Cours de Droit Es Sociétés Commerciales M1 [PDF]

Zitiervorschau

Cours de droit OHADA des sociétés commerciales

Prof : A. ZONGO Diplômé d’études supérieures en droit des affaires 1

BIBLIOGRAPHIE INDICATIVE -

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Actes Uniformes révisés de 2014

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Introduction générale L’entreprise est sociétaire lorsque sa structure juridique est constituée par une société, personne morale de droit privé. La société est un groupement à but lucratif, caractérisée par la recherche de bénéfice et/ou la réalisation d’économie (cf. AU relatif au Droit des sociétés commerciales et du GIE). La société qui remplit les conditions requises devient une personne juridique, dotée des attributs ordinaires de la personnalité (le patrimoine, la titularité de droits distincts de ceux des associés). Elle est devenue la forme la plus importante d’organisation de l’entreprise commerciale aujourd’hui pour deux (2) raisons : - Le groupement permet une accumulation des moyens nécessaires pour l’établissement et le développement de grandes entreprises comme l’exige l’économie moderne ; - L’autonomie juridique de la société permet sauf dans le cas de la SNC (Société en nom collectif) et de la SCS (Société en commandite simple), une limitation de la responsabilité des associés dans l’entreprise commune. Dans certaines sociétés en effet, les associés ne sont responsables des engagements de la société que dans la mesure de leur participation par l’apport effectué. (Cas de la SARL + SA). Mais les associés seront parfois solidairement et personnellement responsables des dettes sociales (cas de la SNC et SCS). D’une manière générale, on distingue les sociétés commerciales des sociétés civiles. Les sociétés commerciales se voient appliquer le régime juridique des actes de commerce et le statut des commerçants (immatriculation au RCCM, comptabilité…). Par contre, les sociétés civiles ont un statut civil pour le développement de leurs activités. 3

A priori le critère de distinction, c’est l’objet de la société. Ainsi, est commerciale, la société dont l’activité consiste en l’accomplissement d’actes de commerce ; est civile, la société dont l’activité est considérée comme non commerciale. Le critère de l’objet est aujourd’hui débordé par la commercialité par la forme. En effet, aux termes de l’art. 6 al.1er de l’AU sur le droit des sociétés commerciales et du GIE « le caractère commercial d’une société est déterminé par sa forme ou par son objet ». L’al. 2 de cet article va plus loin en disant « Sont commerciales à raison de leur forme et quel que soit leur objet, les sociétés en nom collectif, les sociétés en commandite simple, les sociétés à responsabilité limitée et les sociétés anonymes ». Tous les actes réalisés par ces sociétés sont des actes de commerce, régis par les règles du droit commercial. De plus en plus, les différences s’estompent entre les sociétés civiles et commerciales. Ainsi, elles sont toutes justiciables des procédures collectives d’apurement du passif entré en vigueur le 1er janvier 1999. C’est ce qui explique que toute société quelle que soit sa qualification doit suivre le même processus de formation pour affirmer son existence juridique. Ainsi, il existe un droit commun des sociétés.

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CHAPITRE I : LEDROIT COMMUN DES SOCIETES  La société est un groupement à but lucratif qui se voit reconnaître la personnalité juridique. Sa constitution suppose au départ un acte de volonté (c’est l’acte de société). La reconnaissance de sa personnalité juridique est soumise à l’accomplissement de formalités obligatoires qui vont lui permettre une existence autonome. Section 1 - L’ACTE DE SOCIETE Aux termes de l’art. 1832 du code civil « la société est un contrat par lequel 2 ou plusieurs personnes conviennent de mettre quelque chose en commun dans la vue de partager le bénéfice qui pourra en résulter ». L’art. 4 de l’acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique affirme que « la société commerciale est créée par 2 ou plusieurs personnes qui conviennent, par un contrat, d’affecter à une activité des biens en numéraire ou en nature dans le but de partager le bénéfice ou de profiter de l’économie qui pourra en résulter. Les associés s’engagent à contribuer aux pertes dans les conditions prévues par le présent acte uniforme ». L’art. 5 du même acte uniforme poursuit « la société commerciale peut être également créée dans les cas prévus par le présent acte uniforme par une seule personne dénommée ‘’associé unique’’ par un acte écrit ». Ces textes sont remarquables parce qu’ils prévoient 2 types d’actes de société : - un acte unilatéral, la société étant alors constituée par une seule personne ; - un contrat de société (acte bilatéral), la société étant constituée par au moins 2 personnes ; Les sociétés unipersonnelles ont été autorisées en matière commerciale avec la société à responsabilité limitée et la société anonyme à associé ou actionnaire unique. Dans ces 2 cas, des adaptations à l’organisation sociétaire traditionnelle 5

sont nécessaires du fait de l’unité d’associé. Mais dans la majorité des cas l’acte de société est un contrat de société liant 2 ou plusieurs associés. Certains éléments permettent de qualifier le contrat de société : - La pluralité des associés ; - La mise en commun des apports ; - Le partage des bénéfices ou économies et la contribution aux pertes ; - Un élément intentionnel appelé affectio societatis. PI. La pluralité des associés. Le contrat de société se forme entre deux ou plusieurs personnes ; cependant, l’article 5 de l’acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique se présentant comme une dérogation au principe des contrats stipule que la société commerciale peut être également créée par une seule personne dénommée associée unique par un acte écrit ». Cela constitue une innovation par rapport au droit antérieur. La société peut ainsi résulter d’un acte unilatéral. L’acte de volonté du seul associé désormais suffira. PII. La mise en commun des apports A/ L’obligation de fournir un apport 1. L’opération d’apport  Définition de l’apport : il s’agit d’un bien (somme d’argent, fonds de commerce) que l’associé s’engage à mettre à la disposition de la société en vue de l’exploitation commune. En contrepartie de son apport, l’apporteur se voit remettre par la société des parts ou des actions.  Caractères de l’apport Nécessité : tout associé doit effectuer un apport effectif quel que soit son importance ou sa nature.

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Les effets de l’apport : - À l’égard de la société : L’apport fixe la limite de l’obligation de l’associé. Ainsi, un associé ne peut jamais être contraint d’augmenter son engagement initial dans la société. - À l’égard des tiers : L’apport représente la limite de l’obligation de l’associé d’une SA ou d’une SARL. En revanche, l’associé en nom collectif et le commandité sont tenus indéfiniment du passif social quel que soit le montant de leur apport. 2. L’objet de l’apport On dénombre trois catégories d’apports. a. L’apport en numéraire Il s’agit du type d’apport le plus simple et le plus fréquent. L’apporteur verse à la société une somme d’argent (espèces, chèques, etc…). L’opération d’apport se décompose en deux phases : - la promesse d’apport ou de souscription des parts ou des actions, - la réalisation de la promesse d’apport ou libération. En principe, le législateur exige que l’apporteur libère dès la souscription tout ou partie de la promesse. Le degré d’exigence varie selon la forme sociale concernée.  Ainsi, dans la SA, la libération de l’apport, lors de la constitution, est fixé au minimum d’1/4 de la valeur nominale des actions souscrites. En tout état de cause, le reste doit être libéré selon les modalités définies par les statuts ou par une décision du conseil d’administration ou de l’administrateur général dans un délai de 3 ans à compter de l’immatriculation au RCCM. Dans l’hypothèse où un associé de SA n’exécute pas à bonne date sa promesse d’apport, il est qualifié de défaillant et fait, par voie de conséquence, l’objet d’une exclusion de la société.

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 En ce qui concerne la SARL et la SNC, les associés décident librement de la fraction des apports qui doit être libérées éventuellement à la constitution, le solde étant appelé par la gérance au fur et à mesure des besoins. b. L’apport en nature  Les modalités L’apport en nature concerne aussi bien les meubles que les immeubles, corporels ou incorporels (marchandises, fonds de commerce, brevets d’invention, locaux, droit au bail, etc…). L’apport peut être réalisé en propriété, en jouissance ou en usufruit : En propriété : La propriété et les risques sont transmis à la société au jour de son immatriculation au RCCM. L’opération est très proche de celle de la vente en ce que l’apporteur garantit la société contre l’éviction et les vices cachés comme le vendeur à son acheteur. En revanche, l’apporteur ne bénéficie pas du privilège du vendeur. Cependant, l’apporteur reçoit en contrepartie de son apport des parts ou des actions alors que le vendeur perçoit une somme d’argent. Par ailleurs, l’apporteur en nature peut, à la dissolution de la société, reprendre le bien apporté dans la mesure où il figure encore dans le solde à partager, une fois les créanciers désintéressés. En jouissance : La propriété n’est pas transférée à la société. Ce mécanisme s’apparente à celui de la location en ce que l’apporteur met le bien à la disposition de la société mais en demeure propriétaire. En matière de transfert des risques deux cas sont à distinguer : - Si l’apport porte sur un corps certain, l’associé continue d’en supporter les risques, - Si l’apport porte sur une chose de genre, la société devient propriétaire de l’apport à ses risques, à charge pour elle à la dissolution d’en rendre l’équivalent en qualité, quantité et valeur.

