Contractul de Societate Comerciala [PDF]

Zitiervorschau

UNIVERSITATEA SPIRU HARET Facultate de Științe Economice și Stiințe Juridice,Constanța

UNIVERSITATEA SPIRU HARET Facultatea de Științe Juridice și Științe Economice,ConstanȚa Studii universitare de Masterat Contabilitate,Expertiză și Audit

REFERAT CONTABILITATE MANAGERIALĂ

Coordonator științific: LECTOR UNIV.DR.BEBEȘELEA MIHAELA

Masterand: Ciumacencu(Drăghiceanu) Mariana Camelia

2

UNIVERSITATEA SPIRU HARET Facultate de Științe Economice și Stiințe Juridice,Constanța

CONSTANȚA 2019

UNIVERSITATEA SPIRU HARET Facultatea de Științe Juridice și Științe Economice,Constanța Studii universitare de Masterat Contabilitate,Expertiză și Audit

Contractul de societate comercială

Coordonator științific: LECTOR UNIV.DR.BEBEȘELEA MIHAELA

Masterand: Ciumacencu(Drăghiceanu) Mariana Camelia CONSTANȚA 2019

3

UNIVERSITATEA SPIRU HARET Facultate de Științe Economice și Stiințe Juridice,Constanța

Cuprins

Introducere……………………………………………………………………………....….3 Capitolul 1. Noțiunea și caracterele juridice ale contractului de societate comercială………………………………………………………………………….….....…...5 1.1. Noțiunea contractului de societate comercială………………..……………….....……...5 2.2. Caracterele juridice ale contractului de societate comercială...........................................7 Capitolul 2. Condițiile generale de fond ale contractului de societate comercială...... 11 2.1.Capacitatea părților.......................................................................................................... 11 2.2.Consimțământul părților................................................................................................. 12 2.3.Obiectul contractului....................................................................................................... 13 2.4. Cauza contractului ......................................................................................................... 14 Capitolul 3. Condițiile de formă ale contractului de societate comercială.................... 16 Capitolul 4. Condițiile specifice de fond ale contractului de societate comercială....... 19 4.1. Affectio societatis........................................................................................................... 19 4.2. Aportul asociaților.......................................................................................................... 21 4.3. Participarea la beneficii și pierderi…....………………………………………….…….22 Capitolul 5. Condițiile de validitate ale contractului de societate comercială………...24 Capitolul 6. Efectele contractului de societate comercială…………………………..…26

4

UNIVERSITATEA SPIRU HARET Facultate de Științe Economice și Stiințe Juridice,Constanța

Introducere Procedura de constituire a societății comerciale cuprinde ansamblul formalităților și regulilor ce trebuiesc respectate cu ocazia înființării unei societăți comerciale. Societatea comercială este, în esență, un contract și, de asemenea, o persoană juridică. La baza constituirii oricărei societăți comerciale se află voința asociaților, manifestată în condițiile legii. Asociații se înțeleg să pună în comun anumite bunuri, să desfășoare o activitate comercială și să împartă beneficiile. Fundamentul societății comerciale îl reprezintă actul constitutiv. Pentru a putea analiza contractul de societate comercială și a stabili regimul său juridic este imperios necesar ca, în prealabil, să determinăm legea aplicabilă acestuia, adică legea care-i va cârmui condițiile de validitate și efectele. Iar cum efectul cel mai semnificativ al contractului de societate comercială constă în crearea premiselor necesare pentru nașterea societății a cărei înființare se urmărește, rezultă în mod logic că legea aplicabilă acestui contract va reglementa atât natura, cât și regimul juridic al societății la a cărei temelie stă. Orice societate trebuie în mod necesar să fie supusă, în privința statutului ei organic, legii unei anumite țări. O societate nu poate exista în mod valabil dacă nu este regulat constituită în raport cu legea sub imperiul căreia a fost înființată și nu-și poate exercita activitatea (activitate ce presupune încheierea de acte juridice) dacă nu dispune de organe de administrare și reprezentare, a căror constituire și funcționare depinde, de asemenea, de legea aplicabilă statutului său personal. Pentru a cunoaște această lege este necesar să stabilim, în prealabil, naționalitatea societății. Concepția care s-a bucurat de cea mai largă audiență este cea a sediului social. În această concepție, societatea va avea naționalitatea țării în care și-a stabilit, potrivit actului constitutiv, sediul social.1 Aceeași soluție rezultă și din art. 1 alin 2 al Legii 31/1990 privind societățile comerciale: “Societățile comerciale cu sediul în România sunt persoane juridice române” Așadar, societatea comercială dobândește personalitate juridică prin îndeplinirea unor formalități cerute de lege. Trebuie avut în vedere faptul că în cadrul Legii nr. 31/1990 privind societățile comerciale, întâlnim cinci tipuri de societăți, de care trebuie să se țină cont o dată cu întocmirea

1

Dana. A. Popescu, „Contractul de societate comercială”, Editura Lumina Lex, București, 1996, p.43

5

UNIVERSITATEA SPIRU HARET Facultate de Științe Economice și Stiințe Juridice,Constanța

documentelor de înființare, pentru a putea înființa una din tipurile de societăți dorite. Legea 31/1990 modificată prin OUG 37/2011 prevede că, “în vederea desfășurării unor activități cu scop lucrativ, persoanele fizice și persoanele juridice se pot asocia și pot constitui societăți comerciale, cu respectarea prezentei legi”.2 Întrucât odată cu intrarea în vigoare a Noului Cod Civil (NCC), Codul Comercial a fost abrogat, intenția NCC fiind aceea de a reuni dreptul comercial (precum și celelalte ramuri de drept privat), într-o singură ramură de drept, NCC constituie dreptul comun al societăţilor comerciale, numite, mai nou, societăţi speciale. NCC dispune în art. 2 alin. 1 că “dispozițiile prezentului cod reglementează raporturile patrimoniale și nepatrimoniale dintre persoane, ca subiecte de drept civil.” Totuși art 2. alin. 2 declară că NCC este alcătuit dintr-un ansamblu de reguli care constituie dreptul comun pentru toate domeniile la care se referă litera sau spiritul dispozițiilor sale. Așadar, ori de câte ori norma specială nu dispune (în cazul societăților comerciale, Legea nr. 31/1990) se aplică în subsidiar sau în completare regulile din Codul Civil. Potrivit noilor reglementări, societăţile se împart în simple (civile) şi speciale.3 Societăţile simple sunt cele constituite prin contractul de societate, exclusiv în condiţiile Codului Civil. Societăţile speciale sunt toate celelalte societăţi, constituite, tot în baza unui contract de societate, însă în vederea exercitării unor activităţi economice sau diverse profesii, reglementate prin legi speciale, cum ar fi Legea 31/1990 privind societăţile comerciale, bazată pe un control prealabil judiciar de legalitate. Așadar, una dintre schimbările fundamentale pe care le aduce noul Cod Civil este unificarea regimului juridic pentru contractele civile şi cele comerciale, cu toate frecvent întâlnite în practică, au primit o formă, cu indicarea drepturilor şi a obligaţiilor corespunzătoare. . Punctul de plecare în constituirea unei societăți comerciale este întocmirea actului sau actelor constitutive ale viitoarei societăți. Actele constitutive sunt diferite, în funcție de forma juridică a societății. Astfel, în cazul societății în nume colectiv și a societății în comandită simplă se va întocmi contractul de societate iar în cazul societății pe acțiuni, în comandită pe acțiuni și a societății cu răspundere limitată, atât contract de societate cât și statut.4

Art. 1 alin. 1 din Legea 31/1990 privind societățile comerciale Art. 1888 Noul Cod Civil 4 Art. 5 alin. 1 Din Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, actualizată 2 3

6

UNIVERSITATEA SPIRU HARET Facultate de Științe Economice și Stiințe Juridice,Constanța

