et impossibilité de reclassement, trouble au fonctionnement ou à l’image de l’entreprise. • Le motif économique, en revanche, est non inhérent à la personne du salarié et ne concerne que l’entreprise (II). Comme seule l’activité économique de l’entreprise est perturbée alors que le salarié licencié n’a pas démérité, le régime du licenciement pour motif économique répond à une logique propre expliquant notamment le contrôle des restructurations ou encore la consécration d’une obligation de reclassement.

I. Licenciement pour motif personnel A. Licenciement pour motif disciplinaire Le licenciement pour motif disciplinaire renvoie à une violation par le salarié de la discipline de l’entreprise (comme le non-respect d’un horaire, d’un ordre particulier, une insubordination face à un supérieur hiérarchique ou encore l’irrespect d’un collègue). Des règles particulières ont été élaborées autour de cette qualification (cf. Supra). Le licenciement peut être prononcé sur le fondement d’une faute sérieuse, grave ou lourde (cf. Supra).

B. Licenciement pour motif non disciplinaire Nous avons déjà évoqué les trois motifs non disciplinaires susceptibles de fonder le licenciement : • l’insuffisance professionnelle : elle renvoie à l’incompétence du salarié pour l’exécution de sa prestation de travail. En l’absence d’insubordination caractérisée, l’insuffisance professionnelle n’est pas une faute et ne peut justifier un licenciement pour motif disciplinaire. Le licenciement pour insuffisance professionnelle ne sera pas soumis à la procédure disciplinaire (cf. Supra) ; • l’inaptitude physique d’un salarié et l’impossibilité de son reclassement (cf. Supra) ; • le trouble objectif au fonctionnement ou à l’image de l’entreprise : il s’agit d’un motif de licenciement renvoyant à des situations non fautives du salarié (comme l’exercice d’un droit ou une situation familiale), mais qui causent un préjudice à l’entreprise (à son organisation ou à son image) tels que : 142 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

o

la perte du permis de conduire, du titre, de l’agrément ou du diplôme nécessaire à l’exercice des fonctions (pour une faute qui n’est pas en lien avec l’exécution du contrat de travail) ; o la détention provisoire ou l’emprisonnement (pour des faits qui ne sont pas en lien avec l’exécution du contrat de travail) ; o les faits relevant de la vie personnelle qui génèrent un trouble économique dans l’entreprise (affaire Galiano) ou une atteinte à des valeurs essentielles pour une entreprise de tendance (affaire Aide Sacristain, arrêt Painsecq, 1991) ; o en cas d’arrêts maladies d’origine non professionnelle répétés et/ou de longue durée nécessitant le remplacement définitif de la personne. Dans l’ensemble de ces hypothèses, la condition commune est d’apporter la preuve que le trouble subi est légitime et réel.

II. Licenciement pour motif économique A. Règles générales Deux éléments composent le motif économique d’un licenciement : d’abord, une cause visant la situation économique de l’entreprise (1) ; ensuite, l’impossibilité de reclasser le salarié (2)28.

1. Motif tiré de la situation économique de l’entreprise Il faut que la situation économique de l’entreprise justifie de recourir à des licenciements. Aux termes de l’article L. 1233-3 du Code du travail, les conséquences sur l’emploi (B) doivent être « consécutives 1 °notamment » : à des difficultés économiques ; 2° à des mutations technologiques ; 3° à une réorganisation de l’entreprise nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité ; 4° à la cessation d’activité de l’entreprise (A). a. Un élément causal i. Les difficultés économiques Selon l’article L. 1233-3 du Code du travail, le licenciement pour motif économique peut être consécutif : « 1° A des difficultés économiques caractérisées soit par l’évolution significative d’au moins un indicateur économique tel qu’une baisse des commandes ou du chiffre d’affaires, des pertes d’exploitation ou une dégradation de la trésorerie ou de l’excédent brut d’exploitation, soit par tout autre élément de nature à justifier de ces difficultés. Une baisse significative des commandes ou du chiffre d’affaires est constituée dès lors que la durée de cette baisse est, en comparaison avec la même période de l’année précédente, au moins égale à : a) un trimestre pour une entreprise de moins de onze salariés ; b) deux trimestres consécutifs pour une entreprise d'au moins onze salariés et de moins de cinquante salariés ; c) trois trimestres consécutifs pour une entreprise d'au moins cinquante salariés et de moins de trois cents salariés ; d) quatre trimestres consécutifs pour une entreprise de trois cents salariés et plus ». Critères d’appréciation. – Les difficultés doivent être réelles. L’article L. 1233-3 du Code du travail renvoie, en effet, à une « évolution significative » de la situation économique de l’entreprise. Plusieurs indicateurs économiques sont susceptibles de révéler des difficultés économiques : la baisse des commandes, la baisse du chiffre d’affaires, des pertes d’exploitation, une dégradation de la trésorerie ou une dégradation de l’excédent brut d’exploitation. Ces indices ne sont pas limitatifs puisque le texte précise qu’il est possible de prendre en compte « tout autre élément de nature à justifier ces difficultés ». Le caractère réel des difficultés économiques suppose que la baisse ou la dégradation de ces indicateurs soit durable. Si un déficit n’est constaté que sur une brève période (un mois), il ne peut justifier un licenciement (Cass. soc., 3 déc. 2014, n° 13-19.707). En revanche, constatées sur plusieurs mois après rapport du CAC ou de l’expert-comptable, les difficultés sont sérieuses (Cass. soc., 27 mars 2014, n° 12-27.675).

28

Les deux éléments sont essentiels pour justifier le licenciement pour motif économique, ce qui signifie que, dans cas pratique, il faut bien respecter ces deux étapes.

143 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

L’article L. 1233-3 du Code du travail livre des indications plus précises s’agissant de la baisse du chiffre d’affaires ou des commandes. Celle-ci doit être constatée, en comparaison avec la période précédente, sur une période au moins égale à: • 2 trimestres consécutifs dans les entreprises d’au moins 11 salariés et de moins de 50 salariés ; • 3 trimestres consécutifs dans les entreprises d’au moins 50 salariés et de moins de 300 salariés ; • 4 trimestres consécutifs dans les entreprises d’au moins 300 salariés. Les difficultés doivent être sérieuses. L’exigence de sérieux des difficultés suppose aussi qu’elles ne résultent pas d’une attitude intentionnelle ou frauduleuse de l’employeur, d’une situation artificiellement créée, ou d’une légèreté blâmable de sa part. L’appréciation du caractère sérieux des difficultés présente une limite puisque « le juge ne peut se fonder, sauf légèreté blâmable de l’employeur, sur les choix de gestion de ce dernier pour apprécier le bien-fondé du licenciement » (Cass. soc., 14 déc. 2005, n° 03-44.380 – Cass. soc., 21 mai 2014, n° 12-28.803). À titre d’exemple, des agissements fautifs, allant au-delà des seules erreurs de gestion, peuvent être relevés lorsque l’employeur a procédé, dans des proportions manifestement excessives, à la remontée de dividendes de la part des sociétés filiales provoquant chez elles des difficultés financières et, par voie de conséquence, celles de la société mère (Cass. soc., 24 mai 2018, n° 17-12.560). Cadre d’appréciation. – Cadre temporel. – Pour apprécier les difficultés économiques invoquées par l’employeur, le juge doit se placer à la date de la rupture du contrat de travail, c’est-à-dire à la date de la notification du licenciement (Cass. soc., 1er févr. 2017, Code LexisNexis 2019, p. 285, JP 40), mais « il peut être tenu compte d’éléments postérieurs pour cette appréciation » (Cass. soc., 3 déc. 2014, n° 13-19.707). Cadre spatial. – « Les difficultés économiques (…) s’apprécient au niveau de cette entreprise si elle n’appartient pas à un groupe et, dans le cas contraire, au niveau du secteur d'activité commun à cette entreprise et aux entreprises du groupe auquel elle appartient, établies sur le territoire national, sauf fraude » (C. trav., art. L. 1233-3). Les difficultés économiques s’apprécient au niveau de l’entreprise (lorsqu’elle est isolée) ou au niveau du groupe (lorsqu’elle en fait partie). La notion de groupe est défini en référence aux dispositions du Code de commerce : « la notion de groupe désigne le groupe formé par une entreprise appelée entreprise dominante et les entreprises qu’elle contrôle dans les conditions définies à l’article L. 233-1, aux I et II de l’article L. 233-3 et à l’article L. 233-16 du Code de commerce » (C. trav., art. L. 1233-3). En application de ces dispositions, une société est considérée comme en contrôlant une autre : lorsqu’elle possède plus de la moitié de son capital (C. trav., art. L. 233-1) ; lorsqu’elle détient directement ou indirectement une fraction du capital lui conférant la moitié des droits de vote dans les assemblées générales de cette société (C. trav., art. L. 233-3) ; lorsqu’elle dispose de la majorité des droits de vote dans cette société en vertu d’un accord conclu avec d’autres associés ou actionnaires (C. trav., art. L. 233-3) ; lorsqu’elle est associé ou actionnaire et dispose du pouvoir de nommer ou de révoquer la majorité des membres des organes d’administration, de direction ou de surveillance (C. trav., art. L. 233-3) 29 ; lorsqu’elle a désigné pendant deux exercices successifs, la majorité des membres des organes d’administration, de direction ou de surveillance d’une autre entreprise (C. com., art. L. 233-16) 30 ; lorsqu’elle dispose du droit d’exercer une influence dominante sur cette entreprise en vertu d’un contrat ou de clauses statutaires, lorsque le droit applicable le permet (C. com., art. L. 233-16). Le groupe est, par ailleurs, limité aux entreprises situées sur le territoire national. La limitation de l’appréciation de la cause économique au territoire national n’est toutefois applicable qu’en l’absence de fraude. Cadre matériel. – Les difficultés économiques sont appréciées au niveau du secteur d’activité de l’entreprise ou du groupe. Le secteur d’activité est caractérisé, notamment, par la nature des produits biens ou services délivrés, la clientèle ciblée, les réseaux et modes de distribution, se rapportant à un même marché (C. trav., art. L. 1233-3). L’adverbe « notamment » laisse penser que la liste des indices posés par le texte n’est pas exhaustive et que les juges pourraient tenir compte d’autres critères pour définir le secteur d’activité. ii. Les mutations technologiques C’est la cause la plus souple envisagée par le législateur. Les mutations technologiques sont un motif de licenciement distinct et autonome des autres causes économiques, même en l’absence de difficultés économiques et alors même que la compétitivité de l’entreprise ne serait pas menacée (Cass. soc., 9 oct. 2012, Code LexisNexis 2019, p. 287, JP 58). 29

Une société « est présumée exercer ce contrôle lorsqu’elle dispose directement ou indirectement, d’une fraction des droits de vote supérieure à 40 % et qu’aucun autre associé ou actionnaire ne détient directement ou indirectement une fraction supérieure à la sienne » (C. com., art. L. 233-3). 30 Une société « est présumée avoir effectué cette désignation lorsqu’elle a disposé au cours de cette période, directement ou indirectement, d’une fraction supérieure à 40 % des droits de vote, et qu’aucun autre associé ou actionnaire ne détenait, directement ou indirectement, une fraction supérieure à la sienne » (C. com., art. L. 233-16).

144 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

L’exemple classique est l’informatisation de l’entreprise et l’introduction de nouvelles technologies. Il s’agit de l’amélioration technique de l’outil de travail. Toutefois, il a été jugé qu’un changement de progiciel ou de logiciel ne constitue pas une « innovation technologique en tant que telle au sens de l’article L. 321-1 du Code du travail » (Cass. soc., 13 mai 2003, n° 00-46.766). Le cadre d’appréciation est identique à celui des difficultés économiques. iii. La sauvegarde de la compétitivité Le licenciement pour motif économique peut être consécutif « 3° à une réorganisation de l’entreprise nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité » (C. trav., art. L. 1233-3). Cette cause économique de licenciement a été dégagée par la Cour de cassation dans l’arrêt Vidéocolor du 5 avril 1995 et consacrée par la loi du 8 août 2016. Critères d’appréciation. – La réorganisation n’est pas, en soi, un motif de licenciement. Il faut démontrer une menace sur la compétitivité de l’entreprise (Cass. soc., 15 janv. 2014, n° 12-23.869). Mais la sauvegarde de la compétitivité de l’entreprise reste un motif autonome des autres motifs économiques, sans qu’il soit nécessaire d’invoquer des difficultés économiques ou des mutations technologiques. Ce critère s’inscrit dans une logique de prévention (Cass. soc., 11 janv. 2006, Pages-Jaunes, licenciements d’anticipation des difficultés économiques). La menace se caractérise par une perte des parts de marché et des difficultés prévisibles. Encore faut-il déterminer le marché pertinent et les situations visées. • Marché pertinent : le marché s’apprécie au regard d’un critère matériel (l’activité de l’entreprise) et d’un critère géographique (en fonction de l’implantation de l’entreprise, le marché sera national ou local). La compétitivité de l’entreprise se réduit en pourcentage ; la jurisprudence est plus exigeante envers les groupes qu’envers les PME. Pour les entreprises du secteur non marchand (le secteur sanitaire et social), la notion de compétitivité est impropre, ce qui semble exclure ce motif de licenciement (rappr. Cass. soc., 17 oct. 2006, n° 04-43.201). • Perte de parts : la perte de parts de marché se traduit par une baisse continue du chiffre d’affaires et la nécessité de réinvestir. « La perte d’un marché (un client) ne constitue pas, à elle seule, une cause réelle et sérieuse » (Cass. soc., 12 janv. 2012, n° 10-21.115), sauf si l’employeur était sous la dépendance économique de ce client qui a rompu le contrat. On peut envisager quatre types de cause « valable » de sauvegarde de compétitivité : o l’entrée de nouveaux concurrents qui génère une perte de marché (entrée de Free-mobile sur le marché de la téléphonie, entrée des banques sur le marché de l’assurance : Cass. soc., 29 janv. 2008, n° 06-44.131) ; o la nécessité de procéder à des mutations technologiques effectuées par les concurrents qui prennent des parts de marché (arrêts Pages-Jaunes) ; o l’arrivée d’une crise économique (avec une diminution du chiffre d’affaires) qui impose une réorganisation en raison du fait que les autres concurrents prennent des parts de marché plus importantes (Cass. soc., 2 mars 2011) ; o un texte de loi ou règlementaire interdisant ou supprimant une activité économique. En revanche, ne suffisent pas à justifier un licenciement pour motif économique : • la seule intégration d’une société à un groupe et la volonté d’éviter les « doublons » (Cass. soc., 23 juin 1999, n° 97-42.420) ; • la réorganisation destinée à améliorer les marges, les profits ou le niveau de rentabilité au détriment de l’emploi (Cass. soc., 6 mars 2007, n° 05-42.271) ; • la volonté de diminuer la charge salariale, les frais fixes ou de réaliser des économies (Cass. soc., 13 sept. 2006, n° 04-95.914) ; • le changement des horaires de travail pour répondre aux exigences des clients (Cass. soc., 2 oct. 1997, n° 9445.274) ; • la volonté, dans une conjoncture favorable, de privilégier le niveau de rentabilité de l’entreprise au détriment de la stabilité de l’emploi ou la recherche d’une meilleure rentabilité ou d’économies (Cass. soc., 13 sept. 2006, n° 04-95.914) ; • la nécessité d’améliorer la qualité du service à ses sociétaires par une société mutuelle d’assurances (Cass. soc., 29 sept. 2004, n° 02-44.777) ; • la préservation de la compétitivité de l’entreprise (Cass. soc., 31 mars 2006, n° 04-47.376) ; • la fermeture d’une usine n’ayant pas mis fin aux activités du groupe qui a transféré les fabrications sur d’autres lieux de production, la réorganisation ayant été décidée pour mettre fin aux nuisances causées à l’environnement et non pour sauvegarder la compétitivité du secteur d’activité du groupe (Cass. soc. 13 févr. 2008 n° 06-44.358). 145 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

Cadre. – Le cadre d’appréciation de la nécessité de sauvegarder la compétitivité est identique à celui retenu s’agissant des difficultés économiques. Faute de l’employeur. – La Cour de cassation a rappelé que si la faute de l'employeur à l'origine de la menace pesant sur la compétitivité de l’entreprise rendant nécessaire sa réorganisation est de nature à priver de cause réelle et sérieuse les licenciements consécutifs à cette réorganisation, l’erreur éventuellement commise dans l'appréciation du risque inhérent à tout choix de gestion ne caractérise pas à elle seule une telle faute. Constituent des éléments insuffisants à caractériser une faute de l'employeur les décisions de mise à disposition de liquidités empêchant ou limitant les investissements nécessaires (Cass. soc., 4 nov. 2020, n° 18-23.029 FS-P+B+R+I). iv. La cessation de l’activité de l’entreprise L’article L. 1233-3 du Code du travail reprend désormais la cause économique découverte par la jurisprudence : les licenciements pour motif économique peuvent être dus « 4° à une cessation d’activité ». Cessation réelle (condition objective). – La cessation doit d’abord être définitive ; la fermeture temporaire (pour travaux) ne justifie pas un licenciement pour cessation d’activité, mais ouvre potentiellement la voie à la mise en place de l’activité partielle (Cass. soc., 15 oct. 2002, Code LexisNexis 2019, p. 283, JP 13). Le caractère définitif permet de déceler la cessation d’activité fictive (Cass. soc., 2 mars 2011, n° 09-42.400). Lorsque les employeurs poursuivent leur activité après la dissolution de la société, aucune cessation d’activité ne peut être invoquée comme seule cause de licenciement. Il y aura alors transfert d’entreprise (cf. Supra). La cessation doit également être totale, c’est-à-dire impliquer la totalité de l’entreprise. La fermeture d’un site, d’un établissement ou l’arrêt de l’une des branches d’activité de l’entreprise n’est pas une cause autonome de licenciement pour motif économique. Une cessation partielle de l’activité de l’entreprise ne justifie un licenciement qu’en cas de difficultés économiques, de mutation technologique ou de réorganisation de l’entreprise nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité (Cass. soc., 23 mars 2017, n° 15-21.183, Code LexisNexis 2019, p. 286, JP 46). Les juges en tirent la conséquence que la cessation d’entreprise est exclue en cas de coemploi (Cass. soc., 18 janv. 2011, Code LexisNexis 2019, p. 286, JP 51). Cessation sérieuse (condition subjective). – La cause doit être sérieuse ; la cessation d’activité ne doit pas résulter d’une faute ou d’une légèreté blâmable de l’employeur (Cass. soc., 1er févr. 2017, Code LexisNexis 2019, p. 283, JP 10). Sur ce terrain, la jurisprudence veille à ce que le juge se cantonne à la sanction des abus, la dissolution unanime d’une société ou d’une association étant l’exercice d’un droit qui relève de la liberté contractuelle même en l’absence de difficultés économiques dans l’entreprise ou le groupe ou de l’absence de nécessité de réorganisation en raison d’une menace sur la compétitivité. Est contrôlée l’absence de faute dans la cessation de l’entreprise. Celle-ci sera caractérisée lorsque la fermeture est due à la violation d’une obligation légale préexistante. Par exemple, un casino se voit retirer son autorisation d’exploitation en raison d’activités illicites ; une clinique n’a plus d’agrément en raison de la violation de règles d’hygiène et de sécurité (Cass. soc., 14 mars 2012, n° 10-28.413). La légèreté blâmable permet, quant à elle, de condamner les fautes d’imprudence et certains montages financiers permettant de déjouer le droit du licenciement pour motif économique. S’il a été constaté que « la décision de fermeture a été prise par le groupe, non pas pour sauvegarder sa compétitivité, mais afin de réaliser des économies et d’améliorer sa propre rentabilité, au détriment de la stabilité de l’emploi dans l’entreprise concernée », les juges ont pu en déduire que « l’employeur avait agi avec une légèreté blâmable et que les licenciements étaient dépourvus de cause réelle et sérieuse » (Cass. soc., 1er févr. 2011, n° 10-30.045). En tout état de cause, le fait que la cessation d'activité de l'entreprise résulte de sa liquidation judiciaire ne prive pas le salarié de la possibilité d'invoquer l'existence d'une faute de l'employeur à l’origine de la cessation d’activité, de nature à priver le licenciement de cause réelle et sérieuse (Cass. soc., 8 juill. 2020, n° 18-26.140 FS-P+B. En l’espèce, la faute a néanmoins été écartée car il avait été constaté que le défaut de déclaration de l’état de cessation des paiements de la société et le détournement d’actif commis par le dirigeant postérieurement à l’ouverture de la procédure collective n’étaient pas à l’origine de la liquidation judiciaire). b. Un élément matériel Le licenciement économique doit résulter d’une suppression ou transformation d’emploi, ou d’une modification du contrat de travail refusée par le salarié dont la matérialité s’apprécie au niveau de l’entreprise (C. trav. art. L. 1233-3 : « constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d’une suppression ou transformation d’emploi ou d’une modification, refusée par le salarié, d’un élément essentiel du contrat de travail »). 146 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

i. Suppression de l’emploi Notion. – L’emploi est supprimé en cas de disparition pure et simple des tâches accomplies par le salarié chez l’employeur et en cas de répartition des tâches entre d’autres salariés de l’entreprise. Lorsque les tâches disparaissent, c’est, en pratique, l’emploi qui disparaît. L’externalisation des tâches par recours à une entreprise extérieure constitue une suppression de poste au sens de l’article L. 1233-3 du Code du travail (Cass. soc., 17 déc. 2008, n° 07-43.974). Lorsqu’une réorganisation justifiée de l’entreprise impose la suppression de certains emplois et la création de nouveaux départements ou services dans lesquels d’autres emplois sont créés, le recrutement de nouveaux salariés est possible sous deux conditions : 1/ d’abord que le personnel recruté ne soit pas affecté dans des emplois qui, en fait, sont de même nature que ceux prétendument supprimés (Cass. soc., 26 mars 1992, n° 91-40.240) ; 2/ ensuite que l’employeur ait satisfait à son obligation de reclasser les salariés dont l’emploi est supprimé, le cas échéant, dans les emplois nouvellement créés (priorité de réembauche, cf. Infra). Il y a également suppression d’emploi lorsque les tâches peuvent être redistribuées entre plusieurs salariés ou intégrées dans un autre emploi. Ainsi, le licenciement économique motivé par le transfert du poste de travail du salarié au siège de l’entreprise, impliquant la suppression de son emploi au sein de l’établissement employeur, repose sur une cause réelle et sérieuse (Cass. soc., 29 janv. 1992, Code LexisNexis 2019, p. 284, JP 17. – Cass. soc., 18 févr. 2016, n° 14-26.622). En tout état de cause, la suppression d’emploi doit être effective. Cette condition suppose, d’abord, que la suppression affecte un poste identifié (Cass. soc., 13 sept. 2006, n° 05-42.584) et, ensuite, que le salarié ne soit pas remplacé dans son emploi ou poste après son congédiement (Cass. soc., 22 févr. 1995, n° 93-44.074). Critères d’ordre des licenciements. – Selon l’article L. 1233-5 du Code du travail, « lorsque l’employeur procède à un licenciement collectif pour motif économique et en l’absence de convention ou accord collectif de travail applicable, il définit les critères retenus pour fixer l’ordre des licenciements, après consultation du comité social et économique ». En cas de suppression de poste, dès lors que la fermeture de l’entreprise n’est pas totale, l’employeur doit, en effet, respecter des critères expliquant l’ordre des licenciements, c’est-à-dire pourquoi tel poste est supprimé et tel salarié licencié plutôt qu’un autre. Ces critères sont définis soit par accord collectif, soit, à défaut d’accord, par décision unilatérale de l’employeur. Sont nécessairement pris en compte les critères légaux : charges de familles (notamment pour les parents isolés), ancienneté de service, difficultés en termes de réinsertion professionnelle (personnes âgées ou handicapées) et qualités professionnelles (C. trav., art. L. 1233-5). L’accord collectif ou le document unilatéral définit le périmètre d’application des critères d’ordres qui peut être notamment l’entreprise ou l’établissement (C. trav., art. L. 1233-5). En l’absence d’accord collectif, la seule limite à la réduction du champ d’application des critères d’ordre est le périmètre de la « zone d’emploi » 31 dans laquelle sont situés un ou plusieurs établissements de l’entreprise concernés par les suppressions d’emploi (C. trav., art. L. 1233-5). Le non-respect ou l’absence d’application des critères d’ordre ne prive pas le licenciement de cause réelle et sérieuse mais peuvent donner lieu au versement de dommages intérêts si le salarié apporte des éléments pour justifier le préjudice allégué (Cass. soc., 26 févr. 2020, n°17-18.136, FS-P+B). ii. Transformation de l’emploi et modification refusée d’un élément du contrat de travail En pratique, la transformation de l’emploi et la modification du contrat de travail recouvriront les mêmes situations puisque la transformation d’un emploi, supposant une modification des fonctions, voire de la qualification professionnelle, constituera le plus souvent une modification du contrat. La distinction essentielle est donc entre modification du contrat de travail et changement des conditions de travail. Comme nous l’avons vu, lorsqu’une offre de modification de son contrat de travail pour un motif économique a été refusée par un salarié, l’employeur peut tirer les conséquences du refus s’il a respecté la procédure de modification pour motif économique. « La rupture résultant du refus par le salarié d’une modification de son contrat de travail, proposée par l’employeur pour un motif non inhérent à sa personne, constitue un licenciement pour motif économique » (Cass. soc., 9 mai 2006).

2. Motif tiré de l’impossibilité de reclassement du salarié Selon l’article L. 1233-4 du Code du travail, « le licenciement pour motif économique d’un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d’adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l’intéressé ne peut être 31

L’article D. 1233-2 du Code du travail a précisé que les « zones d’emploi » « sont celles référencées dans l’atlas des zones d’emploi » établi par l’INSEE. Selon l’INSEE, « une zone d’emploi est un espace géographique à l’intérieur duquel la plupart des actifs résident et travaillent, et dans lequel les établissements peuvent trouver l’essentiel de la main-d’œuvre nécessaire pour occuper les emplois offerts ». La répartition des zones d’emploi est disponible sur le site de l’INSEE (https://www.insee.fr/fr/information/2114596).

147 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

opéré sur les emplois disponibles, situés sur le territoire national dans l’entreprise ou les autres entreprises du groupe dont l’entreprise fait partie et dont l’organisation, les activités ou le lieu d’exploitation assurent la permutation de tout ou partie du personnel ». Obligation générale. – L’obligation de reclassement s’impose à toute entreprise qui envisage de procéder à un licenciement économique, quel que soit le nombre de salariés concernés par le projet et que le licenciement soit individuel ou collectif. Obligation contractuelle. – Seul l’employeur est débiteur de l’obligation. Ainsi, une société relevant d’un groupe ou d’une unité économique et sociale n’est pas, en cette seule qualité, débitrice envers les salariés d’une autre société du groupe ou de l’UES d’une telle obligation, même en sa qualité de société mère (Cass. soc., 13 janv. 2010, n° 08-15.776, Code LexisNexis 2019, p. 297, JP 54), sauf coemploi (Cass. soc., 28 sept. 2011, n° 10-12.278, Code LexisNexis 2019, p. 297, JP 55) ou engagement « quasi-contractuel » de la société mère (Cass. soc., 27 mars 2007, n° 06-42.745). Obligation de moyens renforcée. – Le reclassement est une obligation de moyens. La Cour de cassation a rappelé qu’à défaut de postes disponibles, l’employeur ne peut pas être tenu de proposer un poste qui n’existe pas (Cass. soc., 2 juill. 2014, n° 13-13.876).

a. Obligation de rechercher les postes disponibles i.

Où rechercher ? Le périmètre de la recherche

Doivent être recherchés « les emplois disponibles, situés sur le territoire national dans l’entreprise ou les autres entreprises du groupe dont l’entreprise fait partie et dont l’organisation, les activités ou le lieu d’exploitation assurent la permutation de tout ou partie du personnel. Pour l’application du présent article, la notion de groupe désigne le groupe formé par une entreprise appelée entreprise dominante et les entreprises qu’elle contrôle dans les conditions définies à l’article L. 233-1, aux I et II de l’article L. 2333 et à l’article L. 233-16 du code de commerce » (C. trav., art. L. 1233-4). Entreprise ou groupe. – Le reclassement s’opère dans le cadre de l’entreprise ou si l’entreprise appartient à un groupe, à l’intérieur du groupe. Un renvoi est à nouveau opéré à la définition du groupe au sens du Code de commerce (cf. Supra). L’employeur est tenu d’exécuter loyalement son obligation de reclassement (C. civ., art. 1134 al. 3. – C. trav., art. L. 1222-1). À ce titre, les recherches au sein du groupe doivent être effectives : l’employeur ne peut pas se contenter d’envoyer aux autres entreprises des lettres-circulaires, par nature impersonnelles et générales. Elles doivent comporter des précisions « sur les emplois des salariés visés par les licenciements » (Cass. soc., 14 juin 2005, n° 03-44.310) et « sur les aptitudes et les qualifications des salariés concernés » (Cass. soc., 27 mai 2015, n° 14-10.766). Toutefois, la Cour de cassation a jugé que « sont suffisamment précises les lettres de recherche de reclassement adressées aux sociétés du groupe, faisant état de la suppression de plusieurs postes de travail listée de façon générale et abstraite en indiquant uniquement l’intitulé et la classification de l’ensemble des postes supprimés sans apporter aucune indication concrète relative aux salariés occupant les postes supprimés notamment quant à leur âge, formation, expérience, qualification, ancienneté ». Les recherches de postes disponibles dans les sociétés du groupe auquel appartient l’employeur qui envisage un licenciement économique collectif, n’ont donc pas à être assorties du profil personnalisé des salariés concernés par le reclassement (Cass. soc., 17 mars 2021, n°19-11.114, FS-P+I). Permutabilité du personnel. – Il est ajouté que la recherche de reclassement se fait uniquement au sein des entreprises du groupe « dont l’organisation, les activités ou le lieu d’exploitation assurent la permutation de tout ou partie du personnel ». La permutabilité du personnel est établie en recourant à trois indices posés par la jurisprudence et repris par l’ordonnance du 22 septembre 2017 : 1. la similarité ou la complémentarité des activités (Cass. soc., 13 déc. 2011, n° 10-21.745. – Cass. soc., 12 sept. 2012, n° 11-30.373. – Cass. soc., 12 mars 2014, n° 12-28.508) ; 2. la similarité de l’organisation du travail en termes de rémunération, temps de travail, éléments d’exploitation, pouvant notamment résulter d’un statut collectif négocié ou non négocié identique ou commun (Cass. soc., 12 juin 2002, n° 00-40.908) ; 3. le lieu d’exploitation, ce critère étant apprécié souplement dans la mesure où la permutation peut se concrétiser sur des emplois situés à l’étranger « dès l’instant que la législation applicable localement n’empêche pas l’emploi de salariés étrangers » (Cass. soc., 4 déc. 2007, n° 05-46.073). 148 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

Emplois situés sur le territoire national. – L’ordonnance du 22 septembre 2017 relative à la prévisibilité et à la sécurisation des relations de travail a restreint l’obligation de reclassement aux seuls emplois situés sur le territoire national. ii.

Que rechercher ? Les postes

Nature des postes. – L’employeur propose aux salariés concernés des emplois disponibles de même catégorie ou, à défaut, de catégorie inférieure, fût-ce par voie de modification du contrat de travail : « le reclassement du salarié s’effectue sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu’il occupe ou sur un emploi équivalent assorti d’une rémunération équivalente. À défaut, et sous réserve de l’accord exprès du salarié, le reclassement s’effectue sur un emploi d’une catégorie inférieure » (C. trav., art. L. 1233-4). • S’agissant des emplois de même catégorie ou équivalents, le poste proposé doit être suffisamment proche en termes de contenu et de responsabilité de celui occupé. Il convient de proposer aux salariés des emplois de fonctions comparables ou identiques. L’emploi doit être « assorti d’une rémunération équivalente ». • S’agissant des emplois aux fonctions identiques ou comparables de catégorie inférieure, la proposition de tels emplois n’intervient qu’à titre subsidiaire. À défaut de poste identique ou similaire, l’employeur propose tous les emplois de catégorie inférieure en rapport avec les compétences et aptitudes du salarié, sans présumer à l’avance un éventuel refus de sa part. • Quid des emplois de catégorie supérieure ? L’obligation de reclassement n’impose pas à l’employeur d’offrir un reclassement sur de tels emplois. Un salarié peut toutefois prétendre à un emploi de catégorie supérieure dès lors que ses compétences, voire son expérience, lui permettraient d’occuper un tel emploi, si besoin après une formation d’adaptation assurée par l’entreprise. Étendue de l’obligation. – Si le poste existant au sein de l’entreprise ou du groupe suppose une formation d’adaptation, ce poste est considéré comme étant disponible (Cass. soc., 29 mai 2002, n° 00-40.475, Code LexisNexis 2019, p. 295, JP 28) ; l’employeur fournira alors la formation requise en cas d’acceptation du salarié du poste. En revanche, l’employeur n’est pas tenu d’assurer la formation initiale qui fait défaut au salarié, ni une formation qualifiante débouchant sur une nouvelle qualification professionnelle (Cass. soc., 20 janv. 2015, n° 13-25.613 ; Cass. soc., 17 mars 2021, n°19-11.114, FS-P+I). Ainsi, il a été jugé qu’un poste vacant en Allemagne ne correspond pas « aux compétences et aux aptitudes » d’un salarié ne connaissant pas la langue allemande (Cass. soc., 10 mai 2012, n° 11-12.469). Les efforts de formation doivent néanmoins être individualisés et tenir compte du profil de chaque salarié : lorsque le salarié a une maîtrise imparfaite de la langue, l’employeur peut être tenu de proposer une formation en vue d’assurer son perfectionnement (CA Paris, 5 avr. 1994, n° 93-21008. – CA Besançon, 28 févr. 2003, n° 02-230). iii. Quand rechercher ? Le moment Le licenciement économique d’un salarié ne pouvant être prononcé que si le reclassement de l’intéressé n’est pas possible, il en résulte que le reclassement doit être tenté avant la notification du licenciement ; il s’ensuit que les possibilités de reclassement s’apprécient antérieurement à la date du licenciement, à compter du moment où celui-ci est envisagé (Cass. soc., 4 mai 2017, Code LexisNexis 2019, p. 297, JP 51). Il ne peut donc pas être reproché à l’employeur d’avoir formulé une offre lors de l’entretien préalable (Cass. soc., 28 sept. 2011, n° 10-23.703). Sauf cas manifeste de fraude, les recherches prennent fin à la date de notification du licenciement (Cass. soc., 1er juin 2010, n° 09-40.421). Aucune offre n’est à formuler pendant le préavis (Cass. soc., 27 oct. 1998, n° 96-45.517). De même, l’employeur n’a pas à rechercher les possibilités de reclassement dans un groupe dont il ne fait pas (ou plus) partie à la date du licenciement ou sur des postes créés après le licenciement (Cass. soc., 13 févr. 2008, n° 06-44.036). En revanche, le salarié licencié pour motif économique bénéficiera sur ces postes d’une priorité de réembauche (cf. Infra). b. Obligation de proposer les postes disponibles Selon l’article L. 1233-4 du Code du travail, « l’employeur adresse de manière personnalisée les offres de reclassement à chaque salarié ou diffuse par tout moyen une liste des postes disponibles à l’ensemble des salariés, dans des conditions précisées par décret. Les offres de reclassement proposées au salarié sont écrites et précises ». Offre de l’employeur. – L’employeur dispose d’une option dans la proposition des offres de reclassement. Il peut soit adresser de manière personnalisée des offres de reclassement au salarié, soit diffuser par tout moyen une liste de postes disponibles à l’ensemble des salariés (C. trav., art. L. 1233-4). La communication de cette liste doit permettre de lui conférer date certaine (C. trav., art. D. 1233-2-1). Lorsque la diffusion des offres de reclassement interne prend la forme d’une liste, celle-ci comprend par ailleurs les postes disponibles situés sur le territoire national dans l’entre- prise et les 149 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

autres entreprises du groupe dont l’entreprise fait partie (C. trav., art. D. 1233-2-1). A titre d’exemple, est suffisamment personnalisée la lettre de demande de recherche de postes de reclassement préalable au licenciement économique qui comporte un tableau récapitulant par département de l'entreprise, l'emploi occupé par les salariés à reclasser et le nombre de salariés concernés pour chacun de ces emplois (Cass. soc., 1er juill. 2020, n° 18-24.608 F-D). Cette diffusion collective précise les critères de départage entre salariés en cas de candidatures multiples sur un même poste ainsi que le délai dont dispose le salarié pour présenter sa candidature écrite. Ce délai ne peut être inférieur à 15 jours francs (ou 4 jours francs dans les entreprises en redressement ou liquidation judiciaire) à compter de la publication de la liste, sauf lorsque l’entreprise fait l’objet d’un redressement ou d’une liquidation judiciaire (C. trav., art. D. 1233-2-1). L’absence de candidature écrite du salarié à l’issue de ce délai vaut refus des offres (C. trav., art. D. 1233-2-1). Les offres de reclassement sont à proposer jusqu’à la date de notification du licenciement. La Cour de cassation a validé une pratique peu habituelle consistant pour l’employeur à notifier au salarié un licenciement sous condition suspensive du refus de l’offre de reclassement qui lui a été faite dans la lettre de licenciement elle-même (Cass. soc., 26 juin 2013, n° 12-15.387). Réponse du salarié. – Conformément à l’obligation de loyauté, la proposition de reclassement doit laisser un délai de réflexion au salarié. Dans un arrêt du 19 février 2014, la Cour de cassation a jugé qu’un délai de quatre jours francs est « manifestement insuffisant » (Cass. soc., 19 fév. 2014, n° 12-28.404). Si le délai est prévu par le PSE, il constitue une garantie de fond dont la méconnaissance rend le licenciement sans cause réelle et sérieuse (Cass. soc., 16 mai 2007, n° 05-44.085, Code LexisNexis 2019, p. 299, JP 87). Le silence du salarié à la fin du délai doit être considéré comme un refus, en application du droit commun des contrats. • Refus. – Le salarié est toujours en droit de refuser le reclassement proposé, même si le nouveau poste n’entraîne qu’un changement des conditions de travail. Le refus du salarié ne dispense pas l’employeur de poursuivre ses efforts de reclassement dès lors que d’autres postes sont disponibles. En revanche, lorsque toutes les opportunités de reclassement ont été épuisées et que le salarié les a refusées, le licenciement peut être notifié (Cass. soc., 16 févr. 2011, n° 08-45.181). La lettre de licenciement mentionne alors l’échec du reclassement pour cause de refus du salarié. • Acceptation. – L’affectation du salarié à un poste de reclassement ne peut se faire qu’avec l’accord préalable, clair et non équivoque, de l’intéressé. Période d’essai ou d’adaptation. – L’adjonction d’une période d’essai à une offre de reclassement est prohibée dans la mesure où il peut s’agir d’une manœuvre destinée à priver le salarié des règles protectrices du licenciement pour motif économique (Cass. soc., 4 févr. 1998, n° 95-44.713). Une période d’adaptation est cependant prévue lorsque l’offre de reclassement concerne un poste disponible au sein d’une autre entreprise du groupe : le contrat initial est rompu sous condition suspensive de la fin de la période d’adaptation. La jurisprudence impose alors à l’employeur de prévoir expressément et limitativement les cas de rupture de la période d’adaptation à l’initiative de l’entreprise.