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En usufruit : la différence entre l’apport en usufruit et l’apport en propriété tient au fait que la société ne peut pas disposer (faute d’abusus) du bien apporté en usufruit. Elle peut juste l’utiliser (usus) ou le louer (fructus).  L’évaluation Il est toujours délicat de fixer la valeur exacte d’un bien. Le danger principal tient dans la surévaluation du bien par l’apporteur, en vue d’obtenir une part de capital plus important que celle à laquelle il devrait prétendre. Cette situation présente un double inconvénient : - pour les autres associés du fait de l’inéquation entre apport et participation dans le capital social, ce qui rompt l’égalité entre les associés, - pour les créanciers sociaux dont le droit de gage est faussé du fait d’un capital social surévalué conférant à la société une apparence de solvabilité. Pour pallier ces inconvénients, le législateur a prévu dans certains types de sociétés (SA, SARL) une évaluation par un commissaire aux apports, c'est-à-dire par un professionnel indépendant qui procède au chiffrage du bien en engageant sa responsabilité. c. L’apport en industrie  Caractères L’apport en industrie consiste dans l’engagement pris par un associé de consacrer tout ou partie de son activité à la marche des affaires sociales. Il se matérialise principalement sous deux formes : apport en travail et apport de « crédit ». S’agissant d’un apport en travail, il est constant que cet apport de connaissances techniques, d’expérience et de compétence est exclusif de tout lien de subordination entre l’apporteur et la société. En contrepartie de son travail, l’apporteur ne perçoit pas de salaire mais reçoit des parts sociales. L’apporteur en industrie est indubitablement un associé à part entière.

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S’agissant d’un apport de « crédit », la société escompte profiter des relations, de l’entregent de l’apporteur. Il est bien entendu que l’apport de crédit ne peut concerner, sous peine d’être déclaré illicite, le trafic d’influences et d’une manière générale ce qu’il est convenu d’appeler le crédit politique. Le régime juridique de l’apport en industrie se caractérise par les traits suivants : - L’apporteur en industrie ne doit pas faire concurrence déloyale à la société dont il devient associé ; - L’apporteur en industrie, sauf clause statutaire, voit sa part dans les bénéfices, dans le « boni » éventuel de liquidation et sa contribution aux pertes fixées à hauteur de celle de l’associé dont l’apport en numéraire ou en nature est le moins élevé ; - L’apport en industrie, faute de valeur patrimoniale réalisable n’entre pas dans la composition du capital social. - Aussi, ce type d’apport ne peut pas servir de gage aux créanciers sociaux du fait de son insaisissabilité.  Forme sociale et apport en industrie - Selon la forme sociale concernée, l’apport en industrie est admis ou prohibé. L’apport en industrie est autorisé : * dans la SNC, * dans les sociétés en commandite simple pour les seuls commandités. En effet, l’associé en nom collectif et le commandité répondent personnellement du passif social sur leurs biens personnels, la question du gage des créanciers sociaux est dès lors résolue. Les créanciers sociaux pourront agir contre l’un quelconque des associés en réclamation du remboursement intégral de la dette sociale.  Dans la SARL : L’apport en industrie fut longtemps prohibé dans les SARL. Désormais, toute personne peut faire un apport en industrie dans les conditions fixées dans les statuts.

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L’apport en industrie est interdit :  Dans la SA,  Dans les sociétés en commandites simples pour les commanditaires. De façon générale, l’actionnaire et le commanditaire ont en commun de voir leur responsabilité limitée au montant de leur apport. En conséquence, l’on comprend aisément qu’ils ne puissent apporter leur industrie. Ce type d’apport n’étant pas évaluable, leur responsabilité deviendrait totalement illusoire. d. L’apport d’un bien commun En principe, l’un ou l’autre des époux, mariés sous un régime de communauté de biens (communauté légale réduite aux acquêts) peut librement faire apport en société de biens faisant partie de la communauté. En ce qui concerne le régime légal supplétif de la communauté réduite aux acquêts, les biens des époux sont divisés en deux masses :  Les biens propres dont ils étaient propriétaires avant le mariage ou qu’ils ont acquis depuis le mariage par succession, donation ou legs et qu’ils peuvent apporter tout à fait librement en société ;  Les biens de la communauté, c'est-à-dire ceux acquis après le mariage et qu’ils ne peuvent valablement apporter en société qu’en respectant certaines formalités légales qui varient en fonction de la nature du bien apporté : - Information par le conjoint apporteur de l’autre conjoint et justification de cette information dans l’acte d’apport (article 331 du CPF) quelle que soit la nature du bien ; - Obtention par le conjoint apporteur du consentement de l’autre conjoint lorsque le bien commun apporté est un immeuble, un fonds de commerce, une exploitation dépendant de la communauté, des titres inscrits au nom du mari ou de la femme, faire donation ou cautionner la dette d’un tiers, contracter un emprunt, donner à bail un immeuble commercial ou passer un bail excédant 3 années.

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La sanction du défaut d’information ou de consentement est l’annulation de l’acte d’apport de la demande de l’autre conjoint dans un délai de deux ans maximum suivant le jour où il a pris connaissance de l’acte. En outre, les effets juridiques de l’information ou du consentement de l’autre conjoint diffèrent selon la forme de la société bénéficiaire de l’apport du bien commun :  S’il s’agit d’une société par action, la qualité d’associé n’est reconnue qu’à l’époux apporteur du bien commun, mais les actions servies en contrepartie d’un bien commun sont des biens communs.  S’il s’agit d’une société autre que par actions, la qualité d’associé est reconnue à l’époux apporteur mais l’autre peut également la revendiquer pour la moitié des parts servies en contrepartie de l’apport en notifiant sa volonté à la société. Si la notification intervient au moment où l’époux apporteur fait son apport, l’autre conjoint n’aura pas à solliciter personnellement un agrément par les associés : l’agrément donné à l’apporteur vaudra automatiquement pour son conjoint. Si le conjoint exerce son droit de revendication postérieurement à la réalisation de l’apport, il sera soumis à l’agrément des autres associés mais seulement si les statuts le prévoient. B. La réunion des apports dans le capital social En contrepartie de son apport l’associé se voit attribuer des parts ou des actions. A la constitution, le capital social est égal à la somme de tous les apports en numéraires et en nature. L’originalité du capital social tient au fait qu’il est le gage des créanciers sociaux. A ce titre, le capital social est dit fixe ou intangible. Plusieurs conséquences se déduisent du caractère de fixité du capital social à savoir :

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 La société ne peut distribuer aux associés des sommes par prélèvement sur le capital social sous peine de rendre les dirigeants passibles du délit de distribution de dividendes fictifs.  En revanche, la société peut lors de la dissolution, après avoir désintéressé tous les créanciers, procéder au remboursement des apports par prélèvement sur le capital.  La décision des associés de faire varier le capital social, qu’il s’agisse de l’augmenter ou de le diminuer est rigoureusement réglementée spécialement quand la diminution n’est pas motivée par des pertes.  La loi impose un capital social minimum dans les formes sociétaires limitant la responsabilité des associés à leurs apports. Les planchers du capital social sont les suivants : - SARL

= 1 00 000 F CFA ;

- SA

= 10. 000 000 F CFA.

- SA avec appel public à l’épargne

= 100.000.000 F CFA.

P III- Le partage des bénéfices, des économies ou des pertes Les associés doivent être intéressés aux résultats de l’activité commune. Les bénéfices, ce sont les gains réalisés le plus souvent pécuniaires, parfois matériels. Ils symbolisent en premier lieu le but lucratif du groupement sociétaire. Mais de nos jours, une société peut être constituée aussi pour la réalisation d’économies pécuniaires profitables aux associés. A l’inverse, en cas de pertes, la contribution des associés est également générale. N.B. : En principe, le partage des bénéfices, des économies ou des pertes doit être proportionnel aux apports de chacun et donc aux parts sociales que 13

chaque associé détient. Cependant, ce principe n’est pas impératif (d’ordre public) puisque des dérogations peuvent être prévues dans le contrat de société aboutissant à une répartition inégalitaire (des bénéfices et/ou des pertes). Sont seulement interdites les clauses dites léonines qui prévoient l’attribution de la totalité ou presque des bénéfices à un associé ou à l’inverse, la contribution d’un associé à la totalité ou presque du passif. De telles clauses léonines sont nulles sans entraîner la nullité de la société elle-même (elles sont réputées non écrites). PIV. L’affectio societatis L’expression désigne la volonté de s’associer. Cet élément intentionnel ne fait pas partie de l’énoncé de la définition de la société. Il découle de l’esprit sociétaire. Il implique la possibilité d’une participation égalitaire des associés dans la société, chacun étant en mesure d’exercer ses droits d’associé. L’intention est de contribuer à l’œuvre commune. Mais cette affectio societatis sera différente selon la dimension de la société. Ainsi, elle sera particulièrement sensible dans les sociétés regroupant peu d’associés collaborant étroitement - Ex : SNC (société en nom collectif). Elle sera discutable dans les sociétés réunissant des milliers d'associés - Ex : S.A. N.B. : la notion d’affectio societatis sert aussi à distinguer la société d’autres conventions voisines. Ainsi l’employé rémunéré par une participation au bénéfice n’est pas un associé compte tenu de la subordination dans laquelle il se trouve en vertu de son contrat de travail.