Capitolul 1 Noțiunea și caracterele juridice ale contractului de societate comercială 1.1. Noţiunea contractului de societate comercială Potrivit primului alineat al art. 5 din Legea societăților comerciale, actul constitutiv poate fi reprezentat de unul sau mai multe înscrisuri cu semnificație și conținut juridic diferit, criteriul de distincție constituindu-l forma juridică a societății pentru care au optat asociații. Contractul de societate este modelul originar, prototipul actului constitutiv al oricărei societăți comerciale, în timp ce statutul, este doar un act dezvoltător al contractului de societate. Ele diferă atât ca funcție cât și sub aspectul conținutului: contractul de societate este actul prin care se constituie societatea comercială iar statutul este actul care cuprinde regulile potrivit cărora este organizată și funcționează societatea. 5 În lipsa unor distincții legale clare între aceste două documente, din cauza confuziei create, legiuitorul a promovat o concepție unificatoare cu privire la rolul acestora, stabiliind că ele pot fi încheiate sub forma unui înscris unic, denumit act constitutiv. Aceeași denumire o poate avea numai statutul sau numai contractul de societate, atunci când legea nu prevede obligația întocmirii ambelor documente.6 Conchidem că actul constitutiv va putea fi încheiat în trei forme juridice: -fie sub forma a două acte juridice separate (contract de societate și statut) constatate prin două înscrisuri distincte, care pot fi numite împreună act constitutiv; -fie sub forma a două acte distincte, încheiate însă sub forma unui înscris unic, numit act constitutiv; -fie sub forma unui singur act juridic, creat prin contopirea contractului și statutului, numit act constitutiv, conținut într-un singur înscris. În conformitate cu definiția dată de vechiul codul civil român în art. 1491 “societatea este un contract prin care două sau mai multe persoane se învoiesc să pună ceva în comun, în scop de a împărți foloasele ce ar putea rezulta”. Vechiul Cod Civil reglementa și societatea civilă dar spre deosebire de aceasta, societatea comercială nu reprezintă numai un simplu contract, ci ea este și o persoană juridică. În sistemele de drept mai sunt reglementate și alte persoane juridice cum ar fi asociațiile și fundațiile

Ioan Schiau, Titus Prescure “Legea societăților comerciale nr. 31/1990. Analize și comentarii pe articole”, Editura Hamangiu, București, 2007, p.40 6 Octavian Căpățână “Societățile comerciale”, Editura Lumina Lex, 1996, p. 148 5

7

UNIVERSITATEA SPIRU HARET Facultate de Științe Economice și Stiințe Juridice,Constanța

persoane juridice fără scop lucrativ. 7Societatea comercială se caracterizează prin aceea că are în primul rând un scop lucrativ. O definiție mai cuprinzătoare și mai apropiată de esența contractului de societate este cea dată de art. 1832 Cod Civil francez în urma modificării aduse de Legea din 11 iulie 1985 "societatea este instituită de două sau mai multe persoane care convin printr-un contract să afecteze unei întreprinderi comune bunurile sau industria lor în vederea împărțirii beneficiului, sau de a profita de pe urma economiei ce ar putea rezulta. Asociații se obligă să contribuie la pierderi". În reglementările actuale, Legea societăților comerciale nu cuprinde o definiție a contractului de societate comercială, de aceea ne vom raporta la dispozițiile Noului Cod Civil care reglementează contractul de societate în general și care prevede că: “Prin contractul de societate două sau mai multe persoane se obligă reciproc să coopereze pentru desfășurarea unei activități și să contribuie la aceasta prin aporturi bănești, în bunuri, în cunoștințe specifice sau prestații, cu scopul de a împărți beneficiile sau de a a se folosi de economia ce ar putea rezulta”.8 Definiţia legală a contractului de societate este indiscutabil o repunere pe tapet a teoriilor clasice, cu privire la natura contractualistă a societăţii, deoarece pune accentul pe partea contractuală, de acord de voinţă între două sau mai multe părţi. Definiţia legală nu este deloc la adăpost de critici. Pe de o parte, nu are în vedere posibilitatea constituirii unei societăţi prin exprimarea voinţei unei singure persoane (de exemplu societatea cu răspundere limitată cu asociat unic), deci nu are în vedere teoriile instituţionale referitoare la societate. Teoria instituției s-a dezvoltat în dreptul comercial pentru a explica existența unei legislații de ordine publică care instituționalizează societatea. Recunoașterea personalității juridice a societății a bulversat concepția contractualistă originară prin recunoașterea capacității societății și a autonomiei sale patrimoniale.9. În doctrina franceză contemporană, majoritatea autorilor susțin natura juridică mixtă a societății. Prin urmare, se consideră că societatea se caracterizează atât prin aspectele contractuale, cât și prin cele instituționale. Într-o opinie societatea este considerată a fi o entitate în cadrul căreia coexistă reguli contractuale și reguli de tip instituțional, nici una dintre cele două teorii, nu o exclude pe cealaltă.10

Ordonanța Guvernului nr. 26/2000 cu privire la Asociații și fundații Art. 1881, alin. 1. Din Noul Cod Civil 9 Ion Turcu, “Tratat teoretic și practic de drept comercial”, volumul al II-lea, Editura C.H. Beck, București, 2008, p. 364 10 Philippe Merle, „Droit Commercial. Societes commerciales”, Dalloz, Paris, 1990, p. 23 7 8

8

UNIVERSITATEA SPIRU HARET Facultate de Științe Economice și Stiințe Juridice,Constanța

Actul constitutiv este instrumentul juridic prin care asociații își exprimă voința de asociere. Natura contractuală a acestui instrument este incontestabilă chiar dacă acesta poate reprezenta fuziunea a două acte juridice distincte (contractul de societate și statutul) caracterul contractual predomină, cu excepția, desigur, a actului constitutiv întocmit de asociatul unic al societății comerciale cu răspundere limitată.11 1. 2. Caracterele juridice ale contractului de societate comercială Din dispozițiile art. 1881 a NCC rezultă trăsătura fundamentală a contractului de societate și anume, aceea că este un contract încheiat în vederea desfășurării unei activități în comun, asociații, își manifestă prin contract voința de a urmări un scop comun, acela de a împărți beneficiile. Contractul de societate comercială presupune participarea a două sau mai multe persoane. Din punct de vedere al raportului de contrarietate sau concordanță între interesele urmărite de părți, acestea se împart în două clase: acte bilaterale sau multilaterale, unde părțile au interese divergente din punct de vedere juridic și acte convențioanale unde părțile au interese distincte, dar convergente. Contractul de societate comercială face parte din categoria actelor bilaterale sau multilaterale în acre interesele părților, deși distincte, sunt convergente.12 Potrivit art. 1171. Alin 1. „Contractul este sinalagmatic atunci când obligațiile născute din acesta sunt reciproce și interdependente. În caz contrar, contractul este unilateral chiar dacă executarea lui presupune obligații în sarcina ambelor părți.” Doctrina clasică consideră contractul de societate comercială un contract sinalagmatic, dat fiind că asociații se obligă reciproc să-și verse aporturile.13Pe de altă parte, a fost formulată teoria actului unilateral statutar, potrivit acestei opinii actele statutare sunt rodul voinței unei persoane sau a mai multora fiind declarații unice de voință.14 Întro altă opinie, contractul de societate nu se încadrează perfect în sfera contractului sinalagmatic, deoarece asociații nu se obligă reciproc ci față de societate, cu toate acestea trebuie luat în considerare și faptul că fiecare asociat se obligă să efectueze un aport în considerația aporturilor celorlalți. 15În ceea ce privește Ioan Schiau, Titus Prescure “Legea societăților comerciale nr. 31/1990. Analize și comentarii pe articole”, Editura Hamangiu, București, 2007, p.42 12 Claudia Roșu, Lavinia Tec, „Drept societar. Curs universitar”, Editura Mirton, Timișoara, 2004, p. 12 13 Francisc Deak, „Tratat de drept civil. Contracte speciale”, Editura Actami, București, 1999, p. 459, Dan A. Popescu, „Contractul de societate”, Editura. Lumina Lex, București, 1996, p. 19 14 Paul Vasilescu, „Relativitatea actului juridic. Repere pentru o nouă teorie generală a actului de drept privat” Editura Rosetii, București, 2003, p. 139 15 Lavinia Tec, „Constituirea și funcționarea societăților comerciale”, Editura World Teach, Timișoara 2006, p. 29 11

