Comentariul Codului Civil Al Republicii Moldova (Limba Romana) [PDF]

Zitiervorschau

Codul civil al Republicii Moldova N 1107-XV от 6.06.2002 Monitorul Oficial al R.Moldova N 82-86 din 22.06.2002 CARTEA INTII DISPOZITII GENERALE Titlul I DISPOZITII COMUNE Capitolul I LEGISLATIA CIVILA Articolul 1. Bazele legislaŃiei civile (1) LegislaŃia civilă este întemeiată pe recunoaşterea egalităŃii participanŃilor la raporturile reglementate de ea, inviolabilităŃii proprietăŃii, libertăŃii contractuale, inadmisibilităŃii imixtiunii în afacerile private, necesităŃii de realizare liberă a drepturilor civile, de garantare a restabilirii persoanei în drepturile în care a fost lezată şi de apărare judiciară a lor. (2) Persoanele fizice şi juridice sînt libere să stabilească pe bază de contract drepturile şi obligaŃiile lor, orice alte condiŃii contractuale, dacă acestea nu contravin legii. (3) Drepturile civile pot fi limitate prin lege organică doar în temeiurile prevăzute de ConstituŃia Republicii Moldova. 1. Scopul acestui articol este stabilirea unor principii în baza cărora urmează să fie reglementate raporturile civile şi care urmează să ghideze persoanele care vor interpreta şi aplica legislaŃia civilă. Deci în acest articol pe de o parte se instituie nişte reguli pe care urmează să le respecte legiuitorul atît la elaborarea normele care urmează din codul civil cît şi la adoptarea altor acte normative iar pe de altă parte se instituie nişte principii în conformitate cu care trebuie să interpreteze legislaŃia civilă inclusiv participanŃii la raporturile juridice civile. 2. Nerespectarea acestor principii însă nu va afecta însă valabilitatea legilor adoptate de Parlament cu excepŃia cazurilor în care principiile respective sînt consfinŃite şi de constituŃie (vezi spre exemplu principiul inviolabilităŃii proprietăŃii). Principiile stabilite în acest articol vor juca un rol important în cazurile în care se vor soluŃiona problemele privind aplicarea actelor normative subordonate legilor, care urmează să fie adoptate în cazurile prevăzute de lege şi în conformitate cu prevederile acestora (vezi comentariul la art. 3). 3. La alin. (1) au fost fixate în mod special şapte principii: a) recunoaşterea egalităŃii participanŃilor la raporturile juridice civile. Prin egalitatea participanŃilor la raporturile juridice civile trebuie de înŃeles faptul că în cadrul raporturilor juridice civile participanŃii nu se află în raporturi de subordonare. Drepturile şi obligaŃiile participanŃilor la raporturile juridice pot fi inegale; b) inviolabilitatea proprietăŃii.

1

Acest principiu este deja fixat în ConstituŃia Republicii Moldova1 (vezi art. 46). ImportanŃa acestuia însă poate servi drept justificare pentru această repetiŃie; c) libertatea contractuală. Prin libertate contractuală trebuie de înŃeles dreptul participanŃilor raporturilor juridice civile de a încheia liber contracte civile, atît prevăzute de legislaŃie cît şi contracte neprevăzute de legislaŃie dar care nu sînt prohibite de normele imperative, de a determina liber conŃinutul contractului sau de ai modifica conŃinutul acestuia precum şi dreptul de a desfiinŃa contractul în orice moment. Nimeni nu poate fi obligat să închei contracte civile decît în cazurile expres prevăzute de lege (vezi comentariul la art. 667); d) inadmisibilitatea imixtiunii în afacerile private. Prin inadmisibilitatea imixtiunii în afacerile private trebuie de înŃeles interdicŃia instituită pentru persoanele de drept privat şi persoanele de drept public de interveni în afacerile private prin orice mijloace care nu sînt prevăzute în lege. Va constitui imixtiune în afacerile private spre exemplu colectarea informaŃiilor despre viaŃa familială a persoanei fără acordul acesteia în alte cazuri decît cele expres prevăzute de lege. Chiar şi informaŃia colectată în ordinea prevăzută de lege poate fi folosită doar în conformitate cu reguli speciale care să excludă folosirea acestei informaŃii în alte scopuri decît cele pentru care a fost colectată sau în alte scopuri prevăzute de lege. Acest principiu se bazează şi pe prevederile art. 28 – 30 ale ConstituŃiei Republicii Moldova care stipulează că statul respectă şi ocroteşte viaŃa familială şi privată şi principiile inviolabilităŃii domiciliului şi a secretului corespondenŃei; e) necesităŃii de realizare liberă a drepturilor civile. Acest principiu garantează persoanelor fizice şi juridice posibilitatea de a-şi exercita drepturile civile în modul şi în condiŃiile care corespund cel mai bine intereselor acestora. În acelaşi timp trebuie de avut în vedere că nu există o libertate absolută de exercitarea a drepturilor civile. Titularii drepturilor civile trebuie să-şi exercite aceste drepturi cu bună-credinŃă şi în conformitate cu prevederile legale, cu ordinea publică şi bunele moravuri (vezi comentariul la art. 9); f) restabilirea persoanei în dreptul în care a fost lezată. În conformitate cu această regulă în toate cazurile în care este posibil persoana a căror drepturi au fost lezate trebuie să fie repusă în situaŃia anterioară, fapt care constituie cea mai bună modalitatea de apărare a drepturilor civile. Titularul urmează să fie repus în drepturi atît în cazul în care a pierdut dreptul (a pierdut posesia asupra bunului) cît şi în cazul dreptul mai aparŃine titularului dar exercitarea acestuia este imposibilă sau este îngreuiată (spre exemplu deteriorarea bunului). Mijloacele prin care se asigură repunerea titularului în drepturi pot fi cele mai diverse şi vor depinde atît de natura bunului cît şi de natura încălcării dreptului. Spre exemplu obligarea de a dezminŃi informaŃiile care nu corespund realităŃii sau obligarea de a preda bunul proprietarului. În cazurile în care restabilirea persoanei în drepturi nu este posibilă sau nu este justificată Ńinînd cont atît de interesele creditorului cît şi a debitorului drepturile persoanei vor fi apărate prin repararea prejudiciului. Trebuie de menŃionat că prejudiciul care nu a fost reparat prin repunerea în drepturi urmează să fie reparat şi în cazul repunerii titularului în dreptul lezat; g) apărarea judiciară a drepturilor. Acest principiu constituŃional (vezi art. 20 al ConstituŃiei Republicii Moldova) garantează tuturor persoanelor dreptul de a se adresa în instanŃele de judecată cu o cerere privind apărarea drepturilor şi intereselor ocrotite prin lege care au fost lezate de persoane private sau de persoane oficiale. După cum a menŃionat Curtea ConstituŃională în hotărîrea nr. 16 din 28 mai 19982 dreptul persoanei de a se adresa justiŃiei este o „...condiŃie sine qua non a efectivităŃii drepturilor şi libertăŃilor sale”. Nu constituie o 1 2

Monitorul Oficial nr. 1 din 12 aug. 1994. Monitorul Oficial nr. 56-59 din 25 iun. 1998, Art. 24.

2

încălcare a principiului liberului acces la justiŃie stabilirea prin lege a condiŃiilor şi a procedurii apărării judiciare a drepturilor. 4. Pornind de la importanŃa principiului libertăŃii contractului legiuitorul a consfinŃit o dată în plus în alin. (2) că persoanele fizice şi juridice sînt libere să stabilească pe bază de contract drepturile şi obligaŃiile lor. Drepturile şi obligaŃiile prevăzute de contract trebuie să fie însă în concordanŃă cu normele imperative şi să nu fie contrare ordinii publice, bunelor moravuri, precum şi a drepturilor şi intereselor ocrotite prin lege ale terŃelor persoane. PărŃile unui contract sînt libere să stabilească prin contract nu numai drepturi şi obligaŃii ci şi alte condiŃii. Spre exemplu modul de exercitarea a acestor drepturi şi obligaŃii. Şi aceste condiŃii suplimentare însă trebuie să fie în concordanŃă cu normele imperative şi să nu contravină drepturile şi intereselor ocrotite prin lege ale terŃelor persoane. Spre exemplu părŃile nu pot stipula prin contract exercitarea drepturilor sau executarea obligaŃiilor contrar regulilor cu privire la buna-credinŃă şi diligenŃă (vezi comentariul la art. 513). 5. În scopul asigurării principiilor enumerate la alin. (1) şi a altor principii ale dreptului civil legiuitorul a stipulat la alin. (3) că drepturile civile pot fi limitate doar prin lege organică şi doar în temeiurile prevăzute de ConstituŃia Republicii Moldova. În conformitate cu art. 54 alin. (2) al ConstituŃie exerciŃiul drepturilor şi libertăŃilor nu poate fi supus altor restrîngeri decît cele prevăzute de lege, care corespund normelor unanim recunoscute ale dreptului internaŃional şi care sînt necesare în interesele: a) securităŃii naŃionale; b) integrităŃii teritoriale; c) bunăstării economice a Ńării; d) ordinii publice sau au drept scop: a) prevenirea tulburărilor în masă şi a infracŃiunilor; b) protejarea drepturilor, libertăŃilor şi demnităŃii altor persoane; c) împiedicarea divulgării informaŃiilor confidenŃiale; d) garantarea autorităŃii şi imparŃialităŃii justiŃiei. Limitarea drepturilor civile trebuie să fie proporŃională cu situaŃia care a determinat-o (art. 54 alin. (4) al ConstituŃiei Republicii Moldova.

Articolul 2. Raporturile reglementate de legislaŃia civilă (1) LegislaŃia civilă determină statutul juridic al participanŃilor la circuitul civil, temeiurile apariŃiei dreptului de proprietate şi modul de exercitare a acestuia, reglementează obligaŃiile contractuale şi de altă natură, alte raporturi patrimoniale şi personale nepatrimoniale conexe lor. (2) Raporturile familiale, locative, raporturile de muncă, de exploatare a resurselor naturale şi de protecŃie a mediului înconjurător, ce corespund prevederilor alin.(1), sînt reglementate de prezentul cod şi de alte legi. (3) Raporturile privind realizarea şi apărarea drepturilor şi libertăŃilor fundamentale ale omului, a altor valori nepatrimoniale sînt reglementate de prezentul cod şi de alte legi. (4) Subiecte ale raporturilor juridice civile sînt persoanele fizice şi juridice, cele care practică, precum şi cele care nu practică activitate de întreprinzător. 1. Scopul acestui articol este determinarea obiectului de reglementare a legislaŃie civil, deci atît obiectul de reglementare a codului civil cît şi a altor legi civile. Deci în baza alin. (1) putem face concluzia că codul civil este elaborat în baza conceptului unităŃii dreptului privat. Acest fapt presupune că nu va exista divizarea dreptului privat în drept civil şi drept comercial. Deci normele codului civil vor fi aplicate atît raporturilor dintre persoane care acŃionează în scop lucrativ cît şi raporturilor dintre persoanele care nu urmăresc acest scop. Această concluzie are la bază şi prevederile alin. (4) care

3

2.

3.

4.

5.

6.

7.

stipulează că subiecte a raporturilor juridice civile sînt persoanele fizice şi juridice care practică activitatea de întreprinzător cît şi cele care nu practică această activitate. Alin. (1) prevede că legislaŃia civilă reglementează raporturile patrimoniale dintre persoanele fizice şi juridice. Prin raporturi patrimoniale trebuie de înŃeles acel raport social care datorită conŃinutului şi valorii economice poate fi evaluat pecuniar, adică în bani. Drept exemplu poate servi raportul născut din contractul de leasing. În alin. (1) sînt enumerate drept obiecte ale legislaŃiei civile cele mai des întîlnite raporturi patrimoniale. LegislaŃia civilă reglementează însă şi alte raporturi patrimoniale. Chiar în alin. (1) se stipulează că constituie obiect de reglementare a legislaŃiei civile şi alte raporturi patrimoniale. Spre exemplu raporturile privind moştenirea sau privind gestiunea de afaceri. Pe lîngă raporturile patrimoniale legislaŃia civilă reglementează şi raporturile juridice nepatrimoniale care mai sînt numite şi personal nepatrimoniale. Prin raport juridic nepatrimonial trebuie să înŃelegem acel raport social care este lipsit de un conŃinut economic, deci acel raport al cărui conŃinut nu poate fi evaluat pecuniar. Drept exemplu poate servi raportul care are în conŃinutul său dreptul de autor al unei opere literare. În alin. (1) se stabileşte că legislaŃia civilă reglementează acele raporturi personale nepatrimoniale care sînt legate cu cele patrimoniale. În acelaşi timp în alin. (3) se prevede că raporturile privind realizarea şi apărarea drepturilor şi libertăŃilor fundamentale ale omului, a altor valori nepatrimoniale (deci inclusiv şi cele care nu sînt legate de raporturile patrimoniale, cum ar fi spre exemplu dreptul la nume, reputaŃie, etc.) sînt reglementate de codul civil şi de alte legi. ApariŃia acestor două reglementări separate se datorează controversei care există în literatura de specialitate, precum că dreptul civil nu reglementează relaŃiile personal nepatrimoniale care nu sînt legate de cele patrimoniale ci doar le apără. Spre deosebirea de Codul civil din 1964 care prevedea că raporturile familiale, locative, raporturile de muncă, de exploatare a resurselor naturale sînt reglementate de normele ramurilor de drept respective în alin. (2) este stipulat că codul civil şi alte legi reglementează aceste raporturi juridice. Deci legislaŃia civilă se va aplica acestor raporturi direct şi nu în subsidiar. Desigur că în cazul în care în Codul familiei, Codul muncii sau în alte acte normative destinate reglementării acestor raporturi juridice vor fi stabilite reguli speciale în raport cu normele din Codul civil se vor aplica actele normative speciale în conformitate cu adagiul specialul derogă de la general. Lipseşte din Codul civil şi o normă similară celei din art. 2 al Codului civil din 1964, care ar prevedea că legislaŃia civilă nu se aplică raporturilor juridice care se bazează pe subordonarea unei părŃi faŃă de cealaltă, precum şi raporturilor fiscale şi bugetare. Chiar şi în lipsa unei asemenea norme legislaŃia civilă nu se va aplica acestor raporturi juridice deoarece legislaŃia civilă reglementează doar raporturile juridice civile patrimoniale şi nepatrimoniale dintre persoanele fizice şi juridice aflate pe poziŃii de egalitate juridică. Pe cînd în cazul acestor raporturi juridice precum şi în cazul altor raporturi juridice (spre exemplu raporturile privind executarea silită a hotărîrilor judecătoreşti) cel puŃin una dintre părŃi acŃionează în exercitarea atribuŃiilor sale şi poate să dea indicaŃii celeilalte părŃi care este obligată să le execute datorită faptului că legislaŃia o plasează în poziŃie de subordonare faŃă de cealaltă parte. În conformitate cu prevederile alin. (4) în calitate de participanŃi a raporturilor juridice civile pot apărea persoanele fizice şi persoanele juridice. Prin persoană fizică trebuie să înŃelegem omul privit ca titular de drepturi subiective şi obligaŃii civile. Prin persoană juridică (care mai este numită persoană morală) trebuie să înŃelegem acea entitate care îndeplinind condiŃiile stabilite de lege este recunoscută ca titulară de drepturi subiective şi obligaŃii civile. Deşi este întîlnită frecvent opinia că persoana fizică este

4

subiect individual de drept iar persoana juridică este subiect colectiv de drept civil totuşi şi în cazul persoanei juridice nu este obligatoriu să existe un colectiv. 8. În alin. (4) nu este stipulată nici o condiŃie pentru recunoaşterea persoanei fizice sau a persoanei juridice în calitate de subiect a raporturilor juridice civile. Deci vor putea fi subiecte a raporturilor juridice civile toate persoanele fizice şi juridice indiferent de naŃionalitate (vezi comentariul la art. 1588 şi 1598), scopul urmărit sau alte criterii. Totuşi în cazurile expres prevăzute de lege vor există limitări a participării unor persoane fizice sau juridice la raporturile juridice civile. Spre exemplu poate fi tutore doar persoane fizică (vezi comentariul la art. 38) iar părŃi a contractului de factoring pot fi doar întreprinzătorii (vezi comentariul la art. 1290 şi următoarele).

Articolul 3. LegislaŃia civilă (1) LegislaŃia civilă constă în prezentul cod, în alte legi, în ordonanŃe ale Guvernului şi în acte normative subordonate legii, care reglementează raporturile prevăzute la art.2 şi care trebuie să fie în concordanŃă cu ConstituŃia Republicii Moldova. (2) Actele normative subordonate legii se aplică la reglementarea raporturilor civile doar în cazurile în care sînt emise în temeiul legii şi nu contravin ei. 1. Scopul acestei norme este de a defini noŃiunea de legislaŃie civilă şi de a stipula unele condiŃii privind adoptarea acesteia. 2. În conformitate cu alin. (1) prin legislaŃie civilă trebuie să înŃelegem totalitatea actelor normative care reglementează raporturile juridice patrimoniale şi nepatrimoniale dintre persoane aflate pe poziŃie de egalitate juridică. 3. În alin. (1) este stipulat că legislaŃia civilă trebuie să fie în concordanŃă cu ConstituŃia. Prin aceasta trebuie de înŃeles: a) actul normativ trebuie să fie adoptat de către organul competent. În conformitate cu art. 60 alin. (1) al ConstituŃiei Republicii Moldova Parlamentul este unica autoritate legislativă a statului. Deci oricare alt organ are dreptul de a adopta acte normative numai în cazul în care acest drept este stipulat prin lege. Chiar şi în cazurile stabilite de lege aceste organe nu pot adopta norme primare de drept ci doar norme care au drept scop asigurarea executării legilor. În acest sens Curtea ConstituŃională a adoptat mai multe hotărîri. Spre exemplu în hotărîrea CurŃii ConstituŃionale nr. 41 din 20 iulie 1999 pentru controlul constituŃionalităŃii unor prevederi din Hotărîrea Guvernului nr. 338 din 26 mai 1995 a fost stipulat „... Conform art. 102 alin. (2) din ConstituŃie, Guvernul emite hotărîri şi dispoziŃii doar prin organizarea executării legilor, ele nu pot conŃine norme juridice primare. În acest sens Curtea ConstituŃională s-a pronunŃat deja în hotărîrile nr. 40 din 22 decembrie 1997 şi nr. 29 din 25 mai 1999”3. Tot în temeiul unei legi se adoptă şi ordonanŃele Guvernului (art. 106/2 al ConstituŃiei). Prin ordonanŃe însă pot fi adoptate şi norme primare de drept; b) actul normativ trebuie să fie adoptat cu respectarea procedurilor stabilite pentru categoria respectivă de acte normative. Astfel legile trebuie să fie adoptate de Parlament şi promulgate de Preşedinte (art. 93 al ConstituŃiei). În cazul în care Preşedintele refuză să promulge legea aceasta nu poate să intre în vigoare nici chiar printr-un act al Parlamentului (vezi Hotărîrea CurŃii ConstituŃionale nr. 23 din 9 iulie 19984 ). Pentru ordonanŃele Guvernului nu este necesară promulgarea dar în cazurile în care este 3 4

Monitorul Oficial al Republicii Moldova nr. 80-82 din 29 iul. 1999, Art. 52 Monitorul Oficial al Republicii Moldova nr. 70 din 25 iul. 1998, Art. 33

5

prevăzut de legea de abilitare acestea se supun aprobării de către Parlament (art. 106/2 al ConstituŃiei). Actele normative departamentale urmează să fie expuse expertizei juridice şi înregistrării de stat. În conformitate cu p. 6 al Hotărîrii Guvernului Republicii Moldova nr.1104 din 28 noiembrie 1997 cu privire la modul de efectuare a expertizei juridice şi înregistrării de stat a actelor normative departamentale actele nesupuse expertizei juridice şi înregistrării de stat „...nu au putere juridică şi nu pot servi drept temei legitim pentru reglementarea relaŃiilor de drept respective sau aplicarea sancŃiunii”5; c) actul normativ trebuie să fie publicat în Monitorul Oficial al Republicii Moldova. Obligativitatea publicării legii este stipulată în expres în art. 76 al ConstituŃiei Republicii Moldova care prevede că „Legea se publică în Monitorul Oficial al Republicii Moldova şi intră în vigoare la data publicării sau la data prevăzută în textul ei”. În conformitate cu Hotărîrea CurŃii ConstituŃionale nr. 32 din 29 octombrie 1998 privind interpretarea art. 76 din ConstituŃia Republicii Moldova „Intrarea în vigoare a legii” „data intrării în vigoare a legii, prevăzută în textul ei, nu poate precede data publicării acesteia”6. În cazul în care legea nu este publicată aceasta nu produce efecte juridice deoarece art. 76 al ConstituŃiei prevede „Nepublicarea legii atrage inexistenŃa acesteia”. Modul de intrarea în vigoare a legii se referă „atît la lege în întregime cît şi şa părŃile ei componente (vezi Hotărîrea CurŃii ConstituŃionale nr. 32 din 29 octombrie 1998). Regulile cu privire la obligativitatea publicării şi cu privire la efectele nepulicării stabilite de art. 76 al ConstituŃiei se aplică tuturor actelor normative. Prin hotărîrea nr. 31 din 11 iunie 1999 pentru controlul constituŃionalităŃii hotărîrilor Guvernului nr. 740 din 30 decembrie 1996 şi nr. 114 din 2 februarie 19997 Curtea ConstituŃională s-a pronunŃat că „...dispoziŃiile constituŃionale privind intrarea în vigoare a legilor au incidenŃă şi asupra modului de publicare şi intrare în vigoare a hotărîrilor şi dispoziŃiilor Guvernului şi a altor acte normative de vocaŃie generală”. În rezultatul acestei interpretări Curtea ConstituŃională a declarat neconstituŃionale prevederile art. 30 al legii cu privire la Guvern (în redacŃia legii nr. 83-XIV din 8 iulie 1998, care prevedea posibilitatea intrării în vigoare a Hotărîrilor de Guvern anterior publicării (vezi Hotărîrea CurŃii ConstituŃionale nr. 4 din 4 februarie 19998); d) să nu conŃină dispoziŃii care să contravină prevederilor ConstituŃionale. 4. Codul civil nu conŃine o normă specială cu privire la forŃa juridică a acestuia. Rezultă că legiuitorul nu a acceptat conceptul privind forŃa juridică superioară a codului civil în raport cu alte legi. Deci în caz de apariŃia a contradicŃiilor dintre codul civil şi alte legi adoptate de Parlament contradicŃiile vor fi soluŃionate în conformitate cu principiile: a) legea mai nouă abrogă legea mai veche; sau b) specialul derogă de la general. 5. În conformitate cu art. 72 al ConstituŃiei Republicii Moldova Parlamentul adoptă legi constituŃionale, legi organice şi legi ordinare. Prin hotăŃrirea nr. 9 din 18 februarie 1999 pentru controlul constituŃionalităŃii unor prevederi din Legea nr.548-XIII din 21 iulie 1995 "Cu privire la Banca NaŃională a Moldovei"9 Curtea constituŃională s-a pronunŃat că „legile organice constituie o categorie inferioară legilor constituŃionale şi o categorie superioară faŃă de cele ordinare”. Asupra faptului că legile organice au o forŃă juridică superioară faŃă de legile ordinare Curtea constituŃională s-a pronunŃat şi în hotărîrea nr. 56 din 26 octombrie 1999 pentru controlul constituŃionalităŃii art. 67 din Legea nr. 847-XIII din 24 mai 1996 „Privind sistemul bugetar şi procesul bugetar”10. 5

Monitorul Oficial al Republicii Moldova nr. 6-7 din 29 ian. 1998, Art. 10 Monitorul Oficial al Republicii Moldova nr. 100-102 din 12 nov. 1998, Art. 42 7 Monitorul Oficial al Republicii Moldova nr. 65-66 din 24 iun. 1999, Art. 42 8 Monitorul Oficial al Republicii Moldova nr. 22-23 din 4 mart. 1999, Art. 12 9 Monitorul Oficial al Republicii Moldova nr. 22-23 din 4 mart. 1999, Art. 15 10 Monitorul Oficial al Republicii Moldova nr. 120-122 din 4 nov. 1999, Art. 65 6

6

Deşi nici ConstituŃia Republicii Moldova nu prevede expres acest fapt, nici legislaŃia Ńărilor din care a fost preluat conceptul cu privire la divizarea legilor în legi organic şi legi ordinare, nici nu există vre-o lucrare doctrinară care să îmbrăŃişese acest concept şi nici Curtea ConstituŃională nu a adus nici un argument în susŃinerea acestei poziŃii interpretarea CurŃii ConstituŃionale este obligatorie în conformitate cu art. 134 şi 140 ale ConstituŃiei. Reieşind din aceasta pentru a stabili locul Codului civil în ierarhia actelor normative şi a determina forŃa juridică a normele incluse în Codul civil trebuie de analizat dacă Codul civil este o lege organică sau ordinară. Această necesitate va exista atîtă timp cît nu va fi modificată ConstituŃia sau pînă cînd Curtea ConstituŃională nu va da o altă interpretare art. 72 al ConstituŃiei Republicii Moldova. În conformitate cu art. 72 lit. i) al ConstituŃiei Republicii Moldova dintre normele incluse în codul civil doar normele cu privire regimul general al proprietăŃii şi a moştenirii trebuiau să fie adoptate printr-o lege organică. Reieşind din aceasta şi din faptul că la adoptarea Codului Civil Parlamentul nu a stipulat expres dacă Codul Civil este o lege organică sau o lege ordinară rezultă că doar normele cu privire la regimul general al proprietăŃii şi a moştenirii sînt norme organice. VoinŃa legiuitorului de a adopta Codul civil în întregime drept lege organică ar putea fi dedusă totuşi din Legea nr. 1125-XV pentru punerea în aplicare a Codului Civil al Republicii Moldova11 în care a fost stipulat expres că aceasta este o lege organică. Or atribuirea calităŃii de lege organică acestei legi poate fi justificată doar în condiŃiile în care legiuitorul a pornit de la prezumŃia că Codul civil este o lege organică sau a urmărit să atribuie Codului civil calitatea de lege organică prin legea de punere în vigoare. 6. Actele normative pot avea un caracter complex, adică pot include atît norme care reglementează raporturi civile cît şi norme care reglementează alte raporturi juridice. Chiar şi în codul civil există norme care nu reglementează raporturi juridice civile, spre exemplu normele cu privire la registrul bunurilor imobile (vezi comentariul la art. 496 şi următoarele). La categoria legislaŃie civilă vom atribui nu actul normativ integral ci doar acele norme care reglementează raporturilor juridice civile, adică raporturile patrimoniale şi nepatrimoniale dintre persoanele aflate pe poziŃiei de egalitate juridică. 7. În conformitate cu alin. (2) pentru a reglementa raporturile juridice civile actele normative subordonate legii trebuie: a) să fie emise în temeiul legii. Adică posibilitatea adoptării unei asemenea act normativ trebuie să rezulte din lege. Prin lege în acest caz se are în vedere actul normativ adoptat de Parlament. Trebuie de avut în vedere că noŃiunea de lege poate fi folosită şi cu un sens mai larg. În aceste cazuri prin lege vom înŃelege orice normă de conduită respectarea căreia este asigurată prin forŃa coercitivă a statului; b) să nu conŃină dispoziŃii contrare legii în temeiul căreia a fost emisă sau contrară prevederilor altor legi; c) să nu conŃină dispoziŃii contrare dispoziŃiilor unui act normativ subordonat legii cu o forŃă juridică superioară. Pentru determinarea ierarhiei actelor normative nu este relevant faptul dacă organele care au adoptat actele normative sînt subordonate ierarhic sau nu. Spre exemplu actele adoptate de organele centrale au o forŃă juridică superioară faŃă de actele normative adoptate de organele locale deşi autorităŃile publice locale nu sînt subordonate ierarhic organelor centrale.

Articolul 4. UzanŃa

11

Monitorul Oficial al Republicii Moldova nr. 82-86 din 22 iun. 2002, Art. 663

7

(1) UzanŃa reprezintă o normă de conduită care, deşi neconsfinŃită de legislaŃie, este general recunoscută şi aplicată pe parcursul unei perioade îndelungate într-un anumit domeniu al raporturilor civile. (2) UzanŃa se aplică numai dacă nu contravine legii, ordinii publice şi bunelor moravuri. 1. Scopul acestui articol este de a defini noŃiunea de uzanŃe şi de a stabili condiŃiile în care acestea au caracter obligatoriu şi urmează să fie folosită pentru reglementarea raporturilor juridice civile. Prin această normă legiuitorul a stipulat în mod expres că uzanŃele sînt izvoare de drept şi astfel a soluŃionat controversele doctrinare privind calitatea de izvor de drept a uzanŃelor. 2. În conformitate cu prevederile alin. (1) uzanŃele sînt nişte norme de conduită care, deşi neconsfinŃite de legislaŃie, s-au stabilit pe teritoriul întregii Ńări sau în anumite părŃi ale acesteia, sau între anumite persoane fizice şi juridice care practică anumite activităŃi profesionale sau comerciale şi au fost respectate o perioadă îndelungată fiind considerate obligatorie. Nu este relevant dacă cei care respectă regulile le numesc uzanŃe sau nu. 3. UzanŃele sînt nişte norme de conduită care nu au fost stabilite de legiuitor. ApariŃia uzanŃelor se datorează faptului că anumite reguli de conduită au fost respectate o perioadă de timp îndelunga şi cei care le-au respectat le-au considerat obligatorii. 4. O normă de conduită este considerată general recunoscută în cazul în care toate persoanele de pe un anumite teritoriu sau care practică o anumită profesie sau activitate comercială cunosc sau ar fi trebuit să cunoască această regulă şi o acceptă în calitate de regulă obligatorie sau ar fi acceptat-o dacă ar fi cunoscut-o. 5. O normă de conduită se consideră că a fost aplicată în cazurile în care în localitatea, între persoanele sau în activitatea în care s-a stabilit această normă de conduită, părŃile raporturilor juridice civile au acŃionat în conformitate cu această normă. Nu este necesar să se facă referinŃă expresă la faptul că a fost respectată anume această normă şi nici o referire expresă la faptul că norma a fost respectată datorită caracterului ei obligatoriu. O cerinŃă obligatorie pentru ca o normă să devină uzanŃă este aplicarea uniformă adică să fie interpretată şi aplicată în acelaşi sens în locul sau de către persoanele între care s-a stabilit. 6. O normă de conduită se consideră că a fost aplicată un timp îndelungat dacă a fost aplicată suficient de mult timp pentru reglementarea mai multor raporturi juridice civile astfel încît să putem constata că această normă a început să fie considerată obligatorie. Determinarea exactă a perioadei de timp sau a numărului de raporturi juridice în care s-a aplicat norma de conduită nu este posibil. Acestea urmează să fie determinate în fiecare caz aparte Ńînîndu-se cont de faptul că durata de timp necesară pentru ca o normă de conduită să fie recunoscută drept uzanŃă este cu atît mai mare cu cît sînt mai puŃine raporturile juridice asupra cărora se aplică. 7. Legiuitorul nu a stabilit printre condiŃiile de aplicare a uzanŃelor faptul ca părŃile raportului juridic să facă referinŃă la aceasta. Rezultă că o uzanŃă va vi obligatorie pentru părŃile unui raport juridic şi în cazul în care va lipsi o referinŃă expresă sau implicită privind acceptarea uzanŃelor în general sau a unor uzanŃe în particular. Totuşi trebuie de avut în vedere faptul că aplicarea uzanŃelor se întemeiază pe prezumŃia că părŃile unui raport juridic au acceptat ca uzanŃele să guverneze raporturile civile dintre ele. În cazul în care părŃile vor înlătura această prezumŃie excluzînd în mod expres aplicarea unei anumite uzanŃe sau aplicarea uzanŃelor în general acestea nu vor mai guverna raporturile juridice dintre părŃile care au exclus

8

aplicarea uzanŃelor. PărŃile pot exclude aplicare uzanŃelor pentru reglementarea unuia, a cîtorva sau a tuturor raporturilor juridice dintre acestea. 8. Dacă însă legislaŃia civilă prevede pentru anumite cazuri că raporturile juridice dintre părŃi vor vi guvernate de uzanŃe (vezi spre exemplu art. 389 şi 734 ale Codului civil) părŃile nu vor putea exclude aplicarea uzanŃelor în general ci doar aplicarea anumitor uzanŃe, indicînd în mod expres în fiecare caz aparte care uzanŃe şi pentru care raporturi juridice civile nu se vor aplica. 9. În conformitate cu prevederile alin. (2) uzanŃele vor guverna raporturile juridice numai în cazul în care acestea nu vor fi contrare: a) legii. NoŃiunea de lege în acest caz este folosită în sens larg, adică include în sine toate actele normative. UzanŃa nu se va aplica doar în cazul în care legea nu contravine constituŃiei şi dacă actele normative subordonate legii vor fi adoptate în temeiul legii sau nu vor contravine acesteia (vezi comentariul la art. 3). În doctrină se menŃionează că uzanŃele nu se vor aplica doar în cazurile în care contravin unei legi imperative. În cazul în care uzanŃele contravin unei legi dispozitive acestea vor putea fi aplicate deoarece părŃile raportului juridic civil pot deroga de la normele dispozitive; b) sau ordinii publice. Prin ordinea publică trebuie de înŃeles principiul în conformitate cu care nimeni nu este îndreptăŃit să aibă un comportament dăunător intereselor societăŃii sau bunăstării publice, chiar dacă comportamentul nu este contrar unui text de lege sau imoral; c) sau bunelor moravuri. Prin bunele moravuri trebuie de înŃeles totalitate regulilor de convieŃuire socială respectarea cărora este considerată obligatorie de către majoritate membrilor societăŃii.

Articolul 5. Analogia legii şi analogia dreptului (1) În cazul nereglementării prin lege ori prin acord al părŃilor şi lipsei de uzanŃe, raporturilor prevăzute la art.2 li se aplică, dacă aceasta nu contravine esenŃei lor, norma legislaŃiei civile care reglementează raporturi similare (analogia legii). (2) Dacă aplicarea analogiei legii este imposibilă, drepturile şi obligaŃiile părŃilor se determină în funcŃie de principiile generale şi de sensul legislaŃiei civile (analogia dreptului). (3) Nu se admite aplicarea prin analogie a normelor care limitează drepturile civile sau care stabilesc răspundere civilă. (4) InstanŃa de judecată nu este în drept să refuze înfăptuirea justiŃiei în cauzele civile pe motivul că norma juridică lipseşte sau că este neclară. 1. Scopul acestui articol este de a stabili o cale de soluŃionare a unor cazuri concrete dacă există pentru soluŃionarea căreia nu există un test de lege, adică n cazurile în care există lacune în legislaŃie. Aici se propune soluŃionarea cazului cu ajutorul analogiei, adică prin recurgerea la norme (analogia legii) şi principii (analogia dreptului) de drept civil care vizează situaŃii similare celei care trebuie rezolvată. Pentru folosirea analogiei este necesar să se îndeplinească cumulativ trei condiŃii: a) lipsa unei legi. NoŃiunea de lege este folosită în sens larg, prin aceasta subînŃelegîndu-se lipsa oricărui act normativ care să reglementeze cazul; b) lipsa unui acord dintre părŃi prin care să fie reglementat cazul; c) lipsa unei uzanŃe. Se consideră că aceste condiŃii pentru aplicarea analogiei se împlinesc şi în cazul în care legea, acordul dintre părŃi sau uzanŃa nu produc efecte juridice. Spre exemplu în cazul în care legea este neconstituŃională, acordul dintre părŃi este nul sau uzanŃa nu poate fi aplicată în temeiul art. 4 alin. (2).

9

2. Analogia legii constă în aplicarea la un raport social a unei norme juridice care reglementează un caz asemănător. Nu este un caz de analogie a legii aplicarea unui text de lege în care se prevede expres că dispoziŃiile ei se aplică prin asemănare, adică în cazul normelor de trimitere (vezi spre exemplu art. 1288). Pentru aplicarea analogiei legii pe lingă condiŃiile expuse la punctul 1 este necesar: a) ca raportul juridic să fie asemănător raportului juridic reglementat de norma care urmează să fie aplicată prin analogie; b) ca norma care urmează să fie aplicată prin analogie să fie cu caracter general. Nu se admite aplicarea prin analogie a normelor care stabilesc reguli speciale. 3. În conformitate cu alin. (3) nu pot fi aplicate prin analogie nici normele care limitează drepturile civile şi nici normele prin care este prevăzută răspunderea civilă. Normele care limitează drepturile civile nu pot fi aplicate prin analogie deoarece în conformitate cu art. 1 alin. (2) drepturile civile pot fi limitate doar în cazurile prevăzute de ConstituŃie şi doar prin lege organică. Normele care stabilesc răspunderea civilă nu pot fi aplicate prin analogie deoarece toate aceste norme sînt norme speciale deoarece stabilesc cazuri speciale de răspundere civilă în raport cu regulile generale cu privire la răspunderea contractuală (vezi comentariul la art. 602) şi răspunderea delictuală (vezi comentariul la art. 1398). 4. În conformitate cu alin. (3) în cazul în care nu este posibil de soluŃionat un caz concret prin aplicarea unei norme care reglementează un caz similar se va aplica analogia dreptului. Se consideră că nu este posibilă aplicarea unei norme analogice în cazul în care norma lipseşte cu desăvîrşire precum şi în cazul în care o normă similară există dar acesta nu poate fi aplicată din anumite motive. Spre exemplu este o regulă specială şi nu una generală. Analogia dreptului presupune rezolvarea unui caz concret, care nu este reglementat printr-o normă juridică expresă, nici chiar asemănătoare cazului, pe baza principiilor generale ale dreptului civil sau în baza principiilor generale ale dreptului. 5. Posibilitatea folosirii analogiei legii şi analogiei dreptului rezultă şi din alin. (4) prin care este interzis judecătorului să refuze înfăptuirea justiŃiei pe motiv că legea lipseşte sau este neclară. Deci judecătorul nu este în drept să respingă pretenŃiile reclamantului doar pentru motivul că nu există o lege care să reglementeze cazul concret, sau că legea nu este clară, sau că legea este pasibilă de mai multe interpretări. În caz contrar acesta poate fi urmărit pentru denegare de justiŃie.

Articolul 6. AcŃiunea în timp a legii civile (1) Legea civilă nu are caracter retroactiv. Ea nu modifică şi nici nu suprimă condiŃiile de constituire a unei situaŃii juridice constituite anterior, nici condiŃiile de stingere a unei situaŃii juridice stinse anterior. De asemenea, legea nouă nu modifică şi nu desfiinŃează efectele deja produse ale unei situaŃii juridice stinse sau în curs de realizare. (2) Legea nouă este aplicabilă situaŃiilor juridice în curs de realizare la data intrării sale în vigoare. (3) De la data intrării în vigoare a legii noi, efectele legii vechi încetează, cu excepŃia cazurilor în care legea nouă prevede altfel. (4) În cazul situaŃiilor juridice contractuale în curs de realizare la data intrării în vigoare a legii noi, legea veche va continua să guverneze natura şi întinderea drepturilor şi obligaŃiilor părŃilor, precum şi orice alte efecte contractuale, dacă legea nouă nu prevede altfel.

10

(5) În situaŃiile prevăzute la alin.(4), dispoziŃiile legii noi se aplică modalităŃilor de exercitare a drepturilor sau de executare a obligaŃiilor, precum şi de înstrăinare, preluare, transformare sau de stingere a acestora. De asemenea, dacă legea nouă nu prevede altfel, clauzele unui act juridic încheiat anterior intrării în vigoare a legii noi contrare dispoziŃiilor ei imperative sînt, de la această dată, lipsite de orice efect juridic. 1. Scopul acestuia articol este de a stabili unele reguli cu privire la acŃiunea legii civile în timp, adică cu privire la momentul de cînd începe acŃiunea legii (intrarea în vigoare) şi cu privire la momentul cînd încetează acŃiunea legii (ieşirea din vigoare). În acest articol însă ne se stabilesc toate regulile cu privire la acŃiunea legii civile ci doar cele care Ńine de succesiunea legilor civile în timp. 2. Alin. (1) consacră principiul neretroactivităŃii legii civile. Prin neretroactivitatea legii civile trebuie de înŃeles regula juridică conform căreia o lege civilă se aplică numai situaŃiilor juridice apărute după intrarea ei în vigoare sau altfel spus trecutul scapă aplicării legii civile noi şi este supus legii vechi. Această regulă este exprimată prin adagiul tempus regit actum. Principiul neretroactivităŃii stabilit în codul civil nu este opozabil legiuitorului. Deci Parlamentul în orice caz poate atribui unei legi caracter retroactiv şi instanŃele judecătoreşti sau alte organe care aplică normele civile nu vor putea refuza aplicarea legii pe motiv că aceasta contravine Codului civil. Principiul neretroactivităŃii ar putea fi opozabil legiuitorului numai în cazul în care ar fi fixat în ConstituŃia Republicii Moldova. RedacŃia actuală a art. 22 al ConstituŃiei nu de dă însă un răspuns clar la această întrebare. Nu există actualmente o claritate nici în privinŃa poziŃiei CurŃii ConstituŃionale deoarece există hotărîri ale CurŃii ConstituŃionale prin care aceasta se pronunŃă ferm în favoarea neretroactivităŃii legii dar există şi hotărîri (mai recente) din care rezultă că nu pot avea caracter retroactiv numai legile care stabilesc răspundere penală şi administrativă. Astfel prin Hotărîrea nr. 32 din 29 octombrie privind interpretarea art.76 din ConstituŃia Republicii Moldova "Intrarea în vigoare a legii"12 Curtea ConstituŃională a declarat expres că legile nu pot avea caracter retroactive. După cum a menŃionat Curtea ConstituŃională “Consacrat expres în art. 22 din ConstituŃie, principiul neretroactivităŃii legii urmăreşte protejarea libertăŃilor, contribuie la adîncirea securităŃii juridice, a certitudinii în raporturile interumane. Principala valoare a ordinii de drept constă în posibilitatea oferită fiecăruia de a-şi conforma comportamentul regulilor dinainte stabilite”. Aceiaşi poziŃie a fost exprimată de Curtea ConstituŃională şi în Hotărîrile CurŃii ConstituŃionale nr. 29 din 27 octombrie 199713 şi nr. 11 din 15 februarie 200114. Recent se pare că Curtea constituŃională şi-a schimbat poziŃia pentru că în Hotărîrea nr. 26 din 23 mai 2002 pentru controlul constituŃionalităŃii Legii nr. 583-XV din 25 octombrie 2001 "Cu privire la punerea în aplicare a art. 16 din Legea nr. 514-XIII din 6 iulie 1995 "Privind organizarea judecătorească"15 a declarat că „DispoziŃiile art. 22 din ConstituŃie (privind neretroactivitatea legii) se rezumă la aceea că nimeni nu va fi condamnat pentru acŃiuni sau omisiuni care, în momentul comiterii, nu constituiau un act delictuos. De asemenea, nu se va aplica nici o pedeapsă mai aspră decît cea care era aplicabilă în momentul comiterii actului delictuos”. Şi deşi în alineatul următor Curtea ConstituŃională a declarat „Principiul neretroactivităŃii legii are un caracter universal...” afirmaŃia CurŃii „Este de observat, 12

Monitorul Oficial al Republicii Moldova nr. 100-102 din 12 dec. 1998, Art. 42 Monitorul Oficial al Republicii Moldova nr. 76 din 20 nov. 1997, Art. 31 14 Monitorul Oficial al Republicii Moldova nr. 11 din 15 febr. 2001, Art. 10 15 Monitorul Oficial al Republicii Moldova nr. 71-73 din 6 iun. 2002, Art. 16 13

11

totodată, că principiul neretroactivităŃii legii nu este un principiu cu caracter absolut. Or, art. 22 din ConstituŃie prevede retroactivitatea normelor juridice penale mai favorabile. În afară de aceasta, teoria contemporană a dreptului admite ca excepŃii de la principiul neretroactivităŃii legii normele juridice cu caracter imperativ - legile interpretative, precum şi normele juridice în care legiuitorul a stabilit expres că ele se vor aplica retroactiv”. În concluzie, legile (stricto senso) ar putea fi aplicate cu caracter retroactiv în cazurile în care acest lucru va fi prevăzut expres de legiuitor cu condiŃia că norma privind caracterul retroactiv al legii nu este neconstituŃională. Dreptul de a se pronunŃa privind neconstituŃionalitatea legii o are doar Curtea ConstituŃională (art. 134 al ConstituŃiei Republicii Moldova). Alte acte normative nu vor putea fi aplicate retroactiv chiar dacă autorul a prevăzut expres caracterul retroactiv, deoarece aceste acte normative trebuie să nu contravină Codului civil, inclusiv art. 6 (vezi comentariul la art. 2). 3. Prin neretroactivitatea legii trebuie de înŃeles faptul că ea nu modifică sau nu suprimă condiŃiile de constituire a unei situaŃii juridice constituite anterior şi nici condiŃiile stingere a unei situaŃii juridice stinse anterior. Astfel legea nouă nu va putea modifica condiŃiile de încheiere a unui contract încheiat anterior sau condiŃiile răspunderii pentru o faptă săvîrşită anterior intrării legii în vigoare şi nici condiŃiile de stingere a unei obligaŃii stinse anterior intrării legii în vigoare. Nu va putea, fără să aibă caracter retroactiv, legea nouă să modifice sau să desfiinŃează efectele deja produse ale unei situaŃii juridice stinse sau în curs de realizare. Astfel art. 846 care prevede că în contractele de înstrăinarea a bunului cu condiŃia întreŃinerii pe viaŃă, în cazul decesului dobînditorului, drepturile şi obligaŃiile lui trec la succesori lui, nu va modifica efectele produse de decesul dobînditorului (încetarea contractului şi restituirea casei transmiŃătorului – art. 452 al Codului civil vechi) înainte de data intrării în vigoare a Codului civil. La fel regulile cu privire la obligativitatea punerii în întîrziere a debitorului (art. 617) nu se vor aplica situaŃiilor juridice în curs de realizare la momentul intrării în vigoare a codului dacă neexecutarea a avut loc înainte de intrarea în vigoare a Codului civil. 4. Din principiul neretroactivităŃii rezultă că faptele care nu au putut determina constituirea sau stingerea unor situaŃii juridice, potrivit legii în vigoare la momentul realizării acestora, nu vor putea produce acest efect în temeiul legii ulterioare, adică legea ulterioară nu poate atribui unui fapt trecut efecte pe care acest fapt nu le putea produce sub imperiul legii care era în vigoare la momentul realizării faptului. Astfel contractul care nu a produs efecte juridice sau fapta care nu a dat naştere răspunderii juridice civile la data la care a fost încheiat (a avut loc) în conformitate cu legea în vigoare la acea dată. 5. Alin. (2) consacră un alt principiu al acŃiunii în timp a legii civile – principiul aplicării imediate a legii noi. În conformitate cu acesta legea nouă se aplică situaŃiilor juridice în curs de realizare la data intrării legii în vigoare. Astfel situaŃiile juridice în curs de constituire, modificare sau stingere la data intrării în vigoare a legii noi cad sub imperiul legii noi. Dacă însă elementele care alcătuiesc constituirea sau stingerea unei situaŃii juridice au individualitate proprie şi s-au înfăptuit înainte de intrarea în vigoare a legii noi atunci aceste elemente rămîn guvernate de legea sub imperiul căreia sau produs. Astfel predarea şi recepŃionarea bunurilor în contractul de vînzare-cumpărare încheiat anterior intrării legii noi în vigoare va fi guvernat de legea nouă. Dacă însă bunul fusese livrat pînă la data intrării legii noi în vigoare această operaŃie va rămîne guvernată de legea veche, pe cînd recepŃionarea bunurilor se va face în conformitate cu legea nouă.

12

6. Efectele produse în timp ale unei situaŃii juridice vor fi cele stabilite de legea în vigoare la data cînd se realizează fiecare efect în parte. Dar efectele produse de aceeaşi situaŃie juridică din momentul intrării în vigoare a legii noi vor fi reglementate de aceasta în baza principiului aplicării imediate a legii noi. Astfel efectele unui contract de închiriere sînt determinate de legea în vigoare la data încheierii contractului şi legea nouă nu poate modifica drepturile şi obligaŃiile părŃilor acestui contract fără a avea un caracter retroactiv. Dacă însă neexecutarea obligaŃiilor va avea loc după intrarea în vigoare a legii noi efectele neexecutării, deci drepturile şi obligaŃiile părŃilor, vor fi guvernate de legea nouă. 7. În alineatul trei în mare parte se repetă dispoziŃiile alineatului doi privind aplicarea imediată a legii noi şi în acelaşi timp se stabileşte o excepŃie de la acest principiu şi anumite ultraactivitatea (supravieŃuirea) legii civile vechi. Astfel în cazurile prevăzute de legea nouă legea civilă veche poate continua să fie aplicată unor situaŃii determinate, deşi a intrat în vigoare o lege civilă nouă. Ultraactivitatea este justificată de necesitatea ca anumite situaŃii juridice în curs de realizare să rămînă guvernate de legea sub imperiul căreia au început respectiv să se constituie, să se modifice sau să se stingă. În doctrină se menŃionează că există cazuri de ultractivitate care nu sînt expres prevăzute de legea nouă dar care pot fi deduse prin interpretare. Spre exemplu se citează cazul de ultraactivitate a legilor juridice supletive. 8. În conformitate cu prevederile alin. (4) natura şi întinderea drepturilor şi obligaŃiilor părŃilor unui contract existent la data intrării în vigoare a legii noi vor fi guvernate în continuare de legea sub imperiul căreia a fost încheiat contractul şi deci au luat naştere drepturile şi obligaŃiile respective. Vor rămîne guvernate de asemenea de legea veche orice alte efecte produse de contract la data intrării în vigoare a legii noi. Spre exemplu modul de executare a obligaŃiilor stabilit de părŃi. Legea veche va continua să guverneze natura şi întinderea drepturilor şi obligaŃiilor părŃilor şi alte efecte ale contractului doar în condiŃia în care aceasta erau în fiinŃă la data intrării în vigoare a legii noi. Cele care vor lua naştere sub imperiul legii noi vor fi guvernate de acesta. 9. În conformitate cu prevederile alin. (5) modalităŃilor de exercitare a drepturilor sau de executare a obligaŃiilor apărute sub imperiul legii vechi vor fi guvernate de legea nouă de la data intrării acesteia în vigoare. Această regulă se va aplica doar în cazul în care în conformitate cu alin. (4) nu urmează să fie aplicate dispoziŃiile legii vechi. 10. În conformitate cu prevederile alin. (1) condiŃiile de valabilitate ale actului juridic urmează să fie guvernate de legea în vigoare la data încheierii actului juridic. Deci în cazul în care legea ulterioară adaugă o condiŃie de valabilitate sau suprimă o asemenea condiŃie actul juridic încheiat sub imperiul legii noi nu devine nul sau respectiv nu devine valabil ulterior intrării în vigoare a legii noi. Această regulă nu este însă valabilă şi pentru clauzele unui act juridic. În conformitate cu alin. (5) clauzele unui act juridic încheiat sub imperiul legii vechi şi care sînt contrare dispoziŃiilor imperative ale legii noi sînt nule de la data intrării în vigoare a legii noi. Legea nouă nu poate afecta însă valabilitatea clauzelor actului juridic dacă situaŃia juridică reglementată de aceste clauze deja s-a stins.

Articolul 7. LegislaŃia civilă şi tratatele internaŃionale Dacă prin tratatul internaŃional la care Republica Moldova este parte sînt stabilite alte dispoziŃii decît cele prevăzute de legislaŃia civilă, se vor aplica dispoziŃiile tratatului internaŃional.

13

1. Scopul acestei norme este de a stabili reguli cu privire la corelaŃia dintre legislaŃia civilă şi tratatele internaŃionale la care Republica Moldova este parte. 2. În conformitate cu art. 7 în cazul în care vor exista contradicŃii între tratatele internaŃionale la care este parte Republica Moldova şi legislaŃia civilă se vor aplica dispoziŃiile tratatului internaŃional. Această normă este în concordanŃă cu art. 8 al ConstituŃiei Republicii Moldova care prevede că Republica Moldova se obligă să respecte tratatele internaŃionale. 3. NoŃiunea de tratat internaŃional este definită în art. 1 al Legii 595/1999 privind tratatele internaŃionale ale Republicii Moldova16 care prevede că prin tratat internaŃional trebuie înŃeles „orice acord încheiat în scris de către Republica Moldova, destinat a produce efecte juridice şi guvernat de normele dreptului internaŃional, perfectat fie într-un instrument unic, fie în două sau mai multe instrumente conexe, oricare ar fi denumirea sa particulară (tratat, acord, convenŃie, act general, pact, memorandum, schimb de note, protocol, declaraŃie, statut, act final, modus vivendi, aranjament etc., toate avînd valoare juridică egală”. 4. În conformitate cu art. 3 al Legii 595/1999 există trei categorii de tratate internaŃionale: a) tratatele interstatale care se încheie în numele Republicii Moldova; b) tratatele interguvernamentale, care se încheie în numele Guvernului Republicii Moldova; şi c) tratate interdepartamentale, care se încheie în numele ministerelor sau departamentelor Republicii Moldova. Indiferent de organul în numele căruia a fost încheiat tratatul internaŃional parte a acestuia este Republica Moldova şi în cazurile în care vor exista contradicŃii între tratatele din oricare categorie şi legislaŃia civilă se vor aplica dispoziŃiile tratatului internaŃional. 5. Tratatele internaŃional devin obligatorii pentru Republica Moldova în rezultatul exprimării consimŃămîntului de a fi legat printr-un tratat internaŃional. Conform art. 4 alin. (1) al Legii 595/1999 consimŃămîntul de a fi legat printr-un tratat internaŃional se exprimă prin „...semnare, schimbul instrumentelor care constituie un tratat internaŃional, ratificare, acceptare, aprobare sau aderare la acesta ori prin oricare alt mijloc convenit de confirmare formală a consimŃămîntului”. Trebuie de avut în vedere că în conformitate cu art. 16 alin. (1) al Legii 595/1999 un tratat internaŃional sau o parte a acestuia se poate aplica în mod provizoriu chiar înainte de intrarea în vigoare acestuia. 6. La aplicarea tratatelor internaŃionale trebuie Ńinut cont de faptul că acestea intră în vigoare pentru Republica Moldova în conformitate cu modul şi termenele stabilite de tratat sau cu acordul comun al părŃilor (art. 18 alin. (1) al Legii 595/1999). Deci în acest caz nu sînt aplicate regulile cu privire la intrarea în vigoare a legilor şi în special regula cu privire la inexistenŃa legilor nepublicate în mod oficial. În conformitate cu art. 30 alin. (1) al Legii 595/1999 tratatul internaŃional trebuie să fie publicat în Monitorul Oficial în termen ce nu depăşeşte 15 zile de la data intrării în vigoare. Nepublicarea tratatului internaŃional nu afectează însă valabilitatea acestuia. În conformitate cu art. 27 al ConvenŃiei cu privire la dreptul tratatelor, încheiată la Viena la 23 mai 196917 o parte a unui tratat internaŃional nu poate invoca dispoziŃii ale dreptului intern pentru a justifica refuzul de a aplica un tratat internaŃional. 7. În conformitate cu art. 8 alin (2) al ConstituŃiei Republicii Moldova prevede că „intrarea în vigoare a unui tratat internaŃional conŃinînd dispoziŃii contrare ConstituŃiei va trebui precedată de o revizuire a acesteia”. Art. 22 alin. (2) al Legii 16 17

Monitorul Oficial al Republicii Moldova nr. 24-26 din 02 febr. 2000, Art. 137 Tratate internaŃionale, vol. 4, Chişinău, 1998, p. 53-84

14

595/1999 prvede că tratatele internaŃionale la care Republica Moldova este parte, recunoscute de Curtea ConstituŃională ca incompatibile cu ConstituŃia Republicii Moldova, nu sînt puse în vigoare şi nu sînt aplicabile. Prin decizia nr. 5 din 24 noiembrie 2002 privind sistarea procesului pentru controlul constituŃionalităŃii unor prevederi ale Tratatului între Republica Moldova şi Ucraina cu privire la frontiera de stat şi a Protocolului adiŃional la Tratat, semnate la Kiev la 18 august 199918 curtea ConstituŃională s-a pronunŃat că nici ConstituŃia Republicii Moldova şi nici Legea 595/1999 nu prevăd efectele juridice ale unui tratat internaŃional intrat în vigoare şi declarat neconstituŃional. În aceste condiŃii Curtea ConstituŃională consideră că în cazul în care nu a avut loc revizuirea ConstituŃiei tratatul internaŃional intrat în vigoare devine executoriu. Din această poziŃie a CurŃii ConstituŃionale rezultă că în cazul în care vor exista contradicŃii între un tratat internaŃional care a intrat în vigoare pentru Republica Moldova şi ConstituŃia Republicii Moldova se vor aplica dispoziŃiile tratatului internaŃional. 8. La aplicarea tratatelor internaŃionale trebuie de Ńinut cont de faptul că în conformitate cu art. 21 al Legii 595/1999 interpretarea tratatului internaŃional trebuie efectuată „...în conformitate cu normele şi principiile dreptului internaŃional, astfel încît să se evite eventualele contradicŃii dintre prevederile legislaŃiei Republicii Moldova şi dispoziŃiile tratatului”. Este de menŃionat că interpretarea tratatului internaŃional trebuie să fie făcută Ńinînd cont de voinŃa tuturor părŃilor la tratat. În cazul în care între părŃile tratatului există contradicŃii, poziŃia părŃii moldoveneşti faŃă de interpretarea tratatului internaŃional se determină Ńinînd cont de opinia ministerelor şi departamentelor, de atribuŃiile cărora Ńine obiectul tratatului, precum şi opinia Ministerului Afacerilor Externe al Republicii Moldova.

Capitolul II APARITIA DREPTURILOR SI OBLIGATIILOR CIVILE. EXERCITAREA SI APARAREA DREPTURILOR CIVILE

Articolul 8. Temeiurile apariŃiei drepturilor şi obligaŃiilor civile (1) Drepturile şi obligaŃiile civile apar în temeiul legii, precum şi în baza actelor persoanelor fizice şi juridice care, deşi nu sînt prevăzute de lege, dau naştere la drepturi şi obligaŃii civile, pornind de la principiile generale şi de la sensul legislaŃiei civile. (2) Drepturile şi obligaŃiile civile apar: a) din contracte şi din alte acte juridice; b) din acte emise de o autoritate publică, prevăzute de lege drept temei al apariŃiei drepturilor şi obligaŃiilor civile; c) din hotărîre judecătorească în care sînt stabilite drepturi şi obligaŃii; d) în urma creării şi dobîndirii de patrimoniu în temeiuri neinterzise de lege; e) în urma elaborării de lucrări ştiinŃifice, creării de opere literare, de artă, în urma invenŃiilor şi altor rezultate ale activităŃii intelectuale; f) în urma cauzării de prejudicii unei alte persoane; g) în urma îmbogăŃirii fără justă cauză; 18

Monitorul Oficial al Republicii Moldova nr. 137-138 din 10 oct. 2002, Art. 25

15

h) în urma altor fapte ale persoanelor fizice şi juridice şi a unor evenimente de care legislaŃia leagă apariŃia unor efecte juridice în materie civilă. 1. În articolul comentat se enumără temeiurilor de apariŃie a drepturilor şi obligaŃiilor civile. Printre acestea sunt menŃionate: legea, actele persoanelor fizice şi juridice care nu sunt prevăzute de lege, dar nu contravin principiilor generale şi sensului legislaŃiei civile. Legea este considerată temeiul principal de apariŃie a drepturilor şi obligaŃiilor. Termenul de „lege” nu trebuie înŃeles în sens îngust, adică exclusiv actul emis de organul legislativ, ci şi celelalte acte normative elaborate în concordanŃă cu legea. Articolul comentat admite posibilitatea apariŃiei drepturilor şi obligaŃiilor civile în baza actelor persoanelor fizice şi juridice care, deşi nu sunt prevăzute de lege, dar nu contravin principiilor generale şi sensului legislaŃiei civile. Din aceste considerente enumerarea temeiurilor de apariŃie a drepturilor şi obligaŃiilor nu este exhaustivă şi este posibilă apariŃia drepturilor şi obligaŃiilor civile în baza altor temeiuri, dar cu respectarea condiŃiilor cerute de lege. Actele juridice fac parte din categoria faptelor juridice. Faptele juridice sunt acele circumstanŃe de fapt care dau naştere, modifică sau sting drepturi şi obligaŃii. În unele cazuri ele apar datorită voinŃei persoanei fizice, iar altele contrar voinŃei acesteia. Această deosebire permite delimitarea faptelor juridice în acŃiuni şi evenimente. Şi unele şi altele constituie temei pentru apariŃia, modificarea şi stingerea raporturilor juridice civile, doar cu condiŃia că norma de drept leagă de ele anumite consecinŃe juridice. AcŃiunile, ca fapte juridice, se delimitează în acŃiuni legale şi ilegale. AcŃiunile ilegale sunt acŃiunile care se săvîrşesc contrara prevederilor legii sau altor acte normative. În art. 8 se menŃionează printre temeiurile de apariŃie a drepturilor şi obligaŃiilor aşa acŃiuni i legale precum cauzarea de prejudicii unei persoane şi îmbogăŃirea fără justă cauză. Printre acŃiunile ilegale ca temei de apariŃie a drepturilor şi obligaŃiilor se atribuie şi abŃinerea de la anumite acŃiuni – inacŃiunile. Într-o serie de norme ale prezentului cod se foloseşte termenul sinonim de „eschivare”. Eschivarea reprezintă neexecutarea acŃiunilor în termenele şi ordinea stabilită fără indicarea motivelor. Astfel, eschivarea părŃii obligate de la înregistrarea actului juridic dă dreptul părŃii interesate să ceară repararea prejudiciului cauzat prin întârzierea înregistrării actului juridic (art. 215). Aceleaşi consecinŃe survin şi în cazul eschivării de la autentificarea notarială a actului juridic (art. 213 alin. 2). Manifestarea de voinŃa a persoanei cu scopul de a da naştere, modifica sau stinge drepturi şi obligaŃii, poate fi exprimată nu numai prin acŃiuni active, ci şi prin tăcerea acesteia. Astfel, tăcerea se consideră exprimarea voinŃei de a încheia actul juridic doar în cazurile prevăzute de lege sau de acordul părŃilor (art. 208 alin. 4). Evenimentele sunt acele circumstanŃe care nu depind de voinŃa omului (naşterea şi moartea persoanei fizice, calamităŃile naturale, acŃiunile militare). Evenimentele ca temei pentru apariŃia şi stingerea drepturilor şi obligaŃiilor sunt cuprinse într-o serie de articole ale codului. 2. Alineatul comentat conŃine enumerarea temeiurilor în baza cărora apar drepturile şi obligaŃiile civile. a) Printre temeiurile de apariŃia a drepturilor şi obligaŃiilor civile în primul rînd sunt menŃionate contractele. Contractele, în condiŃiile economiei de piaŃă, constituie faptul juridic de bază care dă naştere la drepturi şi obligaŃii civile. În virtutea principiului libertăŃii contractuale, consfinŃit la art. 667, acesta, de regulă, se încheie la acordul comun al părŃilor, în mod liber, fără a fi impuşi. Art. 669 stabileşte excepŃia de la principiul libertăŃii contractuale, care constă în obligarea unei părŃi contractante la încheierii contractului. De rînd cu contractele civile, care sunt acte juridice bi- sau multilaterale, temei pentru apariŃia drepturilor şi obligaŃiilor civile constituie şi actele juridice unilaterale, pentru

16

săvîrşirea cărora este suficient manifestarea de voinŃă a unei singure părŃi (art. 196). Ca exemplu poate servi promisiunea publică de recompensă (art. 1371). b) Actele emise de o autoritate publică (organele legislative, executive sau administraŃiei publice locale) sunt fapte juridice independente pentru apariŃia drepturilor şi obligaŃiilor civile. Actele emise de autoritate publică constituie temei pentru apariŃia drepturilor şi obligaŃiilor numai în cazurile expres prevăzute de lege, deoarece ele dau naştere la raporturi administrative, în care părŃile se află pe poziŃie de subordonare. În calitate de asemenea acte pot fi menŃionate: actul înregistrării de stat a persoanei juridice, care constituie temei pentru constituirea persoanei juridice (art. 63); actul emis de autoritatea administraŃiei publice locale prin care se dobândeşte dreptul de proprietate asupra bunurilor găsite (art. 324 - 325) ş. a. c) Hotărârea judecătorească constituie un alt temei pentru apariŃia drepturilor şi obligaŃiilor civile. Astfel, ea constituie temei nu numai pentru modificarea sau stingerea drepturilor şi obligaŃiilor deja apărute, dar temei pentru apariŃia lor. Recunoaşterea hotărârii instanŃei de judecată ca fapt juridic, presupune că din momentul intrării ei în vigoare, drepturile şi obligaŃiile civile se consideră apărute şi nu necesită acŃiuni suplimentare pentru executarea forŃată a hotărârii instanŃei de judecată. Asemenea semnificaŃie este atribuită hotărârii judecătoreşti prin care se declară valabilitatea actului juridic executat total sau parŃial, iar cealaltă parte se eschivează de la autentificarea notarială (art. 213 alin. 2). ExistenŃa hotărârii judecătoreşti privind declararea valabilităŃii actului juridic, nu necesită autentificarea ulterioară a acestuia. d) Patrimoniul poate fi creat sau dobîndit nu numai în baza contractelor sau altor acte juridice, dar şi în urma altor temeiuri care nu sunt interzise de lege. Astfel, dreptul de proprietate poate fi dobîndit prin producerea de bunuri (art. 320), descoperirea unei comori (art. 327) ş. a. e) La acŃiunile care constituie temei pentru apariŃia drepturilor şi obligaŃiilor se atribuie elaborarea de lucrări ştiinŃifice, cercetării de opere literare, de artă, în urma invenŃiilor, precum şi altor rezultate ale activităŃii intelectuale. Drepturile civile asupra lucrărilor apar în virtutea faptului creării lor. Rezultatele activităŃii intelectuale trebuie să fie recunoscute drept invenŃii în ordinea stabilită de lege. Adică, dreptul asupra invenŃiilor trebuie să fie confirmat prin patent. f) AcŃiunile ilegale - cauzarea de prejudicii unei persoanei - constituie alt temei pentru apariŃia drepturilor şi obligaŃiilor civile. Ca rezultat al cauzării de prejudicii apare obligaŃia debitorului de a repara prejudiciul cauzat, precum şi dreptul creditorului de a cere repararea lui. Aceste obligaŃii extracontractuale sunt reglementate la Capitolul XXXIV, care stabileşte condiŃiile survenirii răspunderii pentru cauzarea de prejudicii, subiecŃii care răspund pentru prejudicile cauzate, precum şi ordinea de repararea a prejudicului cauzat vieŃii şi sănătăŃii persoanelor, compensarea pagubei morale. g) Caracter extracontractual au şi obligaŃiile care rezultă din îmbogăŃirea fără just cauză, reglementarea juridică a cărora se conŃine la Capitolul XXXIII. Astfel, în rezultatul îmbogăŃirii fără justă cauză apare obligaŃia persoanei de a restitui ceea ce a dobîndit sau a realizat din contul altei persoanei fără temei legal sau contractuale (art. 1389 alin. 1). h) Prin alte fapte ale persoanelor fizice sau juridice care dau naştere la drepturi şi obligaŃii se înŃeleg acele temeiuri care deşi nu sunt acte juridice, dar ca fapte juridice dau naştere la raporturi juridice. Evenimentele sunt acele fenomene care se produc independent de voinŃa omului şi constituie temei pentru apariŃia drepturilor şi obligaŃiilor numai în cazul în care legea leagă de producerea lor apariŃia unor efecte juridice. Ca exemplu de asemenea evenimente poate servi naşterea copilului după decesul celui ce a lăsat moştenirea, astfel lărgindu-se cercul moştenitorilor ( art. 1433).

17

Articolul 9. Exercitarea drepturilor şi executarea obligaŃiilor (1) Persoanele fizice şi juridice participante la raporturile juridice civile trebuie să îşi exercite drepturile şi să îşi execute obligaŃiile cu bună-credinŃă, în acord cu legea, cu contractul, cu ordinea publică şi cu bunele moravuri. Buna-credinŃă se prezumă pînă la proba contrară. (2) Neexercitarea de către persoanele fizice şi juridice a drepturilor civile ce le revin nu duce la stingerea acestora, cu excepŃia cazurilor prevăzute de lege. 1. Prin exercitare a drepturilor subiective civile se înŃelege realizarea de către titularul dreptului subiectiv civil a conŃinutului acestui drept. Astfel, persanele fizice şi juridice participante la raporturile juridice civile sunt libere să-şi exercite drepturile civile după cum consideră necesar, determinînd de sine stătător volumul de exercitare a drepturilor civile cât şi acele mijloace la care vor apela pentru exercitarea drepturilor civile. La fel titularul dreptului civil singur decide înstrăinarea dreptului cei aparŃine, precum şi refuzul de la acest drept. Rămâne la dorinŃa persoanei de a decide asupra exercitării dreptului civil. Unele drepturi subiective civile sunt concomitent şi obligaŃii civile. Astfel, de exemplu, în conformitate cu prevederile art. 40 - 44, tutorele în unele cazuri nu numai că este în drept să încheie acte juridice civile, dar este obligat să o facă pentru a proteja interesele persanei puse sub tutelă. De aceea, realizarea unor drepturi subiective civile depinde nu numai de voinŃa titularului dreptului, dar şi de prevederile legii. În exercitarea drepturilor subiective civile trebuie de avut în vedere drepturile subiective civile concrete pe care le are persoana fizică sau juridică. În ceea ce priveşte posibilitatea exercitării drepturilor civile ce vor apărea în viitor trebuie să se Ńină cont de art. 23 alin. 4. Exercitarea drepturilor civile se efectuează prin mijloace reale şi mijloace juridice de exercitare a drepturilor subiective civile. Mijloace reale de exercitare a drepturilor civile sunt acŃiunile săvârşite de titularul dreptului, cu excepŃia acelor acŃiuni care îmbracă forma actele juridice civile. Ca exemplu pot servi acŃiunile proprietarului îndreptate spre folosirea bunurilor pe care le are în proprietate sau altfel spus acŃiuni îndreptate spre exercitarea atributelor de posesie şi folosinŃă ce aparŃin proprietarului. Mijloace juridice de exercitare a drepturilor civile sunt acele acŃiuni, care îmbracă forma actelor juridice, cât şi alte acŃiuni cu caracter juridic. Spre exemplu, proprietarul poate să vândă casa de locuit, poate să o transmită în arendă, poate să o schimbe ş.a.m.d. Ca exemplu de o acŃiune cu caracter juridic, alta decât actul juridic civil, poate servi acŃiunile creditorului de a reŃine bunul exercitând dreptul de retenŃie. Este interzisă influenŃa din partea persoanelor terŃe asupra drepturilor persoanei fizice sau juridice. Exercitarea drepturilor subiective civile este în strînsă legătură cu executarea obligaŃiilor civile. În dependenŃă de faptul cum va fi executată obligaŃia civilă se va putea vorbi despre realizarea dreptului civil. Modalitatea de executare a obligaŃiilor diferă în raporturile juridice civile absolute de cea din raporturile juridice relative. Astfel, în cazul raporturilor absolute obligaŃia se execută prin inacŃiunile de la care urmează să se abŃină subiectul pasiv (în cazul dreptului de proprietate subiectele pasive sunt obligate de a se abŃine de la săvârşirea acŃiunilor care ar prejudicia o exercitare normală a dreptului de proprietate). În schimb, în cazul raporturilor relative obligaŃia va fi executată prin săvârşirea acŃiunilor, corespunzătoare naturii juridice a

18

raportului obligaŃional, de către persoana obligată (spre exemplu în raportul de vânzarecumpărare vânzătorul trebuie transmită bunul compărătorului). Exercitării drepturilor şi obligaŃiilor se bazează pe o serie de principii, care reprezintă nişte cerinŃe generale înaintate faŃă de titularii drepturilor şi obligaŃiilor. Astfel, persoanele fizice şi juridice îşi exercită drepturile şi îşi execute obligaŃiile cu bună-credinŃă, în acord cu legea, contractul, cu ordinea publică şi cu bunele moravuri. Primul principiu este principiul bunei-credinŃe în exercitarea drepturilor şi executarea obligaŃiilor. Persoanele fizice şi juridice trebuie să-şi exercite drepturile şi să execute obligaŃiile cu bună-credinŃă. Buna-credinŃă se prezumă pînă la proba contrară. Dacă persoana în exercitarea drepturilor sau executarea obligaŃilor a acŃionat cu bună-credinŃă apoi actele juridice încheiate de o asemenea persoană nu vor putea fi declarate nule. Al doilea principiu este principiul legalităŃii exercitării drepturilor şi executării obligaŃiilor. În conformitate cu acest principiu titularul dreptului trebuie să-şi exercite drepturile civile în aşa fel ca acŃiunile săvârşite de el să nu contravină normelor legale. La fel trebuie să fie conforme legii şi mijloacele de exercitare a drepturilor. Al treilea principiu constă în exercitarea drepturilor şi executarea obligaŃiilor în corespundere cu prevederile contractului. Contractul are forŃă obligatorie pentru părŃile contractante, acestea fiind obligate să respecte prevederile înserate în contract. Dar contractul va avea forŃă de lege între părŃi numai în cazul în care corespunde prevederilor legii, adică nu conŃine prevederi contrare legii. Al patrulea principiu este principiul respectării ordinii publice şi a bunelor moravuri în exercitarea drepturilor şi executarea obligaŃiilor. Acest principiu impune subiectelor a respecta, în exercitarea drepturilor şi executarea obligaŃiilor, nu doar prevederile legale, dar şi ordinea publică şi bunele moravuri. Acest principiu este reflectat şi în alte norme ale Cc (art. 66 alin.4, art. 87 alin. 1 lit. (d), art. 110 alin.2 lit. (b), art. 220 alin. 2, art. 512 alin. 3, art. 1332). 2. Neexercitarea dreptului civil nu duce, după regula generală, la stingerea acestui drept. Astfel, în virtutea dreptului de proprietate titularul poate exercita prerogativele sale (posesia, folosinŃa, dispoziŃia) după bunul său plac. Neexercitarea acestor prerogative nu duce la stingerea lor. Neexercitarea dreptului civil va duce la stingerea acestui drept, doar atunci când acest efect este prevăzut expres în lege (art. 440, art. 1170 alin. 2). În cazul drepturilor de creanŃă, neexercitarea lor pe o durată de timp îndelungată (perioadă ce depăşeşte termenul de prescripŃie) va face ca creditorul să nu poată obŃine o executare silită a obligaŃiei, aceasta transformându-se din obligaŃie perfectă în obligaŃie imperfectă.

Articolul 10. Apărarea judiciară a drepturilor civile (1) Apărarea drepturilor civile încălcate se face pe cale judiciară. (2) Modul de aplanare a litigiului dintre părŃi pînă la adresare în instanŃa de judecată poate fi prevăzut prin lege sau contract. (3) Apărarea drepturilor civile pe cale administrativa se face doar în cazurile prevăzute de lege. Hotărîrea emisă pe cale administrativă poate fi atacată în instanŃa de judecată. 1. Posibilitatea apărării drepturilor civile încălcate constituie una din garanŃiile realizării lor. Dreptul la apărarea judiciară şi accesul liber la justiŃie sunt garantate de ConstituŃie (art. 20). În articolul comentat sunt consfinŃite următoarele prevederi fundamentale: drepturile civile sunt susceptibile de apărare judiciară independent de faptul dacă sunt sau nu prevederi 19

exprese în Codul civil sau alte legi; instanŃa de judecată apără nu numai drepturile, dar şi interesele legitime, atît cele încălcate, cît şi cele contestate; apărarea judiciară este o formă de apărare preponderentă, dar nu exclusivă de apărare. Se admite şi apărarea pe cale administrativă a drepturilor încălcate, dar această cale este admisă numai în cazurile expres stabilite în lege, după subiectele raportului juridic menŃinîndu-se dreptul de a ataca în instanŃa de judecată hotărîrea emisă pe cale administrativă. Dreptul de a ataca hotărîrea emisă pe cale administrativă nu depinde de faptul dacă este prevăzută această posibilitate în lege sau alte acte normative. 2. În cazurile stabilite în lege sau contractul încheiat între părŃi pînă la adresarea în instanŃa de judecată, părŃile sunt obligate să aplaneze prealabil litigiul apărut. Este de menŃionat că modul de aplanare a litigiului pînă la adresarea în instanŃa de judecată trebuie să fie expres stabilit în lege sau să se conŃină în contract. Nerespectarea modului de aplanare prealabilă a litigiului face ca cererea de chemare în judecată depusă să fie restituită, conform art. 170 CPC, dar aceasta nu exclude posibilitatea adresării repetate, dacă este adusă dovada soluŃionării prealabile a litigiului. 3. La apărarea drepturilor civile pe cale administrativă, aplicată în cazurile expres stabilit în lege, pot fi atribuite, în primul rînd depunerea plîngerilor asupra acŃiunilor şi actelor organelor de stat la organul ierarhic superior, în al doilea rînd, adoptarea de către organele de stat, împuternicite cu funcŃii jurisdicŃionale, a hotărîrilor cu utilizarea metodelor de apărare a drepturilor civile stabilite la art. 11, cu respectarea procedurii stabilite de actele normative. Astfel, conform art. 273 din Codul Vamal nr. 1149/2000, persoanele fizice şi juridice care nu sunt de acord cu decizia organului vamal privind aplicarea sancŃiunii o atacă la Departamentul Vamal. Decizia Departamentului Vamal asupra plîngerii împotriva organului vamal privind aplicarea sancŃiunii poate fi atacată în judecată în termen de 10 zile de la emitere. De asemenea, în ordine administrativă pot fi atacate deciziile organului fiscal sau acŃiunile funcŃionarului fiscal, conform art. 269 din Codul Fiscal nr. 1163/1997. În ordine administrativă sunt apărate drepturile civile de către organul de stat de reglementare antimonopolistă, conform Legii nr. 906/1992 privind limitarea activităŃii monopoliste şi dezvoltarea concurenŃei. În cazurile încălcării de către agenŃii economici a prevederilor legii respective, organele de stat de reglementare antimonopolistă examinează cauzele date în baza declaraŃiilor făcute de agenŃii economici, de organele puterii şi ale administraŃiei, de societăŃi şi uniuni de consumatori sau din iniŃiativă proprie. Cauzele se examinează în ordinea stabilită de Guvern. Astfel, organele de stat de reglementare antimonopolistă aplică metodele de apărare a drepturilor încălcate stabilite la art. 11. DispoziŃia organului de stat de reglementare antimonolistă poate fi atacată în instanŃă de judecată de către agenŃii economici, organele puterii şi ale administraŃiei şi persoanelor cu funcŃii de răspundere pentru a declara nevalabile aceste dispoziŃii.

Articolul 11. Metodele de apărare a drepturilor civile Apărarea dreptului civil se face prin: a) recunoaşterea dreptului; b) restabilirea situaŃiei anterioare încălcării dreptului şi suprimarea acŃiunilor prin care se încalcă dreptul sau se creează pericolul încălcării lui; c) recunoaşterea nulităŃii actului juridic; d) declararea nulităŃii actului emis de o autoritate publică; e) impunerea la executarea obligaŃiei în natură; f) autoapărare;

20

g) h) i) j) k)

repararea prejudiciilor; încasarea clauzei penale; repararea prejudiciului moral; desfiinŃarea sau modificarea raportului juridic; neaplicarea de către instanŃa de judecată a actului ce contravine legii emis de o autoritate publica; l) alte căi prevăzute de lege.

În articolul comentat sunt enumerate metodele de apărare a drepturilor civile. Printre acestea doar două sunt noii, celelalte fiind cunoscute şi Codului civil din 1964. Metodele indicate pot fi grupate în: metode aplicate numai de către instanŃa de judecată (ca exemplu recunoaşterea nulităŃii absolute a actului juridic, declararea nulităŃii actului emis de o autoritate publică etc.), metode care pot fi aplicate atît de către participanŃii la raporturile juridice civile cît şi prin intermediul instanŃei de judecată (repararea prejudiciilor, încasarea clauzei penale etc.), autoapărarea, apărarea drepturilor civile fără participarea instanŃei de judecată. Unele dinte metodele enumerate pot fi aplicate nu numai de către instanŃa de judecată, dar şi de organele de stat, care în cazurile prevăzute de lege, realizează apărarea drepturilor civile pe cale administrativă. De exemplu, organul de stat de reglementare antimonopolistă, conform Legii nr. 906/1992 privind limitarea activităŃii monopoliste şi dezvoltarea concurenŃei, este în drept să oblige agentul economic sau organul puterii sau al administraŃiei să lichideze încălcarea, să restabilească situaŃia iniŃială, să rezilieze sau să modifice contractul sau acordul, să anuleze ori să modifice actul nelegitim adoptat. Enumerarea metodelor de apărare a drepturilor civile nu este exhaustivă, ceea ce înseamnă că drepturile civile pot fi apărate şi prin alte metode care sunt prevăzute de lege. a) Recunoaşterea dreptului. Necesitatea aplicării metodei respective apare în cazul în care dreptul subiectiv al titularului este contestat, negat sau există pericolul real de a fi exercitate asemenea acŃiuni. Deseori incertitudinea dreptului subiectiv duce la imposibilitatea sau îngreuiază titularul de a beneficia de el. Spre exemplu, dacă proprietarul unui imobil nu are documentele care ar confirma dreptul de proprietate, aceasta face imposibilă înstrăinarea lui. Recunoaşterea dreptului constituie mijlocul de înlăturare a stării de incertitudine în relaŃiile dintre persoane, crearea condiŃiilor necesare pentru realizarea şi evitarea acŃiunilor din partea persoanelor terŃe, care atentează la realizarea lui firească. Recunoaşterea dreptului, ca metodă de apărare a drepturilor, se poate realiza pe cale judiciară. CerinŃa reclamantului de a recunoaşte dreptul este adresată instanŃei de judecată, care oficial confirmă existenŃa sau lipsa dreptului contestat la reclamant. În unele cazuri recunoaşterea dreptului constituie temei pentru aplicarea altor metode de apărare prevăzute de lege. Astfel, pentru restabilirea situaŃiei anterioare încălcării dreptului sau obligarea la executarea obligaŃiei în natură, este necesar a stabili dacă reclamantul dispune de dreptul apărarea căruia o solicită. Dar deseori recunoaşterea dreptului are importanŃă de sine stătătoare şi nu se îmbină cu alte metode de apărare. Recunoaşterea dreptului este cea mai răspîndită metodă de apărare a dreptului de proprietate, altor drepturi reale, precum şi a drepturilor relative. b) Restabilirea situaŃiei existente anterior încălcării dreptului este altă metodă independentă de apărare a dreptului. Această metodă se aplică în cazurile în care dreptul subiectiv civil încălcat nu se stinge şi poate fi restabilit ca rezultat al înlăturării consecinŃelor negative ale încălcării lui. Restabilirea situaŃiei anterioare încălcării dreptului constă în săvîrşirea unor acŃiuni, precum revendicarea bunului din posesiunea ilegală (art. 374). Metodă răspîndită de apărare a dreptului subiectiv civil reprezintă suprimarea acŃiunilor prin care se încalcă dreptul sau se creează pericolul încălcării lui. Această metodă de apărare

21

poate fi aplicată atît de sine stătător cît şi în ansamblu cu alte metode, precum repararea prejudiciilor sau încasarea clauzei penale. EsenŃa acestei metode de apărare a dreptului constă în posibilitatea titularului dreptului de a suprima (înlătura) acŃiunile care încălcă dreptul sau care creează pericolul încălcării lui. Astfel, proprietarul este în drept să ceară încetarea încălcării dreptului său, deşi acestea nu sunt însoŃite de deposedarea lui prin intentarea acŃiunii negatorii (art. 376). Titularul dreptului are posibilitatea de a se apăra şi în cazul în care se creează pericolul încălcării dreptului lui. Astfel, în cazul pericolului prăbuşirii construcŃiei de pe terenul vecin peste terenul său, proprietarul poate cere vecinului să întreprindă măsurile necesare pentru prevenirea acestui pericol (art. 380). c) Apărarea drepturilor subiective civile poate avea loc şi prin metoda recunoaşterii nulităŃii actului juridic. Nulitatea este o sancŃiune civilă, îndreptată împotriva efectelor actului juridic civil, care este încheiat cu nerespectarea condiŃiilor de valabilitate (a se vedea art. 216 – 233 şi comentariul respectiv). d) Apărarea drepturilor şi intereselor ocrotite prin lege ale persoanelor fizice sau juridice se poate realiza prin intermediul declarării nulităŃii actului emis de o autoritate publică. Dacă prin emiterea de către o autoritate publică a unui act se încalcă drepturile titularilor, aceştia sunt în drept să ceară instanŃei de judecată nulitatea lui. Stabilindu-se că actul emis contravine legii şi încalcă dreptul subiectiv civil al titularului, instanŃa de judecată îl declară nul total sau parŃial. În cazul dat nu se cere anularea lui ulterioară de către autoritatea care l-a emis. Persoanele fizice şi juridice pot să ceară nu numai nulitatea actelor ilegale ale autorităŃilor publice, dar şi actele emise de organele de conducere ale persoanei juridice, dacă ele nu corespund legii sau altor acte normative şi încalcă drepturile persoanelor fizice sau juridice. Astfel, instanŃele de judecată vor examina cererile acŃionarilor privind declararea nulităŃii hotărîrilor adunării generale a acŃionarilor, organelor de conducere şi altor organe ale societăŃii, care încalcă drepturile stabilite de lege ale acŃionarilor. Actele autorităŃilor publice se declară nule din momentul emiterii lor. CerinŃa de declarare a nulităŃii actului poate fi însoŃită şi de alte metode de apărare, de exemplu cerinŃa de reparare a prejudiciului sau poate avea caracter independent, dacă interesul titularului dreptului subiectiv civil se reduce numai la constatarea nulităŃii actului, care împiedică realizarea dreptului. e) Impunerea la executarea obligaŃiei în natură se caracterizează prin aceea că debitorul este obligat, la cererea creditorului, să execute acea prestaŃie la care s-a obligat. PrestaŃia poate consta în a da, a face sau a nu face. Această metodă de apărare a dreptului se aplică în raporturile obligaŃionale. Obligarea debitorului la executarea prestaŃiei în natură are ca scop protejarea intereselor creditorului, care este îndreptăŃit să ceară anume acea prestaŃie la care sa obligat debitorul, indiferent de faptul dacă ultimul susŃine că valoarea prestaŃiei propuse este mai mare decît cea datorată. Creditorul este în drept să insiste ca debitorul să întreprindă acele acŃiuni care constituie obiectul raportului obligaŃional: de a da un bun, a presta un serviciu, ş. a. Numai în cazul în care executarea în natură a obligaŃiei a devenit imposibilă sau creditorul a pierdut interesul, executarea în natură a obligaŃiei urmează să fie înlocuită cu altă metodă de apărare la alegerea creditorului. f) Autoapărarea ocupă un loc aparte în sistemul mijloacelor de apărare a drepturilor subiective civile. În scopul autoapărării, nu sunt considerate ilicite acŃiunile persoanei care ia, sustrage, distruge sau deteriorează un bun sau reŃine persoana obligată care ar putea să se ascundă, sau înlătură rezistenŃa celui obligat la acŃiunea pe care acesta trebuie s-o tolereze, dacă nu se poate obŃine asistenŃa organelor competente şi, fără o intervenŃie imediată, există pericolul că realizarea dreptului va deveni imposibilă sau substanŃial îngreuiată (art. 13).

22

g) Repararea prejudiciilor reprezintă acea metodă de apărare a drepturilor civile încălcate, care dă posibilitate persoanei drepturile căreia au fost lezate să ceară repararea integrală acestora (art. 14). h) Clauza penală reprezintă o evaluare anticipată de către părŃi a prejudiciului. Stabilirea clauzei penale prin contract sau prin lege are ca scop preîntîmpinarea încălcării drepturilor civile şi stimulează executarea obligaŃiilor. De aceea clauza penală este nu numai mijloc de apărare a drepturilor civile, dar şi mijloc de garantare a executării obligaŃiilor civile (art. 624 630). Încasarea clauzei penale poate avea loc atît benevol, cît şi în mod forŃat prin intermediul instanŃei de judecată. i) Repararea prejudiciului moral este acea metodă de apărare a dreptului civil care constă în obligarea persoanei care a cauzat suferinŃe fizice sau psihice la plata unei compensaŃii băneşti unei alte persoane. Aplicarea metodei date de apărare a drepturilor civile se limitează la următoarele circumstanŃe: în primul rând, cererea de compensare a prejudiciului moral poate fi intentată de o persoană fizică concretă şi în al doilea rând, prin fapta persoanei obligate la compensarea prejudiciului sunt încălcate drepturile personale nepatrimoniale. Posibilitatea de compensare a prejudiciului moral în cazul încălcării altor drepturi subiective civile are loc numai în cazurile expres prevăzute de legislaŃie. j) Metodă specifică de apărare a drepturilor civile constituie desfiinŃarea sau modificarea raportului juridic. În temeiul acestei metode de apărare a dreptului încălcat, titularul dreptului este îndreptăŃit să solicite de la contraagentul său desfiinŃarea sau modificarea raportului juridic. De exemplu, această metodă de apărare a dreptului încălcat este aplicabilă în relaŃiile dintre consumatori şi vînzători. Astfel, conform art. 11 al Legii privind protecŃia consumatorilor nr. 1453/1993, consumatorul are la dispoziŃie o serie de drepturi, pe care le poate valorifica, la alegerea sa, în cazul în care depistează careva defecŃiuni ale produselor procurate, în decursul termenului de garanŃie sau de valabilitate. Printre aceste drepturi se enumere şi dreptul consumatorului de a cere înlocuirea gratuită a produsului cu un alt produs de calitate corespunzătoare sau rezilierea contractului şi restituirea preŃului. De cele mai dese ori această metodă de apărare a drepturilor civile se realizează în ordine extrajudiciară, iar în caz de apariŃie a divergenŃelor – pe cale judiciară. k) Neaplicarea de către instanŃa de judecată a actului ce contravine legii emis de o autoritate publică. În cazul emiterii de către autoritatea publică a actelor care contravin legii, instanŃa de judecată nu le aplică, chiar dacă declararea nulităŃii lor nu este de competenŃa sa. Totodată instanŃa de judecată trebuie să motiveze din ce considerente nu aplică prevederile actului, precum şi să indice cărei norme şi cărei legi contravine actul respectiv. În cazul în care este competenŃa instanŃei de judecată declararea nulităŃii actului, aceasta nu se poate limita numai la neaplicarea lui, ci trebuie să declare nulitatea lui. Nu numai instanŃa de judecată este cea care nu trebuie să aplice actele care contravin legii, dar şi oricare alt organ care realizează apărarea drepturilor persoanelor fizice sau juridice. l) Apărarea drepturilor civile poate avea loc şi prin intermediul altor metode. Posibilitatea dată rezultă din conŃinutul articolului comentat, deoarece enumerarea metodelor nu este exhaustivă. Astfel, prin lege pot fi prevăzute alte metode de apărare a drepturilor civile.

Articolul 12. Declararea nulităŃii actului ce contravine legii emis de o autoritate publica (1) Actul, emis de o autoritate publică, ce încalcă drepturile şi interesele civile ocrotite de lege ale unei persoane fizice sau juridice va fi declarat de către instanŃa de judecată nul din momentul adoptării lui.

23

(2) În cazurile recunoaşterii de către instanŃa de judecată a actului, prevăzut la alin.(1), ca fiind nul, dreptul încălcat este pasibil de restabilire sau apărare prin alte metode prevăzute de prezentul cod şi de alte legi. 1. Art. 53 din ConstituŃie consfinŃeşte dreptul fundamental al persoanei vătămate într-un drept de o autoritate publică prin emiterea unui act administrativ sau prin nesoluŃionarea în termenul legal a unei cereri de a obŃine recunoaşterea dreptului pretins, anularea actului şi repararea pagubei. Articolul comentat dezvoltă norma constituŃională şi conferă instanŃei de judecată dreptul de a declara nul actul care contravine legii emis de o autoritate publică. Posibilitatea atacării în instanŃa de judecată a actului ilegal emis de o autoritate publică este reglementată de art. 11 ca una din metodele de apărare a drepturilor civile. Prin prevederile articolului dat se instituie controlul judecătoresc asupra actelor emise de o autoritate publică, care este mult mai efectiv spre deosebire de cel administrativ, deoarece la înfăptuirea justiŃiei judecătorii sunt independenŃi şi se supun numai legii. Judecarea pricinii în instanŃă de judecată dă posibilitate ca litigiul să fie examinat public şi a adopta o hotărîre legală şi întemeiată. Temei pentru adoptarea de către instanŃa de judecată a hotărîrii prin care se declară nul actul emis de autoritatea publică constituie necorespunderea actului legii, adică ilegalitatea acestuia, precum şi încălcarea prin actul emis a drepturilor şi intereselor civile ale persoanelor fizice sau juridice. Sunt pasibile de nulitate actele emise de autorităŃile publice care au caracter atît normativ cît şi individual. Necorespunderea actului emis prevederilor legii constă în: interpretarea incorectă sau aplicarea greşită a legii la emiterea actului; emiterea actului de autoritatea publică cu depăşirea împuternicirilor sale sau încălcarea procedurii de emitere; atragerea la răspundere, care nu este stabilită în actul normativ şi alte încălcări. Actul ilegal trebuie să încalce un drept sau interes a persoanei care s-a adresat în instanŃa de judecată. Aceste condiŃii trebuie întrunite cumulativ. Cu cerere de chemare în judecată privind declararea nulităŃii actului ilegal emis de o autoritate publică se poate adresa persoana fizică sau juridică drepturile sau interesele căreia au fost încălcate. De asemenea, cu asemenea cerere de chemare în judecată se poate adresa şi procurorul dacă prin emiterea unui asemenea act se încalcă interesele statului şi ale societăŃii (art. 71, 72 din CPC). Conform Legii nr. 1103/2000 cu privire la protecŃia concurenŃei autorităŃile administraŃiei publice şi factorii lor de decizie au dreptul de a depune cerere în instanŃa de judecată privind declararea nulităŃii deciziei AgenŃiei NaŃionale pentru ProtecŃia ConcurenŃei, care nu corespunde legii ori emiterea este cu încălcarea competenŃei sau modului stabilit. Ordinea de examinare a cererilor de chemare în judecată este stabilită de Capitolul XXII din CPC şi Legea contenciosului administrativ nr. 793/2000. 2. Dacă instanŃa de judecată recunoaşte actul emis de o autoritate publică ca fiind nul, dreptul sau interesul încălcat pot fi restabilite sau apărate. Restabilirea sau apărarea dreptului sau interesului încălcat se face prin metodele reglementate de prezentul Cod şi de alte legi.

Articolul 13. Autoapărarea (1) Nu sînt ilicite acŃiunile persoanei care, în scopul autoapărării, ia, sustrage, distruge sau deteriorează un bun sau, în acelaşi scop, reŃine persoana obligată care ar putea să se ascundă, sau înlătură rezistenŃa celui obligat să tolereze acŃiunea dacă nu se

24

poate obŃine asistenŃa organelor competente şi dacă, fără o intervenŃie imediată, există pericolul ca realizarea dreptului să devină imposibilă sau substanŃial îngreuiată. (2) Autoapărarea nu trebuie să depăşească limitele necesare înlăturării pericolului. (3) În cazul deposedării de bunuri, trebuie să se solicite imediat sechestrarea acestora dacă nu este obŃinută executarea silită. (4) Daca este reŃinută, persoana obligată trebuie să fie adusă imediat în faŃa autorităŃii competente. (5) Persoana care a săvîrşit una dintre acŃiunile prevăzute la alin.(1), presupunînd în mod eronat ca are dreptul la autoapărare, este obligată să repare prejudiciul cauzat celeilalte părŃi, chiar daca eroarea nu se datorează culpei sale. 1. Autoapărarea reprezintă una din metodele de apărare a drepturilor civile. Pentru această metodă de apărare a drepturilor civile este caracteristic faptul că titularul dreptului civil se apără prin acŃiunile proprii. Spre deosebire de alte metode de apărare a drepturilor civile, acest mod de apărare este o măsură prealabilă de apărare şi se realizează fără adresare la instanŃa de judecată sau alt organ competent, care realizează apărarea drepturilor civile încălcate. Din prevederile acestui aliniat cât şi alin. 3-5 pot fi evidenŃiate următoarele caractere ale autoapărării: a) autoapărarea poate fi exercitată în cazul în care dreptul subiectiv a fost încălcat sau prelungeşte a fi încălcat (spre exemplu dacă o persoană este obligată să restituie un bun pe care îl deŃine proprietarului, dar nu o face, atunci proprietarul va putea sustrage acest bun, în cazul în care cel ce posedă bunul pleacă peste hotare stabilindu-şi domiciliul permanent într-o altă Ńară). b) circumstanŃele în care este exercitat dreptul la autoapărare exclud pentru moment posibilitatea adresării în organele competente pentru a cere apărarea dreptului subiectiv încălcat. În acest sens la alineatul comentat se stabileşte că se va putea apela la autoapărare „dacă nu se poate obŃine asistenŃa organelor competente şi, fără o intervenŃie imediată, există pericolul că realizarea dreptului va deveni imposibilă sau substanŃial îngreuiată”. c) după regula generală autoapărarea se exercită nemijlocit de către persoana al cărui drept a fost încălcat. Cu toate acestea dispoziŃia alineatului comentat permite a apela şi la ajutorul terŃelor persoane întru exercitarea dreptului la autoapărare. Spre exemplu, în cazul nostru descris la lit. a, este posibil să se apeleze la ajutorul prietenelor pentru a sustrage bunul datorat, numai că urmează a fi respectate strict condiŃiile autoapărării. d) autoapărarea nu trebuie să depăşească limitele necesare înlăturării pericolului. Acest caracter al autoapărării este expres prevăzut în alin. 2. În cazul în care autoapărarea va depăşi aceste limite ea va fi calificată ca samovolnicie, ceea ce în corespundere cu prevederile art. 352 din Codul penal va atrage răspunderea penală. Prin introducerea autoapărării, legiuitorul permite persoanei să-şi aptere dreptul încălcat dacă sunt întrunite cumulativ trei condiŃii: a) există încălcarea dreptului sau pericolul încălcării lui; b) necesitatea curmării sau evitării încălcării dreptului; c) întreprinderea măsurilor corespunzătoare caracterului şi conŃinutului încălcării dreptului. Exercitarea dreptului la autoapărare poate fi exercitat prin: a) sustragerea, distrugerea sau deteriorarea unui bun; b) reŃinerea persoanei obligate care ar putea să se ascundă. După cum se poate observa, acŃiunile persoanei care au ca scop autoapărarea pot fi îndreptate fie împotriva bunurilor persoanei obligate, fie nemijlocit împotriva persoanei obligate. Referitor la bunuri, în scopul autoapărării persoana este autorizată fie să sustragă, fie să distrugă sau să deterioreze un bun care aparŃine persoanei obligate. Aşa spre exemplu, proprietarul bunului este în drept să sustragă bunul din posesia hoŃului cînd acesta a fost prins

25

la locul săvîrşirii infracŃiunii, la fel bunul poate fi sustras în cazul cînd este deŃinut de o persoană care nu este proprietar şi această persoană intenŃionează a doua zi să plece peste hotare, ceea ce va îngreuia substanŃial realizarea dreptului persoanei îndreptăŃite. În ceea ce priveşte acŃiunile săvârşite în scop de autoapărare îndreptate împotriva persoanei, apoi acestea pot consta fie în reŃinerea persoanei obligate, fie în înlăturarea rezistenŃei celui obligat la acŃiunea pe care acesta trebuie s-o tolereze. 2. AcŃiunile persoanei îndreptate spre apărarea drepturilor patrimoniale şi nepatrimoniale nu sunt ilicite, dacă ele sunt săvîrşite cu scopul autoapărării, în limitele necesare înlăturării pericolului. Legiuitorul nu specifică ce se are în vedere prin limitele necesare înlăturării pericolului, dar acestea pot fi deduse din circumstanŃele concrete ale cazului. Ca exemplu de depăşire a limitelor necesare înlăturării pericolului constituie distrugerea de către persoană a bunurilor persoanei obligate valoarea cărora depăşeşte esenŃial valoarea creanŃei persoanei care a apelat la acest mod de autoapărare. 3. În dependenŃă de faptul la ce modalitate de autoapărare recurge persoana îndreptăŃită, legiuitorul o obligă ulterior să respecte o anumită procedură. Astfel, dacă ca rezultat al autoapărării persoana care a recurs la autoapărare a deposedat persoana obligată de un bun, prima este obligată să solicite imediat sechestrarea acestuia, dacă nu a obŃinut executarea silită. 4. În cazul în care persoana îndreptăŃită recurge la reŃinerea persoanei obligate, atunci este necesar ca persoană reŃinută să fie adusă în faŃa autorităŃii competente. 5. Pentru recurgerea la autoapărare, dar fără temeiuri justificate survin consecinŃe negative pentru persoana care a aplicat autoapărarea în asemenea condiŃii. Astfel, este important să se cunoască faptul că dacă persoana a apelat la autoapărare, întru apărarea drepturilor sale, săvîrşind una dintre acŃiunile stabilite la alin. (1), însă a presupus în mod eronat că are dreptul la autoapărare, atunci ea va fi obligată să repare prejudiciul cauzat celeilalte părŃi. Modalitatea de reparare a prejudiciului cauzat are loc conform prevederilor art. 14. Repararea prejudiciului se va efectua chiar şi atunci când eroarea nu se datorează culpei celui ce a apelat la autoapărare.

Articolul 14. Repararea prejudiciilor (1) Persoana lezata într-un drept al ei poate cere repararea integrală a prejudiciului cauzat astfel. (2) Se consideră prejudiciu cheltuielile pe care persoana lezata într-un drept al ei le-a suportat sau urmează sa le suporte la restabilirea dreptului încălcat, pierderea sau deteriorarea bunurilor sale (prejudiciu efectiv), precum şi beneficiul neobŃinut prin încălcarea dreptului (venitul ratat). (3) Dacă cel care a lezat o persoana într-un drept al ei obŃine ca urmare venituri, persoana lezata este în drept să ceară, pe lîngă reparaŃia prejudiciilor, partea din venit rămasă după reparaŃie. 1. Articolul comentat conŃine reglementări generale privind repararea prejudiciilor. Posibilitatea persoanelor fizice sau juridice de a apela la metoda de reparare a prejudiciilor rezultă din faptul lezării lor în drepturi, indiferent de faptul dacă se conŃine sau nu asemene prevedere în norma Codului. Metodei de reparare a prejudiciilor îi este atribuit un caracter universal de apărare a drepturilor civile. Această metodă poate fi combinată cu alte metode de apărare. La baza metodei de apărare a dreptului prin repararea prejudiciilor stă unul din principiile fundamentale ale dreptului civil – principiul reparării integrale a prejudiciului, care 26

constă în despăgubirea titularului dreptului încălcat atît pentru prejudiciul efectiv, cît şi pentru venitul ratat. De la acest principiul este şi excepŃia, care constă în repararea prejudiciului într-un volum redus, dacă aceasta este prevăzut de lege (art. 1376 alin. 5). 2. La alin. 2 se enumără două tipuri de prejudicii: prejudiciul efectiv şi venitul ratat. În conŃinutul prejudiciului efectiv sunt incluse: cheltuielile pe care o persoană lezată într-un drept le-a suportat real la momentul intentării acŃiunii sau care urmează să fie suportate la restabilirea dreptului încălcat, adică cheltuielile suplimentare. La prejudiciul efectiv sunt atribuite şi pagubele rezultate din pieirea sau deteriorarea bunurilor, deoarece şi în acest caz de asemenea sunt suportate cheltuieli. Venitul ratat este acel venit care ar fi fost posibil în condiŃiile unui comportament normal din partea autorului prejudiciului în împrejurări normale (de exemplu, s-ar fi executat contactul). În toate cazurile de solicitare a reparării prejudiciului fie efectiv, cît şi cel care urmează să fie suportat trebuie dovedită legătura cauzală între încălcarea (neexecutarea) obligaŃiilor şi pagubele cauzate, precum şi mărimea acestora. Aceeaşi cerinŃă trebuie să fie respectată şi în cazul solicitării reparării venitului ratat. Persoana păgubită trebuie să dovedească mărimea beneficiului care nu a fost obŃinut din cauza încălcării obligaŃiei, precum şi legătura cauzală între neexecutare şi venitul ratat. La calcularea mărimii venitului ratat important este stabilirea realităŃii acelor venituri, care persoana prejudiciată presupunea că-l va obŃine în condiŃiile normale ale circuitului civil. Prin condiŃii normale ale circuitului civil se înŃelege acele condiŃii tipice de funcŃionare a pieŃii, asupra cărora nu influenŃează circumstanŃele imprevizibile sau împrejurările considerate ca forŃă majoră. 3. Partea lezată într-un drept este protejată sporit prin faptul că i se pune la dispoziŃie dreptul de a cere, pe lîngă repararea prejudiciilor şi partea din venit rămasă după reparaŃie, dacă cel care a cauzat prejudiciul obŃine asemenea venit.

Articolul 15. Apărarea drepturilor personale nepatrimoniale Drepturile personale nepatrimoniale şi alte valori nemateriale sînt apărate în cazurile şi în modul prevăzut de prezentul cod şi de alte legi, în limita în care folosirea modalităŃilor de apărare a drepturilor civile reiese din esenŃa dreptului încălcat şi din caracterul consecinŃelor acestei încălcări. Drepturile personale nepatrimoniale sunt acele drepturi subiective ale persoanelor fizice, iar în unele cazuri şi ale persoanelor juridice, care apar în legătură cu reglementarea de către normele dreptului civil a relaŃiilor personale nepatrimoniale. Drepturilor personale nepatrimoniale le sunt specifice o serie de trăsături: în primul rînd, ele sunt lipsite de conŃinut economic, adică nu pot fi exprimate în bani, în al doilea rînd, ele sunt indisolubil legate de personalitatea titularului, ceea ce însemnă că nu pot fi înstrăinate sau transmise în alt mod altor persoane. Unele particularităŃi, în temeiul legii, sunt specifice doar unor drepturi exclusive ale persoanelor juridice, ca de exemplu, dreptul la firmă, la marca de produs şi la marca de serviciu. În cazurile stabilite de lege ele pot fi înstrăinate. Apărarea juridico-civilă a drepturilor personale nepatrimoniale este posibilă în următoarele cazuri: cînd esenŃa dreptului sau valorii încălcate şi caracterul consecinŃelor acestei încălcări admite posibilitatea aplicării metodelor generale (art. 11) şi, în al doilea caz cînd pentru apărarea acestor drepturi în prezentul cod şi în alte legi sunt prevăzute metode speciale de apărare. Asemenea metode speciale de apărare a drepturilor personale nepatrimoniale sunt stabilite pentru apărarea onoarei, demnităŃii sau reputaŃiei

27

profesionale a persoanelor fizice şi juridice (art. 16), apărarea dreptului la nume (art. 29), pentru apărarea proprietăŃii intelectuale. Nu este exclus că pentru apărarea drepturilor personale nepatrimoniale sau altor valori nemateriale concomitent pot fi aplicate atît metodele speciale cît şi cele generale de apărare. De regulă, dintre metodele generale de cele mai dese ori se aplică repararea prejudiciului patrimonial şi compensarea prejudiciului moral. Astfel, apărarea vieŃii, sănătăŃii sau libertăŃii şi inviolabilităŃii persoanei în temeiul Capitolului XXXIV, care prevede repararea prejudiciilor (pierderea sau reducerea capacităŃii de muncă, cheltuielile suplimentare etc.) şi compensarea prejudiciului moral. Mărimea prejudiciului care urmează să fie reparat, precum şi modul de calculare se stabileşte de lege. Pentru apărarea libertăŃii şi inviolabilităŃii persoanei se aplică prevederile art. 1405, precum şi Legea nr.1545/1998 privind modul de reparare a prejudiciului cauzat prin acŃiunile ilicite ale organelor de cercetare penală şi e anchetă preliminară, ale procuraturii şi ale instanŃei judecătoreşti.

Articolul 16. Apărarea onoarei, demnităŃii şi reputaŃiei profesionale (1) Orice persoană are dreptul la respectul onoarei, demnităŃii şi reputaŃiei sale profesionale. (2) Orice persoană este în drept să ceară dezminŃirea informaŃiei ce îi lezează onoarea, demnitatea sau reputaŃia profesională dacă cel care a raspîndit-o nu dovedeşte că ea corespunde realităŃii. (3) La cererea persoanelor interesate, se admite apărarea onoarei şi demnităŃii unei persoane fizice şi după moartea acesteia. (4) Dacă informaŃia care lezează onoarea, demnitatea sau reputaŃia profesională este răspîndită printr-un mijloc de informare în masă, instanŃa de judecată îl obligă să publice o dezminŃire la aceeaşi rubrică, pagină, în acelaşi program sau ciclu de emisiuni în cel mult 15 zile de la data intrării în vigoare a hotărîrii judecătoreşti. (5) În cazul în care un document emis de o organizaŃie conŃine informaŃii care lezează onoarea, demnitatea şi reputaŃia profesională, instanŃa de judecată o obligă să înlocuiască documentul. (6) În alte cazuri decît cele prevăzute la alin.(4) şi (5), modalitatea de dezminŃire a informaŃiilor care lezează onoarea, demnitatea şi reputaŃia profesională se stabileşte de către instanŃa de judecată. (7) Persoana lezată în drepturile şi interesele sale, ocrotite de lege, prin publicaŃiile unui mijloc de informare în masă, este în drept să publice replica sa în respectivul mijloc de informare în masa pe contul acestuia. (8) Orice persoana în a cărei privinŃă a fost răspîndită o informaŃie ce îi lezează onoarea, demnitatea şi reputaŃia profesională este în drept, pe lîngă dezminŃire, să ceară repararea prejudiciului material şi moral cauzat astfel. (9) Dacă identificarea persoanei care a difuzat informaŃia ce lezează onoarea, demnitatea şi reputaŃia profesională a unei alte persoane este imposibilă, aceasta din urmă este în drept să adreseze în instanŃa de judecată o cerere în vederea declarării informaŃiei răspîndite ca fiind neveridică. 1. Articolul comentat consfinŃeşte garanŃiile juridico-civile de apărare a drepturilor personale nepatrimoniale ale persoanelor fizice şi juridice la onoare, demnitate şi reputaŃie profesională. Onoarea persoanei fizice reprezintă aprecierea socială a acesteia din partea

28

societăŃii. Demnitate este autoaprecierea din partea persoanei a calităŃilor sale morale, profesionale. ReputaŃia profesională constituie aprecierea calităŃilor profesionale ale persoanei. 2. Persoana onoarea, demnitatea sau reputaŃia profesională a căreia a fost lezată este în drept să recurgă la apărarea lor. Ea este în drept să ceară dezminŃirea acelor informaŃii care îi lezează onoarea, demnitatea sau reputaŃia profesională, dacă nu corespund realităŃii. Prin „informaŃii” se are în vedere orice relatare cu privire la un fapt, o opinie sau o idee sub formă scrisă, de sunet şi/sau de imagine. Răspîndirea informaŃiilor care lezează onoarea, demnitatea şi reputaŃia profesională constă în publicarea în presă a informaŃiilor, translarea, difuzarea unor asemenea informaŃii în emisiunile radiofonice şi televizate, demonstrarea în programele de cronică cinematografică şi în alte mijloace de comunicare, în caracteristicile de serviciu, precum şi în discursurile publice sau comunicarea lor în altă formă, inclusiv orală cîtorva sau cel puŃin unei persoane. Răspîndirea informaŃiilor se consideră de asemenea demonstrarea (afişarea) în locurile publice a placardelor, lozincilor, fotografiilor, a altor opere, expunerea acestor informaŃii în foile volante caricaturile difuzate care prin conŃinutul sau forma lor ponegresc onoarea, demnitatea sau reputaŃia profesională. Comunicarea unor asemenea de informaŃii persoanei la care se referă nu constituie răspîndire, dar poate duce la atragerea persoanei care răspîndeşte la răspundere penală pentru calomnie, dacă sunt întrunite elementele componenŃei de infracŃiuni (art. 170 Cod penal). AfirmaŃiile care lezează onoarea, demnitatea sau reputaŃia profesională sunt acelea care nu corespund realităŃii şi discreditează onoarea, demnitatea şi reputaŃia persoanei în opinia publică sau în opinia unor persoane din punctul de vedere al respectării legilor, principiilor morale ale societăŃii (informaŃiile despre săvîrşirea unei fapte nedemne, comportarea nedemnă în colectivul de muncă, în familie, în viaŃa cotidiană, informaŃiile care ponegresc activitatea de producŃie, gospodărească şi obştească, reputaŃia etc. ). Persoanele fizice şi juridice sunt în drept să ceară dezminŃirea informaŃiilor care-i lezează onoarea, demnitatea, reputaŃia profesională numai în acele cazuri în care ele nu corespund realităŃii. Răspândirea informaŃiei care lezează onoarea, demnitatea sau reputaŃia profesională, dar care corespunde realităŃii, nu dă dreptul reclamantului de a cere dezminŃirea acestor informaŃii. De asemenea nu pot fi dezminŃite informaŃiile care se cuprind în hotărîrile şi sentinŃele judiciare, demersurile în scris (verbale) şi depoziŃiile martorilor adresate anchetei sau instanŃei de judecată în procesul soluŃionării unei cauze, în ordonanŃele de anchetă şi administrative, în hotărîrile organelor puterii şi administraŃiei de stat, comisiilor de atestare, în actele despre aplicarea faŃă de lucrător a sancŃiunii disciplinare şi în alte documente oficiale, pentru atacarea cărora legislaŃia prevede o altă cale. În cazul răspândirii informaŃiilor care lezează reputaŃia profesională a persoanei juridice, ea este în drept să ceară dezminŃirea lor, schimbarea documentelor emise, publicarea replicii în mijloacele de informare în masă, declararea informaŃiei ca fiind neveridică. Persoana juridică este în drept să ceară şi repararea prejudiciului cauzat. Prejudiciului moral cauzat persoanei juridice nu poate fi compensat, prejudiciul moral compensându-se numai persoanelor fizice, fiindcă numai aceasta pot suporta suferinŃe psihice sau fizice. La examinarea acŃiunii privind dezminŃirea informaŃiilor care lezează onoarea, demnitatea sau reputaŃia profesională, sarcina probaŃiuei revine atît reclamantului, cît şi reclamatului. Reclamatul este obligat să dovedească că informaŃia răspândită corespunde realităŃii. Reclamantului este obligat să demonstreze numai faptul răspândirii afirmaŃiilor de către reclamat. Reclamantul poate aduce dovezi că afirmaŃiile răspândite nu corespund realităŃii, dar aceasta este un drept şi nu o obligaŃie. 3. Onoarea şi demnitatea persoanei fizice poate fi apărată şi după decesul acesteia. Astfel, dreptul de a cere apărarea onoarei, demnităŃii sau reputaŃiei profesionale a persoanei

29

decedate îl au persoanele interesate. Anume ele sunt în drept să se adreseze cu asemenea cerere în instanŃa de judecată. 4. Dacă instanŃa de judecată stabileşte că informaŃiile răspândite nu corespund realităŃii, ea va satisface acŃiunea, pronunŃând hotărârea în care trebuie să indice metoda de dezminŃire a informaŃiilor care nu corespund realităŃii. Dacă informaŃiile care lezează onoarea, demnitatea sau reputaŃia profesională sunt răspândite prin mijloace de informare în masă, instanŃa de judecată va obliga organul de informare în masă să publice o dezminŃire la aceeaşi rubrică, pagină, în acelaşi program sau ciclu de emisiuni, în cel mult 15 zile de la data intrării în vigoare a hotărârii judecătoreşti. 5. Dacă informaŃia care lezează onoarea, demnitatea sau reputaŃia profesională se conŃine într-un document emis de o organizaŃie, ultima va fi obligată de către instanŃa de judecată să înlocuiască documentul. De exemplu, informaŃiile care se conŃin în materialele prezentate de comisiile de atestare (caracteristici, procese-verbale) care conŃin asemenea informaŃie poate fi atacată în instanŃa de judecată pe motivul că nu corespunde realităŃii. În cazul dat persoana este în drept să ceară înlocuirea acestor documente care-i lezează onoarea sau demnitatea. 6. Modalitatea de dezminŃire a informaŃiilor, care lezează onoarea, demnitatea şi reputaŃia profesională, răspândite prin alte mijloace decît cele menŃionate la alin. 4 şi 5, se stabileşte de instanŃa de judecată de la caz la caz, avînd în vedere modalitatea utilizată la răspîndirea acestor informaŃii. 7. Alineatul comentat stabileşte o modalitate specifică de apărare a drepturilor şi intereselor ocrotite de lege, dacă în mijloacele de informare în masă au fost răspândite informaŃii, care îi lezează aceste drepturi şi interese, dar corespund realităŃii sau răspîndirea informaŃiilor nu-i lezează drepturile şi interesele, nu corespund realităŃii, dar răspîndirea lor lezează persoana în drepturile şi interesele sale, o umilesc. În aceste cazuri persoana are dreptul să publice replica sa în mijlocul de informare în masă pe contul acestuia. Deşi acest mod de apărare, precum publicarea replicii este stabilit doar pentru răspândirea informaŃiilor prin mijloacele de informare în masă, nu este exclusă posibilitatea aplicării metodei respective şi în cazul răspîndirii informaŃiilor prin alte metode. 8. Alin. 8 confirmă posibilitatea utilizării pentru apărarea onoarei, demnităŃii şi reputaŃiei, pe lîngă metodele speciale de apărare şi metodele generale de apărare. Dintre acestea sunt evidenŃiate cele mai răspândite: repararea prejudiciului patrimonial şi compensarea prejudiciului moral cauzat. Prejudiciul material şi moral cauzat prin răspîndirea informaŃiei care lezează onoarea, demnitatea sau reputaŃia profesională urmează să fie reparat conform normelor care se conŃin la Capitolul XXXIV al prezentului cod (obligaŃii care nasc din cauzarea de daune). În conformitate cu aceste norme repararea prejudiciului patrimonial poate avea loc doar în cazul răspândirii cu vinovăŃie a informaŃiilor care lezează onoarea, demnitatea sau reputaŃia profesională (art. 1398), iar prejudiciul moral se compensează indiferent de vinovăŃia autorului (art. 1422). 9. Alin. 9 conŃine încă un mod special de apărare a onoarei, demnităŃii sau reputaŃiei profesionale în cazul în care identificarea persoanei care a difuzat informaŃia ce lezează onoarea, demnitatea sau reputaŃia profesională unei alte persoane este imposibilă, adică este anonimă. Persoana onoarea, demnitatea sau reputaŃia profesională a căreia a fost lezată de o persoană neidentificată (anonimă), este în drept să se adreseze instanŃei de judecată cu o cerere prin care se solicită declararea informaŃiei răspândită ca fiind neveridică. Examinarea cererii are loc în baza prevederilor Capitolului XXIV din CPC. La răspândire anonimă a informaŃiilor nu se atribuie publicarea în mijloacele de informare în masă fără indicarea autorului. În acest caz în toate cazurile se cunoaşte răspânditorul. Prin urmare, răspunzător pentru răspândirea informaŃiilor care lezează onoarea, demnitatea sau reputaŃia profesională este organul de informare în masă.

30

T i t l u l II PERSOANELE Capitolul I PERSOANA FIZICA

Articolul 17. NoŃiunea de persoana fizica Persoana fizica este omul, privit individual, ca titular de drepturi şi de obligaŃii civile. Omul luat în mod individual, ca persoană fizică, participă la cele mai variate raporturi juridice. Locul central în cadrul acestor raporturi revine raporturilor juridice civile, la care persoana fizică participă ca subiect de drept civil. Omul, ca persoană fizică, este un subiect de drept universal, poate participa la diverse raporturi juridice civile. Persoana fizică este subiect de drept este titularul de drepturi şi obligaŃii, care formează conŃinutul raportului juridic civil.