B. Les règles spéciales 1. Le plan de sauvegarde de l’emploi a. Le périmètre de l’obligation Dans les entreprises d’au moins cinquante salariés, lorsque le projet de licenciement concerne au moins dix salariés dans une même période de trente jours, l’employeur établit et met en œuvre un plan de sauvegarde de l’emploi pour éviter les licenciements ou en limiter le nombre (C. trav., art. L. 1233-61). C’est au niveau de l’entreprise que doivent être vérifiées les conditions d’effectif et de nombre des licenciements imposant l’établissement et la mise en œuvre d’un tel plan (Cass. soc., 16 janv. 2008, Code LexisNexis 2019, p. 342, JP 12). L’effectif de l’entreprise, rendant obligatoire l’établissement d’un plan de sauvegarde de l’emploi, s’apprécie à la date de l’engagement de la procédure de licenciement (Cass. soc., 12 juill. 2010, Code LexisNexis 2019, p. 34, JP 17). Le seuil de dix salariés est apprécié en fonction du nombre de licenciements envisagés et non du nombre de licenciements prononcés. Lorsqu’au moins dix salariés ont refusé la modification d’un élément essentiel de leur contrat de travail, proposée par leur employeur pour l’un des motifs économiques énoncés à l’article L. 1233-3 du Code 150 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

du travail et que leur licenciement est envisagé, un PSE doit être mis en place (C. trav., art. L. 1233-25). La Cour de cassation considère que « l’article L. 1233-25 du code du travail ne fait obligation à l’employeur de mettre en œuvre un plan de sauvegarde de l’emploi que lorsque dix salariés au moins ont refusé la modification d’un élément essentiel de leur contrat de travail pour l’un des motifs économiques énoncés à l’article L. 1233-3 et que leur licenciement est envisagé ». Elle distingue, par conséquent, le nombre de propositions de modification du contrat de travail et le nombre de licenciement envisagé. Seul ce dernier doit être pris en compte pour déterminer si le seuil d’au moins 10 salariés sur une même période de trente jours a été dépassé (Cass. soc., 24 janv. 2018, n° 16-22.940, Code LexisNexis 2019, p. 314). Lorsqu’elles ont une cause économique et s’inscrivent dans un processus de réduction des effectifs dont elles constituent la ou l’une des modalités, les ruptures conventionnelles doivent être prises en compte pour déterminer la procédure d’information et de consultation des représentants du personnel applicable ainsi que les obligations de l’employeur en matière de PSE (Cass. soc., 9 mars 2011, Code LexisNexis 2019, p. 343, JP 21). Lorsqu’une entreprise ou un établissement assujetti à la législation sur les comités d’entreprise a procédé pendant trois mois consécutifs à des licenciements économiques de plus de 10 salariés au total, sans atteindre 10 salariés dans une même période de 30 jours, tout nouveau licenciement économique envisagé au cours des 3 mois suivants est soumis aux dispositions relatives à l’obligation de mettre en place un PSE et d’informer / consulter les représentants du personnel (C. trav., art. L. 1233-26). Il en est de même lorsqu’une entreprise ou un établissement assujetti à la législation sur les comités d’entreprise a procédé au cours d’une année civile à des licenciements pour motif économique de plus de 18 salariés au total, sans avoir été tenu de présenter de PSE, pour tout nouveau licenciement économique envisagé au cours des 3 premiers mois de l’année civile suivante (C. trav., art. L. 1233-27). b. La teneur de l’obligation i. La nature du PSE Le contenu du PSE est déterminé par accord collectif (C. trav., art. L. 1233-24-1) ou par un document élaboré unilatéralement par l’employeur (C. trav., art. L. 1233-24-4). PSE conventionnel. – L’accord collectif « peut déterminer le contenu du plan de sauvegarde de l’emploi mentionné aux articles L. 1233-61 à L. 1233-63 ainsi que les modalités de consultation du comité social et économique et de mise en œuvre des licenciements » (C. trav., art. L. 1233-24-1). Signature du PSE conventionnel. – Sa conclusion et son entrée en vigueur font l’objet de règles spéciales. Sa validité est en effet subordonnée à sa signature « par une ou plusieurs organisations syndicales représentatives ayant recueilli au moins 50 % des suffrages exprimés en faveur d’organisations reconnues représentatives au premier tour des dernières élections des titulaires au comité social et économique, quel que soit le nombre de votants, ou par le conseil d’entreprise » (C. trav., art. L. 1233-24-1). Dans un arrêt du 5 mai 2017, le Conseil d’État a précisé que la condition de majorité posée par l’article L. 1233-24-1 du Code du travail doit s’apprécier « en additionnant l’audience électorale des syndicats signataires qui sont représentatifs au niveau de l’entreprise, sans considération des catégories de salariés que leurs statuts leurs donnent vocation à représenter ». En l’espèce, les syndicats CFE-CGC et CFTC, signataires du PSE, avaient obtenu 36,8 % et 17,1 % de l’ensemble des suffrages exprimés en faveur d’organisations syndicales représentatives au niveau de l’entreprise tous collèges confondus. Peu importe que le PSE ne concerne qu’un seul établissement de l’entreprise et qu’aucun des salariés concernés n’appartienne à la catégorie cadre, l’audience syndicale de la CFE-CGC à prendre en compte est bien de 36,8 %. Par ailleurs, pour le Conseil d’État, la circonstance que l’opération de restructuration à l’origine du PSE ne concerne qu’un établissement « ne fait pas obstacle à la prise en compte de l’audience électorale de tous les syndicats signataires représentatifs au niveau de l’entreprise » (CE, sect., 5 mai 2017, req. n° 389620, Code LexisNexis 2019, p. 312, JP 1). Validation du PSE conventionnel. – Une fois signé par les organisations syndicales, l’accord collectif doit être validé par l’autorité administrative (DREETS) (C. trav., art. L. 1233-57-1). La DREETS notifie à l’employeur la décision de validation dans un délai de 15 jours à compter de la réception de l’accord collectif. Le silence gardé par l’autorité administrative pendant ce délai vaut décision d’acceptation de validation (C. trav., art. L. 1233-57-4). La décision d’homologation doit énoncer les éléments de droit et de fait qui en constituent le fondement, de sorte que les personnes auxquelles cette décision est notifiée puissent à sa seule lecture en connaître les motifs. Cela n’implique pas que l’Administration prenne explicitement parti sur tous les éléments qu’il lui incombe de contrôler, ni qu’elle retrace dans la motivation de sa décision les étapes de la procédure préalable à son édiction. Mais doivent toutefois y figurer les éléments relatifs à la régularité de la procédure d’information et de consultation des instances représentatives du personnel et ceux tenant au caractère suffisant des mesures contenues dans le plan au regard des moyens de l’entreprise et ceux relatifs à la 151 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

recherche, par l’employeur, des postes de reclassement (CE, 1 er févr. 2017, n° 391744). L’annulation par le juge d’une décision de validation ou d’homologation pour insuffisance de motivation est toutefois sans incidence sur la validité du licenciement et ne donne lieu ni à réintégration, ni au versement d’une indemnité à la charge de l’employeur (C. trav., art. L. 1235-16 et L. 1233-58). La DREETS dispose alors de 15 jours pour prendre une nouvelle décision suffisamment motivée. L’employeur ne peut procéder, sous peine d’irrégularité, à la rupture des contrats de travail avant la notification de la décision favorable de validation. En cas de décision de refus de validation, l’employeur, s’il souhaite reprendre son projet, présente une nouvelle demande après y avoir apporté les modifications nécessaires et consulté le comité d’entreprise dans un délai de 3 jours. L’avenant à l’accord collectif est transmis à l’autorité administrative qui se prononce dans un délai de 3 jours (C. trav., art. L. 1233-57-7 et R. 1233-3-4 et s.). PSE unilatéral. – « En l’absence d’accord », un document élaboré par l’employeur après la dernière réunion du comité d’entreprise fixe le contenu du plan de sauvegarde de l’emploi (C. trav., art. L. 1233-24-4). L’expression « à défaut » est équivoque. Un PSE unilatéral doit également être adopté lorsque le PSE conventionnel n’a qu’un contenu partiel en ce qu’il ne comprend pas des mesures complètes couvrant les modalités d’information et de consultation du comité d’entreprise, la pondération et le périmètre d’application des critères d’ordre des licenciements, le calendrier des licenciements, le nombre de suppressions d’emploi, les catégories professionnelles concernées et les modalités de mise en œuvre des mesures de formation, d’adaptation et de reclassement (C. trav., art. L. 1233-57-3). L’autorité administrative homologue le document élaboré par l’employeur dans un délai de 21 jours à compter de la réception du document complet. Sa décision doit être motivée. Le silence gardé par l’autorité administrative pendant le délai vaut décision d’acceptation d’homologation (C. trav., art. L. 1233-57-4). L’employeur ne peut procéder, sous peine d’irrégularité, à la rupture des contrats de travail avant la notification de la décision favorable d’homologation. En cas de décision de refus d’homologation, l’employeur, s’il souhaite reprendre son projet, présente une nouvelle demande après y avoir apporté les modifications nécessaires et consulté le comité d’entreprise dans un délai de 3 jours. Le document modifié et l’avis du comité d’entreprise sont transmis à l’autorité administrative, qui se prononce dans un délai de 3 jours (C. trav., art. L. 1233-57-7 et R. 1233-3-4 et s.). NB : quand le PSE résulte d’un accord collectif, il doit faire l’objet d’une information / consultation préalable du comité d’entreprise qui vient s’ajouter (et non se substituer) à l’information / consultation sur la mise en œuvre de l’opération projetée. L’autorité administrative, lorsqu’elle est saisie d’une demande d’homologation, doit s’assurer que la procédure d’information et de consultation du comité d’entreprise a été régulière, c’est-à-dire que ce dernier a été en mesure d’émettre régulièrement deux avis, l’un sur l’opération projetée et ses modalités d’application, l’autre sur le projet de licenciement collectif et le PSE (C. trav., art. L. 1233-57-2). Le fait pour l’employeur de mettre en œuvre une procédure de licenciement pour motif économique, alors qu’il n’a pas accompli, bien qu’il y soit légalement tenu, les diligences nécessaires à la mise en place d’institutions représentatives du personnel et sans qu’un procès verbal de carence ait été établi, constitue une faute qui cause un préjudice aux salariés, privés ainsi d’une possibilité de représentation et de défense de leurs intérêts (Cass. soc., 17 oct. 2018, n° 17-14.392). ii. Contenu du PSE Selon l’article L. 1233-61 du Code du travail, le PSE a pour but d’éviter les licenciements ou d’en limiter le nombre et « intègre un plan de reclassement visant à faciliter le reclassement sur le territoire national des salariés dont le licenciement ne pourrait être évité, notamment celui des salariés âgés ou présentant des caractéristiques sociales ou de qualification rendant leur réinsertion professionnelle particulièrement difficile ». Dans ce cadre, l’article L. 1233-62 du Code du travail énumère un certain nombre de mesures que peut prévoir le PSE telles que des créations d'activités nouvelles par l’entreprise ou des actions de soutien à la création d’activités nouvelles ou à la reprise d’activités existantes par les salariés. Le PSE se compose donc de deux parties : • un plan de reclassement interne (PRI), destiné à éviter les licenciements, qui intègre notamment des actions de formation ou de validation des acquis de l’expérience (C. trav., art. L. 1233-62). Il doit indiquer de manière précise les emplois dont la suppression est envisagée ainsi que comporter une « information précise sur les emplois disponibles [au titre des] reclassements à l’intérieur de l’entreprise ou dans les sociétés du groupe » (Cass. soc., 28 mars 2000, n° 98-40.228) ; • un plan de reclassement externe (PRE) visant à favoriser le retour à l’emploi et comprenant des mesures telles que des activités de coaching, de rédaction de CV ou de lettre de motivation ou encore des mesures d’aide à 152 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

la reconversion professionnelles (ARP) où l’employeur favorise la création d’entreprises par les salariés licenciés ou encore la formation à un nouvel emploi. Pertinence des mesures de reclassement. – Dans le cadre de l’homologation d’un PSE unilatéral, le contrôle de l’administration sera plus important puisque la DREETS vérifiera le respect par le PSE des articles du Code du travail relatifs au contenu du PSE en fonction « des moyens dont disposent l’entreprise, l’unité économique et sociale et le groupe » (C. trav., art. L. 1233-57-3). Le Conseil d’État a précisé que, dans le cadre de l’appréciation du caractère suffisant du PSE au regard des moyens du groupe, devaient être prises en compte les entreprises appartenant au groupe quel que soit le lieu de l’implantation de leur siège (CE, 7 févr. 2018, n° 397900, Code LexisNexis 2019, p. 329, JP 13). Par exception, lorsque l’entreprise est en redressement ou liquidation judiciaire, l’administration homologue le PSE en fonction des moyens de l’entreprise et non du groupe (C. trav., art. 1233-58, II, 1°). La Cour de cassation a rappelé que le contrôle du contenu du PSE relève de la compétence exclusive de la juridiction administrative (Cass. soc., 21 nov. 2018, n° 17-16.766). Égalité de traitement. – Dans un arrêt du 29 juin 2017, la Cour de cassation a conclu à l’absence de violation d’égalité de traitement dans le cadre de PSE successifs. En l’espèce, une entreprise avait engagé deux procédures de licenciement pour motif économique à un an d’écart et avait mis en place deux PSE distincts. Les salariés licenciés dans le cadre de la première procédure ont revendiqué le bénéfice des avantages prévus par le second PSE. Pour rejeter leur demande, la Cour de cassation relève que les salariés licenciés dans le cadre de la première procédure de licenciement n’étaient pas dans la même situation que ceux concernés par la seconde procédure. Risques psychosociaux découlant d’un projet de restructuration avec PSE. – Le juge judiciaire est compétent pour statuer sur une demande tendant au contrôle des risques psychosociaux consécutifs à la mise en œuvre du projet de restructuration quand bien même celui-ci aurait fait l’objet d’un PSE homologué ou validé par le DREETS (Cass. soc., 14 nov. 2019, n°18-13.887). c. Le contentieux L’accord collectif, le document élaboré par l’employeur, le contenu du PSE, les décisions prises par l’administration et la régularité de la procédure de licenciement collectif ne peuvent faire l’objet d’un litige distinct de celui relatif à la décision de validation ou d’homologation. Ces litiges relèvent de la compétence, en premier ressort, du tribunal administratif, à l’exclusion de tout autre recours administratif ou contentieux. Ainsi, ne relèvent pas de la compétence du juge judiciaire les demandes du comité d'entreprise et du syndicat tendant à ce qu’il soit enjoint à la société de suspendre sous astreinte la fermeture de magasins et toute mise en œuvre du projet de restructuration avant l’achèvement de la consultation des instances représentatives du personnel relative au projet de restructuration et au projet de licenciement collectif pour motif économique donnant lieu à l’établissement d’un plan de sauvegarde de l’emploi (Cass. soc., 30 sept. 2020, n° 19-13.714 FS-P+B+I). Le recours est présenté dans un délai de deux mois par l’employeur à compter de la notification de la décision de validation ou d’homologation, et par les organisations syndicales et les salariés à compter de la date à laquelle cette décision a été portée à leur connaissance. Le tribunal administratif statue dans un délai de trois mois. Si, à l’issue de ce délai, il ne s’est pas prononcé, ou en cas d’appel, le litige est porté devant la cour administrative d’appel qui statue dans un délai de trois mois. Si, à l’issue de ce délai, elle ne s’est pas prononcée, ou en cas de pourvoi en cassation, le litige est porté devant le Conseil d’État (C. trav., art. 1235-7-1). Le Conseil d’État est venu confirmer, dans deux arrêts du 7 décembre 2015, que seules les irrégularités les plus graves, susceptibles d’avoir influencé l’appréciation des représentants du personnel ou de l’administration, conduisent à invalider un PSE (CE, 7 déc. 2015, n° 383856. – CE, 7 déc. 2015, n° 386882, 386604, 386927). La compétence administrative n’est prévue que pour les conditions d’adoption du PSE et non pour son exécution (application individuelle du reclassement ou des critères d’ordre). De même, la cause réelle et sérieuse reste de la compétence du juge judiciaire. Le délai de recours est alors d’un an courant à compter de la dernière réunion du comité d’entreprise ou, dans le cadre de l’exercice par le salarié de son droit individuel à contester la régularité ou la validité de son licenciement, à compter de la notification du licenciement. Ce délai n’est opposable que s’il a fait l’objet d’une information du salarié dans la lettre de licenciement (C. trav., art. L. 1235-7). Le juge judiciaire reste également compétent pour connaître de l'action exercée par les salariés licenciés aux fins de voir constater une violation des dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail, de nature à priver d'effet les licenciements économiques prononcés à l'occasion du transfert d'une entité économique autonome, et de demander au repreneur la poursuite des contrats 153 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

de travail illégalement rompus ou à l'auteur des licenciements illégaux la réparation du préjudice en résultant (Cass. soc., 10 juin 2020, n°18-26.229, FS-P+B).

2. Les accords de performance collective Objet. – Les accords de réduction du temps de travail, les accords de maintien dans l’emploi, les accords en faveur de la préservation et du développement de l’emploi et les accords de mobilité professionnelle ou géographique interne ont été fusionnés par l’ordonnance 2017-1385 du 22 septembre 2017 relative au renforcement de la négociation collective. Le nouvel accord qui résulte de cette fusion a pour objet de « répondre aux nécessités liées au fonctionnement de l’entreprise ou de préserver ou de développer l’emploi » (C. trav., art. L. 2254-2). La notion de nécessités liées au fonctionnement de l’entreprise est susceptible de couvrir un champ plus large que celui retenu auparavant. En tout état de cause, comme pour les accords de préservation ou développement de l’emploi, la conclusion de ces accords n’est pas subordonnée à l’existence de difficultés économiques. Négociation. – Ces accords sont des accords d’entreprise. Ils sont soumis aux conditions de validité de droit commun des accords collectifs. En l’absence de délégué syndical, l’accord peut être négocié et signé selon les mécanismes de négociation dérogatoire. Le Code du travail n’impose pas, préalablement à la négociation de ces accords, une phase de concertation ou une information préalable des partenaires à la négociation de ces accords. Toutefois, le CSE peut mandater une expert afin qu’il apporte toute analyse utile aux organisations syndicales pour préparer les négociations relatives à la conclusion de l’accord (C. trav, art. L. 2315-92, II). Par dérogation aux règles de droit commun, l’accord de performance collective n’a pas à faire l’objet d’une publication au sein de la base de données nationale (C. trav., art. L. 2231-5-1, al. 4). Contenu. – L’accord peut (C. trav., art. L. 2254-2, I) : • aménager la durée du travail, ses modalités d’organisation et de répartition ; • aménager la rémunération (au sens de l’article L. 3221-3 du Code du travail : avantages, indemnités, primes, etc.) dans le respect du SMIC et des minima conventionnels hiérarchiques ; • déterminer les conditions de la mobilité professionnelle ou géographique interne à l’entreprise. À l’exception du respect du SMIC et des minima conventionnels, l’accord n’a pas à prévoir de garanties supplémentaires ni les engagements de développement ou de préservation de l’emploi. L’accord doit comporter un préambule définissant ses objectifs et peut préciser (C. trav., art. L. 2254-2, II) : • les modalités d’information des salariés sur son application et son suivi pendant toute sa durée, ainsi que, le cas échéant, l’examen de la situation des salariés au terme de l’accord ; • les conditions dans lesquelles fournissent des efforts proportionnés à ceux demandés aux salariés pendant toute sa durée : o les dirigeants salariés exerçant dans le périmètre de l’accord ; o les mandataires sociaux et les actionnaires, dans le respect des compétences des organes d’administration et de surveillance ; • les modalités selon lesquelles sont conciliées vie professionnelle et vie personnelle et familiale des salariés. Il ne s’agit toutefois, pour ces trois ensembles de dispositions, que d’une faculté et non d’une obligation. Mise en œuvre. – Information. – L’employeur doit communiquer dans l’entreprise sur l’existence et le contenu de l’accord (C. trav., art. L. 2254-2, IV). À défaut de précision, cette communication semble pouvoir être effectuée par tous moyens. Accord. – Les stipulations de l’accord se substituent de plein droit aux clauses contraires et incompatibles du contrat de travail, y compris en matière de rémunération, de durée du travail et de mobilité professionnelle ou géographique interne à l’entreprise (C. trav., art. L. 2254-2, III). Lorsque l’accord met en place ou modifie un dispositif de forfait, la condition tenant à la conclusion d’une convention individuelle de forfait jours est écartée. L’acceptation de l’accord par le salarié emporte automatiquement l’application des stipulations de l’accord relatives au dispositif de forfait annuel. Refus. – Le salarié dispose d’un délai d’un mois pour faire connaître à l’employeur qu’il refuse la modification de son contrat de travail résultant de l’application de l’accord. Le délai court à compter de la date à laquelle le salarié est informé par tout moyen conférant date certaine et précise, de l’existence et du contenu de l’accord, ainsi que du droit d’accepter ou de refuser l’application. En cas de refus du salarié, l’employeur peut prononcer son licenciement qui ne reposera pas sur un motif économique, mais un motif spécifique constituant une cause réelle et sérieuse. L’employeur 154 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

doit appliquer la procédure de licenciement individuel pour motif personnel et le licenciement doit être prononcé dans un délai de deux mois (C. trav., art. L. 2254-2, V). Celui-ci repose sur un motif spécifique qui constitue nécessairement une cause réelle et sérieuse. Aucune mesure n’est prévue s’agissant de dispositifs d’aide au reclassement. Durée. – Le Code du travail ne prévoit pas la durée de ces accords. En application des dispositions générales de l’article L. 2222-4 du Code du travail, l’accord collectif peut être conclu pour une durée déterminée ou indéterminée. À défaut de stipulation relative à la durée, celle-ci est fixée par défaut à 5 ans. Aucun suivi spécifique des accords n’est prévu.

§ 2. La violation de l’obligation de justification Prescription de l’action. – Depuis l’ordonnance du 22 septembre 2017 relative à la prévisibilité et à la sécurisation des relations de travail, toute action portant sur la rupture du contrat de travail se prescrit par douze mois à compter de la notification de la rupture quel que soit le motif de licenciement (C. trav., art. L. 1471-1). Titulaire de l’action. – Seul le salarié a en principe intérêt à agir. Mais les organisations syndicales de salariés représentatives peuvent exercer en justice toutes les actions résultant des dispositions légales ou conventionnelles régissant le licenciement pour motif économique d’un salarié, sans avoir à justifier d’un mandat de l’intéressé. Le salarié en est averti par écrit (RAR) et ne doit pas s’y être opposé dans un délai de quinze jours à compter de la date à laquelle l’organisation syndicale lui a notifié son intention. Le salarié peut toujours intervenir à l’instance engagée par le syndicat (C. trav., art. L. 1235-8).

I. Sanctions du licenciement sans cause réelle et sérieuse L’ordonnance du 22 septembre 2017 relative à la prévisibilité et à la sécurisation des relations de travail a posé un barème impératif des indemnités versées à l’occasion d’un litige prud’homal lorsque le licenciement est sans cause réelle et sérieuse. Dans les entreprises employant au moins 11 salariés, lorsque le licenciement est sans cause réelle et sérieuse et que l’une ou l’autre des parties refuse la réintégration proposée par le juge, celui-ci octroie au salarié une indemnité à la charge de l’employeur dont le montant est encadré par des planchers et des plafonds. L’indemnité octroyée par le juge devra donc être comprise entre deux valeurs dont le montant augmente avec l’ancienneté. L’indemnité maximale va d’un mois de salaire pour les salariés comptant moins d’une année d’ancienneté à 20 mois à partir de 30 ans d’ancienneté (C. trav., art. L. 1235-3). Le texte prévoit des minima moins importants dans les entreprises employant habituellement moins de 11 salariés, jusqu’à 10 ans d’ancienneté (C. trav., art. L. 1235-3). En tout état de cause, l’indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse se cumule, dans la limite des plafonds prévus à l’article L. 1235-3 du Code du travail, avec : • l’indemnité correspondant au préjudice subi par le salarié compris dans un licenciement collectif pour motif économique en cas de non-respect par l’employeur des procédures de consultation des représentants du personnel ou d’information de l’autorité administrative (C. trav., art. L. 1235-12) ; • l’indemnité d’au moins deux mois de salaires versée en cas de non-respect par l’employeur de la priorité de réembauchage (C. trav., art. L. 1235-13) ; • l’indemnité d’au moins un mois de salaire brut versée au salarié licencié pour motif économique dans une entreprise où le comité d’entreprise ou les délégués du personnel n’ont pas été mis en place alors qu’elle est assujettie à cette obligation et qu’aucun procès verbal n’a été dressé (C. trav., art. L. 1235-15). L’assemblée plénière de la Cour de cassation a rendu le 17 juillet 2019 32 un avis sur la conformité de cet article aux textes européens et internationaux. Elle estime d’abord que les dispositions de l’article L. 1235-3 du Code du travail n’entrent pas dans le champ d’application de l’article 6§1 de la CEDH au motif que la limitation du droit matériel des salariés quant au montant de l’indemnité susceptible de leur être allouée en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse, ne constitue pas un obstacle procédural entravant leur accès à la justice. Ensuite, la Cour de cassation estime que les dispositions de l’article 24 de la Charte sociale européenne révisée ne sont pas d’effet direct. Enfin, elle estime 32

Cf. fascicule d’actualisation n°1.

155 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

que l’article L. 1235-3 du Code du travail est compatible avec l’article 10 de la Convention n°158 de l’OIT, l’Etat n’ayant fait qu’user de la marge d’appréciation laissée par le texte.

II. Sanctions du licenciement atteint de nullité Selon l’article L. 1235-3-1 du Code du travail, le barème des indemnités prévu à l’article L. 1235-3 du Code du travail n’est pas applicable lorsque le juge constate que le licenciement est entaché d’une nullité afférente à : • la violation d’une liberté fondamentale, • des faits de harcèlement moral ou sexuel dans les conditions mentionnées aux articles L. 1152-3 et L. 1153-4, • un licenciement discriminatoire dans les conditions prévues aux articles L. 1134-4 et L. 1132-4, • un licenciement consécutif à une action en justice, en matière d’égalité professionnelle entre hommes et femmes dans les conditions mentionnées à l’article L. 1144-3, ou à une dénonciation de crimes et délits, • un licenciement d’un salarié protégé mentionné aux articles L. 2411-1 et L. 2412-1 en raison de l’exercice de son mandat, • un licenciement d’un salarié en méconnaissance des protections mentionnées aux articles L. 1225-71 (protection de la grossesse et de la maternité) et L. 1226-13 (protection des salariés dont le contrat de travail est suspendu à la suite d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle). Dans ces différentes hypothèses, lorsque le salarié ne demande pas la poursuite de l’exécution de son contrat de travail ou que sa réintégration est impossible, le juge lui octroie une indemnité, à la charge de l’employeur, qui ne peut être inférieure aux salaires des 6 derniers mois. L’article L. 1235-3-1 du Code du travail ajoute que l’indemnité égale à 6 mois est due sans préjudice : • du paiement du salaire, lorsqu’il est dû en application des dispositions relatives à la protection de la grossesse et de la maternité (C. trav., art. L. 1225-71) et du statut protecteur, qui aurait été perçu pendant la période couverte par la nullité ; • de l’indemnité de licenciement légale, conventionnelle ou contractuelle. En cas de réintégration, s’agissant du paiement du salaire qui aurait été perçu pendant la période couverte par la nullité, l’ordonnance ne prévoit pas ses modalités de calcul. La jurisprudence opère une distinction selon la cause de la nullité : • Lorsque la nullité est prévue par un texte (ex : insuffisance du PSE), le principe est que la réparation du préjudice subi par le salarié ne doit réparer que le préjudice. Par conséquent, les juges considèrent qu’il convient de déduire de l’indemnité correspondant au paiement du salaire qui aurait été perçu pendant la période couverte par la nullité les salaires et revenus de remplacement éventuellement perçus par le salarié pendant cette période (Cass. soc., 19 janv. 2010, n° 08-43.449. – Cass. soc., 11 juill. 2012, n° 10-15.905). On parle alors de « réparation indemnitaire ». • Lorsque la nullité résulte de la violation d’une liberté ou d’un droit constitutionnel (ex : violation du droit d’agir en justice Cass., soc., 16 mars 2016, n° 14-23.589, Cass. soc., 21 nov. 2018, n° 17-11.122), est en revanche retenue une « réparation forfaitaire ». Les juges considèrent qu’il n’y a pas lieu de déduire de l’indemnité correspondant au paiement du salaire qui aurait été perçu pendant la période couverte par la nullité les salaires et revenus de remplacement éventuellement perçus par le salarié pendant cette période (Cass. soc., 11 juill. 2012, n° 10-15.095. – Cass. soc., 9 juill. 2014, n° 13-16.434). Cette règle ne fait toutefois pas obstacle à ce que Pôle emploi réclame au salarié le remboursement des allocations de chômage perçues pendant cette période sur le terrain de la répétition de l’indu (Cass. soc., 19 nov. 2014, n° 13-23.643). La CJUE a récemment précisé que le salarié réintégré après son licenciement nul a acquis des droits à congés payés pendant son absence (CJUE, 25 juin 2020, aff. 762/18 ; Cass. soc., 1er déc. 2021, n°19-24.766). Méconnaissance des règles relatives au reclassement en matière d’inaptitude d’origine professionnelle. – Plus particulièrement, lorsque le licenciement d’un salarié victime d’une inaptitude professionnelle a été prononcé en méconnaissance des dispositions relatives à la réintégration et au reclassement du salarié, l’indemnité au profit du bénéficiaire est déterminée selon les dispositions de l’article L. 1235-3-1 du Code du travail (C. trav., art. L. 1226-15). Pour autant, le licenciement n’étant pas nul, la réintégration dans l’entreprise n’est pas de droit pour le salarié. Jusqu’à présent, le bénéficiaire pouvait prétendre à une indemnité ne pouvant être inférieure à douze mois de salaires en application de l’article L. 1226-15 du Code du travail. Désormais, cette indemnité ne pourra être inférieure au salaire 156 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

des six derniers mois par renvoi aux dispositions de l’article 1235-3-1 du Code du travail. Le plancher de l’indemnité est donc abaissé. Nullité du licenciement en raison de l’insuffisance ou de l’absence du PSE. – Jusqu’aux ordonnances du 22 septembre 2017, la nullité prononcée en raison de l’insuffisance ou l’absence de PSE constituait une exception au régime du licenciement nul puisque l’indemnité octroyée au salarié, à défaut de réintégration dans l’entreprise, était égale à 12 mois de salaires. L’ordonnance a diminué cette indemnité de 12 à 6 mois de salaires (C. trav., art. L. 1235-11). Le délai de prescription de la contestation fondée sur une irrégularité de la procédure relative au plan de sauvegarde de l'emploi ou sur la nullité de la procédure de licenciement en raison de l'absence ou de l'insuffisance d'un tel plan court à compter de la notification du licenciement, et non à compter de l'annulation définitive par le Conseil d'État de la décision du Dreets ayant validé l'accord majoritaire prévoyant le plan de sauvegarde de l'emploi (Cass. soc., 2 déc. 2020, n° 1917.506 F-D).

Section 2. Conditions de forme : la procédure de licenciement § 1. Règles générales : procédure individuelle de licenciement I. Règles légales A. Entretien préalable Lettre de convocation. – L’employeur doit convoquer le salarié à un entretien préalable, soit par lettre recommandée avec accusé de réception, soit par lettre remise en mains propres (C. trav., art. L. 1232-2). La lettre de convocation doit contenir plusieurs mentions obligatoires : éventualité d’un licenciement, date, heure, lieu de l’entretien, faculté de se faire assister par une personne de l’entreprise ou, en l’absence de représentant du personnel, par un conseiller du salarié choisi sur une liste préfectorale (indication des lieux où se trouve la liste) (C. trav., art. R. 1232-1). En revanche, la lettre de convocation n’est pas tenue de préciser les griefs allégués contre le salarié. Dès lors que le salarié a eu l’occasion de s’exprimer et de se faire assister lors de l’entretien, l’exigence de loyauté et le respect des droits du salarié sont assurés sans que le salarié ne puisse se prévaloir d’une violation de l’article 7 de la Convention OIT n° 158 (Cass. soc., 6 févr. 2016, n° 14-23.198). Déroulement de l’entretien. – Il ne peut avoir lieu moins de cinq jours ouvrables après la présentation de la lettre de convocation (le jour de remise de la lettre ne compte pas dans le délai : Cass. soc., 3 juin 2015, n° 14-12.245) (C. trav., art. L. 1232-2). L’employeur indique au salarié, dont il doit recueillir les explications, les motifs de la sanction envisagée (C. trav., art. L. 1232-3). L’employeur est en droit de se faire représenter par une personne appartenant à l’entreprise. Sanctions. – Lorsqu’une irrégularité a été commise au cours de la procédure mais que le licenciement intervient pour une cause réelle et sérieuse, le juge accorde au salarié à la charge de l’employeur une indemnité qui ne peut être supérieure à un mois de salaire (C. trav., art. L. 1235-2). Si le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse, le salarié ne peut en principe prétendre qu’au versement de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse prévue à l’article L. 1235-3. Si le licenciement est nul, l’irrégularité de procédure doit être réparée soit par l’octroi d’une indemnité complémentaire, soit par intégration dans l’évaluation globale du préjudice résultant de la nullité du licenciement (Cass. soc., 23 janv. 2008, n° 06-42.919).

B. Notification du licenciement Forme. – Selon l’article L. 1232-6 du Code du travail, « lorsque l’employeur décide de licencier un salarié, il lui notifie sa décision par lettre recommandée avec avis de réception. (…) Elle ne peut être expédiée moins de deux jours ouvrables après la date prévue de l’entretien préalable au licenciement auquel le salarié a été convoqué ». C’est en principe à l’employeur de notifier le licenciement par lettre recommandée mais il peut déléguer son pouvoir à d’autres salariés dès lors que la délégation de pouvoir est réelle et régulière. L’absence de pouvoir du signataire rend le licenciement sans cause réelle et sérieuse. En revanche, une personne extérieure à l’entreprise, même délégataire de pouvoirs, ne peut prononcer le licenciement (Cass. soc., 26 avr. 2017, n° 15-25.204, Code LexisNexis 2019, p. 271, JP 15 : lettre signée 157 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

par l’expert-comptable). Le directeur financier d’une société mère n’est toutefois pas considéré comme une personne étrangère à la filiale et peut licencier le salarié de cette dernière (Cass. soc., 30 juin 2015, Code LexisNexis 2019, p. 270, JP 3). La méconnaissance du délai de deux jours ouvrables à compter de la date prévue de l’entretien préalable n’est, quant à elle, qu’une simple irrégularité de procédure. Contenu. – La lettre de notification du licenciement « comporte l’énoncé du ou des motifs invoqués par l’employeur » (C. trav., art. L. 1232-6). Le motif doit être précis et reprendre les éléments imposés par la loi (ex : en cas de licenciement économique, il faut l’élément matériel, l’élément causal et l’impossibilité de reclassement ; en cas de licenciement pour inaptitude, la lettre doit mentionner l’inaptitude physique et l’impossibilité de reclassement, à défaut, le licenciement est sans cause réelle et sérieuse (Cass. soc., 3 juin 2020, n° 18-25.757 F-D)). À défaut d’énonciation des motifs dans la lettre de licenciement, le licenciement est sans cause réelle et sérieuse. L’ordonnance du 22 septembre 2017 relative à la prévisibilité et à la sécurisation des relations de travail a assoupli les conditions de motivation de la lettre de licenciement. Désormais, les motifs énoncés dans la lettre de licenciement pour motif personnel ou économique peuvent, après la notification de celle-ci, être précisés par l’employeur, soit à son initiative, soit à la demande du salarié (C. trav., art. L. 1235-2). Le salarié dispose d’un délai de 15 jours suivant la notification du licenciement pour demander des précisions à l’employeur par lettre RAR. Celui-ci dispose alors d’un délai de 15 jours après la réception de cette demande. Il peut également prendre l’initiative de la précision dans un délai de 15 jours suivant la notification du licenciement (C. trav., art. R. 1233-2-2 et R. 1232-13). Portée. – La lettre de licenciement, précisée le cas échéant par l’employeur, fixe les limites du litige en ce qui concerne les motifs de licenciement (C. trav., art. L. 1235-2)33. Cela ne signifie notamment que le juge ne peut pas aggraver la qualification de la faute retenue par l’employeur dans la lettre (Cass. soc., 16 sept. 2020, n°19-10.583, F-D). A défaut pour le salarié d’avoir formé auprès de l’employeur une demande de précision, l’irrégularité que constitue une insuffisance de motivation de la lettre de licenciement ne prive pas, à elle seule, le licenciement de cause réelle et sérieuse et ouvre droit à une indemnité qui ne peut excéder un mois de salaire (C. trav., art. L. 1235-2). Des modèles de lettre de licenciement ont été mis en place par décret (C. trav., art. L. 1232-6).

II. Règles conventionnelles Un accord collectif ou un règlement intérieur peut prévoir des garanties supplémentaires telles que des « commissions disciplinaires » (ex : SNCF), obligatoirement consultées avant le prononcé d’une sanction. L’article L. 1235-2 du Code du travail prévoit que, « lorsqu’une irrégularité a été commise au cours de la procédure, notamment si le licenciement d’un salarié intervient (…) sans que la procédure conventionnelle ou statutaire de consultation préalable au licenciement ait été respectée, mais pour une cause réelle et sérieuse, le juge accorde au salarié, à la charge de l’employeur, une indemnité qui ne peut être supérieure à un mois de salaire ».

§ 2. Règles spéciales : procédure collective de licenciement Petits licenciements économiques : de 2 à 9 salariés sur une même période de 30 jours ou entreprises de moins de 50 salariés. – Les représentants du personnel doivent être informés, réunis et consultés, conformément aux dispositions légales et conventionnelles en vigueur. Grand licenciement économique : plus de 10 salariés sur une même période de 30 jours. – Lorsque l’employeur procède au licenciement pour motif économique d’au moins 10 salariés dans une même période de 30 jours et qu’il existe un CSE, l’employeur réunit et consulte le CSE sur : 1° l’opération projetée et ses modalités d’application, conformément à l’article L. 2323-15 du Code du travail ; 2° le projet de licenciement collectif. Le CSE tient au moins deux réunions espacées d’au moins 15 jours et rend ses avis dans des délais encadrés par la loi. En l’absence d’avis du CSE dans ces délais, celui-ci est réputé avoir été consulté. L’employeur notifie à l’autorité

33

Si la lettre de licenciement fixe les limites du litige du litige en ce qui concerne les griefs formulés à l'encontre du salarié et les conséquences que l'employeur entend en tirer quant aux modalités de rupture, il appartient au juge de qualifier les faits invoqués. Doit être cassé l’arrêt de la cour d’appel qui a jugé que le licenciement, prononcé pour faute lourde, était sans cause réelle et sérieuse en l'absence d'intention de nuire du salarié sans rechercher si les faits reprochés n’étaient pas constitutifs d’une faute grave ou d’une faute de nature à conférer une cause réelle et sérieuse au licenciement (Cass. soc., 16 sept. 2020, n° 18-25.943 F-P+B).

158 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

administrative tout projet de licenciement pour motif économique d’au moins 10 salariés dans une même période de 30 jours. L’employeur notifie le licenciement par lettre recommandée avec avis de réception, après la notification par l’autorité administrative de la décision de validation ou d’homologation, ou à l’expiration des délais constatant une décision implicite de validation ou d’homologation. Il ne peut procéder, à peine de nullité, à la rupture des contrats de travail avant la notification de cette décision d'homologation ou de validation ou l’expiration des délais de décision implicite. Fermeture d’établissement et recherche d’un repreneur. – Aux termes du nouvel article L. 1233-90-1 du Code du travail, lorsqu’elle envisage un projet de licenciement collectif ayant pour conséquence la fermeture d’un établissement, l’entreprise d’au moins 1000 salariés recherche un repreneur et en informe le CSE dès l’ouverture de la procédure d’information et de consultation. Le CSE peut recourir à l’assistance de l’expert-comptable pour analyser le processus de recherche d’un repreneur, sa méthodologie et son champ, pour apprécier les informations mises à la disposition des repreneurs potentiels et pour analyser les projets de reprise.

CHAPITRE 2. LES EFFETS DU LICENCIEMENT Section 1. Règles générales § 1. Documents de rupture Certificat de travail. – À l'expiration du contrat de travail, l’employeur délivre au salarié un certificat mentionnant la date d’entrée du salarié et celle de sa sortie ainsi que la nature de l’emploi ou des emplois successivement occupés et les périodes pendant lesquelles ces emplois ont été tenus (C. trav., art. L. 1234-19 et D. 1234-9). Reçu pour solde de tout compte. – Le reçu pour solde de tout compte fait l’inventaire des sommes qui sont versées au salarié lors de la rupture. Ce reçu peut être dénoncé dans les 6 mois suivant sa signature, délai au-delà duquel il devient libératoire. Son effet est néanmoins limité, car le salarié est toujours en droit de mettre une réserve sur le reçu ou encore de saisir le juge pour des demandes ne figurant pas dessus (C. trav., art. L. 1234-20). Attestation Pôle emploi. – L’employeur délivre au salarié, au moment de l’expiration ou de la rupture du contrat de travail, les attestations et justifications qui lui permettent d’exercer ses droits aux prestations mentionnées à l’article L. 5421-2 et transmet sans délai ces mêmes attestations à Pôle emploi (C. trav., art. R. 1234-9). Auparavant, la jurisprudence considérait que la remise tardive à un salarié des documents lui permettant de s’inscrire au chômage et du certificat de travail entraînait nécessairement un préjudice. La Cour de cassation est revenue sur cette jurisprudence. L’existence d’un préjudice et l’évaluation de celui-ci relevant du pouvoir souverain d’appréciation des juges du fonds, il appartient au salarié de rapporter la preuve de l’existence et de l’étendue de son préjudice (Cass. soc., 13 avr. 2016, n° 14-28.293, P+B+R).

§ 2. Préavis Le préavis est un délai fixe (il ne peut être réduit) que l’employeur et le salarié sont tenus de respecter hors faute grave ou lourde. Le préavis court à compter de la notification de la rupture (C. trav., art. L. 1234-1). La durée du préavis est fonction de l’ancienneté du salarié : si son ancienneté est inférieure à 6 mois, sa durée résulte de la convention collective et, à défaut, des usages pratiqués ; si son ancienneté est comprise entre 6 mois et 2 ans, sa durée est d’un mois ; si son ancienneté est supérieure à 2 ans, le préavis est de 2 mois. Un accord ou une convention collective peut prévoir des dispositions plus favorables (C. trav., art. L. 1234-1). Le salarié peut être dispensé de l’exécution du préavis par l’employeur. Il a alors droit à une indemnité compensatrice spéciale. Pendant toute la durée du préavis, le contrat est maintenu. Néanmoins, la Cour de cassation considère que le salarié ne manque pas à son obligation de loyauté lorsqu’il constitue, pendant son préavis, une société dont l’exploitation n’a 159 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

débuté que postérieurement à la rupture du contrat de travail, alors que l’intéressé n’était plus tenu d’aucune obligation envers son ancien employeur (Cass. soc., 23 sept. 2020, n° 19-15.313 FS-PB).

§ 3. Indemnités Indemnité légale de licenciement. – L’indemnité légale de licenciement constitue un droit minimal versé à tout salarié qui justifie d’au moins 8 mois d’ancienneté à la date du licenciement, hors faute grave ou faute lourde (C. trav., art. L. 1234-9). Son montant dépend du salaire de référence et de l’ancienneté du salarié. Le salaire de référence renvoie à la moyenne des 12 derniers mois ou à la moyenne des 3 derniers mois en fonction de ce qui est le plus favorable au salarié. L’indemnité de licenciement ne peut être inférieure à : • ¼ de mois de salaire par année d’ancienneté pour les années jusqu’à 10 ans ; • 1/3 de mois de salaire par année d’ancienneté pour les années à partir de 10 ans. Indemnité conventionnelle de licenciement. – L’indemnité de licenciement conventionnelle est subordonnée à des conditions fixées par l’accord. Elle ne se cumule pas avec l’indemnité légale. Indemnité contractuelle de licenciement. – La stipulation de clauses prévoyant des indemnités subséquentes en cas de licenciement d’un salarié venant s’ajouter aux dispositions légales ou conventionnelles est une pratique courante. L’indemnité contractuelle de licenciement a le caractère d’une clause pénale. Jugée excessive, elle peut être réduite par le juge en application de l’article 1231-5 (anc. 1152) du Code civil. L’indemnité contractuelle n’est pas due en cas de faute grave du salarié. Indemnité unilatérale de licenciement. – Dans le cadre de licenciement pour motif économique, de nombreux PSE prévoient des indemnités de licenciement bonifiées. Il s’agit d’un engagement unilatéral de l’employeur. Le PSE doit alors respecter le principe de l’égalité de traitement.

Section 2. Règles spéciales Ces règles s’appliquent en cas de licenciement pour motif économique.

