Conflictul de Interese [PDF]

Zitiervorschau

Conflictul de interese în derularea procedurilor de achizitie publică

Conflict de interese vs. Incompatibilitate. Aspecte generale Conflict de interese: oficialul public ia o decizie în exercitarea funcţiei sale care este influențată de un interes personal Situaţia de incompatibilitate: un oficial public ocupă concomitent două sau mai multe funcţii al căror cumul este interzis de lege (Ghid privind incompatibilităţile şi conflictele de interese, emis de ANI si SAR – vezi www.fonduri-ue.ro)

Conflict de interese vs. Incompatibilitate •

Conflict de interese: apare atunci când interesele oficialului public ca persoană privată̆ influențează sau ar putea influenţa necorespunză̆tor îndeplinirea obligaţiilor şi responsabilităţilor oficiale.

•

Situaţia de incompatibilitate: intervine numai în cazul în care un oficial public ocupă o funcţie publică concomitent cu o altă funcţie din sectorul public sau privat a cărui exercitare îi poate pune în discuţie obiectivitatea. În acest caz oficialul public are la dispoziţie un termen legal cel mult 15 zile de la numire sau alegere pentru a ieşi din starea de incompatibilitate. (Legea 161/2003, art. 91)

•Definiţie Conflictul de interese reprezintă: “situația în care persoana ce exercită o demnitate publică sau o funcție publică are un interes personal de natură patrimonială, care ar putea influența îndeplinirea cu obiectivitate a atribuțiilor care îi revin potrivit Constituției și altor acte normative” (Legea 161/2003 – art. 70) Interesele personale ale oficialului public pot include: un beneficiu pentru sine sau pentru familia sa, pentru rudele sale apropiate, pentru prieteni, pentru persoane sau organizații cu care oficialul public a avut relații politice sau de afaceri; orice datorii pe care oficialul public le are față de persoanele enumerate mai sus (Ghid privind incompatibilită̆țile ş̦i conflictele de interese, editat de ANI şi SAR; vezi www.fonduri-ue.ro)

Un oficial public este în conflict de interese atunci când: “în virtutea funcţiei publice pe care o ocupă ia o decizie sau participă la luarea unei decizii cu privire la care are şi un interes personal.”

(Ghid privind incompatibilităţile şi conflictele de interese, editat de ANI şi SAR; vezi www.fonduri-ue.ro)

Neregula vs. Frauda

Neregulă

Suspiciune de fraudă Fraudă

Neregula vs. Frauda (cont.)

• Neregula

este abaterea de la reguli, legi sau norme specifice comisă neintenţionat.

• Frauda este o neregulă comisă intenţionat.

Suspiciune de fraudă vs. Fraudă • Suspiciunea de fraudă conţine un element subiectiv de la început. Pentru a fi vorba de suspiciune de fraudă trebuie să existe o referire de aducere la cunoştinţă la parchet sau să existe un proces în instanţă pe rol.

• Frauda este legată de domeniul penal, fiind o infracţiune • Suspiciunea de fraudă devine fraudă numai in urma unei decizii a instantelor de judecata.

• Oficiali publici - Categorii de persoane susceptibile de a intra în sfera conflictului de interese:

- funcţionarul public; •

•

- demnitarul; - personalul contractual; Art. 301. Conflictul de interese. (1) Fapta funcţionarului public care, în exercitarea atribuţiilor de serviciu, a îndeplinit un act ori a participat la luarea unei decizii prin care s-a obţinut, direct sau indirect, un folos patrimonial, pentru sine, pentru sotul sau, pentru o ruda ori pentru un afin până la gradul II inclusiv sau pentru o altă persoană cu care s-a aflat în raporturi comerciale ori de muncă în ultimii 5 ani sau din partea căreia a beneficiat ori beneficiază de foloase de orice natură, se pedepseşte cu închisoarea de la unu la 5 ani şi interzicerea exercitării dreptului de a ocupa o funcţie publică. (2) Dispoziţiile alin (1) nu se aplică în cazul emiterii aprobării sau adoptării actelor normative Codul penal.