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Il en est de même pour le banquier qui consent une avance rémunérée par une part de bénéfice ; Il demeure un prêteur à moins d’une intervention plus directe dans la vie de l’entreprise. Les contrats de concession, de franchise ou d’édition ne sont pas considérés comme des contrats de société dans la mesure où l’intention qui inspire les partenaires n’est pas commune pour la réalisation de l’activité. (Leasing : crédit-bail – franchising – franchisage – factoring – affacturage) Remarques finales Les apports, le partage des bénéfices d'économies et/ou des pertes et l’affectio societatis constituent le contrat de société. Mais à ce stade, la société n’a pas encore la personnalité juridique. On a affaire à une simple convention entre des associés. A cet égard plusieurs situations sont possibles alors : - Les associés peuvent décider de ne pas immatriculer la société, ne recherchant pas l’acquisition de la personnalité juridique pour leur groupement. Il s’agit là d’une société en participation ; Elle n’est pas en effet, soumise à la publicité et peut être prouvée par tout moyen (art 18 …). Cette société occulte explique qu’à l’égard des tiers, les associés contractent personnellement et se trouvent seuls engagés. Il n’en serait autrement que s’il y avait révélation de la société, ce qui entraînerait la solidarité des associés au cas de société commerciale (art 854 et s AU/DSC + GIE). - La qualification de société peut résulter de circonstances permettant de dégager les 4 éléments constitutifs d’un contrat de société, mais qui n’a pas été formalisé. Il s’agit ici d’une société de fait qui se trouve reconnue compte tenu de la collaboration des personnes en cause dans une même activité (art 864 et s AU/DSC + GIE). 15

L’exemple le plus frappant d’une telle société se rencontre surtout en matière de relations de concubinage du fait de l’activité d’entreprise accomplie ensemble et permettant une répartition équitable des profits. N.B. : La société de fait, est soumise au régime juridique de la société en nom collectif et est prouvée par tout moyen. Les associés ont immatriculé leur société au RCCM, ce qui lui fait obtenir la personnalité juridique. Section II - LA PERSONNALITE MORALE DES SOCIETES Pour toute société, l’attribution de la personnalité juridique nécessite son immatriculation au RCCM. Par conséquent, son existence autonome est affirmée par la reconnaissance des attributs traditionnels de la personnalité juridique. Une telle autonomie subsiste jusqu’à la dissolution de la personne morale entraînant sa disparition. La naissance de la personnalité morale des sociétés : P I - L’immatriculation de la société au RCCM Cette immatriculation est la condition de la reconnaissance de la personnalité morale à la société (cf. code civil art. 1842 & AUDSC et du GIE, art 98). En réalité, l’immatriculation est l’aboutissement de nombreuses formalités que doivent accomplir les fondateurs de la société. En 1er lieu le contrat de société doit être établi par un écrit authentique ou un (acte notarié ou tout acte portant des garanties d'authenticité). Ce sont les statuts de la société. Ils doivent déterminer, outre les apports de chaque associé, la forme, l’objet, la dénomination, le siège social (domicile), le capital social, la durée de la société et les modalités de son fonctionnement.

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Ces statuts sont signés par tous les associés et ils doivent être ensuite enregistrés. Un avis de constitution doit être publié dans un journal d’annonces légales du lieu du siège social (de la société). Cet avis contient les principales énonciations qui peuvent intéresser les tiers. Ces statuts sont déposés au greffe de la juridiction commerciale. On doit y ajouter une déclaration de régularité et de conformité dans laquelle, les fondateurs et les premiers dirigeants de la société relatent les opérations effectuées en vue de constituer la société et affirment que cette constitution a été réalisée en conformité de la loi et des règlements. Cette déclaration est une condition de recevabilité de la demande d’immatriculation de la société. Le contrôle effectué à ce stade est purement formel et le greffier de la juridiction procède à l’immatriculation en attribuant un numéro à la société. Enfin un avis contenant les renseignements essentiels relatifs à la société est inséré dans un journal d’annonces légales. L’immatriculation constitue véritablement l’acte de naissance de la société. Les opérations réalisées par les fondateurs au nom de la société en formation peuvent être reprises par la société après son immatriculation (location d’immeubles, achats divers, emploi de personnel). Ces opérations sont alors considérées comme passées par la société dès l’origine, la personnalité (juridique) de la société rétroagissant à cet effet. P II - Les effets de la personnalité morale des sociétés La société immatriculée est désormais une personne juridique dotée des attributs généraux de tout sujet de droit. A cet effet elle se trouve identifiée de manière particulière avec un nom (dénomination sociale), (un siège social) remplissant les mêmes fonctions que le domicile de la personne physique, une nationalité, déduite habituellement du lieu du siège social. Par ailleurs, la société se trouve également dotée d’un patrimoine distinct de celui des personnes associées. Ce patrimoine correspond par définition à 17

l’ensemble des droits et obligations établis au nom de la société. Ce patrimoine constitue le gage exclusif des créanciers de la société alors que les créanciers personnels des associés ne disposent d’aucun droit sur ce patrimoine social. La capacité juridique de la société est fixée de manière originale. En ce qui concerne la capacité de jouissance, la règle de la spécialité selon l’objet de la société doit jouer. Pour ce qui concerne l’exercice des droits de la société, une représentation est toujours nécessaire. Les organes habilités pour ce faire, étant variables selon la forme de la société (gérant pour les SNC, les SCS, les SARL ; PDG ; PCA ; DG pour les SA. P III - La dissolution de la société La disparition de la personnalité morale des sociétés : Comme pour toute personne morale, la dissolution de la société entraîne la disparition de la personnalité juridique. Cette dissolution a des causes diverses et la conséquence en est la nécessité de la transmission de son patrimoine. A/ Les causes de dissolution de la société Le code civil ainsi que l’AU/DSC et du GIE énumèrent les causes de dissolution communes à toutes les sociétés. Il peut y avoir dissolution de droit, dissolution volontaire et judiciaire. 1 - La dissolution de droit La dissolution est de droit lorsqu’elle survient de manière objective c’est à dire sans décision particulière des associés. Il en est ainsi en cas d’arrivée du terme. Le temps prévu pour la société doit être respecté et peut-être prorogé, les associés devant être consultés pour cela 1 an au moins avant l’expiration de la durée initialement prévue. Il en est de même en cas de réalisation ou d’extinction de l’objet de la société. Il faut comprendre ici dans le 1er cas, l’achèvement de l’opération pour laquelle la société avait été constituée ou dans le 2ème cas, l’impossibilité de l’activité de la société (ex. : la fermeture d’un fonds de commerce par voie judiciaire, retrait d’une concession).

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Cette cause de dissolution est rarement invoquée dans la mesure où les statuts des sociétés énoncent la plupart du temps un objet suffisamment large, expliquant le prolongement de la société. 2 - La dissolution volontaire (ou conventionnelle) La dissolution est volontaire lorsqu’elle résulte d’une décision des associés prise dans les conditions légales ou statutaires (les conditions de quorum et de majorité). En ce sens, les associés peuvent toujours et à tout moment provoquer la dissolution de la société. 3 - La dissolution judiciaire La dissolution est judiciaire lorsqu’elle est prononcée par un jugement. Différentes situations peuvent y conduire :  Il en est ainsi à la demande d’un associé pour justes motifs notamment en cas d’inexécution de ses obligations par un associé ou momentané entre associés empêchant le fonctionnement normal de la société. Le tribunal conserve un pouvoir d’appréciation de l’opportunité de la dissolution selon les circonstances et selon les répercussions éventuelles du conflit interne à la société ;  Il en est de même en cas de réunion de toutes les parts de la société entre les mains d’un seul associé depuis plus d’un an sauf pour la SARL et la SA. Tout intéressé peut alors demander la dissolution qui peut compter être évitée cependant si une régularisation intervient dans le délai accordé par le tribunal.  Il en est également ainsi en cas d'annulation du compte de société (assez rare)  Il en est enfin ainsi quand la dissolution est le compte de la liquidation judiciaire de la société. N.B. : Dans tous les cas, la dissolution de la société doit être publiée au RCCM et c’est seulement à partir de cette publication que la liquidation de la société est opposable aux tiers. 19

La dissolution doit être également publiée dans un journal d’annonces légales du lieu du siège social et par dépôt au greffe des actes et procès-verbaux décidant ou constatant la dissolution. B/ La liquidation et le partage de la société A partir de la dissolution les dirigeants de la société sont remplacés par des syndics liquidateurs, la société elle-même étant obligatoirement désignée dans son appellation comme « société en liquidation ». La liquidation correspond à l’ensemble des opérations de conversion des actifs en argent en vue de procéder au règlement du passif, au partage entre les associés de l’actif net subsistant. A défaut d’actif, il faut déterminer la part de chaque associé dans le passif. Pendant cette période, la personnalité morale de la société, subsiste pour les besoins de la liquidation. Ce principe est intéressant pour les créanciers de la société qui conservent leur droit exclusif sur le capital social. Il facilite également la représentation de la société par le syndic-liquidateur. N.B. : Après le règlement du passif au moyen de la réalisation de l’actif, il peut subsister des sommes disponibles. Dans ce cas chaque associé reçoit d’abord le montant nominal des parts ou des actions dont il est titulaire. Après ce remboursement, le boni (restant) de liquidation est réparti suivant les dispositions statutaires ou à défaut, selon les participations respectives au capital social. En cas de passif non réglé, les associés dont la responsabilité est limitée aux apports perdent ceux-ci. Par contre, les associés tenus indéfiniment et solidairement des dettes sociales devront personnellement désintéresser les créanciers sociaux. La clôture de la liquidation est publiée au RCCM. C’est à ce moment-là qu’il est certain que la personnalité morale de la société a disparu.