§ 1. La priorité de réembauche Le salarié licencié pour motif économique bénéficie d’une priorité de réembauche lorsque le licenciement n’a pas donné lieu à une cessation de l’entreprise. La priorité perdure même si le licenciement économique est déclaré par la suite sans cause réelle et sérieuse. La priorité de réembauche dépend de la nature économique du licenciement (motif qualificatif) et non de l’existence d’une cause réelle et sérieuse (motif justificatif). L’indemnité pour non-respect de la priorité de réembauchage est égale à un mois de salaire (C. trav., art. L. 1235-13).

§ 2. La convention ou le congé de reclassement Dans le cadre d’un licenciement économique, l’employeur doit proposer un contrat de sécurisation professionnelle ou un congé de reclassement. Congé de reclassement. – Il ne concerne que les entreprises (ou les groupes de sociétés) d’au moins 1000 salariés, sauf ouverture d’une procédure collective. Il est proposé dans la lettre de licenciement. Si les salariés l’acceptent, ils bénéficient de mesures d’évaluation et d’actions de formation payées par l’employeur. Il peut durer entre 4 et 12 mois selon les textes réglementaires. Pendant le préavis, le salarié n’a aucun travail à faire, mais il perçoit sa paie normale. Au-delà, il touche une rémunération de 65 %. Contrat de sécurisation professionnelle. – Le CSP concerne les autres entreprises. Il permet aux salariés licenciés pour motif économique de bénéficier d’un ensemble de mesures de reclassement accéléré. La proposition du CSP est faite 160 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

après la notification par l’autorité administrative de sa décision de validation ou d’homologation (C. trav., art. 1233-66). Le CSP a une durée maximale de 12 mois pendant lesquels le salarié est placé sous le statut de stagiaire de la formation professionnelle. Il perçoit une allocation spécifique dont le montant est majoré par rapport au revenu du chômage. Le salarié qui a accepté un CSP et n’a pas retrouvé d’emploi au bout de 8 mois bénéficie de l’allocation d’aide au retour à l’emploi pour la durée normale d’indemnisation, diminuée de la durée d’indemnisation au titre de l’allocation spécifique de reclassement.

Section 3. Règles transactionnelles Définition. – En cas de litige sur la justification de la rupture ou sur la procédure suivie, l’ancien employeur et l’ancien salarié peuvent conclure une transaction qui a pour objet de terminer une contestation née ou prévenir une contestation à naître (C. civ., art. 2044). Conditions. – La transaction relative à la rupture du contrat de travail ne peut être conclue qu’une fois la rupture définitive ; elle n’est pas une rupture d’un commun accord. Sans rupture, il n’y a pas de litige, donc pas de transaction possible. La Cour de cassation précise même que la transaction conclue en l’absence de notification préalable du licenciement par lettre recommandée avec demande d’avis de réception est nulle (Cass. soc., 10 oct. 2018, n° 1710.066). La concession du salarié est qu’il renonce à attraire son employeur devant le Conseil de prud’hommes pour un litige relatif à l’extinction de la relation de travail. En échange, l’employeur s’engage à payer une indemnité à laquelle le salarié aurait pu prétendre. Un salarié ne peut, selon la Cour de cassation, invoquer le principe d’égalité de traitement pour revendiquer les droits et avantages d’une transaction conclue par l’employeur avec d’autres salariés pour terminer une contestation ou prévenir une contestation naître (Cass. soc., 12 mai 2021, n°20-10.796). Effets. – La transaction a autorité de chose jugée en dernier ressort. L’objet de la transaction doit être précis ; la clause générale (« la transaction porte sur tous les litiges relatifs à l’exécution et l’extinction de la relation de travail », clause de renonciation générale à tout recours ») n’a aucune portée dès lors qu’un litige apparaît postérieurement à la conclusion de la transaction. Néanmoins, dans un arrêt du 5 novembre 2014, la Cour de cassation a jugé qu’« ayant relevé qu’aux termes de la transaction le salarié a déclaré n’avoir plus rien à réclamer à l’employeur à « quelque titre que ce soit et pour quelque cause que ce soit, tant en raison de l’exécution que de la rupture du contrat de travail », la cour d’appel a exactement retenu que le salarié ne pouvait pas prétendre au paiement de sommes à titre de dommages et intérêts pour perte de salaires et d’une indemnité compensatrice de préavis » (Cass. soc., 5 nov. 2014, n° 13-18.984 ; à rappr. Cass. soc., 12 nov. 2020, n°19-12.488, F-D). De même, elle a jugé que les obligations réciproques des parties au titre d’une clause de non-concurrence sont comprises dans l’objet de la transaction par laquelle ces parties déclarent être remplies de tous leurs droits, mettre fin à tout différend né ou à naître et renoncer à toute action relative à l’exécution ou à la rupture du contrat de travail (Cass. soc., 17 févr. 2021, n°19-20.635).

SOUS-TITRE 2 : RUPTURES A L’INITIATIVE DU SALARIE La loi envisage deux ruptures à l’initiative du salarié : la démission (Chapitre 1) et le départ à la retraite. La pratique a développé « la prise d’acte de la rupture du contrat de travail » lorsque le salarié rompt le contrat en raison d’un manquement de son employeur (Chapitre 2).

CHAPITRE 1. LA DEMISSION Section 1. Conditions § 1. Conditions protégeant le salarié Une volonté claire, sérieuse et non équivoque. – La démission ne se présume pas et suppose une volonté claire, sérieuse et non équivoque (Cass. soc., 19 juin 2002, Code LexisNexis 2019, p. 420, JP 7). 161 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

Une volonté claire. – L’absence du salarié à son poste de travail, non accompagnée d’une volonté de démissionner, contraint l’employeur à prononcer un licenciement pour abandon de poste (Cass. soc., 10 juill. 2002, Code LexisNexis 2019, p. 421, JP 23). En revanche, si l’abandon de poste est suivi de la conclusion d’un contrat de travail (incompatible avec le premier), la conjonction de ces deux faits révèle une volonté claire de démissionner (Cass. soc., 2 déc. 2003, Code LexisNexis 209, p. 420, JP 11). Une volonté sérieuse. – Les propos tenus par le salarié ne suffisent pas à établir la volonté de démissionner. Ainsi, une phrase de type « Je préfère rester chez moi que de travailler dans ces conditions », lancée dans une discussion ne saurait être prise à la lettre (Cass. soc., 12 nov. 1987, Code LexisNexis 2019, p. 421, JP 16). Une volonté non équivoque. – La volonté du salarié ne vaudra pas démission lorsqu’elle n’a pas été émise librement. La démission sera équivoque chaque fois que le salarié aura été contraint à cette décision par le comportement fautif de l’employeur. Tel est le cas lorsque le salarié est contraint à démissionner en raison de faits de harcèlement moral (Cass. soc., 18 janv. 2012, Code LexisNexis 2019, p. 421, JP 26). De même, ne manifeste pas une volonté claire et non équivoque de démissionner le salarié qui ne se présente plus à son poste de travail sans fournir d’explication pendant 2 ans (Cass. soc., 25 nov. 2020, n°19-12.447).

§ 2. Conditions protégeant l’employeur Sanction de l’abus. – Selon l’article L. 1237-2 du Code du travail, la rupture d’un CDI à l’initiative du salarié ouvre droit, si elle est abusive, à des dommages-intérêts pour l’employeur. La rupture abusive est caractérisée lorsque le salarié a la volonté de désorganiser l’entreprise ou un secteur de celle-ci. Tel est le cas du mannequin qui rompt brutalement son contrat de travail au cours de la journée de présentation à la clientèle de la collection qui comprenait des modèles créés sur ses propres mesures (Cass. soc., 19 juin 1959, Code LexisNexis 2019, p. 424, JP 4). Respect d’un délai de préavis. – Le salarié ne peut pas mettre fin immédiatement à son contrat de travail. Il doit respecter un préavis. Sa durée n’est pas fixée par la loi, mais souvent par accord collectif ou par usage. La brusque rupture, sans respect du préavis (sauf en cas de dispense), peut amener le salarié à indemniser l’employeur afin de compenser le préjudice subi (Cass. soc., 26 mars 2002, Code LexisNexis 2019, p. 424, JP 66). Le montant de l’indemnité compensatrice est souverainement évalué par les juges du fond (Cass. soc., 26 mars 2002, préc.).

Section 2. Effets La rupture du contrat de travail. – La démission emporte rupture du contrat de travail. Le salarié cesse d’exercer ses fonctions dans l’entreprise, le cas échéant, après l’expiration du délai de préavis. La clause de dédit-formation. – La finalité de la clause de dédit-formation est de permettre à l’employeur d’investir dans la formation du salarié tout en conservant l’assurance de ne pas investir en pure perte. Par un acte autonome, mais accessoire du contrat de travail, l’employeur décide de financer la formation de son salarié tandis que le salarié s’engage, en contrepartie, à rester un certain temps à son service. En cas de démission pendant cette période, le salarié est tenu au remboursement du coût de la formation. La clause de dédit-formation stipulée au contrat de travail ne s’applique pas en cas de rupture à l’initiative de l’employeur (Cass. soc., 10 mai 2012, n° 11-10.571, Code LexisNexis 2019, p. 1451, JP 9). S’agissant des conditions de forme, la clause de dédit-formation doit faire l’objet d’une convention particulière conclue avant le début de la formation. L’employeur doit informer le salarié de l’étendue de son engagement et de la contrepartie à celui-ci. Le salarié doit être mis en mesure de comprendre, avant d’y consentir, la durée de la formation, le coût que représentera la formation pour l’employeur ainsi que les modalités de remboursement (Cass. soc., 4 févr. 2004, Code LexisNexis 2019, p. 1450, JP 4). S’agissant des conditions de fond, la Cour de cassation considère que les clauses de dédit formation sont licites si elles constituent la contrepartie d’un engagement pris par l’employeur d’assurer une formation entraînant des frais réels au-delà des dépenses imposées par la loi ou la convention collective, si le montant de l’indemnité de dédit est proportionné aux frais de formations engagés et si elles n’ont pas pour effet de priver le salarié de la faculté de démissionner (Cass. soc., 21 mai 2002, Code LexisNexis 2019, p. 1450, JP 3).

162 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

CHAPITRE 2. LA PRISE D’ACTE La prise d’acte est une qualification autonome issue de la jurisprudence. Elle désigne la rupture du contrat de travail par le salarié pour des faits qu’il reproche à son employeur. Elle implique que le salarié saisisse par la suite le juge afin qu’il statue sur les conséquences de la rupture. En application de l’article L. 1451-1 du Code du travail, « lorsque le conseil de prud'hommes est saisi d'une demande de qualification de la rupture du contrat de travail à l'initiative du salarié en raison de faits que celui-ci reproche à son employeur, l'affaire est directement portée devant le bureau de jugement, qui statue au fond dans un délai d'un mois suivant sa saisine ». Pour l’application de cet article, il n’est pas fait de distinction entre la rupture du contrat de travail par prise d’acte du salarié aux torts de l’employeur et une rupture résultant d’une démission dont il est demandé la requalification en une prise d’acte aux torts de l’employeur (Cass. soc., 18 sept. 2019, n°18-15.765).

Section 1. Les conditions Auteur. – Seul le salarié peut prendre acte de la rupture de son contrat de travail. L’employeur qui reprocherait un manquement à son salarié, est dans l’obligation d’envisager une procédure de licenciement disciplinaire (Cass. soc., 25 juin 2003, Code LexisNexis 2019, p. 235, JP 113). Absence de forme. – La prise d’acte n’est soumise à aucun formalisme (Cass. soc., 4 avr. 2007, Code LexisNexis 2019, p. 237, JP 143). Contrairement à la lettre de licenciement, la lettre par laquelle le salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail ne fixe pas les limites du litige (Cass. soc., 29 juin 2005, Code LexisNexis 2019, p. 237, JP 146). Moment. – La prise d’acte est possible tant que le contrat n’est pas définitivement rompu par l’employeur. En revanche, peu importe que la prise d’acte ait eu lieu après l’entretien préalable tant que le licenciement n’a pas encore été notifié au salarié (Cass. soc., 28 juin 2006, Code LexisNexis 2019, p. 237, JP 146). Par ailleurs, la prise d’acte peut intervenir au cours d’une instance introduite en vue de voir prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail. Il appartient alors au juge de se prononcer sur la seule prise d’acte, il doit fonder sa décision sur les manquements de l’employeur invoqués par le salarié tant à l’appui de la demande de résiliation judiciaire devenue sans objet que de la prise d’acte (Cass. soc., 31 oct. 2006, Code LexisNexis 2019, p. 238, JP 150).

Section 2. Les effets § 1. Rupture immédiate du contrat La prise d’acte de la rupture entraîne une rupture immédiate. Une fois reçue par l’employeur, « la prise d’acte de la rupture par le salarié ne peut être rétractée » même avec l’accord de l’employeur (Cass. soc., 14 oct. 2009, Code LexisNexis 2019, p. 238, JP 156). L’employeur doit remettre immédiatement au salarié un certificat de travail et une attestation Pôle emploi. À défaut, le salarié peut saisir le juge des référés pour faire cesser le trouble manifestement illicite et demander, au fond, des dommages-intérêts.

§ 2. Conséquences de la rupture Les effets de la prise d’acte (B) dépendent de sa justification (A).

A. Justification de la prise d’acte Une faute de l’employeur. – La justification de la prise d’acte suppose une faute que le salarié reproche à son employeur. Le manquement reproché à l’employeur doit être rattaché à une obligation issue du contrat de travail relevant soit de la loi, soit du statut collectif, soit de l’une des clauses du contrat. Les faits reprochés doivent être antérieurs à la rupture (Cass. soc., 9 oct. 2013, Code LexisNexis 2019, p. 235, JP 114). 163 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

Une faute suffisamment grave. – Seul un manquement suffisamment grave de l’employeur empêchant la poursuite du contrat de travail du salarié peut justifier la prise d’acte (Cass. soc., 30 mars 2010, Code LexisNexis 2019, p. 235, JP 116). L’appréciation de la faute suffisamment grave a été durcie par plusieurs arrêts de la Cour de cassation afin d’éviter que tout type de manquement puisse justifier une prise d’acte. La date des faits reprochés aura notamment une incidence. Si le salarié laisse s’écouler un délai entre le manquement et la date de sa prise d’acte, les juges considèrent que ce manquement n’est pas de nature à empêcher la poursuite du contrat (Cass. soc., 26 mars 2014, n° 12-23.634, Code LexisNexis 2019, p. 236, JP 130). Ainsi, le non-paiement d’heures supplémentaires pendant cinq ans peut ne pas justifier une prise d’acte de la rupture du contrat aux torts de l’employeur, lorsque le salarié a tardé à demander la régularisation de sa situation (Cass. soc., 14 nov. 2018, n° 17-18.890). En revanche, lorsque le salarié réagit immédiatement, que la faute soit continue ou répétée, qu’elle emporte un risque important pour la santé, voire qu’elle réduise de manière notable la rémunération ou les fonctions du salarié, la faute suffisamment grave sera retenue (Cass. soc., 29 janv. 2014, n° 12-19.479). Applications. – Non-paiement de la rémunération. – Il est de principe que « le manquement de l’employeur à ses obligations contractuelles en matière de paiement des salaires justifie la rupture du contrat de travail à ses torts, laquelle s’analysait dès lors en un licenciement sans cause réelle et sérieuse » (Cass. soc., 16 sept. 2009), sauf si le préjudice est minime (erreur de calcul de la prime d’ancienneté, retard dans l’établissement des comptes et le paiement des commissions). Ainsi, lorsque « la créance de salaire résultant de la modification unilatérale du contrat de travail représentait une faible partie de la rémunération », ce manquement n’a pas empêché de fait la poursuite du contrat par le salarié avant qu’il n’intente son action quatre mois après la modification (Cass. soc., 12 juin 2014, n° 12-29.063). La prise d’acte produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse lorsqu’elle est motivée par l’arrêt du paiement des heures supplémentaires effectuées au-delà de 39 heures et le versement en substitution de primes dites exceptionnelles, qui devaient être incluses dans l'assiette de calcul de l’indemnité de congés payés selon la règle du 1/10ème dès lors qu'elles correspondaient en réalité à du temps de travail effectif (Cass. soc., 8 juill. 2020, n° 18-21.534 F-D). Violation de l’obligation de fournir du travail. – La suspension unilatérale des fonctions d’un salarié constitue la violation d’une obligation essentielle justifiant la prise d’acte de la rupture du contrat de travail (Cass. soc., 26 mars 2014, n° 1221.372). À l’inverse, commet un manquement suffisamment grave pour empêcher la poursuite du contrat de travail l’employeur qui augmente la charge de travail d’un salarié non seulement sans lui allouer de moyens supplémentaires, mais, en plus, en lui retirant son véhicule de fonction (Cass. soc., 31 mars 2016, n° 14-26.052). Modification du contrat de travail. – La modification unilatérale d’un élément essentiel est un manquement suffisamment grave (Cass. soc., 5 mai 2010). Cependant, la Cour de cassation a jugé, dans un arrêt du 12 juin 2014, que « la cour d’appel, qui a constaté que la créance de salaire résultant de la modification unilatérale du contrat de travail représentait une faible partie de la rémunération, a pu décider que ce manquement de l’employeur n’empêchait pas la poursuite du contrat de travail » (Cass. soc., 12 juin 2014, n° 12-29.063, Code LexisNexis 2014, p. 236, JP 131)). De même, « ayant constaté que la modification appliquée par l’employeur n’avait pas exercé d’influence défavorable sur le montant de la rémunération perçue par le salarié pendant plusieurs années, la cour d'appel a ainsi fait ressortir qu’elle n’était pas de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail » (Cass. soc., 12 juin 2014, n° 13-11.448 : il était question d’une modification des éléments de calcul de la rémunération variable). Violation de l’obligation de sécurité. – Auparavant, était condamnée toute violation de l’obligation de sécurité même en l’absence de préjudice. Depuis un arrêt du 26 mars 2014, la Haute juridiction a assoupli sa position : ne constitue pas un manquement suffisamment grave l’absence de visite médicale de reprise qui procède d’une erreur des services administratifs de l’employeur qui n’avait pas été commise lors des précédents arrêts de travail et que cette absence n’a pas empêché la poursuite du contrat de travail pendant plusieurs mois (Cass. soc., 26 mars 2014, n° 12-35.040). De manière plus radicale, lorsque le salarié ne s’est jamais plaint de leur défaut, « le fait pour l’employeur de n’avoir fait passer au salarié ni visite médicale d’embauche ni visite de reprise ne caractérisait pas un manquement suffisamment grave pour empêcher la poursuite du contrat de travail » (Cass. soc., 23 sept. 2014, n° 13-15.111. – Cass. soc., 21 oct. 2014, n° 13-19.786). Par ailleurs, la prise d’acte par le salarié de la rupture de son contrat de travail n’est pas justifiée en raison de faits de harcèlement anciens, n’ayant duré que quelques semaines et que l’employeur a fait cesser dès qu’il en a eu connaissance (Cass. soc., 19 juin 2019, n°17-31.182).

164 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

B. Effets de la prise d’acte 1. Effets de la prise d’acte justifiée Principes / exceptions. – En principe, la prise d’acte produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Par exception, elle produit les effets d’un licenciement atteint de nullité. Effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse. – Lorsque les faits invoqués par le salarié sont établis, sa prise d’acte de la rupture du contrat de travail produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse et lui ouvre droit à l’indemnité compensatrice de préavis (Cass. soc., 19 mai 2009), sauf si le salarié l’a spontanément exécuté (Cass. soc., 21 janv. 2015, n° 13-16.896). Le salarié ayant pris acte de la rupture peut également demander la réparation d’un préjudice distinct de celui lié à la perte de l’emploi comme la réparation de la perte de chance d’utiliser les droits acquis au titre du droit individuel à la formation et de bénéficier des informations relatives à la portabilité de la prévoyance (Cass. soc., 2 mars 2016, n° 14-18.334). En revanche, puisque la rupture est à l’initiative du salarié, celui-ci ne peut se voir allouer une indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement prévue par l’article L. 1235-2 (Cass. soc., 19 oct. 2016, n° 14-25.067). Effets d’un licenciement atteint de nullité. – La prise d’acte produit les effets d’un licenciement nul toutes les fois où si, dans la même situation, un licenciement avait été prononcé, il aurait été jugé nul. Aux indemnités de rupture s’ajoutent des indemnités réparant le caractère illicite de la rupture (Cass. soc., 25 janv. 2012, n° 10-23.516 : « la prise d’acte du salarié […] justifiée par l’absence dans le plan social d’un plan de reclassement interne » produit « les effets d’un licenciement nul »). La question de la réintégration ne se pose pas puisque le salarié a lui-même rompu le contrat de travail par sa prise d’acte.

2. Effets de la prise d’acte injustifiée La prise d’acte injustifiée produit les effets d’une démission (Cass. soc., 19 janv. 2005). Il en résulte que « le salarié peut être condamné à indemniser l’employeur pour non-respect du préavis », sauf s’il l’a exécuté (Cass. soc., 8 juin 2011, Bull. civ. V, n° 09-43.208).

165 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

166 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

TITRE 2. LES AUTRES MODES DE RUPTURES CHAPITRE 1. LA RESILIATION JUDICIAIRE Action réservée au salarié. – Seul le salarié peut agir en résiliation judiciaire du contrat de travail. Hors les cas où la loi le permet (ex : résiliation judiciaire d’un contrat d’apprentissage), l’employeur n’est pas recevable à demander la résiliation judiciaire du contrat (Cass. soc., 29 juin 2005). Au-delà de l’irrecevabilité, la Cour de cassation procède à une « requalification-sanction » : s’il sollicite la résiliation judiciaire, l’employeur est considéré comme manifestant sa volonté de rompre le contrat de travail, ce qui s’analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse (en l’absence de lettre de licenciement) (Cass. soc., 17 mars 2010). Conditions. – Le salarié doit prendre l’initiative de la résiliation judiciaire du contrat avant l’envoi de la lettre de licenciement, date de la rupture du contrat de travail, est nécessairement sans objet. Le juge doit toutefois, pour apprécier le bien-fondé du licenciement, prendre en considération les griefs qui étaient invoqués par le salarié dès lors qu’ils sont de nature à avoir une influence sur cette appréciation (Cass. soc., 31 janv. 2018). Effets. – En tant que telle la demande de RJ est sans incidence sur l’existence et le cours du contrat de travail qui continue à s’exécuter. Pour justifier sa demande de RJ, le salarié doit rapporter la preuve d’un manquement suffisamment grave de l’employeur empêchant la poursuite de son contrat de travail (Cass. soc., 26 mars 2014)34. Récemment la Cour de cassation a précisé que le juge, saisi d’une demande de résiliation judiciaire du contrat de travail, doit examiner l’ensemble des griefs invoqués au soutien de celle-ci, quelle que soit leur ancienneté (Cass. soc., 30 juin 2021, n°19-18.533). Si la demande n’est pas suffisamment justifiée, le juge ne peut prononcer la résiliation même aux torts du salarié. Le contrat perdure. Si la demande est suffisamment justifiée, le juge prononce la résiliation du contrat de travail aux torts de l’employeur. La rupture du contrat produit les effets d’un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse ou nul35. En revanche, l’indemnité prévue en cas de non-respect de la procédure de licenciement n’est pas due. De même, si la RJ produit les effets d’un licenciement nul, le salarié ne peut prétendre qu’à indemnisation en application de l’article L. 1235-3-1 du Code du travail et non à sa réintégration dans l’entreprise (Cass. soc., 3 oct. 2018, n° 16-19.836). La date de la RJ est fixée à la date de la décision judiciaire la prononçant (Cass. soc., 21 sept. 2016). Action en résiliation judiciaire suivie d’une rupture conventionnelle. – Dès lors que « l’annulation de la rupture conventionnelle n’a pas été demandée dans le délai prévu par l’article L. 1237-14 du code du travail » (délai de 12 mois après l’homologation), le juge « n’a plus à statuer sur une demande, fût-elle antérieure à cette rupture, en résiliation judiciaire du contrat de travail devenue sans objet » (Cass. soc., 10 avr. 2013, n° 11-15.651). Action en résiliation judiciaire suivi d’un licenciement. – Lorsque l’employeur licencie le salarié postérieurement à la demande de RJ, le juge apprécie en priorité la demande de de RJ du contrat présentée par le salarié (Cass. soc., 7 nov. 2011, n°07-45.689). Ce n’est que si la demande est jugée injustifiée qu’il doit se prononcer sur le licenciement notifié par l’employeur (Cass. soc., 26 avr. 2006, n°05-43.591). S’il reste possible pour l’employeur de licencier le salarié postérieurement à la demande de RJ, celle-ci ne doit pas être le motif ou l’un des motifs du licenciement. Le licenciement serait nul en ce qu’il porterait atteinte au droit d’agir en justice (Cass. soc., 3 févr. 2016, n°14-18.600). Par ailleurs, le licenciement du salarié empêche l’employeur de procéder à la régularisation de la situation pour éviter que le juge ne prononce la rupture du contrat de travail à ses torts (Cass. soc., 2 mars 2022, n°20-14.099). La régularisation doit intervenir avant le licenciement.

34

Dès lors que les conditions de justification de la prise d’acte et de la résiliation judiciaire sont identiques, les arrêts ayant reconnu le caractère justifié de la prise d’acte peuvent être utilisés pour fonder le caractère justifié de la résiliation judiciaire et inversement. Dans un cas pratique, il suffit simplement de rappeler en une phrase que la justification de la prise d’acte (ou de la RJ) répond aux mêmes conditions que celle de la RJ (ou de la prise d’acte) pour utiliser indifféremment les deux séries de jurisprudence. 35 Si postérieurement au constat de l’inaptitude, un contrat de travail est rompu par une résiliation judiciaire produisant les effets d’un licenciement nul, le salarié a droit, lorsque l’inaptitude est consécutive à un accident du travail ou une maladie professionnelle, à l’indemnité spéciale de licenciement prévue par l’article L. 1226-14 du Code du travail (Cass. soc., 15 sept. 2021, n°19-24.498).

167 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

CHAPITRE 2. LES RUPTURES CONVENTIONNELLES Présentation. – La loi du 25 juin 2008 a mis en place un nouveau régime de droit commun : la rupture conventionnelle conclue entre l’employeur et le salarié (Section 1) (C. trav., art. L. 1237-11 et s.). L’ordonnance du 22 septembre 2017 relative à la prévisibilité et à la sécurisation des relations de travail a mis en place deux hypothèses de « ruptures conventionnelles collectives » (Section 2) (C. trav., art. L. 1237-17 et s.). En dehors de ces dispositifs, et sauf dispositions légales contraires, toute rupture amiable du contrat de travail est impossible (Cass. soc., 15 oct. 2014).

Section 1. La rupture conventionnelle individuelle La rupture conventionnelle résulte d’une convention signée par les parties au contrat de travail. Elle est soumise à une procédure spécifique (§ 2) destinée à garantir la liberté et l’intégrité du consentement des parties (§ 1).

§ 1. Conditions de fond I. Consentement Violence. – Dès lors que le salarié est, au moment de la signature de l’acte de rupture conventionnelle, dans une situation de violence morale du fait du harcèlement moral dont a été constatée l’existence et les troubles psychologiques qui en sont résultés, le consentement du salarié est vicié (Cass. soc., 28 janv. 2016, n° 14-10.308. – Cass. soc., 30 janv. 2013). Le consentement est également vicié selon la Cour de cassation lorsque l’employeur ne prend pas les mesures de nature à faire cesser le harcèlement sexuel dénoncé par la salariée ne lui laisse pas d’autre choix que d’accepter la rupture conventionnelle pour mettre fin à la situation (Cass. soc., 4 nov. 2021, n°20-16.550 : selon la Cour de cassation, en ne prenant pas les mesures). Réticence dolosive. – Rien n’empêche la conclusion de ruptures conventionnelles dans un contexte de difficultés économiques. Toutefois, lorsque l’employeur désire utiliser la rupture conventionnelle pour des motifs économiques, il est tenu d’une obligation de transparence ; il doit informer les salariés à qui il envoie l’offre de rupture de ces motifs. Dans un arrêt rendu le 9 mars 2011, la chambre sociale juge que, lorsqu’elles ont une cause économique et s’inscrivent dans un processus de réduction des effectifs dont elles constituent l’une des modalités, les ruptures conventionnelles du contrat de travail doivent être prises en compte pour déterminer la procédure d’information et de consultation des représentants du personnel. Erreur. – L’erreur, outre le fait qu’elle doit être déterminante du consentement d’une des parties, doit porter soit sur la rupture du contrat (cette cause de nullité est difficile à envisager), soit lorsque l’une des parties s’est trompée sur un élément accessoire qui a été considéré par les deux parties comme déterminant du consentement, ce caractère pouvant être révélé par une clause du contrat ou par le comportement des parties. Ainsi, une rupture conventionnelle est nulle lorsque sa conclusion puise sa source dans une « erreur du salarié résultant, lors de la conclusion de la rupture conventionnelle, de la transmission, au cours de l’entretien, par l’employeur, de renseignements manifestement erronés » qui ont poussé le salarié à signer, même si l’employeur n’avait pas l’intention de tromper le salarié (Cass. soc., 5 nov. 2014, n° 13-16.372).

II. Contenu Indemnité de rupture. – Selon l’article L. 1237-13 du Code du travail, « la convention de rupture définit les conditions de celle-ci, notamment le montant de l’indemnité spécifique de rupture conventionnelle qui ne peut pas être inférieur à celui de l’indemnité prévue à l’article L. 1234-9 ». L’indemnité spécifique de rupture conventionnelle ne peut pas non plus être d’un montant inférieur à celui de l’indemnité conventionnelle de licenciement, lorsque celle-ci est supérieure à l’indemnité légale de licenciement (Cass. soc., 5 mai 2021, n°19-24.650). La Cour de cassation a considéré qu’une convention de rupture conventionnelle, fixant une indemnité dont le montant est inférieur au minimum légal ou une date de rupture antérieure à la date d’homologation de la convention, n’entraîne pas, en elle-même, la nullité de cette dernière. Il revient au juge de rectifier la date d’homologation et de condamner l’employeur, en cas de montant 168 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

insuffisant de l’indemnité de rupture conventionnelle, à une condamnation pécuniaire (Cass. soc., 8 juill. 2015, n° 1410.139). Rupture du contrat. – Une rupture conventionnelle a pour objet de rompre un contrat définitivement ; il faut donc qu’un contrat existe pour qu’une rupture conventionnelle soit envisageable. Mais « lorsque le contrat de travail a été rompu par l’exercice par l’une ou l’autre des parties de son droit de résiliation unilatérale, la signature postérieure d’une rupture conventionnelle vaut renonciation commune à la rupture précédemment intervenue » (Cass. soc., 3 mars 2015, n° 13-20.549). Il faut toutefois que l’information complète des parties soit assurée, car la renonciation ne se présume pas. Existence d’un différend entre les parties. – De manière générale, pour le Cour de cassation, « l’existence, au moment de sa conclusion, d’un différend entre les parties au contrat de travail n’affecte pas par elle-même la validité de la convention de rupture conclue en application de l’article L. 1237-11 du code du travail » (Cass. soc., 23 mai 2013, n° 1213.865). Mais une limite existe : « la rupture conventionnelle ne peut être imposée par l’une ou l’autre des parties ». Par ailleurs, la rupture conventionnelle a pour unique objet la rupture du contrat de travail et non le règlement des différends. Ainsi, la clause de renonciation à tout recours contenue dans une convention de rupture doit être réputée non écrite, comme contraire à l’article L. 1237-14 du Code du travail, sans qu’en soit affectée la validité de la convention elle-même (Cass. soc., 26 juin 2013). Règles spéciales de protection. – La Cour de cassation décide que, « sauf en cas de fraude ou de vice du consentement, une rupture conventionnelle peut être valablement conclue en application de l’article L. 1237-11 du code du travail au cours de la période de suspension consécutive à un accident du travail ou une maladie professionnelle » (Cass. soc., 30 sept. 2014, n° 13-16.297). De même, « sauf en cas de fraude ou de vice du consentement […], une rupture conventionnelle peut être valablement conclue en application de l’article L. 1237-11 du code du travail au cours des périodes de suspension du contrat de travail auxquelles la salariée a droit au titre de son congé de maternité ainsi que pendant les quatre semaines suivant l’expiration de ces périodes » (Cass. soc., 25 mars 2015, n° 14-10.149). Les salariés protégés peuvent quant bénéficier des dispositions relatives à la rupture conventionnelle, celle-ci est alors soumise à l’autorisation de l’inspecteur de travail (C. trav., art. L. 1237-15).

§ 2. Conditions de procédure I. Procédure individuelle Entretien préalable. – Il est nécessaire que les parties procèdent au moins à un entretien préparatoire. La loi ne prévoit aucun formalisme particulier pour la tenue du ou des entretiens préparatoires. La loi n’instaure pas de délai entre, d’une part, l’entretien au cours duquel les parties au contrat de travail conviennent de la rupture du contrat et, d’autre part, la signature de la convention de rupture (Cass. soc., 3 juill. 2013, n° 12-19.268, Code LexisNexis 2019, p. 434, JP 4). La Cour de cassation a décidé que le défaut d’organisation des entretiens, prévus par l’article L. 1237-12 du Code du travail relatif à la conclusion d’une convention de rupture, entraîne la nullité de la convention. Toutefois, la Cour de cassation a précisé qu’il appartenait à celui qui invoque cette cause de nullité d’établir l’absence d’entretiens préalables (Cass. soc., 1er déc. 2016, n° 15-21.609, Code LexisNexis 2019, p. 434, JP 1). En l’absence d’institution représentative du personnel, l’employeur a l’obligation d’informer préalablement le salarié qu’il a la possibilité de se faire assister lors de l’entretien préalable à la rupture conventionnelle par un conseiller du salarié choisi sur une liste dressée par l’autorité administrative (C. trav., art. 1237-12). Néanmoins, en l’absence de vice du consentement, le défaut d’information du salarié sur la possibilité de se faire assister par un conseiller du salarié extérieur à l’entreprise n’entraîne pas la nullité de la convention de rupture (Cass. soc., 29 janv. 2014, n° 12-27.594). L’assistance de l’employeur lors de l’entretien préalable ne peut entraîner la nullité de la rupture conventionnelle que si elle a engendré une contrainte ou une pression pour le salarié qui se présente seul à l'entretien (Cass. soc., 5 juin 2019, n°18-10.901). Droit de rétractation. – Les parties (pas seulement le salarié) peuvent renoncer par écrit à leur convention de rupture dans les 15 jours calendaires suivant sa signature (C. trav., art. L. 1237-15). Lorsque la convention informe le salarié de la possibilité de se rétracter, mais mentionne un délai inférieur au délai légal de 15 jours, « cette fausse information ne constitue pas une irrégularité de nature à [faire] produire à la convention de rupture les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse » (Cass. soc., 29 janv. 2014, n° 12-24.539, Code LexisNexis 2019, p. 435, JP 8). Lorsque le salarié ou l’employeur exerce son droit de rétractation, la convention de rupture est supposée n’avoir entraîné aucun effet. Par conséquent, « l’employeur est fondé à reprendre la procédure disciplinaire par la convocation du salarié à un nouvel 169 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

entretien préalable dans le respect des dispositions de l’article L. 1332-4 du code du travail et à prononcer une sanction, y compris un licenciement pour faute grave » (Cass. soc., 3 mai 2015, n° 13-15.551). Mais, « la signature par les parties d’une rupture conventionnelle ne constitue pas un acte interruptif de la prescription prévue par l’article L. 1332-4 du code du travail » ; l’employeur, qui entame une procédure disciplinaire pour des faits antérieurs à la signature de la convention, peut se voir opposer la prescription des faits fautifs (Cass. soc., 3 mai 2015, n° 13-23.348). Enfin, la Cour de cassation considère que seule la remise au salarié d'un exemplaire de la convention signé des deux parties lui permet de demander l'homologation de la convention et d'exercer son droit de rétractation en toute connaissance de cause. Ainsi, le défaut de remise d’un exemplaire de la convention entraîne la nullité de la rupture conventionnelle. En cas de contestation, il appartient à celui qui invoque cette remise d’en rapporter la preuve (Cass. soc., 23 sept. 2020, n° 1825.770 FS-P+B). De même, une rupture conventionnelle non signée par l’employeur est nulle (Cass. soc., 3 juill. 2019, n°17-14.232).

II. Procédure administrative Homologation. – La convention doit, pour devenir effective, être homologuée par la DREETS (C. trav., art. L. 1237-14). La partie la plus diligente adresse la demande d’homologation à la Dreets. Depuis le 1 er avril 2022, elles doivent obligatoirement utilisé le téléservice « TéléRC ». Par exception, lorsqu’une partie à la convention indique à la DREETS ne pas être en mesure d’utiliser le téléservice, elle peut effectuer sa démarche par le dépôt d’un formulaire. Le délai d’instruction est de 15 jours ouvrables à compter de la réception de la demande. L’autorité administrative doit s’assurer du respect de la liberté de consentement des parties et des conditions prévues par le Code du travail. La décision peut être explicite ou implicite après expiration du délai d’instruction. Le contrat peut être rompu le lendemain du jour de la notification de l’acceptation de l’homologation ou, en cas de silence de la DREETS, après que le délai d’instruction de 15 jours ouvrables s’est écoulé après réception de la demande par la DREETS. Contentieux. – Les litiges relatifs à la convention de rupture, l’homologation ou le refus d’homologation relèvent de la compétence du Conseil des prud’hommes, à l’exclusion de tout autre recours contentieux ou administratif. Ils doivent être formés, à peine d’irrecevabilité, dans un délai de 12 mois à compter de la date d’homologation de la convention (C. trav., art. L. 1237-14). Lorsque le contrat de travail est rompu en exécution d’une convention de rupture ensuite annulée, la rupture produit en effet les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse. La nullité de la convention de rupture emporte également obligation à restitution des sommes perçues en exécution de cette convention (Cass. soc., 30 mai 2018, n° 16-15.273). Convention de rupture et transaction. – Un salarié et un employeur ayant signé une convention de rupture ne peuvent valablement conclure une transaction que si celle-ci intervient postérieurement à l’homologation de la rupture conventionnelle par l’autorité administrative et si elle a pour objet de régler un différend relatif non pas à la rupture du contrat de travail, mais à son exécution sur des éléments non compris dans la convention de rupture (Cass. soc., 26 mars 2014, n° 12-21.136, Code LexisNexis 2019, p. 437, JP 3).

Section 2. Les ruptures d’un commun d’accord dans le cadre d’un accord collectif Définition. – L’article L. 1237-14 du Code du travail prévoit désormais que des ruptures d’un commun d’accord du contrat de travail peuvent être prévues par un accord collectif portant gestion prévisionnelle des emplois et des compétences (GPEC) ou par un accord collectif portant rupture conventionnelle collective. Il s’agit de ruptures négociées exclusives du licenciement ou de la démission. Le texte précise que ces « ruptures conventionnelles collectives » ne peuvent être imposées par l’une ou l’autre des parties. La nouvelle section du Code du travail envisage donc deux types de ruptures d’un commun d’accord dans le cadre d’un accord collectif : • la rupture d’un commun d’accord dans le cadre d’un accord collectif portant gestion prévisionnelle de l’emploi et des compétences (GPEC) relatif aux congés de mobilité (§ 1) ; • la rupture d’un commun d’accord dans le cadre d’un accord collectif portant rupture conventionnelle collective (§ 2).

170 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

§ 1. Accord GPEC relatif aux congés de mobilité Dans les entreprises et les groupes d’entreprises au sens de l’article L. 2331-1 du Code du travail d’au moins 300 salariés, ainsi que dans les entreprises et groupes d’entreprises de dimension communautaire au sens des articles L. 2341-1 et L. 2341-2 du Code du travail comportant au moins un établissement ou une entreprise de 150 salariés en France, l’employeur engage, au moins une fois tous les 4 ans, en plus des négociations mentionnées à l’article L. 2242-1 du Code du travail, une négociation sur la gestion des emplois et des parcours professionnels (C. trav., art. L. 2242-2). Dans ces entreprises, un congé de mobilité peut être proposé par l’employeur qui a conclu un accord collectif portant sur la gestion des emplois et des compétences. Le congé de mobilité a pour objet de favoriser le retour à un emploi stable par des mesures d’accompagnement, des actions de formation et des périodes de travail (C. trav., art. L. 1237-18).

A. Conditions de mise en place du congé de mobilité Le principe et les conditions du congé de mobilité doivent être prévus par l’accord collectif relatif à la GPEC (C. trav., art. L. 1237-18) qui peut être un accord d’entreprise ou de groupe. L’accord collectif devra déterminer (C. trav., art. L. 1237-18-2) : • la durée du congé de mobilité ; • les conditions que doit remplir le salarié pour en bénéficier ; • les modalités d’adhésion du salarié à la proposition de l’employeur, comprenant les conditions d’expression de son consentement écrit, et les engagements des parties ; • l’organisation des périodes de travail, les conditions auxquelles il est mis fin au congé et les modalités d’accompagnement des actions de formation envisagées ; • le niveau de rémunération versée pendant la période du congé de mobilité ; • les conditions d’informations des institutions représentatives du personnel ; • les indemnités de rupture garanties au salarié, qui ne peuvent être inférieures aux indemnités légales dues en cas de licenciement pour motif économique. L’accord du salarié est nécessaire à la mise en place d’un congé de mobilité. La rupture du contrat de travail dans le cadre d’un congé de mobilité ne peut être imposée par l’une ou l’autre partie (C. trav., art. L. 1237-17). Un congé de mobilité peut également être prévu par un accord portant rupture conventionnelle (C. trav., art. L. 123718).

B. Effets de mise en place du congé de mobilité Rémunération. – Le montant de la rémunération versée pendant la période du congé de mobilité est au moins égal à 65 % de la rémunération brute moyenne des 12 derniers mois qui précèdent l’entrée en congé (C. trav., art. L. 1237-183). Périodes de travail. – Au cours du congé de mobilité, le salarié a la possibilité d’accomplir des périodes de travail. Il est précisé que ces périodes peuvent être accomplies au sein ou en dehors de l’entreprise qui a proposé le congé (C. trav., art. L. 1237-18-1). Le congé de mobilité est suspendu pendant ces périodes de travail et reprend à l’issue du contrat pour la durée du congé restant à courir. Rupture du contrat de travail. – L’acceptation par le salarié de la proposition de congé de mobilité emporte rupture du contrat de travail d’un commun accord des parties à l’issue du congé (C. trav., art. L. 1237-18-4). Le bénéfice du congé de mobilité est ouvert aux salariés protégés. La rupture amiable du contrat de travail est alors soumise à l’autorisation de l’inspecteur du travail et ne peut intervenir que le lendemain du jour de l’autorisation (C. trav., art. L. 1237-18-4).