Articolul 18. Capacitatea de folosinŃă a persoanei fizice (1) Capacitatea de a avea drepturi şi obligaŃii civile (capacitatea de folosinŃă) se recunoaşte în egală măsura tuturor persoanelor fizice. (2) Capacitatea de folosinŃă a persoanei fizice apare în momentul naşterii şi încetează o dată cu moartea. (3) Dreptul la moştenire a persoanei fizice apare la concepŃiune dacă se naşte vie. 1. Capacitatea de folosinŃă a persoanei fizice e legată de existenŃa fiinŃei umane şi constituie o calitate a oricărei persoane de a fi subiect de drept, titular de drepturi şi obligaŃii civile. Capacitatea de folosinŃă este definită ca aptitudinea persoanei fizice de a avea drepturi şi obligaŃii civile, ceea ce constituie condiŃie necesară pentru a fi participant la diferite raporturi juridice. Ea reprezintă posibilitatea generală şi abstractă de a fi titularul drepturilor şi obligaŃiilor civile, fiind recunoscută în egală măsură pentru toate persoanele fizice fără nici o discriminare. Recunoaşterea capacităŃii de folosinŃă în mod egal pentru toate persoanele se bazează pe principiul general care se aplică în întregul sistem de drept, precum şi în dreptul civil, acesta fiind principiul egalităŃii în faŃa legii. Temelia juridică a acestui principiu este consfinŃită la art. 16 din ConstituŃie, ceea ce a constituit temei pentru a consfinŃi lui la alineatul respectiv. Recunoaşterea capacităŃii de folosinŃă în egală măsură nu înseamnă că ea persoana fizică nu poate fi îngrădită în capacitatea sa de folosinŃă. Dimpotrivă ea poate fi îngrădită, dar numai în cazurile şi în condiŃiile stabilite de lege. 2. La alin. 2 se conŃine regula generală care stabileşte momentul apariŃiei şi încetării capacităŃii de folosinŃă. Prin urmare, capacitatea de folosinŃă începe la data naşterii persoanei fizice, care se dovedeşte cu actul de stare civilă - certificatul de naştere şi încetează odată cu moartea acesteia. Fiind un atribut inerent fiinŃei umane este firesc ca capacitatea de folosinŃă să fie acordată chiar de la naştere şi să fie indisolubil legată de existenŃa acesteia. ApariŃia capacităŃii de folosinŃă nu depinde de vîrsta persoanei fizice, starea sănătăŃii, de posibilitatea realizării drepturilor şi obligaŃiilor. De la regula generală de dobândire a capacităŃii de folosinŃă odată cu naştere este o excepŃie, care se conŃine la alineatul 3 al articolului

31

comentat, conform căreia drepturile copilului sunt recunoscute de la concepŃiune, cu condiŃia că se naşte viu. Capacitatea de folosinŃă a persoanei fizice încetează o dată cu moartea acesteia. De asemenea, declararea morŃii persoanei fizice produce aceleaşi efecte juridice ca şi decesul fizic constatat (a se vedea art.52). Dar dacă cel declarat mort este viu, el are capacitate de folosinŃă, deoarece hotărîrea instanŃei de judecată nu poate constitui temei pentru încetarea capacităŃii de folosinŃă. Această aptitudine a persoanei fizice este intangibilă. 3. La alin. 3 se conŃine excepŃia de la regula generală de dobândire a capacităŃii de folosinŃă odată cu naşterea. Legiuitorul stabileşte excepŃia, conform căreia copilului i se recunoaşte dreptul la moştenire din momentul concepŃiei, dar cu condiŃia că se naşte viu. Astfel, se poate de afirmat că copilul dobândeşte anticipat capacitatea de folosinŃă, care după conŃinutul său este redusă, fiindcă nu dobândeşte întreaga capacitate de folosinŃă, ci numai dreptul de a moşteni din momentul concepŃiunii sale, dacă se naşte viu. Pentru dobândirea unei asemenea capacităŃi de folosinŃă de la concepŃiune, trebuie să fie întrunite cumulativ următoarele condiŃii: - să fie vorba de dobândirea de drepturi, deoarece copilul conceput, dar nenăscut nu poate avea şi obligaŃii. Capacitatea de folosinŃă anticipată constă numai în aptitudinea de a avea drepturi. - copilul trebuie să fie conceput în timpul vieŃii defunctului, dar să se nască viu după decesul acestuia. Pentru a fi considerat că copilul s-a născut viu este suficient ca el să fi respirat măcar odată, fapt ce poate fi dovedit prin mijloace ştiinŃifice medicale, existenŃa aerului în plămâni. Indiferent cît timp a trecut după naştere (un minut, o oră etc.) copilului i se întocmesc două acte de stare civilă: actul de naştere şi actul de deces. Dacă copilul se naşte mort, se consideră că nu a fost niciodată subiect de drept civil, iar capacitatea de folosinŃă anticipată a acestuia dispare.

Articolul 19. Capacitatea de exerciŃiu a persoanei fizice Capacitate de exerciŃiu este aptitudinea persoanei de a dobîndi prin fapta proprie şi de a exercita drepturi civile, de a-şi asuma personal obligaŃii civile şi de a le executa. Prin prevederile articolului comentat legiuitorul defineşte capacitatea de exerciŃiu a persoanei fizice. Astfel, capacitatea de exerciŃiu este aptitudinea persoanei fizice de a dobândi prin faptă proprie şi de a exercita drepturi civile, de a-şi asuma personal obligaŃii civile şi de a le executa. Aceste prerogative persoana fizică le realizează prin încheierea de acte juridice civile singur, personal, fără nici o intervenŃie din partea altei persoane. Prin încheierea actelor juridice civile persoana fizică nu numai îşi exercită drepturile şi îşi asumă obligaŃii, dar şi dobândeşte drepturi civile şi execută obligaŃiile civile asumate. Spre deosebire de capacitatea de folosinŃă care reprezintă posibilitatea pasivă a persoanei de a fi titular de drepturi şi obligaŃii, capacitatea de exerciŃiu presupune săvârşirea de acŃiuni proprii de partea persoanei, îndreptate spre dobândirea de drepturi şi asumarea de obligaŃii. Persoanele care au capacitate de folosinŃă, dar care nu au capacitate de exerciŃiu dobândesc şi exercită drepturi civile, îşi asumă obligaŃii şi le execută prin intermediul reprezentanŃilor.

Articolul 20. Capacitatea deplină de exerciŃiu a persoanei fizice (1) Capacitatea deplină de exerciŃiu începe la data cînd persoana fizică devine majoră, adică la împlinirea vîrstei de 18 ani.

32

(2) Minorul dobîndeşte prin căsătorie capacitate deplină de exerciŃiu. Desfacerea căsătoriei nu afectează capacitatea deplină de exerciŃiu a minorului. În cazul declarării nulităŃii căsătoriei, instanŃa de judecata îl poate lipsi pe soŃul minor de capacitatea deplină de exerciŃiu din momentul stabilit de ea. (3) Minorul care a atins vîrsta de 16 ani poate fi recunoscut ca avînd capacitate de exerciŃiu deplina dacă lucrează în baza unui contract de muncă sau, cu acordul părinŃilor, adoptatorilor sau curatorului, practică activitate de întreprinzător. Atribuirea capacităŃii depline de exerciŃiu unui minor (emancipare) se efectuează prin hotărîre a autorităŃii tutelare, cu acordul ambilor părinŃi, adoptatorilor sau curatorului, iar in lipsa unui astfel de acord, prin hotărîre judecătorească. 1. Capacitatea de exerciŃiu, fiind posibilitatea persoanei de a dobândi şi de a exercita drepturi civile prin propriile fapte, de a-şi asuma personal obligaŃii civile şi de a le executa, nu apare odată cu naşterea persoanei fizici, precum capacitatea de folosinŃă, ci la o anumită perioadă de timp după naştere ei. Această condiŃie cerută de lege este condiŃionată de faptul că pentru ca persoana fizică prin acŃiunile proprii să dobândească şi să exercite drepturi civile, să-şi asume personal obligaŃii civile şi să le execute, este necesar ca ea să atingă un anumit grad de dezvoltare mintală şi experienŃă necesară vieŃii juridice civile. Din aceste considerente, legiuitorul stabileşte că persoana fizică dobândeşte capacitatea de exerciŃiu deplină la vârsta majoratului, adică la vârsta de 18 ani, cînd are voinŃă conştientă, suficientă şi discernământ pentru a-şi da seama de interesele ei, importanŃa şi consecinŃele faptelor sale. Astfel, premisele începutului capacităŃii de exerciŃiu depline sunt: existenŃa capacităŃii de folosinŃă şi discernământul, adică maturitatea psihică pentru ca persoana să-şi poată reprezenta corect consecinŃele juridice ale manifestării sale de voinŃă. Persoana fizică cu capacitate de exerciŃiu deplină are aptitudinea de a încheia orice fel de acte juridice civile (de conservare, de administrare şi de dispoziŃie), cu excepŃia celor interzise de lege. Aptitudinea de a încheia singur orice act juridic civil neinterzis de lege implică şi posibilitatea de a împuternici pe altul să încheie, în numele şi pe seama sa, asemenea acte juridice (cu excepŃia celor referitoare la drepturi şi obligaŃii strict personale). Capacitatea de exerciŃiu deplină înseamnă şi aptitudinea de a încheia acte juridice civile în numele şi pe seama altei persoane, în calitate de reprezentant legal (părinte, tutore, curator) sau reprezentant convenŃional (mandatar). 2. De la regula generală, conform căreia capacităŃii de exerciŃiu deplină se dobîndeşte la împlinirea vîrstei de 18 ani, în Cc sunt două excepŃii. Prima excepŃie, care se referă la persoanele care s-au căsătorit înainte de împlinirea vîrstei matrimoniale. Conform art. 14 din Codul Familie, vîrsta matrimonială este de 18 ani pentru bărbaŃi şi de 16 ani pentru femei. Vîrsta matrimonială poate fi redusă pentru bărbaŃi, dar nu mai mult de doi ani, în cazul în care sunt motive temeinice. Reducerea se încuviinŃează de către autoritatea administraŃiei publice locale în baza cererii minorului care doreşte să se căsătorească, pentru aceasta fiind necesar şi acordul părinŃilor lui. După înregistrarea căsătoriei la Organele Înregistrării Actelor de Stare Civilă, minorul dobândeşte capacitate de exerciŃiu deplină. Aceasta este necesar pentru a asigura egalitatea soŃilor în căsătorie, ceea ce constituie un principiu al legislaŃiei familiale. La desfacerea căsătorie pînă la împlinirea majoratului, capacitatea de exerciŃiu deplină a minorului se menŃine. Altfel se soluŃionează problema menŃinerii capacităŃii de exerciŃiu deplină a minorului în cazul declarării nulităŃii căsătoriei. Deoarece încălcarea condiŃiilor stabilite de lege pentru declararea nulităŃii căsătoriei sunt diferite, consecinŃele declarării nulităŃii căsătoriei sunt stabilite de instanŃa de judecată în dependenŃă de circumstanŃele concrete ale cazului. De aceea se lasă la discreŃia instanŃei de judecată să decidă fie să menŃină, fie să dispună pierderea capacităŃii de exerciŃiu restrânsă a minorului din momentul stabilit de ea.

33

3. Atribuirea capacităŃii depline de exerciŃiu unui minor (emancipare) constituie un temei nou pentru recunoaşterea minorului care a împlinit vîrsta de 16 ani cu capacitate de exerciŃiu deplină. Pentru aceasta este necesar ca minorul să dispună de venit propriu, fiind angajat în câmpul muncii în baza unui contract de muncă sau, cu acordul părinŃilor, adoptatorilor sau curatorului, să practice activitate de întreprinzător. Emanciparea minorului se efectuează printr-o hotărâre a autorităŃii tutelare, cu acordul ambilor părinŃi, adoptatorilor sau curatorului, iar dacă lipseşte acordul părinŃilor, minorul este emancipat de către instanŃa de judecată conform prevederilor Capitolului XXVI din CPC. Cu toate că nimic nu se spune despre acordul minorului pentru emanciparea lui, nu sunt dubii referitor la faptul că emanciparea acestuia are loc în baza cererii lui. Participarea minorului în calitate de membru al cooperativei de asemenea constituie temei pentru emanciparea lui, dacă calitatea de membru al cooperativei îi asigură o sursă de venit stabilă. Scopul emancipării minorului constă în eliberarea acestuia de a primi acordul părinŃilor, adoptatorilor sau curatorului pentru încheierea actelor juridice. Minorul emancipat dobîndeşte şi exercită în volum deplin toate drepturile pe care le are persoana cu capacitate de exerciŃiu deplină şi îşi asuma personal obligaŃii civile şi le execută, inclusiv răspunde de sine stătător pentru obligaŃiile apărute ca rezultat al cauzării prejudiciului de către el. Ca excepŃie, minorul emancipat nu este înzestrat cu acele drepturi şi nu poate să-şi asume acele obligaŃii pentru care conform legii este stabilit un cenz de vârstă.

Articolul 21. Capacitatea de exerciŃiu a minorului care a împlinit vîrsta de 14 ani (1) Minorul care a împlinit vîrsta de 14 ani încheie acte juridice cu încuviinŃarea părinŃilor, adoptatorilor sau a curatorului, iar în cazurile prevăzute de lege, şi cu încuviinŃarea autorităŃii tutelare. (2) Minorul care a împlinit vîrsta de 14 ani are dreptul fără consimŃămîntul părinŃilor, adoptatorilor sau al curatorului: a) să dispună de salariu, bursa sau de alte venituri rezultate din activităŃi proprii; b) să exercite dreptul de autor asupra unei lucrări ştiinŃifice, literare sau de artă, asupra unei invenŃii sau unui alt rezultat al activităŃii intelectuale aparate de lege; c) să facă depuneri în instituŃiile financiare şi să dispună de aceste depuneri în conformitate cu legea; d) să încheie actele juridice prevăzute la art.22 alin.(2). (3) Din motive întemeiate minorul poate fi limitat de instanŃa de judecată, la cererea părinŃilor, adoptatorilor sau a curatorului ori a autorităŃii tutelare, în drepturile prevăzute la alin.(2) lit.a) şi b). (4) Minorul care a împlinit vîrsta de 16 ani poate deveni membru de cooperativă. 1. Comparativ cu prevederile legislaŃiei precedente (art. din Codul civil din 1964) în noul Cod civil a fost redusă vîrsta la care minorii dobîndesc capacitate de exerciŃiu restrînsă. Astfel, minorii care au împlinit vîrsta de 14 ani dobîndesc capacitate de exerciŃiu restrînsă, ei fiind în drept să încheie orice acte juridice (vînzarea-cumpărarea bunurilor, să împrumute, să doneze etc.), dar pentru valabilitatea acestora este necesar acordul reprezentanŃilor legali (părinŃilor, adoptatorilor sau a curatorului). Pentru încheierea unor acte juridice, în cazurile prevăzute de lege (vezi art. 42 alin. 2 din Codul civil), este necesară încuviinŃarea autorităŃii tutelare. Încheierea actelor juridice fără încuviinŃare, constituie temei pentru a declara actul juridic nul de către instanŃa de judecată la cererea reprezentanŃilor legali (vezi art. 224 Cc şi comentariul acestui articol).

34

2. Alin. 2 al art. comentat stabileşte o serie de temeiuri cînd minorul care a împlinit vîrsta de 14 ani este în drept de sine stătător să încheie unele acte juridice fără acordul părinŃilor, adoptatorilor sau a curatorului. Astfel, minorului care a împlinit 14 ani are dreptul: a) să dispună de salariu, de bursă, de alte venituri rezultate din activităŃi proprii. Cu toate acestea, minorul nu este în drept de sine stătător să dispună de bunurile care au fost procurate din aceste surse. b) să exercite dreptul de autor asupra unei lucrări ştiinŃifice, literare sau de artă, asupra unei invenŃii sau unui alt rezultat al activităŃii intelectuale aparate de lege. Astfel, conform Legii nr. 293/1994 privind dreptul de autor şi drepturile conexe (Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 1995, nr. 12), minorul este în drept de sine stătător să exercite întregul complex de împuterniciri necesare pentru crearea lucrărilor ştiinŃifice, literare sau de artă, invenŃiilor sau altor rezultate al activităŃii intelectuale, inclusiv utilizarea lor şi primirea onorariului. c) să facă depuneri la instituŃiile financiare şi să dispună de aceste depuneri. Legea, conferind minorului dreptul de a face depuneri, îi permite acestuia să dispună de sine stătător doar de depunerile făcute de ei, dar nu de alte persoane. Dacă depunerile sunt efectuate de alte persoane pe numele minorului, ultimul este în drept să dispună de aceste depuneri numai cu acordul reprezentanŃilor legali. d) să încheie actele juridice prevăzute la art. 22 alin. 2. Printre aceste acte juridice se enumără: - actele juridice curente de mică valoare care se execută la momentul încheierii. Actele juridice curente de mică valoare sunt acele acte care se caracterizează prin valoarea lor redusă şi sunt îndreptate spre satisfacerea necesităŃilor vitale de viaŃa de toate zilele ale minorului (de exemplu, cumpărarea unor bilete pe mijlocul de transport în comun, la spectacole, cumpărarea unor bunuri de mică importanŃă: rechizite, cărŃi etc.). Aceste acte juridice minorul le încheie atît din contul mijloacelor proprii (salariu, bursă, alte venituri rezultate din activităŃi proprii), precum şi din contul mijloacelor acordate de părinŃi, adoptatori sau curatori pentru aceste scopuri. - actele juridice de obŃinere gratuită a unor beneficii care nu necesită autentificare notarială sau înregistrare de stat a drepturilor apărute în temeiul lor. Minorul este în drept, fără acordul reprezentanŃilor legali (părinŃilor, adoptatorilor sau curatorilor), să încheie acte juridice care au ca scop obŃinerea de beneficii gratuite. Ei sunt în drept să primească donaŃii sau să fie de acord cu încheierea de acte juridice care să-i aducă beneficii. De exemplu, minorul este în drept să dobîndească dreptul de folosire gratuită a unor bunuri, gratuit să studieze limbile străine, o profesie anumită, etc. Unica condiŃie este cerută pentru încheierea unor asemenea de acte juridice: drepturile apărute în temeiul lor să nu necesite autentificare notarială sau înregistrare de stat. În caz contrat, minorul nu va fi în drept să încheie asemenea acte fără acordul părinŃilor. - acte de conservare. Pentru a califica un act drept act de conservare este necesar ca acesta să întrunească în sine următoarele condiŃii: i) să existe un pericol care ameninŃă pieirea unui bun sau încetarea unui drept; ii) actul săvârşit să necesite o cheltuială minimă în raport cu valoarea bunului sau dreptului salvat. Prin natura lor, aceste acte sunt indispensabile pentru existenŃa bunului şi de ele beneficiază minorul. Anume din aceste considerente, legiuitorul prin norma respectivă, a prevăzut că actele de conservare pot fi făcute chiar de minor, fără a se cere acordul părinŃilor, tutorilor, curatorilor. Actele de conservare au ca scop de a salva un bun de la un pericol iminent, adică se urmăreşte menŃinerea bunului în starea lui actuală. Aşa spre exemplu, va fi un act de conservare, măsurile întreprinse de minor pentru repararea unei case de locuit, care ameninŃă să se prăbuşească dacă asemenea reparaŃii nu vor fi efectuate. Trebuie să precizăm, că

35

mărimea cheltuielilor ce urmează să fie suportate la reparaŃia casei de locuit trebuie să fie infime în raport cu preŃul casei de locuit. Sunt, de asemenea acte de conservare şi actele prin care se întrerupe o prescripŃie, cererea de inventar, înscrierea unei ipoteci (grevarea bunului imobil). Totodată, minorul care a împlinit vârsta de 14 ani, dispune de capacitate civilă delictuală, adică răspunde personal pentru prejudiciul cauzat, conform art. 1407. 3. Minorul, care a împlinit 14 ani poate fi limitat în capacitatea de exerciŃiu, dacă el abuzează de drepturile sale prevăzute la alin.(2) lit.a) şi b). Prin urmare, dacă minorul neraŃional, contrar intereselor sale, iroseşte salariul, bursa sa sau alte venituri provenite din activităŃile proprii, precum şi dacă minorul exercită în mod abuziv dreptul său de autor asupra unei lucrări ştiinŃifice, literare sau de artă, asupra unei invenŃii sau unui alt rezultat al activităŃii intelectuale, el poate fi limitata în capacitatea sa de exerciŃiu de către instanŃa de judecată. Dreptul de a cere instanŃei de judecată limitarea minorului în capacitate de exerciŃiu, aparŃine persoanelor interesate: părinŃilor, adoptatorilor sau curatorului ori autorităŃii tutelare. 4. Minorul care a împlinit vîrsta de 14 ani este în drept să devină membru de cooperativă. În acest caz, el dispune de toate drepturile membrilor de cooperativă, inclusiv şi cele patrimoniale.

Articolul 22. Capacitatea de exerciŃiu a minorului care nu a împlinit vîrsta de 14 ani (1) Toate actele juridice pentru şi în numele minorului pînă la împlinirea vîrstei de 14 ani pot fi încheiate doar de părinŃi, adoptatori sau tutore, în condiŃiile prevăzute de lege. (2) Minorul în vîrstă de la 7 la 14 ani este în drept să încheie de sine statator: a) acte juridice curente de mică valoare care se execută la momentul încheierii lor; b) acte juridice de obŃinere gratuită a unor beneficii care nu necesită autentificare notarială sau înregistrarea de stat a drepturilor apărute în temeiul lor; c) acte de conservare. 1. Din conŃinutul articolului comentat rezultă că legiuitorul distinge două categorii de minorii care nu au împlinit vârsta de 14 ani şi anume: minorii care au împlinit vîrsta 7 ani, dar nu au împlinit vârsta de 14 ani şi minorii care nu au împlinit vîrsta de 7 ani. Minorii care nuau împlinit vârsta de 7 ani sunt lipsiŃi de capacitate de exerciŃiu. De aceea pentru ei toate atele juridice le încheie părinŃii, tutorii, adoptatorii. Minorii de la 7 la 14 ani, în cazurile expres prevăzute la alin. 2, dispun de capacitatea de a încheia anumite acte juridice de sine stătător. Cu excepŃia actelor juridice indicate la alin. 2, toate actele juridice pentru şi în numele minorului care nu a împlinit vârsta de 14 ani pot fi încheiate doar de părinŃi, adoptatori sau tutore. ReprezentanŃii legali sunt restrânşi în dreptul de a dispune de bunurile minorului (articolele 42 – 43 şi comentariul respectiv). 2. Ca excepŃie de la regula generală instituită la alineatul 1 al articolului comentat, minorul în vârstă de la 7 la 14 ani este în drept să încheie de sine stătător: a) acte juridice curente de mică valoare care se execută la momentul încheierii lor. Actele juridice curente de mică valoare sunt acele acte care se caracterizează prin valoarea lor redusă şi sunt îndreptate spre satisfacerea necesităŃilor vitale de viaŃa de toate zilele ale minorului. Aceste acte juridice minorul le încheie atît din contul mijloacelor proprii, precum şi din contul mijloacelor acordate de părinŃi, adoptatori sau tutori pentru aceste scopuri. b) acte juridice de obŃinere gratuită a unor beneficii care nu necesită autentificare notarială sau înregistrarea de stat a drepturilor apărute în temeiul lor. Minorul este în drept

36

fără acordul reprezentanŃilor legali (părinŃilor, tutorilor, adoptatorilor) să încheie acte juridice care au ca scop obŃinerea de beneficii gratuite. Ei sunt în drept să primească donaŃii sau să încheie acte juridice care să-i aducă beneficii. De exemplu, minorul este în drept să dobîndească dreptul de folosire gratuită a unor bunuri, gratuit să studieze limbile străine, o profesie anumită, etc. Unica condiŃie este cerută pentru încheierea unor asemenea de acte juridice: drepturile apărute în temeiul lor să nu necesite autentificare notarială sau înregistrare de stat. În caz contrat, minorul nu va fi în drept să încheie asemenea acte juridice, ci pentru ei şi în numele lor aceste acte vor fi încheiate de reprezentanŃii legali. c) acte de conservare. (Vezi comentariul articolului 21 alin. 2 pct. d)).

Articolul 23. Inadmisibilitatea lipsirii şi limitării capacităŃii de folosinŃă şi de exerciŃiu (1) Capacitatea civila este recunoscută în măsură egală tuturor persoanelor, indiferent de rasă, naŃionalitate, origine etnică, limbă, religie, sex, opinie, apartenenŃă politică, avere, origine socială, grad de cultura sau de alte criterii similare. (2) Persoana fizica nu poate fi lipsită de capacitate de folosinŃă. (3) Nimeni nu poate fi limitat în capacitate de folosinŃă şi în capacitate de exerciŃiu decît în cazul şi în modul prevăzut de lege. (4) RenunŃarea totală sau parŃială a unei persoane fizice la capacitatea de folosinŃă sau la capacitatea de exerciŃiu, alte acte juridice îndreptate spre limitarea persoanei în capacitatea de folosinŃă sau de exerciŃiu sînt nule. 1. Capacitatea civilă este o parte a capacităŃii juridice, care exprimă aptitudinea generală şi abstractă de a avea drepturi şi obligaŃii civile, precum şi posibilitatea de a-şi exercita drepturile şi de a-şi asuma obligaŃii prin încheierea de acte juridice. Capacitatea civilă include în sine atît capacitatea de folosinŃă, cît şi capacitatea de exerciŃiu. Legiuitorul recunoaşte capacitatea civilă în egală măsură pentru toate persoanele fizice, indiferent de rasă, naŃionalitate, origine etnică, limbă, religie, sex, opinie, apartenenŃă politică, avere, origine socială, grad de cultura sau de alte criterii similare. Egalitatea capacităŃii civile a tuturor persoanelor se bazează pe principiul egalităŃii în faŃa legii civile, consfinŃit şi prin prevederile normelor constituŃionale. Astfel, rasa, naŃionalitatea, originea etnică, limba, religia, sexul, opinia, apartenenŃa politică, averea, originea socială, gradul de cultură sau de alte criterii similare nu au nici o influenŃă asupra capacităŃii civile. Egalitatea capacităŃii civile este garantată şi apărată de către stat atît prin mijloace de drept civil, cît şi de drept penal. 2. Persoana fizică nici într-un caz nu poate fi lipsită de capacitatea de folosinŃă. Capacitatea de folosinŃă este inerentă oricărei fiinŃe umane. De aceea legiuitorul interzice lipsirea persoanei fizice de capacitate de folosinŃă, ceea ce se explică prin faptul că persoana fizică odată lipsită de capacitatea de folosinŃă încetează de a mai fi subiect de drept, iar aceasta este inadmisibil. Persoana fizică pierde integral capacitatea de folosinŃă numai în cazurile dispariŃiei sale ca subiect de drept (moartea fizică sau declararea morŃii). 3. Capacitatea de folosinŃă şi de exerciŃiu a persoanei fizice este intangibilă. Aceasta înseamnă că nimeni nu poate fi limitat în capacitate de folosinŃă şi în capacitate de exerciŃiu. Ca excepŃie, persoana fizică poate fi limitată în capacitate de folosinŃă şi în capacitate de exerciŃiu doar numai în cazul şi în modul stabilit de lege. Limitată capacităŃii de folosinŃă a persoanei fizice constă în stabilirea unor îngrădiri, care au caracter de pedeapsă sau de protecŃie şi sunt stabilite fie de legea penală, fie de lege civilă. Exemplu de îngrădire a capacităŃii de folosinŃă cu caracter de pedeapsă stabilită de legea penală poate servi privaŃiunea de libertate, iar îngrădire cu caracter atât de sancŃiune

37

civilă cît şi de protecŃie constituie decăderea din drepturi părinteşti. Îngrădiri cu caracter de protecŃie stabilite de legea civilă reprezintă incapacităŃi speciale de a încheia anumite acte juridice civile, fie de a dobândi anumite drepturi şi obligaŃii, care sunt stabilite în scopul ocrotirii intereselor unor anumite categorii de persoane ( a se vedea art. 43 şi comentariul la articolul respectiv. Limitarea persoanei fizice în capacitate de exerciŃiu constă în lipsirea acesteia de posibilitatea de a-şi dobândi şi executa prin acŃiunile proprii drepturi şi a-şi asuma şi executa obligaŃii. Astfel, prin limitarea persoanei fizice în capacitate de exerciŃiu se reduce volumul acesteia (a se vedea articolele 21 alin. 3 şi art. 25). 4. Din prevederile alineatului comentat rezultă caracterul inalienabil al capacităŃii de folosinŃă şi a capacităŃii de exerciŃiu, ceea ce înseamnă că acestea nu pot constitui obiect de renunŃare, de limitare, în tot sau în parte, şi nici obiect de înstrăinare. Orice act juridic prin care o persoană fizică ar renunŃa, limita sau înstrăina, în tot sau în parte, capacitatea de folosinŃă sau de exerciŃiu, este lovit de nulitate absolută. Capacitatea de folosinŃă şi de exerciŃiu a persoanei fizice are caracter legal, de aceea subiectul de drept nu este în drept să-şi ştirbească calitatea sa de subiect prin voinŃa personală. Interzicerea renunŃării, limitării sau înstrăinării capacităŃii de folosinŃă sau de exerciŃiu a persoanei fizice nu trebuie confundată cu renunŃarea la un drept subiectiv civil, înstrăinarea acesteia. Persoana fizică este în drept să efectueze asemenea operaŃiuni. Astfel, o persoană fizică poate renunŃa la o moştenire deschisă în favoarea sa, să înstrăineze un bun sau un drept etc.

Articolul 24. Declararea incapacităŃii persoanei fizice (1) Persoana care în urma unei tulburări psihice (boli mintale sau deficienŃe mintale) nu poate conştientiza sau dirija acŃiunile sale poate fi declarată de către instanŃa de judecată ca incapabilă. Asupra ei se instituie tutela. (2) Actele juridice în numele persoanei fizice declarate incapabile se încheie de către tutore. (3) Dacă temeiurile în care persoana fizică a fost declarată incapabilă au dispărut, instanŃa de judecată o declară ca fiind capabilă. În baza hotărârii judecătoreşti, tutela asupra persoanei se anulează. 1. Temei pentru declararea incapacităŃii persoanei fizice constituie tulburarea psihică cauzată de bolile mintale sau de deficienŃe mintale, din cauza cărora aceasta nu poate conştientiza sau dirija acŃiunile sale. Persoana fizică care suferă de asemenea tulburări psihice este declarată incapabilă numai de către instanŃa de judecată, conform prevederilor Capitolului XXVIII din CPC, la cererea persoanelor interesate: membrii ei de familie, rudele apropiate (părinŃi copii, fraŃi, surori, bunei), autoritatea tutelară, instituŃia de psihiatrie (psihoneurologie), procurorul. InstanŃa de judecată, în baza rezultatelor expertizei psihiatrice, care stabileşte starea lui psihică, declară persoana fizică incapabilă. Hotărîrea judecătorească prin care persoana fizică este declarată incapabilă serveşte temei pentru ca autoritatea tutelară să numească o tutelă. 2. Tutorele instituit asupra persoanei declarate incapabile este reprezentantul ei legal, care este împuternicit cu prerogativele stabilite de lege, îi apără drepturile şi interesele acesteia, încheie în numele ei toate actele juridice. Actele juridice încheiate de către persoana declarată incapabilă sunt lovite de nulitate absolută (a se vedea art. 222 şi comentariul art. respectiv). 3. Dacă temeiurile, în baza cărora, persoana fizică a fost declarată incapabilă dispar, instanŃa de judecată, la cererea tutorelui, a membrilor de familie a persoanei, a instituŃiei de

38

psihiatrie (psihoneurologie), a autorităŃii tutelare, a procurorul. şi în baza raportului de expertiză psihiatrică legală, o declară ca fiind capabilă. În baza hotărârii judecătoreşti, tutela asupra persoanei se anulează.

Articolul 25. Limitarea persoanei fizice în capacitatea de exerciŃiu (1) Persoana care, în urma consumului abuziv de alcool sau consumului de droguri şi de alte substanŃe psihotrope, înrăutăŃeşte starea materială a familiei sale poate fi limitată de către instanŃa de judecată în capacitatea de exerciŃiu. Asupra acestei persoane se instituie curatela. (2) Persoana indicata la alin.(1) are dreptul să încheie acte juridice cu privire la dispunerea de patrimoniu, să primească şi să dispună de salariu, de pensie sau de alte tipuri de venituri doar cu acordul curatorului. (3) Dacă au dispărut temeiurile în care persoana fizica a fost limitata în capacitatea de exerciŃiu, instanŃa de judecată anulează limitarea. În baza hotărîrii judecătoreşti, curatela asupra ei se anulează. 1. Persoanele care au capacitate de exerciŃiu deplină pot fi limitate în capacitate de exerciŃiu în temeiul prezentului articol. Limitarea capacităŃii de exerciŃiu a persoanei fizice poate avea loc numai în cazul întrunirii cumulative a următoarelor condiŃii: - consumul abuziv de alcool sau de droguri şi de alte substanŃe psihotrope. Alte abuzuri precum jocurile de hazard, pariurile nu pot servi temei pentru limitarea persoanei fizice în capacitate de exerciŃiu; - rezultatul consumului abuziv de alcool sau de droguri şi de alte substanŃe psihotrope, să constituie temei pentru înrăutăŃirea stării materială a familiei sale, nu lui însuşi. Persoana fizică este limitată în capacitate de exerciŃiu numai de către instanŃa de judecată la cererea persoanelor interesate: membrii familiei, procurorului, autorităŃii tutelare. Asupra acestei persoane se instituie curatela. 2. Persoana fizică limitată în capacitate de exerciŃiu nu are dreptul, de sine stătător, fără acordul curatorului, să încheie acte juridice prin care: să dispună de patrimoniul său, să primească şi să dispună de salariu, de pensie sau de alte tipuri de venituri. 3. Dacă persoana fizica limitată în capacitate de exerciŃiu încetează să abuzeze de băuturi alcoolice sau de droguri şi de alte substanŃe psihotrope, instanŃa de judecată, la cererea persoanei, a membrilor ei de familie sau a curatorului, autorităŃii tutelare, a dispensarului de psihiatrie, anulează limitarea persoanei în capacitate de exerciŃiu. În baza hotărârii judecătoreşti, curatela asupra ei se anulează.

Articolul 26. Activitatea de întreprinzător a persoanei fizice (1) Persoana fizică are dreptul să practice activitate de întreprinzător, fără a constitui o persoană juridică, din momentul înregistrării de stat în calitate de întreprinzător individual sau în alt mod prevăzut de lege. (2) Persoana care practică activitate de întreprinzător fără înregistrare de stat nu poate invoca lipsa calităŃii de întreprinzător. (3) Asupra activităŃii de întreprinzător desfăşurate fără constituirea de persoană juridică se aplică regulile care reglementează activitatea persoanelor juridice cu scop lucrativ dacă din lege sau din esenŃa raporturilor juridice nu rezultă altfel.

39

1. Activitatea de întreprinzător reprezintă acea activitate de producere efectuată pe risc propriu şi care este îndreptată spre dobândirea de beneficii sistematice. Pentru ca persoana fizică să poată practica activitate de întreprinzător ea trebuie să aibă capacitate deplină de exerciŃiu şi să fie supusă înregistrării a de stat în calitate de întreprinzător individual sau în alt mod prevăzut de lege. Astfel, de sine stătător persoanele fizice pot practica activitatea de întreprinzător la împlinirea majoratului, a vârstei de 18 ani (art. 20), dacă nu este lipsită de capacitate de exerciŃiu din cauza tulburărilor psihice (art. 24) sau limitată în capacitate de exerciŃiu din cauza abuzului de alcool, substanŃe narcotice sau alte substanŃe psihotrope (art. 25). Ultima poate practica activitate de întreprinzător cu acordul curatorului. Minorul care s-a căsătorit înainte de împlinirea vîrstei matrimoniale, dobândeşte capacitate de exerciŃiu deplină (art. 20 alin. 2), de aceea este în drept să practice activitate de întreprinzător. Acelaşi lucru se referă şi faŃă de minorul emancipat (art. 20 alin. 3), care practică activitate de întreprinzător, cu excepŃia acelor activităŃi pentru care prin lege este stabilit un cenz de vârstă (art. 8 din Legea nr. 110/1994 cu privire la arme). Înregistrarea de stat a întreprinzătorului are loc în baza cererii, în care se indică genurile de activitate care vor fi practicate de întreprinzător. Înregistrarea are loc în aceeaşi zi. Temei pentru refuzarea înregistrării poate servi incapacitatea întreprinzătorului, genurile de activitate sunt interzise de lege sau lipseşte licenŃa, în cazurile în care genul de activitate urmează a fi licenŃiat. Refuzul sau eschivarea de la înregistrare pot fi atacate în instanŃa de judecată. După achitarea taxei de înregistrare, solicitantului i se eliberează un certificat, care constituie documentul fe bază ce confirmă dreptul de a practica activitatea de întreprinzător. 2. Persoana fizică care practică activitate de întreprinzător, dar care nu a fost supusă înregistrării de stat nu dobândeşte în legătură cu aceasta statut de întreprinzător. InstanŃa de judecată poate aplica faŃă de actele juridice încheiate de o asemenea persoană fizică regulile prezentului Cod cu privire la obligaŃiile rezultate din activitatea de întreprinzător. 3. Activitatea de întreprinzător desfăşurată fără constituirea persoanei juridice este reglementată de regulile aplicabile activităŃii persoanei juridice cu scop lucrativ. Astfel, capacitatea de folosinŃă a întreprinzătorului individual este practic similară capacităŃii de folosinŃă a persoanelor juridice cu scop lucrativ. El poate avea drepturi şi asuma obligaŃii, necesare pentru orice gen de activitate, cu condiŃia că nu sunt interzise de lege (art. 60). Întreprinzătorii individuali pot activa în colectiv în baza unui contract de societate civilă, în baza căruia două sau mai multe persoane se obligă reciproc să urmărească în comun scopuri economice ori alte scopuri, fără a constitui o persoană juridică, împărŃind între ele foloasele şi pierderile (art. 1339).

Articolul 27. Răspunderea patrimonială a persoanei fizice Persoana fizică răspunde pentru obligaŃiile sale cu tot patrimoniul său, cu excepŃia bunurilor care, conform legii, nu pot fi urmărite. Persoana fizică intră în diverse raporturi juridice, dobândind şi exercitând drepturi sau asumându-şi obligaŃii. Astfel, pentru obligaŃiile care-i revin persoana fizică poartă răspundere cu toate bunurile din patrimoniul său. Ca excepŃia, pentru obligaŃiile sape persoana fizică nu va răspunde cu bunurile care nu pot fi urmărite, conform normelor legale.

Articolul 28. Numele persoanei fizice (1) Orice persoană fizica are dreptul la numele stabilit sau dobîndit potrivit legii.

40

(2) Numele cuprinde numele de familie şi prenumele, iar în cazul prevăzut de lege, şi patronimicul. (3) Numele de familie se dobândeşte prin efectul filiaŃiei şi se modifică prin efectul schimbării stării civile, în condiŃiile prevăzute de lege. (4) Prenumele se stabileşte la data înregistrării naşterii, în baza declaraŃiei de naştere. 1. Numele persoanei fizice este un atribut de identificare a acesteia. Aceasta se datorează faptului că personalitatea unei persoane fizice trebuie să apară distinct în relaŃiile inter-umane, faŃă de personalitatea altuia. Prin urmare, legiuitorul consfinŃeşte dreptul oricărei persoane fizice dreptul la nume stabilit sau dobîndit conform prevederilor legii. Conform art. 55 din Codul Familiei, copilul are dreptul la un nume de familie şi prenume. Copilul dobândeşte numele de familie al părinŃilor, iar prenumele este stabilit de către aceştia. Numele persoanei fizice este un drept subiectiv nepatrimonial. ConŃinutul acestui drept cuprinde prerogativele titularului de a purta, de a folosi numele dobîndit, posibilitatea de a cere îndreptarea, rectificarea greşelilor strecurate în actele care cuprind numele, precum şi dreptul de a se opune folosirii numelui de către alte persoane. 2. Numele persoanei fizice, ca atribut de identificare a acesteia, se utilizează atât în sens larg cît şi în sens restrâns. În sens larg prin nume se desemnează numele de familie şi prenumele, iar în sens restrâns – numele de familie. Legiuitorul utilizează termenul de nume în sens larg, şi stabileşte că acesta este format din următoarele componente: numele de familie, prenumele, care sunt utilizate împreună, iar în cazurile prevăzute de lege şi patronimicul. Numele de familie este format di unul sau mai multe cuvinte, stabilit conform legii (art. 55 Codul Familie). Cu ajutorul numelui de familie omul, ca subiect de drept, se individualizează în societate. Numele de familie nu aparŃine unei persoane fizice determinate, dar este comun membrilor aceleiaşi familii. Prenumele este o parte componentă a numelui şi constă dintr-un cuvânt sau grup de cuvinte, care individualizează persoana fizică în familie şi, împreună cu numele de familie, în societate. Rolul prenumelui se exprimă în funcŃia acestuia de a contribui la o mai bună individualizare a persoanei fizice în familie şi societate. Acest rol al prenumelui se realizează, îndeosebi, împreună cu numele de familie, cu care alcătuieşte o unitate. Patronimicul este acea parte componentă a numelui care derivă de la prenumele tatălui. Numele persoanei fizice cuprinde şi patronimicul acesteia doar în cazurile prevăzute de lege. 3. Dobândirea numelui de familie are loc prin efectul filiaŃiei, conform prevederilor art. 55 din Codul Familie. Astfel, copilul dobândeşte numele de familie al părinŃilor săi. Dacă părinŃii au nume de familie diferit, copilul i se va da numele de familie al tatălui sau al mamei, în baza acordului comun al acestora. Modificarea numelui de familie are loc ca rezultat al schimbării stării civile, în condiŃiile prevăzute de lege. Modificarea numelui de familie poate avea loc în cazurile: adopŃiei, încheierii căsătoriei sau divorŃului, depunerii cererii de către persoană la organele de înregistrare a actelor de stare civilă în a cărei rază teritorială îşi are domiciliul solicitantul. În cazul adopŃiei, numelui de familie al adoptatului poate fi modificat de către instanŃa de judecată la cererea adoptatorilor (art. 129 Codul Familiei). În cazurile în care instanŃa de judecată pronunŃă încetarea adopŃiei, se soluŃionează şi problema restabilirii numelui de familie. În ambele cazuri de schimbare a numelui de familie a adoptatului, dacă acesta a împlinit vîrsta de 10 ani se cere şi acordul acestuia. La încheierea căsătoriei se modifică numele de familie pentru ambii soŃi, când numele lor comun va fi format din numele lor de familie reunite, precum şi pentru unul dinte soŃi, care ia ca nume numele de familie a celuilalt soŃi. În caz de divorŃ modificarea numelui de familie are loc numai dacă în timpul căsătoriei soŃii au avut nume comun.

41

Persoana care a împlinit vârsta de 16 ani are dreptul să solicite schimbarea numelui de familie prin depunerea unei cereri la oficiul de stare civilă în a cărui rază teritorială îşi are domiciliul (art. art. 49 – 53 din Legea nr. 100/2001). 4. Prenumele persoanei poate fi simplu sau compus din două prenume. Prenumele copilului se stabileşte la acordul comun al părinŃilor la data înregistrării naşterii copilului. Prenumele persoanei nu este supus modificării în urma schimbării stării civile.

Articolul 29. Utilizarea numelui (1) Orice persoană are dreptul la respectul numelui sau. (2) Persoana fizică dobândeşte şi exercită drepturile şi execută obligaŃiile în numele său. (3) Cel care utilizează numele altuia este răspunzător de toate confuziile sau prejudiciile care rezultă. Atît titularul numelui, cît şi soŃul sau rudele lui apropiate pot să se opună acestei utilizări şi să ceară repararea prejudiciului. (4) Persoana fizica este obligată să ia măsuri pentru avizarea debitorilor şi creditorilor săi despre schimbarea numelui şi poartă răspundere pentru prejudiciile cauzate prin nerespectarea acestei obligaŃii. 1. Numele persoanei este un drept personal nepatrimonial, căruia îi sunt specifice trăsăturile drepturilor absolute. Astfel, orice persoană are obligaŃia negativă de a se abŃine de la săvârşirea unor asemenea acŃiuni ce ar încălca dreptul titularului numelui, care constă în respectarea numele acestuia. ConŃinutul dreptului de respectare a numelui constă în dreptul titularului de a cere utilizarea întocmai a numelui său, aşa precum este stabilit în actele de stare civilă, utilizarea numelui persoanei se admite cu acordul ei. În cazul utilizării de către o persoană a numelui altei persoane, prim este răspunzătoare pentru confuziile sau prejudiciile cauzate. 2. Persoana fizică utilizează numele său la dobândirea şi exercită drepturile, precum şi executarea obligaŃiile. Ea este în drept să utilizeze numele său în toate domeniile vieŃii şi activităŃii cotidiene. Prin urmare, legea, în general, obligă la păstrarea numelui înscris în registrul de stare civilă. Ca excepŃie, numai în cazurile prevăzute de lege, unor persoane li se permite utilizarea unui nume inventat (pseudonim), care este compus dintr-un cuvînt ori un grup de cuvinte, întrebuinŃate pentru a ascunde adevăratul nume, cît timp acest fapt nu implică fraudă sau alt scop ilicit. Astfel, conform art. 9 al Legii 293/1994 privind dreptul de autor şi drepturile conexe, autorii operelor de creaŃie intelectuală în domeniul literaturii, artei şi ştiinŃei şi altor drepturi conexe, au dreptul de a utiliza pentru individualizare pseudonimul, care nu trebuie să repete numele altei persoane. Autorul este în drept să utilizeze sau să permită utilizarea operelor fără indicarea numelui, adică anonim. 3. Numele persoanei fizice este un drept personal nepatrimonial al acesteia. Având caracterul personal acesta este strâns legat de persoana omului. De aceea numele nu poate fi exercitat, în principiu, decât personal de către titular, iar nu prin reprezentare. Utilizarea numelui unei persoane este o faptă delictuală, încît îi poate provoca titularului numelui pagube. De aceea cel care utilizează numele altuia va răspunde pentru toate confuziile sau prejudiciile cauzate astfel conform prevederilor prezentului Cod. Dreptul de a cere repararea prejudiciilor aparŃine nu numai titularului numelui, dar şi soŃului, rudelor apropiate. 4. Persoana fizică participă la diverse raporturi juridice, individualizându-se prin numele său. Deoarece ea dobândeşte şi exercită drepturi, execută obligaŃiile asumate, legiuitorul obligă ca aceasta să întreprindă măsuri pentru avizarea debitorilor şi creditorilor

42

despre schimbarea numelui. În cazul nerespectării acestei obligaŃii survine răspunderea persoanei respective pentru prejudiciile cauzate, conform art. 14.

Articolul 30. Domiciliul şi reşedinŃa (1) Domiciliul persoanei fizice este locul unde aceasta îşi are locuinŃa statornică sau principală. Se consideră că persoana îşi păstrează domiciliul atîta timp cît nu şi-a stabilit un altul. (2) ReşedinŃa persoanei fizice este locul unde îşi are locuinŃa temporară sau secundară. (3) Persoana al cărei domiciliu nu poate fi stabilit cu certitudine se consideră domiciliată la locul reşedinŃei sale. (4) În lipsă de reşedinŃă, persoana este considerată că domiciliază la locul unde se găseşte, iar dacă acesta nu se cunoaşte, la locul ultimului domiciliu. 1. În conformitate cu prevederile art. 27 din ConstituŃie, oricărui cetăŃean al Republicii Moldova îi este asigurat dreptul de a-şi stabili domiciliul sau reşedinŃa în orice localitate din Ńară. Domiciliul şi reşedinŃa sunt atribute de identificare a persoanei fizice în raporturile de drept civil şi se prezintă ca drepturi nepatrimoniale. Legiuitorul stabileşte că domiciliul persoanei fizice este acolo unde ea are locuinŃa statornică sau principală. Astfel, pentru ca locuinŃa persoanei fizice să fie considerată drept domiciliu este necesar ca ea să fie statornică, iar dacă persoana fizică are mai multe locuinŃe statornice, domiciliul său va fi locuinŃa sa principală. Dacă o persoană fizică are o singură locuinŃă statornică, acolo va fi şi domiciliul ei, iar dacă ea are mai multe locuinŃe statornice, domiciliul său va fi în locul unde se află locuinŃa sa principală. Ca atribut de identificarea, domiciliul are importanŃă pentru individualizarea persoanei fizice în spaŃiu în toate raporturile juridice, inclusiv cele civile. Astfel, importanŃa domiciliului poate fi evidenŃiată sub următoarele aspecte: - de domiciliu Ńine declararea persoanei fizice absente fără veste (art. 49) şi declararea morŃii acesteia (art. 52); - în dependenŃă de domiciliu este stabilită competenŃa diferitor organe ale puterii executive şi celor judecătoreşti; - după domiciliu se determină locul executării obligaŃiilor (art. 573), locul deschiderii succesiunii (art. 1443) şi alte drepturi şi obligaŃii ale persoanelor fizice. 2. ReşedinŃa persoanei fizice este locul unde îşi are locuinŃa temporară sau secundară. ReşedinŃa de asemenea este un atribut de identificare în spaŃiu a persoanei fizice, ce apare ca un drept subiectiv nepatrimonial ocrotit de lege. Stabilirea reşedinŃei este guvernată de principiul libertăŃii depline, orice persoană fizică îşi poate alege reşedinŃa, conform intereselor sale. ReşedinŃa poate fi stabilită în aceeaşi ori în altă localitate decât cea în care îşi are domiciliul. 3. ReşedinŃa prezintă importanŃă pentru persoana fizică. Aceasta constă în faptul că în cazul în care domiciliul persoanei nu poate fi stabilit cu certitudine, acesta se consideră la reşedinŃa sa. 4. În cazul în care reşedinŃa persoanei nu poate fi stabilită, deoarece ea lipseşte, domiciliul persoanei se consideră la locul unde ea se găseşte, iar dacă nici locul de aflare nu este cunoscut, atunci domiciliul este considerat la locul ultimului domiciliu.

Articolul 31. Domiciliul minorului şi al persoanei lipsite de capacitate de exerciŃiu

43

(1) Domiciliul minorului în vârstă de până la 14 ani este la părinŃii săi sau la acel părinte la care locuieşte permanent. (2) Domiciliul minorului dat în plasament de instanŃa de judecată unui terŃ rămîne la părinŃii săi. În cazul în care aceştia au domicilii separate şi nu se înŃeleg la care dintre ei minorul va avea domiciliul, asupra acestuia decide instanŃa de judecată. (3) InstanŃa de judecată poate, în mod excepŃional, avînd în vedere interesul suprem al minorului, să-i stabilească domiciliul la bunici sau la alte rude ori persoane de încredere, cu consimŃământul acestora, ori la o instituŃie de ocrotire. (4) Domiciliul minorului, în cazul în care numai unul din părinŃi îl reprezintă ori în cazul în care se află sub tutelă, este la reprezentantul legal. (5) Domiciliul minorului aflat în dificultate, în cazurile prevăzute prin lege, se află la familia sau la persoanele cărora le-a fost dat în plasament ori încredinŃat. (6) Domiciliul persoanei lipsite de capacitate de exerciŃiu este la reprezentantul ei legal. 1. Domiciliul minorului care nu a împlinit vârsta de 14 ani este la părinŃii săi, iar dacă părinŃii locuiesc separat, domiciliul acestui minor este la acel părinte cu care locuieşte permanent. Totodată, părinŃilor li se permite să stabilească domiciliul minorului printr-un acordul. Dacă părinŃii nu ajung la un numitor comun în privinŃa domiciliului minorului, instanŃa de judecată decide unde va fi domiciliul minorului, luând în consideraŃie interesele minorului (art. 63 Codul Familiei). 2. În scopul apărării drepturilor şi intereselor legitime ale copiilor, în cazurile prevăzute de lege (art. 112 Codul Familiei), acesta poate fi dat în plasament de către instanŃa de judecată unui terŃ, conform art. 115 din Codul Familie. Cu toate că minorul este dat în plasament, domiciliul acestuia rămâne la părinŃii săi. Dacă părinŃii au domicilii separate şi pot ajunge la un numitor comun privind determinarea domiciliului minorului, instanŃa de judecată va decide asupra domiciliului acestuia. 3. În cazuri excepŃionale, având în vedere interesele minorului, instanŃa de judecată este în drept să-i stabilească domiciliul acestuia la bunici sau la alte rude, fie persoane de încredere, dar numai cu consimŃământul acestora. 4. Dacă minorul este reprezentat de către un singur părinte ori dacă se află sub tutelă, domiciliul minorului este la reprezentantul lui legal. 5. Dacă minorul este în dificultate, în cazurile prevăzute de lege, domiciliul acestuia se află la familia sau la persoanele cărora le-a fost dat în plasament ori încredinŃat. 6. Persoana fizică, în cazurile prevăzute de lege (art. 24), poate fi declarată incapabilă de către instanŃa de judecată. Efectul declarării persoanei incapabile constă în instituirea tutelei asupra acesteia. Tutorele este cel care reprezintă persoana declarată incapabilă în societate, încheind în numele ei actele juridice. Din aceste considerente legiuitorul stabileşte că domiciliul acestei persoane este la reprezentantul ei legal, adică la tutore.

Articolul 32. Tutela şi curatela. (1) Tutela şi curatela se instituie pentru ocrotirea drepturilor şi intereselor persoanelor fizice incapabile sau cu capacitate de exerciŃiu restrînsă sau limitate în capacitatea de exerciŃiu. (2) Tutorii şi curatorii apără drepturile şi interesele persoanelor tutelate de ei în relaŃii cu persoane fizice şi juridice, inclusiv în instanŃa de judecată, fără mandat.

44

(3) Tutela sau curatela asupra minorului se instituie în cazul în care el nu are părinŃi ori înfietori sau cînd instanŃa de judecată a stabilit decăderea părinŃilor lui din drepturile părinteşti, sau cînd el a rămas fără ocrotire părintească din alte motive. 1.Tutela şi curatela ca instituŃie de ocrotire a minorilor, a persoanelor lipsite de capacitate de exerciŃiu şi a persoanelor cu capacitate de exerciŃiu limitată este o instituŃie nouă pentru CC. Anterior această instituŃie a fost reglementată de CCF/1969 (art. 126-153). Odată cu intrarea în vigoare a CF la 26 aprilie 2001 instituŃia tutelei şi curatelei a rămas să fie reglementată în acest act normativ numai în măsura în care ea este privită ca o formă de ocrotire a minorilor rămaşi fără grijă părintească. Respectiv, ocrotirea drepturilor patrimponiale a minorilor şi a persoanelor lipsite de capacitatea de exerciŃiu sau limitate în capacitatea de exerciŃiu de la 26.04.2001 şi pînă la intrarea în vigoare a prezentului Cod a fost reglementată insuficient. 2.Punctul 1 art. 32 CC determină în primul rînd, cu ce scop se instituie tutela şi curatela, în al doilea rînd, asupra căror persoane. Scopul tutelei şi curatelei este ocrotirea persoanelor fizice incapabile, cu capacitate de exerciŃiu restrînsă sau limitate în capacitate de exerciŃiu. Ocrotirea se efectuează printr-un ansamblu de mijloace care să asigure recunoaşterea şi protecŃia drepturilor subiective civile şi a intereselor îndreptăŃite ale acestora. Tutela şi curatela este unul dintre mijloacele de protecŃie ale persoanei fizice ca participant în circuitul civil. Ea se realizează în timpul participării persoanei fizice în raporturile civile concrete prin reprezentarea ori asistarea acesteia de către tutore sau curator. Persoanele asupra cărora se instituie tutela sau curatela sînt minorii care nu au atins vîrsta de 18 ani, persoanele majore care în urma unei tulburări psihice au fost declarate de către instanŃa de judecată ca fiind incapabile în temeiul art. 24 CC şi persoanele care au fost limitate în capacitatea de exercŃiu în urma consumului abuziv de alcool, droguri şi alte substanŃe psihotrope conform art. 25 CC. 3.Tutorii şi curatorii sînt persoane fizice cu împuterniciri speciale care apără drepturile şi interesele persoanelor incapabile, cu capacitate restrînsă sau limitate în capacitatea de exerciŃiu. Fiind numite de autorităŃile publice locale printr-o decizie specială ele reprezintă drepturile şi interesele persoanelor tutelate în raporturile civile (ca de exemplu, la încheierea diferitor convenŃii, acceptarea succesiunii etc.), în raporturile juridice cu organele administrative (reprezentarea intereselor minorilor în instituŃiile de învăŃămînt, organele de asistenŃă socială şi alte organe), în raporturile familiale (educarea unui minor şi relaŃiile lui cu rudele sale), cît şi în instanŃa de judecată. Reprezentarea persoanei tutelate se face fără un mandat special, adică cel ce reprezintă nu are nevoie să dobîndească un act pentru fiecare caz în parte, deoarece însăşi decizia administraŃiei publice locale despre numirea în funcŃie de tutore sau curator serveşte ca mandat universal. 4.Ocrotirea părintească este mijlocul natural şi firesc de ocrotire a minorilor şi constă în totalitatea drepturilor şi îndatoririlor pe care le au părinŃii faŃă de copiii lor minori, indiferent dacă aceştea provin din căsătorie sau din afara căsătoriei, sau dacă aceştea sunt de provenienŃă naturală sau adoptaŃi. Tutela şi curatela asupra minorilor se instituie în caz de deces al părinŃilor, în caz de decădere a părinŃilor din drepturile părinteşti în baza art. 67 CF, în caz de luare a copilului de la părinŃi fără decăderea lor din drepturile părinteşti în baza art. 71 CF,în caz cînd părinŃii nu trăiesc împreună cu copilul şi nu participă la educaŃia şi întreŃinerea lui din motive neîntemeiate, în caz cînd părinŃii sînt declaraŃi incapabili de către instanŃa judecătorească şi în alte cazuri cînd o cer interesele copilului, inclusiv la cererea părinŃilor.

45

Atît tutela cît şi curatela prezintă o sarcină gratuită şi obligatorie în virtutea căreia o anumită persoană denumită tutore sau curator este chemată să exercite drepturile şi obligaŃiile părinteşti faŃă de un copil minor, al cărui părinŃi sînt decedaŃi ori în imposibilitate de a-şi exercita îndatoririle.

Articolul 33. Tutela. (1) Tutela se instituie asupra persoanelor lipsite de capacitate de exerciŃiu şi asupra minorilor în vîrstă de pînă la 14 ani, după caz. (2) Tutorele este reprezentantul legal al persoanei care se află sub tutelă şi încheie fără mandat în numele şi în interesul ei actele juridice necesare. 1.a)Persoanele care suferă de alienaŃie sau debilitate mintală pot fi declarate la cererea membrilor familiei, a procurorului şi a altor persoane interesate de către instanŃa de judecată ca fiind incapabile. În urma declarării persoanei ca fiind incapabilă instanŃa de judecată dispune autorităŃii tutelare numirea unui tutore deoarece persoana nu poate săşi dea seama de acŃiunile sale sau să le dirijeze. Tutorele unei persoane incapabile este obligat să aibă grijă de persoana tutelată şi respectiv să-i apere interesele patrimoniale completîndu-i prin acŃiunile sale capacitatea de exerciŃiu care îi lipseşte. b)Minorii în vîrsta de pînă la 14 ani nu posedă capacitatea de exerciŃiu în pofida minorităŃii, de aceea ei nu pot participa la raporturile juridice civile de sine stătător. Conform legislaŃiei familiale (art. 61 CF) drepturile şi interesele legitime ale copiilor sînt apărate de către părinŃii lor. În lipsa acestora apare problema asigurării educaŃiei, creşterii şi dezvoltării minorului, apărării proprietăŃii lui, asigurării materiale. Apărarea drepturilor personale nepatrimoniale a minorului este reglementată în detaliu de CF (art. 142-147). CC reglementează drepturile patrimoniale ale minorului şi anume drepturile de posesie, folosinŃă şi dispoziŃie a bunurilor care îi aparŃin cu drept de proprietate. 2.Tutorele din momentul numirii lui în această funcŃie reprezintă interesele persoanei tutelate. Prin reprezentarea minorului pînă la 14 ani şi a persoanei lipsite de capacitatea de exerciŃiu în actele civile înŃelegem încheierea acestora de către tutore, dar în numele şi pe seama minorului şi a persoanei lipsite de capacitatea de exerciŃiu. Între tutore şi persoana tutelată există o autonomie patrimonială adică tutorele nu are drept de proprietate asupra bunurilor persoanei tutelate şi cel de sub tutelă nu are drept de proprietate asupra bunurilor tutorelui, deaceea este şi firesc ca efectele actelor juridice încheiate de tutore să se răsfrîngă asupra patrimoniului persoanei tutelate. Actele juridice pe care tutorele le poate încheia în calitate de reprezentant legal pot fi clasificate în trei grupe: –

actele pe care tutorele le poate încheia singur, fără încuviinŃarea prealabilă a autorităŃii tutelare; – acte pe care tutorele le poate încheia doar cu încuviinŃarea prealabilă a autorităŃii tutelare; – acte pe care tutorele nu le poate încheia nici chiar cu încuviinŃarea autorităŃii tutelare. Prin acŃiunile sale tutorele completează capacitatea de exerciŃiu a persoanei incapabile şi a minorului în vîrstă de pînă la 14 ani şi în aşa mod cel de sub tutelă poate în deplină măsură să-şi realizeze drepturile personale nepatrimoniale şi cele patrimoniale.

46

Tutela este o sarcină socială, de onoare şi de încredere deaceia tutorele încheie fără mandat în numele şi în interesul persoanei tutelate actele juridice necesare.

Articolul 34. Curatela. (1) Curatela se instituie asupra minorilor în vîrstă de la 14 la 18 ani, precum şi asupra persoanelor fizice limitate în capacitate de exerciŃiu de către instanŃa de judecată din cauza consumului abuziv de alcool, consumului de droguri şi de alte substanŃe psihotrope. (2) Curatorul îşi dă consimŃămîntul la încheierea actelor juridice pe care persoana fizică ce se află sub curatelă nu are dreptul să le încheie de sine stătător. (3) Curatorul ajută persoana care se află sub curatelă în realizarea drepturilor şi îndelinirea obligaŃiilor şi o protejează împotriva abuzurilor unor terŃi. 1.Minorul care a împlinit vîrsta de 14 ani îşi exercită singur drepturile şi îşi execută tot astfel obligaŃiile, însă pentru al apăra împotriva abuzurilor terŃilor persoane asupra lui se instituie curatela. Dacă pînă la vîrsta de 14 ani minorul s-a aflat sub tutelă aceasta se transformă în curatelă fără o decizie specială a autorităŃii tutelare. În realizarea drepturilor personale nepatrimoniale şi executarea obligaŃiilor personale nepatrimoniale curatela nu se deosebeşte de tutelă. Atunci cînd minorul îşi realizează drepturile patrimoniale sau îşi execută obligaŃiile patrimoniale minorul are nevoie de ajutorul curatorului. Persoanele fizice majore pot fi limitate în capacitatea de exerciŃiu de către instanŃa de judecată în cazurile cînd: – ele consumă abuziv alcool, droguri sau alte substanŃe psihotrope şi aceasta – înrăutăŃeşte starea materială a familiei lor (art. 25 CC). Spre deosebire de minorul în vîrsta de la 14 la 18 ani asupra căruia curatela se stabileşte în scopul apărării lui, numirea curatorului asupra persoanei limitate în capacitate de exerciŃiu se face cu scopul de a proteja drepturile patrimoniale ale acesteia cît şi a familiei sale. 2.Minorii în vîrstă de la 14 la 18 ani aflaŃi sub curatelă pot de sine stătător să încheie acte juridice de mică valoare care se execută la momentul încheierii lor, să dispună de veniturile rezultate din activităŃi proprii, să exercite dreptul de autor asupra unui rezultat al activităŃii intelectuale, să facă depuneri în instituŃiile financiare şi să dispună de aceste depuneri (art. 21 CC). Persoanele care sînt limitate în capacitatea de exerciŃiu de către instanŃa de judecată se bucură de aceleaşi drepturi. Curatorul îşi dă consimŃămîntul la încheierea actelor juridice, altele decît cele expuse mai sus. Pentru încheierea de către minor sau persoana limitată în capacitatea de exerciŃiu a actelor juridice indicate la art. 42 CC se cere consimŃămîntul curatorului şi permisiunea prealabilă a autorităŃii titulare de la domiciliul persoanei aflate sub curatelă. ConsimŃămîntul curatorului poate fi dat prealabil încheierii actului juridic sau actul juridic poate fi încuviinŃat ulterior, dacă nu sînt lezate interesele persosanei aflate sub curatelă. Curatorul nu poate să-şi dee consimŃămîntul pentru încheierea actelor juridice prevăzute la art. 43 CC nici chiar cu încuviinŃarea prealabilă a autorităŃii tutelare. 3.Libertatea oferită minorului în vîrstă de la 14 la 18 ani inclusiv pentru încheierea actelor juridice, dispunerea de veniturile rezultate din munca proprie etc., nu trebuie să-i dăuneze. 47

Curatorul este chemat să-i ajute persoanei aflate sub curatelă să-şi exercite drepturile în modul cel mai convenabil pentru el. Ajutorul se poate manifesta prin diferite forme: sfaturi, consultaŃii, adresări în diferite instituŃii pentru adolescenŃi sau instituŃii curative care ar putea schimba situaŃia celui limitat în capacitate de exerciŃiu, distribuirea corectă a sumelor primite pentru asigurarea întreŃinerii materiale. Curatorul trebuie să-l ajute pe cel de sub curatelă să-şi îndeplinească obligaŃiile şi să-l protejeze de abuzul terŃelor persoane, minorul să frecventeze şcoala pînă la vîrsta de 16 ani, cel limitat în capacitate de exerciŃiu să dispună de veniturile sale în aşa mod ca să-şi poată satisface necesităŃile curente. Dacă a fost încheiat un act juridic fără consimŃămîntul lui curatorul se poate adresa în instanŃa judecătorească pentru a cere declararea nulităŃii actului juridic.

Articolul 35. AutorităŃile tutelare. (1) AutorităŃi tutelare sînt autorităŃile administraŃiei publice locale. (2) Autoritatea tutelară de la domiciliul persoanei care se află sub tutelă supraveghează activitatea tutorelui sau a curatorului ei. 1.AutorităŃile administraŃiei publice locale – consiliile executive ale municipiilor, oraşelor, raioanelor, satelor sînt autorităŃi tutelare care iau toate deciziile referitor la problemele tutelei şi curatelei. Exercită funcŃiile de autorităŃi tutelare direcŃiile sau secŃiile de învăŃămînt – în cazul minorilor şi direcŃiile sau secŃiile de asistenŃă socială în cazul persoanelor majore, lipsite de capacitate de exerciŃiu printr-o hotărîre a instanŃei judecătoreşti sau copii minori cu handicap care se află în instituŃiile subordonate Ministerului Muncii şi AsistenŃă Socială. DirecŃiile sau secŃiile de învăŃămînt îşi desfăşoară activitatea în baza regulamentului propriu , elaborat în conformitate cu Regulamentul-tip al DirecŃiei generale judeŃene (municipale) învăŃămînt aprobat prin HG 1380/2002 şi , ulterior, aprobat de Ministerul EducaŃiei. Documentul în cauză prevede că direcŃiile sau secŃiile de învăŃămînt exercită funcŃia de protecŃie a drepturilor copilului , organizează munca de plasare a minorilor orfani şi a celor lipsiŃi de grijă părintească în instituŃiile respective sau familii ,prezintă spre examinare administraŃiei publice locale propuneri de acordare a înlesnirilor pentru întreŃinerea lor în instituŃiile de învăŃămînt şi în şcolile de meserii ,examinează petiŃiili şi propunerile cetăŃenilor ,întreprinde măsuri în vederea lichidării neajunsurilor semnalate ,hotărăşte toate problemele în legătură cu instituirea tutelei sau curatelei. În Republica Moldova este şi un organ guvernamental care se ocupă cu protecŃia copiilor orfani şi celor lipsiŃi de grijă părintească – Comitetul pentru Înfiere care a fost instituit prin HG 749/1993. În localităŃile unde lipsesc secŃiile sau direcŃiile de învăŃămînt sau asistenŃă socială problemele de tutelă şi curatelă sînt puse pe seama secretarilor consiliilor locale. 2.Tutorii şi curatorii sînt obligaŃi, să prezinte periodic nu mai rar decît o dată pe an direcŃiilor (secŃiilor) învăŃămînt sau asistenŃă socială de la domiciliul lor dări de seamă privind activitatea sa în domeniul protecŃiei drepturilor celor puşi sub tutelă sau curatelă. Autoritatea tutelară verifică dările de seamă prezentate, efectuează controale şi acordă ajutor tutorilor şi curatorilor în ce priveşte îndeplinirea obligaŃiilor lor, iar în caz de depistare a încălcărilor i-a măsuri pentru înlăturarea lor.Supravegherea activităŃii tutorilor (curatorilor) este obligatorie şi cuprinde toate categoriile persoanelor incapabile şi cu

48

capacitate de exerciŃiu limitată. Prin supraveghere permanentă autoritatea tutelară minimalizează cazurile de comportament indiferent , abuziv a tutorilor (curatorilor) faŃă de persoanele tutelate. Metoda supravegherii variază în dependenŃă de persoana care se află sub tutelă (curatelă). Dacă sub tutelă este o persoană incapabilă se controlează condiŃiile de trai, acordarea ajutorului medical, procurarea medicamentelor necesare etc. În cazul minorilor se atrage o atenŃie deosebită la metodele de educaŃie a copilului. În cazul persoanelor limitate în capacitatea de exerciŃiu se controlează eficacitatea curatelei—dacă veniturile celui de sub curatelă se folosesc pentru binele familiei lui şi nu în daună. Controlul activităŃii tutorilor (curatorilor) are ca scop acordarea ajutorului necesar şi înlăturarea neajunsurilor care pot apărea pe parcurs. Articolul 36. Instituirea tutelei şi curatelei. (1) Autoritatea tutelară este obligată să hotărască asupra instituirii tutelei sau curatelei în termen de o lună de la data primirii informaŃiei despre necesitatea instituirii. (2) Pînă la numirea tutorelui sau curatorului, atribuŃiile lor sînt exercitate de autoritatea tutelară. 1.Instituirea tutelei şi curatelei se poate face din oficiu ori pe baza informaŃiei primite de autoritatea tutelară. În amble cazuri instituirea tutelei şi curatelei se face într-un termen de o lună de la data aflării despre necesitatea acesteia. Termenul de o lună de zile este stabilit pentru înlăturarea cauzelor care ar duce la lipsa îngrijirii şi la lezarea drepturilor şi intereselor legitime ale persoanelor care au nevoie de tutelă sau curatelă. 2.Hotărîrea despre numirea tutorelui sau curatorului este luată de conducătorul administraŃiei publice locale şi poate fi contestată la organele administraŃiei publice locale ierarhic superioare sau în instanŃa de judecată. Dreptul de a contesta hotărîrea o au părinŃii (părintele), rudele apropiate, instituŃiile educative, curative şi alte persoane interesate. 3.Din momentul aflării ştirilor despre necesitatea instituirii tutelei sau curatelei atrubuŃiile acestora sînt executate de autorităŃile tutelare prin numirea unui reprezentant care va avea grijă pînă la numirea tutorelui (curatorului) să asigure ocrotirea drepturilor şi intereselor persoanelor minore, cu capacitate de exerciŃiu limitată sau lipsite de capacitatea de exerciŃiu. Asupra fiecărui caz de numire a tutorelui sau curatorului autoritatea tutelară deschide un dosar personal unde sînt păstrate toate documentele necesare cît şi procesele verbale ale controlului condiŃiilor de viaŃă a tutelatului şi inventarierii bunurilor lui.

Articolul 37. ObligaŃia de informare despre persoanele asupra cărora trebuie instituită tutela sau curatela. În termen de 5 zile de la data aflării că asupra persoanei trebuie instituită tutela sau curatela, au obligaŃia să înştiinŃeze autoritatea tutelară: a)cei apropiaŃi persoanei, precum şi administratorul şi locatarii casei în care locuieşte; b)serviciul de stare civilă, în cazul înregistrării unui deces, precum şi notarul public, în cazul deschiderii unei succesiuni;

49

c)instanŃa judecătorească, lucrătorii procuraturii şi ai poliŃiei, în cazul pronunŃării, aplicării sau executării unei sancŃiuni privat de libertate; d)autorităŃile administraŃiei publice locale, instituŃiile de ocrotire, precum şi orice altă persoană. 1.Temei pentru instituirea tutelei şi curatelei serveşte depistarea şi luarea la evidenŃă la timp a minorilor lipsiŃi de grijă părintească, a persoanelor lipsite de capacitate de exerciŃiu sau cu capacitate de exerciŃiu limitată. Depistarea şi evidenŃa acestor persoane este o obligaŃie directă a funcŃionarilor autorităŃii tutelare, împuternicite să acŃioneze în scopul ocrotirii lor. Totodată pentru majorarea eficacităŃii activităŃii în domeniu legea obligă şi cetăŃenii să informeze imediat dar nu mai tîrziu de 5 zile autoritatea tutelară despre toate persoanele care necesită ocrotire prin tutelă (curatelă). Sînt obligaŃi să prezinte astfel de informaŃii cei apropiaŃi persoanei ce necesită tutelă (curatelă), aceştea pot fi membrii familiei lui sau persoanele la care locuieşte minorul, persoana lipsită de capacitate de exerciŃiu sau cu capacitate de exerciŃiu limitată, cît şi administratorul şi locatarii casei în care persoana locuieşte. FuncŃionarul serviciului de stare civilă care înregistrează decesul unei persoane este obligat să anunŃe autoritatea tutelară în cazul cînd din documentele prezentate rezultă că în familia decedatului au rămas persoane ce necesită instituirea tutelei (curatelei); tot la fel şi în cazul notarului care a înregistrat deschiderea succesiunii. InstanŃa de judecată informează autoritatea tutelară despre copiii minori ai căror părinŃi au fost decăzuŃi din drepturile părinteşti, copiii au fost luaŃi de la părinŃi fără decăderea din drepturile părinteşti; despre persoanele care prin hotărîrea instanŃei de judecată au fost lipsite de capacitatea de exerciŃiu sau au fost limitate în capacitatea de exerciŃiu şi în alte cazuri. Lucrătorii poliŃiei şi procuraturii în toate cazurile cînd sînt aplicate sancŃiuni privative de libertate faŃă de persoanele care au la întreŃinere şi îngrijire persoane ale căror drepturi şi interese trebuie ocrotite prin tutelă (curatelă). ObligaŃia de informare o au şi alte persoane cu funcŃii de răspundere care prin activitatea sa profesională sînt strîns legaŃi de copii minori – conducătorii şcolilor, instituŃiilor preşcolare, curative, educative şi de alt ordin. Categoria alte persoane presupune obligaŃia tuturor cetăŃenilor de a prezenta autorităŃii tutelare orice fel de informaŃie despre minorii rămaşi fără grijă părintească sau persoane incapabile ori cu capacitate limitată care au nevoie de ocrotire. 2.Termenul de 5 zile este stabilit de legislaŃie în scopul întăririi comportamentului respectiv a persoanelor cu funcŃii de răspundere, a membrilor societăŃii în întregime şi pentru manifestarea grijii faŃă de copiii rămaşi fără ocrotire părintească şi a persoanelor care nu pot de sine stătător să-şi apere drepturile şi interesele personale şi patrimoniale. 3.ObligaŃia prevăzută la lit. a-d), art. 37 CC este asigurată de sancŃiuni juridice prevăzute la art. 171³ C cu privire la CA/1985 care prevede că încălcarea de către persoanele cu funcŃii de răspundere din instituŃiile de instruire, curative, de asistenŃă socială şi din alte instituŃii similare a termenului de 5 zile pentru comunicare autorităŃii tutelare despre copiii rămaşi fără îngrijire părintească care pot fi transmişi sub tutelă (curatelă) atrage după sine aplicarea unei amenzi în mărime de la cinci la zece salarii minime. 4.La primirea informaŃiei autoritatea tutelară efectuiază în termen de 3 zile un control în scopul asigurării veridicităŃii informaŃiei. Rezultatele controlului sînt elucidate într-un proces-verbal care serveşte temei pentru luarea persoanei la evidenŃă şi săvîrşirea acŃiunilor de instituire a tutelei (curatelei).

50

Articolul 38. Tutorele şi curatorul. (1) Poate fi tutore sau curator o singură persoană fizică sau soŃul şi soŃia împreună dacă nu se află în vreunul din cazurile de incompatibilitate prevăzute la alin.(4) şi au consimŃit expres. (2) AtribuŃiile de tutore şi curator asupra persoanei internate în o instituŃie de asistenŃă socială publică, de educaŃie, de învăŃămînt, de tratament sau în o altă instituŃie similară sînt exercitate de aceste instituŃii, cu excepŃia cazului în care persoana are tutore sau curator. (3) Tutorele sau curatorul este desemnat de autoritatea tutelară de la domiciliul persoanei asupra căreia trebuie instituită tutela sau curatela, din oficiu sau la sesizarea celor menŃionaŃi la art.37. (4) Nu poate fi tutore sau curator: a) minorul; b) persoana lipsită de sau limitată în capacitatea de exerciŃiu; c) cel decăzut din drepturile părinteşti; d) cel declarat incapabil de a fi tutore sau curator din cauza stării de sănătate; e) cel căruia, din cauza exercitării necorespunzătoare a obligaŃiilor de adoptator, i s-a anulat adopŃia; f) cel căruia i s-a restrîns exerciŃiul unor drepturi politice sau civile, fie în temeiul legii, fie prin hotărîre judecătorească, precum şi cel cu rele purtări; g) cel ale cărui interese vin în conflict cu interesele persoanei puse sub tutelă sau curatelă; h) cel înlăturat prin act autentic sau prin testament de către părintele care exercita singur, în momentul morŃii, ocrotirea părintească; i) cel care, exercitînd o tutelă sau curatelă, a fost îndepărtat de la ele; j) cel care se află în relaŃii de muncă cu instituŃia în care este internată persoana asupra căreia se instituie tutela sau curatela. 1.Tutore (curator) poate fi orice persoană fizică care a împlinit majoratul şi întruneşte condiŃiile morale necesare pentru îndeplinirea unei astfel de obligaŃii. Autoritatea tutelară numeşte tutorele (curatorul) asupra minorului, asupra persoanei incapabile sau cu capacitate de exerciŃiu limitată, numai cu consimŃămîntul acesteia. Dacă cel ce pretinde a fi tutore (curator) este căsătorit se cere şi consimŃămîntul soŃului lui. De regulă, autoritatea tutelară numeşte un tutore (curator), deoarece sarcina tutelei (curatelei) cere o activitate personală şi o răspundere personală. Dar, deseori, cei ce au nevoie de ocrotire prin tutelă (curatelă), şi îndeosebi minorii, sînt plasaŃi în familia tutorelui (curatorului). În aceste cazuri pot fi numiŃi tutori (curatori) soŃul şi soŃia împreună, dacă ambii şi-au dat acordul şi nu se află în cazurile de incompatibilitate prevăzute la alin.(4) al prezentului articol. 2.Lipsa posibilităŃilor de a aranja minorii orfani sau lipsiŃi de grijă părintească cît şi majorii lipsiŃi de sau limitaŃi în capacitatea de exerciŃiu duce la necesitatea plasării lor în instituŃii de stat pentru copii de vîrstă preşcolară, şcoli-internat pentru copii orfani sau semiorfani; instituŃii de tip sanatorial pentru copii cu handicap, instituŃii curative, case de invalizi pentru copii sau pentru persoane bolnave psihic, instituŃii de reabilitare a persoanelor ce fac abuz de alcool sau substabŃe narcotice etc. Tutore sau curator în aceste cazuri nu se numeşte şi conform alineatului 2 al prezentului articol atribuŃiile de tutore (curator) sînt exercitate de aceste instituŃii. FuncŃiile tutorelui (curatorului) sînt îndeplinite de conducătorul instituŃiei educative sau curative în care se află minorul sau persoana incapabilă sau cu capacitate de exerciŃiu limitată, adică directorul şcolii-internat, 51

medicul-şef al casei de invalizi, ai spitalului etc.; şi nu medicul de servici sau pedagogul copilului. Conducătorul instituŃiilor enumerate îndeplineşte funcŃiile de tutore (curator) paralel cu funcŃiile sale prevăzute de regulamentul acestor instituŃii. Ei apără atît drepturile şi interesele personale cît şi drepturile şi interesele patrimoniale ale persoanelor tutelate în raport cu terŃele persoane. În caz de necesitate conducătorii instituŃiilor reprezintă persoanele în instanŃa de judecată fără mandat special. Dacă minorul sau persoana lipsită de capacitate de exerciŃiu sau limitată în capacitatea de exerciŃiu au deja numit un tutore (curator) şi sînt plasaŃi în instituŃiile enumerate mai sus temporar, ocrotirea drepturilor persoanelor de sub tutelă (curatelă) se înfăptuieşte de către tutore (curator). Autoritatea tutelară este în drept să hotărască problema încetării funcŃiei de tutore (curator) în cazurile cînd plasamentul în instituŃiile de stat cu întreŃinere deplină a devenit permanent. 3.Tutorele (curatorul) este desemnat de autoritatea tutelară de la domiciliul persoanei asupra căreia trebuie instituită tutela sau curatela în cazurile cînd există informaŃia unei instituŃii sau a unei persoane despre minorii orfani sau lipsiŃi de grijă părintească sau despre persoane lipsite de sau limitate în capacitatea de exerciŃiu. InformaŃia este urmată de un control rezultatele căruia sînt oglindite într-un proces verbal care reflectă vericiditatea acesteia şi cererea persoanei care doreşte să devină tutore (curator). Din oficiu tutorele (curatorul) se desemnează în astfel de cazuri cum ar fi tutela asupra minorului ai cărui părinŃi au fost decăzuŃi din drepturile părinteşti la cererea autorităŃii tutelare; asupra persoanei care are tulburări mintale şi a fost lipsită de capacitatea de exerciŃiu la cererea autorităŃii tutelare. 4.După cum s-a menŃionat mai sus minorul în vîrstă de pînă la 14 ani are nevoie de tutelă, iar cel în vîrstă de la 14 la 18 ani de curatelă, deaceea persoana care nu a împlinit majoratul nu poate fi numită nici tutore şi nici curator. Persoanele care sînt lipsite de sau limitate în capacitatea de exerciŃiu, decăzute din drepturile părinteşti, cele în privinŃa cărora a fost anulată adopŃia din culpa lor, restrînse în drepturile civile nu pot fi numite tutore (curator) în cazurile în care faptul este dovedit printr-o hotărîre rămasă definitivă a instanŃei judecătoreşti. CerinŃa faŃă de starea sănătăŃii stipulară la lit.d) presupune că cel ce urmează a fi numit tutore sau curator nu trebuie să sufere de boli grave transmisibile care ar duce la pierderea capacităŃii de muncă pentru o perioadă îndelungată, sau astfel de boli care i-ar împiedica deplasarea liberă, sau ar fi de o vîrstă foarte înaintată şi nu şi-ar putea îndeplini funcŃiile. Pentru ca tutela (curatela) să-şi atingă scopul de ocrotire persoanele ce pretind a fi numite în această funcŃie trebuie să nu fie cu rele purtări, adică să aibă calităŃi morale respective care le-ar permite să crească, să educe minorii şi să acorde ajutor necesar persoanelor lipsite de sau limitate în capacitatea de exerciŃiu. CalităŃile morale presupun că persoana respectă ansamblul normelor de conveŃuire, de comportare faŃă de alŃii şi faŃă de colectivitate. Cazurile prevăzute la lit.g) şi i) al prezentului articol pot servi temei de refuz pentru numirea tutorelui (curatorului) atunci cînd autoritatea tutelară posedă destule probe care dovedesc că interesele persoanei ce pretinde această funcŃie vin în conflict cu interesele persoanei puse sub tutelă (curatelă), sau există o hotărîre anterioară a autorităŃii tutelare despre înlăturarea din culpa lui a fostului tutore (curator). Impedimentul prevăzut la lit.h) poate fi dovedit printr-un testament autentificat în modul prevăzut de lege. Această prevedere este nouă pentru legislaŃia noastră şi poate fi explicată

52

doar prin simplul respect faŃă de părintele decedat considerîndu-se că el a avut destule motive pentru îndepărtarea persoanei de la tutela (curatela) copilului său. InterdicŃia prevăzută la lit.j) se bazează pe faptul că cel ce se află într-o instituŃie curativă sau educativă este tutelat de conducătorul acestei instituŃii în temeiul alinetului 2 al prezentului articol. În cazul cînd persoana ce se află în relaŃii de muncă cu instituŃia în care este internată persoana tutelată, a fost numită tutore (curator) anterior, autoritatea tutelară emite o hotărîre despre încetarea tutelei (curatelei).

Articolul 39. Caracterul personal şi gratuit al tutelei şi curatelei. (1) Tutela şi curatela sînt sarcini personale. (2) ObligaŃiile de tutelă şi curatelă se îndeplinesc gratuit. Tutorele şi curatorul au dreptul să ceară compensarea tuturor cheltuielilor aferente îndeplinirii obligaŃiilor de tutelă şi curatelă. (3) Autoritatea tutelară poate, Ńinînd seama de cuantumul şi componenŃa patrimoniului celui pus sub tutelă sau curatelă, să decidă ca administrarea patrimoniului sau doar a unei părŃi din el să fie încredinŃată unei persoane fizice sau unei persoane juridice competente. 1.Tutela şi curatela sînt sarcini personale, ceea ce înseamnă că ele nu pot fi transmise şi trebuiesc îndeplinite de persoana numită în această funcŃie. Dacă tutorele (curatorul) din diferite motive întemeiate (boală gravă, schimbarea situaŃiei familiale, schimbarea domiciliului etc.) îşi încetează activitatea, dar persoana tutelată mai are nevoie de ocrotire, autoritatea tutelară poate numi un alt tutore (curator). 2.Tutorele (curatorul) nu este remunerat pentru îndeplinirea obligaŃiilor care şi le-a asumat în mod benevol. Activitatea lui nu este remunerată deoarece fiind o sarcină personală ea pune, în primul rînd, accentul pe grija de sănătatea şi dezvoltarea celui pus sub tutelă (curatelă), şi, în al doilea rînd, el nu este obligat să-l întreŃină pe cel tutelat din mijloace proprii. Dacă tutorele (curatorul) în diferite împrejurări a fost nevoit să facă cheltuieli pentru îndeplinirea obligaŃiilor de tutelă (curatelă), cum ar fi, de exemplu, tratament medical urgent, păstrarea bunurilor, cheltuieli şcolare etc., el este în drept să ceară autorităŃii tutelare compensarea acestor cheltuieli, ce pot fi acoperite din mijloacele celui pus sub tutelă (curatelă). În cazul lipsei acestor mijloace problema poate fi soluŃionată de administraŃia publică locală prin stabilirea unor îndemnizaŃii sau ajutoare prevăzute de legislaŃia în vigoare. 3.Dacă cel pus sub tutelă (curatelă) are un patrimoniu costisitor compus din mai multe bunuri de preŃ (imobile, titluri de valoare, cotă de participaŃiune în capitalul social al unei persoane juridice, mijloace de transport etc.) autoritatea tutelară poate decide ca afministrarea întregului patrimoniu sau doar a unei părŃi din el să fie încredinŃată unei persoane fizice, alteia decît tutorul (curatorul) sau unei persoane juridice competente. Aceasta se face prin încheierea unui contract de administrare fiduciară între autoritatea tutelară şi persoana fizică sau juridică desemnată de ea (art. 1053 p.5 CC). Această activitate poate fi efectuată gratuit sau poate fi remunerată.

53

Articolul 40. ObligaŃiile tutorelui şi ale curatorului. (1) Tutorele şi curaterul sînt obligaŃi: a) să locuiască împreună cu cel pus sub tutelă şi să comunice autorităŃii tutelare schimbarea domiciliului. Curatorul şi persoana aflată sub curatelă care a atins vîrsta de 14 ani pot locui separat doar cu acordul autorităŃii tutelare; b) să aibă grijă de întreŃinerea persoanei puse sub tutelă sau curatelă; c) să apere drepturile şi interesele persoanei puse sub tutelă sau curatelă. (2) Tutorelui şi curatorului le revin drepturile şi obligaŃiile de părinte în educarea minorului. 1.Pentru ca tutorele (curatorul) să-şi poată mai bine îndeplini obligaŃiile ce îi revin el trebuie să locuiască împreună cu minorul sau persoana incapabilă ori limitată în capacitatea de exerciŃiu aflate sub tutela sa. Tutorele dobîndeşte dreptul de folosinŃă la locuinŃa minorului însă nu dreptul de proprietate. Dacă tutorele (curatorul) decide să-şi schimbe locul de trai, în locuinŃa celui tutelat, la altă adresă, ori în altă localitate el trebuie în mod obligatoriu să anunŃe autoritatea tutelară pentru ca aceasta să poată controla dacă sînt respectate interesele celui pus sub tutelă (curatelă) şi în continuare să supravegheze activitatea lui. 2.Autoritatea tutelară poate da încuviinŃare minorului care a atins vîrsta de 14 ani pentru a locui separat de curator, dacă el doreşte să-şi schimbe felul învăŃăturii ori pregătirii profesionale şi dacă acest fapt nu va influenŃa negativ asupra educaŃiei copilului. 3.Grija de întreŃinerea persoanei puse sub tutelă sau curatelă presupune asigurarea lui cu hrană , îmbrăcăminte, medicamente, mijloace pentru instruirea copiilor, odihnă şi alte mijloace care asigură traiul şi sănătatea persoanelor bolnave, creşterea şi dezvoltarea copiilor minori din mijloacele celui tutelat. Tutorele (curatorul) poate întreŃine persoana aflată sub tutelă şi din mijloace proprii însă nu este obligat să o facă. Lăsarea minorului sau a persoanei lipsite de sau limitate în capacitate de exerciŃiu fără ajutor atraje după sine răspunderea, după caz, civilă, contravenŃională sau penală. 4.Tutorele şi curatorul sînt obligaŃi să apere drepturile şi interesele persoanei puse sub tutelă sau curatelă în raporturile lor cu terŃele persoane, în toate organele inclusiv şi în instanŃa de judecată. Tutorele (curatorul) este nu numai în drept dar şi obligat să ceară înapoierea minorului, atunci cînd acesta este deŃinut de către alte persoane sau şi-a schimbat locuinŃa fără învoirea autorităŃii tutelare (art.146 CF). În cazul persoanei lipsite de capacitate de exerciŃiu, dacă cel tutelat se însănătoşeşte tutorele este obligat să se adreseze în instanŃa judecătorească pentru ca aceasta să constate dacă poate fi restabilită capacitatea de exerciŃiu şi tutela încetată. Curatorul celui limitat în capacitate de exerciŃiu la fel este obligat să se adreseze în instanŃa judecătorească dacă cel de sub curatelă s-a tratat, nu mai face abuz de băuturi alcoolice, droguri sau substanŃe psihotrope şi nu înrăutăŃeşte starea materială a familiei sale pentru ca instanŃa să hotărască întrebarea despre restabilirea capacităŃii de exerciŃiu. Tutorele (curatorul) poartă răspundere pentru prejudiciul cauzat de persoanele tutelate conform art.1406-1409 CC. 5.Tutorele şi curatorul au aceleaşi drepturi şi obligaŃii în educarea minorului. În esenŃă ele coincid cu drepturile şi obligaŃiile părinŃilor faŃă de copiii lor. Tutorele (curatorul) la fel ca şi părintele este în drept să aleagă procedeele de educare a minorului. Metodele de educare a copiilor trebuie să excludă comportamentul abuziv, insultele şi maltratările de orice ordin, cît şi expluatarea minorului. La alegerea procedeelor de

54

educare el trebuie să ee în consideraŃie opinia copilului şi recomandările autorităŃii tutelare. Exprimarea opiniei de către copil poate avea loc la orice vîrstă de la care copilul îşi conştientizează acŃiunile. În cazul apariŃiei unor contradicŃii, neînŃelegeri tutorele şi curatorul se poate adresa la autoritatea tutelară pentru a primi ajutorul respectiv. Tutorele (curatorul) alege, Ńinînd cont de opnia copilului minor forma şi instituŃia de învăŃămînt. El este obligat să asigure ca minorul să obŃină studiile de învăŃămînt general de nouă ani (Legea 547/1995), să fie crescut sănătos, pregătit profesional în conformitate cu capacităŃile lui şi potrivit cerinŃelor şi scopurilor societăŃii noastre.

Articolul 41. Administrarea patrimoniului celui pus sub tutelă. (1) Tutorele administrează şi dispune eficient de bunurile celui pus sub tutelă, în numele acestuia, dacă nu este numit un administrator al bunurilor. (2) La numire, tutorele, în prezenŃa reprezentantului autorităŃii tutelare, inventariază bunurile celui pus sub tutelă şi prezintă autorităŃii tutelare inventarul spre aprobare. (3) Sumele cuvenite celui pus sub tutelă, sub formă de pensie, ajutor, pensie alimentară şi alte venituri curente, se primesc şi se cheltuiesc de către tutore pentru întreŃinerea celui pus sub tutelă. (4) Dacă veniturile curente sau mijloacele baneşti ale celui pus sub tutelă nu sînt suficiente pentru acoperirea tuturor cheltuielilor necesare, acestea pot fi acoperite din contul bunurilor lui, cu acordul autorităŃii tutelare. (5) Tutorele este dator să întocmească şi să prezinte anual autorităŃii tutelare, în termen de 30 de zile de la sfîrşitul anului calendaristic, un raport privind modul în care s-a îngrijit de cel pus sub tutelă şi despre administrarea şi dispunerea de bunurile acestuia. 1.Latura patrimonială a ocrotirii minorului şi persoanei lipsite de capacitate de exerciŃiu constă în drepturile şi obligaŃiile tutorelui cu privire la administrarea patrimoniului celui tutelat. Aceasta presupune acŃiunile pe care le desfăşoară tutorele în scopul utilizării, conservării sau înstrăinării bunurilor ce aparŃin celui pus sub tutelă. Scopul administrării bunurilor celui aflat sub tutelă este eficienŃa, ceea ce presupune că tutorele trebuie să utilizeze bunurile doar în interesele celui pus sub tutelă şi în conformitate cu legea să întrebuinŃeze veniturile şi fructele dobîndite din patrimoniu pentru binele tutelatului, dacă este necesar, să efectuieze acte de conservare a bunurilor sau acte de înstrăinare. Tutorele poate dispune de toate bunurile celui pus sub tutelă dacă nu a fost numit un administrator asupra lor. În cazul numirii acestuia tutorele administrează şi dispune doar de bunurile rămase în gestiunea sa. El poate încheia în numele minorului şi pentru folosul lui acte de dispoziŃie cu excepŃia celor prevăzute la art.43 CC. 2.Pentru a asigura o administrare eficientă a bunurilor autoritatea tutelară trebuie să dispună de o informaŃie completă privind patrimoniul celui pus sub tutelă. În acest scop la numire tutorele inventariază bunurile celui pus sub tutelă. Inventarierea presupune enumerarea tuturor bunurilor, descrierea fiecăruia în parte, evaluarea lor Ńinîndu-se cont de perioada de folosinŃă, a lor, uzură, costul total al bunurilor în bani. La întocmirea procesului-verbal privind inventarierea este obligatorie prezenŃă reprezentantului autorităŃii tutelare, care semnează inventarul după ce ultimul se prezintă autorităŃii tutelare spre aprobare. Procesul-verbal se întocmeşte în două exemplare dintre care unul se

55

păstrează la autoritatea tutelară în dosarul celui tutelat, iar al doilea la tutore, ceea ce asigură posibilitatea controlului asupra îndeplinirii de către tutore a obligaŃiei prevăzute la alineatul 1 al prezentului articol. 3.Minorii lipsiŃi de grijă părintească, de regulă, beneficiază de pensie pentru pierderea întreŃinătorului, dacă au decedat părinŃii sau unul din ei, de pensie alimentară dacă părinŃii sau unul din ei nu locuiesc împreună cu copilul, de îndemnizaŃii sau ajutoare materiale plătite din sistema asigurărilor sociale de stat. Cei lipsiŃi de capacitate de exerciŃiu la fel pot beneficia de o pensie pentru invaliditate, pensie pentru limită de vîrstă, îndemnizaŃie de şomer sau alte îndemnizaŃii prevăzute de legislaŃie. Izvor al veniturilor curente a celui tutelat pot fi şi dividenzii primiŃi de el din acŃiile care îi aparŃin, dobînda la banii depuşi într-o instituŃie bancară şi alte miloace provenite din gestionarea averii lui. Toate sumele cuvenite celui pus sub tutelă le primeşte tutorele şi trebuie să dispună de ele în aşa mod ca cel tutelat să fie asigurat cu cele necesare traiului (hrană, locuinŃă, îmbrăcăminte, asistenŃă medicală, instruire pentru copii etc.). 4.Politica socială din Ńară prevede că statul acordă susŃinere materială minorilor lipsiŃi de grijă părintească şi persoanelor cu handicap. În acest scop legislaŃia prevede un şir de îndemnizaŃii şi ajutoare pentru populaŃie. Dar, deseori, sumele acordate nu pot satisface nevoile curente ale persoanelor tutelate. În cazul veniturilor insuficiente pentru întreŃinerea celui de sub tutelă tutorele se poate adresa la organul administraŃiei publice locale pentru ca să-i fie acordat un ajutor unic sau lunar. Dacă nici ajutorul acordat nu poate acoperi cheltuielile necesare întreŃinerii tutorele poate înstrăina bunurile minorului. Tutorele este obligat să dispună eficient de bunurile celui pus sub tutelă. Deaceea în cazurile cînd bunurile tutelatului nu pot fi păstrate, deoarece pot să-şi pieardă valoarea, să fie supuse stricăciunii sau pieirii, tutorele le poate înstrăina pentru a acoperi cheltuielile necesare întreŃinerii şi pentru a îndeplini sarcina unei buni gospodăriri a patrimoniului fără acordul autorităŃii tutelare. În toate celelalte cazuri înstrăinarea bunurilor celui pus sub tutelă poate avea loc numai cu acordul autorităŃii tutelare. 5.Exercitarea de către tutore a obligaŃiei de a primi şi cheltui sumele cuvenite celui pus sub tutelă pentru întreŃinerea persoanei tutelate este strîns legată de o altă obligaŃie – de a duce evidenŃa veniturilor şi cheltuielilor. La autoritatea tutelară se prezintă un raport anual în care sînt oglindite în cifre, pe de o parte, sumele primite în formă de pensii, îndemnizaŃii, ajutoare, dobînzi, dividenzi, alte venituri de la folosirea patrimoniului celui tutelat, şi pe de altă parte, cheltuielile făcute pentru întreŃinerea celui tutelat şi despre modul de administrare şi dispunere de bunurile celui tutelat. Prezentarea dărilor de seamă într-un anumit termen – anual în timp de 30 de zile de la sfîrşitul anului calendaristic – urmăreşte scopul controlului obligatoriu privind activitatea tutorelui. Autoritatea tutelară poate cere prezentarea dării de seamă şi în alŃi termeni, dacă există un patrimoniu valoros, dacă cel tutelat are nevoie de o îngrijire specială, dacă există careva informaŃii că tutorele nu-şi îndeplineşte conştiincios funcŃiile şi în alte cazuri. Rezultatele raportului sînt verificate şi aprobate de persoana cu funcŃii de răspundere a autorităŃii tutelare.

Articolul 42. AutorizaŃia autorităŃii tutelare pentru încheierea de acte juridice. (1) Fără permisiunea prealabilă a autorităŃii tutelare, tutorele nu este în drept să încheie, iar curatorul să încuviinŃeze încheierea actelor juridice de înstrăinare (inclusiv de donaŃie), de schimb sau de închiriere (arendă), de folosinŃă gratuită sau de depunere

56

în gaj a bunurilor, a actelor juridice prin care se renunŃă la drepturile persoanei puse sub tutelă sau curatelă, a convenŃiilor de partajare a averii sau a cotelor-părŃi ale persoanei puse sub tutelă sau curatelă şi a oricăror altor acte juridice care duc la micşorarea averii acesteia. (2) Încheierea de acte juridice privind bunurile imobile ale celui pus sub tutelă sau curatelă se admite numai cu permisiunea prealabilă a autorităŃii tutelare. 1.Unele drepturi ale tutorelui şi curatorului sînt limitate în exercitarea lor. Tutorele şi curatorul are grijă de persoana celui pus sub tutelă (curatelă), î-l ocroteşte şi îi gestionează bunurile. Dreptul de folosinŃă şi de posesie tutorele şi curatorul î-l exercită în deplină măsură de sine stătător, dar dreptul de dispoziŃie este limitat. Şi anume tutorele nu este în drept să încheie, iar curatorul să încuviinŃeze fără permisiunea prealabilă a autorităŃii tutelare acte juridice: a) de înstrăinare a bunurilor: – prin vînzare; – prin schimb, închiriere inclusiv arendă, folosinŃa gratuită; – prin donaŃie, cu excepŃia cazurilor cînd aceasta poartă un caracter neînsemnat şi este îndreptată spre realizarea unor obligaŃii morale (art.832 CC); b) de gajare a bunurilor; c) de renunŃare la drepturile patrimoniale ale persoanei de sub tutelă şi curatelă, cum ar fi: renunŃul de a accepta succesiunea, refuzul de a primi donaŃia; d) alte acte care depăşesc dreptul de a administra patrimoniul celui tutelat, ca de exemplu convenŃii de partajare a averii, de schimbare a mărimii cotelor-părŃi etc.; e) acte care duc la micşorarea averii celui tutelat, ca de exemplu, ridicarea sumelor depuse la cec sau a titlurilor de valoare care nu urmează a fi folosite pentru întreŃinerea persoanei de sub tutelă (curatelă). Autoritatea tutelară trebuie să acorde permisiunea în prealabil şi pentru fiecare act juridic în parte. Este inadmisibilă încuviinŃare generală pentru încheierea tuturor actelor juridice enumerate mai sus. Pentru ca autoritatea tutelară să permită încheierea actelor juridice tutorele sau curatorul trebuie să se adreseze cu o cerere în care să fie argumentată necesitatea actului juridic şi că el va fi încheiat în scopul satisfacerii anumitor cerinŃe ale minorului sau persoanei lipsite de sau limitate în capacitatea de exerciŃiu. Lipsa permisiunii prealabile a autorităŃii tutelare la încheierea actelor sus arătate serveşte drept temei pentru nulitatea actului juridic. 2.Înstrăinarea bunurilor imobile prezintă unele particularităŃi. Contractele de vînzarecumpărare, de schimb, donaŃie, înstrăinarea bunului cu condiŃia întreŃinerii pe viaŃă, gaj a bunurilor imobile, se încheie în scris, se autentifică notarial şi se înscriu în registrul bunurilor imobile. Reieşind din aceste prevederi legiuitorul a prevăzut expres că pentru încheierea de acte juridice privind bunurile imobile ale celui pus sub tutelă sau curatelă se cere permisiunea prealabilă a autorităŃii tutelare. Permisiunea trebuie să fie dată de autoritatea tutelară numai în cazul cînd înstrăinarea urmează să satisfacă în cel mai favorabil mod interesele celui pus sub tutelă şi sumele de bani obŃinute vor fi folosite de tutore sau curator conform indicaŃiilor autorităŃii tutelare.

Articolul 43. InterdicŃia încheierii de acte juridice în numele celui pus sub tutelă sau curatelă.

57

(1) Tutorele nu are dreptul să încheie acte juridice cu titlu gratuit, iar curatorul nu are dreptul să-şi dea acordul la încheierea actelor juridice cu titlu gratuit prin care cel pus sub tutelă sau curatelă se obligă sau renunŃă la drepturi. (2) ExcepŃie de la prevederile alin.(1) fac actele juridice conforme obligaŃiilor morale şi bunelor moravuri. (3) Tutorele şi curatorul, soŃul şi rudele acestora de pînă la gradul al patrulea inclusiv nu au dreptul să încheie convenŃii cu persoana pusă sub tutelă sau curatelă, cu excepŃia transmiterii către aceasta a averii prin donaŃie sau în folosinŃă gratuită. 1.Pentru încheierea unor acte juridice drepturile tutorului şi curatorului sînt îngrădite, tutorele nu poate încheia iar curatorul – încuviinŃa aceste acte nici chiar cu acordul autorităŃii tutelare. Acestea sînt actele considerate prejudiciabile pentru minor şi persoana lipsită de sau limitată în capacitate de exerciŃiu. Sînt interzise contractele de donaŃie în care cel tutelat are calitatea de donator, deoarece acesta este un contract cu titlu gratuit şi inevitabil duce la micşorarea patrimoniului celui tutelat. Tot la fel tutorele şi curatorul nu poate renunŃa la succesiune din numele celui tutelat. În caz de necesitate refuzul se poate face în temeiul unei hotărîri judecătoreşti conform alin.2, art.1536 CC. Între alte acte juridice care nu pot fi încheiate de tutore şi încuviinŃate de curator mai putem menŃiona contractul de gaj, care prin esenŃa lui garantează executarea obligaŃiei altuia pe seama celui tutelat şi, respectiv, lezează drepturile şi interesele lui. Încheierea de către tutore în numele persoanei lipsită de capacitate de exerciŃiu şi încuviinŃarea de către curator a actelor juridice încheiate de persoana limitată în capacitate de exerciŃiu duce la nulitatea lor cu toate efectele nulităŃii unui act juridic (art.219 CC). 2.InterdicŃia de a încheia unele acte juridice de către tutore şi de a le încuviinŃa de către curator nu se răsfrînge asupra actelor juridice conforme obligaŃiilor morale şi bunelor moravuri. LegislaŃia în vigoare nu stipulează, spre deosebire de legislaŃia altor state, care este suma în limitele căreia unele cadouri pot fi considerate ca fiind neînsemnate. De regulă îndeplinirea bunelor moravuri şi a obligaŃiilor morale se consideră atunci cînd obiect al donaŃiei făcute din numele tutelatului de către tutore sau de cel ce se află sub curatelă cu acordul curatorului este un cadou ce nu depăşeşte trei salarii minime. 3.InterdicŃia de încheiere a convenŃiilor între tutore şi curator, soŃul şi rudele acestora pînă la gradul al patrulea inclusiv îşi are rădăcinile în însăşi esenŃa tutelei şi curatelei – de a-l ocroti pe cel aflat sub tutelă, de a-i respecta drepturile şi de a nu-i leza interesele. Gradul de rudenie al patrulea inclusiv înseamnă că tutorele (curatorul) nu poate încheia convenŃii din numele celui tutelat, şi a cărui reprezentant legal el este, cu rudele în linie dreaptă (copii, nepoŃi, strănepoŃi, părinŃi, bunici etc.) şi în linie colaterală (fraŃi, surori, nepoŃi de la frate sau soră, mătuşele, unchii, verii primari). Nu pot fi încheiate convenŃii nici cu soŃul (soŃia) tutorului (curatorului) şi afinii lui pînă la gradul al patrulea inclusiv. La încheierea unor astfel de convenŃii apare conflict de interese între tutore (curator) ca parte contractantă şi persoana de sub tutelă ale cărei interese trebuie susŃinute de tutore (curator). Ca excepŃie pot fi încheiate convenŃii prin care către persoana tutelată se transmit bunuri prin donaŃie sau în folosinŃă gratuită. Astfel de convenŃii poartă un caracter gratuit şi sînt îndreptate spre folosul celui tutelat şi nu poate să-l prejudicieze.

Articolul 44. Administrarea fiduciară a proprietăŃii celui pus sub tutelă.

58

(1) În cazul necesităŃii administrării permanente, a bunurilor imobile şi mobile de valoare ale persoanei puse sub tutelă, autoritatea tutelară încheie un contract de administrare fiduciară a proprietăŃii cu administratorul pe care l-a desemnat. În astfel de cazuri, tutorele îşi păstrează împuternicirile asupra părŃii din averea celui pus sub tutelă care nu este transmisă în administrare fiduciară. (2) În exercitarea sarcinilor de administrare a proprietăŃii persoanei puse sub tutelă, administratorul cade sub incidenŃa art.42 şi 43. (3) Administrarea fiduciară a proprietăŃii celui pus sub tutelă încetează în temeiurile prevăzute de lege pentru încetare contractului de administrare fiduciară a proprietăŃii, precum şi în cazul încetării tutelei. 1.Tutorele are în sarcina lui de ocrotire a persoanei tutelate două laturi – cea personală şi cea patrimonială. În deosebi în cazul minorilor grija personală pentru creşterea şi educarea copilului este atît de vastă că tutorele nu întotdeauna poate să se preocupe bine de latura patrimonială. Dacă cel pus sub tutelă dispune de un patrimoniu valoros şi care necesită o grijă permanentă cum ar fi bunuri imobile, terenuri de pămînt, întreprinderi, titluri de valoare etc. autoritatea tutelară alege o persoană cu care se încheie un contract de administrare fiduciară, reglementat de cap.XIV CC cu particularităŃile instituŃiei tutelei şi curatelei. Contractul susnumit este un contract, practic, nou pentru legislaŃia civilă, deoarece anterior putea fi numit un tutore, altul decît cel care ocroteşte persoana tutelată, doar în cazul cînd aceasta dispunea de bunuri care nu se aflau la domiciliul persoanei de sub tutelă (art.136 CCF/1969). Administrarea fiduciară este o activitate de încredere şi de sine stătătoare a persoanei desemnate de autoritatea tutelară ca menagerul fiduciar în scopul realizării cît mai efective a drepturilor persoanei tutelate şi în interesele ultimului. Drepturile şi obligaŃiile administratorului fiduciar sînt asemănătoare cu cele ale tutorelui. Deaceea la numirea lui, de regulă, se cere să fie respectate aceleaşi cerinŃe ca şi la numirea tutorelui (curatorului), ba chiar mai mult şi cerinŃe adăugătoare ce Ńin de profesionalismul persoanei pentru a dobîndi rezultate mai eficiente.Bunurile persoanei de sub tutelă, care sînt obiect al contractului, sînt separate de bunurile administratorului fiduciar în mod obligatoriu.Faptul se dă publicităŃii care se menŃine pentru toată perioada contractului. Bunurile trasmise în administrare fiduciară nu pot fi urmărite pentru obligaŃiile personale ale menagerului fiduciar care nu reies din contract. Administratorul fiduciar gestionează bunurile în nume propriu, dar pe riscul şi contul celui tutelat. Activitatea lui poate fi gratuită sau remunerată. 2.Dacă în administrare fiduciară a fost transmisă numai o parte din averea celui tutelat tutorele va îngriji de persoana celui tutelat şi îşi va păstra împuternicirile asupra părŃii patrimoniului care nu a fost transmis, adică va avea grijă ca bunurile să fie păstrate, conservate în caz de necesitate, îmbunătăŃite dacă o permit veniturile, să fie folosite conform destinaŃiei etc. 3.Administratorul fiduciar la fel ca şi tutorele pentru încheierea actelor juridice prevăzute la art.42 CC din numele minorului şi a persoanei lipsite de capacitate de exerciŃiu şi încuviinŃarea încheierii actelor juridice de către minorii în vîtstă de la 14 – la 18 ani şi a persoanelor limitate în capacitate de exerciŃiu are nevoie de permisiunea prealabilă a autorităŃii tutelare. El nu poate încheia, nici chiar cu permisiunea autorităŃii tutelare, acte juridice cu titlu gratuit prin care cel pus sub tutelă sau curatelă se obligă sau renunŃă la drepturi. În deplină măsură sînt aplicate faŃă de administratorul fiduciar şi prevederile alin.3 art.43 CC privind interdicŃia de a încheia acte juridice cu soŃul şi rudele sale şi ale lui pînă la gradul al patrulea inclusiv. 59

4.Administrarea fiduciară a proprietăŃii celui pus sub tutelă încetează în cazul încetării tutelei (curatelei) în conformitate cu art.46 şi art.47 CC. Încetarea unilaterală şi prealabilă a contractului de administrare fiduciară nu se admite decît în cazurile prevăzute la art.1059 CC şi în cazul decesului persoanei tutelate sau a administratorului fiduciar ori a recunoaşterii lui ca fiind incapabil, absent fără veste sau limitat în capacitate de exerciŃiu.

Articolul 45. Păstrarea mijloacelor băneşti. (1) Sumele de bani care depăşesc necesităŃile întreŃinerii celui pus sub tutelă şi ale administrării bunurilor lui se depun pe numel acestuia la o instituŃie financiară de unde nu pot fi ridicate decît cu autorizaŃia autorităŃii tutelare. (2) Tutorele poate depune sumele necesare întreŃinerii pe numele minorului. Acestea se trec într-un cont separat şi pot fi ridicate de tutore fără încuviinŃarea prealabilă a autorităŃii tutelare. 1.Persoanele care se află sub tutelă (curatelă) pot avea diferite venituri aşa ca – o sumă de bani primită ca moştenire, pensie alimentară de la părinŃii care locuiesc separat de copiii minori, cîştiguri proprii etc. Sumele care depăşesc necesităŃile curente pentru întreŃinerea celui de sub tutelă se depun pe numele lui la o instituŃie financiară. LegislaŃia în vigoare nu prevede care este mărimea sumei necesară pentru a acoperi cheltuielile curente ale tutelatului, deaceia alin.1 al acestui articol poate fi aplicat în cazurile cînd veniturile depăşesc considerabil cheltuielile pentru întreŃinerea, lecuirea, odihna persoanei tutelate şi administrarea patrimoniului lui. Pentru a dispune de sumele depuse pe cont pe numele tutelatului la instituŃia financiară tutorele (curatorul) are nevoie de acordul autorităŃii tutelare. Autoritatea tutelară încuviinŃează eliberarea banilor din instituŃia financiară doar în cazurile cînd s-a controlat că ei vor fi folosiŃi în interesul şi pentru binele celui pus sub tutelă (curatelă). Minorul care a împlinit vîrsta de 14 ani poate singur dispune de sumele aflate la contul lui dar cu încuviinŃarea, exprimată printr-o cerere scrisă, a curatoruli. Minorul care a atins vîrsta de 14 ani şi singur a depus banii la instituŃia financiară pe numele său poate dispune de bani de sine stătător (art.21, alin.2, lit. c) CC). Dar şi aici el poate fi limitat dacă se va stabili că cheltuie banii fără rost ori în dauna sănătăŃii şi intereselor sale. 2.Tutelă este o relaŃie de familie şi minorul locuieşte, de regulă, în familia tutorelui. Tutorele poate să-l întreŃină din sursele proprii, iar sumele primite pentru întreŃinerea minorului sub formă de pensie de urmaşi, de pensie alimentară, îndemnizaŃii etc. pot fi depuse la cont pe numele minorului. Pe măsura nevoilor apărute în familie tutorele poate ridica aceste sume, fără încuviinŃarea autorităŃii tutelare. Prezentul alineat stipulează că sumele curente necasare întreŃinerii se trec într-un cont separat, însă regulile instituŃiilor bancare nu prevăd modalitatea de separare a sumelor depuse pe numele minorului ce depăşesc necesităŃile întreŃinerii şi sumele necesare întreŃinerii. Deci problema poate fi rezolvată numai printr-un control strict a activităŃii tutorilor din partea autorităŃii tutelare şi conlucrarea lor cu instituŃiile financiare.

Articolul 46. Îndepărtarea şi eliberarea tutorilor şi curatorilor de la îndeplinirea obligaŃiilor lor.

60

(1) Minorul, precum şi persoanele prevăzute la art. 37 pot contesta sau denunŃa la autoritatea tutelară actele şi faptele tutorelui sau ale curatorului care prejudiciază minorul. (2) Tutorele sau curatorul va fi îndepărtat dacă săvîrşeşte un abuz, o neglijenŃă garavă sau fapte care-l fac nevrednic de a fi tutore sau curator, precum şi dacă nu-şi îndeplineşte corespunzător sarcina. (3) Autoritatea tutelară eliberează tutorele sau curatorul de la îndeplinirea obligaŃiilor în cazurile în care minorul a fost întors părinŃilor sau a fost înfiat. (4) În cazul plasării persoanei puse sub tutelă sau curatelă într-o instituŃie de asistenŃă socială publică, de educaŃie, de învăŃămînt, de tratament sau în o altă instituŃie similară, autoritatea tutelară eliberează tutorele sau curatorul de îndeplinirea obligaŃiilor lor dacă aceasta nu contravine intereselor persoanei puse sub tutelă sau curatelă. (5) Autoritatea tutelară eliberează, la cerere, tutorele sau curatorul de îndeplinirea sarcinii dacă există motive întemeiate. 1.Alineatul 1 al articolului comentat subliniază dreptul copilului la protecŃie contra abuzurilor din partea părinŃilor şi a persoanelor care îi înlocuiesc consfinŃit în ConvenŃia cu privire la drepturile copilului din 1989 (art.19) şi Codul Familiei (art.53 alin.4). Sensul acestui drept este că minorul care se află sub tutelă (curatelă) poate în orice moment să se adreseze autorităŃii tutelare de la domiciliu pentru a contesta sau denunŃa actele şi faptele tutorelui (curatorului) dacă prin ele sînt încălcate drepturile şi interesele copilului sau tutorii (curatorii) abuzează de drepturile lor. Minorul care a împlinit vîrsta de 14 ani se poate adresa şi în instanŃa de judecată. ConstituŃia stipulează că toate preocupările privind întreŃinerea, instruirea şi educaŃia copiilor orfani şi a celor lipsiŃi de ocrotirea părinŃilor revin statului şi societăŃii (art.49 alin.3). Deaceea, legiuitorul impune obligaŃia de a contesta sau denunŃa la autoritatea tutelară actele şi faptele tutorului (curatorului) care prejudiciază minorul persoanelor apropiate copilului, locatarilor casei în care el locuieşte, persoanelor cu funcŃii de răspundere căror faptele sau actele le-au devenit cunoscute în urma activităŃii lor profesionale, cît şi altor cetăŃeni care cunosc aceste fapte sau acte. 2.Înlăturarea de la funcŃia de tutore sau curator este o sancŃiune pentru neîndeplinirea corespunzătoare a sarcinilor puse pe seama lui. Poate fi înlăturată persoana care foloseşte tutela (curatela) în scop interesat, de cîştig, abuzează de drepturi, se eschivează de la îndeplinirea obligaŃiilor cu rea voinŃă sau lasă fără îngrijire persoanele tutelate. Aceasta poate fi îndeosebi periculos pentru copiii de vîrstă fragedă sau persoanele incapabile. Examinînd problema înlăturării tutorelui (curatorului) autoritatea tutelară ia măsuri pentru recuperarea pagubei pricinuite celui de sub tutelă (curatelă) conform art.1398 CC. În caz că cel tutelat a fost lăsat fără supraveghere şi ajutor necesar, fiind pus într-o situaŃie periculoasă pentru viaŃă tutorele (curatorul) poate fi atras la răspundere penală conform art.163 CP. Îndepărtarea tutorelui (curatorului) de la îndeplinirea funcŃiilor atrage după sine urmări negative. Astfel, persoana pentru viitor nu poate fi adoptator, tutore (curator) sau părinte educator (art. art.121, 143, 150 CF). 3.Tutela şi curatela asupra minorilor poate avea un caracter temporar. Dacă părinŃii au fost restabiliŃi în drepturile părinteşti, s-au reîntors din străinătate, au fost eliberaŃi din locurile de detenŃie etc., copiii de sub tutelă (curatelă) pot fi înapoiaŃi părinŃilor, dacă acest fapt nu contravine intereselor minorilor. Autoritatea tutelară emite o hotărîre despre încetarea tutelei (curatelei) asupra minorului, indicînd motivele. În cazul cînd tutela 61

(curatela) a fost stabilită pe un anumit termen tutela (curatela) poate înceta la expirarea acestui termen şi fără o hotărîre specială. Copilul aflat sub tutelă (curatelă) poate fi adoptat. Adoptator poate fi însuşi tutorele (curatorul), care pe baza raporturilor stabilite dintre el şi minor a hotărît să întărească această legătură sufletească prin dobîndirea statutului de părinte, sau o altă persoană care satisface cerinŃele prevăzute de art.121 CF. Dacă adopŃia minorului se face de către o altă persoană pentru încuviinŃarea ei se cere şi acordul tutorelui (curatorului). Autoritatea tutelară hotărăşte încetarea tutelei (curatelei) odată cu hotărîrea despre transmiterea copilului în îngrijirea viitorilor adoptatori în baza art.122 CF. 4.Din diferite motive, cum ar fi invaliditatea, boala gravă, necesitatea supravegherii permanente etc., cel tutelat poate fi plasat într-o instituŃie de asistenŃă socială publică, de educaŃie, de învăŃămînt, de tratament etc. Atunci cînd plasamentul poartă un catacter permanent şi cel de sub tutelă este la întreŃinerea deplină a statului autoritatea tutelară eliberează tutorele (curatorul) de la îndeplinirea obligaŃiilor lor. Dacă plasarea este temporară tutorele curatorul poate să-şi menŃină funcŃiile. În fiecare caz concret să examinează în ansamblu toate condiŃiile care au dus la plasarea tutelatului în instituŃia respectivă, durata aflării în această instituŃie, necesitatea administrării bunurilor celui aflat sub tutelă, relaŃiile lui cu tutorul (curatorul) şi în dependenŃă de aceşti factori autoritatea tutelară decide asupra încetării tutelei (curatelei). 5.Tutela (curatela) este o sarcină binevolă şi eficacitatea ei este într-o legătură directă cu voinŃa persoanei împuternicită a o îndeplini. Totodată ea este şi o sarcină obligatorie, care nu permite refuzul neîntemeiat de la obligaŃiile puse pe seama tutorelui (curatorului). Dar, totuşi, în viaŃă, pot apărea diferite motive (boală gravă, necesitate îngrijirii permanente a unui membru al familiei, relaŃiile dificile între minor şi soŃul tutorelui sau curatorului, imposibilitatea înŃelegerii cu cel tutelat, neputinŃa de a-l supraveghea, pierderea locului de muncă, schimbarea situaŃiei materiale etc.) care nu-i permit tutorelui sau curatorului să-şi îndeplinească funcŃiile în modul corespunzător. În aceste cazuri el poate depune la autoritatea tutelară o cerere, cu indicarea motivelor, care serveşte drept temei pentru emiterea hotărîrii de eliberare a tutorelui sau curatorului de la îndeplinirea sarcinii.

Articolul 47. Încetarea tutelei şi curatelei. (1) O dată cu atigerea de către minorul pus sub tutelă a vîrstei de 14 ani, tutela asupra lui încetează, iar persoana care a exercitat funcŃia de tutore devine curatorul lui fără a fi necesară o hotărîre suplimentară în acest sens. (2) Curatela încetează o dată cu dobîndirea sau restabilirea capacităŃii depline de exerciŃiu. 1.Tutela şi curatela poate înceta indiferent de voinŃa persoanelor care îndeplinesc aceste funcŃii. Împlinirea vîrstei de 14 ani de către orice minor duce la dobîndirea parŃială a capacităŃii de exerciŃiu în urma cărui fapt minorul poate singur încheia unele acte juridice conform art.21 CC. Anume la atingerea de către minor a vîrstei de 14 ani tutela încetează. Tutorele devine curatorul minorului fără ca autoritatea tutelară să ee o hotărîre în acest sens. 2.Temei pentru încetarea curatelei serveşte atingerea vîrstei de 18 ani în urma cărei minorul dobîndeşte capacitatea deplinî de exerciŃiu şi poate de sine stătător să dobîndească

62

drepturi, să-şi asume obligaŃii, şi să-şi apere drepturile şi interesele în caz de încălcare a lor. Un alt temei pentru încetarea curatelei este încheierea unei căsătorii. CondiŃiile şi ordinea încheierii căsătoriei de către un minor sînt reglementate de art.14 CF. În urma încheierii căsătoriei minorul dobîndeşte capacitatea de exerciŃiu deplină care se menŃine şi în caz de divorŃ (art.20 alin.2 CC). Emanciparea minorului care a atins vîrsta de 16 ani este o noŃiune nouă pentru legislaŃia civilă din Ńară şi este reglementată de art.20 alin.3 CC. În urma emancipării minorul dobîndeşte capacitatea deplină de exerciŃiu şi, respectiv, decade necesitatea curatelei. În toate cazurile enumerate mai sus curatela încetează în mod automat fără adoptarea unei hotărîri speciale a autorităŃii tutelare. În cazul cînd printr-o hotărîre a instanŃei judecătoreşti persoana, care se află sub curatelă ca fiind limitată în capacitatea de exerciŃiu, este restabilită în capacitatea deplină de exerciŃiu curatela încetează. Autoritatea tutelară emite o hotărîre privind încetarea curatelei în baza hotărîrii instanŃei judecătoreşti rămase definitivă. Tutela (curatela) încetează în cazul decesului tutorului (curatorului) sau a persoanei de sub tutelă (curatelă).