• Grade de rudenie: • • • •

gradul I: fiica/fiul şi mama/tatăl gradul II: surorile/fraţii, bunicii gradul III: mătuşa/unchiul şi nepoata/nepotul de frate gradul IV: verişoarele/verii primari

• Afinitatea • • • •

gradul I: soacra/socrul şi nora/ginerele gradul II: cumnatele şi cumnaţii gradul III: mătuşa/unchiul şi soţul/soţia fiului/fiicei fratelui/surorii gradul IV: verii, soţii şi soţiile acestora

CONFLICT DE INTERESE ŞI INCOMPATIBILITĂŢI • •

Reglementări naţionale Art.58-Art.63 din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice

•

Art.129 – Art.130 din Hotărârea nr. 395/2016 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziţie publică/acordului-cadru din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice

•

Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora ( OUG nr. 66/2011); Art. 14-16.

•

•Hotărârea Guvernului nr. 875/2011 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora (HG nr. 875/2011). •Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiei publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei: Art.70-79; Art.111 •Legea nr. 176/2010 privind integritatea în exercitarea funcţiilor şi demnităţilor publice, pentru modificarea şi completarea Legii nr. 144/2007 privind înfiinţarea, organizarea şi funcţionarea Agenţiei Naţionale de Integritate, precum şi pentru modificarea şi completarea altor normative: Art.20-26. •Legea nr. 7/2004 privind Codul de conduită a funcţionarilor publici Art.4

• Reglementări europene: • Regulamentul (UE, Euratom) nr. 966/2012 al Parlamentului European şi al Consiliului din 25 octombrie 2012 privind normele financiare aplicabile bugetului general al Uniunii şi de abrogare a Regulamentului (CE, Euratom) nr. 1605/2002 al Consiliului: • Art. 57; • Art. 107. • Directiva 2014/24/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 26 februarie 2014 privind achizițiile publice și de abrogare a Directivei 2004/18/CE • Art. 24. • Comunicarea Comisiei – Carte verde privind modernizarea politicii UE în domeniul achiziţiilor publice – Către o piaţă europeană a achiziţiilor publice mai performantă (COM(2011) 15 final). • Notă informativă privind indicatorii de fraudă pentru FEDR, FSE şi FC, elaborată de Comisia Europeană (COCOF 09/0003/00-RO).

Definiții ale conflictului de interese •Comunicarea Comisiei – Carte verde privind modernizarea politicii UE în domeniul achiziţiilor publice - Către o piață europeană a achiziţiilor publice mai performantă [COM(2011) 15 final]. •Def - situaţia în care anumite persoane implicate în deciziile de atribuire a contractelor au obligaţii profesionale sau personale concurente sau interese personale sau financiare care le împiedică să îşi îndeplinească atribuţiile în mod corect şi imparţial, sau în care o persoană are capacitatea de a influenţa procesul decizional al autorităţii contractante pentru a-şi proteja propriile interese. •Ghidul practic al procedurilor contractuale în cadrul acțiunilor externe ale Uniunii Europene (PRAG) – •Def - un conflict de interese are loc atunci când exercitarea, în mod obiectiv și imparțial, a atribuțiilor autorității contractante sau respectarea principiilor concurenței, nediscriminării sau egalității de tratament a candidaților, ofertanților, solicitanților și contractorilor, este compromisă din motive ce implică familia, viața afectivă, afinitățile politice sau naționale, interese economice sau orice alte interese comune cu un beneficiar al programelor finanțate de Uniunea Europeană.

Incidența unui conflict de interese în materia achizițiilor este condiționată: • de calitatea persoanelor vizate; • de existența unui interes privat al respectivelor persoane, care este de natură să împiedice îndeplinirea obiectivă și imparțială a sarcinilor ce le revin, fie în cadrul procedurii de atribuire, fie ca persoane cu funcții de decizie în cadrul autorității contractante ; •Conflictul de interese, în mod obiectiv și în sine însuși, constituie o neregulă gravă, fără a fi nevoie să se țină seama, pentru calificarea sa ca atare, de intențiile părților implicate și de buna sau reaua lor credință – (Hotărârea

Tribunalului de Primă Instanță din 15 iunie 1999, pronunțată în cauza T-277/97 – Ismeri Europa/Curtea de conturi ).

• Limitare cu privire la întinderea și domeniul de aplicare al conflictului de interese (prin Hotărârea din 11 septembrie 2002, pronunțată în cauza T89/01 – Willeme/Comisia Comunităților Europene, Tribunalul de Primă Instanță) • Un conflict de interese este incident în acea situație care, prin natura sa, poate fi interpretată, în mod rezonabil, din punctul de vedere al unor terțe persoane, ca afectând independența persoanei în cauză. În acest mod s-a nuanțat puterea de apreciere a autorității contractante, pentru a se diminua posibilitatea utilizării abuzive a noțiunii de conflict de interese. • Legiuitorul român – stabileşte, clar și precis, situaţiile de natură să determine apariţia unui conflict de interese şi/sau manifestarea concurenţei neloiale.