9

UNIVERSITATEA SPIRU HARET Facultate de Științe Economice și Stiințe Juridice,Constanța

teoria actului juridic unilateral, ne raliem opiniei potrivit căreia în momentul formării contractului de societate părțile sunt motivate și de interese diferite, unele interese privesc deținerea controlului în societate, altele doresc să facă o investiție.16 Analizând cu atenție textul art. 1881 care definește contractul de societate și care prevede că prin contractul de societate părțile se obligă reciproc să coopereze pentru desfășurarea unei activități și să contribuie la aceasta prin aporturi, coroborat cu art. care definește contractele sinalagmatice, nu ne mai rămâne decât să stabilim interdependența obligațiilor pentru a putea califica contractul de societate ca fiind unul sinalagmatic. Interdependența obligațiilor (reciproce) și anume, acelea de a efectua aportul în vederea constituirii în mod legal a societății poate fi cu greu dovedită având în vedere că însuși legiuitorul admite că societatea poate fi înmatriculată și fără îndeplinirea obligației de aport a unora dintre asociați. Întrucât noțiunea de aport desemnează o obligație, trebuie făcută distincția între nașterea obligației și executarea ei, obligația se naște la încheierea contractului de societate iar executarea ei poate fi făcută la constituirea societății sau ulterior. 17În conformitate cu cele relatate anterior, ne raliem opiniei potrivit căreia contractul de societate nu se încadrează perfect în categoria celor sinalagmatice, sinalagmatismul acestuia fiind unul atipic, afectat. Conform dispozițiilor Noului Cod Civil, „contractul prin care fiecare parte urmărește să își procure un avantaj în schimbul obligațiilor asumate este cu titlu oneros”.18 Din dispozițiile enunțate rezultă în mod vădit că, contractul de societate comercială este un contract cu titlu oneros, fiecare asociat urmărind un avantaj patrimonial, un câștig care se concretizează în profitul obținut de societate și care, ulterior, conform legii și a clauzelor prevăzute în contract se va împărți între asociați. Într-o altă opinie, însă, sinalagmatismul atipic al contractului de societate face imposibilă adaptarea perfectă la schema contractelor cu titlu oneros, motivându-se că în schimbul aportului adus în societate, asociatul nu urmărește să obțină o prestație echivalentă din partea celorlalți asociați, ci urmărește să obțină o cantitate de titluri sociale precum și o cotă parte din beneficii19, opinie care ni se pare criticabilă având în vedere că ea s-a conturat în perioada de aplicare a vechiului Cod Civil, atunci când contractul oneros era definit ca fiind acela “în care avantajul patrimonial pe care o parte îl procură celeilalte părți îî corespunde un avantaj patrimonial corelativ și în genere echivalent.”Astfel, asociații urmăresc, în schimbul aporturilor, obținerea unui avantaj, acela de a fi titularii unor părți sociale (acțiuni), și de a beneficia de

16

Ibidem, p. 31 Stanciu D. Cărpenaru, „Tratat de drept comercial român”, ediția a II-a, Editura Universul juridic, 2009, p. 182 18 Art. 1172, alin. 1 din NCC 19 Lavinia Tec, „Constituirea și funcționarea societăților comerciale”, Editura World Teach, Timișoara 2006, p. 34 17

10

UNIVERSITATEA SPIRU HARET Facultate de Științe Economice și Stiințe Juridice,Constanța

avantajele pecuniare în temeiul părților sociale (acțiunilor) deținute. Actuala reglementare a contractelor cu titlu oneros nu face vorbire despre avantajele patrimoniale procurate celeialalte părți (contractante) ci se referă la contraprestația obligațiilor asumate, neindicând față de cine se obligă părțile. Așadar, asociații se obligă față de societate, să facă aportul, în schimbul aportului aceștia așteaptă avantajul patrimonial care constă în părți sociale (acțiuni) precum și o cotă parte din beneficii. Conform art. 1173 alin. 1 NCC “este comutativ contractul în care, la momentul încheierii sale, existența drepturilor și a obligațiilor părților este certă, iar întinderea acestora este determinată sau determinabilă” pe de altă parte „contractul care prin natura lui, sau prin voința părților conferă cel puțin uneia dintre părți șansa unui câștig și o expunere totodată la riscul unei pierderi”. În doctrină 20

părerile sunt împărțite, pe de o parte, contractul de societate comercială este considerat aleatoriu

invocându-se că atât existența profitului cât și mărimea acestuia sunt incerte, iar obținerea profitului de către asociați este strâns legată de obținerea profitului societății, societate care la rândul ei este dependentă de mai mulți factori ce nu țin de executarea contractului, (intervenția unor factori imprevizibili, managementul societății) aspecte care fac incertă realizarea profitului de către societate. În ceea ce ne privește, pentru a stabili caracterul comutativ sau aleatoriu, ne vom raporta la definițiile legale ale acestor contracte. În ceea ce privește existența drepturilor și obligațiilor părților, opinăm că acestea sunt certe la momentul încheierii contractului, asociații cunoscându-și de exemplu obligația de aport și dreptul la părțile sociale, după caz acțiuni, precum și la beneficiul financiar. Într-adevăr incertitudinea cade asupra dividendelor pe care asociatul urmează să le obțină, însă faptul că în urma desfășurării obiectului de activitate al societății se pot obține nu numai beneficii ci și eventual pierderi nu califică contractul de societate ca fiind unul aleatoriu, contribuția la pierderi presupunând că la intrarea în societate asociații și-au asumat riscul pierderii capitalului.21 Potrivit dispozițiilor din art 1173 NCC, contractul poate fi consensual, solemn sau real. Consensual când se formează prin simplul acord de voință al părților, solemn, atunci când validitatea sa este supusă îndeplinirii unor formalități prevăzute de lege și real atunci când pentru validitatea sa este necesară remiterea bunului. Așadar, în ceea ce privește forma contractului de societate, legiuitorul a prevăzut ca acesta să se încheie de regulă sub forma unui înscris sub semnătură privată și doar în mod excepțional acesta trebuie să îmbrace forma autentică22. În ceea ce privește cazul când actul constitutiv Mircea Costin, Corina Aura Jeflea, “Societăţile comerciale de persoane”, Editura Lumina Lex, 1999, pp. 110-111 Octavian Căpățână “Societățile comerciale”, Editura Lumina Lex, 1996, pp. 83-84, Lavinia Tec, „Constituirea și funcționarea societăților comerciale”, Editura World Teach, Timișoara 2006, p. 38 22 Art. 5 alin. 6 din Legea nr. 31/1990 20 21

11

UNIVERSITATEA SPIRU HARET Facultate de Științe Economice și Stiințe Juridice,Constanța

trebuie încheiat în formă autentică, este indubitabil că această formă a fost cerută ad validitatem. Însă, în ceea ce privește dispozițiile conform cărora actul constitutiv se încheie sub semnătură privată, în literatura de specialitate părerile au fost împărțite. Într-o opinie23, forma înscrisului sub semnătură privată este cerută ad validitatem, iar, într-o altă opinie, aceasta este cerută ad probationem24. În ceea ce ne privește, subscriem opiniei potrivit căreia, forma înscrisului sub semnătură privată este cerută ad validitatem, invocând în susținerea acestei opinii faptul că pe de o parte art. 5 alin. 6 din Legea societăților comerciale conține o prevedere imperativă, iar pe de altă parte, art. 56 lit. a) din Legea nr 31/1990 dispune că nulitatea societății va fi atrasă de lipsa actului constitutiv, ceea ce ne duce cu gândul la inexistența unui înscris. În susținerea acestei opinii, vine și art. 1881 alin. 2 al NCC care prevede că “Sub sancțiunea nulității absolute, contractul prin care se înființează o societate cu personalitate juridică trebuie încheiat în formă scrisă (...)”, înlăturându-se astfel orice dubiu cu privire la forma contractului de societate comercială. În conformitate cu cele relatate anterior, considerăm că, contractul de societate comercială este un contract cu caracter solemn.