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CHAPITRE

II

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LES

DIFFÉRENTES

SORTES

DE

SOCIETES

COMMERCIALES Les sociétés sont commerciales par leur forme ou par leur objet. Depuis l’AUDSC et du GIE, "sont commerciales à raison de leur forme et quel que soit leur objet, les sociétés en nom collectif, les sociétés en commandite simple, les SARL et les sociétés anonymes". Il suffit alors que la société constituée adopte l’une ou l’autre de ces formes pour être commerciale et être donc soumise à l’application du droit commercial et au statut des commerçants. Si la société est constituée en une autre forme, elle ne sera considérée comme commerciale que si son activité est commerciale c'est-à-dire correspondant à l’accomplissement d’actes de commerce. Dans la pratique, c’est la forme adoptée qui permet de déduire de manière certaine, la commercialité de la société (cf statuts). Généralement on distingue suivant leurs caractères dominants deux types de sociétés à savoir : les sociétés de personnes ou sociétés par intérêts et les sociétés de capitaux ou bien les sociétés à responsabilité indéfinie des associés et les SARL de leurs associés. Les sociétés de personnes sont caractérisées par l’intuitu personae (la considération de la personne) qui inspire la constitution de la société ainsi que son fonctionnement. Il s’agit de sociétés regroupant des personnes qui se connaissent bien et se font confiance, la considération de la personnalité de chaque associé étant déterminante dans la vie de cette société. C’est ainsi que les parts sociales détenues par l’associé sont normalement incessibles pour ne pas mettre en cause la composition personnalisée de la société (sauf accord unanime des autres associés).

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Le décès et/ou l’incapacité d’un associé mettent également en principe, fin à la société. Sont des sociétés de personnes, les sociétés en nom collectif et les sociétés en commandite simple. A l’inverse, les sociétés de capitaux ne reposent pas sur la considération des personnes. Chaque associé fait un apport qui, en lui-même n’est pas personnalisé. Les parts correspondantes peuvent ici être librement cédées, un associé remplaçant facilement un autre. Il s’agit d’une participation capitaliste à la société, l’exemple type en est la société anonyme. N.B. : En réalité, le rattachement d’une société à l’une ou l’autre catégorie n’est pas toujours évident. Ainsi, la SARL se rapproche par certains aspects des sociétés de capitaux (responsabilité limitée aux apports) sans exclure pour autant un certain intuitu personae. La limitation de responsabilité des associés à leurs apports peut fournir un autre critère de classification des sociétés commerciales. C’est un principe inspirant l’adoption de la forme particulière de la société. Il s’applique dans les sociétés à responsabilité limitée, instituées en 1925 selon le modèle fourni par le droit allemand, dans les S.A. et encore pour les associés commanditaires dans les SCS. A l’inverse, certaines sociétés impliquent une responsabilité indéfinie et personnelle pour le passif de la société ; c’est le cas des associés en nom collectif et des associés commandités dans les SCS. Section 1 - LA SOCIETE EN NOM COLLECTIF La société en nom collectif est régie par les arts. 270 et suivants de l’AUDSC et du GIE. P 1 - Les généralités La SNC est ainsi appelée parce que, originairement, la dénomination sociale de cette société était composée du nom des différents associés. C’est le type même de la société de personnes. Les associés d’une SNC sont tous commerçants 22

indéfiniment et solidairement tenus des dettes de la société. Cette caractéristique implique une connaissance et une confiance entre associés. Voilà pourquoi cette forme de société est adoptée dans les situations familiales ou de relations de collaboration entre personnes proches. La SNC suppose la capacité d’être commerçant pour chaque associé. Réunissant deux associés au moins, elle peut être constituée valablement avec un capital très variable, aucun minimum n’étant requis par la loi. Ceci s’explique par le principe de la responsabilité indéfinie et solidaire des associés pour les dettes sociales. A cause du caractère personnel de la société, les parts de chaque associé qui ne sont pas des titres négociables ne peuvent être cédées à un autre associé ou à un tiers qu’avec l’accord unanime des associés. P2 - Le fonctionnement Il repose sur la gérance. En principe, tous les associés sont gérants sauf s’il a été décidé autrement par les statuts. Un gérant ou plusieurs ayant été désigné par exemple parmi les associés ou même en dehors d’eux. Cette dernière éventualité est rare en pratique eu égard à l’engagement des associés vis à vis de la gestion de la société. Le gérant peut être statutaire (il est désigné alors dans les statuts et à l’unanimité) ou non statutaire (il est néanmoins désigné à l’unanimité des associés en principe dans un acte distinct). N.B : Le gérant peut être une personne physique ou une personne morale. La fonction de gérant est normalement fixée dans sa durée par les statuts mais le gérant peut être révoqué selon des conditions variables en fonction de sa qualité. Ainsi, s’il est statutaire et associé, la révocation ne peut être décidée qu’à l’unanimité des autres associés. Le gérant non statutaire, associé ou non associé peut être révoqué à la majorité des associés.

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Le gérant révoqué sans motif valable peut obtenir une indemnisation de son préjudice sous forme de dommages et intérêts. S’agissant des pouvoirs du gérant, il représente la société et l’engage. Il engage par-là même les associés. Ceci explique la distinction établie quant à l’étendue des pouvoirs de gestion : dans ses rapports avec les associés, ses pouvoirs sont déterminés par les statuts qui indiquent les opérations particulièrement importantes exigeant l’autorisation préalable des associés. Si les statuts ne disent rien, le gérant peut faire tous les actes de gestion dans l’intérêt de la société. Dans ses rapports avec les tiers, le gérant engage la société par tous les actes qui entrent dans le cadre de la réalisation de l’objet social. Cette règle protège l’intérêt des tiers contractant avec la société. P3 - Le Contrôle de la gestion de la SNC Parallèlement à la gérance qui s’occupe de la vie quotidienne de la société, les associés non-gérants disposent d’un pouvoir de décision et plus généralement d’un pouvoir de contrôle de gestion de la société. La décision leur appartient pour toute modification des statuts notamment pour l’augmentation et/ou la diminution du capital social. Il en est de même pour l’extension de l’objet social et pour la prorogation de la durée de la société. Le contrôle de la gestion de la société est exercé de 2 manières : - En 1er lieu, dans les 6 mois de la clôture de l’exercice, une assemblée générale (AG) doit être obligatoirement réunie pour l’approbation des comptes de la société ; - En 2ème lieu, tout associé peut, au moins deux fois par an, obtenir communication des livres et documents de la société et en faire même copie.

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L’associé peut même se faire assister par un commissaire aux comptes ou un expert-comptable, mais à ses frais.

P4 - La dissolution de la SNC La dissolution intervient ici de manière originale par rapport au droit commun des sociétés du fait du caractère personnel de la société. Il en est ainsi :  en cas de révocation du gérant associé statutaire sauf disposition contraire ou décision unanime des autres associés pour continuer la société;  de même, la dissolution sera la conséquence d’une liquidation judiciaire ou de la cession judiciaire de l’entreprise d’un associé ou encore d’une interdiction le frappant ou enfin de son incapacité survenue. Néanmoins, il peut être décidé la continuation de la société par les autres associés, à l'unanimité.  Enfin, le décès d’un associé constitue en principe une cause de dissolution de la société. Il est souvent possible de prévoir la continuation de la société soit entre les associés survivants, soit entre eux et les héritiers ou successeurs de l’associé décédé ou seulement avec certains d’entre eux, avec l’agrément ou non des associés survivants. Au total, la SNC apparaît comme une société fermée, envisageable pour un petit nombre d’associés qui se connaissent personnellement. L’obligation indéfinie et solidaire des associés aux dettes sociales constitue une limitation considérable de la personnalité morale de la société. Cela est perceptible notamment en droit fiscal et social où ce sont les associés pris individuellement qui sont imposés et assujettis en qualité de commerçant.