Analizând formularea situațiilor de conflict de interese din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice se poate deduce, implicit, că, în ceea ce privește persoanele implicate în procesul de verificare/evaluare a candidaturilor/ofertelor, conflictul poate fi generat de un interes de natură să afecteze imparţialitatea respectivelor persoane pe parcursul procesului de verificare/evaluare. Prevederile din Legea nr. 98/2016 privind achizitiile publice se coroborează cu reglementarea dată conflictului de interese prin Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei Art.70 din Legea nr. 161/2003 – “conflictul de interese reprezintă situaţia în care persoana ce exercită o demnitate publică sau o funcţie publică are un interes personal de natură patrimonială, care ar putea influenţa îndeplinirea cu obiectivitate a atribuţiilor care îi revin potrivit Constituţiei şi altor acte normative”

Art. 4, lit. e) din Legea nr. 7/2004 privind Codul de conduită a funcţionarilor publici “ acea situaţie sau împrejurare în care interesul personal, direct ori indirect, al funcţionarului public contravine interesului public, astfel încât afectează sau ar putea afecta independenţa şi imparţialitatea sa în luarea deciziilor ori îndeplinirea la timp şi cu obiectivitate a îndatoririlor care îi revin în exercitarea funcţiei publice deţinute. “ •Legea nr. 7/2004 – extinde noţiunea de conflict de interese. • Art. 2 alin. (4) OUG nr. 66/2011 - termenul conflict de interese are semnificaţia dată de reglementările incidente şi de ghidurile lor de aplicare, emise de Uniunea Europeană/donatorul public internaţional. •Conform - art. 14, alin. (1) din OUG nr. 66/2011 interpretarea extinsă a conflictului de interese se aplică și în cazul acelor beneficiari de fonduri comunitare, persoane fizice/juridice de drept privat, care au obligația derulării procedurilor de atribuire cu respectarea legislaţiei privind achiziţiile publice

Art. 14 alin. (1) din OUG nr. 66/2011, referindu-se la beneficiarii persoane fizice/juridice de drept privat, stabilește obligația acestora de a lua toate măsurile necesare pentru a evita situaţiile de natură să determine apariţia unui conflict de interese, şi anume a situaţiei în care există legături între structurile acţionariatului beneficiarului şi ofertanţii acestuia, între membrii comisiei de evaluare şi ofertanţi sau în care ofertantul câştigător deţine pachetul majoritar de acţiuni în două firme participante pentru acelaşi tip de achiziţie. •Def – Cf. Ghidul aprobat prin Ordinul nr. 543/2.366/1.446/1.489/1.441/879/2013 •Noţiunea de conflict de interese trebuie interpretată într-o manieră cât mai largă •“Conflict între îndatoririle profesionale şi interesele private ale unui funcţionar public (sau a unei persoane care acţionează în contul unei autorităţi publice), care pot fi percepute de natură a afecta executarea imparţială şi obiectivă a îndatoririlor”

• Recomandare – Beneficiarii de fonduri comunitare , care desfășoară achiziții guvernate de dispozițiile Legii nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, să verifice incidența oricărui tip de interes personal, care ar putea să compromită îndeplinirea, în mod obiectiv și cu imparțialitate, a atribuțiilor ce revin persoanelor implicate în procesul de verificare/evaluare a candidaturilor/ofertelor sau persoanelor cu funcții de decizie în cadrul respectivilor beneficiari.

Conflictul de interese conform Legii nr. 98/2016 privind achizitiile publice •Legislația românească din materia achizițiilor publice a adoptat o soluție mixtă • a stabilit situații concrete în care prezumția de conflict de interese operează; • a prevăzut și referințe mai flexibile, care să permită adaptarea la alte situații decât cele concret individualizate. Art. 58. - Pe parcursul aplicării procedurii de atribuire, autoritatea contractantă are obligaţia de a lua toate măsurile necesare pentru a preveni, identifica şi remedia situaţiile de conflict de interese, in scopul evitării denaturării concurenţei şi al asigurării tratamentului egal pentru toţi operatorii economici •Art. 59. - În sensul prezentei legi, prin conflict de interese se întelege orice situaţie în care membrii personalului autorităţii contractante sau ai unui furnizor de servicii de achiziţie care acţionează în numele autorităţii contractante, care sunt implicaţi în desfăşurarea procedurii de atribuire sau care pot influenţa rezultatul acesteia au, în mod direct sau indirect, un interes financiar, economic sau un alt interes personal, care ar putea fi perceput ca element care compromite imparţialitatea ori independenta lor în contextul procedurii de atribuire.