Gheorghe Piperea, „Despre simplificarea procedurii de înregistrare și autorizare a funcționării societăților comerciale” în Pandectele Române, nr. 1/2002, p.216, Editura Wolters Kluwer, București, 2002 24 Stanciu D. Cărpenaru, „Drept comercial român”, ediția a V-a, Editura All Beck, București, 2004, p. 175 23

12

UNIVERSITATEA SPIRU HARET Facultate de Științe Economice și Stiințe Juridice,Constanța

Capitolul 2 Condițiile generale de fond ale contractului de societate comercială 2.1. Capacitatea de a contracta Conform prevederilor art. 1179 din NCC, condițiile esențiale pentru validitatea oricărei convenții sunt: capacitatea de a contracta, consimțământul valabil al părților, un obiect determinat și licit, o cauză licită și morală. În ceea ce privește capacitatea de a contracta, din coroborarea art. 1 alin. 1 și art. 6 alin. 2 din Legea societăților comerciale cu art. 1882 alin. 1 din NCC, rezultă că poate fi asociat orice persoană fizică sau persoană juridică, afară de cazul în care prin lege se dispune altfel, nu pot fi însă asociați (fondatori) persoanele care, potrivit legii, sunt incapabile sau care au fost condamnate pentru săvârșirea unor infracțiuni25. De asemenea, nu poate deveni asociat, un soț, prin aportarea de bunuri comune decât cu consimțământul celuilalt soț. Terminologia precitată ne conduce la prevederile dreptului comun în materie de capacitate, astfel, pentru a participa la constituirea unei societăți comerciale, persoana fizică trebuie să aibă împlinită vârsta de 18 ani26, având în vedere și faptul că la încheierea contractului legea prevede obligația de aportare a asociaților, obligația de a participa la constituirea capitalului social, îndeplinirea acestei obligații presupunând efectuarea unui act de dispoziție. Așadar, pentru încheierea contractului de societate, persoana fizică trebuie să aibe capacitate deplină de exercițiu, în ceea ce privește participarea unui minor la constituirea unei societăți comerciale, în doctrină s-a formulat opinia27 potrivit căreia, nu este exclusă participarea acestuia prin ocrotitorul său legal, fiind necesară autorizația autorității tutelare, acordată dacă reprezintă un folos neîndoielnic pentru minor.28

Art 6. Alin. 2 din Legea nr 31/1990 privind societăților comerciale Art. 38 alin. 2 din NCC 27 Ioan Adam, Codruț Nicolae Savu, „Legea societăților comerciale. Comentarii și explicații”, Editura C.H. Beck, București, 2010, p. 31, Stanciu. D. Cărpenaru, „Tratat de drept comercial”, ediția a II-a revăzută și adăugită, Editura Univesul Juridic, București, 2009, p.204 28 Art. 40 si art 41 din NCC 25 26

13

UNIVERSITATEA SPIRU HARET Facultate de Științe Economice și Stiințe Juridice,Constanța

2.2. Consimțământul părților În ceea ce privește consimțământul părților, așa cum am mai precizat legea are în vedere dreptul de asociere al persoanelor fizice și/sau juridice care intenționează să dea naștere unui subiect de drept (societatea comercială). Încheierea contractului de societate presupune manifestarea de voință a părților, în sensul încheierii contractului, două sau mai multe persoane fizice sau juridice nu pot fi obligate prin hotărâre judecătorească să devină asociați, hotărârea nu se poate substitui contractului de societate.29 Potrivit art. 4 din legea 31/1990, societatea comercială va avea cel puțin doi asociați. Societatea se constituie prin voința unei singure persoane, exclusiv în cazul societăților cu răspundere limitată cu asociat unic.30 Consimțământul părților trebuie să fie serios, liber și exprimat în cunoștință de cauză.31În contractul de societate, voința părților trebuie să fie declarată, să fie făcută cu intenția de a produce efecte juridice și să nu fie alterată de vicii. În contractul de societate, spre deosebire de alte contracte, consimțământul părților trebuie să aibă o natură specifică. Voința fiecărui asociat trebuie să fie animată de intenția de a desfășura în comun o activitate comercială (affectio societatis).32 Această intenție specifică, reprezintă un element psihologic în lipsa căruia, nu putem vorbi de un contract de societate, asupra acestui subiect vom reveni ulterior. În ceea ce privește viciile de consimțământ, art. 1206 din NCC dispune că, consimțământul este considerat a fi viciat atunci când este dat din eroare, surprins prin dol, smuls prin violență precum și în caz de leziune. Leziunea fiind un viciu de consimțământ care se aplică doar minorilor cu vârsta cuprinsă între 14-18 ani pentru actele de administrare exercitate, nu poate fi aplicabil la contractul de societate. Așadar, partea care, la momentul încheierii contractului, se afla într-o eroare esențială poate cere anularea acestuia, dacă cealaltă parte știa sau, după caz, trebuia să știe că faptul asupra căruia a purtat eroarea era esențial pentru încheierea contractului.33 În ceea ce privește viciul de consimțământ al erorii în materia contractului de societate, ne atrage atenția eroarea asupra persoanei cu care se contractează,

Dan. Ciobanu, „Inadmisibilitatea obligării prin ordonanță președințială a unei persoane fizice sau juridice de a se asocia cu alte persoane fizice sau juridice” în Dreptul nr. 2/1992 p. 40 30 Art. 13 din Legea 31/1990 31 Art. 1204 din NCC 32 Stanciu. D. Cărpenaru, „Tratat de drept comercial”, ediția a II-a revăzută și adăugită, Editura Univesul Juridic, București, 2009, p.201 33 Art. 1207, alin. 1 din NCC 29

14

UNIVERSITATEA SPIRU HARET Facultate de Științe Economice și Stiințe Juridice,Constanța

cunoscută sub denumirea de error in personam, atunci când are loc constituirea unei societăți de persoane, în care accentul cade pe calitățile personale, considerate esențiale, ale fiecărui asociat în parte. În acest sens, art. 1207, alin. 2 dispune că, unul dintre cazurile când eroarea este esențială, este atunci când poartă asupra identității persoanei sau asupra unei calități a acesteia în absența căreia contractul nu s-ar fi încheiat. Așadar, din cele enunțate rezultă că, în cazul societăților de capitaluri, eroarea nu ar trebui să ducă la nulitatea contractului, persoana asociatului neavând relevanță pentru încheierea contractului. În ceea ce privește eroarea privind obiectul contractului, ea produce nulitate atunci când poartă asupra substanței obiectului contractului, eroarea asupra valorii aportului sau șanselor de profit, nu duce la nulitatea contractului.34 Cu privire la dol, NCC prevede că acesta duce la anularea contractului, atunci când din cauza manoperelor frauduloase ale unei părți contractante, cealaltă parte s-a aflat într-o eroare, ori atunci când una dintre părți, omite în mod fraudulos, să îl informeze pe contractant asupra unor împrejurări pe care se cuvenea să i le dezvăluie.35În cazul contractului de societate, consimțământul este considerat a fi viciat atunci când dolul provine de la toți ceilalți asociați sau de la persoane care reprezintă valabil entitatea colectivă și are o anumită gravitate.36Așadar, în cazul în care dolul provine numai din partea unuia dintre asociați, contractul își menține valabilitatea, asociatul al cărui consimțământ a fost viciat având la dispoziție o acțiune în daune împotriva autorului dolului. Într-un asemenea caz, raporturile cu ceilalți asociați se mențin.37 Violența este un viciu de consimțământ care nu se întâlnește în practică, iar în cazul în care s-ar ivi, vor fi aplicabile principiile dreptului comun.