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Section 2 - LA SOCIETE EN COMMANDITE SIMPLE Elle est régie par les articles 293 et suivants de l’AUDSC et du GIE. P1 - Les généralités Conçue initialement comme une forme juridique d’association du travail avec le capital, cette société est en déclin à l’heure actuelle. Elle se caractérise par une dualité d’associés, d’une part, les commandités qui se trouvent dans la même situation que les associés en nom collectif et d’autre part les commanditaires simples apporteurs de capitaux et dont la responsabilité est limitée à leurs apports. La considération des personnes préside à la constitution de la société, ce qui explique que les parts sociales ne peuvent être cédées qu’avec le consentement unanime des associés. Néanmoins, les statuts peuvent prévoir que les parts des associés commanditaires soient librement cessibles entre associés ou soient cessibles à des tiers étrangers à la société avec le consentement unanime des associés commandités et de la majorité en nombre et en capital des associés commanditaires. P2 - Le fonctionnement La SCS est organisée suivant le même schéma que la société en nom collectif avec cependant une disposition originale, nécessaire pour protéger les tiers. Le ou les gérants sont normalement des associés commandités ou éventuellement des tiers. Il est interdit aux associés commanditaires de s’immiscer dans la gestion sociale sous peine de répondre solidairement et indéfiniment avec les commandités, des conséquences de leurs opérations de gestion. Cette règle vaut pour la gestion externe c’est à dire celle mettant en rapport la société avec les tiers. En revanche, dans le cadre de la gestion interne de la société, ils peuvent intervenir pour participer activement à la vie de la société. N.B. : Le contrôle de gestion de la société se fait dans les mêmes conditions et des mêmes organes que pour la SNC : avec seulement entre la possibilité pour

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les associés non-gérants de poser par écrit des questions au gérant auxquels il doit être répondu par écrit. P3 - La dissolution de la S.C.S. Elle est influencée par la dualité d’associés. Au-delà des causes communes à toutes les sociétés, le décès d’un associé commandité entraîne normalement la dissolution sauf si les statuts prévoient la continuation et qu’il y a d’autres commandités. De même, il y a cause de dissolution en cas de redressement judiciaire, d’interdiction ou d’incapacité de l’associé commandité ou encore en cas de révocation de l’associé commandité gérant statutaire sauf clause statutaire de continuation ou décision unanime des associés. Par contre, tous ces événements, lorsqu’ils affectent un associé commanditaire, n’entraînent pas la dissolution de la société puisqu’il n’est pas tenu solidairement et indéfiniment des dettes sociales. Section 3 - LA SOCIETE A RESPONSABILITE LIMITEE Elle est régie par les articles 309 et suivants de l’AUDSC et du GIE. P1 - Les généralités Elle est ainsi dénommée parce que depuis son introduction en droit français en 1925, les associés y limitent leur responsabilité aux dettes de la société à leurs apports. La SARL est en quelque sorte intermédiaire entre les sociétés de personnes et les sociétés de capitaux. Elle se rapproche par certains traits des sociétés de personnes. Ainsi, les associés y sont peu nombreux dans la plupart des cas. De même, le fonctionnement de la société est assuré par un ou plusieurs gérants personnes physiques, associés ou non. Par d’autres traits, elle s’apparente à une société de capitaux. Ainsi, les statuts y organisent librement la transmission des parts sociales ; les associés ne sont pas 27

personnellement commerçants ; ils bénéficient de la limitation de responsabilité, la publicité et le contrôle des comptes de la société obéissent aux mêmes règles que pour les sociétés de capitaux. Il existe aujourd’hui 2 variétés de SARL : - La forme traditionnelle établie par 2 associés au moins ; - La forme plus moderne établie par un associé unique (cf AUDSC et du GIE). Pour répondre à un souci de limitation de responsabilité dans l’activité d’entreprise, la société peut être constituée avec 1 associé unique. On aboutit ainsi à une séparation des patrimoines professionnel d’une part, et privé de l’autre. La présence d’un seul associé conduit à modifier et à adapter les règles habituelles de fonctionnement de la SARL. La SARL peut être constituée avec une personne physique ou morale ou bien entre 2 ou plusieurs personnes physiques ou morales. Elles ne sont pas commerçantes. Ce qui dispense de la capacité de faire le commerce. Elle peut comprendre donc des mineurs, des époux… contrairement au cas de la SNC où 2 époux ne peuvent être associés (le contraire est possible depuis quelques années en droit français). La SARL est souvent établie dans un cadre familial pour une entreprise de dimension modeste. Le capital minimum actuellement exigé par la loi est de 1 00.000 FCFA. Il est divisé en parts sociales dont le montant nominal ne peut être inférieur à 5 000 FCFA. La limitation de responsabilité des associés à leurs apports étant de principe ici, une telle garantie apparaîtra souvent insuffisante pour les créanciers de la société qui ne manquent pas alors d’exiger des garanties supplémentaires (la caution du gérant ou la caution de certains associés). Dans tous les cas, ce capital doit être intégralement libéré (payement effectif de parts sociales) dès la constitution de la société. C’est ce qui explique l’exclusion dans cette forme de société des apports en industrie. 28

Quant aux apports en nature, ils doivent être objectivement évalués afin de ne pas sous-estimer le capital de la société. A cet égard une réglementation particulièrement rigoureuse est imposée. N.B. : Les parts sociales se transmettent conformément aux statuts ; dans le silence des statuts, elles sont librement cessibles entre associés. Les mêmes règles s’appliquent pour la cession au conjoint ou dans la parenté en ligne directe (descendants, ascendants). La cession à 1 tiers des parts se fait librement par les statuts. Dans le silence des statuts, elle doit être autorisée par la majorité en nombre des associés non cédant représentant au moins les ¾ des parts sociales. P2 - Le fonctionnement Il repose d’abord sur une gérance que contrôlent les associés non-gérants et éventuellement les commissaires aux comptes. Le ou les gérants peuvent être statutaires ou non, associés ou non mais il doit s’agir de personnes physiques. Ils sont toujours révocables par décision des associés représentant plus de la moitié des parts sociales. En cas de révocation sans justes motifs, une indemnité peut être demandée en justice ; la révocation peut aussi être demandée en justice afin d’éviter qu’un gérant majoritaire ne puisse jamais être révoqué. A l’inverse, une démission inopinée peut engager la responsabilité du ou des gérants quittant leur fonction. Quant à l’étendue des pouvoirs du ou des gérants, elle varie suivant qu’il s’agit de ses rapports avec les associés ou avec les tiers : A l’égard des associés, les pouvoirs du gérant peuvent être librement aménagés par les statuts. C’est le cas fréquemment pour les opérations les plus importantes engageant la société ou en cas de pluralité de gérants. En l’absence de dispositions statutaires, le gérant peut faire tous les actes de gestion entrant dans l’intérêt de la société. Vis à vis des 1/3, il engage toujours la société même pour les opérations excédant l’objet social à moins qu’il ne soit

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prouvé que le tiers concerné savait que l’acte du gérant dépassait l’objet social ou qu’il ne pouvait l’ignorer. Les limitations statutaires sont inopposables aux tiers. N.B. : Les associés non-gérants disposent d’un pouvoir de décision semblable à celui des associés en nom collectif (dans la nomination et la révocation des gérants, les modifications statutaires, les autorisations préalables) à travers l'A.G. P3 - Le contrôle de gestion dans la SARL Le pouvoir de contrôle est exercé par l’AG annuelle obligatoire qui doit approuver les comptes de la société sur rapport du ou des gérants. Pour délibérer valablement, un quorum de la moitié des parts sociales est requis, le vote étant lui-même acquis à la majorité des parts. A tout moment, les associés peuvent prendre connaissance des documents relatifs aux 3 derniers exercices et poser des questions écrites au gérant sur tout fait de nature à compromettre la continuité de l’exploitation. Au-delà de l’AG, et des associés le contrôle de gestion peut aussi être effectué par 1 ou des commissaires aux comptes. Leur nomination est toujours possible dans la SARL. Elle est obligatoire dans 2 hypothèses : - lorsque l’activité de la société dépasse certains seuils (CA 250 M2 CFA et nombre de personnes est  50 ; le capital social 10 M2 CFA), 1 seuil étant suffisant. - En cas de requête judiciaire d’associés représentant 1/10ème du capital social. P4 - La dissolution de la SARL Elle est dissoute par les causes communes à toutes les sociétés. N.B. : Le décès d’un associé sauf disposition statutaire contraire, la faillite, l’interdiction ou l’incapacité ne sont pas des causes de dissolution de la SARL. Il en est de même en cas de réunion de toutes les parts de la société en une seule sauf lorsqu'on est en présence d'une SARL classique. 30