Situații de conflicte de interese care vizează persoanele implicate, din partea autorității contractante, în procesul de verificare/evaluare a candidaturilor/ofertelor Art. 60. - (1) Reprezinta situaţii potenţial generatoare de conflict de interese orice situaţii care ar putea duce la apariţia unui conflict de interese în sensul art. 59, cum ar fi următoarele, reglementate cu titlu exemplificativ: a) participarea în procesul de verificare/evaluare a solicitărilor de participare/ofertelor a persoanelor care deţin parţi sociale, părţi de interes, acţiuni din capitalul subscris al unuia dintre ofertanţi/candidaţi, terţi sustinători sau subcontractanţi propuşi ori a persoanelor care fac parte din consiliul de administraţie/organul de conducere sau de supervizare a unuia dintre ofertanţi/candidati, terţi susţinători ori subcontractanţi propuşi; b) participarea în procesul de verificare/evaluare a solicitărilor de participare/ofertelor a unei persoane care este soţ/soţie, rudă sau afin, până la gradul al doilea inclusiv, cu persoane care fac parte din consiliul de administraţie/organul de conducere sau de supervizare a unuia dintre ofertanţi/candidaţi, terţi susţinatori ori subcontractanţi propuşi; c) participarea în procesul de verificare/evaluare a solicitărilor de participare/ofertelor a unei persoane despre care se constată sau cu privire la care există indicii rezonabile/informaţii concrete ca poate avea, direct ori indirect, un interes personal, financiar, economic sau de alta natură, ori se află într-o alta situaţie de natură să îi afecteze independenţa şi imparţialitatea pe parcursul procesului de evaluare;

Situații de conflicte de interese care vizează operatorii economici

Art. 60 d) situaţia în care ofertantul individual/ofertantul asociat/candidatul/subcontractantul propus/terţul susţinător are drept membri în cadrul consiliului de administraţie/organului de conducere sau de supervizare şi/sau are acţionari ori asociaţi semnificativi persoane care sunt soţ/soţie, rudă sau afin până la gradul al doilea inclusiv ori care se afla în relaţii comerciale cu persoane cu funcţii de decizie în cadrul autorităţii contractante sau al furnizorului de servicii de achiziţie implicat în procedura de atribuire; e) situaţia în care ofertantul/candidatul a nominalizat printre principalele persoane desemnate pentru executarea contractului persoane care sunt soţ/soţie, rudă sau afin până la gradul al doilea inclusiv ori care se află în relaţii comerciale cu persoane cu funcţii de decizie în cadrul autorităţii contractante sau al furnizorului de servicii de achiziţie implicat în procedura de atribuire. (2) În sensul dispoziţiilor alin. (1) lit. d), prin acţionar sau asociat semnificativ se înţelege persoana care exercită drepturi aferente unor acţiuni care, cumulate, reprezintă cel puţin 10% din capitalul social sau îi conferă deţinătorului cel puţin 10% din totalul drepturilor de vot în adunarea generală.

Situații de conflicte de interese care vizează operatorii economici

declarat câştigător cu care autoritatea contractantă a încheiat contractul de achiziţie publică nu are dreptul de a angaja sau încheia orice alte înţelegeri privind prestarea de servicii, direct ori indirect, în scopul îndeplinirii contractului de achiziţie publică, cu persoane fizice sau juridice care au fost implicate în procesul de verificare/evaluare a solicitărilor de participare/ofertelor depuse în cadrul unei proceduri de atribuire ori angajaţi/foşti angajaţi ai autorităţii contractante sau ai furnizorului de servicii de achiziţie implicat în procedura de atribuire cu care autoritatea contractantă/furnizorul de servicii de achiziţie implicat în procedura de atribuire a încetat relaţiile contractuale ulterior atribuirii contractului de achiziţie publică, pe parcursul unei perioade de cel puţin 12 luni de la încheierea contractului, sub sancţiunea rezoluţiunii ori rezilierii de drept a contractului respectiv. Art. 61. - Ofertantul