2.3. Obiectul contractului În doctrină s-a formulat opinia, potrivit căreia noțiunea de obiect al contractului de societate are două sensuri: cel al dreptului comun și cel de obiect al societății.38 În opoziție se află opinia potrivit

Stanciu. D. Cărpenaru, „Tratat de drept comercial”, ediția a II-a revăzută și adăugită, Editura Univesul Juridic, București, 2009, p.203 35 Art. 1214, alin. 1 36 Octavian Căpățână, “Societățile comerciale”, Editura Lumina Lex, 1996, p. 164 37 Stanciu. D. Cărpenaru, „Tratat de drept comercial”, ediția a II-a revăzută și adăugită, Editura Univesul Juridic, București, 2009, p.203 38 Ibidem, p. 204, Octavian Căpățână, “Societățile comerciale”, Editura Lumina Lex, 1996, p. 163 34

15

UNIVERSITATEA SPIRU HARET Facultate de Științe Economice și Stiințe Juridice,Constanța

căreia, obiectul contractului de societate nu trebuie confundat cu obiectul societății39opinie la care ne raliem, obiectul contractului de societate fiind format din prestațiile pe care asociații se obligă să le aducă ca aport care poate fi în numerar, în natură și în industrie. Ca și în dreptul comun, obiectul aportului trebuie să fie licit și determinat sau determinabil.40

2.4. Cauza contractului În genere, cauza ca o condiție a contractului, este scopul concret în vederea căruia se încheie actul juridic și care se concretizează în obținerea de profit și împărțirea acestuia în ceea ce privește contractul de societate. Ea constituie elementul psihologic care determină consimțământul și explică motivul încheierii contractului. Ca și în dreptul comun, cauza contractului trebuie să existe, să fie licită și morală.41 În doctrină, unii autori consideră că, în fapt, obiectul contractului se confundă cu cauza contractului de societate opinând că obiectul contractului constă în prestația reciprocă a părților, cauza contractului nefiind altceva decât contraprestația celeilalte părți.42 Alți autori, în susțienerea prevederilor Codului civil, recunosc cauza contractului ca element distinct de obiectul acestuia.43 În ceea ce ne privește, considerăm că, obiectul contractului este distinct de cauză, ceea ce asociații urmăresc este realizarea unui profit și împărțirea acestuia iar profitul nu este determinat de contraprestația celeilalte părți, ci de desfășurarea obiectului de activitate al societății, activitate care poate fi prolifică sau nu. Deoarece împărțirea profitului este scopul urmărit de fiecare asociat, contractul de societate va fi lipsit de cauză în cazul inserării unei clauze leonine, clauză care prevede că totalitatea profitului revine unuia dintre asociați. Având în vedere cele menționate anterior, este necesar să menționăm că nerespectarea unora dintre condițiile generale de fond, poate atrage , după caz, sancțiunea nulității relative sau absolute, totale sau parțiale. Ioan Adam, Codruț Nicolae Savu, „Legea societăților comerciale. Comentarii și explicații”, Editura C.H. Beck, București, 2010, p. 32, Marius Șcheaua,”Unele probleme legate de obiectul de activitate al societății comerciale”, în Dreptul nr. 9/1994, p. 8 40 Art. 1226 din NCC 41 Art. 1236 din NCC 42 I.L. Georgescu, „Drept comercial român”, volumul II Editura ALL BECK, București, 2002, p. 73 43 Octavian Căpățână, “Societățile comerciale”, Editura Lumina Lex, 1996, p. 172 39

16

UNIVERSITATEA SPIRU HARET Facultate de Științe Economice și Stiințe Juridice,Constanța

Nerespectarea capacității și a consimțământului va produce nulitatea contractului în mod parțial, cu privire la asociatul lipsit de capacitate sau al cărui consimțământ a fost viciat, contractul de societate fiind un contract multilateral, în caz de nulitate, efectele acestei sancțiuni sunt limitate la raportul juridic care îl privește exclusiv pe asociatul în cauză.44

Ioan Adam, Codruț Nicolae Savu, „Legea societăților comerciale. Comentarii și explicații”, Editura C.H. Beck, București, 2010, p. 32 44

17

UNIVERSITATEA SPIRU HARET Facultate de Științe Economice și Stiințe Juridice,Constanța

Capitolul 3. Condițiile de formă ale contractului de societate comercială Așa cum am arătat și în secțiunea destinată analizei caracterelor juridice ale contractului de societate, actul constitutiv al unei societăți se încheie în formă scrisă. În acest sens art. 5 alin. 6 din Legea societăților comerciale prevede că actul constitutiv se încheie sub semnătură privată, se semnează de toți asociații sau, în caz de subscripție publică, de fondatori, iar potrivit art. 5 alin. 6 teza a II-a forma autentică este obligatorie atunci când: printre bunurile subscrise ca aport al capitalul social se află un bun, se constituie o societate în nume colectiv sau în comandită simplă, societatea pe acțiuni se constituie prin subscripție publică. Contractul de societate în forma înscrisului sub semnătură privată și dacă aceasta a fost solicitată de legiuitor ad probationem sau ad validitatem, a făcut obiectul multor discuții existând păreri pro și contra. În literatura de specialitate recentă45s-a statuat că

prevederile art. 5 alin. 6 teza I trebuie

interpretate în sensul că legiuitorul solicită ad validitatem prezența înscrisului sub semnătură privată, iar semnarea acestui înscris de toți asociații nu reprezintă decât o cerință ad probationem, argumentul acestei opinii reprezentându-l prevederile art. 56 din legea 31/1990 care, în privința actului constitutiv, stabilesc sancțiunea nulității societății, iar în privința nesemnării înscrisului sub semnătură privată de către toți asociații nu stabilesc niciun fel de sancțiune, nereglementând un asemenea caz de nulitate absolută, și anume “…absența semnăturilor asociaților sau fondatorilor…” Această opinie a fost criticată, argumentându-se, plecând de la definiția formei actului juridic civil, ( este acea condiție care constă în modalitatea de exprimare a manifestării de voință), că oricare ar fi forma actului juridic, el trebuie încheiat în aceeași formă , voința părților neputând fi exprimată decât în mod unitar (neputând ca într-o parte a actului asociații să-și manifeste voința într-o formă, ad

Ioan Schiau, Titus Prescure, „Legea societăților comerciale nr. 31/1990. Analize și comentarii”, ediția a II-a, Editura Hamangiu, București, 2009, p. 44 45

18

UNIVERSITATEA SPIRU HARET Facultate de Științe Economice și Stiințe Juridice,Constanța

validitatem, și în cealaltă parte ad probationem).46Nesemnarea actului de către asociați atrage inexistența calității de asociat.47 În ceea ce privește forma autentică obligatorie, cerută de legiuitor, aceasta atrage sancțiunea nulității absolute, iar în susținerea tezei potrivit căreia și înscrisul sub semnătură privată este cerut tot ca o condiție ad validitatem, sancțiunea lipsei acestuia fiind tot nulitatea absolută, vine art. 1884 alin. 2 din NCC care reglementează contractul de societate în general, statuând că sub sancțiunea nulității absolute, contractul prin care se înființează o societate cu personalitate juridică trebuie încheiat în formă scrisă. Doctrina relevantă în materie, a definit societatea comercială ca “o grupare de persoane constituită pe baza unui contract de societate și beneficiind de personalitate juridică, în care asociații se înțeleg să pună în comun anumite bunuri pentru realizarea de fapte de comerț, în scopul realizării și împărțirii profitului rezultat”.48 Dobândirea personalității juridice de către societățile comerciale reprezintă una dintre cerințele legale de constituire valabilă a acestora, art. 41 din Legea nr. 31/1990 dispune: “Societatea comercială este persoană juridică de la data înmatriculării ei în Registrul Comerţului”. Așadar, obligația de înmatriculare trebuie îndeplinită pentru ca societatea să dobândească peronalitate juridică. Dobândirea personalității juridice înseamnă practic, nașterea societății, apariția pe eșicherul circuitului comercial a unei noi persoane juridice, aptă să participe la încheierea de raporturi juridice în calitatea de subiect distinct de drept, putând să iși asume nu numai drepturile și obligațiile strict necesare pentru constituirea sa, ci orice fel de drepturi și obligațiilegitime, personalitatea juridică conferind societății capacitate deplină.49 Așadar, obligația redactării în formă scrisă a actului prin care se înființează o societate cu personalitate juridică, nu se se referă la toate tipurile de asocieri ci numai la acelea care se organizează și funcționează în conformitate cu dispozițiile Legii 31/1991, asocierile în participațiune, societățile civile, societățile de fapt (oculte sau fictive) nu beneficiază de personalitate juridică, art. 1892 statuând că societățile simple nu au personalitate juridică, dar, dacă asociații doresc dobândirea personalității juridice o pot obține cu respectarea anumitor cerințe legale. Din cele enunțate anterior, rezultă că, atunci când avem de a face cu o societate cu personalitate juridică, indiferent de forma acesteia, contractul de Ioan Adam, Codruț Nicolae Savu, „Legea societăților comerciale. Comentarii și explicații”, Editura C.H. Beck, București, 2010, p. 34 47 Curtea Supremă de Justiție, secția comercială, decizia nr. 303/1994, Ciutacu Florin, „Codul comercial român adnotat”, Editura Sigma, București, 2001, p. 161 48 Stanciu D. Cărpenaru, „Tratat de drept comercial român”, ediția a II-a, Editura Universul juridic, 2009, p. 115 49 Gheorghe Beleiu, „Capacitatea juridică a societăților comerciale în România”, în Revista de drept comercial, nr. 1/1991, p.35 46