Articolul 48. Patronajul asupra persoanelor fizice capabile. (1) La cererea unei persoane fizice cu capacitate deplină de exerciŃiu care, din cauza sănătăŃii precare, nu este în stare să-şi exercite şi să-şi apere drepturile şi nici săşi îndeplinească obligaŃiile de sine stătător, asupra ei poate fi instituită curatelă în formă de patronaj. (2) Curatorul (asistentul) persoanei fizice capabile poate fi desemnat de organul de tutelă şi curatelă doar cu consimŃămîntul acesteia. (3) Dispunerea de patrimoniul persoanei puse sub patronaj se efectuează de către curator (asistent) doar în baza unui contract de mandat sau de administrare fiduciară încheiat cu ea. Încheierea de acte juridice privind întreŃinerea şi satisfacerea necesităŃilor cotidiene ale persoanei puse sub patronaj poate fi efectuată de curator (asistent) cu acordul ei verbal. (4) Patronajul asupra persoanei capabile, instituit în conformitate cu alin.(1), încetează la cererea acesteia. (5) Curatorul (asistentul) persoanei puse sub patronaj se eliberează de la îndeplinirea obligaŃiilor sale în cazurile prevăzute la art.46 alin.(4) şi (5). 1.Patronajul ca formă de ocrotire a persoanelor capabile, dar cu o sănătate precară nu a fost desemnat anterior în legislaŃie. Ca formă de ocrotire a persoanelor capabile ea era specificată în art.129 CCF/1969 şi se numea curatelă. În prezentul articol patronajul este, pe bună dreptate, separat de curatelă deoarece scopul curatelei este de a întregi capacitatea de exerciŃiu a persoanei care nu o posedă în deplină măsură, iar scopul patronajului – de a ajuta persoana capabilă să-şi exercite şi să-şi apere drepturile şi să-şi îndeplinească obligaŃiile, fiindcă nu o poate face din cauza stării sănătăŃii. 2.În alineatul comentat curatorul este denumit asistent ceea ce redă mai exact esenŃa acestui statut al persoanei care înfăptuieşte patronajul. Asistentul persoanei fizice capabile se numeşte de autoritatea tutelară la cererea persoanei ce are nevoie de ajutor. Legea nu 63

prevede expres care sînt cerinŃele faŃă de persoana ce pretinde a fi asistent, dar, reieşind din faptul că cel care are nevoie de ajutor se află în neputinŃă, am putea spune, că se cere îndeplinirea condiŃiilor prevăzute la art.38 CC. Asistentul poate fi o persoană indicată de cel care are nevoie de ajutor sau la alegerea autorităŃii tutelare. În ultimul caz numirea asistentului se face numai cu consimŃămîntul persoanei care are nevoie de ajutor, deoarece ea este capabilă şi poate să-şi exprime conştient voinŃa. 3.Latura patrimonială a patronajului este mai complicată, deoarece ea prevede că asistentul poate dispune de patrimoniul persoanei puse sub patronaj doar în baza unui contract de mandat reglementat de art. art.1030-1052 CC, sau a unui contract de administrare fiduciată reglementat de art. art.1053-1060 CC. Tot în acest alineat este stipulat că actele juridice privind întreŃinerea şi satisfacerea necesităŃilor cotidiene ale persoanei puse sub patronaj pot fi încheiate de către curator (asistent) cu acordul verbal al persoanei patronate. Deci, dacă persoana de sub patronaj nu dispune de un patrimoniu valoros, imobile, nu apare necesitatea încheierii contractului de mandat sau de administrare fiduciară. Cu atît mai mult că în caz de necesitate a încheierii unui contract care cere autentificare notarială asistentul poate acŃiona în baza unei procuri. Patronajul poate fi înfăptuit gratuit sau remunerat. În cazurile încheierii unui contract de mandat sau administrare fiduciară se vor aplica prevederele art. art.1033, 1057 CC, adică activitatea la fel poate fi gratuită sau remunerată. În scopul asigurării securităŃii persoanei care se află în neputinŃă activitatea asistentului este supravegheată de autoritatea tutelară. 4.Patronajul poate înceta în baza cererii persoanei cu capacitate deplină de exerciŃiu care, din cauza sănătăŃii precare, nu este în stare să-şi exercite şi să-şi apere drepturile şi nici săşi îndeplinească obligaŃiile de sine stătător.motivele care stau la baza cererii de încetare a patronajului nu importă. 5.Patronajul poate înceta şi în baza hotărîrii organului de tutelă şi curatelă în cazurile cînd persoana de sub patronaj este plasată într-o instituŃie de asistenŃă socială publică, de tratament, pentru invalizi etc. Are dreptul de a cere încetarea patronajului şi asistentul dacă îndeplinirea sarcinii nu poate fi efectuată de către el din motive întemeiate (boală gravă, deplasare îndelungată, necesitatea îngrijirii unui copil minor-invalid etc.). Prezentul alineat indicînd cazurile de încetare a patronajului, face trimitere la alin.(4) şi (5) art.46 CC, din care fapt reiese că patronajul este reglementat de prezentul cod ca o formă a curatelei. În mod obişnuit patronajul încetează la moartea uneia dintre părŃi, fie a asistentului, fie a persoanei de sub patronaj.

Articolul 49. Declararea persoanei dispărută fără veste (1) Persoana fizica poate fi declarată dispărută fără veste dacă lipseşte de la domiciliu şi a trecut cel puŃin un an din ziua primirii ultimelor ştiri despre locul aflării ei. DispariŃia se declară de instanŃa de judecată la cererea persoanei interesate. (2) În cazul imposibilităŃii de a se determina ziua primirii ultimelor informaŃii despre dispărut, termenul pentru declararea dispariŃiei fără veste va începe să curgă din prima zi a lunii următoare celei în care au fost primite ultimele informaŃii despre dispărut, iar în cazul imposibilităŃii de a determina această luna, de la întâi ianuarie al următorului an. 1. Scopul principal al declarării persoanei fizice dispărută fără veste constă în apărarea drepturilor şi lucrurilor acesteia, deoarece lipsa îndelungată şi necunoaşterea locului aflării ei

64

creează pericol pentru acestea. Totodată survin consecinŃe negative pentru creditorii persoanei dispărute, precum şi pentru acele persoane care se află la întreŃinerea ei. Pentru declararea persoanei fizice dispărută fără veste trebuie să fie întrunite următoarele fapte juridice: a) lipsa la domiciliu a ştirilor despre locul aflării; b) expirarea termenului de cel puŃin un an din ziua primirii ultimilor ştiri la domiciliu despre locul aflării ei; c) epuizarea tuturor posibilităŃilor de stabilire a ştiri despre locul aflării persoanei. Declararea persoanei dispărute fără veste are loc la cererea persoanelor interesate de către instanŃa de judecată, conform prevederilor Capitolului XXVII din CPC. Declararea de către instanŃa de judecată a persoanei fizice dispărută fără veste creează o serie de consecinŃe juridice: a) asupra bunurilor acestei persoane se instituie pe baza hotărârii instanŃei de judecată un administrator cu care autoritatea tutelară încheie contract de administrare fiduciară; b) persoanele întreŃinute de către persoana declarată dispărută fără veste obŃin dreptul de a primi pensie din cauza pierderii întreŃinătorului; c) din bunurile proprietatea acestei persoane se acordă mijloace de întreŃinere celor pe care dispărutul era obligat conform legii să-i întreŃină; d) contractul de mandat la care este parte persoana fizică declarată dispărută fără veste încetează; d) încetează acŃiunea termenului procurii. 2. Expirarea termenului de cel puŃin 1 an din ziua primirii ultimilor ştiri este o condiŃie, în lipsa căreia persoana fizică nu poate fi declarată absentă fără veste. Dacă se cunoaşte ziua primirii ultimilor ştiri, atunci termenul de un an de zile începe să curgă din acea zi. Dacă este imposibil de a se determina ziua primirii ultimelor informaŃii despre dispărut, termenul pentru declararea dispariŃiei fără veste va începe să curgă din prima zi a lunii următoare celei în care au fost primite ultimele informaŃii despre dispărut, iar în cazul imposibilităŃii de a determina această luna, de la întâi ianuarie al următorului an.

Articolul 50. ProtecŃia bunurilor celui dispărut fără veste (1) Dacă este necesară administrarea permanentă a patrimoniului persoanei declarate dispărută fără veste, instanŃa de judecată numeşte un administrator, cu care autoritatea tutelară încheie un contract de administrare fiduciară. La cererea persoanei interesate, instanŃa de judecată poate numi un administrator şi înainte de expirarea unui an din ziua primirii ultimilor ştiri despre locul aflării persoanei dispărute. (2) Declararea dispariŃiei persoanei nu atrage modificarea sau stingerea drepturilor şi obligaŃiilor acesteia. 1. În scopul protejării averii persoanei declarate absente fără veste, precum şi a persoanelor aflate cu el în raporturi juridice, dar care nu şi le pot realiza din cauza absenŃei persoanei, se instituie un administrator. Administratorul se numeşte de către instanŃa de judecată, iar autoritatea tutelată încheie cu acesta un contract de administrare fiduciară. Contractul de administrare fiduciară este reglementat de prevederile art. art. 1053 – 1060. Administratorul fiduciar este în drept, în temeiul acestui contract, să efectueze orice acŃiuni în interesul celui declarat absent fără veste, inclusiv şi să încheie acte juridice, să achite datoriile persoanei declarate absente fără veste, să înainteze pretenŃii către debitorii celui declarat absent fără veste. Administratorul este împuternicit să achite datoriile persoanei declarate absente fără veste, să înainteze pretenŃii către debitorii celui declarat absent fără veste. Creditorii celui absent fără veste sunt în drept să înainteze pretenŃii către administrator.

65

Ca excepŃie, asupra averii persoanei declarate absente fără veste, administratorul se numeşte de către instanŃa de judecată, la cererea persoanei interesate, chiar dacă nu a expirat termenul de un an din ziua primirii ultimilor ştiri despre locul aflării persoanei dispărute. Dacă persoana absentă fără veste este declarată prin hotărârea instanŃei de judecată absentă fără veste, administratorul se înlocuieşte cu un alt administrator instituit în baza hotărârii instanŃei de judecată prin care a avut loc declararea persoanei absente fără veste. 2. Declararea persoanei absente fără veste nu duce la modificarea sau stingerea drepturilor şi obligaŃiilor ei. Drepturile şi obligaŃiile persoanei declarate absente fără veste sunt exercitate şi executate de către administrator.

Articolul 51. Efectele apariŃiei persoanei declarate dispăruta fără veste (1) Dacă persoana declarată dispărută fără veste apare sau dacă sînt ştiri despre locul aflării ei, instanŃa de judecată, la cererea persoanei interesate, anulează hotărârea de declarare a dispariŃiei şi desfiinŃează, după caz, administrarea fiduciara a patrimoniului acesteia. (2) Cel declarat dispărut poate cere administratorului fiduciar repararea prejudiciului cauzat prin administrarea necorespunzătoare a patrimoniului său. 1. Declararea persoanei absente fără veste prezumă aflarea acestuia în viaŃă. Dacă persoana apare sau sunt ştiri despre locul aflării ei, instanŃa de judecată printr-o nouă hotărâre anulează hotărârea pronunŃată prin care persoana a fost declarată absentă fără veste. Anularea hotărârii instanŃei de judecată are loc la cererea persoanei declarate absent fără veste sau altor persoane interesate în ordinea stabilită de art. 301 din CPC. Hotărârea de anularea constituie temei pentru desfiinŃarea administrării fiduciare asupra bunurilor acesteia. Administratorul este obligat să prezinte proprietarului o dare de seamă despre cheltuielile care le-a suportat în legătură cu administrarea patrimoniului. 2. Deoarece administratorul fiduciar fiind obligat să administreze în nume propriu patrimoniul persoanei declarate dispărute, dar pe riscul şi pe contul acesteia, el este obligat să manifeste faŃă de interesele persoanei declarate absente fără veste diligenŃă de care dă dovadă în propriile afaceri. De aceea, dacă administratorul fiduciar nu administrează corespunzător patrimoniul persoanei declarate absente, ultima este în drept să pretindă repararea prejudiciului cauzat (a se vedea art. 14 şi comentariul respectiv).

Articolul 52. Declararea persoanei decedata (1) Persoana poate fi declarată decedată prin hotărâre a instanŃei de judecată dacă timp de 3 ani la domiciliul său lipsesc ştiri despre locul unde se află sau după 6 luni dacă a dispărut în împrejurări ce prezentau o primejdie de moarte sau care dau temei a presupune ca a decedat în urma unui anumit accident. (2) Un militar sau o altă persoană dispărută fără veste în legătură cu acŃiuni militare poate fi declarată decedată numai după expirarea a 2 ani de la încetarea acŃiunilor militare. (3) Ziua morŃii persoanei declarate decedată se consideră ziua la care hotărârea judecătorească privind declararea decesului ei a rămas definitivă. Dacă o persoană dispărută în împrejurări care prezentau o primejdie de moarte sau care dau temei de a presupune că a decedat în urma unui accident este declarată decedată, instanŃa de judecată poate să declare ca dată a decesului ziua morŃii ei prezumate.

66

(4) Declararea decesului produce aceleaşi efecte juridice ca şi decesul fizic constatat. 1. Persoana fizică poate fi declarată decedată dacă sunt întrunite condiŃiile cerute de lege. Conform regulii generale, dacă, timp de 3 ani, la domiciliul persoanei lipsesc ştiri despre locul aflării şi au fost epuizate toate mijloacele posibile pentru stabilirea locului aflării, persoana poate fi declarată decedată de către instanŃa de judecată la cererea persoanelor interesate. Pentru declararea persoanei decedată legea nu stabileşte obligativitatea declarării absenŃei fără veste pe durata termenului în care ea a lipsit. Este suficient ca din momentul primirii ultimilor ştiri la domiciliu despre locul aflării persoanei să expire 3 ani. Declararea persoanei decedate poate avea loc şi după expirarea a 6 luni, dacă a dispărut în împrejurări ce prezentau o primejdie de moarte (calamităŃi naturale – inundaŃii, cutremure etc.) sau care dau temei a presupune ca a decedat în urma unui anumit accident (incendiu, catastrofe aeriene, auto, maritime etc.). 2. Dacă dispariŃia fără veste este legată de acŃiuni militare, atunci persoana poate fi declarată decedată numai după expirarea a 2 ani de la încetarea acŃiunilor militare. În baza acestui temei poate fi declarat mort de către instanŃa de judecată nu numai un militar, dar şi orice altă persoană fizică, care a dispărut în urma acŃiunilor militare. 3. Ziua morŃii persoanei declarate decedată, în temeiurile prezentului articol, se consideră ziua la care hotărârea judecătorească privind declararea decesului ei a rămas definitivă. Dar dacă persoana este declarată decedată în urma dispariŃiei în împrejurări care prezentau o primejdie de moarte sau care dau temei de a presupune că a decedat în urma unui accident, instanŃa de judecată poate să declare ca dată a decesului ziua morŃii ei prezumate, adică ziua în care a avut loc accidentul sau calamitatea naturală. Declararea persoanei decedate la cererea persoanelor interesate are loc în conformitate cu prevederile Capitolului XXVII din CPC. La declararea persoanei decedate în baza temeiurilor stabilite la art. 52 alin. 1 şi alin.2 , instanŃa de judecată reiese din prezumŃia morŃii acesteia. Cu toate acestea hotărârea definitivă a instanŃei de judecată serveşte temei pentru introducerea în actele de stare civilă a datelor privind decesul persoanei. Dar declararea persoanei decedate nu exclude posibilitatea aflării ei în viaŃă. Din aceste considerente hotărârea instanŃei de judecată despre declararea decesului are forŃă juridică numai la domiciliul ei, adică la locul unde a fost declarată decedată. Numai în acest loc se face înscrieri în actele de stare civilă despre decesul ei, căsătoria se consideră desfăcută, iar bunurile care-i aparŃineau trec la moştenitori. Dacă persoana declarată decedată se află undeva în viaŃă, hotărârea dată nu influenŃează asupra capacităŃii de folosinŃă şi de exerciŃiu la locul aflării ei de facto. Toate convenŃiile încheiate de persoana declarată decedată sun considerate valabile şi au putere juridică datorită faptului că ea posedă capacitate de exerciŃiu. Declararea morŃii nu influenŃează asupra drepturilor ei subiective, dobândite acolo unde nu se ştie despre declararea decesului ei. 4. Declararea decesului are aceleaşi efecte juridice ca şi moartea fizică, ceea ce înseamnă că drepturile lui personale încetează ori se deschide succesiunea asupra bunurilor şi acestea trec la moştenitori.

Articolul 53. Efectele apariŃiei persoanei declarate decedată (1) În cazul apariŃiei sau descoperirii locului de aflare a persoanei declarate decedată, instanŃa de judecata anulează hotărîrea privind declararea decesului ei.

67

(2) Independent de momentul apariŃiei sale, persoana declarată decedată poate cere de la oricare altă persoană să-i restituie bunurile care s-au păstrat şi care au trecut cu titlu gratuit la aceasta după declararea decesului sau. (3) Dobînditorul cu titlu oneros nu este obligat să restituie bunurile dacă nu se dovedeşte că la data dobândirii lor ştia că cel declarat decedat este în viaŃă. Dacă bunurile nu s-au păstrat, dobînditorul de rea-credinŃă este obligat să restituie valoarea lor. (4) Dacă bunurile persoanei declarate decedată au trecut pe baza dreptului de succesiune la stat şi au fost vândute, după anularea hotărârii de declarare a decesului persoanei i se restituie suma realizată din vânzarea bunurilor. 1. Temei pentru anularea hotărârii instanŃei de judecată despre declararea persoanei decedate constituie apariŃia ei la domiciliu sau depistarea locului aflării ei. Adresarea la instanŃa de judecată cu cererea despre anularea hotărârii instanŃei de judecată poate parveni atît de la persoana declarată decedată cît şi de la alte persoane interesate. Anularea hotărârii despre declararea persoanei decedate serveşte temei pentru anularea înregistrării decesului în registrul de stare civilă. Căsătoria persoanei declarate decedate poate fi restabilită de către organele stării civile la cererea ambilor soŃi, dacă nici unul din ei nu a încheiat o nouă căsătorie. 2. Restituirea bunurilor care persoanei declarate decedate depinde de faptul dacă s-a păstrat în natură şi de caracterul trecerii lor la alte persoane. Indiferent de momentul apariŃiei sale, dar în limitele termenului de prescripŃie, care începe să curgă din momentul în care după apariŃia sa persoana a aflat sau trebuia să afle despre trecerea bunurilor sale la alte persoane, este în drept să se adreseze pentru restituirea lor. Astfel, persoana declarată decedată poate cere de la oricare persoană restituirea bunurilor care s-au păstrat în natură şi au trecut cu titlu gratuit la dobînditor după declararea decesului său (în ordine de succesiune sau au fost donate de către moştenitori persoanelor terŃe). Interpretând per a contraria prevederea respectivă, ajungem la concluzia că, dacă bunurile, cu toate că au trecut cu titlu gratuit, dar nu s-au păstrat în natură, valoarea acestora nu se restituie de către dobânditorii cu titlu gratuit. Dobînditorul cu titlu gratuit, în cazul în care a distrus, a consumat sau a realizat bunurile dobândite, este obligat să compenseze valoarea lor în bani, conform prevederilor art. 1398, dacă se dovedeşte că la momentul dobândirii ştia despre aflarea în viaŃă a persoanei declarate decedate. 3. Dacă bunurile au trecut în baza unor acte juridice cu titlu oneros, persoana declarată decedată nu este în drept să ceară restituirea lor de la dobînditorul cu titlu oneros. Ca excepŃie, de la dobînditorul cu titlu oneros bunurile vor putea fi cerute, dacă se va dovedi că acesta a fost de rea-credinŃă la data dobândirii lor. Adică se face dovada că dobînditorul ştia că cel declarat decedat este în viaŃă. În acest caz dobînditorul de rea-credinŃă este obligat să restituie bunurile dobândite, iar dacă bunurile nu s-au păstrat, fiind distruse, realizate, întrebuinŃate, el este obligat să restituie valoarea lor. Deseori odată cu cererea de restituire a bunurilor pot apărea litigii referitor la veniturile dobândite şi cheltuielile suportate pe durata folosirii lor de către dobînditorul de la care sunt restituite bunurile. SoluŃionarea lor va avea loc în conformitate cu prevederile art. 312 (vezi comentariul la articolul respectiv). 4. Cu totul diferit este soluŃionată problema în cazul în care bunurile persoanei declarate decedată au trecut pe baza dreptului de succesiune la stat. Dacă aceste bunuri nu s-au păstrat (au fost vândute), atunci, după anularea hotărârii de declarare a decesului, persoanei i se restituie suma realizată din vânzarea bunurilor.

68

Articolul 54. Înregistrarea de stat a actelor de stare civilă (1) Înregistrării de stat sînt supuse următoarele acte de stare civilă: a) naşterea; b) adopŃia; c) stabilirea paternităŃii; d) încheierea căsătoriei; e) desfacerea căsătoriei; f) schimbarea numelui; g) decesul. (2) Înregistrarea actelor de stare civilă se efectuează de către organele de înregistrare a actelor de stare civilă prin înscrierea datelor în registrele actelor de stare civilă şi eliberarea de certificate în baza acestor înscrieri. (3) Organele care efectuează înregistrarea actelor de stare civila, procedura de înregistrare a acestor acte, procedura de rectificare şi modificare a lor, restabilirea şi anularea înscrierilor actelor de stare civila, forma registrelor actelor de stare civila şi a certificatelor, precum şi modalitatea şi termenele de păstrare a registrelor actelor de stare civila, se stabilesc prin lege. 1. Conform art. 3 al Legii nr. 100/2001 privind actele de stare civilă, acestea sunt înscrisuri autentice de stat, prin care se confirmă faptele şi evenimentele ce influenŃează apariŃia, modificarea sau încetarea drepturilor şi obligaŃiilor persoanelor şi caracterizează statutul de drept al acestora. Alin. 1 al articolului comentat enumără care acte de stare civilă se supun înregistrării de stat, lista cărora este exhaustivă şi nu poate fi lărgită. Astfel, sunt supuse înregistrării de stat asemenea acte de stare civilă precum: naşterea, adopŃia, stabilirea paternităŃii, încheierea căsătoriei, desfacerea căsătoriei, schimbarea numelui , decesul. Înregistrarea de stat a actelor de stare civilă are importanŃă pentru protecŃia drepturilor patrimoniale şi personal nepatrimoniale ale persoanelor fizice, deoarece de aceste evenimente legea leagă apariŃia, modificarea sau încetarea unor drepturi şi obligaŃii de o importanŃă majoră pentru persoanele fizice. Astfel, odată cu naşterea copilului la părinŃi apar drepturi şi obligaŃii părinteşti, obligaŃii de întreŃinere; în legătură cu moartea persoanei apar drepturile de succesiune a patrimoniului defunctului, dreptul copilului minor al defunctului la pensie etc. Scopul înregistrării de stat constă în stabilirea unei dovezi incontestabile a faptului că evenimentele respective au avut loc şi momentul când ele au avut loc. În unele cazuri legea leagă de înregistrarea actului de stare civilă naşterea (stingerea) de drepturi, adică stabileşte că drepturile şi obligaŃiile corespunzătoare apar sau încetează doar din momentul înregistrării actelor de stare civilă. Asemenea importanŃă este atribuită înregistrării căsătoriei şi desfacerea căsătoriei (desfacerea la organele de stare civilă). Înregistrarea actelor de stare civilă se efectuează şi în interesul statului, pentru a determina, de exemplu, gradul de natalitate, mortalitate, etc. Aceste date sunt necesare pentru elaborarea unor prognoze ştiinŃific argumentate de dezvoltare economică şi socială a societăŃii. 2. Înregistrarea de stat a actelor de stare civilă se efectuează de către organele de înregistrare a actelor de stare civilă. Sunt recunoscute valabile actele de stare civilă oficializate conform ritualurilor religioase, până la instituirea sau reconstituirea organelor de stare civilă. Aceste acte de stare civilă se echivalează cu actele de stare civilă întocmite la organele de înregistrarea a actelor de stare civilă şi nu necesită înregistrare de stat ulterioară. Înregistrarea actelor de stare civilă se efectuează prin înscrierea datelor de către funcŃionarul organului de stare civilă în registrele actelor de stare civilă, eliberându-se în baza acestor înscrieri certificatele corespunzătoare de stare civilă.

69

3. Articolului comentat are un conŃinut general şi se limitează doar la aspectele cele mai generale în materia actelor de stare civilă. Aceasta se explică prin faptul că: organele care efectuează înregistrarea actelor de stare civila, procedura de înregistrare a acestor acte, procedura de rectificare şi modificare a lor, restabilirea şi anularea înscrierilor actelor de stare civila, forma registrelor actelor de stare civila şi a certificatelor, precum şi modalitatea şi termenele de păstrare a registrelor actelor de stare civila, se stabilesc prin Legea nr. 100/2001 privind actele de stare civilă.

Capitolul II PERSOANA JURIDICA Sectiunea 1 DISPOZITII GENERALE

Articolul 55. NoŃiunea de persoana juridica (1) Persoana juridica este organizaŃia care are un patrimoniu distinct si răspunde pentru obligaŃiile sale cu acest patrimoniu, poate sa dobândească si sa exercite in nume propriu drepturi patrimoniale si personale nepatrimoniale, sa-si asume obligaŃii, poate fi reclamant si pârât în instanŃa de judecata. (2) Persoana juridica poate fi organizata in mod corporativ sau in baza calităŃii de membru, poate fi dependenta sau independenta de un anumit număr de membri, poate avea scop lucrativ sau nelucrativ. (3) In funcŃie de participare la constituirea patrimoniului persoanei juridice, fondatorii (membrii) au sau nu au drepturi de creanŃă fata de ea. Persoane juridice in a căror privinŃă fondatorii (membrii) au drepturi de creanŃa sânt societăŃile comerciale si cooperativele. Persoane juridice in a căror privinŃa fondatorii (membrii) nu au drepturi de creanŃa sânt organizaŃiile necomerciale. 1. Persoana juridică este un subiect de drept creat de legiuitor prin ficŃiune în scopul de a permite colectivelor de indivizi să se manifeste în raporturile juridice similar unei persoane fizice. Pentru aceasta dispoziŃia alin.(1) defineşte persoana juridică evidenŃiind principalele elemente ale acesteia – organizaŃia (structura organizatorică) proprie, patrimoniul distinct, răspunderea, capacitatea civilă şi procedurală. - OrganizaŃia presupune o structură internă a subiectului – persoană juridică prin care colectivul de participanŃi (fondatorii, asociaŃii, membrii, acŃionarii etc) al acesteia formează şi manifestă în exterior o voinŃă unitară. Altfel spus, organizaŃia este structurarea colectivului de oameni astfel încât aceştia să se manifeste ca unul singur. Persoana juridică ca o organizaŃie de sine – stătătoare presupune existenŃa a cel puŃin două organe obligatorii şi altele facultative: a) organul suprem. Organul suprem (mai numit şi principal) la fondare este totalitatea fondatorilor. În timpul activităŃii persoanei juridice organul suprem include în sine totalitatea asociaŃilor, membrilor, acŃionarilor etc. În cadrul acestui organ se formează voinŃa persoanei juridice, care-şi găseşte expresia în actele adoptate. Actele acestui organ se fac în forma actelor de constituire (contract, statut), hotărârile de modificare şi completare a acestora, precum şi alte acte adoptate prin majoritatea voturilor stabilite de lege sau de însuşi actele constitutive. Numit convenŃional organ suprem (adunarea asociaŃilor, adunarea generală a membrilor, acŃionarilor, congres etc.) acesta este cel care decide cele mai importante probleme ce Ńin de existenŃa acestui subiect.

70

Astfel el decide fondarea persoanei juridice, aprobă actele de constituire le modifică şi completează, determină scopul, obiectul de activitate, modul de gestionare a patrimoniului, constituie toate celelalte organe ale persoanei juridice, precum şi poate decide reorganizarea şi lichidarea persoanei juridice. Actele acestui organ, adoptate în limitele stabilite de lege sunt obligatorii pentru toŃi participanŃii persoanei juridice, organele acesteia şi persoanele cu funcŃii de răspundere. În cazurile stabilite acestea sunt opozabile terŃilor. b) Organul executiv. Organul executiv este cel care manifestă în exterior voinŃa persoanei juridice. Acesta poate fi colegial (comitet de conducere, direcŃie) sau unipersonal (director, manager, preşedinte, administrator etc.) Organul executiv deŃine atribuŃii de gestiune a patrimoniului şi reprezentare a persoanei juridice. Cu excepŃia atribuŃiilor date de lege şi actele constitutive organului principal, organul executiv poate face orice acŃiuni legale în numele persoanei juridice. Unele persoane juridice au o structură organizatorică mai complicată. Astfel pot fi create organe reprezentative care se interpun între organul principal şi cel executiv şi organe de control. În calitate de organ reprezentativ sunt consiliul directoriu la societăŃile pe acŃiuni şi cooperativele de producŃie care au mai mult de 50 de acŃionari sau membri, consiliul de administraŃie la întreprinderile de stat, consiliile instituŃiilor financiare, fondurilor de investiŃii, a burselor etc. Aceste organe au atribuŃia de a supraveghea activitatea organului executiv în perioada dintre şedinŃele organului principal, de a decide asupra unor chestiuni urgente care i le-a delegat organul principal. În unele cazuri organul principal poate delega şi atribuŃia de desemnare şi revocare a organului executiv. În calitate de organ de control sunt considerate comisia de revizie, de cenzori, sau un auditor independent angajat special în acest scop. Organul de control controlează activitatea organului executiv şi raportează rezultatele acestuia organului suprem. Unele persoane juridice au structuri teritoriale (filiale), care deşi sunt amplasate în alte localităŃi ele sunt părŃi componente ale acesteia, depind de ea organizatoric, juridic şi economic. Patrimoniu distinct. Reieşind din prevederile art.284 alin.(1) din CC, patrimoniul persoanei juridice reprezintă totalitatea drepturilor şi obligaŃiilor cu caracter economic al persoanei juridice. Reieşind din noŃiunea legală în patrimoniu se conŃine o parte activă şi o parte pasivă. Frecvent prin patrimoniu se înŃelege numai latura activă, adică ansamblul de bunuri (lucruri şi drepturi) ale persoanei juridice. Înzestrarea iniŃială a persoanei juridice cu patrimoniu este prerogativa fondatorilor. ParticipanŃii la fondare fie că transmit cu titlul de aport la capitalul social, cotizaŃie, taxă sau o altă contribuŃie materială, fie se obligă să transmită în viitor anumite valori sau să contribuie prin anumite activităŃi la formarea patrimoniului. Caracterul distinct al patrimoniului arată că acesta nu se confundă cu patrimoniul participanŃilor la persoana juridică, deşi arată că aceştia sunt sursa de formare a patrimoniului, participă într-un anumit mod la activitatea persoanei juridice. Prin patrimoniu se stabileşte legătura de dependenŃă a persoanei juridice de voinŃa participanŃilor săi. ParticipanŃii înzestrează persoana juridică cu patrimoniu pentru a realiza anumite scopuri comune. Ca universalitate juridică patrimoniul persoanei juridice este unic. Mărimea patrimoniului poate fi diferită pentru fiecare persoană juridică şi depinde de valoarea bunurilor pe care fondatorii le transmit, precum şi de eficienŃa activităŃii acesteia. Patrimoniul nu depinde de regimul juridic al bunurilor care întră în activ, însă valoarea şi lichiditatea acestora arată dinamica patrimoniului. Răspunderea. Fundamentul răspunderii persoanei juridice îl constituie patrimoniul acesteia. Toate bunurile incluse în activul patrimoniului pot fi urmărite pentru obligaŃiile asumate. În unele cazuri pentru obligaŃiile persoanei juridice pot fi urmăriŃi şi alte persoane

71

(art.68). Ca exemplu ar servi răspunderea asociaŃilor pentru obligaŃiile societăŃii în nume colectiv (art.121, 128), a comanditaŃilor pentru obligaŃiile societăŃii în comandită (art.136) a fondatorilor pentru obligaŃiile instituŃiei (art.183). Răspunderea persoanei juridice este una materială independent de caracterul şi natura obligaŃiei – civile, administrative, fiscale sau penale. Capacitatea. Pentru a avea calitatea de subiect şi a se manifesta în circuitul civil similar unui individ, persoanei juridice i s-a conferit capacitate civilă, inclusiv capacitate de avea drepturi şi obligaŃii proprii (capacitate de folosinŃă), precum şi de a dobândi drepturi şi aşi asuma obligaŃii prin fapte proprii (capacitate de exerciŃiu). În legătură cu aceasta au fost stabilite criteriile prin care o persoană juridică se individualizează, făcându-se posibil să fie văzută distinct de alte subiecte. Aceste criterii au ca scopul de identifica subiectul respectiv dintre totalitatea de persoane ( art.66 denumirea persoanei juridice) şi de ai determina stabilimentul în spaŃiu (art. 67 sediul). Datorită capacităŃii atribuite prin lege persoana juridică participă în circuitul civil dobândind drepturi şi asumându-şi obligaŃii, manifestându-şi astfel voinŃa în raport cu alte subiecte. Pentru a evidenŃia sub toate aspectele capacitatea civilă a persoanei juridice legiuitorul a considerat necesar să evidenŃieze, chiar în definiŃie şi capacitatea civilă materială (aptitudinea de a dobândi drepturi şi aşi asuma obligaŃii) şi capacitatea civilă procedurală (aptitudinea de a fi reclamant şi pârât în instanŃă). Capacitatea materială a persoanei juridice este determinată de prevederile art. 60 şi 61 din CC cât şi de dispoziŃiile actelor legislative speciale care reglementează diverse forme de persoane juridice. Capacitatea procesuală a persoanei juridice este prevăzută de Codul de procedură civilă, legea cu privire la contenciosul administrativ etc. 2. Alin.(2) stabileşte anumite criterii de clasificare a persoanelor juridice. Ca criterii principale sunt evidenŃiate unirea factorului material sau personal, numărul de participanŃi, precum şi scopul persoanei juridice. În sensul acestei norme persoana juridică este organizată: a) în mod corportativ sau dependentă de calitatea de membru. La constituirea persoanei juridice în mod corporativ prioritate i se acordă criteriului material de participare la formarea patrimoniului persoanei juridice şi existenŃei anumitor drepturi patrimoniale ale fondatorilor asupra persoanei juridice astfel constituire. Posibilitatea fiecărui fondator de a influenŃa activitatea persoanei juridice organizate în mod corporativ depinde de mărimea participaŃiunii la capitalul social. Ca exemple de persoane juridice constituite în mod corporativ sunt societatea comercială pe acŃiuni şi societatea cu răspunderea limitată. La constituirea persoanei juridice dependentă de calitatea de membru nu are importanŃă valoarea participării patrimoniale a fondatorului, membrului sau asociatului, fiecăruia din aceştia revenindu-le câte un singur vot. Astfel de categorii de persoane juridice se consideră societăŃile comerciale în nume colectiv şi în comandită, asociaŃiile(sindicate, partide), cooperative de producŃie etc. b) persoana juridică poate fi dependentă de un anumit număr de persoane. Potrivit acestui criteriu legiuitorul leagă existenŃa persoanei juridice de un anumit număr de participanŃi (fondatori, asociaŃi, membri). De exemplu o societate în nume colectiv sau în comandită poate avea numărul de asociaŃi minim de 2 persoane şi maxim de 20 de persoane.(art.121 şi 136 CC), cooperativele de producŃie pot avea cel puŃin de 5 persoane, societatea pe acŃiuni de tip închis poate avea cel mult de 50 de persoane, partidele politice - cel puŃin 5000 de membri. Prevederi speciale sunt prevăzute şi pentru alte forme de persoane juridice. Încălcarea dispoziŃiilor legale cu privire la numărul de asociaŃi au consecinŃe diferite. Societatea în nume colectiv şi societatea în

72

comandită în care au rămas un singur asociat se dizolvă dacă timp de 6 luni nu se reorganizează (v. art.134 şi 143). Dacă într-o societate pe acŃiuni de tip închis numărul de acŃionari depăşeşte 50 de persoane survin obligaŃiile stabilite la art.2 alin.(8) şi (9) din Legea nr.1134/1997 cu privire la societăŃile pe acŃiuni, adică aceasta se va reorganiza sau lichida. Dacă partidul sau o organizaŃiei social politică nu confirmă numărul minim de membri stabilit prin art.5 din Legea nr.718/1991 survin consecinŃele indicate la art.18 din aceiaşi lege. În cazul în care legea specială nu prevede consecinŃele încălcării se aplică dispoziŃiile art.87 din C.civ./2002. a) Persoane juridice cu scop lucrativ sau cu scop nelucrativ. Criteriul principal al acestei clasificări este scopul urmărit de fondatori sau asociaŃii persoanei juridice. Persoane juridice cu scop lucrativ sunt societăŃile comerciale (art.106-170 CC), întrepriderile de stat şi municipale (art.179 CC) cooperativele de producŃie şi cooperativele de întreprinzător. SocietăŃile comerciale sunt constituite în scop de a desfăşura activitatea de întreprinzător, obŃinerea în rezultatul acestora a unor beneficii şi împărŃirea lor între asociaŃi cu titlu de dividend. SocietăŃile comerciale se constituie în formele stabilte de art.106 (2) din CC, adică SNC, SC, SRL şi SA. Persoanele juridice care nu au scop lucrativ sunt organizaŃiile necomerciale (asociaŃiile, instituŃiile, fundaŃiile etc.), persoanele juridice de drept public şi cooperativele de consum. Aceste persoane juridice se constituie în scopuri ideale, iar în caz de obŃinere a unor venituri din activitatea lor acesta este destinat realizării scopului propus şi nu se împarte între fondatori sau asociaŃi. 3. Prin alin.(3) din articolul comentat legiuitorul determină legătura juridică dintre persoana juridică şi persoanele care au constituit-o sau care dobândesc ulterior calitatea de asociat, membru sau acŃionar al persoanei juridice. Persoanele care constituie persoana juridică au posibilitatea de a participa la activitatea acesteia şi de a influenŃa formarea voinŃei ei prin exprimarea dreptului de vot. ToŃi participanŃii la persoana juridică trebuie să contribuie la formarea patrimoniului acesteia prin facerea unor aporturi la capitalul social, plata unor cotizaŃii, taxe sau altfel de contribuŃii materiale. Ca urmare a acestor plăŃi participantul obŃine anumite drepturi asupra persoanei juridice, drepturi care, la rândul lor pot fi divizate în drepturi patrimoniale şi nepatrimoniale. Referindu-se la drepturile asupra patrimoniului (drepturi patrimoniale), legiuitorul a arătat că în societăŃile comerciale, în cooperative, în întreprinderile de stat şi municipale fondatorii şi asociaŃii ( numiŃi participanŃii) dispun de asemenea drepturi. Membrii organizaŃiilor necomerciale, în special asociaŃiile, sindicatele, partidele, cultele participanŃii nu au drepturi patrimoniale asupra activelor persoanei juridice. ParticipanŃii la societăŃile comerciale care au cote de participare la capitalul social, adică drepturi de creanŃă, au posibilitatea, în anumite condiŃii, să-l înstrăineze prin acte între vii sau pentru cauză de moarte, precum şi să dispună într-un alt mod de acest drept (art.131, 139,149, 152, 166 etc.). Cota de participare acordă deŃinătorului dreptul la o cotă din beneficiul supus repartizării între asociaŃi, precum şi în cazul lichidării are dreptul la o parte din activele supuse repartizării (art.96). În unele persoane juridice (societatea în nume colectiv, în comandită, cooperative) asociatul poate să se retragă din societate cerând o cotă din activele acesteia. ParticipanŃii organizaŃiilor necomerciale nu au drepturi patrimoniale asupra activelor acestora. Şi în această situaŃie ei nu pot pretinde la o parte din veniturile organizaŃiei nu pot cesiona calitatea de asociat, nu pot pretinde la o cotă parte din patrimoniu în caz de retragere, excludere şi lichidare (art.97).

Articolul 56. Regimul juridic aplicabil persoanelor juridice străine

73

Persoanele juridice străine sânt asimilate, in condiŃiile legii, cu persoanele juridice ale Republicii Moldova. Persoanele juridice înregistrate în statele străine (persoane juridice străine) au aceleaşi drepturi ca şi persoanele juridice înregistrate în Republica Moldova (persoane juridice naŃionale) dacă legea din Moldova nu stabileşte altfel. Principalele reglementări ce Ńin de statutul juridic al persoanelor juridice străine sunt stabilite prin dispoziŃiile art.1596 – 1600 C. Civ./2002. Reglementări speciale se conŃin şi în legi speciale. Este important de a nu confunda persoana juridică străină cu „întreprinderea cu investiŃii străine” reglementată prin Legea nr.998/1992 privind investiŃiile străine. Întreprinderea cu investiŃii străine se constituie în Republica Moldova în una din formele societăŃilor comerciale stabilite la art.106 alin.(2) CC, se înregistrează în Registrul de stat al întreprinderilor şi organizaŃilor şi se consideră persoană juridică naŃională. LegislaŃia pune anumite limite persoanelor juridice străine. De exemplu persoanele juridice străine sunt limitate în dreptul de a cumpăra terenuri cu destinaŃie agricolă (art.6 alin.(2) din Legea nr.1308/1997). Potrivit dispoziŃiilor art.4 din Legea nr.718/1991 în Republica Moldova nu se admite crearea partidelor şi altor organizaŃii social politice ale statelor străine, precum şi subdiviziunile şi organizaŃiile lor. SocietăŃile pe acŃiuni din statele străine pot plasa acŃiuni în RM numai cu respectarea dispoziŃiilor art.29 din Legea nr.199/1998. InstituŃiile financiare străine pot desfăşura activităŃi pe teritoriul Republicii Moldova numai prin filiale şi sucursale şi numai dacă au fost autorizate de Banca NaŃională a Moldovei art.6,7 din Legea nr.550/1995.

Articolul 57. Tipurile de persoane juridice Persoanele juridice sânt de drept public sau de drept privat care, in raporturile civile, sânt situate pe poziŃii de egalitate. Persoanele juridice sunt divizate în două categorii de drept public şi de drept privat. Această diviziune îşi raŃionamentul în interesul pe care îl promovează aceste persoane. Dacă persoana juridică reprezintă interesul general al unei colectivităŃi (toŃi cetăŃenii statului sau a unei localităŃi) aceasta este una de drept public. Dacă persoana juridică este constituită de persoane private în scopul de a promova interese particulare ale membrilor săi, sau unui cerc mai larg de persoane, aceasta este de drept privat. EvidenŃierea persoanelor juridice ca fiind de drept public trebuie de făcut după trei criterii: a) Statutul juridic al membrului, asociatului sau al fondatorului. Această structură include o colectivitate determinată sau determinabilă de oameni: cetăŃenii statului; cetăŃenii care locuiesc în localitatea concretă, înseşi statul, un organ al acestuia, sau o persoană juridică formată de acestea. b) Sursa principală a patrimoniului sunt bunurile din proprietatea colectivităŃii. Aceasta din urmă decide soarta lor prin hotărârile organelor reprezentative sau de către organele executive. c) Scopul persoanei juridice este interesul general al colectivităŃii. Persoanele juridice de drept public nu poate avea scop lucrativ.

74

Statul şi unităŃile administrativ teritoriale sunt persoane juridice de drept public(art.58 CC). Statul îşi realizează capacitatea juridică prin intermediul organelor sale cărora le atribuie personalitate juridică. Statul, prin intermediul organului competent formează şi alte persoane juridice drept public, cărora li se deleghează funcŃii ale statului. Astfel de persoane sunt Banca NaŃională a Moldovei, Comisia NaŃională a Valorilor Mobiliare. Unele persoane de drept public, cum ar fi Camera de ComerŃ şi Industrie, Uniunea Notarilor, Uniunea AvocaŃilor etc. deşi au ca participanŃi persoane private ele urmăresc un scop general promovat şi susŃinut de stat, iar statul de asemenea le poate delega exercitarea unor atribuŃii de stat. SocietăŃile comerciale, organizaŃiile necomerciale, cooperativele şi alte persoane juridice sunt persoane juridice de drept privat. Deşi unele persoane juridice de drept privat promovează un interes general, similar persoanelor de drept public, ele continuă să fie persoane juridice de drept privat. Ne referim în această situaŃie la sindicate , partide, organizaŃii social politice şi altele de tipul acestora. Potrivit dispoziŃiei comentate, persoanele juridice de drept public şi cele de drept privat în raporturile civile au drepturi şi obligaŃii similare. În caz de încheiere a unor contracte de vânzare –cumpărare, arendă, împrumut, prestări servicii etc. Statul şi unităŃile teritorial administrative, indiferent de poziŃia lor contractuală au aceleaşi drepturi şi obligaŃii ca şi persoanele private. Pentru executarea necorespunzătoare sau pentru neexecutarea contractului acestea vor fi putea fi obligate să-şi onoreze obligaŃia şi să plătească daune interese. Statul şi celelalte persoane juridice de drept public nu pot avea o poziŃie privilegiată în raport cu cele de drept privat, căci în acest caz se pierde interesul acestora din urmă de a contracta.

Articolul 58. Persoanele juridice de drept public (1) Statul si unităŃile administrativ-teritoriale participa la raporturile juridice civile pe poziŃii de egalitate cu celelalte subiecte de drept. AtribuŃiile statului si ale unităŃilor administrativ-teritoriale se exercita in asemenea raporturi de organele acestora, in conformitate cu competenta lor. (2) Organele împuternicite sa exercite o parte din funcŃiile (atribuŃiile) Guvernului poseda personalitate juridica doar daca aceasta decurge din prevederile legii sau, in cazurile expres prevăzute de lege, din actele autorităŃilor administraŃiei publice centrale sau locale. (3) Prin derogare de la prevederile alin.(2), persoanele juridice de drept public se pot înfiinŃa si altfel, in cazuri expres prevăzute de lege. (4) Următoarele articole ale acestui capitol nu se aplica persoanelor juridice de drept public, cu excepŃia cazurilor prevăzute expres. 1.Reieşind din denumire şi conŃinutul articolului comentat persoane juridice de drept public sunt statul, organele statului cărora prin lege le sunt atribuite statut de personalitate juridică, unităŃile administrativ teritoriale şi alte persoane juridice formate în modul stabilit de lege de către stat, organele statului sau de unităŃile administrativ teritoriale Acestora li se aplică normele ce privesc persoanele juridice reglementate de Codul civil, dacă contrariul nu rezultă din prevederile legilor speciale. Statul, fiind menŃionat ca subiect distinct de drept, se manifestă în circuitul civil ca o persoană juridică de drept public. Deşi nici un act normativ nu determină clar structura organizatorică a statului aceasta poate fi evidenŃiată prin prisma noŃiunii de persoană juridică. Structural statul are o organizare similară persoanei juridice având un organ suprem, un organ reprezentativ şi organe executiv.

75

Organul suprem – este poporul (totalitatea cetăŃenilor) căruia potrivit art. 2 din ConstituŃie aparŃine suveranitatea şi puterea în stat. Poporul îşi poate manifesta şi exprima unitar voinŃa prin două modalităŃi: - direct, prin participarea la referendum şi la alegeri; indirect prin reprezentaŃii săi în organul legislativ. La alegeri poporul delegă puterea de stat care-i aparŃine spre a fi exercitată persoanelor care întrunesc un anumit număr de voturi, numiŃi parlamentari. Aceştia la rândul lor în comun formând Parlamentul organ cu atribuŃii de legiferare al statului. Parlamentul formează voinŃa statului care îşi găseşte expresia în actele legislative, acte care stabilesc modul de formare şi funcŃionare a tuturor organelor statului şi determină comportamentul tuturor participanŃilor la raporturile juridice. DispoziŃiile actelor legislative sunt obligatorii pentru toŃi participanŃii la viaŃa juridică – persoane fizice, persoane juridice organe de stat, inclusiv şi pentru organul emitent. Organ executiv – este Guvernul. Acesta, potrivit Legii cu privire la Guvern organizează executarea actelor legislative, gestionează patrimoniul statului, reprezintă statul în raporturi juridice, inclusiv încheie contracte semnând contractele civile în numele statului, precum şi deleagă împuterniciri organelor de stat şi persoanelor cu funcŃii de răspundere de a exercita anumite atribuŃii şi de a încheia anumite contracte în numele statului. În circuitul civil statul, deşi reprezentat de un număr mare de organe, se manifestă ca un singur subiect, dobândind şi exercitând drepturi şi obligaŃii în nume propriu, adică al Republicii Moldova. În instanŃa de judecată statul trebuie să fie ca un participant unic – pârât, reclamant, terŃ etc. Organele administraŃiei publice centrale menŃionate în art.107 din ConstituŃie (ministerele, departamentele etc.) participând la relaŃiile civile nu dobândesc drepturi şi obligaŃii pentru sine ci pentru stat. Aceste Organe, deşi având personalitate juridică ele nu au patrimoniu propriu, nu au scop propriu, şi nu au răspundere proprie. Tot ce fac aceste organe fac în numele statului, din contul statului şi pentru stat. De aceia organele statului sunt o parte a unei persoane juridice şi nu persoane juridice de sinestătătoare. UnităŃile teritorial administrative deşi sunt expres numite şi ca subiecte distincte (art.192) ele totuşi trebuie privite ca persoane juridice de drept public. Această afirmaŃie rezultă din articolul comentat şi art. 3 alin.(2) din Legea nr. 764/2001 privind organizarea administrativ teritorială a Republicii Moldova potrivit căruia unităŃile administrativ teritoriale sunt persoane juridice de drept public. UnităŃile administrativ teritoriale sunt raioanele, oraşele şi satele. Au statut de UnităŃi teritorial administrative localităŃile care au statut de municipiu, precum şi Unitatea administrativ teritorială Găgăuzia. Capacitatea juridică a UTA le exercită autorităŃile administraŃiei publice locale ale acestora. În calitate de organ executiv al UTA este primarul, prefectul sau Başcanul. 2.Organele care exercită o parte din atribuŃiile Guvernului sunt ministerele, departamentele şi alte organe fondate de acestea. Potrivit dispoziŃiei comentate aceste organe au statut de persoană juridică numai dacă aceasta este stabilit în mod expres în lege. Legea cu privire la Guvern nu atribuie ministerelor şi departamentelor statutul de persoană juridică, acesta însă le este stabilit prin Regulamentele aprobate de Guvern. În această situaŃie ministerul sau departamentul trebuie privit ca un organ al persoanei juridice şi nu ca subiect de sine-stătător. Personalitatea juridică a unor structuri ale Guvernului rezultă din dispoziŃii legale. Ca exemplu serveşte Camera licenŃierii care potrivit dispoziŃiilor art.7 din Legea nr.451/2001 are statut de persoană juridică. 3. Potrivit alin. (3) persoanele juridice de drept public pot fi înfiinŃate în modul stabilit de lege. Prin legi speciale au fost fondate anumite persoane juridice care îndeplinesc anumite funcŃii ale statului, contribuie la exercitarea puterii executive în stat, însă nu fac parte din Guvern. Astfel de persoane juridice sunt: - Banca NaŃională a Moldovei a cărui mod de constituire şi funcŃionare este reglementat prin Legea nr.548/1995 cu privire la Banca NaŃională a Moldovei. Aceasta stabileşte

76

în art.1 că, BNM „este persoană juridică publică autonomă şi este responsabilă faŃă de Parlament”. - Comisia NaŃională a Valorilor Mobiliare a fost constituită în baza Legii nr.192/1998 privind Comisia NaŃională a Valorilor Mobiliare. CNVM este persoană juridică, iar autoritatea acesteia se extinde pe întreg teritoriu al Republicii Moldovei. - Curtea de conturi a fost constituită prin Legea nr.312/1994 privind Curtea de conturi. Curtea este organul suprem de control financiar în stat cu statut de persoană juridică şi care decide în mod autonom asupra programului său de activitate. 2. Alin. (4) stabileşte că dispoziŃiile Codului civil privind peroanele juridice nu reglementează statutul juridic al statului, al UTA, al Băncii NaŃionale, a Comisiei NaŃionale a Valorilor Mobiliare precum nici al altor persoane juridice de drept public, decât în cazul în care la prevederile Codului fac trimitere actele normative ce reglementează statutul juridic al acestora.

Articolul 59. Persoane juridice de drept privat (1) Persoanele juridice de drept privat se pot constitui liber doar in una din formele prevăzute de lege. (2) Persoanele juridice de drept privat pot avea scop lucrativ (comercial) si scop nelucrativ (necomercial). 1.Alin.(1) dispune imperativ că persoanele juridice de drept privat se pot constitui doar în formele prevăzute de lege. Forme ale persoanelor juridice de drept privat sunt: i. societăŃile comerciale (art.106 (2). ii. cooperativele (art.171); iii. organizaŃiile necomerciale (180 alin.(2). iv. întreprinderile de stat şi municipale (art.179); 2. Prin alin.(2) legiuitorul face cea mai importantă clasificare a persoanelor juridice de drept privat, divizându-l după scopul urmărit de fondatorii acestora în: - persoane juridice cu scop lucrativ; - persoane juridice cu scop nelucrativ (ideal); a) Persoanele juridice cu scop lucrativ se constituie de fondatori în scopul de a desfăşura o activitate de întreprinzător (mai numită şi activitate lucrativă, economică, comercială, de antreprenoriat) a realiza beneficii şi a le împărŃi între ei. Acestui scop corespund persoanele juridice constituite în forma societăŃilor comerciale, unele cooperative şi întreprinderile de stat şi municipale. SocietăŃile comerciale pot avea forma de societate în nume colectiv, societate în comandită, societate cu răspundere limitată sau societate pe acŃiuni. Fondatorii societăŃilor comerciale la constituire pun în comun anumite bunuri pentru a desfăşura activităŃi de întreprinzător în scopul realizării şi distribuirii între ei a beneficiilor. Potrivit Legii nr.1007/2002 privind cooperativele de producŃie, cooperativa de producŃie se constituie în scopul desfăşurării în comun a activităŃii de producŃie şi a altor activităŃi economice, bazate preponderent pe munca personală a membrilor ei şi pe cooperarea cotelor de participare la capitalul acesteia. Potrivit Legii nr.73/2001 cooperativa de întreprinzător, contribuie la obŃinerea profitului de către membrii săi. În calitate de persoane juridice cu scop lucrativ trebuie de considerat şi întreprinderile de stat şi municipale care se constituie în scopul desfăşurării unor activităŃi de întreprinzător în domenii importante pentru stat şi unităŃile administrativ teritoriale.

77

b) Persoanele juridice cu scop nelucrativ se constituie de către fondatori, asociaŃi şi membri care îşi propun un scop ideal, adică de a satisface aspiraŃiile sociale, profesionale, culturale şi de altă natură. Persoanele juridice cu scop nelucrativ mai sunt numite şi organizaŃiile necomerciale, care la rândul său se constituie în forme de asociaŃii, instituŃii şi fundaŃii. OrganizaŃiile necomerciale sunt: - organizaŃiile obşteşti de apărare a drepturilor omului, de femei, de veterani, invalizi, de tineret, societăŃi ştiinŃifice, ecologiste, cultural educative, sportive etc. constituite potrivit Legii nr.837/1996 cu privire la asociaŃiile obşteşti,; - uniunile de persoane juridice constituite potrivit art. 104 din CC; - partidele şi alte organizaŃii social politice constituite potrivit Legii privind partidele şi alte organizaŃii social politice nr.718/1991; - cultele constituite potrivit Legii despre culte nr.979/1992; - sindicatele constituite potrivit Legii sindicatelor nr.1129/2000; - fundaŃiile; - cooperativele de consum; Deşi majoritatea persoanelor juridice cu scop nelucrativ pot desfăşura activităŃi economice pentru a realiza beneficii, însă acest beneficiu nu poate fi distribuit cu titlu de dividend sau dobândă ci se va utiliza pentru realizarea scopului propus de către organizaŃie. ImportanŃa clasificării respective nu este de a determina care activităŃi pot fi practicate de una sau altă categorie de persoane juridice. Atât persoanele juridice cu scop lucrativ, cât şi cele cu scopuri ideale pot practica unele şi aceleaşi activităŃi. De exemplu, activitatea în învăŃământ, dacă este practicată în formă de societate comercială aceasta indică că fondatorii îşi propun ca scop obŃinerea de beneficii. Ca efect la sfârşitul exerciŃiului financiar, fondatorii pot împărŃi beneficiul realizat în calitate de dividend, iar în caz de lichidare a unei asemenea persoane juridice activele rămase se împart între asociaŃi conform art.96. Dacă persoana juridică este constituită în forma organizaŃiei necomerciale membrii acesteia nu pot repartiza beneficiul în calitate de dividend, precum nici nu pot fi repartizate actele în cazul lichidării (art.97).

Articolul 60. Capacitatea de folosinŃa a persoanei juridice (1) Capacitatea de folosinŃa a persoanei juridice se dobândeşte la data înregistrării de stat si încetează la data radierii ei din registrul de stat. (2) Persoana juridica cu scop lucrativ poate desfăşura orice activitate neinterzisă de lege, chiar daca nu este prevăzută in actul de constituire. (3) Persoana juridica cu scop nelucrativ poate desfăşura numai activitatea prevăzută de lege si de actul de constituire. (4) Persoanele juridice de drept public participa la circuitul civil in măsura in care aceasta este necesar atingerii scopurilor sale. Ele sânt asimilate persoanelor juridice de drept privat in măsura in care participa la circuitul civil. (5) Persoana juridica poate practica anumite tipuri de activităŃi, a căror lista este stabilita de lege, doar in baza unui permis special (licenŃa). Dreptul persoanei juridice de a practica activitatea pentru care este necesara licenŃa apare in momentul obŃinerii ei sau in momentul indicat in ea si încetează o data cu expirarea licenŃei daca legea nu prevede altfel. (6) Persoana juridica poate fi limitata in drepturi doar in cazurile si in modul prevăzut de lege.

78

1. Capacitatea de folosinŃă este aptitudinea persoanei de a avea drepturi şi obligaŃii civile. Capacitatea de folosinŃă a societăŃi comerciale se caracterizează prin generalitate, inalienabilitate, intangibilitate, specialitate, legalitate şi unicitate. Generalitatea capacităŃii rezultă din dispoziŃiile art.60 alin.(1) şi 61 alin.(1) şi se exprimă prin aptitudinea generală şi abstractă de a avea drepturi şi obligaŃii fără a le enumăra limitativ sau a le evidenŃia anumite criterii distinctive. Altfel se poate spune că capacitatea civilă exprimă: a) aptitudinea societăŃii comerciale de a avea drepturi, b) aptitudinea – de a avea obligaŃii; Caracterul legalităŃii arată că originea capacităŃii civile se află în actele legislative, adică în lege. DispoziŃiile legale determină conŃinutul, începutul şi sfârşitul capacităŃii civile. Caracterul inalienabilităŃii capacităŃii de folosinŃă a persoanei juridice a fost analizat ca o imposibilitate a înstrăinării sau refuzului în total sau în parte a persoanei juridice de la propria capacitate de folosinŃă. Caracterul intangibil al capacităŃii de folosinŃă constă în faptul că aceasta nu poate fi limitată sau îngrădită decât în cazurile şi condiŃiile stabilite de lege. Unicitatea capacităŃii civile arată că fiecare societate comercială are o singură capacitate, dobândită la data înregistrării de stat şi care există atâta timp cât aceasta „trăieşte”. Un subiect de drept nu poate avea două sau mai multe capacităŃi. Acest caracter însă nu împiedică de a grupa drepturile şi obligaŃiile care fac parte din conŃinutul capacităŃii după criteriul ramurilor şi subramurilor de drept, precum nici nu împiedică de a delimita capacitatea de folosinŃă de cea de exerciŃiu. Caracterul specialităŃii scopul de a diferenŃia capacitatea de folosinŃă a societăŃii comerciale de cea a persoanei fizice. Ultima este considerată ca fiind o capacitate universală, adică fiind aceiaşi pentru toate persoanele independent de rasă, naŃionalitate, religie, sex, origine etnică, socială sau apartenenŃă politică. Reieşind din dispoziŃiile codului civil capacitatea persoanei juridice este specializată în raport cu capacitatea persoanei fizice. Compararea de exemplu a societăŃilor comerciale cu persoanele juridice cu scop nelucrativ capacitatea primelor apare ca una universală. Doctrina a privit specialitatea ca o limitare a capacităŃii de folosinŃă a persoanelor juridice, evidenŃiind trei limite a capacităŃii: a) determinate de natura de subiect abstract, adică de aceia că persoana juridică nu poate avea drepturile persoanei fizice; b) determinate de scopul pentru care a fost constituită; şi c) determinate de natura categoriei de persoane juridice din care face parte. Începutul capacităŃii de folosinŃă. Persoana juridică dobândeşte capacitatea de folosinŃă concomitent cu calitatea de persoană juridică, adică de la data înregistrării şi inlcuderea în Registrul de stat respectiv (art.63 CC). Dovadă a înregistrării de stat serveşte certificatul de înregistrare eliberat de organul de stat care efectuează înregistrarea. Numai după înregistrarea de stat persoana juridică poate să-şi deschidă un cont de decontări într-o bancă comercială, poate să depună actele pentru a i se elibera licenŃa, poate să desfăşoare activităŃi nelicenŃiate, dobândeşte dreptul exclusiv asupra propriei denumiri şi embleme, poate solicita înregistrarea drepturilor dobândite în procesul de constituire, precum şi să săvârşească alte acte juridice pentru atingerea scopurilor statutare propuse. Dobândirea personalităŃii juridice impune şi unele obligaŃii stipulate de lege care sunt specifice numai unui subiect de drept. Ca exemplu pot servi obligaŃia de înregistrare în calitate de contribuabil la inspectoratul fiscal teritorial, să efectueze plăŃile numai prin operaŃiuni bancare, să Ńină evidenŃa contabilă, să desfăşoare activitatea în limitele concurenŃei loiale etc. Societatea pe acŃiuni este obligată să-şi înregistreze acŃiunile emise la fondarea societăŃii, să Ńină Registrul acŃionarilor. Capacitatea de folosinŃă încetează la data radierii acesteia din Registrul de stat. Radierea se face potrivit art. 99 CC după ce s-a încheiat procedura de lichidare şi au fost prezentate

79

toate actele necesare. ExcepŃia de la această regulă este stabilită prin art. 100 CC potrivit căruia capacitatea juridică a persoanei juridice poate să reapară dacă instanŃa redeschide procedura de lichidare, dar aceasta este restrânsă la acŃiunile legate de încasarea valorilor patrimoniale de la terŃi şi repartizarea acestora între asociaŃi sau după caz între terŃi. 2. Din dispoziŃia alin.(2) rezultă că persoanelor juridice cu scop lucrativ li se recunoaşte o capacitate universală de folosinŃă, permiŃânduli-se să desfăşoare orice activitate economică aducătoare de profit care consideră necesar, cu excepŃia celor interzise de lege, fără a fi obligat ca aceste activităŃi să fie indicate expres în actele de constituire. ActivităŃile interzise sunt acele pentru care există sancŃiuni penale sau administrative. Printre acestea am califica infracŃiunile privind traficul de fiinŃe umane, munca forŃată, sclavia, activitatea mercenarilor, operaŃiuni cu mijloace băneşti dobândite pe cale ilegală, comercializarea mărfurilor de proastă calitate etc.. O serie de activităŃi nu sunt interzise, dar fiind permise numai întreprinderilor de stat, rezultă că acestea nu sunt permise pentru societăŃile comerciale şi cooperative. Nu întră în categoria activităŃilor interzise activităŃile desfăşurate în baza licenŃei sau altei autorizaŃii de stat. Capacitatea declarată la alin. (2) este necesară pentru a proteja circuitul civil de procese judiciare de anulare a actelor încheiate de către persoana juridică, stabilindu-se că toate actele încheiate de organul executiv în limitele legii obligă persoana juridică în toate cazurile. Deşi actul constitutiv este legea persoanei juridice, limitele stabilite de aceste nu pot fi opuse terŃilor, ci numai organelor şi participanŃilor (asociaŃilor, fondatorilor) acestora. Dacă directorul neglijând interdicŃia din actul constitutiv încheie actul juridic, acesta este perfect valabil. Dar dacă în rezultatul acestui act persoana juridică suportă pierderi ea poate să se adreseze către director pentru a fi despăgubită. 3. Persoana juridică cu scop ideal (nelucrativ) are o capacitate limitată, aceasta putînd desfăşura numai activităŃi permise de lege şi actul de constituire. De exemplu o asociaŃie a arhitecŃilor sau a istoricilor ar putea face o activitate de restaurare a monumentelor istorice, ar putea edita lucrările ştiinŃifice ale membrilor săi şi să le realizeze, însă ele nu ar putea să facă comerŃ cu băuturi spirtoase, cu Ńigări din propriile magazine sau să organizeze transportul de pasageri. Totodată, dacă asociaŃia respectivă are club al membrilor săi, iar acolo funcŃionează un restaurant sau un bufet pentru deservirea acestora cu siguranŃă că acolo s-ar putea vinde şi băuturi spirtoase şi Ńigări avînd pentru aceasta autorizaŃiile respective. Aceasta priveşte şi alte activităŃi, cum ar fi procurarea şi vînzarea de imobile, de produse petroliere, dacă aceasta se face pentru propria necesitate. 4. Persoana juridică de drept public pentru îndeplinirea atribuŃiilor stabilite de lege au necesitate de a procura anumite bunuri materiale. Astfel, statul pentru asigurarea bunei sale funcŃionări de asigura procesul de învăŃământ de stat, asigurarea populaŃiei cu servicii medicale, capacitatea de apărare şi securitate a sa, trebuie să procure cele mai diverse mărfuri, lucrări, servicii etc. Începînd cu rechizitele de birou, tehnică de calcul, mobilă şi terminând cu medicamente, armament, imobile etc. acestea se procură din reŃeaua comercială internaŃională sau naŃională. În legătură cu aceasta ele săvîrşesc acte civile, adică încheie contracte de vînzare cumpărare, de arendă, de concesiune, de prestări servicii. La încheierea şi executarea contractelor respective statul are acelaşi drepturi şi obligaŃii ca şi o persoană juridică de drept privat. 5. Alin. (5) stabileşte obligaŃia persoanei juridice de a desfăşura unele activităŃi numai după ce a fost obŃinută autorizaŃia necesară de la organul de stat competent. Lista activităŃilor supuse autorizării este stabilită de art. 8 din Legea licenŃierii unor genuri de activitate nr. 451/30.07.2001. Autoritatea publică principală care eliberează licenŃe este Camera de licenŃiere. Sunt competente de a elibera licenŃe în domenii speciale Banca NaŃională, Comisia NaŃională a Valorilor Mobiliare, AgenŃia NaŃională pentru Reglementare în Energetică, autorităŃile publice locale etc. LicenŃa se eliberează contra plată, în termen de 15 zile de la

80

adresare. Autoritatea publică este competentă de a controla titularii de licenŃă la obiectul respectării cerinŃelor legale de desfăşurare a activităŃii autorizate, şi în cazul depistării unor încălcări pot suspenda acŃiunea licenŃei sau după caz chiar pot retrage licenŃa. În cazul suspendării persoana juridică nu poate desfăşura activitatea respectivă pînă cînd decizia de suspendare nu este anulată. Dacă licenŃa este retrasă, persoana juridică nu poate desfăşura activitatea respectivă pînă cînd nu obŃine o altă licenŃă. Pentru desfăşurarea activităŃii supuse licenŃierii fără licenŃă, persoana juridică cît şi persoanele cu funcŃii de răspundere a acestora pot fi sancŃionate. 6. Limitarea capacităŃii persoanei juridice are lor atunci cînd prin actele autorităŃilor publice sau a instanŃelor de judecată se stabileşte anumite îngrădiri. Limitarea capacităŃii de folosinŃă serveşte ca exemplu suspendarea sau retragerea licenŃei, interdicŃiile sau sechestrul pus pe bunurile materiale, inclusiv pe contul bancar al societăŃii etc. Nu trebuie de privit ca o limitare a capacităŃii persoanei juridice interdicŃiile puse persoanei care ocupă funcŃia de administrator al persoanei juridice. Capacitatea de folosinŃă a persoanei juridice este limitată dacă împotriva acestea a fost intentat un proces de insolvabilitate. Persoana juridică care are calitatea de debitor, formal îşi păstrează personalitatea juridică, însă toate acŃiunile cu bunurile acesteia le exercită administratorul insolvabilităŃii realizând voinŃa creditorilor.

Articolul 61. Capacitatea de exerciŃiu a persoanei juridice (1) Persoana juridica îşi exercită, de la data constituirii, drepturile şi îşi execută obligaŃiile prin administrator. (2) Au calitatea de administrator persoanele fizice care, prin lege sau prin actul de constituire, sînt desemnate să acŃioneze, în raporturile cu terŃii, individual sau colectiv, în numele şi pe seama persoanei juridice. (3) Raporturile dintre persoana juridică şi cei care alcătuiesc organele sale executive sînt supuse prin analogie regulilor mandatului dacă legea sau actul de constituire nu prevede altfel. (4) În cazul în care organul executiv nu este desemnat, participanŃii sau creditorii persoanei juridice pot cere instanŃei de judecată desemnarea acestuia. Organul executiv desemnat de instanŃa de judecată este revocat de aceasta în cazul în care organul competent al persoanei juridice decide desemnarea organului executiv. 1. Capacitatea de exerciŃiu a persoanei juridice este aptitudinea acesteia de a dobândi drepturi şi a exercita obligaŃii prin actele proprii. Ea exprimă a) aptitudinea sau posibilitatea - de a dobândi şi exercita drepturi prin propriile acŃiuni; b) aptitudinea – de a asuma şi a îndeplini obligaŃii prin propriile acŃiuni. Deci spre deosebire de capacitatea de folosinŃă care este o aptitudine de a avea, capacitatea de exerciŃiu este o aptitudine de a exercita. Persoana juridică este un subiect distinct de persoanele care o compun şi se manifestă în circuitul civil prin intermediul organelor sale. Spre deosebire de persoana fizică care este dotată de la natură, în principiu, de la o anumită vârstă, cu discernământ şi voinŃă, persoana juridică nu are , în mod firesc discernământ şi nici o voinŃă proprie. Societatea comercială se deosebeşte nu numai prin propriile atribute de identitate şi patrimoniu distinct dar şi prin aptitudinea de a manifesta o voinŃă de sine-stătătoare, generată de voturile asociaŃilor. În cadrul societăŃilor comerciale, voinŃa persoanei juridice se realizează prin voinŃa celor ce o compun, constituiŃi în adunarea generală. Aceasta, însă, nu se reduce la simpla lor însumare, ci este o calitate nouă. VoinŃele participanŃilor persoanei juridice, exprimate în cadrul adunării generale, devin o voinŃă colectivă, care constituie voinŃa persoanei juridice. La baza formării acestei voinŃe stă principiul

81

majorităŃii. Formarea voinŃei societăŃii comerciale diferă de la o formă la alta. Pentru exprimarea voinŃei persoanei juridice pe unele chestiuni, de exemplu în societăŃile comerciale pe persoane se cere acordul tuturor asociaŃilor, în societăŃile comerciale pe capitaluri se cere o majoritate simplă, o majoritate absolută sau o majoritate calificată. Capacitatea de exerciŃiu a persoanei juridice apare concomitent cu capacitatea de folosinŃă, adică de la data înregistrării de stat. Fiind un subiect artificial, persoana juridică îşi manifestă voinŃa în exterior numai prin intermediul administratorului sau altfel spus prin organul său executiv. Administratorul este organ al persoanei juridice. Au calitatea de administrator (organ executiv) persoanele fizice alese sau numite în modul stabilit de lege sau de actul constitutiv. În ipoteza în care persoana juridică a fost înregistrată dar nu are organ executiv rezultă că aceasta are capacitate de exerciŃiu, însă nu o poate realiza. 2. Calitatea de administrator o poate avea una sau mai multe persoane fizice care dispun de capacitatea deplină de exerciŃiu. Dacă calitatea de administrator o au mai multor persoane (comitet de conducere, direcŃie), actul constitutiv trebuie să prevadă modul în care acestea acŃionează. În lipsa unor prevederi exprese, administratorii au împuterniciri egale privind administrarea şi reprezentarea societăŃii. Potrivit art.70 alin.(6)-(7) din Legea privind societăŃile pe acŃiuni calitatea de administrator o poate avea şi o persoană juridică. Art.6 alin.(3) Legea nr.1204 cu privire la fondurile de investiŃii prevede că managerul fondului de investiŃii poate să fie numai persoană juridică – participant profesionist la piaŃa valorilor mobiliare. Managerul persoană juridică pentru a exercita funcŃia de administrator numeşte o persoană fizică şi aceasta fiind reprezentant a administratorului – persoană juridică săvârşeşte actele necesare în numele persoanei juridice pe care o administrează. Calitatea de administrator a persoanei juridice o are persoana fizică care ocupă funcŃia directorului, directorului general, managerului – şef, preşedintelui, primarului, guvernatorului etc. FuncŃia de administrator o poate exercita şi altă persoană împuternicită prin lege sau act constitutiv. Ca exemplu poate servi asociatul societăŃii în nume colectiv, comanditatul din societatea în comandită. Nu poate avea calitatea de administrator a persoanei juridice persoanele cărora le este interzis prin lege sau prin hotărâre judecătorească să ocupe posturi cu funcŃii în persoanele juridice. InterdicŃii sunt stabilite prin ConstituŃie sau prin legi speciale şi ele privesc deputaŃii, Preşedintele Republicii Moldova, membrii Guvernului, judecătorii, inclusiv cei de la Curtea ConstituŃională, procurorii, etc. Prin hotărâre judecătorească poate fi interzisă ocuparea funcŃiei de administrator în temeiul Legii cu privire la insolvabilitate, precum şi în caz de condamnare pentru încălcarea regulilor de creditare, spălarea banilor, abuzurile la emiterea titlurilor de valoare, înşelarea clienŃilor, luarea de mită, abuzul de serviciu etc. Numele administratorului se înscrie în registrul de stat în care se înmatriculează persoana juridică. Dacă administratorul este revocat din funcŃie, sau el însuşi refuză de la aceasta, calitatea de administrator trece la altă persoană numai după înscrierea datelor de identificare acestuia în registru de stat. ExcepŃie face persoanele juridice de drept public a căror desemnare se face prin acte ale autorităŃilor publice. 3. Prin alin. (3) se stabileşte că dacă prin actele constitutive sau prin contractul încheiat între persoana juridică şi administratorul nu se stabileşte altfel, atunci relaŃiile dintre ele se reglementează prin dispoziŃiile contractului de mandat. Contractul dintre persoana juridică şi administrator poate fi un contract de muncă, şi în acest caz relaŃiile dintre aceştia vor fi cârmuite de prevederile codului muncii. Dar şi în acest caz, atribuŃiile de reprezentare pe care le are de regulă administratorul sunt supuse regulilor mandatului. Astfel, persoana juridică prin hotărârea organului său suprem, sau dacă legea şi actul de constituire permite, prin decizia consiliului, poate oricând retrage administratorului împuternicirea de reprezentare. Administratorul la rândul său tot este îndreptăŃit să renunŃe oricând la atribuŃiile sale. Retragerea sau renunŃarea de la funcŃia de administrator este posibilă, dar trebuie de făcut

82

într-o modalitate ordonată. În lipsa unor prevederi legale, modul de revocare a administratorului, precum şi refuzul acestuia de la funcŃia deŃinută, modul de transmitere a funcŃiei şi afacerilor gestionate trebuie să fie reglementate de actele constitutive ale persoanei juridice, de regulamentul cu privire la organul executiv al persoanei juridice sau de contractul încheiat cu acesta. 4. Prin dispoziŃia alin.(4) se stabileşte că, dacă în virtutea unor circumstanŃe administratorul nu este desemnat, acesta poate fi desemnat de instanŃa de judecată. Astfel de circumstanŃe pot fi egalitatea de voturi la adoptarea hotărârii de desemnare. Cererea de desemnare a administratorului o poate înainta participanŃii (asociaŃii, membrii, acŃionarii etc.) sau creditorii acesteia. InstanŃa va numi administratorul conducându-se prin analogie de prevederile art.88. Candidatura administratorului o va numi persoana care s-a adresat. În caz de pluralitate de candidaŃi, instanŃa va decide în favoarea celui cu calităŃi profesionale mai înalte. Administratorul numit de instanŃă va avea aceleaşi atribuŃii ca şi administratorul desemnat de organul suprem. Dacă organul suprem al persoanei juridice a desemnat administratorul atunci acesta va depune o cerere prin care se va solicita revocarea acestuia din funcŃie, şi transmiterea împuternicirilor către cel sine.

Articolul 62. Actele de constituire ale persoanei juridice (1) Persoana juridica activează in baza contractului de constituire sau in baza contractului de constituire si a statutului, sau doar in baza statutului. Persoanele juridice de drept public, iar in cazurile prevăzute de lege, si persoanele juridice de drept privat cu scop nelucrativ activează in baza normelor generale cu privire la organizaŃiile de tipul respectiv. (2) Contractul de constituire a persoanei juridice se încheie, iar statutul se aproba de către fondatorii (membrii) ei. Persoana juridica constituita de către un singur fondator activează in baza statutului aprobat de acesta. (3) Actele de constituire ale persoanei juridice trebuie sa conŃină denumirea si sediul ei, modul de administrare a activităŃii si alte date prevăzute de lege pentru persoanele juridice de tipul respectiv. In actele de constituire ale persoanei juridice cu scop nelucrativ se stabileşte obiectul si scopurile activităŃii ei. 1.Persoana juridică i-a naştere în baza actului de constituire. Actul de constituire este documentul în care se materializează voinŃa fondatorului (fondatorilor) care decide înfiinŃarea persoanei juridice, şi care circumscrie limitele, în care va acŃiona aceasta ca subiect de drept. Actul constitutiv trebuie să corespundă condiŃiilor stabilite de lege şi să aibă un conŃinut predeterminat de dispoziŃiile legale. Actul de constituire nu poate acorda mai multe drepturi decât legea. În calitate de act de constituire poate fi, fie numai contractul de constituire, fie numai statutul, fie ambele şi contractul de constituire şi statutul. Denumirea diferită a actului de constituire depinde de forma de organizare a acesteia, este persoana juridică cu scop lucrativ sau cu scop nelucrativ. Persoanele juridice cu scop lucrativ. Spre deosebire de legislaŃia anterioară care stabilea constituirea societăŃii comerciale în nume colectiv şi societăŃii în comandită numai în baza unui contract de constituire, iar celor cu răspundere limitată şi pe acŃiuni în baza a două acte - contract de constituire şi statut, Codul civil prin art.107 alin.(1) şi art.108 stabileşte constituirea societăŃilor comerciale printr-un act unic numit actul de constituire. Actul de constituire a societăŃii comerciale este în esenŃă un act juridic unilateral, atunci când apare un singur fondator sau un contract de societate, dacă în calitate de semnatari apar mai multe

83

persoane. Actul de constituire conŃine asemenea clauze încât acoperă toate prevederile care se includeau anterior în contractul de constituire şi în statut. Spre deosebire de celelalte forme, societatea pe acŃiuni poate fi constituită la dorinŃa fondatorilor, fie potrivit dispoziŃiilor art.157 numai prin actul de constituire, fie potrivit art. 32-33, 35 din Legea nr.1134/1997 prin contract de constituire şi statut. În acest caz, termenul de act de constituire trebuie considerat echivalent termenului de documente de constituire. Legiuitorul a stabilit condiŃii mai rigide pentru societăŃile comerciale, deoarece pentru a realiza scopul pe care şi-l propun fondatorii sunt necesare valori patrimoniale importante care aceştia trebuie să le transmită. De aceia prin actul de constituire se stabileşte mai întâi obligaŃiile pe care fondatorii şi-i asumă unul faŃă de altul în legătură cu formarea patrimoniului şi apoi se determină modul de colaborare dintre aceştia în legătură cu funcŃionarea societăŃii. Pentru ca societatea comercială să dobândească personalitate juridică actul de constituire trebuie întocmit în formă autentică. Potrivit art.7 din Legea nr.1007/2002 cu privire la cooperativa de producŃie actul constitutiv al cooperativei de producŃie este statutul. Potrivit art.15 din Legea nr. 73/2001 documentele de constituire a cooperativei de întreprinzător sunt contractul de constituire şi statutul. Potrivit art.2 din Legea nr.146/1994 cu privire la întreprinderea de stat Documentele de constituire a întreprinderii sunt decizia fondatorului şi statutul. DispoziŃii similare sunt incluse şi în pct.9 din Regulamentul – Model al întreprinderii municipale. Persoanele juridice fără scop lucrativ. Potrivit art.186 organizaŃiile necomerciale acŃionează în baza statutului , dacă legea nu stabileşte altfel. Reieşind din dispoziŃiile Legii cu privire la asociaŃiile obşteşti nr.837/1996 asociaŃiile obşteşti au ca act de constituire statutul. Aceiaşi concluzie rezultă din Legea sindicatelor nr.1129/2000, din Legea cooperaŃiei de consum nr.1252/2000. Legea cu privire la fundaŃii în art.10-11 stabileşte că fundaŃia se constituie prin act de constituire şi statut. Art.12 din Legea nr.1505/2000 privind asociaŃiile de economii şi împrumut al cetăŃenilor prevede că „documentele de constituire a asociaŃiei sunt procesul – verbal al adunării de constituire şi statutul”. Art.15 din Legea patronatelor prevede că patronatul se constituie prin decizia de înfiinŃare şi statut. Comparativ cu societăŃile comerciale cerinŃele faŃă de persoanelor juridice cu scop nelucrativ cerinŃele sunt mai liberale. Forma autentică a actului de constituire se cere numai pentru fundaŃii şi instituŃii private. Codul prevede că prin legi speciale se poate stabili că persoanele juridice de drept public pot activa fără un act constitutiv individual, admiŃându-se situaŃia că acestea să funcŃioneze în baza unei legi cadru sau a unei legi speciale. În calitate de lege am considera că este legea cu privire la statutul - cadru al satului (comunei) oraşului, municipiului nr.432/1995. Prin această Lege se stabileşte că statutul satului sau oraşului este aprobat de consiliul local şi înregistrat în organul executiv al autorităŃii administraŃiei publice ierarhic superioare. Prin legi speciale sunt reglementate activitatea Băncii NaŃionale, Comisiei NaŃionale a Valorilor Mobiliare, Curtea de conturi. Asemănător persoanelor de drept public prin cod se admite că, în viitor, şi unele organizaŃiile necomerciale ar putea să activeze în baza unei legi cadru fără a avea un act constitutiv individual. Totodată, adoptarea unei asemenea legi ar solicita şi modificarea art.60-61 şi 63 potrivit cărora capacitatea civilă a persoane juridice apar de la data înregistrării de stat. 2. Contractul (actul) de constituire a persoanei juridice trebuie să fie întocmit în formă scrisă şi să fie semnat de toŃi fondatorii, iar în unele cazuri trebuie de autentificat notarial. Actul de constituire a societăŃii comerciale trebuie să fie scris în limba română şi potrivit art.107 alin.(1) autentificat notarial. Forma autentică este necesară fundaŃiei şi instituŃiei

84

private. Aceste dispoziŃii transformă actul de constituire într-un act solemn, nerespectarea căreia,) duce la nulitatea societăŃii (art.110 (2) lit.a). Contractul de constituire a altor persoane juridice decât cele menŃionate pot fi încheiate în formă scrisă sub semnătură privată. Dacă o persoană juridică se constituie de o singură persoană fizică sau juridică acesta trebuie să întocmească un singur act de constituire. Astfel de persoane juridice pot fi societăŃile cu răspundere limitată, societăŃile pe acŃiuni, fundaŃiile instituŃiile etc. 3. Alin.(3) stabileşte principalele clauze ale actului constitutiv. Astfel actul de constituire trebuie să conŃină principalele clauze prin care se identifică o persoană juridică între participanŃii circuitului civil şi în spaŃiu a acesteia, adică denumirea şi sediul. De asemenea acestea trebuie să prevadă modul de administrare a persoanei juridice. Celelalte clauze din actul de constituire sunt precizate în dispoziŃiile altor articole din prezentul cod, sau în legile speciale care reglementează specificul diferitor forme de persoane juridice. Astfel, art.108 prevede clauzele generale care trebuie să le includă actul de constituire a societăŃii comerciale indiferent de formă, iar art.122, 137, 146, 157 prevede clauzele particulare care trebuie să le cuprindă actul de constituire a formei concrete de societate comercială. OrganizaŃiile necomerciale sunt obligate să prevadă în actul de constituire obiectul de activitate şi scopul care şi-l propune la fondare. În fond prin art.187 se prevede că astfel de organizaŃii pot desfăşura orice gen de activitate neinterzis de lege, inclusiv activitate de întreprinzător (art.188), dar care Ńine de realizarea scopului propus prin normele statutare. În cazul când pe parcursul activităŃii organizaŃia necomercială îşi modifică obiectul sau scopul ea trebuie să facă aceasta prin modificarea actului de constituire.

Articolul 63. Înregistrarea de stat a persoanei juridice (1) Persoana juridica se considera constituita in momentul înregistrării ei de stat. (2) Persoana juridica de drept public se considera constituita in momentul întrării in vigoare a actului normativ prin care se aproba regulamentul ori statutul ei sau in momentul indicat in act. (3) Persoana juridica este pasibila de înregistrare de stat in modul prevăzut de lege. Datele înregistrării de stat se înscriu in registrul de stat, fiind accesibile oricărei persoane. (4) Încălcarea modului, prevăzut de lege, de constituire a persoanei juridice sau faptul ca actul de constituire nu este in conformitate cu legea atrage refuzul înregistrării de stat a persoanei juridice. Nu se admite refuzul înregistrării din motivul inoportunităŃii constituirii persoanei juridice. (5) Persoana juridica este supusa reînregistrării de stat doar in cazurile prevăzute de lege. 1.Prin această dispoziŃie legiuitorul stabileşte regula, potrivit căreia toate persoanele juridice de drept privat nu există până la înregistrare. Persoana juridică ca subiect al raporturilor juridice i-a naştere din momentul adoptării hotărârii de înregistrare de către organul de stat, sau funcŃionarul public competent şi înmatricularea datelor de identitate şi a altora stabilite de lege în registrul de stat. Din acelaşi moment aceasta dobândeşte şi capacitate juridică. Înregistrarea persoanelor juridice în Republica Moldova se face prin act administrativ. Numai dacă organul de înregistrare refuză înregistrarea din motive neîntemeiate, persoana lezată se poate adresa în instanŃă pentru ca ultima prin act judecătoresc să oblige organul de a înregistra persoana juridică.

85

2. Persoanele juridice de drept public nu sunt supuse înregistrării de stat. Ele se consideră înfiinŃate şi dobândesc capacitate la data întrării în vigoare a actului normativ prin care acestea se fondează sau la altă dată indicată în acesta. Potrivit art. 17 din Legea nr.764/2001 formarea unităŃilor administrativ – teritoriale se efectuează de Parlament şi statutul de persoană juridică este dobândit la data indicată în actul adoptat de acesta. Banca NaŃională a Moldovei a fost înfiinŃată în concordanŃă cu Decretul Preşedintelui Republicii Moldova nr.122/1991 prin reorganizarea Băncii republicane din Moldova. Potrivit art.32 din Legea privind Comisia NaŃională a Valorilor Mobiliare nr.192/1998 „în termen de 2 luni de la întrarea în vigoare a prezentei legi Comisia de Stat pentru PiaŃa Hârtiilor de Valoare se reorganizează în Comisia NaŃională a Valorilor Mobiliare”. Prin Legea cu privire la protecŃia concurenŃei nr.1103/2000 a fost fondată AgenŃia NaŃională pentru ProtecŃia ConcurenŃei şi a fost aprobat Regulamentul acesteia. Similar acestora se creează şi alte persoane juridice de drept public. 3.. Modul de înregistrare a persoanelor juridice de drept privat se stabileşte de acte normative speciale. Deşi procedura de înregistrare a persoanelor juridice cu scop lucrativ este distinctă de cea a persoanelor juridice cu nelucrativ totuşi de această divizare nu este atât de dură. De exemplu: Camera Înregistrării de stat a Departamentului Tehnologii InformaŃionale înregistrează întreprinderile (societăŃile comerciale, cooperativele de producŃie şi de întreprinzător, întreprinderile de stat şi municipale) şi organizaŃiile (cooperativele de consum, asociaŃiile de economii şi împrumut a cetăŃenilor, uniunile de întrepinderi, asociaŃiile de locatari.). Înregistrarea la Camera Înregistrării de stat se efectuiază cu respectarea dispoziŃiilor Legii cu privire la înregistrarea de stat a întreprinderilor şi organizaŃiilor nr. 1265/2000 a altor acte normative care reglementează statutul juridic al subiectelor supuse înregistrării. Pentru a înregistra o persoană juridică la Camera Înregistrării de Stat oficiului teritorial al acesteia sau înseşi Camerei trebuie să i se prezinte actele stipulate de art.11 din Legea nr.1265/2000, iar acesta timp de 15 zile adoptă decizie de înregistrare sau de respingere a cererii de înregistrare. Dacă se adoptă hotărârea de înregistrare, persoana juridică se înscrie în Registrul de stat sub un anumit număr, indicându-se în mod obligatoriu datele principale de identitate ale acesteia (denumirea completă şi abreviată, sediul, obiectul principal de activitate, mărimea capitalului social), datele de identitate ale managerului principal şi al fondatorilor, precum şi alte date care le cere legea sau fondatorii. Ca dovadă a înregistrării de stat Camera eliberează managerului principal certificatul de înregistrare de modelul stabilit, iar la cererea acestuia sau a fondatorilor extrase din Registru. SecŃia organizaŃii neguvernamentale şi partide politice a Ministerului JustiŃiei înregistrează asocaŃii obşteşti, fundaŃii, instituŃii, organizaŃii şi partide politice, patronate, sindicate etc. łinerea registrelor de stat şi înregistrarea unor categorii de organizaŃii necomerciale se execută de Ministerul JustiŃiei: Astfel, potrivit art.19-25 a Legii nr.837/1996 se Ńine registrul de stat şi se înregistrează asociaŃiile obşteşti, potrivit art.15 din Legea nr.718/1991 se Ńine registrul de stat şi se înregistrează partidele şi organizaŃiile social politice, potrivit art. 17-19 din Legea nr.976/2000 se Ńine registrul şi se înregistrează patronatele, potrivit art.10 din Legea nr.1129/2000 se înregistrează sindicatele, potrivit art.22 din Legea nr.581/1999 se Ńine registrul organizaŃiilor necomerciale şi se înregistrează fundaŃiile etc. Modul de înregistrare a cultelor este reglementat de legea despre Culte nr.979/1992 şi se exercită de Serviciul de Stat pentru problemele cultelor. Potrivit art.14 din Legea menŃionată cultele în Republica Moldova se înregistrează prin procedura de recunoaştere a acestora, cu condiŃia că au fost prezentate actele prevăzute de lege.

86

Fiecare din organele menŃionate sunt împuternicite cu atribuŃii de înregistrare şi sunt obligate să Ńină registrul persoanelor juridice pe care le înregistrează. De exemplu Camera înregistrării de stat Ńine registrul de stat al întreprinderilor, Ministerul JustiŃiei Ńine registrul asociaŃilor obşteşti, a partidelor politice, Serviciul de stat pentru problemele cultelor Ńine registrul cultelor. În registre se înscriu principalele date privind persoana juridică înregistrată. Astfel de date pe lângă numărul de înregistrare şi data înregistrării în registrul se înscrie denumirea, sediul, obiectul de activitate, scopul, persoanele care o vor gestiona şi reprezenta, iar pentru unele şi capitalul social, numele fondatorilor precum şi alte date stabilite de legile speciale sau care le solicită fondatorii. Datele incluse în Registrul de stat în care sunt înregistrate persoanele juridice sunt accesibile tuturor persoanelor interesate. De exemplu, în Legea nr.1265/2001 se stipulează expres că Camera este obligată să elibereze extrase din Registrul de stat în termen de 3 zile de la solicitare. 4. DispoziŃia alin.(4) din articolul comentat stabileşte temeiurile generale de refuz a înregistrării de stat a persoanei juridice. Codul civil stabileşte două temeiuri de refuz încălcare modului de constituire a persoanei juridice sau dacă actul de constituire nu corespunde cerinŃelor stabilite în lege. Prin încălcarea modului de constituire se înŃelege nerespectarea de către fondatori a unor cerinŃe sau neefectuarea unor operaŃiuni stabilite de lege pentru constituirea persoanei juridice. Un motiv pentru respingerea înregistrării ar servi nevărsarea minimului de capital social stabilit la art.113 alin.(3) dacă se cere înregistrarea societăŃii comerciale, nepetrecerea adunării constitutive la societatea pe acŃiuni, nu sau semnat numărul necesar de fondatori (membri) sau nu au fost îndeplinite alte condiŃii. Nu va fi înregistrat un partid politic dacă nu va avea cel puŃin 5000 de membri domiciliaŃi în cel puŃin jumătate din unităŃile administrativ teritoriale de nivelul doi, dar nu mai puŃin de 600 în fiecare din acestea. De cel de-al doilea temei de respingere a înregistrării Organul de stat poate face uz atunci când actul de constituire nu conŃine prevederile indicate în lege pentru forma persoanei juridice, conŃine unele prevederi care contravin legii, sau dacă nu este respectată forma stabilită. Prin alte norme inclusiv cele din legile speciale se pot stabili şi alte temeiuri de refuz al înregisrării de stat. Va fi respinsă înregistrarea persoanei juridice dacă există o altă persoană juridică cu aceiaşi denumire, sau dacă nu au fost prezentate toate actele necesare.

Articolul 64. Publicitatea registrelor de stat ale persoanelor juridice (1) Până in momentul in care faptul nu a fost înscris in registrul de stat al persoanelor juridice si nu a fost făcut public, persoana in al cărei interes faptul trebuia înregistrat nu poate sa-l opună terŃilor, cu excepŃia cazului când demonstrează ca terŃul cunoştea faptul. (2) Daca faptul este înregistrat si făcut public, terŃul trebuie sa-l recunoască in raport cu sine. Aceasta prevedere nu este valabila pentru actele juridice săvârşite in decursul a 15 zile de după momentul când faptul a fost făcut public in măsura in care terŃul demonstrează ca nu a ştiut si nici nu trebuia sa ştie despre acest fapt. (3) In cazul in care faptul care trebuia înregistrat a fost făcut public in mod greşit, terŃul poate opune faptul făcut public persoanei in al cărei interes trebuia înregistrat, cu excepŃia cazului când terŃul ştia sau trebuia sa ştie despre neveridicitate. 1. Actele de constituire a persoanelor juridice şi sunt opozabile semnatarilor acestora de la data semnării lor, independent dacă acestea au fost sau nu înregistrate. Semnatarii acestor

87

acte pot cere unul altuia îndeplinirea obligaŃiilor asumate. Însă pentru a le face opozabile terŃilor este necesar de a le face cunoscute (publice) terŃilor, sau să fie accesibile acestora. Un asemenea scop îl urmăreşte înregistrarea de stat. Cu adevărat prin înregistrare se urmăreşte un triplu scop: - înregistrarea marchează „naşterea” societăŃii ca persoană juridică; - înregistrarea permite statului să supravegheze activitatea persoanelor juridice în vederea respectării legislaŃiei; înregistrarea asigură publicitatea cu privire la persoana juridică. Deoarece registrul întreprinderilor este public, adică este accesibil terŃilor şi oricine este interesat poate să-l consulte şi nu poate invoca necunoaşterea informaŃiei deŃinute acolo. Publicitatea are importanŃă pentru terŃii care vor să intre în relaŃii cu persoana juridică, precum şi cu înseşi asociaŃii sau membrii persoanei juridice. InformaŃia conŃinută în Registru precum şi în actele constitutive deŃinute la organul de înregistrare se prezumă a fi veridică. În caz de conflicte între actele constitutive deŃinute de organul de stat şi cele ce se află la persoana juridică şi la membrii acesteia, prioritatea are cel dintâi, până la proba contrarie. Dacă organul principal adoptă hotărârea de a modifica actele constitutive, inclusiv şi datele incluse în registru, aceste modificări obŃin putere juridică şi pot fi utilizate în raport cu terŃii de la data când acestea au fost înregistrate de către organul de stat. În Registrul de stat se înscrie cu preferinŃă următoarele date : - denumirea persoanei juridice, sediul, durata activităŃii, numele administratorului, capitalul social şi cotele de participare pe care le are fiecare asociat pentru societăŃile comerciale, şi alte date pe care legea le stabileşte sau pe care membri acesteia solicită. Publicitatea nu trebuie de confundat cu publicaŃiile persoanei juridice care aceasta trebuie să le facă în Monitorul Oficial făcute potrivit dispoziŃiilor art.66 alin.(7) sau art.67 alin.(5) sau în alte publicaŃii. Datele prin care se modifică actele constitutive care au fost adoptate de organul principal dar nu au fost înregistrate au putere juridică numai în raport cu terŃii care cunoşteau despre modificările efectuate. Nu poate invoca faptul necunoaşterii modificărilor terŃul care a participat la adunarea organului principal sau ulterior a fost informat despre modificările efectuate. ObligaŃiile de a demonstra faptul cunoaşterii despre modificările efectuate îl are persoana juridică sau asociaŃii acesteia. Datele înregistrate în registru au putere juridică şi terŃul nu poate invoca necunoaşterea acestora. Totuşi un terŃ poate să demonstreze că nu cunoaşte datele înregistrate dacă a contract cu persoana juridică în timp de 15 zile de la data înregistrării. Alin. (3) stabileşte că datele înregistrate în registru obligă persoana juridică şi atunci când acestea au fost înregistrate din greşeală. ExcepŃie de la aceasta o fac numai terŃii care ştiau despre înregistrarea greşită.

Articolul 65. Durata persoanei juridice (1) Persoana juridica este perpetua daca legea sau actele de constituire nu prevăd altfel. (2) La expirarea termenului stabilit pentru existenta persoanei juridice, aceasta se dizolva daca până la acel moment actele de constituire nu se modifica. De regulă, persoana juridică se constituie pentru a activa un termen nelimitat. Totuşi fondatori, membrii sau asociaŃii sunt în drept să constituie persoana juridică pentru a activa un termen fix (de ex. 25 ani) sau până la anumită dată. (de ex.1.01.2010). Persoana juridică constituite în zonele libere şi având calitate de rezident al acestor zone pot stabili termenul de activitatea până la expirarea termenului stabilit pentru zona liberă. Persoana juridică constituite pentru un anumit termen nu poate să activeze după expirarea acestuia, şi se consideră dizolvată. Din momentul dizolvării administratorul (organul executiv) nu are dreptul să întreprindă noi operaŃiuni, adică nu poate desfăşura genurile de activitate stabilite prin actul de constituire, dar are dreptul să le termine pe cele începute deja.

88

Mai mult prin art.90 alin. (7) lichidatorul este în drept să încheie noi acte juridice în măsura în care acestea sunt necesare pentru lichidare. Astfel de acte ar putea fi cele de asigurare cu energie electică, termică, telefonie etc. Persoana juridică a cărei termen de activitate a expirat se consideră dizolvată de drept şi potrivit art. 86 alin.(2) trebuie să intre în procedura de lichidare cu care conduce administratorul, dacă organul principal nu a desemnat un lichidator. Persoana juridică constituită pentru un termen stabilit nu se va dizolva, dacă până la data expirării va prelungi acest termen. Organul principal a persoanei juridice poate reveni şi decide continuarea existenŃei şi activităŃii persoanei juridice chiar şi după ce a început procedura de lichidare, dar până la repartiŃia activelor între asociaŃi (vezi art.86 alin.(5).

Articolul 66. Denumirea persoanei juridice (1) Persoana juridica participa la raporturile juridice numai sub denumire proprie, stabilita prin actele de constituire si înregistrata in modul corespunzător. (2) Denumirea persoanei juridice trebuie sa includă, in limba de stat, forma juridica de organizare. (3) Persoana juridica nu poate fi înregistrată daca denumirea ei coincide cu denumirea unei alte persoane juridice înregistrate deja. (4) Se interzice utilizarea in denumirea persoanei juridice a sintagmelor ce contravin prevederilor legale sau normelor morale, precum si a numelor proprii, daca acestea nu coincid cu numele participanŃilor la constituirea organizaŃiei si daca nu exista in acest sens acordul persoanei respective sau al moştenitorilor ei cu privire la folosirea numelui. (5) Persoana juridica nu poate folosi in denumirea sa cuvinte sau abrevieri care ar induce in eroare cu privire la forma sa. (6) Persoana juridica a cărei denumire este înregistrată are dreptul sa o utilizeze. Cel care foloseşte denumirea unei alte persoane juridice este obligat, la cererea ei, sa înceteze utilizarea denumirii si sa ii repare prejudiciul. (7) Persoana juridica este obligata sa publice un aviz in "Monitorul Oficial al Republicii Moldova" despre modificarea denumirii, sub sancŃiunea plăŃii de daune-interese. (8) In actul emis de persoana juridica trebuie sa se menŃioneze denumirea, numărul înregistrării de stat, codul fiscal si sediul, sub sancŃiunea plăŃii de daune-interese. 1. Persoana juridică se identifică în circuitul civil de alte subiecte ale raporturilor juridice inclusiv de alte persoane juridice prin denumirea sa, care constă din grupul de cuvinte stabilit de lege pentru forma respectivă. Denumirea trebuie să conŃină o combinaŃie de elemente obligatorii şi neobligatorii care ar face-o irepetabilă, si inconfundabilă cu o altă denumire înregistrată în Registrele în care se înregistrează persoanele juridice. În calitate de elemente obligatorii ale denumirii trebuie să fie forma de organizare a persoanei juridice şi numele sau denumirea unui asociat care răspunde nelimitat pentru obligaŃiile societăŃii comerciale, însă aceste elemente nu pot să individualizeze definitiv persoana juridică. De aceia persoana juridică trebuie să conŃină şi un cuvânt, o îmbinări de cuvinte sau de litere care ar face-o irepetabilă şi inconfundabilă cu altele. DispoziŃiile legale obligă că în denumirea persoanei juridice să fie indicată forma de organizare, cum ar fi „societate cu răspundere limitată”, „societate pe acŃiuni”, „asociaŃie”, „fundaŃie” etc., iar pentru societăŃile comerciale pe persoane şi numele unui asociat care răspunde nelimitat pentru obligaŃiile societăŃii comerciale. Astfel dacă persoana juridică este o societate comercială sub forma de societate în nume colectiv sau societatea în comandită în

89

denumirea trebuie să fie indicat şi numele unuia sau tuturor asociaŃilor care răspund nelimitat pentru obligaŃiile societăŃii. Societatea care indică în denumire numai numele unui asociat, dar de fapt ei sunt mai mulŃi, legiuitorul obligă să se indice şi cuvântul şi „ şi compania” (vezi art.121 alin.(3) şi art. 136 alin.(3). Ca exemplu ar servi denumirea Societatea în nume colectiv „Movileanu şi compania” sau dacă societatea are un singur comanditat va purta denumirea Societatea în comandită „Movileanu”. Denumirea organizaŃiei necomerciale poate fi FundaŃia „SOROS”, InstituŃia obştească „Centru de studiere şi propagare a dreptului privat”, AsociaŃia de cultură „Basarabia”, Partidul Social Liberal etc. Norme similare sunt stabilite şi pentru cooperative care au obligaŃia să precizeze forma „ cooperativă de consum”, „cooperativă de producŃie” sau „cooperativă de întreprinzător”. În unele cazuri prin legi speciale se stabileşte că persoana juridică trebuie să prevadă în denumirea sa şi alte prevederi cum ar fi „bursă de mărfuri”, „fond de investiŃie”, etc. Denumirea persoanei juridice de drept public se stipulează în actul normativ prin care aceasta se constituie. Indicarea la forma de organizare permite participanŃilor la circuitul civil să facă concluzie despre scopul persoanei juridice precum şi despre răspunderea asociaŃilor acesteia. Denumirea persoanei juridice se stabileşte iniŃial de fondatori prin actul de constituire. Este important ca denumirea stabilită prin actele de constituire să fie înregistrată în registrul de stat, căci dreptul persoanei juridice asupra denumirii este protejat numai dacă există o asemenea înregistrare. Dacă denumirea indicată în actele de constituire şi care se cere înregistrată este similară alteia înregistrate anterior înregistrarea nu se va face. Persoana juridică are un drept personal asupra denumirii sale având drept să o utilizeze personal sau să permită sau să interzică altor persoane s-o folosească. Titularului i se acordă dreptul de a cere celui care au utilizat-o neautorizat să plătească o despăgubire. În relaŃiile pe care le are persoana juridică cu alte persoane denumirea este principalul element faŃă de care este exprimată atitudinea şi recunoştinŃa terŃilor. Anume în ea (denumire) se exprimă reputaŃia pozitivă sau negativă pe care o au terŃii faŃă de persoană. Denumirea este cea care se încrustează în subconştientul acelora care sau aflat sau se află în legătură persoana juridică şi anume ea poartă povara atitudinii pozitive sau negative. De aceia în activitatea de întreprinzător denumirea dobândeşte o valoare economică. Această valoare este acordată de către clientelă, care îi avansează „şansele” persoanei juridice sau altfel spus, prin şanse se înŃelege o posibilitatea de a obŃine din activitatea de întreprinzător rezultate favorabile. Din acest motiv „denumirea” capătă o valoare economică şi similar unui obiect palpabil se transformă într-un res corporalis care incorporează în sine reputaŃia şi şansele în afaceri societăŃii comerciale cu care o destinge clientela. Din acest considerent dreptul asupra denumirii de firmă a societăŃii comerciale este calificat ca un bun, şi acesta poate fi în anumite condiŃii transmisibil. Codul civil stabileşte că prin lege pot fi interzise utilizarea unor cuvinte sau sintagme în denumirea persoanelor juridice. Nu pot fi utilizate în denumiri cuvinte care exprimă noŃiuni contrare bunelor moravuri. Astfel de termeni ar fi cei prin care se exprimă cuvinte necenzurate, care face apel la violenŃă fizică, duşmănie între naŃiuni sau altele de acest fel. Nu pot fi utilizate în denumiri nume proprii care sunt similare numelor personalităŃilor marcante. ExcepŃie de la această regulă o fac două situaŃii. Numele utilizat coincide cu numele unuia din asociaŃi, sau chiar dacă nu coincide dar la utilizarea acestuia există autorizaŃia persoanei sau a moştenitorilor acestora. În conŃinutul tuturor actelor care ies de la persoana juridică trebuie să se indice alături de alte date şi denumirea sa. Aceasta arată la funcŃia de semnare a angajamentelor pe care şi le asumă o persoană juridică. Şi deci orice act emis de persoana juridică trebuie să-i poarte

90

denumirea şi semnătura persoanei împuternicită să angajeze persoana juridică în raport cu terŃii. Dacă actul de constituire al persoanei juridice cu scop lucrativ nu prevede denumirea acesteia, societatea comercială poate fi declarată nulă în temeiul art.110 alin.(2) lit.c).

Articolul 67. Sediul persoanei juridice (1) Persoana juridica are un sediu, indicat in actele de constituire. (2) Stabilirea si schimbarea sediului sint opozabile tertilor din momentul inregistrarii de stat. (3) Adresa postala a persoanei juridice este cea de la sediu. Persoana juridica poate avea si alte adrese pentru corespondenta. (4) Toate documentele si scrisorile intrate la sediu se considera receptionate de catre persoana juridica. (5) Persoana juridica este obligata sa publice un aviz in "Monitorul Oficial al Republicii Moldova" despre modificarea sediului sub sanctiunea platii de dauneinterese. Sediul este un atribut principal al persoanei juridice şi arată locul în spaŃiu unde este aceasta amplasată. Ca şi denumirea sediul se stabileşte prin actul constitutiv la libera alegere a semnatarilor acestuia – fie locul de desfăşurare a activităŃii a persoanei juridice, fie locul aflării organelor acesteia , fie domiciliul unuia din asociaŃi. În actul de constituire trebuie să fie indicată localitatea, iar după caz strada, numărul casei sau şi a biroului. DispoziŃiile legale nu impun condiŃii sau obligaŃii privitor la locul unde ar putea acesta să se afle, cu excepŃia că ele trebuie să se înregistreze la organul fiscal din teritoriul unde-şi are sediul. În caz de mutare a sediului aceasta trebuie să fie adus la cunoştinŃa terŃilor prin publicarea unui anunŃ în Monitorul Oficial. Determinarea sediului are importanŃă practică sub cel puŃin trei aspecte: - sediul persoanei juridice determină naŃionalitatea acesteia; Prin sediul societăŃii se determină locul executării obligaŃiilor pecuniare, în care persoana juridică are calitatea de debitor, sau în cazul altor obligaŃii când persoana juridică are calitatea de debitor şi prin contract nu s-a stabilit contrariul;Sediul permite a determina instanŃa de judecată competentă în litigiile în care persoana juridică are calitatea de pârât. Sub aspect procedural, legiuitorul prezumă că toate actele care au ajuns la sediul indicat în Registrul de stat au fost aduse la cunoştinŃa persoanei juridice, cu toate consecinŃele negative pentru aceasta. Dacă sediul este modificat societatea are obligaŃia să comunice Organului de înregistrare timp de 7 zile despre modificare şi să publice informaŃia respectivă în Monitorul Oficial. Pentru persoanele juridice care se înregistrează la Camera înregistrării de stat potrivit Legii nr.1265/2000 este stabilită şi sancŃiunea privind „sistarea activităŃii întreprinderii şi organizaŃiei” precum şi chiar „lichidarea acesteia în condiŃii legale” ; Sediul determina organul fiscal al statului la care persoana juridică prezintă rapoartele financiare şi fiscale şi la contul căruia se efectuiază plăŃile obligatorii. La sediul societăŃii trebuie să păstreze documentele persoanei juridice.

Articolul 68. Răspunderea persoanei juridice (1) Persoana juridica răspunde pentru obligaŃiile sale cu tot patrimoniul ce ii aparŃine.

91

(2) Fondatorul (membrul) persoanei juridice nu răspunde pentru obligaŃiile persoanei juridice, iar persoana juridica nu răspunde pentru obligaŃiile fondatorului (membrului), cu excepŃiile stabilite de lege sau de actul de constituire. Prin dispoziŃia alin.(1) se stabileşte principiul general, potrivit căruia toate persoanele juridice ca şi toate persoanele de drept privat răspund pentru obligaŃiile cei revin cu toate bunurile care îi aparŃin, independent de categoria la care aceste aparŃin, sunt ele bunuri corporale sau incorporale, imobile sau mobile, sunt mijloace băneşti, hârtii de valoare, sau părŃi sociale. Toate lucrurile pe care le deŃine persoana juridică cu drept de proprietate, indiferent de faptul dacă au fost procurate din mijloace proprii sau din mijloacele atrase se includ în activul persoanei juridice şi pot fi urmărite de către creditorii acesteia. ExcepŃie de la această regulă este stabilită prin art. 194 potrivit căreia Republica Moldova şi unităŃile administrativ teritoriale nu răspund cu bunurile proprietate publică, ci numai cu cele care sunt în circuitul civil şi aparŃin acestora cu drept de proprietate privată. Cu acŃiunea acestui principiu este legată şi procedura de lichidare forŃată a persoanei juridice pentru cauza de insolvabilitate stabilită la art.101. Prin alin.(2) se confirmă regulă potrivit căreia fiecare subiect de drept răspunde de sinestătot pentru propriile sale obligaŃii, adică persoana juridică nu poartă răspundere pentru obligaŃiile fondatorilor sau a membrilor săi şi invers fondatorii membrii, asociaŃii sau alŃi participanŃi ai persoanei juridice nu răspunde pentru obligaŃiile acesteia. De la această regulă, însă sunt unele excepŃii. ExcepŃiile sunt stabilite fie de lege fie de actele constitutive ale persoanei juridice. Astfel prin dispoziŃiile art.121 şi art.128 se stabileşte că asociaŃii societăŃii în nume colectiv răspund pentru obligaŃiile societăŃii nelimitat şi solidar, dacă activele societăŃii nu satisfac cerinŃele creditorilor. Aceiaşi regulă este stabilită în art.136 pentru comanditaŃii din societăŃile în comandită şi în art.183 alin.(4) pentru fondatorii instituŃiei. Poartă răspundere subsidiară pentru obligaŃiile întreprinderii în posesiune majoritară (societăŃii fiice) întreprinderea cu participaŃiunea majoritară (societatea mamă), dacă prima a devenit insolvabilă datorită executării dispoziŃiilor date cea dea doua. Astfel de reguli sunt prevăzute la art.118 alin.(3) precum şi la art.9 alin. (5) şi (6) din Legea nr.1137/1997 privind societăŃile pe acŃiuni. Prin actul de constituire asociaŃii pot să-şi asume răspunderi suplimentare la cele stabilite de dispoziŃiile legale. În special art.15 alin.(3) din Legea nr.1007/2002 cu privire la cooperativele de producŃie se stabileşte că „statutul cooperativei poate prevedea o răspundere suplimentară a membrului cooperativei pentru obligaŃiile acesteia în mărime ce nu va depăşi venitul realizat de el în cooperativă în anul financiar precedent”.

Articolul 69. Reorganizarea persoanei juridice (1) Persoana juridica se reorganizează prin fuziune (contopire si absorbŃie), dezmembrare (divizare si separare) sau transformare. (2) Hotărârea de reorganizare se ia de fiecare persoana juridica in parte, in condiŃiile stabilite pentru modificarea actelor de constituire. (3) In cazurile prevăzute de lege, reorganizarea persoanei juridice prin divizare sau separare se efectuează in baza unei hotărâri judecătoreşti. (4) Daca prin fuziune sau dezmembrare se înfiinŃează o noua persoana juridica, aceasta se constituie in condiŃiile prevăzute de lege pentru forma persoanei juridice respective. (5) Reorganizarea produce efecte fata de terŃi numai după data înregistrării de stat a noilor persoane juridice, cu excepŃia reorganizării prin absorbŃie, care produce

92

efecte la data înregistrării modificărilor in actele de constituire ale persoanei juridice absorbante. Reorganizare este un procedeu juridic de transmitere a drepturilor şi obligaŃiilor prin succesiune de la o persoană juridică la alta potrivit căreia succesorul continuă raporturile juridice în locul predecesorului său. Ca efect al reorganizării se produce fie dizolvarea unor persoane juridice (absorbŃia), fie constituirea altora (separarea), fie că dizolvarea unora şi constituirea altora se produc concomitent (contopirea şi divizarea). Dizolvarea unor şi constituirea altor persoane juridice nu apar ca un scop în sine al reorganizării ci reprezintă fenomene accesorii ale acestor operaŃiuni. O situaŃie cu totul deosibită se creează la transformare, deoarece la aceasta nu are loc nici dizolvarea şi nici constituirea unei persoane juridice noi, ci aceeaşi persoană juridică îşi continuă activitatea dar în altă formă, în altă haină juridică. DispoziŃiile legale din Codul civil cu privire la reorganizare stabilesc şi norme de procedură care asigură o sincronizare a operaŃiunilor efectuate şi înregistrările pe care le efectuează organul de stat în aşa fel încât să se asigure o transmisiune corectă şi unitară a drepturilor şi obligaŃiilor. Hotărârea pentru ca societatea să se reorganizeze sau să participe la un proces de reorganizare în care sunt incluse mai multe persoane juridice poate s-o i-a numai organul principal al persoanei juridice, de regulă cu o majoritate calificată din numărul total de voturi. Dacă în procesul de reorganizare sunt implicate mai multe persoane juridice hotărârea cu privire la reorganizare trebuie să fie adoptată de fiecare persoane juridice cu respectarea tuturor cerinŃelor stabilite pentru forma persoanei juridice şi ale actului constitutiv. Alin.(3) prevede că în unele cazuri reorganizarea persoanei juridice prin divizare sau separare poate s-o decidă şi instanŃa de judecată. Astfel de hotărâri poate să fie adoptată de instanŃă în procesul de insolvabilitate când faŃă de persoana juridică insolvabilă se aplică procedura planului stabilită de Legea insolvabilităŃii. Una din soluŃiile procedurii planului poate fi divizarea persoanei juridice insolvabile în două sau mai multe şi transmiterea cotelor de participaŃiune la unul sau mai mulŃi creditori. Legea cu privire la protecŃia concurenŃei nr.1103/2000 stabileşte şi o modalitate de reorganizare forŃată a persoanelor juridice prin decizia AgenŃiei NaŃionale pentru ConcurenŃei. Potrivit art.19 din Legea menŃionată AgenŃia are dreptul să adopte o hotărâre privind divizarea sau separarea forŃată a unui agent economic care ocupă o situaŃie dominantă pe piaŃă dacă acesta a încălcat de două şi mai multe ori dispoziŃiile legale. Hotărârea de reorganizare prin divizare şi separare poate fi adoptată de AgenŃie numai dacă apariŃia noilor persoane juridice duce la dezvoltarea concurenŃei şi există posibilitatea de a izola organizatoric, teritorial şi tehnologic subdiviziunile persoanei juridice care urmează a fi reorganizată. ÎnfiinŃarea persoanei juridice noi care apare în rezultatul reorganizării se face cu respectarea dispoziŃiilor obligatorii privind constituirea persoanei juridice de forma respectivă. Astfel, dacă se realizează o contopire a două societăŃi în nume colectiv şi se constituie o societate cu răspundere limitată, sau dintr-o societate pe acŃiuni se separă o nouă societate cu răspundere limitată apoi la proiectul contractului de fuziune prin contopire (vezi art.74 alin.(3) sau la proiectul de dezmembrare prin separare (vezi art.80 alin. (3) se anexează actul de constituire a societăŃii cu răspundere limitată care se constituie. Valoare juridică obligatorie actului de constituire i-o dă hotărârea organului suprem care adoptă hotărârea de reorganizare şi nu semnătura persoanelor care vor dobândi calitatea de asociaŃi sau membri ai persoanei juridice care se constituie. Hotărârea de aprobare a reorganizării este obligatorie pentru toŃi membrii persoanei juridice care au votat pentru această hotărâre, care au votat împotrivă sau care nu au fost prezenŃi. Însă, faŃă de terŃi operaŃiunea de reorganizare produce

93

efecte şi le este acestora opozabilă numai după înregistrare la organul de stat a noii persoane juridice. Considerăm necesar de a menŃiona că reorganizarea ca operaŃiune juridică nu poate opera între persoane juridice de drept public, precum şi între persoanele juridice de drept public şi persoane juridice de drept privat. Această afirmaŃie ne-i întemeiem pe dispoziŃiile art.58 alin.(4) din care rezultă că dispoziŃiile din articolele ce urmează nu sunt aplicabile persoanelor juridice de drept public, decât în cazul când sunt norme exprese în acest sens. De asemenea este problematică reorganizarea care implică persoane juridice cu scop lucrativ cu cele fără scop lucrativ, cu excepŃia transformării. Despre fuziunea, divizarea şi transformarea acestora a se vedea comentariul la art.73, 79 şi 85.