171 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

§ 2. Accord collectif portant rupture conventionnelle collective Consécration des PDV autonomes. – Les ruptures conventionnelles collectives mises en place par l’ordonnance consacrent la pratique des plans de départs volontaires (PDV) autonomes mis en place en l’absence de licenciements envisagés. Ces PDV font, en effet, déjà partie de la pratique des entreprises, mais ne sont actuellement encadrés que par la jurisprudence. Ils peuvent aujourd’hui être adossés à un plan de sauvegarde de l’emploi (PSE) ou mis en place de manière autonome en l’absence de licenciements envisagés. Lorsque les départs volontaires, prévus par un PSE, s’adressent aux salariés dont le licenciement est envisagé en raison de la réduction des effectifs, sans engagement de ne pas licencier, si l’objectif n’est pas atteint au moyen de ruptures amiables des contrats de travail des intéressés, l’employeur est tenu, à l’égard de ces salariés, d’exécuter au préalable l’obligation de reclassement interne (Cass. soc., 23 avr. 2013, n° 12-15.221 à 12-15.230. – Cass. soc., 19 mai 2016, n° 15-12.137 et 15-11.047). A contrario, dès lors qu’aucun licenciement n’est envisagé, l’obligation de reclassement interne ne trouve pas à s’appliquer aux PDV dits « autonomes » (Cass. soc., 25 janv. 2012, n° 10-23.516. – Cass. soc., 9 oct. 2012, n° 11-23.146). De même, la Cour de cassation a considéré que l’employeur n’était pas tenu d’appliquer les critères d’ordre du licenciement lorsqu’il met en place un plan de départs volontaires sans envisager de licenciement (Cass. soc., 1er juin 2017, n° 16-15.456). Cette jurisprudence ne semble pas devoir être remise en cause par l’entrée en vigueur de l’ordonnance. Désormais, l’article L. 1237-19 du Code du travail prévoit qu’« un accord collectif peut déterminer le contenu d’une rupture conventionnelle collective excluant tout licenciement pour atteindre les objectifs qui lui sont assignés en termes de suppression d’emplois ». Les précisions apportées par l’ordonnance concernent exclusivement les départs dont la mise en œuvre exclut tout licenciement.

A. Conditions de l’accord collectif portant rupture conventionnelle collective 1. Contenu de l’accord majoritaire L’accord portant rupture conventionnelle collective doit déterminer (C. trav., art. L. 1237-19-1 et L. 1237-19-2) : • les modalités et conditions d’information du comité social et économique ; • le nombre maximal de départs envisagés, de suppressions d’emplois associées, et la durée de mise en œuvre de la rupture conventionnelle collective ; • les conditions que doit remplir le salarié pour en bénéficier (sous réserve de respecter un principe d’égalité de traitement et de prévoir des critères objectifs non-discriminatoires) ; • les critères (objectifs) de départage entre les potentiels candidats au départ ; • les modalités de calcul des indemnités de rupture garanties au salarié, qui ne peuvent être inférieures aux indemnités légales dues en cas de licenciement ; • les modalités de présentation et d’examen des candidatures au départ des salariés, comprenant les conditions de transmission de l’accord écrit du salarié au dispositif prévu par l’accord collectif ; • des mesures visant à faciliter le reclassement externe des salariés sur des emplois équivalents, telles que des actions de formation, de validation des acquis de l’expérience ou de reconversion ou des actions de soutien à la création d’activités nouvelles ou à la reprise d’activités existantes par les salariés ; • les modalités de suivi de la mise en œuvre effective de l’accord portant rupture conventionnelle collective.

2. Contrôle de l’autorité administrative L’accord collectif portant rupture conventionnelle collective est transmis à l’autorité administrative du lieu où l’entreprise ou l’établissement concerné par l’accord est établi36 pour validation (C. trav., art. L. 1237-19-3 et L. 123719-4). L’autorité administrative contrôle : • l’absence de mesures de licenciement envisagées pour atteindre les objectifs assignés en termes de suppression d’emplois ; • le contenu obligatoire de l’accord ; • la régularité de la procédure d’information du comité social et économique. 36

Si l’accord porte sur des établissements relevant de la compétence d’autorités différentes, le ministre chargé de l’emploi désigne l’autorité compétente (C. trav., art. L. 1237-19-4).

172 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

L’autorité administrative notifie sa décision de validation à l’employeur, au comité social et économique et aux organisations syndicales représentatives signataires dans un délai de 15 jours à compter de la réception de l’accord collectif (C. trav., art. L. 1237-19-4). À l’expiration de ce délai de 15 jours, le silence de l’autorité administrative vaut décision d’acceptation de validation. Dans ce cas, l’employeur transmet une copie de la demande de validation, accompagnée de son accusé de réception par l’autorité administrative, au comité social et économique et aux organisations syndicales représentatives signataires (C. trav., art. L. 1237-19-4).

B. Effets de l’accord collectif portant rupture conventionnelle collective 1. Rupture du contrat de travail L’acceptation par l’employeur de la candidature du salarié emporte rupture du contrat de travail d’un commun accord des parties (C. trav., art. L. 1237-19-6). Le bénéfice de l’accord portant rupture conventionnelle collective est ouvert aux salariés protégés. La rupture amiable du contrat de travail est alors soumise à l’autorisation de l’inspecteur du travail et ne peut intervenir que le lendemain du jour de l’autorisation (C. trav., art. L. 1237-18-4).

2. Suivi de l’accord Le suivi de la mise en œuvre de l’accord portant rupture conventionnelle collective fait l’objet d’une consultation régulière et détaillée du comité social et économique dont les avis sont transmis à l’autorité administrative. Celle-ci reçoit, par ailleurs, un bilan établi par l’employeur de la mise en œuvre de l’accord (C. trav., art. L. 1237-19-7).

3. Contentieux relatif à l’accord portant rupture conventionnelle collective L’accord collectif, le contenu de l’accord portant rupture conventionnelle collective, et la régularité de la procédure précédent la décision de l’autorité administrative ne peuvent faire l’objet d’un litige distinct de celui relatif à la décision de validation (C. trav., art. L. 1237-19-8). Ces litiges relèvent de la compétence, en premier ressort, du tribunal administratif, à l’exclusion de tout autre recours administratif ou contentieux (C. trav., art. L. 1237-19-8). Le recours est présenté dans un délai de 2 mois : • par l’employeur à compter de la notification de la décision de validation, et • par les organisations syndicales et les salariés à compter de la date à laquelle cette décision a été portée à leur connaissance (C. trav., art. L. 1237-19-8). Le tribunal administratif statue dans un délai de 3 mois. Le même délai est applicable, le cas échéant, devant la cour administrative d’appel (C. trav., art. L. 1237-19-8). Toute autre contestation portant sur la rupture du contrat doit être formée, à peine d’irrecevabilité, avant l’expiration d’un délai de 12 mois à compter de la date de rupture du contrat (C. trav., art. L. 1237-19-8).

4. Conséquences sur le bassin d’emploi Lorsque les suppressions d’emploi résultant de l’accord portant rupture conventionnelle collective affectent, par leur ampleur, l’équilibre du ou des bassins d’emploi dans lesquels elles sont implantées, les entreprises sont tenues de contribuer à la création d’activités et au développement des emplois et d’atténuer les effets de l’accord portant rupture conventionnelle collective envisagé sur les autres entreprises dans le ou les bassins d’emploi (C. trav., art. L. 1237-199). Sont concernées les entreprises ou établissements d’au moins 1 000 salariés, les groupes d’entreprise tenus de mettre une place un comité de groupe et les entreprises ou groupes de dimension communautaire. 173 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

Ces actions sont mises en œuvre sur la base d’une convention conclue entre l’entreprise et l’autorité administrative (C. trav., art. L. 1237-19-10) et dans les conditions prévues aux articles C. trav., art. L. 1237-19-10 et suivants du Code du travail. Ces dispositions ne sont pas applicables dans les entreprises en redressement ou liquidation judiciaire (C. trav., art. L. 1237-19-9).

5. Régime spécial Les dispositions relatives au licenciement pour motif économique ne sont pas applicables à la rupture d’un commun accord dans le cadre d’un accord collectif portant rupture conventionnelle collective ou d’un accord collectif portant GPEC (C. trav., art. L. 1233-3). Sont également exclues les dispositions relatives à la rupture conventionnelle « unilatérale » (C. trav., art. L. 1237-16).

174 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

SOUS-TITRE 3 : L’APRES-CONTRAT Clause de non-concurrence. – Contrat innommé, la clause de non-concurrence n’a vocation à développer ses effets qu’une fois le contrat de travail rompu. L’adoption d’une clause de non-concurrence répond à deux objectifs : dissuader le salarié de quitter l’entreprise et, si la rupture est consommée, l’empêcher de mettre au service d’un concurrent l’expérience et les connaissances acquises.

CHAPITRE 1. LES CONDITIONS DE LA CLAUSE DE NON-CONCURRENCE Section 1. Les conditions de validité § 1. Légitimité de l’obligation Dès lors qu’elle porte atteinte à une liberté fondamentale, la clause de non-concurrence doit être « justifiée par la nature de la tâche à accomplir » (C. trav., art. L. 1121-1). La Cour de cassation considère que pour être licite, la clause de non concurrence doit être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise (Cass. soc., 10 juill. 2002, Code LexisNexis 2019, p. 70, JP 107).

§ 2. Proportionnalité de l’obligation I. Étendue de l’obligation La clause de non concurrence « doit être limitée dans le temps et dans l’espace ainsi que tenir compte des spécificités de l’emploi du salarié » (Cass. soc., 10 juill. 2002). La limitation spatiale doit correspondre à l’implantation de l’entreprise (ainsi, une implantation internationale peut justifier pour un directeur de recherche médicale d’un groupe internationale un champ géographique international pour éviter une contrefaçon des produits) ou encore aux lieux de travail du salarié. La limitation temporelle renvoie à la durée nécessaire de protection des données concurrentielles. L’appréciation se fait in concreto ; si un produit dispose, de fait, d’un monopole de distribution de deux ans, la durée ne peut dépasser celle-ci. La limitation professionnelle dépend de l’activité de l’entreprise et des fonctions exercées par le salarié. La clause qui ne permet pas au salarié de retrouver un emploi conforme à son expérience professionnelle est illicite, même si elle est limitée dans le temps et dans l’espace (Cass. soc., 18 sept. 2002, Code LexisNexis 2019, p. 72, JP 125). La clause qui prévoit la possibilité pour l’employeur de décider unilatéralement la réduction de la clause n’est pas annulable, car elle est nécessairement plus favorable au salarié. En revanche, celle qui prévoit unilatéralement d’étendre sa portée est illicite, car elle rend son objet indéterminé. De même, est nulle dans son ensemble la clause de non-concurrence réservant à l’employeur la faculté de renoncer à tout moment, avant ou pendant la période d’interdiction, aux obligations qu’elle fait peser sur le salarié, celui-ci ne pouvant être laissé dans l’incertitude quant à l’étendue de sa liberté de travailler (Cass. soc., 2 déc. 2015, n° 14-19.029).

II. Contrepartie de l’obligation Contrepartie réelle. – L’existence d’une contrepartie à l’obligation de non concurrence est une condition de validité de la clause (Cass. soc., 18 sept. 2002). La réalité s’apprécie au moment de la rupture ; le paiement de la contrepartie financière ne peut intervenir avant la rupture du contrat. Il est donc impossible que la contrepartie prenne la forme d’une majoration de salaires versée au cours de l’exécution de la relation de travail (Cass. soc., 15 janv. 2014, Code LexisNexis 2019, p. 73, JP 147). Le versement de l’indemnité de non-concurrence doit être prévu quel que soit le motif de la rupture du contrat. La clause de non-concurrence ne peut pas distinguer entre les différents cas de rupture pour l’ouverture du droit au bénéfice de la contrepartie financière (Cass. soc., 31 mai 2006, Code LexisNexis 2019, p. 73, JP 144). 175 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

Contrepartie sérieuse. – La Cour de cassation vérifie aussi que le montant de la contrepartie ne soit pas dérisoire en fonction de l’étendue de l’obligation et des fonctions du salarié. A été considérée comme dérisoire la contrepartie correspondant à 10 % du salaire pour un cadre dirigeant soumis à une obligation couvrant l’ensemble de la France. Une contrepartie financière dérisoire équivaut à une absence de contrepartie (Cass. soc., 16 mai 2012, Code LexisNexis 2019, p. 74, JP 153). Par ailleurs, il n’est pas possible de minorer le montant de la contrepartie en fonction des circonstances de la rupture du contrat de travail (Cass. soc., 18 janv. 2018, Code LexisNexis 2019, p. 74, JP 156). Inversement, la Cour de cassation juge qu’est dépourvue de cause licite et ne peut pas produire effet à l'égard de la société la clause de non-concurrence conclue à une époque où celle-ci rencontrait d'importantes difficultés financières, prévoyant une indemnisation particulièrement importante au profit du dirigeant salarié qui n'était justifiée ni par l'étendue géographique de l'obligation de non-concurrence, se limitant à deux départements, ni par la durée de celleci, ni par la nature des fonctions exercées et faisant obligation à l'employeur de procéder à son paiement en un seul versement, sans faculté pour celui-ci de lever ladite clause, tandis que la pénalité de 10 000 euros prévue en cas de violation de l'obligation par le salarié était dérisoire au regard de la somme versée (Cass. soc., 4 nov. 2020, n° 19-12.279 F-P+B).

Section 2. Sanctions de l’invalidité Nullité. – La clause qui ne serait pas indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise, dont les conditions seraient disproportionnées ou qui seraient dépourvues de contrepartie financière, encourt la nullité. Seul le salarié peut invoquer la nullité de la CNC. La demande présentée par l’employeur est irrecevable (Cass. soc. 25 janv. 2006, Bull. civ. V, n° 25). Même si la clause est déclarée nulle pour absence de contrepartie financière, le salarié ne peut obtenir de dommages-intérêts que s’il parvient à démontrer le préjudice que lui a causé la stipulation d’une clause nulle dans son contrat de travail (Cass. soc., 25 mai 2016, Code LexisNexis 2019, p. 81, JP 244). Réputé non écrit. – La clause de non-concurrence qui minore l’indemnité de non-concurrence en cas de licenciement pour faute ou de démission n’est pas nulle. Elle est réputée non écrite en ses seules dispositions minorant la contrepartie en cas de faute (Cass. soc., 25 janv. 2012, n° 10-11.590). En dépit de la minoration, la clause demeure valable et opposable au salarié. De même, la clause qui minore la contrepartie pécuniaire en cas de rupture conventionnelle est réputée non écrite ; le salarié peut demander le bénéfice de la contrepartie la plus favorable (Cass. soc., 9 avr. 2015, n° 13-25.847, pour une clause prévue par un accord collectif. – Cass. soc., 14 avr. 2016, n° 14-29.679, pour une clause prévue par un contrat de travail). Réfaction. – Lorsque les limites spatio-temporelles ou professionnelles de la clause sont disproportionnées, le juge peut restreindre l’application de la clause en en limitant l’effet dans le temps, l’espace ou ses autres modalités (Cass. soc., 18 sept. 2002). La réfaction n’est qu’une sanction relative et facultative entre les mains des salariés ; le juge ne peut la prononcer d’office (Cass. soc., 12 oct. 2011, n° 09-43.155, Code LexisNexis 2019, p. 81, JP 133). En revanche, puisque la contrepartie pécuniaire n’est pas une clause pénale, si cette contrepartie est dérisoire, le juge n’a pas le pouvoir de l’augmenter ; s’il la juge excessive, il ne peut non plus la réduire (Cass. soc., 9 avr. 2015, n° 13-25.847).

176 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

CHAPITRE 2. EFFETS DE LA CLAUSE DE NON-CONCURRENCE Section 1. Inexécution Violation par l’employeur. – Dès lors que l’employeur ne verse pas l’indemnité, le salarié est automatiquement libéré de son interdiction de concurrence (Cass. soc., 3 oct. 1991, Code LexisNexis 2019, p. 75, JP 172) ; s’il continue à l’exécuter, il peut demander l’exécution forcée du paiement de la contrepartie (Cass. soc., 25 févr. 2003, Code LexisNexis 2019, p. 75, JP 173). Violation par le salarié. –Dès lors que le salarié viole l’obligation de non-concurrence, il ne peut plus prétendre au bénéfice de la contrepartie financière de cette clause. En outre, il est condamné à payer des dommages-intérêts en réparation du préjudice subi par l’ancien employeur (C. civ., art. 1147). Les parties peuvent fixer de manière forfaitaire le montant de ces dommages-intérêts en accompagnant la clause de non-concurrence d’une clause pénale. En revanche, la violation d’une clause de non-concurrence ne permet pas aux parties de saisir le juge pour demander la rupture du contrat de travail conclu avec une entreprise concurrente (Cass. soc., 18 nov. 2009, Bull. civ., n° 258). L’exemployeur peut simplement exercer une action en responsabilité délictuelle contre le nouvel employeur de son ancien salarié ; encore faut-il que le nouvel employeur ait eu connaissance de la clause de non-concurrence.

Section 2. Renonciation La renonciation unilatérale à une clause de non-concurrence n’est envisageable que si les parties ont prévu une clause de renonciation (Cass. soc. 17 févr. 1993, Code LexisNexis 2019, p. 75, JP 177). En l’absence de fixation par le contrat de travail ou la convention collective des modalités de renonciation au bénéfice de la clause de non-concurrence, tout dépend de l’initiative de la rupture. En cas de licenciement ou de mise à la retraite, l’employeur doit libérer le salarié au moment de son licenciement ou, en cas de dispense du préavis, au plus tard au jour du départ effectif du salarié de l’entreprise (Cass. soc., 13 mars 2013. – Cass. soc., 21 janv. 2015). A contrario, la rétractation peut intervenir à tout moment du préavis exécuté par le salarié (Cass. soc., 21 mars 2018, n° 16-21.021). En cas de démission, prise d’acte ou résiliation judiciaire, la Cour de cassation considère que l’employeur doit notifier dans un délai raisonnable sa décision de renoncer à l’application de cette clause (Cass. soc., 13 juin 2007). Délai prévu. – Lorsque le délai de renonciation est prévu par le contrat, il est la loi des parties. Deux limites existent néanmoins. Premièrement, le délai n’est licite que s’il présente un caractère raisonnable. Deuxièmement, si la clause précise que la renonciation peut se faire jusqu’à la fin du délai de préavis, « l’employeur qui dispense le salarié de l’exécution de son préavis doit, s’il entend renoncer à l’exécution de la clause de non-concurrence, le faire au plus tard à la date du départ effectif de l’intéressé de l’entreprise, nonobstant stipulations ou dispositions contraires » (Cass. soc., 13 mars 2013. – Cass. soc., 21 janv. 2015). En cas de dispense de préavis, l’employeur doit faire connaître au salarié son intention de renoncer à l’application de la clause de non-concurrence au plus tard le jour du départ de l’entreprise du salarié. Dans le cadre d’une rupture conventionnelle, l’employeur doit renoncer à la clause de non-concurrence au plus tard à la date de rupture fixée par la convention, nonobstant toutes stipulations ou dispositions contraires (Cass. soc., 26 janv. 2022, n°20-15.755).

177 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

178 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

PARTIE 5 - LES CONTRATS SPECIAUX DE TRAVAIL Selon l’article L. 1221-2 du Code du travail, « le contrat de travail à durée indéterminée est la forme normale et générale de la relation de travail ». Mais le marché de l’emploi n’étant pas linéaire, le législateur a créé différents contrats spéciaux. Deux contrats spéciaux de travail seront envisagés : les contrats à durée déterminée (CDD) et les contrats de mission signés avec des entreprises de travail temporaire (CTT). Ces deux contrats se retrouvent sous l’appellation de « contrats précaires » en raison du fait que, socialement et économiquement, de tels contrats entraînent souvent une exclusion (notamment pour avoir un logement, des prêts, etc.) supposant une réglementation spéciale. Nous envisagerons successivement le régime des contrats à durée déterminée (Titre 1) et les régimes des contrats de mise à disposition (Titre 2). Moins répandu que le CDD ou le contrat de mise à disposition, le contrat de chantier ou d’opération est un CDI mais doté d’un régime spécial le rendant plus flexible. L’ordonnance du 22 septembre 2017 relative à la prévisibilité et la sécurisation des relations de travail a étendu les possibilités de recours au CDI de chantier, en ajoutant la notion de contrat d’opération, et a précisé ses modalités (C. trav., art. L. 1223-8 et s.).

TITRE 1. LES CONTRATS À DUREE DETERMINEE Une multitude de CDD existent. Au sein de cette diversité, il convient à nouveau de distinguer les règles « générales » gouvernant la conclusion des CDD en droit du travail des règles « spéciales ». Pour ces dernières, le législateur aménage des CDD spéciaux dans l’objectif de faciliter l’apprentissage, la formation professionnelle (contrat d’apprentissage, contrat de qualification. – C. trav., art. L. 1242-3, 2°) ou la réinsertion sociale (contrats-aidés par l’État, contratgénération, contrats séniors, contrats d’avenir : C. trav., art. L. 1242-3, 1° 37). Nous envisagerons principalement les règles « générales » à travers des conditions de formation et des effets des CDD.

CHAPITRE 1. LA FORMATION DES CDD La formation des CDD est à envisager sous deux angles : la conclusion du premier CDD (Section 1) et la succession de CDD (Section 2).

Section 1. La conclusion des CDD Le législateur a entendu faire du CDD un contrat d’exception. Les différents textes qui se sont succédés depuis la loi n° 79-11 du 3 janvier 1979, première manifestation législative dans ce domaine, reposent tous sur une idée-force : quelles que soient les exigences de souplesse et de flexibilité de l’emploi nécessitées par la conjoncture, le CDD n’a pas vocation à constituer un outil permanent de gestion des entreprises et il ne peut y être recouru que pour répondre à des besoins momentanés, objectivement identifiables. Dans cette optique, ce contrat dérogatoire doit être conclu dans le respect des dispositions des articles L. 1242-1 et suivants du Code du travail, lesquels posent des conditions de fond (§ 1) et de forme (§ 2) quant à sa régularité. Une convention collective ne peut déroger, de façon défavorable pour le salarié, aux dispositions d’ordre public relatives aux conditions de recours et de forme du contrat de travail à durée déterminée (Cass. soc., 2 avr. 2014, n° 11-25.442).

37

Cass. soc., 28 mai 2014, n° 13-16.235 : « le contrat d’avenir à durée déterminée conclu au titre des dispositions légales destinées à favoriser le recrutement de certaines catégories de personnes sans emploi [C. trav., art. L. 5134-41] doit remplir les conditions prévues à l’article L. 5134-47 du Code du travail, à défaut de quoi il doit être requalifié en contrat à durée indéterminée ; selon ce texte, le contrat prévoit des actions de formation et d’accompagnement au profit de son titulaire qui peuvent être menées pendant le temps de travail et en dehors de celui-ci ».

179 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

§ 1. Conditions de fond Certains cas de recours sont obligatoires, d’autres interdits.

I. Cas de recours obligatoires Principe général. – La conclusion d’un contrat précaire est une situation exceptionnelle. C’est pourquoi, selon l’article L. 1242-1 du Code du travail, le CDD ne peut jamais avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement à un emploi lié à l’activité normale de l’entreprise, sauf exception légalement prévue. Comme le précise l’article L. 1242-2, al. 1, du Code du travail, un tel contrat ne peut être conclu que pour l’exécution d’une tâche précise et temporaire (A). Pour pourvoir durablement à un emploi lié à l’activité normale de l’entreprise, il suffit de conclure un CDI. La sanction de la violation des articles précités est alors simple : le CDD doit être requalifié en CDI (B).

A. La limitation des cas de recours S’agissant d’une situation exceptionnelle (C. trav., art. L. 1242-2, pour la liste), c’est à l’employeur de rapporter la preuve de la réalité du motif énoncé dans le contrat (Cass. soc., 1er févr. 2000. – Cass. soc., 15 sept. 2010). De même, le CDD ne peut comporter qu’un seul motif. Le CDD qui se réfère à deux motifs de recours, même successifs, est illicite (Cass. soc., 23 janv. 2008). En raison du fait que les cas de recours sont identiques à ceux des CTT, les jurisprudences relatives à ces deux contrats seront regroupées.

1. Remplacement a. Remplacement du salarié Hypothèses visées. – Le remplacement d’un salarié est possible : • en cas d’absence du salarié, • en cas de passage provisoire à temps partiel, • en cas de la suspension d’un contrat de travail (pour maladie, congé maternité), • lorsque l’employeur souhaite pourvoir un emploi appelé à disparaître ou lorsqu’il cherche à faire la jonction entre deux salariés embauchés par CDI (dans ce dernier cas, le poste considéré doit être pourvu par un salarié déjà recruté, mais dont le commencement d’exécution est retardé : Cass. soc., 9 mars 2005). L’absence justifiant le remplacement s’interprète largement. Il s’agit aussi bien d’une absence du salarié de l’entreprise que de son poste habituel de travail. Le salarié engagé pour remplacer un salarié détaché de son poste habituel pour être affecté sur un autre projet en tant que formateur ne peut demander la requalification de son contrat (Cass. soc., 25 févr. 2009. – Cass. soc., 13 juill. 2010). Caractère temporaire. – La condition essentielle de ce type de recours est que le remplacement doit être temporaire. Il en résulte que le contrat conclu pour remplacer l’ensemble du personnel titulaire se trouvant en congé annuel ou maladie ne constitue pas un cas de recours autorisé ; le remplacement doit concerner un salarié déterminé (Cass. soc., 28 juin 2006) ; « il ne peut donc être conclu pour le remplacement de plusieurs salariés absents, que ce soit simultanément ou successivement » (Cass. soc., 18 janv. 2012, n° 10-16.926). Si les salariés absents sont remplacés successivement, il doit y avoir autant de contrats que de salariés remplacés (sur le contrôle de la succession de CDD, cf. Infra). Caractère continu. – Le salarié embauché sous CDD ne peut remplacer qu’un seul salarié qui est absent sans discontinuité ; le CDD ne peut couvrir des périodes d’absence entrecoupées de périodes de présence du salarié remplacé – même si un autre salarié est absent (Cass. soc., 11 juill. 2012, n° 11-12.243). La Cour de cassation a confirmé que le seul fait pour l’employeur, qui est tenu de garantir aux salariés le bénéfice des droits à congés maladie ou maternité, à congés payés ou repos que leur accorde la loi, de recourir à des CDD de remplacement de manière récurrente, voire permanente, ne saurait suffire à caractériser un recours systématique aux CDD pour faire face à un besoin structurel de main d’œuvre et pourvoir ainsi durablement un emploi durable lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise. Le fait de recourir de manière récurrente à des CDD de remplacement 180 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

n’est donc pas susceptible de justifier leur requalification en CDI dès lors que le motif de recours existe et est justifié par l’application des règles relatives aux congés maladie ou maternité, aux congés payés ou aux repos (Cass. soc., 14 févr. 2018, n° 16-17.966). b. Remplacement du chef d’entreprise Le remplacement d’un chef d’une entreprise artisanale, industrielle, commerciale et libérale ou d’une exploitation agricole ainsi que de leur conjoint est désormais possible. Il s’agit de prendre en compte la situation des petites structures où l’un des deux membres du couple est malade ou en congé maternité.

2. Accroissement temporaire de l’activité Une entreprise peut connaître des fluctuations importantes d’activité ; il faut lui permettre d’assurer une gestion flexible de ses effectifs. Quelles sont les conditions de ce cas de recours ? « Activité ». – Le cas de recours ne peut concerner que l’activité de production de biens ou de services à destination de la clientèle. Cela ne peut être l’introduction d’une nouvelle technologie qui ne concerne pas l’activité de l’entreprise susceptible d’accroissement en raison d’une commande. « Accroissement ». – La fluctuation de l’activité doit être générée par une commande exceptionnelle ou une variation cyclique de la production liée à la clientèle et ne correspondant pas à un travail saisonnier. • Un critère quantitatif est mobilisé : le volume d’activité (le nombre de biens produits ou de services fournis) dépasse le niveau habituel moyen sur une période limitée en temps. Il n’est pas nécessaire que l’accroissement présente un caractère exceptionnel (Cass. soc., 21 janv. 2004, arrêt Renault) et celui-ci peut résulter de variations cycliques d’activité, c’est-à-dire se répéter tous les ans à la même époque38. • Un critère qualitatif est aussi retenu : l’accroissement résulte d’un aléa. C’est une commande exceptionnelle ou cyclique de la clientèle. Cela ne doit pas résulter d’une décision de l’employeur (ex : rachat d’un magasin – Cass. soc., 5 nov. 2014, n° 12-27.936). De même, l’étendue de l’accroissement ne doit pas être connue d’avance (Cass. soc., 10 déc. 2008 : s’agissant de la Réunion des musées nationaux, l’organisation d’expositions temporaires intervenant régulièrement, à la même fréquence chaque année, sur les mêmes périodes annuelles, sur un même site et suivant un mode d’organisation identique constitue une activité permanente et non occasionnelle de l’entreprise, même si elle est intermittente). « Temporaire ». – L’accroissement doit nécessairement être temporaire. Si l’accroissement d’activité s’inscrit dans une progression constante du volume d’activité de l’entreprise, il s’agit du développement normal de l’activité et les postes créés à cette occasion ne peuvent pas être pourvus par CDD. Dans cette hypothèse, si le premier CDD conclu peut être licite, les suivants ne le seront pas (Cass. soc., 21 janv. 2004). Exemples. – Dans le cadre de la fabrication de verres optiques, la Cour de cassation requalifie des CTT conclus pour un ATA lié au démarrage de la production de nouveaux verres en CDI. Pour la Cour, le lancement de ce nouveau type de produit s’intègre dans l’activité normale d’une entreprise de fabrication de verres optiques (Cass. soc., 29 oct. 2014, n° 12-27.936).

3. Contrats d’usage a. La délimitation du secteur L’emploi concerné doit d’abord relever de l’un des secteurs déterminés par décret (C. trav., D. 1241-1), voire par convention collective étendue (ex : le sport professionnel). La difficulté est lorsqu’il n’y a pas de convention collective étendue dans un secteur, car la liste des secteurs d’activité établie par décret est limitative (à propos des caissières des hippodromes de Paris : Cass. soc., 24 juin 2003, ou des guides accompagnateurs : Cass. soc., 15 oct. 2014, n° 13-19.993). L’activité pertinente est l’activité principale de l’entreprise (Cass. soc., 17 mars 2016, n° 14-20.813).

38

Cass. soc., 25 mars 2015, n° 13-27.695 : « après avoir relevé que le contrat de travail avait été conclu, pour la période du 27 octobre 2008 au 26 janvier 2009, aux fins de faire face à un accroissement temporaire d’activité et que l’employeur exerçait l’activité habituelle de manutention de pneumatiques, la cour d’appel, qui a constaté l’existence, fût-elle liée à une production supplémentaire adaptée à l’hiver, d’un surcroît d’activité pendant la période pour laquelle le contrat avait été conclu, a, sans modifier l’objet du litige, légalement justifié sa décision ».

181 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

b. La délimitation de l’emploi Il faut démontrer l’existence d’un usage constant et que l’emploi est par nature temporaire. Existence d’un usage. – D’abord, il est indispensable d’examiner si, dans le secteur en question, l’emploi litigieux appartient à un type d’emploi qu’il est usage de ne pas pourvoir par CDI. Par exemple, pour un club de sport, le sportif peut conclure un CDD, mais le salarié qui s’occupe du secrétariat ou de l’entretien n’a pas un emploi visé par l’usage. L’employeur doit prouver : 1°) l’existence de l’usage ; 2°) le fait que l’emploi est visé par l’usage. Les juges du fond apprécient souverainement. La difficulté est grande. Un usage est une pratique régulière licite. Ceux qui existaient avant la réforme de 1982 sont licites, mais ceux pratiqués après 1982 sont par définition « illicites ». Il est impossible de créer de nouveaux « usages ». Pour pallier cette difficulté, certaines conventions collectives ont tenté de « lister » de nouveaux usages, mais les juges indiquent que la convention collective n’a qu’une valeur d’indice et ne s’impose pas aux juges. La seule qualification conventionnelle (c’est-à-dire prévue par convention collective) de contrat d’extra n’établit pas que peuvent être conclus dans le secteur de l’hôtellerie-restauration des CDD d’usage successifs pour ce type de contrats, pour tout poste et en toute circonstance (Cass. soc., 24 sept. 2008). Emploi par nature temporaire. – Ensuite, il faut que cet emploi soit, par nature, temporaire au moment de la conclusion du contrat. Le respect de cette condition est facilité en pratique puisque, pour les juges, lorsque l’emploi est visé par l’usage, il est présumé de manière irréfragable comme étant par nature temporaire (dans le sport : Cass. soc, 26 nov. 2003). Attention : Cette présomption ne joue plus lors de la succession de CDD d’usage (Cass. soc., 30 nov. 2010 ; Cass. soc., 3 nov. 2016, n° 15-15.764). Une même solution est retenue pour les contrats de mission (Cass. soc., 12 nov. 2020, n° 1911.402 FS-PBI). Une cour d’appel a pu jugé qu’un emploi d’hôtesse de table occupé par la salarié n’était pas par nature temporaire après avoir constaté : qu'à l'exception du grilladin, du responsable du bar et du caissier, l'ensemble des salariés de salle du restaurant, dont l'intéressée, étaient employés dans le cadre de CDD d'extras, que l'employeur reconnaissait ouvrir son restaurant, hors la période d'été des mois de juillet et août, une à 2 fois par semaine, de sorte que même si son activité était tributaire du nombre de réservations, celle-ci présentait un caractère répétitif et régulier, ce qui était corroboré par la répétition des 188 contrats conclus avec la salariée pour des vacations variant en moyenne entre 1 à 3 ou 4 journées sur une période de presque 5 années et que l'emploi d'hôtesse de table de la salariée était indispensable à l'activité normale et permanente de l'employeur (Cass. soc., 14 oct. 2020, n° 18-26.832 F-D).

4. Contrats saisonniers L’article L. 1242-2, 3° du Code du travail définit l’emploi saisonnier comme l’emploi dont les tâches sont appelées à se répéter chaque année selon une périodicité à peu près fixe, en fonction du rythme des saisons ou des modes de vie collectifs. Le critère est celui de l’activité principale de l’entreprise : celle-ci est-elle directement en lien avec une saison ? Exemples d’activité saisonnière : activité touristique caractérisée par un accroissement de visiteurs, chaque année, à dates à peu près fixes (Cass. soc., 12 oct. 1999, arrêt Tour-Effel) ; activité de vendange ou de récolte pour une exploitation agricole qui suit le rythme des saisons (Cass. soc., 15 oct. 2014, n° 13-18.582). Attention : lorsque l’activité se réalise toute l’année sans être nécessairement en lien avec une saison ou un mode de vie collectif, l’activité n’est pas saisonnière. Dans ce cas, l’employeur ne doit pas recourir à un CDD d’usage, mais à un CDD pour accroissement temporaire d’activité (ex : augmentation des ventes au moment des fêtes de fin d’année ou des soldes).

5. Contrat de projet et CDD à objet défini Prévu par la loi du 25 juin 2008, le contrat de projet permet de recruter par CDD des ingénieurs ou des cadres afin de leur permettre de réaliser des missions dont la durée est incertaine dans la limite d’une durée minimale de 18 mois et maximale de 36 mois. Il est soumis au droit commun des CDD. Accord collectif préalable. – Le recours à ce contrat est subordonné à la conclusion d’un accord de branche étendu ou, à défaut, d’un accord d’entreprise définissant : 182 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

• •

•

les nécessités économiques auxquelles ces contrats sont susceptibles d’apporter une réponse adaptée ; les conditions dans lesquelles les salariés bénéficieront de garanties relatives à l’aide au reclassement, à la validation des acquis de l’expérience, à la priorité de réembauchage et à l’accès à la formation professionnelle continue ; les conditions dans lesquelles les salariés sous CDD à objet défini ont priorité d’accès aux emplois en CDI dans l’entreprise.

Écrit. – Le CDD à objet défini est établi par écrit. Il comporte des mentions obligatoires, notamment : • la mention « contrat à durée déterminée à objet défini » ; • l’intitulé et les références de l’accord collectif qui institue ce contrat ; • une clause descriptive du projet et mentionnant sa durée prévisible (devant être comprise entre 18 et 36 mois) ; • la définition des tâches pour lesquelles le contrat est conclu ; • l’événement ou le résultat objectif déterminant la fin de la relation contractuelle ; • le délai de prévenance de l’arrivée au terme du contrat et, le cas échéant, de la proposition de poursuite de la relation de travail en contrat à durée indéterminée ; • une clause mentionnant la possibilité de rupture à la date anniversaire de la conclusion du contrat par l’une ou l’autre partie pour un motif réel et sérieux, et le droit pour le salarié, lorsque la rupture est à l’initiative de l’employeur, à une indemnité de rupture égale à 10 % de la rémunération totale brute du salarié. Terme du contrat. – Le contrat prend normalement fin à la réalisation de l’objet pour lequel il a été conclu, après un délai de prévenance qu’il fixe, au moins égal à 2 mois. Renouvellement. – Le renouvellement est expressément interdit, mais il est possible de prévoir une succession de contrats à objet défini avec le même salarié, à condition de respecter le délai de carence imposé par le droit commun des CDD. Public visé. – Il est limité aux seules ingénieurs et cadres afin de leur permettre de réaliser certains projets dont la durée est incertaine. Aucun secteur d’activité particulier n’est visé. Attention : la liste des cas de recours au CDD est limitative. En dehors des cas de recours prévus par la loi, le CDD est irrégulier.

6. Moyens d’accès à l’emploi et de formation professionnelle Selon l’article L. 1242-3 du Code du travail, un CDD peut être conclu : 1° au titre de dispositions légales destinées à favoriser le recrutement de certaines catégories de personnes sans emploi ; 2° lorsque l’employeur s’engage, pour une durée et dans des conditions déterminées par décret, à assurer un complément de formation professionnelle au salarié. Au titre des contrats destinés à favoriser l’embauche de certaines catégories de personnes, il est possible de citer : • les contrats de professionnalisation, • les contrats d’insertion ou de réinsertion, • les contrats conclus avec des seniors, • les contrats conclus dans le cadre d’un congé de mobilité, • les contrats conclus au titre du tutorat en entreprise. Il est également possible de conclure un CDD au cours d’un congé de reclassement ou lors des périodes de travail comprises dans un contrat de sécurisation professionnelle. Les contrats destinés à assurer un complément de formation professionnelle peuvent être conclus avec : 1° des candidats effectuant un stage en vue d’accéder à un établissement d’enseignement ; 2° les élèves ou anciens élèves d’un établissement d’enseignement effectuant un stage d’application ; 3° les étrangers venant en France en vue d’acquérir un complément de formation professionnelle ; 4° les bénéficiaires d’une aide financière individuelle à la formation par la recherche ; 5° les salariés liés par un contrat de rééducation professionnelle (C. trav., art. D. 1242-3). 183 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

B. La violation des cas de recours : la requalification-sanction 1. L’action a. Le titulaire Seul le salarié concerné est en mesure d’exercer l’action en requalification du CDD en CDI. Le juge ne peut pas requalifier d’office le contrat (Cass. soc., 20 févr. 2013, n° 11-12.262). Les syndicats peuvent exercer une action en requalification sans avoir à justifier d’un mandat de l’intéressé, à condition que le salarié ait été informé par courrier de l’action intentée par le syndicat et qu’il ne s’y soit pas opposé dans un délai de 15 jours. En tout état de cause, le salarié reste libre d’intervenir à l’instance ou d’y mettre un terme. b. La prescription Délai de prescription applicable. Pour la Cour de cassation l’action en requalification du CDD est une action relative à l’exécution du contrat soumise au délai de prescription de deux ans (Cass. soc., 3 mai 2018. Cass. soc., 29 janv. 2020, n°18-15.359). Point de départ de l’action en requalification fondée sur l’absence d’une mention au contrat. Dans un arrêt du 3 mai 2018, la Cour de cassation estime qu’il résulte des termes de l’article L. 1471-1 du Code du travail dans sa rédaction applicable au litige que « le délai de prescription d’une action en requalification d’un contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée, fondée sur l’absence d’une mention au contrat susceptible d’entraîner sa requalification, court à compter de la conclusion de ce contrat ». Point de départ de l’action en requalification fondée sur le motif de recours au CDD. Par ailleurs, dans un arrêt du 8 juillet 2020, la Cour de cassation a précisé que « le délai de prescription d'une action en requalification d'un CDD en contrat à durée indéterminée fondée sur le motif du recours au CDD énoncé au contrat a pour point de départ le terme du contrat ou, en cas de succession de CDD, le terme du dernier contrat et que le salarié est en droit, lorsque la demande en requalification est reconnue fondée, de se prévaloir d'une ancienneté remontant au premier contrat irrégulier » (Cass. soc., 8 juill. 2020, n° 18-19.727 F-D). Point de départ de l’action en requalification fondée sur le non-respect du délai de carence. Dans un arrêt du 5 mai 2021 (n°19-14.295), elle a jugé que le délai de prescription d’une action en requalification d’un CDD en CDI, fondée sur le non-respect du délai de carence entre deux CDD successifs prévu à l’article L. 1244-3 du code du travail, court à compter du premier jour d’exécution du second de ces contrats. c. La procédure L’affaire est directement portée devant le bureau de jugement qui statue au fond dans un délai d’un mois suivant sa saisine. Cette procédure rapide a pour but de permettre à un salarié encore en fonction de saisir le Conseil de prud’hommes pour que le contrat soit requalifié de suite en CDI et qu’il reste dans l’entreprise mais, en pratique, les salariés agissent souvent après expiration du CDD.