19

UNIVERSITATEA SPIRU HARET Facultate de Științe Economice și Stiințe Juridice,Constanța

societate prin care se constituie, trebuie încheiat în formă scrisă, forma fiind cerută ad validitatem, sub sancțiunea nulității absolute. De menționat este și faptul că indiferent de forma societății, contractele de societate (actul constitutiv) prin care ele au fost constituite, trebuie să cuprindă în mod obligatoriu: identificarea asociaților, denumirea societății și forma acesteia, durata societății, sediul principal al societății sau eventualele sedii secundare, obiectul de activitate cu precizarea celui principal, capitalul subscris și vărsat de către asociați, organele de conducere de administrare și de control, modul de participare la profit și pierderi, cauzele de dizolvare și modalitatea de lichidare a patrimoniului societății.50

50

Art. 7, 8 din Legea nr. 31/ 1990 privind societățile comerciale, republicată

20

UNIVERSITATEA SPIRU HARET Facultate de Științe Economice și Stiințe Juridice,Constanța

Capitolul 4. Condițiile specifice de fond ale contractului de societate comercială 4.1. Aportul la constituirea capitalului social Pe lângă aceste caractere comune, relatate în cele ce preced, doctrina a relevat și o serie de caractere specifice, care îl particularizează față de alte contracte: aporturile asociaților, affectio societatis, participarea tuturor asociaților la beneficii sau la pierderi.51Unele dintre aceste caractere, care definesc și precizează fizionomia juridică specifică a contractului de societate comercială, se regăsesc și în prevederile NCC. Aportul la constituirea capitalului social, este prevăzut, spre exemplu în art. 1882 alin. 3 al NCC care prevede că fiecare asociat trebuie să contribuie la constituirea societății prin aporturi bănești, în bunuri, în prestații sau în cunoștințe specifice. Așadar, aportul reprezintă o obligație individuală a fiecărui asociat52nefiind posibilă promisiunea unui aport ce va fi adus de altă persoană. Termenului aport nu trebuie să i se atribuie înțelesul său filologic, ci un înțeles juridic, nefiind vorba de imediata prestare a bunului în sens material, în momentul încheierii contractului, ci de obligația pe care și-o asumă fiecare asociat de a face predarea ulterioară. Societatea comercială își formează capitalul social prin însumarea aporturilor proprii ale asociaților.53Mărimea capitalului social variază în raport de forma societății, pentru societatea în nume colectiv și în comandită simplă, legea nu prevede nicio limită inferioară a capitalului social în schimb, pentru societatea pe acțiuni și în comandită acțiuni, legea prevede că acestea nu pot avea un capital mai mic de 90.000 de lei, iar capitalul social al societății cu răspundere limitată nu poate fi mai mic de 200 de lei.54 Ion Turcu, “Tratat teoretic și practic de drept comercial”, volumul al II-lea, Editura C.H. Beck, București, 2008, p. 375, Stanciu D. Cărpenaru, „Tratat de drept comercial român”, ediția a II-a, Editura Universul juridic, 2009, p. 199 52 Art. 7 litera d) din Legea 31/1990 53 Curtea Supremă de Justiție, secția comercială, decizia nr. 128/1993 în Dreptul nr. 8/1994, p.94 54 Art 10, alin 1 și art. 11 alin. 1 din Legea nr. 31/1990 51

21

UNIVERSITATEA SPIRU HARET Facultate de Științe Economice și Stiințe Juridice,Constanța

Din cele enunțate anterior, rezultă că toți asociații trebuie să participe la formarea capitalului social, însă, legiuitorul nu cere ca participarea să fie egală. În cazul în care unul sau mai mulți asociați nu participă cu aporturi sau acestea sunt fictive, societatea este considerată a fi inexistentă deoarece îi lipsește unul din elementele esențiale.55 În ceea ce privește obiectul prestației, acesta constă într-o sumă de bani sau bun, ori industria sau munca asociatului. Conform art. 16 din Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, republicată și modificată, aporturile sunt de 4 feluri: în numerar, în natură, în creanțe și în industrie. Aportul în numerar constă în suma de bani pe care asociatul se obligă să o transmită societății. Aportul în natură constă în transmiterea în patrimoniul societății a dreptului de proprietate sau a altor drepturi asupra unor bunuri mobile sau imobile, corporale sau incorporale. Acestea, trebuie să fie evaluabile din punct de vedere economic, fiind admise la toate tipurile de societăți. Aportul în creanțe are regimul juridic al aportului în natură nefiind permis la societăţile pe acţiuni care se constituie prin subscripţie publică şi nici la societăţile în comandită pe acţiuni şi societăţile cu răspundere limitată. Aportul în industrie constă în activitatea pe care asociatul se obligă să o efectueze în beneficiul societății, aceste tipuri de aporturi nu pot constitui aport la formarea ori la majorarea capitalului social. În ceea ce privește obiectul acestei obligații de aport, el trebuie să îndeplinească anumite condiții: să existe, să fie în circuitul civil, să fie determinat sau determinabil, să fie posibil, să fie licit și moral.56 Cu privire la problema controversată a bunurilor comune ale soților, aceasta a fost tranșată de prevederile art. 1881 alin. 1 NCC, care stipulează că un soț nu poate deveni asociat prin aportarea de bunuri comune decât cu acordul scris al celuilalt soț. În ceea ce privește obligația de aport, este necesar a fi făcută distincția între nașterea acesteia și executarea ei, distincție pe care o reluăm deoarece a mai fost discutată în capitolul anterior. Subscrierea aportului care echivalează cu nașterea obligației, reprezintă asumarea obligației de aport și se realizează în momentul semnării contractului sau, după caz, prin participarea la subscripția publică. În timp ce, executarea propriu zisă a obligației constă în vărsământul aportului și se face cu respectarea stipulațiilor contractului și a prevederilor legale. Vărsământul constă în punerea la dispoziția efectivă a societății a bunului care face obiectul obligației sau vărsarea în contul societățiia fondurilor promise.