Art. 62. - (1) În cazul în care autoritatea contractantă identifică o situaţie potenţial generatoare de conflict de interese în sensul art. 59, aceasta are obligaţia de a întreprinde orice demersuri necesare pentru a stabili dacă situaţia respectivă reprezintă o situaţie de conflict de interese şi de a prezenta candidatului/ofertantului aflat în respectiva situaţie o expunere a motivelor care, în opinia autorităţii contractante, sunt de natură să ducă la un conflict de interese. (2) În cazul prevăzut la alin. (1), autoritatea contractantă solicită candidatului/ofertantului transmiterea punctului sau de vedere cu privire la respectiva situaţie. (3) În cazul în care, în urma aplicării dispoziţiilor alin. (1) şi (2), autoritatea contractantă stabileşte că există un conflict de interese, autoritatea contractantă adoptă măsurile necesare pentru eliminarea circumstantelor care au generat conflictul de interese, dispunând măsuri cum ar fi înlocuirea persoanelor responsabile cu evaluarea ofertelor, atunci când le este afectată imparţialitatea, acolo unde este posibil, sau eliminarea ofertantului/candidatului aflat în relaţie cu persoanele cu funcţii de decizie din cadrul autorităţii contractante.

Art. 63. - (1) Autoritatea contractantă precizează în documentele achiziţiei numele persoanelor cu funcţii de decizie în cadrul autorităţii contractante sau al furnizorului de servicii de achiziţie implicat în procedura de atribuire. (2) Autoritatea contractantă publică prin mijloace electronice denumirea şi datele de identificare ale ofertantului/candidatului/subcontractantului propus/terţului susţinător, în termen de maximum 5 zile de la expirarea termenului-limită de depunere a solicitărilor de participare/ofertelor, cu excepţia persoanelor fizice, în cazul cărora se publică doar numele.

Evitarea și identificarea conflictului de interese Obligațiile autorității contractante și ale personalului acesteia A) Membrii comisiei de evaluare, precum și experții cooptați au obligația semnării unei declarații de confidenţialitate şi imparţialitate pe propria răspundere prin care se angajează să respecte regulile de evitare a conflictului de interese şi prin care confirmă că nu se află într-o situaţie care implică existenţa unui conflict de interese. B) Autoritatea contractantă încarcă în SEAP, odată cu documentaţia de atribuire, o declaraţie pe propria răspundere a reprezentantului legal ce va conţine datele de identificare ale persoanelor ce deţin funcţii de decizie în cadrul autorităţii contractante

Această declarație trebuie să cuprindă următoarele date de identificare ale persoanelor cu funcții de decizie: a) numele şi prenumele; b) data şi locul naşterii; c) domiciliul actual; d) codul numeric personal; e) funcţia pe care o deţine în cadrul autorităţii contractante prin raportare la implicarea în procesul de achiziţie publică. •Declarația - nu are caracter de document public • Acces - organismele cu competenţe în verificarea apariţiei conflictului de interese;

C) Autoritatea contractantă precizează în fişa de date/invitaţia de participare/anunţul de participare numele persoanelor ce deţin funcţii de decizie în cadrul autorităţii contractante

Concluzie - Prin urmare, în cazul identificării unei situații de conflict de interese cu privire la una din persoanele implicate în procesul de verificare/evaluare a candidaturilor/ofertelor, autoritatea contractantă trebuie să analizeze toate aspectele procedurii de atribuire afectate de respectivul conflict de interese și să adopte măsurile necesare cu privire la toate aceste aspecte.

Nulitatea contractului Măsura nulității contractului este prevăzută de legiuitorul român, respectiv atunci când contractantul (ofertantul care a devenit, în condiţiile legii, parte într-un contract de achiziţie publică) angajează, în scopul îndeplinirii contractului de achiziţie publică, o persoană fizică sau juridică care a fost implicată în procesul de verificare/evaluare a candidaturilor/ofertelor depuse în cadrul aplicării unei proceduri de atribuire, în cadrul termenului de 12 luni de la încheierea contractului. • Contractul este lovit de nulitate pentru cauză imorală • Constatarea nulității absolute a contractului de achiziție, pentru cauză imorală, poate fi cerută, în virtutea caracterului sancțiunii asociate, de orice persoană interesată. (Codul civil, la art. 1238, alin. (2). )