2. Les effets L’indemnité de requalification. – Est allouée au salarié une indemnité, à la charge de l’employeur, qui ne peut être inférieure à un mois de salaire. Cette indemnité est indépendante de la réparation du préjudice subi. Effets rétroactifs. – L’ancienneté du salarié s’apprécie à compter de la date de conclusion du premier CDD irrégulier (Cass. soc., 18 févr. 2015, n° 13-23.231 ; Cass. soc., 9 déc. 2020, n°19-16.138). En revanche, la requalification ne porte pas sur le terme du contrat et laisse inchangées les dispositions relatives à la durée du travail : un CDD à temps partiel irrégulier devient un CDI à temps partiel et non un CDI à temps plein (Cass. soc., 9 oct. 2013, n° 12-17.882. – Cass. soc., 3 déc. 2014, n° 13-18.445. – Cass. soc., 10 déc. 2014, n° 13-22.422). Les juges doivent vérifier la durée du travail résultat du contrat en cours lors de la rupture et donc déterminer si ce contrat prévoyait un temps ou un temps complet (Cass. soc., 2 juin 2021, n°20-10.141). De même, les juges du fond doivent appliquer les règles légales ou conventionnelles de calcul de chacune des indemnités de rupture au regard de la réalité des conditions contractuelles des contrats 184 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

déterminant la durée et la rémunération du travail pendant la période prise en considération, quitte à prendre en compte les périodes interstitielles dans le cas où ils jugeraient, qu’en réalité, le salarié se tenait à la disposition de l’employeur (Cass. soc., 2 juin 2021, n°19-18.080). Action avant la fin du CDD. – Le CDD devient un CDI. Le salarié peut demander l’exécution forcée et le changement de statut. Si l’employeur rompt le contrat en raison de l’action en justice, la rupture est nulle, car portant atteinte à une liberté fondamentale (Cass. soc., 9 oct. 2013, n° 12-17.882). Action après la fin du CDD : requalification de l’extinction. – Lorsque le CDD est requalifié en CDI postérieurement à son échéance, l’arrivée du terme est requalifiée en licenciement sans cause réelle et sérieuse et en licenciement irrégulier sur la forme. Le salarié aura droit à une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ou à une indemnité pour irrégularité de la procédure.

II - Cas de recours interdits Protection de l’emploi. – Dans les 6 mois suivants un licenciement pour motif économique, il est interdit de conclure un CDD au titre d’un accroissement temporaire d’activité, y compris pour l’exécution d’une tâche occasionnelle, précisément définie et non durable, ne relevant pas de l’activité normale de l’entreprise (C. trav., art. L. 1242-5). Cette interdiction ne porte que sur les postes concernés par le licenciement dans l’établissement et ne s’applique pas lorsque la durée du contrat n’est pas susceptible de renouvellement et n’excède pas 3 mois ou si le contrat est lié à la survenance dans l’entreprise d’une commande exceptionnelle à l’exportation nécessitant la mise en œuvre de moyens quantitativement ou qualitativement exorbitants. Le CDD ne sera pas nécessairement requalifié si l’entreprise justifie d’un réel accroissement temporaire d’activité. Le salarié ne dispose alors d’aucune action. La violation de l’interdiction est simplement punie d’une amende de 3750 euros. Protection de la grève. – On ne peut jamais recruter par CDD pour remplacer un salarié gréviste (C. trav., art. L. 12426). Il est également interdit de faire accomplir par un salarié en CDD recruté avant la grève, en plus de son travail habituel, celui des grévistes (Cass. soc., 2 mars 2011). L’employeur peut affecter un salarié de l’entreprise au poste d’un salarié gréviste à condition que le salarié ne cumule pas deux postes. Outre la requalification en CDI demandée par le salarié, le syndicat et les grévistes ont le droit de demander la réparation du préjudice subi pour atteinte à l’intérêt collectif de la profession et atteinte au droit de grève (Cass. soc., 2 mars 2011). En revanche, l’existence d’une grève n’empêche pas l’entreprise de recruter par CDD pour les autres hypothèses prévues par la loi. L’employeur peut-il embaucher en CDD, après le déclenchement de la grève, pour effectuer les tâches du non gréviste parti remplacer un gréviste ? Une première école estime que c’est licite ; une seconde considère que cette pratique est une fraude, c’està-dire l’utilisation d’un procédé licite dans le but de contourner une norme impérative. Protection de la santé. – Il est interdit de recourir à un CDD pour effectuer certains travaux particulièrement dangereux figurant sur une liste établie par voie réglementaire (C. trav., art. L. 1242-6). Si le salarié ainsi recruté est victime d’un accident du travail, les juges estiment que l’employeur commet automatiquement une faute inexcusable.

§. 2 Conditions de forme I. Un écrit obligatoire A. La transmission de l’écrit L’écrit doit être transmis au salarié, au plus tard, dans les 2 jours ouvrables suivant l’embauche. Le jour de l’embauche ne compte pas dans le délai non plus que le dimanche qui n’est pas un jour ouvrable (C. trav., art. L. 1245-1). En conséquence, un CDD prenant effet le samedi et signé par le salarié le mardi suivant a été signé dans les 2 jours suivant l’embauche et transmis dans le délai légal (Cass. soc., 22 oct. 2008).

185 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

Selon la Cour de cassation, la non transmission du CDD ou contrat de mission dans le délai de 2 jours équivalait à une absence d’écrit entraînant automatiquement requalification de la relation de travail en CDI (Cass. soc., 13 mars 2013, n° 11-28.687). L’article L. 1245-1 du Code du travail a été modifié par l’ordonnance du 22 septembre 2017 relative à la prévisibilité et à la sécurisation des relations de travail. Il est désormais précisé que la méconnaissance de l’obligation de transmission du contrat de travail ou de mission dans les 2 jours ouvrables suivant l’embauche ou la mise à disposition du salarié ne saurait, à elle seule, entraîner la requalification en CDI. Elle ouvre uniquement droit, pour le salarié, à une indemnité à la charge de l’employeur, qui ne peut être supérieure à un mois de salaire.

B. La signature de l’écrit Principe. – La signature est un élément essentiel prouvant le consentement du salarié. Faute de comporter la signature de l’une des parties, les CDD ne pouvaient être considérés comme ayant été établis par écrit et qu’ils étaient, par suite, réputés conclus pour une durée indéterminée (Cass. soc., 14 nov. 2018, n° 16-19.038). Lorsque plusieurs CDD ont été conclus, ils doivent tous avoir été signés par écrit. Ainsi, Limite. – En revanche, aucune requalification n’est prononcée lorsque le salarié a délibérément refusé de signer le contrat dans une intention frauduleuse ou de mauvaise foi (Cass. soc., 24 mars 2010).

II. Un contenu obligatoire A - Des mentions essentielles 1. La certitude du terme Le contrat est conclu soit à terme précis (dans ce cas, le contrat doit prévoir, le cas échéant, la clause de renouvellement), soit à terme imprécis (le terme imprécis est un terme dont la réalisation est certaine, mais dont on ignore la date). En tout état de cause, le terme doit être certain. a. Terme précis Pour répondre à l’exigence de terme précis, le contrat doit mentionner soit une date à l’arrivée de laquelle le contrat s’achèvera, soit une durée (en jours, semaines, mois). À l’exception des CDD à objet défini et des contrats liés à la formation ou à une finalité d’insertion professionnelle, une convention ou un accord de branche étendu peut fixer la durée totale du CDD. Cette durée ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise (C. trav., art. L. 1242-8). À défaut de stipulation dans la convention ou l’accord de branche, la durée totale du CDD ne peut excéder 18 mois compte tenu du ou des renouvellements. Cette durée est réduite à 9 mois lorsque le contrat est conclu dans l’attente de l’entrée en service effective d’un salarié ou pour la réalisation de travaux urgents nécessités par des mesures de sécurité et portée à 24 mois lorsque le contrat est exécuté à l’étranger, conclu dans le cadre du départ définitif d’un salarié précédant la suppression de son poste de travail ou en cas de commande exceptionnelle à l’exportation (C. trav., art. L. 1242-8-1). b. Terme imprécis Hypothèses. – Le terme imprécis n’est admis que dans quatre hypothèses : • remplacement d’un salarié malade, • lorsqu’il s’agit d’assurer l’intervalle entre un salarié en partance et un salarié recruté par CDI qui va occuper le poste, • recrutement pour un poste saisonnier, 186 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

•

recrutement pour un poste qu’il est d’usage de ne pas pourvoir par CDI.

Attention : • Lorsque le contrat est conclu jusqu’au retour du salarié absent, celui-ci perdure si le salarié remplacé passe d’une cause de suspension à une autre sans solution de continuité (pour un congé maternité devenu un congé parental : Cass. soc., 9 mars 2005). De même, le contrat cesse de plein droit si le salarié remplacé décide de démissionner ou est licencié (Cass. soc., 20 avr. 2005). • Lorsque le contrat est conclu en remplacement d’un salarié absent, il prend fin au retour de ce salarié peu important le recours au CDD en cascade (Cass. soc., 24 juin 2015, n° 14-12.610 : un salarié A est absent pour maladie ; l’employeur le remplace par un salarié B présent dans l’entreprise et conclut un CDD avec un salarié C qui occupera les fonctions de B ; si le cas de recours est le remplacement du salarié A absent de l’entreprise, le contrat prendra fin au retour du salarié A). Durée minimale. – La loi exige que les CDD à terme imprécis contiennent une clause précisant une durée minimale. Si le salarié absent se rétablit prématurément, l’employeur doit verser au salarié embauché en CDD une indemnité égale au salaire garanti par la période fixée dans le contrat. Si le contrat ne comporte pas de durée minimale, il est requalifié en CDI (Cass. soc., 30 sept. 2014, n° 13-13.522).

c. Contrat de projet Le CDD de projet est obligatoirement d’une durée minimale de 18 mois et maximale de 36 mois. Ici, la durée minimale de 18 mois est une condition du recours à ce type de contrat. La durée minimale garantit au salarié, en cas d’échéance inférieure à 18 mois, un salaire minimum.

2. La précision du motif a. Règle générale Le contrat doit viser le motif légal sur lequel l’employeur s’appuie pour y recourir. À défaut d’un tel motif, le contrat est présumé irréfragablement être à durée indéterminée. Lorsque le salarié est recruté en remplacement d’un salarié ou du chef d’entreprise dont le contrat est suspendu, il faut obligatoirement mentionner le nom du salarié absent et sa qualification professionnelle. Si le nom ne figure pas, cette irrégularité emporte requalification de la relation de travail en CDI, l’employeur ne pouvant invoquer le fait que le salarié ait eu connaissance du nom de la personne remplacée ou de sa qualification (Cass. soc., 6 mai 1997). En tout état de cause, le contrat doit comprendre la désignation du poste du travail et la désignation de l’emploi occupé. Mais ce formalisme n’exclut pas les remplacements en cascade. Le salarié recruté par CDD peut être affecté au poste le plus utile au regard de l’entreprise sans que ce soit celui pour lequel il a été recruté. S’agissant de la précision de la mention de la qualification de la salariée remplacée, la mention figurant dans le contrat peut être suffisante si elle est complétée par les dispositions de la convention collective relatives à la classification des emplois (Cass. soc., 3 mai 2018, n° 1620.636). b. Règle spéciale Le contrat à objet défini doit comporter l’intitulé et les références de l’accord collectif instituant le contrat, la description du projet et la définition des tâches pour lesquelles il est conclu (C. trav., art. L. 1242-12-1).

B. Des mentions accessoires Le contrat doit indiquer l’intitulé de la convention collective applicable, la durée de la période d’essai éventuellement prévue, le montant de la rémunération et de ses différentes composantes et, enfin, le nom et l’adresse de la caisse de retraite complémentaire ou de l’organisme de prévoyance. L’omission de ces mentions ne peut entraîner la requalification du contrat de travail (Cass. soc., 26 oct. 1999). Tout au plus, le salarié pourra demander la réparation du préjudice subi. 187 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

Dans le contrat à objet défini, le formalisme concerne également la rupture du contrat. Devront figurer l’événement ou le résultat objectif déterminant la fin de la relation contractuelle, le délai de prévenance de l’arrivée du terme du contrat, la possibilité de rupture à la date anniversaire de la conclusion du contrat par l’une ou l’autre des parties pour un motif réel et sérieux et le droit pour le salarié, lorsque cette rupture est à l’initiative de l’employeur, à une indemnité de 10 % de la rémunération totale brute du salarié. Enfin, le contrat devra mentionner sa durée prévisible. La question est de savoir si le défaut de l’une des mentions entraîne une requalification en CDI. Comme ces mentions ne portent pas sur le cas de recours autorisé, il ne semble pas que la sanction de la requalification s’impose.

Section 2. La succession des CDD § 1. Succession de CDD avec le même salarié I. Une liberté… Le législateur permet la conclusion de CDD successifs avec le même salarié : • lorsque le contrat est conclu pour le remplacement d’un salarié absent ou dont le contrat est suspendu, peu importe qu’il s’agisse de salariés distincts (Cass. soc., 17 nov. 2021, n°20-18.336) ; • pour les emplois saisonniers, • pour les emplois pour lesquels il est d’usage constant de ne pas recourir au CDI, • pour le remplacement d’un chef d’entreprise (C. trav., art. L. 1244-1). En dehors de ces quatre hypothèses, l’employeur doit respecter un délai de carence. Pour que le délai de carence soit exclu, chacun des contrats doit avoir été conclu pour l’un de ces cas de recours cités (Cass. soc., 30 sept. 2014, n° 1318.162 : l’employeur qui conclut un CDD pour remplacement suivi d’un CDD pour ATA doit respecter un délai de carence). Pour calculer l’ancienneté du salarié, les durées des contrats de travail successifs dans la même entreprise doivent être cumulées (Cass. soc., 30 sept. 2014, n° 13-21.115).

II. … limitée par l’abus A. Reconnaissance de l’abus 1. CDD d’usage successifs Si, pour le contrat d’origine, le caractère temporaire est présumé, la présomption tombe lors de la conclusion de contrats successifs (même s’il n’y a eu qu’un seul autre contrat successif). L’employeur doit prouver le caractère temporaire de l’emploi. La possibilité donnée à l’employeur de conclure avec le même salarié des CDD successifs pour remplacer un ou des salariés absents ou dont le contrat est suspendu ne peut avoir pour objet ni pour effet de pourvoir durablement à un emploi lié à l’activité normale de l’entreprise. Cette position jurisprudentielle soulève de nombreuses difficultés dans le monde du sport professionnel. Par exemple, dans le cadre d’une succession de CDD d’entraîneur sportif, le caractère temporaire de l’emploi est impossible à démontrer. Sont inopérants les motifs « tirés de l’aléa sportif et du résultat des compétitions » (Cass. soc., 17 déc. 2014, n° 13-23176, Cass. soc., 4 déc. 2019, n°18-11.989).

2. CDD saisonniers successifs La faculté pour un employeur de conclure des CDD successifs avec un même salarié afin de pourvoir un emploi saisonnier n’est assortie d’aucune limite de temps, au-delà de laquelle s’instaurerait entre les parties une relation de travail globale à durée indéterminée. Pour les contrats saisonniers successifs, la jurisprudence a inventé la notion de « relation de travail globale à durée indéterminée ». La requalification suppose une clause de reconduction pour la saison suivante et une reconduction systématique sur une longue période, même si chaque période n’est garantie que pour la durée de la saison. 188 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

Lorsque les contrats saisonniers successifs couvrent l’ensemble de l’année et que les fonctions ne sont pas réellement liées à la saison, la requalification en CDI s’impose (Cass. soc., 30 sept. 2014).

B. Sanction de l’abus Principe d’unicité de la requalification. – Lorsque le juge requalifie une succession de CDD avec le même salarié, chaque CDD ne forme pas plusieurs CDI, mais un seul. Par conséquent, le juge ne doit accorder qu’une seule indemnité de requalification (Cass. soc., 30 mars 2005). De même, la rupture de la relation de travail prise dans sa globalité s’analyse en un licenciement (et non plusieurs) et le salarié ne peut prétendre qu’aux indemnités de rupture lui revenant à ce titre (Cass. soc., 25 mai 2005). Entre les différents CDD, les périodes non travaillées ne sont pas indemnisées, sauf si le salarié démontre qu’il s’est tenu à la disposition de l’employeur pour effectuer un travail à sa demande (Cass. soc., 10 déc. 2014, n° 13-22.422) étant précisé que « la perception d’indemnités de chômage n’exclut pas à elle seule que le salarié ne se tienne pas à la disposition de l’employeur » (Cass. soc., 25 juin 2013, n° 11-22.646). En tout état de cause, il appartient au salarié d’établir qu’il s’est tenu à la disposition de l’employeur pendant les périodes interstitielles pour en obtenir le paiement (Cass. soc., 16 sept. 2015, n° 14-16.277 ; Cass. soc., 8 juill. 2020, n°18-23.148 : Ayant constaté d'une part, que le salarié avait tiré la quasi-totalité de ses revenus de son travail pour la société ou de prestations pôle Emploi, les revenus provenant d'activités chez d'autres employeurs étant restés marginaux et d'autre part, qu'il n'avait jamais reçu de planning et ne savait quand ni combien de fois par mois la société le ferait travailler, de sorte qu'il s'était tenu à la disposition permanente de celle-ci, la cour d'appel en a exactement déduit que le salarié pouvait prétendre à un rappel de salaire pour les périodes interstitielles séparant ses CDD requalifiés en contrat à durée indéterminée). Le calcul des rappels de salaires consécutifs à la requalification de CDD successifs en CDI, qui s’effectue selon les conditions contractuelles, fixant les obligations de l’employeur telles qu’elles résultent de cette requalification, n’est pas affecté par les sommes qui ont pu être versées au salarié par l’organisme compétent au titre de l’assurance chômage (Cass. soc., 16 mars 2016, n° 15-11.936). Lettre de rupture valant lettre de licenciement. – Lorsqu’une succession de CDD est requalifiée en CDI, la rupture de la relation contractuelle ne s’analyse pas automatiquement en un licenciement sans cause réelle et sérieuse. La lettre de rupture de la relation contractuelle peut s’analyser en lettre de licenciement. Le juge qui requalifie la relation en relation contractuelle à durée indéterminée doit rechercher si les motifs énoncés dans la lettre de rupture constituent des motifs matériellement vérifiables permettant de décider si le licenciement a une cause réelle et sérieuse (Cass. soc., 20 oct. 2015, n° 14-23.712).

§ 2. Succession de CDD sur le même poste Domaine du délai de carence. – Dans certains cas particuliers, à l’expiration d’un CDD, il ne peut être recouru, pour pourvoir le poste du salarié dont le contrat a pris fin, ni à un CDD ni à un contrat de travail temporaire, avant l’expiration d’un délai de carence calculé en fonction de la durée du contrat incluant, le cas échéant, son ou ses renouvellements. Une convention ou un accord de branche étendu peut prévoir les cas dans lesquels le délai de carence n’est pas applicable (C. trav., art. L. 1244-4). À défaut de stipulations d’une convention ou d’un accord de branche étendu, le délai de carence concernera principalement le CDD pour accroissement temporaire d’activité. En effet, selon les dispositions supplétives de l’article L. 1244-4-1 du Code du travail, le délai de carence n’est pas applicable : • lorsque le salarié est à l’initiative de la rupture du précédent CDD ; • aux CDD conclus pour l’exécution de travaux urgents pour la sécurité ; • aux CDD conclus pour un remplacement, dans le cadre d’un « usage » ou d’une saison (C. trav., art. L. 1244-41. – Cass. soc, 11 oct. 2006) ; • aux contrats-aidés ; • lorsque le salarié refuse le renouvellement de son contrat.

189 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

La jurisprudence a rappelé que, si le premier contrat est conclu pour surcroît d’activité, un délai de carence doit toujours être respecté même si le contrat qui lui succède est conclu pour un motif qui exclut le délai de carence (Cass. soc., 10 mai 2006. – Cass. soc., 10 oct. 2018, n° 17-18.294). Par ailleurs, il ne suffit pas de mentionner dans les différents contrats successifs des qualifications professionnelles différentes pour établir qu’il n’y a pas identité de poste de travail et, partant, pour éluder les dispositions relatives au délai de carence (Cass. crim., 28 mai 1991, n° 90-82.359). Calcul du délai de carence. – Les modalités de calcul du délai de carence peuvent être prévues par une convention ou un accord de branche étendu (C. trav., art. L. 1244-3). À défaut de stipulations dans la convention ou l’accord de branche, le délai de carence est égal : • soit au tiers de la durée du contrat venu à expiration si la durée du contrat, renouvellement inclus, est de 14 jours ; • soit à la moitié de la durée du contrat venu à expiration si la durée du contrat, renouvellement inclus, est inférieure à 14 jours (C. trav., art. L. 1244-3-1).

190 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

CHAPITRE 2. LES EFFETS DES CDD Section 1. L’exécution des CDD Principe d’égalité de traitement. – Le législateur a précisé que les règles légales et les avantages issus du statut collectif applicable aux salariés sous CDI bénéficient également aux salariés titulaires d’un CDD, à l’exception des règles concernant la rupture du contrat. Le législateur rappelle la règle pour la rémunération. Les juges ont, dans une espèce particulière, précisé que le principe s’applique même si c’est le salarié sous CDD qui est mieux payé que les salariés sous CDI, à moins pour l’employeur de justifier par des raisons objectives et matériellement vérifiables la différence de rémunération, comme l’urgence et la difficulté de trouver un remplaçant (Cass. soc., 21 juin 2005).

Section 2. L’achèvement des CDD § 1. L’arrivée du terme I. Extinction automatique En principe, le CDD s’achève automatiquement avec l’arrivée du terme. Le CDD conclu sans terme précis, pour remplacer un salarié absent, cesse de plein droit en cas de licenciement, de démission ou de décès du salarié remplacé (Cass. soc., 4 févr. 2009). La Cour de cassation a précisé que le CDD pour remplacement, ne comportant pas de terme précis, ne pouvait prendre fin qu’au retour du salarié dont l’absence avait constitué le motif de recours à un tel contrat, peu important le remplacement par glissement effectué par l’employeur (Cass. soc., 24 juin 2015, n° 14-12.610). Le CDD conclu sans terme précis pour pourvoir un emploi à caractère saisonnier a pour terme la réalisation de l’objet pour lequel il a été conclu et non la durée minimale (Cass. soc., 15 oct. 2014, n° 13-18.582). Le contrat à objet défini prend fin avec la réalisation de l’objet pour lequel il a été conclu, après un délai de prévenance au moins égal à 2 mois. Lorsque le contrat ne comporte pas de terme précis et que l’objet pour lequel il a été conclu est réalisé, il cesse à la fin de la durée minimale de 18 mois. La Cour de cassation a récemment précis qu’en l'absence de rupture du contrat de travail pour un motif illicite, il appartient au salarié de démontrer que la fin de la relation de travail intervenue par le seul effet du terme stipulé dans le CDD résulte de la volonté de l'employeur de porter atteinte au droit du salarié d'obtenir en justice la requalification du CDD en CDI (Cass. soc., 9 déc. 2020, n° 19-20.319 FS-PB).

II. Indemnité de précarité Domaine. – À l’échéance du terme, le salarié perçoit une indemnité de précarité. Cette indemnité a pour objectif de compenser la précarité de vie sociale du salarié en raison de son embauche en CDD. En cas de CDD successifs, l’employeur doit autant d’indemnités que de contrats. Celle-ci n’est pas due pour les contrats saisonniers ou d’usage (car la nature de l’activité imposant un emploi temporaire, l’indemnité de précarité n’a aucune raison d’être ; cela serait pénaliser l’activité en cause). De même, pour certains CDD d’usage, l’indemnité de précarité n’aurait aucun sens dès lors que les salariés en cause ne sont pas en situation de précarité économique (ex : joueur de football professionnel). La CJUE a été saisie d’une question préjudicielle portant sur la compatibilité des dispositions françaises sur le cas de non-versement d’IFC pour les étudiants avec le principe général de non-discrimination en fonction de l’âge. La CJUE a confirmé la position du Conseil constitutionnel : l’indemnité de précarité n’a pas à être versée aux étudiants en CDD qui travaillent pendant leurs vacances. Elle précise que « la situation des jeunes n’étant pas comparable à celle des travailleurs en CDD éligibles à l’indemnité de fin de contrat, le législateur français peut traiter de manière différente ces deux catégories de travailleurs sans violer le principe de non-discrimination fondée sur l’âge » (CJUE, 1er oct. 2015, aff. C-432/14). 191 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

L’indemnité de précarité n’est pas due non plus lorsque la relation de travail se poursuit en CDI, et ce même dans l’hypothèse d’une requalification du CDD en CDI (Cass. soc., 7 juill. 2015 ; Cass. soc., 25 nov. 2020, n°19-20.949). Montant. – Elle est d’un montant forfaitaire de 10 % de la totalité des salaires bruts. Le montant de cette indemnité peut être réduit à 6 % par une convention ou un accord collectif de branche étendu ou une convention ou un accord d’entreprise ou d’établissement, dès lors que des contreparties sont offertes aux salariés placés sous CDD, notamment sous la forme d’un accès privilégié à la formation professionnelle (ex : développement des compétences).

§ 2. L’anticipation du terme I. La période d’essai La durée de la période d’essai dans les CDD est fixée soit en fonction de la durée du contrat de travail à terme précis, soit en fonction de la durée de la période minimale dans les contrats à terme imprécis. Lorsque le contrat à terme précis a une durée inférieure ou égale à 6 mois, la durée de la période d’essai est fixée d’après le principe suivant : un jour par semaine de travail, dans la limite de 15 jours maximum. Lorsque le CDD a une durée supérieure à 6 mois, la durée de la période d’essai ne peut excéder un mois (son calcul est toujours effectué selon le même principe). En ce domaine, la période d’essai, qu’elle soit exprimée en jours, semaine ou mois, se décompte de manière calendaire (en comptant les jours de repos), « sauf disposition conventionnelle ou contractuelle contraire » (Cass. soc., 28 avr. 2011).

II. La rupture du contrat Cas limitatifs. – Le Code du travail prévoit plusieurs hypothèses dans lesquelles on peut exceptionnellement admettre la rupture anticipée du CDD (C. trav., art. L. 1243-1) : • commune volonté des parties (non soumise aux règles sur la rupture conventionnelle), • force majeure (ce qui constitue une extinction automatique du contrat), • faute grave de l’un des contractants (salarié ou employeur), • inaptitude du salarié, • rupture par le salarié pour une embauche en CDI dans une autre entreprise. La Cour de cassation a précisé que les dispositions d’ordre public de l’article L. 1243-1 du Code du travail, dont il résulte que le CDD ne peut être rompu avant l’échéance du terme que dans les seuls cas visés par ce texte, ne prohibent pas la stipulation de conditions suspensives (Cass. soc., 15 mars 2017). En l’espèce, une joueuse de basket-ball avait été engagée par CDD lequel stipulait qu’il ne serait définitif qu’une fois remplies les conditions d’enregistrement par la fédération française de basket-ball et de passage par la joueuse d’un examen médical au plus tard dans les trois jours après l’arrivée de la joueuse pour sa prise de fonction (Cass. soc., 15 mars 2017, n° 15-24.028).

A. Résiliation amiable La résiliation amiable dans le cadre d’un CDD est soumise au droit commun des obligations et aux règles spéciales interdisant certaines ruptures pendant des périodes de protection précises (maladie professionnelle, etc.). La Cour de cassation rappelle que la rupture d’un commun d’accord du CDD a pour seul objet de mettre fin aux relations des parties, qu’elle ne constitue pas une transaction destinée à mettre fin, par des concessions réciproques, à toute contestation née ou à naître résultant de la rupture définitive du contrat de travail, et ne peut avoir pour effet de priver le salarié des droits nés de l’exécution de son contrat. Ainsi, les parties ne peuvent convenir que le salarié ne percevra pas l’indemnité de précarité (Cass. soc., 6 oct. 2015, n° 14-19.126).

192 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

B. Extinction automatique : la force majeure La force majeure, qui renvoie à un évènement imprévisible lors de la conclusion du contrat et irrésistible lors de son exécution, est peu reconnue en droit du travail. Ainsi, les CDD ne sont pas rompus par la survenance du redressement ou de la liquidation judiciaire qui ne constituent ni une faute grave, ni un cas de force majeure. La force majeure reconnue, l’indemnité de précarité n’est pas due. Si la rupture n’est pas justifiée par un cas de force majeure, le salarié perçoit une indemnisation au moins égale à la rémunération qu’il aurait perçue si le CDD avait été exécuté jusqu’à son terme. En tout état de cause, lorsque le contrat de travail est rompu avant l’échéance du terme en raison d’un sinistre relevant d’un cas de force majeure, le salarié a également droit à une indemnité compensatrice dont le montant est égal aux rémunérations qu’il aurait perçues jusqu’au terme du contrat (C. trav., art. L. 1243-4, al. 2).

C. Résiliations unilatérales 1. Résiliation par l’employeur Faute grave. – La faute grave suppose une faute de nature disciplinaire (et non une simple insuffisance professionnelle). De même, la gravité de la faute reprochée suppose que le maintien du salarié dans l’entreprise soit impossible. Il en résulte que « le refus par un salarié d’un changement de ses conditions de travail, s’il caractérise un manquement à ses obligations contractuelles, ne constitue pas à lui seul une faute grave » (Cass. soc., 20 nov. 2013, deux arrêts, n° 1230.100 et 12-16.370). En cas de faute grave, l’indemnité de précarité n’est pas due. Si la rupture n’est pas justifiée par une faute grave, le salarié perçoit une indemnisation au moins égale à la rémunération qu’il aurait perçue si le CDD avait été exécuté jusqu’à son terme ainsi que l’indemnité de précarité. La Cour de cassation a précisé que l’article L. 1243-4 du Code du travail ne fixe qu’un minimum et non un maximum. Le salarié dont le CDD a été rompu de façon illicite peut donc demander des dommages-intérêts d’un montant supérieur (Cass. soc., 3 juill. 2019, n°18-12.306). En revanche, la procédure de licenciement n’est pas applicable à la rupture du CDD (Cass. soc., 20 nov. 2013, deux arrêts, n° 12-30.100 et 12-16.370). Si le régime du licenciement est exclu, le principe reste cependant l’égalité de traitement. La Cour de cassation en déduit que le droit disciplinaire, qui ne vise pas exclusivement la rupture du CDI, est donc applicable (convocation du salarié à entretien préalable, délai de prescription abrégé). • En l’absence de notification écrite et motivée au salarié de la sanction prise contre lui, la rupture anticipée de son contrat de travail est abusive et ouvre droit à des salaires que le salarié aurait dû percevoir jusqu’à la fin du CDD ainsi que l’indemnité de précarité. • En l’absence de convocation à l’entretien ou d’entretien et en cas d’entretien irrégulier ou de notification précipitée (avant l’expiration d’un délai de deux jours), le salarié peut prétendre à une indemnité pour nonrespect de la procédure disciplinaire. Inaptitude. – Depuis une loi du 17 mai 2011, il est prévu la faculté de résilier en cas d’inaptitude, d’origine professionnelle ou pas, « constatée par le médecin du travail ». Le salarié déclaré inapte doit, avant de voir le contrat résilié, être reclassé dans l’entreprise ou le groupe, avec si besoin une transformation de poste ; le salarié peut ainsi bénéficier d’un poste pourvu en CDI (C. trav., art. L. 1226-4-2 et L. 1226-20). En l’absence de reclassement ou de résiliation dans un délai d’un mois, le paiement du salaire est repris. La rupture du CDD prononcée en cas d’inaptitude d’origine non professionnelle ouvre droit, pour le salarié, à une indemnité dont le montant ne peut être inférieur à celui de l’indemnité de licenciement (calculée au prorata temporis de son temps de présence). La rupture du CDD prononcée en cas d’inaptitude d’origine professionnelle suppose la consultation des délégués du personnel et ouvre droit à une indemnité qui ne peut être inférieure au double de l’indemnité de licenciement. En revanche, la procédure de rupture d’un CDD pour inaptitude du salarié, constatée par le médecin du travail ne doit pas donner lieu à une convocation à un entretien préalable (Cass. avis, 21 oct. 2013, n° 13-70.006). Procédant à un revirement, la Cour de cassation a considéré que la reprise du paiement du salaire du travailleur inapte, consécutivement à une maladie non professionnelle, qui refuse les offres de reclassement et dont le CDD n’a pas été rompu de manière anticipée, est due (Cass. soc., 14 sept. 2016, n° 15-16.764, PBRI).

193 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

2. Résiliation par le salarié Faute grave. – Lorsqu’un salarié rompt le CDD et qu’il invoque des manquements de l’employeur, il incombe de vérifier si les faits invoqués sont ou non constitutifs d’une faute grave (Cass. soc., 30 mai 2007). Tel est le cas en cas de nonpaiement du salaire (Cass. soc., 6 déc. 1994). Dans ce cas, le salarié a droit à une indemnité au moins égale à la rémunération qu’il aurait perçue si le CDD avait été exécuté jusqu’à son terme 39. Si la rupture avant terme du contrat pour un motif non visé par le législateur est à l’initiative du salarié, celui-ci engage sa responsabilité à l’égard de l’employeur. CDI. – Le CDD peut être rompu avant l’échéance du terme à l’initiative du salarié, lorsque celui-ci justifie de la conclusion d’un CDI. Sauf accord des parties, le salarié est alors tenu de respecter un préavis dont la durée est calculée à raison d’un jour par semaine compte tenu : 1° de la durée totale du contrat, renouvellement inclus, lorsque celui-ci comporte un terme précis ; 2° de la durée effectuée lorsque le contrat ne comporte pas un terme précis. Le préavis ne peut excéder 2 semaines (C. trav., art. L. 1243-2). Grossesse. – La salariée en état de grossesse médicalement constatée peut rompre son contrat sans préavis et sans indemnité de rupture (C. trav., art. L. 1225-34). Démission. – Selon l’article L. 1243-1 du Code du travail, sauf accord des parties, le CDD ne peut être rompu avant l’échéance du terme qu’en cas de faute grave ou de force majeure. Ces dispositions sont d’ordre public. Il en résulte que la démission ne constitue pas un mode de rupture anticipée du CDD (Cass. soc., 24 juin 2015, n° 14-11.220).

3. Réalisation de l’objet : contrat de projet Le contrat de travail peut être rompu par l’une ou l’autre partie, pour un motif réel et sérieux, au bout de 18 mois, puis à la date anniversaire de sa conclusion. La rupture est donc envisageable à 18 ou 24 mois alors même que la mission n’est pas réalisée. Cette faculté peut être mise en œuvre à la condition qu’un motif réel et sérieux soit allégué par l’employeur ou le salarié. Avec cette dérogation au droit commun du CDD, nul besoin de la faute grave pour se séparer avant le terme d’un salarié en CDD. Lorsque la rupture pour motif réel et sérieux est à l’initiative de l’employeur, le salarié a toujours droit à son indemnité de précarité. Ces dispositions n’empêchent pas l’employeur de notifier le licenciement avant la date anniversaire tout en différant la date d’effet du licenciement à cette date dès lors qu’il rémunère le salarié jusqu’au terme de la période.

III. Le dépassement du terme A. Renouvellement du CDD Le renouvellement du CDD est la prorogation du même contrat, pour le même salarié et le même poste. Le contrat de travail doit prévoir la possibilité d’un tel renouvellement ou, à défaut, les parties peuvent prévoir un renouvellement par avenant. Le renouvellement doit avoir lieu avant le terme initialement prévu (Cass. soc., 12 mars 2008. – Cass. soc., 5 oct. 2016, n° 15-17.458). L’article L. 1243-13 du Code du travail prévoit désormais qu’une convention ou un accord de branche étendu peut fixer le nombre maximal de renouvellements possibles pour un CDD. Pour le contrat de mission, la convention ou l’accord de branche applicable est celui de l’entreprise utilisatrice (C. trav., art. L. 1244-3 et L. 1251-36). À défaut de convention ou d’accord de branche étendu, le CDD est renouvelable 2 fois pour une durée déterminée dans la limite de la durée maximale totale du CDD (C. trav., art. L. 1242-13-1 et L. 1251-35-1). Ainsi, en l’absence d’accord ou de convention de branche étendue, la durée du CDD, renouvellement compris, ne doit pas excéder 18 mois. Par exception, la durée maximale du CDD est fixée à :

39

Cass. soc., 6 mai 2015, n° 13-24.261 : « les sommes versées par l’employeur, auquel la rupture anticipée du contrat à durée déterminée est imputable, n’ont pas le caractère de salaire et ne doivent pas donner lieu à remise de bulletins de paie » ; « la période de travail non effectuée en raison de cette rupture n’ouvre pas droit à des congés payés ».

194 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

• •

9 mois lorsque le contrat est conclu dans l’attente de l’entrée en service effective d’un salarié recruté par CDI ou lorsque son objet consiste en la réalisation de travaux urgents nécessités par des mesures de sécurité ; 24 mois lorsque le contrat est exécuté à l’étranger, qu’il est conclu dans le cadre du départ définitif d’un salarié précédant la suppression de son poste de travail ou lorsque survient dans l’entreprise une commande exceptionnelle à l’exportation.

Certains CDD ne sont pas concernés par les durées maximales fixées par la loi ou par un accord de branche étendu. Il s’agit des CDD conclus avec un terme imprécis, leur renouvellement pouvant être aussi long que le justifie le motif de recours (Cass. soc., 4 févr. 2009, affaire De Palmas). Pour aller plus loin : le renouvellement d’un CDD qui n’a pour objet que d’aménager le terme initial n’emporte pas conclusion d’un nouveau CDD. Est-il néanmoins soumis au respect des exigences de forme pour la conclusion du contrat initial à peine de requalification ? Dans un arrêt du 25 juin 2013, la Cour a jugé, au visa des articles L. 1242-12, alinéa 2, et L. 1245-1 du Code du travail, que « l’avenant de renouvellement du contrat de travail à durée déterminée conclu pour la durée du congé de maternité d’une autre salariée, comporte en l’absence de terme précis, une durée minimale conformément aux exigences de l’article L. 1242-7 du Code du travail » (Cass. soc., 25 juin 2013, n° 11-27.390). Cet arrêt est toutefois assorti d’une souplesse : l’« avenant faisant état d’un remplacement pour la durée du congé de maternité, comporte par là-même une durée minimale ». Faut-il en déduire qu’en tout état de cause, pour le CDD initial ou l’avenant de renouvellement, la durée du congé maternité, fixée par la loi, renvoie nécessairement à une durée minimale pour un contrat à terme imprécis ou que cela transforme le contrat à terme imprécis en terme précis ? L’arrêt, ne visant que l’avenant, laisse place à toutes les interprétations, même la plus restrictive selon laquelle l’arrêt ne joue que pour le renouvellement.

B. Transformation en CDI Reconduction. – Selon l’article L. 1243-11 du Code du travail, lorsque le salarié reste de fait à son poste à l’arrivée du terme, le contrat devient, de plein droit, à durée indéterminée. La durée du CDD est déduite de la période d’essai éventuellement prévue dans le nouveau contrat de travail. Les conditions du contrat non liées à sa nature déterminée demeurent inchangées, à défaut d’accord contraire des parties. Ainsi, un CDD à temps partiel se transforme en CDI à temps partiel (Cass. soc., 28 mai 2008). Indemnité de précarité. – L’indemnité de précarité n’est pas due lorsqu’un CDI écrit pour occuper le même emploi ou un emploi similaire a été proposé au salarié à l’issue du CDD (Cass. soc., 1 er juill. 2008). La requalification due à la poursuite du contrat au-delà du terme ne permet pas de libérer l’employeur. L’employeur qui laisse le contrat se poursuivre au-delà du terme sans proposer formellement au salarié un nouveau CDI doit verser l’indemnité de précarité. De même, il a été décidé par la Cour de cassation que l’indemnité de précarité, due en vertu de l’article L. 1243-8 du Code du travail, qui compense pour le salarié la situation dans laquelle il est placé du fait de son CDD, n’est pas due lorsque la relation contractuelle se poursuit en CDI, notamment en cas de requalification d’un contrat de travail en CDD (Cass. soc., 7 juill. 2015, n° 13-17.195). Indemnité de requalification. – Le salarié peut bénéficier de cette indemnité de requalification si l’employeur commet une irrégularité de fond ou de forme. Par conséquent, si le contrat est poursuivi, le salarié peut prétendre au bénéfice de cette indemnité si, à la base, le CDD était irrégulier (Cass. soc., 22 mars 2006).

195 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

196 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

TITRE 2. LES CONTRATS DE MISE A DISPOSITION Interdiction de principe. – Un salarié n’est pas un bien ; il est hors du commerce (C. civ., art. 1128 ancien). Il en résulte qu’en principe, un employeur ne peut avoir pour activité principale ou accessoire le seul prêt de main-d’œuvre de salariés. Le but lucratif est en principe prohibé et rend la convention atteinte de nullité absolue (Cass. soc., 17 juin 2005). Sont pénalement sanctionnés : • le marchandage, défini comme toute opération à but lucratif de fourniture de main-d’œuvre qui a pour effet de causer un préjudice au salarié qu’elle concerne ou d’éluder l’application de dispositions légales ou de stipulations d’une convention ou d’un accord collectif de travail ; • le prêt de main-d’œuvre illicite, c’est-à-dire toute opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main-d’œuvre est interdite. Exceptions. – À cette règle d’interdiction, la loi apporte de nombreuses exceptions. L’interdiction ne s’applique pas dans le cadre : • du travail temporaire ; • du portage salarial ; • des entreprises de travail à temps partagé ; • de l’exploitation d’une agence de mannequin ; • des groupements d’employeurs. Relations à trois personnes. – La difficulté d’une telle relation tient au fait qu’il convient de déterminer les droits et les obligations de chacune des parties à la relation, sachant qu’il n’y a pas forcément de contrats entre toutes ces parties. Nous nous intéresserons à ces relations, d’abord, à travers le contrat de travail temporaire (Chapitre 1), ensuite, en présentant les autres contrats de mise à disposition (Chapitre 2).

CHAPITRE 1. LE TRAVAIL TEMPORAIRE Le recours au travail temporaire a pour objet la mise à disposition temporaire d’un salarié par une entreprise de travail temporaire au bénéfice d’un client utilisateur pour l’exécution d’une mission. Il convient donc d’identifier clairement les contrats signés et les parties à ces contrats (§ 1), avant d’approfondir leurs effets (§ 2).

Section 1. La formation des contrats Relations triangulaires. – Chaque mission donne lieu à la conclusion d’un contrat de mise à disposition entre l’entreprise de travail temporaire et le client utilisateur, dit « entreprise utilisatrice », ainsi que d’un contrat de mission, en d’autres termes un contrat de travail entre le salarié temporaire et son employeur, l’entreprise de travail temporaire.