55 56

I.L. Georgescu, „Drept comercial român”, volumul II Editura ALL BECK, București, 2002, p. 28 Claudia Roșu, Lavinia Tec, „Drept societar. Curs universitar”, Editura Mirton, Timișoara, 2004, p. 32

22

UNIVERSITATEA SPIRU HARET Facultate de Științe Economice și Stiințe Juridice,Constanța

4.2. Affectio societatis Affectio societatis este un alt element esențial al contractului de societate, acesta este reprezentat de elementul psihologic, adică intenția asociaților de a constitui o societate comercială și de a colabora la desfășurarea activității societății. Într-o opinie se suține că affectio societatis reprezintă „consimțământul părților în vederea constituirii societății”.57 Într-o altă opinie, diametral opusă, elementul affectio societatis nu se confundă cu consimțământul care este o condiție generală de fond a contractelor, și care are un rol preponderent activ la încheierea actlui juridic, iar pe parcurs, affectio societatis devine un element determinant prin participarea la conducerea și gestiunea societății.58 Într-o concepție care în prezent este dominantă se consideră că affectio societatis nu este o noțiune unică ci multiformă. În toate cazurile ea reprezintă intenția care animă pe asociați de a colabora la desfășurarea activității comerciale care face obiectul societății, spre folosul comun al asociaților. Participarea la activitatea societății trebuie să fie activă și interesată. Această participare este diferită în funcție de forma societății, ea este mai intensă în societatea în nume colectiv și mai puțin pregnantă în societatea pe acțiuni.59 Existența societății ține de manifestarea și punerea în practică din partea asociaților a voinței de colaborare la exploatarea comună. Participarea cumulativă la profit și la pierderi nu este suficientă pentru a caracteriza o societate a cărei existență depinde de intenția comună a părților60 Affectio societatis joacă un rol primordial și în calificarea situațiilor juridice susceptibile a fi considerate ca societăți. Cu alte cuvinte reprezintă un criteriu de delimitare între societatea comercială și celelalte contracte. De asemenea permite distincția calității de asociat de aceea a persoanelor care se regăsesc legate de societate fără voința de a se asocia. Există asociați fictivi care nu sunt animați în

Francisc Deak, “Tratat de drept civil. Contracte speciale “, Editura Lumina Lex, București, 1999, p. 453 Claudia Roșu, Lavinia Tec, „Drept societar. Curs universitar”, Editura Mirton, Timișoara, 2004, p. 60 59 Gheorghe Piperea „Societăți comerciale, piața de capital”, Editura All Beck, București, 2005, p. 88-89 60 Yves Guyon, „Affectio societatis”, Editura Juris-Classeur, 2000, p. 7 57 58

23

UNIVERSITATEA SPIRU HARET Facultate de Științe Economice și Stiințe Juridice,Constanța

realitate de affectio societatis și, de asemenea există persoane aparent străine de societate dar care se comportă ca adevărați asociați. Affectio societatis continuă să aibă un rol important și pe durata societății, buna funcționare a acesteia presupune un minimum de înțelegere și bună credință între asociați, dispariția sa fiind incompatibilă cu menținerea pactului social sau a calității de asociat.61 4.3. Participarea asociaților la profituri și la pierderi Participarea asociaților la profituri și la pierderi este relevantă datorită scopului societății comerciale, și anume cel al realizării unor beneficii, contractul de societate trebuie să menționeze partea fiecărui asociat la la beneficii și la pierderi62sau modul de distribuire a beneficiilor și de suportare a pierderilor.63Numai în absența unor stipulații contrare “fiecare asociat contribuie la suportarea pierderilor proporțional cu participarea la distribuția beneficiului”64 Scopul urmărit constituie criteriul de distincție între societatea comercială și asociație, societatea comercială constituind-se pentru realizarea și împărțirea unui profit iar asociația urmărește un scop ideal, moral cultural, sportive, etc. În ceea ce privește beneficiile, acestea reprezintă orice avantaje patrimoniale de origine societară care măresc patrimoniul asociaților sau micșorează cheltuielile acestora. Cota parte din beneficii ce se plătește fiecărui asociat poartă denumirea de dividend.65 Pentru a fi repartizate, conform art. 67. Alin 2 din Legea nr. 31/1990 beneficiile trebuie să fie determinate, aceasta înseamnă că trebuie să se fi realizat un excedent, adică o sumă care să fie mai mare decât capitalul social, deoarece nu pot fi distribuite beneficii din capitalul social. Aceste beneficii trebuie să fie utile, adică să reprezinte beneficiile rămase după întregirea capitalului social, când acesta s-a micșorat în cursul exercițiului financiar. Dacă potrivit bilanțului și a contului de profit și pierderi, nu există beneficii nu pot fi distribuite dividendele asociaților. În ceea ce privește împărțirea beneficiilor, așa cum am menționat și în cele ce preced, legea consacră libertatea asociaților de a decide. Principiul care guvernează înțelegerea asociaților decurge din Claudia Roșu, Lavinia Tec, „Drept societar. Curs universitar”, Editura Mirton, Timișoara, 2004, p. 68 Art. 7 litera f) din Legea nr. 31/1990 republicată 63 Art. 8 litera k) din Legea nr. 31/1990 republicată 64 Art. 1881, alin. 2 din Noul Cod Civil 65 Art. 67 alin. 1 din Legea nr. 31/1990 republicată 61 62

24

UNIVERSITATEA SPIRU HARET Facultate de Științe Economice și Stiințe Juridice,Constanța

însăși finalitatea societății, toți asociații trebuie să primească beneficii și să participe la suportarea pierderilor.66 Cum este și firesc, criteriul avut în vedere este contribuția asociaților la constituirea capitalului social al societății, legea interzicând inserarea a așa numitelor clauze leonine, adică acele înțelegeri care favorizează unii asociați în detrimentul celorlalți.67 În încheiere precizăm că, din momentul stabilirii de către adunarea asociaților a dividendului cuvenit asociaților, dreptul la beneficii încetează să mai fie un drept social, el devenind un drept de creanță individual al asociatului față de societate, cu toate consecințele ce decurg din acest fapt.68

Vasile Pătulea, „Partea cuvenită fiecărui asociat din beneficiile realizate”, Dreptul nr. 8/1992, p.73 Stanciu D. Cărpenaru, „ Drept comercial român”, ediția a III-a Editura ALL Beck, București, 2000, p. 160 68 Curtea Supremă de Justiție, secția comercială, decizia nr. 2310/1997, Dreptul nr. 6/1998, p. 133 66 67

25

UNIVERSITATEA SPIRU HARET Facultate de Științe Economice și Stiințe Juridice,Constanța

Capitolul 5. Condițiile de validitate ale contractului de societate comercială În afară de condițiile generale și specifice de fond, odată cu intrarea în vigoare a NCC, dispozițiile acestuia stabilesc și condițiile generale de validitate ale contractului de societate. Astfel, conform art. 1882, alin. 1” poate fi asociat orice persoană fizică sau persoană juridică, afară de cazul în care prin lege se dispune altfel. Un soţ nu poate deveni asociat prin aportarea de bunuri comune decât cu consimţământul celuilalt soţ, dispoziţiile art. 349 aplicându-se în mod corespunzător.” Din dispozițiile enunțate, rezultă cu precădere că o societate comercială poate fi constituită fie de persoane fizice, fie de persoane juridice, ori atât de persoane juridice împreună cu persoane fizice, în afara cazului în care legea prevede în mod expres o anumită interdicție pentru persoanele fizice sau juridice ori leagă posibilitatea înființării de îndeplinirea unor condiții cumulative de către cei care vor să devină asociați. Spre exemplu, nu pot avea calitatea de fondatori persoanele fizice care potrivit legii, sunt incapabile sau care au fost condamnate pentru gestiune frauduloasă, abuz de încredere, fals, uz de fals, înșelăciune, delapidare, mărturie mincinoasă, dare sau luare de mită precum și alte infracțiuni prevăzute de art. 6 alin. 2 din legea nr. 31/1990. Prin asociat, înțelegem în sensul Legii nr. 31/1990, orice persoană fizică sau juridică care participă ca și parte într-o societate comercială, în afara societății pe acțiuni, unde asociatul se numește acționar. Calitatea de asociat este condiționată de semnarea contractului de societate și depunerea în patrimoniul societății a vărsământului la care s-a angajat. Aceste două condiții au caracter cumulativ.69 În ceea ce privește aportul asociaților, partea a doua a alin. 1 vine cu o precizare menită să lămurească controversele existente în legătură cu aportarea bunurilor comune ale soților. Astfel, un soț nu va putea deveni asciat prin aportarea bunurilor comune decât cu consimțământul celuilalt soț. În cele ce urmează, art. 1882 alin. 2 vine cu precizarea că „orice societate trebuie să aibă un obiect determinat şi licit, în acord cu ordinea publică şi bunele moravuri”. Așadar, obiectul contractului 69

Claudia Roșu, Lavinia Tec, „Drept societar. Curs universitar”, Editura Mirton, Timișoara, 2004, p. 84