Articolul 70. Succesiunea de drept in cazul reorganizării persoanelor juridice (1) In cazul contopirii persoanelor juridice, drepturile si obligaŃiile fiecăreia din ele trec la noua persoana juridica, in conformitate cu actul de transmitere. (2) In cazul absorbŃiei unei persoane juridice de către alta, drepturile si obligaŃiile persoanei juridice absorbite trec la persoana juridica absorbanta in conformitate cu actul de transmitere. (3) In cazul divizării persoanei juridice, drepturile si obligaŃiile ei trec la noile persoane juridice in conformitate cu bilanŃul de repartiŃie. (4) In cazul separării, o parte din drepturile si obligaŃiile persoanei juridice reorganizate trece, la fiecare din persoanele juridice participante la reorganizare (existente sau care iau fiinŃă), in corespundere cu bilanŃul de repartiŃie. (5) In cazul reorganizării persoanei juridice prin transformare, drepturile si obligaŃiile persoanei juridice reorganizate trec la noua persoana juridica in conformitate cu actul de transmitere. Prin articolul comentat sunt stabilite reguli de trecere a drepturilor şi obligaŃiilor de la persoanele juridice care decid să se reorganizeze la persoanele juridice care-şi continuă existenŃa şi după reorganizare sau care se constituie în rezultatul reorganizării. La reorganizare are loc succesiunea universală sau cu titlul universal. La succesori se transferă nu numai drepturile şi obligaŃiile care se indică în actul de transfer sau bilanŃul de repartiŃie şi toate drepturile şi obligaŃiile persoanei juridice reorganizate, inclusiv şi cele nepatrimoniale. Trec la succesori şi drepturile litigioase dintre părŃi, precum şi cele care nu erau cunoscute la momentul reorganizării. Dacă drepturile care se transferă trebuie să fie înregistrate succesorul de drepturi trebuie să le înregistreze. Reorganizarea prin contopire a persoanelor juridice are ca efect dizolvarea persoanelor juridice cu trecerea concomitentă a drepturilor şi obligaŃiilor la o nouă persoane juridică care se înfiinŃează. Fiind un proces anevoios fuziunea prin contopire trebuie să fie motivată din punct de vedere economic şi aceasta să se aducă la cunoştinŃa celor interesaŃi arătându-se poziŃiile pozitive şi negative ale viitoarei reorganizări. Pentru aceasta legiuitorul stipulează necesitatea elaborării unui proiect al contractului de contopire (art.74) care trebuie să arate perspectivele fuziunii, participanŃii la aceasta, patrimoniul fiecărei persoane juridice care doreşte să participe la reorganizare şi alte date ce au importanŃă. De asemenea acest plan trebuie să arate data prezumată a viitoarei fuziuni şi întocmirii actului de transmitere. Actul de transmitere se întocmeşte pe baza contractului de fuziune aprobat în condiŃiile art.75 numai după ce noua persoană juridică a fost înregistrată la organul înregistrării de stat şi acesta primeşte în activul său toate bunurile persoanelor juridice care se dizolvă. Actul de transmitere trebuie să fie semnat de administratorii persoanelor juridice care se dizolvă şi

94

administratorul persoanei juridice care s-a constituit. Actul de transmitere este unul din ultimele documente care poate fi semnat de administratorul persoanei juridice care dizolvă. Acesta este motivul pentru care persoana juridică care se constituie în rezultatul fuziunii trebuie să fie înregistrată mai înainte decât ar fi fost radiate cele care se dizolvă, făcând ca acestea (persoana juridică nou constituită şi persoanele juridice care se dizolve) pentru puŃin timp să coexiste în timp. Fuziunea prin absorbŃie este o procedură similară contopirii, urmând să efectueze aceleaşi operaŃiuni juridice, adică elaborarea unui contract de fuziune, aprobarea acestuia de către organele competente ale persoanelor juridice care fuzionează şi întocmirea unui act de transmitere a patrimoniului. Deosebirea însă este că în rezultatul absorbŃiei nu se constituie o nouă persoană juridică, şi drepturile şi obligaŃiile trec de la persoana juridică absorbită la persoana juridică absorbantă, care preluându-le integral, îşi modifică propriile acte constitutive, şi continuă toate raporturile juridice pe care le avea persoana juridică absorbită. O diferenŃă poate fi observată şi Actul de transmitere în cazul absorbŃiei poate fi semnat de persoanele juridice participante la fuziune chiar până la înregistrarea de stat modificărilor, şi actul de transmitere trebuie prezentat împreună cu actele necesare pentru înregistrarea modificărilor societăŃii absorbante cât şi împreună cu actele necesare pentru înregistrarea excluderii (radierii) persoanei juridice absorbite. Reorganizarea societăŃii prin divizare are ca efect trecerea patrimoniului de la persoana juridică care se dizolvă la persoanele juridice care se constituie, şi noile societăŃi continuă raporturile juridice ale societăŃii dizolvate în modul şi proporŃiile stabilite prin proiectul dezmembrării aprobat în ordinea stabilită de art.81 şi a bilanŃului de repartiŃie. Actele de constituire a persoanelor juridice care se înfiinŃează în rezultatul dezmembrării prin divizare dobândesc putere juridică şi sunt opozabile membrilor persoanei juridice care se dizolvă de la data aprobării lor împreună cu proiectul dezmembrării. Similar reorganizării prin contopire în procesul reorganizării prin divizare este necesară coexistenŃa în timp a persoanei juridice care se divizează şi încetează activitatea cu persoanele juridice care se constituie în rezultatul reorganizării. Astfel încât ultimele mai întâi se înregistrează apar ca persoane juridice apoi primesc prin bilanŃul de repartiŃie activele şi pasivele care le revin. Şi abia după aceasta persoana juridică care s-a dezmembrat şi a stat la temelia fondării celor noi urmează a fi radiată din registru. Aceasta îşi are explicaŃia în aceia că bunurile şi documentele trebuie să fie transmise de la persoana juridică care s-a divizat la cele care s-au constituit şi în legătură cu aceasta trebuie să fie întocmit un act semnat cel care transmite şi de cel care primeşte. Dezmembrarea prin separare a persoanei juridice evidenŃiază două situaŃii: Prima situaŃie este acea când în rezultatul dezmembrării dintr-o persoană juridică care-şi continuă existenŃa i-a fiinŃă una sau mai multe persoane juridice la care trec o parte din drepturile şi obligaŃiile primei. Ce-a de-a doua situaŃie este când în rezultatul dezmembrării o parte din patrimoniu se separă de la persoana juridică care îşi continuă existenŃa şi trece la o altă persoană juridică existentă. Reieşind din cele menŃionate şi sub aspectul procedurii de reorganizare vor exista deosebiri. Astfel în prima situaŃie va fi întocmit un plan de dezmembrare şi vor fi elaborate actele de constituire ale persoanelor juridice care se constituie în rezultatul separării. În continuare va fi mai întâi înregistrată societatea nouă, căreia i se va transmite o parte din activele şi pasivele societăŃii care se reorganizează modificându-se şi actele de constituire ale acesteia din urmă. În cea de-a doua situaŃie la planul de dezmembrare trebuie să fie anexat şi contractul încheiat cu persoana juridică la care trece o parte din patrimoniu. În legătură cu aceasta sunt necesare a fi operate modificări atât în actele constitutive ale persoanei juridice care se dezmembrează cât şi a persoanei juridice care primeşte patrimoniul respectiv. La transformarea persoanei juridice drepturile şi obligaŃiile persoanei juridice nu suportă modificări, şi nu trec de la una la alte. Persoana juridică continuă să există însă într-o nouă

95

formă, şi nu este necesar a fi întocmit un act de transmitere. Mai ales că frecvent acelaşi administrator continuă să reprezinte persoana juridică şi după transformare. Totuşi în unele situaŃii transformarea are ca consecinŃe reducerea răspunderii. Ne referim la transformarea unei societăŃi în nume colectiv sau a unei societăŃi în comandită într-o societate cu răspundere limitată sau pe acŃiuni. În rezultatul acestei transformări asociaŃii care răspundeau subsidiar pentru obligaŃiile societăŃii de până la transformare nelimitat şi solidar, după aceasta nu mai au o astfel de răspundere. Acelaşi pericol există şi în cazul transformării unei instituŃii în asociaŃie sau fundaŃie.

Articolul 71. Actul de transmitere si bilanŃul de repartiŃie (1) Actul de transmitere si bilanŃul de repartiŃie trebuie sa conŃină dispoziŃii cu privire la succesiunea întregului patrimoniu al persoanei juridice reorganizate, in privinŃa tuturor drepturilor si obligaŃiilor fata de toŃi debitorii si creditorii acesteia, inclusiv obligaŃiile contestate de părŃi. (2) Actul de transmitere si bilanŃul de repartiŃie se confirma de fondatorii (membrii) persoanei juridice sau de organul persoanei juridice împuternicit cu astfel de atribuŃii prin lege sau act de constituire, care au decis reorganizarea persoanei juridice, si se prezintă, împreuna cu actele de constituire ale persoanelor juridice create, pentru înregistrarea lor de stat sau pentru introducerea modificărilor in actele de constituire ale persoanelor juridice existente. 1. Actul de transmitere şi bilanŃul de repartiŃie sunt documentele prin care se confirmă transferul patrimoniului de la o persoană juridică la alta, în sens că acest act serveşte ca temei pentru o persoană juridică să scoată de la evidenŃa sa, iar alta să pună la evidenŃa sa anumite bunuri şi obligaŃii. Aceste acte sunt cele care arată legătura dintre persoanele juridice participante în procesul de reorganizare şi proporŃia de drepturi şi obligaŃii transferate. Deşi din conŃinutul normei rezultă că actul de transmitere sau bilanŃul trebuie să prevadă toate drepturile şi obligaŃiile persoanei juridice reorganizate, totuşi neindicarea lor nu înseamnă că drepturile şi obligaŃiile nu trec. În temeiul art.72 alin.(4) succesorii răspund solidar pentru obligaŃiile de până la reorganizare în cazul când nu este posibil de a determina succesorul. Actul de transmitere se întocmeşte în cazul fuziunii persoanelor juridice şi se semnează de administratorii persoanei juridice care transmite şi care primeşte. Actul respectiv se întocmeşte în baza contractului de fuziune aprobat potrivit art.75. Acest act trebuie să fie transmis la organul de înregistrare la care se înregistrează persoana juridică care se constituie numai după înregistrarea acesteia. Aceasta se explică prin aceia că până la înregistrare persoana juridică nu are capacitate juridică şi în numele ei nu poate să fie semnate acte. Anume din acest considerent am menŃionat că persoana care se dizolvă şi cea care se constituie în urma contopirii trebuie să coexiste în timp pentru întocmirea acestui act. BilanŃul de repartiŃie se întocmeşte în cazul reorganizării prin dezmembrare şi trebuie să fie aprobat de organul principal al persoanei juridice care se dezmembrează, precum şi să fie semnat de administratorii persoanelor juridice care se dezmembrează precum şi de cele care i-au fiinŃă în urma reorganizării. BilanŃul de repartiŃie îşi are originea în proiectul de dezmembrare aprobat potrivit art.81.

Articolul 72. Garantarea drepturilor creditorilor persoanei juridice in cazul reorganizării ei

96

(1) In termen de 15 zile de la adoptarea hotărârii de reorganizare, organul executiv al persoanei juridice participante la reorganizare este obligat sa informeze in scris toŃi creditorii cunoscuŃi si sa publice un aviz privind reorganizarea in 2 ediŃii consecutive ale "Monitorului Oficial al Republicii Moldova". (2) Creditorii pot, in termen de 2 luni de la publicarea ultimului aviz, sa ceara persoanei juridice care se reorganizează garanŃii in măsura in care nu pot cere satisfacerea creanŃelor. Dreptul la garanŃii aparŃine creditorilor doar daca vor dovedi ca prin reorganizare se va periclita satisfacerea creanŃelor lor. (3) Creditorii sînt in drept sa informeze organul înregistrării de stat cu privire la creanŃele fata de debitorul care se reorganizează. (4) Persoanele juridice participante la reorganizare răspund solidar pentru obligaŃiile apărute până la reorganizarea acestora daca din actul de transmitere si din bilanŃul de repartiŃie nu este posibila determinarea succesorului. (5) Membrii organului executiv al persoanei juridice participante la reorganizare răspund solidar, pe parcursul a 3 ani de la data reorganizării, pentru prejudiciul cauzat prin reorganizare participanŃilor sau creditorilor persoanelor juridice reorganizate. ProtecŃia creditorilor este una din cele mai importante probleme ale procesului de reorganizare a persoanelor juridice. Deoarece la reorganizare are loc o cesiune a datoriei de la persoana debitoare la o altă persoană succesoare pentru aceasta este necesar acordul creditorului. Articolul comentat stabileşte câteva-i tipuri de garanŃii, cum ar fi dreptul creditorului la informaŃie privind reorganizarea, dreptul creditorului de a cere garanŃii de la persoana juridică care se reorganizează precum şi posibilitatea creditorului de a se adresa către succesorii persoanei juridice pentru a fi satisfăcut. Potrivit alin.(1) administratorul persoanei juridice care se reorganizează sau participă la o reorganizare este obligat să notifice personal fiecare creditor al său, precum şi să publice informaŃia în Monitorul Oficial. Organul executiv al persoanei juridice trebuie să deŃină dovezi că şi-a îndeplinit obligaŃia de informare personală, în caz contrar ei vor purta răspundere personală pentru prejudiciul cauzat creditorilor prin neinformare. Data la care se adoptă hotărărea de reorganizare este data la care se aprobă contractul de fuziune (art.75) sau proiectul dezmembrării (art.81). Potrivit art.21 din Legea nr.1265/2000 întreprinderea sau organizaŃia este obligată să înştiinŃeze în scris oficiul teritorial al Camerei Înregistrării de stat despre adoptarea hotărârii de reorganizare, pentru consemnarea începerii reorganizării în Registrul de stat. Din momentul consemnării în Registru a începerii procedurii de reorganizare organul de înregistrare nu este în drept să înregistreze modificări în actele de constituire a societăŃilor implicate în procedura de reorganizare. Creditorii care consideră că vor fi afectaŃi prin reorganizarea debitorului său au dreptul să se opună procedurii de reorganizare şi să ceară fie garanŃii suplimentare, fie executarea obligaŃiilor. Astfel dacă obligaŃia a ajuns la scadenŃă integral creditorul este în drept să ceară executarea. Dacă obligaŃia a ajuns parŃial la scadenŃă creditorul poate cere achitarea datoriei, iar pentru obligaŃia care încă nu a ajuns la scadenŃă el este în drept să ceară numai garanŃii, însă nu poate cere executarea anticipată a obligaŃiei. Legiuitorul stabileşte că nu toŃi creditorii pot cere garanŃii. De exemplu nu poate cere garanŃii creditorul a cărei obligaŃie integral deja este garantată printr-o garanŃie reală (gaj sau ipotecă) sau personală a unui terŃ, creditorul unui societăŃi pe acŃiuni care se transformă într-o societate cu răspundere limitată precum şi alte situaŃii în care creditorul nu este nici de cum afectat de procedura de reorganizare. Are dreptul de a cere garanŃii creditorul unei societăŃii care se reorganizează prin fuziune, în legătură cu faptul că prin fuziune se poate unifica persoane juridice cu starea diferită a activelor, unde unele pot fi în prag de insolvabilitate.

97

Pentru ca persoana juridică să nu se reorganizeze până la executarea sau garantarea creanŃelor se stabileşte dreptul creditorului de a preveni Camera Înregistrării de Stat pentru a nu înregistra reorganizarea, dacă creditorul nu a fost satisfăcut. Dacă reorganizarea a fost înregistrată contrar intereselor creditorului acesta are dreptul la apărare judiciară, putându-se adresa atât în nulitatea înregistrării reorganizării şi pentru încasarea forŃată a creanŃelor sale. DispoziŃia alin.(4) stabileşte răspunderea solidară a persoanei juridice pentru obligaŃiile de până la reorganizare, dacă din actul de transmitere sau din bilanŃul de repartiŃie nu este posibilă determinarea succesorului. Considerăm că legiuitorul stabileşte răspunderea solidară nu numai pentru cazul în care numele creditorului nu este indicat în actele menŃionate, dar şi în cazul în care creanŃele acestuia nu sunt incluse integral, sau când prin actul de transfer şi bilanŃul de repartiŃie se stabileşte o disproporŃie între drepturi şi obligaŃii, astfel încât datoriile nu pot fi acoperite din valoarea bunurilor transmise succesorului. Alin.(5) stabileşte răspunderea administratorilor persoanei juridice pentru abuzurile pe care aceştia le admit în procesul de reorganizare. Pentru despăgubire se pot adresa în egală măsură atât asociaŃii sau membri persoanei juridice cât şi creditorii acesteia. Răspunderea în faŃa creditorilor administratorii o poartă numai dacă în procesul de reorganizare au admis încălcări ale procedurilor legale, dar nu şi pentru creanŃele pe care le au creditorii faŃă de persoana juridică care s-a reorganizat.

Articolul 73. Fuziunea persoanelor juridice (1) Fuziunea se realizează prin contopire sau absorbŃie. (2) Contopirea are ca efect încetarea existentei persoanelor juridice participante la contopire si trecerea integrala a drepturilor si obligaŃiilor acestora la persoana juridica ce se înfiinŃează. (3) AbsorbŃia are ca efect încetarea existentei persoanelor juridice absorbite si trecerea integrala a drepturilor si obligaŃiilor acestora la persoana juridica absorbanta. (4) In cazurile stabilite de lege, fuziunea poate fi condiŃionata de permisiunea organului de stat competent. Fuziunea este o operaŃiune tehnico-juridică prin care două sau mai multe persoane juridice în scopul concentrării capitalului şi sporirii rentabilităŃii activităŃii îşi unifică patrimoniul în una singur. Fuziunea la rândul său are două forme: contopirea şi absorbŃia. Deosebirea dintre aceste forme este în efecte juridice pe care acesta le produce. Contopirea (numită şi fuziune) duce la dizolvarea persoane juridice care iniŃiază procedura de reorganizare şi radierea acestora din Registrul de stat, şi apariŃia unei persoane juridice noi, care se naşte pentru a continua raporturile juridice începute de societăŃile predecesoare. Invers, în rezultatul fuziunii prin absorbŃie (numită şi asociere) persoana juridică absorbantă continue să existe şi după fuziune, dar înglobează în sine drepturile şi obligaŃiile persoanelor juridice absorbite care se dizolvă şi urmează a fi radiată din Registrul de stat. O problemă de importanŃă majoră pentru procedura de fuziune priveşte posibilitatea de a fuziona a societăŃile comerciale cu organizaŃiile necomerciale. În legislaŃie nu există norme exprese ce interzic o asemenea fuziune. Totodată este necesar de menŃionat că nu ar putea fuziona o societate comercială cu o organizaŃie necomercială datorită faptului că asociaŃii societăŃilor comerciale au drepturi de creanŃă asupra societăŃii comerciale pe când membrii organizaŃiei necomerciale nu au drepturi de creanŃă, ci au numai drepturi personale (vezi art.55 alin.(3). Nici într-un caz nu ar putea ca un membru care nu a avut drepturi patrimoniale

98

până la reorganizare să le aibă după reorganizare. Din acest motiv considerăm că fuziunea ar putea opera doar între societăŃi comerciale sau între organizaŃii necomerciale. În cazul fuziunii societăŃilor pe acŃiuni aceasta are loc prin consolidarea bilanŃurilor lor cu convertirea ulterioară a acŃiunilor societăŃilor care participă la reorganizare în acŃiuni ale societăŃii recent înfiinŃate. Potrivit art.29 din Legea nr.1204/1997 cu privire la fondurile de investiŃii un fond de investiŃii poate să fuzioneze numai cu un alt fond de investiŃii, şi nici de cum nu poate fuziona cu o altă societate comercială. La fuziunea are loc o succesiune universală, deoarece drepturile şi obligaŃiile persoanelor juridice care se dizolvă trec integral la persoana juridică care absorbantă sau la cea nou constituită. Fuziunea prezintă pericol pentru creditorii persoanei juridice deoarece operaŃiunea poate opera între persoane juridice cu starea financiară diferită. În principiu este posibil de a absorbi şi pe o persoană în prag de insolvabilitate, şi atunci există pericolul de majorare a numărului de creditori şi a creanŃelor acestora, subminând poziŃia creditorilor persoanei juridice a cărei activitate este eficientă. Fuziunea societăŃilor comerciale şi uniunilor acestora poate fi condiŃionată de autorizarea organelor de stat competent. Legea cu privire la societăŃile pe acŃiuni stabileşte că în cazurile stabilite de legislaŃia antimonopolistă fuziunea societăŃilor comerciale se efectuează cu acordul organului de stat competent. Astfel, potrivit art.17 din Legea nr.820/2000 privind protecŃia concurenŃei AgenŃia NaŃională pentru ProtecŃia ConcurenŃei efectuează controlul de stat prealabil asupra creării, extinderii, comasării şi fuzionării asociaŃilor de agenŃi economici, holdingurilor, grupurilor industrial – financiare, precum şi asupra comasării şi fuzionării agenŃilor economici dacă faptul acesta ar duce la formarea unui agent economic a cărui cotă pe piaŃa de mărfuri ar depăşi 35 la sută. Fără acordul acestei agenŃii înregistrarea fuziunilor şi comasărilor respective se interzice. De asemenea, potrivit art.93 alin. (9) din Legea privind societăŃile pe acŃiuni pentru înregistrarea societăŃii înfiinŃate în procesul reorganizării prin fuziune şi asociere este necesară şi autorizaŃia Comisiei NaŃionale a Valorilor Mobiliare.

Articolul 74. Proiectul contractului de fuziune (1) In scopul fuziunii, organul împuternicit al persoanei juridice elaborează proiectul contractului de fuziune. (2) In proiectul contractului de fuziune trebuie sa se indice: a) forma (felul) fuziunii; b) denumirea si sediul fiecărei persoane juridice participante la fuziune; c) fundamentarea si condiŃiile fuziunii; d) patrimoniul care se transmite persoanei juridice beneficiare; e) raportul valoric al participaŃiunilor; f) data actului de transmitere, care este aceeaşi pentru toate persoanele juridice implicate in fuziune. (3) Daca persoanele juridice fuzionează prin contopire, in proiectul contractului de fuziune trebuie sa se indice si denumirea, sediul si organul executiv al persoanei juridice ce se constituie. La proiectul contractului de fuziune se anexează proiectul actului de constituire al persoanei juridice care se constituie. (4) Proiectul contractului de fuziune se întocmeşte in scris. (5) Daca contractul de fuziune aprobat este afectat de o condiŃie, acesta se desfiinŃează cu efect retroactiv in cazul in care condiŃia nu s-a realizat timp de un an de la data aprobării. Contractul poate prevedea un termen mai scurt sau un termen de prevenire.

99

Fuziunea ca operaŃiune tehnico-juridică implică mai multe persoane juridice, care se produce în baza unui contract de fuziune aprobat de organele competente ale acestora. La contopire pot să participe două sau mai multe persoane juridice. Proiectul contractului de fuziune se elaborează de persoanele interesate în procedura fuziunii cum ar fi asociaŃii, membrii consiliului sau administratorul persoanei juridice şi se semnează de administratorii acestora. Acest proiect de contract dobândeşte forŃă obligatorie după ce este aprobat de organele competente ale persoanelor juridice care decid să fuzioneze în condiŃiile art.75. Contractul de fuziune prin contopire după natura juridică este similar unui contract de societate civilă. Spre deosebire de alte contracte civile în care interesele părŃilor contractante sunt contrare, în contractul de societate civilă interesele asociaŃilor sunt identice, ei urmăresc un scop comun. Astfel ca şi la societatea civilă prin contractul de contopire părŃile convin să urmărească un scop comun, adică să constituie o nouă persoană juridică, şi să obŃină anumite foloase din activitatea acesteia. Dar dacă în societatea civilă părŃile contractante unindu-şi eforturile personale şi contribuŃiile materiale dau naştere la o proprietate comună (vezi art.1342 alin.(3) apoi prin contractul de contopire părŃile contractante nu creează o proprietate comună, dar tot patrimoniul participanŃilor la acest contract trec la noua societate care se constituie. Contractul de fuziune are valoare juridică de la momentul aprobării de către organul principal al persoanei juridice şi până la momentul înregistrării acestuia la organul de înregistrare. O deosebire importantă există şi între drepturile pe care le generează contractul pentru semnatarii acestor două contracte. Astfel prin contractul de societate civilă semnatarii acestuia dobândesc drepturi şi îşi asumă obligaŃii pentru sine pentru întregul termen de acŃiune al contractului, pe când la încheierea contractului de fuziune semnatari ai acestuia sunt persoanele juridice care fuzionează, şi acestea au drepturi şi obligaŃii numai de la aprobarea acestuia de către organele competente a fiecărei persoane juridice până la înregistrarea contractului de fuziune şi a actelor de constituire a noii persoane juridice. După înregistrarea de stat drepturile şi obligaŃiile le dobândesc asociaŃii şi membrii persoanei juridice care se constituie. Contractul de fuziune prin contopire se deosebeşte de contractul de fuziune prin absorbŃie. Astfel dacă contractul de contopire urmăreşte scopul de constituire a unei noi persoane juridice apoi contractul de fuziune prin absorbŃie are ca scop preluarea (înglobarea) de către persoana juridică absorbantă a patrimoniului persoanei juridice absorbite. Ca efect al înregistrării contractului de fuziune prin contopire toate persoanele juridice participante la procesul de reorganizare îşi pierd capacitatea de subiect de drept prin dizolvare pe când la înregistrarea contractului de fuziune prin absorbŃie capacitatea de subiect de drept o pierde numai persoana juridică absorbită pe când cea absorbantă îşi continuă activitatea. De asemenea contractul de fuziune prin absorbŃie stă la originea constituirii noii persoane juridice şi fără acest document nu poate fi înregistrată noua societate pe când la fuziunea prin absorbŃie acest contract serveşte ca temei pentru introducerea modificărilor şi completărilor în actul de constituire a persoanei juridice absorbante. Alin. (2) stabileşte care trebuie să fie conŃinutul contractului de fuziune. Una din cele mai importante clauze care sunt necesare pentru fiecare contract civil clauzele de identificare a persoanelor juridice care sunt implicate în procesul de reorganizare. În acest sens legiuitorul menŃionează de a indica denumirea şi sediul acestora, însă reieşind dintr-o dispoziŃia art.66 alin.(8) în contractul de fuziune trebuie de indicat şi alte date de identificare cum ar fi numărul înregistrării de stat şi codul fiscal a fiecărei persoanei juridice. Contractul trebuie să prevadă dacă fuziunea se face prin contopire sau prin absorbŃie. Dacă societăŃile fuzionează prin contopire acestea trebuie potrivit alin.(3) să se indice datele de identitate ale noii persoane juridice, să se anexeze actul de constituire al acesteia precum şi să se indice şi numele candidaŃilor în membrii organului executiv. Cu siguranŃă din prevederile contractului

100

de fuziune trebuie să rezulte avantajele reorganizării, drepturile şi obligaŃiile care se transmit succesorilor, datele de identitate a membrilor persoanelor juridice care se contopesc sau a celor absorbite, mărimea participaŃiunilor pe care aceştia le-au avut până la reorganizare şi mărimea participaŃiunilor pe care ei le vor avea în persoana juridică care se constituie sau în cea absorbantă. Potrivit art.29 din Legea nr.1204&1997 cu privire la fondurile de investiŃii şi art.94 din Legea nr.1134/1997 contractul de fuziune prin contopire trebuie să conŃină prevederile art.33 din Legea nr.1134/1997 privind societăŃile pe acŃiuni, adică prevederile contractului de constituire. Din alin.(5) rezultă că fuziunea persoanelor juridice poate fi condiŃionată. Ca condiŃii pentru fuzionare poate fi stabilite de exemplu, eliberarea autorizaŃiei de către Comisia NaŃională pentru ProtecŃia ConcurenŃei, de obŃinerea unui credit, de obŃinerea unei licenŃe sau de alŃi factori. Dacă condiŃia de fuzionare nu s-a realizat în termen de cel mult un an contractul se consideră ca inexistent.

Articolul 75. Hotărârea de fuziune (1) Contractul de fuziune produce efecte numai daca este aprobat de adunarea generala a membrilor fiecărei persoane juridice participante la fuziune. (2) Hotărârea de fuziune se adopta cu 2/3 din numărul total de voturi ale participanŃilor daca o majoritate mai mare nu este prevăzută de actul de constituire. Pentru ca contractul de fuziune să producă efecte între persoanele juridice care intenŃionează să fuzioneze, nu este de ajuns ca acest contract să fie semnat de administratori, ci este necesară şi aprobarea acestui contract de către organul principal al fiecărei persoanei juridice. Codul civil stabileşte şi o majoritate necesară pentru adoptarea hotărârii de reorganizare, lăsând posibil ca numai prin actul de constituire să se prevadă o majoritate mai mare. Dar este necesar de prevăzut că reorganizarea unei societăŃi în nume colectiv sau a unei societăŃi în comandită poate fi făcută dacă sunt de acord toŃi asociaŃii. Tot odată trebuie de menŃionat că în unele acte normative sunt stipulate prevederi prin care hotărârea de reorganizare ar putea fi efectuată şi cu un număr de voturi mai mic. De exemplu Legea cu privire la societăŃile pe acŃiuni poate decide reorganizarea cu 2/3 din voturile reprezentate la adunare, iar adunarea acŃionarilor este deliberativă dacă la şedinŃă sunt prezenŃi acŃionarii ce deŃin mai mult de jumătate din voturi. De asemenea este posibil de adoptat hotărârea şi cu un număr mai mic de voturi cum ar fi convocarea unei adunări repetate la care este deliberativă cu cel puŃin1/3 din numărul total de voturi (în acest sens art. 29 din Legea nr.1007/2002, şi art.58 din Legea nr.1134/1997). De aceia considerăm că hotărârile de fuziune trebuie de adoptat cu respectarea prevederilor art.75 alin.(2).

Articolul 76. Cererea de înregistrare a fuziunii (1) După expirarea a 3 luni de la ultima publicaŃie a avizului privind fuziunea, organul executiv al persoanei juridice absorbite sau al persoanei juridice participante la contopire depune, la organul care a efectuat înregistrarea ei de stat, o cerere prin care solicita înregistrarea fuziunii. La cerere se anexează: a) copia autentificata de pe contractul de fuziune; b) hotărârea de fuziune a fiecărei persoane juridice participante;

101

c) dovada oferirii garanŃiilor acceptate de creditori sau a plăŃii datoriilor; d) autorizaŃia de fuziune, după caz. (2) După expirarea termenului prevăzut la alin.(1), organul executiv al persoanei juridice absorbante sau al persoanelor juridice care se contopesc depune o cerere de înregistrare la organul de stat unde este înregistrata persoana juridica absorbanta sau unde urmează a fi înregistrata noua persoana juridica. La cerere se anexează actele indicate la alin.(1). Persoana juridica ce se constituie anexează, de asemenea, actele necesare înregistrării persoanei juridice de tipul respectiv. DispoziŃiile articolului comentat prevede limitele de timp în care persoana juridică trebuie să prezinte cererea de înregistrare şi care acte trebuie să fie prezentate pentru a se înregistra fuziunea. Astfel, persoana juridică care se înregistrează la Camera Înregistrării de Stat a Departamentului Tehnologii InformaŃionale, trebuie potrivit art.21 din Legea nr.1265/2000 să notifice organul de înregistrare cu privire la intenŃia de fuziune în termen de 3 zile de la data adoptării unei astfel de hotărâri de organul competent. În Registrul de Stat se face o consemnare cu privire la viitoarea reorganizare. Pentru înregistrarea consemnării trebuie să fie prezentate anumite acte, cum ar fi hotărârea de reorganizare, copia avizului publicat în Monitorul Oficial şi certificatul de înregistrare pentru a înscrierea menŃiunii „în proces de reorganizare”. Considerăm că termenul de 3 zile este un termen prea restrâns pentru a prezenta copia avizului publicat în Monitorul Oficial. Mai mult, potrivit Codului civil trebuie cel puŃin 2 publicaŃii în Monitorul Oficial pentru a preveni toŃi creditorii. După expirarea a cel puŃin 3 luni de la data ultimei publicaŃii în Monitorul Oficial fiecare persoană juridică trebuie să prezinte organului de înregistrare actele pentru înregistrarea fuziunii. Împreună cu o cerere se prezintă contractul de fuziune în formă autentică aprobat de organul competent şi semnat de administrator, precum şi hotărârea de fuziune, aprobată potrivit art.75, actele care demonstrează garantarea drepturilor creditorilor sau satisfacerea creanŃelor acestora, autorizaŃia de fuziune eliberată de organul de stat competent şi alte acte stabilite de lege. Spre exemplu la înregistrarea societăŃilor comerciale şi altor întreprinderi efectuată potrivit art. 22 din Legea nr.1265/2000 sunt cerute originalele actelor de constituire şi a certificatului de înregistrare a persoanelor juridice care se dizolvă, actele ce confirmă închiderea conturilor bancare, actele privind transmiterea pentru nimicire a ştampilei, copiile de pe avizele privind fuziunea publicate în Monitorul Oficial. De asemenea se mai cere şi actul de transfer, însă după cum am menŃionat în comentariul la art.71, actul de transfer trebuie să fie semnat de administratorul persoanei juridice care se dizolvă şi de administratorul persoanei juridice care s-a constituit. De acea actul de transfer va fi prezentat mai târziu după ce va fi înregistrată persoana juridică nou constituită. Alin.(3) stabileşte că, dacă are loc fuziunea prin contopire şi urmează a fi înregistrată o nouă persoană juridică trebuie să se prezinte şi o cerere semnată de administratorii persoanelor juridice care se dizolvă la organul de înregistrare în raza căreia trebuie să fie înregistrată persoana juridică nou constituită şi să se prezinte toate actele necesare pentru înregistrarea acesteia, inclusiv a celor indicate la lit. a) – d) din alin.(1).

Articolul 77. Înregistrarea fuziunii (1) Înregistrarea fuziunii se face la organul care a efectuat înregistrarea de stat a persoanei juridice absorbante sau care urmează sa înregistreze noua persoana juridica.

102

(2) Organul care a efectuat înregistrarea de stat a persoanei juridice absorbante sau a noii persoane juridice informează despre înregistrarea fuziunii organul unde este înregistrata persoana juridica absorbita sau persoanele juridice contopite. (3) Organul care a efectuat înregistrarea de stat a persoanei juridice absorbite sau a persoanelor juridice contopite înscrie in registrul de stat data la care s-a produs absorbŃia sau contopirea si expediază spre păstrare organului care a înregistrat fuziunea toate actele persoanelor juridice dizolvate. (4) După înregistrarea efectuata conform alin.(1), persoanele juridice absorbite sau cele contopite se considera dizolvate si se radiază din registrul de stat. Înregistrarea fuziunii constă din mai multe înscrieri efectuate în registrul de stat pe care trebuie să le efectueze organul de înregistrare. Astfel, dacă se înregistrează contopirea unor persoane juridice sunt necesare cel puŃin trei operaŃiuni de înscriere, inclusiv înregistrarea persoanei juridice nou constituite şi radierea celor care fuzionează şi se dizolvă. În cazul absorbŃiei se fac cel puŃin două înscrieri, inclusiv înscrierea prin care se modifică actele de constituire a persoanei juridice absorbante şi radierea persoanelor juridice absorbite. Fiind prezentate actele indicate la art.76 precum şi altele indicate în comentariul la acest articol organul de înregistrare trebuie să verifice actele prezentate şi dacă ele sunt întocmite conform dispoziŃiilor legale să facă înregistrările care se cer. Potrivit art.20 alin.(1) din Legea nr.1265/2000 în termen de 15 zile organul de înregistrare trebuie să adopte decizie de înregistrare sau de respingere a cererii, pe când în alte acte normative un asemenea termen nu este stabilit. Luând în consideraŃie că se efectuează mai multe înregistrări legiuitorul a stabilit consecutivitatea operaŃiunilor de înregistrare şi în lipsa unor acŃiuni concordate ale persoanelor juridice care participă la reorganizare nu se va putea respecta termenul menŃionat. Pentru a se face înregistrarea trebuie să fie prezentate actele tuturor persoanelor juridice care participă la reorganizare inclusiv şi a persoanei juridice care se constituie. O primă înregistrare se face de către organul competent care înregistrează persoana juridică care se constituie sau cel care înregistrează modificările la persoana juridică absorbantă. De la această dată toate drepturile şi obligaŃiile persoanelor juridice care se contopesc sau care sunt absorbite trec la societatea nou constituită şi respectiv la persoana juridică absorbantă, şi administratorii persoanelor juridice care se dizolvă nu mai sunt în drept să facă acte juridice din numele acestora, fiind considerate ca dizolvate. ExcepŃie o face numai administratorii persoanelor juridice care se contopesc. Aceştia au dreptul numai să semneze actul de transmitere a bunurilor către persoana juridică care s-a constituit. Această explicaŃie îşi are originea în dispoziŃia art.60 alin.(1) şi 61 alin.(1) potrivit căreia capacitatea civilă a persoanei juridice apare numai la data înregistrării de stat şi numai atunci aceasta poate primi la bilanŃul său şi după caz a înregistra bunuri. Făcându-se înregistrarea potrivit alin.(1) organul care a înregistrat este obligat să informeze despre aceasta organul de înregistrare a persoanelor juridice care se dizolvă, iar acesta la rândul său trebuie să facă înscrierea de radiere şi să expedieze actele persoanelor juridice dizolvate organului care a înregistrat persoana juridică nou constituită sau modificările la persoana juridică absorbantă.

Articolul 78. Efectele fuziunii (1) De la data înregistrării fuziunii, patrimoniul persoanei juridice absorbite sau al persoanelor juridice care se contopesc trece la persoana juridica absorbanta sau la noua persoana juridica.

103

(2) După înregistrarea fuziunii, persoana juridica absorbanta sau noua persoana juridica include in bilanŃul sau activele si pasivele persoanei juridice absorbite sau ale persoanelor juridice contopite, iar bunurile sînt înregistrate ca bunuri ale persoanei juridice absorbante sau ale noii persoane juridice. Înregistrarea făcută potrivit art.77 serveşte temei juridic pentru trecerea universală a drepturilor şi obligaŃiilor de la persoanele juridice care se dizolvă la persoana juridică nou constituită şi respectiv la persoana juridică absorbantă. Toate raporturile civile şi comerciale ale persoanelor dizolvate vor fi continuate de succesorii acestora. Actul de înregistrare a fuziunii, care se demonstrează prin certificatul de înregistrare a societăŃii noi constituite sau extrasul din registru pentru persoana juridică absorbantă, serveşte ca temei pentru includerea la bilanŃul acestora a tuturor bunurilor primite prin succesiune. Totodată, trebuie de menŃionat că pe lângă trecerea de drept a patrimoniului trebuie să fie semnat şi actul de transfer între persoanele implicate în procesul de reorganizare. Actul de transfer se semnează de reprezentantul persoanei juridică absorbantă şi reprezentantul persoanei juridice absorbite până la depunerea actelor la organul de înregistrare, pe când în cazul contopirii actul de transfer urmează a fi semnat numai după apariŃia persoanei juridice care se constituie, adică după actul de înregistrare a acesteia. Actul de transfer serveşte temei pentru includerea în bilanŃul contabil a activelor şi pasivelor primite de la persoanele juridice care se dizolvă. Mai mult aceste acte servesc temei pentru ca bunurile supuse înregistrării de stat să fie înregistrate după succesorii de drepturi. În special ne referim la imobile, valori mobiliare (acŃiuni şi obligaŃiuni), mijloace de transport şi altele a căror înregistrare este obligatorie.

Articolul 79. Dezmembrarea persoanei juridice (1) Dezmembrarea persoanei juridice se face prin divizare sau separare. (2) Divizarea persoanei juridice are ca efect încetarea existentei acesteia si trecerea drepturilor si obligaŃiilor ei la doua sau mai multe persoane juridice, care iau fiinŃa. (3) Separarea are ca efect desprinderea unei parŃi din patrimoniul persoanei juridice, care nu îşi încetează existenta, si transmiterea ei către una sau mai multe persoane juridice existente sau care iau fiinŃa. Dezmembrarea este o operaŃiune potrivit căreia dintr-o persoană juridică apar două sau mai multe. Dezmembrarea se face prin două forme: divizare şi separare. Divizarea se înŃelege ca o operaŃiune când o persoană juridică care-şi pierde calitatea de subiect de drept prin dizolvare divizându-se în două sau mai multe persoane juridice care se constituie, transferându-le acestora din urmă o parte din patrimoniu. Această modalitate a fost utilizată frecvent la divizarea asociaŃiilor republicane de producŃie care avea aparatul central în Chişinău iar filiale în alte localităŃi ale republicii. La divizarea asociaŃiei fiecare filială dobândea personalitate juridică transmiŃându-i-se întreg patrimoniul care-l avuse în gestiune până atunci păstrând acelaşi obiect de activitate, iar aparatul central care până atunci avuse numai activităŃi administrative se diviza ca persoană juridică. Ca efect asociaŃie republicană divizată se dizolva, iar drepturile şi obligaŃiile treceau la noile persoane juridice. Reorganizarea prin separare se înŃelege operaŃiunea prin care din componenŃa unei persoane juridice care nu-şi pierde personalitatea juridică prin dizolvare se desprind una sau mai multe persoane juridice. Această formă este utilizată pentru formarea pe baza filialelor a unor persoane juridice. Prin alin.(3) se evidenŃiază două modalităŃi ale separării. O situaŃie

104

este când dintr-o persoană juridică se separă una sau mai multe persoane juridice la care trec o părŃi ale patrimoniului, iar în cea de-a doua situaŃie din prima se desprind părŃi din patrimoniul acesteia însă nu se constituie noi persoane juridice ci acestea sunt alipite la alte persoane juridice existente. Prin dezmembrare are loc o succesiune cu titlu universal, deoarece de la o persoană juridică parŃial trec drepturile şi obligaŃiile la una sau mai multe persoane juridice.

Articolul 80. Proiectul dezmembrării (1) Proiectul dezmembrării persoanei juridice este elaborat de organul executiv. (2) In proiectul dezmembrării trebuie sa se indice: a) forma (felul) dezmembrării; b) denumirea si sediul persoanei juridice care se dezmembrează; c) denumirea si sediul fiecărei persoane juridice care se constituie in urma dezmembrării sau cărora li se da o parte din patrimoniu; d) partea de patrimoniu care se transmite; e) numărul de participanŃi care trec la persoana juridica ce se constituie; f) raportul valoric al participaŃiunilor; g) modul si termenul de predare a participaŃiunilor persoanelor juridice cu scop lucrativ care se dezmembrează si de primire a participaŃiunilor de către persoanele juridice cu scop lucrativ care se constituie sau care exista, data la care aceste participaŃiuni dau dreptul la dividende; h) data întocmirii bilanŃului de repartiŃie; i) consecinŃele dezmembrării pentru salariaŃi. (3) Proiectul dezmembrării se întocmeşte in scris. (4) La proiectul dezmembrării se anexează proiectul actului de constituire al noii persoane juridice, după caz. Dezmembrarea ca operaŃiune juridică se produce atunci când între asociaŃii sau membrii persoanei juridice apar neînŃelegeri, sau când se consideră că dezmembrarea va ridica eficienŃa activităŃii, datorită faptului că persoana juridică cu patrimoniu mai mic devine mai mobilă, mai activă reacŃionând rapid la necesităŃi. Pentru ca dezmembrarea să se efectueze este necesar de întocmit un plan de dezmembrare în care se arate toate aspectele, inclusiv cauza reorganizării, eficienŃa, modalitatea etc., precum şi toate clauzele indicate la alin.(2). În special trebuie să se indice expres partea din active şi din pasive care se transmite fiecărei din persoanele care se constituie. Specificarea aceasta este importantă pentru societăŃile comerciale şi cooperative în care asociaŃii au drepturi de creanŃă asupra patrimoniului. De aceia trebuie de indicat partea din capitalul social şi participanŃiunile fiecărui asociat care trec la societatea care se constituie, deoarece în baza acestora se formează capitalul social al noii societăŃi. Fiecărui asociat trebuie să i se păstreze aceiaşi mărime a participaŃiunii. Adică, dacă a deŃinut acŃiuni sau părŃi sociale de 100 000 lei şi în noua societate trebuie să deŃină acŃiuni sau părŃi sociale de aceiaşi mărime, însă luând în consideraŃie operaŃiunea de dezmembrare proporŃia la capitalul social va fi mai mare. ProporŃional părŃii din capitalul social care trece la noua societate trebuie să se transmită activele şi pasivele. În special la trecerea activelor în unele cazuri trebuie de luat în consideraŃie valoarea de piaŃă a activelor şi nu preŃul lor de bilanŃ, în alte cazuri lichiditatea acestora. La trecerea pasivelor trebuie de luat în consideraŃie scadenŃa obligaŃiilor. Planul dezmembrării este principalul indiciu potrivit căruia se întocmeşte bilanŃul de repartiŃie.

105

Pe lângă indicarea formei de organizare, denumirii şi sediului persoanelor juridice care se constituie în rezultatul reorganizării, legiuitorul stabileşte că proiectul dezmembrării trebuie să conŃină în anexe şi proiectele actelor de constituire a persoanelor juridice care i-au fiinŃă. Actul de constituire trebuie să corespundă tuturor cerinŃelor stabilite de legislaŃie pentru forma persoanei juridice care se constituie. Ar fi util ca în proiectul planului să fie prevăzute şi datele de identitate ale candidaŃilor în organele de supraveghere, executive şi de control a noilor persoane juridice. În final, trebuie de menŃionat că importanŃa juridică a dispoziŃiilor acestui articol este minoră, deoarece acesta reprezintă numai o intenŃie şi poate fi modificat aşa cum se va considera necesar în cadrul şedinŃei de aprobare. Mai mult, planul dezmembrării ar putea fi respins fără a produce vre-un efect juridic.

Articolul 81. Aprobarea proiectului dezmembrării (1) Proiectul dezmembrării se aprobă de adunarea generala a participanŃilor cu 2/3 din numărul total de voturi daca actul de constituire nu prevede o majoritate mai mare. (2) Adunarea generala a participanŃilor, cu majoritatea indicata la alin.(1), aproba actul de constituire al noii persoane juridice si desemnează organul ei executiv. Prin hotărârea organului suprem al persoanei juridice se dă putere juridică proiectului elaborat potrivit art.80, dacă pentru aceasta se votează cu majoritatea menŃionată la alin.(1). FaŃă de hotărârea organului suprem legiuitorul nu impune nici un fel de condiŃii, însă indicând că se aprobă proiectul dezmembrării, afirmăm că ea trebuie să conŃină toate prevederile stipulate la art.80 alin.(2) şi (3) precum şi să dispună formarea organului executiv al persoanei juridice ce se constituie. Pe lângă acestea trebuie să fie aprobate şi modificările care se efectuează în actul de constituire a persoanei juridice care-şi păstrează identitatea după constituire. Prin dispoziŃia alin. (1) se stabileşte imperativ o majoritate calificată de 2/3 din numărul total de voturi, admiŃându-se derogări prin actul constitutiv, în sensul stabilirii unei majorităŃi mai dure. Această normă se aplică pentru toate persoanele juridice, iar dacă legile speciale anterioare Codului civil prevăd o altă majoritate se va aplica dispoziŃiile Codului civil. În special ne referim la dispoziŃiile art.50, 58, 61 din Legea nr.1134/1997 care prin coroborare prevăd că hotărârea de reorganizare a societăŃii pe acŃiuni poate fi luată cu 2/3 din voturile care sunt reprezentate la adunarea convocată iniŃial, aceasta fiind deliberativă în prezenŃa acŃionarilor care deŃin mai mult de jumătate din numărul total de voturi, iar la adunarea repetată ar putea să decidă cu aproximativ 25% din numărul total de voturi. Norme similare există şi în alte acte normative, cum ar fi Legea cu privire la cooperativele de producŃie, de întreprinzători, etc. Luând în consideraŃie importanŃa reorganizării pentru toŃi participanŃii persoanei juridice, claritatea şi fermitatea dispoziŃiei alin.(1) considerăm că aceasta prevalează cele din legile speciale. Această opŃiune se justifică prin pericolul care-l prezintă reorganizarea pentru asociaŃii şi membrii persoanei juridice care se reorganizează, deoarece contrar voinŃei lor (atunci când ei votează împotrivă sau nu sunt prezenŃi la adunarea decisivă) ei se pot pomeni membri într-o altă persoană juridică. Iar atunci când se reorganizează societăŃi comerciale, drepturile acestora pot fi afectate. Prin adoptarea hotărârii de către organul suprem al persoanei juridice ce se dezmembrează se obligă organul executiv al persoanei juridice să îndeplinească toate formalităŃile necesare înregistrării reorganizării, inclusiv cele stabilite la art.72 şi 82.

106

Hotărârea aprobată este obligatorie pentru toŃi participanŃii la persoana juridică şi pentru organele acesteia, însă ea nu este opozabilă terŃilor. Opozabilitate obŃinând numai după înregistrarea efectuată conform art.83. Prin adoptarea hotărârii prin care se aprobă dezmembrarea suntem în prezenŃa unei limitări a drepturilor participanŃilor la persoana juridică, care din anumite motive considerate de ei justificate votează împotriva reorganizării. Astfel, contrar voinŃei lor fiind membri sau asociaŃi ai unei persoane juridice devin participanŃi ai altor persoane juridice. În special persoanele care au drepturi patrimoniale pot suferi în urma dezmembrării, devenind asociat al unei societăŃi cu activele compromise. Ca o măsură de protecŃie de reorganizări păgubitoare apare art.79 din Legea 1134/1997 potrivit căruia acŃionarul care a votat împotriva reorganizării, sau ilegal nu a fost admis la şedinŃa adunării generale a societăŃii pe acŃiuni care a decis reorganizarea, are dreptul să ceară societăŃii răscumpărarea acŃiunilor la preŃul de piaŃă dacă statutul nu stabileşte altfel.

Articolul 82. Cererea de înregistrare a dezmembrării (1) Organul executiv al persoanei juridice care se dezmembrează depune, după expirarea a 3 luni de la ultima publicare privind dezmembrarea, o cerere de înregistrare a dezmembrării la organul care a efectuat înregistrarea ei de stat si o alta la organul care va efectua înregistrarea de stat a persoanei juridice care se constituie sau unde este înregistrata persoana juridica la care trece o parte din patrimoniu. La cerere se anexează proiectul dezmembrării, semnat de reprezentanŃii persoanelor juridice participante, si dovada oferirii garanŃiilor, acceptate de creditori, sau a plaŃii datoriilor. (2) La cererea depusa organului care va efectua înregistrarea de stat a persoanei juridice care se constituie se anexează, de asemenea, actele necesare înregistrării persoanei juridice de tipul respectiv. După adoptarea hotărârii de reorganizare prin care a fost aprobat planul de dezmembrare a persoanei juridice, organul executiv are obligaŃia să îndeplinească toate formalităŃile stabilite la art.72. În acest sens se cere notificarea fiecărui creditor al său despre hotărârea de reorganizare, publicarea în două ediŃii consecutive a Monitorului Oficial al Republicii Moldova a avizului respectiv şi să se garanteze, sau după caz să satisfacă cerinŃele creditorilor şi să îndeplinească alte condiŃii cerute de legile speciale. De exemplu, prin art. 21 din Legea nr.1265/2000 se stabileşte modul de înştiinŃare a organului de înregistrare privind adoptarea hotărârii de reorganizare prin dezmembrare, care trebuie făcută în termen de 3 zile de la data adoptării hotărârii. Dacă o asemenea înştiinŃare nu va fi făcută organul de înregistrare ar putea refuza primirea cererii sau ar respinge înregistrarea reorganizării. Cererea de înregistrare se depune după regulile stabilite la alin.(1), atât la organul de înregistrare a persoanei juridice care se dezmembrează cât şi la organul de înregistrare în raza căruia trebuie să se înregistrează persoana juridică care i-a fiinŃă anexându-se toate actele necesare pentru modificarea actelor constitutive ale persoanelor juridice care-şi continuă activitatea după reorganizare, cât şi actele necesare pentru înregistrarea noii persoane juridice. Dacă se înregistrează o societate comercială trebuie să se respecte şi dispoziŃiile art.22 din Legea nr.1265/2000.

Articolul 83. Înregistrarea dezmembrării

107

(1) Înregistrarea dezmembrării se face la organul care a efectuat înregistrarea de stat a persoanei juridice dezmembrate. Înregistrarea dezmembrării se face numai după înregistrarea noilor persoane juridice sau a modificării actului de constituire al persoanei juridice la care trece o parte din patrimoniu. (2) Organul care urmează sa efectueze înregistrarea de stat a noii persoane juridice sau care a înregistrat persoana juridica ce primeşte o parte din patrimoniu informează organul unde este înregistrata persoana juridica dezmembrata despre înregistrarea noii persoane juridice sau despre modificarea actului de constituire al persoanei juridice care primeşte o parte din patrimoniu. (3) Organul care a efectuat înregistrarea de stat a persoanei juridice dezmembrate înregistrează dezmembrarea si, după caz, radiază persoana juridica ce s-a divizat si informează despre aceasta organul unde este înregistrata noua persoana juridica sau organul unde este înregistrata persoana juridica ce primeşte o parte din patrimoniu. Acestea din urma înscriu data la care s-a produs dezmembrarea. (4) Dezmembrarea produce efecte din momentul înregistrării ei de stat la organul unde este înregistrata persoana juridica dezmembrată. (5) După înregistrarea efectuata conform alin.(1), persoana juridica divizata se considera dizolvata si se radiază din registrul de stat. Înregistrarea dezmembrării se face similar înregistrării fuziunii şi în acest sens poate fi consultate şi comentariul la art.77. Totuşi, spre deosebire dispoziŃiile art.77 alin.(1) dezmembrarea se consideră efectuată numai după ce a fost radiată persoana juridică care se dizolvă prin reorganizare sau a fost modificat actul constitutiv ale persoanei juridice care-şi continuă activitatea. Până la data radierii persoanei juridice dezmembrate sau modificarea actului constitutiv al acesteia, trebuie să fie înregistrată persoanele juridice care se constituie în rezultatul divizării sau separării. O situaŃie diferită este atunci când prin separare nu se constituie o nouă persoană juridică, ci partea patrimoniului desprins trece de la o altă persoană juridică existentă. În acest caz, din dispoziŃia alin.(1) se înŃelege mai întâi că se înregistrează modificările la actele de constituire a persoanei juridice care primeşte patrimoniul desprins şi apoi se vor înregistra modificările la actele constitutive a persoanei juridice de la care acest patrimoniu s-a desprins. OperaŃiunea de dezmembrare se consideră efectuată la momentul ultimii înregistrări, adică la data înregistrării modificărilor în actele de constituire sau după caz a înscrierii actului de radiere a persoanei juridice dizolvate, iar de la această dată drepturile şi obligaŃiile se consideră transferate la succesori. BilanŃul de repartiŃie a persoanei juridice trebuie să fie aprobat de organul executiv al persoanei juridice care se dezmembrează şi desigur de organele executive ale persoanelor juridice care se constituie sau care primesc patrimoniul. Acest bilanŃ se anexează la actele tuturor persoanelor juridice care se dizolvă, modifică actele constitutive sau i-a fiinŃă în rezultatul dezmembrării.

Articolul 84. Efectele dezmembrării (1) De la data înregistrării dezmembrării, patrimoniul persoanei juridice dezmembrate sau o parte din el trece la persoanele juridice constituite sau existente.

108

(2) Noua persoana juridica sau cea existenta primeşte prin act de transmitere si include in bilanŃul sau patrimoniul primit si, după caz, înregistrează bunurile supuse înregistrării. Principalul efect al dezmembrării este trecerea prin succesiune cu titlul universal a drepturilor şi obligaŃiilor de la persoana dezmembrată la cele care i-au fiinŃă sau care primesc o parte din patrimoniu. Drepturile şi obligaŃiile care trec de la persoana dezmembrată la altele potrivit bilanŃului de repartiŃie (vezi art.70 alin(3) şi (4) aprobat de către organul suprem, însă toate bunurile din activ se transmit şi se primesc conform actului de transmitere semnat reprezentanŃii persoanei juridice care se dezmembrează şi celei noi înfiinŃate. Dacă pentru dobândirea dreptului legea cere înregistrarea în registrele publice persoana juridică care primeşte trebuie să îndeplinească toate formalităŃile legate de înregistrarea acestora.

Articolul 85. Transformarea persoanei juridice (1) Transformarea persoanei juridice are ca efect schimbarea formei sale juridice de organizare prin modificarea actelor de constituire in condiŃiile legii. (2) Transformarea persoanei juridice trebuie sa întrunească si condiŃiile prevăzute de lege pentru forma juridica de organizare in care se transformă. O persoană juridică înregistrată poate să-şi continue existenŃa sub o altă formă, cu condiŃia că o asemenea hotărâre se adoptă de organul principal cu majoritatea indicată de lege şi îndeplineşte toate condiŃiile legale prevăzute pentru forma de organizare juridică în care se transformă. Deşi, după cum rezultă din operaŃiunea de transformare nu are loc o trecere a drepturilor şi obligaŃiilor de la o persoană la altă, fiindcă persoana juridică nu dispare, ci continuă existenŃa într-o altă haină juridică. Chiar dacă în registru de stat se face înscrieri de radiere şi de înregistrare aceasta în opinia noastră trebuie calificată ca o reînregistrare şi nu ca o dizolvare a unei persoane juridice şi înfiinŃarea alteia noi. Persoana juridică continuă cu aceleaşi drepturi şi obligaŃii patrimoniale pe care le avea până la transformare. Nu ar fi necesar nici actul de transmitere, căci transformarea nu influenŃează componenŃa membrilor persoanei juridice şi administratorul poate să rămână acelaşi. Însă în rezultatul transformării pot suferi schimbări drepturile şi obligaŃiile membrilor sau după caz a asociaŃilor persoanei juridice. În practica de aplicare a normelor legale s-a întâlnit frecvent reorganizarea prin transformare a întreprinderilor de stat, şi a întreprinderii de arendă în societăŃi pe acŃiuni. În procesul de privatizare a patrimoniului de stat au fost transformate mii de întreprinderi de stat. În acest sens Guvernul prin Hotărârea nr.1056 din 12.11.1997 a aprobat şi Regulamentul cu privire la reorganizarea în societăŃi pe acŃiuni a întreprinderilor supuse privatizării prin transformarea întreprinderilor în societăŃi pe acŃiuni. Potrivit prevederilor acestui regulament statul reprezentat de organul său Departamentul Privatizării apare ca fondator şi acŃionar unic al societăŃii pe acŃiuni constituite prin reorganizarea (transformarea) întreprinderii de stat. Au avut loc transformări frecvente a întreprinderilor agricole (a colhozurilor şi sovhozurilor) în cooperative şi în societăŃi pe acŃiuni, societăŃi pe acŃiuni în societăŃi cu răspundere limitată şi invers. Nu urmează a fi calificată ca transformare reorganizarea unei societăŃi pe acŃiuni de tip închis în societate pe acŃiuni de deschis, a unei întreprinderi naŃionale în întreprindere mixtă sau cu capital străin, a fondului de investiŃie pentru privatizare în fond de investiŃie nemutual. Nu trebuie de considerat o transformare atunci când are loc o schimbare a denumirii de firmă, sau a genului principal de activitate.

109

Transformarea ca operaŃiune juridică în unele cazuri prezintă pericol pentru creditori. Acesta se referă la societăŃile în nume colectiv şi societăŃile în comandită în cazul în care acestea se transformă în persoane juridice în care asociaŃii duc o răspundere limitată. Pentru a nu admite reorganizarea abuzivă şi limitarea de drept a obligaŃiilor asociaŃilor, legiuitorul în art.135 a stabilit că asociaŃii societăŃii în nume colectiv şi comanditaŃii răspund solidar şi nelimitat şi după transformarea societăŃii dar numai pentru obligaŃiile născute până la reorganizare. Răspunderea asociaŃilor se limitează la termenul general de prescripŃie adică la de trei ani de la data ajungerii obligaŃiei la scadenŃă. Această regulă se păstrează chiar şi în cazul în care după reorganizare asociatul înstrăinează partea socială care îi aparŃine. În cazul transformării unei societăŃi pe acŃiuni în altă formă de societate comercială sau în cooperativă, art.96 din Legea nr.1134/1997 stabileşte că mărimea cotei fiecărui asociat sau membru în capitalul propriu al persoanei juridice care se constituie nu poate fi mai mică faŃă de valoarea nominală totală a acŃiunilor deŃinute de aceştia până la reorganizare. Considerăm posibilă transformarea unei societăŃi comerciale într-o organizaŃie necomercială, însă cu condiŃia că votează pentru aceasta toŃi asociaŃii. Ceia ce înseamnă că o asemenea transformare cu o majoritate de voturi nu poate fi efectuată, deoarece potrivit art.55 alin.(3) asociaŃii societăŃilor comerciale au drepturi patrimoniale asupra averii acesteia, iar membrii organizaŃiei necomerciale nu au asemenea drepturi şi ca consecinŃă a acestei transformări persoanele care nu au participat la adunare sau au votat împotriva reorganizării ar putea fi lipsiŃi de drepturile patrimoniale contrar voinŃei lor, iar acesta este în contradicŃie cu prevederile art.46 din ConstituŃie. Nu este posibilă nici o transformare a organizaŃiilor necomerciale în societăŃi comerciale. Această afirmaŃie îşi are fundamentul în acelaşi art.55 alin.(3) potrivit căruia dacă asociatul sau membrul unei organizaŃii necomerciale nu are drepturi de creanŃă asupra patrimoniului acesteia el nu poate să-l dobândească de la succesorul de drepturi al persoanei juridice drepturi patrimoniale, în acest caz reorganizarea ar putea fi utilizată ca o formă de dobândire abuzivă a drepturilor.

Articolul 86. Dizolvarea persoanei juridice (1) Persoana juridica se dizolva in temeiul: a) Expirării termenului stabilit pentru durata ei; b) atingerii scopului pentru care a fost constituita sau imposibilităŃii atingerii lui; c) hotărârii organului ei competent; d) hotărârii judecătoreşti in cazurile prevăzute la art.87; e) insolvabilităŃii sau încetării procesului de insolvabilitate in legătura cu insuficienta masei debitoare; f) faptului ca persoana juridica cu scop nelucrativ sau cooperativa nu mai are nici un participant; g) altor cauze prevăzute de lege sau de actul de constituire. (2) Dizolvarea persoanei juridice are ca efect deschiderea procedurii lichidării, cu excepŃia cazurilor de fuziune si dezmembrare ce au ca efect dizolvarea, fără lichidare, a persoanei juridice care îşi încetează existenta si transmiterea universala a patrimoniului ei, in starea in care se găsea la data fuziunii sau a dezmembrării, către persoanele juridice beneficiare. (3) Persoana juridica continua sa existe si după dizolvare in măsura in care este necesar pentru lichidarea patrimoniului.

110

(4) Din momentul dizolvării, administratorul nu mai poate întreprinde noi operaŃiuni, in caz contrar fiind responsabil, personal si solidar, pentru operaŃiunile pe care le-a întreprins. Aceasta prevedere se aplica din ziua expirării termenului stabilit pentru durata societăŃii ori de la data la care asupra dizolvării a hotărât adunarea generala a participanŃilor sau instanŃa de judecata. (5) Organul competent al persoanei juridice poate reveni asupra hotărârii de lichidare sau reorganizare daca patrimoniul nu este repartizat intre membrii acesteia sau nu este transmis unor alte persoane. (6) La data dizolvării persoanei juridice, administratorul acesteia devine lichidator daca organul competent sau instanŃa de judecata nu desemnează o alta persoana in calitate de lichidator. Încetarea activităŃii unei persoane juridice impune parcurgerea a două faze: dizolvarea şi lichidarea. Faza dizolvării cuprinde anumite operaŃii care declanşează şi pregătesc încetarea existenŃei persoanei juridice. La această fază persoana juridică îşi păstrează capacitatea civilă, dar numai în măsura în care acesta este necesară pentru îndeplinirea formalităŃilor de lichidare. De aceia alin.(4) stabileşte că din momentul dizolvării din numele persoanei juridice nu pot fi întreprinse noi operaŃiuni. Deci momentul cel mai important pentru faza dizolvării este că persoana juridică nu poate să încheie noi contracte ce vizează obiectul să de activitate, însă ea este îndreptăŃită să continue şi să finalizeze operaŃiunile deja începute (art.90 alin.(6). Acest moment survine la o anumită dată, adică la data când expiră termenul la care a fost constituită, la data înregistrării dizolvării în registrul de stat sau la data când hotărârea instanŃei devine executorie, sau definitivă. Similare dizolvării sunt şi efectele „sistării activităŃii întreprinderii sau organizaŃiei” indicate în art.13 alin.(3) din Legea nr.1265/2000. Dizolvarea nu trebuie de confundat cu „suspendarea activităŃii” asociaŃiei obşteşti prevăzută de art. 47 din Legea nr.836/1996 şi sau după caz a persoanei juridice în art.38 alin.(7) din Legea nr.293/1995 potrivit căreia persoanei juridice un anumit timp (de până la 6 luni sau în al doilea caz de 30 de zile) nu i se permite să efectueze anumite activităŃi. Considerăm că prin dispoziŃiile menŃionate are loc o limitare a capacităŃii civile a persoanei juridice pentru un anumit timp, însă ea nu duce la dizolvarea societăŃii. Dacă în termenul respectiv persoana juridică înlătură neajunsurile care a dus la sistarea activităŃii atunci persoana juridică recapătă capacitatea deplină. Totodată limitarea activităŃii nu înseamnă încetarea tuturor activităŃilor persoanei juridice ci numai a celor activităŃi la desfăşurarea cărora au fost admise încălcări. Dizolvarea persoanei juridice este urmată de procedura de lichidare. ExcepŃie de la această regulă o constituie dizolvarea persoanei juridice pentru cauza de reorganizare, când persoana juridică încetează fără lichidare datorită transmiterii patrimoniului la succesori. În alin. (1) sunt indicate temeiurile de dizolvare a persoanei juridice. Din conŃinutul acestuia cât şi din alte dispoziŃii pot fi evidenŃiate moduri de dizolvare voluntară, forŃată şi care intervin în temeiurile legii. Sunt considerate ca moduri de dizolvare voluntară, cazurile de dizolvare indicate la alin.(1) lit. a), b), c), adică expirarea termenului stabilit în actul de constituire, atingerea scopului propus, imposibilitatea atingerii scopului propus şi adoptarea hotărârii de către organul competent al persoanei juridice. Prin dispoziŃiile legii se consideră dizolvarea când persoana juridică nu corespunde anumitor cerinŃe ale legii. Prin acestea s-ar putea menŃiona şi prevederile art.134 şi 143. Un prim temei de dizolvare a persoanei juridice este expirarea termenului pentru care a fost constituită. De regulă persoana juridică se constituie pentru o perioadă de timp nelimitată. ExistenŃa acesteia nu este legată de soarta asociaŃilor sau membrilor acestora şi deseori persoana juridică continuă şi după moartea celor care au fondato. Totuşi, fondatorii sau

111

ulterior acestora asociaŃii sau membri pot să stabilească o dată fixă până la care persoana juridică va exista. În acest sens art. 65 prevede că la expirarea termenului stabilit pentru existenŃa persoanei juridice, aceasta se dizolvă dacă până la acest moment actele de constituire nu se modifică. Dizolvarea în acest sens este considerată ca dizolvare de drept, deoarece nu mai necesită o înregistrare a acesteia în registrul de stat şi nu trebuie să fie informarea publică, considerându-se că actul de constituire fiind înregistrat la organul de înregistrare se înregistrează şi termenul de activitate a acesteia este cunoscut de publicul interesat. Anume din acest considerent a reieşit legiuitorul şi în art.27 din Legea nr.1265/2000 potrivit căreia numai în cazul în care în care hotărârea de lichidare a întreprinderii sau organizaŃiei se adoptă de organul competent sau de instanŃa de judecată există obligaŃia de înştiinŃare a oficiului teritorial al Camerei înregistrării de stat. Totuşi contrar acestei concluzii art.89 prevede că organul executiv trebuie să înregistreze dizolvarea în registrul de stat independent de faptul că de fapt înregistrarea dizolvării a fost înregistrată deja. Un alt temei de dizolvare apare atunci când persoana juridică şi-a realizat scopul pentru care s-a constituit precum şi situaŃia în care anumite circumstanŃe arată că realizarea scopului propus prin actele de constituire este imposibil. În literatură s-a menŃionat că aceasta este de asemenea o dizolvare de drept, şi deci la data când există circumstanŃele care arată la realizarea scopului sau la cele ce fac imposibilă realizarea societatea trebuie să se considere ca fiind dizolvată. Deşi este greu de obiectat împotriva acestei poziŃii, şi nu excludem posibilitatea existenŃei unei situaŃii concrete care ar permite clar stabilirea datei dizolvării pentru aceste temeiuri, totuşi în majoritatea cazurilor considerăm că data realizării sau imposibilităŃii realizării scopului este una incertă şi de aceia asupra dizolvării trebuie să se pronunŃe organul suprem sau instanŃa şi la data înregistrării acesteia conform art.69 societatea întră în procedura de lichidare. De cele mai multe ori persoanele juridice se constituie pentru o perioadă de timp nelimitată şi îşi propun un scop general, cum ar fi realizarea şi împărŃirea profitului prin intermediul desfăşurării activităŃii de întreprinzător de către societăŃile comerciale, sau instituŃiile de învăŃământ pregătirea cadrelor pentru economia naŃională, satisfacerea unor cerinŃe spirituale ale membrilor organizaŃiei religioase etc. Deci realizarea definitivă a scopului general este de regulă, imposibilă. Dar dacă din prevederile actului constitutiv este posibil de determinat realizarea scopului atunci persoana juridică trebuie să dizolve, dacă organul principal nu adoptă hotărârea de dizolvare acest lucru poate să-l ceară oricare din participanŃi prin instanŃa de judecată. Ca imposibilitate a realizării scopului ar putea servi suportarea unor pierderi neaşteptate (distrugerea sau pierea averii ca efect al unor calamităŃi naturale) în rezultatul cărora activele persoanei juridice sau redus într-atât încât nu mai asigură activităŃi normale a acesteia. Unii autori consideră că neînŃelegerile grave dintre asociaŃi care nu permit adoptarea unor hotărâri raŃionale ar putea fi invocat ca motiv de imposibilitate a realizării scopului, şi deci temei de dizolvare a acesteia, iar dacă adunarea nu poate adopta nici o asemenea hotărâre atunci instanŃa poate decide la cererea participanŃilor. Dizolvarea intervine din dispoziŃiile legii în cazul în care numărul de asociaŃi scade sub numărul stabilit de lege, valoarea activelor persoanei juridice scade sub nivelul capitalului social minimal stabilit de lege precum şi alte prevederi legale. Dacă unul din temeiurile de suspendare intervine atunci organul executiv trebuie să convoace organul principal şi să raporteze despre acest temei. Ultimul trebuie să decidă fie înlăturarea temeiului de dizolvare fie adoptarea hotărârii de dizolvare şi începutul lichidării. Dacă în acest sens nu s-a decis în termenul stabilit de lege atunci dizolvarea poate decisă de către instanŃă la cererea participanŃilor, acŃionarilor, a organului de stat competent sau a procurorului (vezi art.39 alin.(8)din Legea nr.1134/1997, art. 32 din Legea nr.718/1991). Ca model de dizolvare în dispoziŃiile legii pot fi invocate normele art.134 şi 143 când societatea în nume colectiv şi respectiv societatea în comandită se dizolvă dacă a rămas un singur asociat, sau numai

112

comanditari sau numai comanditaŃii şi în termen de 6 luni societatea nu a înlăturat cauza de dizolvare. Dizolvarea intervine prin act judecătoresc, dacă în instanŃă se demonstrează existenŃa unuia din temeiurile stabilite la art.86 alin.(1) lit.e), art.87 alin.(1), art.110 alin.(2), precum şi în cazul stabilit de art. 32 din Legea nr.718/1991, art.40 alin.(4) din Legea nr.837/1996, art.14 din Legea 979/1992. De fapt, prin dispoziŃiile celei din urme legi, adică prin modificarea din 2002 din Legea nr.979/1992 cu privire la culte se stabileşte o reglementare neclară, când pe de o parte recunoaşterea cultului „se declară nulă”, iar pe de altă parte se indică „cu interdicŃia, pe cale judiciară de a practica cultul pe o perioadă de un an”. În acest articol are loc de fapt un amestec de reglementări şi noŃiuni juridice. Deoarece nulitatea poate invocată pentru temeiurile existente la momentul depunerii actelor pentru recunoaştere, şi aceasta duce la desfiinŃarea cultului ca persoană juridică adică a dizolvării acestuia şi întrarea în procedura de lichidare. Dacă motivele indicate la art.9 din această lege intervin în timpul activităŃii atunci nu poate fi cerută nulitatea ci poate fi cerută suspendarea activităŃii pentru un an sau după caz dizolvarea cultului pentru că activitatea acesteia contravine ordinii publice şi întrarea în procedura de lichidare. Din dispoziŃia alin.(1)lit.(e) rezultă că insolvabilitatea sau încetarea procesului de insolvabilitate ar servi ca un temei pentru dizolvare. Considerăm că dizolvarea poate opera numai în condiŃiile art. 101 şi a art.44 din Legea insolvabilităŃii potrivit cărora a fost pronunŃată hotărârea instanŃei competente prin care s-a intentat procesul de insolvabilitate şi nici de cum intervenirea de fapt a insolvabilităŃii. Desigur că înseşi intentarea procedurii de insolvabilitate nu duce neapărat la dizolvare şi nici o prevedere în acest sens nu există. Dacă societatea solicită să-i fie aplicată procedura planului aceasta ar putea să desfăşoare operaŃiuni curente şi deci să încheie noi contracte ce privesc obiectul principal de activitate pentru a-şi restabili solvabilitatea sau după caz pentru a realiza planul aprobat de creditori şi confirmat de instanŃă. Dizolvarea intervine numai în cazul în care debitorul insolvabil nu are şanse de a-şi restabili solvabilitatea şi atunci administratorul nu este în drept să încheie contracte noi ce privesc obiectul de activitate. Reieşind din cele menŃionate dacă dizolvarea intervine în cazul intentării procesului de insolvabilitate, atunci în cazul încetării procesului de insolvabilitate în legătură cu insuficienŃa masei debitoare a persoanei juridice nu poate opera dizolvarea ci urmează deja radierea din registrul de stat a debitorului insolvabil, adică efectuarea ultimei operaŃiuni a procesului de lichidare. Dizolvarea persoanei juridice duce la radierea acesteia din Registrul de stat numai în caz de reorganizare a acestei prin fuziune sau dezmembrare şi deci la dispariŃia ei ca subiect de drept. În celelalte cazuri dizolvarea nu duce la pierderea personalităŃii juridice. Aceasta se păstrează pentru efectuarea tuturor formalităŃilor de lichidare stabilite la art.90-99. 4. Prin alin. (4) se stabileşte data la care intervine dizolvarea. Dacă data la care expiră termenul activităŃii nu ridică probleme şi acestea au fost supuse analizei anterior, apoi data adoptării hotărârii de către adunarea generală a participanŃilor sau adoptării hotărârii de către instanŃă urmează a fi analizate în mod critic şi distinct. Dacă hotărârea de dizolvare este adoptată de adunarea generală sau de alt organ principal al persoanei juridice, această hotărâre este opozabilă terŃilor de la data înregistrării dizolvării (vezi art.89), dată de la care actele emise de persoana juridică trebuie să indice că aceasta este „în lichidare”. Dacă e să admitem că între momentul adoptării hotărârii de adunare şi înregistrarea acesteia de către organul de stat au fost făcute unele operaŃiuni atunci acestea obligă persoana juridică. Cel care nu a respectat hotărârea adunării va fi responsabil faŃă de persoana juridică care a decis dizolvarea. O altă situaŃie se creează dacă hotărârea de dizolvare se adoptă de instanŃă. Regula este că hotărârea instanŃei este executorie la data când rămâne definitivă şi nu la data adoptării. Anume hotărârea definitivă poate fi prezentată spre a fi înregistrată la organul de stat potrivit art.89, iar de la înregistrarea acesteia şi a lichidatorului desemnat (art.90 alin.(2)

113

persoana juridică întră în procedura de lichidare. ExcepŃie de la această regulă este stabilită prin Legea cu privire la insolvabilitate nr.632/2001 potrivit căreia hotărârea de intentare a procesului de insolvabilitate devine executorie de la momentul pronunŃării (art.44), iar dreptul de a administra şi a dispune cu averea insolvabilului din acest moment trece la administratorului insolvabilităŃii desemnat de instanŃă. Alin.(5) stabileşte că organul principal al persoanei juridice poate să intervină şi să-şi modifice hotărârea de dizolvare, oricând până la momentul când patrimoniul a fost repartizat potrivit art.96 şi 97, având posibilitatea să continue activitatea desfăşurată anterior, sau să decidă reorganizarea în una din formele permise şi în modul stabilit de codul civil. De regulă, organul care decide dizolvarea trebuie să desemneze şi lichidatorul care va efectua toate formalităŃile de lichidare. Este oportun ca instanŃa de judecată în toate cazurile când adoptă hotărârea cu privire la dizolvare să desemneze un lichidator, căci în caz contrar lichidarea poate să sufere. Candidatura lichidatorului poate fi înaintată de persoana care solicită dizolvarea sau să fie desemnată de către instanŃă din rândurile persoanelor care au licenŃa de administrator al procedurii de insolvabilitate. Însă legea stabileşte reguli clare de desemnare a lichidatorului numai în Legea nr.632/2001, însă nu şi în alte cazuri stabilite de art.87, 110 etc. Totuşi, dacă persoana juridică se dizolvă pentru expirarea termenului, la hotărârea organului principal sau prin hotărârea instanŃei şi lichidatorul nu a fost desemnat, obligat să îndeplinească obligaŃiile lichidatorului este administratorul persoanei juridice.

Articolul 87. Dizolvarea persoanei juridice de către instanŃa de judecata (1) InstanŃa de judecata dizolva persoana juridica daca: a) constituirea ei este viciata; b) actul de constituire nu corespunde prevederilor legii; c) nu se încadrează in prevederile legale referitoare la forma ei juridica de organizare; d) activitatea ei contravine ordinii publice; e) exista alte situaŃii prevăzute de lege. (2) InstanŃa de judecata nu dizolva persoana juridica daca, in termenul pe care il acorda, persoana va corespunde prevederilor legii. (3) InstanŃa de judecata poate dizolva persoana juridica daca aceasta contravine interdicŃiilor stabilite de prezentul cod pentru forma ei juridica de organizare sau daca activitatea ei contravine grav actului de constituire. (4) Dizolvarea persoanei juridice se pronunŃă la cererea participantului, a procurorului sau a Ministerului JustiŃiei. Articolul comentat stabileşte temeiurile care servesc ca bază juridică pentru instanŃa de judecată care decide dizolvarea persoanei juridice. Constituirea persoanei juridice se consideră viciată dacă actele constitutive ale acesteia nu corespund dispoziŃiilor legale, dacă fondatorii acesteia nu au capacitatea civilă necesară, nu şi-au exprimat consimŃământul în forma cerută de lege, obiectul de activitate prevăzut în actele constitutive este interzis de lege sau se permite numai anumitor persoane juridice şi cea înregistrată nu face parte din categoria celor care poate desfăşura un asemenea gen precum şi în alte cazuri stabilite de lege. Prin dispoziŃiile art.110 se stabilesc exaustiv cazurile de nulitate a societăŃii comerciale. Constituirea se consideră a fi viciată numai pentru situaŃiile existente la data constituirii şi nu pentru cazurile apărute după aceasta. Ca exemplu poate servi nerespectarea dispoziŃiilor cu privire la mărimea capitalului social. Dacă capitalul social indicat în actele constitutive este mai mic decât cel minimal

114

stabilit de lege, iar societatea a fost înregistrată, atunci se poate invoca atât nulitatea (art.110 alin.(2)lit.d) cât şi dizolvarea dispusă prin alin.(1)lit a). Dar dacă pe parcursul activităŃii societatea scade capitalul social sub minimul stabilit de lege şi reducerea este înregistrată la organul de stat, atunci poate fi invocată dizolvarea pentru temeiul stabilită la alin.(1) lit. b). Dizolvarea persoanei juridice pentru temeiul că actul de constituire nu corespunde prevederilor legii operează atunci când organul principal al persoanei juridice ulterior constituirii introduce modificări în acest act şi aceste modificări contravin dispoziŃiilor legale. Aceiaşi regulă se păstrează în cazul în care legea se modifică, iar ca efect al acestei modificări vechile prevederi ale statului contravin noilor dispoziŃii legale, şi în termenul stabilit de actul normativ persoana juridică nu-şi aduce actele constitutive în concordanŃă cu prevederile legii. Temeiul stabilit la alin. (1) lit. c) poate opera în cazul în cazul în care după înregistrarea persoanei juridice aceasta se transformă în una din formele de organizare care nu sunt prevăzute de lege. Ca exemplu ar fi transformarea unei societăŃi comerciale în societate în comandită pe acŃiuni, prevăzută de legislaŃia României, FranŃei, ElveŃiei sau a societăŃii cu răspundere suplimentară prevăzută de legislaŃia FederaŃiei Ruse. Va opera dizolvarea şi în cazul în care instituŃia financiară, fondul de investiŃie sau bursa de valori va fi înregistrată în altă formă de organizare juridică decât cea stabilită de lege. Persoana juridică poate fi dizolvată dacă activitatea acesteia contravine ordinii publice. Se consideră că activitatea contravine ordinii publice dacă aceasta deşi nu este prevăzută în actul de constituire se desfăşoară şi ea contravine normelor legale. De exemplu, societatea comercială întreŃine băi sau săli de odihnă, paralel admiŃându-se activităŃi caracteristice caselor de toleranŃă, sau se desfăşoară activităŃi supuse licenŃierii fără licenŃe, continuă activitatea licenŃiată după expirarea termenului licenŃei, sau după retragerea licenŃei etc. O asociaŃie obştească desfăşoară o activitate politică fapt ce este în contradicŃie cu prevederile art. _________ din legea nr._____ O asociaŃie religioasă dacă activitatea _____________________ etc. Dizolvarea poate fi pronunŃată în alte cazuri stabilite de lege. Ca exemplu poate servi art. 13 din Legea 1265/2000 potrivit căreia dacă societatea comercială sau organizaŃia înregistrată nu comunică Camerei înregistrării, organului fiscal şi nu publică în Monitorul Oficial o informaŃie cu privire la schimbarea sediului timp de 7 zile de la data schimbării atunci organele de control sau de drept pot cere lichidarea acesteia, adică pot cere dizolvarea şi începerea procedurii de lichidare. O asociaŃie obştească poate fi dizolvată şi în cazurile stabilite de art.60 alin.(4) din Legea 837/1996 alin.(4). Potrivit acestor dispoziŃii se dizolvă asociaŃia care efectuează acŃiuni de pregătire şi sau înfăptuire a acŃiunilor de schimbare prin violenŃă a regimului constituŃional sau de subminare a integrităŃii teritoriale a statului, sau de răsturnare autorităŃilor publice a statului, aŃâŃarea urii şi discordiei sociale, rasiale, naŃionale sau religioase, violarea drepturilor şi libertaŃilor, crearea formaŃiunilor paramilitare, avertizarea repetată a asociaŃiilor obşteşti asupra lichidării încălcărilor legislaŃiei făcută în decursul unui an de organul care a înregistrat asociaŃia. Alin.(2) stabileşte că, reieşind din circumstanŃele concrete, gravitatea încălcării sau chiar numărul de avertizări făcute de organul de stat instanŃa ar putea acorda un anumit termen de înlăturare a încălcărilor admise. Ca exemplu ar putea servi, schimbarea sediului care nu este concomitentă şi încălcării obligaŃiei de plată a unor impozite sau a unor datorii, atunci instanŃa poate acorda un termen pentru perfectarea actelor sale şi introducerea modificărilor în actele de constituire. Potrivit alin.(3) dizolvarea poate fi pronunŃată de instanŃă şi în cazul în care persoana juridică în perioada de activitate nu respectă cerinŃele legii stabilite pentru forma de organizare, sau dacă activitatea acesteia contravine grav actului de constituire. Se poate dizolva societatea în nume colectiv şi cea în comandită dacă numărul de asociaŃi depăşeşte 20

115

de persoane şi în timpul acordat suplimentar acestea nu şi-au adus actele în concordanŃă cu legea. Se poate pronunŃa dizolvarea bursei de valori dacă pe parcursul activităŃii pentru nerespectarea prevederilor art.44 din Legea nr.199/1998 cu privire la piaŃa valorilor mobiliare dacă capitalul social scade sub minimul stabilit de lege, dacă numărul de acŃionari scade sub 20 de persoane, dacă un membru a cumulat mai mult de 5 % din acŃiuni, dacă membri – acŃionari ai bursei sunt şi alte persoane decât brocherii şi dealerii. Prevederi similare există şi în Legea nr. 1117/1997 cu privire bursele de mărfuri potrivit cărora numărul de fondatori nu poate fi mic de 10 persoane, capitalul social nu mai mic de 1 mln. lei, precum şi cota parte a unui asociat să nu depăşească 10% din capitalul social. Cea doua situaŃie de dizolvare stabilită de acest aliniat este dacă activitatea contravine grav actului de constituire. O asemenea situaŃie poate exista pentru organizaŃiile necomerciale care potrivit art.60 alin.(3) pot desfăşura numai activitatea prevăzută de actul de constituire şi care potrivit dispoziŃiilor art.187 alin.(1) şi art.188 alin.(1) Ńin de realizarea scopurilor statutare sau rezultă din acestea. Dacă în statut sunt stabilite clar activităŃile care pot fi desfăşurate, iar organul executiv se abate de la acestea, atunci la cererea persoanelor indicate la alin.(4) se poate pronunŃa dizolvarea. Poate fi dizolvată şi societatea în nume colectiv sau societatea în comandită dacă persoanele împuternicite cu administrarea nu respectă obiectul de activitate indicat în actul de constituire şi desfăşoară şi alte activităŃi în numele societăŃii. Dacă actul de constituire a persoanei juridice prevede şi alte cazuri de dizolvare acestea pot fi invocate în instanŃă. InstanŃa de judecată poate pronunŃa dizolvarea persoanei juridice la cererea persoanelor indicat el alin.(4). Pe lângă persoanele indicate în dispoziŃia menŃionată dreptul de a cere dizolvarea şi începerea procedurii de lichidare o au potrivit art.13 alin.(3) din Legea nr.1265/2000 şi organele de control şi cele de drept, potrivit art. __________organul de înregistrare.

Articolul 88. Administrarea fiduciară (1) InstanŃa de judecata care examinează cererea privind dizolvarea persoanei juridice poate pune bunurile acesteia, la cerere, sub administrare fiduciara. In încheiere se specifica data instituirii administrării fiduciare. InstanŃa desemnează unul sau mai mulŃi administratori fiduciari si determina limitele împuternicirilor si remuneraŃia lor. (2) Daca instanŃa de judecata nu dispune altfel, organele persoanei juridice nu pot emite decizii fără acordul prealabil al administratorului fiduciar, iar persoanele cu drept de reprezentare a persoanei juridice nu pot încheia acte juridice fără participarea acestuia. (3) InstanŃa de judecata poate modifica sau anula in orice moment încheierea sa de instituire a administrării fiduciare. Aceasta încetează in momentul in care hotărârea judecătoreasca cu privire la dizolvare rămâne definitiva. (4) Administratorul fiduciar notifica organul care a efectuat înregistrarea de stat a persoanei juridice despre încheierea judecătoreasca si comunica despre sine informaŃiile care se cer de la un administrator. (5) Actul juridic încheiat de persoana juridica până la înregistrarea administrării fiduciare, fără a tine cont de limitarea impusa prin administrare fiduciara, este valabil daca cealaltă parte nu ştia si nici nu trebuia sa ştie despre instituirea administrării fiduciare.

116

DispoziŃiile articolului comentat constituie un mijloc de asigurare a integrităŃii bunurilor persoanei juridice a cărei dizolvare se solicită, pentru ca persoanele cu funcŃii de răspundere să nu întreprindă acŃiuni care ar lungi sau ar îngreuia în alt mod lichidarea acesteia. Instituirea administrării fiduciare se face prin încheierea instanŃei pentru perioada dintre depunerea acŃiunii la instanŃă şi până la adoptarea hotărârii judecătoreşti şi rămânerea acesteia definitivă. Temei pentru instituirea administrării judiciare serveşte cererea reclamantului. Totodată instanŃa poate să respingă cerere respectivă dacă există motive care permite instanŃei să nu se îndoiască că bunurile persoanei juridice vor fi în siguranŃă. Deşi administrarea fiduciară se pronunŃă de către instanŃă, adică este o instituire forŃată, calitatea de fondator al administrării precum şi cea de beneficiar o are persoana juridică a cărei dizolvare se solicită. Prin încheiere instanŃei se determină numele administratorului (administratorilor) fiduciar, competenŃa acestuia şi remuneraŃia. Numele administratorului fiduciar trebuie să fie înregistrat în registrul de stat în care a fost înregistrată persoana juridică. Administratorul desemnat trebuie să primească toate bunurile persoanei juridice în administrare, întocmind inventarul necesar pentru aceasta. Administrarea fiduciară instituită se efectuează în temeiul dispoziŃiilor art. 1053-1060, însă cu derogările stabilite de articolul comentat şi de încheierea instanŃei. Astfel, spre deosebire de dispoziŃiile art.1056, instanŃa poate decide că organul executiv al persoanei juridice a cărei dizolvare se solicită nu este desesizat, adică nu este înlăturat de la administrarea trebuirilor persoanei juridice, şi în acest caz administratorul fiduciar numit de instanŃă are prerogativa de a supraveghea activitatea acestor organe, iar actele juridice pentru a avea valoare juridică va trebuie să fie confirmate în prealabil de el. InstanŃa care a desemnat administratorul poate reveni oricând asupra încheierii sale cu modificări, schimbarea administratorului, precum şi cu anularea administrării dacă temeiurile de instituire au decăzut. Încheierea privind administrarea fiduciară instituită îşi pierde valoarea juridică la data când hotărârea instanŃei cu privire la dizolvare rămâne definitivă. Astfel dacă prin hotărârea instanŃei a fost respinsă cererea de dizolvare administratorul decade din drepturi şi este obligat să transmită funcŃia administratorului (organului executiv) a persoanei juridice, sau să inceteze supravegherea. Plata remuneraŃiei administratorului care a fost efectuată, împreună cu alte cheltuieli judiciare şi prejudiciu trebuie să fie încasată de la reclamant. Dacă prin hotărârea rămasă definitivă s-a pronunŃat dizolvarea persoanei juridice, administrarea fiduciară încetează iar administratorul va preda lichidatorului funcŃia în condiŃiile art.90 alin.(6) cu excepŃia situaŃiei prevăzute de art.86 alin.(6).

Articolul 89. Înregistrarea dizolvării (1) In cazul in care persoana juridica se dizolva in unul din temeiurile prevăzute la art.86 alin.(1) lit. a) - c), f) si g), organul ei executiv depune o cerere de dizolvare la organul care a efectuat înregistrarea de stat a persoanei juridice respective. In cazul in care persoana juridica se dizolva prin hotărârea adunării generale a participanŃilor, aceasta hotărâre trebuie anexata la cerere. (2) In cazul dizolvării prin hotărâre judecătoreasca, instanŃa transmite o copie de pe hotărârea irevocabila organului care a efectuat înregistrarea de stat a persoanei juridice ce se dizolva. (3) Cererea de dizolvare depusa de organul executiv al persoanei juridice si hotărârea judecătoreasca sânt temeiuri pentru înregistrarea dizolvării. (4) De la data înregistrării dizolvării, in documentele si informaŃiile care emana de la persoana juridica, la denumire trebuie adăugata sintagma "in lichidare". In

117

caz contrar, lichidatorul persoanei juridice răspunde personal pentru prejudiciul cauzat terŃilor. Hotărârea de dizolvare este obligatorie de la data adoptării, sau de la data când fiind adoptată de instanŃă devine irevocabilă. SancŃiunile, iar după caz şi răspunderea juridică pentru nerespectarea hotărârii de dizolvare neinregsitrate intervin numai pentru administrator şi pentru persoanele care au avut cunoştinŃă de hotărâre şi care sunt ŃinuŃi la respectarea prevederilor acestora. Însă pentru ca hotărârea de dizolvare voluntară să fie opozabilă terŃilor trebuie să fie înregistrată în registrul de stat în care este înmatriculată persoana juridică a cărei dizolvare s-a pronunŃat. Până la această înregistrare hotărârea este opozabilă numai celor care au participat la adoptarea hotărârii. Momentul înregistrării dizolvării are în esenŃă două semnificaŃii: persoana juridică din acest moment nu poate întreprinde noi operaŃiuni (art.86 alin.(4), din acest moment întră în procedura de lichidare (art.86 alin.(2) din acest moment se face publică dizolvarea căci ea devine opozabilă şi oricine doreşte poate consulta registru de stat, iar de aceasta sunt legate şi alte efecte. De exemplu art.97 alin.(4) din Legea nr.1134/1997 privind societăŃile pe acŃiuni prevede că tranzacŃiile cu hârtiile de valoare ale societăŃii pe acŃiuni se suspendă de la data anunŃării hotărârii privind lichidarea. ExcepŃie de la regula acestei înregistrării o are dizolvarea de drept a societăŃilor comerciale pentru expirarea termenului de activitate stabilit de actul constitutiv. Momentul dizolvării societăŃii comerciale este data expirării termenului de activitate, dată care este înregistrată în registrul de stat, şi o înregistrare suplimentară introduce elemente de incertitudine (v. coment. La arrt.86). Înregistrarea dizolvării este o obligaŃie a organului executiv a persoanei juridice care a decis dizolvarea, organ care trebuie să depună împreună cu o cerere şi hotărârea de dizolvare. Totuşi dizolvarea poate fi înregistrată şi la cererea lichidatorului care în temeiul art.90 alin.(2) notifică organul care deŃine registrul de stat şi prezintă acestuia hotărârea prin care a fost desemnat. Dacă dizolvarea se pronunŃă prin hotărârea instanŃei de judecată, înregistrarea se face numai în baza hotărârii irevocabile, şi nu după regula generală, potrivit căreia sunt executorii hotărârile definitive (vezi art.207 din CPC). Ca excepŃie de la această regulă apar hotărârile de executare imediată, inclusiv cele prin care se intentează procedura de insolvabilitate. Această din urmă hotărâre devine executorie la momentul pronunŃării (vezi art.44 alin.(2) din Legea insolvabilităŃii nr.632/2001) Prin art. 27 din Legea nr.1265/2000 pentru întreprinderile şi organizaŃiile care se înregistrează la Camera înregistrării de stat se stabileşte termenul de 3 zile pentru înregistrarea dizolvării. Deşi, potrivit dispoziŃiei indicate calcularea termenului de 3 zile începe la data adoptării hotărârii, nerespectarea acestuia nu este sancŃionat. Mai mult, acest termen este o piedică birocratică în calea înregistrării dizolvării. Prin alin.(4) legiuitorul pune în sarcina lichidatorului că toate actele, scrisori, rapoarte, informaŃii etc. care emană de la persoana juridică dizolvată să indice că aceasta este în lichidare. Cel care a contractat cu o persoană juridică în lichidare, şi cunoaşte acest fapt suportă riscul actelor încheiate. Dacă, însă demonstrează că la încheierea actului nu a cunoscut că persoana juridică era în procedură de lichidare, şi actul semnat nu conŃinea sintagma „în lichidare”, prejudiciul poate fi încasat nu numai de la persoana juridică în lichidare dar şi de la lichidatorul acestuia.

Articolul 90. Lichidatorul persoanei juridice

118

(1) Poate fi lichidator orice persoana fizica majora cu capacitate deplina de exerciŃiu care are cetăŃenia Republicii Moldova si domiciliază pe teritoriul ei. Prin lege, pot fi stabilite condiŃii suplimentare pentru persoana lichidatorului. (2) Lichidatorul notifica despre desemnarea sa organul care a efectuat înregistrarea de stat a persoanei juridice si comunica despre sine informaŃiile care se cer de la un administrator. Lichidatorul anexează hotărârea de desemnare in calitate de lichidator. (3) In registru se înregistrează numele, domiciliul, numărul actului de identitate si codul personal, semnătura lichidatorului. (4) Lichidatorul are aceleaşi împuterniciri, obligaŃii si responsabilităŃi ca si administratorul in măsura in care acestea sunt compatibile cu activitatea de lichidator. (5) In cazul desemnării mai multor lichidatori, aceştia reprezintă persoana juridica in comun daca actul de constituire sau hotărârea prin care sânt desemnai nu prevede altfel. (6) Îndată după preluarea funcŃiei, lichidatorul împreuna cu administratorul face si semnează inventarul si bilanŃul in care constata situaŃia exacta a activului si pasivului. (7) Lichidatorul finalizează operaŃiunile curente, valorifica creanŃele, transforma in bani alte bunuri si satisface cerinŃele creditorilor. In măsura in care este necesar pentru lichidare, el poate încheia noi acte juridice. (8) Lichidatorul este obligat sa primească si sa păstreze patrimoniul, registrele si actele persoanei juridice, sa tina un registru cu toate operaŃiunile lichidării in ordinea lor cronologica. (9) Lichidatorul poate fi revocat oricând de organul sau de instanŃa de judecata care la desemnat. Prin aceeaşi hotărâre se desemnează un alt lichidator. Lichidatorul revocat prezintă lichidatorului succesor un raport cu privire la activitatea pe care a desfăşurat-o. Daca succesorul este desemnat de instanŃa de judecata, raportul se prezintă acesteia. (10) Remunerarea lichidatorului este stabilita de organul sau de instanŃa de judecata care l-a desemnat, cu excepŃia cazurilor prevăzute de lege. Din dispoziŃia prezentului articol rezultă că lichidatorul unei persoane juridice cumulativ trebuie să întrunească următoarele condiŃii: să fie persoană fizică cetăŃean a Republicii Moldova; să fi atins vârsta majoratului (18 ani); să nu fi fost declarată incapabilă în modul stabilit de art.24; să aibă domiciliul în Moldova. În cazul în care administratorul devine lichidator (vezi art.86 alin. (6) şi nu cumulează condiŃii stabilite de la alin.(1) el trebuie să aducă la cunoştinŃa organului care a decis dizolvarea să fie numită o persoană care întruneşte aceste condiŃii. CondiŃii suplimentare pentru persoanele care sunt lichidatori ai persoanelor juridice sunt stabilite în legi speciale. De exemplu, art.73 din Legea nr. 632/2001 stabileşte pentru administratorul insolvabilităŃii condiŃii speciale prin care stabileşte acestuia un statut deosebit de cel al lichidatorului. În mare măsură aceste condiŃii sunt impuse pentru a proteja interesele creditorilor, iar pe de altă parte şi pentru a contribui la efectuarea unei justiŃii eficiente. Astfel administratorul insolvabilităŃii poate fi persoana care are studii superioare, este domiciliat în Moldova, posedă cunoştinŃe şi experienŃă în domeniul de activitate a persoanei juridice care se lichidează pentru cauză de insolvabilitate, este înregistrat în calitate de intreprinzător individual (întreprindere individuală), deŃine licenŃa de administrator a insolvabilităŃii, este independentă: de judecătorul care examinează procesul de insolvabilitate; de creditori; de debitor; adică de persoana juridică care se declară insolvabilă şi să nu fie membru al organelor de conducere şi nici asociat al acesteia; să nu fi fost membru al

119

comitetului de conducere şi nici asociat al persoanei juridice care a fost declarată insolvabilă în ultimele 24 de luni; să nu aibă antecedente penale şi să nu fie lipsit de dreptul de administra persoane juridice; să nu fie asociaŃi cu răspundere nelimitată a unei societăŃi în nume colectiv sau a unei societăŃi în comandită; Lichidatorul este obligat să notifice despre desemnarea sa în această calitate organul de stat care Ńine registrul persoanelor juridice de tipul respectiv, să prezinte hotărârea prin care a fost a desemnat şi să comunice toate datele sale de identitate stabilite la alin.(3). Actele lichidatorului sunt opozabile terŃilor de la data înregistrării şi nu de la data desemnării. Actul de înregistrare a lichidatorului se face concomitent cu înregistrarea dizolvării stabilită de art.89, sau acestea două înregistrări trebuie corelate. În caz de pluralitate de lichidatori, aceştia acŃionează în comun, iar actele de reprezentare trebuie să fie semnate de toŃi lichidatorii dacă altfel nu este stipulat în actul de constituire a persoanei juridice sau contrariul nu a fost stipulat în hotărârea de desemnare a lichidatorilor. Întrarea în funcŃie a lichidatorului desemnează şi momentul trecerii responsabilităŃii de la administrator la lichidator. Se prezumă că patrimoniul trece de la administrator la lichidator în starea în care a fost la momentul semnării inventarului sau altfel numit a actului de predare primire. De aceia inventarul trebuie să descrie cu maximă exactitate starea bunurilor primite de lichidator, iar acesta din urmă trebuie să asigure evidenŃa activului şi pasivului în modul stabilit de legislaŃie, să întreprindă toate măsurile pentru păstra şi a conserva valoarea activelor, să păstreze toată documentaŃia persoanei juridice până la transmiterea acestea altor persoane spre păstrare. Lichidatorul este obligat să Ńină evidenŃa operaŃiunilor de lichidare în ordinea lor cronologică, cum ar fi a celor de satisfacere a cerinŃelor creditorilor, de vânzare a unor active, de împărŃire a activelor între asociaŃi etc. Lichidarea unei persoane juridice este o procedură de durată. Această perioadă este legată pe de o parte de protecŃia drepturilor creditorilor şi disponibilizarea angajaŃilor, iar pe de altă parte de finalizarea operaŃiunilor începute până la dizolvare, încasarea creanŃelor pe care aceasta le are şi desigur de distribuŃia activelor rămase după satisfacerea cerinŃelor creditorilor conform art.96 şi 97. Aici trebuie de menŃionat că adoptarea hotărârii de lichidare nu este temei de reziliere a contractelor în care se află persoana juridică care se lichidează, şi dacă alte temeiuri de reziliere nu sunt atunci lichidatorul va trebuie fie să aştepte până contractul ajunge la scadenŃă, fie să negocieze cu cealaltă parte şi să-l despăgubească, fie să transmită creanŃa sa prin cesiune, fie să întreprindă alte măsuri care ar permite încetarea raporturilor juridice fără cheltuieli majore. Norma legală permite lichidatorului să încheie noi acte juridice, însă acestea nu trebuie să fie cele indicate la art.86 alin.(4), dar altele care sunt necesare persoanei juridice aflate în procedura de lichidare. Astfel de acte ar putea fi contractele de prestări servicii (internet, telefonie, de organizare a licitaŃiilor), vânzarecumpărare a energiei termice, electrice, gazelor naturale, a activelor persoanei juridice ce se lichidează, angajarea unor specialişti etc. Lichidatorul desemnat activează până la momentul radierii persoanei juridice din Registrul de stat, dacă organul care l-a desemnat între timp nu l-a revocat. Activitatea lichidatorului revocat încetează l-a momentul când noul lichidatorul este înregistrat la organul de înregistrare cu excepŃia obligaŃiei de transmitere a actelor şi a bunurilor persoanei juridice în lichidare, care decade l-a momentul semnării inventarului, şi prezentării raportului privind operaŃiunile deja săvârşite de el în calitate de lichidator. Alin.(10) stabileşte organul care are obligaŃia de a fixa mărimea remuneraŃiei. Cu siguranŃă că aceasta urmează a fi stabilită prin acord comun între lichidator şi organul care îl desemnează. Ca orientare poate servi remuneraŃia plătită administratorului persoanei juridice în lichidare, cu excepŃia cazului când legislaŃia stabileşte o anumită mărime. De exemplu administratorului insolvabilităŃii instanŃa de judecată poate să-i stabilească o remuneraŃie de până la 3% din sumele distribuite creditorilor în contul executării creanŃelor.

120

Articolul 91. Informarea creditorilor După înregistrarea desemnării sale, lichidatorul publica in "Monitorul Oficial al Republicii Moldova", in doua ediŃii consecutive, un aviz despre lichidarea persoanei juridice si, in termen de 15 zile, îl informează pe fiecare creditor cunoscut despre lichidare si despre termenul de înaintare a creanŃelor. Persoana juridică care a întrat în procedura de lichidare are obligaŃia de a informa personal fiecare creditor al său despre adoptarea hotărârii de lichidare. Desigur că această obligaŃie persistă numai faŃă de creditorii a căror calitate rezultă din actele contabile ale debitorului, precum şi celor care au înaintat acŃiuni în judecată şi încă nu au fost soluŃionate. Însă există şi creditori despre creanŃa cărora persoana juridică care se lichidează nu ştie şi desigur acesta nu poate să-l cunoască. Ca exemplu poate fi cumpărătorul unui bun pentru care persoana juridică în lichidare răspunde pentru vicii sau pentru evicŃiune. Anume pentru prevenirea acestei categorii de creditori legiuitorul prevede obligaŃia persoanei juridice în lichidare să facă cel puŃin două publicaŃii consecutive în Monitorul Oficial pentru ai informa. Aceasta este o formalitate legală, căci chiar dacă aceşti creditori nu au luat cunoştinŃă de avizul publicat ei se vor considera informaŃi. Nerespectarea termenului de 15 zile de informare personală a creditorilor nu este un termen de decădere din drepturi. Informarea poate fi efectuată şi mai târziu. Însă în cazul în care informarea creditorului s-a făcut mult mai târziu decât termenul stabilit acesta, în special creditorii din alte Ńări ar putea cere prelungirea termenului de înaintarea a pretenŃiilor stabilit de art.92. Pentru societăŃile pe acŃiuni care au decis dizolvarea art.97 alin.(5) din Legea nr.1134/1997 privind societăŃile pe acŃiuni stabileşte un termen de 10 de la data adoptării pentru publicarea în Monitorul Oficial. O altă excepŃie stabilită de Legea nr.1134/1997 este cea din art.97 alin.(6) potrivit căreia dacă societatea pe acŃiuni a fost înregistrată, însă nu a încheiat nici un contract, lichidarea poate fi făcută şi fără publicarea avizului în Monitorul Oficial. Deşi intenŃia este nobilă, problema cum organul de înregistrare va putea verifica dacă societatea pe acŃiuni a încheiat sau nu contracte civile şi comerciale.

Articolul 92. Termenul de înaintare a creanŃelor (1) Termenul de înaintare a creanŃelor este de 6 luni de la data ultimei publicaŃii a avizului in "Monitorul Oficial al Republicii Moldova". Prin hotărârea de lichidare se poate prevedea un termen mai lung. (2) In cazul in care lichidatorul respinge creanŃa, creditorul are dreptul, sub sancŃiunea decăderii, ca, in termen de 30 de zile de la data când a fost informat despre respingerea creanŃei, înainteze o acŃiune in instanŃa de judecata. Termenul legal de înaintare a creanŃelor este de 6 luni. Însă acest termen nu lipseşte pe creditorii cunoscuŃi de dreptul lor, ci este un punct de reper pentru lichidator la întocmirea bilanŃului de lichidare. CreanŃele pot fi înaintate şi mai târziu, în limita termenului de prescripŃie şi până la radierea persoanei juridice din registru (vezi art.99) iar dacă acestea sunt întemeiate ele trebuie să fie recunoscute şi satisfăcute. În susŃinerea acestei opŃiuni vine şi dispoziŃiile art.95 potrivit căreia dacă creditorul cunoscut nu a înaintat pretenŃii suma de bani ce i se cuvine se depune pe cont bancar. Mai mult, legislaŃia stabileşte şi un mecanism de

121

protecŃie chiar şi pentru creditorii persoanei juridice lichidate dacă au existat active şi au fost transmise potrivit art.96 şi 97 (vezi art.100). Legea stabileşte un termen de decădere din drepturi numai pentru persoana a cărei creanŃă a fost respinsă de persoana juridică care se lichidează şi nu a înaintat o acŃiune în judecată privind încasarea forŃată.

Articolul 93. Proiectul bilanŃului de lichidare (1) In termen de 15 zile de la data expirării termenului de înaintare a creanŃelor, lichidatorul este obligat sa întocmească un proiect al bilanŃului de lichidare care sa reflecte valoarea de bilanŃ si valoarea de piaŃa a activelor, inclusiv creanŃele, datoriile persoanei juridice recunoscute de lichidator si datoriile care se afla pe rol in instanŃa judecătorească. (2) Proiectul bilanŃului de lichidare se prezintă spre aprobare organului sau instanŃei care a desemnat lichidatorul. (3) Dacă din proiectul bilanŃului de lichidare rezulta un excedent al pasivelor fata de active, lichidatorul este obligat sa declare starea de insolvabilitate. Cu acordul tuturor creditorilor, lichidatorul poate continua procedura de lichidare fără a intenta acŃiunea de insolvabilitate. Lichidatorul îndeplinind anumite formalităŃi a procesului de lichidare trebuie să determine mărimea activelor şi pasivelor persoanei juridice în lichidare reflectându-le în proiectul bilanŃului de lichidare. BilanŃul de lichidare se consideră că are forŃă obligatorie numai după ce este aprobat de organul care a desemnat lichidatorul. DispoziŃia alin.(1) stabileşte că bilanŃul de lichidare trebuie să reflecte atât valoarea de bilanŃ cât şi valoarea de piaŃă a bunurilor. În circuitul civil sunt situaŃii frecvente când valoarea de piaŃă a bunului diferă de valoarea de bilanŃ. Ca exemplu, poate servi bunurile imobile a căror valoare de piaŃă, de regulă este mai mare decât cea de bilanŃ. Potrivit regulilor stabilite prin Hotărârea Guvernului nr.1218/1997 cu privire la clasificarea mijloacelor fixe pe categorii de proprietate în scopul impozitării norma uzurii anuale pentru construcŃii capitale este de 5%, ceia ce înseamnă că o clădire după 20 de ani, cu condiŃia că în ea ulterior nu s-au făcut investiŃii va valora 0 lei, însă ca obiect ea va exista şi desigur va avea o anumită valoare. Şi invers, progresul tehnico-ştiinŃific din ultimii ani arată că uzura morală a tehnicii de calcul este foarte rapidă şi deci valoarea de bilanŃ poate fi mai mare decât valoarea de piaŃă. De fapt această valoare de piaŃă nu poate fi exactă, şi trebuie de admis cu o anumită probabilitate, căci valoarea exactă va fi determinată la momentul vânzării. BilanŃul de lichidare trebuie să fie aprobat până la începutul satisfacerii creanŃelor care nu au ajuns la scadenŃă. DispoziŃia alin.(3) obligă lichidatorul să depună o cerere prin care să ceară instanŃei intentarea procesului de insolvabilitate dacă din proiectul bilanŃului rezultă un excedent al pasivului faŃă de active. Cererea trebuie depusă în termen de cel mult o lună de la data când a fost stabilit starea de insolvabilitate. În caz contrar art.26 alin.(4) din Legea nr.632/2001 prevede că lichidatorul va răspunde subsidiar în faŃa creditorilor pentru obligaŃiile apărute după depăşirea termenului de o lună. Până la expirarea termenului de o lună lichidatorul ar trebui să aducă la cunoştinŃa organului care l-a desemnat despre survenirea insolvabilităŃii şi să obŃină de la creditori acordul că aceştia sunt de acceptă satisfacerea cerinŃelor în proporŃii reduse şi nu doresc intentarea insolvabilităŃii. Luând în consideraŃie că procedura de insolvabilitate este una costisitoare şi, de regulă de durată creditorilor le-ar fi mai convenabil o executare voluntară şi rapidă decât procesul de insolvabilitate.

122

Articolul 94. ProtecŃia drepturilor debitorilor Hotărârea de reorganizare sau lichidare in afara procedurii insolvabilităŃii nu are ca efect scadenŃa creanŃelor neajunse la scadenŃa. DispoziŃia articolului comentat prevede expres că dizolvarea persoanei juridice adoptată în temeiurileart.77 alin.(4), art.83 alin.(5), art.86 alin.(1) lit.a) – d); f)-g) nu au nici o influenŃă asupra raporturilor juridice în care persoana juridică dizolvată se află. Raporturile juridice în care s-a aflat persoana juridică dizolvată ca consecinŃă a reorganizării vor fi continuate de succesorii acesteia preluând integral toate drepturile şi obligaŃiile celei dizolvate. Raporturile juridice în care se află persoana juridică dizolvată continuă până la scadenŃa acestora (vezi art.90 alin.(6), dacă părŃile nu convin altfel, sau la cererea unei din părŃi raporturile nu încetează. Dizolvarea persoanei juridice nu poate servi ca temei pentru rezilierea contractelor care încă nu au ajuns la scadenŃă, adică nu le-a expirat termenul. Dacă persoana juridică este dizolvată de instanŃa de judecată în temeiurile stabile de art.84 alin.(1), iar aceasta nu poate desfăşura activităŃile stabilite prin actul de constituire şi deci nu poate continua raporturile juridice în care aceasta s-a aflat, creditorii pot pretinde despăgubiri.

Articolul 95. Depunerea sumelor datorate creditorilor Sumele datorate creditorilor cunoscuŃi care nu au înaintat pretenŃii si creditorilor care nu s-au prezentat pentru a primi executarea se depun în conturi bancare pe numele lor. Satisfacerea cerinŃelor creditorilor de către persoana juridică în lichidare se face în locul stabilit potrivit regulile indicate la art.573 şi 574. DispoziŃia prezentului articol stabileşte un mecanism de executare a obligaŃiilor pecuniare în cazul în care contractul dintre părŃi nu indică locul de executare, iar creditorul nu s-a prezentat pentru a primi executarea. Riscul insolvabilităŃii instituŃiei financiare îl suportă creditorul care din anumite considerente nu a primit executarea.

Articolul 96. Repartizarea activelor persoanelor juridice cu scop lucrativ (1) Activele persoanei juridice cu scop lucrativ dizolvate care au rămas după satisfacerea pretenŃiilor creditorilor sânt transmise de lichidator participanŃilor proporŃional participaŃiunii lor la capitalul social. (2) Lichidatorul efectuează calculele si întocmeşte raportul privind lichidarea, care reflecta mărimea si componenta activelor ramase. Daca 2 sau mai mulŃi participanŃi au dreptul la activele persoanei juridice, lichidatorul întocmeşte un proiect de repartizare a activelor, in care stabileşte principiile de repartizare. (3) Lichidatorul persoanei juridice dizolvate, cu consimŃământul participanŃilor, poate sa nu înstrăineze bunurile ei daca nu este necesar pentru satisfacerea creanŃelor creditorilor. (4) Proiectul de împărŃire a activelor, calculele si raportul privind lichidarea se prezintă spre aprobare organului sau instanŃei de judecata care a desemnat lichidatorul. Organul sau instanŃa care a desemnat lichidatorul poate introduce modificări in proiectul de împărŃire, luând in considerare voinŃa participanŃilor.

123

După cum a fost menŃionat, persoanele cu scop lucrativ sunt societăŃile comerciale constituite în forma societăŃilor în nume colectiv, societăŃilor în comandită, societăŃilor cu răspundere limitată şi societăŃilor pe acŃiuni. Însă pe lângă aceste forme, mai pot fi menŃionate şi întreprinderile de stat şi municipale (vezi art.179 şi Legea cu privire la întreprinderea de stat nr.146/1994 şi Regulamentul model al întreprinderii municipale aprobat prin Hotărârea Guvernului nr.387/1994), precum şi cooperativele de producŃie (Vezi art.171 şi Legea nr.1007/2002 cu privire la cooperativele de producŃie) şi cooperativele de întreprinzători (Vezi Legea nr.73/2001cu privire la cooperativele de întreprinzători). Activele acestor persoane juridice pot fi repartizate după îndeplinirea a două formalităŃi: 1) satisfacerea integrală a tuturor pretenŃiilor creditorilor; 2) expirarea termenului stabilit la art.98. Activele se transmit prin act de predare primire de către lichidator persoanelor îndreptăŃite. Persoane îndreptăŃite sunt în dependenŃă de forma de organizare a persoanei juridice fondatorii; asociaŃii, acŃionarii sau membrii acesteia adică persoanele care deŃin o participanŃiune (o cotă) din capitalul social. Potrivit regulii din alin.(1) fiecăruia din aceste persoane i se repartizează o cotă din active proporŃională cotei din capitalul social. Aceiaşi regulă este stabilită şi la art.115 alin.(1) lit. d) pentru societăŃile comerciale, art.14 alin.(1) lit.k) din Legea nr.1007/2002 pentru cooperativele de producŃie şi art. 86 alin.(2) lit.c) din Legea nr.73/2001 pentru cooperativele de întreprinzători. O excepŃie de la principiul de proporŃionalitatea participării la capitalul social se stabileşte prin art.115 alin.(2) pentru societăŃile comerciale, potrivit căreia actul de constituire a societăŃii comerciale poate prevedea şi o altă modalitate de repartizare a profitului şi a activelor decât cea proporŃională. Mărimea activelor rămase după satisfacerea creanŃelor şi principiile de repartizare sunt reflectate în raportul lichidatorului. Lichidatorul, luând în consideraŃie voinŃa participanŃilor, va planifica împărŃirea activelor în natură sau le va lichida ( le va vinde transformând bunurile în bani) şi va împărŃi sumele băneşti. Dacă activele se împart în natură, repartizarea acestora se va face luând în consideraŃie următoarele reguli: 1) bunurile se vor împărŃi proporŃional dreptului pe care îl are fiecare participant; 2) bunurile se vor atribui unuia sau la mai mulŃi participanŃi de la care se va reŃine suma de bani care depăşeşte valoarea bunului; 3) dacă bunurile nu vor putea fi împărŃite în natură ele vor fi vândute şi apoi se vor împărŃi banii; Raportul lichidatorului privind împărŃirea bunurilor urmează să fie aprobat de organul care a desemnat lichidatorul. După aprobarea raportului, lichidatorul purcede la realizarea acestuia. Transmiterea sumelor de bani sau a bunurilor se face prin act sub semnătură privată dacă legea sau actul de constituire nu prevede altfel. De exemplu la repartizarea imobilelor se va întocmi un act de transmitere în formă autentică şi înregistrat la oficiul cadastral competent.

Articolul 97. Repartizarea activelor persoanelor juridice cu scop nelucrativ (1) Activele care au rămas după satisfacerea creanŃelor creditorilor persoanei juridice cu scop nelucrativ se repartizează intre persoanele care, conform actului de constituire sau, in cazul prevăzut de actul de constituire, conform hotărârii adunării generale, au dreptul la ele. (2) Daca persoana juridica cu scop nelucrativ este constituita pentru satisfacerea exclusiva a intereselor participanŃilor săi si actul constitutiv sau hotărârea adunării generale nu prevăd persoanele care au dreptul la activele persoanei juridice cu scop nelucrativ dizolvate, toate persoanele care la momentul

124

dizolvării au calitatea de participant la ea beneficiază de dreptul la patrimoniul rămas. Intre aceste persoane activele se repartizează proporŃional. (3) Daca nu pot fi repartizate conform alin.(1) si (2), activele trec la stat, care le utilizează la realizarea scopurilor statutare ale persoanei juridice cu scop nelucrativ lichidate. Activele persoanei juridice cu scop nelucrativ care au rămas după stingerea datoriilor trebuie de transmis anumitor persoane, însă regula este deosebită de cea stabilită la art.96. Astfel, din dispoziŃiile art.55 alin.(3) participanŃii organizaŃiilor necomerciale nu au drepturi de creanŃă asupra patrimoniului acesteia. De aici şi concluzia că cota parte dintr-o organizaŃie necomercială nu poate fi transmisă prin acte juridice şi deci nici calitatea de membru în aceasta nu este transmisibilă. Din coroborarea dispoziŃiilor alin.(1) din articolul comentat şi dispoziŃia art.55 alin.(3) rezultă că, de regulă, dreptul asupra patrimoniului nu o pot avea participanŃii (membrii asociaŃii etc.) la organizaŃia necomercială. Patrimoniul organizaŃiei rămas după satisfacerea cerinŃelor creditorilor trebuie transmis pentru realizarea scopurilor propuse de către organizaŃia dizolvată. În sprijinul acestei afirmaŃii vine şi dispoziŃiile art.40 alin.(2) şi (3) din Legea nr.837/1996 cu privire la asociaŃiile obşteşti, art.37 alin.(7) din Legea nr.581/1999 cu privire la fundaŃii, art.22 alin.(4) şi art.27 alin.(4) din Legea patronatelor nr. 976/2000, art.24 (18) alin.(3) şi 30 alin.(4) din Legea nr.718/1991 privind partidele şi alte organizaŃii social politice etc. Alin.(2) din articolul comentat apare ca o excepŃie de la regula stabilită la alin.(1), admiŃând posibilitatea că unele organizaŃii necomerciale ar putea fi constituite pentru interesul exclusiv al participanŃilor (membrilor) săi, şi atunci, dacă patrimoniul acestea a fost format în exclusivitate din cotizaŃiile şi eforturile proprii, şi aceste organizaŃii nu au beneficiat de subsidii, donaŃii, granturi făcute în alte scopuri decât interesul participanŃilor atunci acestea ar putea să fie distribuite între participanŃii la persoana juridică. Astfel de excepŃii leam vedea cele stabilite de Legea condominiumului în fondul locativ nr.913/2000, potrivit cărora asociaŃia coproprietarilor este în esenŃă o organizaŃie necomercială deoarece participanŃii se asociază pentru administrarea, întreŃinerea şi exploatarea în comun a complexului de bunuri imobiliare din condominu, şi ei potrivit art.35 alin.(3) din aceiaşi lege au dreptul la cotă din activele asociaŃii care se lichidează. DispoziŃii similare există şi în art.45 alin.(4) Legea nr.1505/1996 cu privire la asociaŃiile de economii şi împrumut a cetăŃenilor şi în art.105 alin.(8) din Legea cooperaŃiei de consum nr.1252/2000. De fapt dispoziŃia din ultima lege pare a cumula ambele principii, adică şi cel stipulat în alin.(1) şi cel din alin.(2), deoarece se prevede numai restituirea părŃilor sociale ale membrilor cooperatori, dar nu o cotă din active proporŃională participării la patrimoniu. Alin.(3) stipulează că în cazul în care actele constitutive nu stabilesc şi organul principal al organizaŃiei necomerciale nu poate adopta o hotărâre în acest sens, precum şi în cazul în care organizaŃia necomercială este lichidată de către instanŃa de judecată pe un temei stabilit la art.42 alin.(4) din Legea nr.837/1996 bunurile asociaŃiei obşteşti lichidate şi rămase după satisfacerea creanŃelor pot fi trecute cu titlu gratuit în proprietatea statului.

Articolul 98. Termenul de repartizare a activelor Activele persoanei juridice dizolvate nu pot fi repartizate persoanelor îndreptăŃite decât după 12 luni de la data ultimei publicări privind dizolvarea şi după 2 luni din momentul aprobării bilanŃului lichidării si a planului repartizării activelor daca aceste documente nu au fost contestate in instanŃa de judecata sau daca cererea de contestare a fost respinsă printr-o hotărâre judecătorească irevocabilă.

125

Articolul comentat stabileşte limitele de timp mai devreme de care activele persoanei juridice dizolvate însă încă neradiate din registrul de stat nu pot fi transmise persoanelor îndreptăŃite de către lichidator. Deci numai după respectarea condiŃiilor menŃionate lichidatorul este îndreptăŃit să repartizeze activele persoanei juridice în modul stabilit de art.96 sau după caz de cel din art.97. Din dispoziŃiile acestui articol rezultă că în cazul în care raportul lichidatorului întocmit în modul stipulat la art.96-97 şi aprobat de organul care a desemnat lichidatorul lezează anumite interese, atunci cel lezat poate ataca actul de aprobare şi numai după ce hotărârea instanŃei prin care cererea a fost respinsă rămâne irevocabilă, numai atunci activele pot fi împărŃite.