Section 4 - LA SOCIETE ANONYME (SA) La société anonyme est régie par les articles 385 et suivants de l’AUDSC et du GIE. P1 - Les généralités La SA est la forme idéale de société de capitaux. Comme dans la SARL, les associés limitent leur responsabilité pour les dettes sociales à leurs apports. Ils détiennent des actions qui sont des titres négociables et qui peuvent être librement cédées en principe, ce qui permet une grande mobilité des associés. Libéralisée en 1867, la SA conçue pour drainer les capitaux, a connu une évolution remarquable pour s’adapter constamment à la dimension économique de l’entreprise moderne. L’AUDSC et du GIE tient compte des dimensions fort différentes des entreprises en distinguant les SA constituées avec appel public à l’épargne et les sociétés anonymes constituées sans appel public à l’épargne. La SA peut ne comprendre qu’un seul associé, un actionnaire unique. En cas de constitution avec appel public à l’épargne, les formalités sont spécialement nombreuses et lourdes afin de protéger et de bien renseigner les souscripteurs du capital, futurs actionnaires. Un projet de document d’informations est établi et publié sous forme de notice décrivant la société en formation dans un journal d’annonces légales (JAL). Le capital minimum est alors de 100 millions de FCFA ; il doit être entièrement souscrit dès la constitution de la société, la libération des apports pouvant être limitée au ¼ et le complément devant être versé dans un délai de 3 ans. Une AG constitutive doit être réunie pour adopter les statuts et nommer les 1ers organes d’administration et de contrôle de la société. Elle doit être ensuite évidemment immatriculée au RCCM. Dans le cas ordinaire, la société est constituée sans appel public à l’épargne ; les associés sont censés se connaître au départ, ce qui permet d’alléger considérablement les formalités de constitution. Le capital minimum est alors de 31

10 millions de FCFA et le montant nominal de chaque action est égal à 10 000 F au moins. Le capital doit être entièrement souscrit au moment de la constitution de la société, la libération des actions pouvant être limitée au ¼. La signature des statuts par tous les associés précède l’immatriculation au RCCM. P2 - Le fonctionnement Il est assuré par différents organes entre lesquels sont répartis les pouvoirs de décision, d’exécution et de contrôle. A cet égard, il convient de distinguer les organes d’administration, les AG, et les commissaires aux comptes. A/- Les organes d’administration de la SA Pour l’administration de la SA, l’AUDSC et du GIE permet de choisir entre la forme traditionnelle avec un conseil d’administration (CA) et une structure nouvelle comportant un administrateur général. Dans la forme traditionnelle, le CA élabore la politique de gestion de la société et en contrôle l’exécution qui est confiée soit à un PDG soit à un PCA avec un DG. Le CA est composé de 3 à 12 membres nommés par les statuts ou le cas échéant par l’AG constitutive. En cours de vie sociale, les administrateurs sont désignés par l’AG ordinaire. Ces administrateurs sont révocables ad nutum c’est à dire sans juste motif ni dédommagement. La durée du mandat est fixée librement par les statuts, mais sans pouvoir excéder 6 ans, en cas de nomination en cours de vie sociale et 2 ans en cas de désignation par les statuts ou par l'AG constitutive. Le CA dispose des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société. Il peut nommer un PDG ou un PCA ; il autorise les conventions passées entre ses membres (les administrateurs) et la société (les contrats de travail, de prêt ou de cautionnement). Si la société est prévue pour être dirigée par un PDG, celui-ci est choisi par le conseil parmi ses membres. Le PDG assure la direction générale de la société et 32

la représente dans ses rapports avec les tiers. Dans cette fonction, il peut être secondé par un ou plusieurs directeurs généraux adjoints (DGA). Le CA peut désigner également parmi ses membres un président du conseil nécessairement personne physique. Le PCA préside les réunions du conseil et les AG. Il veille à ce que le C.A assure le contrôle de la gestion de la société confiée alors à un DG. Le DG est nommé parmi les membres du C.A ou en dehors. Il doit être une personne physique et peut se faire assister sur mandat du CA par un ou plusieurs directeurs généraux adjoints. Il assure la direction générale de la société et la représente dans ses rapports avec les tiers. Cf. schéma + bas. Quant à la structure nouvelle, elle permet à la SA comprenant un nombre d’actionnaires égal ou inférieur à 3, de ne pas constituer un CA mais plutôt de désigner un administrateur général qui assure, sous sa responsabilité, les fonctions d’administrateur et de directeur de la société. Le premier administrateur général est désigné dans les statuts ou par l’AG constitutive. En cours de vie sociale, il est nommé par l’AG ordinaire. Il est choisi parmi les actionnaires ou en dehors d’eux. Il représente la société dans ses rapports avec les tiers, convoque et préside les AG. Il est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société, dans la limite cependant de l’objet social et sous réserve des pouvoirs accordés aux AG par les statuts. Vis à vis des tiers, les actes de l’administrateur général, même ne relevant pas de l’objet social engagent la société. CA

PDG

PCA

DGA DGA

DG 33

DGA

DGA

B/- Les Assemblées générales (Organes de décision) Elles sont le moyen de participation des actionnaires à la vie de la société. 1) En principe, tout actionnaire y a accès. Il en a 3 : Une AG ordinaire est obligatoirement réunie une fois par an pour contrôler la gestion et approuver les comptes de la société, décider de la distribution ou non de bénéfices, nommer ou révoquer les administrateurs et les commissaires aux comptes. Elle peut être amenée à participer au gouvernement de la société pour notamment l’approbation de conventions passées entre les administrateurs et la société, pour l’émission d’obligations (emprunts de la société représentés par des titres) ou pour l’approbation du rapport des Commissaires aux comptes. 2) Une AG extraordinaire statuant à des conditions plus rigoureuses de quorum et de majorité doit être réunie pour toute modification des statuts ou des décisions de caractère exceptionnel (décision de fusion ou de scission, transfert du siège social, dissolution anticipée…). N.B. : Lorsque la société ne comprend qu’un seul actionnaire, les décisions devant être prises en AGO ou en AGE sont prises par l’actionnaire unique et consignées dans des PV. Il existe une assemblée dite spéciale qui réunit les titulaires d’actions d’une catégorie déterminée. Elle se réunit à des conditions de quorum et de majorité particulière pour approuver ou non les décisions des A.G lorsque ces décisions modifient les droits des membres de ladite assemblée. C/- Les commissaires aux comptes (Organes du contrôle) Dans toute SA, des CC doivent certifier la régularité et la sincérité des comptes de la société.

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Indépendants de la société, ils doivent renseigner les actionnaires ainsi que les dirigeants par des rapports qu’ils présentent sur les faits de nature à compromettre la poursuite de l’activité. Nommés par l’AG, ils sont révocables pour justes motifs, leur responsabilité civile pouvant être engagée en cas de faute ou de négligence commises dans l’exercice de leur fonction. N.B. : De manière originale, la SA peut être dissoute en cas de perte de la moitié du capital social. D. Les titres émis par la S A Les titres émis par la S A sont appelés des valeurs mobilières. Ce sont les actions et les obligations. Ces titres sont négociables. L’action est un titre dont la valeur nominale (valeur inscrite sur l’action) représente une part du capital social et constate le droit de l’associé dans la société. Les différents types d’actions sont : l’action nominative (lorsque son titulaire est immatriculé sur un registre tenu par la société) et l’action au porteur (lorsqu’elle est identifiée par un numéro). L’action confère à son propriétaire appelé actionnaire les droits suivants : - le droit de participer à la gestion des affaires de la société. Ainsi, l’actionnaire a droit à l’information (ex : la communication de certains documents), le droit de participer aux assemblées générales et aux prises de décision par le vote, le droit d’être membre du conseil d’administration s’il possède le nombre d’actions requis par les statuts ; - les droits pécuniaires notamment le droit au partage des bénéfices sous forme de dividendes ; - le droit préférentiel de souscription en cas d’augmentation du capital. Quant à l’obligation, c’est un titre émis par une S A dont la valeur nominale représente une partie d’un emprunt qui a été divisé en un grand nombre de parts

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égales pour pouvoir être souscrites par des prêteurs appelés obligataires. Leurs droits sont les suivants : - le droit à l’intérêt des sommes prêtées ; - le droit au remboursement de son capital (somme prêtée à la société) dans les conditions fixées lors de l’émission des obligations ; - le droit de participer à la gestion de la société à travers la masse des obligataires ; - le droit de céder ses obligations. Il faut souligner que seules les S A sont habilitées à faire appel public à l’épargne. On dit quoi la société fait appel public à l’épargne lorsque : - ses titres sont inscrits à la bourse des valeurs d’un Etat membre de l’OHADA ; - elle a recours à des établissements de crédit, à des procédés de publicité quelconques, au démarchage ou à des agents de change, pour offrir ses titres au public ; - ses titre sont diffusés au-delà d’un cercle de 100 personnes. V. La société par Actions Simplifiées (SAS) Instituée en 1994 en France, la SAS s’appliquait seulement aux personnes morales réunissant un capital de 1.5 millions de francs. Cette exigence sera levée en 1999 par une loi qui fixe les fondements d’un modèle « plus simplifiée » de société qui ne tiendra plus compte de la nature physique ou morale de la société encore moins du nombre d’actionnaires. Ce type de société fut introduit dans la législation OHADA suite à la révision de l’AUDSC/GIE le 30 janvier 2014 à Ouagadougou. La SAS est définie par l’article 853-1 de l’AUDSC/GIE en ces termes : « La SAS est une société instituée par un ou plusieurs associés et dont les statuts prévoient

librement

l’organisation

et

le

fonctionnement ».