§ 1. L’entreprise de travail temporaire Est entrepreneur de travail temporaire toute personne physique ou morale dont l’activité exclusive est de mettre à la disposition temporaire d’entreprises utilisatrices des salariés, qu’en fonction d’une qualification convenue, elle recrute et rémunère à cet effet (depuis peu, les ETT peuvent avoir des activités de placement privé et de travail à temps partagé). Ces entreprises bénéficient d’un monopole : toute activité de travail temporaire s’exerçant en dehors d’une telle entreprise est interdite sous peine de prêt de main d’œuvre illicite. Une telle activité ne peut être exercée qu’après déclaration faite aux autorités administratives et l’obtention d’une garantie financière contre toute défaillance. L’entreprise doit fournir le relevé de ses contrats de mission pour la vérification des droits des salariés. À défaut, l’inspecteur du travail peut saisir le juge judiciaire pour ordonner sa fermeture temporaire.

197 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

§ 2. Le contrat de mission Principe général. – Le contrat de mission, quel que soit son motif, ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise (Cass. soc., 3 juin 2015, n° 14-17.705 : « entre 2002 et 2006, puis en 2008 et 2009, la salariée avait occupé le même emploi de manutentionnaire quel que soit le motif de recours au travail temporaire, ce dont il résultait qu’il y avait été recouru pour faire face à un besoin structurel de main-d’œuvre et que l’emploi qu’elle occupait était lié durablement à l’activité normale et permanente de l’entreprise »). Cas de recours, formes, durée. – Les cas de recours obligatoires et interdits, ainsi que les règles de formes et de durée, sont identiques à celles du CDD. Requalifications-sanctions. – S’agissant d’une relation à trois personnes, la requalification-sanction répond à des modalités particulières. Ayant la nature de sanction, la requalification doit viser la personne qui a réellement commis une faute. Pour ce faire, l’action en requalification peut être dirigée soit contre l’ETT, soit contre l’EU entraînant par la même occasion l’existence d’un « contrat forcé » envers elle. Requalification textuelle : art. L. 1251-40 du Code du travail. – Lorsqu’une EU a recours à un salarié d’une ETT en méconnaissance des règles relatives au cas de recours obligatoires ou interdits et des règles concernant la durée de la mission (en excluant les règles relatives au délai de carence qui ne s’impose pas à l’EU, mais à l’ETT : Cass. soc., 23 févr. 2005), le salarié peut faire valoir auprès de l’EU les droits correspondant à un CDI prenant effet au premier jour de sa mission. La circonstance que la relation de travail ait été poursuivie après la fin de la mission ou que les parties aient conclu un CDI ne prive pas le salarié de l’indemnité spéciale de requalification si les CTT étaient irréguliers (Cass. soc., 19 févr. 2014, n° 12-24.929). Le délai de prescription d'une action en requalification d'un contrat de mission à l'égard de l'entreprise utilisatrice en contrat à durée indéterminée fondée sur le motif du recours au contrat de mission énoncé au contrat a pour point de départ le terme du contrat ou, en cas de succession de contrats de mission, le terme du dernier contrat (Cass. soc., 30 juin 2021, n°19-16.655). Le salarié est en droit, lorsque la demande en requalification est reconnue fondée, de faire valoir auprès de l'entreprise utilisatrice les droits correspondant à un contrat de travail à durée indéterminée prenant effet au premier jour de sa mission (Cass. soc., 30 juin 2021, préc.). Requalification virtuelle : création jurisprudentielle. – Lorsqu’aucun contrat de mission n’a été rédigé ou que les mentions obligatoires principales n’y figurent pas, le salarié peut agir contre l’ETT pour prêt de main-d’œuvre illicite, ce manquement de l’ETT causant nécessairement un préjudice au salarié intérimaire qui doit être réparé (Cass. soc., 4 déc. 2013, n° 11-28.314). La Cour de cassation décide que, « sous réserve d’une intention frauduleuse du salarié, le nonrespect par l’entreprise de travail temporaire de l’une des prescriptions des dispositions de l’article L. 1251-17 du Code du travail, lesquelles ont pour objet de garantir qu’ont été observées les conditions à défaut desquelles toute opération de prêt de main-d’œuvre est interdite, implique la requalification de son contrat en contrat à durée indéterminée » (Cass. soc., 11 mars 2015, n° 12-27.855, concernant l’absence de mention de l’indemnité de précarité dans le contrat de mission). De même, lorsque l’ETT a conclu plusieurs contrats de mission au motif d’un accroissement temporaire d’activité sans respect du délai de carence, la relation contractuelle existant entre le salarié et l’entreprise de travail temporaire doit être requalifiée en un contrat de travail à durée indéterminée. Le non-respect du délai de carence caractérise en effet un manquement par l'entreprise de travail temporaire aux obligations qui lui sont propres dans l'établissement des contrats de mission (Cass. soc., 12 nov. 2020, n° 18-18.294 FS-P+B+I). Le contrat liant le salarié avec l’ETT devient un contrat de droit commun à durée indéterminée (Cass. soc., 19 avr. 2000), mais le salarié n’a pas le droit à une indemnité de requalification qui n’est prévue qu’en cas de requalification envers l’EU (Cass. soc., 6 mai 2015, n° 13-26.539). Il en résulte que l’ETT peut être condamnée in solidum avec l’entreprise utilisatrice à supporter les conséquences de la requalification de la relation de travail en CDI, à l’exception de l’indemnité de requalification, dont l’entreprise utilisatrice est seule débitrice (Cass. soc., 12 nov. 2020, n° 18-18.294 FS-PBI). Les actions en requalification exercées, l’une contre l’entreprise de travail temporaire sur le fondement de l’article L. 124-2, alinéas 1 et 2, à L. 124-4, alinéas 1 à 9, devenus L. 1251-5, L. 1251-6, L. 1251-16 et L. 1251-17 du Code de travail, l’autre contre l’entreprise utilisatrice sur le fondement de l’article L. 124-7, alinéa 2, devenu L. 1251-40 du même code, ont des fondements différents et peuvent être exercées concurremment (Cass. soc., 13 juin 2012). Unité de la requalification. – En dépit de la pluralité de contrats de mission irréguliers, la jurisprudence estime que le salarié ne peut demander qu’une seule indemnité de requalification et qu’une seule indemnité au titre de la rupture du CDD (Cass. soc., 10 mai 2012, n° 10-23.514). 198 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

« Période de latence » entre CTT avec le même employeur. – Il arrive que des salariés travaillent en contrats de mission pour la même entreprise utilisatrice durant une longue période. Entre les missions apparaissent des périodes d’attente. Lorsque les différents CTT sont requalifiés en une « relation unique », des rappels de salaires doivent être accordés pour les périodes intermédiaires sans travail dès lors qu’il n’est pas établi que les intéressés ont travaillé pour d’autres employeurs durant ces périodes et fait ressortir qu’ils ne connaissaient ses dates de début de mission qu’au fur et à mesure qu’ils les effectuaient, de sorte qu’ils avaient dû se tenir à la disposition de l’entreprise utilisatrice (Cass. soc., 10 nov. 2009. – Cass. soc., 9 déc. 2009). CDII40. – Le CDI proposé à un intérimaire doit être conclu par écrit. Le CDI liant le salarié intérimaire et l’ETT comporte notamment : • l’identité des parties ; • la durée du travail (modalités d’organisation de la durée du travail telle que travail de jour ou travail de nuit) ; • pendant les périodes d’intermission, le temps pendant lequel l’intérimaire doit être joignable dans les conditions définies à l’article 2.1 du présent accord ; • le statut ouvrier / employé ou agent de maîtrise / technicien ou cadre ; • le périmètre de mobilité dans lequel s’effectuent les missions, tenant compte des particularités, de la spécificité des emplois et de la nature des tâches à accomplir, dans le respect de la vie personnelle et familiale de l’intérimaire (1) ; • la description des emplois (2), dans la limite de trois, correspondant aux qualifications qui seront fixées dans la lettre de mission ; • les modalités d’attribution et de détermination des congés payés ; • la période d’essai ; • la garantie mensuelle de rémunération ; • le nom et l’adresse de la caisse de retraite et de prévoyance ; • une clause de renvoi à des lettres de mission pour l’organisation des mises à disposition au bénéfice des clients utilisateurs de l’ETT.

§ 3. Le contrat de mise à disposition Lorsqu’une ETT met un salarié à la disposition de l’EU, ces entreprises concluent par écrit un contrat de mise à disposition, au plus tard dans les 2 jours ouvrables suivant la mise à disposition. Le contrat de mise à disposition comporte le motif, le terme de la mission, les caractéristiques du poste à pourvoir et le montant des rémunérations. À défaut d’un tel écrit, l’opération constitue un prêt de main-d’œuvre illicite atteint de nullité absolue (Cass. soc., 17 avr. 1980). L’ETT est alors en droit d’obtenir de l’EU la valeur de ses prestations et les avantages que cette dernière en a retiré (Cass. soc., 6 mai 1996). Le salarié peut demander la reconnaissance d’un CDI de droit commun entre lui, l’ETT et l’EU (Cass. soc., 31 oct. 1989).

40

Pendant les missions, les dispositions suivantes du Code du travail s’appliquent : – les articles L. 1251-5 à L. 1251-8 relatifs aux cas de recours, ainsi que l’article L. 1251-60 concernant le secteur public ; – les articles L. 1251-9 et L. 1251-10 relatifs aux interdictions de recours ; – les articles L. 1251-11 et L. 1251-13 relatifs au terme de la mission, de date à date ou sans terme précis ; – l’article L. 1251-12 relatif à la durée de la mission dans l'entreprise utilisatrice ; – l’article L. 1251-18 relatif au salaire de référence ; – l’article L. 1251-20 relatif au versement d’une indemnité en cas d’intempéries ; – les articles L. 1251-21 à L. 1251-24 relatifs aux conditions de travail, médecine du travail, équipements de protection individuelle, installations collectives de l’entreprise utilisatrice ; – l’article L. 1251-25 relatif à l’information de l’entreprise utilisatrice des postes à pourvoir ; – les articles L. 1251-29 à L. 1251-31 relatifs à la suspension de la mission, l'aménagement ou le report du terme de la mission ; – l’article L. 1251-34 relatif à l’exposition aux rayonnements ionisants ; – l’article L. 1251-35 relatif au renouvellement de la mission ; – les articles L. 1251-36 et L. 1251-37 relatifs au délai de carence ; – les articles L. 1251-38 et L. 1251-44 relatifs à l’embauche par l’entreprise utilisatrice d’un intérimaire ; – l’article L. 1251-42 relatif à la conclusion d’un contrat de mise à disposition ; – l’article L. 1251-43 relatif au contenu du contrat de mise à disposition ; – les articles L. 1251-39 à L. 1251-41 relatifs à la requalification en CDI dans l’entreprise utilisatrice.

199 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

Section 2. Les effets des contrats § 1. Les effets du contrat de mission Exécution. – Outre le principe d’égalité de traitement, la loi précise les conditions de travail des salariés intérimaires. Si juridiquement leur employeur est l’ETT, la prestation de travail s’exerce exclusivement pour les besoins de l’EU. Celleci est donc responsable des conditions d’exécution du travail, telles qu’elles sont déterminées par les dispositions légales et conventionnelles applicables au lieu de travail. Ces conditions d’exécution comprennent limitativement ce qui a trait à la durée du travail, au travail de nuit, au repos hebdomadaire et aux jours fériés, à la santé et à la sécurité et au travail des femmes, des enfants et des jeunes travailleurs (C. trav., art. L. 1251-21). De même, les équipements de protection sont fournis par l’EU. Les salariés intérimaires ont accès, dans l’entreprise utilisatrice, dans les mêmes conditions que les salariés de cette entreprise, aux moyens de transport collectifs et aux installations collectives, notamment de restauration, dont peuvent bénéficier les salariés. En revanche, l’ETT reste responsable des obligations relatives à la médecine du travail et du paiement de la rémunération. L’obligation de verser au travailleur temporaire mis à la disposition d’une entreprise des salaires conformes aux dispositions légales ou conventionnelles ou aux stipulations contractuelles qui lui sont applicables, pèse sur l’ETT laquelle demeure l’employeur, à charge pour elle, en cas de manquement à cette obligation, de se retourner contre l’EU dès lors qu’une faute a été commise par cette dernière (Cass. soc., 31 oct. 2012, n° 11-21.293, sur des déclarations inexactes des heures effectuées par l’EU). CDII41. – Pendant les périodes d’intermission, l’intérimaire doit être joignable aux horaires d’ouverture de l’agence ou de l’entité afin que celle-ci puisse lui proposer de nouvelles missions et que l’intérimaire puisse, dans un délai minimum de 1/2 journée, se rendre dans l’EU pour exécuter la mission. Ces dispositions ne s’appliquent pas lorsque l’intérimaire est en congés payés ou en formation professionnelle. Il est également précisé que, bien que ne constituant pas du temps de travail effectif, ces temps d’intermission sont assimilés à du temps de travail effectif et qu’une journée d’intermission est égale à 7 heures pour le calcul des congés payés, des droits liés à l’ancienneté, ainsi que pour la durée du travail fixée au contrat de travail en CDI. Le temps d’intermission sera pris en compte pour le calcul de la garantie minimale mensuelle de rémunération dans les conditions prévues à l’article 4.2 du présent accord. Pendant les périodes d’intermission, l’ETT peut également proposer des actions de formation professionnelle visant à augmenter son employabilité. L’ETT organisera également la prise des congés payés de l’intérimaire pendant les périodes d’intermission dans les conditions définies à l’article 2.5 du présent accord. Pour le calcul de l’ancienneté de l’intérimaire en CDI servant à déterminer l’accès aux dispositifs conventionnels de la branche et de l’entreprise, il sera tenu compte à la fois de l’ancienneté acquise au titre des périodes d’emploi en CDI et de celle acquise au titre des périodes d’emploi en CTT. La rupture du CTT est régie par les règles applicables au CDI. Extinction. – L’extinction peut être volontaire ou automatique : • L’extinction volontaire ne peut être que l’œuvre de l’ETT. Afin de rompre avant le terme prévu, elle doit justifier d’une faute grave ou d’un cas de force majeure. À défaut, la rupture doit être suivie d’une proposition d’un nouveau contrat de mission (sans modification des éléments essentiels) prenant effet dans un délai maximum de trois jours ouvrables. En l’absence d’un tel contrat, l’ETT assure au salarié une rémunération équivalente à celle qu’il aurait perçue jusqu’au terme du contrat, y compris l’indemnité de fin de mission. • S’agissant de l’extinction automatique, des règles identiques à celles du CDD ont vocation à s’appliquer. Toutefois, le législateur prévoit une « novation » du CTT en cas de poursuite de la mission avec l’EU après la fin du terme : lorsque l’entreprise de travail utilisatrice continue de faire travailler un salarié temporaire après la fin de sa mission sans avoir conclu avec lui un contrat de travail ou sans nouveau contrat de mise à disposition, ce salarié est réputé lié avec l’EU par un CDI. Le salarié qui ne bénéficie pas immédiatement d’un CDI avec l’entreprise utilisatrice a droit à une indemnité de fin de mission égale à 10 % de la rémunération totale brute due au salarié (C. trav., art. L. 1251-32). La Cour de cassation adopte une interprétation stricte de ces dispositions en décidant qu’un délai de neuf jours entre la fin du CDD et la conclusion du CDI ne permettait pas 41

Pendant les missions, les dispositions suivantes du Code du travail ne s’appliquent pas : – les articles L. 1251-14 et L. 1251-15 relatifs à la période d’essai de la mission ; – les articles L. 1251-16 et L. 1251-17 relatifs au contrat de mission, lequel est remplacé par la lettre de mission ; – l'article L. 1251-19 relatif à l’indemnité compensatrice de congés payés liée à une mission ; – les articles L. 1251-26 à L. 1251-28 relatifs à la rupture anticipée de la mission à l'initiative de l’entreprise de travail temporaire ou de l'intérimaire ; – les articles L. 1251-32 et L. 1251-33 relatifs au versement ou aux cas d'exonération de versement de l’indemnité de fin de mission.

200 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

de considérer que le salarié avait été embauché immédiatement en CDI quand bien même une promesse d’embauche en CDI avait été consentie au profit du salarié avant la fin de son CDD (Cass. soc., 5 oct. 2016, n° 15-28.672).

§ 2. Les effets du contrat de mise à disposition L’obligation essentielle d’une ETT est de mettre à la disposition d’un utilisateur des salariés qu’elle embauche en considération d’une qualification convenue avec l’utilisateur (Cass. soc., 21 oct. 1982). L’ETT est alors tenue d’une obligation de prudence (obligation de moyens) dans le recrutement du personnel qu’elle fournit. Elle doit vérifier que les salariés sont aptes au travail qui est l’objet de la mission. Si cette obligation est plus rigoureuse à l’égard du personnel appelé à exercer des fonctions de confiance ou des responsabilités particulières, elle n’existe pas moins dans tous les cas (Cass. 1ère civ., 26 févr. 1991). En cas de manquement grave de la part de l’une des parties, l’autre peut rompre unilatéralement le contrat de mise à disposition, sans que cette rupture n’emporte celle du contrat de mission.

CHAPITRE 2. LES AUTRES CONTRATS DE MISE A DISPOSITION Section 1. Les groupements d’employeurs Le groupement d’employeurs permet aux entreprises de se regrouper pour avoir recours à une main-d’œuvre qu’elles n’auraient pas, seules, les moyens de recruter. Il s’agit d’une des formes d’exercice de la pluriactivité et de mutualisation des salariés : les salariés du groupement d’employeurs effectuent des périodes de travail successives auprès de chacune des entreprises adhérentes au groupement (dans le domaine du nettoyage et de la surveillance des locaux).

Section 2. Le portage salarial Le portage salarial est une opération juridique impliquant trois parties : il permet à un actif qui trouve une ou plusieurs missions à accomplir pour le compte d’entreprises clientes de devenir le porté salarié d’une entreprise de portage qui fait office d’intermédiaire. L’entreprise de portage encaisse les honoraires versés par les clients et en reverse une partie à l’actif sous forme de salaire, après retenue des frais de gestion et de la charge intégrale des cotisations sociales, salariales et patronales. Saisie à propos de contrats dit de « portage salarial » conclus avant l’entrée en vigueur de ce texte, entre des sociétés de portage et des travailleurs du bâtiment, la chambre sociale a jugé que ces contrats étaient soumis aux règles d’ordre public du droit du travail (Cass. soc., 17 févr. 2010). La société de portage, en sa qualité d’employeur, est tenue de fournir du travail à son salarié. Par conséquent, elle n’est pas fondée à licencier un salarié au motif qu’il est demeuré sans activité pendant 2 mois, quand bien même il aurait, parallèlement au contrat de travail, souscrit l’engagement de rechercher ses missions et de les exécuter dans le respect des règles en vigueur dans son domaine d’activité. Dans un arrêt du 4 février 2015, la Cour de cassation a rappelé que « la conclusion d’un contrat de travail emporte pour l’employeur obligation de fourniture du travail » et que les parties au contrat ne peuvent déroger à cette règle même dans la pratique du portage salariale (Cass. soc., 4 févr. 2015, n° 13-25.627). La loi du 25 juin 2008 instituant le portage salarial réservait aux partenaires sociaux des branches professionnelles d’organiser le portage salarié par accord de branche étendu. Le Conseil constitutionnel a censuré ces dispositions au motif que la fixation de telles règles relevait de la loi et que ce manquement du législateur à ses obligations affectait, par lui-même, l’exercice de la liberté d’entreprendre ainsi que les droits collectifs des travailleurs (Cons. const., 11 avr. 2014, n° 2014-388 QPC). La loi de simplification du 20 décembre 2014 habilite le gouvernement à encadrer par ordonnance le portage salarial, ce qui a été réalisé par une ordonnance du 2 avril 2015. Ce texte reprend pour l’essentiel les dispositions de l’accord signé le 24 juin 2010 par les partenaires sociaux de la branche de l’intérim, dont le fondement légal avait été jugé inconstitutionnel. Définition. – Le texte définit le portage salarial comme « un ensemble organisé constitué par : 201 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

•

•

d’une part, la relation entre une entreprise dénommée « entreprise de portage salarial » effectuant une prestation au profit d’une entreprise cliente, qui donne lieu à la conclusion d’un contrat commercial de prestation de portage salarial ; d’autre part, le contrat de travail conclu entre l’entreprise de portage salarial et un salarié désigné comme étant le « salarié porté », lequel est rémunéré par cette entreprise ».

Conditions tenant au salarié. – Le salarié porté doit justifier « d’une expertise, d’une qualification et d’une autonomie qui lui permet de rechercher lui-même ses clients et de convenir avec eux des conditions d’exécution de sa prestation et de son prix ». Conditions tenant à la prestation. – Pour éviter les abus, le texte précise que « l’entreprise cliente ne peut avoir recours à un salarié porté que pour l’exécution d’une tâche occasionnelle ne relevant pas de son activité normale et permanente ou pour une prestation ponctuelle nécessitant une expertise dont elle ne dispose pas ». En outre, la prestation ne peut avoir pour objet de remplacer un salarié absent ou de réaliser des travaux particulièrement dangereux. La durée de la prestation ne peut excéder 36 mois. Rémunération minimale garantie. – Par ailleurs, le texte garantit une rémunération minimale au salarié, dont le montant doit être défini par accord de branche étendu. À défaut d’accord, « le montant de la rémunération minimale est fixé à 75 % de la valeur mensuelle du plafond de la sécurité sociale » pour une activité à temps plein. Un accord de branche doit, en outre, fixer le montant de l’indemnité d’apport d’affaires. À défaut d’accord, son montant s’élève à « 5 % de la rémunération due au salarié porté et de l’indemnité ».

202 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

LIVRE 2 : LES RELATIONS COLLECTIVES DE TRAVAIL De manière générale, est collective la relation nouée entre un ou plusieurs employeurs ou groupements d’employeurs et un groupement organisé ou non de salariés. À la différence des relations individuelles qui reposent sur l’analyse d’une relation qu’est le contrat de travail, en rapport néanmoins avec les autres normes, l’étude des relations collectives suppose l’appréhension d’une multiplicité de relations dont les formes sont diverses. On peut les diviser en trois grandes parties que nous étudierons successivement : la représentation collective (Partie 1) ; la négociation collective (Partie 2) ; les conflits collectifs (Partie 3).

PARTIE 1 : LA REPRESENTATION COLLECTIVE La représentation collective des travailleurs s’est d’abord affirmée hors de l’entreprise avec la reconnaissance de la liberté reconnue aux syndicats (Titre I). Elle a, ensuite, connu une extension au sein des entreprises avec plusieurs instances de représentation du personnel auxquelles a été conféré un statut particulier (Titre II).

TITRE 1. LA REPRESENTATION SYNDICALE La représentation syndicale n’a été possible qu’après la reconnaissance de la liberté syndicale (Chapitre 1). De cette liberté a résulté un pluralisme syndical imposant un choix dans les organisations les plus légitimes à travers la représentativité syndicale (Chapitre 2). L’effectivité de la liberté syndicale exige des modalités d’action (Chapitre 3).

CHAPITRE 1. LA LIBERTE SYNDICALE Présentation. – Le Code du travail protège la liberté syndicale dans sa double dimension individuelle (qui impose de laisser chacun libre d’adhérer ou non à l’une des organisations créées) (Section 2) et collective (qui permet à tous ceux qui le souhaitent de se rassembler) (Section 1).

Section 1. La liberté collective Source de création, source de destruction. – Selon la Convention n° 87 de l’OIT relative à la liberté syndicale et à la protection du droit syndical, ratifiée par la France, les salariés peuvent constituer des syndicats et ces syndicats peuvent librement élaborer leurs statuts, élire leurs représentants, formuler leur programme d’action et s’affilier à des unions, fédérations ou confédérations (Cass. soc., 30 mars 2010, n° 09-60.283). Cette liberté créatrice (§ 1) a pour corollaire une liberté destructrice (§ 2).

§ 1. La liberté créatrice I. Conditions de fond S’agissant des conditions de fond, le principe de spécialité innerve les règles de droit applicables. Une personne morale ne peut exister qu’en vue d’une finalité particulière la distinguant des autres personnes morales. Un syndicat se définit ainsi comme une organisation de professionnels (A) défendant un intérêt professionnel (B) (C. trav., art. L. 2131-2).

203 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

A. Organisation de professionnels Un syndicat doit être composé de professionnels qu’il représente. Même s’il représente des professionnels (1), un syndicat ne peut, en principe, représenter tous les professionnels (2).

1. Des professionnels Principe. – Selon la Cour de cassation, « l’article L. 2131-2 du Code du travail suppose l’existence d’activités rémunérées » (Cass. soc., 13 janv. 2009, Bull. civ. V, n° 11). « Activités ». – L’activité consiste à offrir des biens ou des services sur un marché donné, indépendamment du statut juridique et du mode de financement de l’entité qui l’organise, ce qui exclut la constitution d’un syndicat d’étudiants ou de justiciables (Cass. crim., 26 mai 1994, n° 93-85.189). « Rémunérées ». – La Cour de cassation pose le principe selon lequel l’activité exercée doit être rémunérée. Nulle difficulté n’apparaît pour la représentation des salariés, la prestation de travail supposant qu’elle soit exercée à titre onéreux. S’agissant des employeurs, sont exclues les « activités désintéressées ou philanthropiques » (Cass. soc., 13 janv. 2009, préc.). La Cour de cassation ajoute que la loi ne distingue pas selon que les activités sont exercées à titre exclusif, accessoire ou occasionnel, ni selon que les revenus qui en sont tirés constituent un revenu principal ou accessoire. L’interprétation n’est pas sans soulever des difficultés pour les associations, entreprises au sens du droit du travail (Cass. crim., 29 mars 1973, Bull. crim., n° 162 ; JCP G 1974, II, 17561, note N. Catala), qui emploient des salariés. Exceptions. – La création d’un syndicat a été expressément autorisée aux particuliers occupant des employés de maison, en vue d’assurer la défense de leurs intérêts, même s’ils n’exercent aucune activité (C. trav., art. L. 2131-2, al. 2). À titre individuel, il est permis aux personnes qui ont cessé d’exercer leur activité professionnelle d’adhérer à un syndicat (C. trav., art. L. 2141-2.). En revanche, le syndicat ne peut être composé que de chômeurs ou retraités. Il s’agirait sinon d’associations loi 1901.

2. Certains professionnels Spécialités géographique et professionnelle. – Les statuts d’un syndicat doivent définir leur champ d’application géographique et professionnel. La compétence géographique et professionnelle d’un syndicat est déterminée librement par ses statuts, en application du principe de la liberté syndicale et des articles L. 2131-1 et L. 2131-2 du Code du travail (Cass. soc., 8 déc. 2010). Selon l’article L. 2131-2 du Code du travail, les syndicats regroupent des personnes « exerçant la même profession, des métiers similaires ou des métiers connexes concourant à l’établissement de produits déterminés ou la même profession libérale ». L’identité vaut pour les salariés exerçant leur profession dans un même « secteur d’activités » : métallurgie, bâtiment, travaux publics, journalisme. La similarité renvoie à la notion de « catégorie socioprofessionnelle », transcendant plusieurs professions. Les syndicats catégoriels (interprofessionnels ou professionnels), comme les syndicats de cadres et assimilés (agents de maîtrise), d’employés ou d’ouvriers, voire de voyageurs-représentants-placiers, entendent défendre les intérêts spécifiques à cette catégorie. Le syndicat peut également représenter les intérêts de salariés relevant de catégories et de professions différentes, mais qui travaillent ensemble pour la production d’un même bien ou service au sein d’une entité économique. Tel est le cas des syndicats d’entreprise ou de groupes d’entreprises. Unions, fédérations et confédérations syndicales. – Le principe de spécialité est écarté au niveau des unions, fédérations et confédérations : • Les unions regroupent des syndicats de plusieurs secteurs d’activité, en principe, au sein d’un secteur géographique déterminé. • Les fédérations regroupent des syndicats d’un même secteur d’activité. • Les confédérations regroupent des syndicats de tous les secteurs d’activité et de tous les secteurs géographiques. L’affiliation constitue un contrat de représentation donné à un groupement dont l’objet est la défense d’intérêts professionnels à des niveaux géographiques et professionnels supérieurs. Ces groupements sont en droit de représenter plusieurs, voire toutes les professions. Par exemple, l’Union syndicale Solidaires a pour objet, selon l’article 2 de ses statuts, « de rassembler toutes les organisations syndicales et à travers elles tous les salariés qui pensent que la faiblesse du syndicalisme français réside en premier lieu dans ses divisions (...) pour (...) renforcer la défense des adhérents des 204 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

syndicats ou fédérations membres et de l'ensemble du monde du travail par tous les moyens ». Les juges en ont déduit que « l’Union syndicale Solidaires a vocation à intervenir dans tous les champs professionnels nationaux » (TI Poissy, 5 janv. 2009, RG n° 11-08-000914, confirmé par Cass. soc., 8 juill. 2009). Dès lors que l’objet de la confédération est conforme aux prescriptions de l’article L. 2131-1 du Code du travail, l’organisation peut revendiquer l’application des règles spécifiques aux organisations syndicales, même si certains de ses adhérents n’ont pas eux-mêmes la qualité de syndicats (Cass. soc., 15 nov. 2012, n° 12-27.315), tels l’Union confédérale des retraités ou UCR ou encore le Comité de lutte et de défense des chômeurs. La pratique de l’affiliation syndicale s’est notamment traduite juridiquement par le principe de « l’unicité syndicale » selon lequel « l’union et les syndicats qui y sont affiliés forment un ensemble global » (Rapport de la Cour de cassation 2010, www.courdecassation.fr, p. 345). De ce principe découlent plusieurs conséquences : • La première manifestation de l’unicité syndicale est la possibilité pour une union, fédération ou confédération intervenant dans une entreprise de se prévaloir des adhérents d’un syndicat affilié pour l’exercice des prérogatives découlant de la loi. Cette hypothèse se présentera lorsqu’à la suite des élections professionnelles, un syndicat adhérant d’une union, fédération ou confédération s’est désaffilié. L’affiliation étant un élément essentiel du vote, le syndicat ne peut plus se prévaloir des suffrages obtenus. En revanche, l’union, la fédération ou la confédération concernée, lorsqu’elle a constitué une section syndicale dans l’entreprise, peut se prévaloir des suffrages obtenus et exercer les prérogatives qui en découlent (Cass. soc., 13 janv. 2010, Bull. civ. V, n° 13). • La seconde manifestation de ce principe concerne la discipline dans l’exercice des prérogatives syndicales lorsqu’un concours de compétences existe entre les organisations affiliées et celles d’affiliation. Ainsi, une union syndicale peut procéder à la constitution d’une section syndicale dans l’entreprise, et y désigner un représentant, lorsqu’aucun syndicat affilié ne s’est implanté dans l’entreprise, dès lors que « ses statuts ne lui interdisent pas d’intervenir directement dans une entreprise en l’absence d’organisation adhérente compétente dans le champ géographique et professionnel couvrant cette dernière » (Cass. soc., 8 juill. 2009). En cas de conflit entre les organisations appartenant à la même famille syndicale, les juges se réfèrent alors aux stipulations statutaires ou à la décision arbitrale intervenue au sein de l’organisation syndicale d’affiliation (Cass. soc., 29 oct. 2010, Bull. civ. V, n° 250).

B. Défense d’intérêts professionnels L’objet du syndicat est « la défense des intérêts matériels et moraux, tant collectifs qu’individuels, des personnes mentionnées dans leurs statuts » (C. trav., art. L. 2131-1). Sur le fondement de cet article, les juges procèdent à un double contrôle : un premier contrôle de l’existence de l’intérêt professionnel (1), un second de la licéité de l’intérêt professionnel (2).

1. Contrôle de l’existence de l’intérêt professionnel Le principe de spécialité exclut l’exercice d’une activité ayant un « objectif essentiellement politique » (c’est-à-dire la conquête du pouvoir politique ; Cass. ch. mixte, 10 avr. 1998, FNP). Il est, cependant, naturel pour un syndicat d’avoir une opinion politique sans pour autant avoir la volonté d’accéder au pouvoir politique.

2. Contrôle de la licéité de l’intérêt professionnel Un syndicat ne peut défendre un intérêt professionnel illicite qu’il soit matériel ou moral. Intérêt matériel illicite. – De par son objet, l’intérêt professionnel défendu peut être illicite. L’illicéité puise sa source dans la nature soit de l’activité des professionnels défendue, soit de l’activité de défense des professionnels. Activité professionnelle illicite. – La profession exercée ne doit pas être illicite. Ainsi, la défense de l’activité de prostitution par le Syndicat du travail sexuel (Strass) est licite dès lors qu’elle vise la protection des intérêts de la profession exercée à titre indépendant. En revanche, si l’organisation souhaite promouvoir le proxénétisme ou le racolage, elle plonge dans l’illicite. Dans un arrêt rendu le 10 avril 1998, la Cour de cassation a statué sur une action en nullité contre le syndicat des ostéopathes diplômés d’État en kinésithérapie au motif que son objet était de promouvoir la pratique de l’ostéopathie sans diagnostic médical par des masseurs kinésithérapeutes. Un tel objet n’étant pas conforme aux règles médicales en vigueur, un tel groupement est atteint de nullité absolue (Cass. ch. mixte, 10 avr. 1998, Bull. civ., n° 1, arrêt n° 1). 205 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

Défense illicite de la profession. – Le syndicat doit défendre les intérêts matériels de la profession. Est visée la défense des modes d’organisation de l’activité économique, comme les questions fiscales ou sociales, les conditions de travail. En revanche, un syndicat ne peut poursuivre un but lucratif ; il ne peut donc pas avoir une activité commerciale, artisanale ou libérale. L’exercice de son activité de défense des intérêts professionnels ne peut être lucratif. En rappelant ce principe dans un arrêt du 15 novembre 2012, la Cour de cassation a mis fin à une pratique illicite de certains syndicats qui entendaient tirer des ressources de participations demandées aux adhérents pour l’étude et le suivi de leur dossier juridique (Cass. soc., 15 nov. 2012, n° 12-27.315). Intérêt moral illicite. – Un syndicat ne peut promouvoir un intérêt moral illicite. La loi impose la défense des intérêts de l’ensemble des « personnes mentionnées » par les statuts d’un syndicat. Un syndicat ne peut opérer de discrimination portant sur un motif étranger à la profession qu’il entend promouvoir. Le principe de non-discrimination fait partie de l’éthique syndicale : tous les intérêts de tous les membres de la profession sont, sans distinction, dignes de protection. Comme l’a affirmé la Cour de cassation, statuant en chambre mixte, dans l’arrêt Front National de la Police en 1998, « un syndicat professionnel ne peut pas être fondé sur une cause […] illicite » ; « il ne peut (...) agir contrairement aux dispositions de l’article L. 1132-1 du Code du travail et aux principes de non-discrimination » (Cass. ch. mixte, 10 avr. 1998, Bull. civ. n° 1, arrêt n° 2). Sous peine de nullité, un syndicat ne peut prôner un discours discriminatoire de préférence nationale ou régionale (Cass. soc., 9 sept. 2016, n° 16-20.605).

II. Conditions de forme Le contrat syndical existe indépendamment de sa forme ou de sa procédure d’élaboration. Ce n’est que pour l’acquisition de la personnalité juridique que des formes sont exigées. Ces conditions de forme, requises lors de la constitution d’un syndicat, ne comportent aucune procédure d’autorisation préalable. Les statuts doivent simplement être déposés auprès de la mairie et le maire doit veiller à leur communication au procureur de la République.

§ 2. La liberté destructrice La destruction d’un syndicat peut prendre deux formes : soit totale (I), soit partielle (II).

I. Destruction totale Dissolution et fusion. – La dissolution d’un syndicat peut être subie, d’abord, résultant d’une décision judiciaire prise à titre de sanction par le ministère public en cas de violation des conditions de fond. La dissolution peut aussi être choisie, résultant de l’application d’une clause des statuts ou d’une décision des membres adoptée à l’unanimité, sauf clause des statuts rangeant la dissolution parmi les décisions susceptibles d’être prises à la majorité simple ou qualifiée. La dissolution volontaire peut également prendre la voie d’une fusion avec un autre syndicat (Cass. soc., 26 sept. 2012), emportant transmission universelle du patrimoine au profit de la nouvelle organisation.

II. Destruction partielle Trois formes de destruction partielle existent : la modification, la scission et la désaffiliation. Modification. – En principe, la modification des statuts, notamment quant à la tendance syndicale, suppose une délibération prise à l’unanimité ou conformément aux dispositions statutaires prévues pour la dissolution ou encore des dispositions spéciales prévues pour la modification. Au titre des conditions de forme, il est nécessaire de déposer les nouveaux statuts à la mairie. Scission. – En principe, la scission avec création d’un nouveau syndicat suppose une décision répondant aux mêmes conditions que la dissolution. En l’absence de règle spéciale comme en droit des sociétés, le patrimoine demeure la propriété de la personne poursuivie quel que soit le nombre de membres qui l’abandonnent pour créer une organisation rivale. Après la scission de la Confédération Générale du Travail (CGT) et la création de la Confédération Générale du Travail-Force Ouvrière (CGT-FO), il avait été jugé en 1959 que la personnalité morale des syndicats qui avaient décidé de quitter la CGT au profit de la CGT-FO n’avait pas été anéantie par l’orientation nouvelle et survivait à ce changement (Cass. soc., 28 mai 1959, Bull., IV, n° 620). 206 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

Désaffiliation. – Dans un arrêt du 31 mai 2011, la chambre sociale a précisé que « le changement d’affiliation d’une union syndicale doit être décidé dans les conditions prévues par les statuts ; à défaut de disposition statutaire spécifique, la décision est prise aux conditions statutaires prévues pour la dissolution de l’organisation syndicale et à défaut, dans le silence des statuts, à l’unanimité des syndicats adhérents ». Dans un arrêt du 3 mars 2010, la Cour de cassation a ajouté que « l’acquisition de la personnalité juridique par les syndicats ne peut pas être subordonnée à des conditions de nature à mettre en cause l’exercice de leur liberté d’élaborer leurs statuts, d’élire leurs représentants, de formuler leur programme d’action et de s’affilier à des fédérations ou confédérations » ; « l’exercice de ces libertés par un syndicat ne peut pas entraîner la perte de sa personnalité juridique ». Au titre des conditions de forme, il est nécessaire de déposer les nouveaux statuts à la mairie. La désaffiliation choisie est libre et découle de la liberté d’association. En revanche, la désaffiliation subie constitue une exclusion d’un syndicat affilié. Celle-ci doit reposer sur un motif légitime et la procédure d’exclusion doit respecter le contradictoire. Qu’elle soit subie ou choisie la désaffiliation peut avoir des conséquences sur l’audience syndicale, le syndicat désaffilié à la suite des élections professionnelles n’étant plus admis à se prévaloir de l’audience recueillie sous le nom de la confédération ou de la fédération (cf. Infra).

Section 2. La liberté individuelle La liberté syndicale est à la fois positive (§ 1) et négative (§ 2).

§ 1. Liberté positive d’adhérer I. Dans les rapports avec l’organisation La liberté contractuelle postule le libre choix de son cocontractant et la liberté syndicale collective suppose une autonomie dans la gestion du groupement (CEDH, art. 11). Leur exercice discrétionnaire risque cependant d’entrer en conflit avec la liberté syndicale individuelle (CEDH, art. 11) qui impose le droit d’être syndiqué (comme de ne pas l’être) et le droit de rester membre du syndicat. Dans le cadre de l’admission, de la suspension ou de l’exclusion des membres d’un syndicat, le législateur et le juge ont mobilisé le principe de spécialité pour garantir la liberté syndicale individuelle. Sont interdites toutes conditions générales de nature discriminatoire (C. trav., art. L. 2141-1). Sont en revanche admises les clauses de non admission ou d’exclusion lorsqu’est adopté un comportement ou sont tenus des propos contraires à l’éthique syndicale. À l’acte d’exclusion les juges ont ajouté la nécessité de respecter le principe du contradictoire ; l’adhérent doit pouvoir s’expliquer devant l’organe qui prendra la sanction.

II. Dans les rapports avec l’employeur L’exercice de la liberté syndicale doit être protégé dans les rapports du salarié et de l’employeur tant au stade de la formation que de l’exécution ou de la rupture du contrat de travail. Il est ainsi interdit au chef d’entreprise de prendre en considération l’appartenance à un syndicat ou l’exercice d’une activité syndicale pour arrêter ses décisions en ce qui concerne notamment l’embauche, la conduite et la répartition du travail, la formation professionnelle, l’avancement, la rémunération, l’octroi d’avantages sociaux, le prononcé de sanctions, etc. (C. trav., art. L. 1132-1 et s.). Est également illicite le fait de subordonner l’emploi d’un travailleur à la condition qu’il ne s’affilie pas à un syndicat ou cesse de faire partie d’un syndicat. La sanction ne peut pourtant pas être de contraindre l’employeur à embaucher le salarié en question. L’employeur s’expose seulement à des dommages-intérêts sur le fondement de l’article 1240 (anc. 1382) du Code civil et des sanctions pénales.

§ 2. Liberté négative de ne pas adhérer La liberté négative de ne pas adhérer a pour corollaire la liberté de se retirer à tout moment. Un salarié est libre de n’adhérer à aucun syndicat. Tout ce qui pourrait paraître comme une menace ou une contrainte en vue d’inciter le travailleur à se syndiquer va à l’encontre de la liberté syndicale. Sont ainsi condamnées les clauses qui garantissent la force d’un syndicat en imposant à l’employeur de n’engager que des ouvriers déjà syndiqués (clause de closed shop) ou qui s’engagent à adhérer au syndicat (clause d’union shop). Est, de même, prohibée la méthode consistant, pour l’employeur, à prélever les cotisations syndicales sur la paie. 207 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

CHAPITRE 2. LA REPRESENTATIVITE SYNDICALE Définition. – La représentativité est l’aptitude concrète d’un syndicat à représenter au-delà des intérêts de ses membres ceux d’une collectivité. Il existe des prérogatives conférées à toute organisation et d’autres limitées aux syndicats représentatifs. La représentativité confère la plénitude de l’exercice des droits syndicaux. Depuis la loi du 20 août 2008, la représentativité n’est – en principe – jamais présumée, mais prouvée. La représentativité est appréciée pour les syndicats de salariés (Section 1) et pour les organisations patronales (Section 2). Information. – L’ordonnance n° 2017-1385 du 22 septembre 2017 prévoit que l’employeur a l’obligation d’informer chaque salarié, par tout moyen, de la disponibilité des adresses des syndicats représentatifs dans la branche dont relève l’entreprise sur le site du ministère du travail (article 13).