Articolul 99. Radierea persoanei juridice din registru (1) După repartizarea activelor nete, lichidatorul trebuie sa depună la organul înregistrării de stat cererea de radiere a persoanei juridice din registru. (2) La cererea de radiere se anexează toate actele necesare lichidării. Radierea persoanei juridice din registru de stat unde a fost înregistrată constă într-o înscriere în registru a operaŃiunii de excludere a subiectului de drept şi încetarea existenŃei acestuia. Calitatea de subiect de drept, sau altfel spus capacitatea juridică a persoanei juridice există atâta timp cât aceasta este înregistrată în Registrul de stat (vezi art.60 alin.(1), adică de la data înregistrării – înscrierii (înmatriculării) în Registru până la data radierii din Registru. Făcând paralelă cu persoana fizică care apare în rezultatul naşterii şi dispare la data decesului, persoana juridică apare la data înregistrării şi dispare la data radierii. După radierea persoanei juridice faŃă de aceasta nu pot fi înaintate nici un fel de cerinŃe şi acŃiuni civile sau de altă natură, iar dacă ele se înaintează, potrivit art.131 alin.(2)pct.5) din Codul de procedură civilă, judecătorul refuză primirea cererii. Pentru radierea persoanei juridice lichidatorul este obligat să depună o cerere la organul de stat care deŃine registrul în care a fost înregistrată persoana juridică dizolvată, şi anexează la aceasta actele necesare. DispoziŃii exprese cu privire la radiere din registru de stat există numai în Legea nr.1265/2000, pe când în celelalte fie că sunt prevederi sumare fie că nu sunt de fel. Pentru moment până la introducerea unor modificări în legile speciale am sugera că organele de stat care înregistrează persoanele juridice trebuie să facă uz de analogia legii aplicând dispoziŃiile Legii nr.1265/2000. Astfel pentru a radia persoanele juridice înregistrate în registrul de stat al întreprinderilor şi organizaŃiilor Ńinut de Camera Înregistrării de stat a Departamentului Tehnologii InformaŃionale trebuie de prezentat următoarele acte: Cererea de radiere; BilanŃul de lichidare aprobat de proprietar şi autentificat de notar; actele de constituire a persoanei juridice care se lichidează în original; certificatul de înregistrare al persoanei juridice care se lichidează; extrasul din registrul de stat care demonstrează că persoana juridică nu este fondator al altei întreprinderi sau organizaŃii sau că aceasta nu are filiale şi reprezentanŃe; actul de confirmare a achitări integrale cu bugetul de stat eliberat de inspectoratul fiscal; actul de confirmare a închiderii conturilor bancare eliberat de băncile în care persoana juridică a avut conturi; actul de predare spre nimicire a ştampilelor persoanei juridice eliberat de Comisariatul de poliŃie din teritoriul în care-şi are sediul; Monitorul Oficial în care au fost publicate avizele de lichidare; actul, eliberat de Arhiva de Stat, privind predarea spre păstrare a documentelor ce fac parte din Fondul Arhivistic al Republicii Moldova;

126

DispoziŃiile Legii nr.1265/2000 stabileşte că actele indicate trebuie să fie prezentate în termen de 3 zile de la data aprobării bilanŃului de lichidare, însă încălcarea acestuia nu prevede nici o sancŃiune şi nici nu serveşte temei pentru respingerea cererii. Mai mult, bilanŃul de lichidare poate fi aprobat de organul care a desemnat lichidatorul, însă distribuirea activelor conform dispoziŃiilor art.96 şi 97 între persoanele care au dreptul la ele poate avea loc numai târziu decât 2 luni din momentul aprobării bilanŃului de lichidare. Însă la momentul repartiŃiei activelor persoana juridică încă trebuie să existe, adică nu este radiată. Din acest considerent semnificaŃia juridică a termenului stabilit la art.29 alin.(1) din Legea nr.1265/2000 este anihilată, şi chiar trebuie de exclus. Camera Înregistrării de stat după verificarea actelor prezentate adoptă decizia de radiere din registru a persoanei juridice dizolvate şi consemnează acest fapt în regisru. Termenul de adoptare a deciziei de radiere este de 3 zile de la data primirii actelor. Decizia Camerei privind radierea persoanei juridice din registrul de stat poate fi atacată în contencios administrativ, dacă această decizie s-a bazat pe acte neveridice lezând drepturile şi interesele creditorilor sau participanŃilor persoanei juridice.

Articolul 100. Redeschiderea procedurii de lichidare (1) Daca, după radierea persoanei juridice, mai apare un creditor sau un îndreptăŃit sa obŃină soldul ori daca se atesta existenta unor active, instanŃa de judecata poate, la cererea oricărei persoane interesate, sa redeschidă procedura lichidării si, daca este necesar, sa desemneze un lichidator. In acest caz, persoana juridica este considerata ca fiind existenta, dar in exclusivitate in scopul desfăşurării lichidării redeschise. Lichidatorul este împuternicit sa ceara persoanelor îndreptăŃite restituirea a ceea ce au primit peste partea din active la care aveau dreptul. (2) Pentru perioada in care persoana juridica nu a existat, se suspenda cursul prescripŃiei extinctive a dreptului de acŃiune a persoanei juridice sau fata de persoana juridica respectivă Prin articolul comentat se instituie o procedură nouă, care nu a existat în legislaŃia moldovenească de „reabilitare” sau „reînviere” a persoanei juridice radiate din Registru. Se stabilesc două temeiuri de redeschidere a procedurii de lichidare: 1) dacă apare un creditor sau o altă persoană îndreptăŃită să pretindă activul repartizat între participanŃi în temeiul art.96 sau transmis în scopurile stabilite de art.97; 2) dacă sunt descoperite active ale persoanei juridice lichidate care nu au fost valorificate de către lichidator; În legătură cu aceste prevederi trebuie făcută următoarea precizare: redeschiderea procedurii de lichidare poate fi făcută la cererea persoanei interesate făcută în termenul general de prescripŃie stabilit la art.267, adică nu mai târziu de 3 ani de la data când a fost adoptată decizia de radiere a persoanei juridice; solicitantul redeschiderii trebuie să demonstreze că are calitatea de creditor a persoanei juridice care a fost deja radiată, şi că activele persoanei juridice lichidate au fost repartizate conform art.96 sau 97, sau dacă acesta este un participant al persoanei juridice lichidate să demonstreze că există active ale persoanei juridice care nu au fost valorificate; În calitate de pârât va figura Organul care a înregistrat radierea ???? vor fi persoanele care au preluat activele ??? Dar dacă acesta este debitor al persoanei juriidice lichidate ?? Cererea va fi înaintată după regulile stabilirii faptelor care au valoare juridică ??? adică recunoaşterea personalităŃii juridice ca fiind existentă ????

127

InstanŃa de judecată dacă găseşte cererea solicitantului justificată adoptă o hotărâre privind recunoaşterea persoanei juridice ca fiind existentă, însă lichidatorul poate săvârşi numai acŃiunile legate de valorificarea drepturilor stabilite. Cine va plăti remuneraŃia lichidatorului până la încasarea şi valorificarea activelor ?? Lichidatorul va fi desemnat de instanŃă din rândurile persoanelor indicate de solicitant ?? din rândurile persoanelor care au licenŃa administratorului insolvabilităŃii ?? Lichidatorul va efectua următoarele acŃiuni: - va deschide contul bancar pe numele persoanei juiridice; - va solicita persoanelor care au primit activele persoanei juridice întoarcerea sumelor de bani sau a bunurilor primite cu titlu parte din active în limita celor necesare pentru stingerea datoriei iar în caz de necesitate va iniŃia un proces judiciar de încasare forŃată; - va cere debitorului persoanei juridice a cărei procedură de lichidare s-a redeschis să restituie datoria, iar dacă acesta nu va dori lichidatorul va intenta proces judecătoresc. Cine va suporta cheltuielile de redeschidere a procesului ? Trebuie să le suporte persoana care face cererea, dacă nimeni nu poartă vina pentru neinformare?? Dacă unii din cei care au primit banii sunt de acord voluntar să restituie sumele necesare iar unii nu ? Poate unul să acopere datoria şi apoi să adreseze în regres faŃă de asociatul care a primit suma de bani. Dar dacă cel care a primit patrimoniul societăŃii lichidate este statul ?

Articolul 101. Insolvabilitatea persoanei juridice Prin hotărâre judecătoreasca, persoana juridica poate fi declarata insolvabila daca ea nu-si poate onora obligaŃiile de plata fata de creditori. Temeiurile si modul de declarare de către instanŃa de judecata a persoanei juridice drept insolvabile se stabilesc prin lege. Persoanele juridice de drept privat pot fi declarate insolvabile, dizolvate şi lichidate forŃat dacă valoarea activelor acestora sunt mai mici decât valoarea pasivelor. Procedura de insolvabilitate se intentează şi se desfăşoară potrivit dispoziŃiilor Legii insolvabilităŃii nr.632/2001, iar atunci când aceasta nu dispune potrivit Codului de procedură civilă. Procesul de insolvabilitate poate fi intentat împotriva tuturor persoanelor juridice de drept privat, inclusiv a celor cu scop lucrativ (numite întreprinderi) şi celor cu scop nelucrativ (societăŃile necomerciale) care sunt insolvabile şi sunt înregistrate în Republica Moldova. Legiuitorul indică expres şi băncile, companiile de asigurare, fondurilor de investiŃii şi companiilor fiduciare, care în esenŃă sunt persoane juridice cu scop lucrativ însă până la punerea în vigoare a Legii nr.632/2002 aveau o procedură distinctă de lichidare forŃată ori în general nu o aveau. Legea indică expres că nu pot fi supuse procedurii insolvabilităŃii statul, unităŃile administrativ teritoriale şi persoanele juridice de drept public. Temeiurile de intentare a procesului de insolvabilitate sunt prevăzute în art.22 din Legea nr.632/2001. În sensul acestui articol instanŃa de judecată va intenta procesul de insolvabilitate dacă persoana juridică se află în incapacitate de plată sau a survenit insolvabilitate. AcŃiunea de intentare a insolvabilităŃii (numită cerere introductivă) o poate face debitorul (persoana juridică insolvabilă) şi creditorii persoanei juridice care nu-şi onorează obligaŃia. Pentru persoana juridică insolvabilă, numită în textul Legii nr.632/2001 „debitor” sunt reglementate două situaŃii distincte de intentare a procesului de insolvabilitate: prima este când debitorul are dreptul de a depune cererea în instanŃa de judecată (art.25 din această lege)

128

şi cea de-a doua atunci când debitorul este obligat să facă aceasta (art.26 ). Legea prevede procedura distinctă de depunere a cererii de către debitor şi de către creditor, stabilind care trebuie să fie conŃinutul cererii şi care acte urmează să fie anexate. Cererea introductivă se depune în instanŃa de judecată competentă de a examina cazurile de insolvabilitate, care potrivit CPC sunt instanŃele judecătoreşti economice. InstanŃa, timp de trei zile de la depunere cererii este obligată să pronunŃe o încheiere de admitere (punere pe rol) a cererii sau de returnare a acesteia. Dacă cererea este admisă instanŃa poate lua măsurile adecvate de asigurare a integrităŃii şi conservării patrimoniului persoanei juridice debitoare şi să desemneze un administrator provizoriu. După admiterea cererii instanŃa de judecată trebuie să întreprindă măsurile preliminare prevăzute de CPC şi de Legea nr.632/2001 pentru examinarea cererii în fond. Legea insolvabilităŃii nu stabileşte un termen anumit de examinare a acŃiunii în fond, lăsând pe seama prevederilor art.278-22 din CPC, potrivit căreia litigiile trebuie să fie examinate într-un termen de cel mult 3 luni, dacă legea nu stabileşte un alt termen. Totuşi, luând în consideraŃie scopul general al legii insolvabilităŃii şi obligaŃia administratorului de activa în scopul păstrării, majorării şi valorificării masei debitoare şi a executa „cât mai deplin creanŃele creditorilor”, toate acŃiunile trebuie să fie făcute în termen restrânşi, şi din acest considerent am vedea un termen special de examinare a cererii în fond de maxim 30 de zile, similar prevederilor din fosta Lege cu privire la faliment nr.786/1996. După îndeplinirea acŃiunilor preliminare şi pregătirii cauzei de examinare instanŃa de judecată examinează cererea introductivă şi pronunŃă o hotărâre prin care fie că decide intentarea procesului de insolvabilitate (art.44), fie că respinge cererea şi hotărăşte lichidarea debitorului dacă se constată că valoarea bunurilor debitorului este insuficientă pentru acoperirea cheltuielilor procesului de insolvabilitate (vezi art.153 alin.(1) fie că respingă cererea de insolvabilitate ca fiind neîntemeiată (art.44). Dacă se intentează procesul de insolvabilitate instanŃa va desemna administratorul insolvabilităŃii, va publica dispozitivul hotărârii în Monitorul Oficial, va notifica toŃi creditorii cunoscuŃi despre hotărârea respectivă şi o va comunica tuturor organelor de stat indicate la art.45 alin.(3) din Legea nr.632/2001. Hotărârea de intentare a procesului de insolvabilitate devine executorie din momentul pronunŃării, deşi părŃile care se consideră lezate o pot ataca cu recurs. În condiŃiile art.47. Intentarea procesului de insolvabilitate produce un şir de efecte juridice: - creanŃele neajunse la scadenŃă se consideră scadente din momentul intentării procesului de insolvabilitate (art.56 alin.(1); - debitorul pierde dreptul de a administra şi de a dispune de bunurile ce-i aparŃin, acest drept transferându-se la administratorul insolvabilităŃi (art.83 alin.(1); - activitatea organelor de conducere a debitorului se suspendă; - plăŃile care se fac către persoana juridică debitoare se transferă pe contul special gestionat de administrator; calcularea penalităŃilor aferente datoriilor se suspendă; - calcularea dobânzilor la obligaŃiile băncii aflate în proces de insolvabilitate se întrerupe (art.84) şi altele; Persoanei juridice faŃă de care a fost intentată procedura de insolvabilitate poate să i se aplice şi procedura planului. Această procedură are ca scop evitarea declarării insolvabile a debitorului fie restabilirea solvabilităŃii debitorului fie prin satisfacerea cerinŃelor creditorilor după aplicarea unor măsuri de remediere financiară şi economică fie printr-o modalitate specifică de valorificare a masei debitoare. Procedura planului poate fi propusă de debitor sau de administrator şi în termen de cel mult 120 de zile de la data adoptării hotărârii de intentare a procesului de insolvabilitate şi se confirmă de instanŃă numai dacă a fost votat la adunarea creditorilor de către majoritatea simplă a creditorilor care deŃin cel puŃin 50% din valoarea creanŃelor. Dacă planul a fost confirmat, instanŃa încetează procesul de insolvabilitate (art.191) şi purcede la realizarea acestuia. Pe parcursul realizării planului debitorul reîntră în drepturile sale de gestiune şi reprezentare, însă dacă planul prevede administratorul poate supraveghea activitatea debitorului pe perioada realizării. Dacă planul confirmat s-a realizat instanŃa încetează supravegherea debitorului.

129

În cazul în care planul nu s-a realizat, la cererea oricăruia dintre creditori instanŃa va decide aplicarea procedurii de insolvabilitate şi va ordona administratorului lichidarea patrimoniului în modul stabilit de art.124 – 126 şi distribuirea masei debitoare în modul stabilit de art.139-148. Dacă aplicarea procedurii planului nu a fost solicitată sau cererea a fost respinsă, administratorul îşi realizează atribuŃiile legale. Astfel administratorul i-a neîntârziat în primire şi administrare bunurile persoanei juridice insolvabile, întocmeşte inventarul bunurilor i-a toate măsurile necesare pentru paza, păstrarea, conservarea, evaluarea şi vânzarea acestora, după caz valorifică creanŃele pe care le-a avut debitorul, inclusiv prin declarea nulităŃii unor contracte încheiate de debitor, întocmeşte registrul creditorilor, tabelul de creanŃe, reziliază contractele şi întreprinde alte formalităŃi necesare şi raportează despre acestea instanŃei de judecată şi comitetului sau adunării creditorilor. O atenŃie deosebită legiuitorul o atrage procedurii de vânzare (lichidare) a bunurilor incluse în masa debitoare (art.122- 126) şi distribuirea banilor realizaŃi între creditori (art.139-148). După realizarea acŃiunilor menŃionate, în special după distribuirea tuturor bunurilor între persoanele care au dreptul la acestea instanŃa hotărăşte încetarea procesului de insolvabilitate, iar administratorul va prezenta organului de înregistrare toate actele necesare pentru radierea din Registru a persoanei juridice insolvabile. Fără a ne adânci în analiza textelor legale stabilite de art.154 şi 157 din Legea nr.632/2001 menŃionăm că acestea trebuie să fie perfectate în sensul de a stabili reguli de radiere a persoanei insolvabile din Registru şi de a descalificării debitorului persoană fizică şi a persoanelor cu funcŃii de răspundere vinovate în insolvabilitatea persoanei juridice. În caz contrar dispoziŃiile legale nu-şi vor atinge scopul propus.

Articolul 102. Filialele persoanei juridice (1) Persoana juridica poate institui filiale in Republica Moldova si in străinătate daca legea sau actul de constituire nu prevede altfel. (2) Filiala nu este persoana juridica. Persoana juridică constituită în una din formele stabilită de lege are un singur sediu, şi realizarea scopului propus prin actele constitutive este limitat de regulă la perimetru localităŃii sau a zonei apropiate de această localitate. Dreptul de a constitui filiale vine să precizeze şi să suplimenteze capacitatea civilă a persoanei juridice. DispoziŃia alin.(1) stabileşte că oricare persoană juridică poate să constituie filiale, dacă legea sau actul prin care a fost constituită nu-i interzice. Dreptul de a fonda filiale este recunoscut unor categorii de persoane juridice şi prin dispoziŃiile unor legi speciale. În acest sens este recunoscut societăŃilor pe acŃiuni (vezi art.8 din Legea nr.1134/1997), asociaŃiilor obşteşti (vezi art.19 alin.(8) din Legea nr.837/1996), fundaŃiilor (art.18 din Legea nr.581/1999), cooperativelor de producŃie (v. Legea nr.1007/2002), cooperativelor de întreprinzători, art.9 (1) din Legea nr.73/2001; cooperativelor de consum (art.32 alin.(1) din Legea nr.1252/2000); patronatelor ( art.16 alin.(1) din Legea 976/2000) etc. Pentru a-şi realiza capacitatea civilă şi pentru a-şi extinde propria activitate în alte localităŃi şi zone ale Republicii Moldova, iar în legătură cu aceasta pentru a-şi asigura unitatea juridică şi patrimonială, persoana juridică poate să constituie structuri endogene (interne), subordonate sie total şi care nu au personalitate juridică. Aceste structuri endogene poartă denumirea de filiale şi pot să desfăşoare toate sau numai unele genuri de activitate ale persoanelor juridice care le constituie.

130

Reieşind din dispoziŃiile articolului comentat şi din cele cu care au fost coroborate pentru a determina statutul filialei unei persoane juridice naŃionale trebuie de precizat următoarele: a) Filiala este o structură instituŃionalizată (înregistrată) a persoanei juridice amplasată în alt loc (fie în aceiaşi localitate, fie în altă localitate) decât sediul acesteia. Persoanele juridice înregistrate la Camera Înregistrării de stat sunt obligate să înregistreze filialele sale în modul stabilit de art.15 din Legea nr.1265/2000. b) Filiala nu este persoană juridică, şi este în dependenŃă patrimonială şi juridică de persoana juridică care a constituit-o, iar conducătorul acesteia poate face acte în numele persoanei juridice numai în limitele stabilite de procura deŃinută. Filiala nu are o structură organizatorică proprie, nu are o răspundere proprie şi nu are un patrimoniu propriu. Filiala nu are date proprii de identitate şi nu are voinŃă proprie. Deşi poate să aibă o denumire deosebită de cea a persoanei juridice, denumirea acesteia trebuie să conŃină în sine şi denumirea persoanei juridice. c) Filiala nu are propriul patrimoniu, iar bunurile pe care le utilizează aparŃin persoanei juridice care a constituit-o Toate obligaŃiile care le angajează lucrătorii filialei, precum şi suportarea tuturor cheltuielilor legate de întreŃinerea bunurilor (impozite şi taxe obligatorii,) precum şi obligaŃiile din delicte provocate de bunurile – surse de pericol sporit puse la dispoziŃia filialei aparŃin persoanei juridice; d) Filiala se constituie şi se lichidează de persoana juridică, fără respectarea formalităŃilor stabilite pentru persoana juridică, deşi ele trebuie să fie indicate în actul de constituire a persoanei juridice şi să fie înregistrate în registrul de stat; e) Filiala desfăşoară unele sau toate activităŃile persoanei juridice. Pentru activităŃile supuse licenŃierii persoana juridică trebuie să obŃină copii autorizate de pe licenŃă care demonstrează dreptul persoanei juridice de a desfăşura activitatea (vezi art.14 din Legea nr.451/2001); Constituirea şi lichidarea filialei este prerogativa organului principal a persoanei juridice. Această concluzie rezultă din dispoziŃiile art.108 şi 187 din codul civil, art.35 din Legea nr.1134/1997 etc. potrivit actele de constituire a persoanelor juridice trebuie să cuprindă dispoziŃii cu privire la filiale. În Legea nr.1134/1997 cu privire la societăŃile pe acŃiuni deschiderea filialelor nu este atribuŃia exclusivă a adunării generale a acŃionarilor, deci poate fi transmisă şi consiliului directoriu al societăŃii, însă art.35 alin.(1) lit.(9) din Legea nr.1134/1997 cere indicarea în statut a denumirii şi sediului filialei, însă modificarea statutului este atribuŃia exclusivă a adunării generale. De aceia afirmăm că şi la societatea pe acŃiuni constituirea filialei Ńine de competenŃa adunării generale a acŃionarilor. Actul de constituire a filialei este regulamentul acesteia semnat de administratorul persoanei juridice, care serveşte temei pentru înregistrare. Regulamentul filialei trebuie să stabilească modul de funcŃionare a filialei, patrimoniul care îi este transmis acesteia, organele filialei, atribuŃiile acestora, genurile de activitate care pot fi desfăşurate de filiale, însă acesta nu poate să conŃină competenŃe mai largi decât există în statut. Regulamentul filialei este un act intern şi conŃinutul lui nu poate fi opus terŃilor. ToŃi lucrătorii filialei sunt salariaŃii persoanei juridice şi aceasta răspunde pentru acŃiunile acestora făcute în legătură cu executarea funcŃiilor ce le revin. Organul executiv este în drept să majoreze şi să reducă volumul activităŃii filialei, să suspende activitatea acesteia, iar după caz să-l reînceapă. Lichidarea şi excluderea din registru de stat a filialei se face de organul principal, însă fără respectarea formalităŃilor stabilite de art.86-101. Prin derogare de la regulile menŃionate, dacă o întreprindere cu investiŃii străine a decis să deschidă o filială în Republica Moldova, această filială potrivit dispoziŃiilor art.8 alin.(3) din Legea nr.998/1992 cu privire la investiŃiile străine este persoană juridică.

131

Filialele persoanei juridice naŃionale deschise în străinătate au un dublu regim juridic. Modul de constituire, funcŃionare şi lichidare a filialei din străinătate este guvernat de legislaŃia statului pe teritoriul căruia filiala s-a constituit (vezi art.1597). Filiala din străinătate este dependentă de persoana juridică care a constituit-o, având o dependenŃă patrimonială şi organizaŃională similară celei dintre întreprinderea mamă şi întreprinderea fiică. Persoanele juridice străine pot constitui în Republica Moldova filiale. Filiale societăŃilor comerciale (întreprinderilor) din statele străine se constituie potrivit art.21 alin.(5) din Legea nr.845/1992 cu privire la antreprenoriat şi întreprinderi şi sunt persoane juridice. De asemenea, sunt persoane juridice şi filialele fundaŃiilor străine(art.18 alin.(8) din Legea nr.581/1999) filialele asociaŃiilor obşteşti străine (art.13 şi 19 din Legea nr.837/1996) constituite în Moldova.

Articolul 103. Reprezentanta (1) ReprezentanŃa este o subdiviziune separata a persoanei juridice situata in afara sediului acesteia, care o reprezintă si ii apără interesele. (2) Reprezentanta nu este persoana juridica. Reprezentarea este un raport juridic în temeiul căruia o persoană, numită “reprezentant” săvârşeşte acte juridice în numele altei persoane, numite "reprezentat", iar consecinŃele juridice ale acestor acte, dacă ele sînt săvârşite în limitele împuternicirilor acordate, apar nemijlocit pentru reprezentant. Reprezentarea se poate face de o persoană fizică şi de o persoană juridică. O persoană fizică poate reprezenta persoana juridică în temeiul unor contracte de muncă, de mandat, de comision, de agent comercial şi de comisionar profesionist. Persoana juridică poate să reprezinte o altă persoană juridică numai în temeiul unor contracte de mandat sau de comision sau de comisionar profesionist. ReprezentanŃa în înŃelesul articolului comentat poate efectuată numai de persoane fizice care sunt salariaŃi ai persoanei juridice care a constituit-o şi acŃionează în limita împuternicirilor acrordate. ReprezentanŃa, numită şi agenŃie, se deosebeşte substanŃial de filială, deoarece ea nu poate să practice activităŃi de producere, de executare a lucrărilor şi prestare a serviciilor pentru clientelă, aşa cum o va face filiala sau întreprinderea înseşi. ReprezentanŃa se consideră subdiviziunea separată a persoanei juridice, amplasată teritorial în altă parte decât sediul social, apără şi reprezintă interesele persoanei juridice care a constituito, negociază şi încheie acte juridice în numele acesteia. ReprezentanŃa îndeplineşte, prin natura ei, o funcŃie specializată, şi anume cea de intermediar dintre întreprinderea care a înfiinŃat-o şi terŃele persoane care contractează cu ea. Modul de constituire a reprezentanŃei este asemănător cu modul de constituire a filialei. ReprezentanŃa poate fi constituită de regulă în alte localităŃi ale Ńării sau în alte Ńări. Ea poate fi constituită numai dacă acest lucru este prevăzut de actele constitutive ale întreprinderii. Actul de constituire şi funcŃionare a reprezentanŃei este Regulamentul, aprobat de organul de conducere al întreprinderii. Raporturile juridice dintre membrii reprezentanŃei şi persoana juridică sînt raporturi juridice de muncă. Membrii reprezentanŃei îşi vor îndeplini atribuŃiile în concordanŃă cu prevederile Regulamentului, ale contractului de muncă, iar în anumite cazuri împuternicirile vor fi indicate în procurile eliberate fie de şeful întreprinderii, fie de şeful reprezentanŃei.

Articolul 104. DispoziŃii generale cu privire la uniunea persoanelor juridice

132

(1) In scopul coordonării activităŃii lor, al reprezentării si apărării intereselor comune, persoanele juridice pot crea uniuni. Daca, prin hotărâre a participanŃilor, se preconizează ca uniunea sa practice activitate de întreprinzător, aceasta se reorganizează in societate comerciala sau in cooperativa in modul prevăzut de prezentul cod. (2) AsociaŃii uniunii îşi păstrează independenta si personalitatea juridica. (3) Patrimoniul transmis uniunii de către fondatori (asociaŃi) este proprietate a acesteia. Uniunea utilizează acest patrimoniu in scopurile determinate in actul sau de constituire. (4) Uniunea nu răspunde pentru obligaŃiile asociaŃilor săi. Aceştia poartă răspundere subsidiara pentru obligaŃiile uniunii in mărimea si in modul prevăzut in actul de constituire. (5) ParticularităŃile statutului juridic al uniunii persoanelor juridice se stabilesc de prezentul cod si de legislaŃia cu privire la organizaŃiile necomerciale. Uniune este considerată persoana juridică necomercială formată de alte persoane juridice în scopul sporirii posibilităŃilor de realizare, protecŃie şi apărare a intereselor comune de natură tehnico - ştiinŃifică, socială, economice, financiare, de producŃie etc. creşterea eficienŃei activităŃii, coordonării activităŃii, reprezentării intereselor profesionale comune. ParticularităŃile de constituire şi funcŃionare a uniunile de persoane juridice este stabilit de mai multe acte normative, inclusiv: concernele funcŃionează potrivit dispoziŃiilor stabilite în art.120 din Codul civil, grupurile financiar industriale este cârmuit de dispoziŃiile Legii nr.1418 grupurilor financiar –industriale, uniunea de cooperative de producŃie prin art.55-61 din Legea nr.1007/2002), uniunea de cooperative de întreprinzător (v. Art.88-94 din Legea nr.73/2001), în uniuni de asociaŃii obşteşti potrivit art.9 din Legea nr.837/1996, uniuni sau federaŃii de partide (vezi art.2 din Legea nr.718/1991 cu privire la partide şi alte organizaŃii social politice) etc. Uniunile de persoane juridice mai sunt numite asociaŃii, federaŃii, concerne, holdinguri, "sisteme societare" sau "grupă de societăŃi", care sunt ansambluri de subiecte legate prin raporturi juridice de o mare diversitate. Uniunea de persoane juridice a fost definit în literatură ca "ansamblu stabil şi durabil alcătuit din structuri asociate legate juridic prin relaŃii în temeiul cărora una dintre acestea dobîndeşte şi exercită asupra celorlalte dominaŃia, făcînd să se manifeste unitatea de voinŃă şi un scop comun". Este necesar de menŃionat că această definiŃie a fost făcută în legături cu definirea unor structuri de societăŃi comerciale. Codul civil stabileşte unele principii de activitate a concernului. Potrivit art.120 concernul reprezintă o uniune de întreprinderi care are o conducere unică împuternicită cu anumite funcŃii de reprezentare, funcŃii de cooperare, financiare, tehnico-ştiinŃifice, de investiŃii etc. şi în care întreprinderile asociate nu-şi pierd independenŃa juridică. Concernul, sub aspect comparativ cu alte uniuni de întreprinderi, este considerat o structură cu un nivel de centralizare mai înalt şi cu o subordonare mai strictă. Concernul este o creaŃie a legislaŃiei germane care formează raporturi contractuale între întreprinderea dominantă şi întreprinderile dominate. Clauzele contractuale ce leagă întreprinderea dominantă de cele dominate permite celei dominante să dea directive celor dominate făcînd astfel să se manifeste interesul de grup. În literatura juridică s-a menŃionat existenŃa unor concerne verticale şi orizontale. Concernele verticale au o structură complexă şi includ în sine întreprinderi din diferite ramuri ale industriei, dar care sînt legate într-un ciclu de producŃie tehnologică. De exemplu: extragerea minereurilor - metalurgia - construcŃia de maşini. Concernele orizontale au o structură mai simplă şi includ în sine întreprinderi dintr-o singură ramură. De exemplu din

133

industria materialelor de construcŃie etc. Detalii cu privire la concerne a se vedea în comentariul la art.120 Uniunea de persoane juridice se constituie după regulile stabilite pentru organizaŃiile necomerciale, dacă în legile speciale nu sunt prevăzute reglementări deosebite. O trăsătură comună a uniunilor de persoane juridice de orice formă este existenŃa unei structuri dominante, şi unor structuri dominate. Structura dominantă, mai numită şi suprastructură, sau uniune este o persoană juridică independentă care are patrimoniul fondat din aporturile structurilor dominate şi activează pentru realizarea scopului propus prin actele de constituire. Uniunea nu răspunde pentru obligaŃiile asumate de persoanele juridice care întră în componenŃa sa. În calitate de structuri dominate sînt persoanele juridice-fiice sau cele care, prin contract, au delegat anumite funcŃii suprastructurii şi sînt obligate să se subordoneze acesteia. Persoanele juridice dominate activează independent şi au propria personalitate juridică. DispoziŃiile alin.(4) arată că asociaŃii uniunii mai numite şi structuri dominate răspund pentru obligaŃiile uniunii dar în limitele stabilite de statut.

Articolul 105. PublicaŃiile persoanei juridice In cazul in care legea sau actele de constituire prevăd publicarea informaŃiei persoanei juridice, informaŃia se publica in "Monitorul Oficial al Republicii Moldova". Actele de constituire pot prevedea publicarea informaŃiei despre persoana juridica si in alte mijloace de informare in masa. Persoanele juridice întră într-un şir de raporturi juridice cu caracter patrimonial, dobândind drepturi şi asumându-şi obligaŃii. Ele au o influenŃă decisivă în activitatea socială, economică, culturală şi politică a statutului, contribuie la acumularea valorilor materiale făcând statutul mai bogat. Totodată persoanele juridice sunt în atenŃia statutului datorită faptului că ele în anumite circumstanŃe prezintă un pericol major pentru investitori şi pentru creditori. Modificările patrimoniului, a actelor de constituire reorganizarea şi lichidarea persoanelor juridice trebuie să fie cunoscute de publicul larg şi să fie aduse la cunoştinŃa organului de stat care le-a înregistrat. Din acest considerent dispoziŃiile legale pun în sarcina persoanelor juridice obligaŃia de face public anumite acŃiuni. Astfel, potrivit dispoziŃiilor codului civil persoana juridică este obligată să publice în MO următoarele date: - modificarea denumirii (art.66 alin.(7); - modificarea sediului (art.67 alin.(5); - despre adoptarea hotărârii cu privire la reorganizare (art.72); - despre dizolvarea şi începerea procedurii de lichidare (art.92), dispozitivul hotărârilor şi încheierilor adoptate de instanŃa de judecată în procesele de insolvabilitate art.19 din Legea insolvabilităŃii nr.632/2001. Considerăm de a fi publicat în mod obligatoriu şi modificarea capitalului social al socităŃilor comerciale. În special reducerea care poate duce la păgubirea creditorilor. În Monitorul Oficial trebuie să fie publicată numai atunci când legea obligă să fie făcută o asemenea publicaŃie. Nu considerăm că dacă persoana juridică doreşte să facă alte publicaŃii ar fi obligată de a publica în Monitorul Oficial. Ca exemplu ar servi publicaŃiile societăŃilor pe acŃiuni de tip de deschis privind dezvăluirea informaŃiei (vezi art.91 din Legea nr.1134/1997, art.54-58 din Legea nr.199/1998), avizul privind convocarea adunărilor generale (vezi art.53 din Legea nr.1134/1997), pierderile de acte, alte anunŃuri care consideră necesar.

S e c t i u n e a a 2-a

134

SOCIETATILE COMERCIALE § 1. Dispozitii comune

Articolul 106. DispoziŃii generale cu privire la societăŃile comerciale (1) Societate comerciala este organizaŃia comerciala cu capital social constituit din participaŃiuni ale fondatorilor (membrilor). Patrimoniul creat din aportul fondatorilor (membrilor) si cel dobândit de societatea comerciala in proces de activitate aparŃine acesteia cu drept de proprietate. In cazurile prevăzute de prezentul cod, societatea comerciala poate fi fondata de o singura persoana. (2) Societatea comerciala poate fi constituita doar sub forma de societate in nume colectiv, de societate in comandita, de societate cu răspundere limitata si de societate pe acŃiuni. (3) Societatea comerciala poate fi fondator (membru) al unei alte societăŃi comerciale, cu excepŃia cazurilor prevăzute de prezentul cod si de alte legi. (4) In calitate de aport la patrimoniul societăŃii comerciale pot servi mijloacele băneşti, valorile mobiliare, alte bunuri sau drepturi patrimoniale. Evaluarea in bani a aportului membrului la societatea comerciala se efectuează prin acordul fondatorilor (membrilor) societăŃii si este susceptibila unui control independent exercitat de experŃi (audit). 1.Literatura juridică defineşte societatea comercială ca o grupare de persoane constituită pe baza unui contract de societate şi beneficiind de personalitate juridică, în care asociaŃii se înŃeleg să pună în comun anumite bunuri, pentru exercitarea unor activităŃi comerciale (lucrative) în scopul realizării şi împărŃirii beneficiilor rezultate. Din această definiŃie se desprind trei elemente specifice ale contractului de societate comerciale: Fondatorii se obligă: a) să verse în capitalul social anumite valori patrimoniale b) să desfăşoare în comun activitatea de întreprinzător în scopul; c) realizării şi împărŃirii de beneficii. Prin termenul de fondator sunt desemnaŃi toate persoanele fizice şi furidice care au participat la constituirea societăŃii, au semnat actul de constituire şi se obligă să verse aportul subscris. Ulterior înregistrării de stat a societăŃii, fondatorii devin asociaŃi, acŃionari, şi sunt egali în drepturi cu persoanele (asociaŃii) care au dobândit în alt mod participaŃiuni la capitalul social. Drepturile egale nu se referă la numărul de voturi care-l acordă partea din capital deŃinută. Societatea comercială este o persoană juridică care are capital social format din aportul material şi nematerial al fondatorilor. Toate bunurile ce întră în patrimoniul societăŃii aparŃine acesteia. Bunurile materiale pe care fondatorii le transmit în proprietate, precum şi cele dobândite prin cumpărare, schimb, donaŃie, sau prin fabricare aparŃin societăŃii cu drept de proprietate. Însă societatea poate avea în patrimoniu şi bunuri nemateriale (incorporale) care sunt de fapt drepturile drepturi de creanŃă, dreptul de servitute, de uzufruct, de superficiu, drepturi de proprietate intelectuală etc. După cum rezultă din dispoziŃiile alin.(1) precum şi din definiŃia menŃionată societatea comercială fiind recunoscută ca o grupare de persoane, care doreşte să activeze în comun, cu un anumit scop în aşa fel încât să apară în raportule juridice ca unul singur i se atribuie statutul de persoană juridică. Deci esenŃial pentru o societate este că din ea fac parte mai multe persoane, care semnează actul de constituire, varsă aporturile la care sau obligat şi întreprind toate măsurile legale pentru a activa ca o persoană juridică în atingerea scopului propus. Cu titlu de excepŃie societatea comercială poate fi constituită şi de o singură

135

persoană, care deşi nu este o colectivitate, legea îi permite să se constituie şi să acŃioneze ca o persoană juridică. Poate fi constituită de o singură persoană fizică şi juridică o societate cu răspundere limitată (art.145 alin.(2) şi o societate pe acŃiuni (art.156 alin.(2). 2.Formele de societăŃi comerciale sunt indicate de legiuitor în mod exaustiv: Nu se poate constitui o altă formă de societate care îmbină particularităŃi ale celor indicate, cum ar fi o societate în comandită pe acŃiuni, sau o societate cu răspundere suplimentară. 3. Prin textul alin.(3) legiuitorul precizează capacitatea societăŃii comerciale, arătând că ea, ca persoană juridică, are dreptul nu numai de constitui filiale, reprezentanŃe, de a face parte din uniuni de persoane juridice, dar pot constitui şi pot participa la constituirea altor societăŃi comerciale, transmiŃându-le acestora o parte din bunurile sale. Bursa de valori, care este constituită în forma societăŃii pe acŃiuni de tip închis, nu poate constitui societăŃi comerciale, ci poate constitui numai organizaŃii necomerciale. Bursa de valori nu este în drept să distribuie între membrii săi venitul din activitatea sa, iar în legătură cu aceasta este declarată ca organizaŃie necomercială (vezi art.44 alin.(6) şi (7) din Legea nr.199/1998. 4. Aportul la capitalul social al societăŃii comerciale constă din aport în numerar (în bani) şi aport în natură (nebănesc). Indiferent de forma aportului el va fi evaluat şi exprimat în monedă naŃională. Aportul în numerar se poate face în monedă naŃională sau străină. Persoanele fizice şi juridice din Republica Moldova pot face aportul numai în monedă naŃională. Această cerinŃe este stabilită în art. 3 şi 4 din Legea nr.1232/1992 cu privire la bani. Aportul în monedă străină poate să-l facă investitorii străini, care potrivit Legii nr.998/1992 privind investiŃiile străine pot fi cetăŃenii străini, apatrizii, precum şi cetăŃenii Republicii Moldova care au domiciliul peste hotare, persoanele juridice de naŃionalitate străină şi statele străine. Vărsarea aportului în numerar se face cu respectarea dispoziŃiilor art.113 alin.(3), art.14 din Legea instituŃiilor financiare nr.550/1995 etc. Aportul în natură poate consta din bunuri materiale (edificii, terenuri, utilaje, tehnică etc.) şi bunuri imateriale (drepturi de folosinŃă cu bunurile materiale, drepturi de autor, dreptul la denumire, drepturi la marca de producŃie, drepturi la inveŃii, drepturi la desene şi modele industriale etc.) Aporturile în natură se fac cu respectarea dispoziŃiilor art.114 din Codul civil.

Articolul 107. Constituirea societăŃii comerciale (1) Societatea comerciala se constituie prin act de constituire autentificat notarial. (2) Fiecare fondator al societăŃii comerciale trebuie sa contribuie, in mărimea stabilita de actul de constituire, la formarea capitalului social. Actul de constituire a societăŃii comerciale se elaborează în formă scrisă şi se autentifică notarial. Nerespectarea acestei cerinŃe se sancŃionează cu nulitatea actului de constituire şi chiar a înseşi societăŃii (vezi art.110 alin.(2) lit.a). Legiuitorul impune autentificarea notarială în scop de protecŃie a semnatorilor actului de constituire, precum şi potenŃialilor contractanŃi ai persoanei juridice. Este important că o persoană care se angajează să răspundă nelimitat pentru obligaŃiile societăŃii care se constituie, sau în cazul când aceasta se obligă să transmită ca aport un bun imobil fie în proprietate sau în folosinŃă. Cultura juridică a majorităŃii populaŃiei în Moldova lasă de dorit şi de aceia apariŃia fondatorilor în faŃa unui notar este strict necesară. În acest sens art.50 din Legea nr.1453/2002 cu privire la notariat obligă notarul să explice părŃilor sensul şi importanŃa proiectului actului juridic supus autentificării, să verifice conformitatea conŃinutului lui cu intenŃiile reale ale părŃilor şi dacă nu este în contradicŃie cu legislaŃia. De asemenea notarul verifică legalitatea actelor care servesc temei

136

pentru autentificarea actului de constituire. Deci autentificarea notarială este impusă nu în scop de a îngreuia procesul de constituire a societăŃilor comerciale, ci pentru a asigura securitatea circuitul civil şi viabilitatea societăŃii care se constituie. ConŃinutul actului constitutiv este stabilit prin art.108. CondiŃiile de valabilitate a acestuia sunt cele necesare oricărui act juridic, capacitatea (art.19), consimŃământul (199), obiectul (art.206) şi cauza (art.207). Actul de constituire a societăŃii comerciale trebuie să prevadă mărimea, forma şi termenul de vărsare a aportului la capitalul social a fiecărui fondator. Aportul la capitalul social trebuie să fie transmis de asociaŃi integral nu mai târziu de 6 luni de la data constituirii.

Articolul 108. Actul de constituire al societăŃii comerciale (1) In actul de constituire al societăŃii comerciale trebuie sa se indice: a) numele, locul si data naşterii, domiciliul, cetăŃenia si datele din actul de identitate al fondatorului persoana fizica; denumirea, sediul, naŃionalitatea, numărul de înregistrare al fondatorului persoană juridică; b) denumirea societăŃii; c) obiectul de activitate; d) participaŃiunile asociaŃilor, modul si termenul lor de vărsare; e) valoarea bunurilor constituite ca participaŃiune in natura si modul de evaluare, daca au fost făcute asemenea aporturi; f) sediul; g) structura, atribuŃiile, modul de constituire si de funcŃionare a organelor societăŃii; h) modul de reprezentare; i) filialele si reprezentanŃele societăŃii; j) alte date, stabilite de lege pentru tipul respectiv de societate. (2) Actul de constituire al societăŃii comerciale poate deroga de la prevederile prezentei secŃiuni doar in cazurile prevăzute expres. (3) Actul de constituire al societăŃii comerciale poate prevedea si alte clauze ce nu contravin legii. (4) Actul de constituire al societăŃii comerciale se întocmeşte in limba de stat si se semnează de către toŃi asociaŃii fondatori. 1. Actul de constituire a societăŃilor comerciale pe persoane (societatea în nume colectiv şi societate în comandită) are forma de contract bi- sau multilateral, deoarece, potrivit art.121 şi 136, în calitate de semnatare ai acestuia pot fi cel puŃin două persoane. În societatea cu răspundere limitată şi cea pe acŃiuni, în dependenŃă de numărul de fondatori actul de constituire va fi un act unilateral (declaraŃie) sau un contract. Legea cu privire la societăŃile pe acŃiuni nr.1134/1997 stabileşte pentru societăŃile pe acŃiuni şi un al doilea act de constituire – statutul. Deşi Legea nr.1134/1997 nu stipulează cine semnează actul şi dacă acesta trebuie să fie autentificat notarial, considerăm că acesta trebuie să fie semnat de toŃi fondatorii societăŃii pe acŃiuni şi să fie autentificat notarial. ExistenŃa a două acte constitutive pune problema concurenŃei dintre ele, adică care din cele două are o valoare juridică mai mare. Potrivit art.32 din Legea nr.1134/1997 contractul de societate are prioritate faŃă de statut numai până la înregistrarea societăŃii. După înregistrarea societăŃii efectul contractului de constituire încetează. Dacă fondatorii nu şi-au îndeplinit obligaŃiile stipulate în contract atunci contractul va fi valabil până la executarea integrală a acestor obligaŃii. Actele normative stabileşte că şi

137

societatea cu răspundere limitată trebuie să aibă statut (vezi pct.8 din Regulamentul societăŃilor economice). Alin.(1) stabileşte clauzele care trebuie incluse în conŃinutul actului de constituire a societăŃii comerciale. În dependenŃă de forma societăŃii comerciale, actul de constituire trebuie suplimentat cu dispoziŃiile art.122, 137, 146,157 din Codul civil, precum şi cu alte clauze care le doresc fondatorii însă cu condiŃia că acestea să nu contravină dispoziilor actelor normative. Clauzele indicate sunt dispoziŃii imperative şi neindicarea lor în actele de constituire poate servi ca temei de respingere a cererii de înregistrare a societăŃilor comerciale. Actul de constituire trebuie întocmit în limba română, semnat de toate persoanele care participă la fondare şi potrivit art.107 se autentifică notarial.

Articolul 109. Înregistrarea de stat a societăŃii comerciale (1) Societatea comerciala trebuie înregistrata, in modul si termenul stabilit de lege, la organul înregistrării de stat în a cărui rază teritorială se află sediul său. (2) Dacă înregistrarea societăŃii comerciale nu a avut loc in termen de 3 luni de la data autentificării notariale a actului de constituire, membrii ei au dreptul sa fie degrevaŃi de obligaŃiile ce rezulta din subscripŃiile lor, daca actul de constituire nu prevede altfel. Înregistrarea societăŃii comerciale se face de către registratorii Camerei Înregistrării de Stat a Departamentului Tehnologii InformaŃionale în modul stabilit de Legea nr.1265/2001 cu privire la înregistrarea de stat a întreprinderilor şi organizaŃiilor. Spre deosebire de alte state unde înregistrarea societăŃilor comerciale se face prin act judecătoresc în Moldova înregistrarea de stat se face prin act administrativ. Persoanele care au semnat şi autentificat actul de constituire a societăŃii comerciale trebuie să împuternicească, fie prin înseşi actul constitutiv, fie prin procesul verbal al adunării de constituire persoana care va înregistra societatea comercială. Aceasta va îndeplini toate alte formalităŃi necesare constituirii şi va prezenta Camerei Înregistrării de Stat următoarele acte: a) cererea de înregistrare de modelul stabilit; b) actele de constituire ale societăŃii care se înregistrează. În calitate de acte constituire vor fi: - pentru societatea în nume colectiv şi cea în comandită – actul de constituire sub formă de contract de societate; pentru societatea cu răspundere limitată şi societatea pe acŃiuni două acte de constituire care apar sub forma de contract de societate şi statut. Legea nr.1265/2000 indică ca neapărat de a prezenta şi hotărârea de fondare. În opinia mea hotărârea de fondare se întocmeşte la constituirea societăŃii pe acŃiuni, la care se reglementează expres modul de desfăşurare a adunării constitutive. Pe când la celelalte societăŃi hotărârea asociaŃilor rezultă din înseşi actul de constituire. c) actele de identitate ale fondatorilor. Dacă calitatea de fondator o are o persoană fizică cetăŃean a Republicii Moldova sau un apatrid domiciliat în Moldova el va prezenta buletinul de identitate. CetăŃeanul străin şi apatrizii cu domiciliul în străinătate care sunt fondatori vor prezenta paşaportul sau alt act de identitate eliberat de statul în care-şi are domiciliul. Dacă calitatea de fondator o are o persoană juridică naŃională, organului de înregistrare trebuie să i se prezinte actele de constituire a acesteia, copia certificatului de înregistrare a acesteia. Dacă fondator este o persoană juridică de naŃionalitate străină, acesta va prezenta în formă autentică şi legalizate următoarele acte traduse în limba română: extrasul din registrul persoanelor juridice din statul său, copia certificatului de

138

înregistrare şi actele de constituire a persoanei juridice străin, certificatul de bonitate care demonstrează solvabilitatea sau capacitatea persoanei juridice de vărsa aportul la care s-a obligat. d) Actul de identitate a administratorului (managerului) societăŃii comerciale. Dacă administrator sau administratori vor fi persoane fizice aceştia vor prezenta buletinul de identitate şi cazierul judiciar. Dacă managerul va fi o persoană juridică el trebuie să prezinte aceleaşi acte ca şi fondatorul societăŃii comerciale, precum şi actele persoanei fizice care administrează managerul persoană juridică. e) Bonul de plată a taxei de timbru. Societatea comercială care se înregistrează cu un anumit capital social este obligată să achite 0,5% din mărimea capitalului social în calitate de taxă de timbru. Nu achită taxa de timbru societăŃile pe acŃiuni, societăŃile comerciale şi alte persoane juridice cu scop lucrativ care sunt constituite în baza cotelor de teren echivalent şi a cotelor valorice a fostelor întreprinderi agricole privatizate. f) Bonul de plată a taxei de înregistrare. Mărimea plăŃii taxei de înregistrare este stabilită prin Hotărârea Guvernului nr.926/2002 privind aprobarea tarifelor la serviciile cu plată, prestate de Camera Înregistrării de stat. g) Actul care demonstrează că fondatorii au vărsat aportul în numerar la capitalul social. Aporturile în numerar se fac la contul bancar provizoriu care se deschide în numele societăŃii comerciale care se constituie. În cazul în care înregistrării de stat este supusă o societate comercială care va desfăşura activităŃi financiare, activitatea de asigurare, vor fonda fonduri nestatale de pensii, persoanele împuternicite vor prezenta avizul Băncii NaŃionale sau după caz avizul Inspectoratului de Stat pentru Supravegherea Asigurărilor şi Fondurilor Nestatale de Pensii de pe lână Ministerul FinanŃelor. De asemenea dacă se înregistrează o societate comercială în capitalul social al căreia statul are o cotă parte este necesar avizul organului de stat care exercită dreptul de proprietar în numele statului. Dreptul de proprietar în numele statului îl exercită Guvernul, fiind împuternicit pentru aceasta de Parlament (vezi art.12 din Legea nr.64/1990 cu privire la Guvern). Guvernul la rândul său a delegat împuternicirile sale autorităŃilor de administrare publică centrală. Deşi nu se menŃionează expres în Lege, dar dacă o parte socială sau anumite acŃiuni din capitalul social este deŃinut de unităŃile administrativ teritoriale, în acest caz considerăm că este necesar şi avizul organului competent. În sprijinul acestei afirmaŃii aducem art.12 alin.(29 lit. r) potrivit căruia înfiinŃarea agenŃilor economici de interes local, precum şi participarea unităŃii administrativ teritoriale cu cotă parte în capitalul social al societăŃilor comerciale o decide consiliul local. Actele menŃionate anterior se depun la oficiul teritorial din raza căreia îşi va avea sediul societatea care se cere să fie înregistrată. Camera are oficii teritoriale în centrele judeŃene şi în m. Chişinău. Deşi Legea nu stipulează dar camera înregistrării de stat obligă ca toate societăŃile comerciale care sunt fondate cu participarea investitorului străin să fie înregistrate în oficiul din Chişinău. Registratorul care a primit actele verifică legalitatea actelor şi în termen de 15 zile va adopta o decizie prin care fie va ordona înregistrarea societăŃii fie o va refuza. Refuzul înregistrării trebuie să fie făcut pentru motivele indicate în art.16 din Legea nr.1265/2000. Dacă s-a decis înregistrarea societăŃii comerciale, datele despre aceasta se includ în Registrul de stat al întreprinderilor, iar persoanei împuternicite i se eliberează certificatul de înregistrare. În legătură cu înregistrarea în Registrul se înscriu următoarele date: denumirea completă şi prescurtată a societăŃii; sediul ; obiectul principal de activitate; termenul pentru care a fost constituită; mărimea capitalului social; partea din capitalul social a fiecărui fondator; datele de identitate a fiecărui fondator şi a administratorului (managerului) societăŃii; data şi numărul de înregistrare; numele registratorului; în registru se înscriu şi alte

139

date prevăzute de alte legi speciale sau date pe care le solicită fondatorii. Toate aceste date sunt preluate din actele de constituire, cu excepŃia celor care registratorul le înscrie din proprie iniŃiativă. Ca efect al înregistrării de stat societatea dobândeşte personalitate juridică şi poate încheia în nume propriu acte juridice. Toată informaŃia scrisă în registru se consideră a fi veridică. Dacă societatea doreşte să modifice unele date care au fost înscrise în registru ea are dreptul să o facă, dar numai prin intermediul organului suprem de decizie care poate să modifice actul de constituire, a cărui hotărâre făcută în forma stabilită se prezintă din nou organului de înregistrare. Alin. (2) din articolul comentat stabileşte o regulă potrivit căreia dacă societatea comercială nu a dobândit personalitate juridică, adică nu a fost înregistrată timp de 3 luni, iar în cazul în care actul de constituire prevede un termen mai mare, în timpul indicat acolo, de la data când actul de constituire a fost autentificat ei pot să refuze de a vărsa aporturile la care s-au obligat şi pot cere înapoi totul ce au transmis pe contul provizoriu.

Articolul 110. Nulitatea societăŃii comerciale (1) Societatea comerciala poate fi declarata nula prin hotărâre judecătorească. (2) Hotărârea privind nulitatea societăŃii comerciale poate fi pronunŃată numai atunci când: a) actul de constituire lipseşte sau nu este autentificat notarial; b) obiectul societăŃii este ilicit sau contrar ordinii publice; c) actul de constituire nu prevede denumirea societăŃii, participaŃiunile asociaŃilor, mărimea capitalului social subscris sau scopul societăŃii; d) dispoziŃiile legale privind capitalul social minim nu au fost respectate; e) toŃi fondatorii au fost incapabili la data constituirii societăŃii. (3) Dispozitivul hotărârii de declarare a nulităŃii societăŃii comerciale se înserează in publicaŃiile societăŃii in termen de 15 zile de la data rămânerii definitive a hotărârii. O societate comercială poate dispare dacă este declarată nulă prin hotărârea instanŃei de judecată. Prezentul articol vine să confirme că societatea comercială este un contract şi dacă, ea nu trebuia, dar totuşi a fost înregistrată cu actul constitutiv care conŃine dispoziŃiile menŃionate la alin.(2), poate fi anulată de instanŃă la cererea persoanelor interesate. Nulitatea societăŃii comerciale diferă de nulitatea altor acte juridice care se declară potrivit art.216-232 Cod civil. Declararea nulităŃii poate fi făcută în proces de contencios administrativ sau în proces civil. În proces civil se va cere nulitatea actelor de constituire pentru cauzele indicate la alin.(2) lit.b)-e), iar în contencios administrativ se va cere anularea actului de înregistrare efectuat de Camera Înregistrării de Stat pentru cauza indicată la alin.(2) lit. a). Alin. (2) stabileşte exaustiv cazurile în care o societate comercială poate fi declarată nulă. Aceste cazuri de excepŃie sunt incluse şi în unele reglementări internaŃionale. Astfel ele sunt obiectul reglementării Primei Directive a Consiliului ComunităŃii Europene din 9 martie 1968 prin care se recomandă statelor membre de a le include în reglementările interne. Nulitatea poate fi declarată numai dacă cauzele nulităŃii sunt anterioare apariŃiei personalităŃii juridice, adică înregistrării de stat a societăŃii. În mod normal toate aceste neajunsuri trebuie să fie descoperite de registrator în procesul înregistrare dacă acesta îşi îndeplineşte funcŃiile în modul corespunzător. Dar, dacă totuşi societatea a fost înregistrată cu atare neajunsuri ea se declară nulă la cererea persoanelor interesate. Persoane interesate care pot declara nulitatea

140

sunt asociaŃii persoanei juridice precum şi organul de stat care efectuat înregistrarea sau cel care supraveghează respectarea legislaŃiei de către autorităŃile publice. InstanŃa poate declara societatea ca fiind nulă dacă actul de constituire lipseşte sau nu este autentificat notarial. Se consideră că actul constitutiv lipseşte sau nu este autentificat atunci când el fie nu este în dosarul cu documentele de constituire a societăŃii comerciale deŃinute de Camera Înregistrării de Stat fie exemplarul din acest dosar nu este autentificat. Dar dacă, actul constitutiv totuşi există la administratorul societăŃii, la unul din asociaŃi cu numărul de înregistrare pus de registrator, şi acest exemplar a fost autentificat notarial societatea nu poate fi declarată nulă. Dacă pe actul de constituire din dosarul Camerei nu este indicat că este în formă autentică, dar la notar există un exemplar al actului constitutiv autentificat la o dată anterioară înregistrării de stat şi conŃinutul acestora este identic trebuie de considerat că actul de constituire este în formă autentică. Nulitatea operează şi în cazul în care actul de constituire există, dar potrivit alin.(2) lit.c) în conŃinutul lui nu este indicată: - denumirea societăŃii comerciale care a fost înregistrată; - dacă nu este indicată mărimea totală a capitalului social, iar potrivit legislaŃiei în vigoare societatea de tipul respectiv trebuie să aibă un anumit capital social; - nu este indicată partea din capitalul social care revine fiecărui fondator care a participat la fondare; - nu este indicat obiectul de activitate a societăŃii. Obiectul de activitate a societăŃii comerciale se consideră ilicit dacă: este interzis de a fi desfăşurat de actele normative; pentru practicarea acestui gen de activitate este pedeapsă penală, sau administrativă; activitatea este permisă numai întreprinderilor de stat, iar societatea comercială are capitalul deŃinut şi de persoane private; societatea care desfăşoară această activitate trebuie să obŃină autorizarea organului de stat până la înregistrare (instituŃiile financiare, companiile de asigurare). Obiectul de activitate se consideră că este contrar ordinii publice, atunci când el nu este interzis expres de normele juridice, însă activitatea respectivă atentează la ordinea publică. InstanŃa poate declara nulitatea, dacă în actul de constituire este prevăzut capitalul social, dar mărimea indicată acolo este mai mică decât mărimea minimală indicată în actele normative. Sau deşi în actul de constituire a fost indicat capitalul social corect, dar în realitate capitalul social format a fost mai mic decât minimul stabilit de lege. Astfel, legislaŃia în vigoare stabileşte un capital social minim de 10 000 lei pentru societăŃile pe acŃiuni de tip închis şi de 20 000 lei pentru cele de tip deschis, 500 000 lei pentru fondurile de investiŃii nemutuale şi pe intervale şi pentru bursele de valori, 1 mln. lei pentru fondurile de investiŃii mutuale şi bursele de mărfuri etc. Un ultim motiv de nulitate a societăŃii comerciale indicat la alin.(2) lit. e) este dacă nici unul din fondatorii societăŃii nu au capacitatea civilă necesară de a participa la fondarea unei societăŃi comerciale. Prin termenul de incapabil trebuie de înŃeles nu numai persoanele care au fost declarate incapabile prin hotărârea instanŃei de judecată (vezi art.24) sau cele care nu au atins vârsta de 7 ani, dar şi persoanele fizice care nu au capacitatea deplină de exerciŃiu (art.21, 22,) şi persoanele juridice cărora li se interzice prin lege sau prin propriul act de constituire să participe la constituirea unei societăŃii comerciale. Al doilea moment care merită atenŃie, că societatea va fi declarată nulă numai dacă toŃi fondatorii nu au capacitatea respectivă. Dacă unul din fondatori nu are capacitatea societatea trebuie privită în aşa fel de parcă acesta nici nu ar fi. Numai dacă excluderea acestuia duce la apariŃia altor temeiuri de nulitate atunci societatea poate fi anulată, însă din alte temeiuri. Ca exemplu poate fi că nesocotirea asociatului poate să ducă la reducerea capitalului sub minimul stabilit de lege, sau numele acestui asociat era utilizat în denumirea de firmă. Hotărârea instanŃei care a rămas definitivă şi executare căreia nu a fost suspendată de instanŃa de recurs trebuie să fie publicată timp de 15 zile în ziarul indicat în actul de constituire a societăŃii şi în Monitorul Oficial după regulele stabilite la art.91.

141

Articolul 111. Efectele declarării nulităŃii societăŃii comerciale (1) Pe data la care hotărârea judecătoreasca de declarare a nulităŃii societăŃii comerciale rămâne definitiva, aceasta se dizolva si intra in lichidare. Prin hotărâre judecătoreasca de declarare a nulităŃii se desemnează lichidatorul societăŃii. (2) Nulitatea societăŃii comerciale nu afectează actele juridice încheiate in numele ei, excepŃie constituind cazul prevăzut la alin.(3). (3) Daca societatea comerciala declarata nula este insolvabila, lichidarea ei se efectuează conform legislaŃiei cu privire la insolvabilitate. (4) AsociaŃii cărora le este imputabilă nulitatea societăŃii comerciale răspund nelimitat si solidar fata de ceilalŃi asociaŃi si fata de terŃi pentru prejudiciul cauzat prin nulitatea societăŃii. Societatea comercială care a fost declarată nulă, se consideră că a fost dizolvată la data la care hotărârea instanŃei a rămas definitivă. Hotărârea instanŃei este definitivă la data expirării termenului de apel, dacă părŃile nu au atacat cu apel sau la data când instanŃa a respins cererea de apel. Societatea declarată nulă potrivit art.110 întră în procedura de lichidare şi acesteia i se aplică regulile stabilite la art. 86 alin.(2) – (6) art.89 – 99. InstanŃa de judecată are obligaŃia să desemneze şi lichidatorul acesteia, dar dacă nu a făcut-o urmează a fi aplicat art.86 alin.(6). Conceptul de nulitate a societăŃii comerciale este diferit de nulitatea actelor juridice stabilită de cele stabilite în Titlul III Capitolul III din Codul civil, care fie că are efect retroactiv, fie că încetează numai pentru viitor. Specificul nulităŃii societăŃii comerciale este influenŃat de natura juridică a contractului de constituire a societăŃii ca consecinŃă a existenŃei căruia i-a naştere o persoană juridică. Nulitatea societăŃii priveşte mai puŃin relaŃiile dintre fondatori şi asociaŃi. În mare măsură aceasta priveşte încetarea existenŃei unei persoane juridice şi ieşirea din raporturile în care aceasta a fost cu terŃii. De aceia nulitatea nu afectează actele încheiate de societatea comercială încheiate anterior datei dizolvării, precum nici nu pune capăt existenŃei persoanei juridice. Persoana juridică continuă să existe şi după dizolvare în măsura în care aceasta este necesar pentru lichidarea patrimoniului (art.86 alin.(3) iar lichidatorul va finaliza operaŃiunile începute de ea, iar în unele cazuri, poate încheia chiar şi acte noi (vezi art.90 (7) şi dispare societatea la data radierii din Registrul de Stat. InstanŃa care examinează nulitatea societăŃii nu examinează şi starea patrimonială a acesteia. Ea se pronunŃă în exclusivitate asupra temeiurilor de nulitate. Dacă după declararea nulităŃii lichidatorul stabileşte că activele societăŃii nu satisfac cerinŃelor creditorilor, adică există temei juridic de insolvabilitate atunci el este obligat să depună o cerere prin care să declare insolvabilitatea şi să iniŃieze procedura respectivă potrivit Legii nr.632/2001 cu privire la insolvabilitate. Potrivit alin.(4) asociaŃii cu rea credinŃă care au contribuit la semnarea actelor de constituire şi la înregistrarea societăŃii cu încălcările care au dus la nulitate răspund pentru prejudiciu faŃă de asociaŃii cu bună credinŃă şi faŃă de persoanele terŃe care au suportat prejudiciu în rezultatul nulităŃii. Acesta este şi efectul prevăzut de art.219 alin.(3) potrivit căruia cel prejudiciat poate să pretindă repararea de la cel vinovat.

Articolul 112. Formarea capitalului social al societăŃii comerciale

142

(1) Capitalul social determina valoarea minima a activelor pe care trebuie sa le deŃină societatea comerciala. (2) Capitalul social al societăŃii comerciale se formează din aporturile fondatorilor, exprimate in lei. (3) Capitalul social se vărsa integral in cel mult 6 luni de la data înregistrării societăŃii comerciale. (4) Asociatul unic varsă integral aportul până la data înregistrării societăŃii comerciale. 1.Una din condiŃiile esenŃiale ale constituirii şi funcŃionării societăŃii comerciale ca persoană juridică este înzestrarea acesteia cu anumite valori patrimoniale, care permite subiectului de drept să se manifeste în circuitul civil. Reieşind din principiul general al dreptului, potrivit căruia orice persoană dispune de un patrimoniu, societatea comercială i-a naştere cu anumite drepturi şi obligaŃii civile. Temelia patrimoniului, în sens îngust, o constituie drepturile cu care o înzestrează fondatorii societăŃii, ansamblul cărora formează, la constituire, şi capitalul propriu al acesteia, mai numit şi capital social sau capital nominal. Capitalul social, este expresia valorică a totalităŃii aporturilor – în numerar sau în natură – cu care participanŃii la o societate comercială contribuie, potrivit art.113 şi 114 la constituirea patrimoniului acesteia, spre a asigura mijloacele materiale necesare desfăşurării activităŃii şi realizării scopurilor statutare. Este important de reŃinut că capitalul social reprezintă o expresie valorică (bănească) a contribuŃiilor asociaŃilor societăŃii şi nu este un ansamblul de bunuri transmise de aceştia. Chiar dacă obiect al aportului a fost un bun mobil sau imobil, în capitalul social se include valoarea acestuia la momentul transmiterii. Ulterior transmiterii valoarea bunului poate creşte în rezultatul unor îmbunătăŃiri aduse, sau poate scădea în rezultatul uzurii fizice sau morale, dar capitalul social nu se va modifica în dependenŃă de aceste oscilaŃii. ObligaŃia societăŃii ce rezultă din alin.(1) este de a păstra la activ bani sau bunuri (corporale, incorporale) cu valoare minimă egală cu cea a capitalului social. Însă bunurile care au fost obiectul aportului pot fi înstrăinate de societate, iar locul valorii acestui bun, la activ, va fi ocupat de contravaloarea care a obŃinut-o societatea ca echivalent al bunului înstrăinat, adică preŃul (în caz de vânzare), obiectul schimbului, partea socială sau acŃiunile (în cazul când bunul a fost transmis ca aport la capitalul social al altei societăŃi) sau dreptul de creanŃă. Deci bunurile care sunt la activul societăŃii circulă liber fără a influenŃa valoarea capitalului social. 2. Pentru ca capitalul social să fie format, adică ca el se existe în realitate, fiecare asociat trebuie să transmită aportul la care s-a obligat. Angajamentul asociatului de a transmite aportul la formarea capitalului trebuie fixat în actul de constituire şi nu trebuie să fie mai mic decât minimul stabilit de lege. Pentru unele societăŃi minimul este stabilit de actele normative. Ca exemplu poate servi societatea pe acŃiuni a cărei capital social minim nu poate fi mai mic de 10 000 lei dacă societatea este de tip închis şi mai mic de 20 000 mii lei dacă este de tip deschis. În funcŃie de obiectul de activitate al societăŃii capitalul social minim este de o sumă mai mare. De exemplu dacă societatea este constituită sub formă de bancă ea nu poate avea un capital mai mic decât 32 mln. lei, fond de investiŃii nu mai mic decât 500 000 lei, bursă de mărfuri nu mai mic decât 1 mln. lei etc. Indiferent de natura juridică a aportului fondatorului la capitalul social, fie în natură (bunuri materiale sau imateriale) fie în monedă străină capitalul social trebuie să fie exprimat în monedă naŃională, adică în lei. 3. Capitalul social se consideră că a fost vărsat, numai atunci când asociaŃii au transmis integral aporturile la care s-au obligat prin actul de constituire. Prin termenul de vărsare se înŃelege transmiterea banilor pe contul provizoriu al viitoarei societăŃi sau pe contul de decontări a societăŃii persoane juridice. Dacă aportul constă din bunuri, bunurile se transmit prin act de predare primire de către asociat sau reprezentantul acestuia către reprezentantul 143

societăŃii. Dacă se transmit bunuri care se supun înregistrării (imobile, acŃiuni, obligaŃiuni, mijloace de transport, mărci comerciale sau de producŃie, desene şi modele industriale etc.), bunul se consideră transmis la data înregistrării după societate. Actul de constituire stabileşte termenul în care el trebuie să fie transmise aporturile de către fondatori, însă dispoziŃiile respective trebuie să Ńină cont de art.113 alin.(3) şi alin.(3) din articolul comentat. Din acestea rezultă că fondatorii sunt obligaŃi să transmită o sumă de bani egală cel puŃin 40% din aportul subscris de el până la data înregistrării societăŃii vărsându-i pe aceştia pe un cont provizoriu. Restul aportului, asociatul trebuie să-l transmită în termenul stabilit de actul de constituire, termen care nu poate să depăşească 6 luni de la data înregistrării. 4. ExcepŃie de la dispoziŃiile alin.(3) se face pentru societatea care se constituie de un singur fondator, acesta având obligaŃia să verse integral aportul său, valoarea căruia trebuie să fie egal cu mărimea capitalului social până la data înregistrării de stat a societăŃii în constituire. În legătură cu această obligaŃie apare o problemă de ordin tehnic la transmiterea bunurilor, altele decât sumele băneşti. Dacă sumele băneşti se transmit pe un cont provizoriu deschis de fondatori pe numele viitoarei societăŃi (vezi art.8 din Regulamentul privind deschiderea şi închiderea conturilor la băncile din Republica Moldova aprobat prin Hotărârea Băncii NaŃionale nr.415/1999), şi după înregistrarea societăŃii acest cont se transformă în cont de decontări al acesteia, apoi bunurile nu pot fi transmise căci societatea comercială ca subiect de drept încă nu există şi deci nu poate să le primească. De aceia am vedea utilă o dispoziŃie similară celei din art. 34 din Legea nr.1134/1997 potrivit căreia aporturile nebăneşti se predau prin proces – verbal de către fondatorii societăŃii pe acŃiuni organului executiv al acesteia în termen de o lună de la data înregistrării de stat a societăŃii.

Articolul 113. Aportul la capitalul social al societăŃii comerciale (1) Aportul la capitalul social al societăŃii comerciale este considerat a fi in bani daca actul de constituire nu prevede altfel. (2) PrestaŃiile in munca si serviciile depuse la înfiinŃarea societăŃii comerciale si pe parcursul existentei ei nu pot constitui aport la formarea sau majorarea capitalului social. (3) La data înregistrării societăŃii comerciale, fiecare asociat este obligat sa verse in numerar cel puŃin 40 procente din aportul subscris daca legea sau statutul nu prevede o proporŃie mai mare. (4) Pentru aportul la capitalul social al societăŃii comerciale nu se calculează dobânzi, cu excepŃiile stabilite de lege. (5) In cazul in care asociatul nu a vărsat in termen aportul, oricare asociat are dreptul sa-i ceara in scris aceasta, stabilindu-i un termen suplimentar de cel puŃin o luna si avertizându-l ca e posibila excluderea lui din societate. (6) Daca nu vărsa aportul in termenul suplimentar, asociatul pierde dreptul asupra părŃii sociale si asupra fracŃiunii vărsate, fapt despre care trebuie notificat. 1. Principala obligaŃie asumată de fondator prin contractul de societate este cea de transmitere a aportului în capitalul social. Prin acesta el contribuie la formarea bazei materiale a societăŃii, permiŃând acesteia să se constituie ca subiect de drept, să se manifeste în circuitul civil în sensul realizării de beneficii la o parte din care va putea pretinde. Prin aport se înŃelege în mod obişnuit valoarea cu care un asociat contribuie la formarea capitalului social. AsociaŃii transmiŃând aportul în proprietatea sau folosinŃa societăŃii comerciale dobândesc ca contra-echivalent al prestaŃiei făcute un drept de creanŃă, drept care incorporează în sine dreptul de a participa cu drept de vot la adoptarea deciziilor, dreptul de a 144

obŃine dividende, şi dreptul la o parte din active în cazul lichidării societăŃii. Aceste drepturi sunt de esenŃa societăŃii comerciale şi asociatul nu poate fi lipsit de ele. Întinderea acestor drepturi depinde de proporŃia (participaŃiunea) care o deŃine asociatul la capitalul social. ParticipaŃiunea la capitalul social deŃinută de asociat mai este numit şi parte socială sau cotă parte sau acŃiune prin care se reprezintă de fapt dreptul de creanŃă. AsociaŃii transmiŃând aporturile îşi unesc prin aceasta bunurile în scopul de a desfăşura o activitate comună, contribuind prin aceasta la realizarea obiectului statutar. Prin activitatea comună se înŃelege colaborarea între asociaŃi la adunarea asociaŃilor, când aceştia determină strategia de activitate a societăŃii, aleg sau desemnează organele de conducere care vor realiza strategia, aprobă sau resping rapoartele de gestiune şi control, decid repartizarea dividendelor sau incorporarea acestora în capitalul social, execută alte acŃiuni ce Ńin de funcŃionarea normală a societăŃii. Pentru a putea face proba efectuării aportului de către fondator, între acesta şi societate trebuie să se întocmească un înscris, de exemplu un act de predare primire, un proces verbal, un document bancar prin care se confirmă transferul sau depunerea sumei de bani la contul societăŃii, actul de transfer a hârtiilor de valoare, actul de transmitere a imobilului înregistrat la oficiul cadastral etc. În calitate de aport la capitalul social cu răspundere limitată pot fi transmise sume de bani şi bunuri corporale, incorporale mai numite şi aporturi în natură. DispoziŃia alin.(1) stabileşte prezumŃia că aportul se prezumă a fi făcut în bani dacă contrariul nu rezultă din conŃinutul actului constitutiv semnat de fondatori. Aportul în bani poate fi făcut cât în monedă naŃională, atât şi în monedă străină care circulă în Republica Moldova. Aportul făcut în monedă străină trebuie să fie exprimat în moneda naŃională, adică în lei moldoveneşti. Aportul în bani poate fi depus la contul provizoriu bancar deschis special în scopul constituirii societăŃii în numerar sau prin virament. LegislaŃia stabileşte proporŃia minimă a aportului bănesc, care urmează a fi transmis în capitalul social a societăŃii faŃă de aporturile în bunuri materiale şi nemateriale. Din dispoziŃia alin.(3) rezultă că cel puŃin 40% din capitalul social trebuie să reprezinte sumele băneşti, sume care trebuie să existe deja la momentul înregistrării de stat pe contul provizoriu al acesteia. 2.Eforturile care sunt depuse de asociaŃi la înfiinŃarea societăŃii comerciale ce privesc elaborarea actelor de constituire, a planului de afaceri, îndeplinirea formalităŃilor de înregistrare etc. nu pot constitui ca aport la capitalul social. Nu pot fi considerate ca aport la majorarea capitalului social orice alte activităŃi depuse de asociaŃi în timpul activităŃii societăŃii comerciale cu excepŃiile stabilite de art.114 alin.(4). 3. Alin.(3) stabileşte o triplă condiŃie pentru constituirea societăŃii comerciale. Că cel puŃin 40% din capitalul social să fie transmise până la înregistrarea de stat, cel puŃin 40% din capitalul social să fie în numerar şi că fiecare asociat este obligat să verse 40 % din aportul subscris. 4. Persoana care a transmis aportul în capitalul social nu poate pretinde pentru valoarea aceasta dobânzi de la societatea sau de la alŃi fondatori. ExcepŃie de la această regulă poate să fie şi dispoziŃia din art.44 alin.(11) care prevede că pentru aporturile transmise pentru acŃiunile emisiunii suplimentare poate fi plătită dobânda calculată dacă majorarea capitalului social nu a avut loc. 5. Fondatorul sau asociatul care nu a transmis aportul în termenul stabilit de actul de constituire sau de lege el poate fi pus în întârziere de oricare din asociaŃi. Punerea în întârziere înseamnă că asociatului care nu şi-a onorat obligaŃia cei revine i s-a amintit despre neexecutare şi i se stabileşte un termen suplimentar de a vărsa aportul datorat. Numai dacă nici în termenul suplimentar asociatul nu-şi onorează obligaŃia el poate exclus din societate cu consecinŃele indicate la alin.(6).

145

6. Alin. (6) stabileşte consecinŃele neonorării de către fondator sau asociat a obligaŃiei de transmitere a aportului. În această situaŃie el nu poate fi forŃat să-şi onoreze obligaŃia în natură, ci suportă consecinŃele negative. Adică el pierde dreptul asupra aportului care l-a făcut deja potrivit cerinŃelor alin.(3) este lipsit de partea din capitalul social care-i revine, fiind lipsit şi de calitatea de asociat.

Articolul 114. Aportul în natură la capitalul social al societăŃii comerciale (1) Aportul în natură la capitalul social al societăŃii comerciale are ca obiect orice bunuri aflate in circuit civil. (2) Bunurile se considera a fi transmise cu titlu de proprietate daca actul de constituire nu prevede altfel. (3) Nu se pot constitui aporturi la formarea sau la majorarea capitalului social al societăŃii de capital creanŃele si drepturile nepatrimoniale. (4) AsociaŃii in societatea in nume colectiv si asociaŃii comanditaŃi se pot obliga la prestaŃii in munca si la servicii cu titlu de aport social, care insa nu constituie aport la formarea sau la majorarea capitalului social. In schimbul acestui aport, asociaŃii au dreptul sa participe, potrivit actului de constituire, la împărŃirea beneficiilor si a activului societăŃii, rămânând totodată obligaŃi sa participe la pierderi. (5) Aportul in natura trebuie vărsat in termenul stabilit de actul de constituire, dar nu mai târziu de termenul indicat la art.112 alin.(3). In cazul majorării capitalului social, aportul se vărsa in termenul stabilit de adunarea generala, dar nu mai târziu de 60 de zile de la adoptarea hotărârii de majorare a capitalului social. (6) Valoarea aportului in natura la capitalul social al societăŃii comerciale se aproba de adunarea generala. (7) Aportul in creanŃe se considera vărsat numai după ce societatea comerciala a obŃinut plata sumei de bani care face obiectul creanŃei. Aportul în natură se consideră acel făcut în bunuri corporale(mobile şi imobile) şi cele incorporale. Ca exemplu, obiectul aportului în natură pot fi bunurile corporale sub formă de terenuri, construcŃii, mijloace de transport, tehnică de calcul, diverse utilaje şi mijloace de producŃie. Prin bunurile incorporale care pot fi transmise în capitalul social sunt mărcile de producŃie şi comerŃ, desenele şi modele industriale, secrete de producŃie, valori mobiliare, drepturi de folosinŃă a lucrurilor corporale (uzufruct), tehnologii precum şi alte drepturi patrimoniale. Aport în natură este considerat şi aportul în muncă şi în servicii care-l pot să-l aducă asociaŃii societăŃii în nume colectiv şi societăŃii în comandită, însă acest tip de aport nu majorează partea asociatului din capitalul social. Bunurile care se transmit ca aport trebuie să fie utile, adică să fie posibile de a fi utilizate în procesul de activitate a societăŃii. Numai bunurile care vor putea fi utilizate în activitate de întreprinzător face societatea eficientă şi pot aduce asociaŃilor beneficii. O condiŃie importantă pentru bunurile corporale aduse ca aport la capitalul social este că acestea să fie în circuitul civil. Se consideră în circuitul civil toate bunurile a căror circuit nu este interzis. Bunurile aflate în circuitul civil la rândul său pot fi divizate în două categorii: - bunuri a căror circulaŃie este liberă. Circulă liber imobilele, tehnica de calcul, autoturismele, utilaje şi alte mijloace de producŃie, produse alimentare şi alte bunuri a căror circuit nu este condiŃionat. - bunuri a căror circulaŃie este limitată. Sunt limitate în circuitul civil armamentul, substanŃele explozibile şi narcotice, precum şi altele a căror circuit este condiŃionat de legislaŃie

146

Nu sunt în circuit bunurile proprietate publică indicate în art.127 din ConstituŃie, precum şi obiectele care deşi, pot satisface anumite nevoi, dar datorită calităŃilor lor deosebite este inuman şi amoral de a le include în circuitul civil (a se vedea Legea privind transplantul de organe şi Ńesuturi umane nr.473 din 25.06.1999, potrivit căreia anumite organe umane pot fi donate, însă nu pot fi vândute). De fapt, prin Legea nr. 1134/1997 cu privire la societăŃile pe acŃiuni se stabileşte că bunurile proprietate publică pot fi transmise în capitalul social cu drept de folosinŃă. Alin.(3) stabileşte că alături de cele indicate la alin.(1) adică cele scoase din circuitul civil nu pot servi ca aport la capitalul social al societăŃilor pe capital (societatea cu răspundere limitată şi societatea pe caŃiuni) creanŃele şi drepturile nepatrimoniale. Însă creanŃele pot fi transmise ca aport la capitalul social al societăŃilor pe persoane, adică a societăŃilor în nume colectiv şi al societăŃilor în comandită (a se vedea alin.(7). Fondatorii, prin dispoziŃia actului constitutiv, sau a altui act de transmitere a aportului pot decide liber dacă bunurile corporale care servesc obiect al aportului se transmit în proprietatea sau în folosinŃa societăŃii şi în dependenŃă de aceasta se face evoluarea. Dacă din conŃinutul actului constitutiv sau a actului de transmitere nu se poate face concluzie cu care drept a fost transmis bunul corporal, legea stabileşte prezumŃia că acesta este considerat transmis cu drept de proprietate. Bunurile transmise în proprietatea societăŃii sînt scoase din patrimoniul fondatorului şi el nu mai este nici coproprietar. Transmiterea operează în temeiul contractului de constituire, care datorită voinŃei exprimate de fondatori devine translativ de proprietate. După transmiterea bunurilor, fondatorul dobândeşte un drept de creanŃă (partea socială) asupra societăŃii egal cu valoarea bunurilor transmise. Dreptul de proprietate asupra bunurilor transmise dă o stabilitate economică societăŃii. Fondatorul (asociatul) nu poate cere înapoi bunul transmis, iar în cazul în care doreşte să iasă din societate, el va transmite dreptul său de creanŃă, materializat prin certificatul cotei de participare, altei persoane, obŃinând echivalentul lui bănesc. Bunurile transmise ca aport vor putea fi pretinse de asociat numai la lichidarea societăŃii şi în cazul în care actul constitutiv prevede un asemenea drept. Societatea duce riscul pieirii fortuite a bunurilor care-i aparŃin, cu ele sînt garantaŃi creditorii sociali şi ele servesc ca bază economică pentru activitatea de antreprenoriat. De aceea actele de proprietate asupra bunurilor mobile şi imobile trebuie perfectate aşa cum prevede legislaŃia, adică atunci când legea prevede ele trebuie să fie înregistrate în registrul public. Ca exemplu poate servi înregistrarea imobilelor în registrul de imobile, sau înregistrarea acŃiunilor şi obligaŃiunilor în registrul valorilor mobiliare. Bunurile transmise în folosinŃă au un regim juridic deosebit. Valoarea acestor bunuri nu intră în capitalul social. În capitalul social va intra numai valoarea dreptului de folosinŃă. În calitate de indiciu la evoluarea dreptului de folosinŃă a unui bun poate fi luată mărimea arendei pe care ar plăti-o în prealabil societatea pentru utilizarea unui asemenea bun. Această mărime prezumabilă este valoarea dreptului de folosinŃă care se include în activul societăŃii şi ca aport la capitalul social. În limita acestui aport asociatului i se acordă o parte socială, cu care acesta va vota la adunările asociaŃilor şi va putea pretinde la o parte din beneficiul repartizat. Bunurile transmise în folosinŃă pentru un anumit termen nu vor putea fi cerute înapoi pînă la expirarea acestui termen. În cazul pieirii fortuite a bunului transmis în folosinŃă, riscul va fi suportat de fondatorul care rămîne proprietar. Fondatorul rămînînd obligat în faŃa societăŃii cu suma de bani care n-a fost valorificată de societate din dreptul de folosinŃă asupra bunului pierit. Similar bunurilor corporale trebuie de considerat transmise şi bunurile incorporale. Dacă nu este stabilit termenul, limitele şi alte criterii de transmitere neexlusivă sau temporară a bunului incorporal se consideră că a fost transmis cu drept de proprietate industrială. Dreptul

147

de proprietate industrială trece de la fondator la societate după înregistrarea transmiterii la AGEPI. Una din cele mai importante probleme care apar la transmiterea aporturilor în natură este şi evaluarea corectă a acestora. Prin alin.(6) se stipulează că valoarea aportului este aprobat de adunarea generală, adică organul suprem al societăŃii comerciale. Evaluarea, trebuie făcută reieşind din preŃurile libere existente pe piaŃă şi aprobate de fondatori până la semnarea şi autentificarea actelor constitutive, sau până la transmiterea de fapt al acestuia societăŃii în cazul majorării capitalului social. Practica arată că procesul de evaluare a bunurilor este unul anevoios, şi se datorează antagonismelor, care apar între asociaŃii ce depun aporturi băneşti şi cei ce depun aporturi în natură. Cei care depun aporturi în natură tind ca bunul transmis de ei ca aport să fie evoluat la cel mai mare preŃ posibil, pentru a obŃine o cotă mai mare în capitalul social, pentru a avea o influenŃă mai mare în societate. Cel care depune aportul în bani, are o tendinŃă inversă, deoarece el leagă aportul de folosul sau eficienŃa pe care aceste bunuri o vor aduce societăŃii. Potrivit art.5 alin.(4) lit.i) din Legea nr.989/2002 cu privire la activitatea de evoluare, la transmiterea bunurilor în capitalul social al societăŃilor comerciale trebuie să se facă o evoluare de către un expert licenŃiat. O dispoziŃie similară există şi art.41 alin(7) din Legea privind societatea pe acŃiuni potrivit căreia dacă aportul nebănesc al fondatorului depăşeşte 10% din capitalul social sau bunul ce face obiectul aportului nu circulă pe piaŃa organizată, valoarea aportului se aprobă în temeiul raportului organizaŃiei de audit sau a altei organizaŃii specializate care nu este persoană afiliată a societăŃii. Totuşi chiar şi evoluarea efectuată de expertul independent trebuie să fie aprobată de organul suprem al societăŃii comerciale, acesta fiind ultima instanŃă care poate accepta sau respinge valoarea bunului care se transmite.

Articolul 115. Drepturile membrului societăŃii comerciale (1) Membrul societăŃii comerciale are dreptul: a) sa participe la conducerea si la activitatea societăŃii in condiŃiile stabilite de lege si de actul de constituire; b) sa cunoască informaŃia despre activitatea societăŃii si sa ia cunoştinŃă de cărŃile contabile si de alta documentaŃie in modul prevăzut de lege si de actul de constituire; c) sa participe la repartizarea profitului societăŃii, proporŃional participaŃiunii la capitalul social; d) sa primească, in caz de lichidare a societăŃii, o parte din valoarea activelor ei satisfacerea creanŃelor creditorilor, proporŃional ramase după participaŃiunii la capitalul social; e) sa întreprindă alte acŃiuni prevăzute de lege sau de actul de constituire. (2) Actul de constituire poate prevedea si o alta modalitate de repartizare a profitului societăŃii sau a activelor decât cea indicata la alin.(1), dar nimeni nu poate avea dreptul la întregul profit realizat de societate si nici nu poate fi absolvit de pierderile suferite de ea. (3) Daca organele de conducere refuza sa o facă, membrul societăŃii comerciale este in drept sa ceara, in numele acesteia, celorlalŃi membri repararea prejudiciului pe care l-au cauzat. Calitatea de membru, mai numit şi asociat sau acŃionar, al societăŃii comerciale îl are persoana fizică sau juridică care a participat la constituirea societăŃii (fondatorul) şi a

148

transmis aportul la capitalul social sau persoana care ulterior constituirii a dobândit prin acte juridice o parte (acŃiuni) din capitalul social al societăŃii comerciale. Legea enumără cu titlu de exemplu, unele drepturi ale asociatului pe care acesta îl are în raport cu societatea comercială. Aceste drepturi ale membrului se nasc ca consecinŃă a onorării de către acesta a obligaŃiei principale indicate la art.116 alin.(1) lit.a). Dreptul asociatului de a participa la conducerea şi activitatea societăŃii, constă în a) dreptul acestuia de a participa la şedinŃa adunării asociaŃilor şi b) dreptul de vot la această adunare. AsociaŃii societăŃii în nume colectiv şi comanditaŃii din societatea în comandită au dreptul să participe personal la activitatea societăŃii. Dacă pentru asociatul societăŃii în nume colectiv acest drept apare numai în cazul în care actul de constituire nu prevede altfel(art.124 alin.(1), apoi comanditatul prin esenŃă are nu numai dreptul dar şi obligaŃia de participa personal la activitatea societăŃii în comandită. Oricare asociat, indiferent de mărimea parŃii care-i aparŃine din capitalul social şi de numărul de voturi are dreptul să participe la lucrările adunării asociaŃilor şi să se expună pe marginea chestiunilor care se discută. De regulă toŃi asociaŃii au dreptul de vot în cadrul adunării asociaŃilor. ExcepŃie o fac acŃionarii care deŃin acŃiuni preferenŃiale ale societăŃii pe acŃiuni (art.14 alin.(5) din Legea nr.1134/1997) precum şi acŃionarul interesat în încheierea unei contract de proporŃii cu societatea emitentă (vezi art.86 alin.(6) Legea nr.1134/2001) precum şi persoana care a procurat un pachet important de acŃiuni fără respectarea condiŃiilor impuse de lege (vezi art.84 alin.(11) Legea nr.1134/1997). În societăŃile pe acŃiuni acŃionarii au drepturi suplimentare stabilite expres de lege (a se vedea art.167 şi 168 din Codul civil şi art.26 din Legea nr.1134/1997) Participarea asociatului la conducerea societăŃii în calitate de membru al organului executiv sau al altui organ depinde de faptul dacă el este ales în această funcŃie la şedinŃa adunării asociaŃilor sau la al altui organ stabilit de aceasta. Fiecărui asociat i se acordă dreptul să facă cunoştinŃă cu informaŃia despre activitatea societăŃii, i-a în legătură cu aceasta el trebuie să aibă acces la actele Ńinute de societate. În special asociatul este în drept să facă cunoştinŃă cu actele constitutive şi modificările făcute la el, procesele verbale ale adunării generale, ale consiliului şi comisiei de cenzori dacă asemenea organe există. Asociatul are dreptul să facă cunoştinŃă cu actele contabile ale societăŃii şi să facă copii de pe ele. În societăŃile pe capitaluri potrivit actului de constituire există organ de control, (comisie de cenzori sau auditor) asociatul poate cere organului de control să efectueze controlul respectiv (vezi art.168 lit.a) şi art.26 alin.(29) lit.b) din Legea nr.1134/1997). De asemenea el are dreptul să ia cunoştinŃă de materialele pentru ordinea de zi a adunării asociaŃilor cu un anumit termen înainte de desfăşurarea şedinŃei pentru a avea timp să se pregătească. Asociatul are dreptul să pretindă la o parte din beneficiul societăŃii proporŃional părŃii din capitalul social deŃinute. Astfel fiecare asociat având o parte nominală din capitalul social, dreptul lui se extinde în aceiaşi proporŃie şi asupra activelor societăŃii care depăşesc după valoare capitalul social. Repartizarea beneficiului se face de regulă la adunările ordinare anuale ale asociaŃilor care se desfăşoară după expirarea fiecărui an financiar. Însă actul de constituire poate prevedea şi o repartizare şi mai frecventă. În deosebi repartizarea mai frecvente poate să aibă loc în societăŃile pe persoane în care asociaŃii aduc ca aport şi prestaŃiile în muncă şi în servicii. Societatea poate să repartizeze beneficii numai atunci când el cu adevărat există, adică activele societăŃii depăşesc valoarea capitalului social indicat în actul de constituire şi al capitalului de rezervă preconizat. Potrivit regulii generale beneficiul se repartizează proporŃional participării la capitalul social, însă alin.(2) prevede că actul constitutiv poate să deroge de la regula proporŃionalităŃii, stabilind o altă regulă de repartizare a profitului, luând în consideraŃie alŃi indici. Tot odată legea interzice aşa numita clauză leonină, potrivit căreia un asociat ar putea să pretindă tot profitul realizat de societate sau ar putea fi absolvit total de la pierderile suportate de societate.

149

Fiecare asociat al societăŃii comerciale are dreptul la o parte din activele societăŃii lichidate care au rămas după satisfacerea cerinŃelor creditorilor. Dreptul la aceste active asociatul îl realizează în condiŃiile stabilite de art.96 alin.(1) şi numai devreme de termenul art.98. Prin alin.(3) legea permite asociatului societăŃii comerciale de a intenta acŃiuni indirecte către alŃi asociaŃi care prin acŃiunile lor au păgubit societatea cerând acestora să despăgubească societatea. AsociaŃii pot să prejudicieze societatea prin întârzierea transmiterii aportului, sau acesta fiind persoană cu funcŃii de răspundere face abuz de funcŃia ocupată utilizând patrimoniul societăŃii în propriul său interes sau încheind contracte cu conflict de interes.

Articolul 116. ObligaŃiile membrului societăŃii comerciale (1) Membrul societăŃii comerciale este obligat: a) sa transmită participaŃiunea la capitalul social in ordinea, mărimea, modul si termenele prevăzute in actul de constituire; b) sa nu divulge informaŃia confidenŃiala despre activitatea societăŃii; c) sa comunice imediat societăŃii faptul schimbării domiciliului sau a sediului, a numelui sau a denumirii, alta informaŃie necesara exercitării drepturilor si îndeplinirii obligaŃiilor societăŃii si ale membrului ei; d) sa îndeplinească alte obligaŃii prevăzute de lege sau de actul de constituire. (2) Fără acordul societăŃii de persoane, membrul nu are dreptul sa practice activităŃi similare celei pe care o practica societatea. Acordul membrilor se prezumă, până la proba contrara, pentru activităŃile despre care membrii erau informaŃi la data acceptării in calitate de membru. (3) In cazul in care membrul încalcă prevederile alin.(2), societatea poate cere repararea prejudiciului sau cesiunea drepturilor si obligaŃiilor sau a beneficiului care rezulta din actele încheiate. Cererea privind repararea prejudiciului sau cesiunea drepturilor si obligaŃiilor sau a beneficiului se prescrie in termen de 3 luni de la data la care membrii au aflat sau trebuiau sa afle despre încheierea actului, dar nu mai târziu de un an de la data încheierii actului juridic. Principala obligaŃie a asociatului societăŃii comerciale este transmiterea aportului (participaŃiunii) la care se obligă prin actul de constituire. Asociatul unic trebuie să verse aportul său indiferent de natura acestuia, până la data înregistrării societăŃii comerciale (vezi art.112 alin.(4). AcŃionarii au obligaŃia să verse întregul aport în numerar datorat pentru acŃiunile subscrise de asemenea până la înregistrarea societăŃii (art.34 alin.(4), iar aportul în natură pentru acŃiunile subscrise se transmit în termen de o lună de la data înregistrării de stat. AsociaŃii altor forme de societăŃi transmit aportul în modul stabilit de actul de constituire însă cu respectarea dispoziŃiilor art.113 alin.(3) şi art.112 alin.(3). Fiecare asociat are obligaŃia să păstreze informaŃia confidenŃială ce Ńin de afacerile societăŃii. Care informaŃie este considerată confidenŃială pentru societate trebuie să decidă organul executiv. Organul executiv stabilind care informaŃie este confidenŃială trebuie să Ńină cont de dispoziŃiile Legii nr.171/1994 cu privire la secretul comercial. Încălcarea obligaŃiei de confidenŃialitate duce la dreptul societăŃii de a pretinde despăgubiri de la persoana vinovată. ObligaŃia pusă în sarcina asociatului prin alin.(1) lit. c) este una imperfectă. Societatea nul poate sancŃiona pe asociat pentru neonorarea obligaŃiei respective, ci asociatul suportă consecinŃele toate consecinŃele negative ce vor surveni. De exemplu, acŃionarul nu poate invoca faptul că nu a fost informat despre convocarea adunării generale dacă el nu a

150

comunicat despre schimbarea adresei sau a sediului său. Succesorul poate să nu fie admis la adunarea generală dacă în Registrul acŃionarilor nu i-a fost înscris numele sau denumirea. Asociatul poate să aibă şi alte obligaŃii pe care şi le-a asumat prin actul de constituire. De exemplu actele unor societăŃi cu investiŃii străine investitorii străini îşi asumă obligaŃia de a realiza producŃia fabricată de societate, de permisiune de a fabrica sub marca de producŃie a acestuia. Actul de constituire trebuie să prevadă în acest caz şi consecinŃele neonorării obligaŃiei respective. Alin.(2) stabileşte obligaŃia de neconcurenŃă pe care o datorează asociatul societăŃii pe persoane. Acesta ne având dreptul să practice în nume propriu (întreprinzător individual) sau printr-o societate comercială constituită de acesta sau de membri familiei sale care acelaşi obiect de activitate. ObligaŃia de neconcurenŃă nu va opera în cazul în care la data dobândirii calităŃii de asociat în societatea pe persoane asociatul deja desfăşura această activitate. Încălcarea dispoziilor clauzei de neconcurenŃă poate avea una din cele două consecinŃe: fie repararea prejudiciului cauzat societăŃii, fie să ceară asociatului vinovat ca acesta să-i cesioneze drepturile şi oblgaŃiile pe care acesta le-a dobândit prin actul juridic încheiat în dauna societăŃii. Dreptul societăŃii de a cere repararea prejudiciului sau cesiunea drepturilor se prescrie cu termenul de maxim un an de la data efectuării actului prin care s-a încălcat pactul de neconcurenŃă, şi trei luni de la data când societatea a aflat său era obligată să afle.

Prelim art. 117 – 120 1. Realitatea economică şi reglementarea juridică. Dreptul societăŃilor comerciale şi alte ramuri de drept tratează în mare parte societăŃile comerciale ca entităŃi independente din punct de vedere juridic si economic, care participă la circuitul civil prin intermediul încheierii de contracte sau prin alte mecanisme. Adeseori, insă, raporturile dintre societăŃi şi anumiŃi participanŃi la circuitul civil sînt mult mai stînse, decît o s-ar parea la prima vedere. Intensitatea raporturilor se poate manifesta in moduri diverse: participarea considerabilă la capitalul social al societăŃii sau dispoziŃii din actul constitutiv al societăŃii care permit influenŃarea deciziilor luate de către societate, cooperarea economică sau strategică intensă între două sau mai multe societăŃi, inclusiv prin constituirea comună unor intreprinderi mixte, (inter)dependenŃa economică de un furnizor sau distribuitor, etc., acestea putînd exista alternativ sau cumulativ. Cauza principală constă in tendinŃa economică de concentrare şi interferenŃă a întreprinderilor în special în vederea reducerii costurilor de producŃie, desfacere şi administrare precum şi a limitării riscurilor economice şi a răspunderii juridice. Sinergia acestui fenomen poate avea atît efecte pozitive cît şi consecinŃe negative pentru participanŃii la circuitul civil. Pe lîngă crearea de monopoluri care afecteaza libera concurenŃă, censecinŃele negative se pot manifesta şi prin crearea de riscuri suplimentare pentru creditorii întreprinderilor sau asociaŃilor minoritari ai acestora. Asemenea riscuri pot rezulta din crearea de grupuri de întreprinderi care permit întreprinderii dominante exercitarea influenŃei sale în detrimentrul intreprinderilor dependente. Acest fenomen constituie parŃial, alături de alte norme de drept, obiectul de reglementare al dispoziŃiilor art. 117-120 Cod civil. 2. Origine şi excurs istoric. DispoziŃiile articolelor 117 – 120 Cod civil reprezintă in forma, conŃinutul şi domeniul de aplicare o premieră in cadrul legislaŃiei Republicii Moldova. Reglementarea a fost inspirată de legea germana privind societaŃile pe acŃiuni (§§ 15 – 19 Aktiengesetz din 1965), care reglementeaza raporturi similare între întreprinderi afiliate. Legea S.A. germană conŃine in §§ 15 – 22 definiŃii legale generale, care, prin intermediul analogiei, se aplică de către jurisprudenŃă şi literatură raporturilor juridice dintre toate formele de societăŃi comerciale. Pe lîngă acestea legea SA germană mai conŃine în §§ 291 urm., §§ 311 urm. şi dispoziŃii speciale, dreptul subsanŃial ca atare, care se aplică asupra societăŃilor pe acŃiuni.

151

ConcepŃia dreptului german a fost recepŃionată in Codul civil doar parŃial. ConŃinutul normelor 117-120 Cod civil constituie doar o preluare incompletă şi, in forma actuală, imprecisă a definiŃiilor §§ 15 – 19 Aktiengesetz. Codul civil nu conŃine norme de drept substanŃial privind raporturile intre întreprinderi afilate. DispoziŃiile ancorate in art. 117-120 Cod civil au suferit pe parcursul elaborării codului civil modificări esenŃiale. Versiunea proiectului de Cod civil propusă parlamentului pentru prima lectură continea definitii consistente si neechivoce19. Modifcarile efectuate in cadrul lecturilor a doua şi a treia a Codului civil in parlament a condus la aparitia unor definiŃii incomplete. InconsistenŃa art. 117-120 Cod civil faŃă de dispoziŃiile paralele din dreptul german şi din versiunea iniŃiala a codului civil se datorează mai puŃin unei concepŃii proprii a legislatorului moldovean, cît percepŃiei neadecvate a complexităŃii raporturilor juridice reglementate. Aceste inadvertenŃe urmeaza a fi eliminate şi completate prin interpretarea teleologică si sistematică adecvată a conŃinutului dispoziŃiilor 117-120 Cod civil. 3. Scopul reglementării. În spatele reglementării raporturilor de afiliere se ascunde intenŃia legiuitorului de a cuprinde toŃi asociaŃii unei societăŃi comerciale care, altfel decît asociaŃii privaŃi, datorită exercitării unei activităŃi de întreprinzător în afara participaŃiunii în societate, prezintă pericolul coliziunii de interese şi, ca urmare, de prejudiciere a societăŃii in favoarea altor întreprinderi. Scopul primar al dispoziŃiilor art. 117-120 Cod civil constă, de aceea, în crearea unui cadru juridic general pentru reglementarea fenomenului întreprinderilor afiliate. Prin intermediul definiŃiilorilor legale se urmăreşte identificarea, concretizarea şi sistematizarea raporturilor între întreprinderi care urmeaza a fi calificate drept raporturi de afiliere. Identificarea acestora înseamnă stabilirea raporturilor care conŃin riscuri potenŃiale pentru întreprinderile angajate în raporturile de afiliere, pentru asociaŃii minoritari, pentru creditorii acestor întreprinderi sau pentru ordinea publică in general. Odată identificate legea poate prevedea măsuri preventive adecvate. Concretizarea raporturilor de afiliere presupune determinarea formelor în care raporturile de afiliere pot aparea. Concretizarea are drept scop subsumarea raporturilor concrete între întreprinderi unei anumite categorii de raporturi de afiliere. Prin sistematizare trebuie de înŃeles elementele organizatorice ale dispoziŃiilor art. 117-120 Cod civil. Concernul in sensul art. 120 alin. 1 Cod civil, de exemlu, constituie o nouă formă de organizare in sens juridic, care poate atrage, dupa caz, aplicarea anumitor norme speciale. Scopul secundar al dispoziŃiilor privind societăŃile comerciale afiliate constă în crearea unei baze normative comune şi uniforme pentru actele normative speciale (subsecvente Codului civil) referitoare la raporturile juridice de afiliere. Cu excepŃia art. 118 alin. 3 Cod civil, reglementările art. 117-120 Cod civil nu prevăd efecte juridice concrete. Acestea urmează a fi, reieşind din specificul fiecărei societăŃi comerciale, obiectul de reglementare a normelor speciale privind societăŃile comerciale. 4. Întreprinderi afiliate în cadrul altor acte normative. DispoziŃiile art. 117-120 Cod civil se aplică raporturilor juridice indicate in art. 117 Cod civil. Asemenea raporturi pot cadea de asemenea sub incidenŃa altor ramuri speciale de drept. Asemenea situaŃii pun problema unei eventuale coliziuni a normelor aplicabile. Totodată, unele norme se află intr-un raport de interdependenŃă cu dispoziŃiile Codului civil sau au efecte indirecte asupra acestora. În afara dispoziŃiilor legilor speciale privind societăŃile comerciale, asupra cărora vom reveni în context context mai jos, întrebări deosebite ridică indeosebi următoarele reglementări. a. Grupurile financiar industriale (GFI). LegislaŃia cu privire la GFI (Legea 1418/2000) constituie lex specialis faŃă de art. 117-120 Cod civil, dispoziŃiile legislaŃiei civile fiind aplicabile doar in cazul lipsei unor dispoziŃii speciale (Art. 2 Legea 1418/2000). DistincŃia de bază între întreprinderile membre a unui GFI şi intreprinderi afiliate in sensul art. 117 Cod 19

Vezi Buruiană, M., Drept moldovean Nr. 1/2002, Proiectul codului civil, Art. 207 – 211.

152

civil constă in condiŃiile şi particularităŃile speciale de constituire şi funcŃionare a unui GFI. Acestea se referă indeosebi la componenŃa heterogenă a grupului, natura contractuală a acestuia, înregistrarea obligatorie a grupului, etc. O întreprindere membră a unui GFI poate constitui, după caz, şi o intreprindere afiliată in sensul art. 117, nu şi viceversa, dacă nu sunt intrunite condiŃiile de constituire a unui GFI. În masura in care raporturile in cadrul unui GFI pot fi subsumate şi art. 117-120 Cod civil, vom fi in prezenŃa unei forme de întreprinderi afiliate menŃionate la art. 117 Cod civil. DispoziŃiile art. 117-120 Cod civil vor fi aplicate doar in mod complementar, in cazul lipsei unei dispoziŃii speciale, inclusiv prin intermediul analogiei legii conf. art. 5 alin. 1 Cod civil. b. Monopoluri. Concentrarea şi/sau interferenŃa intreprinderilor in sensul art. 117-120 Cod civil poate atrage aplicarea legislaŃiei cu privire la protecŃia concurenŃei (Legea 1103/2000). Asemenea dispoziŃii sînt aplicabile concomitent şi alături de art. 117 urm. Cod civil. LegislaŃia privind protecŃia concurenŃei urmăreşte un alt scop decît art. 117-120 Cod civil, şi anume garantarea unei concurenŃe loiale între participanŃii la circuitul economic prin intezicerea şi sancŃionarea practicilor de limitare sau obstucŃionare a concurenŃei. DispoziŃiile art. 117 urm. Cod civil, dimpotrivă, au drept scop crearea unui cadru juridic pentru protecŃia intereselor întreprinderilor dependente, a asociaŃilor minoritari si a creditorilor acestora. c. Persoane interdependente. LegislaŃia fiscală (Codul fiscal 1163/1997) foloseşte termenul general de persoană interdependentă pentru definirea paŃială a raporturilor în sensul reglementat de art. 117-120 Cod civil. Întrucît prin art. 5 pct. 12 lit. b Codul fiscal 1163/1997 se urmăreşte stabilirea sferei contribuabililor, aceste norme constituie, datorită scopului lor special, lex specialis faŃă de dispoziŃiile art. 117-120 Cod civil. În ce măsură art. 117 urm., şi in special noŃiunea de “influenŃă dominantă” prin art. 119 alin. 1 Cod civil, ar constitui un mod mai adecvat pentru determinarea cercului de contribuabili datorită caracterului mai extensiv al definiŃiei de “influenŃă dominantă” faŃă de cea a “controlului”, rămîne o întrebare de competenŃa organelor fiscale. d. Întreprinderi asociate, fiice si mixte. LegislaŃia contabilităŃii conŃine norme proprii de definire a raporturilor între întreprinderi (vezi HMF 174/1997, Standardul NaŃional de Contabilitate 28, “Contabilitatea investiŃiilor in întreprinderile asociate” – in continuare S.N.C. 28). DefiniŃiile pct. 4 a S.N.C. 28 fac distincŃia între întreprinderi asociate şi întreprinderi fiice. Elementul de calificare drept întreprindere asociată il constituie “influenŃa notabilă” a unei întreprinderi asupra alteia, adică autorizarea investitorului de a participa la luarea deciziilor privind politicile financiare si de producŃie ale întreprinderii deŃinute, dar fara a detine dreptul de control asupra acestor politici. InfluenŃa notabilă presupune deŃinerea unei cote de 20-50% din capitalul social a întreprinderii, realizată prin reprezentarea în consiliul directorilor sau în organul de administraŃie echivalent al întreprinderii asociate sau prin participarea la procesul de elaborare a politicii financiare şi de producŃie, sau prin realizarea operatiilor materiale dintre investitor si întreprinderea asociata, sau prin schimbul de personal de conducere, ori prin furnizarea de informatii tehnice esentiale. Controlul, element determinant al întreprinderii fiice, se prezumă a exista in cazul deŃinerii unei cote mai mare de 50% din capitalul statutar. Indreprinderile mixte sînt întreprinderile “controlate mixt”, adica atunci cînd două întreprinderi participă la capitalul social al altei întreprinderi cu o cotă de 50%. DefiniŃiile legislaŃiei contabile sînt importante, întrucît acestea au drept obiect de reglementare parŃial întreprinedrile care constituie şi obiectul art. 117-120 Cod civil. DefiniŃiile legislaŃiei contabile nu se suprapun integral cu definiŃiile prevăzute de art. 117-120 Cod civil. Deşi definiŃia “influenŃei notabile” corespunde in mare măsură celei a “influenŃei dominante” din art. 119 alin. 1 Cod civil, ultima este mai cuprinzătoare decât prima (inra art. 117, II, III). DispoziŃiile codului civil nu conŃin termenul de control, definiŃia “influenŃei dominante” fiind suficientă pentu reglementarea raporturilor de afiliere, o definiŃie mai

153

flexibilă a “întreprinderii in posesiune majoritară” fiind prevăzuta la art. 118 alin. 1 Cod civil. În comparaŃie cu legislaŃia contabilităŃii Codul civil introduce şi posibilitatea instituirii influeŃei dominante prin incheierea unor contracte speciale sau integrării intr-o altă intreprinderi conform art. 120 alin. 2 Cod civil. În privinŃa întreprinderilor mixte cunoscute de legislaŃia contabilităŃii trebuie de menŃionat si noua reglementare a art. 120 alin. 1 Cod civil. Luînd in consideraŃie scopul art. 117-120 Cod civil (supra 3) şi scopul legislaŃiei contabilităŃii de a asigura o evidenŃă a schimbarii, evoluŃiei si fluctuaŃiei patrimoniului întreprinderilor – fundamentul raspunderii intreprindrii pentru obligaŃiile sale –, considerăm necesară racordarea definiŃiilor legislaŃiei contabile la noile dispoziŃii cadru ale art. 117-120 Codul civil.

Articolul 117. Societatile comerciale afiliate Se considera societati comerciale afiliate societatile care, in raporturile dintre ele, sint: a) intreprinderi in posesiune majoritara si intreprinderi cu participatiune majoritara; b) intreprinderi dependente si dominante; c) intreprinderi ale concernului; d) intreprinderi cu participatiune reciproca. I. Aspecte generale 1. Scurt istoric. Proiectul de bază al Codului civil propus spre aprobare Parlamentului în luna mai 2000 art. 207 (corespondentul art. 117 Cod civil) conŃinea noŃiunea de „întreprinderi înrudite”. NoŃiunea şi terminologia se articula din punct de vedere terminologic şi sistematic cu formularea generală a titlului § 9 (art. 207 – 211 proiect Cod civil) de „întreprinderi înrudite”. În cadrul lecturilor in parlament art. 207 proiect a devent art. 117Cod civil, introducîndu-se modificări substanŃiale. Astfel termenul de „întreprindere” din cadrul noŃiunii iniŃiale a fost substituit cu termenul de „societate comercială”, iar termenul de „înrudit” a fost înlocuit cu „afiliat”. De asemenea a fost omisă din noŃiunea iniŃială în actualul art. 117 Cod civil expresia „independendent din punct de vedere juridic”. 2. Obiectul si scopul normei. Art. 117 Cod civil introduce termenul cumulativ de “societăŃi comerciale afiliate”. Acest termen cuprinde formele de intreprinderi afiliate reglementate in art. 118-120 Cod civil. Scopul normei Ńine de natura tehnicii legislative şi constă în simplificarea trimiterilor la formele de întreprinderi afiliate in cadrul Codului civil sau a altor acte normative speciale prin folosierea unui termen general şi cumulativ pentru toate formele de afiliere. 3. Sistemul reglementării. Art. 117 Cod civil prevede patru forme de afiliere, constituind totodată dispoziŃia legală generală privind societăŃile comerciale afilate. Acestea sunt definite în concret în art. 118-120 Cod civil. De remarcat este faptul că art. 117 lit. d Cod civil nu contine o reglementare speciala in articolele subsecvente. DefiniŃia concretă a întreprinderilor cu participaŃiune reciprocă urmează a fi elaborată de catre literatură şi jurisprudenŃă. 4. FuncŃia reglementării. Art. 117 Cod civil introduce o nouă reglementare in cadrul dreptului societăŃilor comerciale. Este vorba de „dreptul societăŃilor comerciale afiliate”, cu alte cuvinte un cadru juridic care cuprinde întreprinderilor afiliate in una din formele prevăzute in art. 117 Cod civil. FuncŃia art. 117-120 Cod civil acestor norme constă în normarea raporturilor de afilierea şi sistematizarea acestora. Prin aceasta se urmăreşte crearea fundamentului juridic pentru normele speciale de protecŃie a drepturilor şi intereselor întreprinderilor dependente, asociaŃilor minoritari şi a creditorilor acestor întreprinderi. Una din dispoziŃiile speciale din cadrul Codului civil este art. 118 alin. 3.