Ce

fut

l’aboutissement de longues revendications des acteurs du monde des affaires africain. Les caractéristiques de la SAS 36

- La liberté de fixer le montant du capital ; - Les membres de la société sont des associés et non des actionnaires ; - La SAS est la seule société dont les statuts peuvent valablement frapper d’inaliénabilité les titres détenus par ses associés pour une durée maximale de 10 ans. Retenez que la clause d’inaliénabilité est la technique juridique qui, grevant un bien ou un droit, interdit à son propriétaire ou à son titulaire d’en disposer à titre gratuit ou onéreux afin d’assurer la protection d’intérêts particuliers ou généraux. Cette clause assure la stabilité des associés. - La clause d’agrément est aussi visée dans la SAS. Ainsi, toute cession d’action doit être soumise à l’agrément préalable de la société ; - La société est représentée à l’égard des tiers par un président désigné dans les conditions prévues par les statuts. C’est la seule figure légale obligatoire dans la direction sociale. La SAS pourrait supplanter toutes les autres formes de société fermées tant la liberté octroyée aux fondateurs est grande. VI. Les liens entre les sociétés De nos jours la société commerciale ne fonctionne plus de façon statique et individuelle. En effet, la tendance est au regroupement des sociétés pour réaliser une concentration des capitaux. Les sociétés par actions constituent des instruments privilégiés de cette concentration. Par la circulation des capitaux, des liens se créent entre les sociétés. Ces liens sont de deux sortes : les liens de droit et les liens structurels. 1) Les liens de droit entre les sociétés a) Le groupe de sociétés C’est l’ensemble formé par des sociétés unies entre elles par des liens financiers (participation), organisationnels (dirigeants), économiques (mise en commun de ressources) ou commerciaux (vente et achat de biens ou de services).

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L’existence de personnalité morales distinctes permet de caractériser la notion de groupe et la différencie des relations des relations existant entre une entreprise et établissements ou succursales. Une personne physique ou morale est présumée détenir le contrôle d’une société lorsqu’elle détient directement ou indirectement ou par personne interposée, plus de la moitié des droits de vote d’une société ou lorsqu’elle dispose de plus de la moitié des droits de vote d’une société en vertu d’un accord ou d’accords conclus avec d’autres associés de cette société. b) Lorsqu’une société possède dans une autre société une fraction de capital égale ou supérieur à 10%, la première est considérée comme ayant une participation dans la seconde. c) La société mère Le groupe de société résulte de liens entre des sociétés qui ont chacune une existence juridique propre, mais qui sont unies par des intérêts communs ou convergents. Ces liens sont des rapports d’influence ou de contrôle. Le groupe correspond à une mise en commun de moyens matériels ou financiers, au développement d’une stratégie concertée et au développement de synergies avec une finalité économique commune. Le groupe de société, avec ses liens capitalistiques et financiers entre personnes morales peut être comparée à la famille, avec les liens de sang et les liens affectifs entre personnes physiques, avec laquelle elle partage d’ailleurs un vocabulaire commun : mère, fille, sociétés apparentées, etc. L’acte uniforme OHADA relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique définit le groupe comme un « … ensemble formé par des sociétés unies entre elles par des liens divers qui permettent à l’une d’elles de contrôler les autres ». Cette définition légale reconnait de fait l’existence du groupe de sociétés mais, elle ne permet pas de conclure que le groupe est une structure juridique autonome. Le principe en droit des sociétés

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est celui de l’indépendance des sociétés, autrement dit, le groupe n’est pas sujet de droit. Le groupe de société n’a pas la personnalité morale. Le groupe n’a pas un patrimoine autonome, la société ne peut disposer du patrimoine des filiales comme du sien, mais un groupe peut présenter des comptes consolidés. La société mère n’est en principe pas tenue des dettes de sa filiale, ni obligée de la soutenir en toutes circonstances, il ne peut être procédé à des compensations entre dettes de sociétés d’un même groupe mais l’on peut procéder à des prêts intragroupes. A titre d’exemple, EADS est une société mère pour Airbus dans l’aéronautique, Daimler pour Mitsubishi Fuso dans la fabrication de camions ou Volkswagen pour Seat dans l’industrie automobile, la société SoftBank dans la robotique française. Dans le secteur des télécommunications, IIiad est la société-mère de sa filiale Free. Une succursale est rattachée à une maison mère, seul ses locaux sont séparés géographiquement de celle-ci. Elle est juridiquement et fiscalement dépendante de la maison mère. La direction est différente de la maison mère mais toutes les démarches sont faites sous le nom et la responsabilité de la société mère. Une succursale sert à étendre son activité sur le territoire ou à l’étranger. Une filiale est une délocalisation d’un service et au moins 50% de son capital doit provenir de la maison mère. La maison mère assure la direction de la filiale par l’intermédiaire d’un ou plusieurs gérants. Plusieurs sociétés peuvent se grouper pour créer une filiale en se partageant l’apport des 50% du capital. Elle est autonome financièrement. 2) Les liens structurels Ces liens se traduisent par la fusion, la scission et l’apport partiel d’actif. La fusion est l’opération par laquelle deux sociétés se réunissent pour n’en former qu’une seule soit par création d’une société nouvelle soit par absorption de l’une par l’autre. Une société même en liquidation peut être absorbée par une autre société ou participer à la constitution d’une société 39

nouvelle par voie de fusion. La fusion entraine transmission à titre universel du patrimoine de la ou des sociétés, qui disparait du fait de la scission, aux sociétés existantes ou nouvelles. La fusion ou la scission entraine la dissolution sans liquidation (celle-ci est rendue inutile par la transmission universelle) des sociétés qui disparaissent et la transmission universelle de leur patrimoine aux sociétés bénéficiaires, dans l’état où il se trouve à la date de la réalisation définitive de l’opération. Elle entraine, simultanément, l’acquisition par les associés des sociétés qui disparaissent, de la qualité d’associés des sociétés bénéficiaires. Quant à l’apport partiel d’actifs, c’est l’opération par laquelle une société fait apport d’une branche autonome d’activité à une société préexistante ou à créer. La société apporteuse ne disparait pas du fait de cet apport. Il n’y a pas transmission de passif. Les opérations de fusion, de scission d’apport partiel d’actifs peuvent intervenir entre des sociétés de forme différente. Elles sont décidées pour chacune des sociétés intéressées dans les conditions requises pour la modification des statuts. Toutefois, l’unanimité est requise lorsqu’elle a pour effet d’augmenter les engagements des associés de l’une ou plusieurs sociétés en cause.

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CHAPITRE III : LES PROCEDURES COLLECTIVES APPLICABLES AUX SOCIETES COMMERCIALES Lorsqu’une entreprise est en difficultés persistantes et si celles-ci atteignent un certain seuil, elle peut être soumise à des procédures collectives qui sont strictement au nombre de deux : le redressement judiciaire et la liquidation des biens. Ceux-ci ont pour rôle de permettre le paiement des créanciers de l’entreprise, de redressement de l’entreprise en difficultés. Après avoir examiné la mise en œuvre de ces procédures collectives, il sera abordé l’aboutissement de la procédure. Section I : La mise en œuvre des procédures collectives Cette mise en œuvre sera examinée en définissant le domaine de la procédure et en fixant les conditions de l’intervention judiciaire. §1- Le domaine de la procédure L’ouverture de la procédure collective dépend de la qualité du débiteur et de la situation financière de l’entreprise en difficulté. I-

Les personnes soumises aux procédures collectives

Ne peuvent être soumises aux procédures collectives que les personnes physiques ayant la qualité de commerçant et les personnes morales de droit privé. A. Les personnes physiques commerçantes Le commerçant est celui qui accomplit les actes de commerce à titre habituel et professionnel pour son propre compte et de manière indépendante. B. Les personnes morales de droit privé Ce sont les personnes morales commerçantes et les personnes morales non commerçantes.

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1) Les personnes morales commerçantes Il s’agit des sociétés commerciales par leur forme, comme la société anonyme, la SARL, la société à commandite simple et la société en nom collectif et des sociétés dont l’objet ou l’activité est commercial. De même, les entreprises publiques qui revêtent la forme juridique de droit privé sont justiciables des procédures collectives. C’est le cas des sociétés d’Etats ou des sociétés d’économie mixte 2) Les personnes morales non commerçantes Ce sont les personnes morales de droit privé qui n’ont pas la qualité de commerçant et qui ne sont pas des personnes morales de droit public constituées par l’Etat, les collectivités territoriales, les établissements publics. Concrètement font partie de cette catégorie de personnes morales, à titre illustratif : les coopératives ou groupements, les associations et les organisations non gouvernementales,

les

sociétés

civiles

immobilières,

agricoles

ou

professionnelles, les groupements d’intérêt économique, les syndicats, les fondations… II-

La situation économique du débiteur : la cessation des paiements

Les procédures collectives ne s’ouvrent que lorsque le débiteur est en cessation des paiements. La cessation des paiements est la situation du débiteur qui ne peut plus faire face à son passif exigible avec son actif disponible. Concrètement, il y a cessation des paiements en cas d’arrêt effectif du service de caisse, c’est-à-dire l’arrêt matériel de paiement. Ainsi, elle se manifeste par le non-paiement d’une ou plusieurs dettes certaines, liquides et exigibles, c’est-àdire des dettes non contestables, déterminées dans leur montant et non assorti de terme ou à terme échu. Mais il ne faut pas confondre cessation des paiements avec l’insolvabilité qui est l’état du débiteur dont le passif total est supérieur à l’actif total.