Section 1. La représentativité des syndicats de salariés La représentativité syndicale consiste en sept critères cumulatifs (C. trav., art. L. 2121-1) : • le respect des valeurs républicaines ; • l’indépendance ; • la transparence financière ; • une ancienneté minimale de deux ans dans le champ professionnel et géographique couvrant le niveau de négociation ; • l’audience ; • l’influence, prioritairement caractérisée par l’activité et l’expérience ; • les effectifs d’adhérents et les cotisations. S’agissant de leur appréciation, la Cour de cassation a rappelé que les critères posés par l’article L. 2121-1 du Code du travail doivent être tous réunis pour établir la représentativité d’un syndicat. Elle a également précisé que les critères tenant au respect des valeurs républicaines, à l’indépendance et à la transparence financière doivent être satisfaits de manière autonome. En revanche, ceux relatifs à l’influence prioritairement caractérisée par l’activité et l’expérience, aux effectifs d’adhérents et aux cotisations, à l’ancienneté dès lors qu’elle est au moins égale à deux ans et à l’audience électorale dès lors qu’elle est au moins égale à 10 % des suffrages exprimés, doivent faire l’objet d'une appréciation globale (Cass. soc., 29 févr. 2012, n° 11-13.748). L’appréciation des critères de représentativité répond également à un principe de concordance spatio-temporelle. Cela signifie qu’ils doivent être recherchés dans le secteur et au moment où les prérogatives sont exercées par le syndicat. À titre d’illustration, seules les organisations syndicales représentatives au niveau de la branche sont habilitées à négocier et signer un accord collectif à ce niveau. De même, la Cour de cassation rappelle que les critères de représentativité doivent être vérifiés à chaque fois que le syndicat exerce l’une de ses prérogatives. Elle a ainsi approuvé les juges du fond ayant considéré que « l’absence d’indépendance judiciairement établie d’un syndicat lors de l’exercice d’une prérogative syndicale ne le prive pas de la possibilité d’exercer ultérieurement les prérogatives liées à la qualité d’organisation syndicale dès lors qu’il réunit, au moment de l’exercice de ces prérogatives tous les critères visés à l’article précité » (Cass. soc., 27 sept. 2012, n° 11-60.726). Au principe de concordance temporelle, une limite est néanmoins posée : celle de la durée du cycle électoral. La représentativité d’une organisation syndicale est en principe établie pour la durée du cycle électoral. Une distinction doit être opérée. Les critères tenant au respect des valeurs républicaines, à l’indépendance et à la transparence financière doivent être satisfaits de manière permanente. En revanche, « ceux relatifs à l’influence prioritairement caractérisée par l’activité et l’expérience, aux effectifs d’adhérents et aux cotisations, à l’ancienneté dès lors qu’elle est au moins égale à deux ans et à l’audience électorale dès lors qu’elle est au moins égale à 10 % des suffrages exprimés, font l’objet, dans un périmètre donné, d’une appréciation […] pour toute la durée du cycle électoral » (Cass. soc., 13 févr. 2013, n° 12-18.098. – Cass. soc., 14 nov. 2013, n° 12-29.984). Le cycle correspond à la durée des mandats. En principe de 4 ans, cette durée peut être réduite par accord collectif de branche, de groupe ou d’entreprise (cf. Infra). Étant donné que la représentativité des organisations syndicales est établie pour toute la durée du cycle électoral, la Cour de cassation considère qu’un syndicat, qui n’a pas participé aux dernières élections professionnelles, ne peut être reconnu représentatif (Cass. soc., 4 juill. 2018, n° 17-20.710). De même, l’absorption d’un établissement par un autre, qui modifie 208 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

potentiellement le périmètre électoral, ne saurait remettre en cause la représentativité des syndicats acquise ou non acquise depuis les dernières élections (Cass. soc., 5 janv. 2022, n°21-13.141). Appréciation autonome Appréciation permanente

Respect des valeurs républicaines Indépendance Transparence financière

Appréciation globale Appréciation établie pour la durée du cycle électoral Principe Influence Ancienneté Audience Effectif d’adhérents et cotisations

Limite – au moins 2 ans au moins 10 % –

§ 1. L’éthique syndicale I. Respect des valeurs républicaines Notion. – « Le respect des valeurs républicaines implique le respect de la liberté d’opinion politique, philosophique ou religieuse, ainsi que le refus de toute discrimination, de tout intégrisme et de toute intolérance », selon l’analyse proposée par la position commune du 9 avril 2008. Selon les travaux préparatoires de la loi du 20 août 2008, cela renvoie à l’ensemble des valeurs qu’expriment les textes et les principes relevant du bloc de constitutionnalité. Ainsi, méconnaît les valeurs républicaines un syndicat qui prône des discriminations directes ou indirectes, en raison de l’origine du salarié (Cass. soc., 12 déc. 2016, n° 16-25.793). Silence des statuts. – Le respect des valeurs républicaines se présume (Cass. soc., 8 juill. 2009). Il appartient à celui qui le conteste d’en apporter la preuve (Cass. soc., 13 oct. 2010. – Cass. soc., 12 déc. 2016, n° 16-25.793). Dès lors, peu importe le fait que les statuts ne prévoient pas expressément le respect des valeurs républicaines. Actes des adhérents. – De même, les agissements des adhérents du syndicat, quand bien même ceux-ci porteraient atteinte à des droits et libertés constitutionnellement protégés, ne sont pas suffisants. La violation d’une valeur républicaine par l’organisation syndicale doit se traduire par une action poursuivant un objectif illicite contraire à une valeur républicaine (Cass. soc., 13 oct. 2010). La simple abstention du syndicat à la suite des actes délictueux commis par ses adhérents ne suffit pas. Mentions des statuts. – S’agissant des mentions prévues par les statuts, la Cour de cassation adopte une approche pragmatique. A notamment été aussi soulevée la question du respect des valeurs républicaines par la Confédération Nationale du Travail (CNT) qui prône un syndicalisme anarchiste et « l’abolition de l’État ». À cette occasion, la Cour de cassation a adopté une approche pragmatique. Elle a jugé que « la preuve n’était pas rapportée que le syndicat CNT, en dépit des mentions figurant dans les statuts datant de 1946, poursuive, dans son action, un objectif illicite contraire aux valeurs républicaines » (Cass. soc., 13 oct. 2010, n° 10-60.130). Elle écarte la référence aux statuts dès lors que les mentions statutaires ne se traduisent pas par des actions contraires à une valeur républicaine. De même, « la référence à la lutte des classes et à la suppression de l’exploitation capitaliste dans les statuts d’un syndicat ne méconnaît aucune valeur républicaine » (Cass. soc., 25 janv. 2016, n° 14-29.308). La Cour de cassation a également jugé, à propos du Syndicat des travailleurs corses, qu’il n’était pas démontré que ce syndicat, indépendamment des mentions figurant dans ses statuts prônant l’indépendance de la Corse, poursuit dans son action un objectif illicite, contraire aux valeurs républicaines, nonobstant la profession de foi déposée dans le cadre des élections organisées auprès des salariés des « TPE » affirmant la « corsisation des emplois » (Cass. soc., 9 sept. 2016, n° 16-20.605).

II. Indépendance Le syndicat doit être indépendant : hors de l’entreprise, indépendance politique face à l’État et aux partis politiques ; dans l’entreprise, indépendance professionnelle face à l’employeur. Seraient par exemple de nature à détruire la présomption l’appartenance de tous les membres du syndicat au service du chef du personnel, la réception de subventions patronales qui représentent l’essentiel, voire la totalité des 209 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

ressources. Dans un arrêt du 4 juin 2015, la cour d’appel de Paris a conclu au manque d’indépendance du syndicat mis en cause. Elle s’est appuyé sur un faisceau d’indices : le comportement des représentants du syndicat au cours d’une grève ayant relevé l’identité des grévistes et remis la liste à l’employeur, le fait qu’un des membres ait assisté l’employeur lors d’un entretien avec un salarié, le rôle conservé par son secrétaire général, alors que celui-ci occupait un poste lui conférant un pouvoir disciplinaire, et la complaisance vis-à-vis de ses manquements dont il avait bénéficié de la part de l’employeur tandis que des responsables d’organisations syndicales concurrentes, pour de simples critiques, s’étaient vus discriminés (CA Paris, 4 juin 2015, 13/07945). L’article L. 2141-10 du Code du travail permet la conclusion de conventions et d’accords collectifs plus favorables que la loi en matière d’exercice du droit syndical. La Cour de cassation juge qu’un accord collectif peut prévoir la prise en charge par l’employeur d’une partie du montant des cotisations syndicales annuelles mais en fixe les conditions (Cass. soc., 27 janv. 2021, n°18-10.672, FP-P+R) : • Le dispositif ne doit porter aucune atteinte à la liberté du salarié d’adhérer ou de ne pas adhérer au syndicat de son choix ; • Il ne doit pas permettre à l’employeur de connaître l’identité des salariés adhérant aux organisations syndicales ; • Il doit bénéficier tant aux syndicats représentatifs qu’aux syndicats non représentatifs dans l’entreprise ; • Le montant de la participation de l’employeur ne doit pas représenter la totalité du montant de la cotisation due par le salarié, le cas échéant après déductions fiscales, au regard du critère de l’indépendance visé à l’article L. 2121-1 du Code du travail.

III. Transparence financière Notion. – Les textes ne définissent pas la notion de transparence financière mais depuis des décrets du 28 décembre 2009, des obligations comptables (certification et publication des comptes) ont été imposées aux syndicats en fonction de leur taille. La loi du 5 mars 2014 a également imposé aux organisations syndicales l’obligation de nommer un CAC en cas de dépassement d’un certain seuil. S’est donc posée la question de savoir si un syndicat qui ne respectait pas les obligations comptables mises à sa charge par le Code du travail pouvait encore se prévaloir d’une transparence financière ? Ou, formulé autrement, peut-on remettre en cause le respect par syndicat du critère de la transparence financière s’il ne respecte pas ses obligations comptables ? La Cour de cassation se montre assez souple dans l’appréciation de ce critère. Elle a tout d’abord rappelé que les documents comptables, dont la loi impose la confection et la publication, ne constituent que des éléments de preuve de la transparence financière, leur défaut pouvant dès lors être suppléé par d’autres documents produits par le syndicat et que le juge doit examiner (Cass. soc., 29 févr. 2012, n° 11-13.748. – Cass. soc., 17 oct. 2018, n° 18-60.030). Ainsi, doit être validée la désignation d’un délégué syndical en 2017 alors qu’il est reproché au syndicat de ne pas avoir respecté ses obligations au titre de l’année 2016 dès lors que le syndicat avait produit un bilan, un compte de résultats et un tableau de ressources pour l’exercice 2015, ces documents étant consultables sur le site du Journal officiel et que les comptes pour l’année 2015 avaient été approuvés par l’assemblée générale du syndicat en janvier 2017 (Cass. soc., 30 janv. 2019, n°17-19.238). De même, doit être validée la désignation d’un RSS par un syndicat dont les formalités d’approbation et de publicité des comptes sont seulement « en cours d’accomplissement » (Cass. soc., 10 févr. 2021, n°19-18.040 : en l’espèce, la désignation avait eu lieu le 1er avril 2019 alors que le syndicat produisait un audit contractuel établi par un expert-comptable attestant de la régularité et de la sincérité des comptes de l’année 2018 et que l’assemblée générale d’approbation des comptes devait se tenir le 1 er juin 2019). Dans cette dernière affaire, il est également précisé que le juge n’avait pas vérifié le respect des obligations comptables sur les deux derniers exercices et qu’il pouvait uniquement se contenter de l’examen du dernier exercice clos. Plus généralement, pour la Cour de cassation, « l’approbation des comptes d’un syndicat pour un exercice clos doit avoir lieu au plus tard à la clôture de l’exercice suivant ». Si la désignation du représentant syndical a lieu avant la fin de l’exercice suivant, il n’est pas possible de reprocher au syndicat de ne pas avoir encore approuvé et publié ses comptes au titre de l’exercice précédant (Cass. soc., 2 févr. 2022, n°21-60.046). Aucune exigence légale n’impose de vérifier le respect de l’obligation de transparence financière au regard des deux derniers exercices clos de l’organisations syndicale. Ayant constaté que pour l'année 2018 le syndicat produisait un audit contractuel établi par un expert comptable attestant de la régularité et de la sincérité des comptes, lesquels devaient être soumis pour approbation à l'assemblée générale devant se tenir en juin 2019, de sorte que les formalités d'approbation et de publicité des comptes étaient en cours d'accomplissement, le tribunal a pu en déduire que le critère de transparence financière était satisfait 210 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

lors de la désignation du salarié en qualité de représentant de section syndicale au cours de l’année 2019 (Cass. soc., 2 févr. 2022, n°21-60.046). La souplesse de la Cour de cassation a toutefois des limites. Ainsi, ne peut se prévaloir de la condition de transparence financière imposant non seulement la publicité des comptes mais également leur approbation, le syndicat qui produit aux débats un compte d’exercice et un compte de résultat, dont l’ensemble des chiffres sont dissimulés, qui ne produit pas la décision de l’assemblée générale se prononçant sur les comptes de l’exercice 2017 et qui ne justifie d’aucun document régulier (Cass. soc., 2 déc. 2020, n° 19-14.470 F-D). Champ. – Dans un arrêt du 22 février 2017, la Cour de cassation a étendu le champ de l’obligation de transparence en considérant que « tout syndicat doit, pour pouvoir exercer des prérogatives dans l’entreprise, satisfaire au critère de la transparence financière » (Cass. soc., 22 févr. 2017, n° 16-60.123 : à propos de la désignation d’un représentant de section syndicale)42. Alors que la loi n’impose le respect d’un critère de transparence financière que pour établir la représentativité d’un syndicat, la Cour de cassation semble l’imposer pour l’exercice de toute prérogative syndicale au sein de l’entreprise même lorsque celle-ci n’est pas réservée aux syndicats représentatifs. Récemment, le Conseil d’Etat a considéré que, dans le cadre de son contrôle d’un accord collectif portant PSE, il appartenait à l’administration de vérifier que le ou les syndicats signataires satisfont aux critères de représentativité, dont celui de transparence financière (Cons. d’Etat, 6 avr. 2022, n°444460, 444477 et 444642) 43.

§ 2. La présence syndicale I. L’appréciation quantitative A. Ancienneté Présentation. – Le Code du travail exige « une ancienneté minimale de deux ans dans le champ professionnel et géographique couvrant le niveau » de la prérogative exercée. « Cette ancienneté s’apprécie à compter de la date de dépôt légal des statuts » (C. trav., art. L. 2121-1, 4°). « Date de dépôt légal des statuts ». – La date initiale de dépôt des statuts est prise en compte peu important les modifications statutaires ultérieures. La Cour de cassation rappelle que la modification des statuts de l’organisation syndicale ne lui fait pas perdre sa personnalité juridique et en tire la conséquence que la modification statutaire ayant pour objet le passage d’un caractère intercatégoriel à un caractère catégoriel ne fait pas perdre à l’organisation syndicale l’ancienneté acquise (Cass. soc., 14 mars 2008, n° 17-21.434). Une même solution est retenue en cas de changement d’affiliation. Dès lors que le groupement antérieurement constitué a toujours pour objet l’étude et la défense des droits ainsi que des intérêts matériels et moraux, tant collectifs qu’individuels, des personnes mentionnées dans ses statuts, il survit aux changements d’orientation et son ancienneté se mesure à compter de sa création (Cass. soc., 3 mars 2010, Bull. civ. V, n° 54 ; JCP S 2010, 1190, B. Gauriau. – Cass. soc., 26 mai 2010, n° 09-60.248). « Deux ans dans le champ géographique et professionnel » couvrant l’entreprise. – Le champ professionnel est « déterminé par les statuts d’un syndicat » ; pour que ce champ lui donne vocation à représenter les salariés d’une entreprise, il doit s’apprécier par référence à l’activité principale de l’entreprise (Cass. soc., 26 sept. 2012, n° 11-60.147). Toutefois, si un syndicat modifie ses statuts pour étendre son domaine de compétence (ex : un syndicat dans le domaine de l’assurance qui modifie ses statuts pour couvrir le secteur bancaire), la Cour de cassation ne retient pas une interprétation littérale de la lettre du travail et estime que « la modification par le syndicat de son champ statutaire n’a pas pour effet de remettre en cause l’ancienneté acquise par le syndicat à compter du dépôt initial de ses statuts » (Cass. soc., 14 nov. 2012, n° 11-20.391).

42

Cette jurisprudence ne méconnaît ni la liberté syndicale ni le principe de participation des travailleurs (Cass. soc., QPC, 24 juin 2020, n° 20-10.544 FS-PB). 43 Pour le Conseil d’Etat, le respect de l'obligation de publicité des comptes doit être regardé comme une des conditions à remplir pour répondre au critère de transparence financière requis pour établir leur représentativité, sauf à ce qu'elles puissent faire état de l'accomplissement de cette obligation de publicité par des mesures équivalentes.

211 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

B. Audience 1. Entreprise a. Principe 1er tour. – Est pris en compte le résultat du 1er tour des dernières élections professionnelles des membres du comité social et économique (C. trav., art. L. 2122-1). Seule compte l’audience du 1er tour des élections. Par conséquent, même si le quorum n’est pas atteint et qu’un 2nd tour doit être organisé, les suffrages exprimés au 1er tour doivent tout de même être décomptés. Mode de scrutin. – Le mode de scrutin est celui de la représentation proportionnelle à la plus forte moyenne. Au 1er tour, une liste de candidats est établie, pour chaque collège, par les organisations syndicales dans l’entreprise. L’audience est appréciée indépendamment du nombre de sièges obtenus par le syndicat. Pour apprécier la représentativité du syndicat, tout bulletin exprimé en sa faveur doit donc être pris en compte pour une unité, quand bien même le nom de certains candidats aurait été rayé (Cass. soc., 6 janv. 2011, Code LexisNexis 2019, p. 619, JP 17). Par ailleurs, le syndicat qui a obtenu 10 % des suffrages exprimés tous collèges confondus est représentatif, peu important qu’il n’ait pas présenté de candidat dans chacun des collèges (Cass. soc., 22 sept. 2010, Code LexisNexis 2019, p. 618, JP 10). Pour les syndicats intercatégoriels (c’est-à-dire les syndicats ayant vocation à représenter toutes les catégories de personnel), l’audience est appréciée tous collèges confondus. Autrement dit, le fait d’avoir obtenu 10 % au sein d’un seul collège sans que cela atteigne 10 % au total ne permet pas de voir reconnaître une représentativité. b. Applications « Unicité syndicale ». – En principe, les suffrages obtenus par les syndicats appartenant à la même fédération ou confédération s’additionnent. Ainsi, le calcul de l’audience électorale au sein d’une entreprise qui a effectué des élections multiples dans ses différents établissements tient compte « de tous les suffrages obtenus par les syndicats affiliés à une même confédération syndicale » (Cass. soc., 22 sept. 2010). L’addition des suffrages obtenus est néanmoins écartée lorsque des syndicats appartenant à la même fédération ou confédération présentent des listes de candidats dans le même collège. En effet, selon la Cour de cassation, il résulte du principe de l’unicité syndicale que « les syndicats affiliés à une même confédération nationale, qu’elle soit ou non représentative, ne peuvent présenter qu’une seule liste de candidats, par collège, lors des élections professionnelles » (Cass. soc., 22 sept. 2010, Bull. civ. V, n° 184). Si jamais des listes différentes ont été déposées dans un même collège sans que l’employeur ne les ait contestées, la Cour de cassation refuse un cumul de suffrages. Des organisations syndicales affiliées à la même confédération qui présentent, dans un même établissement et dans les mêmes collèges, des listes concurrentes, ne bénéficient pas de l’addition de leurs suffrages pour déterminer leur représentativité (Cass. soc., 26 oct. 2011, n° 11-10.290). Il appartient alors aux syndicats de justifier des dispositions statutaires déterminant le syndicat ayant qualité pour procéder au dépôt d’une liste de candidats, ou de la décision prise par l’organisation syndicale d’affiliation pour régler le conflit conformément aux dispositions statutaires prévues à cet effet ; à défaut, par application de la règle chronologique, seule la liste de candidats déposée en premier lieu doit être retenue (Cass. soc., 24 janv. 2018, n° 16-22.168). A contrario, des syndicats affiliés à la même fédération ou confédération peuvent présenter des candidats dans des collèges différents. Désaffiliation. – L’affiliation confédérale sous laquelle un syndicat a présenté des candidats aux élections des membres du comité d’entreprise constitue un élément essentiel du vote des électeurs. La Cour de cassation en tire plusieurs conséquences : • Pour établir ou maintenir sa représentativité, un syndicat ne peut pas, ou ne peut plus, invoquer des suffrages recueillis lors des élections professionnelles dans l’entreprise dès lors qu’ils ont été obtenus sous l’étiquette d’une confédération dont le syndicat s’est par la suite désaffilié. La solution s’impose aussi « quand bien même la décision de désaffiliation émane de la confédération » (Cass. soc., 28 nov. 2012, n° 12-14.528, Code LexisNexis 2019, p. 619, JP23). • La confédération, ou l’une de ses fédérations ou unions, sous l’étiquette de laquelle le score électoral a été obtenu peut, elle, procéder à la désignation d’un délégué syndical afin de maintenir dans l’entreprise la présence du mouvement syndical auquel les électeurs ont accordé au moins 10 % de leurs suffrages, mais à la condition qu’au jour de cette désignation, elle justifie de l’existence dans l’entreprise d’une section syndicale 212 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

constituée sous son sigle (Cass. soc., 18 mai 2011, n° 10-60.300, Code LexisNexis 2019, p. 619, JP 24). Mais l’organisation syndicale ne peut revendiquer à son profit le score électoral obtenu par un syndicat qui lui est affilié qu’à la condition que cette affiliation ait été mentionnée sur les bulletins de vote au moyen desquels les électeurs ont exprimé leur choix ou ait été portée à leur connaissance certaine par le syndicat (C. trav., art. L. 2122-3-1). Syndicat catégoriel. – Une règle spéciale est prévue pour les syndicats catégoriels. Selon l’article L. 2122-2 du Code du travail, dans l’entreprise ou l’établissement, « sont représentatives à l’égard des personnels relevant des collèges électoraux dans lesquels leurs règles statutaires leur donnent vocation à présenter des candidats les organisations syndicales catégorielles affiliées à une confédération syndicale catégorielle interprofessionnelle nationale qui satisfont aux critères de l’article L. 2121-1 et qui ont recueilli au moins 10 % des suffrages exprimés au premier tour des dernières élections des titulaires au comité social et économique dans ces collèges, quel que soit le nombre de votants ». L’audience des OS catégorielles est appréciée dans le seul collège dans lequel elles ont vocation à présenter des candidats sous réserve de trois conditions : • Les statuts de l’organisation syndicale doivent limiter l’objet de l’organisation à une catégorie de personnel (Cass. soc., 25 janv. 2016, Code LexisNexis 2019, p. 620, JP 3 : n’est pas catégoriel le syndicat dont les statuts lui donnent vocation à présenter des candidats dans tous les collèges). • Le syndicat doit être affilié à une confédération syndicale catégorielle interprofessionnelle nationale (Cass. soc., 24 sept. 2013, Code LexisNexis 2019, p. 620, JP 9). • Le syndicat ne doit avoir présenté des candidats que dans le collège que ses statuts lui donne vocation à représenter (Cass. soc., 31 janv. 2012, Code LexisNexis 2019, p. 621, JP 10). Si le syndicat qui se prétend catégoriel présente des candidats dans l’ensemble des collèges (y compris seulement au 2nd tour), il est considéré comme ayant renoncé à la règle prévue à l’article L. 2122-2 du Code du travail. Son audience électorale est alors « appréciée compte tenu des suffrages exprimés lors du 1 er tour de l’élection tous collèges confondus » (Cass. soc., 31 janv. 2012 ; JCP S 2012, act. 94). Liste commune. – La répartition des suffrages entre les organisations syndicales figurant sur une liste commune « se fait sur la base indiquée par les organisations syndicales concernées lors du dépôt de leur liste. À défaut d’indication, la répartition des suffrages se fait à parts égales entre les organisations concernées » (C. trav., art. L. 2122-3). La Cour de cassation impose, en ce qui concerne la répartition des suffrages, « lorsque les syndicats formant une liste commune ont choisi qu’elle ne soit pas à parts égales, qu’elle doit être portée tant à la connaissance de l’employeur qu’à celle des électeurs de l’entreprise ou de l’établissement concerné avant le déroulement des élections » (Cass. soc., 13 janv. 2010, Bull. civ. V, n° 6). Toutefois, l’indication de la base de répartition peut résulter de la mention sur la liste de candidature présentée aux électeurs, pour chacun des candidats de la liste commune, de leur appartenance à l’un ou l’autre des syndicats de la liste (Cass. soc., 13 oct. 2010). La répartition des suffrages est décidée librement par les syndicats de la liste commune, « peu important que cette répartition aboutisse à faire bénéficier l’une des organisations syndicales de l’intégralité des suffrages exprimés » (Cass. soc., 5 nov. 2011, préc.). En revanche, la répartition des suffrages décidée entre les syndicats candidats ne peut être modifiée au vu des résultats des élections (Cass. soc., 10 mars 2016, n° 15-16.807).

2. Groupe Sont pris en compte les résultats des élections professionnelles par addition de l’ensemble des suffrages obtenus dans les entreprises ou établissements concernés. L’audience est fixée à 10 % (C. trav., art. L. 2122-4). Ainsi, un syndicat peut être représentatif alors qu’il ne compte aucun élu dans une ou plusieurs entités du groupe.

3. Branche et interprofessionnel Sont pris en compte les résultats des élections professionnelles par addition de l’ensemble des suffrages obtenus dans les entreprises ou établissements concernés et les suffrages exprimés lors des scrutins organisés pour les entreprises de moins de 11 salariés. L’audience est fixée à 8 %. Sa mesure aura lieu tous les 4 ans (C. trav., art. L. 2122-5 et s.). Le ministre chargé du travail doit arrêter la liste des organisations syndicales reconnues représentatives par branche professionnelle et au niveau national après avis du Haut Conseil du dialogue social, institution créée pour l’occasion. 213 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

4. Entreprises de moins de 11 salariés Mesure de l’audience. – En vue de mesurer l’audience des organisations syndicales auprès des salariés des entreprises de moins de 11 salariés, un scrutin est organisé au niveau régional tous les 4 ans (C. trav., art. L. 2122-10-1 et s.). Sont électeurs les salariés des entreprises qui emploient moins de 11 salariés au 31 décembre de l’année précédant le scrutin, titulaires d’un contrat de travail au cours de ce mois de décembre, âgés de 16 ans révolus et ne faisant l’objet d’aucune interdiction, déchéance ou incapacité relative à leurs droits civiques. Les électeurs sont inscrits dans deux collèges, d’une part, un collège « cadres », d’autre part, un collège « non cadres ». Les organisations syndicales de salariés pouvant présenter des candidats sont celles qui satisfont aux critères de respect des valeurs républicaines et d’indépendance, légalement constituées depuis au moins 2 ans et auxquelles les statuts donnent vocation à être présentes dans le champ géographique concerné, ainsi que les syndicats affiliés à une organisation syndicale représentative aux niveaux national et interprofessionnel se déclarant candidats auprès des services du ministre chargé du travail. Le scrutin a lieu par voie électronique et par correspondance. Représentation. – La loi relative au dialogue social et à l’emploi du 17 août 2015 institue une représentation pour les salariés des entreprises de moins de 11 salariés. Pour les entreprises de moins de 11 salariés qui ne sont pas couvertes par une commission paritaire régionale, une commission partiaire régionale interprofessionnelle (CPRI) est instituée au niveau régional afin de représenter les salariés et les employeurs. Cette commission est composée de 20 membres, 10 représentants des salariés et 10 représentants des employeurs d’entreprises de moins de 11 salariés, désignés par les organisations syndicales de salariés et les organisations professionnelles d’employeurs pour un mandat de 4 ans renouvelable (C. trav., art. L. 2311-1 et s.).

C. Effectifs et cotisations 1. Concordance des effectifs Concordance spatiale. – Si la prérogative syndicale concerne l’ensemble de l’entreprise, les effectifs doivent couvrir toute l’entreprise, ce qui peut soulever des difficultés lorsque l’entreprise est divisée en établissements distincts. Selon la Cour de cassation, « la représentativité d’un syndicat, pour la désignation d’un délégué syndical central d’entreprise, doit s’apprécier par rapport à l’ensemble du personnel de l’entreprise » (Cass. soc., 28 sept. 2011, n° 10-26.545). Il en résulte que le syndicat qui n’a pas d’adhérents dans tous les établissements n’est pas représentatif au niveau de l’entreprise. Concordance professionnelle. – Les effectifs s’apprécient au regard de la spécialité professionnelle du syndicat (ex : un syndicat catégoriel n’a pas « à établir sa représentativité au sein de toutes les catégories de personnel » (Cass. soc., 31 mai 2011, JCP S 2011, 1405, note B. Bossu).

2. Importance des effectifs Appréciation. – L’importance de l’effectif doit être appréciée par comparaison avec le nombre de non syndiqués. La faiblesse de l’effectif dans un établissement peut être compensée par l’effectif global au niveau de l’entreprise et par son activité. La réalité de l’effectif suppose le paiement des cotisations. Des salariés peuvent appartenir à plusieurs syndicats au nom de la liberté syndicale individuelle. Ils sont des adhérents de tous. De même, au nom de l’unicité syndicale, « l’affiliation d’un syndicat à une union permet à cette dernière de se prévaloir des adhérents du syndicat pour l’exercice des prérogatives » syndicales (Cass. soc., 13 janv. 2010, n° 09-60.155, Bull. civ. V, n° 13). Une limite existe néanmoins : « si une union et un syndicat sont tous deux affiliés à une même confédération, l’union ne peut se prévaloir des adhérents du syndicat dès lors qu’il n’existe pas de lien direct d’affiliation entre eux » ; une organisation « sœur » ne peut se prévaloir des adhérents d’une autre « sœur » (Cass. soc., 23 mars 2011). Preuve. – L’employeur peut demander au syndicat de justifier du nombre d’adhérents. Les règles probatoires issues du principe contradictoire sont adaptées afin de respecter la liberté syndicale individuelle. Elles pourraient être calquées sur celles retenues par la Cour de cassation pour faire la preuve des adhérents de la section syndicale. Appartenant à la vie personnelle des salariés, le nom des syndiqués ne peut en effet être communiqué sans leur accord à l’employeur qui conteste la représentativité du syndicat. Dans ce cas, le syndicat doit fournir des éléments laissant présumer l’existence d’un effectif suffisant ; les noms sont transmis au juge qui vérifiera leur qualité de salarié de l’entreprise. Il 214 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

appartient au juge de veiller à ce que l’atteinte au principe de la contradiction soit limitée aux éléments d’identification des adhérents (Cass. soc., 14 nov. 2012, n° 11-20.391).

II. L’appréciation qualitative Influence. – Selon les termes de la loi, « l’influence est prioritairement caractérisée par l’activité et l’expérience ». L’utilisation du terme « prioritairement » laisse la liberté aux juges du fond pour prendre en compte d’autres indices. Dans son rapport pour 2002, la Cour de cassation avait indiqué que « l’influence s’entend des résultats objectifs d’une activité authentiquement tournée vers la défense et les intérêts des salariés, et pas seulement de l’aptitude à faire connaître le syndicat ». En somme, sans activité pas d’expérience, mais l’activité ne préjuge pas de l’expérience, voire de l’influence : « trois tracts, cinq lettres d’information publiées mensuellement » ainsi que le fait d’« avoir un site internet consacré à son activité dans l’entreprise » ne suffisent pas à démontrer l’influence d’un syndicat (Cass. soc., 25 janv. 2006). L’activité doit être effective sans toutefois devoir être efficace : actions en justice, assistance devant les juridictions prud’homales, actions revendicatives, notamment par des grèves. Le juge doit prendre en considération l’ensemble des actions du syndicat, y compris celles qu’il a menées alors qu’il était affilié à une confédération syndicale dont il s’est par la suite désaffilié. La représentativité d’un syndicat, pour la désignation d’un délégué syndical central d’entreprise, doit s’apprécier par rapport à l’ensemble du personnel de l’entreprise (Cass. soc., 28 sept. 2011, n° 10-26.454). Enfin, l’influence doit être démontrée dans la majorité des établissements de l’entreprise et non quelques-uns, mais les actions du syndicat ne peuvent être écartées au titre du critère d’influence au motif qu’elles ont été menées conjointement avec d’autres organisations et qu’elles intéressent tous les établissements de l’entreprise (Cass. soc., 29 févr. 2012, n° 11-13.748).

Section 2. La représentativité des organisations d’employeurs 6 critères. – Aux termes de l’article L. 2151-1 du Code du travail, la représentativité des organisations professionnelles d’employeurs est déterminée d’après 6 critères cumulatifs : le respect des valeurs républicaines ; l’indépendance ; la transparence financière ; une ancienneté minimale de 2 ans dans le champ professionnel et géographique couvrant le niveau de négociation (cette ancienneté s’apprécie à compter de la date de dépôt légal des statuts) ; l’influence (prioritairement caractérisée par l’activité et l’expérience) ; et l’audience qui s’apprécie soit en fonction du nombre d’entreprises adhérentes, soit en fonction du nombre de leurs salariés au niveau considéré et selon les niveaux de négociation conformément aux articles L. 2152-1 ou L. 2152-2 du Code du travail. Au niveau de la branche professionnelle. – Aux termes de l’article L. 2152-1 du Code du travail, dans les branches professionnelles, sont représentatives les organisations professionnelles d’employeurs : • qui satisfont aux 5 premiers critères de l’article L. 2151-1 ; • qui disposent d’une implantation territoriale équilibrée au sein de la branche ; • dont les entreprises adhérentes, à jour de leur cotisation, représentent au moins 8 % de l’ensemble des entreprises adhérant à des organisations professionnelles d’employeurs de la branche satisfaisant aux 4 premiers critères mentionnés à l’article L. 2151-1 et ayant fait la déclaration de candidature prévue à l’article L. 2152-3. La mesure de l’audience s’effectue tous les 4 ans. Aux niveaux national et interprofessionnel. – Aux termes de l’article L. 2152-2 du Code du travail, sont représentatives aux niveaux national et interprofessionnel les organisations professionnelles d'employeurs : • qui satisfont aux 5 premiers critères de l’article L. 2151-1 ; • dont les organisations adhérentes sont représentatives à la fois dans des branches de l’industrie, de la construction, du commerce et des services ; • dont les organisations adhérentes, à jour de leur cotisation, regroupent au moins 8 % de l’ensemble des entreprises adhérant à des organisations professionnelles d'employeurs qui ont fait une déclaration de candidature en application de l’article L. 2152-3. La mesure de l’audience s’effectue tous les 4 ans.

215 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

Déclaration de candidature. – Les organisations professionnelles d’employeurs se déclarent candidates dans des conditions déterminées par voie règlementaire et indiquent leur nombre d’entreprises adhérentes et le nombre des salariés qu’elles emploient (C. trav., art. L. 2152-3).

CHAPITRE 3. LES PREROGATIVES SYNDICALES Section 1. Prérogatives syndicales dans l’entreprise Le contenu des prérogatives syndicales dans l’entreprise sera analysé dans le titre relatif à la représentation du personnel dans l’entreprise.

Section 2. Prérogatives syndicales hors de l’entreprise Négociations et actions. – Hors de l’entreprise, les syndicats ont reçu compétence pour négocier des accords collectifs ou encore la possibilité d’agir en justice. Outre l’action propre du syndicat, un syndicat peut assister les salariés en justice, faire des actions de substitution au profit des salariés ou encore agir dans l‘intérêt collectif de la profession. Action pour la défense de l’intérêt collectif de la profession. – Par un arrêt du 5 avril 1913, la Cour de cassation a admis la recevabilité de l’action exercée par un syndicat pour la défense des intérêts collectifs de la profession. Cette solution fut réaffirmée par la loi du 12 mars 1920. Aujourd’hui, le Code du travail prévoit, à l’article L. 2132-3, que les syndicats professionnels peuvent « devant toutes les juridictions, exercer tous les droits réservés à la partie civile concernant les faits portant un préjudice direct ou indirect à l’intérêt collectif de la profession qu’ils représentent ». Cette action n’est pas réservée aux syndicats représentatifs ; elle est ouverte aux syndicats d’employeurs dans la mesure où la violation de la législation rompt l’égalité entre employeurs. L’action syndicale est ainsi ouverte devant : • les juridictions civiles, où elle prend souvent la forme d’une action en dommages-intérêts ; • les juridictions répressives, par le jeu de constitution de partie civile ou citations directes, dès lors que le fait dommageable constitue une infraction ; • les juridictions administratives, à l’occasion d’un recours en excès de pouvoir (recours en annulation) ; • les juridictions disciplinaires. Pour que l’action soit recevable, il faut que soit relevé : • un fait : tout type de comportement ou de situation peut y correspondre ; • un fait qui soit source d’un « préjudice direct ou indirect » : tout type de dommages, matériels ou moraux, déjà enregistrés ou susceptibles de se produire ; • un fait source de préjudice subi par la catégorie professionnelle que le syndicat représente dont l’intérêt collectif est atteint. Ce dernier point est essentiel : l’action en justice ne saurait être exercée ni pour la défense d’intérêts généraux, ni d’intérêts exclusivement individuels. La frontière entre l’intérêt collectif de la profession et l’intérêt général est parfois difficile à tracer. L’intérêt collectif a des limites. La Cour de cassation a considéré qu’un syndicat n’est pas recevable à agir contre les délits d’abus de biens sociaux commis par les dirigeants de l’entreprise (Cass. crim., 23 fév. 2005 : les syndicats sont des tiers qui n’ont pas qualité à agir, car ils n’ont pas d’intérêt direct dans la défense du patrimoine de l’entreprise). La Cour de cassation a offert dans un arrêt du 20 janvier 2021 (n°19-16.283) un nouvel exemple de l’action exercé par un syndicat en défense de l’intérêt collectif de la profession. Elle juge que la violation des dispositions d’un accord de branche cause un préjudice à l’intérêt collectif de la profession. En revanche, si un syndicat peut agir en justice afin de contraindre un employeur à mettre fin à un dispositif irrégulier de recours au forfait en jours et à satisfaire aux obligations conventionnelles de nature à assurer le respect des durées 216 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

maximales raisonnables de travail ainsi que les repos quotidiens et hebdomadaires, ses demandes tendant à obtenir, d’une part, la nullité ou l’inopposabilité des conventions individuelles de forfaits en jours des salariés concernés et, d’autre part, que le décomptedu temps de leur travail soit effectué selon les règles du droit commun, qui n’ont pas pour objet la défense de l’intérêt collectif de la profession, ne sont pas recevables (Cass. soc., 15 déc. 2021, n°19-18.226). Action pour la défense des intérêts individuels des salariés. – En principe, les syndicats ne peuvent assurer la défense des intérêts individuels des personnes appartenant à la profession qu’ils représentent, conformément au principe selon lequel « nul ne plaide pas procureur en France ». À cette interdiction, deux limites importantes existent. La loi permet aux délégués permanents ou non des organisations d’employeurs et de salariés d’assister les personnes devant le Conseil de prud’hommes (C. trav., art. R. 1453-2) ou le tribunal des affaires de sécurité sociale (C.S.S., art. 142-20). Surtout, le législateur a multiplié les hypothèses dans lesquelles un syndicat peut exercer en justice, au nom d’un salarié, une action de substitution (sorte de mandat implicite : C. trav., art. L. 1251-19, à propos des travailleurs temporaires ; art. L. 1253-16, à propos des salariés des groupements d’employeurs ; art. L. 1235-8, à propos des salariés licenciés pour motif économique). Cette action permet d’assurer l’exercice effectif de certains droits et actions des travailleurs. À la différence de l’action propre du syndicat et de l’action en défense des intérêts de la profession, cette action est subordonnée en principe à la représentativité du syndicat. L’action en substitution n’est pas générale. Elle est prévue dans un certain nombre de cas particuliers. Ces cas sont aujourd’hui relativement nombreux (ex : exiger l’application d’une convention collective à laquelle le syndicat est partie ; défense des travailleurs considérés comme particulièrement faibles, travailleurs à domicile, salariés sous CDD, intérimaires, travailleurs étrangers ; lorsque les salariés sont victimes de certains agissements graves de l’employeur, discrimination, harcèlement). Ces actions de substitution sont possibles au bénéfice de salariés qui ne sont pas membres de l’organisation. Seules les actions de substitution en faveur des travailleurs à domicile et pour l’application de la convention collective sont limitées à la défense des membres du syndicat. L’action de substitution peut être intentée en lieu et place de la victime sans avoir à justifier d’un mandat de sa part. Mais la victime, dûment avertie de l’action par le syndicat, pourra s’opposer à l’action en justice déclenchée en son nom. Elle peut aussi intervenir personnellement à l’instance engagée.