154

II. Domeniul de aplicare 1. SocietăŃi comerciale. a) DefiniŃiile art. 117-120 Cod civil sînt definiŃii neutre in ceea ce priveşte forma societăŃilor comerciale. Ele sînt aplicabile asupra tuturor formelor de societăŃi comerciale indicate la art. 106 alin. 2 Cod civil, adică atît asupra societăŃilor comerciale de persoane, societatea în nume colectiv şi societatea în comandită, cît şi societăŃilor de capitaluri, societatea cu răspundere limitată şi societatea pe acŃiuni. O importanŃă deosebită o constituie aplicabilitatea normelor privind raporturile de afiliere asupra societăŃilor de capitaluri datorită principiului răspunderii limitate a asociaŃilor sau acŃionarilor acestora. b) Aplicabilitatea acestor norme asupra societăŃilor comerciale rezultă in primul rînd din sistemul reglementării societăŃilor comerciale, dispoziŃiile art. 117 urm. fiind ancorate în cadrul dispoziŃiilor generale privind toate formele de societăŃi comerciale. Codul civil nu prevede nici in cadrul dispoziŃiilor art. 117-120, nici in cadrul dispoziŃiilor speciale referitoare la formele societăŃilor comerciale excepŃii de la aplicabilitatea acestor norme. c) În al doilea rînd domeniul de aplicabilitate este evident, dacă luăm in considerare modificările efectuate de către parlament (sus Prelim art. 117-120, 2; art. 117, I 1) asupra dispoziŃiilor din proiectul de bază a Codui civil. Terminologia iniŃială a proiectului (art. 207 proiect) „întreprindere înrudită” a fost înlocuită cu cea de „societate comercială afiliată”. IntenŃia legiuitorului a fost, pe de o parte, de a accentua aplicabilitatea acestor norme asupra societăŃilor comerciale, şi, pe de altă parte, de a limita domeniul de aplicare a normelor numai asupra societăŃilor comerciale. IntenŃia este clară şi binevenită în măsura in care este vorba de o întreprindere in posesiune majoritară, dependentă sau a concernului în forma unei societăŃi comerciale. Reducerea aplicabilităŃii normei numai asupra societăŃilor comerciale în cazul în care este vorba de o întreprindere cu participaŃiune majoritară sau dominantă nu corespunde pe deplin scopului normelor art. 117-120 Cod civil de a cuprinde toate formele şi cazurile de afiliere între întreprinderi. Această restricŃie este nevoie de a fi exstinsă prin intermediul interpretării normelor şi a noŃiunii de întreprindere în sensul producerii de efecte juridice depline (infra art. 118, II-V). 2. Aspecte legate de raporturile cu elemente de extraneitate. a) Aplicarea dispoziŃiilor art. 117 urm. Cod civil unui raport cu elemente de extraneitate, de exemplu in cazul in care asociatul majoritar este o întreprindere străină, presupune că legea aplicabilă este Codului civil sau alte normelor speciale modloveneşti care atrag după sine aplicarea art. 117 urm. Cod civil. Legea aplicabilă se stabileşte conform dispoziŃiilor dreptului internaŃional privat. În cazul in care legea aplicabliă este legea R.M., atunci definiŃiile art. 117 urm. Cod civil se aplică şi întreprinderilor străine care îndeplinsec condiŃiile din ipoteza normelor in cauză. b) Probleme speciale apar în situaŃia atribuirii (imputaŃiei) paticipaŃiunilor la capitalul social sau a influenŃei unei întreprinderi străine asupra altor întreprinderi naŃionale sau străine (infra art. 118, VI) . Dacă, spre exemplu, întreprinderea străină A deŃine o participaŃiune in capitalul social a întreprinderii naŃionale B, iar întreprinderea străină C, dependentă de întreprinderea străină A în sensul art. 119 Cod civil, deŃine o paticipaŃiune majoritară în capitalul social al întreprinderii naŃionale B, se pune problema, în ce masură raportul între A şi C poate fi calificat drept raport de dependenŃă conform dispoziŃiilor art. 119 Cod civil. Răspunsul este afirmativ, numai in acest fel putînd fi realizat scopul normelor art. 117 urm. Cod civil, anume de a cuprinde toate raporturile de afiliere între întreprinderi, indiferent de naŃionalitatea acestora. Numai în acest caz este posibilă elaborarea eficientă prin intermediul normelor speciale a unor sisteme de protecŃie a asociaŃilor minoriatari sau creditorilor întreprinderilor dependente. În cazul amintit mai sus întreprinderea A va fi, în urma atribuirii acesteia a paricipaŃiunilor întreprinderii C, de asemenea întreprindere dominantă faŃă de întreprinderea naŃională B. Aceaşi soluŃie este valabilă şi pentru situaŃia in care o terŃă persoană, fizică sau juridică, străină deŃine in nume propriu insă in contul unei alte întreprinderi naŃionale sau

155

străine participaŃiuni la o întreprindere naŃională sau exercită influenŃa asupra unei asemenea întreprinderi în contul altuia. Această soluŃie este necesară pentru a garanta, că efectele juridice prevăzute pentru raporturile de afiliere în dispoziŃiile normelor speciale nu vor fi eludate prin inventarea şi folosirea intenŃionată a unor structuri cu elemente de extraneitate. III. GeneralităŃi privind noŃiunea de întreprindere 1. Principiu. În spatele reglementării raporturilor de afiliere se ascunde intenŃia legiuitorului de a cuprinde toŃi asociaŃii unei societăŃi comerciale care, altfel decît asociaŃii privaŃi, datorită exercitării unei activităŃi de întreprinzător în afara participaŃiunii în societate, prezintă pericolul coliziunii de interese şi ca urmare de prejudiciere a societăŃii in favoarea altor întreprinderi. Pentru acoperirea tuturor categoriilor de asociaŃi a unei societăŃi comerciale legea foloseşte termenul de întreprindere. 2. Caracterul neutru. a) Art. 117 urm. introduc şi folosesc termenul de întreprindere. Legea nu defineşte acest termen. Grupa de elaborare a Codului civil s-a lăsat inspirată la formularea art. 117 (art. 207 proiectul de bază) de concepŃia legiuitorului german, care, de asemenea, din cauza dificultălii de a defini acest termen a lăsat noŃiunea de întreprindere deschisă. Mai mult, legiuitorul moldovean a modificat in cadrul lecturilor proiectului de bază a Codului civil in parlament definiŃia iniŃială din proiect, reducînd noŃiunea de întreprindere la aceea de societate comercială: „se consideră societăŃi comerciale afiliate societăŃile, care, în raporturile dintre ele, sînt întreprinderi ...” (supra I, 2). Textul legii este clar doar la prima vedere, avînd un conŃinut ambiguu, dacă analizăm formularea textului in detaliu. b) Legiuitorul moldovean nu defineşte raportul dintre societatea comercială şi întreprindere. La citirea textului de lege se creează impresia unui semn de egalitate între aceste două instituŃii. Societatea comercială X care deŃine o participaŃiune majoritară in capitalul social al societatii comerciale Y, sînt societăŃi comerciale afiliate în sensul art. 117 lit. a, 118 alin. 1 Cod civil. Acelaşi lucru este exprimat dacă folosim expresia de întreprindere X şi Y, termen folosit în art. 117 urm. Cod civil. c) NoŃiunea de întreprindere se deosebeşte de cea a societaŃii comerciale. O întreprindere există şi în cazul desfăşurării unei activităŃi de către antreprenorii individuali, a practicării independente a unei activităŃi profesionale libere (avocat, medic, arhitect, jurnalist, etc.) sau în cazul activităŃii practicate de către o cooperativă, fundaŃie, asociaŃie sau instituŃie. Toate sînt întreprinderi, întrucît ele constituie concentrarea, organizarea şi utilizarea, după caz, a mijloacelor de producŃie, capital financiar sau capital uman în vederea creării sau sporirii de valori, sau realizării unor scopuri determinate (vez de ex. art. 126 Legea 632/2001). Din punct de vedere juridic, noŃiunea de întreprindere înseşi este neutră, ea cuprinzînd toate formele de întreprindere fără distincŃii. Întreprinderea (în sine) nu este susceptibilă nici de capacitate de folosinŃă şi nici de exerciŃiu. Pentru participarea acesteia la circuitul civil este nevoie de un titular de drepturi şi obligaŃii, legea prevăzînd in mod expres subiectele care dispun de asemenea capacitate. Întreprinderea poate, de aceea, participa la circuitul civil numai prin intermediul unui purtător de drepturi şi obligaŃii, fie persoană fizică, fie pesoană juridică. În acest sens orice întreprindere este nevoită, fie de a face „uz” de capacitatea persoanei fizice, fie (reeşind din raŃionamente economice sau din scopul întreprinderii) de a face uz de forma juridică a unei persoane juridice prevăzute expres de lege. Privind acest aspect din perspectiva titularului înseamnă: o persoană fizică (de ex. arhitect, antreprenor individual, etc.) nu este întreprinderea inseşi, ci numai purtătorul (de drepturi şi obligaŃii ale) acesteia; o persoană juridică nu este întreprinderea inseşi, indiferent de scopul comercial sau necomercial al acestei întreprinderi, ci doar titularul (de drepturi şi obligaŃii ale) acesteia. 2. NoŃiunea întreprinderii reieşind din scopul normelor art. 117 urm. Cod civil. a) Privită din această perspectivă reglementarea art. 117 urm. Cod civil trebuie interpretată in sensul intenŃiei legiuitorului moldovean de a selecta dintr-o multitudine de întreprinderi posibile numai acele întreprinderi, a căror titular [purtător] de drepturi şi obligaŃii este o

156

societate comercială indicată la art. 106 alin. 2 Cod civil. RaŃionamentul legiutorului (a parlamentului în cadrul lecturilor a doua şi a treia a Codului civil) este firesc, reieşind din locul dispoziŃiilor art. 117 urm în cadrul Codului civil. Acest raŃionament, însă, işi pierde valoarea, dacă îl analizăm din punctul de vedere a scopului art. 117 urm. Cod civil şi anume de a cuprinde toate raporturile între întreprinderi care prezintă riscuri pentru întreprinderea dependentă, pentru asociaŃii minoritari sau pentru creditorii întreprinderii. Reducerea sferei întreprinderilor la cele purtate de o societate comercială restrînge implicit şi sfera întreprinderilor care, fără a activa sub egida unei societăŃi comerciale, ci a altui subiect capabil de a fi purtător de drepturi şi obligaŃii, prezintă ca urmare a existenŃei unui raport indicat in art. 117 Cod civil riscuri menite tocmai de a fi cuprinse de definiŃiile art. 118-120 Cod civil. Or, aceasta nu corespunde pe deplin scopului art. 117 urm. Cod civil. b) O noŃiune generală a întreprinderii in sensul utilizat de art. 117 urm. Cod civil, care ar cuprinde toate constelaŃiile posibile ale art. 117 Cod civil, nu există. De aceea, este necesară o interpretare teleologică a noŃiunii de întreprindere pentru derterminarea cercului de întreprinderi care sînt cuprinse în cadrul dispoziŃiilor normative ale art 117 urm. Cod civil. În acest context nu este vorba de o întreprindere în calitate de obiect al normei, ci in calitate de adresat al dispoziŃiilor legale. Cercul acestora trebuie determinat astfel, încît scopul urmărit de art. 117 urm., identificarea tuturor raporturilor între întreprinderi care prezintă riscuri potenŃiale pentru participanŃi (vezi Prelim. art. 117-120, 3), să poată fi realizat. Pentru aceasta este nevoie de a distinge între trei categorii de întreprinderi şi anume între întreprinderile protejate de art. 117 urm. Cod civil, întreprinderile dependente şi întreprinderile dominante. IV. Întreprinderi obiect de protecŃie a art. 117 urm. Cod civil 1. SocietăŃile comerciale. Întreprinderile care urmează a fi protejate prin crearea une baze normative în forma art. 117 urm. Cod civil sînt întreprinderile organizate în forma uneia din societăŃile comerciale indicate la art. 106 alin. 2 Cod civil. Aceasta rezultă atît din locul dispoziŃiilor art. 118 în cadrul sistemului Codului civil cît şi din scopul art. 117-120 Cod civil. Aceste întreprinderi reprezintă punctul de pornire a reglementării, ele constituind, deci, obiectul de protecŃie a dispoziŃiilor normative. Calitatea de întreprindere obiect de protecŃie a art. 117 urm. Cod civil nu exlude însă şi existenŃa concomitentă a calităŃii de întreprindere dominantă sau dependentă (infra V, VI), dacă întreprinderea în forma societăŃii comerciale participă la rîndul ei in captialul social sau deŃine voturi a unei alte întreprinderi. 2. Alte forme de organizare. Măsura în care noŃiunea de întreprindere protejată de art. 117 urm. Cod civil pot fi extinse prin analogia legii conform art. 5 alin. 1 Cod civil şi asupra întreprinderilor în alte forme juridice organizare, urmează a fi discutat în literatură şi decis de jurisprudenŃă. O asemenea extindere poate fi acceptată, dacă necesitatea protecŃiei intereselor unor asemenea întreprinderi este comparabilă cu situaŃia presupusă de art. 117-120 Cod civil, lipsa unei reglementări exprese nefiind intenŃionată. V. NoŃiunea de întreprindere (dominantă) 1. NoŃiune. Scopul art. 117 urm. Cod civil constă în crearea unui cadru juridic pentru cuprinderea şi prevenirea pericolelor coliziunii de interese înre societate şi asociaŃi şi prin aceasta a prejudiciilor potenŃiale care pot fi cauzate societăŃii de către asociaŃii ei. Întreprindere în acest context este orice asociat, indiferent de natura şi forma juridică de organizare a acestuia, care, pe lîngă participaŃiunea in capitalul social al societăŃii, dispune şi de alte interesse economice, care datorită naturii şi inentsităŃii acestora fundamentează îngrijorarea serioasă, că acesta din cauza acestor interese ar putea exercita influenŃa asupra societăŃii, pe care o are datorită calităŃii sale de asociat, în detrimentul acesteia. 2. Conexiunea intereselor economice. a) Simpla participaŃiune in capitalul social al unei societăŃi comerciale nu-l califică pe asociat drept întreprindere în sensul art. 117 urm. Cod civil. Aceasta este valabil şi pentru un asociat majoritar. De asemenea, simpla concentrare a voturilor mai multor asociaŃi în mîinile unui asociat prin contracte speciale nu duce la

157

transformarea acestuia în întreprindere, dacă nu sînt îndeplinite şi alte condiŃii. Irelevant este şi faptul, că un asemenea asociat exercită o influenŃă asupra societăŃii, precum şi modul exercitării influenŃei. b) Necesar şi suficient este desfăşurarea de către asociat unei activităŃi de întreprinzător în afara participaŃiunii în societate. Activitatea de întreprinzător trebuie înŃeleasă extensiv, nelimitîndu-se la una strict comercială. Important este existenŃa unor interese economice suplimentare participaŃiunii in societate, care să permită prezumŃia unei coliziuni de interese. RaŃionamentul constă în faptul, că desfăşurarea activităŃii de întreprinzător (individual sau organizat intr-o anumită forma juridică) in afara participaŃiunii in societate prezintă în mod tipic pericolul promovării pe seama societăŃii a intereselor propriei întreprinderi. Indispensabil este în acest caz îngrijorarea serioasă privind coliziunea de interese cauzată de intensitatea sau de natura altor interese economice ale asociatului. O îngrijorare este serioasă atunci cînd în circumstanŃele concrete un comportament în detrimentul societăŃii este de aşteptat sau nu poate fi exclus. De ex. asociaŃii antreprenori individuali, comerciaŃi, fermieri sînt întreprinderi în sensul art. 117 urm. datorită existenŃei neechivoce a unor interese economice ale întreprinderii pe care o desfăşoară in afara participaŃiunii. Aceeaşi soluŃie o implică şi desfăşurarea unei profesii libere, dacă posibilitatea unui conflict de interese în detrimentul societăŃii nu poate fi exclus. c) DeŃinerea concomitentă de către un asociat, alături de participaŃiunea într-o societate, de participaŃiuni în capitalul social sau a unui număr de voturi al unei (sau mai multor) alte societăŃi comerciale (participaŃiune multiplă) pune problema, dacă şi în ce condiŃii un asemenea asociat poate fi calificat întreprindere in sensul art. 117 urm. Cod civil. Întrebarea este relevantă în special in cazul acŃionarilor care deŃin concomitent acŃiuni la mai multe societăŃi pe acŃiuni. ParticipaŃiunea multiplă poate constitui un element constituant al calităŃii de întreprindere în sensul art. 117 urm. Cod civil. Pentru aceasta este, însă, nesesară o participaŃiune considerabilă într-o altă întreprindere. Decisiv este pericolul care se naşte pentru societate atunci, cînd un asociat influent are şi alte interese economice în afara societăŃii date datorită participaŃiunii sale considerabile intr-o altă întreprindere. În acest caz persistă posibilitatea, că un asemenea asociat va da prioritate altor intereselor economice decît celor ale societăŃii. CondiŃia desfăşurării unei activităŃi concrete în cadrul întreprinderii uneia din societăŃi sau a unei activităŃi de coordonare a întreprinderilor exercitatete de societăŃile în care este asociat nu este necesară. „ParticipaŃiunea considerabilă” nu se cofundă cu noŃiunea de participaŃiune majoritară întro altă întreprindere. Pentru calificarea unei participaŃiuni drept „considerabilă” este suficientă asumarea prezumŃiei (îngrijorării serioase), că asociatul se va comporta din cauza intereselor condiŃionate de participaŃiunea importantă în detrimentul societăŃii. O „participaŃiune considerabilă” sau „număr de voturi considerabil” se calculează în acest caz luînd in consideraŃie şi principiile de atribuire a participaŃiunilor, respectiv voturilor deŃinute prin intermediul altor întreprinderi (infra art. 118, VI). Dacă, de ex., aŃionarul influent în societatea pe acŃiuni X este concomitent asociat în societatea cu răspundere limitată Y, care practică o întreprindere riscantă însă cu un coieficient de cîştig ridicat, va fi tentat de a canaliza mijloace financiare din societatea X in societatea Y pentru a mări şansele de cîştig. Deşi un asemenea scenariu este cel mai probabil în cazul in care asociatul deŃine in societatea Y o participaŃiune majoritară, un asemena comportament nu poate fi exclus nici în cazul deŃinerii unei participaŃiuni minoritare în aceasta. Acelaşi rezultat poate fi atins şi atunci cînd acŃionarul societăŃii X deŃine o participaşiune majoritara în societatea Z care la rîndul ei este asociat în soicetatea Y, mijloacele financiare a societăŃii X putînd fi transferate societăŃii Y prin intermediul societăŃii Z. Această posibilitate de a favoriza alte interese datorită unei participaŃiuni considerabile constituie, de aceea, elementul determinant pentru diferenŃierea

158

între asociaŃii „asociaŃi privaŃi” şi asociaŃii „întreprinderi”, ultimii prezentînd pericolele enunŃate mai sus. 3. Cazuri speciale. a) Holding. În cazul unei societăŃi holding se disting două situaŃii. Dacă societatea holding deŃine participaŃiuni considerabile fără a exercita drepturile rezultînd din acestea („parcarea” participaŃiunilor), societatea holding nu îndeplineşte condiŃiile unei întreprinderi. Dacă societătii holding i-au fost transferate participaŃiunile asociaŃilor nu doar în posesie, ci şi cu dreptul de a administra şi a exercita drepturile rezultate din participaŃiunile considerabile, societatea holding constituie o întreprindere în sensul art. 117 urm. Cod civil; calitatea de întreprindere a asociaŃilor care au transferat participaŃiunile societăŃii holding încetează. Aceeaşi soluŃie o necesită (cu atît mai mult) şi cazul in care societatea holding pe lîngă administrarea participaŃiunilor considerabile a altor asociaŃi exercită şi o activitate de întreprinzător proprie. Întrebarea calităŃii de întreprindere a societăŃii holding trebuie distinsă de întrebarea privind calitatea de întreprindere a asociatului societăŃii holding în care acesta deŃine o participaŃiune considerabilă sau îi poate influenŃa deciziile. Asociatul va dobîndi, după caz alături de societatea holding, calitatea de întreprindere atunci cînd pe lîngă posibilitatea exercitării influenŃei asupra societăŃii holding poate evident influenŃa şi deciziile privind administrarea participaŃiunilor de către societatea holding. Întrucît aceste sfere de influenŃă nu pot fi separate cu certitudine una de cealaltă, este necesară, pornind de la scopul art. 117 urm Cod civil, aplicarea dispoziŃiilor privind raporturile de afiliere şi faŃă de asociatul societăŃii holding. b) AsociaŃii, fundaŃii. ExplicaŃiile făcute mai sus la lit. a sînt valabile şi în privinŃa calităŃii de întreprindere a asociaŃiilor, fundaŃiilor sau altor organizaŃii necomerciale care sînt asociaŃi in societăŃi comerciale. Cu toate că, de ex., o fundaŃie nu urmăreşte sopuri comerciale, există pericolul coliziunii de interese din considerentul exercitării influenŃei unilateral in favoarea intereselor urmărite de fundaŃie. Această soluŃie este impusă, pe de-asupra, şi de necesitatea prevenirii eludării dispoziŃiilor art. 117 urm. Cod civil prin recurgerea la exercitarea influenŃei asupra unei societăŃi sub paravanul unor organizaŃii necomerciale. În privinŃa calităŃii de întreprindere a membrilor unor asemenea organizaŃii, întreprinderi în sensul art. 117 urm. Cod civil, importantă nu este calitatea de membru, ci influenŃa concretă pe care o persoană o are în cadrul organizaŃiei respective, cauzală pentru influenŃa asupra societaŃii comerciale. c) Statul şi unităŃile administrativ teritoriale in calitate de asociaŃi ai unei societăŃi pot constitui întreprinderi în sensul art. 117 rum. Cod civil. Pentru aceasta nu este necesară existenŃa unor interese sau ataşamente economice speciale. Pericolul care emană din partea statului sau a unităŃii administrativ-teritoriale de a favoriza interesele publice în detrimentul intereselor societăŃii la care este asociat este suficient. Prejudicierea societăŃii prin exercitarea influenŃei asupra acesteia nu poate fi justificată de interesele publice. Statul şi unităŃile administrativ-teritoriale participă la raporturile de drept civil pe poziŃie de egalitate cu ceilalŃi participanŃi (art. 58, 192 urm. Cod civil), fiind obligaŃi la respectarea normelor de drept respective. Orice intervenŃie pe cale administrativă cu scopul justificării influenŃei asupra unei societăŃi are drept consecinŃă dezechilibrarea balanŃei de interese garantată de dreptul privat. VI. NoŃiunea de întreprindere (dependentă) 1. Scopul normativ. NoŃiunea unei întreprinderi dependente presupune definirea acesteia pornind de la scopul art. 117 urm. Cod civil. Alături de scopul cuprinderii tuturor raporturilor de afiliere, dispoziŃiile legale urmăresc de asemenea şi prevenirea eludării acestor norme prin

159

interpunerea şi folosirea unor întreprinderi subordonate. Realizarea scopului legii implică posibilitatea atribuirii (imputării) participaŃiunilor şi/sau voturilor în societăŃile comerciale deŃinute de către un alt subiect de drepturi şi obligaŃii în numele sau în contul întreprinderii dominante precum şi în cazul posibilităŃii indirecte de influenŃare a unei întreprinderi prin intermediul alteia. Din acest considerent este necesară o interpretare teleologică extensivă a noŃiunii de întreprindere dependentă (subordonată), care – la fel ca şi noŃiunea de întreprindere dominantă (supra V) – trec peste noŃiunea de întreprindere ca scop de protecŃia a art. 117 urm. Cod civil (supra IV). 2. NoŃiune. Întreprindere in acest sens este orice entitate susceptibilă de a fi titular de drepturi şi obligatii, indiferent de forma juridică de organizare sau a naturii activităŃii desfăşurate. Întreprindere dependentă este în primul rînd orice întreprindere organizată in forma juridică a unei societăŃi comerciale prevăzute la art. 106 alin. 2 Cod civil. Întreprinderi dependente pot fi de asemenea şi cooperativele, fundaŃiile, asociaŃiile sau întreprinzătorii individuail. CondiŃia esenŃială o constituie existenŃa unui titular de drepturi şi obligaŃii, adică a unui subiect capabil de a exercita drepturile ce decurg din participaŃiuni sau drepturile de vot. VII. IndependenŃa din punct de vedere juridic 1. Preliminarii. În varianta proiectului de Cod civil noŃiunea art. 117 (ar. 207 proiect) conŃinea de asemenea sintagma „întreprindere independentă din punct de vedere juridic”. Art. 117 Cod civil in forma acutală nu conŃine expres o asemenea condiŃie. Aceasta este menŃionată în art. 118 Cod civil. Legiuitorul a considerat, probabil, în cadrul modificării textului proiectului de Cod civil, că în cazul unei societeăti comerciale o asemenea sintagmă nu este nevoie, aceasta fiind subînŃeleasă. Acest raŃionament este susceptibil de interpretare, datorită noŃiunilor diferite a societăŃii şi a întreprinderii (supra III), pe de o parte, şi a noŃiunii specifice de întreprindere in cadrul art. 117 urm. Cod civil (supra IV-VI), pe de altă parte. 2. NoŃiunea de „independenŃă juridică”. IntenŃia art. 117 urm. Cod civil constă în crearea unui cadru juridic în scopul protecŃiei unei întreprinderi organizate în forma juridică a unei societăŃi comerciale faŃă de influenŃa negativă a oricărei alte întreprinderi, indiferent de forma juridică de organizare a acesteia din urmă. Deoarece o întreprinderea în sine nu este susceptibilă de capacitate de folosinŃa şi exerciŃiu (art. 60, 61 Cod civil), este nevoie de un titular (purtător) de drepturi şi obligaŃii a acesteia. Independente din punct de vedere juridic sînt întreprinderile care nu participă la circuitul civil prin intermediul aceluiaşi titular, ci sînt atribuite unor titulari de drepturi şi obligaŃii diferiŃi. Astfel nu constituie întreprindere în sensul art. 117 urm. reprezentaŃele, filialele, sucursalele, agenŃiile sau alte (sub)structuri a unei societăŃi comerciale, deoarece a acestea sunt atribuite aceluiaş titular de drepturi şi anume societăŃii comerciale. De asemenea, nu constituie întreprinderi în sensul art. 117 urm. Cod civil acele întreprinderi, a căror titulari au fuzionat creînd un titular de drepturi şi obligaŃii nou. 3. DependenŃa economică. DependenŃa sau independenŃa economică a unei întreprinderi este irelevantă în acest context. Pericolul emană de la o întreprindere abia atunci, cînd aceasta poate participa prin intermediul titularului ei ca subiect independent la circuitul civil, putînd dobîndi în acest fel şi calitatea de asociat într-o societate comercială. Împrejurările de natură economică accentuează riscul coliziunii de interese între întreprinderea-asociat şi intreprinderea-societate. Constitutiv pentru aplicarea art. 117 urm. Cod civil este, însă, independenŃa din punct de vedere juridic. VIII. Întreprinderi cu participaŃiune reciprocă 1. NoŃiune. a) Art. 117 prevede la lit. d categoria întreprinderilor cu participaŃiune reciprocă, fără a o defini. O definiŃie legală a acestor raporturi nu există nici în articolele subsecvente. Prin întreprindere cu participaŃiune reciprocă se înŃelege întreprinderea căreia îi aparŃin participaŃiuni într-o altă întreprindere, care la rîndul ei posedă participaŃiuni in prima

160

întreprindere. Regelementarea este necesară datorită riscului diluării capitalului social a societăŃilor de capitaluri. b) Legea nu prevede o cotă din capitalul social de la care întreprinderile cu participaŃiune reciprocă sînt considerate ca atare (în proiectul de bază a Codului civil era prevăzută o cotă minimă de 25 %20). În lipsa unei prevederi legale exprese constituie întreprinderi cu participaŃiune reciprocă orice întreprinderi care deŃin participaŃiuni reciproc, indiferent de mărimea acestora. Norme speciale pot prevedea cote diferite şi lega de acestea efecte juridice speciale, ca de ex. art. 118 alin. 2 Cod civil. 2. LegislaŃia aplicabilă. Asupra întreprinderilor cu participaŃiune reciprocă se aplică dispoziŃiile art. 118-120 Cod civil în mod corespunzător.

Articolul 118. Intreprinderea in posesiune majoritara si intreprinderea cu participatiune majoritara (1) Daca majoritatea participatiunilor in capitalul social al unei intreprinderi independente din punct de vedere juridic sau majoritatea voturilor in ea apartin unei alte intreprinderi, prima este o intreprindere in posesiune majoritara, iar cea de-a doua este o intreprindere cu participatiune majoritara. (2) Intreprinderea in posesiune majoritara nu este in drept sa detina direct sau indirect participatiuni in capitalul social sau voturi in intreprinderea cu participatiune majoritara. (3) Intreprinderea cu participatiune majoritara raspunde subsidiar pentru obligatiile intreprinderii in posesiune majoritara daca ultima a devenit insolvabila in urma executarii dispozitiilor date de intreprinderea cu participatiune majoritara. I. Obiectul şi scopul normei. Art. 118 Cod civil defineşte raportul de afiliere între întreprinderi în forma participaŃiunii majoritare, considerîndu-l un raport juridic de sine stătător. Acesta trebuie deosebit de raportul de dependenŃă în sensul art. 119 alin. 1. Cod civil. Deşi acestea de regulă se suprapun, în situaŃii de excepŃie poate exista un raport de participaŃiune, fără însă a exista şi un raport de dependenŃă, prezumŃia de dependenŃă (art. 119 alin. 2) putînd fi răsturnată prin dovada contrariului. Efectul juridic principal al participaŃiunii majoritare este prezumpŃia de dependenŃă conform art. 119 alin 2 Cod civil. Totodată participaŃiunea majoritară este element constitutiv al răspunderii subsidiare a întreprinderii dominante conform alin. 3. II. Domeniul de aplicare 1. Întreprinderi în posesiune majoritară. a) În măsura în care este vorba de întreprinderi în posesiune majoritară ca obiect de protecŃie a dispoziŃiilor art. 117-120 Cod civil, întreprinderi în posesiune majoritară in sensul art. 118 Cod civil cuprinde toate formele de societăŃi comerciale indicate la art. 106 alin. 2 Cod civil (supra art. 117, IV). Sintagma „independentă din punct de vedere juridic” este în acest sens necesară pentru delimitarea acestora de alte (sub)structuri a societăŃilor comerciale ca de ex. filiale, sucursale sau reprezentanŃe. În privinŃa analogiei legii asupra altor forme de întreprinderi vezi supra art. 117, IV, 2. b) În măsura în care este necesară atribuirea participaŃiunilor unei întreprinderi alteia (infra VI), întreprindere în posesiune majoritară poate fi orice întreprindere, indiferent de forma juridică de organizare a titularului ei de drepturi şi obligaŃii (supra art. 117, V, VI). Asemenea întreprinderi pot fi de ex. întreprinderile de stat şi municipale (art. 179 Cod civil) , grupuri financiar industriale (Legea 1418/2000), întreprinderi străine în forma unei alte societăŃi 20

Vezi Buruiană, M., Drept moldovean Nr. 1/2002, Proiectul codului civil, Art. 211.

161

comerciale decît a celor indicate la art. 106 alin 2 Cod civil, etc. Limitări în privinŃa determinării cercului întreprinderilor în posesiune majoritară apar nemijlocit atunci, cînd condiŃia deŃinerii majorităŃii participaŃiunilor sau a majorităŃii voturilor în aceste întreprinderi nu poate fi îndeplinită. În cazul asociaŃiior, cooperativelor sau instituŃiilor membrii acestora deŃin doar un singur drept de vot, o concentrare a voturilor nefiind posibilă. De asemenea în cazul fundaŃiei sau a întreprinzătorului individual nu poate fi vorba de întreprindere în posesiune majoritară. Asemenea întreprinderi pot fi, însă, dependente datorită posibilităŃii de influenŃare a deciziilor acestora (infra art. 119, II), ele fiind susceptibile atribuirii participaŃiunilor altor întreprinderi. 2. Întreprinderi cu participaŃiune majoritară. Sfera întreprinderilor cu participaŃiune majoritară nu este limitată de art. 118 la societăŃi comerciale, ci cuprinde toate formele de întreprinderi în sensul indicat la art. 117 Cod civil (supra art. 117, V, VI). Pentru determinarea calităŃii de întreprindere cu participaŃiune majoritară se vor aplica regulile de atribuire a participaŃiunilor (infra VI). III. NoŃiunea participaŃiunii majoritare O participaŃiune majoritară există conform art. 118 alin. 1 Cod civil atunci, cînd unei întreprinderi, indiferent de forma juridică de organizare a acesteia, îi aparŃin participaŃiunile în capitalul social sau majoritatea voturilor a unei întreprinderi independente din punct de vedere juridic (vezi supra II, 1). ParticipaŃiunea majoritară poate exista atît in forma participării la capitalul social cît şi în forma deŃinerii majorităŃii voturilor într-o întreprindere, termenul de „participaŃiune” avînd un caracter generic. Ambele forme de participare presupun existenŃa valabilă a participaŃiunii sau a dreptului de vot. ParticipaŃiunii majoritare în capitalul social a unei întreprinderi îi corespunde, de regulă, şi majortiatea voturilor în această întreprindere. Există însă situaŃii, de ex. în cazul acŃiunilor preferenŃiale fără drept de vot a unei societăŃi pe acŃiuni sau asociaŃilor unei societăŃi in nume colectiv cu voturi multiple (art. 123 alin. 2 Cod civil), cînd participaŃiunea în capitalul social şi majoritatea voturilor nu se suprapun. Formele de participaŃiune nu sînt cerute cumulativ, doar una din acestea fiind suficientă. Ambele forme de participaŃiune în sine constituie elemente constitutive a prezumŃiei de dependenŃă a art. 119 alin. 2 Cod civil, întrebarea răsturnării acestei prezumŃii fiind una de natură probatorie şi subordonată condiŃiilor art. 119 alin. 2 Cod civil. IV. ParticipaŃiunea majoritară la capitalul social 1. Preliminarii. ParticipaŃiunea în capitalul social a unei întreprinderi are loc in forma dobîndirii (cu titlu de proprietate) a unei cote părŃi din capitalul social a unei întreprinderi organizate într-o anumită formă juridică. Denumirea participaŃiunilor variază în funcŃie de forma de organizare juridică a întreprinderii: participaŃiuni la capitalul social în cazul societăŃii în nume colectiv şi a societăŃii în comandită, părŃi sociale în cazul societăŃii cu răspundere limitată, acŃiuni în cazul societăŃii pe acŃiuni. Denumirea concretă a participaŃiunilor este susceptibilă de interpretare, dacă denumirea folosită nu corespunde voinŃei reale a părŃilor. 2. Calculul participaŃiunilor. a) Calculul participaŃiunilor depinde de forma juridică de organizare a întreprinderii. ParticipaŃiunea într-o societate pe acŃiuni se determină reieşind din raportul sumei valorii nominale (fixate) a acŃiunilor dobîndite faŃă de mărimea nominală a capitalului social al societăŃii pe acŃiuni (vezi art. 158 alin. 2, 161 alin. 6 Cod civil, art. 12 , 40 alin. 3 Legea 1134/1997). În cazul societăŃii cu răspundere limitată se aplică aceeaşi regulă, valoarea nominală a fracŃiunii părŃilor sociale dobîndite raportîndu-se la mărimea valorii nominale a capitalului social al societăŃii (vezi art. 147 alin. 2, 149 Cod civil). ParticipaŃiunile la o societate în nume colecti sau în comandită se calculează, de asemenea, pornind de la raportul participaŃiunii fată de capitalul social al acesteia. În cazul societăŃii în comandită este

162

necesar calculul separat al participaŃiunilor în funcŃie de calitatea asociatului de comanditat sau comanditar. b) În cazul tuturor societăŃilor comerciale nu este necesară condiŃia vărsării integrale a capitalului, dacă şi participaŃiunile aferente părŃii din capital încă nevărsate oferă drepturile depline aferente acestei categorii de participaŃiuni. Mărirea capitalului social al societăŃii pe acŃiuni şi în cazul societăŃii cu răspundere limitată este luată in consideraŃie de la momentul înregistrării acesteia conform legii (vezi art. 109 Cod civil, art 27 urm. Legea 845/1992; art. 18 urm. Legea 1265/2000). Capitalul de rezervă nu este inclus în mărimea capitalului social a societăŃilor pe acŃiuni (art. 46 Legea 1134/1997) şi cu răspundere limitată (art. 148 Cod civil). c) Din mărimea nominală a capitalului unei societăŃi pe acŃiuni sau cu răspundere limitată se scade fracŃiunea acŃiunilor, respectiv părŃilor sociale proprii dobîndite de către societate sau de către o altă persoană in numele sau contul acesteia (vezi art. 162 alin. 2 Cod civil). Aceasta este cerută de necesitatea prevenirii eludării dispoziŃiilor art. 118 alin. 1 Cod civil. Necesar şi suficient pentru scăderea unor asemenea participaŃiuni din mărimea nominală a capitalului social este menŃinerea costurilor şi a riscului economic rezultînd din participaŃiuni de către societate sau transferarea acestora asupra societăŃii, chiar dacă societatea nu are (permanent sau temporar) dreptul de a cere transferarea participaŃiunilor în posesia sa. Asemenea situaŃii pot apărea în special în tranzacŃiile cu acŃiuni. Exemplu: societatea pe acŃiuni X este constituită cu un capital social in mărime de 1000.000 Lei şi deŃine 10% din acŃiunile proprii; persoana Y deŃine 10% în contul societăŃii X iar societatea Z deŃine 420.000 Lei de acŃiuni a societăŃii X. Drept bază de calcul a participaŃiunii lui Z se ia suma de 800.000 Lei, Z deŃinînd o participaŃiune de 4,2 : 8 (sau 52,5 %), deci o participaŃiune majoritară. De asemenea, participaŃiunile prorprii deŃinute de către o societate indirect prin intermediul unei întreprinderi dependente (sau de către un terŃ în numele acesteia) trebuie scăzute din mărimea capitalului social luat ca bază de calcul al participaŃiunilor majoritare. O asemenea participaŃiune este interzisă conform art. 118 alin. 2 Cod civil. Necesitatea rezultă, de asemenea, din prevenirea eludării art. 118 alin. 1 Cod civil. Dacă, totuşi, o întreprindere deŃine asemenea participaŃiuni se impune următoarea soluŃie. În exemplul susmenŃionat, dacă societatea X nu deŃine direct 10% din acŃiunile proprii, ci acestea sunt deŃinute de către societatea D, întreprindere dependentă a societăŃii X (sau de către un terŃ T în numele societăŃii D), aceste 10% trebuie de asemenea scăzute din baza de calcul a participaŃiunii lui Z. Scăderea este impusă de faptul, că societăŃii D (respectiv T) îi este interzisă exercitarea drepturilor rezultînd din aceste acŃiuni în adunarea generală a societăŃii X, deoarece este evident, că în asemenea cazuri se eludează, printrea altele, interdicŃia dreptului la vot a acŃiunilor de tezaur prevăzută în art. 162 alin. 8 Cod civil, art. 13 alin 4 Legea 1134/1997 (respectiv art. 151 alin. 3 Cod civil pentru societatea cu răspundere limitată). InterdicŃia votului întreprinderii dependente în societatea dominantă (sau a terŃilor în contul întreprinderii dependente) poate fi fundamentată din punct de vedere juridic atît prin aplicarea analogiei (conf. art. 5 alin. 1 Cod civil) art. 162 alin. 8 Cod civil, art. 13 alin 4 Legea 1134/1997 (respectiv art. 151 alin. 3 Cod civil) cît şi prin interpretarea art. 118 alin. 2 Cod civil în sensul interdicŃiei exercitării oricăror drepturi rezultînd din participaŃiunile unei întreprinderi dependente sau unui terŃ în contul acesteia la capitalul social a întreprinderii dominante. Luînd în considerare interdicŃia votului întreprinderii dependente şi a terŃilor în întreprinderea indispensabilă imperativelor normative, în exemplul de mai sus, cota de 10 % din acŃiuni deŃinute de societatea D (sau T) se va scădea din mărimea nominală a capitalului societăŃii X, întreprinderea Z deŃinînd o participaŃiune majoritară. Dacă acestea nu s-ar scădea din mărimea nominală a capitalului social, întreprinderea Z nefiind întreprindere cu participaŃiune majoritară conform art. 118 alin. 1 Cod civil, ea deŃinînd doar 4,2:9 (46,66 %) din acŃiuni, s-ar ajunge la un rezultat contrar scopului art. 118 alin. 1 şi 2 Cod civil.

163

V. Majoritatea voturilor 1. Preliminarii. Art. 118 alin. 1 Cod civil prevede expres în cadrul termenului generic de participaŃiune şi participaŃiunea majoritară în forma deŃinerii unei majorităŃi a dreptulor la vot. CondiŃia esenŃială a aplicării dispoziŃiei legale este existenŃa dreptului la vot, acesta lipsind de ex. în cazul acŃiunilor preferenŃiale. ExistenŃa valabilă a dreptului la vot se stabileşte în funcŃie de legea aplicabilă situaŃiei concrete. În cazul întreprinderilor străine existenŃa unui drept de vot, de ex. a unor voturi suplimentare sau voturi de veto, etc., depinde de legea aplicabilă întreprinderii străine. 2. Caclulul voturilor. a) Calculul drepturilor la vot a unei întreprinderi într-o altă întreprindere (supra II, 1) are loc prin raportarea drepturilor la vot pe care întreprinderea în cauză le poate exercita faŃă de numărul total de drepturi la vot. Prin numărul total de drepturi la vot se înteleg toate drepturile la vot, indiferent dacă aceste drepturi rezultă din participaŃiuni la capitalul social sau în baza altor întelegeri sau acte normative. b) Din numărul total de voturi trebuie scăzute acele drepturi la vot pe care societatea pe acŃiuni sau cu răspundere limitată le are în baza participaŃiunilor proprii sau deŃinute de către un terŃ în contul acesteia. De asemenea, drepturile de vot rezultînd din participaŃiunile deŃinute prin intermediul unei întreprinderi dependente sau un terŃ în contul acesteia se vor scădea din numărul total de voturi. Pentru detalii a se vedea supra IV 2 c. c) Pentru calculul majorităŃii drepturilor la vot a unei întreprinderi este necesară posibilitatea exersării (directe sau indirecte) a drepturilor la vot. Prin urmare, nu vor fi luate în calcul acele drepturi la vot care sînt supuse unor limitări (de ex. exersarea a maximum 25% din drepturi) pentru perioada limitărilor. De asemenea drepturile aparŃinînd unor terŃi sau reprezentanŃilor acestora, dacă nu vor fi atribuite întreprinderii (infra VI), nu vor fi luate in consideraŃie la calcularea majorităŃii voturilor. VI. Atribuirea (imputarea) participaŃiunilor şi a dreptului la vot 1. GeneralităŃi. a) Atribuirea participaŃiunilor şi voturilor aparŃinînd altor titulari unei întreprinderi nu este reglementată expres de lege. Aceasta este, însă, imanentă realizării scopului art. 117 urm., rezulînd tacit din interpretarea teleologică a art. 118 alin. 1 Cod civil. Atribuirea participaŃiunilor unei întreprinderi reprezintă mecanismul juridic prin care participaŃiunile aparŃinînd altor întreprinderi sau terŃe persoane sînt considerate ca aparŃinînd concomitent şi acestei întreprinderi datorită posibilităŃii acesteia de a influenŃa indirect exercitarea drepturilor rezultînd din aceste participaŃiuni. Scopul atribuirii este calculul participaŃiunii majoritare reale într-o întreprindere. În caz contrar, aplicarea dispoziŃiile art. 118 alin. 1 Cod civil ar putea fi simplu eludată prin interpunerea intenŃionată de întreprinderi sau terŃe persoane. Mecanismul atribuirii trebuie aplicat atît în privinŃa participaŃiunilor cît şi voturilor unui alt titular. Aceasta rezultă din intenŃia art. 118 alin. 1 Cod civil de a cuprinde atît participaŃiunile în capitalul social cît şi majoritatea drepturilor la vot. Pot fi distinse trei situaŃii în care este necesară atribuirea participaŃiunilor. 2. Atribuirea participaŃiunilor aparŃinînd întreprinderii dependente. ParticipaŃiuni ale unei întreprinderii sînt considerate şi participaŃiunile (participaŃiuni în capitalul social şi/sau drepturi la vot) care aparŃin unei întreprinderi dependente de aceasta. Întreprinderea dependentă poate fi atît întreprindere cu sediul in R.Moldova cît şi o întreprindere străină. Atribuirea nu se limitează numai la un singur raport de dependenŃă (întreprinderile mamăfiică), ci cuprinde toate segmentele subsecvente (întreprinderile fiică-nepoată-strănepoatăetc.), dacă condiŃia dependenŃei este realizată. Raportul de dependenŃă se stabileşte conform art. 119 Cod civil (infra art. 119, II). 3. Atribuirea participaŃiunilor aparŃinînd unor terŃe persoane. ParticipaŃiuni ale unei întreprinderi sînt considerate şi acele participaŃiuni (participaŃiuni în capitalul social şi/sau drepturi la vot) care aparŃin unei terŃe persoane în contul întreprinderii sau unie persoane dependente de către această terŃă persoană. Prin sintagma „în contul întreprinderii” se

164

înŃelege situaŃia în care terŃul este (formal) titularul participaŃiunilor, costurile şi riscurile economice ale participaŃiunilor fiind suportate de către întreprindere. Cazul principal este cel al administrării fiduciare a participaŃiunilor conf. art. 1053 urm. Cod civil. 4. Atribuirea participaŃiunilor aparŃinînd întreprinzătorilor individuali. a) Pentru calculul participaŃiunii (participaŃiuni în capitalul social şi/sau drepturi la vot) unui antreprenor individual într-o întreprindere, separarea participaŃiunilor în participaŃiuni Ńinînd de sfera întreprinderii şi participaŃiuni aparŃinînd sferei private sau altui patrimoniu individual nu poate fi luată în consideraŃie. În acest mod s-ar eluda dispoziŃia art. 118 alin. 1 Cod civil prin simplul fapt al calificării participaŃiunilor drept participaŃiuni deŃinute în afara întreprinderii. Acest principiu se aplică în toate cazurile, cînd o întreprindere în sensul art. 117 urm. Cod civil încearcă evitarea aplicării dispoziŃiilor art. 118 alin. 1 prin formarea de „categorii” de participaŃiuni. Prin urmare, principiul atribuirii participaŃiunilor se aplică, de ex., şi liberilor profesionişti datorită termenului extensiv de întreprindere în sensul art. 117 urm. Cod civil. De asemenea, în cazul statului sau unităŃilor administrativ-teritoriale principiul atribuirii poate elimina eludarea legii prin crearea de categorii de participaŃiuni „aparŃinînd” unor subdiviziuni administrativ-teritoriale diferite. b) Probleme ridică atribuirea participaŃiunilor aparŃinînd asociaŃilor unei societaŃi în nume colectiv sau societăŃi în comandită acestor societăŃi. Problema principală rezultă din separaŃia de patrimonii între patrimoniul privat al asociatului şi al societăŃii, atribuirea participaŃiunilor aparŃinînd asociatului societăŃii necesitînd transferul acestor participaŃiuni în patrimoniul societăŃii. Clară este situaŃia atribuirii participaŃiunile societăŃii în cazul în care asociatul deŃine aceste participaŃiuni în contul acesteia, şi viceversa, asociatului, dacă participaŃiuile sînt deŃinute de societate în contul acestuia (vezi supra 2, 3). În celelalte cazuri atribuirea participaŃiunilor aparŃinînd asociatului societăŃii (şi viceversa) depinde de numărul de asociaŃi, de raporturile juridice (reale) dintrea aceştia şi in special de modul de administrare a societăŃii, adică de posibilitatea influenŃării deciziilor societăŃii de către asociat. Această soluŃie este necesară în vederea evitării eludării art. 118 alin. 1 Cod civil prin simpla constituire unor societăŃi în nume colectiv sau în comandită şi transferarea a unei părŃi din participaŃiuni în patrimoniul acestora. 5. Detalii speciale. a) Pentru atribuirea participaŃiunilor nu este nevoie ca întreprinderea căreia i se atribuie participaŃiunile să deŃină ea înseşi participaŃiuni. ParticipaŃiunea majoritară poate astfel exista numai din participaŃiuni atribuite. Acasta este valabil pentru toate trei alternative susmenŃionate (supra 2-4). b) Atribuirea participaŃiunilor unei întreprinderi nu absorbă participaŃiunile celorlalŃi participanŃi. Dimpotrivă, participaŃiunile vor fi atribuite în continuare tuturor întreprinderilor implicate. Astfel, este posibil ca o întreprindere să se afle concomitent în participaŃiune majoritară a două întreprinderi. Exemplu: societatea X deŃine direct 40 % din participaŃiunile societăŃii Z; societatea Y, la care societatea X deŃine 100% din participaŃiuni, deŃine în societatea Z restul de 60 % din participaŃiuni. În acest caz avem situaŃia unei duble participaŃiuni majoritare în societaeta Z: atît a societăŃii Y (direct) cît şi a societăŃii X (indirect) ca rezultat al atribuirii acesteia a 60% deŃinute de către Y. Atribuirea participaŃiunilor deŃinute de Y (60%) societăŃii X nu are drept efect absorbŃia acestora, astfel că atît societatea X cît şi Y sînt întreprinderi cu participaŃiune majoritară. Neabsorbirea participaŃiunilor are efecte importante în privinŃa răspunderii întreprinderilor cu participaŃiune majoritară conform art. 118 alin. 3 Cod civil. VII. InterdicŃii pentru întreprinderea în posesiune majoritară (art. 118 alin. 2) 1. GeneralităŃi. a) Privind noŃiunea de participaŃiune reciprocă a se vedea supra art. 117, VIII. Art. 118 alin. 2 urmăreşte protecŃia acŃionarilor minoritari şi a creditorilor. b) ProtecŃia este necesară în privinŃa riscului diluării capitalului. Aceasta poate apărea atît în ceea ce priveşte aportul de parŃi sociale, cît şi menŃinerea sau documentarea schimbărilor

165

legate de capital. În cazul aporturilor la capitalul social este vorba, din punct de vedere economic, de o singură prestaŃie, aceasta fiind de facto restituită societăŃii prin intermediul participaŃiunii reciproce. c) ParticipaŃiunea reciprocă poate afecta principiile generale de administrare a întreprinderilor societăŃi comerciale, acestea necesitînd o protecŃie corespunzătoare. Drepturile rezultînd din participaŃiunile reciproce sînt exercitate de către organele societăŃilor, astfel că acestea vor putea influenŃa, în funcŃie de cota de voturi exersabile, în mod decisiv hotărîrile luate de către adunările generale ale ambelor societăŃi. Aceasta poate duce, după caz, la sustragerea organelor societăŃii de sub controlul asociaŃilor prin intermediul adunării generala sau eludarea altor mecanisme de control. Totodată, participaŃiunea reciprocă considerabilă permite ocuparea de posturi în ambele societăŃi, prin denumirea sau trimiterea de către fiecare societate în cealaltă a aceloraŃi persoane sau de persoane loiale, ducînd de asemenea la eludarea principiilor de organizare şi control a organelor societăŃii. 2. ParticipaŃiunea reciprocă simplă. ParticipaŃiunea reciprocă simplă există atunci, cînd întreprinderile deŃin participaŃiuni reciproce, fără ca vreuna din acest întreprinderi să fie întreprindere cu participaŃiune majoritară, respectiv în posesiune majoritară. O asemenea participaŃiune reciprocă nu este intersiză de lege lata. Termenul de posesiune majoritară este unul generic, cuprinnzînd conf. art. 118 alin. 1 Cod civil atît majoritatea participaŃiunilor în capitalul social cît şi majoritatea drepturilor la vot (supra III). Calculul participaŃiunii majoritare are loc potrivit regulilor generale a art. 118 alin. 1 Cod civil, inclusiv a prinicipiilor de atribuire a participaŃiunilor (supra IV-VI). 3. ParticipaŃiunea reciprocă calificată. a) ParticipaŃiunea reciprocă calificată presupune, că una din întreprinderile cu participaŃiune reciprocă este o întreprindere în posesiune majoritară conform art. 118 alin. 1 Cod civil. Elementul constituv îl constituie participaŃiunea majoritară care transformă una din întreprinderile cu participaŃiune reciprocă intr-o întreprindere în posesiune majoritară. Calculul participaŃiunii majoritare, participaŃiuni în capitalul social sau majorităŃii voturilor, are loc potrivit regulilor generale arătate la art. 118 alin. 1 Cod civil (supra IV-VI). b) ParticipaŃiunea reciprocă calificată este intersiză. InterdicŃia cuprinde ambele situaŃii posibile. Pe de o parte este interzisă dobîndirea de către întreprinderea în posesiune majoritară de participaŃiuni (în capitalul social sau voturi) în întreprinderea cu participaŃiune majoritară. Pe de altă parte legea interzice deŃinerea de participaŃiuni (în capitalul social sau voturi) în întreprinderea cu participaŃiune majoritară din momentul dobîndirii de către aceasta din urmă a statutului de întreprindere cu participaŃiune majoritară. Pentru situaŃia în care întreprinderea deŃine deja participaŃiuni în întreprinderea cu participaŃiune majoritară, art. 118 alin. 2 Cod nu prevede nici modul, nici un termen pentru înstrăinarea participaŃiunilor şi nici sancŃiuni concrete pentru încălcarea art. 118 alin. 2 Cod civil. c) Din interpretarea teleologică a art. 118 alin. 2 Cod civil rezultă, că, în acest caz, întreprinderea în posesiune majoritară este obligată de a înstrăina participaŃiunile reciproce. Aceasta soluŃie este regula şi constituie punctul de pornire a art. 118 alin. 2 Cod civil. Desigur, participaŃiunea calificată poate înceta şi prin înstrăinarea de către întreprinderea cu participaŃiune majoritară a participaŃiunilor sale în întreprinderea în posesiune majoritară, dacă ea nu doreşte menŃinerea statutului de întreprindere cu participaŃiune majoritară (de ex. în cazul dobîndirii prin succesiune a unei cote părŃi din partiicpaŃiuni, fără a exista intenŃia întreprinderii de a menŃine o participaŃiune majortară în întreprinderea în posesiune majoritară). d) Înstrăinarea este necesară din momentul în care elementul constitutiv al participaŃiunii reciproce calificate, adică dobîndirea unei participaŃiuni majoritare conf. art. 118 alin. 2 Cod civil (supra a), s-a realizat. Înstrăinarea participaŃiunilor de către întreprinderea în posesiune majoritară nu va avea loc, de regulă, instantaneu, astfel că pînă la înstrăinare se va scurge o

166

perioadă anumită de timp. Din interpretarea teleologică a art. 118 alin. 2 Cod civil rezultă, în acest caz, necesitatea interzicerii întreprinderii in posesiune majoritară a exercitării, atît direct cît şi indirect, a tuturor drepturilor la vot în întreprinderea cu participaŃiune majoritară. Numai în acest fel este posibilă realizarea deplină scopului art. 118 alin. 2 Cod civil. e) Înstrăinarea de către întreprinderea în participaŃiune majoritară a participaŃiunilor deŃinute în întreprinderea cu participaŃiune majoritară presupune cunoaşterea de către întreprinderea aflată în participaŃiune majoritară a existenŃei unui raport de participaŃiune reciprocă calificată. ObligaŃia de publicitate a participaŃiunilor nu este prevăzută expres de art. 118 alin. 2 Cod civil. O asemenea obligaŃie rezultă din interpretarea teleologică a art. 118 alin. 1 şi 2 Cod civil. În măsura în care asemenea obligaŃii nu există deja în baza unor legi speciale (pentru societăŃile pe acŃiuni Legea 1134/1997, Legea 199/1998, legislaŃia antimonopolistă, dispoziŃii speciale ale Comisiei NaŃionale a Valorilor Mobiliare; pentru asociaŃii societăŃilor cu răspundere limitată şi societăŃile de persoane de ex. conorm dispoziŃiilor privind exercitarea dreptul de preempŃiune), realizarea scopului art. 118 alin. 2 Cod civil implică obligaŃia generală a întreprinderii care dobîndeşte o participaŃiune majoritară într-o altă întreprindere de a comunica aceasta imediat întreprinderii în participaŃiune majoritară. ObligaŃia de publicitate revine dobînditorului şi atunci, cînd dobîndirea de participaŃiuni are loc indirect, prin intermediul altor persoane în contul dobînditorului. Această obligaŃie rezultă implicit din noŃiunea de „participaŃiune majoritară” a art. 118 alin. 1 Cod civil, care cuprinde datorită atribuirii pariticpaŃiunilor (supra VI) şi dobîndirea indirectă de participaŃiuni. 4. Aspecte de lege ferenda. Legea prevede participaŃiunea majoritară drept criteriu de calificare a participaŃiunii reciproce calificate. Într-adevăr, aceasta constituie cazul principal. Pentru realizarea scopului art. 117 urm. Cod civil considerăm, de lege ferenda, necesară luarea raportului de dependenŃă drept criteriu de referinŃă pentru interzicerea perticipaŃiunii reciproce calificate. NoŃiunea de dependenŃă în sensul art. 119 alin. 1 Cod civil este mai largă decît cea de participaŃiune majoritară, cuprinzînd şi cazurile în care nu există o participaŃiune majoritară conf. art. 118 alin. 1, însă întreprinderea are posibilitatea de a influenŃa deciziile celeilalte întreprinderi. De aceea, interdicŃia deŃinerii de participaŃiuni trebuie formulată pornind de la întreprinderea dependentă, respectiv posibilitatea influenŃării (reciproce a) deciziilor, numai astfel putînd fi realizat pe deplin scopul formulat în art. 118 alin. 2 Cod civil. ParticipaŃiunea majoritară constituie doar cazul principal al dependenŃei, aceasta fiind prezumată conf. art. 119 alin. 2 Cod civil, nu însă şi singurul caz de dependenŃă (infra art. 119, II, III). Luarea dependenŃei în sensul art. 119 alin. 1 Cod civil drept element constitutiv pentru participaŃiunea reciprocă calificată duce la extinderea interdicŃiei de a deŃine participaŃiuni în întreprinderea dominantă, creînd un cadru juridic mai restrictiv. InstanŃa poate aplica regimul juridic prevăzut în art. 118 alin. 2 Cod civil şi în cazul participaŃiunilor reciproce între întreprinderi dominante şi dependente prin intermediul analogiei legii conf. art. 5 alin. 1 Cod civil. VII. Răspunderea pentru cauzarea insolvabilităŃii (art. 118 alin. 3) 1. GeneralităŃi. Scopul direct al art. 118 alin. 3 Cod civil îl reprezintă instituirea răspunderii juridice pentru cauzarea insolvenŃei unei întreprinderii în posesiune majoritară. Răspunderea este necesară în vederea protecŃiei acŃionarilor minoritari şi a creditorilor întreprinderii în participaŃiune majoritară. Scopul indirect al art. 118 alin. 3 este unul preventiv, constînd în prevenirea cauzării insolvenŃei unei întreprinderi sub sancŃiunea raspunderii juridice subsidiare. 2. CondiŃiile răspunderii. a) Întreprindere. Atragerea răspunderii art. 118 alin. 3 Cod civil presupune existenŃa calităŃii de întreprindere a titularului unei participaŃiuni majoritare. Art. 118 alin. 3 nu prevede o noŃiune specială de întreprindere. Calitatea de întreprindere titularului unei participaŃiuni 167

majoritare se stabileşte pornind de la noŃiunea generală a întreprinderii în sensul art. 117 Cod civil (supra art. 117, III, V, VI). Întreprinderea în participaŃiune majoritară este orice societate comercială indicată la art. 106 alin. 2 Cod civil (supra IV, art. 117, IV). b) ParticipaŃiunea majoritară. Întreprinderea subiect al răspunderii trebuie sa deŃină direct sau indirect o participaŃiune majoritară în întreprinderea în posesiune majoritară. NoŃiunea participaŃiuniii majoritare se determină potrivit art. 118 alin. 1 Cod civil, (supra III). Pentru calculul paricipaŃiunii majoritare şi a regulilor de atribuire a participaŃiunilor deŃinute indirect a se vedea supra IV-VI. c) DispoziŃia dată de întreprinderea cu participaŃiune majoritară. Art. 118 alin. alin. 3 Cod civil nu concretizează circumstanŃele în care se va realiza condiŃia existenŃei unor dispoziŃii date de întreprinderea cu participaŃiune majoritară întreprinderii în participaŃiune majoritară. CondiŃia presupune determinarea conŃinutului a două elemente esenŃiale: a noŃiunii de „dispoziŃie” şi a „dării” dispoziŃiei. NoŃiunea de dispoziŃie trebuie înŃeleasă pornind de la scopul urmărit de art. 118 alin. 3 Cod civil, adică protecŃia întreprinderii în participaŃiune majoritară împotriva oricărei influenŃe a întreprinderii cu participaŃiune majoritară care poate cauza insolvenŃa primei. Pentru cuprinderea tuturor riscurilor eventuale este necesară o noŃiune extensivă a noŃiunii de dispoziŃie. Prin urmare, prin dispoziŃie se întelege orice influenŃă asupra întreprinderii în participaŃiune majoritară. DispoziŃia poate fie exercitată în orice formă: ordin, directivă, recomandare, sfat, plan, dorinŃă, formularea unor scopuri, etc. Caracterul obligatoriu al unei dispoziŃii (obligaŃia de a realiza dispoziŃia) nu este necesar. Natura favorabilă sau defavorabilă a dispoziŃiei date întreprinderii în participaŃiune majoritară este irelevantă, art. 118 alin. 3 Cod civil nelimitînd aplicabilitatea sa doar la cazul existenŃei unor dispoziŃii defavorabile (acestea pot fi doar aparent favorabile). Din punct de vederea practic, însă, natura acesteia este significantă pentru stabilirea existenŃei raportului de cauzalitate între dispoziŃie şi insolvabilitate, întrucît o dispoziŃie favorabilă nu va cauza, de regulă, insolvabilitatea unei înterprinderi. Caracterul prejudiciabil sau nu al unei dispoziŃii se va determina pornind de la interesele întreprinderii în posesiune majoritară. „Darea” unei dispoziŃii presupune posibilitatea atribuirii influenŃei exercitate asupra întreprinderii în participaŃiune majoritară întreprinderii cu participaŃiune majoritară. Prin urmare, dispoziŃia trebuie să emane de la întreprinderea cu participaŃiune majoritară. Nu numai influenŃa directă prin intermediul organelor de conducere a întreprinderii cu participaŃiune majoritară asupra organelor de conducere a întreprinderii în participaŃiune majoritară constituie dispoziŃii date de întreprinderea majoritară. Orice altă influenŃă exercitată indirect prin alte persoane sau titulari de drepturi va realiza condiŃia „darii de dispoziŃii”. Aceasta este realizată de ex. atunci, cînd influenŃa are loc prin trimiterea de reprezentanŃi în organele de conducere a întreprinderii în participaŃiune majoritară, deŃinerea de mandate duble, trimiterea de reprezentanŃi (persoane cu funcŃii de răspundere) în subdiviziunile întreprinderii în participaŃiune majoritară sau alte cazuri similare, dacă prin aceasta se realizează influenŃarea deciziilor întreprinderii în posesiune majoritară. d) Executarea dispoziŃiei date de întreprinderea cu participaŃiune majoritară. DispoziŃia dată unei întreprinderi trebuie executată pentru a produce efecte. Numai executarea unei dispoziŃii date de întreprinderea cu participaŃiune majoritară poate atrage răspunderea acesteia. DispoziŃiile neexecutate nu produc efecte juridice. Exercutarea nu presupune obligativitatea executării unei dispoziŃii, dispoziŃiile executate benevol constituind de asemenea dispoziŃii în sensul art. 118 alin. 3 Cod civil. e) Insolvabilitatea întreprinderii în participaŃiune majoritară. Aplicarea dispoziŃiilor art. 118 alin. 3 Cod civil intervine atunci, cînd întreprinderea în posesiune majoritară a devenit insolvabilă. Insolabilitatea unei întreprinderi se determină conform Legii 632/2001. Art. 118 alin. 3 Cod civil nu deosebeşte între temeiurile insolvabilităŃii, aceasta putînd aparea atît în

168

forma incapacităŃii de plată (art. 22 alin. 2 Legea 632/2001) cît şi a supraîndatoririi (art. 22 alin. 3 Legea 632/2001) întreprinderii în participaŃiune majoritară. f) Raportul de cauzalitate între dispoziŃia întreprinderii cu participaŃiune majoritară şi insolvabilitate. Răspunderea subsidiară a întreprinderii cu participaŃiune majoritară conf. art. 118 alin. 3 Cod civil presupune existenŃa unui raport de cauzalitate între dispoziŃia (sau dispoziŃiile) date de aceasta şi insolvabilitatea întreprinderii în participaŃiune majortară. Raportul de cauzalitate există şi în cazul în care executarea mai multor dispoziŃii succesive sau date unor organe diferite sau de o intensitate diferită luate ca un tot unitar au cauzat insolvabilitaea întreprinderii. g) Lipsa condiŃiei culpei. Art. 118 alin. 3 Cod civil instituie o răspundere objectivă a întreprinderii cu participaŃiune majoritară indiferent de existenŃa, inexistenŃa sau gradul culpei acesteia. De lipsa condiŃiei culpei trebuie deosebit cazul în care întreprinderea cu participaŃiune majoritară poate face dovada, că actele juridice sau măsurile luate de întreprinderea în posesiune majoritară ca urmare a dispoziŃiilor sale ar fi fost luate în asemenea circumstanŃe şi de un organ de conducere a unei întreprinderi independente (infra 5). În asemenea cazuri nu lipseşte culpa, ci elementul constituant al prejudiciului. 3. Efectele juridice. a) Realizarea elementelor constitutive ale art. 118 alin. 3 Cod civil are drept efect raspunderea juridică subsidiară a întreprinderii cu participaŃiune majoritară pentru obligaŃiile întreprinderii în posesiune majoritară. Prima va răspunde în măsura în care patrimoniul societăŃii în participaŃiune majoritară nu este suficient satisfacerii creanŃelor creditorilor ei. b) Răspunderea întreprinderii cu participaŃiune majoritară conf. art. 118 alin. 3 Cod civil presupune constatarea insuficienŃei patrimoniului întrerpinderii în participaŃiune majoritară într-un proces de insolvabilitate sau cel puŃin deschiderea acestuia conform art. 17 urm. Legea 632/2001. c) Art. 118 alin. 3 Cod civil nu prevede expres răspunderea întreprinderii cu participaŃiune majoritară faŃă de întreprinderea în participaŃiune majoritară. Astfel, dreptul de a cere plata creanŃelor rămase neacoperite după desfăşurarea procesului de infosvabilitate a întreprinderii în participaŃiune majoritară din patrimoniul întreprinderii cu participaŃiune majoritară aparŃine creditorilor titulari ai creanŃelor rămase neacoperite. d) Executarea unor dispoziŃii defavorabile intereselor întreprinderii în participaŃiune majoritară poate, după caz, atrage şi răspunderea organelor întreprinderii în posesiune majoritară pentru încălcarea obligaŃiilor de loialitate şi diligenŃă faŃă de întreprinderea condusă. Organele de conducere a întreprinderii în participaŃiune majoritară sînt obligate, înainte de executarea unei dispoziŃii, de a verifica caracterul defavorabil al acestora vis-à-vis de interesele întreprinderii. Răspunderea membrilor organelor de conducere sau a altor persoane cu funcŃii de răspundere se determină conform regulilor generale sau speciale prevăzute pentru forma juridică concretă de organizare juridică a întreprinderii. Întreprinderea cu posesiune majoritară nu se va putea elibera de răspundere bazîndu-se pe faptul, că organele întreprinderii în posesiune majoritară sînt obligate la verificarea caracterului favorabil sau defavorabil al dispoziŃiilor date de întreprinderea în participaŃiune majoritară. 4. Exonerarea de raspundere. În cazul lipsei unui element constitutiv a răspunderii prevăzută de art. 118 alin. 3 Cod civil lipseşte răspunderea însăşi. Evaluarea intereselor luate în vedere de către legiuitor la instituirea răspunderii subsidiare în art. 118 alin. 3 Cod civil impune tacit şi un caz special, în care întreprinderea cu participaŃiune majoritară trebuie exonerată de răspundere. Este vorba de situaŃia în care întreprinderea cu participaŃiune majoritară face dovada, că actele juridice sau măsurile luate de întreprinderea în posesiune majoritară, ca urmare a dispoziŃiilor sale, ar fi fost luate în asemenea circumstanŃe şi de un organ de conducere diligent a unei întreprinderi independente. Exonerarea de răspundere

169

este necesară, întrucît art. 118 alin. 3 Cod civil nu are drept scop transferarea tuturor riscurilor proceselor decizionale şi riscurilor economice a întreprinderii în participaŃiune majoritară asupra întreprinderii în participaŃiune majoritară. Art. 118 alin. 3 Cod civil intenŃionează sancŃionarea numai acelor riscuri care decurg din influenŃa exercitată de întreprinderea majoritară şi care nu corespund exigenŃelor obligaŃiilor de conducere a unei întreprinderi independente. 5. Sarcina probei. a) Dovada existenŃei unor dispoziŃii date de întreprinderea cu participaŃiune majoritară şi a raportului de cauzalitate între acestea şi insolvabilitatea înterprinderii în participaŃiune majoritară revine reclamantului. Art. 118 alin. 3 Cod civil nu prevede o prezumŃie generală, confrom căreia dispoziŃiile date de o întreprindere cu participaŃiune majoritară ar fi cauzale pentru insolvabilitatea întreprinderii în posesiune majoritară. b) Administrarea integrală de către reclamant a probelor privind existenŃa unor dispoziŃii din partea întreprinderii cu participaŃiune majoritară precum şi dovada raportului de cauzalitate între dispoziŃii şi insolvabilitate vor constitui, de regulă, impedimente majore în implementarea răspunderii art. 118 alin. 3 Cod civil. Acest rezultat nu corespunde scopului art. 118 alin. 3 Cod civil. Pentru crearea unui echilibru între interesele participanŃilor considerăm necesară dovada prima facie. Totuşi, simpla dovadă a existeŃei unei participaŃiuni majoritare nu este suficientă. Reclamantul poate face, însă, dovada existenŃei unei sau mai multor dispoziŃii directe (supra 2 c) date de către întreprinderea cu participaŃiune majoritară, a existenŃei unor relaŃii interpersonale strînse între întreprinderi, a unor dispoziŃii indirecte sau a unor indicii ferme de natură a permite asumarea prezumtiei, că acestea datorită naturii lor ar fi putut cauza insolvabilitatea întreprinderii în participaŃiune majoritară. Pîrîtului (întreprinderii cu participaŃiune majoritară) îi va reveni, în acest caz, dovada lipsei dispoziŃiilor date întreprinderii în posesiune majoritară sau a lipsei raportului de cauzalitate între influenŃa exercitată asupra întreprinderii în participaŃiune majoritară şi insolvabilitatea acesteia. c) Sarcina probei în vederea exonerării de răspundere a întreprinderii cu participaŃiune majoritară (supra 4) îi revine acesteia în calitate de pîtît. 6. Aspecte de lege ferenda. a) Răspunderea subsidiară prevăzută la art. 118 alin. 3 Cod civil are ca punct de pornire participaŃiunea majoritară, directă sau indirectă, în capitalul social al unei întreprinderi sau majoritatea voturilor acesteia. Neîndeplinirea acestei condiŃii are drept efect lipsa răspunderii. Totuşi, există situaŃii cînd o întreprindere care nu deŃine participaŃiunea majoritară inntr-o altă întreprindere poate, după caz, exercita o influenŃă asupra acesteia ce poate cauza insolvabilitatea întreprinderii. Aceste cazuri nu vor putea fi subsumate art. 118 alin. 3 Cod civil, întrucît lipseşte condiŃia existenŃei unei participaŃiuni majoritare. Asemenea situaŃii au fost reglementate de art. 119 alin. 1 Cod civil sub noŃiunea de dependenŃă. Pentru realizarea scopului art. 117 urm. Cod civil este necesar und corectiv legislativ. Acesta se poate realiza prin transferarea art. 118 alin. 3 în art. 119 alin. 3 şi substituirea condiŃiei participaŃiunii majoritare cu aceea a raportului de dependenŃă. Pînă la o modificare eventuală a textului de lege insanŃa poate, oricum, aplica art. 118 alin. 3 Cod civil şi asupra celorlalte cazuri prin intermediul analogiei legii conf. art. 5 alin. 1 Cod civil. b) Art. 118 alin. 3 Cod civil nu prevede răspunderea întreprinderii cu participaŃiune majoritară faŃă de întreprinderea în participaŃiune majoritară. Prin urmare, întreprinderea în participaŃiune majoritară însăşi nu are dreptul de a cere de la întreprinderea cu participaŃiune majoritară acoperirea creanŃelor creditorilor săi. De asemenea, nici administratorul insolvabilităŃii nu poate exercita un asemena drept împotriva întreprinderii dominante, întrucît un asemena drept al întreprinderii în participaŃiune majoritară nu există. Dreptul de a trage la răspundere întreprinderea cu participaŃiune majoritară aparŃine creditorilor 170

întreprinderii în participaŃiune majoritară cu creanŃe nesatisfăcute din masa debitoare. Considerăm această situaŃie defavorabilă pentru creditori. Aceştia sînt nevoiŃi de a acŃiona în mod individual întreprinderea cu participaŃiune majoritară, nedispunînd adesea nici de experienŃa şi nici de accesul deplin la informaŃiile legate de afacerile şi de aspectele legate de conducerea societăŃii în participaŃiune majoritară. De asemenea, riscul suportării cheltuielilor de judecată va constitui o barieră majoră în exercitarea acestui drept. De regulă, doar creditorii instituionalizaŃi sau cei versaŃi vor reuşi exercitarea cu succes a unei asemena acŃiuni în răspundere subsidiară. De aceea, considerăm necesară configurarea răspunderii subsidiare a întreprinderii cu participaŃiune majoritară drept răspundere faŃă de întreprinderea în participaŃiune majoritară. Într-un asemenea caz, dreptul întreprinderii în participaŃiune majoritară ar putea fi exercitat în cazul procesului de insolvabilitate de către administratorul insolvabilităŃii. c) Art. 118 alin. 3 Cod civil prevede expres doar răspunderea juridică a întreprinderii cu participaŃiune majoritară. Întrucît participaŃiunea majoritară poate exista şi indirect, prin interpunerea de alŃi titulari, este necesară instituirea răspunderii subsidiare solidare a întreprinderilor angajate în deŃinerea participaŃiunii majoritare (art. 530 urm. Cod civil). Aceasta rezultă din scopul art. 118 alin. 3 Cod civil de a proteja interesele creditorilor întreprinderii în participaŃiune majoritară, indiferent de modul de deŃinere a participaŃiunii majoritare. Exemplu: întreprinderii X şi Y le aparŃin cîte 40% din participaŃiunile întreprinderii Z; întreprinderii X îi aparŃin 100% din acŃiunile întreprinderii Y; întreprinderea X va fi întreprindere cu participaŃiune majoritară faŃă de întreprinderea Z. ProtecŃia maximă a creditorilor întreprinderii Z impun răspunderea subsidiară solidară a întreprinderilor X şi Y, întrucît acestea acŃionează în comun la darea de dispoziŃii întreprinderii Z care duc la insolvabilitatea acesteia. Răspunderea solidară nu va împiedica, ulterior, exercitarea drepurilor la regres între debitorii solidari (X şi Y) conform regulilor generale (art. 544 Cod civil).

Articolul 119. Intreprinderea dependenta si intreprinderea dominanta (1) Intreprindere dependenta este intreprinderea asupra careia o alta intreprindere (intreprinderea dominanta) poate exercita in mod direct sau indirect o influenta dominanta. (2) Se prezuma ca o intreprindere in posesiune majoritara este dependenta de intreprinderea cu participatiune majoritara in ea. I. GeneralităŃi 1. Obiectul normei. Art. 119 alin. 1 Cod civil reglementează raportul de dependenŃă între două întreprinderi. Legea prevede dependenŃa drept un raport de afiliere de sine stătător (art. 117 lit. b). Totodată, raportul de dependenŃă este conceput ca şi noŃiune centrală a raporturilor de afiliere. Raportul de dependenŃa este completat, pe de o parte, de prezumŃia de dependenŃă a art. 119 alin. 2 Cod civil, care stabileşte legătura cu art. 118 Cod civil. Pe de altă parte, dependenŃa constituie fundamentul prezumŃiei existenŃei unui concern a art. 120 alin. 3 Cod civil, dacă existenŃa unui raport de dependenŃă nu poate fi combătută (infra art. 120, III, V, VI). 2. Deosebiri. Raportul de dependenŃă reglementat de art. 119 alin. 1 Cod civil se deosebeşte de raportule juridice de dependenŃă cunoscute pînă în prezent de legislaŃia în vigoare. NoŃiunea este foarte largă (infra II), cuprinzînd toate posibilităŃile directe sau indirecte, garantate din punct de vedere juridic, de influenŃare a deciziilor unei întreprinderi. Legea nu prevede elemente constitutive suplimentare, ca de ex. art. Art. 9 alin. 8 Legea 1134/1997.

171

Raportul de dependenŃă reglementat de art. 119 alin. 1 Cod civil cuprinde toate raporturile de depenendenŃă, inclusiv cele în care influenŃa dominantă este exercitată sau poate fi exercitată într-un mod sigur şi decisiv datorită participaŃiunii majoritare în capitalul social sau deŃinerii majorităŃii de voturi. Art. 119 alin. 1 Cod civil nu deosebeşte între intensitatea dependenŃei („dependenŃă simplă” sau „dependenŃă calificată”=control), întrucît în toate cazurile existenŃei unei posibilităŃii influenŃei dominante pot apărea riscuri specifice pentru întreprinderea dependentă sau creditorii acesteia. II. Raportul de dependenŃă (art. 119 alin. 1) 1. Preliminarii. a) Legiuitorul a ales o definiŃie extensivă a noŃiunii de dependenŃă în vederea cuprinderii tuturor situaŃiilor posibile de influenŃare directă sau indirectă a unei întreprinderi. Impedimentele practice la stabilirea existenŃei unei inflenŃe dominante în circumstanŃe neclare nu pot servi drept cauză pentru restrîngerea definiŃiei de dependenŃă. Din contra, noŃiunea largă a dependenŃei este menită de a cuprinde şi acele situaŃii, în care o întreprindere recurge la metode sau structuri confuze în vederea exercitării influenŃei dominante asupra alteia în scopul eludării dispoziŃiilor art. 117 urm. Cod civil. b) Un raport de dependenŃă în sensul art. 119 alin. 1 Cod civil există atunci, cînd, privită din perspectiva unei întreprinderi independente din punct de vedere juridic (supra art. 117, IIIVI), aceasta se află în situaŃia în care o altă întreprindere poate exercita direct sau indirect o influenŃă dominantă asupra acesteia. Posibilitatea de a exercita o influenŃă dominantă este suficientă. Această posibilitate trebuie însă să fie constantă, cuprinzătoare şi fundamentată juridic. 2. Posibilitatea exercitării influenŃei dominante. a) InfluenŃa dominantă. NoŃiunea influenŃei dominante rezultă tacit din scopul art. 119 alin. 1 Cod civil de a cuprinde toate influenŃele posibile asupra întreprinderii de natură a dezechilibra balanŃa între organele de conducere, inclusiv de control, prevăzută pentru întreprinderile independente. Dezechilibrul creat în urma unei influenŃe asupra întreprinderii are drept efect posibilitatea implementării unor scopuri proprii în detrimentul întreprinderii, asociaŃilor minoritari sau a creditorilor întreprinderii. O influenŃă este dominantă atunci, cînd prin natura acesteia ea corespunde cel puŃin nivelului influenŃei rezultînd dintr-o participaŃiune majoritară în sensul art. 118 alin. 1 Cod civil. CondiŃia posibilităŃii de impunere a executării de către întreprinderea dependentă a dispoziŃiilor rezultînd din influenŃa dominantă a unei alte întreprinderi nu este necesară, ea îngustînd in mod neîntemeiat domeniul de aplicare a art. 119 alin. 1 Cod civil. Numirea de persoane loiale în organele de conducere a unei întreprinderi permite asumarea eventualităŃii unui comportament loial întreprinderii dominante. b) Posibilitatea exercitării. Exercitarea efectivă a influenŃei dominante asupra unei întreprinderi nu este necesară conform art. 119 alin. 1 Cod civil, posibilitatea exercitării fiind suficientă („poate exercita”). Posibilitatea exercitării influenŃei dominante trebuie, însa, să fie constantă şi cuprinzătoare. Constant înseamnă posibilitatea exercitării influenŃei pentru o anumită perioadă de timp, fără condiŃia existenŃei unui cadru temporal legal prestabilit. Este vorba mai mult de certitudinea exercitării, decît de continuitatea acesteia. Posibilitatea doar accidentală de a exercita o influenŃă momentană asupra întreprinderii este insuficientă. În cazul în care posibilitatea exercitării influenŃei depinde de colaborarea (benevolă) a altor titulari (de. ex. alŃi asociaŃi în baza unor convenŃii de exercitare a drepturilor la vot într-un anumit mod) dependenŃa există doar atunci, cînd colaborarea acestora este constantă pentru o anumită perioadă de timp. Ea încetează odată cu încetarea colaborării titularilor de drepturi. Posibilitatea exercitării unei influenŃe dominante este cuprinzătoare atunci, cînd influenŃa poate fi exercitată cel puŃin asupra politicii personalului întreprinderii, întrucît prin numirea de persoane loiale în cadrul organelor acesteia se poate asigura o racordare a întreprinderii la interesele întreprinderii dominante. O întreprindere va fi dependentă chiar şi în cazul în care

172

influenŃarea politicii personalului întreprinderii este imposibilă, dacă o altă întreprindere poate influenŃa unul sau mai multe din sferele centrale ale activităŃii întreprinderii ca de ex. a politicii financiare, de producŃie, de desfacere, de investiŃie, etc. c) Fără impotanŃă este modul în care întreprinderea are direct sau indirect, prin intermediul altor titulari, posibilitatea exercitării inlfuenŃei dominante. 3. Modurile de influenŃare. a) Posibilitatea exercitării influenŃei dominante trebuie să fie fundamentată juridic de dreptul privind organizarea juridică a întreprinderilor (după caz a dreptului societăŃilor comerciale), adică să pătrundă în structura internă a întreprinderii. b) DependenŃa de facto faŃă de o întreprindere, de. ex. în baza unor contracte de credit, de livrare sau distribuire, nu constituie dependenŃă în sensul art. 119 alin. 1 Cod civil, nici atunci, cînd acestea coexistă cu participaŃiuni într-o întreprindere, care de sine stătătăr nu oferă posibilitatea exercitării unei influenŃe dominante. Chiar şi în cazul contractelor just-intime sau a contractelor de franchising (art. 1171 urm. Cod civil) care pot avea ca efect o dependenŃă economică considerabilă faŃă de întreprindere nu constituie un raport de dependenŃă în sensul art. 119 alin. 1 Cod civil). c) ParticipaŃiunea majoritară (în capitalul social sau a majorităŃii drepturilor la vot) atrage implicit prezumŃia de dependendenŃă art. 119 alin. 2 Cod civil. ParticipaŃiunile minoritare (în capitalul social sau a unui număr minoritar de drepturi la vot) vor fi suficiente pentru aplicarea art. 119 alin. 1 Cod civil atunci, cînd datorită circumstanŃelor concrete (prezenŃei reduse a asociaŃilor în adunările generale; dispoziŃii speciale ale actelor constitutive ale întreprinderilor; convenŃii între asociaŃi, etc.) acestea oferă (constant) posibilitatea exercitării unei influenŃe dominante. Doar posibilitatea de blocare a deciziilor în organele întreprinderii nu constituie influenŃă dominantă, întrucît aceasta nu poate canaliza cu siguranŃă întreprinderea în direcŃia dorită şi nici nu o poate forŃa la adoptarea anumitor decizii concrete. În cazul societăŃilor pe acŃiuni, drepturile exercitate de către instituŃiile de credit rezultînd din acŃiunile deŃinute in depot nu constituie influenŃă dominantă, deoarece instuŃiile exercită drepturile în bază de mandat (oricînd revocabil) şi sînt supuse indicaŃiilor acŃionarilor. c) Un contract de subordonare a administrării întreprinderii unei alteia (art. 120 alin. 2 Cod civil; infra art. 120, IV) va constitui prin definiŃie un concern şi, implicit, un raport de dependenŃă în sensul art. 119 alin. 1 Cod civil. Contractele de transfer a venitului unei întreprinderi alteia (art. 120 alin. 2 Cod civil) nu conduc per se şi la existenŃa unui raport de dependenŃă. Un asemenea contract, totuşi, poate constitui un indiciu ferm pentru asumarea unui asemenea raport. Încorporarea unei întreprinderi (art. 120 alin. 2 Cod civil) alteia presupune existenŃa unui raport de dependenŃă. III. Formele dependenŃei 1. DependenŃa directă şi indirectă. Conform Art. 119 alin. 1 Cod civil un raport de dependenŃă poate exista atît prin posibilitatea directă cît şi indirectă de a exercita o inlfuenŃă dominantă asupra unei întreprinderi. Indirect înseamnă că o întreprindere are posibilitatea (supra II 2) exercitării unei influenŃe dominante prin interpunerea unei sau mai multor alte întreprinderi sau terŃi (supra art. 118, VI). 2. DependenŃa multiplă. a) DependenŃa multiplă simplă există atunci, cînd un terŃ (întreprindere în sensul art. 117 urm. Cod civil) cu posibilitatea de a exercita o influenŃă dominantă asupra unei întreprinderi este obligat de a exercita această influenŃă conform dispoziŃiilor unei alte întreprinderi. În acest caz nu este necesară dependenŃa terŃului de întreprindere, obligaŃia executării dispoziŃiilor întreprinderii de către terŃ putînd avea temei contractual sau legal. Cazul în care terŃul nu este dependent de întreprinderea a cărei dispoziŃii este obligat să le execute este numită dependenŃă multiplă simplă. b) DependenŃa multiplă suprapusă există în cazul în care un terŃ (întreprindere în sensul art. 117 urm. Cod civil), pe lîngă posibilitatea exercitării unei influenŃe dominante asupra unei întreprinderi, este la rîndul său dependent de o altă întreprindere. Acesta este cazul

173

întreprinderilor mamă-fiică-nepoată-etc., în care întreprinderea fiică este dependentă de întreprinderea mamă, iar întreprinderea nepoată de întreprinderea fiică. Întreprinderea nepoată va fi dependentă direct de întreprinderea fiică şi indirect de întreprinderea mamă. DependenŃa multiplă suprapusă nu se limitează doar la unul sau două segmente, acestea putînd fi continuate de nenumărate ori, în măsura în care sînt întrunite condiŃiile existenŃei unui raport de dependenŃă în fiecare segment conf. art.119 alin. 1 Cod civil. 3. Întreprinderi comune (joint ventures). ÎnfiinŃarea unor întreprinderi comune nu fundamentează în mod automat un raport de dependenŃă în sensul art. 119 alin. 1 Cod civil. Un asemenea raport depinde de împrejurările de fapt concrete şi de raporturile între întreprinderile fondatoare. În cazul în care o întreprindere fondatoare poate exercita o inflenŃă dominantă asupra întreprinderii comune, aceasta va fi întprindere dominantă faŃă de întreprinderea comună. În cazul în care nici una din întreprinderile fondatoare nu poate influenŃa întreprinderea comună (de ex. participaŃiunea 50:50 sau 33,3:33,3:33,3), existenŃa unui raport de dependenŃă depinde de faptul, dacă între întreprinderile fondatoare există un cadru contractual bine definit care permite exercitarea comună a influenŃei dominante asupra întreprinderii comune. În asemenea cazuri întreprinderile fondatoare vor fi întreprinderi dominante. IV. PrezumŃia de dependenŃă (art. 119 alin. 2) 1. Scop, condiŃii, efectle juridice. a) Art. 119 alin. 2 Cod civil prevede prezumŃia de dependenŃă a unei întreprinderi în posesiune majoritară faŃă de întreprinderea cu posesiune majoritară. Întrucît raportul de dependenŃă va rezulta, de regulă, din participaŃiunea în capitalul social sau deŃinerea de voturi într-o întreprindere, legiuitorul a reglementat acest caz în mod deosebit. Scopul normei este completarea noŃiunii raportului de dependenŃă, contribuind astfel la crearea unui cadru juridic stabil. b) CondiŃia aplicării art. 119 alin. 2 Cod civil este existenŃa unei participaŃiuni majoritare în sensul art. 118 alin. 1 Cod civil (supra art. 118, III-V, VII). Regulile privnd atribuirea participaŃiunilor se aplică în mod corespunzător la calcularea participaŃiunii majoritare (supra art. 118, VI). c) Efectul juridic direct al prezumŃiei art. 119 alin. 2 Cod civil este răsturnarea sarcinii probei. Sarcina probei privind independenŃa întreprinderii (lipsei posibilităŃii de exercitare a unei influenŃe dominante) revine aceluia care o invocă, acesta fiind, de regulă, întreprinderea cu participaŃiune majoritară. Efectul juridic indirect al prezmŃiei dependenŃei este prezumpŃia existenŃei unui concern conf. art. 120 alin. 3 Cod Civil (infra art. 120, VI). 2. Răsturnarea prezumŃiei de dependenŃă. a) Art. 119 alin. 2 Cod civil instituie o prezumŃie de dependenŃă relativă, ea putînd fi răsturnată prin dovada independenŃei întreprinderii în participaŃiune majoritară. b) PrezumŃia de dependenŃă poate fi răsturnată prin dovada lipsei posibilităŃii de exercitare a unei influenŃe dominante. Faptul neexercitării (de facto a) influenŃei dominante asupra întreprinderii este irelevant, pentru aplicarea art. 119 alin. 1 Cod civil fiind suficientă posibilitatea exercitării influenŃei dominante (supra II). De asemenea, simpla promisiune a întreprinderii cu participaŃiune majoritară de a nu exercita inflenŃa dominantă nu este suficientă pentru dovada independenŃei unei întreprinderi. Indispensabil pentru independenŃa întreprinderii este un fundament neechivoc, care să garanteze lipsa posibilităŃii de exercitare a influenŃei dominante. 3. Probe. a) În cazul existenŃei unei participaŃiuni majoritare în capitalul social în sensul art. 118 alin. 1 Cod civil întreprinderea cu participaŃiune majoritară poate face dovada

174

lipsei majorităŃii drepturilor la vot în întreprinderea în participaŃiune majoritară, dovedind astfel lipsa influenŃei dominante. Totuşi, simpla dovadă a lipsei majorităŃii voturilor nu este suficientă, necesară fiind concomintent şi dovada lipsei posibilităŃii exercitării de facto a influenŃei, de ex. datorită prezenŃei reduse a asociaŃilor în adunarea generală a întreprinderii în participaŃiune majoritară. b) În cazul participaŃiunii majoritare prin deŃinerea majorităŃii voturilor într-o întreprindere, întreprinderea cu participaŃiune majoritară poate face dovada, că datorită dispoziŃiilor actelor constitutive ale întreprinderii în participaŃiune majoritară, a unor restricŃii a drepturilor la vot, a unor contracte speciale de transferare a dreptului la vot unui terŃ independent, etc., nu are posibilitatea exercitării unei influenŃei dominante asupra întreprinderii în participaŃiune majoritară. În cazul societăŃilor de persoane important este, de asemenea, dacă în actul de constituire a societăŃii s-a prevăzut un alt mod de conducere a societăŃii decît cel prevăzut de lege (art. 123 alin. 2; art. 138 alin. 1, 123 alin. 2 Cod civil). O neexercitare de facto a influenŃei dominante nu este suficientă, indispensabilă fiind imposibilitatea fundamentată juridic de a exercita o influenŃă dominantă asupra întreprinderii în participaŃiune majoritară.

Articolul 120. Concernul si intreprinderea concernului (1) Daca mai multe intreprinderi, fara ca sa depinda una de alta, sint reunite sub o conducere unica, atunci ele formeaza un concern. Fiecare este intreprindere a concernului. (2) Se considera ca formeaza un concern intreprinderile intre care exista un contract prin care o intreprindere subordoneaza administrarea sa unei alte intreprinderi sau se obliga sa verse intregul venit unei alte intreprinderi ori intreprinderile dintre care una este integrata (incorporata) alteia. (3) Se prezuma ca intreprinderea dominanta formeaza cu intreprinderea dependenta un concern. I. GeneralităŃi 1. Obiectul normei. Art. 120 Cod civil introduce noŃiunea de concern. Criteriul pricipal de definire a concernului este reunirea a două sau mai multe întreprinderi (independente din punct de vedere juridic [supra Art. 117, VII], dar nu neapărat şi din punct de vedere economic) sub o conducere unică. Scopul normei este cuprinderea întreprinderilor reunite sub o conducerea unică într-un termen unic de concern. ImportanŃa reglementării este la momentul actual greu de stabilit, deoarece în prezent nici în Codul civil şi nici în alte acte normative nu există dispoziŃii concrete care să folosească concernul drept criteriu de referinŃă pentru anumite efecte juridice. Pentru curpinderea riscurilor rezultînd din raporturile de afiliere este suficient deja existenŃa unui raport de dependenŃă în sensul art. 119 alin. 1 Cod civil (altfel în cazul concernelor orizontale, infra II). 2. NoŃinea de conducere unică. a) CondiŃia principală a existenŃei unui concern o constituie conducerea unică a două sau mai multe întreprinderi. Legea nu defineşte termenul de conducere unică. Aceasta poate fi privită atît un sens restrîns cît şi într-un sens larg. b) În sens restrîns, prin conducere unică a două sau mai multor întreprinderi se înŃelege o conducere (planificare, executare, contol) cuprinzătoare şi armonizată a tuturor (sau majorităŃii) segmentelor organizatorice şi domeniilor de activitate a întreprinderilor antrenate

175

într-un concern. O noŃiune stricto sensu a conducerii unice are drept efect conceprea concernului ca o entitate economică, întrucît conducerea unică trebuie să cuprindă coordonarea tuturor (sau majorităŃii) domeniilor de activitate a tuturor întreprinderilor concernului. c) În sens larg, prin conducere unică a mai multor întreprinderi se întelege conducerea (planificare, executare, contol) armonizată a cel puŃin unui segment de activitate a întreprinderilor concernului, ca de ex. producŃia, desfacerea, planificarea, organizarea, etc. În special conducerea unică a finanŃelor întreprinderilor este suficientă pentru existenŃa unui concern. Considerăm definiŃia lato sensu a conducerii unice ca fiind cea mai apropiată scopului urmărit de art. 117 urm. Cod civil. NoŃiunea stricto sensu restrînge în mod neîntemeiat domeniul de aplicare a art. 118 Cod civil. Chiar şi în cazul în care art. 117 urm. Cod civil vor fi interpretate ca fiind concomitent şi un fundament pentru organizarea juridică a activităŃii economice a mai multor întreprinderi sub o conducere unică, noŃiunea lato sensu a conducerii unice este suficientă pentru cuprinderea şi a întreprinderilor conduse unic într-un sens restrîns. 3. Formele conernelor. Concernele pot fi împărŃite în orizontale şi verticale. Deosebirea între acestea constă în existenŃa unui raport de dependenŃă (în sensul art. 118 alin. 1 Cod civil) în cazul concernelor verticale, concernele orizontale fiind constituite din întreprinderi independente. În funcŃie de fundamentul juridic al dreptului de a exercita conducerea unică, concernele pot fi împărŃite în contractuale şi de fapt. În cazul primelor, fundamenul juridic este un contract menŃionat la art. 120 alin. 2 sau o decizie de încorporare. Conducerea unică în cazul concernelor de fapt nu are fundament contractual, acesta variind în funcŃie de circumstanŃele concrete (infra IV). 4. Întreprindere a concernului. Toate întreprinderile reunite (orizontal sau vertical) sub o conducere unică sînt întreprinderi ale concernului. Astfel, nu numai întreprinderea mamă şi fiică constituie asemenea întreprinderi, ci, de asemenea, şi întreprinderea nepoată, strănepoată, etc., precum şi acele întreprinderi nepoate, strănepoate, etc. care aparŃin unor întreprinderi fiice diferite constituie între ele întreprinderi ale concernului. 5. ProtecŃia concurenŃei. Aplicarea art. 120 Cod civil nu exclude aplicarea normelor privind protecŃia concurenŃei (de ex. Legea 1103/2000). Ambele reglementări se vor aplica concomitent. Art. 118 Cod civil nu constituie un fudament juridic pentru legitimarea unor grupuri de întreprinderi de natura a leza libera concurenŃă. Formarea de concerne în sensul art. 118 Cod civil este supusă în continuare controlului normelor privind protecŃia concurenŃei. II. Concern orizontal (Art. 120 alin. 1) 1. NoŃiune. Art. 120 alin. 1 Cod civil reglementează concernul orizontal. Termenul de „concern orizontal” nu este prevăzut de lege, acesta poate fi însă utilizat ca termen generic pentru identificarea mai simplă a elementelor constitutive ale art. 129 alin. 1 Cod civil. 2. CondiŃii. a) Întreprinderile antrenate într-un concern orizontal trebuie să fie întreprinderi în sensul art. 117 urm. Cod civil (supra art. 117, III-VI). b) Întreprinderile trebuie reunite sub o conducere unică. Legea nu prevede modul de reunire sub o conducere unică, aceasta putînd avea loc atît pe cale contractuală, cît şi prin alte intrumente de fapt. c) Întreprinderile trebuie reunite în scopul conducerii unice (supra I 2). Considerăm conducerea unică în sens restrîns ca fiind necesară şi suficientă. d) Un concern orizontal conf. art. 120 alin. 1 Cod civil este doar atunci posibil, cînt între întreprinderi nu există un raport de dependenŃă în sensul art. 119 alin. 1 Cod civil. Pentru aplicarea art. 119 alin. 1 Cod civil este condiŃia independenŃei din punct de vedere juridic a întreprinderilor antrenate este indispensabilă. În caz contrar va exista un concern vertical (infra III, IV). f) ExistenŃa unui conern în sensul art. 120 alin. 1 Cod civil presupune existenŃa a cel puŃin două întreprinderi. Această condiŃie nu este prevăzută expres de lege, ea rezulînd însă tacit din esenŃa unui grup de întreprinderi.

176

3. Concern orizontal contractual. a) Un concern orizontal contractual în sensul art. 120 alin. 1 Cod civil există atunci, cînd reunirea a două sau mai multe întreprinderi independente din punct de vedere juridic sub o conducere unică are loc prin încheierea unic contract. Legea nu prevede nici condiŃii de formă şi nici privind conŃinutul acestuia, acestea fiind lăsate la latitudinea participanŃilor conform principiului libertăŃii contractuale. Fără importanŃă este modul de conducere unică a întreprinderilor prevăzut în conctract, adică dacă aceasta se realizează în comun, doar de o singură întreprindere sau prin crearea unor organe speciale în acest scop. Necesar este, însă, ca prin încheierea contractului să nu se nască între întreprinderi sau faŃă de un terŃ un raport de dependenŃă (art. 118 alin. 1 Cod civil), deoarece în acest caz vom fi în prezenŃa unui concern contractual vertical (art. 120 alin. 2 Cod civil). Natura juridică a unui contract de reunire a întreprinderilor sub o conducere unică va fi, de regulă, un contract de societate civilă în sensul art. 1339 Cod civil. De asemenea, încheierea unui contract de administrare fiduciară între întreprinderi poate da naştere, după caz, unui concern orizontal contractual. b) Un contract prin care se naşte un concern orizontal contractual în sensul art. 120 alin. 1 Cod civil trebuie deosebit de contractul de subordonare a administrării întreprinderii unei alteia în sensul Art. 120 alin. 2 Cod civil, întrucît prin reunirea sub o conducere comună nu se nasc raporturi de subordonare între întreprinderi, acestea ramîn în continuare pe poziŃie de egalitate (idependente). c) La încheierea unui contrat de reunire a mai multor întreprinderi sub o conducere unică se vor respecta dispoziŃiile privind protecŃia concurenŃei (supra I, 5). 4. Concern orizontal de fapt. Reunirea mai multotr întreprinderi independente din punct de vedere juridic sub o conducere unică poate avea loc şi fără încheierea unui contract. Modul de reunire sub o conducere unică trebie stabilit în fiecare caz concret. Conducerea unică poate fi realizată, de ex., prin exercitarea unor funcŃii de conducere a mai multor întreprinderi de către aceeaşi persoană. CondiŃia esenŃială, în toate cazurile, este lipsa unui raport de dependenŃă în sensul art. 119 alin. 1 Cod civil. Simpla coordonare a activităŃii întreprinderilor nu este suficientă, necesară fiind exercitarea unei conduceri unice (supra I, 2). III. Concern vertical (noŃiune) Art. 120 alin. 2 şi 3 Cod civil nu prevăd nici termenul de concernului vertical şi nici o definiŃie a acestuia. Termenul de concern vertical urmează a fi folosit în comentar în scopul simplicării identificării art. 120 alin. 2 şi 3 Cod civil. DefiniŃia concernului vertical rezultă din esenŃa art. 120 alin. 2 Cod civil, acesta existînd atunci, cînd două sau mai multe întreprinderi (independente din punct de vedere juridic) dependente una de alta, sînt reunite sub o conducere unică. Un concern vertical presupune, deci, existenŃa unui raport de dependenŃă între întreprinderile concernului reunite sub o conducere unică. În cazul art. 120 alin. 2 acest raport de dependenŃă şi implicit existenŃa unui concern vertical este prezumat absolut. Art. 120 alin. 3 Cod conŃine o prezumŃie relativă a existenŃei unui concern vertical. În funcŃie de fundamentul juridic al raportului de dependenŃă pot fi deosebite concerne verticale contractuale şi concerne verticale de fapt. IV. Concern vertical contractual sau prin încorporare (Art. 120 alin. 2) 1. PrezumpŃia absolută. Art. 120 alin. 2 Cod civil instituie prezumŃia absolută a existenŃei unui concern în cazul în care între întreprinderi există un contract de subordonanre a administraŃiei unei alteia sau unui contract de transfer a venitului unei întreprinderi precum şi în cazul încorporării unei întreprinderi alteia. PrezumŃia este absolută („se consideră”). Dovada contrarie nu este admisibilă. Enumerarea cazurilor este exhaustivă, interpretarea art. 120 alin. 2 Cod civil fiind permisă doar restrictiv. 2. Concern vertical contractual. a) Legea prevede două cazuri, în care încheierea unui contract duce la naşterea unui concern vertical. DispoziŃiile legale sînt foarte sumare, necesitînd stringent, datorită efectelor juridice a acestora asupra întreprinderilor antrenate

177

într-un concern, o concretizare cît mai detaliată. Legea nu conŃine detalii în privinŃa formei sau conŃinutului contractelor. Considerăm cel puŃin forma scrisă necesară. În special în vederea protecŃiei întreprinderii dependente autentificarea notarială a contractului şi/sau înregistrarea acestuia în registrul de stat al întreprinderilor oferă protecŃie maximă. De asemenea, legea nu prevede nici condiŃia existenŃei unei hotărîri a adunării generale a întreprinderilor contractante. În măsura în care o asemenea condiŃie nu rezultă din dispoziŃiile speciale privind formele societăŃilor comerciale concrete, considerăm de lege ferenda includerea unei asemenea condiŃii generale precum şi a unui cvorum adecvat (3/4 din numărul de voturi sau capital social) drept indispensabile pentru garantarea drepturilor asociaŃilor minoritari şi a creditorilor întreprinderilor contractante. La calificarea unui contract drept contract de subordonare a administraŃiei unei întreprinderi altei întreprinderi sau de vărsare a venitului unei alte întreprinderi este important conŃinutul acestora, nu denumirea lor. b) Contract de subordonare a administraŃiei unei întreprinderi alteia se încheie între două întreprinderi în sensul art. 117 urm. Cod civil. Privite prin prisma scopului dispoziŃiilor art. 117 urm. Cod civil, întreprinderile a căror conducere este subordonată alteia vor fi întreprinderile organizate în forma societăŃilor comerciale (supra art. 117, IV). Din contra, întreprindere cărora li se poate suborodona conducerea unei altor întreprinderi pot fi orice întrprinderi, indiferent de forma juridică de organizare a acestora (supra 117, V, VI). Contractul trebuie să subordoneze administrarea întreprinderii alteia. NoŃiunea de administrare variază în funcŃie de forma de organizare juridică a întreprinderii. În general va fi vorba de subordonarea domeniilor de planificare, coordonare, control, numirea personalului, etc. conducerii unei alte întreprinderi supraordonate. Subordonarea administrării unei alte întreprinderi nu implică subordonarea tuturor sferelor de administrare, suficient fiind dreptul întreprinderii supraordonate de a determina unilateral direcŃiile prioritare de activitate a întreprinderii subordonate şi posibilitatea impunerii acestora conducerii întreprinderii subordonate. Subordonarea înseamnă dreptul întreprinderii supraordonate de a impune o anumită administrare întreprinderii subordonate. Acest drept poate fi realizat de ex. prin dispoziŃii obligatorii sau prin trimiterea de persoane loiale în organele de conducere a întreprinderii subordonate. Prin subordonare organele întreprinderii subordonate rămîn acesleaşi, ele exercitînd în continuare conducerea întreprinderii, însă luînd în considerare dispoziŃiile sau directivele obligaroriii ale întreprinderii supraordonate (a se deosebi de contractul de administrare fiduciară a unei întreprinderi conf. art. 1053 urm. Cod civil, după care funcŃiile organelor sînt preluate integral de o altă întreprindere). c) Contractul de vărsare a venitului unei întreprinderi alteia există atunci, cînd una din întreprinderi se obligă a transfera întregul venit altei întreprinderi. Privind părŃile contractului a se vedea comentariile asupra contractului de subordonare a administraŃiei unei întreprinderi altei întreprinderi (supra b). Contractul se va încheia de către organele de conducere a întreprinderilor. DispozŃiile speciale prevăzute pentru unele societăŃi comerciale referitoare la formă sau la condiŃia aprobării de către adunarea generală a unor asemenea contracte se vor aplica în mod corespunzător. A se vedea comentariile de mai sus (supra 2 a). În privinŃa conŃinutului indispensabilă este obligaŃia de transfer a întregului venit a întreprinderii. Prin venit se înŃelege venitul anual care ar fi fost indicat în raportul financiar anual (art. 43 urm. Legea 426/1995; MF 147/1997), dacă nu ar fi existat obligaŃia de vărsare a venitului altei întreprinderi (un venit pozitiv nu va exista, întrucît prin transferul venitului acesta va fi trecut în partea pasivă a balanŃei). În principiu, venitul trebuie vărsat întreprinderii cocontractante, întrucît aceasta va suporta riscul insolvabilităŃii întreprinderii (art. 118 alin. 3 Cod civil analog). Un contract de varsare a întregului venit în favoarea unei terŃe persoane poate fi acceptat doar cu condiŃia răspunderii subsidiare solidare a întreprinderii cocontractante şi a

178

terŃului beneficiar conf. art. 118 alin. 3 Cod civil analog pentru insolvabilitatea întreprinderii, evitîndu-se astfel tendinŃa interpunerii de întreprinderi pentru evitarea aplicării dispoziŃilor legale. 3. Concern vertical prin încorporare. a) Legea nu defineşte termenul de încorporare, fiind necesară o intervenŃie legislativă concretă. Prin urmare, expunerile de mai jos reprezintă doar cîteva puncte de reper de lege ferenda pentru o eventuală reglementare sau pentru jurisprudenŃă. b) În general prin încorporare se înŃelege integrarea din punct de vedere juridic a unei întreprinderi într-o altă întreprindere în vederea simplificării unor formalităŃi şi procese de administrare imanente întreprinderilor independente. Prin îcorporare puterea de decizie în toate domeniile administrării trece în mîinile întreprinderii în care este încorporată întreprinderea, aceasta putînd fi condusă ca o simplă filială sau sucursală. c) Încorporarea poate avea loc între întreprinderi în sensul art. 117 urm. Cod civil (supra art. 117, III-VI). De regulă, întreprinderea încorporată va fi o societate pe acŃiuni sau cu răspundere limitată. Întreprinderea în care urmează a fi încorporate o altă întreprindere poate fi orice întreprindere. d) Încorporarea presupune dobîndirea tuturor participaŃiunilor sau a unei participaŃiuni de cel puŃin 95% din capitalul social al întreprinderii ce urmează a fi încorporată (detalii vizînd societăŃile pe acŃiuni a se vedea art. 84 Legea 1134/1997; Legea 119/1998). Încorporarea necesită o hotărîre a adunării genereale a întreprinderii ce urmează a fi încorporată cît şi o hotărîre a adunării generale a întreprinderii în care se va încorpora întreprinderea. Întrucît încorporarea va avea drept rezultat răspunderea subsidiară întreprinderii centrale pentru obligaŃiile întreprinderii integrate conf. art. 118 alin. 3 Cod civil analog (inra 4), necesar este aplicarea unui cvorum prevăzut pentru modificarea capitalului social al întreprinderii. Deciziile de încorporare trebuie înregistrate în registrul de stat al întreprinderilor în vederea publicităŃii acestora. În cazul existenŃei de asociaŃi minoritari legea trebuie să prevadă dreptul de opŃiune a acestora de a rămîne în continuare în întreprinderea încorporată sau a de a ieşi din aceasta. Posibilă este, de asemenea, reglementarea condiŃiilor în care asociatul majoritar ar avea dreptul de a „elimina” asociaŃii minoritari (squeeze out). În ambele cazuri este necesară prevederea modului de compensare a asociaŃilor minoritari. De asemenea, este necesară crearea unui mecanism de acordare de garanŃii pentru creditorii întreprinderii încorporate, dacă aceştia fac dovada plauzibilă a existeŃei unor riscuri rezultînd din încorporarea întreprinderii. 4. Efectele juridice. a) Instituirea unui concern vertical pe cale contractuală sau prin încorporare atrage după sine răspunderea subsidiară a întreprinderii supraordonate conform 118 alin. 3 (după caz analog conform art. 5 alin. 1 Cod civil). Răspunderea rezultă din caracterul sinalagmatic a unui contract, dreptului de a conduce întreprinderea, respectiv de a obŃine venitul unei alte întreprinderi, corespunzîndu-i obligaŃia de a prelua riscurile juridice şi economice a întreprinderii subordonate (paralelismul competenŃei şi a răspunderii). În cazul existenŃei unei participaŃiuni majoritare la încheierea unui contract de subordonare a administrării întreprinderii sau a vărsării întregului capital sau în cazul unei hotărîri de încorporare, art. 118 alin. 3 Cod civil se va aplica direct (supra art. 118, VII). Art. 118 alin. 3 Cod civil se va aplica în mod analog conf. art. 5 alin. 1 Cod civil atunci, cînd la încheierea unui contract meinŃionat la art. 120 alin. 2 Cod civil întreprinderea supraordonată nu este întreprindere cu participaŃiune majoritară în sensul art. 118 alin. 1 Cod civil. b) Fundamentarea răspunderii întreprinderii supraordonate ar fi mult mai simplă (de lege ferenda), dacă raspunderea prevăzută la art. 118 alin. 3 Cod civil ar porni de la existenŃa unui raport de dependenŃă şi nu a participaŃiunii majoritare (supra art. 118, VII, 6). În cazurile unui concern vertical întreprinderea subordonată sau încorporată este dependentă de întreprinderea supraordonată.

179

V. Concern vertical de fapt 1. NoŃiune. Art. 120 alin. 3 Cod civil conŃine prezumŃia unui concern în cazul existenŃei unui raport de dependenŃă între întreprinderi (infra V). Legea nu defineşte elementele constitutive a unui asemenea concern. NoŃiunea acestuia rezultă din art. 120 alin. 3 Cod civil analizat cumulativ cu alineatele 1 şi 2 a art. 120 Cod civil. Prin conern vertical de fapt se înŃelege raportul juridic în care una sau mai multe întreprinderi dependente sînt reunite sub o conducere unică a întreprinderii dominante, fără ca raportul de dependeŃă să existe în baza unui contract sau hotărîre de încorporare prevăzute la art. 120 alin. 2 Cod civil. În acest caz întreprinderea dominantă va exercitata o conducere unică de facto. 2. CondiŃii. a) Un concern vertical de fapt poate lua naşte doar între întreprinderi în sensul art. 117 urm. Cod civil. Întreprindere dominantă poate fi orice întreprindere (supra art. 117, III, V). Întreprindere dependentă va fi orice întreprindere organizată în forma unei societăŃi comerciale prev. la art. 106 alin. 2 Cod civil (supra art. 117, IV). În măsura în care raportul de dependenŃă există indirect, prin interpunerea de alŃi titulari (întreprinderea A deŃine o parte din participaŃiuni în întreprinderea B prin intermediul unei fundaŃii C, avînd ca fondator unic întreprinderea A), aceşti titulari se vor considera, după caz, întreprinderi dominante, respectiv dependente (fundaŃia C va fi considerată drept întreprindere dependentă de întreprinderea A, şi, după caz, întreprindere dominantă faŃă de întreprinderea B) (supra art. 117, V, VI). Întreprinderile trebuie să fie independente din punct de vedere juridic, excluse fiind filialele, sucursalele, agenŃiile, etc. (supra art. 117, VII). b) Între întreprinderi trebuie să existe un raport de dependenŃă în sensul art. 119 alin. 1 Cod civil (supra art. 119, II, III). În cazul existenŃei unei participaŃiuni majoritare raportul de dependenŃă se prezumă conf. art. 119 alin. 2 Cod civil (supra art. 119, IV). Raportul de dependenŃă nu trebuie să rezulte dintr-un contract de subordonare a administraŃiei întreprinderii alteia, de vărsare a întregului venit altei întreprinderi sau dintr-o hotărîre de încorporare, în aceste cazuri existînd un concern vertical în sensul art. 120 alin. 2 Cod civil (prezumŃie absolută). c) Întreprinderile dependente trebuie reunite sub o conducere unică. Pentru noŃiunea de conducere unică a se vedea supra I, 2. Exercitarea conducerii unice depinde de specificul formei de oganizare a întreprinderii. În cazul societăŃii pe acŃiuni dependente impunerea conducerii unice presupune respectarea tuturor rigurozitaŃilor şi formalităŃilor impuse de Legea 1134/1997 şi de statutul societăŃii. Posibilitatea impunerii une conduceri unice societăŃilor cu răspundere limitată şi societăŃilor de persoane depinde de dispoziŃile legale speciale şi, datorită libertăŃii mai largi de dispoziŃie a asociaŃilor, de prevederile concrete ale actelor constitutive a acestor societăŃi. Conducerea unică nu este limitată la un singur segment (întreprinderea mamă-fiică), aceasta putînd cuprinde concomitent mai multe segmente (întreprinderile mamă-fiică-nepoată-etc.). d) Conducerea unică a întreprinderilor dependente trebuie exercitată în mod efectiv. Simpla posibilitate de a exercita conducerea unică nu este suficientă pentru existenŃa unui concern. Exercitarea reală a conducereii unice reprezintă criteriul de diferenŃiere între întreprinderile dependente în sensul art. 119 alin. 1 Cod civil şi întreprinderile (dependente ale) concernului în sensul art. 120 alin. 3 Cod civil. Ultimile sînt, pe lîngă raportul de dependenŃă, conduse unic efectiv de către întreprinderea dominantă, exercitarea conducerii transformîndu-le în întreprinderi ale concernului; în cazul neexercitării efective a conducerii unice, chiar şi în prezenŃa posibilităŃii exercitării acesteia, întreprinderile vor fi doar dependente în sensul art. 119 alin. 1 Cod civil. e) Concernul vertical de fapt este prezumat în cazul existenŃei unui raport de dependenŃă între întreprinderi conf. art. 120 alin. 3 Cod civil (infra V).

180

3. Efectele juridice. ExistenŃa unui concern vertical de fapt presupune exercitărea efectvă a conducerii unice a întreprinderilor dependente. Impunerea efectivă a conducerii unice însemnă, prin urmare, obligarea la executarea anumitor dispoziŃii a întreprinderii dominante. În cazul realizării condiŃiilor art. 118 alin. 3 Cod civil, întreprinderea dominantă va fi Ńinută de a răspunde subsidiar pentru obligaŃiile înterprinderilor dependente ale concernului (supra art. 118, VII). În cazul în care raportul de dependenŃă nu se datorează participaŃiunii majoritare, art. 118 alin. 3 se va aplica analog (art. 5 alin. 1 Cod civil). A se vedea în acest sens supra III, 4 şi art. 118, VII 6. VI. PrezumŃia existenŃei unui concern vertical de fapt (Art. 120 alin. 3) 1. NoŃiune. Art. 120 alin. 3 Cod civil prevede prezumŃia existenŃei unui concern între întreprinderea dominantă şi întreprinderea dependentă. Legea instituie o prezumpŃie relativă („se prezumă”; altfel art. 120 alin. 2 Cod civil - „se consideră”), dovada contrarie fiind posibilă. PrezumŃia existenŃei unui conern este ultimul segment din lanŃul reglementărilor legale a raporturilor de afiliere: o întreprindere în participaŃiune majoritară (art. 118 alin. 1) se prezumă (art. 119 alin. 2) a fi dependentă (art. 119 alin. 1) de întreprinderea cu participaŃiune majoritară, formînd împreună cu aceasta un concern (art. 120 alin. 3). Scopul prezumŃiei concernului este răsturnarea sarcinii probei, dovada contrariului (lipsei concernului) revenindu-i întreprinderii pîrîte. 2. Proba contrarie. a) Întreprinderea concernului poate răsturna prezumŃia art. 120 alin. 3 Cod civil prin dovada lipsei unuia din elementele constitutive ale concernului vertical de fapt (supra IV). În cazul în care întreprinderea dovedeşte inexistenŃa unui raport de dependenŃă lipseşte prezumŃia art. 120 alin. 3 Cod civil ca atare, întrucît va lipsi un element constitutiv al prezumŃiei înseşi. Dovada neexercitării conducerii unice are ca efect răsturnarea prezumŃiei concernului. Lipsa exercitării conducerii unice nu implică, însă, şi lipsa automată a unui raport de dependenŃă în sensul art. 119 alin. 1 Cod civil. b) Dovada concretă necesară răsturnării prezumŃiei conernului depinde de noŃiunea largă sau restrînsă a conducerii unice a concernului (supra I, 2), deoarece în funcŃie de noŃiunea acesteia va trebui dovedit un volum diferit de fapte. Dovada prima facie nu este suficentă, necesare fiind dovezi substanŃiale de natură a răsturna neechivoc prezumŃia legală a concernului.

§ 2. Societatea in nume colectiv

Articolul 121. DispoziŃii generale cu privire la societatea în nume colectiv (1) Societate în nume colectiv este societatea comercială ai cărei membri practică, în conformitate cu actul de constituire, activitate de întreprinzător în numele societăŃii şi răspund solidar şi nelimitat pentru obligaŃiile acesteia. Clauza prin care se limitează răspunderea nu este opozabilă terŃilor. (2) Numărul asociaŃilor nu poate fi mai mic de 2 şi nici mai mare de 20 de persoane fizice sau juridice. O persoană fizică sau juridică poate fi asociatul numai al unei societăŃi în nume colectiv. (3) Denumirea societăŃii în nume colectiv trebuie să includă sintagma în limba de stat “societate în nume colectiv” sau abrevierea “S.N.C.”, numele sau denumirea asociaŃilor. Dacă nu sunt incluse numele sau denumirea tuturor asociaŃilor, în denumirea societăŃii trebuie să se includă numele sau denumirea a cel puŃin unuia dintre asociaŃi şi sintagma în limba de stat “şi compania” sau abrevierea “şi Co”.

181

1. ConsideraŃii introductive. Societatea în nume colectiv este considerată drept cea mai veche dintre societăŃile comerciale reglementate de dreptul comercial contemporan. În doctrină se afirmă că primele societăŃi comerciale - datând din îndepărtata antichitate - se înrudesc, cel puŃin unele dintre ele, cu societatea în nume colectiv, reglementată de dreptul actual, iar altele se aseamănă cu societatea în comandită simplă, consacrată, de asemenea, prin normele legale în prezent în vigoare. Apreciabila vechime a societăŃii în nume colectiv este legată de simplitatea funcŃionării acestei societăŃi. De altfel, această simplitate explică, pe de o parte, şi faptul că multă vreme această formă juridică societară a fost considerată de doctrină ca fiind arhetipul societăŃii comerciale. Societatea în nume colectiv se caracterizează prin întrunirea a două elemente: (a) asociaŃii îşi exercită activitatea de întreprinzător sub o firmă (denumire) colectivă şi în numele societăŃii şi (b) răspund în mod solidar şi nemărginit pentru obligaŃiile sociale. Astfel, dintre toate societăŃile comerciale reglementate de legislaŃia în vigoare, în societatea în nume colectiv responsabilitatea asociaŃilor este cea mai gravă din câte se pot imagina, aceasta fiind în acelaşi timp nelimitată şi solidară. De asemenea, retragerea asociatului din societatea în nume colectiv este grevată de îndeplinirea anumitor condiŃii, iar în caz de retragere răspunderea acestuia pentru obligaŃiile sociale născute anterior respectivului moment subzistă pe o perioadă destul de lungă. Datorită acestor elemente, societatea în nume colectiv se înfăŃişează ca fiind cea mai personală; în cazul ei, elementul intuitu personae şi importanŃa lui pentru constituirea şi funcŃionarea societăŃii este ridicat la paroxism. Din acest motiv, de cele mai multe ori, societatea în nume colectiv se înfăŃişează ca o societate familială, constituită între membrii aceleiaşi familii (părinŃi şi copii, sau fraŃi şi surori ori rude de grad mai îndepărtat), iar alteori ea este uzuală în cadrul unei anumite profesiuni (caz în care se constituie cu participarea unor membri ai aceluiaşi corp profesional). Desigur, nimic nu se opune ca o societate în nume colectiv să fie înfiinŃată de persoane fizice între care nu există nici legături de rudenie şi nici activităŃi profesionale, ci există doar relaŃii de prietenie ori de consideraŃie reciprocă. Trebuie menŃionat că, în ultimii 50 de ani, în toate statele europene ponderea societăŃilor în nume colectiv în ansamblul societăŃilor comerciale a scăzut simŃitor, ceea ce demonstrează relativ slaba atractivitate pe care acestea o prezintă acum pentru cei interesaŃi să constituie o societate comercială. În prezent, societatea în nume colectiv suportă concurenŃa societăŃii cu răspundere limitată şi a societăŃii pe acŃiuni, care din raŃiuni practice sunt preferate de participanŃii la activitatea de antreprenoriat. Există o explicabilă predilecŃie a marii majorităŃi a celor care doresc să creeze o societate comercială să-şi valideze această dorinŃă constituind fie o societate cu răspundere limitată (şi mai ales o astfel de societate), fie o societate pe acŃiuni, deoarece aceste forme juridice societare le conferă mai multă certitudine şi mai multă securitate juridică cel puŃin în ceea ce priveşte patrimoniul lor. Într-adevăr, avantajele oferite de societatea în nume colectiv decurgând din simplitatea formalităŃilor de constituire şi a mecanismului de funcŃionare sunt în mare măsură umbrite de responsabilitatea nelimitată a asociaŃilor pentru datoriile sociale. Acest gen de responsabilitate creează în persoana asociaŃilor un puternic sentiment de insecuritate referitor la patrimoniul lor, şi totodată o remarcabilă reŃinere de a-şi asuma riscurile inevitabile pe care le implică orice afacere comercială. Ori, în cazul societăŃii cu răspundere limitată şi a societăŃii pe acŃiuni, ambele constituite pe ideea responsabilităŃii limitate a asociaŃilor pentru datoriile sociale, fiecare participant are sentimentul deplinei securităŃi a propriului său patrimoniu, ceea ce îi conferă şi curajul necesar pentru asumarea riscurilor pe care le implică afacerile comerciale. În aceste condiŃii, societatea în nume colectiv continuă să rămână preferată ca formă juridică pentru organizarea de mici întreprinderi la care participă un număr restrâns de asociaŃi, pe care îi uneşte deplina încredere reciprocă şi care nu au veleităŃi de a realiza venituri apreciabile.

182

Totuşi, cu toate că numărul societăŃilor în nume colectiv este într-o continuă descreştere, în ultimele decenii, în statele Europei occidentale, se observă o folosire din ce în ce mai frecventă a acestui tip de societate ca tehnică de organizare a unor filiale comune în cadrul unor grupuri de societăŃi. Astfel, societatea în nume colectiv tinde să devină dintr-o societatea de persoane fizice o societate de societăŃi. Societatea în nume colectiv este reglementată, sub diferite denumiri, în majoritatea statelor lumii: “société en nom collectif” (Belgia, FranŃa, Luxemburg), “полноe товариществo” (FederaŃia Rusă), “società in nome collettivo” (Italia), “sociedade em nome colectivo” (Portugalia), “Sociedad Colectiva” (Spania), “offene handelsgesellschaft” (Germania, Austria), “Kollectivgesellschaft” sau “société en nom collectif ” (ElveŃia), “interessentskaber” (Danemarca), “Avoin yhtiö” (Finlanda). MenŃionăm şi faptul că există state care nu reglementează un asemenea tip de societate, şi anume: Olanda, Grecia, Norvegia, Suedia, Liechtenstein. 2. DefiniŃia societăŃii în nume colectiv. Cea mai veche şi, în acelaşi timp, cea mai simplă formă de societate comercială, societatea în nume colectiv, este definită în doctrină ca “societatea constituită prin asocierea, pe baza deplinei încrederi, a două sau mai multor persoane, care pun în comun anumite bunuri, pentru a desfăşura o activitate comercială, în scopul împărŃirii beneficiilor rezultate şi în care asociaŃii răspund nelimitat şi solidar pentru obligaŃiile societăŃii”. O definiŃiei apropiată este dată şi de Codul civil în art.121 alin.1, şi anume, “societate în nume colectiv este societatea comercială ai cărei membri practică, în conformitate cu actul de constituire, activitate de întreprinzător în numele societăŃii şi răspund solidar şi nelimitat pentru obligaŃiile acesteia”. Din definiŃia legală a societăŃii în nume colectiv rezultă următoarele caractere ale acesteia: (a) societatea este constituită în scopul desfăşurării activităŃilor de antreprenoriat şi are personalitate juridică distinctă de cea a asociaŃilor21. Această concluzie poate fi trasă atât din faptul că dispoziŃiile care reglementează societatea în nume colectiv au fost plasate în capitolul II din cod – “Persoana juridică”, cât şi din faptul că asociaŃii societăŃii în nume colectiv exercită activitatea de antreprenoriat în numele societăŃii - persoană juridică, iar nu în nume propriu. În acest context, este important de remarcat că în cuprinsul Codului civil nu au fost reluate dispoziŃiile art.15 şi 16 din Legea nr.845-XII/1992 cu privire la antreprenoriat şi întreprinderi şi a pct.6 din Regulamentul societăŃilor economice (R.S.E.), aprobat prin H.G. nr.500/1991, potrivit cărora societăŃile în nume colectiv şi în comandită nu au personalitate juridică, iar patrimoniul lor este inseparabil de cel al asociaŃilor; (b) la baza asocierii şi funcŃionării societăŃii în nume colectiv stă actul constitutiv (contractul de societate), în cadrul societăŃii în nume colectiv manifestându-se cel mai pregnant caracterul contractual al societăŃii comerciale; (c) toŃi asociaŃii societăŃii participă nemijlocit la activitatea acesteia. Deoarece în societatea în nume colectiv toŃi asociaŃii îşi riscă întreaga avere, este firesc ca aceştia să coopereze şi să se controleze reciproc; (d) toŃi asociaŃii societăŃii răspund solidar şi nelimitat pentru obligaŃiile contractate de aceasta, orice clauză care ar înlătura sau limita această răspundere este nulă. Aceasta reprezintă o derogare de la regula generală, înscrisă în art.68 alin.2 din Codul civil, conform căreia fondatorii (membrii) persoanei juridice nu răspund pentru obligaŃiile persoanei juridice. Astfel, societatea în nume colectiv reprezintă pentru creditorii sociali cea mai avantajoasă formă de societatea comercială, deoarece în caz de neexecutare a obligaŃiilor societăŃii ei pot fi despăgubiŃi atât din bunurile societăŃii, cât şi din bunurile personale ale asociaŃilor. 21 Această trăsătură delimitează societatea în nume colectiv de societatea civilă, reglementată de art.1339-1354 C. civ., care nu este persoană juridică.

183

3. Constituirea societăŃii în nume colectiv. Constituirea societăŃii în nume colectiv este reglementată, în principal, de dispoziŃiile art.106-115 din Codul civil, ce constituie dreptul comun în materia constituirii societăŃilor comerciale, dispoziŃii care se completează cu normele speciale cuprinse în art.121 din cod. Întrucât regulile generale privind constituirea societăŃilor comerciale au fost examinate în cadrul comentariilor la articolele menŃionate, vom aborda doar unele aspecte specifice constituirii societăŃii în nume colectiv. Pot fi asociaŃi într-o societate în nume colectiv atât persoane fizice, cât şi persoane juridice. Întrucât legea nu distinge, înseamnă că şi societăŃile comerciale, indiferent de forma lor, pot avea calitatea de asociaŃi ai societăŃii în nume colectiv. Participarea persoanelor juridice la o societate în nume colectiv poate ridica o serie de probleme determinate atât de răspunderea nelimitată a asociaŃilor pentru obligaŃiile sociale cât şi de gradul de implicare în activitatea unei asemenea societăŃi. Astfel, în doctrină s-au purtat discuŃii în legătură cu posibilitatea dobândirii calităŃii de asociat la o societatea în nume colectiv a societăŃilor cu răspundere limitată şi pe acŃiuni, avându-se în vedere aparenta incompatibilitate între răspunderea limitată pentru obligaŃiile sociale a acestor societăŃi şi a asociaŃilor lor şi răspunderea nelimitată şi solidară a asociaŃilor societăŃii în nume colectiv. În acest context s-a arătat că participarea unei societăŃi cu răspundere limitată sau pe acŃiuni la înfiinŃarea unei societăŃi în nume colectiv nu are nici o legătură cu extinderea răspunderii propriilor asociaŃi pentru datoriile sale. Oricare dintre societăŃile menŃionate este subiect de drept distinct de societatea la care dobândeşte calitatea de asociat, iar responsabilitatea pe care şi-o asumă în această calitate este propria sa responsabilitate şi nu a asociaŃilor. Vom fi astfel în prezenŃa a două responsabilităŃi diferite ce se situează şi se analizează în două planuri diferite, şi anume: responsabilitatea societăŃii asociat faŃă de creditorii societăŃii la care participă şi responsabilitatea propriilor săi asociaŃi faŃă de propriii creditori sociali, întinderea celei dintâi responsabilităŃi este concordantă cu forma juridică a societăŃii înfiinŃate, iar întinderea celei de-a doua responsabilităŃi corespunde formei juridice a societăŃii participante. În cazul în care societatea înfiinŃată este o societate în nume colectiv, iar societatea participantă este o societate cu răspundere limitată sau o societate pe acŃiuni, aceasta (adică societatea participantă) va trebui să contribuie, aidoma oricărui alt asociat al unei societăŃi în nume colectiv, după epuizarea subscripŃiei sale de capital cu întregul său patrimoniu la acoperirea datoriilor sociale faŃă de creditorii ultimei societăŃi (adică a societăŃii în nume colectiv). Pe de altă parte, având în vedere gradul de implicare a asociaŃilor unei societăŃi în nume colectiv în activitatea acesteia, precum şi răspunderea nelimitată şi solidară a asociaŃilor, legiuitorul a înŃeles să interzică participarea la o asemenea societate atât a autorităŃilor administraŃiei publice, cât şi a întreprinderilor de stat şi a societăŃilor pe acŃiuni în care statul deŃine cel puŃin 30 la sută din acŃiuni (pct.4 din R.S.E.22). MenŃionăm că în proiectul Codului civil23 se prevedea o asemenea interdicŃie doar pentru stat şi unităŃile administrativ-teritoriale, însă această dispoziŃie a proiectului nu se mai regăseşte, din păcate în forma finală a codului. Legea limitează numărul asociaŃilor dintr-o societatea în nume colectiv la 20 de persoane. Astfel, potrivit art.121 alin.2 fraza I din cod, numărul asociaŃilor într-o astfel de societatea nu poate fi mai mic de 2 şi nici mai mare de 20 de persoane fizice sau juridice. Limitarea numărului de asociaŃi este dispusă de legiuitor tocmai pentru a asigura caracterul intuitu personae a societăŃii în nume colectiv. Trebuie, totuşi, de precizat că o asemenea limitare nu este cunoscută şi de alte legislaŃii continentale, şi nici chiar de legislaŃia FederaŃiei Ruse din 22

Având în vedere art.2 lit.b) din Legea nr.1125-XV/2002 pentru punerea în aplicare a Codului civil al Republicii Moldova, considerăm că dispoziŃiile R.S.E. sunt aplicabile, în lipsa unei abrogări exprese, şi în continuare, dar doar în măsura în care nu contravin prevederilor codului. În mod concret, deoarece modificările implicite ale dispoziŃiilor R.S.E. în materia societăŃilor în nume colectiv sunt destul de numeroase, vom apela la prevederile actului normativ menŃionat numai în măsura în care dispoziŃiile sale acoperă anumite lacune ale textelor Codului civil. 23 Elaborat de Comisia specială pentru definitivarea proiectului Codului civil constituită prin Hotărârea Parlamentului nr.1315/26.10.2000.