26

UNIVERSITATEA SPIRU HARET Facultate de Științe Economice și Stiințe Juridice,Constanța

de societate îl reprezintă, așa cum am enunțat și în cele ce preced, activitatea societății, sau altfel spus, activitatea cu scop lucrativ a societății.70Deci, obiectul contractului de societate comercială trebuie să fie o activitate cu scop lucrativ, în caz contrar, va fi vorba de un contract de societate prin care se constituie o societate simplă. Acest obiect trebuie convenit de asociați și arătat în contractul de societate. În ceea ce privește legalitatea obiectului, societatea nu poate avea ca obiect, activități care fac parte din categoria celor interzise societăților comerciale sau, mai larg inițiativei private. Avem în vedere activitățile stabilite, în temeiul art. 287 din Legea nr. 31/ 1990 prin H.G. nr. 1323/1990. Spre exemplu, activitatea de consultanță, asistență și reprezentare juridică nu poate face obiectul unei societăți comerciale.71 În continuarea art. 1882, alin. 3 dispune că „fiecare asociat trebuie să contribuie la constituirea societăţii prin aporturi băneşti, în bunuri, în prestaţii sau cunoştinţe specifice.” Această obligație, după cum am calificat-o și în cele ce preced, este obligatorie pentru fiecare asociat, legea necerând ca aporturile să fie egale ca valoare sau ca ele să aibă același obiect. Neefectuarea aportului are semnificația neexecutării de către asociat a obligației asumate, cu consecințele prevăzute de lege. Aporturile asociaților trebuie privite nu numai în individualitatea lor, ci și în totalitatea acestora. Întrucât despre obligația de aport a asociaților am discutat în cele anterioare, considerăm că nu mai este necesară o reluare a acestui subiect.

.

70

Art. 1 din Legea nr. 31/1990 Înalta Curte de Casație și Justiție, secția comercială, decizia nr. XXII/2006, în Monitorul Oficial nr. 936/20. 11. 2006 71

27

UNIVERSITATEA SPIRU HARET Facultate de Științe Economice și Stiințe Juridice,Constanța

Capitolul 6. Efectele contractului de societate comercială Întocmirea contractului de societate (actelului constitutiv) în condițiile cerute de lege are anumite consecințe asupra viitoarei societăți comerciale. Ca urmare a întocmirii actelor constitutive, în virtutea principiilor generale, viitoarea societate comercială dobândește anticipat o capacitate de folosință restrânsă.72Potrivit art. 33 alin. 3 din Decretul nr. 31/1954 chiar înainte de data înregistrării sau de data actului de recunoaștere, ori de data îndeplinirii celorlalte cerințe ce ar fi prevăzute, persoana juridică are capacitate chiar de la data actului de înființare cât privește drepturile constituite în favoarea ei, îndeplinirea obligațiilor și a oricăror măsuri preliminare ce ar fi necesare, dar numai întrucât acestea sunt cerute pentru ca persoana juridică să ia ființă în mod valabil. Deci, de la data autentificării înscrisurilor actelor constitutive, societatea comercială aflată în curs de constituire, dobândește capacitate de folosință. Această capacitate privește numai drepturile și obligațiile de care depinde valabila constituire a societății comerciale.73Avem în vedere actele referitoare la aporturile asociaților și, implicit, patrimoniul societății, precum și formalitățile ulterioare privind constituirea societății. Existența anticipată a capacității de folosință implică recunoașterea și a unei capacități de exercițiu corespunzătoare. Actele juridice necesare constituirii valabile a societății sunt exercitate de către persoanele desemnate prin actele constitutive în calitate de administratori ai societății.

Dan Lupașcu, „Legislația taxelor de timbru și timbrului judiciar”, Editura ALL, București, 1996 Octavian Căpățână, Societățile comerciale, ediția a II-a, revăzută și adăugită, Editura Luminalex, București, 1996, p. 216 72 73

28

UNIVERSITATEA SPIRU HARET Facultate de Științe Economice și Stiințe Juridice,Constanța

Bibliografie

Tratate, cursuri, monografii Dana. A. Popescu, „Contractul de societate comercială”, Editura Lumina Lex, București, 1996 Ioan Schiau, Titus Prescure “Legea societăților comerciale nr. 31/1990. Analize și comentarii pe articole”, Editura Hamangiu, București, 2007, p.40 Octavian Căpățână “Societățile comerciale”, Editura Lumina Lex, 1996 Ion Turcu, “Tratat teoretic și practic de drept comercial”, volumul al II-lea, Editura C.H. Beck, București, 2008 Philippe Merle, „Droit Commercial. Societes commerciales”, Dalloz, Paris, 1990 Claudia Roșu, Lavinia Tec, „Drept societar. Curs universitar”, Editura Mirton, Timișoara, 2004 Francisc Deak, „Tratat de drept civil. Contracte speciale”, Editura Actami, București, 1999 Dan A. Popescu, „Contractul de societate”, Editura. Lumina Lex, București, 1996 Paul Vasilescu, „Relativitatea actului juridic. Repere pentru o nouă teorie generală a actului de drept privat” Editura Rosetii, București, 2003 Lavinia Tec, „Constituirea și funcționarea societăților comerciale”, Editura World Teach, Timișoara 2006 Stanciu D. Cărpenaru, „Tratat de drept comercial român”, ediția a II-a, Editura Universul juridic, 2009 Mircea Costin, Corina Aura Jeflea, “Societăţile comerciale de persoane”, Editura Lumina Lex, 1999 Stanciu D. Cărpenaru, „Drept comercial român”, ediția a V-a, Editura All Beck, București, 2004 Ioan Adam, Codruț Nicolae Savu, „Legea societăților comerciale. Comentarii și explicații”, Editura C.H. Beck, București, 2010 I.L. Georgescu, „Drept comercial român”, volumul II Editura ALL BECK, București, 2002 Ciutacu Florin, „Codul comercial român adnotat”, Editura Sigma, București, 2001 Francisc Deak, “Tratat de drept civil. Contracte speciale “, Editura Lumina Lex, București, 1999 Gheorghe Piperea „Societăți comerciale, piața de capital”, Editura All Beck, București, 2005 Yves Guyon, „Affectio societatis”, Editura Juris-Classeur, 2000

29

UNIVERSITATEA SPIRU HARET Facultate de Științe Economice și Stiințe Juridice,Constanța

Stanciu D. Cărpenaru, „ Drept comercial român”, ediția a III-a Editura ALL Beck, București, 2000 Dan Lupașcu, „Legislația taxelor de timbru și timbrului judiciar”, Editura ALL, București, 1996

Articole Gheorghe Piperea, „Despre simplificarea procedurii de înregistrare și autorizare a funcționării societăților comerciale” în Pandectele Române, nr. 1/2002, Editura Wolters Kluwer, București, 2002 Dan. Ciobanu, „Inadmisibilitatea obligării prin ordonanță președințială a unei persoane fizice sau juridice de a se asocia cu alte persoane fizice sau juridice” în Dreptul nr. 2/1992 Marius Șcheaua,”Unele probleme legate de obiectul de activitate al societății comerciale”, în Dreptul nr. 9/1994 Gheorghe Beleiu, „Capacitatea juridică a societăților comerciale în România”, în Revista de drept comercial, nr. 1/1991 Vasile Pătulea, „Partea cuvenită fiecărui asociat din beneficiile realizate”, Dreptul nr. 8/1992,

Acte normative Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale actualizată Noul Cod Civil (NCC) Ordonanța de Guvern 26/2000 privind asociațiile și fundațiile Jurisprudență Înalta Curte de Casație și Justiție, secția comercială, decizia nr. XXII/2006, în Monitorul Oficial nr. 936/20. 11. 2006 Curtea Supremă de Justiție, secția comercială, decizia nr. 303/1994, http://www.e-juridic.ro Curtea Supremă de Justiție, secția comercială, decizia nr. 128/1993 în Dreptul nr. 8/1994 Curtea Supremă de Justiție, secția comercială, decizia nr. 2310/1997, Dreptul nr. 6/1998

Surse electronice http://www.e-juridic.ro

30