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§2. L’intervention judiciaire L’intervention judiciaire est nécessaire à l’ouverture d’une procédure collective. Il convient de voir les tribunaux compétents pour connaître d’une telle procédure et de savoir comment ils sont saisis. I- Les tribunaux compétents Au Burkina Faso, la catégorie de juridiction apte à connaître les litiges relatifs aux procédures collectives est constituée par les Tribunaux de Grande Instance (TGI). Plus précisément au sein de ces juridictions, ce sont les chambres commerciales qui sont habilitées à connaître les affaires ayant trait aux procédures collectives. Pour les personnes physiques, le TGI territorialement compétent est celui dans le ressort duquel le débiteur a son principal établissement. Le principal établissement s’entend du lieu où le débiteur exerce ses principales activités. Plusieurs indices peuvent permettre de le localiser : l’adresse commerciale, lieu d’exercice de la direction, lieu de domiciliation des traites… Pour les personnes morales, le TGI compétent est celui du lieu du siège social. En l’absence de siège social, il faut saisir le TGI du lieu du principal établissement. Si le siège social est à l’étranger, doit être saisi le TGI dans le ressort duquel se trouve le principal centre d’exploitation situé sur le territorial national. II- Les modes de saisine Le tribunal peut être saisi soit par le débiteur, soit par les créanciers, soit par le juge d’office. A. La saisine par déclaration du débiteur Ce mode de saisine du tribunal, appelé communément dépôt de bilan, est une obligation pour le débiteur. En effet, « tout débiteur qui est dans l’impossibilité de faire face à son passif exigible avec son actif disponible doit faire une déclaration de cessation des paiements aux fins d’obtenir l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation des biens… » (article 25 Acte uniforme portant procédures collectives d’apurement du passif). 43

B. La saisine par les créanciers Lorsque le commerçant personne physique ou une personne morale de droit privé n’arrive pas à payer un ou plusieurs de ses créanciers, ces derniers peuvent demander au tribunal compétent l’ouverture d’une procédure collective en établissant de façon certaine le non-paiement. Par exemple, ils peuvent présenter le protêt d’un chèque ou d’un effet de commerce impayé. La saisine se fait par voie d’assignation. C. La saisine d’office Lorsque la juridiction compétente est informée de la situation difficile du débiteur, elle peut se saisir d’office et ouvrir, suivant les cas, un redressement judiciaire ou une liquidation des biens. Section II : L’aboutissement de la procédure A l’issue de la procédure, le sort de l’entreprise est décidé et les dirigeants fautifs peuvent être sanctionnés de diverses manières. §1- Le sort de l’entreprise La procédure collective peut aboutir soit au redressement de l’entreprise, soit à la liquidation des biens de celle-ci. I- Le redressement de l’entreprise Il résulte soit d’un plan de redressement ou de la clôture pour extinction du passif 1) Le concordat ou plan de redressement Le redressement judiciaire est ouvert lorsque l’entreprise en cessation de paiement peut être sauvée par la présentation d’un concordat sérieux. Le concordat peut se définir comme une convention conclut entre le débiteur et ses créanciers, homologuée par les tribunaux, qui présente un plan de règlement du passif et de redressement de l’entreprise. Le concordat appelé concordat judiciaire droit être distingué du concordat préventif conclu en cas de règlement préventif. 44

Le concordat est voté par les créanciers et homologué par le tribunal. L’homologation du concordat produit certaines conséquences : le débiteur recouvre la liberté d’administrer et de disposer ses biens. Les organes de la procédure sont dissouts, excepté le tribunal compétent. Le concordat s’impose, en principe, à tous les créanciers. Le concordat prend fin à la suite de son exécution normale ou par suite d’annulation ou de résolution comme en cas de concordat amiable. 2) La clôture pour extinction du passif Elle a lieu quand la procédure ouverte est un redressement judiciaire ou une liquidation des biens. Elle est prononcée par la juridiction compétente après l’arrêté des créances et tant que la procédure n’est pas close par toute autre cause, lorsqu’il n’existe plus de passif exigible ou lorsque le syndic dispose de deniers suffisants ou lorsque sont consignées les sommes dues en capital, intérêts et frais. En d’autres termes, la clôture pour extinction du passif est prononcée lorsque le débiteur dispose de deniers suffisants pour désintéressés tous les créanciers. Lorsqu’elle est prononcée, elle met fin à la procédure de redressement ou de liquidation des biens et aux fonctions des organes de la procédure. Ainsi, les créanciers recouvrent leurs droits individuels. II- La liquidation de l’entreprise Quand la situation de l’entreprise ne peut être redressée en l’absence d’un concordat sérieux, la liquidation des biens est prononcée par le tribunal. Celle-ci est également ouverte ultérieurement à un redressement judiciaire, en cas de retrait de la proposition de concordat sérieux ou lorsque le concordat est rejeté par les créanciers ou n’est pas homologué. La liquidation des biens peut déboucher sur l’union ou sur la clôture pour extinction du passif. 1) L’union C’est la procédure dans laquelle les biens du débiteur sont réalisés et liquidés, l’objectif étant de payer les créanciers regroupés en union. Elle peut prendre également la forme d’une cession globale ou partielle d’actif. Dans tous les cas, 45

le montant de l’actif, rendu liquide, déduction faite des frais de liquidation et de secours, est partagé entre tous les créanciers dont les créances ont été vérifiées et admises et ce conformément au rang que leur donne leurs éventuelles garanties et sûretés. Lorsque les opérations de liquidation et de partage sont terminées, la liquidation des biens est clôturée par le tribunal et l’union est dissoute de plein droit. Les organes de la procédure cessent leurs fonctions et les poursuites individuelles peuvent reprendre. 2) La clôture pour extinction d’actif Elle est prononcée par le tribunal si les fonds manquent pour entreprendre les opérations de liquidation des biens. Elle a lieu après la vérification des créances. La décision de clôture met fin aux fonctions du syndic et des autres organes. Les créanciers peuvent alors reprendre leurs poursuites individuelles. §2- La sanction des dirigeants Il y a deux types de sanctions applicables aux dirigeants : les sanctions patrimoniales et les sanctions personnelles ou pénales. I.

Les sanctions patrimoniales. Il s’agit :

- De la condamnation en comblement du passif social : lorsqu’une action en comblement du passif est intentée, le tribunal peut condamner le dirigeant à payer tout ou partie des dettes de la société s’il a commis une faute ayant contribué à créer une insuffisance d’actif. - De l’extension du redressement judiciaire : si les dirigeants ont commis certaines fautes (abus de biens sociaux, exercice d’une activité commerciale concurrente, poursuite dans son intérêt personnel d’une exploitation déficitaire), le tribunal peut décider de les mettre personnellement en redressement judiciaire.

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II.

Les sanctions personnelles

Elles ont trait à la faillite personnelle et à la sanction de banqueroute. S’agissant de la faillite personnelle, on distingue entre la faillite personnelle obligatoirement prononcée et la faillite personnelle facultative. La faillite personnelle obligatoire est prononcée dans les cas suivants : soustraction de la comptabilité de l’entreprise, détournement ou dissimulation d’une partie de l’actif ou reconnaissance frauduleuse des dettes inexistantes ; abus de crédit ou des biens d’une personne morale, activité commerciale dans leur intérêt personnel, obtention dolosive d’un concordat, actes de mauvaise ou d’imprudences inexcusables ou contraires aux règles et usages et du commerce. Concernant la faillite personnelle facultative, celle-ci ne s’applique qu’aux dirigeants des personnes morales qui ont commis les fautes suivantes : fautes graves ou incompétence manifeste, non déclaration de la cessation des paiements de la personne morale, non acquittement de la partie du passif mis à sa charge. L’effet principal de la faillite est l’interdiction de faire du commerce et notamment de diriger, gérer, administrer ou contrôler une entreprise commerciale à forme individuelle. Subsidiairement, le failli est interdit d’exercer des fonctions publiques électives ou d’en être électeur, des fonctions administratives, judiciaires ou de représentation professionnelle et est privé du droit de vote dans les assemblées de la personne morale. La faillite est prononcée pour une durée déterminée : 3 ans au moins et 10 ans au plus. S’agissant de la banqueroute, il s’agit de sanction pénale prononcée contre les dirigeants qui ont commis certaines fautes alors que leurs sociétés étaient en cessation des paiements.

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