184

al cărui Cod civil au fost, de altfel, preluate majoritatea dispoziŃiilor referitoare la societatea în nume colectiv. O altă limitare instituită de lege se referă la posibilitatea unei persoane fizice sau juridice de a participa doar la o singură societate în nume colectiv (art.121 alin.2 fraza a II-a din cod). Precizăm, de asemenea, că în dezvoltarea acestei interdicŃii, art.136 alin.2 din cod stipulează că asociatul comanditat (care răspunde nelimitat şi solidar pentru obligaŃiile sociale) din societatea în comandită nu va putea fi asociat într-o societate în nume colectiv, şi, respectiv, nici asociatul unei societăŃi în nume colectiv nu va putea deveni membru comanditat într-o societate în comandită. Deşi prin aceste interdicŃii legiuitorul a urmărit protejarea creditorilor sociali, prin evitarea unor situaŃii în care prin participarea unei persoane la mai multe societăŃi în nume colectiv (sau societăŃi în comandită) s-ar diminua întinderea răspunderii acesteia pentru datoriile sociale, ele sunt, totuşi, criticabile, întrucât nu vor reuşi să asigure o protecŃie eficace a drepturilor de creanŃă a creditorilor sociali, fiind uşor de imaginat o mulŃime de alte circumstanŃe care ar putea afecta solvabilitatea asociatului cu răspundere nelimitată, circumstanŃe pe care legea nu le poate prevede. 4. Firma societăŃii în nume colectiv. Pentru identificarea ei în activitatea comercială societatea în nume colectiv, ca orice persoana juridică, trebuie să aibă o firmă şi un sediu, determinarea cărora se realizează prin actul constitutiv. Firma folosită de societatea în nume colectiv trebuie să cuprindă, potrivit art.121 alin.3 din cod, două elemente de identificare, ambele constând din cuvinte scrise. În primul rând, se cere ca în firmă să figureze numele sau denumirea asociaŃilor. Dacă firma societăŃii în nume colectiv nu poate include numele sau denumirea tuturor asociaŃilor, aceasta va cuprinde, în mod obligatoriu, numele sau denumirea a cel puŃin unuia dintre asociaŃi şi sintagma în limba de stat “şi compania” sau abrevierea “şi Co”. În cazul în care un asociat al cărui nume sau denumire figurează în firma societăŃii a ieşit din societate, firma acesteia va fi modificată în mod corespunzător. Cel de-al doilea element component al firmei constă în menŃiunea obligatorie “societate în nume colectiv”, scrisă în întregime sau cu abrevierea “S.N.C.”.

Articolul 122. Actul de constituire al societăŃii în nume colectiv (1) În afară de cele menŃionate la art.108 alin.(1), în actul de constituire al societăŃii în nume colectiv trebuie să se indice: a) cuantumul şi conŃinutul capitalului social al societăŃii şi modul depunerii aporturilor; b) mărimea şi modalitatea de modificare a participaŃiunilor fiecărui participant la capitalul social; c) răspunderea membrilor pentru încălcarea obligaŃiilor de depunere a aporturilor; d) procedura de adoptare a hotărârilor de către asociaŃi; e) procedura de admitere a noilor asociaŃi; f) temeiurile şi procedura de retragere şi excludere a asociatului din societate. (2) Actul de constituire poate fi modificat numai prin votul unanim al tuturor asociaŃilor. 1. Actul constitutiv al societăŃii în nume colectiv. Potrivit legii, la baza constituirii societăŃii în nume colectiv se află contractul de constituire (de societate)24, semnat de toŃi 24

Contractul de constituire a unei societăŃi (sau, cum mai este denumit, contract de societate comercială) diferă de contractul de societate civilă reglementat de art.1339-1354 din Codul civil. Astfel, în timp ce primul contract are ca efect constituirea unui patrimoniu prin aporturile fondatorilor, cel de-al doilea creează doar o indiviziune de bunuri. În consecinŃă, în timp ce societatea civilă nu va avea niciodată personalitate juridică în vreme ce societatea comercială, indiferent de formă, are o asemenea personalitate.

185

asociaŃii (membrii) societăŃii (art.62 alin.1 şi 108 alin.4 din Codul civil şi pct.8 din R.S.E.). Deşi legea nu cere fondatorilor şi redactarea unui statut (ca, de exemplu, în cazul societăŃilor pe acŃiuni), nimic nu-i împiedică pe aceştia să redacteze şi un asemenea act. Această concluzie se impune având în vedere principiul libertăŃii convenŃiilor în conformitate cu care părŃile contractante sunt libere să încheie orice act juridic cu condiŃia ca acesta să nu aducă atingere dispoziŃiilor imperative ale legii. Ori, statutul unei societăŃi comerciale este şi el, lato sensu, un act juridic, un produs al voinŃei asociaŃilor prin care aceştia statornicesc reguli privind funcŃionarea societăŃii. Aşadar, legea nu cere în mod obligatoriu statutul pentru valabilitatea constituirii societăŃii în nume colectiv, dar nici nu interzice asociaŃilor ca, dacă aceştia doresc, să-l întocmească. Într-o asemenea ipoteză s-ar putea pune problema forŃei juridice a unui asemenea statut. Considerăm că, şi în această situaŃie statutul societăŃii rămâne în esenŃa lui o convenŃie conexă contractului de constituire, pe care îl întregeşte, fie în sensul ca îl completează, fie în sensul că îl explicitează. Astfel că, în situaŃia în care prevederile statutului vor fi, sub anumite aspecte, contradictorii cu cele ale contractului de constituire vor avea prioritate întotdeauna stipulaŃiile contractului, deoarece legea cere pentru înfiinŃarea unei societăŃi în nume colectiv numai contractul de constituire nu şi statutul. Orice neconcordanŃă dintre stipulaŃiile contractuale şi prevederile statutare nu poate legitima concluzia că acestea din urmă le-ar modifica pe cele dintâi, căci statutul nu poate fi privit în nici un caz ca act juridic de modificare a contractului de constituire. Ca orice act juridic, şi contractul de constituire trebuie să îndeplinească condiŃiile generale de validitate: capacitatea de a contracta, consimŃământul valabil al părŃilor care se obligă, un obiect determinat şi licit şi o cauză licită. În plus, acesta va trebui să prezinte şi anumite elemente specifice care îl particularizează faŃă de celelalte contracte. Ne referim aici la intenŃia de a colabora în desfăşurarea activităŃii comerciale (affectio societatis), obligaŃia asociaŃilor de a contribui prin aporturi la formarea patrimoniului societar, precum şi participarea la beneficii şi la pierderi. Întrucât toate aceste condiŃii au mai fost analizate nu vom mai reveni asupra lor. Precizăm doar că, în societatea în nume colectiv elementul affectio societatis este mai pregnant decât în cadrul altor societăŃi. AsociaŃii dintr-o asemenea societate participând “de regulă” direct şi nemijlocit la activitatea societăŃii. În ceea ce priveşte conŃinutul contractului de constituire a societăŃii în nume colectiv, acesta, pe lângă menŃiunile obligatorii prevăzute la art.108 alin.1 din Codul civil va trebui să cuprindă şi o serie de dispoziŃii, care sunt prevăzute de art.122 alin.1 din Codul civil. Întrucât clauzele generale au mai fost analizate vom examina în continuare numai aspectele specifice societăŃii în nume colectiv. Toate clauzele unui contract de societate, obligatorii potrivit legii, pot fi grupate după cum urmează: a) Clauze de identificare. Includem aici clauzele referitoare la identificarea fondatorilor societăŃii în nume colectiv şi clauzele referitoare la individualizarea viitoarei societăŃi, prin care se stabilesc denumirea (firma), forma juridică şi sediul societăŃii. Precizăm că denumirea (firma) societăŃii în nume colectiv trebuie să respecte cerinŃele prevăzute de art.121 alin.3 din cod; b) Clauze privind caracteristicile societăŃii. Avem în vedere clauzele privind obiectul şi capitalul social prezumat al societăŃii. Mai exact, potrivit art.122 alin.1 lit.a)-b) din Codul civil, actul constitutiv al societăŃii în nume colectiv, va trebui să indice atât cuantumul cât şi structura şi modalitatea de constituire a capitalului social al societăŃii, inclusiv prin precizarea aporturilor fiecărui asociat, în numerar sau în alte bunuri, precum şi răspunderea asociaŃilor pentru încălcarea obligaŃiilor de depunere a acestora. MenŃionăm că, deşi în cazul societăŃii în nume colectiv legea nu cere un minim de capital pentru înfiinŃarea societăŃii, aceasta nu înseamnă că o astfel de societate s-ar putea constitui şi funcŃiona fără capital social. Acest lucru este greu de presupus tocmai datorită faptului că,

186

capitalul social reprezintă principalul instrument economic pentru realizarea scopului în vederea căruia societatea a fost constituită. Este adevărat că importanŃa capitalului social în cazul societăŃii în nume colectiv este întrucâtva diminuată datorită faptului că acesta nu mai constituie singura garanŃie a creditorilor sociali pentru datoriile societăŃii, ei putându-se îndrepta împotriva oricărui asociat care răspund nelimitat şi solidar pentru obligaŃiile sociale. Din aceste considerente, legiuitorul, deşi prevede obligativitatea menŃionării capitalul social în actul constitutiv, nu stabileşte şi un minimum de capital necesar constituirii societăŃii. În ceea ce ne priveşte, considerăm că această atitudine a legiuitorului nu trebuie interpretată în sensul că se lasă o libertate deplină asociaŃilor de a fixa cuantumul capitalului social. AsociaŃii dintr-o societate în nume colectiv nu vor putea indica un capital simbolic, impropriu ca valoare economică de a asigura îndeplinirea scopului societăŃii. Un asemenea capital ar fi de natură să îndeplinească numai formal cerinŃa instituită de art.122 alin.1 lit.a) din cod, relativă la necesitatea precizării în cuprinsul actului constitutiv a mărimii capitalului social, ceea ce ar contraveni finalităŃii urmărite de legiuitor. De aceea, în opinia noastră, cerinŃa legală despre care este vorba poate fi considerată îndeplinită doar atunci când asociaŃii societăŃii în nume colectiv stabilesc în actul constitutiv al respectivei societăŃi un capital rezonabil. Sintagma capital rezonabil urmând a desemna o valoare minimă a capitalului social care, raportat la finalitatea societăŃii comerciale avută în vedere, ar putea fi apreciat ca îndestulător pentru realizarea obiectului de activitate şi, deci, implicit al finalităŃii societăŃii avută în vedere de asociaŃi la înfiinŃarea acesteia. O altă precizare importantă se impune cu privire la tipurile de aport permise la constituirea societăŃii în nume colectiv. După cum s-a mai arătat aporturile la capitalului social al unei societăŃi comerciale pot fi în numerar, acestea fiind obligatorii indiferent de forma societăŃii, şi în natură, ce au ca obiect orice bun cu valoare economică care prezintă interes pentru activitatea societăŃii. Ca regulă generală, prestaŃiile în muncă şi servicii ale asociaŃilor nu pot constitui aport la formarea sau majorarea capitalului social (art.113 alin.2 din Codul civil). O asemenea interdicŃie este motivată de faptul că aporturile în muncă şi servicii nu pot servi drept garanŃie pentru creditorii sociali, ori anume aceasta este funcŃia de bază a capitalului social. Totuşi, în cazul societăŃilor în nume colectiv (dar şi în comandită) legea permite asociaŃilor să efectueze astfel de aporturi, având în vedere că asociaŃii răspund cu întregul lor patrimoniu pentru datoriile sociale, iar drepturile creditorilor sociali nu sunt afectate în nici un fel. Aporturile constând în prestaŃii în muncă şi servicii nu sunt cuprinse în capitalul social al societăŃii, dar asociaŃii vor avea dreptul în schimbul acestora să participe, în limitele stabilite de actul constitutiv, la împărŃirea beneficiilor şi a activului societăŃii, fiind totodată, obligaŃi să participe şi la pierderi (art.114 alin.4 din Codul civil). MenŃionăm totodată că, în accepŃiunea legii, un aport în muncă şi servicii constă în obligaŃia pe care şi-o asumă asociatul de a pune la dispoziŃia societăŃii cunoştinŃele sale tehnice, serviciile şi munca sa. c) Clauze privind funcŃionarea societăŃii. Legea cere ca în actul constitutiv al societăŃii să se precizeze structura, atribuŃiile, modul de constituire şi de funcŃionare a organelor societăŃii, precum şi modul de reprezentarea a acesteia (art.108 alin.1 lit.g)-h) din Codul civil). În plus, potrivit art.122 alin.1 lit.d)-e) din cod, actul constitutiv al societăŃii în nume colectiv trebuie să prevadă: procedura de adoptare a hotărârilor de către asociaŃi, procedura de admitere a noilor membri, precum şi temeiurile şi procedura de retragere şi excludere a asociatului din societate. Deşi formularea acestui text de lege sugerează obligativitatea includerii unor asemenea clauze în actul constitutiv, considerăm că din economia articolelor următoare reiese în mod clar că asemenea precizări nu sunt obligatorii. AsociaŃii vor stipula în contractul de constituire clauze cu privire la reprezentarea societăŃii, procedura de adoptare a hotărârilor sau de retragere ori excludere din societate, numai în măsura în care înŃeleg să deroge de la unele norme dispozitive ale codului. Astfel, din analiza coroborată a textele

187

legale în materia societăŃii în nume colectiv, conchidem că asociaŃii vor putea prevedea, de exemplu: situaŃiile când o hotărâre se va putea adopta cu majoritatea voturilor membrilor, prin derogare de la regula conform căreia conducerea societăŃii se exercită prin acordul tuturor membrilor (art.123 alin.1 din cod); atribuirea unui număr de voturi proporŃional cotei de participare a asociaŃilor, prin derogare de la regula “un asociat – un vot” (art.123 alin.2 din cod); persoanele care vor reprezenta societatea în nume colectiv (art.125 din cod). d) Clauze privind modalitatea de participare la beneficii şi pierderi. AsociaŃii vor preciza în actul constitutiv al societăŃii în nume colectiv modul şi proporŃia de participare a fiecăruia la câştigurile şi pierderile societăŃii. Cu alte cuvinte, asociaŃii vor putea stabili modul de împărŃire a profitului rezultat din activitatea societăŃi, inclusiv periodicitatea şi termenele în care se va efectua această operaŃiune, şi, în mod corelativ, modul în care se va face imputarea pierderilor, derogând de la regula instituită de art.127 alin.1 din Codul civil conform căreia repartizarea veniturilor şi imputarea pierderilor se face între asociaŃi proporŃional participaŃiunilor fiecăruia la capitalul social. Precizăm doar că, nu va fi posibilă inserarea unor clauze numite în doctrină leonine, precum clauza prin care totalitatea beneficiilor se atribuie unuia dintre asociaŃi sau clauza conform căreia unul dintre asociaŃi să fie dispensat de obligaŃia de a participa la pierderi. Tot leonină este considerată în literatura de specialitate şi clauza prin care se garantează unuia dintre asociaŃi un minim de foloase, pentru că aceasta echivalează cu scutirea de participare la pierderi. Contractul de constituire a societăŃii în nume colectiv va putea cuprinde orice alte clauze pe care asociaŃii le consideră necesare, cu condiŃia ca prin asemenea clauze să nu se aducă atingere dispoziŃiilor imperative ale Codului civil. Contractul de constituire se va încheia în mod obligatoriu în limba de stat şi se va semna de toŃi asociaŃii fondatori (art.108 alin.4 din Codul civil). Precizăm, de asemenea, că actul constitutiv al societăŃii în nume colectiv trebuie încheiat în formă autentică (art.107 alin.1 din cod), care este cerută ad validitatem, întrucât art.110 alin.2 lit.a) din cod sancŃionează cu nulitatea lipsa acesteia. Contractul de constituire va fi supus autentificării notariale în modul stabilit de Legea nr.1453-XV/8.11.2002 cu privire la notariat. La efectuarea actelor notariale, notarii vor verifica printre altele dacă contractul de societate nu cuprinde clauze ce contravin legislaŃiei, iar în cazul existenŃei unor asemenea clauze vor refuza autentificarea lui (art.41 alin.1 din Legea cu privire la notariat). În sfârşit, menŃionăm că actului constitutiv încheiat de către asociaŃii fondatori îi sunt incidente principiile generale de drept conform cărora retragerea unui contractant se poate face numai cu acordul celorlalŃi contractanŃi, moartea sau interdicŃia unuia dintre ei va avea ca efect stingerea convenŃiei sau continuarea acesteia de către moştenitori, revenirea de comun acord asupra clauzelor iniŃial stabilite. 2. Modificarea actului constitutiv al societăŃii în nume colectiv. După cum am menŃionat actul constitutiv al societăŃii în nume colectiv este contractul de constituire (de societate), a cărui problematică juridică a fost analizată mai sus. Aşadar, atunci când se vorbeşte despre modificarea actului constitutiv al societăŃii menŃionate este vizat însuşi contractul de constituire prin care se înfiinŃează o astfel de societate. Deoarece contractul de constituire a societăŃii în nume colectiv este opera voinŃei comune a asociaŃilor exprimată în armonie cu principiul libertăŃii convenŃiilor, el va putea fi modificat tot prin voinŃa comună a asociaŃilor căci ceea ce s-a făcut mutuum consensus poate fi desfăcut mutuum disensus. Această regulă este consacrată expres şi de dispoziŃiile Codului civil în materia societăŃilor în nume colectiv, potrivit cărora “actul de constituire poate fi modificat numai prin votul unanim al tuturor asociaŃilor” (art.122 alin.2 din cod). Modificarea actului constitutiv al societăŃii în nume colectiv este dominată de principiul simetriei actelor juridice care presupune ca actul juridic modificator să îndeplinească aceleaşi condiŃii de formă şi de fond care s-au cerut îndeplinite de actul juridic modificat la momentul

188

perfectării. Aşadar, contractul de constituirea a societăŃii în nume colectiv poate fi modificat din punct de vedere juridic prin voinŃa comună a tuturor asociaŃilor cu respectarea condiŃiilor de formă şi de fond care s-au cerut îndeplinite la perfectarea lui. Dar care este momentul de când pot fi aduse modificări contractului de constituire şi momentul până la care pot fi aduse asemenea modificări? După cum s-a arătat şi în doctrină, actul constitutiv al oricărei societăŃi comerciale, deci inclusiv al societăŃii în nume colectiv, de principiu poate fi modificat începând cu momentul imediat următor celui al perfectării lui. AsociaŃii păstrează nealterată facultatea de a modifica actul constitutiv până la momentul desfiinŃării acestuia, fie prin declararea judecătorească a nulităŃii lui, fie prin rezilierea lui de către asociaŃi, fie ca urmare a intervenŃiei unei cauze generale sau speciale de dizolvare a societăŃii. În sfârşit, menŃionăm că, având în vedere faptul că contractul de constituire a societăŃii în nume colectiv reprezintă cea mai importantă sursă de informare pentru terŃele persoane care intră în contact cu societatea, legiuitorul a instituit obligativitatea înregistrării modificărilor contractului la Camera Înregistrării de Sat în termen de maxim 7 zile de la data efectuării lor, acestea dobândind eficienŃă juridică numai de la data înregistrării (art.18 din Legea nr.1265XIV/05.10.2000 cu privire la înregistrarea de stat a întreprinderilor şi organizaŃiilor).

Articolul 123. Conducerea societăŃii în nume colectiv (1) Conducerea societăŃii în nume colectiv se exercită prin acordul tuturor membrilor. În actul de constituire al societăŃii pot fi prevăzute cazurile în care hotărârea se adoptă cu majoritatea voturilor membrilor. (2) Fiecare membru al societăŃii în nume colectiv are un singur vot dacă actul de constituire nu prevede altfel. 1. Conducerea societăŃii în nume colectiv. Organizarea societăŃii în nume colectiv este la fel de simplă ca şi cea a societăŃilor civile. Legea conferă asociaŃilor o libertate mai accentuată în ceea ce priveşte modul de organizare a activităŃii unei asemenea societăŃi spre deosebire de societatea cu răspundere limitată şi societatea pe acŃiuni. Astfel, art.123 din cod nu instituŃionalizează o adunare generală a asociaŃilor ca organ suprem de conducere a societăŃii în nume colectiv, deşi atribuie prerogativele decizionale privind activitatea societăŃii tuturor asociaŃilor. SoluŃia aleasă de legiuitor se justifică prin numărul mic de asociaŃi într-o asemenea societate spre deosebire de alte forme societare. Legiuitorul s-a limitat să instituie regula unanimităŃii în ceea ce priveşte luarea deciziilor privind activitatea societăŃii. Astfel, potrivit art.123 alin.1 fraza I din Codul civil, conducerea societăŃii în nume colectiv se exercită prin acordul tuturor membrilor. Instituirea acestei reguli este determinată de necesitatea ca fiecare dintre asociaŃi să aibă un cuvânt de spus în funcŃionarea societăŃii, avându-se în vedere faptul că aceştia răspund nelimitat şi solidar pentru datoriile sociale. Totuşi, regula enunŃată nu are un caracter imperativ, asociaŃii putând prevedea prin actul constitutiv diverse situaŃii în care o hotărâre să se adopte cu majoritatea voturilor (art.123 alin.1 fraza a II-a din cod), excepŃie făcând hotărârile de modificarea a actului constitutiv, care se vor lua, în mod obligatoriu, prin votul unanim al asociaŃilor (art.122 alin.2 din cod). În mod concret, asociaŃii ar putea prevedea regula majorităŃii la adoptarea hotărârilor cu privire la: repartizarea beneficiilor şi pierderilor (art.127 alin.1 din cod); acceptarea succesorilor membrului decedat în calitatea de asociaŃi în societate (art.132 alin.1 din cod); alegerea administratorilor, dacă aceştia nu au fost desemnaŃi prin actul constitutiv; aprobarea dării de seama anuale şi a bilanŃului anual; alte chestiuni pentru a căror soluŃionare legea nu cere unanimitatea. AsociaŃii vor stabili, de asemenea, şi felul majorităŃii

189

necesare adoptării unor asemenea hotărâri - simplă sau calificată, precum şi modul în care se va proceda în cazul parităŃii de voturi. Pe de altă parte, în tăcerea legii, considerăm că dacă majoritatea asociaŃilor va adopta o hotărâre prin care se contravine actului constitutiv sau unei dispoziŃii legale imperative, minoritatea de asociaŃi care a votat împotrivă va putea ataca respectiva hotărâre în justiŃie solicitând anularea ei. La luarea deciziilor cu privire la activitatea societăŃii fiecare asociat are, dacă actul de constituire nu prevede altfel, un singur vot (art.123 alin.2 din cod). În consecinŃă, asociaŃii vor putea prevedea în contractul de constituire un alt mod de atribuire a voturilor, spre exemplu, proporŃional cotei de participare a fiecărui asociat, fără ca prin această atribuire stabilită să fie posibilă lipsirea totalmente de vot a vreunui asociat.

Articolul 124. Administrarea societăŃii în nume colectiv (1) Fiecare membru al societăŃii în nume colectiv are dreptul de a acŃiona în numele societăŃii dacă actul de constituire nu prevede că toŃi membrii administrează societatea în comun sau că administrarea este delegată unor anumiŃi membri sau unor terŃi. (2) Împuternicirile administratorului se limitează la domeniul de activitate al societăŃii. Pentru săvârşirea de acte ce depăşesc aceste limite este necesar acordul tuturor asociaŃilor. (3) În cazul administrării în comun, deciziile trebuie luate în unanimitate. Dacă administrarea societăŃii se deleagă unei sau mai multor persoane, ceilalŃi membri, pentru a încheia acte juridice în numele societăŃii, trebuie să aibă procură de la prima (primele). În raporturile cu terŃii, societatea nu are dreptul să invoce clauzele actului de constituire prin care se limitează împuternicirile membrilor societăŃii, cu excepŃia cazurilor în care societatea va demonstra că terŃul, în momentul încheierii actului juridic, cunoştea sau trebuia să cunoască faptul că membrul nu este împuternicit să acŃioneze în numele societăŃii. (4) Fiecare membru al societăŃii în nume colectiv, indiferent de faptul este sau nu împuternicit să administreze societatea, are dreptul să ia cunoştinŃă, personal sau asistat de un expert, de toata documentaŃia privind administrarea. Clauza prin care se exclude sau se limitează acest drept este nulă. 1. Desemnarea administratorilor. În cazul în care actul constitutiv nu arată cine sunt administratorii societăŃii sau nu prevede nimic cu privire la modul de administrare al societăŃii se presupune că fiecare asociat are dreptul de a acŃiona în numele acesteia din partea celorlalŃi asociaŃi, având dreptul de a încheia toate operaŃiunile necesare exercitării activităŃii societăŃii. Posibilitatea participării oricărui asociat la administrarea societăŃii este o consecinŃă firească a răspunderii nelimitate a asociaŃilor pentru datoriile sociale. În practică, totuşi, nu vom întâlni numeroase acte constitutive care să nu desemneze modul concret de administrare a societăŃii, inclusiv persoanele desemnate ca administratori, de vreme ce art.108 alin.1 lit.h) din Codul civil cere în mod expres inserarea în actul constitutiv a unei asemenea menŃiuni. În consecinŃă, se punea în mod firesc întrebarea care ar fi opŃiunile asociaŃilor în ceea ce priveşte modul de administrare a societăŃii? Răspunsul este dat de dispoziŃiile art.124 din cod, potrivit cărora asociaŃii pot prevedea în actul constitutiv ca (a) administrarea societăŃii se fie exercitată în comun, de către toŃi asociaŃii, sau ca (b) administrarea să fie delegată unuia sau mai multora dintre asociaŃi ori chiar unor terŃe persoane. În fine, asociaŃii ar putea stipula în actul constitutiv ca (c) administrarea societăŃii să fie exercitată de către fiecare dintre asociaŃi, care să îndeplinească în mod individual toate atribuŃiile pe care le presupunea calitatea de administrator.

190

În practică, în cele mai multe cazuri, asociaŃii de la societăŃile în nume colectiv preferă să încredinŃeze administrarea societăŃii unuia sau mai multora dintre asociaŃi ori chiar unor terŃe persoane. Posibilitatea de a desemna un administrator neasociat este criticabilă la prima vedere25, întrucât caracterul intuitu personae al societăŃii în nume colectiv şi existenŃa unei răspunderi nemărginite a asociaŃiilor ar impune ca aceştia să conducă direct activitatea socială şi să nu o încredinŃeze unor persoane străine de societate. Tocmai din acest considerent legiuitorul a instituit, ca regulă, administrarea societăŃilor în nume colectiv prin administratori asociaŃi. Totuşi, avându-se în vedere că o asemenea regulă vizează în primul rând protejarea asociaŃilor, acestora li se acordă posibilitatea ca în funcŃie de interesele pe care le au să opteze pentru desemnarea unui administrator neasociat. Acesta nu trebuie să fie neapărat o persoană fizică, ci această calitatea poate să fie încredinŃată şi unei persoane juridice. Administratorii societăŃii în nume colectiv vor putea fi numiŃi prin actul constitutiv sau, ulterior constituirii, aleşi de către asociaŃi. Administratorii desemnaŃi prin actul constitutiv sunt aleşi prin consensul tuturor asociaŃilor. În cazul în care desemnarea administratorilor nu s-a făcut prin actul constitutiv al societăŃii, aceştia vor putea fi aleşi ulterior înregistrării societăŃii în conformitate cu dispoziŃiile art.123 alin.1 din Codul civil, fie cu unanimitate de voturi (regula unanimităŃii), fie cu votul asociaŃilor care reprezintă majoritatea absolută a capitalului social, dacă o asemenea modalitate este prevăzută de actul constitutiv. Serviciile făcute de administratorii societăŃii în favoarea acesteia, în îndeplinirea funcŃiilor lor, sunt, de regulă, remunerate. AsociaŃii au deplină libertate să decidă dacă administratorii beneficiază de o remuneraŃie sau nu, ori să stabilească cuantumul acesteia. În principiu, se acordă administratorilor o remuneraŃie lunară fixă. Legea nu interzice însă ca asociaŃii să decidă stabilirea remuneraŃiei administratorilor sub forma unei sume variabile, reprezentând o cotă-parte aprioric predeterminată din beneficiile realizate de societate. În fine, este posibilă şi o a treia soluŃie care să rezulte din combinarea primelor două menŃionate. O astfel de soluŃie, comportând o remuneraŃie mixtă, se justifică mai cu seamă atunci când administratorul nu cumulează în persoana sa calitatea de asociat, pe lângă cea de administrator. 2. Puterile administratorilor. În raporturile care se stabilesc între administratori şi societate, pe de o parte, şi administratori şi asociaŃi pe de altă parte, puterile administratorului sunt determinate prin actul constitutiv al societăŃii în nume colectiv (care este contractul de constituire) şi lege. Administratorii desemnaŃi pot manifestă iniŃiativa oricăror operaŃiuni comerciale care se circumscriu celor efectuate în mod obişnuit de societate, fără să aibă nevoie în acest sens de acordul prealabil al celorlalŃi asociaŃi. Este însă posibil ca, în exercitarea atribuŃiilor sale, un administrator să aibă iniŃiativa unei operaŃiuni ce depăşeşte limitele determinate de domeniul curent de activitate al societăŃii, dar care, în acelaşi timp, nu excede limitele stabilite prin actul constitutiv privind obiectul de activitate. Potrivit art.124 alin.2 din cod, pentru săvârşirea de acte ce depăşesc aceste limite este necesar acordul tuturor asociaŃilor. În practică, destul de frecvent, mai cu seamă în cazul societăŃilor în nume colectiv cu potenŃial economic ridicat, prin actul constitutiv se prevede că administrarea societăŃii va fi asigurată de o pluralitate de administratori. Într-o atare ipoteză, tot actul constitutiv va fi cel care va stabili modul cum se distribuie între administratori sarcinile privind administrarea societăŃii. Totodată, prin actul constitutiv se poate stipula organizarea unui consiliu de administraŃie, precum şi condiŃiile în care acesta va delibera. Este însă posibil ca din actul constitutiv să lipsească orice stipulaŃie privind repartizarea sarcinilor între multiplii 25

De altfel, o asemenea dispoziŃie nu există în alte legislaŃii. Trebuie, totuşi, de precizat că dacă în unele legislaŃii (FederaŃia Rusă) posibilitatea de a delega administrarea societăŃii în nume colectiv unor terŃe persoane este exclusă de plano, în altele (FranŃa, România), deşi textele legale nu menŃionează în termen expliciŃi o asemenea posibilitate, opinia dominantă a doctrinei este în sensul că, în principiu, asociaŃii pot desemna ca administrator un terŃ faŃă de societate.

191

administratori, ipoteză în care considerăm că fiecare administrator privit separat este investit cu prerogativa generală de a îndeplini toate actele de gestiune cerute de interesele societăŃii şi care se circumscriu, bineînŃeles, obiectului de activitate a societăŃii. Din punct de vedere al sferei puterilor, nu există nici o deosebire între administratorii asociaŃi şi cei neasociaŃi, cu o singură menŃiune: în îndeplinirea actelor de administrare, administratorul asociat exprimă atât voinŃa sa de asociat, cât şi pe aceea de administrator, astfel încât, în caz de abuz de putere, el poate suporta dubla sancŃiune a revocării puterii de reprezentare şi a excluderii din societate (a se vedea art.126 aln.1 şi art.129 alin.2 din Codul civil). O situaŃie particulară este şi aceea în care prin actul constitutiv s-a prevăzut administrarea societăŃii de către toŃi asociaŃii în comun. În acest caz orice decizie luată de ei va fi considerată valabilă numai dacă a fost adoptată în unanimitate (art.124 alin.3 fraza I din cod). Administrarea societăŃii pe baza unanimităŃii reprezintă sistemul cel mai prudent, dar în acelaşi timp şi cel mai greoi de funcŃionare, deoarece în situaŃia existenŃei unor divergenŃe între administratorii asociaŃi nu se va putea realiza unanimitatea, şi prin urmare nu se va putea încheia nici actul sau operaŃiunea proiectată. Sigur, un asemenea sistem prezintă marele avantaj al eliminării unor eventualele erori sau abuzuri pe care le-ar putea săvârşi administratorul individual, dar cum se va proceda în situaŃia în care întrunirea unanimităŃii nu este posibilă datorită unor factori obiectivi? cum ar fi de exemplu, absenŃa îndelungată a unuia dintre administratorii asociaŃi din localitate. Sau cum se va proceda în cazul în care trebuie luată o decizie în cazuri de urgenŃă iar unii administratori sunt în imposibilitate de a fi contactaŃi sau de a lua parte la deliberarea asupra acelei decizii? Se pot, de asemenea, imagina şi numeroase situaŃii când unul din asociaŃi se opune în mod nejustificat adoptării unei decizii, blocând astfel activitatea societăŃii. Din păcate, Codul nostru civil, spre deosebire de alte legislaŃii (cum ar fi, de exemplu, cea franceză, română), nu răspunde la aceste întrebări26. În ceea ce ne priveşte, considerăm că asociaŃii, în virtutea libertăŃii conferite de legiuitor în privinŃa modului de organizare a activităŃii societăŃii în nume colectiv, vor putea stipula felul în care vor fi reglementate şi asemenea situaŃii. Astfel, asociaŃii ar putea stabili ca divergenŃele existente între administratorii asociaŃi să fie soluŃionate prin votul asociaŃilor care reprezintă majoritatea absolută a capitalului social. De asemenea, asociaŃii ar putea să prevadă, prin actul constitutiv, posibilitatea adoptării de hotărâri doar de către un singur administrator sau de către o parte dintre ei în situaŃiile în care ceilalŃi administratori sunt “în imposibilitate” de a participa la administrare sau în situaŃiile în care necesitatea luării deciziei este motivată de un caz urgent, când neîndeplinirea urgentă a unui act de administrare ar fi de natură să pricinuiască un prejudiciu semnificativ societăŃii. În lipsa unor asemenea prevederi, în toate cazurile când se încalcă regula unanimităŃii administratorii care a luat respectiva decizie vor putea fi obligaŃi să suporte prejudiciul pe care, eventual, 1-au cauzat societăŃii. În ceea ce priveşte exprimarea voinŃei asociaŃilor obligaŃi a administra împreună, în lipsa unei stipulaŃii exprese în actul constitutiv, aceasta va putea îmbrăca orice formă. Desigur, în măsura în care legea impune pentru un act o anumită formă, aceasta trebuie respectată. Codul civil nu impune ca exprimarea voinŃei să se facă simultan. În sfârşit, menŃionăm că şi prin clauzele stipulate în actul constitutiv pot fi stabilite anumite limite ale acestor puteri în sensul precizării că anumite acte, enumerate limitativ, pot fi îndeplinite de administratori numai cu acordul tuturor asociaŃilor sau, cel puŃin, a acelora dintre ei care reprezintă majoritatea absolută a capitalului social. Depăşirea acelor limite se sancŃionează cu asumarea implicită a responsabilităŃilor personale a administratorului care a nesocotit stipulaŃiile actului constitutiv al societăŃii. Printre actele de acest gen s-ar putea 26 Din păcate în forma finală nu se mai regăsesc unele dispoziŃii ale art.215 şi art.219 din proiectul Codului civil care reglementau asemenea situaŃii.

192

menŃiona: înstrăinarea imobilelor, contractarea de împrumuturi peste o anumită valoare prestabilită, gajarea sau ipotecarea bunurilor societăŃii pentru garantarea unor credite acordate de o bancă comercială în favoarea altei societăŃi comerciale sau a unor terŃi sau chiar a unui asociat etc. În doctrină s-a remarcat însă pe bună dreptate că actul constitutiv nu trebuie să fie prea restrictiv în această privinŃă. Administratorilor trebuie să li se lase o marjă suficient de largă pentru a-şi putea manifesta, în mod liber şi nestânjenit, iniŃiativa în îndeplinirea actelor de gestiune a patrimoniului social. În acest context s-ar putea discuta dacă prevederile actului constitutiv prin care sunt desemnaŃi administratorii societăŃii, precum şi cele care prevăd restricŃii impuse administratorilor sunt opozabile terŃilor. Şi asta deoarece pot fi imaginate numeroase situaŃii în care un asociat care nu are nu are dreptul de a administra societatea şi nici procură pentru a încheia acte juridice în numele societăŃii încheie totuşi astfel de acte, ori situaŃii în care un administrator, deşi legal desemnat, încheie un act juridic cu depăşirea limitelor împuternicirilor conferite prin actul constitutiv. Astfel, pe de o parte, prin prisma principiului relativităŃii contractului, aceste restricŃii nu ar trebui să fie opozabile terŃilor, deoarece aceştia nu au participat la perfectarea actului constitutiv. Pe de altă parte, însă, acest principiu nu poate primi câmp liber de aplicare în cazul contractului prin care se constituie societatea comercială, deoarece clauzele acelui contract sunt supuse publicităŃii în momentul înregistrării societăŃii, prin înscrierea lor în Registrul de stat al întreprinderilor. În soluŃionarea acestei probleme trebuie avute în vedere atât interesele societăŃii şi cât şi drepturile terŃului cocontractant, care nu poate fi pus în situaŃia inechitabilă de a suporta consecinŃele relei-credinŃe a unui asociat sau unui administrator al societăŃii. Astfel, potrivit art.124 alin.3 fraza a III-a din Codul civil, în raporturile cu terŃii, societatea nu are dreptul să invoce clauzele actului de constituire prin care se limitează împuternicirile membrilor societăŃii, cu excepŃia cazurilor în care societatea va demonstra că terŃul, în momentul încheierii actului juridic, cunoştea sau trebuia să cunoască faptul că membrul nu este împuternicit să acŃioneze în numele societăŃii. Astfel că, după părerea noastră, în cazul în care limitarea împuternicirilor asociaŃilor a fost înscrisă în Registrul de stat al întreprinderilor, societatea va putea invoca cu succes acest fapt împotriva unui terŃ, întrucât din momentul înscrierii aceste informaŃii devin publice şi sunt accesibile terŃului. Deşi dispoziŃia legală se referă în mod expres doar la situaŃia asociatului, considerăm că nimic nu se opunea ca acelaşi principiu să se aplice şi în cazul administratorului care şi-a depăşit împuternicirile. 3. ObligaŃiile administratorilor. Potrivit literaturii de specialitate, administratorii societăŃii în nume colectiv au următoarele îndatoriri principale: a) să administreze afacerile societăŃii cu diligenta unui bun comerciant şi să depună aceleaşi eforturi pe care le-ar depune în cazul în care şi-ar administra propriile afaceri; b) să nu abuzeze de semnătura socială. Totuşi, dacă operaŃiunea încheiată de administrator nu este îndeplinită în mod curent de societate, dar nu excede limitele stabilite prin actul constitutiv privind obiectul de activitate şi puterile administratorului, ea poate fi îndeplinită, însă numai dacă toŃi asociaŃii sunt de acord în prealabil cu săvârşirea ei (art.124 alin.2 din cod). În caz contrar, el va fi răspunzător pentru daunele cauzate societăŃii, dar societatea rămâne obligată faŃă de terŃii de bună-credinŃă; c) să îndeplinească îndatoririle lor în conformitate cu legea, actul constitutiv şi hotărârile asociaŃilor. 4. Controlul gestiunii societăŃii. Datorită numărului mic de asociaŃi şi a volumului redus al activităŃii, societatea în nume colectiv nu are anumite persoane special desemnate pentru exercitarea controlului asupra gestiunii administratorilor, aşa cum sunt cenzorii în societăŃile de capitaluri. În absenŃa unor cenzori, fiecare dintre asociaŃii care nu este administrator al societăŃii va exercita dreptul de control asupra gestiunii societăŃii. Acest drept se exercită atât prin participarea la luarea deciziilor de către asociaŃi în problemele esenŃiale ale activităŃii

193

societăŃii, cât şi prin verificarea tuturor documentelor ce Ńin de activitatea societăŃii. Astfel, potrivit art.124 alin4 din Codul civil, fiecare membru al societăŃii în nume colectiv, indiferent de faptul este sau nu împuternicit să administreze societatea, are dreptul să ia cunoştinŃă, personal sau asistat de un expert, de toata documentaŃia privind administrarea. Orice clauză prin care s-ar exclude sau limita acest drept este nulă.

Articolul 125. Reprezentarea societăŃii în nume colectiv (1) Dreptul şi obligaŃia de a reprezenta societatea în nume colectiv îl au toŃi membrii ei. (2) Actul de constituire poate stipula dreptul unuia sau mai multor membri de a reprezenta societatea. În acest caz, ceilalŃi membri nu au dreptul să o reprezinte. (3) În cazul în care dreptul de reprezentare aparŃine mai multor membri, fiecare are dreptul să acŃioneze de sine stătător dacă actul de constituire nu prevede că ei trebuie să acŃioneze în comun. (4) În cazul desemnării administratorilor dintre terŃi, dreptul de a reprezenta societatea în nume colectiv poate fi stipulat în actul de constituire. (5) Persoanele care au dreptul de a reprezenta societatea în nume colectiv sunt obligate să notifice despre desemnarea lor organul de stat unde este înregistrată. (6) Prevederile actului de constituire care limitează dreptul asociaŃilor de a reprezenta societatea în nume colectiv nu sunt opozabile terŃilor de bună-credinŃă. Buna-credinŃă se prezumă. 1. Reprezentarea societăŃii în nume colectiv. Art.125 din Codul civil stabileşte regula în materia reprezentării societăŃilor în nume colectiv, şi anume că ori de câte ori nu se prevede altfel prin actul constitutiv fiecare asociat are dreptul de a reprezenta societatea şi, implicit de a încheia orice act în numele societăŃii, în limitele legii şi ale obiectului de activitate. Această regulă este o particularizare a celei înscrise în art.124 alin.1 din cod. Considerăm că tehnica aleasă de legiuitor de a reglementa printr-un articol separat reprezentarea societăŃii în nume colectiv nu este cea mai indicată, deoarece dispoziŃiile alin.1-4 ale art.125 din cod le reformulează practic pe cele ale art.124 din cod care reglementează administrarea societăŃii. Şi aceasta deoarece, în principiu, sub raportul statutului juridic, administratorul cumulează în persoana sa o dublă calitate, şi anume: pe de o parte, el este un organ de gestiune, iar, pe de altă parte, administratorul este şi se manifestă şi ca un organ de reprezentare a societăŃii în raporturile juridice ale acesteia. Ca organ de gestiune a patrimoniului social, administratorul este abilitat să decidă în tot ceea ce priveşte patrimoniul societăŃii, în vederea realizării obiectului de activitate al societăŃii şi a scopului avut în vedere la constituirea acesteia. Ca organ de reprezentare a societăŃii, administratorul acŃionează nu în numele său personal, ci în numele şi pe contul societăŃii. Actele juridice pe care el le îndeplineşte în această calitate, produc efecte direct în persoana societăŃii. Astfel fiind, considerăm că funcŃia de reprezentare a societăŃii este de natura activităŃii administratorului, acesta putând reprezenta societatea în relaŃiile cu terŃii, chiar dacă actul constitutiv nu menŃionează nimic în această privinŃă. În consecinŃă, nu găsim nici o raŃiune pentru reglementarea separată a dreptului de reprezentare a societăŃii separat de dispoziŃiile legale privind administrarea societăŃii. Sigur, au existat şi opinii în literatura de specialitate, care au rămas însă izolate, potrivit cărora administrarea societăŃii nu se confundă cu reprezentarea, iar administratorii reprezintă, în regulă generală, simple organe deliberative, dar nu şi organe prin care se exprimă voinŃa socială; astfel încât, pentru a putea reprezenta societatea în relaŃiile cu terŃii, o persoană, asociat sau administrator, ar trebui să fie învestită expres cu această putere, fie la constituirea societăŃii, fie ulterior. Din

194

punctul nostru de vedere, aceste opinii nu sunt justificate. Considerăm că, singurele limitări care ar putea fi aduse puterilor administratorilor sunt cele stipulate în actul constitutiv. Astfel, este posibil, dacă se prevede prin actul constitutiv, ca un administrator să nu aibă drept de reprezentare al societăŃii în relaŃiile cu terŃii. Potrivit art.125 alin.4 din cod, persoanele care au dreptul de a reprezenta societatea în nume colectiv sunt obligate să notifice despre desemnarea lor organul de stat unde societatea este înregistrată. O asemenea notificare este importantă deoarece din momentul înscrierii acestui fapt în Registrul de stat al întreprinderilor persoana respectivă va putea încheia acte juridice valabile în numele societăŃii, şi pentru societate, acte apte să genereze obligaŃii şi drepturi subiective valabile atât pentru societate, cât şi pentru terŃii cu care aceasta intră în raporturi juridice. Totuşi, în ceea ce priveşte terŃii de bună credinŃă, societatea nu va putea invoca prevederile actului de constituire prin care se limitează dreptul asociaŃilor de a reprezenta societatea în nume colectiv (art.125 alin.6 din cod27).

Articolul 126. Lipsirea şi renunŃarea la dreptul de administrare şi de reprezentare a societăŃii în nume colectiv (1) Dacă există motive întemeiate, la cererea oricărui membru, instanŃa de judecată poate priva persoana de dreptul de a administra şi a reprezenta societatea în nume colectiv. Motive întemeiate sunt, printre altele, încălcarea gravă a obligaŃiilor şi imposibilitatea exercitării atribuŃiilor. (2) Printr-o declaraŃie adresată persoanelor cu drept de administrare şi reprezentare, fiecare membru poate renunŃa în orice moment la dreptul de a administra şi a reprezenta societatea. 1. Încetarea dreptului de administrare a societăŃii în nume colectiv. Dreptul de a administra şi reprezenta societatea în nume colectiv încetează fie prin revocarea administratorului (art.126 alin.1 din cod), fie prin renunŃarea acestuia la dreptul de a administra şi reprezenta (art.126 alin.2 din cod), precum şi prin expirarea termenului duratei mandatului încredinŃat, moartea sau incapacitatea administratorului ori dizolvarea societăŃii (acestea din urmă cazuri de încetare a funcŃiilor administratorului, deşi nu sunt prevăzute expres de Codul civil, nu comportă nici o discuŃie deoarece sunt împrejurări obiective care nu antrenează modificarea actului constitutiv şi deci nu necesită îndeplinirea unor formalităŃi sau proceduri speciale de către asociaŃi). a) Revocarea administratorului. În privinŃa revocării administratorului Codul civil prevede că, în cazul în care există motive întemeiate, instanŃa de judecată, la cererea oricărui asociat, “va putea priva persoana de dreptul de a administra şi reprezenta societatea în nume colectiv” (art.126 alin.1 din cod). După opinia noastră, formularea legală este deficitară din mai multe considerente. Astfel, aşa cum am arătat mai sus, este nejustificată abordarea separată a dreptului de administrare şi a dreptului de reprezentare, întrucât ambele reprezintă prerogative ale funcŃiei de administrator. În ceea ce priveşte situaŃiile în care societatea este reprezentată de alte persoane decât administratorii acesteia se vor aplica întotdeauna regulile de la mandat. Această concluzie rezultă fără nici o urmă de îndoială din dispoziŃiile art.124 alin.3 fraza a II-a din cod, potrivit cărora, dacă administrarea societăŃii este încredinŃată unor administratori, asociaŃi sau nu, ceilalŃi asociaŃi au nevoie de procură de la administratorii desemnaŃi pentru a încheia acte juridice în numele societăŃii. Pe de altă parte, dispoziŃiile art.126 nu Ńin cont de faptul că, calitatea de administrator poate fi dobândită atât de către unul 27

Această dispoziŃie nu reprezintă altceva decât o reluare inexplicabilă a dispoziŃiilor alin.3 al art.124 din Codul civil.

195

sau mai mulŃi asociaŃi cât şi de către persoane din afara societăŃii. În acest din urmă caz, considerăm că ar fi normal şi logic ca asociaŃii societăŃii, atâta timp cât au înŃeles să renunŃe la posibilitatea de a administra ei înşişi societatea şi au încredinŃat administrarea societăŃii unor administratori neasociaŃi, să-i poată oricând revoca pe aceştia, respectând, bineînŃeles, principiul simetriei actelor juridice, în sensul că revocarea administratorilor neasociaŃi să se facă cu acelaşi număr de voturi cu care s-a făcut desemnarea. Mai mult chiar, considerăm că revocarea administratorului neasociat poate interveni oricând şi independent de vreo culpă a acestuia, fiind vorba de o revocare ad nutum. În susŃinerea teoriei enunŃate se poate argumenta şi cu faptul că dispoziŃiile art.126 alin.1 din cod urmăresc în mod prioritar protejarea intereselor asociaŃilor, prin evitarea posibilităŃii de înlăturare abuzivă a unui asociat de la administrarea societăŃii, ştiindu-se că aceştia poartă o răspundere nelimitată pentru datoriile sociale. În considerarea celor expuse mai sus, apreciem că dispoziŃiile art.126 alin.1 din cod se vor aplica doar în ceea ce priveşte revocarea administratorilor care întrunesc în aceeaşi persoană două calităŃi distincte, şi anume aceea de asociat şi aceea de administrator. Revocarea administratorului asociat se va putea face, aşadar, la solicitarea oricărui asociat dar numai prin hotărâre judecătorească şi numai dacă există temeinice în acest sens. ExistenŃa sau, după caz, inexistenŃa unor asemenea motive este lăsată la aprecierea instanŃei judecătoreşti, legea făcând doar o enumerare exemplificativă. Astfel, potrivit art.126 alin.1 fraza a doua din cod, sunt considerate motive întemeiate: încălcarea gravă a obligaŃiilor şi imposibilitatea exercitării atribuŃiilor. În acest din urmă caz, considerăm că nu poate fi vorba de o imposibilitate obiectivă (cum ar fi, moartea sau incapacitatea administratorului, în asemenea ipoteze funcŃia de administrator încetând de drept), ci, mai degrabă, de o nepriceperea sau inabilitatea profesională. Ar putea constitui motive temeinice pentru revocarea administratorului şi neglijenŃa gravă în îndeplinirea atribuŃiilor sau însărcinărilor ce i-au fost încredinŃate, precum şi incorectitudinea (indiferent de natura ei sau de modul în care se manifestă). Revocarea administratorului va produce efecte fată de societate din momentul rămânerii definitive a hotărârii prin care a fost pronunŃată, iar faŃă de terŃi numai din momentul înscrierii, cu titlu de menŃiuni, a hotărârii de revocare în Registrul de stat al întreprinderilor. Ipotetic vorbind, până la acea dată, administratorul în cauză va putea încheia acte juridice cu terŃii ca şi cum nimic nu s-ar fi întâmplat. Acele acte juridice îşi vor produce efectele normale atât în persoana societăŃii, cât şi în ce priveşte pe terŃii implicaŃi. b) RenunŃarea la dreptul de administrare a societăŃii în nume colectiv. RenunŃarea la dreptul de administrare este o manifestare unilaterală de voinŃă a administratorului, în sensul de a-şi declina această calitate, iar asociaŃii nu îl pot obliga pe acela care şi-a exprimat voinŃa într-un atare sens să revină asupra deciziei luate. RenunŃarea are un caracter discreŃionar, putând interveni în orice moment, singura condiŃie cerută de lege este aceea a notificării celorlalŃi administratori asupra renunŃării (art.126 alin.2 din cod). Desigur, în condiŃiile în care datorită renunŃării societăŃii i-a fost cauzat un prejudiciu, aceasta va avea dreptul la despăgubiri. O anumită particularitate o reprezintă ipoteza administratorului renunŃător care a fost desemnat în această funcŃie prin actul constitutiv al societăŃii ca unic administrator. Într-o atare ipoteză asociaŃii vor fi puşi în situaŃia de a numi un alt administrator, ceea ce de facto presupune modificarea contractului de constituire.

Articolul 127. Repartizarea veniturilor şi pierderilor societăŃii în nume colectiv

196

(1) Veniturile şi pierderile societăŃii în nume colectiv se repartizează între membrii ei proporŃional participaŃiunilor la capitalul social, dacă actul de constituire sau acordul membrilor nu prevede altfel. Acordul cu privire la înlăturarea membrului societăŃii de la participarea la veniturile sau pierderile societăŃii este nul. (2) Asociatul care a acŃionat în interesul societăŃii în nume colectiv fără împuternicire are dreptul, dacă societatea nu a acceptat actele juridice încheiate de el, sa-i ceară compensarea cheltuielilor suportate, în limita beneficiului sau a economiilor obŃinute de societate ca rezultat al acŃiunilor lui. (3) Dacă, drept urmare a pierderilor suportate, activele nete ale societăŃii în nume colectiv vor deveni mai mici decât capitalul ei social, venitul obŃinut de societate nu va fi repartizat între membrii ei până când valoarea activelor nete nu va depăşi cuantumul capitalului social. 1. Distribuirea beneficiilor şi a pierderilor înregistrate de societate. Scopul urmărit de asociaŃi cu ocazia constituirii societăŃii în nume colectiv, ca de altfel a oricărei societăŃi comerciale, este acela de a realiza beneficii şi de a le împărŃi între ei. Însă activitatea comercială desfăşurată poate înregistra şi pierderi, în acest caz, datorită legăturii sociale care îi uneşte, asociaŃii trebuie să participe şi la suportarea pierderilor. În general, asociaŃii preferă să stabilească modul de împărŃire a beneficiilor şi de suportare a pierderilor înregistrate de societate prin actul constitutiv al societăŃii. Totuşi, pentru ipoteza în care asociaŃii nu fac asemenea precizări în actul constitutiv, art.127 alin.1 din Codul civil, stabileşte regula conform căreia beneficiile şi pierderile societăŃii în nume colectiv se repartizează între asociaŃi proporŃional participării lor la capitalul social. Această regulă însă poate fi amendată prin stipulaŃii contractuale contrare din actul constitutiv sau chiar printr-o hotărâre luată în unanimitate de către asociaŃi. Astfel, asociaŃii au facultatea să stipuleze ca repartizarea beneficiilor să se facă Ńinându-se seama de gradul de participare al fiecăruia dintre ei la realizarea activităŃii comerciale a societăŃii sau la administrarea societăŃii. Principiul care va guverna orice acord a asociaŃilor privind împărŃirea beneficiilor şi pierderilor decurge din însăşi finalitatea societăŃii – toŃi asociaŃii trebuie să primească beneficii şi să participe la împărŃirea pierderilor, iar clauzele derogatorii de la regula proporŃionalităŃii distribuirii dividendelor sunt admise până la limita în care ele frizează clauza leonină. Depăşirea acestei limite se sancŃionează cu nulitatea absolută a lor. Astfel, nici un asociat nu va putea fi exclus de la beneficii sau exonerat de a suporta pierderile (art.127 alin.1 fraza a II-a din cod). După opinia noastră, în contractul de constituire nu vor putea fi înserate nici clauze prin care unul din asociaŃi să fie limitat la beneficii vădit derizorii sau clauze prin care se garantează unuia dintre asociaŃi un minim de foloase, pentru că acestea echivalează cu excluderea participării la beneficiile sau pierderile societăŃii. SancŃiunea prevăzută de lege în aceste situaŃii este nulitatea unei asemenea clauze, urmând ca celelalte clauze ale actului constitutiv să-şi menŃină valabilitatea. Cât priveşte împărŃirea beneficiilor şi pierderilor societăŃii în acest caz, se va aplica regula consacrată de art.127 alin.1 din cod. AsociaŃii au deplina libertate să decidă dacă întregul profit este supus distribuirii, sau dacă numai o parte a acestuia va primi o astfel de destinaŃie, cealaltă parte a profitului urmând a fi folosită în alte scopuri (cum ar fi, de exemplu, constituirea sau alimentarea unui fond de rezervă sau a de dezvoltare, etc.). MenŃionăm că distribuirea de beneficii asociaŃilor se va putea face numai din profitul net obŃinut de societate. Astfel, dacă, drept urmare a pierderilor suportate, activele nete ale societăŃii au devenit mai mici decât capitalul ei social, venitul obŃinut de societate nu va putea fi repartizat între membrii ei până când valoarea activelor nete nu va depăşi cuantumul capitalului social (art.127 alin.3 din cod). În ceea ce ne priveşte, considerăm că o asemenea restricŃie este superfluă în cazul societăŃilor în nume colectiv, întrucât răspunderea pentru

197

datoriile societăŃii nu este limitată doar la patrimoniul acesteia ci toŃi asociaŃii răspund nelimitată şi solidară cu tot patrimoniul lor pentru orice obligaŃie a societăŃii, ori în aceste condiŃii orice diminuare a activelor nete ale societăŃii nu va afecta în nici un fel interesele creditorilor sociali. 2. Recuperarea cheltuielilor efectuate de asociaŃi în realizarea scopului societăŃii. În îndeplinirea obligaŃiei de administra şi reprezenta societatea, orice asociat poate fi pus în situaŃia de a cheltui anumite sume de bani în interesul societăŃii. Intr-o atare ipoteză, acel asociat este îndreptăŃit să primească ceea ce a cheltuit, sens în care el trebuie să prezinte societăŃii documentele justificative ale cheltuielilor făcute. Dar care va fi soluŃia în situaŃia în care asociatul acŃionează în numele societăŃii fără a avea acest drept? ImportanŃa soluŃionării acestei chestiuni este dată tocmai de faptul că societatea nu va putea invoca lipsa validităŃii actului în raporturile cu terŃii de bună credinŃă pe motivul că asociatul care a încheiat actul juridic respectiv nu avea dreptul de a reprezenta societatea. Considerăm că, în ipoteza în care societatea a suferit un prejudiciu în urma demersului întreprins de asociatul în culpă, ea va prelua eventualul beneficiul a respectivei afaceri cu titlu de reparare a pagubei, iar atunci când beneficiul nu va acoperi integral paguba încercată, societatea va avea posibilitatea să promoveze o acŃiune în responsabilitate delictuală împotriva acelui asociat. Pe de altă parte, dacă societatea a avut de câştigat de pe urma unui astfel de demers a asociatului, legea acordă acestuia din urmă dreptul de a solicita societăŃii compensarea cheltuielilor suportate de el în limita beneficiului sau a economiilor obŃinute de către societate ca rezultat al acŃiunilor sale (art.127 alin.2 din Codul civil).

Articolul 128. Răspunderea membrilor societăŃii în nume colectiv pentru obligaŃiile ei (1) Membrii societăŃii în nume colectiv poartă răspundere subsidiară solidară cu tot patrimoniul lor pentru obligaŃiile societăŃii. (2) Membrul societăŃii în nume colectiv care nu este fondatorul ei poarta răspundere în egală măsura cu alŃi membri pentru obligaŃiile apărute până la încadrarea lui în societate. (3) Membrul care a ieşit din societatea în nume colectiv poartă răspundere, pentru obligaŃiile apărute până la ieşirea lui din societate, în egală măsură cu membrii rămaşi, în termen de 2 ani din ziua aprobării dării de seamă despre activitatea societăŃii pentru anul în care a ieşit din societate. (4) Asociatul faŃă de care este introdusă o acŃiune pentru obligaŃiile societăŃii în nume colectiv poate opune numai excepŃiile la care societatea sau asociatul personal are dreptul. (5) Acordul membrilor societăŃii în nume colectiv asupra limitării sau înlăturării răspunderii prevăzute de prezentul articol este nul. 1. Răspunderea asociaŃilor pentru obligaŃiile sociale. În concepŃia Codului civil, societatea în nume colectiv beneficiază de personalitate juridică. Fiind subiect de drept distinct, societatea are dreptul să îşi asume obligaŃii în raporturile cu terŃii şi, pe cale de consecinŃă, va răspunde cu patrimoniul propriu pentru nerespectarea obligaŃiilor în cauză. Însă pentru obligaŃiile sociale, răspunderea va revine nu numai societăŃii în nume colectiv, ci şi asociaŃilor acesteia. În acest sens, art.128 alin.1 din cod dispune: “Membrii societăŃii în nume colectiv poartă răspundere subsidiară solidară cu tot patrimoniul lor pentru obligaŃiile societăŃii”. Astfel că, asociaŃii societăŃii în nume colectiv au o răspundere solidară şi nelimitată pentru datoriile sociale. Răspunderea lor are totodată un caracter subsidiar. În

198

doctrină s-a afirmat că asociaŃii societăŃii în nume colectiv sunt garanŃi ai executării de către societate a propriilor datorii, fiind într-o poziŃie asemănătoare fidejusorului faŃă de creditorii sociali şi faŃă de societate (care rămâne obligatarul principal), iar asociatul plătitor are o acŃiune în regres contra societăŃii. Întrucât răspunderea solidară şi nelimitată a asociaŃilor din societatea în nume colectiv este de esenŃa unei altfel de societăŃi, orice acord a asociaŃilor prin care limitează, divide sau exclude răspunderea acestora este nul de drept (art.128 alin.5 din Codul civil). Prin această dispoziŃie a codului se urmăreşte ocrotirea terŃilor contractanŃi. ExistenŃa unei duble răspunderi pentru obligaŃiile sociale, a societăŃii şi a asociaŃilor, ridică problema de a şti care este modul de funcŃionare a acestei răspunderi. Va trebui creditorul social să se îndrepte mai întâi împotriva societăŃii sau va putea acŃiona în instanŃă direct asociaŃii? Va avea asociatul care a plătit datoria societăŃii o acŃiune în regres împotriva societăŃii? Dar împotriva celorlalŃi asociaŃi? Răspunderea acestora din urmă va fi şi ea solidară într-o asemenea ipoteză? Din păcate, deşi această problematică este de o importanŃă majoră, legiuitorul, în mod inexplicabil, nu a considerat necesar să o reglementeze. Chiar dacă din prevederile alin.4 al art.128 Cod civil, potrivit cărora asociatul faŃă de care este introdusă o acŃiune pentru obligaŃiile societăŃii în nume colectiv poate opune numai excepŃiile la care societatea sau asociatul personal are dreptul, s-ar putea deduce că creditorii sociali şiar putea îndrepta acŃiunea direct împotriva asociaŃilor, o asemenea posibilitate ar fi de natură să înlăture practic caracterul subsidiar al răspunderii asociaŃilor. Astfel, societatea ar putea oricând evita răspunderea pentru obligaŃiile sociale, transferând-o asociaŃilor prin simpla neexecutare a obligaŃiilor, ori, după cum e şi firesc, caracterul subsidiar al răspunderii presupune posibilitatea obŃinerii beneficiului de discuŃiune, adică acea excepŃie prin care creditorii sunt obligaŃi să urmărească mai întâi bunurile debitorului principal şi numai în măsura imposibilităŃii satisfacerii creanŃelor lor vor putea urmări şi patrimoniul debitorilor subsidiari. În consecinŃă, considerăm că răspunderea pentru nerespectarea obligaŃiilor sociale incumbă societăŃii, ca persoană juridică, întrucât aceste obligaŃii fac parte din patrimoniul ei, şi care patrimoniu este separat de cel a asociaŃilor, iar răspunderea subsidiară a asociaŃilor are doar rolul de a garanta obligaŃiile sociale a căror executarea cade în sarcina societăŃii. Nu se poate vorbi de o răspundere solidară a societăŃii şi a asociaŃilor faŃă de creditorii sociali. Tocmai din acest motiv, legiuitorul, pentru a fi pe deplin consecvent, a eliminat din forma finală a Codului civil textul art.223 alin.4 din proiect, care acorda creditorilor sociali posibilitatea de a se îndrepta direct împotriva asociaŃilor societăŃii după ce societatea era pusă în întârziere prin notificare. O asemenea dispoziŃie, chiar dacă are avantajul de a proteja interesele creditorilor, nu Ńinea cont de caracterul subsidiar al răspunderii asociaŃilor şi nici din celelalte principii care decurg din calitatea de persoană juridică a societăŃii în nume colectiv. În concluzie, răspunderea asociaŃilor societăŃii în nume colectiv pentru datoriile sociale asumate în numele societăŃii de reprezentaŃii ei (legali sau de fapt)28 este subsidiară răspunderii societăŃii. Astfel, creditorii trebuie să urmărească mai întâi societatea şi, în cazul în care patrimoniul acesteia nu este îndestulător pentru plata creanŃelor sociale, pot urmări şi pe asociaŃi (această soluŃie aplicându-se şi în cursul lichidării societăŃii). În mod concret, după ce vor obŃine un titlu executoriu împotriva societăŃii (sau acest titlu executoriu există deja) creditorii sociali vor porni executarea silită a societăŃii, şi numai dacă creanŃa acestora nu a fost satisfăcută, ei vor putea să se îndrepte, pe baza acelui titlu29, împotriva asociaŃilor. 28 Pentru a putea pretinde un drept de creanŃă împotriva societăŃii, terŃul trebuie să dovedească faptul că operaŃiunea din care rezultă creanŃa a fost încheiată în numele societăŃii şi că această operaŃiune a fost încheiată din partea societăŃii de către o persoană autorizată sau care, în mod aparent, era o persoană autorizată. 29 Deşi prevederile Codului civil nu o conŃin o dispoziŃie expresă în acest sens, considerăm că titlul executoriu împotriva societăŃii este opozabil şi asociaŃilor, astfel încât respectivii creditori vor putea urmări pe baza aceluiaşi titlu şi pe asociaŃi, nemaifiind necesar un alt titlu executor de obligare a asociaŃilor la plată.

199

Desigur că, în cazul în care societatea în nume colectiv a fost declarată insolvabilă sau dacă în urma lichidării activelor societăŃii creanŃele creditorilor nu au fost satisfăcute integral, aceştia, în mod logic, nu se pot îndrepta decât direct împotriva asociaŃilor, iar asociaŃii vor putea vor putea invoca în apărarea lor doar excepŃiile pe care le-ar fi putut opune şi societatea (art.128 alin.4 teza I din cod). În toate celelalte situaŃii, dacă creditorii sociali se îndreptă direct împotriva asociaŃilor, aceştia vor putea opune creditorilor beneficiul discuŃiunii, ca orice fidejusor de drept comun. O asemenea excepŃie se încadrează în categoria celor personale pe care legea le permite să le invoce (art. 128 alin.4 teza a II-a din cod). Răspunderea asociaŃilor este nelimitată şi solidară. Având o răspundere nelimitată, asociatul urmărit va răspunde pentru creanŃa creditorului, cu toate bunurile sale mobile şi imobile, prezente şi viitoare. De asemenea, fiind obligat solidar, asociatul urmărit va răspunde pentru întreaga creanŃă a creditorului neputând invoca un beneficiu de diviziune. BineînŃeles că, după ce va plăti întreaga creanŃă a creditorului, asociatul care a făcut plata va avea o acŃiunea în regres împotriva celorlalŃi asociaŃi, datorită faptului că plătind datoria socială el devine astfel creditor pentru partea care excede participarea lui la suportarea pierderilor societăŃii. Asociatul care a plătit o datorie a societăŃii nu va putea însă să urmărească pe un alt asociat pentru tot ceea ce a plătit în plus faŃă de ceea ce îi revenea să plătească, ci îl va putea urmări numai pentru ceea ce îi revine din obligaŃia de plată proporŃional cu participaŃiunea sa la capitalul social, dacă asociaŃii prin actul constitutiv nu au prevăzut o altă cotă parte de participare la pierderi. Cu alte cuvinte, solidaritatea asociaŃilor priveşte numai raporturile asociaŃilor cu terŃii, iar nu şi raporturile dintre asociaŃi, chiar dacă datoria a fost asumată în numele societăŃii. Dacă s-ar admite soluŃia contrară s-ar ajunge la un cerc vicios, unde asociatul care plăteşte poate să se întoarcă împotriva celorlalŃi, în solidar. Persoanele care devin asociaŃi ulterior înfiinŃării societăŃii în nume colectiv răspund solidar şi nemărginit pentru toate obligaŃiile contractate anterior de societate, orice clauză contrară fiind fără efect faŃă de terŃi (art.128 alin.2 din cod). MenŃionăm că, potrivit art.128 alin.3 din Codul civil, asociatul care a ieşit din societatea în nume colectiv răspunde, în egală măsură cu asociaŃii rămaşi, pentru “obligaŃiile apărute”30 până la ieşirea lui din societate, această răspundere prescriindu-se doar după trecerea unui termen de 2 ani din ziua aprobării dării de seamă despre activitatea societăŃii pentru anul în care a ieşit din societate. Prin această dispoziŃie se urmăreşte protejarea drepturilor creditorilor sociali, întrucât aceştia contractează cu societatea în considerarea nu numai a solvabilităŃii societăŃii ci şi a asociaŃilor pe care speră să-i regăsească în societate în momentul scadenŃei şi executării creanŃei sale. 2. Răspunderea asociaŃilor pentru încălcarea obligaŃiei de neconcurenŃă. Pentru a proteja interesele societăŃii în nume colectiv, legea interzice asociatului dintr-o asemenea societate să practice, fără acordul acesteia, activităŃi similare celor pe care le practică societatea (art.116 alin.2 din Codul civil). Pentru înlăturarea acestei interdicŃii este necesară existenŃa consimŃământului tuturor asociaŃilor, nu numai a celor care deŃin majoritatea capitalului social, pentru că numai în acest fel s-ar putea împiedica înŃelegerile dolosive între unii asociaŃi. Din această perspectivă, art.116 alin.2 din cod trebuie interpretat în sensul că participarea asociatului la activităŃi concurente ce atrag răspunderea sa personală trebuie cunoscută de toŃi asociaŃii, şi nu numai de majoritatea lor. Considerăm că existenŃa consimŃământului poate fi probată prin orice mijloc, fără a fi necesară exprimarea lui în scris. Mai mult chiar, art.116 alin.2 fraza a doua din cod stabileşte că, dacă asociaŃii au cunoscut activităŃile concurente ale unuia dintre ei înainte de data acceptării acestuia ca asociat în societate, consimŃământul se prezumă acordat.

30

Considerăm a fi fost mult mai indicată utilizarea în textul legii a expresiei “obligaŃii născute”, care este mult mai neechivocă decât cea folosită de legiuitor.

200

SancŃiunea violării interdicŃiei din art.116 alin.2 din cod nu poate fi anularea contractelor încheiate de asociat cu terŃii, deoarece terŃii nu pot avea obligaŃia de a cerceta dacă actele săvârşite de un asociat contravin sau nu unei interdicŃii legale, ea privind numai raporturile dintre asociat şi societate31. Astfel că, în cazul încălcării de către asociat a interdicŃiei de neconcurenŃă, societatea va putea doar fie să solicite să solicite despăgubiri asociatului culpabil, fie să decidă că asociatul a lucrat în contul ei şi, în consecinŃă, să preia drepturile şi obligaŃiile acestuia ori beneficiul care rezultă din actele încheiate (art.116 alin.3 fraza I din Codul civil). După cum s-a arătat în doctrină, societatea nu poate cumula dreptul de a cere despăgubiri de la asociat cu dreptul de a încasa beneficiile obŃinute de acesta prin operaŃiunile făcute în concurenŃă cu societatea. Cererea privind repararea prejudiciului sau cesiunea drepturilor şi obligaŃiilor (sau a beneficiului) se prescrie în termen de 3 luni de la data la care ceilalŃi asociaŃi au aflat sau trebuiau să afle despre încheierea actului, dar nu mai târziu de un an de la data încheierii acestuia (art.116 alin.3 fraza a II-a din cod).

Articolul 129. Modificarea componentei membrilor societăŃii în nume colectiv (1) În caz de retragere a unui membru al societăŃii în nume colectiv, de deces, declarare a dispariŃiei fără veste sau a incapacităŃii unui membru persoană fizică, de insolvabilitate, deschidere a procedurii de reorganizare în temeiul unei hotărâri judecătoreşti, de lichidare a membrului persoană juridică al societăŃii sau de urmărire de către un creditor a participaŃiunii membrului în capitalul social, societatea poate saşi continue activitatea dacă este prevăzut de actul de constituire al societăŃii sau dacă hotărârea privind continuarea activităŃii se adoptă în unanimitate de către membrii rămaşi. (2) Membrul societăŃii în nume colectiv poate fi exclus din societate dacă ceilalŃi membri cer, din motive întemeiate prin unanimitate de voturi, instanŃei de judecată excluderea lui. (3) Dacă membrul societăŃii în nume colectiv a ieşit din ea, participaŃiunile la capitalul social ale membrilor rămaşi se majorează corespunzător, dacă prin actul de constituire sau prin acordul membrilor nu este prevăzut altfel. (4) Membrul societăŃii în nume colectiv poate transmite, cu acordul celorlalŃi membri, participaŃiunea sa la capitalul social sau o parte din ea unui alt membru sau unui terŃ. O dată cu participaŃiunea trec, integral sau proporŃional părŃii transmise, drepturile membrului care a transmis participaŃiunea. 1. ConsideraŃii generale. În afara cazurilor generale de dizolvare prevăzute în art.86 din Codul civil pentru orice persoană juridică, societatea în nume colectiv încetează, potrivit art.129 alin.1 din Codul civil, dacă prin actul constitutiv sau hotărârea asociaŃilor nu se prevede altfel, prin: (a) Retragerea din societate a unui asociat. Prin ieşirea voluntară a unui asociat, societatea suferă o modificare faŃă de situaŃia juridică iniŃială, ceea ce justifică în lipsa unei stipulaŃii contrare a actului constitutiv sau a deciziei unanime a celorlalŃi asociaŃi dizolvarea societăŃii în nume colectiv32; (b) Decesul asociatului persoană fizică sau reorganizarea asociatului persoană juridică. În urma decesului unui asociat societatea în nume colectiv fie se dizolvă, fie îşi continuă activitatea, cu moştenitorii acestuia (dacă există acordul tuturor asociaŃilor în acest sens) ori 31

După opinia noastră, soluŃia menŃinerii contractelor încheiate cu terŃii nu se va mai justifica în cazul în care aceştia au fost de rea-credinŃă la data încheierii actului cu asociatul, acŃionând împreună cu acesta în scopul fraudării societăŃii în nume colectiv. 32 Pentru detalii vezi comentariul art.130 Cod civil.

201

fără moştenitorii asociatului decedat, cărora însă li se va plăti cota parte din activele nete ale societăŃii proporŃional participării asociatului în cauză la capitalul social. O soluŃie similară se aplică şi în cazul succesorilor rezultaŃi în urma reorganizării asociatului persoană juridică; (c) Incapacitatea asociatului persoană fizică sau insolvabilitatea unui asociat persoană juridică. Ca urmare a punerii sub interdicŃie a asociatului persoană fizică33 sau a declarării insolvabilităŃii asociatului persoană juridică34, patrimoniul acestora nu mai poate fi considerat o garanŃie pentru creditori, iar implicarea activă acestora în viaŃa socială nu mai este posibilă. Aceste împrejurări descalifică societatea şi justifică dizolvarea ei în lipsa unei clauze contrare sau a deciziei unanime a celorlalŃi asociaŃi; (d) Declararea judecătorească a dispariŃiei sau asociatului persoană fizică. Şi în acest caz datorită imposibilităŃii obiective a asociatului vizat de a participa la activitatea societăŃii în nume colectiv se impune dizolvarea societăŃii, dacă nu există o prevedere contrară în actul constitutiv sau dacă ceilalŃi asociaŃi nu au hotărât altfel; (e) Lichidarea asociatului persoană juridică; (f) Excluderea unui asociat ca urmare a urmăririi de către creditorii personali a participaŃiunii sale la capitalul social a societăŃii35. În ipoteza intervenirii oricăreia dintre situaŃiile enunŃate mai sus, societatea în nume colectiv, de regulă, îşi va înceta activitatea şi va fi supusă procedurii lichidării în condiŃiile prevăzute de lege. Societatea nu se dizolvă însă dacă există în actul constitutiv o clauză de continuare a activităŃii sau dacă acest lucru este hotărât de ceilalŃi asociaŃi în unanimitate. Continuarea activităŃii se va face întotdeauna într-o nouă componenŃă, fapt ce va trebui, în mod obligatoriu, reflectat şi în actul constitutiv al societăŃii. Cota parte a participaŃiunii la capitalul social a asociatului care nu se mai regăseşte în societate va fi împărŃită între asociaŃii rămaşi, prin majorarea proporŃională a participaŃiunilor fiecăruia corespunzător cotei pe care o deŃineau anterior, afară numai dacă prin actul constitutiv sau prin acordul asociaŃilor nu se prevede altfel (art.129 alin.3 din Codul civil). Având în vedere că patrimoniul societăŃii a fost constituit ca urmare a fructificării aporturilor asociaŃilor, inclusiv a celui care nu mai face parte din societate, este echitabil ca restul asociaŃilor să-l despăgubească pe el sau succesorii (creditorii) săi pentru partea care i-ar reveni şi care rămâne în proprietatea societăŃii. Ca regulă generală, spre a nu se perturba activitatea societăŃii, asociatul respectiv sau succesorii (creditorii) săi nu vor primi în natură o parte proporŃională din patrimoniul social ci o sumă de bani care să reprezinte contravaloarea acesteia. 2. Transmiterea participaŃiunii asociatului la capitalul social. După cum am mai arătat, în schimbul aporturilor lor, asociaŃii dobândesc anumite participaŃiuni, care le conferă calitatea de asociat, cu toate drepturile şi obligaŃiile aferente. Transmiterea participaŃiunilor implică şi transmiterea calităŃii de asociat. Întrucât schimbarea persoanei asociatului poate leza caracterul intuitu personae al societăŃii în nume colectiv - în locul asociatului iniŃial putând intra în societate o persoană care nu are calităŃile avute în vedere la constituirea societăŃii - Codul civil prevede că orice transmitere (prin cesiune, schimb sau donaŃie) a participaŃiunilor asociaŃilor să se facă doar cu acordul unanim al asociaŃilor, care trebuie să cunoască şi să evalueze calităŃile personale ale noului asociat (art.129 alin.4 din cod). ConsimŃământul tuturor asociaŃilor este cerut indiferent dacă transmiterea participaŃiunilor se face unui terŃ sau unui alt asociat. Modificarea structurii participaŃiunilor asociaŃilor la capitalul social va trebui înscrisă în Registrul de stat al întreprinderilor, iar transmiterea va produce efecte numai din ziua efectuării acestor menŃiuni în registrul indicat. 33

Vezi art.24 şi 25 din Codul civil. Vezi art.101 din Codul civil. 35 Pentru detalii vezi comentariul art.133 Cod civil. 34

202

Pentru protejarea intereselor societăŃii şi a terŃilor, Codul civil prevede că asociatul care a transmis participaŃiunea sa la capitalul social rămâne răspunzător faŃă de terŃi pentru obligaŃiile apărute până la ieşirea lui din societate (art.128 alin.3 din cod), iar noul asociat va răspunde, în egală măsură cu ceilalŃi asociaŃi, atât pentru obligaŃiile ivite ulterior încadrării sale în societate cât şi pentru obligaŃiile existente până la acel moment (art.128 alin.3 din cod). 3. Excluderea asociatului din societate. Societatea în nume colectiv este o societate care se bazează atât pe încrederea dintre asociaŃi şi pe calităŃile personale ale acestora, cât şi pe implicarea şi conlucrarea tuturor asociaŃilor la activităŃile comerciale ale societăŃii. Datorită acestui fapt, succesul sau insuccesul societăŃii depinde în mare măsură de faptele asociaŃilor, de activitatea pe care ei o desfăşoară în societate. Astfel că, în cazul în care un asociat nu îşi îndeplineşte obligaŃiile asumate faŃă de societate ori săvârşeşte anumite fapte potrivnice intereselor societăŃii, existenŃa societăŃii este ameninŃată. Pentru a proteja societatea şi, implicit, pentru a apăra interesele celorlalŃi asociaŃi, Codul civil reglementează posibilitatea excluderii din societate a asociatului indezirabil. Măsura excluderii asociatului din societate apare ca o sancŃiune aplicată asociatului şi, în acelaşi timp, ca un remediu pentru salvarea existenŃei societăŃii, în folosul celorlalŃi asociaŃi. Potrivit art.129 alin.2 din Codul civil excluderea unui asociat din societatea în nume colectiv se va putea face numai pentru motive temeinice la cererea unanimă a celorlalŃi asociaŃi şi va fi pronunŃată de instanŃa judecătorească. Regula unanimităŃii în ceea ce priveşte acordul asociaŃilor cu privire la excludere se justifică prin faptul că urmare a excluderii se va modifica implicit şi actul constitutiv. Este de la sine înŃeles că asociatul a cărui excludere se intenŃionează nu va putea vota în această chestiune. InstanŃa judecătorească sesizată de asociaŃi va aprecia dacă există “motivele întemeiate” pentru excludere cerute de lege. Din păcate Codul civil nu face o enumerare măcar enunŃiativă a unor asemenea motive. În doctrină s-a arătat că ar putea constitui motive temeinice pentru excluderea asociatului: (a) neefectuarea de către asociat a aportului angajat prin actul constitutiv36; (b) amestecarea fără drept în administrarea societăŃii, întrucât întinderea drepturilor şi obligaŃiilor sale în calitate de simplu asociat au fost convenite fie iniŃial prin actul constitutiv. fie ulterior prin consensul asociaŃilor, a cărei hotărâri este obligat să le respecte; (c) încălcarea limitelor mandatului primit de a administra şi reprezenta societatea; (d) săvârşirea de către asociatul administrator a unor fapte păgubitoare pentru societatea37; (e) urmărirea participaŃiunii asociatului de către creditorii personali38; alte cauze anume prevăzute în actul constitutiv ce nasc posibilitatea excluderii pe motivul nerespectării unor obligaŃii societare. S-ar putea discuta în context dacă motivele temeinice cerute de lege implică cu necesitate culpa asociatului. Se pune astfel problema cum se va proceda în cazul incapacităŃii sau insolvabilităŃii asociatului ori în cazul declarării judecătoreşti a dispariŃiei a asociatului persoană fizică sau a reorganizării asociatului persoană juridică ori a exercitării de către creditorii unui asociat a dreptului de a-i urmări participaŃiunea? Se va proceda la excluderea asociatului aflat în situaŃiile de mai sus în conformitate cu procedura prevăzută de art.133 din Codul civil sau calitatea sa de asociat va înceta prin simpla hotărâre a celorlalŃi asociaŃi ori ca urmare a unei stipulaŃii exprese în acest sens a actului constitutiv? După opinia noastră simpla intervenire a împrejurărilor menŃionate mai sus nu poate duce la încetarea ope legis a calităŃii de asociat, cu atât mai mult cu cât un asemenea fapt comportă în mod necesar modificarea 36

Vezi şi art.113 alin.5 din Codul civil. Considerăm că asociatul care îndeplineşte funcŃia de administrator va putea fi exclus din societate dacă săvârşeşte o fraudă în dauna societăŃii ori se serveşte de semnătura socială sau de capitalul social în folosul lui sau al altor persoane. Asemenea fapte reprezintă manifestări ale relei-credinŃe ori abuzului de putere şi trebuie sancŃionate cu excluderea din societate. 38 Vezi art.133 Cod civil. 37

203

actului constitutiv al societăŃii. Prin urmare, considerăm că şi în aceste ipoteze se va impune excluderea asociatului din societate prin acordul unanim al celorlalŃi asociaŃi, în caz contrar societatea urmând să se dizolve. Totuşi, întrucât situaŃiile enumerate nu implică culpa asociatului şi sunt expres prevăzute de lege ca şi cauze care în anumite condiŃii pot duce la dizolvarea societăŃii (art.129 alin.1 din cod), considerăm că excluderea asociatului în acest caz se va face cu votul unanim a asociaŃilor fără a mai fi necesară pronunŃarea unei hotărâri judecătoreşti în acest sens, măsura excluderii apărând exclusiv ca un remediu pentru salvgardarea societăŃii. Asociatul exclus din societate pierde calitatea de asociat de la data excluderii, cu toate consecinŃele care decurg din acest fapt. Acesta va avea dreptul la beneficii şi va suporta pierderile, până în ziua excluderii sale. De asemenea, asociatul exclus are dreptul la contravaloarea părŃii sale de participaŃiune la capitalul social. MenŃionăm însă, ca regulă generală, că, întrucât răspunderea asociatului pentru obligaŃiile sociale apărute până la data excluderii subzistă pe o perioadă de 2 ani calculaŃi din ziua aprobării dării de seamă despre activitatea societăŃii pentru anul în care a ieşit din societate, acesta nu-şi va putea retrage contravaloarea participaŃiunii care i se cuvine decât după împlinirea acestui termen.

Articolul 130. Retragerea membrului din societatea în nume colectiv (1) Membrul societăŃii în nume colectiv are dreptul să se retragă din ea cu condiŃia informării celorlalŃi membri cu cel puŃin 6 luni până la data retragerii. (2) Acordul dintre membrii societăŃii în nume colectiv asupra renunŃării la dreptul de retragere din societate este nul. 1. Retragerea asociatului din societate. În anumite cazuri, în cursul duratei societăŃii în nume colectiv, asociaŃii pot să îşi manifeste dorinŃa de a părăsi societatea. Retragerea din societate este ieşirea voluntară a unui asociat din societate, cu consecinŃa încetării calităŃii de asociat a acestuia. Reglementarea actuală conferă o largă libertate asociatului în ceea ce priveşte exercitarea opŃiunii de a se retrage din societatea în nume colectiv. Astfel, legea nu condiŃionează în nici un fel exercitarea dreptului de retragere de invocarea unor motive care ar legitima ieşirea din societate şi nici de acordul celorlalŃi asociaŃi. Singura condiŃie impusă de Codul civil este ca asociatul care doreşte să se retragă să notifice celorlalŃi asociaŃi intenŃia sa cu cel puŃin 6 luni înainte de data preconizată a retragerii (art.130 alin.1 din cod). Această cerinŃă este justificată de faptul că o retragere intempestivă a asociatului ar putea periclita existenŃa şi funcŃionarea normală a societăŃii. Orice convenŃie dintre asociaŃi asupra renunŃării la dreptul de retragere din societate este nulă de drept (art.130 alin.2 din cod).

Articolul 131. Efectele retragerii membrului din societatea în nume colectiv (1) Membrului care s-a retras din societatea în nume colectiv i se achită valoarea parŃii din patrimoniu proporŃional participaŃiunii lui în capitalul social dacă actul de constituire nu prevede altfel. (2) Prin înŃelegere dintre membrul care se retrage din societatea în nume colectiv şi membrii ramaşi, achitarea valorii patrimoniului poate fi înlocuită cu transmiterea lui în natură.

204

(3) Partea din patrimoniul societăŃii în nume colectiv sau valoarea acestei parŃi, ce i se cuvine membrului care se retrage, se determină conform bilanŃului întocmit la momentul retragerii. 1. Efectele retragerii asociatului din societate. Ca urmare a retragerii din societate, asociatul pierde calitatea de asociat. Acesta va avea, însă, dreptul la partea sa din patrimoniul societăŃii proporŃional participaŃiunii sale la capitalul social (art.131 alin.1 din Codul civil). În principiu, drepturile asociatului retras cuvenite pentru participaŃiunile sale se vor stabili prin acordul asociaŃilor. Legea impune doar, ca regulă generală, ca aceste drepturi să fie determinate conform unui bilanŃ întocmit la momentul retragerii (art.131 alin.3 din cod). În aceste condiŃii asociaŃii vor hotărî dacă asociatul retras va primi doar contravaloarea în bani a părŃii sale din patrimoniu sau dacă i se va transmite efectiv în natură această parte (art.131 alin.2 din cod). În caz de neînŃelegere între asociaŃi considerăm că drepturile asociatului retras vor fi stabilite de către instanŃele judecătoreşti. Retragerea asociatului din societate va trebui obligatoriu menŃionată în Registrul de stat al întreprinderilor, iar capitalul social al societăŃii se va reduce în mod corespunzător. Asociatul retras din societate poartă răspundere pentru obligaŃiile apărute până la ieşirea lui din societate, în egală măsură cu membrii rămaşi, în termen de 2 ani din ziua aprobării dării de seamă despre activitatea societăŃii pentru anul în care a ieşit din societate (art.128 alin.3 din cod). Prin retragerea asociatului societatea în nume colectiv suferă o modificare faŃă de situaŃia iniŃială, dar ea îşi va continua existenŃa. Numai excepŃional, când datorită retragerii numărul asociaŃilor s-a redus la unul singur, societatea se dizolvă, afară numai dacă asociatul rămas hotărăşte continuarea existenŃei societăŃii sub o altă formă, prin reorganizare (art.134 din Codul civil).

Articolul 132. Decesul sau reorganizarea membrului societăŃii în nume colectiv (1) Succesorii membrului societăŃii în nume colectiv decedat sau reorganizat pot deveni, dac actul de constituire nu interzice, asociaŃi cu acordul tuturor membrilor. Actul de constituire poate prevedea o majoritate de voturi pentru adoptarea deciziei de acceptare a succesorului în calitate de asociat. (2) Dacă membrii societăŃii în nume colectiv nu acceptă succesorii în calitate de asociaŃi, societatea este obligată să le plătească partea din activele nete, determinată la data decesului sau reorganizării, proporŃională părŃii din capitalul social deŃinute de asociatul decedat sau reorganizat. (3) Succesorul membrului societăŃii în nume colectiv poartă răspundere, în limitele patrimoniului care a trecut la el, de obligaŃiile pentru care, în conformitate cu art.128 alin.(2) şi (3), purta răspundere membrul decedat sau reorganizat. 1. Decesul asociatului persoană fizică sau reorganizarea asociatului persoană juridică. Potrivit Codului civil, în caz de deces al unuia dintre asociaŃi persoană fizică sau de reorganizare a asociatului persoană juridică, societatea în nume colectiv poate continua, asociaŃii rămaşi având la îndemână două posibilităŃi: fie să plătească succesorilor acestora partea ce revenea asociatului, fie să continue societatea cu aceştia. Posibilitatea de opŃiune există doar dacă actul constitutiv prevede sau asociaŃii hotărăsc în unanimitate continuarea activităŃii, în caz contrar societatea se va dizolva.

205

Societatea în nume colectiv va putea continua activitatea cu succesorii asociatului decedat sau reorganizat dacă există în acest sens acordul tuturor asociaŃilor sau acordul majorităŃii dintre ei, dacă actul constitutiv prevede un asemene cvorum pentru adoptarea deciziei (art.132 alin.1 din Codul civil). În ceea ce priveşte cerinŃa textului de lege invocat ca actul constitutiv să nu conŃină o clauză ce ar interzice cooptarea în societate a succesorilor asociatului decedat sau reorganizat, considerăm că o asemenea condiŃie este inoperantă, atâta timp cât asociaŃii rămaşi vor putea oricând modifica actul constitutiv în sensul contrar. S-ar putea presupune chiar că aceştia o fac în mod implicit atunci când îi acceptă în unanimitate în calitatea de asociaŃi pe succesorii asociatului decedat sau reorganizat. Deşi Codul civil nu o prevede în mod expres, considerăm că şi succesorii asociatului, în mod obligatoriu, vor trebui să-şi exprime consimŃământul cu privire la dobândirea calităŃii de asociat într-o societate în nume colectiv. Această cerinŃă apare, în mod logic, ca o consecinŃă a necesităŃii modificării actului constitutiv, modificare ce implică îndeplinirea în persoana noilor asociaŃi a aceloraşi formalităŃi şi condiŃii de fond care sunt necesare încheierii unui contract de constituire a unei societăŃi în nume colectiv. Astfel fiind, considerăm că nu vor putea fi cooptaŃi în societate moştenitorii minori sau incapabili ai asociatului decedat, chiar dacă o clauză de continuare cu moştenitorii a activităŃii societăŃii există în actul constitutiv. În cazul în care moştenitorii asociatului decedat sau succesorii asociatului reorganizat nu sunt acceptaŃi în calitate de asociaŃi în societate sau nu consimt ei să devină asociaŃi, societatea este obligată să le plătească partea din activele nete, determinată la data decesului sau reorganizării, proporŃională părŃii din capitalul social deŃinute de asociatul decedat sau reorganizat (art.132 alin.2 din cod). Prin similitudine cu situaŃia retragerii asociatului, succesorii vor avea dreptul la o parte în natură din patrimoniul social, ci numai la o sumă de bani care să reprezinte valoarea acesteia. Succesorii vor avea, de asemenea, dreptul şi la beneficiile cuvenite asociatului decedat sau reorganizat până la data decesului sau reorganizării. În ceea ce priveşte responsabilitatea succesorilor asociatului decedat sau reorganizat, art.132 alin.3 din Codul civil, prevede că aceştia vor răspunde pentru datoriile sociale apărute până în momentul decesului sau reorganizării doar până la concurenŃa activului patrimoniului pe care l-au preluat de la asociatul decedat sau reorganizat. Ca urmare a decesului asociatului persoană fizică sau reorganizării asociatului persoană juridică, indiferent de natura schimbărilor intervenite, noua situaŃie juridică din societatea trebuie reflectată în actul constitutiv al societăŃii şi în Registrul de stat al întreprinderilor.

Articolul 133. Urmărirea participaŃiunii membrului din capitalul social al societăŃii în nume colectiv (1) Urmărirea participaŃiunii din capitalul social al membrului societăŃii în nume colectiv pentru datoriile lui nelegate de participarea la societate (datorii personale) se permite doar în cazul insuficienŃei unui alt patrimoniu al acestuia pentru onorarea datoriilor. Creditorii unui astfel de membru sunt în drept să ceară societăŃii separarea unei părŃi din patrimoniul ei proporŃional participaŃiunii debitorului la capitalul social pentru urmărirea acestei părŃi. Partea din patrimoniul societăŃii susceptibilă separării sau valoarea ei se determină conform unui bilanŃ întocmit la momentul înaintării pretenŃiilor creditorilor cu privire la separare. (2) Urmărirea patrimoniului proporŃional participaŃiunii membrului la capitalul social condiŃionează excluderea membrului din societatea în nume colectiv şi atrage efectele prevăzute la art.128 alin.(2) şi (3).

206

1.Urmărirea participaŃiunilor asociaŃilor de către creditorii personali ai acestora. Autonomia patrimoniului societăŃii în nume colectiv faŃă de patrimoniile propriilor asociaŃi determină o serie de consecinŃe juridice şi pentru creditorii personali ai acestora din urmă. Astfel, odată ce bunurile aduse ca aport de către asociaŃi au intrat în patrimoniul societăŃii, asociaŃii nu vor mai avea nici un drept asupra acestora, iar pe cale de consecinŃă nici creditorii personali ai asociaŃilor nu le vor mai putea urmări, indiferent de data creanŃei lor. Creditorii asociaŃilor îşi vor satisface drepturile de creanŃă din patrimoniul asociaŃilor, în care se vor regăsi bineînŃeles şi beneficiile obŃinute de asociat ca urmare a participării la societate. Totuşi, în scopul protejării intereselor creditorilor asociaŃilor, legea le permite acestora din urmă să solicite, în ipoteza în care patrimoniul propriu al asociatului este insuficient pentru onorarea datoriilor, separarea unei părŃi din patrimoniul societăŃii în nume colectiv corespunzătoare participaŃiunii asociatului debitor la capitalul social al societăŃii în vederea acoperirii creanŃelor respective (art.133 alin.1 din Codul civil). Cota parte din patrimoniul societăŃii cuvenite asociatului potrivit participaŃiunilor sale sau contravaloarea ei se determină conform unui bilanŃ întocmit la data înaintării pretenŃiilor creditorilor cu privire la separare (art.132 alin.1 fraza a treia din cod). MenŃionăm că posibilitatea exercitării acestor drepturi speciale ale creditorilor asociaŃilor nu încalcă principiul autonomiei patrimoniului societăŃii şi nici nu instituie o răspundere a societăŃii pentru datoriile asociaŃilor, întrucât plata creanŃelor se face nu din patrimoniul societăŃii ci din partea de active nete care se cuvine asociatului. Exercitarea de către creditorii unui asociat a dreptului de a urmări participaŃiunea acestuia în societatea în nume colectiv impune excluderea din societate a asociatului respectiv, în caz contrar societatea urmând să se dizolve. Precizăm că, în cazul în care societatea îşi continuă activitatea fără asociatul exclus, obligaŃia acestuia de a răspunde pentru obligaŃiile sociale apărute până la ieşirea lui din societate subzistă pentru o perioadă de 2 ani calculată din ziua aprobării dării de seamă despre activitatea societăŃii pentru anul în care a ieşit din societate (art.133 alin.2 coroborat cu art.128 alin.3 din cod).

Articolul 134. Dizolvarea societăŃii în nume colectiv (1) În afară de cazurile prevăzute la art.86 alin.(1), societatea în nume colectiv se dizolvă dacă în ea rămâne un singur membru. (2) Ultimul membru rămas al societăŃii în nume colectiv are dreptul ca, în termen de 6 luni, să reorganizeze societatea, în modul prevăzut de prezentul cod. 1. Dizolvarea societăŃii în nume colectiv. Societatea în nume colectiv se dizolvă potrivit cauzelor generale de dizolvare a persoanelor juridice prevăzute de art.86 alin.1 Cod civil în următoarele situaŃii: (a) expirarea termenului stabilit pentru durata ei; (b) imposibilitatea realizării scopului pentru care a fost constituita sau realizarea acestuia; (c) existenŃa unei hotărâri a asociaŃilor în acest sens, luată în unanimitate; (d) existenŃa unei hotărâri judecătoreşti de dizolvare (art.87 din cod); (e) insolvabilitatea societăŃii. În afară de aceste cauze generale legea stabileşte şi anumite cauze de dizolvare aplicabile societăŃii în nume colectiv. Astfel, potrivit art.129 alin.1 din Codul civil, dacă prin actul constitutiv sau hotărârea unanimă a asociaŃilor nu se prevede altfel, societatea în nume colectiv se dizolvă în cazul: (a) decesului, incapacităŃii sau declarării judecătoreşti a dispariŃiei asociatului persoană fizică; (b) declarării insolvabilităŃii, reorganizării sau lichidării asociatului persoană juridică; (c) retragerii din societatea a unui asociat; (d) excluderii unui asociat ca urmare a urmăririi de către creditorii personali a participaŃiunii sale la capitalul social a societăŃi.

207

De asemenea, potrivit art.134 alin.1 din cod, societatea în nume colectiv se dizolvă dacă, indiferent de cauză, numărul asociaŃilor s-a redus la unul singur, în acest caz ne mai putând fi îndeplinită condiŃia prevăzută de art.121 alin.1 din cod. Însă în această ultimă situaŃie legea recunoaşte asociatului rămas singur în societate dreptul de a decide, în termen de 6 luni, reorganizarea societăŃii în nume colectiv în societate cu răspundere limitată sau societate pe acŃiuni. După opinia noastră asociatul rămas singur în societate va putea evita dizolvarea acesteia şi daca va transmite (cesiona) o parte din participaŃiunile sale unei alte persoane, astfel încât să fie îndeplinită cerinŃa minimului de asociaŃi.

Articolul 135. Reorganizarea societăŃii în nume colectiv (1) În cazul reorganizării societăŃii în nume colectiv în societate pe acŃiuni, în societate cu răspundere limitată sau în cooperativă, asociaŃii continuă, în termen de 3 ani, să răspundă solidar şi nelimitat pentru obligaŃiile născute până la reorganizare. (2) Asociatul nu este absolvit de răspundere nici în cazul în care, până la expirarea termenului de 3 ani, înstrăinează dreptul de participaŃiune la capitalul social. 1. Reorganizarea societăŃii în nume colectiv. Pe parcursul existenŃei societăŃii în nume colectiv anumite interese ale asociaŃilor acesteia pot determina necesitatea schimbării formei juridice a societăŃii. Astfel că, asociaŃii vor putea decide transformarea societăŃii din care fac parte într-o altă formă de societate comercială sau în cooperativă. O asemenea reorganizare a societăŃii în nume colectiv este posibilă numai cu condiŃia ca asociaŃii ei să respecte condiŃiile prevăzute de lege pentru forma juridică în care se va transforma societatea (art..85 alin.2 din Codul civil). Reorganizarea societăŃii în nume colectiv se va decide numai în unanimitate de către asociaŃi. Concomitent cu transformarea societăŃii în nume colectiv se va opera şi o schimbare în denumirea iniŃială a societăŃii, adoptându-se o denumire nouă, în armonie cu regulile de formare a denumirii proprii pentru noua formă juridică pe care o ia pentru viitor societatea juridică transformată. Schimbarea formei juridice a societăŃii comerciale produce efect numai pentru viitor, iar nu şi pentru trecut. De aceea, în cazul în care o atare schimbare ocazionează şi modificarea întinderii responsabilităŃii asociaŃilor pentru datoriile sociale (cum se întâmplă bunăoară atunci când o societate în nume colectiv se transformă într-o societate cu răspundere limitată) convertind-o dintr-o responsabilitate nelimitată într-una limitată, caracterul limitat al răspunderii asociaŃilor devine operant numai pe data înscrierii menŃiunii respective în Registrul de stat al întreprinderilor. Astfel, asociaŃii societăŃii în nume colectiv vor rămâne în continuare responsabili nelimitat pentru datoriile contractate de societatea transformată până la data reorganizării. În acest sens, art.135 alin.1 din Codul civil prevede în mod explicit că, în cazul reorganizării societăŃii în nume colectiv în societate pe acŃiuni, în societate cu răspundere limitată sau în cooperativă, asociaŃii vor continua să răspundă solidar şi nelimitat pentru obligaŃiile născute până la reorganizare pe parcursul unei perioade de 3 ani de la data înregistrării reorganizării. Mai mult chiar, legea prevede că asociatul nu va fi absolvit de răspundere nici în cazul în care, până la expirarea termenului de 3 ani, înstrăinează dreptul de participaŃiune la capitalul social (art.135 alin.2 din cod). AsociaŃii vor răspunde limitat la valoarea aporturilor subscrise la formarea capitalului social numai pentru datoriile pe care societatea reorganizată le va contracta ulterior înscrierii menŃiunii respective de schimbare a formei sale juridice în Registrul de stat al întreprinderilor. Această soluŃie se impune ca o măsură de protejare a intereselor creditorilor sociali despre care se prezumă că au consimŃit să

208

intre în raporturi juridice obligaŃionale cu societatea în nume colectiv, tocmai pe considerentul că au conştientizat responsabilitatea nelimitată a asociaŃilor ca o garanŃie suplimentară a creanŃei lor. O problemă specială se pune relativ la reorganizarea societăŃii în nume colectiv într-o societate în comandită. Se ştie că o astfel de societate (adică cea în comandită) are, printre notele de specificitate, existenŃa a două categorii de asociaŃi, anume comanditaŃi şi comanditarii, cei dintâi cu responsabilitate nelimitată, iar ceilalŃi având beneficiul responsabilităŃii limitate. Ca urmare, prin efectul transformării societăŃii în nume colectiv în societate în comandită simplă, unii dintre asociaŃii săi trebuie să dobândească calitatea de comanditaŃi, iar alŃii calitatea de comanditari. Chestiunea care se cere lămurită este după ce criteriu se va produce scindarea asociaŃilor în cele două categorii distincte. După cum s-a arătat în doctrină, fiecare dintre asociaŃi va avea libertatea să aleagă între cele două calităŃi la care ne-am referit. Dacă nici unul dintre ei nu va opta pentru calitatea de comanditat sau, respectiv, pentru calitatea de comanditar, transformarea societăŃii în nume colectiv în societate în comandită simplă nu va fi posibilă, întrucât nici unul dintre asociaŃi nu poate fi constrâns să accepte aceea dintre calităŃile menŃionate pe care nu o doreşte. De asemenea, considerăm că pentru identitate de raŃiune art.135 Cod civil se va aplica în mod corespunzător în ipoteza reorganizării societăŃii în nume colectiv într-o societate în comandită, chiar dacă interesul practic al aplicării acestor dispoziŃii priveşte numai asociaŃii comanditari.

§ 3. Societatea in comandita

Articolul 136. DispoziŃii generale cu privire la societatea în comandită (1) Societate în comandită este societatea comercială în care, de rând cu membrii care practică în numele societăŃii activitate de întreprinzător şi poartă răspundere solidară nelimitată pentru obligaŃiile acesteia (comanditaŃi), există unul sau mai mulŃi membri-finanŃatori (comanditari) care nu participă la activitatea de întreprinzător a societăŃii şi suportă în limita aportului depus riscul pierderilor ce rezultă din activitatea societăŃii. (2) Persoana poate fi comanditat doar într-o singură societate în comandită. Membrul societăŃii în nume colectiv nu poate fi comanditat în societatea în comandită. Comanditatul din societatea în comandită nu poate fi membru al societăŃii în nume colectiv. (3) Denumirea societăŃii în comandită trebuie să includă sintagma în limba de stat "societate în comandită" sau abrevierea "S.C.", numele sau denumirea comanditaŃilor. Dacă nu sunt incluse numele sau denumirea tuturor comanditaŃilor, în denumirea societăŃii trebuie să se includă numele sau denumirea a cel puŃin unuia dintre comanditaŃi şi sintagma în limba de stat "şi compania" sau abrevierea "şi Co". Dacă în denumirea societăŃii este inclus numele sau denumirea comanditarului, acesta poarta răspundere solidară nelimitată. (4) DispoziŃiile cu privire la societatea în nume colectiv sunt aplicabile societăŃii în comandită în măsura în care prezentul cod nu conŃine norme exprese cu privire la societatea în comandită. 1. ConsideraŃii generale. Societatea în comandită îşi are geneza din Evul Mediu. Ea a fost imaginată ca un instrument juridic menit să contracareze rigorile dreptului canonic şi a regulamentelor militare care a instituit interdicŃia pentru deŃinătorii de capitaluri (clerici,

209

nobili şi militari) de a acorda împrumuturi cu dobânzi şi, totodată, apt să dea satisfacŃie acelora care, animaŃi de pasiunea pentru comerŃ, dar şi de dorinŃa de aventură, nu se puteau implica în afaceri comerciale din lipsa mijloacelor financiare necesare într-un asemenea scop. Marii deŃinători de capitaluri ai acelor vremuri aveau totodată un statut social care nu le permitea să exercite profesiunea de comerciant. Astfel fiind, trebuia găsit un artificiu juridic care, pe de o parte, să servească la ocolirea interdicŃiei privind acordarea de împrumuturi cu dobândă, instituită şi sancŃionată sever de dreptul canonic, iar pe de altă parte, să permită posesorilor de capital, cărora statutul social nu le permitea să se implice în afaceri comerciale, să-şi poată plasa eficient disponibilul de capital în operaŃiuni comerciale aducătoare de profit. Un asemenea artificiu a fost găsit prin reglementarea legală a societăŃii în comandită. Mecanismul care a stat la baza acestei societăŃi era următorul: deŃinătorii de capitaluri încredinŃau în baza unui contract (denumit commenda39) anumite sume de bani unor negustori profesionişti sau unor căpitani de corăbii pentru ca aceştia să le folosească în afaceri, urmând ca beneficiile astfel obŃinute să fie împărŃite între ei. Pe această cale, deŃinătorii de capital investeau capitalul disponibil şi riscau numai sumele încredinŃate celor care se angajau să se implice în afaceri comerciale. Cei care încredinŃau sume de bani spre utilizare în afaceri comerciale altora au fost denumiŃi comanditari, iar aceia care, primind acele sume, se angajau să le utilizeze pentru derularea unor afaceri comerciale au fost numiŃi comanditaŃi. Comanditarii încredinŃau comanditaŃilor sumele de bani necesare derulării anumitor afaceri comerciale şi îşi asumau riscurile pierderii acelor sume pe baza încrederii pe care ei o aveau faŃă de aceştia din urmă. Aşadar, încrederea comanditarilor în corectitudinea comanditaŃilor a fost ideea forŃă care a fundamentat şi, totodată care a dominat dintotdeauna societatea în comandită. Într-adevăr, acest tip de societate comercială se bazează pe încredere – comanditarii care au bani şi vor să-i investească fără să rişte o răspundere nelimitată, încredinŃează sumele de bani comanditaŃilor, care nu au suficient capital, dar au iniŃiativă şi vor să desfăşoare o activitate comercială în scopul obŃinerii de beneficii. Reglementarea în dreptul modern a societăŃii în comandită a fost aspru criticată în doctrină, apreciindu-se că această formă de societate a devenit total desuetă, iar în practică aceasta nu se mai bucură de interesul întreprinzătorilor care preferă alte forme de societate, mai practice şi mai operaŃionale. Astfel, în doctrina franceză s-a arătat că comanditaŃii din societatea în comandită sunt de fapt administratori ai societăŃii care nu ar trebui să răspundă nelimitat şi solidar pentru obligaŃiile societăŃii, cu atât mai mult cu cât în dreptul modern accentul este pus pe garanŃiile materiale oferite de mărimea capitalului şi a activelor sociale şi mai puŃin pe garanŃiile personale oferite de unii asociaŃi. Aceasta este şi explicaŃia tendinŃei din unile legislaŃii moderne de a elimina din câmpul relaŃiilor comerciale acest gen de societate care era actuală în evul mediu dar a devenit anacronică în prezent40. Cu toate acestea, societatea în comandită continuă să fie reglementată, sub diferite denumiri, de majoritatea legislaŃiilor europene: “société en commandite simple” (Belgia, FranŃa, Luxemburg), “товарищество на вере” sau “коммандитнoe товарищество” (FederaŃia Rusă), “società in accomandita semplice” (Italia), “ sociedade em comandita simples” (Portugalia), “Sociedad Comanditaria” (Spania), “Commanditaire vennootschap” (Olanda), “Kommanditgesellschaft - KG” (Germania, Austria), “Kommanditgesellschaft” sau “société en commandite” (ElveŃia), “kommanditselskaber - KS” (Danemarca), “Kommandiittyhtiö” (Finlanda).

39

Cuvântul provine de la lat. accomendare, ce înseamnă a se încredinŃa cuiva. Societatea în comandită nu este reglementată în Regatul Unit al Marii Britanii şi Irlandei de Nord, Norvegia, Suedia, Grecia, Liechtenstein. 40

210

MenŃionăm, de asemenea, că prin Proiectul Codului Civil41 se intenŃiona reglementarea şi unei forme de societate asemănătoare societăŃii în comandită, şi anume societatea în comandită pe acŃiuni (art.326-art.331 din Proiect). Societatea în comandită pe acŃiuni este considerată în doctrină ca fiind asemănătoare societăŃii în comandită deoarece cuprinde ca şi aceasta din urmă două categorii de asociaŃi: comanditaŃii şi comanditarii. Deosebirea esenŃială dintre cele două forme de societăŃi constă în aceea că, în cazul societăŃii în comandită pe acŃiuni, capitalul social este împărŃit în acŃiuni, ca şi în cazul societăŃii pe acŃiuni. Întrucât capitalul social al societăŃii în comandită pe acŃiuni are aceeaşi structură ca acela al societăŃii pe acŃiuni, Proiectul Codului civil asimila societatea în comandită pe acŃiuni cu societatea pe acŃiuni, cu precizarea că, în privinŃa răspunderii pentru obligaŃiile sociale, societatea în comandită pe acŃiuni urmează regulile societăŃii în comandită - asociaŃii comanditaŃi răspund nelimitat şi solidar, iar asociaŃii comanditari răspund numai în limita aportului lor. Legiuitorul a preferat, însă, să elimine din forma finală a Codului civil dispoziŃiile care reglementau societatea în comandită pe acŃiuni, operaŃiune justificată după părerea noastră de faptul că această formă de societate se întâlneşte rar în practică, investitorii preferând societatea pe acŃiuni. 2. DefiniŃia societăŃii în comandită. Art.136 alin.1 din Codul civil defineşte societatea în comandită ca fiind acea “societate comercială în care, de rând cu membrii care practică în numele societăŃii activitate de întreprinzător şi poartă răspundere solidară nelimitată pentru obligaŃiile acesteia (comanditaŃi), există unul sau mai mulŃi membri-finanŃatori (comanditari) care nu participă la activitatea de întreprinzător a societăŃii şi suportă în limita aportului depus riscul pierderilor ce rezultă din activitatea societăŃii”. Din definiŃia legală rezultă următoarele caractere ale societăŃii în comandită: (a) societatea în comandită, ca şi societatea în nume colectiv, este constituită în scopul desfăşurării activităŃilor de antreprenoriat şi are personalitate juridică distinctă de cea a asociaŃilor; (b) prezenŃa în structura societăŃii a două categorii de asociaŃi - comanditaŃii şi comanditarii; (c) răspunderea asociaŃilor pentru obligaŃiile sociale este diferită: asociaŃii comanditaŃi răspund nelimitat şi solidar, iar asociaŃii comanditari răspund doar în limita aportului subscris42 de ei. Societatea în comandită prezintă avantaje pentru ambele categorii de asociaŃi: pe de o parte, asociaŃii comanditari, care dispun de mijloace financiare, au posibilitatea să le investească, încasând beneficii fără a se implica în activitatea societăŃii şi fără a să risca o răspundere nelimitată, iar, pe de altă parte, asociaŃii comanditaŃi, care nu au suficient capital dar au iniŃiativă, au ocazia să atragă capital în condiŃii mult mai avantajoase decât cele ale unui împrumut şi să desfăşoare o activitate comercială în scopul obŃinerii unor beneficii. 3. Constituirea societăŃii în comandită. Societatea în comandită se constituie, în principiu, potrivit regulilor generale aplicabile societăŃilor comerciale (art.106-115 din Codul civil). Actul constitutiv al societăŃii este contractul de constituire (societate), iar pentru constituirea societăŃii trebuie îndeplinite formalităŃile prevăzute de lege. Deoarece regulile generale privind constituirea societăŃilor comerciale au fost analizate în cadrul comentariilor la articolele menŃionate, ne vom referi în cele ce urmează doar la unele aspecte specifice constituirii societăŃii în comandită. Vor putea fi asociaŃi într-o societate în comandită atât persoane fizice, cât şi persoane juridice, indiferent de tipul acestora. În ceea ce priveşte problematica pe care o poate ridica 41

Elaborat de Comisia specială pentru definitivarea proiectului Codului civil constituită prin Hotărârea Parlamentului nr.1315/26.10.2000. Considerăm mai indicată această formulare întrucât, în mod evident, asociatul având obligaŃia de a vărsa în întregime aportul răspunderea sa va fi circumscrisă noŃiunii de “aport subscris” şi nu de aportul efectiv “depus” aşa cum în mod eronat s-ar putea deduce din formularea textului art.136 alin.1 din cod.

42

211

participarea în calitatea de asociat comanditat a persoanelor juridice la o societate în comandită facem trimitere la discuŃiile făcute pe acest subiect în materia societăŃii în nume colectiv, deoarece comanditaŃii sunt asimilaŃi sub toate aspectele asociaŃilor de la această din urmă formă societară. Ca şi în cazul societăŃii în nume colectiv şi pe aceleaşi considerente, legea limitează, prin art.136 alin.2 fraza I din cod, posibilitatea unei persoane fizice sau juridice de a participa în calitate de asociat comanditat doar la o singură societatea în comandită. În continuare, legiuitorul explicând limitele acestei interdicŃii, stipulează că asociatul unei societăŃi în nume colectiv nu va putea deveni membru comanditat într-o societate în comandită şi, respectiv, nici asociatul comanditat (care răspunde nelimitat şi solidar pentru obligaŃiile sociale) din societatea în comandită nu va putea fi asociat într-o societate în nume colectiv (art.136 alin.2 fraza a II-a şi a III-a din cod)43. Asociatul comanditat va putea însă participa la o societate cu răspundere limitată sau la o societate pe acŃiuni, şi chiar la o altă societatea în comandită în calitatea de asociat comanditar. Precizăm că în privinŃa asociaŃilor comanditari din societatea în comandită legea nu prevede nici o restricŃie similară celei enunŃate. Codul civil nu cere pentru constituirea societăŃii în comandită un minim de asociaŃi dar, datorită faptului că această societate presupune în mod necesar două categorii de asociaŃi comanditaŃii şi comanditarii – este firesc că pentru înfiinŃarea unei astfel de societăŃi să fie necesari cel puŃin doi asociaŃi, dintre care unul să-şi asume calitatea de comanditat, iar altul, să-şi asume calitatea de comanditar. În ceea ce priveşte numărul maxim de asociaŃi, considerăm că societatea în comandită va putea avea un număr nelimitat de asociaŃi comanditari şi maximum 20 de asociaŃi comanditaŃi (art.136 alin.4 coroborat cu art.121 alin.2 fraza I din Codul civil44). MenŃionăm că legea interzice participarea la o societate în comandită atât a autorităŃilor administraŃiei publice, cât şi a întreprinderilor de stat şi a societăŃilor pe acŃiuni în care statul deŃine cel puŃin 30 la sută din acŃiuni (pct.4 din R.S.E.). În ceea ce ne priveşte, Ńinând cont că raŃiunea unei asemene interdicŃii, şi anume evitarea unei răspunderi nelimitate şi solidare a acestui tip de persoane juridice, ni se pare logic ca aceasta să vizeze doar calitatea de asociaŃi comanditaŃi, subiectele de drept menŃionate putând participa, în principiu, la o societate în comandită în calitate de asociaŃi comanditari. 4. Firma societăŃii în comandită. Ca persoană juridică, societatea în comandită are o firmă proprie ca atribut de identificare. Firma folosită de societatea în comandită trebuie să cuprindă, potrivit art.136 alin.3 din cod, două elemente de identificare, ambele constând din cuvinte scrise. În primul rând, se cere ca în firmă să figureze numele sau denumirea asociaŃilor comanditaŃi. Dacă firma societăŃii în comandită nu poate include numele sau denumirea tuturor comanditaŃilor, aceasta va cuprinde, în mod obligatoriu, numele sau denumirea a cel puŃin unuia dintre comanditaŃi şi sintagma în limba de stat “şi compania” sau abrevierea “şi Co”. În cazul în care un asociat comanditat al cărui nume sau denumire figurează în firma societăŃii a ieşit din societate, firma se va modifica în mod corespunzător. Cel de-al doilea element component al firmei constă în menŃiunea obligatorie “societate în comandită”, scrisă în întregime, sau cu abrevierea “S.C.”. Întrucât asociatul comanditar are o răspundere limitată pentru obligaŃiile sociale, numele sau denumirea sa nu va putea figura în firma societăŃii. Dacă, însă, numele sau denumirea unui comanditar figurează, totuşi, cu consimŃământul acestuia, în firma societăŃii, el devine

43

În acest context reiterăm opinia pe care am exprimat-o şi cu altă ocazie potrivit căreia dispoziŃiile legale menŃionate sunt exagerate pe considerentul că, deşi prin aceste interdicŃii se urmăreşte protejarea creditorilor sociali, ele nu sunt de natură să acopere toate împrejurările care ar putea afecta solvabilitatea asociatului cu răspundere nelimitată şi, în consecinŃă, să reuşească să asigure o protecŃie eficientă a drepturilor de creanŃă a creditorilor sociali. 44 După opinia noastră aceste prevederi modifică implicit limita de asociaŃi – 20 persoane – stabilită în pct.4 din R.S.E. în conformitatea cu prevederile art.2 lit.b) din Legea nr.1125-XV/2002 pentru punerea în aplicare a Codului civil al Republicii Moldova.

212

răspunzător nelimitat şi solidar pentru obligaŃiile societăŃii45 (art.136 alin.3 fraza a III-a din cod). Această prevedere se explică prin intenŃia legiuitorului de a apăra pe terŃi împotriva oricărei confuzii ce s-ar putea crea între asociaŃii comanditaŃi şi comanditari. 5. Aplicarea reglementărilor cu privire la societatea în nume colectiv în materia societăŃii în comandită. Deoarece societatea în comandită se apropie în foarte multe privinŃe de societatea în nume colectiv, art.136 alin.4 din Codul civil prevede că dispoziŃiile cu privire la societatea în nume colectiv sunt aplicabile, în măsura în care codul nu conŃine norme exprese cu privire la societatea în comandită, şi acesteia din urmă. După cum se poate observa majoritatea normelor în discuŃie se referă la statutul juridic al comanditaŃilor în societate, acesta fiind similar celui al asociaŃilor din societatea în nume colectiv. Aplicarea dispoziŃiilor legale din materia societăŃilor în nume colectiv societăŃii în comandită îşi are fundamentarea pe ideea potrivit căreia comanditaŃii sunt mai reprezentativi decât comanditarii pentru societate, întrucât ei îşi înscriu numele pe firma societăŃii şi tot ei înfăptuiesc administrarea acesteia.

Articolul 137. Actul de constituire al societăŃii în comandită În afară de cele menŃionate la art.108 alin.(1), în actul de constituire al societăŃii în comandită trebuie să se indice: a) cuantumul şi conŃinutul capitalului social al societăŃii şi modul depunerii aporturilor; b) mărimea şi modalitatea de modificare a participaŃiunilor fiecărui comanditat în capitalul social; c) răspunderea comanditaŃilor pentru încălcarea obligaŃiilor de depunere a aportului; d) volumul comun al aporturilor depuse de comanditaŃi; e) procedura de adoptare a hotărârilor de către asociaŃi; f) procedura de admitere a noilor asociaŃi; g) temeiurile şi procedura de retragere şi excludere a asociatului din societate. 1. Actul constitutiv al societăŃii în comandită. Actul constitutiv al societăŃii în comandită este contractul de constituire (de societate), încheiat în limba de stat şi semnat de toŃi asociaŃii societăŃii (art.62 alin.1 coroborat cu art.108 alin.4 din Codul civil). Actul constitutiv al societăŃii în comandită trebuie să îndeplinească atât condiŃiile generale de validitate cât şi acele condiŃii specifice care îl particularizează faŃă de celelalte contracte. Având în vedere faptul că toate aceste condiŃii au mai fost analizate şi cu alte ocazii nu vom mai reveni asupra lor. Contractul de constituire a societăŃii în comandită trebuie să fie încheiat în formă autentică (art.107 alin.1 din cod) şi să cuprindă elementele prevăzute de art.108 alin.1 din Codul civil. Pe lângă aceste menŃiuni contractul va trebui să conŃină o serie de dispoziŃii obligatorii care sunt prevăzute de art.137 alin.1 din cod referitoare la: (a) cuantumul şi conŃinutul capitalului social al societăŃii şi modul depunerii aporturilor; (b) mărimea şi modalitatea de modificare a participaŃiunilor fiecărui comanditat în capitalul social; (c) răspunderea comanditaŃilor pentru încălcarea obligaŃiilor de depunere a aportului; (d) volumul comun al aporturilor depuse de comanditaŃi; (e) procedura de adoptare a hotărârilor 45 În doctrină s-a susŃinut că aceleaşi consecinŃe ar trebui să se producă şi asupra unei persoane străine de societate al cărei nume sau denumire figurează, cu consimŃământul său, în firma societăŃii în comandită, pe considerentul că se creează astfel o aparenŃă că persoana respectivă este membru a societăŃii, iar sancŃiunea responsabilităŃii nelimitate şi solidare a respectivei persoane este destinată ocrotirii terŃilor de bună credinŃă.