217 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

218 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

TITRE 2. LA REPRESENTATION DU PERSONNEL CHAPITRE PRELIMINAIRE : PRESENTATION DES INSTANCES DE REPRESENTATION DU PERSONNEL Représentation directe. – La représentation directe des salariés renvoie à la représentation élue du personnel. Elle est assurée dans l’entreprise par le comité social et économique (CSE) qui a fusionné, depuis l’ordonnance n° 2017-1386 du 22 septembre 2017, les délégués du personnel (DP), le comité d’entreprise (CE) et le comité d’hygiène et de sécurité des conditions de travail (CHSCT). La mise en place du CSE dans toutes les entreprises concernées était prévue au plus tard pour le 1er janvier 2020. Les exigences liées à la mondialisation et la rationalisation des marchés économiques ont mis en place des superstructures sociétaires que sont les groupes, les sous-groupes, les participations croisées. Afin de prendre en compte cette réalité, le législateur a créé, au niveau du groupe institué sur le territoire français, le comité de groupe (créé au sein de la société dominante). Le comité de groupe n’a qu’un rôle restreint d’informations et d’échanges des points de vue. L’Union européenne a, quant à elle, imposé la création d’un comité d’entreprise européen (CEE, dont la création est prévue aussi pour les groupes de dimension européenne). Ce comité a un rôle complet d’information et de consultation sur les décisions économiques et sociales ayant un impact au niveau européen. Représentation indirecte. – La mission principale des acteurs syndicaux est de représenter leur organisation syndicale auprès du chef d’entreprise. Les acteurs syndicaux ont pour principale mission d’émettre des revendications, c’est-àdire demander une modification du droit positif en faveur des salariés (Cass. crim., 25 mai 1982). Le fait qu’ils portent des revendications explique la vocation naturelle des syndicats de négocier les accords collectifs d’entreprise. Il ne leur est pas interdit toutefois de présenter également les contestations des salariés auprès de l’employeur. Plan. – Il convient d’envisager le cadre (Chapitre 1), les actions (Chapitre 2) ainsi que la protection (Chapitre 3) des instances.

CHAPITRE 1. LES CADRES DES INSTANCES DE REPRESENTATION DU PERSONNEL Dessiner le cadre des instances de représentation du personnel suppose de déterminer tant l’effectif de l’entreprise (Section 1) que son périmètre (Section 2).

Section 1. La taille de l’entreprise CSE, DS et RSS. – Le CSE doit être mis en place dans les entreprises d’au moins 11 salariés si l’effectif d’au moins 11 salariés est atteint pendant 12 mois consécutifs (C. trav., art. L. 2311-2, al. 2). Par ailleurs, lorsque l’effectif de l’entreprise atteint au moins 50 salariés pendant 12 mois consécutifs, le CSE exerce des attributions élargies (C. trav., art. L. 2312-2, al. 1er). Si le seuil d’effectif lié à la mise en place du CSE est semblable à celui des DP et du CE, la différence fondamentale est que l’effectif de 11 ou 50 salariés doit désormais être atteint sur une période de 12 mois nécessairement consécutifs. Il en va de même de l’appréciation du seuil de 50 salariés qui conditionne la désignation d’un DS ou d’un représentant de section syndicale (C. trav., art. L. 2143-3). Les règles relatives aux seuils d’effectifs ne sont pas d’ordre public absolu. Il est permis, par accord, de mettre en place des instances de représentation du personnel en-deçà de 50 ou 11 salariés (Cass. soc., 14 oct. 2020, n° 19-23.326 F-D). Plus l’effectif augmente, plus le nombre de représentants est important. Evolution. – L’effectif de l’entreprise peut évoluer dans le temps, par exemple parce qu’il y a eu des licenciements économiques. Lorsque l’effectif de 50 salariés n’a pas été atteint pendant 12 mois précédant le renouvellement de l’instance, les attributions du CSE sont réduites à celles du CSE des entreprises de moins de 50 salariés. Par ailleurs, à l’expiration du mandat des membres de la délégation du personnel au CSE, l’instance n’est pas renouvelée si l’effectif de l’entreprise est resté en dessous de 11 salariés pendant au moins 12 mois consécutifs (C. trav., art. L. 2313-10). Le 219 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

renouvellement du CSE ne pourra intervenir que si les conditions d’effectif sont de nouveau remplies. S’agissant de l’augmentation des effectifs en cours de mandat, celle-ci n’a pas d’incidence immédiate sur le nombre d’élus.

§ 1. Les salariés de l’entreprise Principe. – Les règles de calcul des effectifs sont établies aux articles L. 1111-2 et L. 1111-3 du Code du travail. Ces règles sont en principe d’ordre public absolu ; un accord ne saurait y déroger. Les salariés titulaires d’un CDI à temps plein et les travailleurs à domicile sont pris intégralement en compte dans l’effectif de l’entreprise (ils comptent pour un), même s’ils exécutent leur prestation à l’étranger, si le contrat est suspendu, si les salariés bénéficient d’une dispense d’activité rémunérée en préretraite. Les salariés titulaires d’un CDD et les salariés titulaires d’un contrat de travail intermittent sont pris en compte dans l’effectif de l’entreprise à due proportion de leur temps de présence au cours des 12 mois précédents. Toutefois, les salariés titulaires d’un CDD sont exclus du décompte des effectifs lorsqu’ils remplacent un salarié absent ou dont le contrat de travail est suspendu, notamment du fait d’un congé de maternité, d’un congé d’adoption ou d’un congé parental d’éducation (comme ils remplacent un salarié déjà compté, ils ne peuvent être comptés dans les effectifs). Si les salariés engagés à durée déterminée peuvent seuls agir devant le juge prud’homal en vue d’obtenir la requalification de leurs contrats en CDI, les syndicats ont qualité pour demander au juge d’instance, juge de l’élection, que les contrats de travail soient considérés comme tels s’agissant des intérêts que cette qualification peut avoir en matière d’institutions représentatives du personnel et des syndicats, notamment pour la détermination des effectifs de l’entreprise (Cass. soc., 17 déc. 2014, n° 14-13.712, Code LexisNexis sous L. 2132-3, JP 51, p. 634). Les salariés à temps partiel, quelle que soit la nature de leur contrat de travail, sont pris en compte en divisant la somme totale des horaires inscrits dans leurs contrats de travail par la durée légale ou conventionnelle du travail. Exceptions. – Afin de favoriser la conclusion de certains contrats, ne sont pas pris en compte dans le calcul des effectifs de l’entreprise : 1° les apprentis ; 2° les titulaires d’un contrat initiative-emploi ; 4° les titulaires d’un contrat d’accompagnement dans l’emploi ; 6° les titulaires d’un contrat de professionnalisation jusqu’au terme prévu par le contrat lorsque celui-ci est à durée déterminée ou jusqu’à la fin de l’action de professionnalisation lorsque le contrat est à durée indéterminée (C. trav., art. L. 1111-3).

§ 2. Les salariés extérieurs à l’entreprise Sont intégrés de façon étroite et permanente à la communauté de travail, et doivent être décomptés dans les effectifs, les travailleurs intérimaires et ceux mis à disposition par une entreprise extérieure qui, abstraction faite du lien de subordination qui subsiste avec leur employeur, sont présents dans les locaux de l’entreprise utilisatrice depuis au moins un an, « partageant ainsi des conditions de travail en partie communes, susceptibles de générer des intérêts communs » (Cass. soc., 14 avr. 2010, Code LexisNexis sous L. 2132-3, JP 4, p. 8). Peu importe, pour le calcul des effectifs, le choix exercé quant au droit de vote pour l’élection des représentants du personnel au sein du comité social et économique (Cass. soc., 2 déc. 2020, n° 19-60.141 F-D). De manière négative, la Cour de cassation a jugé que des salariés ne sont pas mis à la disposition exclusive d’une société lorsqu’ils travaillent indifféremment pour plusieurs sociétés et ne se rendent que ponctuellement dans les locaux de ces sociétés (Cass. soc., 14 avr. 2010). La Cour de cassation a censuré, dans un arrêt du 15 avril 2015, l’analyse des juges du fond tendant à distinguer les travailleurs mis à disposition dans le cadre d’une opération de sous-traitance. Selon la Cour de cassation, « sont intégrés de façon étroite et permanente à la communauté de travail pour l’application des textes relatifs au calcul des effectifs et à l’électorat les travailleurs mis à disposition par une entreprise extérieure, quelle que soit la nature juridique de ses liens avec l’entreprise utilisatrice, présents depuis au moins un an et qui travaillent sur les mêmes lieux que les salariés de l’entreprise utilisatrice, partageant ainsi avec ces derniers des conditions de travail en partie communes, susceptibles de générer des intérêts communs ». C’est donc à tort que le tribunal d’instance a refusé au syndicat la transmission des informations relatives aux salariés des sous-traitants (Cass. soc., 15 avr. 2015, n° 14-20.200, Code LexisNexis sous L. 2132-3, JP 4, p. 8).

220 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

Les salariés mis à disposition par une entreprise extérieure, y compris les salariés temporaires, restent exclus du décompte des effectifs lorsqu’ils remplacent un salarié absent ou dont le contrat de travail est suspendu, notamment du fait d’un congé de maternité, d’un congé d'adoption ou d’un congé parental d’éducation (comme ils remplacent un salarié déjà compté, ils sont exclus de l’effectif). S’agissant du décompte individuel des salariés mis à disposition, une difficulté probatoire apparaît. L’entreprise d’accueil ne possède pas les éléments d’information. L’administration, dans une circulaire du 13 novembre 2008, a mis en place une procédure d’interrogation entre l’entreprise d’accueil et l’entreprise d’origine, la première demandant à la seconde de lui fournir une liste. Cette procédure n’est cependant qu’un moyen de preuve comme les autres ; les syndicats peuvent le contester en apportant la preuve que des salariés ont été oubliés. L’employeur doit, sans se borner à interroger les entreprises extérieures, fournir aux organisations syndicales les éléments dont il dispose ou dont il peut demander judiciairement la production par ces entreprises (Cass. soc., 26 mai 2010). Cela signifie que, dans les relations entre entreprise utilisatrice et entreprise sous-traitante, l’information doit circuler. À défaut, une action judiciaire serait intentée par l’entreprise d’accueil mais, pire, une action en délit d’entrave contre l’entreprise prêteuse pourra être engagée par les syndicats lésés.

Section 2. Les périmètres de l’entreprise L’enjeu du contentieux de la représentation sociale est de trouver, au-delà de seuils plus ou moins arbitraires, des manœuvres plus ou moins avouées pour évincer, altérer ou limiter la représentation sociale, la réalité économique et sociale, sinon sociologique, de cette communauté de travail. Cette reconstitution de l’entreprise prend la qualification d’unité économique et sociale (§ 2). Inversement, le cadre de l’entreprise sera parfois divisé afin de mettre en place, au plus proche des intérêts des salariés, des représentants du personnel au sein d’établissements distincts (§ 1).

§ 1. L’entreprise divisée Au sein d’une communauté, dont les membres sont liés par l’appartenance à une entreprise (partageant ainsi un intérêt commun), il est possible que diverses communautés existent. Une entreprise peut être divisée en succursales, agences ou entités diverses. Cette division ne doit pas porter préjudice à la communauté de travail et il convient de rechercher le meilleur cadre géographique de représentation. À cet égard, le législateur parle d’établissement permettant la désignation ou l’élection des représentants. La Cour de cassation a alors précisé le contenu de cette notion en ajoutant l’adjectif « distinct ». Celle-ci présente un caractère fonctionnel ; elle dépend de la nature et des missions des institutions. Depuis le rapprochement des instances, il ne demeure que deux définitions de l’établissement distinct, celle des représentants élus (A) et celles des représentants syndicaux (B).

I. Comité social et économique (CSE) Cadre. – « Des comités sociaux et économiques d’établissement et un comité social et économique central d’entreprise sont constitués dans les entreprises d’au moins cinquante salariés comportant au moins deux établissements distincts » (C. trav., art. L. 2313-1, al. 2) ou « dans les unités économiques et sociales comportant au moins deux établissements » (C. trav., art. L. 2313-8, al. 2). Modalités. – Le Code du travail envisage trois modalités de reconnaissance des établissements distincts : • À titre principal, l’établissement distinct est reconnu par un accord d’entreprise signé entre l’employeur et les délégués syndicaux (C. trav., art. L. 2313-2 et L. 2313-8) ; • En l’absence d’accord collectif et en l’absence de délégué syndical (ces conditions sont cumulatives), pourra être conclu un accord entre l’employeur et la majorité des membres titulaires élus de la délégation du personnel (C. trav., art. L. 2313-3 et L. 2313-8) ; • En l’absence d’accord, l’employeur fixe le nombre et le périmètre des établissements distincts compte tenu de l’autonomie de gestion du responsable de l’établissement, notamment en matière de gestion du personnel (C. trav., art. L. 2313-4 et L. 2313-8). Dans ce cas, l’employeur informe au préalable chaque OSR dans l’entreprise ainsi que chaque syndicat ayant constitué une section syndicale par tout moyen permettant de lui conférer date certaine (C. trav., art. L. 2313-1 et R. 2313-4). 221 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

Critères. – Le Code du travail ne prévoit plus qu’un seul critère de détermination de l’établissement distinct : l’autonomie de gestion du responsable de l’établissement, notamment en matière de gestion du personnel. Il en résulte selon la Cour de cassation que caractérise au sens de ce texte un établissement distinct l’établissement qui présente, notamment en raison de l’étendue des délégations de compétence dont dispose son responsable, une autonomie suffisante en ce qui concerne la gestion du personnel et l’exécution du service (Cass. soc., 19 déc. 2018, n°18-23.655, P+B+R+I). Elle a également précisé que la centralisation de fonctions support et l’existence de procédures de gestion définies au niveau du siège ne sont pas de nature à exclure l’autonomie de gestion des responsables d’établissement (Cass. soc., 11 déc. 2019 ; Cass. soc., 22 janv. 2020, n°19-12.011). Elle a surtout affirmé que le niveau auquel devait se situer la reconnaissance d'établissements distincts pour la mise en place des comités sociaux et économiques devait être de nature à permettre l'exercice effectif des prérogatives de l'institution représentative du personnel (Cass. soc., 9 juin 2021, n°19-23.745, PS-P+R). Le critère de l’autonomie de gestion n’est formulé que dans l’hypothèse dans laquelle l’ED est mis en place par la voie unilatérale. Contestation. – En cas de litige portant sur la décision de l’employeur, le nombre et le périmètre des établissements distincts sont fixés par le DREETS du siège de l’entreprise dont la décision peut être contestée dans un délai de 15 jours devant le juge judiciaire, à l’exclusion de tout autre recours administratif ou contentieux (C. trav., art. L. 2313-5 et L. 2313-8, al. 7 ; C. trav., art. R. 2313-6)44. Plus précisément, ce recours est porté devant le tribunal judiciaire (C. trav., art. R. 2313-6). Il appartient au juge judiciaire d’examiner l’ensemble des contestations, qu’elles portent sur la légalité externe ou sur la légalité interne de la décision de la direction régionale de l’économie, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l’emploi et, s’il les dit mal fondées, de confirmer la décision, s’il les accueille partiellement ou totalement, de statuer à nouveau, par une décision se substituant à celle de l’autorité administrative, sur les questions demeurant en litige d'après l'ensemble des circonstances de fait à la date où il statue (Cass. soc., 19 déc. 2018, n°18-23.655, P+B+R+I, Cass. soc., 8 juill. 2020, n° 19-11.918 FS-P+B+R). Seules les organisations syndicales représentatives, les organisations syndicales ayant constitué une section syndicale dans l’entreprise ainsi que le CSE lorsque les négociations se sont déroulées avec lui peuvent contester la décision unilatérale de l’employeur. Ainsi, un salarié n’est pas habilité à exercer un recours contre la décision unilatérale de l’employeur actant de la disparition d’un établissement distinct (Cass. soc., 20 oct. 2021, n°20-60.258). En l’absence de contestation dans le délai précité suivant notification de la décision unilatérale par laquelle l’un des employeurs mandaté a déterminé le nombre et le périmètre des établissements distincts au sein de l’UES, l’organisation syndicale est irrecevable à demander à ce titre l’annulation des élections professionnelles (Cass. soc., 25 mars 2020, no 18-18.401, FS-P+B).

II. Représentants syndicaux A. Délégués syndicaux La mission des représentants syndicaux est de présenter des revendications et d’agir pour l’amélioration du droit et passe principalement par la conclusion d’accords collectifs. La reconnaissance d’établissements distincts impose le calcul des seuils à leur niveau, avec la désignation de DS d’établissement. Depuis une loi de 1982, un DS central peut être désigné, dont le seul rôle est de négocier des accords applicables au niveau de l’entreprise. L’article L. 2143-3 du Code du travail dispose que la désignation du DS « peut intervenir au sein de l’établissement regroupant des salariés placés sous la direction d’un représentant de l’employeur et constituant une communauté de travail ayant des intérêts propres susceptibles de générer des revendications communes et spécifiques ».

44

La Cour de cassation a jugé que, confier à l’ordre juridictionnel judiciaire la contestation de la décision du DREETS fixant le nombre et le périmètre des établissements distincts, dès lors que le contentieux des élections professionnelles organisées sur le fondement de cette décision relève de l’ordre juridictionnel judiciaire, principalement intéressé, ne méconnaît pas le principe constitutionnel de dualité des juridictions (Cass. soc., QPC, 24 juin 2020, n° 20-40.001 FS-PB).

222 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

Un seul arrêt, contextuel, a été rendu par la Cour de cassation le 18 mars 2015. Selon la Cour de cassation, « aux termes de l’article L. 2143-3 du Code du travail tel que modifié par la loi n° 2014-288 du 5 mars 2014, la désignation d’un délégué syndical peut intervenir au sein de l’établissement regroupant des salariés placés sous la direction d’un représentant de l’employeur et constituant une communauté de travail ayant des intérêts propres, susceptibles de générer des revendications communes et spécifiques » ; en l’espèce, « l’accord d’entreprise du 19 mars 2013 avait prévu la mise en place de comités d’établissements notamment pour ceux des établissements dont l’effectif était compris entre trentesix et quarante-neuf salariés, ce qui impliquait nécessairement la présence d’un représentant de l’employeur doté de pouvoirs de direction et une communauté de travail ayant des intérêts propres susceptibles de générer des revendications communes et spécifiques ». Même si la notion d’ED pour un CE et un DS est indépendante, lorsqu’un ED pour un CE est admis, il y a a fortiori et a minima un ED pour la désignation d’un DS.

B. Représentant de la section syndicale S’agissant du représentant de la section syndicale, qui a pour mission d’animer la section syndicale afin d’obtenir un score électoral ouvrant la voie de la représentativité lors des prochaines élections et donc de désigner un DS, la Cour de cassation a estimé que comme « l’existence d’une section syndicale permet la désignation, soit d’un représentant de la section syndicale, dès lors que le syndicat n’est pas représentatif, soit d’un délégué syndical, s’il l’est, il en résulte que le cadre de désignation de ces représentants syndicaux est nécessairement le même » (Cass. soc., 14 déc. 2010, sous L. 2142-1-1). Chaque syndicat qui n’est pas représentatif peut désigner un représentant de section syndicale au niveau de l’entreprise ou au niveau de l’établissement. Ces niveaux de représentation ne peuvent se cumuler. Un syndicat non représentatif peut choisir de désigner un représentant de la section syndicale pour l’ensemble de l’entreprise plutôt que de désigner un tel représentant dans le cadre des établissements où sont implantés les comités d’établissement (Cass. soc., 20 juin 2012, Code LexisNexis sous L. 2142-1-1, p. 658, JP 21). Aucune disposition légale n’institue un représentant de section syndicale central (Cass. soc., 29 oct. 2010, Code LexisNexis sous L. 2142-1-1, p. 659, JP 32). Un accord collectif instituant des ED plus restreints pour les DS ne joue pas au profit des RSS en l’absence de dispositions conventionnelles expresses (Cass. soc., 26 mai 2010). La loi ne fixe aucune procédure de reconnaissance de l’ED pour les instances désignées (DS et RSS). Au regard de la jurisprudence, il semble toutefois que lorsqu’un ED au sens du comité d’établissement a été reconnu par accord ou décision de l’autorité administrative, celui-ci constitue nécessairement un ED au sens de la désignation du délégué syndical (Cass. soc., 29 juin 2011, n° 10-27.582. – Cass. soc., 18 mars 2015).

B. Évolution Disparition. – En principe, la perte du caractère d’ED la cessation des fonctions des membres de la délégation du personnel au CSE (C. trav., art. L. 2313-6). Toutefois, un accord conclu avec les OSR ou, à défaut, avec les membres du CSE peut permettre aux membres de la délégation du personnel au CSE d’achever leur mandat (C. trav., art. L. 2313-6). Modification. – Si le périmètre a été défini par accord collectif, la modification de ce périmètre suppose le respect du régime de la révision ou de la dénonciation des accords collectifs (Cass. soc., 28 janv. 2015, n° 14-15.723 : « à défaut de sa révision ou de sa dénonciation, l’accord collectif du 12 mars 2008, qui prévoit que les délégués syndicaux sont implantés au niveau des établissements tels que définis pour la mise en place des délégués du personnel, ne pouvait être écarté au motif de l’évolution de l’organisation de l’entreprise décidée unilatéralement par l’employeur »). Transfert. – Lorsque l’entreprise ou l’établissement, à la suite d’une fusion, cession, scission, perd son autonomie juridique sans devenir un établissement distinct de celle qui l’a reprise, le mandat des membres élus ou des représentants syndicaux expire à la date d’effet de cette reprise et le comité d’entreprise est dissout (C. trav., art. L. 2314-35). Par dérogation, les mandats, voire l’instance constituée par le CE, peuvent perdurer si est adopté un accord entre le chef d’entreprise et les organisations syndicales représentatives dans l’entreprise permettant aux membres d’achever leur mandat. En revanche, si l’entité d’origine reste ou devient un ED dans la nouvelle structure, les mandats perdurent jusqu’à leur expiration (Cass. soc., 17 déc. 2014, n° 14-14.917). Ainsi, si l’entreprise d’accueil ne disposait pas d’un CSE et acquiert 223 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

une entité dotée d’une telle instance, celle-ci a vocation à devenir le CSE du nouvel ensemble. De même, lorsque l’entreprise absorbée devient un ED dans la société absorbante, l’ancien comité d’entreprise ou comité central d’entreprise demeure en fonction comme comité d’établissement de cette société (Cass. crim., 25 févr. 2003, Bull. crim., n° 52)45. Néanmoins, la durée du mandat des membres élus peut être réduite ou prorogée, pour tenir compte de la date des élections dans la nouvelle entité, par accord entre le nouvel employeur et les organisations syndicales représentatives existant dans le ou les établissements absorbés ou, à défaut, les membres du comité intéressés.

§ 2. L’entreprise reconstituée Est visé le concept de l’unité économique et sociale (UES) qui participe de la recherche de la réalité et de l’effectivité de la communauté de travail.

I. Critères A. Des personnes juridiquement distinctes Principe. – Selon le Code du travail, une UES est formée entre des « entreprises juridiquement distinctes » (C. trav., art. L. 2313-8). La Cour de cassation avait jugé qu’une UES ne pouvait être constituée de certains établissements seulement de plusieurs entreprises : « il ne peut y avoir unité économique et sociale reconnue par convention ou décision de justice qu’entre des personnes juridiquement distinctes prises dans l’ensemble de leurs établissements et de leurs personnels » (Cass. soc., 7 mai 2002, n°00-60.424 ; Cass. soc., 10 nov. 2010, n°09-60.451). Est ainsi confirmée l’impossibilité, pour un établissement distinct, d’être présent dans une UES sans que les autres établissements qui composent la même entreprise n’y figurent également. Exception. – La Cour de cassation a récemment posé une exception au principe selon lequel une UES ne peut être reconnue qu’entre des entités juridiquement distinctes. Dans un arrêt du 21 novembre 2018, elle considère en effet « qu’au sein d’un groupe une unité économique et sociale (UES) peut être reconnue par convention ou par décision de justice entre des entités juridiquement distinctes qu'elles soient ou non dotées de la personnalité morale, dès lors qu'est caractérisée entre ces structures, d'une part, une concentration des pouvoirs de direction à l'intérieur du périmètre considéré ainsi qu'une similarité ou une complémentarité des activités déployées par ces différentes entités, d'autre part, une communauté de travailleurs résultant de leur statut social et de conditions de travail similaires pouvant se traduire en pratique par une certaine mutabilité des salariés » (Cass. soc., 21 nov. 2018, n°16-27.690, P+B+R+I). Dans son communiqué, la Cour de cassation indique que « cette évolution jurisprudentielle illustre donc la continuité de l’approche de la chambre sociale, selon laquelle « dès lors qu’en fait existe une communauté de travail atteignant les seuils légaux, cette communauté doit être reconnue dans sa vérité et les institutions représentatives qu’elle génère mises en place » (P. Sargos, « La recherche de la vérité de la communauté de travail en matière de représentation sociale dans l’entreprise », rapport annuel 2004) ».

B. Unité économique et sociale Une UES se caractérise par l’existence d’une communauté de travailleurs résultant de leur statut social et de conditions de travail similaires pouvant se traduire par une certaine permutabilité des salariés (Cass. soc., 18 juill. 2000, Code LexisNexis 2019, p. 3274, sous L. 2322-4). Il faut une unité économique et une unité sociale. Une UES « se caractérise par : 1° Des indices économiques, l’unité économique caractérisée par : • La concentration des pouvoirs de direction à l’intérieur du périmètre considéré : l’unité de direction suppose que des dirigeants identiques existent à la tête des deux entreprises. Participent à l’identification de la concentration des pouvoirs l’identité des administrateurs ou gérants et l’imbrication des capitaux (participations financières croisées ; chaînes homogènes ou hétérogènes de direction). En revanche, l’existence

45

Si le CCE devient un comité d’établissement, les anciens comités d’établissement, quant à eux, sont dissouts.

224 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

de lien de parenté entre les actionnaires de deux sociétés ne suffit pas à caractériser la concentration des pouvoirs (Cass. soc., 13 sept. 2005) ; •

La similarité ou complémentarité des activités déployées dans les différentes entités : révèle la similarité ou la complémentarité des activités des entreprises, leur interdépendance horizontale (production des mêmes produits) ou verticale (de la production des matières premières à la distribution des produits finis).

2° Des indices sociaux, l’unité sociale caractérisée par une « communauté de travailleurs résultant de leur statut social et de conditions de travail similaires pouvant se traduire en pratique par une certaine permutabilité des salariés » (Cass. soc., 18 juill. 2000, préc.). Le sentiment d’appartenir à une même communauté suppose que les salariés partagent des conditions de travail similaires susceptibles de générer des intérêts communs en termes de réclamations (en vue du respect des règles légales ou conventionnelles), de consultations (sur les décisions collectives de nature économique et sociale) et de revendications (relatives aux améliorations souhaitées de leurs conditions de travail). À cet effet, est nécessaire une ressemblance des statuts sociaux collectifs, qu’il s’agisse des conventions ou accords collectifs (telle l’application d’un même accord de branche ou d’accords d’entreprise similaires) ou d’actes unilatéraux (tel un règlement intérieur identique). L’unité sociale est caractérisée lorsque sont constatées l’identité des conditions de travail et de rémunération des salariés, l’application de la même convention collective et la permutabilité des travailleurs dont les revendications sont défendues par un unique délégué syndical (Cass. soc., 15 févr. 2006, Code LexisNexis 2019, p. 3275, JP 31 sous L. 2322-4). De même, l’application d’une même convention collective, l’existence de permutations et la présence de services et d’avantages communs aux salariés des différentes entités sont de nature à caractériser l’existence d’une unité sociale (Cass. soc., 13 juill. 2004).

II. Modalités Une UES entre plusieurs sociétés ne peut être reconnue que de deux façons : soit par convention entre employeurs et organisations syndicales, soit par décision judiciaire (C. trav., art. L. 2313-8, al. 1). La nature de l’accord permettant la reconnaissance d’une UES fait l’objet de nombreux débats, mais la Cour de cassation a précisé, dans un arrêt du 14 novembre 2003, que l’accord reconnaissant une UES était un accord collectif de droit commun (Cass. soc., 14 nov. 2013, n° 13-12.712).

III. Effets La reconnaissance conventionnelle ou judiciaire d’une UES entre des entités juridiques distinctes a pour objet d’assurer la protection des droits des salariés appartenant à une même collectivité de travail, en permettant à cette fin une représentation de leurs intérêts communs. En résulte que si la reconnaissance d’une UES permet l’expression collective de l’intérêt des travailleurs appartenant à cette collectivité, elle ne se substitue pas aux entités juridiques qui la composent, de sorte qu’elle n’a pas la personnalité morale et n’est pas employeur des salariés qui la composent (Cass. soc., 16 déc. 2008, Code LexisNexis 2019 sous L. 2322-4, JP 64, p. 3278). Une fois l’UES reconnue, des représentants communs doivent être mis en place à ce niveau (Cass. soc., 16 janv. 2008). « Les mandats en cours cessent au jour des élections organisées au sein de l’UES, quelle que soit l’échéance de leur terme » (Cass. soc., 26 mai 2004, Code LexisNexis 2019 sous L. 2322-4, JP 63, p. 3278). Mais « lorsque la reconnaissance entre plusieurs entreprises d’une UES remet en cause leur division en établissements, la disparition des établissements préexistants ne se produit qu’à la suite de la décision administrative procédant à une nouvelle division en établissements distincts. Il s’ensuit que jusqu’à cette décision les comités d’établissement préexistants peuvent agir en justice » (Cass. soc., 25 juin 2003). L’UES étant une « entreprise reconstituée » afin d’identifier la direction générale de l’entreprise, rien n’empêche qu’elle soit redécoupée en établissements distincts. L’article L. 2313-8 du Code du travail prévoit ainsi que « des comités sociaux et économiques d’établissement et un comité social et économique central d’entreprise sont constitués dans les unités économiques et sociales comportant au moins deux établissements ».

225 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

§ 3. Le CSE interentreprises Lorsque la nature et l’importance de problèmes communs aux entreprises d’un même site ou d’une même zone le justifient, un accord collectif interentreprises conclu entre les employeurs des entreprises du site ou de la zone et les organisations syndicales représentatives au niveau interprofessionnel ou au niveau départemental peut mettre en place un comité social et économique interentreprises (C. trav., art. L. 2313-9). L’accord détermine (C. trav., art. L. 2313-9) : • le nombre de membres de la délégation du personnel du comité social et économique interentreprises ; • les modalités de leur élection ou désignation ; • les attributions du comité social et économique interentreprises ; • les modalités de fonctionnement du comité social et économique interentreprises. L’accord collectif peut également décider que dans les entreprises d’au moins onze salariés du site ou de la zone ayant mis en place un comité social et économique, un membre de la délégation du personnel de chaque comité social et économique participe aux réunions mensuelles (C. trav., art. L. 2313-9).

CHAPITRE. 2. LES ACTIONS DES INSTANCES DE REPRESENTATION DU PERSONNEL L’action des représentants du personnel est différente selon qu’ils sont élus (Section 1) ou désignés (Section 2).

Section 1. Les instances élues Délégués du personnel et comité d’entreprise constituaient, avec les comités d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail, les structures de base de la représentation du personnel. Ils ont désormais cédé la place au comité social et économique (CSE). À côté du CSE élu au suffrage direct et disposant d’une compétence générale (§1), existent d’autres instances spéciales de représentation du personnel dont le champ d’intervention dépasse le champ de l’entreprise tels que le comité de groupe et le comité d’entreprise européen élus selon des procédures spéciales (§2).

§ 1. Le Comité social et économique (CSE) Avant d’étudier les missions et les moyens de ces instances (II), il convient de présenter les règles applicables à leur élection (I).

I. La mise en place du CSE : les élections professionnelles Présentation. – Les élections professionnelles permettant la mise en place du CSE ont, en principe, lieu tous les 4 ans, sauf si un accord de branche, de groupe ou d’entreprise fixe un mandat d’une durée inférieure, entre 2 et 4 ans (C. trav., art. L. 2314-33 et L. 2314-34). Initiative. – Le chef d’entreprise doit prendre l’initiative des opérations électorales. La carence du chef d’entreprise caractérise un délit pénal appelé « délit d’entrave » à la mise en place des représentants du personnel. Il peut toutefois être invité à organiser des élections par un salarié ou un syndicat si le CSE n’existe pas encore. Toutefois, si un PV de carence a été établi, la demande ne peut intervenir que dans un délai de 6 mois après son établissement (C. trav., art. L. 2314-8). Par ailleurs, l’employeur qui n’accomplit pas les diligences nécessaires à la mise en place des représentants du personnel peut être condamné à verser des dommages-intérêts aux salariés sans que ceux-ci aient à prouver l’existence d’un préjudice (Cass. soc., 15 mai 2019, n°17-22.224). Il s’agit d’une exception à l’abandon, par la Cour de cassation, de sa jurisprudence dite du « préjudice nécessaire » imposant désormais aux salariés de prouver l’existence de leur préjudice lorsqu’ils sollicitent l’octroi de dommages-intérêts (Cass. soc., 13 avr. 2016, n°14-28.293).

226 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

Élections partielles. – Des élections partielles sont organisées à l’initiative de l’employeur si un collège électoral n’est plus représenté ou si le nombre des membres titulaires de la délégation est réduit de moitié ou plus, sauf lorsque ces événements interviennent moins de 6 mois avant le terme des mandats des membres de la délégation du personnel au CSE (C. trav., art. L. 2314-10). Dans cette hypothèse, les élections partielles doivent être organisées pour tous les sièges vacants, titulaires et suppléants, de ce collège, y compris ceux n’ayant pas été pourvus lors des élections initiales (C. trav., art. L. 2314-10). L’organisation d’élections partielles s’impose également à l’employeur lorsque la réduction du nombre des membres de l’instance résulte de l’annulation de l’élection d’un ou plusieurs candidats par le juge pour non-respect des dispositions sur la représentation équilibrée femmes/hommes (C. trav., art. L. 2314-32). Si l'employeur qui, bien qu'il y soit légalement tenu, n'accomplit pas les diligences nécessaires à la mise en place d'institutions représentatives du personnel, sans qu'un procès-verbal de carence ait été établi, commet une faute qui cause nécessairement un préjudice aux salariés, il appartient au salarié de démontrer l’existence d’un préjudice lorsque, l’institution représentative du personnel ayant été mise en place, des élections partielles doivent être organisées du fait de la réduction du nombre des membres élus de l’institution représentative du personnel, les salariés n’étant pas dans cette situation privés d’une possibilité de représentation et de défense de leurs intérêts (Cass. soc., 4 nov. 2020, n° 1912.775 FS-PBI). PV de carence. – Si l’employeur organise les élections, mais qu’aucun syndicat ne se présente ou que les salariés n’y participent pas, l’employeur établit alors un PV de carence qui l’exonère de toute responsabilité. Les élections sont d’abord encadrées par un accord : c’est le PAP (le protocole d’accord préélectoral) (A). Lors de ces négociations, les partenaires déterminent ensuite les travailleurs qui seront électeurs, éligibles et candidats (B). Enfin, les opérations électorales débutent (C). Le tout peut donner lieu à un contentieux abondant (D). Seront donc successivement envisagées l’acte, les personnes, les opérations et les juges.

A. L’acte : le protocole d’accord préélectoral (PAP) 1. Négociation du protocole Le chef d’entreprise invite à la négociation toutes les organisations « intéressées ». Organisations intéressées. – Les élections professionnelles étant ouvertes à des syndicats non représentatifs afin qu’ils puissent acquérir une audience électorale suffisante, doivent être invités (C. trav., art. L. 2314-5) :

Syndicats présents dans l’entreprise : Syndicats non présents dans l’entreprise : • les syndicats représentatifs dans • les syndicats affiliés à une organisation reconnue l’entreprise ; représentative aux niveaux national et interprofessionnel sous réserve qu’ils respectent • les syndicats non représentatifs qui ont les critères « d’indépendance, de respect des créé une section syndicale. valeurs républicaines et d’ancienneté de 2 ans dans le champ géographique et professionnel couvrant l’entreprise » ; • tout syndicat qui satisfait aux critères de respect des valeurs républicaines, d’indépendance, est légalement constitué depuis au moins 2 ans, et dont le champ professionnel et géographique couvre l’entreprise concernée. Invitation des intéressées. – Les modalités d’invitation des syndicats dépendent de la possibilité pour l’employeur de connaître les syndicats intéressés : ceux pouvant être connus sont invités par courrier et ceux ne le pouvant pas sont invités par tout moyen, c’est-à-dire le plus souvent par voie d’affichage. Syndicats pouvant être connus : • syndicats présents dans l’entreprise, représentatifs ou ayant constitué une section syndicale ;

Syndicats ne pouvant pas être connus : les syndicats qui satisfont aux critères de respect des valeurs républicaines, d’indépendance, est légalement constitué depuis au moins 2 ans, et dont le champ professionnel et géographique couvre l’entreprise concernée. 227

_________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

•

syndicats affiliés à une OSR ; en pratique, en application de l’unicité syndicale, l’invitation peut être envoyée indifféremment aux organisations affiliées ou à l’organisation d’affiliation, qui aura la charge de faire redescendre l’information à la base.

Bien que cette condition ne soit pas prévue par les textes, la Cour de cassation a considéré que tout syndicat doit, pour pouvoir exercer des prérogatives dans l’entreprise, satisfaire au critère de la transparence financière (Cass. soc., 22 févr. 2017, n° 1660.123, Code LexisNexis 2019, p. 615, JP 17 sous L. 2121-1 : à propos de la désignation d’un représentant de section syndicale).

Le défaut d’invitation d’une organisation syndicale intéressée constitue une irrégularité qui par nature affecte la validité des élections (Cass. soc. 2 mars 2011) mais seules les organisations syndicales concernées peuvent se prévaloir de cette omission (Cass. soc. 24 oct. 2012). Par ailleurs, un syndicat qui s’en émettre de réserves a, soit participé à la signature du protocole préélectoral, soit présenté des candidats, ne peut se prévaloir de cette irrégularité (Cass. soc., 2 mars 2011). L’invitation à négocier est faite au plus tard 15 jours avant la date de la 1ère réunion de négociation. Dans le cas d’un renouvellement de l’institution, cette invitation est effectuée 2 mois avant l’expiration du mandat des délégués en exercice. Le 1er tour des élections a lieu dans la quinzaine précédant l’expiration de ce mandat (C. trav., art. L. 2314-5). Contenu. – Le protocole a pour objet principal de fixer les modalités de déroulement et d’organisation du scrutin, ce qui impose de déterminer les effectifs, les électeurs et éligibles, la détermination des collèges électoraux, la répartition du personnel et des sièges au sein des collèges, le dépôt des listes et les opérations (date, heure, lieu du scrutin, composition du bureau). Il peut également modifier le nombre de sièges ou le volume des heures individuelles de délégation dès lors que le volume global de ces heures, au sein de chaque collège, est au moins égal à 10 heures dans les entreprises de moins de 50 salariés et de 16 heures au-delà de ce seuil (C. trav., art. L. 2314-7). Enfin, la proportion de femmes et d’hommes composant chaque collège électoral doit figurer dans le protocole préélectoral en fonction des effectifs connus lors de la négociation du protocole. A défaut, elle est fixée par l’employeur en fonction de la composition du corps électoral existant au moment de l’établissement de la liste électorale, sous le contrôle des organisations syndicales (Cass. soc., 12 mai 2021, n°20-60.118). Entreprises de 11 à 20 salariés. – Dans les entreprises dont l’effectif est compris entre 11 et 20 salariés, l’employeur ne doit inviter les organisations syndicales intéressées à la négociation du protocole préélectoral que si au moins un salarié s’est porté candidat aux élections dans un délai de 30 jours à compter de l’information du personnel sur l’organisation des élections (C. trav., art. L. 2314-5, al. 5). Il s’agit en quelque sorte d’une « pré-candidature ». Pour les salariés qui se portent candidats avant la négociation du PAP, il est prévu qu’ils bénéficient de la protection contre le licenciement des représentants du personnel à compter de la date à laquelle l’employeur a eu connaissance de l’imminence de sa candidature (C. trav., art. L. 2314-5).

2. Conclusion du protocole Un système strict de double majorité est reconnu et constitue le principe, assorti de nombreuses exceptions (a). Le système imaginé par la loi, de par sa complexité, ne permet pas toujours d’aboutir à la conclusion du protocole (b).

a. En présence d’un accord Les articles L. 2314-6 du Code du travail prévoient les règles de validité (i). Les effets de l’accord obtenu varient selon qu’une contestation apparaît ou non (ii). i. •

Conditions de l’accord

Principe : double condition de majorité

Les conditions de validité prévues à l’article L. 2314-6 du Code du travail s’appliquent « sauf dispositions légales contraires ». Selon la Cour de cassation, pour les dispositions qui renvoient à « un accord de l’employeur et des organisations syndicales intéressées » (notamment pour fixer les modalités d’organisation et de déroulement des opérations électorales), la règle de la double majorité est applicable (Cass. soc., 6 oct. 2011). 228 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

En principe, le PAP n’est donc conclu que si la signature des organisations est conforme à une double majorité. Des exceptions multiples ont été reconnues. Contenu de la double majorité. – L’accord préélectoral doit être signé : 1. « par la majorité des organisations syndicales ayant participé à sa négociation » ; c’est une simple majorité en nombre (sur 6 participants, il faut alors 4 signatures, la moitié ne suffisant pas) ; la participation s’entend de la présence des organisations syndicales invitées à la négociation à une réunion de négociation, peu important qu’elles se soient ensuite retirées de la négociation (Cass. soc., 26 sept. 2012, n° 11-60.231) ; 2.

« dont les organisations syndicales représentatives ayant recueilli la majorité des suffrages exprimés lors des dernières élections professionnelles, ou, lorsque ces résultats ne sont pas disponibles, la majorité des organisations représentatives dans l’entreprise ».

« Suffrages exprimés » : cette condition suppose que l’ensemble des suffrages, qu’ils soient exprimés au profit des syndicats représentatifs ou non, soient pris en compte. Le nombre de suffrages exprimés au profit de chaque liste est décompté sans qu’il y ait lieu de tenir compte d’éventuelles ratures de noms de candidats (Cass. soc., 6 janv. 2011, JCP S 2011, 1232, note J.-Y. Kerbourc’h)46. « … lors des dernières élections » : dans le cas où les élections ont donné lieu à l’organisation de 2 tours (le 1 er tour n’ayant pas permis de pourvoir tous les sièges ou le quorum n’ayant pas été atteint), la loi ne précise pas si les suffrages exprimés au 1er tour doivent seuls être pris en compte. « lorsque ces résultats ne sont pas disponibles » : Les résultats du 1er tour permettant de déterminer la liste des syndicats représentatifs ne sont pas disponibles lorsqu’aucun dépouillement n’a été effectué. Si les résultats au 1er tour sont ceux retenus pour l’application des articles commentés, l’hypothèse recouvre la situation où, en raison de l’organisation d’un 2nd tour (pour défaut de quorum ou carence syndicale), l’employeur omet de procéder au dépouillement. Si l’ensemble des résultats sont visés par ces articles, le défaut de dépouillement renvoie à la situation de carence de candidat ou de vote, même au 2nd tour. Les