213

de către asociaŃi; (f) procedura de admitere a noilor asociaŃi; (g) temeiurile şi procedura de retragere şi excludere a asociatului din societate. Deoarece textul art.137 alin.1 din Codul civil nu face altceva decât să reia dispoziŃiile art.122 alin.1 din cod, cu excepŃia menŃiunii de la lit.c), nu vom stărui în mod deosebit asupra acestor aspecte, făcând bineînŃeles trimiterea necesară la comentariile făcute pe marginea art.122 din cod. Precizăm, totuşi, că deşi legea nu cere nici pentru înfiinŃarea societăŃii în comandită un minim de capital lăsând acest lucru la aprecierea asociaŃilor fondatori care sunt liberi să stabilească valoarea şi structura capitalului social iniŃial. După cum am mai arătat, această libertate recunoscută de lege fondatorilor nu trebuie înŃeleasă în sensul că ei ar putea constitui societatea fără subscrieri de capital sau subscriind numai un capital simbolic, deoarece capitalul social este un element absolut necesar pentru constituirea oricărei societăŃi comerciale, inclusiv a societăŃii în comandită. Pe de altă parte, capitalul social trebuie să fie suficient de important sub aspect valoric pentru a putea să asigure, cel puŃin în faza iniŃială a funcŃionării societăŃi, realizarea scopului în vederea căruia aceasta a fost constituită. În contractul de constituire se va indica, în mod obligatoriu, şi categoria din care face parte fiecare asociat - comanditaŃilor sau comanditarilor, întrucât acestea au un regim juridic diferit, în primul rând, sub aspectul responsabilităŃii ce le incumbă pentru datoriile sociale. Potrivit legii, în actul constitutiv se va indica şi mărimea participaŃiunilor fiecărui comanditat la capitalul social, dar şi volumul cumulat (total) al aporturilor lor. Deşi Codul civil nu o prevede în mod explicit, considerăm că va trebui indicată, în mod obligatoriu, şi mărimea participaŃiunilor fiecărui asociat comanditar comanditar, cu atât mai mult cu cât o serie de dispoziŃii ale art.139 din cod se referă la participaŃiunile acestei categorii de asociaŃi46. MenŃionăm, de asemenea, că asociaŃii comanditaŃi vor putea efectua aporturi în industrie (prestaŃii în muncă şi servicii), care, deşi nu sunt cuprinse în capitalul social al societăŃii, vor da dreptul acestora să participe, în limitele stabilite de actul constitutiv, la împărŃirea beneficiilor şi a activului societăŃii, ei rămânând, totodată, obligaŃi să participe şi la pierderi (art.114 alin.4 din Codul civil). După cum am mai spus, deşi legea prevede numai obligativitatea încheierii unui contract de constituire, nimic nu se opune ca asociaŃii să perfecteze concomitent cu acesta şi un statut al societăŃii. Dacă asociaŃii vor decide să încheie şi un statut, acesta deşi va constitui un act juridic valabil, totuşi nu va avea valoarea juridică a statutului cerut de lege obligatoriu pentru societăŃile pe acŃiuni. Astfel că, un posibil statut la societatea în comandită nu va putea contrazice prevederile contractului de constituire – în caz contrar statutul este considerat nul Actul constitutiv a societăŃii în comandită va putea fi modificat numai prin voinŃa comună a tuturor asociaŃilor. deşi o asemenea regulă nu este expres consacrată de dispoziŃiile Codului civil în materia societăŃii în comandită, soluŃia se impune prin coroborarea prevederilor art.136 alin.4 cu cele ale art.122 alin.2 din cod.

Articolul 138. Conducerea administrativă şi reprezentarea societăŃii în comandită (1) Conducerea societăŃii în comandită se exercită de către comanditaŃi. Modul de conducere, de administrare şi de reprezentare a societăŃii de către comanditaŃi este stabilit de aceştia în conformitate cu prevederile prezentului cod referitoare la societatea în nume colectiv. (2) Comanditarii nu au dreptul să participe la conducerea şi administrarea societăŃii în comandita, să o reprezinte fără procură, să conteste acŃiunile comanditaŃilor în legătură cu administrarea sau cu reprezentarea societăŃii exercitate în limitele 46

De altfel, o asemenea dispoziŃie este prevăzută în pct.59 al R.S.E.

214

activităŃii ei obişnuite. În cazul în care acŃiunile depăşesc limitele activităŃii obişnuite, este necesar acordul tuturor asociaŃilor. 1. Conducerea societăŃii în comandită. Ca şi în cazul societăŃii în nume colectiv, societatea în comandită nu are instituŃionalizată o adunare generală a asociaŃilor. Mai mult chiar din formularea textului alin.1 din art.138 Cod civil s-ar putea crede că conducerea societăŃii în comandită este exercitată exclusiv de către asociaŃii comanditaŃi, opinie susŃinută şi de literatura de specialitate din FederaŃia Rusă, din al cărui cod civil a şi fost preluat acest text. După părerea noastră o asemenea interpretare nu are temei legal, întrucât, pe de o parte, textul se referă la conducerea administrativă sau, altfel spus, la administrarea societăŃii, iar, pe de altă parte, implicarea asociaŃilor comandidari în procesul decizional al societăŃii este expres prevăzută de articolul menŃionat în alin.2 fraza a doua47 - text care, de altfel nu se regăseşte în codul rus. În acest context, Ńinem să atragem atenŃia că prin operaŃiunea efectuată în ultimă instanŃă de către legiuitor de a prelua unele dispoziŃii din Codul civil rus, iar altele din Proiectul Codului civil, s-a ajuns ca forma finală a codului să prezinte o reglementare lipsită de coerenŃa şi claritatea necesară unei norme juridice. Astfel fiind, considerăm că asupra problemelor esenŃiale ale societăŃii vor delibera şi decide toŃi asociaŃii, atât comanditaŃii cât şi comanditarii. Cităm în acest sens şi dispoziŃiile pct.63 ale R.S.E. potrivit cărora în problemele ce nu se referă la sferele tradiŃionale de activitate ale societăŃii, precum şi în cazurile de suspendare a tranzacŃiei planificate de asociatul comanditat, împuternicit cu administrarea societăŃii, hotărârile se vor lua de către toŃi asociaŃii. În ceea ce priveşte cvorumul necesar luării unor asemenea decizii, ca şi în societatea în nume colectiv, se aplică regula unanimităŃii, care nu are totuşi un caracter imperativ, asociaŃii putând prevedea prin actul constitutiv diverse situaŃii în care o hotărâre să se adopte cu majoritatea voturilor (art.136 alin.4 coroborat cu art.123 alin.1 din cod). ExcepŃie fac hotărârile de modificarea a actului constitutiv, care se vor lua întotdeauna prin votul unanim al asociaŃilor. La luarea deciziilor cu privire la activitatea societăŃii fiecare asociat va avea un singur vot, însă prin actul constitutiv asociaŃii vor putea prevedea şi un alt mod de atribuire a voturilor, spre exemplu, proporŃional cotei de participare a fiecărui asociat, fără ca prin această atribuire stabilită să fie posibilă lipsirea totalmente de vot a vreunui asociat (art.136 alin.4 coroborat cu art.123 alin.2 din cod). 2. Administrarea societăŃii în comandită. Administrarea societăŃii în comandită se exercită de către comanditaŃi (art.138 alin.1 fraza I din Codul civil). Excluderea asociaŃilor comanditari de la administrarea societăŃii este menită să apere interesele terŃilor. Actele care angajează societatea nu pot fi încheiate de asociaŃii comanditari, care au o răspundere limitată, ci numai de asociaŃi comanditaŃi, care răspund nelimitat şi solidar pentru obligaŃiile sociale. Modul de conducere, de administrare şi de reprezentare a societăŃii de către comanditaŃi este conturat de dispoziŃiile Codului civil referitoare la societatea în nume colectiv (art.138 alin.1 fraza a II-a din cod). Astfel, în lipsa unei stipulaŃii contrare în actul constitutiv, dreptul de a administra şi reprezenta societatea aparŃine fiecărui comanditat. AsociaŃii, însă, vor putea decide ca administrarea şi reprezentarea societăŃii în comandită să fie efectuată în comun de către toŃi asociaŃii comanditaŃi ori să fie delegată unuia sau mai multora dintre aceştia. În ceea ce priveşte posibilitatea desemnării unui terŃ în funcŃia de administrator, considerăm că acest lucru nu este posibil la o societate în comandită, prevederile art.138 alin.1 din cod având un caracter imperativ. 47

“În cazul în care acŃiunile depăşesc limitele activităŃii obişnuite, este necesar acordul tuturor asociaŃilor”.

215

În cazul în care când prin actul constitutiv se stipulează că, în exercitarea prerogativelor de administratori ai societăŃii, comanditaŃii vor lucra împreună, decizia privind efectuarea oricărui act de administrare trebuie să fie adoptată cu consimŃământul unanim al acestora. În principiu, comanditaŃii desemnaŃi ca administratori vor putea avea iniŃiativa oricăror operaŃiuni comerciale care se circumscriu celor efectuate în mod obişnuit de societate, fără să aibă nevoie în acest sens de acordul prealabil al celorlalŃi asociaŃi. Dacă însă operaŃiunea proiectată depăşeşte limitele determinate de domeniul curent de activitate al societăŃii administratorul va avea nevoie de acordul tuturor asociaŃilor (art.138 alin.2 fraza a II-a din cod). ComanditaŃii nu vor putea practica, fără acordul celorlalŃi asociaŃi, activităŃi similare celor pe care le practică societatea din care fac parte. ConsimŃământul celorlalŃi asociaŃi se prezumă, până la proba contrară, dacă activităŃile comanditatului operaŃiunile, fiind anterioare actului constitutiv, au fost cunoscute de ceilalŃi asociaŃi şi aceştia nu au interzis continuarea lor (art.116 alin.2 din Codul civil). SancŃiunea încălcării acestei interdicŃii nu va fi anularea contractelor încheiate de asociat cu terŃii, ci, după caz, angajarea răspunderii asociatului culpabil, care va fi obligat la plata unor despăgubiri către societate, ori preluarea de către societate a drepturilor şi obligaŃiile asociatului sau beneficiul care rezultă din actele încheiate (art.116 alin.3 din Codul civil). Potrivit art.138 alin.2 din Codul civil dispune că asociaŃii comanditari nu au dreptul să participe la conducerea şi administrarea societăŃii în comandită, să o reprezinte fără procură, precum şi să conteste acŃiunile comanditaŃilor în legătură cu administrarea sau cu reprezentarea societăŃii exercitate în limitele activităŃii ei obişnuite. InterdicŃia comanditarilor de a se amesteca în administrarea societăŃii este justificată, pe de o parte, de scopul protejării terŃilor, care ar putea să se înşele asupra poziŃiei comanditarilor, considerând că tratează cu asociaŃi care răspund nelimitat pentru datoriile sociale, iar, pe de altă parte, de faptul că, răspunderea comanditarilor pentru datoriile sociale fiind limitată, aceştia trebuie împiedicaŃi să se lanseze în operaŃiuni imprudente pe socoteala societăŃii. Această interdicŃie nu are însă un caracter absolut, comanditarii putând încheia anumite acte în contul societăŃii în temeiul unei procuri speciale dată pentru o operaŃiune determinată de către asociaŃii comanditaŃi care sunt administratori ai societăŃii. Procura va trebui, în mod obligatoriu, să precizeze operaŃiunea sau să determine operaŃiunile care vor fi încheiate de asociatul comanditar în contul societăŃii. Deoarece în acest fel ar putea reprezenta societatea şi un terŃ, nu există riscul de confuzie din partea creditorilor sociali, în sensul că ar fi tratat cu un asociat ce se obligă nelimitat pentru datoria socială. Considerăm de asemenea că asociatul comanditar va putea încheia orice act permis de lege unei persoane străine ce nu participă la conducerea societăŃii. De exemplu, va putea fi un colaborator tehnic, va putea Ńine casieria societăŃii, va putea fi salariat al societăŃii, cu condiŃia de a nu depăşi rolul de subaltern în relaŃiile cu terŃii, va putea garanta obligaŃiile acesteia ca fidejusor, va putea împrumuta societatea sau va putea să-i vândă mărfuri. De asemenea, asociaŃii comanditari pot consilia pe administratori, cu condiŃia ca terŃii să nu aibă cunoştinŃă despre aceasta. Din păcate legiuitorul nu a prevăzut şi sancŃiunea care se aplică asociatului comanditar care a încălcat interdicŃia de a administra şi reprezenta societatea. Plecându-se de la scopul pentru care a fost instituită această interdicŃie, şi anume de a proteja terŃele persoane, în doctrină s-a arăta că răspunderea asociatului comanditar ar trebui să fie solidară şi nemărginită, dar limitată la operaŃiunea încheiată de el, dacă imixtiunea în afacerile societăŃii are caracter izolat, lipsit de continuitate. În acest caz terŃii sunt ocrotiŃi suficient dacă pentru acea operaŃiune răspunde alături de societate şi comanditarul vinovat. Dacă însă comanditarul se amestecă în mod constant în administrarea societăŃii, răspunderea sa va deveni solidară şi nemărginită şi se va extinde la toate datoriile sociale posterioare primului act de ingerinŃă în

216

afacerile sociale (aceasta deoarece prin actul de ingerinŃă comanditarul îşi schimbă statutul juridic în cadrul societăŃii). În doctrină s-a mai arătat că, în afară de răspunderea sa pentru datoriile sociale, acŃionarului comanditar care intervine nepermis în administrarea societăŃii, îi este angajată şi răspunderea civilă faŃă de ceilalŃi asociaŃi, dacă prin ingerinŃa sa în gestiune le-a cauzat acestora o pagubă. AcŃiunea în răspundere civilă introdusă de asociaŃi este o acŃiune contractuală, izvorâta din actul constitutiv. În vederea necesităŃii asigurării independenŃei comanditaŃilor, care răspund cu întreaga lor avere pentru datoriile sociale, în activitatea lor de administrare a societăŃii, legea interzice comanditarilor să conteste acŃiunile comanditaŃilor în legătură cu administrarea sau cu reprezentarea societăŃii exercitate în limitele activităŃii ei obişnuite. Comanditarii vor putea însă contesta orice acŃiune a comanditaŃilor contrară legii sau actului constitutiv.

Articolul 139. Drepturile şi obligaŃiile comanditarului (1) Comanditarul are dreptul: a) să primească partea ce i se cuvine din veniturile societăŃii proporŃional participaŃiunii sale la capitalul social, în modul prevăzut de actul de constituire; b) să ia cunoştinŃă de dările de seamă şi de bilanŃurile anuale şi să le verifice cu datele din registre şi din alte documente justificative; c) să se retragă din societate la sfârşitul anului financiar şi să primească o parte din activele ei proporŃional participaŃiunii sale la capitalul social, în modul stabilit de actul de constituire; d) să transmită participaŃiunea sa la capitalul social sau o parte din ea unui alt comanditar ori, dacă este stipulat de actul de constituire, unui terŃ. (2) Regulile privind interdicŃia concurentei, prevăzute la art.116 alin.(2), nu se aplică comanditarului dacă actul de constituire nu prevede altfel. (3) În momentul înregistrării societăŃii în comandită, comanditarul este obligat să verse cel puŃin 60% din participaŃiunea la care s-a obligat, urmând ca diferenŃa să fie vărsată în termenul stabilit în actul de constituire. Depunerea aportului se confirmă prin certificat de participare eliberat de societate. (4) Actul de constituire al societăŃii în comandită poate prevedea şi alte drepturi şi obligaŃii ale comanditarului. 1. Statutul juridic al comanditarilor. AsociaŃii comanditari din societatea în comandită au următoarele drepturi: (a) Dreptul de a participa la împărŃirea beneficiilor. Calitatea de subscriitor al unui aport conferă comanditarului dreptul de a participa la câştigurile societăŃii proporŃional cu participaŃiunile sale la capitalul social. Modalitatea concretă de încasare a beneficiilor se va stabili de către asociaŃi în conformitate cu clauzele actului constitutiv şi dispoziŃiile art.127 din Codul civil, care se aplică în mod corespunzător şi societăŃii în comandită; (b) Dreptul de a participa la conducerea societăŃii. După cum am mai arătat, asociatul comanditar va participa la conducerea societăŃii prin autorizarea comanditaŃilor administratori pentru efectuarea operaŃiunilor care depăşesc limitele puterilor lor (art.138 alin.2 fraza a II-a din cod), precum şi prin implicarea sa în deliberare şi luarea deciziilor asupra unor probleme esenŃiale ale societăŃii, cum ar fi, de exemplu, modificarea actului constitutiv; (c) Dreptul de supraveghere şi control a activităŃii societăŃii. Comanditarul are dreptul de a controla exactitatea datelor înscrise în dările de seamă şi de bilanŃurile anuale ale societăŃii prin cercetarea registrelor contabile şi a celorlalte documente justificative (art.139 alin.1 lit.b) din cod). Orice convenŃie între asociaŃi cu privire la limitarea sau renunŃarea la acest drept

217

este nulă. Deşi codul reglementează în mod expres doar dreptul comanditarilor de a supraveghea şi controla activitatea societăŃii, menŃionăm că, în realitate acest drept îl au şi asociaŃii comanditaŃi, prevederea legală având ca scop doar sublinierea faptului că asociaŃii comanditari nu sunt excluşi de la supravegherea şi controlul gestiunii societăŃii; (d) Dreptul de retragere. La sfârşitul anului financiar comanditarul se va putea retrage din societate, iar societatea este obligată, în modul stabilit de actul constitutiv, să-i plătească acestuia o cotă parte din activele nete ale societăŃii proporŃional participării lui la capitalul social (art.139 alin.1 lit.c) din cod); (e) Dreptul de a cesiona, în orice mod, participaŃiunea sa la capitalul social48. (f) Dreptul preferenŃial la recuperarea aporturilor în caz de dizolvarea a societăŃii. Potrivit art.143 alin.2 din cod, în cazul dizolvării societăŃii în comandită, inclusiv ca urmare a insolvabilităŃii, comanditarii au dreptul preferenŃial faŃă de comanditaŃi la recuperarea aporturilor din patrimoniul societăŃii rămas după satisfacerea tuturor pretenŃiilor creditorilor. Principala obligaŃie a comanditarilor este aceea de a efectua aportul pe care l-au subscris. Aportul de capital subscris de comanditari poate să fie în numerar, în totalitatea lui sau parŃial în numerar şi parŃial în bunuri în natură. În toate cazurile, cel puŃin parŃial, acest aport trebuie să fie în numerar (art.113 alin.3 din cod). Comanditarul, spre deosebire de comanditat, nu va putea efectua aporturi constând în prestaŃii în muncă şi servicii (aporturi în industrie). Potrivit legii, comanditarul este obligat să verse până în momentul înregistrării societăŃii cel puŃin 60% din aportul subscris (la care s-a obligat), urmând ca diferenŃa să fie vărsată în termenul stabilit în actul constitutiv (art.139 alin.3 din cod), dar nu mai târziu de 6 luni de la data înregistrării societăŃii (art.112 alin.3 din cod). După cum s-a arătat în doctrină, creditorii societăŃii nu vor putea urmări comanditarul care nu a efectuat vărsământul integral al aportului subscris pentru recuperarea creanŃelor lor faŃă de societate, însă vor putea exercita împotriva acestuia o acŃiune oblică cerând ca respectivul comanditar să fie obligat prin hotărâre judecătorească la îndeplinirea obligaŃiilor referitoare la vărsământul integral al aportului subscris. În schimbul aportului comanditarului i se va elibera un certificat de participare, care va atesta calitatea de asociat a deŃinătorului şi valoarea aportului de capital adus de el în societate. Comanditarul mai are obligaŃia de a nu se implica în administrarea societăŃii. În acest sens, el nu va putea reprezenta societatea fără o procură specială dată de către comanditaŃii administratori pentru o anumită operaŃiune determinată şi nici nu va putea contesta acŃiunile comanditaŃilor legate de administrarea societăŃii în limitele activităŃii ei obişnuite (art.138 alin.2 din cod). Având în vedere că asociaŃii comanditari sunt excluşi de la administrarea societăŃii, dar şi faptul că răspunderea lor pentru obligaŃiile sociale este limitată la valoarea aporturilor efectuate, aceştia au dreptul, chiar fără consimŃământul celorlalŃi asociaŃi, să practice activităŃi concurente sau având acelaşi obiect cu cele ale societăŃii din care fac parte, întrucât interdicŃia instituită de art.116 alin.2 din Codul civil nu li se aplică, afară numai dacă prin actul constitutiv se prevede altfel (art.139 allin.2 din cod). În afară de drepturile şi obligaŃiile menŃionate mai sus actul constitutiv al societăŃii în comandită poate prevedea şi alte drepturi şi obligaŃii ale comanditarului (art.139 allin.4 din cod)

Articolul 140. Răspunderea în cazul acceptării calităŃii de comanditar

48

Pentru detalii a se vedea comentariul art.142 din Codul civil.

218

Persoana care devine comanditar al unei societăŃi existente poartă riscul pierderilor în limita participaŃiunii sale şi pentru obligaŃiile născute până la momentul dobândirii calităŃii de asociat. Clauza contrara este inopozabilă terŃilor. 1. Răspunderea comanditarului. Răspunderea pentru obligaŃiile societăŃii revine acesteia şi asociaŃilor comanditaŃi. Ca şi în cazul societăŃii în nume colectiv, răspunderea pentru obligaŃiile societăŃii în comandită revine, în principal, societăŃii, iar răspunderea asociaŃilor comanditaŃi are un caracter subsidiar. În consecinŃă, creditorii sociali se vor îndrepta mai întâi împotriva societăŃii şi, numai în cazul când creanŃele lor vor rămâne nesatisfăcute vor putea urmări asociaŃii pentru datoriile sociale. De remarcat că, în subsidiar, creditorii sociali vor putea urmări numai asociaŃii comanditaŃi, nu şi pe cei comanditari49. Răspunderea asociaŃilor comanditaŃi este nelimitată şi solidară. Ea îşi are temeiul în dispoziŃiile art.136 alin.1 din Codul civil, precum şi în cele ale art.128 din cod, aplicabile - în baza art.136 alin.4 din cod - şi asociaŃilor comanditaŃi. În ceea ce-i priveşte pe asociaŃii comanditari, aceştia răspund numai până la concurenŃa capitalului social subscris (art.136 alin.1 din cod). Astfel că, întrucât valoarea aporturilor acestor asociaŃi este absorbită în patrimoniul social, ei nu vor avea o răspundere personală faŃă de creditorii societăŃii, aşa cum au asociaŃii comanditaŃi. În aceste condiŃii ni se pare superfluă, precizarea art.140 din Codul civil conform căreia persoana care devine comanditar al unei societăŃi existente poartă riscul pierderilor în limita participaŃiunii sale şi pentru obligaŃiile născute până la momentul dobândirii calităŃii de asociat. După cum s-a arătat şi în literatura de specialitate, nimic nu se opune ca prin actul constitutiv asociatul comanditar să-şi agraveze răspunderea pentru datoriile sociale. În acest caz, pentru suma care excede contribuŃia sa la capitalul social, comanditarul acŃionează ca un fidejusor în raporturile cu creditorii sociali, având beneficiul de discuŃiune în cazul în care aceştia trec la urmărirea sa.

Articolul 141. Reducerea participaŃiunii comanditarului (1) Reducerea participaŃiunii unui comanditar nu este opozabilă terŃilor până la înscrierea reducerii în registrul de stat. (2) Reducerea participaŃiunii nu este opozabilă creditorilor ale căror creanŃe s-au născut până la momentul înregistrării reducerii. 1. Reducerea participaŃiunii comanditarului. Potrivit art.141 alin.1 din Codul civil, reducerea participaŃiunii comanditarului, indiferent de temeiul juridic care a generat-o, este opozabilă terŃilor doar după înscrierea acesteia în registrul de stat al întreprinderilor, iar potrivit alin.2 al aceluiaşi articol, opozabilitatea nu priveşte terŃii ale căror creanŃe s-au născut până la momentul înregistrării reducerii. Având în vedere obscuritatea dispoziŃiilor legale citate, singura interpretare a acestora pe care o putem întrevedea ar fi că legiuitorul a înŃeles să oprească orice repartizare de active proporŃională participaŃiunii la care este îndreptăŃit comanditarul la ieşirea din societate fără efectuarea unui bilanŃ care să stabilească exact valoarea activului şi pasivului societăŃii la data înregistrării reducerii participaŃiunii comanditarului. O altă interpretare posibilă ar fi că legiuitorul a intenŃionat să “prelungească” răspunderea comanditarului pentru obligaŃiile sociale născute anterior înregistrării reducerii participaŃiunii acestuia şi peste acel moment. Însă, în această ipoteză ne permitem să ne îndoim de 49

Cu excepŃia asociaŃilor comanditari care au intervenit în administrarea societăŃii şi care prin această ingerinŃă îşi schimbă statutul juridic.

219

finalitatea practică a dispoziŃiei, întrucât orice creditor social, în situaŃia în care nu îşi va satisface creanŃa prin executarea patrimoniului societăŃii, se va îndrepta cu siguranŃă împotriva asociaŃilor comanditaŃi, care răspund personal şi solidar, şi nu împotriva unui comanditar care a ieşit din societate şi pe care ar putea eventual să-l urmărească doar până la concurenŃa participaŃiunii pe care a avut-o în societate.

Articolul 142. Înstrăinarea participaŃiunii comanditarului (1) ParticipaŃiunea comanditarului poate fi înstrăinată unor terŃi şi poate trece succesorilor fără acordul asociaŃilor, dacă actul de constituire nu prevede altfel. (2) Comanditarii au dreptul de preemŃiune în cazul înstrăinării participaŃiunii de către alt comanditar. Regulile privind înstrăinarea participaŃiunii în societatea cu răspundere limitată se aplică în modul corespunzător. (3) Prin înstrăinarea integrală a participaŃiunii încetează calitatea de comanditar. 1. Transmiterea participaŃiunilor comanditarului. În schimbul aporturilor lor asociaŃii comanditari primesc participaŃiuni, care le conferă anumite drepturi şi obligaŃii. Codul civil reglementează transmisiunea participaŃiunilor atât între asociaŃi, cât şi către persoane din afara societăŃii sau prin succesiune. Ca regulă generală, participaŃiunea comanditarului va putea fi înstrăinată unor terŃi sau transmisă mortis cauza succesorilor fără acordul asociaŃilor dacă actul constitutiv nu prevede altfel (art.142 alin.1 din cod). Astfel fiind, actul constitutiv ar putea prevedea anumite restricŃii în acest sens sau chiar interdicŃia înstrăinării. Din coroborarea dispoziŃiilor art.142 alin.2 cu cele ale art.152 alin.1 din cod se poate observa că legea prevede principiul liberei transmisiuni a participaŃiunilor comanditarilor între asociaŃi, precum şi către soŃul, rudele şi afinii în linie dreaptă fără limită de grad, iar în linie colaterală până la gradul doi inclusiv, afară numai dacă actul constitutiv prevede altfel. În ceea ce priveşte transmiterea participaŃiunilor către alte persoane decât cele menŃionate, legea impune respectarea anumitor condiŃii având în vedere că printr-o asemenea înstrăinare se pot aduce atingeri caracterului intuitu persoanae al societăŃii în comandită. Cea mai importantă dintre ele se referă la dreptul de preemŃiune pe care îl au comanditarii în cazul înstrăinării participaŃiunii unui alt comanditar (art. 142 alin.2 din cod)50. Orice înstrăinare a participaŃiunii comanditarului trebuie înscrisă în Registrul de stat al întreprinderilor şi va produce efecte faŃă de terŃi numai din acest moment. Ca efect al înstrăinării integrale a participaŃiunii încetează şi calitatea de comanditar a înstrăinătorului.

Articolul 143. Dizolvarea societăŃii în comandită (1) În afară de cazurile prevăzute la art.86 alin.(1), societatea în comandită se dizolvă dacă nu mai are nici un comanditat sau nici un comanditar şi dacă, în decursul a 6 luni de la retragerea ultimului comanditar sau ultimului comanditat, nu s-a reorganizat sau nu a acceptat un alt comanditat sau comanditar. (2) În cazul dizolvării societăŃii în comandită, inclusiv ca urmare a insolvabilităŃii, comanditarii au dreptul preferenŃial faŃă de comanditaŃi la recuperarea aporturilor din patrimoniul societăŃii rămas după satisfacerea tuturor pretenŃiilor creditorilor. 50

Pentru detalii a se vedea comentariile la art.152 alin.2-10 din Codul civil care se aplică în mod corespunzător şi societăŃi în comandită.

220

1. Dizolvarea societăŃii în comandită. În afară de cauzele generale de dizolvare a persoanelor juridice, prevăzute de art.86 alin.1 din cod, societatea în comandită se dizolvă, dacă prin actul constitutiv sau hotărârea unanimă a asociaŃilor nu se prevede altfel, şi în cazul: (a) decesului, incapacităŃii sau declarării judecătoreşti a dispariŃiei asociatului comanditat persoană fizică; (b) declarării insolvabilităŃii, reorganizării sau lichidării asociatului comanditat persoană juridică; (c) retragerii din societatea a unui asociat comanditat; (d) excluderii unui asociat comanditat ca urmare a urmăririi de către creditorii personali a participaŃiunii sale la capitalul social a societăŃi. De asemenea, potrivit art.144 alin.1 din codul civil, societatea în comandită se dizolvă şi dacă, indiferent de cauză, nu mai are nici un comanditat sau nici un comanditar, iar ceilalŃi asociaŃi nu au reorganizat societatea sau nu au acceptat un alt comanditat sau comanditar în decursul a 6 luni de la retragerea ultimului comanditat sau, după caz, comanditar. La lichidarea societăŃii în comandită, comanditarii vor avea un drept de preferinŃă faŃă de comanditaŃi la recuperarea din patrimoniul societăŃii rămas după satisfacerea tuturor pretenŃiilor creditorilor a aporturilor pe care le-au efectuat (art.143 alin.2 din cod).

Articolul 144. Reorganizarea societăŃii în comandită (1) În cazul reorganizării societăŃii în comandită în societate pe acŃiuni, în societate cu răspundere limitată sau în cooperativă, comanditaŃii continuă, în termen de 3 ani, să răspundă solidar şi nelimitat pentru obligaŃiile născute până la reorganizare. (2) Comanditatul nu este absolvit de răspundere nici în cazul în care înstrăinează, până la expirarea termenului de 3 ani, dreptul la participaŃiune la capitalul social. 1. Răspunderea asociaŃilor comanditaŃi în cazul reorganizării societăŃii în comandită. Întrucât art.144 din Codul civil nu face altceva decât să reia dispoziŃiile art.135 din cod, facem trimitere la comentariile pe care le-am făcut acestui text de lege, cu precizarea că art.144 vizează doar răspunderea asociaŃilor comanditaŃi.

§ 4. Societatea cu raspundere limitata

Articolul 145. DispoziŃii generale cu privire la societatea cu răspundere limitata Societate cu răspundere limitata este societatea comerciala al cărei capital social este divizat in părŃi sociale conform actului de constituire si ale cărei obligaŃii sânt garantate cu patrimoniul societăŃii. Societatea cu răspundere limitata poate fi constituita de una sau de mai multe persoane. Membrii societăŃii cu răspundere limitata nu poarta răspundere pentru obligaŃiile acesteia. Ei suporta riscul pierderilor, ce rezulta din activitatea societăŃii, in limitele participaŃiunii lor la capitalul social. Asociatul care nu a vărsat in termenul stabilit aportul subscris răspunde subsidiar pentru obligaŃiile societăŃii, in limita părŃii nevărsate. Societatea cu răspundere limitata are denumire deplina si poate avea denumire abreviata. Denumirea deplina si cea abreviata trebuie sa includă sintagma in limba de stat "societate cu răspundere limitata" sau abrevierea "S.R.L."

221

1. Societatea cu răspundere limitată este o persoană juridică formată prin voinŃa uneia sau mai multor persoane, exprimată în actul de constituire, prin care acestea convin să pună în comun anumite bunuri pentru a desfăşura activitate de întreprinzător, a realiza şi a împărŃi beneficii, societate în care asociaŃii nu răspund pentru obligaŃiile ei, ci suportă riscul activităŃii acesteia în limitele părŃii sociale deŃinute. 2. LegislaŃia stabileşte numărul minim şi numărul maxim de asociaŃi. SRL poate fi constituită una şi mai multe persoane. Art.17 din Legea nr.8451992 cu privire la antreprentoriat şi întreprinderi în această societate nu poate fi mai mult de 50 de persoane. În calitate fondator sau asociat al SRL poate fi o persoană fizică, o persoană juridică, statul sau o unitate administrativ teritorială. 3. Alin. (3) vine să confirme că asociatul SRL nu poate fi atras la răspundere pentru obligaŃiile societăŃii. El riscă cu bunurile transmise ca aport la capitalul social, sau să suporte riscul în limita valorii părŃii sociale deŃinute, în cazul în care societatea va activa ineficient. De la această regulă, însă există unele excepŃii. Astfel art.27 din Legea insolvabilităŃii nr.632/2001 stabileşte că dacă insolvabilitatea societăŃii survine ca rezultat al culpei fondatorilor (asociaŃilor) aceştia poartă răspundere subsidiară faŃă de creditori în măsura în care bunurile societăŃii insolvabile nu ajung pentru satisfacerea cerinŃelor creditorilor. O regulă similară există şi în art.118 alin.(3) C.civ., numai că acŃiunea acesteia este limitată numai la fondatorii persoane juridice care deŃin majoritatea voturilor în capitalul social al societăŃii insolvabile. (4) Potrivit art.112 alin.(3) C.civ. fiecare asociat este obligat să verse aportul integral în termen de cel mult 6 luni de la data înregistrării societăŃii comerciale. Nerespectarea acestui termen însă nu duce la pierderea calităŃii de asociat. Dreptul de a cere vărsarea integrală a aportului îl are însăşi societatea prin administratorul său precum şi alŃi asociaŃi. Dacă, însă societatea devine insolvabilă, până la expirarea termenului de 6 luni, sau mai târziu de această dată, dar unul sau mai mulŃi asociaŃi nu ş-au vărsat integral aportul la capitalul social, atunci acestea vor putea fi urmărite de creditorii societăŃii în limitele valorii aportului nevărsat. (5) Conform dispoziŃiilor legale, societatea cu răspundere limitată are o denumire stabilită de actele constitutive şi înscrisă în Registrul de stat. Denumirea trebuie să fie unicală, adică să aibă un conŃinut irepetabil care să asigure inconfundabilitatea cu denumirile altor societăŃi şi chiar cu cele ale unor alte persoane juridice. Actele de constituire trebuie să accepte o denumire de firmă care să includă toate elementele stabilite de legislaŃie, inclusiv cele care nu au caracter obligatoriu, dar care, luate în ansamblu, permit societăŃii să se deosebească în circuitul civil şi comercial naŃional şi internaŃional de toate celelalte subiecte. Societatea poate avea, pe lângă denumire deplină, şi una prescurtată. Regimul juridic al denumirii societăŃii comerciale îşi are fundamentul în dispoziŃiile art.66 C.civ., art.24-26 Legea nr.845/1992, art.5 Legea nr.1134/1997, precum şi în art.8 din ConvenŃia de la Paris pentru protecŃia proprietăŃii industriale din 20 martie 188351. ProtecŃia juridică a denumirii de firmă se asigură şi prin art.8 din Legea nr.1103/2000 cu privire la protecŃia concurenŃei52 şi art.162 din Codul cu privire la contravenŃiile administrative53. Denumirea societăŃii cu răspundere limitată se compune din elemente care permit identificarea ei. În structura denumirii societăŃii comerciale, doctrina juridică evidenŃiază două părŃi: corpul şi accesoriul. Corpul este format din elemente obligatorii, pe când accesoriul poate avea elemente obligatorii, dar şi elemente selectate arbitrar de fondatori. Corpul firmei este compus din 51

ConvenŃia de la Paris pentru ProtecŃia ProprietăŃii Industriale încheiată la 20.03.1883. În: Tratate InternaŃionale, 1998, vol.6, p.160. Republica Moldova a aderat la această ConvenŃie în 1993 (Hotărârea Parlamentului nr.1328-XII din 11.03.1993). 52 Monitorul Oficial, 2000, nr. 166-168. 53 Veştile R.S.S.M., 1985, nr. 3.

222

textul care indică forma de organizare a societăŃii comerciale. Astfel denumirea deplină trebuie să includă forma de organizare a societăŃii: „societate cu răspundere limitată” iar denumirea lor prescurtată să conŃină abrevierea respectivă: SRL. Legea nu stabileşte locul acestei sintagme – la începutul denumirii ori la sfârşitul acesteia – de aceea fondatorii sunt cei care determină locul corpului în denumire. Accesoriul poate consta din litere54, cifre55, cuvînt56 sau îmbinări de cuvinte57. SocietăŃile cu răspundere limitată care desfăşoară activităŃi de bursă trebuie să conŃină în denumire şi cuvântul bursă, activităŃi de lombard trebuie să conŃină şi cuvântul lombard58, societatea care are în capitalul social investiŃii străine va include în denumirea de firmă sintagmele „întreprindere mixtă” sau „întreprindere cu investiŃii străine” 59 .

Articolul 146. Actul de constituire al societăŃii cu răspundere limitata In afara de cele menŃionate la art.108 alin.(1), in actul de constituire al societăŃii cu răspundere limitata trebuie sa se indice: a) cuantumul capitalului social; b) valoarea nominala a participaŃiunilor. Actul de constituire a SRL este legea societăŃii concrete. Dacă clauzele actului de constituire sunt nu sunt contrare dispoziŃiilor legale ele obligă toate organele societăŃii şi toŃi asociaŃii. În caz de litigii dintre asociaŃi şi societate dispoziŃiile actului de constituire pot servi ca normă juridică pentru soluŃionarea lor. In actul de constituire al societăŃii cu răspundere limitată trebuie sa se indice: 1) numele, locul si data naşterii, domiciliul, cetăŃenia si datele din actul de identitate al fondatorului persoana fizica; denumirea, sediul, naŃionalitatea, numărul de înregistrare al fondatorului persoană juridică; 2)denumirea societăŃii; 3) obiectul de activitate; 4) participaŃiunile asociaŃilor, modul si termenul lor de vărsare; 5) valoarea bunurilor constituite ca participaŃiune in natura si modul de evaluare, daca au fost făcute asemenea aporturi; 6) sediul; 7) structura, atribuŃiile, modul de constituire si de funcŃionare a organelor societăŃii; 8) modul de reprezentare; 9) filialele si reprezentanŃele societăŃii; 10) mărimea capitalului social; 11) mărimea părŃii sociale a fiecărui asociat; În dependenŃă de genul de activitate desfăşurat, de relaŃiile dintre asociaŃi, de perspectivele care şi le propun asociaŃii în actul de constituire pot fi stipulate şi alte clauze.

Articolul 147. Capitalul social al societăŃii cu răspundere limitată

54

De exemplu: „R&R”, “BTB”, “VIT”, “KLM” . De exemplu: „555”, „989”. 56 Accesoriul poate fi alcătuit dintr-un cuvânt de uz comun (Copăcel, Toamna, Lăcrimioară, FântâniŃa etc.), dintr-un nume (Ionel, Viorica), o denumire (Cricova, Călăraşi) un cuvânt inventat (Vitanta) sau format prin unirea rădăcinilor sau iniŃialelor a două sau mai multe cuvinte (MOLRU, INMACOM), un cuvânt dintr-o altă limbă (Mc Donalds, Салют) etc. 57 Accesoriul denumirii poate consta şi dintr-o compoziŃie de cuvinte (Floare-Carpet, Vatra Haiducului, Valea Părului, Apă Bună). Uneori denumirea de firmă poate consta din cuvinte străine în care se include şi forma de organizare juridică din altă limbă („Castle View Marketing LTD”, „PriceWaterhouse Coopers”). 58 Prin Hotărârea Guvernului nr.204/1995 pentru aprobarea Regulamentului cu privire la modul de organizare, funcŃionare şi licenŃiere a lombardurilor (pct.10), se stabileşte că denumirea completă a lombardului trebuie să conŃină cuvântul „Lombard”, altor persoane juridice fiindu-le interzis să includă în denumire acest cuvânt sau derivate ale lui. 59 Legea nr.998/1992, art.7. 55

223

Mărimea minimă a capitalului social al societăŃii cu răspundere limitată este stabilita prin lege. Capitalul social al societăŃii cu răspundere limitată este divizat in părŃi sociale. (1) Potrivit pct. 69 din Regulamentul societăŃilor economice aprobat prin Hotărârea Guvernului nr.500 din 10.09.1991 societatea cu răspundere limitată trebuie să aibă un capital social de cel puŃin 300 salarii minime lunare, ceia ce în prezent constituie 5400 lei. Pentru unele societăŃi care desfăşoară activităŃi speciale capitalul social trebuie să fie mai mare. Astfel societăŃile care îşi propun ca scop de a desfăşura activitate:pentru Pentru desfăşurarea activităŃilor de importare a produselor petroliere trebuie să aibă un capital echivalent cu cel puŃin 750 000 dolari SUA. Lombard trebuie să aibă un capital echivalent cu cel puŃin 25 000 dolari SUA dacă activează în municipii şi cel puŃin 15 000 dolari SUA dacă activează în localităŃi rurale; Organizarea şi întreŃinerea cazinoului capitalul trebuie să constituie cel puŃin 600 000 lei; Organizarea lotereilor naŃionale capitalul trebuie să constituie cel puŃin 250 000 lei; Organizarea lotereilor regionale capitalul trebuie să constituie cel puŃin 150 000 lei; Organizarea pariurilor şi întreŃinerea sălilor cu automate de joc capitalul trebuie să constituie cel puŃin 200 000 lei; Organizarea jocurilor de abilitate capitalul trebuie să constituie cel puŃin 50 000 lei; ÎntreŃinerea automatelor de joc capitalul trebuie să fie cel puŃin 25 000 lei; organizarea bursei de comerŃ cu mărfuri trebuie să aibă un capital minim nu mai puŃin de bursie 1 mln. lei; organizarea activităŃii de schimb valutar trebuie să aibă un capital social de cel puŃin 200 000 lei. În societatea cu răspundere limitată capitalul se devizează în atâtea părŃi sociale căŃi asociaŃi sunt în societate. Fiecare asociat deŃine o singură parte socială. Dacă societatea este cu asociat unic, acesta deŃine o parte socială egală cu mărimea capitalului social. O parte socială poate fi deŃinută de mai multe persoane. Fiecare din cei ce o deŃin sunt în drept să participe la adunarea asociaŃilor.

Articolul 148. Capitalul de rezervă al societăŃii cu răspundere limitata Societatea cu răspundere limitata este obligata sa formeze un capital de rezerva de cel puŃin 10% din cuantumul capitalului social. Capitalul de rezerva al societăŃii cu răspundere limitata poate fi folosit doar la acoperirea pierderilor sau la majorarea capitalului ei social. Capitalul de rezerva al societăŃii cu răspundere limitata se formează prin vărsăminte anuale din beneficiul ei, in proporŃie de cel puŃin 5% din beneficiul net, până la atingerea mărimii stabilite de actul de constituire. Daca valoarea activelor nete ale societăŃii cu răspundere limitata se reduce sub nivelul capitalului social si al capitalului de rezerva, vărsămintele in capitalul de rezerva reîncep. Articolul comentat stabileşte mărimea minimă a capitalului de rezervă, modul de formare, cât şi modul de utilizare a acestuia. Capitalul de rezervă al societăŃii cu răspundere limitată are un rol asiguratoriu. Aceasta înseamnă că beneficiul societăŃii va fi calculat ca un excedent al valorii totale a activelor faŃă de mărimea sumară a capitalul social şi a capitalului de rezervă.

224

În opinia noastră importanŃa capitalului de rezervă este redusă. Dacă legiuitorul consideră că mărimea capitalului social pentru asigurarea cerinŃelor creditorilor nu este satisfăcătoare el ar putea majora mărimea minimă a capitalului social, pentru a realiza aceiaşi ce realizează prin capitalul social. Norma cu privire la capitalul de rezervă are un caracter dispozitiv şi nerespectarea ei nu se sancŃionează nici de cum.

Articolul 149. Partea sociala a asociatului societăŃii cu răspundere limitata Partea sociala a asociatului societăŃii cu răspundere limitata reprezintă o fracŃiune din capitalul ei social, stabilita in funcŃie de mărimea aportului la acest capital. Asociatul deŃine o singura parte sociala. PărŃile sociale pot avea mărimi diferite si sânt indivizibile daca actul de constituire nu prevede altfel. In cazul in care un asociat dobândeşte o alta parte sociala sau o fracŃiune din partea sociala a unui alt asociat, partea sociala a primului se majorează proporŃional valorii părŃii sociale dobândite. Actul de constituire al societăŃii cu răspundere limitata poate restrânge mărimea maxima a părŃii sociale a asociaŃilor. Limitarea nu se poate stabili doar fata de un asociat anume. Daca actul de constituire nu prevede altfel, asociaŃii pot schimba coraportul intre părŃile sociale. Societatea cu răspundere limitata eliberează asociatului care a vărsat aportul integral un certificat prin care se atesta deŃinerea părŃii sociale si mărimea ei. ContribuŃiile suplimentare la capitalul social se efectuează in conformitate cu prevederile statutului, proporŃional aporturilor fiecărui asociat. Actul de constituire poate limita obligaŃia de a vărsa contribuŃii suplimentare la o anumita suma stabilita proporŃional aporturilor. (1) Partea socială a asociatului este o fracŃiune din capitalul social şi arată din capital care revine asociatului. Ea poate fi stabilită atât în raport procentual faŃă de mărimea totală a capitalului social cât şi în sumă bănească. Valoarea părŃii sociale depinde de mărimea aportului vărsat de asociat la constituirea societăŃii şi la majorarea acestuia. Partea socială a asociatului poate fi majorată fără ca asociatul să facă aport suplimentar, însă în cazul în care societate majorează capitalul social din contul beneficiilor şi rezervelor societăŃii. În această situaŃie partea socială a fiecărui asociat se majorează proporŃional. (2)Un asociat poate deŃine o singură parte socială cu care poate vota la adunarea socială. Asociatul poate dobândi una sau mai multe părŃi sociale de alŃi asociaŃi, în acest caz, însă valoarea propriei părŃi se va majora proporŃional valorilor părŃilor procurate. Alin. (2) stabileşte prezumŃia că partea socială a asociatului este indivizibilă. Asociatul poate să-şi vândă o fracŃiune din partea socială deŃinută, numai în cazul în care actul de constituire prevede că partea socială este divizibilă. Dacă această prevedere lipseşte atunci partea socială nu poate fi împărŃită între coproprietari, soŃi, moştenitori precum şi între societăŃile succesoare în caz de reorganizare prin dezmembrare a asociatului persoană juridică. Valoarea maximă a părŃii sociale poate fi limitată prin lege sau prin act de constituire. Astfel, potrivit art.13 din Legea 1117/1997 privind bursele de mărfuiri „cota parte a fiecărui membru al bursei în capitalul social nu poate depăşi 10 %”. O dispoziŃie similară se poate stipula şi în actul de constituire a unei societăŃi. În lipsa unei dispoziŃii exprese asociaŃii pot să cumpere alte părŃi sociale, inclusiv şi să acumuleze o parte socială egală cu întregul capital. Ei pot şi să vândă toată partea socială sau o fracŃiune din ea.

225

Fiecărui asociat care a vărsat aportul integral societatea îi eliberează un certificat care confirmă executarea obligaŃiei de aport. În afară de certificat asociatului trebuie să i se elibereze şi un act contabil care confirmă transmiterea bunurilor la societate. Aceasta poate fi un bon de plată, dacă aportul s-a făcut în bani, un certificat de depozit, o factură sau cel puŃin un act de predare-primire dacă aportul s-a făcut în bunuri. Certificatul de asociat nu este hârtie de valoare şi transmiterea lui altei persoane nu dovedeşte înstrăinarea sau gajarea părŃii sociale. Certificatul vine să confirme că o anumită persoană are calitatea de asociat. Acelaşi lucru se poate demonstra prin actul de constituire, actul de cumpărare, donare, schimb cu o parte socială, precum şi printr-un certificat de moştenire a părŃii sociale cu condiŃia că acestea sunt înregistate la Camera Înregistrării de stat. Dacă actul de constituire prevede efectuarea de către asociaŃi a contribuŃiilor suplimentare, mărimea acestora trebuie să fie proporŃională aporturilor deja efectuate.

Articolul 150. Partea sociala a soŃilor in societatea cu răspundere limitata Asupra părŃii sociale a soŃilor in societatea cu răspundere limitata dobândite in timpul căsătoriei se aplica regimul juridic al proprietăŃii comune in devălmăşie. SoŃul asociatului nu poate cere divizarea părŃii sociale si nici primirea sa in societate daca actul de constituire nu prevede altfel. Alin. (1) din articolul comentat vine să confirme regula că toate bunurile dobândite în timpul căsătoriei sunt proprietate comună în devălmăşie a soŃilor. Deci dacă unul din soŃi în timpul căsătoriei participă la fondarea unei societăŃi comerciale, sau procură o parte socială din mijloacele comune partea socială este în proprietea comună a socŃilor. Nu va fi proprietatea comună partea socială obŃinută de unul din soŃi prin moştenire, donaŃie, sau o procură din banii moşteniŃi sau donaŃi, sau transmite în capitalul social un bun obŃinut prin moşternire sau donare. Dacă are loc partajarea bunurilor între soŃi sau între foştii soŃi, valoarea părŃii sociale va fi calculată ca un bun comun, însă ea nu va putea fi divizată între soŃi dacă aceasta nu este expres stabilit în actul de constituire. SoŃului asociat îi revine partea socială ca valoare, iar celuilalt i se compensează din contul altor bunuri divizibile. Dacă partea socială este divizibilă şi soŃul asociatului poate fi primit în societate atunci partea socială va fi divizată în două părŃi egale sau în alte proporŃii cum convin coproprietarii şi calitatea de asociat o dobândeşte şi soŃul care până la partajare nu avea calitatea de asociat.

Articolul 151. Dobândirea de părŃii sociale proprii de către societatea cu răspundere limitata Societatea cu răspundere limitata poate dobândi, daca au fost achitate integral, părŃi sociale proprii doar: in baza hotărârii adunării generale a asociaŃilor, adoptate la cererea asociatului care sia propus spre vânzare partea sociala sau o parte din ea; de la succesorii asociatului decedat; in cazul executării silite a creanŃelor creditorului asociatului; d) in cazul excluderii asociatului.

226

Partea sociala poate fi dobândita de societatea cu răspundere limitata doar din contul activelor care depăşesc mărimea capitalului social si a altor fonduri pe care societatea este obligata sa le constituie si din care nu se permite sa se facă plăti asociaŃilor. Societatea cu răspundere limitata care a dobândit o parte sociala in capitalul sau social nu este in drept sa obŃină pentru aceasta parte sociala o parte din profitul repartizat si nici sa participe la vot in cadrul adunării asociaŃilor. Societatea cu răspundere limitata este obligata sa micşoreze capitalul social proporŃional valorii părŃii sociale dobândite in cazul in care partea sociala nu este înstrăinată in termen de 6 luni din momentul dobândirii. Societatea cu răspundere limitată poate dobândi propriile părŃi sociale. Scopul procurării părŃii sociale de către societate este de proteja societatea de întrarea în ea a persoanelor străine, cât şi dorinŃa asociaŃilor rămaşi de a concentra controlul asupra societăŃii. La procurare trebuie să se Ńină cont de unele restricŃii: societatea nu poate să procure partea socială de la asociatul unic. Reieşind din esenŃa persoanei juridice şi a societăŃii comerciale în general SRL nu poate să se constituie decât cu cel puŃin un singur fondator. Societatea nici nu poate să existe fără cel puŃin un asociat căci ea nu ar avea organ suprem (adunare a asociaŃilor) care şi-ar exercita drepturile exclusive. Societatea poate să-şi procure părŃile sociale numai din activele care excede mărimea capitalului social. Alin.(1) din articolul comentat stabileşte cazurile în care societatea ar putea să procure părŃile sociale. Adunarea asociaŃilor, adoptă hotărârea de a procura părtea socială de la asociatul său atunci când acesta a formulat-o în modul stabilit de art.152 alin.(4). Hotărârea se adoptă timp de 30 de zile de la înaintarea ofertei. Societatea are prioritate faŃă de unul sau mai mulŃi asociaŃi care doresc personal să o procure. Această prioritate însă nu va opera în cazul în care vânzătorul doreşte să o vândă unui anumit asociat, şi în actul de constituire nu sunt impedimente cu privire la procurarea de către asociat a părŃii sociale. Un impediment poate fi dispoziŃia art. 149 alin.(4) C.civ. Prin actul de constituire al SRL se poate stabili restricŃii dure cu privire la întrarea în societate a altor persoane decât cei care au semnat actul de constituire. Această restricŃie priveşte şi succesorii asociatului. Succesorii asociatului decedat nu vor putea dobândi calitatea de asociat în cazul în care actul de constituire interzice trecerea părŃii sociale şi a calităŃii de asociat prin succesiune. În acest caz succesorii vor putea pretinde valoarea părŃii sociale moştenite. Adunarea asociaŃilor trebuie să decidă asupra procurării părŃii sociale în termen de cel mult 6 luni de la data deschiderii moştenirii. La expirarea acestui termen moştenitorul va putea pretinde calitatea de asociat. În cazul în care moştenitorului i se achită valoarea părŃii sociale, aceasta nu trebuie să fie valoarea nominală ci o parte din valoarea de piaŃă a activelor nete ale societăŃii. Dacă asociatul are 25 % din capital, atunci lui i se va achita 25 % din valoare activelor. Această valoarea poate fi mai mare decât partea din capitalul social, dar poate fi şi mai mică. Totul depinde de eficienŃa activităŃii societăŃii. Societatea poate să cumpere partea socială a asociatului în cazul în care creditorii personali ai acestuia îşi realizează dreptul de creanŃă asupra asociatului din partea acestuia. Creditorii îşi pot realiza dreptul lor cu respectarea art.153 C.civ. Societatea va putea procura partea socială în concurenŃă cu alŃi cumpărătări, inclusiv cu alŃi asociaŃi. Numai când ea va oferi cel mai bun preŃ ea îşi va realiza acest drept. Partea socială a asociatului exclus din societate se consideră procurată de societate şi aceasta urmează să restituie valoarea părŃii sociale deŃinute cu reŃinerea prejudicului suportat de societate. Dacă mărimea prejudiciului este mai mare decât valoarea părŃii sociale a celui exclus, societatea va putea pretinde despăgubiri.

227

Alin.(2) stabileşte regula că partea socială poate fi cumpărată numai dacă societatea are active ce depăşesc mărimea capitalului social. Legea permite să se procure chiar din activele care formează capitalul de rezervă al societăŃii sau şi alte fonduri create de societate. Partea socială procurată de societate nu dă dreptul de vot, pentru ea nu se repartizează dividende şi nici active în caz de lichidare a societăŃii. Deşi această parte socială (fracŃiune a capitalului social) există, în realitate drepturile incorporate în ea nu pot fi realizate de nimeni. Partea din dividende sau partea din active care revine acestei părŃi sociale se vor repartiza deŃinătorilor celorlalte părŃi sociale proporŃional participării la capitalul social. Societate care a dobândit prin unul din modurile stabilite la alin.(1) una sau mai multe părŃi sociale trebuie în termen de 6 luni de la înregistrarea actului de procurare fie să le înstrăineze, fie să-şi reducă capitalul social. În opinia noastră cea mai justificată operaŃiune de înstrăinare este repartizarea (înstrăinarea) părŃii sociale între asociaŃii rămaşi, proporŃional participării acestora la capitalul social.

Articolul 152. Înstrăinarea părŃii sociale in societatea cu răspundere limitata Partea sociala sau o fracŃiune a părŃii sociale poate fi înstrăinata liber soŃului, rudelor si afinilor in linie dreapta fără limita si in linie colaterala până la gradul doi inclusiv, celorlalŃi asociaŃi si societăŃii daca actul de constituire nu prevede altfel. Asociatul nu poate înstrăina partea sociala până la vărsarea integrala a aportului subscris, cu excepŃia cazului de succesiune. In cazul înstrăinării părŃii sociale unor alte persoane decât cele menŃionate la alin.(1), asociaŃii au dreptul de preemŃiune. înstrăinarea se face in acest caz in condiŃiile alin.(4)(9). Asociatul care intenŃionează sa înstrăineze parŃial sau integral partea sociala transmite o oferta scrisa administratorului societăŃii. Acesta aduce oferta la cunoştinŃa tuturor asociaŃilor in termen de 15 zile de la data transmiterii. AsociaŃii trebuie sa-si formuleze in scris acceptarea si sa o transmită administratorului in termen de 15 zile de la data primirii ofertei. Asociatul indica mărimea fracŃiunii din partea sociala, pe care intenŃionează sa o dobândească. Daca exista mai mulŃi solicitanŃi, fiecare dobândeşte o fracŃiune a părŃii sociale in mărimea solicitata. In cazul dezacordului dintre ei, partea sociala este distribuita proporŃional părŃii sociale deŃinute de fiecare. Daca, in termen de 30 de zile de la data transmiterii ofertei, asociaŃii sau societatea nu a procurat partea sociala, aceasta poate fi înstrăinată unui terŃ la un preŃ care sa nu fie mai mic decât cel indicat in oferta. In cazul vânzării părŃii sociale sau a unei fracŃiuni din ea cu încălcarea dreptului de preemŃiune, fiecare asociat poate, in decursul a 3 luni de la data încheierii actului juridic, sa ceara pe cale judiciara ca drepturile si obligaŃiile cumpărătorului sa treacă la el. Actul juridic de înstrăinare a părŃii sociale se autentifica notarial. (10) Orice clauză contrară prevederilor alin.(2)-(9) este nulă. Partea socială, în esenŃa sa este un bun şi poate fi obiectul actelor juridice civile. Astfel partea socială poate fi înstrăinată prin vânzare cumpărare, schimb, donaŃie, poate fi transmisă în capitalul social al altei societăŃi comerciale. Actul juridic prin care se înstrăinează o parte socială sau o fracŃiune din aceasta trebuie să fie autentificat notarial. Ea poate fi grevată cu gaj precum şi transmisă prin succesiune.

228

Articolul comentat reglementează specificul înstrăinării părŃii sociale. Cuvântului înstrăinare i se potriveşte mai multe tipuri de acte juridice, inclusiv donaŃia, schimbul, aportul la capitalul social, totuşi considerăm că în acest articol majoritatea dispoziŃiilor, în special alin.(3)-(8) se referă la înstrăinarea prin acte de vânzare-cumpărare. Aceasta rezultă din dispoziŃia expresă a alin.(8) în care se foloseşte cuvântul vânzare, dar şi din esenŃa celorlalte aliniate. Nu poate fi vorba despre un drept de preferinŃă în cazul donării sau în cazul în care acesta se face aport la capitalul social. Deşi teoretic se păstrează posibilitatea realizării dreptului de preferinŃă în cazul înstrăinării prin contracte de schimb, în realitate sunt rare cazuri când mai mulŃi asociaŃi ar avea obiectul schimbului în care este interesat vânzătorul părŃii sociale. Partea socială poate fi înstrăinată prin acte între vii numai după ce a fost vărsat întregul aport la care fondatorul s-a obligat. Prin actul de constituire se poate limita sau chiar interzice trecerea părŃii sociale la terŃele persoane. Aceasta rezultă din alin.(1) care spune că „partea socială poate fi înstrăinată liber ... dacă actul de constituire nu prevede altfel”. Deci asociatul poate liber dona, vinde, schimba sau a o depune în capitalul social al altei societăŃi partea socială care îi aparŃine dacă actul de constituire nu interzice acest lucru. Aceste interdicŃii ar putea fi privite ca limitări aduse dreptului de proprietate asupra părŃii sociale, limite la care, de fapt, convin asociaŃii prin actul de constituire al societăŃii. Alin. (3) prevede că asociatul are dreptul de preemŃiune la cumpărarea părŃii sociale numai faŃă de alte persoane decât cele indicate în alin.(1). Actul de constituire, însă, poate stabili dreptul de preferinŃă a asociatului şi faŃă de rude sau afini. AsociaŃii nu au dreptul de preferinŃă unul faŃă de altul. Vânzătorul poate înstrăină liber partea sa socială oricărui alt asociat consideră necesar. Un impediment la o asemenea înstrăinare poate servi art.149 alin.(4) C.civ. Asociatul care doreşte să vândă partea socială trebuie să respecte dreptul preferenŃial al celorlalŃi asociaŃi şi al societăŃii. În cazul în care asociatul vinde unui terŃ fără a respecta regulile stabilite la alin.(4) fiecare asociat poate, în proces judiciar, să ceară drepturile şi obligaŃiile cumpărătorului. AcŃiunea de cerere a drepturilor cumpărătorului poate fi formulată în termen de 3 luni de la data încheierii contractului de vânzare cumpărare a părŃii sociale.

Articolul 153. Urmărirea părŃii sociale de către creditorii asociatului Creditorii asociatului pot urmări partea sociala numai in temeiul unui titlu executoriu daca creanŃele nu pot fi satisfăcute din contul altor bunuri ale asociatului. Dreptul creditorilor asupra părŃii sociale se exercita cu respectarea dispoziŃiilor art.152. Partea socială este un bun care se include în activul patrimoniului asociatului. La cererea creditorilor asociatului, se poate adopta o încheiere de asigurare a acŃiunii civile sau de executare a unei hotărâri a instanŃei de judecată. Prin măsura de asigurare asociatului i se poate interzice vânzarea sau gajarea părŃii sociale. Actul prin care se adoptă măsura de asigurare trebuie de adus la cunoştinŃa administratorului SRL a cărei parte socială o deŃine asociatul, precum şi să fie înregistrat la Camera Înregistrării de Stat. Creditorii personali ai asociatului pot urmări partea socială a acestuia. Realizarea dreptului creditorului asupra părŃii sociale pe cale forŃată poate fi efectuată numai pe baza unui titlu executoriu şi numai dacă asociatul nu dispune de alte bunuri. Legiuitorul a decis să lase partea socială asociatului pentru a fi realizată doar în ultimul rând, considerând că aceasta nu numai că este producătoare de dividende dar este şi o modalitate de realizare a dreptului la

229

muncă. De regulă fondatorii sau asociaŃii SRL şi activează în calitate de salariaŃi ai acestor societăŃi.

Articolul 154. Excluderea asociatului societăŃii cu răspundere limitata Adunarea generală a asociaŃilor, administratorul, unul sau mai mulŃi asociaŃi pot cere excluderea din societatea cu răspundere limitata a asociatului: care a fost pus in întârziere si nu a vărsat integral aportul subscris in perioada suplimentara; care, fiind administrator, comite frauda in dauna societăŃii, foloseşte bunurile societăŃii in scop personal sau al unor terŃi. Excluderea asociatului se face numai prin hotărâre judecătoreasca. Asociatului exclus i se restituie, in termen de 6 luni, aportul vărsat, fără dobânda, dar numai după repararea prejudiciului cauzat. ObligaŃia de reparare a prejudiciului subzista in partea neacoperită prin aportul vărsat. Asociatul poate fi exclus din societate prin hotărârea judecăŃii pentru două motive: nu a vărsat aportul la care s-a obligat; cumulând şi funcŃia de administrator foloseşte bunurile societăŃii în alte scopuri decât obŃinerea profitului, sau face alte acŃiuni care păgubeşte direct sau indirect societatea; Nu se cere ca aceste două motive să fie cumulative. Fiecare asociat este obligat să verse în capitalul social după cum urmează: cel puŃin 40 % din aportul subscris în numerar până la înregistrarea de stat a societăŃii; restul aportului se varsă potrivit art.112 alin.(3) C.civ. în cel mult 6 luni de la data înregistrării societăŃii. Prin actul de constituire se poate stabili şi un termen mai restrâns. Dacă asociatul nu a vărsat aportul în termenul stabilit de lege sau de actul de constituire, oricare alt asociat îl poate notifica pe cel care a întârziat despre faptul întârzierii şi stabileşte un termen suplimentar de cel puŃin o lună şi îl avertizează că dacă el nu varsă în timpul suplimentar va fi exclus din societate (art.113 alin.(5) C.civ.). Dacă asociatul pus în întârziere nu varsă integral aportul nici în termenul suplimentar atunci administratorul, unul sau mai mulŃi asociaŃi din proprie iniŃiativă sau la hotărârea instanŃei de judecată poate cere excluderea asociatului din societate. Dacă asociatul a fost exclus, acesta este obligat să acopere prejudiciul suportat de societate în legătură cu nevărsarea în termen a aportului precum şi toate cheltuielile legate de procesul de excludere. În cazul în care mărimea aportului vărsat de asociat nu acoperă prejudiciul suportat acesta va fi obligat să-l repare din alte bunuri. Dacă mărimea aportului acoperă integral prejudiciul cauzat societăŃii prin nevărsare, suma rămasă după acoperirea prejudiciului va fi restituită asociatului în termen de şase luni.

Articolul 155. Conducerea, administrarea si reprezentarea societăŃii cu răspundere limitata Normele cu privire la conducerea, administrarea si reprezentarea societăŃii cu răspundere limitata sânt stabilite prin lege si statutul sau. ParticularităŃile de constituire, funcŃionare, administrare şi reprezentare a societăŃii cu răspundere limitată se reglementează prin acte normative speciale şi actul de constituire a societăŃii. Astfel actul normativ în care-şi are continuarea reglementarea juridică a SRL este

230

Regulamentul societăŃilor economice aprobat prin hotărârea Guvernului nr.500 din 10.09.1991. Desigur că norme juridice obligatorii pentru asociaŃi şi pentru organele societăŃii se conŃin şi în actul de constituire (statutul) a societăŃii. Actul de constituire, reieşind din normele dispozitive ale actelor normative, poate conŃine dispoziŃii derogatorii precum şi dispoziŃii care nu sunt obligatorii pentru actul de constituire, însă fondatorii sau ulterior asociaŃii consideră necesar a le include. DispoziŃiile incluse în actul de constituire devin obligatorii pentru toŃi asociaŃii, pentru organele de conducere şi control ale societăŃii de la data aprobării acestora şi sunt opozabile terŃilor de la data înregistrării acestora în Registrul de stat al întreprinderilor.

§ 5. Societatea pe actiuni

Articolul 156. DispoziŃii generale cu privire la societatea pe acŃiuni (1) Societate pe acŃiuni este societatea comerciala al cărei capital social este divizat în acŃiuni şi ale cărei obligaŃii sînt garantate cu patrimoniul societăŃii. (2) Societatea pe acŃiuni poate fi constituita de una sau de mai multe persoane. (3) AcŃionarii nu răspund pentru obligaŃiile societăŃii. Ei suporta, în limitele participaŃiunii lor la capitalul social, riscul pierderilor ce rezultă din activitatea societăŃii. (4) AcŃionarul care nu a vărsat în termen aportul subscris răspunde subsidiar pentru obligaŃiile societăŃii, în limita parŃii nevărsate. (5) Societatea pe acŃiuni are denumire deplina şi poate avea denumire prescurtata. În denumirea deplina şi prescurtata trebuie să se includă sintagma în limba de stat "societate pe acŃiuni" sau abrevierea "S.A.". 1. ConsideraŃii preliminare. Una din formele juridice în care o societate comercială poate să se organizeze pentru a putea dobândi personalitate juridică şi a funcŃiona legal este cea de societate pe acŃiuni. SocietăŃile pe acŃiuni sunt considerate de doctrină cele mai moderne, mai evoluate şi mai complexe forme de societăŃi comerciale. ImportanŃa lor în orice economie de piaŃă este deosebită. SocietăŃile pe acŃiuni, a căror activitate se desfăşoară, de regulă, pe teritorii largi, de multe ori cu depăşirea graniŃelor unei Ńări sau ale unui continent, sunt societăŃile create pentru realizarea marilor afaceri. Forma juridică de societate comercială pe acŃiuni se impune pentru marile întreprinderi ale căror nevoi de capitaluri nu pot fi asigurate de un cerc restrâns de persoane. Ea permite colectarea acestor capitaluri făcând apel public la economiile unor mase mici de investitori care primesc în schimbul investiŃiilor lor titluri (acŃiuni sau obligaŃiuni) uşor negociabile – mai ales dacă societatea este cotată la bursă – şi generatoare de profit (dividende sau plusvaloarea cesiunii), în condiŃiile limitării responsabilităŃii lor la cadrul sumelor angajate pentru subscrierea sau cumpărarea acestor titluri. Transmisibilitatea uşoară a acestor titluri produce o primenire continuă a asociaŃilor şi asigură continuitatea existenŃei persoanei juridice dincolo de limitele biologice ale persoanei fizice. Societatea pe acŃiuni este tipul însuşi al societăŃii de capitaluri, grupând un număr mare de asociaŃi care, de cele mai multe ori, nici nu se cunosc între ei şi a căror participare la societate este fundamentată pe capitalurile pe care ei le investesc în întreprindere. Datorită importanŃei capitalului, calităŃile personale ale asociaŃilor sunt estompate până la dispariŃie în favoarea aporturilor la capital. Pentru aceste considerente societatea pe acŃiuni în formă pură este cunoscută în doctrină şi sub numele de societate anonimă.

231

Datorită importanŃei economice şi rolului lor în societatea modernă societăŃile pe acŃiuni sunt întâlnite şi reglementate în majoritatea statelor lumii, sub diferite denumiri: “corporation” sau “stock company” (S.U.A.), “public company limited by shares” (Marea Britanie şi alte state din sistemul “common law”), “société anonyme” (FranŃa), “Aktiengesellschaft” (Germania), “società per azioni” (Italia), “naamloze vennootschap” (Olanda), “sociedade anonima” (Portugalia), “Sociedad Anonima” (Spania), “aktieselskab” (Danemarca), “Osakeyhtiö” (Finlanda), “Aksjeselskap” (Norvegia), “Aktiebolag” (Suedia), “Акционерное общество” (FederaŃia Rusă). În Republica Moldova societăŃile în discuŃie, pe lângă dispoziŃiile Codului civil, sunt amplu reglementate printr-o lege specială privind societăŃile pe acŃiuni nr.1134XIII/02.04.1997 (în continuare Legea SA). Astfel, avem actualmente o reglementare paralelă a societăŃilor pe acŃiuni, atât în cod cât şi prin lege specială, existând numeroase discordanŃe între dispoziŃiile celor două acte normative. Pe de altă parte, se poate constata că în varianta finală a Codului adoptată de legiuitor (societăŃilor pe acŃiuni fiindu-le alocate 15 articole, de la art.156 la art.170) se regăseşte doar o parte din reglementarea destul de consistentă (50 de articole) şi coerentă pe care societăŃile pe acŃiuni au primit-o în proiectul Codului civil60, iar selecŃia făcută de legiuitor nu este tocmai cea mai potrivită, aceasta fiind lipsită de o concepŃie clară şi unitară asupra reglementării activităŃii societăŃilor în discuŃie. Mult mai indicat, după părerea noastră, ar fi fost fie elaborarea sau păstrarea doar a câtorva articole care să răspundă cerinŃei de generalitate şi dezvoltarea şi completarea lor prin lege specială (lege care, de altfel, exista la data adoptării codului) în condiŃiile în care s-a vrut reducerea numărului dispoziŃiilor din cod prin care să fie reglementată cu caracter general activitatea societăŃilor pe acŃiuni, fie menŃinerea şi, eventual, completarea, dispoziŃiilor din proiectul codului şi abrogarea legii speciale – Legea SA. SoluŃia legiuitorului de a reglementa societăŃile pe acŃiuni atât în Codul civil cât şi prin lege specială este după părerea noastră discutabilă, cu atât mai mult cu cât dispoziŃiile codului sunt pe alocuri incoerente, lipsite de substanŃă şi de multe ori contradictorii cu cele ale legii speciale, fapt care va crea multiple probleme de interpretare şi de aplicare a celor două acte normative. O prima problemă care poate fi ridicată în acest context este cea a forŃei juridice a dispoziŃiilor celor două acte normative şi a soluŃiei pe care ar trebui să o adopte interpretul în cazul unor discrepanŃe existente între acestea. Răspunsul la această întrebare este îngreunat de două elemente: primo – Codul civil cuprinde dispoziŃii cu caracter general, fiind completat cu dispoziŃiile Legii SA, care reiau şi particularizează reglementările din cod şi secundo – Codul civil (lege generală) a fost adoptat ulterior legii speciale. Ca regulă generală, Codul civil (ce cuprinde într-o formă unitară şi sistematizată principalele norme ale ramuri de drept civil şi comercial) fiind, în principiu, o lege organică iar Legea SA – una ordinară, se va da prioritate dispoziŃiilor codului. Astfel, în conformitate cu dispoziŃiile art.2 lit.b) din Legea pentru punerea în aplicare a Codului civil al Republicii Moldova nr.1125-XV/13.06.2002, legile şi actele normative în vigoare se vor aplica în măsura în care nu contravin Codului civil al Republicii Moldova. Această regulă se va aplica fără probleme în situaŃiile în care între dispoziŃiile codului şi cele ale Legii SA există o neconcordanŃă evidentă, cum ar fi, de exemplu, în cazul art.160 alin.1 din cod şi art.46 alin.1 din Legea SA (care reglementează cota minimă a capitalului de rezervă) sau în cazul art.158 alin.4 din cod şi art.36 alin.1, art.37 alin.2 din Legea SA (care reglementează termenele de vărsare a aporturilor la constituirea societăŃii). Dar cum se va proceda în situaŃiile în care dispoziŃiile codului sunt ele însele incoerente? De exemplu, cum vor fi interpretate şi coroborate dispoziŃiile art.62 şi art.157 din cod cu cele ale art.32, 33, 35 din Legea SA cu privire la actele constitutive? Ori, cum se va 60

Elaborat de Comisia specială pentru definitivarea proiectului Codului civil constituită prin Hotărârea Parlamentului nr.1315/26.10.2000.

232

proceda în situaŃia în care dispoziŃiile Legii SA ar putea fi apreciate ca neconforme concepŃiei codului, deşi nu există contradicŃii aparente între reglementări (cum ar fi cazul dispoziŃiilor Legii SA care fac distincŃie între societăŃile pe acŃiuni de tip închis şi cele de tip deschis sau care reglementează Ńinerea adunării constitutive, etc.) ? În cele ce urmează vom încercă identificarea unor soluŃii acceptabile, susŃinând totuşi necesitatea unor corelări şi modificări exprese a celor două acte normative. Reamintim în acest context că în majoritatea statelor europene societăŃile pe acŃiuni sunt reglementate, în principal, fie numai prin legi speciale, împreună cu celelalte societăŃi comerciale (Regatul Unit al Marii Britanii şi Irlandei de Nord – “Companies Act 1985”, România – Legea societăŃilor comerciale nr.31/1990, Portugalia – “Codigo Das Sociedades Comerciais” (Codul societăŃilor comerciale), Ungaria), sau prin lege separată (Germania, Austria, Danemarca, Finlanda, Norvegia, Suedia, Spania, Grecia), fie numai în codul comercial (FranŃa – art.L224-1 - L.228-97, Belgia, Polonia, Republica Ceha) sau civil (Italia art.2325-2461, Olanda – art.64-164, ElveŃia – art.620-763 din Codul Federal al ObligaŃiilor, completate prin Legea federală din 4 octombrie 1991). 2. DefiniŃia societăŃii pe acŃiuni. În art.156 alin.1 Codul civil defineşte societatea pe acŃiuni ca fiind acea “societate comercială al cărei capital social este în întregime divizat în acŃiuni şi ale cărei obligaŃii sunt garantate cu patrimoniul societăŃii”. DefiniŃia existentă în cod este superioară celei din legea specială deoarece accentuează o trăsătură distinctivă a societăŃilor de capitaluri, şi anume, că în cadrul acestora, spre deosebire de societăŃile de persoane – societatea în nume colectiv şi societatea în comandită -, executarea obligaŃiilor societăŃii este garantată numai cu patrimoniul acesteia, iar asociaŃii (acŃionarii) societăŃii nu răspund pentru obligaŃiile sociale. Trebuie menŃionat că, deşi nu constituie regula, soluŃia definirii legale (în textul legii) a societăŃii pe acŃiuni este întâlnită şi în alte legislaŃii. Astfel, art.L225-1 din Codul comercial francez, consideră societatea anonimă ca o societate a cărei capital este divizat în acŃiuni şi care se constituie între participanŃi care răspund pentru pierderi în limita aporturilor lor. De asemenea, §1 din Legea germană privind societăŃile pe acŃiuni (Aktiengesetz) din 1965 defineşte societatea pe acŃiuni ca fiind o societate care dispune de proprie personalitate juridică, a cărei capital este divizat în acŃiuni, iar pentru obligaŃiile asumate aceasta răspunzând numai cu patrimoniul ce-i aparŃine. 3. Trăsăturile specifice ale societăŃii pe acŃiuni. Societatea pe acŃiuni se individualizează prin următoarele trăsături: - societatea pe acŃiuni este persoană juridică, ei fiindu-i aplicabile în absenŃa unor dispoziŃii speciale regulile generale aplicabile tuturor persoanelor juridice prevăzute în art.55-105 din prezentul cod; - societatea pe acŃiuni este întotdeauna comercială (cu scop lucrativ) indiferent de obiectul său de activitate. Acesteia îi sunt aplicabile în lipsa unor dispoziŃii derogatorii prevederile art.106-120 din prezentul cod; - capitalul social al societăŃii este divizat în acŃiuni, care sunt titluri negociabile şi transmisibile; - asociaŃii (acŃionarii) societăŃii nu răspund pentru obligaŃiile societăŃii, suportând, în limitele participaŃiunii lor la capitalul social, doar riscul pierderilor ce rezultă din activitatea acesteia (art.156 alin.3). 4. Scurt istoric al societăŃilor pe acŃiuni. SocietăŃile pe acŃiuni s-au dezvoltat într-o perioadă relativ recentă. Sub o formă rudimentară le găsim, însă, şi în alte timpuri. Astfel, o formă embrionară este semnalată în societăŃile romane de publicani - societatis publicanorum - adică a concesionarilor de impozite publice, care emiteau părŃi cesibile.

233

În doctrina franceză, se consideră că societăŃile pe acŃiuni ar avea originea în concesiunile acordate la sfârşitul Evului Mediu de către suveranitatea teritorială societăŃilor de capitalişti de a organiza servicii de interes general – servicii publice, bănci etc. După o altă teză, societatea pe acŃiuni ar fi o aplicaŃie a regulii maritime potrivit căreia proprietarul unei nave răspunde pentru avariile cauzate de căpitanul său numai în limita capitalului investit în acea navă. În general, în doctrină, se reŃin ca precedente primare: coproprietatea minieră germană, băncile italiene din Evul Mediu şi companiile coloniale. În proprietatea minieră germană o mină care nu putea fi material divizată era împărŃită în cote denumite carate. Fiecare posesor răspundea proporŃional cu valoarea cotei sale, care putea fi liber transmisă. În secolul al XV-lea, în Italia, se întâlnesc organizaŃii bancare al căror capital era reprezentat prin titluri cesibile, întocmai ca acŃiunile din dreptul modern. Prototipul acestor bănci era instituŃia cunoscută în Genova sub denumirea “Officium Procuratorum Sanchi Georgio”. Republica Genoveză, având nevoie de bani, lansa împrumuturi pe piaŃă, în schimbul cărora elibera titluri cesibile şi producătoare de interese (dobânzi). Aceste titluri, denumite loca, erau garantate cu veniturile pe care Republica le percepea din impozite. În momentul în care Republica n-a mai putut plăti “interesul” (dobânzile) la sumele împrumutate a acordat deŃinătorilor titlurilor dreptul la control asupra unor gestiuni publice şi apoi, privilegiul perceperii impozitelor. ConsorŃiul de capitalişti, constituit pentru apărarea drepturilor, s-a transformat, astfel, într-o instituŃie bancară care funcŃiona ca o instituŃie publică de sine stătătoare. Politica de expansiune colonială din secolul XVII-XVIII a contribuit, de asemenea într-o mare măsură, la constituirea unor forme incipiente de societăŃi pe acŃiuni, cărora li se acorda privilegiul exclusiv al exploatării şi colonizării unor teritorii. Aceste companii erau constituite pe baza unor patente regale sau conexiuni, cu participarea unui mare număr de posesori de fonduri (regele, curtenii, negustorii). ContribuŃiile asociaŃilor formau un patrimoniu distinct de patrimoniul asociaŃilor care avea ca titular compania, în calitate de persoană juridică. Pentru prima dată, contribuŃiile la formarea patrimoniului au primit denumirea de “acŃiuni”. În sfârşit, riscurile asociaŃilor erau limitate la contribuŃiile lor la formarea patrimoniului companiei. Astfel, în cursul secolelor XVII-XVIII au luat fiinŃă: Compania Olandeză a Indiilor Orientale (1602), Compania Olandeză a Indiilor Occidentale (1621), Compania engleză a Indiilor, Compania Insulelor Americii (1626) pentru colonizarea insulelor Martinica şi Guadelup, Compania Noii FranŃe (1628) pentru colonizarea Canadei, Compania Mărilor Sudului – toate companii celebre în epocă şi care au jucat un rol economic însemnat în procesul de colonizare. Aceste companii, constituite prin concesiunea suveranităŃii teritoriale, aveau adevărate drepturi regaliene: dreptul de a bate monedă, dreptul de a Ńine în permanenŃă trupe sub arme, dreptul de a edicta regulamente locale. Legiuitorul a considerat aceste companii, mai curând, ca fiind mijloace de realizare a intereselor publice, decât ca instituŃii de drept privat. Reglementarea societăŃii pe acŃiuni, ca tip general de societate, a fost realizată de Codul comercial francez (1807) care, preluând principiile care reglementau marile companii coloniale, reglementează societatea anonimă cu cele două forme ale sale: societatea pe acŃiuni şi societatea în comandită pe acŃiuni. Astfel de reglementări au fost preluate de legislaŃiile majorităŃii Ńărilor europene. Deşi această formă de societate a adus servicii deosebite economiilor Ńărilor în care a existat, ea a permis, în acelaşi timp, şi comiterea unor fraude de mari proporŃii de către administratorii lor, fraude ce au ruinat pe acŃionari sau pe creditorii sociali. Acesta a fost unul din motivele pentru care societăŃile anonime pe acŃiuni puteau funcŃiona numai pe baza

234

autorizaŃiei guvernului şi numai după anul 1867 (în FranŃa, Belgia, Olanda, Germania) şi din 1946 (în Anglia) această reglementare a fost suprimată, fapt ce a dus la o adevărată expansiune a societăŃilor comerciale pe acŃiuni. Pe teritoriul actualei Republici Moldova se pare că prima societate pe acŃiuni atestată este Societatea anonimă (pe acŃiuni) belgiană, constituită în 1896, care avea în proprietate tramvaiele şi liniile de tramvaie din Chişinău. Aceasta avea un capital social de 11 milioane franci, divizat în 11 mii acŃiuni, a căror principali deŃinători erau două corporaŃii belgiene: Compania generală de căi ferate şi electricitate – 5120 de acŃiuni şi Compania căilor ferate din Belgia – 5020 de acŃiuni; restul acŃiunilor, în număr de 860, fiind deŃinute de 7 persoane fizice. Mai trebuie să amintim că între 1918 şi 1944 pe teritoriul dintre Prut şi Nistru s-a aplicat Codul comercial român de la 1887, care a fost inspirat, în cea mai mare parte, din Codul de comerŃ italian din 1882, considerat cel mai modern cod al acelor timpuri. Codul comercial român conŃinea o amplă reglementare a societăŃilor pe acŃiuni în Titlul VIII “Despre societăŃi şi despre asociaŃiuni comerciale”, în special în art.121-187. După cel de-al doilea război, în republică, ca şi în toate Ńările blocului comunist, a funcŃionat economia planificată fiind desfiinŃate sau reorganizate în întreprinderi de stat toate societăŃile pe acŃiuni. După declararea independenŃei la 27 august 1991 şi ca urmare a declanşării procesului de liberalizare a economiei şi privatizării în peisajul economic al Ńării au reapărut şi societăŃile pe acŃiuni. Activitatea acestora a fost reglementată iniŃial prin Legea privind societăŃile pe acŃiuni nr.847-XII/03.01.1992, abrogată de Legea SA care este şi astăzi în vigoare. 5. Tipurile societăŃilor pe acŃiuni. Legea SA face diferenŃa între societăŃile pe acŃiuni deschise şi cele închise, pentru aceste doua tipuri de societăŃi existând în unele cazuri reglementări diferite, deşi Codul civil nu face nici o precizare în acest sens, spre deosebire de Codul civil al FederaŃiei Ruse care în art.97 consacră această distincŃie şi defineşte cele două tipuri de societăŃi. În legislaŃia rusă, prevederile codului au fost dezvoltate într-o lege specială din 26.12.1995 privind societăŃile pe acŃiuni, de unde, de altfel, au şi fost importate în mare parte în Legea SA. Între timp, majoritatea specialiştilor în domeniu au criticat această împărŃire, considerând, pe bună dreptate, că regulile stipulate pentru societăŃile pe acŃiuni de tip închis le apropie de societăŃile cu răspundere limitată, iar oportunitatea existenŃei acestora a fost pusă la îndoială. Trebuie menŃionat că această dihotomie juridică s-a încetăŃenit în legislaŃia rusă ca urmare a unei preluări nereuşite a modelului de reglementarea a societăŃilor comerciale din dreptul anglo-saxon, unde există două tipuri de societăŃi comerciale cu răspundere limitată (de tip public şi de tip privat). În acest sistem de drept tradiŃia unei asemenea reglementări este justificată de absenŃa ca tip de societate comercială a societăŃii cu răspundere limitată, astfel încât societatea publică pe acŃiuni cu răspundere limitată (public company limited by shares) din dreptul anglo-saxon (dar şi olandez) este similară cu societăŃile clasice pe acŃiuni din sistemul dreptului continental, iar societatea privată pe acŃiuni cu răspundere limitată (private company limited by shares) este corespunzătoare în mare măsură societăŃilor cu răspundere limitată. Astfel, considerăm că modelul de reglementare separată a societăŃilor pe acŃiuni de tip închis adoptat de legiuitorul nostru este absolut neinspirat, întrucât legislaŃia Republicii Moldova reglementează printre alte forme de societate comercială şi pe aceea a societăŃii cu răspundere limitată. Sigur, o anumită distincŃie între societăŃile pe acŃiuni (chiar în deschise şi închise, dar nu în modul în care o face legea noastră) se face şi în legislaŃiile statelor din sistemul de drept continental, însă ea este esenŃial diferită de cea prezentă în Legea nr.1134/1997 privind societăŃile pe acŃiuni. De regulă, în legislaŃiile respective distincŃia operează doar pe planul participării acŃiunilor societăŃii la circuitul “public” al valorilor mobiliare, în sensul că asemenea societăŃi pot face apel la investiŃii din partea

235

publicului larg, atât în vederea subscrierii de acŃiuni, cât şi în vederea participării acestuia la vânzarea de acŃiuni, acestea fiind cotate şi la bursele de valori. Astfel, de exemplu, în dreptul francez şi român, societăŃile pe acŃiuni sunt împărŃite în închise (de tip închis) şi deschise (deŃinute public), după cum capitalul social al acestora din urmă a fost constituit prin subscripŃie publică şi/sau dacă acŃiunile lor sau alte valori mobiliare au făcut obiectul unei oferte publice regulat promovate şi încheiate cu succes. După părerea noastră, absenŃa în cod a unor referinŃe la împărŃirea societăŃilor pe acŃiuni în deschise şi închise nu este una întâmplătoare, ci ar putea evidenŃia intenŃia legiuitorului de a nu mai face o asemenea distincŃie şi de a se alinia în acest fel la practica statelor occidentale. Totuşi, având în vedere că dispoziŃiile Legii SA nu au fost expres modificate şi Ńinând cont de faptul că acestea le completează pe cele din cod, care face în repetate rânduri trimiterea la lege (cum este cazul şi a art.158 alin.1 din cod care reglementează limita minimă a capitalului social), considerăm că distincŃia abordată continuă să opereze până la o necesară modificare a legii. Drept urmare, vom încerca, în continuare, să redăm sintetic principalele diferenŃe între societăŃile pe acŃiuni de tip deschis şi cele de tip închis, aşa cum sunt ele reglementate în Legea privind societăŃile pe acŃiuni. Astfel: - societatea de tip închis, spre deosebire de societatea de tip deschis, nu are dreptul să plaseze public acŃiunile sale sau alte valori mobiliare sau să le propună, în alt mod, unui cerc nelimitat de persoane pentru achiziŃionare (art.2 alin.5 din Legea SA). Cu alte cuvinte, orice valoare mobiliară emisă de o societate de tip închis va putea fi plasată numai în cadrul unui cerc limitat de persoane, care cuprinde acŃionarii acestei societăŃi şi/sau alte persoane, a căror listă se aprobă de majoritatea acŃionarilor în modul prevăzut de statutul societăŃii (art.44 alin.4 din Legea SA). De asemenea, înstrăinarea acŃiunilor unei societăŃi închise este supusă unei proceduri speciale, destul de greoaie, reglementate în art.27 din Legea SA; - numărul fondatorilor, iar ulterior constituirii a acŃionarilor, societăŃii închise nu poate fi mai mare de 50, pe când numărul fondatorilor şi acŃionarilor societăŃii deschise nu este limitat (art.2 alin.6 şi art.31 alin.5 din Legea SA); - actele constitutive ale unei societăŃi de tip închis (statutul) trebuie să conŃină o clauză care să stipuleze modul de înstrăinare a acŃiunilor (art.35 alin.1 lit.k) din Legea SA); - capitalul social al unei societăŃi deschise nu poate fi mai mic de 20 mii lei, iar al societăŃii închise de 10 mii lei (art.40 alin.2 din Legea SA); - în privinŃa societăŃilor deschise sunt stabilite câteva reguli speciale ce se referă la publicitatea anumitor informaŃii legate de activitatea societăŃii (art.92 din Legea SA). Tipul societăŃii trebuie expres prevăzut în actele constitutive ale acesteia, iar modificarea tipului de societate se poate face numai prin modificarea statutului societăŃii. MenŃionăm, de asemenea, că modificarea tipului de societate este obligatorie în cazul în care numărul acŃionarilor societăŃii închise va depăşi limita stabilită de lege (50 de acŃionari). În această situaŃie, potrivit art.2 alin.8 din Legea SA, societatea, în termen de 3 luni, fie se va transforma în societate deschisă (ori în cooperativă de producŃie), fie se va reorganiza prin divizare (separare). În caz contrar, societatea închisă urmează a fi lichidată prin hotărâre a adunării generale a acŃionarilor sau a instanŃei judecătoreşti (art.2 alin.9 din Legea SA). 6. LegislaŃia aplicabilă societăŃilor pe acŃiuni. În afara dispoziŃiilor Codului civil şi Legii SA constituirea şi funcŃionarea societăŃilor pe acŃiuni din anumite domenii de activitate este reglementată şi prin de alte acte normative. Astfel, particularităŃile înfiinŃării şi statutului 236

juridic al societăŃilor pe acŃiuni la privatizarea patrimoniului întreprinderilor de stat şi municipale sunt stabilite de legislaŃia cu privire la privatizare, iar la reorganizarea colhozurilor, sovhozurilor, întreprinderilor şi organizaŃiilor intergospodăreşti, precum şi a întreprinderilor prelucrătoare din complexul agroindustrial, şi de legislaŃia funciară. ParticularităŃile înfiinŃării şi statutului juridic al societăŃilor pe acŃiuni în domeniul activităŃii bancare, investiŃionale, bursiere şi de asigurări sunt stabilite de alte acte legislative, dintre care enumerăm Legea instituŃiilor financiare nr.550-XIII/21.07.1995, Legea cu privire la fondurile de investiŃii nr.1204-XIII/05.06.1997, Legea cu privire la asigurări nr.1508XII/15.06.1993. Întreprinderilor cu investiŃii străine organizate sub formă de societăŃi pe acŃiuni le sunt aplicabile şi dispoziŃiile Legii nr.998-XII/01.04.1992 privind investiŃiile străine. Mai menŃionăm că, reglementările privind societăŃile pe acŃiuni, cuprinse în cod, Legea SA şi în celelalte legi speciale pe care le-am menŃionate mai sus, se completează cu prevederile Legii insolvabilităŃii nr.632-XV/14.10.2001, Legii nr.199-XIV/18.11.1998 cu privire la piaŃa valorilor mobiliare (ale cărei dispoziŃii sunt completate cu reglementările emise de Comisia NaŃională a Valorilor Mobiliare), Legii nr.451-XV/30.07.2001 privind licenŃierea unor genuri de activitate, cu alte dispoziŃii cuprinse în legislaŃia comercială, fiscală (întrucât societatea pe acŃiuni desfăşoară o activitate producătoare de venituri), financiară şi valutară. 7. Atributele de identificare a societăŃii pe acŃiuni. Societatea pe acŃiuni, ca şi orice altă persoană juridică, se identifică obligatoriu prin două elemente: denumirea (firma) şi sediul. Aceste elemente sunt distincte de elementele de identificare a asociaŃilor (acŃionarilor). Societatea pe acŃiuni are propria sa firmă şi propriul sediu, fără o legătură obligatorie cu numele şi domiciliul asociaŃilor, persoane fizice, respectiv denumirea şi sediul asociaŃilor, persoane juridice. Pentru identificarea ei în activitatea comercială societatea pe acŃiuni trebuie să aibă o denumire. Aceasta trebuie să cuprindă: numele concret al societăŃii, care permite a o deosebi de celelalte organizaŃii, şi cuvintele “societate pe acŃiuni” pentru denumirea deplină sau iniŃialele “S.A” pentru denumirea prescurtată, scrise în limba de stat (art.157 alin.5 din cod şi art.5 alin.2 din Legea SA). În mod facultativ, firma societăŃii poate să cuprindă şi alte date care nu sunt în contradicŃie cu legislaŃia. În doctrină s-a discutat dacă firma unei societăŃi pe acŃiuni poate fi determinată prin numele unui asociat (acŃionar). Această discuŃie a fost generată de faptul că societatea pe acŃiuni este o societate de capitaluri a cărei element definitoriu este cota de capital investită de asociat (intuitu pecuniae) şi nu calităŃile personale ale asociatului (intuitu personae) ca la societăŃile de persoane. În acest sens, cităm o hotărâre a CurŃii de Apel Bucureşti care a statuat că numele unui asociat poate face totuşi parte din firma unei societăŃi anonime (pe acŃiuni) cu condiŃia ca prin trecutul şi calităŃile sale să fi devenit un element obiectiv, desprins de persoana unuia din asociaŃi, cum ar fi de pildă Voinea, Malaxa (mari industriaşi – n.a). Curtea a socotit că aceste nume au devenit adevărate denumiri, obiectivându-se. Într-un asemenea caz, patronimicul va deveni un bun incorporal al societăŃii în cauză şi, în consecinŃă, dacă asociatul respectiv s-ar retrage din societate n-ar putea să interzică societăŃii utilizarea în denumirea socială a patronimicului său. Potrivit Legii SA sediu social al societăŃii pe acŃiuni este considerat sediul organului său executiv, indicat în statutul societăŃii (art.6 alin.1). Pentru aceasta se va indica localitatea, strada şi spaŃiul unde va funcŃiona organul executiv al societăŃii. MenŃionăm, că sediul indicat trebuie să fie real, nu fictiv. Datorită importanŃei sale pentru viaŃa societăŃii, legea obligă societatea pe acŃiuni să anunŃe creditorii, acŃionarii săi, precum şi autorităŃile publice stabilite de legislaŃie, despre schimbarea sediului său (art.6 alin.3 din Legea SA). În afară de sediu 237

social societatea trebuie să aibă şi o adresă pentru relaŃii (art.6 alin.2 din Legea SA). În ce ne priveşte considerăm inutilă o asemenea normă, deoarece criteriul utilizat pentru determinarea sediului este cel al locului unde se află organul său executiv. Astfel, adresa pentru relaŃii va coincide, de regulă, cu sediul social al societăŃii, iar în cazul în care adresa pentru relaŃii nu va coincide cu cea a sediului social simpla prezenŃă a acesteia nu va fi de natură să înlesnească comunicarea cu societatea. 8. Executarea obligaŃiilor sociale şi răspunderea acŃionarilor. Însuşirea societăŃii comerciale pe acŃiuni de a fi o persoană juridică autonomă, recunoscută ca atare de lege, îi conferă în circuitul civil valenŃele oricărui subiect de drept, şi anume, calitatea de a fi titulară de drepturi şi obligaŃii. GraŃie personalităŃii juridice societatea pe acŃiuni participă în nume propriu la raporturile juridice şi răspunde pentru obligaŃiile asumate. Deoarece problemele legate de capacitatea persoanelor juridice au fost analizate mai sus (vezi art.60-61), ne vom opri în cele ce urmează doar asupra unor aspecte legate de executarea obligaŃiilor societăŃii şi limitele răspunderii acŃionarilor. Având dreptul să participe la raporturile juridice, societatea pe acŃiuni îşi poate asuma anumite obligaŃii. Fiind obligaŃii ale societăŃii (obligaŃii sociale), societatea va răspunde pentru nerespectarea lor. Răspunderea societăŃii pentru obligaŃiile sale este asigurată graŃie patrimoniului propriu, care constituie o garanŃie pentru creditorilor societăŃii - creditorii sociali (art.156 alin.1 din cod). Patrimoniul reprezintă suportul material al societăŃii, prin aceea că mijloacele materiale şi băneşti ce-l compun dau acesteia posibilitatea să participe la circuitul economic, încheind diverse raporturi juridice. Potrivit art.4 alin.1 din Legea SA, patrimoniul societăŃii se constituie ca rezultat al plasării acŃiunilor, al activităŃii sale economico-financiare şi în alte temeiuri prevăzute de legislaŃie. Întrucât patrimoniul societăŃii are drept titular societatea ca persoană juridică, înseamnă că acest patrimoniu are un caracter autonom, el fiind distinct de patrimoniile asociaŃilor (acŃionarilor) care au constituit societatea. Ca o consecinŃă a autonomiei patrimoniului societăŃii, aceasta nu răspunde pentru obligaŃiile acŃionarilor săi (art.4 alin.4 din Legea SA). Pe de altă parte, nici acŃionarii nu vor suporta pasivul social decât în limita aportului lor (art.156 alin.3 din cod şi art.24 alin.3 din Legea SA). Responsabilitatea acŃionarilor, limitată la nivelul aporturilor, este un principiu de bază al societăŃilor de capitaluri. DispoziŃiile art.156 alin.4 din cod precizează că “acŃionarul care nu a vărsat în termen aportul subscris răspunde subsidiar pentru obligaŃiile societăŃii, în limita parŃii nevărsate”. În realitate, textul de mai sus nu are în vedere o răspundere propriuzisă, care ar antrena acoperirea de către acŃionar a datoriilor sociale în calitate de garant, ci executarea obligaŃiei proprii şi normale a fiecărui acŃionar de a plăti valoarea nominală a acŃiunilor (aportului) pe care le-a subscris. AcŃionarul se obligă prin contractul de societate (în cazul plasării acŃiunilor la înfiinŃarea societăŃii) sau printr-un acord cu societatea (în cazul subscripŃiei acŃiunilor emisiunii suplimentare) să verse aportul subscris în termenele prevăzute de lege sau de contractul de societate (hotărârea privind emisiunea acŃiunilor pentru emisiunea închisă, prospectul ofertei publice - pentru emisiunea publică) şi este dator să-şi onoreze obligaŃia asumată. Astfel, în cazul constituirii societăŃii, dacă fondatorul nu-şi execută de bunăvoie obligaŃia sa de aport, cofondatorii îl pot constrânge pe cale judecătorească, cerând executarea obligaŃiei asumate prin contractul de societate, iar în cazul subscripŃiei acŃiunilor emisiunii suplimentare, organele de conducere a societăŃii vor decide fie urmărirea în justiŃie a investitorilor (acŃionarilor) pentru vărsămintele datorate, fie adoptarea unei hotărâri privind refuzul de a încheia emisiunea acŃiunilor şi restituirea către investitori a mijloacelor pe care aceştia le-au depus în contul plăŃii acŃiunilor. Deosebit de interesante sunt în contextul problemei pe care am abordat-o mai sus dispoziŃiile Legii SA care reglementează răspunderea acŃionarului pentru prejudiciul ce i-a fost cauzat societăŃii ca urmare a neexecutării sau a executării necorespunzătoare a obligaŃiilor ce-i revin, acesta răspunzând în faŃa societăŃii cu mărimea prejudiciului cauzat

238

(art.29 alin.3). Astfel, teoretic, dacă societatea va face dovada prejudiciului cauzat societăŃii şi legăturii de cauzalitate între prejudiciu şi neexecutarea sau executarea necorespunzătoare a obligaŃiilor de către acŃionar, acesta din urmă va putea fi obligat la plata despăgubirilor în condiŃiile dreptului comun. Considerăm că dispoziŃia menŃionată consacră doar o regulă generală şi poate fi aplicată doar în coroborare cu o serie de alte dispoziŃii particulare din Legea SA. MenŃionăm în acest sens dispoziŃiile Legii SA care reglementează răspunderea fondatorilor şi tranzacŃiile cu conflict de interese. Astfel, fondatorii societăŃii pe acŃiuni răspund solidar, faŃă de societate şi terŃi, pentru obligaŃiile lor legate de înfiinŃarea societăŃii (art.31 alin.10 lit.a) din Legea SA). Răspunderea fondatorilor poate fi angajată faŃă de societate, pentru încălcarea obligaŃiilor impuse de lege cu privire efectuarea aporturilor, iar faŃă de terŃi (creditori sociali) pentru neîndeplinirea formalităŃilor legale prevăzute pentru constituirea societăŃii şi pentru obligaŃiile luate cu ocazia constituirii societăŃii care nu au fost preluate de societate asupra sa (nu au fost aprobate de către adunarea constitutivă). De asemenea, fondatorii societăŃii răspund solidar faŃă de terŃi pentru obligaŃiile sociale apărute în cazul săvârşirii de către ei a unor acŃiuni în numele societăŃii după ce s-a considerat că fondarea acesteia nu a avut loc (art.31 alin.10 lit.a) din Legea SA). În cazul tranzacŃiilor cu conflict de interese, acŃionarul interesat în efectuarea tranzacŃiei (acŃionarul ce deŃine de sine stătător sau împreuna cu persoanele sale afiliate peste 25% din acŃiunile cu drept de vot ale societăŃii şi are un interes material ce nu coincide cu cel al societăŃii) este obligat să comunice în scris existenŃa conflictului de interese organului de conducere de competenŃa căruia Ńine încheierea unei asemenea tranzacŃii şi, dacă este cazul, să se abŃină de la vot în adunarea generală a acŃionarilor (art.85 şi 86 din Legea SA). MenŃionăm că răspunderea acŃionarilor nu va putea fi antrenată în afara cazurilor arătate mai sus în nici o altă situaŃie, chiar dacă statutul societăŃii ar prevedea şi alte cazuri de răspundere, asemenea dispoziŃii fiind lipsite de forŃă juridică. 9. Constituirea societăŃii pe acŃiuni. Doctrinei juridice îi sunt cunoscute două moduri de constituire a societăŃii pe acŃiuni: - constituirea obişnuită, prin aporturile fondatorilor, denumită şi constituire simultană sau fără apel la subscripŃie publică; - constituirea cu apel la subscripŃia publică a acŃiunilor, denumită şi constituire continuată (succesivă). De lege lata, în Republica Moldova înfiinŃarea unei noi societăŃi pe acŃiuni este posibilă numai prin subscrierea acŃiunilor între un număr de fondatori strict determinaŃi prin actele constitutive, adică fără apel la subscripŃia publică (constituire simultană). Această concluzie rezultă din conŃinutul art.158 alin.3 din cod, care prevede că “acŃiunile emise la constituirea societăŃii pe acŃiuni se plasează integral între fondatori”. În ceea ce ne priveşte, considerăm că ar fi fost binevenită şi consacrarea posibilităŃii de a apela la subscripŃia publică la constituirea societăŃi deschise pe acŃiuni, deoarece în acest caz plafonul mai ridicat al capitalului social ce trebuie subscris este de natură a crea unele dificultăŃi fondatorilor. Printre avantajele constituirii prin subscripŃie publică a societăŃii pe acŃiuni doctrina menŃionează următoarele: - pentru societate: posibilitatea obŃinerii în termen scurt a capitalului necesar pentru demararea unei activităŃi economice de mai mare anvergură, fără a fi nevoie de trecerea unei perioade de timp în care societatea să funcŃioneze, în scopul obŃinerii din profitul propriu a capitalului necesar expansiunii economice, sau pentru a convinge terŃii să investească în societate pe baza rezultatelor economice deja obŃinute; - pentru acŃionari: posibilitatea acordată investitorilor interesaŃi, care nu doresc să participe activ la managementul unei întreprinderi comerciale de mare anvergură, de a deveni acŃionari ai unei astfel de societăŃi comerciale chiar de la momentul constituirii ei, mizând pe succesul ei în viitor şi, în consecinŃă, pe multiplicarea valorii investiŃiei făcute, într-un grad

239

mai mare decât în situaŃia în care ar investi într-o societate comercială deja “consacrată” şi care se află într-un proces de extindere a activităŃii. Este adevărat totuşi, că în ciuda acestor avantaje economice, în statele unde această modalitate de constituire a societăŃilor pe acŃiuni este reglementată (FranŃa, Belgia, ElveŃia, Italia, Spania, Portugalia – instituŃiile de credit trebuie să fie formate obligatoriu prin subscripŃie publică, Norvegia, Suedia, Ungaria, Polonia, România), ea este utilizată numai într-un număr destul de limitat de cazuri. Aceasta deoarece, pe de o parte, procedura de constituire a societăŃilor pe acŃiuni prin subscripŃie publică este foarte anevoioasă, iar pe de altă parte subscriitori sunt destul de greu de câştigat. O asemenea modalitate prezintă şi riscul de înşelare a micilor investitori care ar putea fi ispitiŃi de câştigurile mănoase promise de către unii fondatori lipsiŃi de scrupule sau nepricepuŃi şi, pe cale de consecinŃă, a creării unor societăŃi fictive sau neviabile. Din coroborarea art.30 alin.2 cu art.37 alin.1 şi 2 din Legea SA rezultă că înfiinŃarea societăŃii pe acŃiuni implică parcurgerea a două etape: - prima etapă are un caracter preparator, de organizare – în această etapă se întocmesc actele constitutive ale societăŃii, este subscris capitalul social şi are loc adunarea constitutivă; - a doua etapă a constituirii societăŃii este destinată dobândirii personalităŃii juridice. Acest lucru se realizează prin înregistrarea societăŃii la organele teritoriale ale Camerei Înregistrării de Stat a Departamentului Tehnologii InformaŃionale în conformitate cu art.63 şi 109 din prezentul cod şi dispoziŃiile Legii cu privire la înregistrarea de stat a întreprinderilor şi organizaŃiilor nr.1265-XIV/05.10.2000. 10. Fondatorii societăŃii pe acŃiuni. Atât în doctrină cât şi în dispoziŃiile legale aplicabile în materia societăŃilor pe acŃiuni sunt folosite pentru a desemna persoanele care participă la crearea şi la activitatea societăŃii pe acŃiuni mai multe denumiri: asociat (membru), acŃionar, fondator, achizitor (subscriitor). În doctrină se admite că noŃiunea (conceptul) de asociat are calitate de gen proxim, cuprinzând în sfera sa celelalte noŃiuni (specii). Astfel, calitatea de fondator al unei societăŃi pe acŃiuni revine persoanelor care au luat decizia de a o înfiinŃa (art.31 alin.1 din Legea SA). Calitatea de achizitor aparŃine celor care subscriu acŃiunile unei societăŃi pe acŃiuni. Aceste persoane fizice sau juridice se înscriu în sfera asociaŃilor (lato sensu). Însuşirea de acŃionar presupune, prin definiŃie, posesiunea unor acŃiuni. În concluzie, se poate spune că fiecare dintre cele trei specii analizate de membrii societari are, spre deosebire de noŃiunea supraordonată de asociat, pe de-o parte un conŃinut ideatic mai complex, întregit cu trăsături proprii, adiŃionale şi totodată distinctive, iar pe de altă parte o extensiune mai restrânsă decât sfera larg cuprinzătoare a noŃiunii de gen. Fără a intra în prea multe detalii referitor la acest subiect ne limităm să menŃionăm că legislaŃia în vigoare consacră aptitudinea de a întemeia o societate pe acŃiuni în Republica Moldova, atât în favoarea persoanelor fizice, cât şi a persoanelor juridice, inclusiv cele de naŃionalitate străină şi apatride. Astfel, conform art.31 alin.2 al Legii SA, “fondatori ai societăŃii pot fi persoane fizice capabile şi persoane juridice din Republica Moldova, din alte state, apatrizi, precum şi state străine şi organizaŃii internaŃionale”. În consecinŃă, putem concluziona că înfiinŃarea societăŃilor pe acŃiuni este dominată de principiul libertăŃii de asociere a persoanelor fizice şi juridice. Posibilitatea concretă de participare la înfiinŃarea unei societăŃi pe acŃiuni, depinde de anumite condiŃii care pot să difere în funcŃie de natura şi naŃionalitatea subiectului de drept în cauză. Astfel, statutul persoanelor juridice prezintă unele particularităŃi faŃă de cel al persoanelor fizice, iar fondatorii de naŃionalitate străini trebuie să se conformeze şi unor norme speciale. Codul civil nu prevede un număr minim de fondatori, societatea pe acŃiuni putând fi valabil înfiinŃată prin manifestarea de voinŃă a unei singure persoane (art.156 alin.2), deşi în mod obişnuit numărul acestora este mai mare. În cazul în care societatea pe acŃiuni este constituită de o singură persoană, decizia de înfiinŃare a societăŃii va fi luată de această

240

persoană de sine stătător şi se va perfecta sub formă de declaraŃie de fondare a societăŃii (art.30 alin.3 din Legea SA). De la această regulă se prevede o singură excepŃie, şi anume, societatea pe acŃiuni nu poate fi înfiinŃată de o societate comercială care este la rându-i alcătuită dintr-un singur asociat (art.31 alin.6 din Legea SA). În caz de încălcare a acestei prevederi, statul, prin intermediul Ministerului FinanŃelor, precum şi oricare persoană interesată sunt în drept să ceara, pe cale judecătorească, dizolvarea societăŃii astfel constituite. După părerea noastră formularea articolului este stângace, în sensul că, din cuprinsul articolului nu reiese clar dacă această prevedere se aplică numai societăŃilor în curs de constituire (de altfel, este destul de greu de presupus că s-ar reuşi eludarea acestei dispoziŃii şi înregistrarea societăŃii) sau şi societăŃilor în care s-a ajuns la un singur acŃionar societate comercială cu asociat unic ca rezultat al cumulării tuturor acŃiunilor. Posibilitatea înfiinŃării unei societăŃi pe acŃiuni de către o singură persoană este o “curiozitate” legislativă, întrucât contravine într-o oarecare măsură însăşi naturii acesteia de societate de capitaluri printre a cărei caractere juridice figurează şi cel al unui număr minim de asociaŃi. De altfel, cu excepŃia câtorva legislaŃii, cum ar fi cea a Marii Britanii, Olandei sau a Ńărilor nordice (Danemarca, Finlanda, Norvegia, Suedia) majoritatea legislaŃiilor statelor europene prevăd un număr minim de asociaŃi, după cum urmează: FranŃa61 - 7 persoane; Germania, România, Portugalia - 5 persoane; ElveŃia, Polonia - 3 persoane; Austria, Belgia, Italia, Luxemburg şi Grecia - 2 persoane. Prin fixarea unui număr minim de asociaŃi se urmăreşte ca în societatea pe acŃiuni care corespunde marilor întreprinderi comerciale factorul uman să fie lipsit de importanŃă, eficient fiind numai capitalul. Subliniem că, organizarea unei forme “derogatorii” de societate prin manifestarea de voinŃă a unei singure persoane (mai ales în condiŃiile în care, de regulă, cifra de afaceri a societăŃilor pe acŃiuni este foarte mare) poate duce la evaziune fiscală, la constituire de “monopoluri”, precum şi la precaritatea societăŃii (cazul decesului acŃionarului unic sau a hotărârii unilaterale de lichidare), fapt ce ar putea aduce grave prejudiciu terŃilor care au legături cu societatea. În consecinŃă, chiar dacă prin dispoziŃiile art.31 alin.6 din Legea SA se încearcă atenuarea efectelor negative, considerăm că cea mai indicată soluŃie rămâne, totuşi, introducerea unui număr minim de asociaŃi. În caz contrar, dispoziŃiile legale în materie ar trebui armonizate cu Directiva a XII-a nr.83/667/CEE din 2 decembrie 1989 care reglementează societăŃile cu răspundere limitată cu asociat unic, dar care se aplică şi societăŃilor pe acŃiuni cu asociat unic în statele care permit o asemenea formă de societate unipersonală. Astfel, de lege ferenda: ar trebui instituită o interdicŃie prin care o persoană fizică sau juridică să poată fi fondator (acŃionar) unic decât într-o singură societate; ar trebui instituită obligativitatea dezvăluirii informaŃiei publicului larg despre existenŃa unui singur acŃionar în societate; ar trebui instituită obligativitatea evaluării de către un expert independent al aporturilor în natură aduse de fondatorul unic; stabilirea unor reguli clare privind modul de perfectare a tranzacŃiilor între societate şi acŃionarul unic al acesteia. În final, menŃionăm că Legea SA prevede că numărul fondatorilor unei societăŃi pe acŃiuni de tip închis nu va putea depăşi 50 de fondatori, pe când numărul fondatorilor societăŃii pe acŃiuni de tip deschis nu este limitat (art.31 alin.5 din Legea SA). Această dispoziŃie reprezintă o aplicare particulară a regulii prevăzute la art.2 alin.6 din legea SA conform căreia numărul acŃionarilor societăŃii închise, împreună cu acŃionarii reprezentaŃi prin deŃinătorii nominali de acŃiuni, nu poate fi mai mare de 50. Indiferent de faptul dacă societatea este închisă sau deschisă, la momentul înregistrării acesteia, numărul de fondatori va fi egal cu numărul de acŃionari. Deoarece este posibil ca fondatorii să participe la constituirea societăŃii 61

În legislaŃia franceză este reglementată şi aşa numita “ société par action simplifiée” – SAS (“societate pe acŃiuni simplificată”), formă de societate pe acŃiuni destinată în principal colaborării între societăŃi care vor să desfăşoare un proiect comun. SAS poate fi constituită din cel puŃin două societăŃi comerciale care îndeplinesc anumite condiŃii în privinŃa capitalului social. O altă particularitate importantă a SAS este interdicŃia pentru aceasta de a oferi valori mobiliare spre subscripŃie publică.

241

prin intermediul reprezentanŃilor (mandatarilor), precizăm că, în aceste cazuri, numărul maxim de fondatori trebuie să fie determinat în funcŃie de numărul mandanŃilor, iar nu de cel al mandatarilor.

Articolul 157. Actul de constituire al societăŃii pe acŃiuni În afara de cele menŃionate la art.108 alin.(1), în actul de constituire al societăŃii pe acŃiuni trebuie să se indice: a) numele sau denumirea fondatorilor; b) cuantumul capitalului social; c) numărul, tipul şi valoarea nominală a acŃiunilor; clasele de acŃiuni şi numărul de acŃiuni de fiecare clasă; d) mărimea aportului şi numărul de acŃiuni atribuit fiecărui fondator; e) numărul, tipul, valoarea nominala, mărimea dobânzii şi termenele de stingere a obligaŃiunilor emise de societate; f) modul de Ńinere a registrelor societăŃii; g) ordinea de încheiere a contractelor cu conflict de interese. 1. ConsideraŃii preliminare. În literatura de specialitate s-a arătat că o societate comercială este, în esenŃă un contract şi totodată, o persoană juridică. Astfel că, la baza constituirii şi funcŃionării oricărei societăŃi comerciale, deci şi a societăŃii pe acŃiuni, se află voinŃa fondatorilor, manifestată în condiŃiile legii. În acest sens, coroborând dispoziŃiile art.62 din cod cu cele ale art.32 din Legea SA, putem spune că fundamentul activităŃii societăŃii pe acŃiuni îl reprezintă contractul de societate (de constituire – în terminologia codului) şi statutul. În cazul în care societatea pe acŃiuni se constituie de către un singur fondator contractul de societate este înlocuit printr-o declaraŃia de constituire a societăŃii. Societatea pe acŃiuni dobândeşte personalitate juridică prin îndeplinirea unor formalităŃi cerute de lege care se întemeiază pe actele constitutive, în speŃă, pe contractul de societate (declaraŃia de constituire a societăŃii). ImportanŃa acestuia în faza constitutivă a societăŃii este subliniată şi de dispoziŃia conform căreia contractul de societate (declaraŃia de constituire a societăŃii) are prioritate faŃă de statutul societăŃii până la înregistrarea ei de stat (art.32 alin.2 din Legea SA). După acest moment singurul act care reglementează activitatea societăŃii pe acŃiuni este statutul, efectul contractului de societate (declaraŃiei de constituire a societăŃii) încetând, conform art.32 alin.3 din Legea SA, după înregistrarea de stat a societăŃii şi executarea de către fondatori a tuturor obligaŃiilor lor. 2. Contractul de societate. Contractul de societate este actul constitutiv primar, prin care două sau mai multe persoane îşi asumă obligaŃia de a înfiinŃa o societate pe acŃiuni. În acelaşi timp contractul cuprinde regulile care guvernează raporturile dintre fondatori sau altfel spus, acesta stabileşte condiŃiile activităŃii comune a fondatorilor în vederea înfiinŃării societăŃii (art.33 alin.1 din Legea SA). ObligaŃia de a constitui o societate pe acŃiuni poate fi asumată şi de o singură persoană, aceasta întocmind în acest caz o declaraŃie de constituire a societăŃii pe acŃiuni care va conŃine aceleaşi prevederi ca şi contractul de societate. Fără a intra inutil în prea multe detalii facem precizarea că, contractul de societate comercială este diferit de contractul de societate civilă reglementat de Codul civil în art.13391354. Astfel, în timp ce primul contract are ca efect constituirea unui patrimoniu prin aporturile fondatorilor, cel de-al doilea creează doar o indiviziune de bunuri. ConsecinŃa este că societatea civilă nu are personalitate civilă în vreme ce societatea comercială, indiferent de formă, are o asemenea personalitate.

242

3. CondiŃiile de valabilitate ale contractului de societate. Contractul de societate, pentru a fi încheiat valabil, trebuie să îndeplinească anumite condiŃii. În primul rând, contractul de societate, ca orice act juridic, trebuie să îndeplinească condiŃiile generale pentru validitatea oricărui act juridic: capacitatea de a contracta, consimŃământul valabil al părŃilor care se obligă, un obiect determinat şi licit şi o cauză licită. În principiu, acestuia îi este aplicabil regimul juridic de drept comun, statornicit de Codul civil (Cartea întâi, Titlul II “Actul juridic şi reprezentarea”), nu însă fără a exista anumite adaptări impuse de caracterul comercial al acordului de voinŃă. În al doilea rând, contractul de societate trebuie să aibă anumite elemente specifice care îl particularizează faŃă de celelalte contracte. În categoria condiŃiilor specifice se înscriu: intenŃia de a colabora în desfăşurarea activităŃii comerciale (affectio societatis), obligaŃia asociaŃilor de a contribui prin aporturi la formarea patrimoniului societar, precum şi participarea la beneficii şi la pierderi. În cele ce urmează vom examina anumite particularităŃi legate de capacitatea părŃilor de a încheia contractul de societate la constituirea societăŃilor pe acŃiuni, făcând trimitere pentru alte generalităŃi la analiza articolelor care reglementează valabilitatea actului juridic în general, precum şi particularităŃile elementului affectio societatis în cadrul societăŃilor pe acŃiuni. În privinŃa capacităŃii cerute pentru a încheia contractul de societate, Legea SA prevede că “fondatori ai societăŃii pe acŃiuni pot fi persoane fizice capabile şi persoane juridice [...]”(art.31 alin.2). În lipsa unor alte dispoziŃii prin care să se prevadă condiŃii speciale pentru capacitatea de a încheia contractul de societate considerăm că persoanele fizice trebuie să dispună de capacitate deplină de exerciŃiu, în condiŃiile dreptului comun. Considerăm, de asemenea, că persoanele fizice cu capacitate de exerciŃiu restrânsă (minorii între 14 şi 18 ani şi persoanele a căror capacitate de exerciŃiu a fost limitată de instanŃele judecătoreşti) nu vor putea încheia un contract de societate în vederea constituirii unei societăŃi pe acŃiuni, dată fiind responsabilitatea fondatorilor în constituirea societăŃii. Aceştia vor putea, însă, ulterior constituirii societăŃii, să dobândească acŃiuni cu condiŃia încuviinŃării prealabile din partea ocrotitorului legal. MenŃionăm că exercitarea facultăŃii de a încheia contractul de societate poate fi supusă şi unor diferite restricŃii în funcŃie de calitatea individuală a părŃii interesate. Astfel, de exemplu, potrivit dispoziŃiilor art.11 alin.3 lit.c) din Legea serviciului public nr.443-XIII/04.05.1995, funcŃionarii publici nu au dreptul să desfăşoare nemijlocit activitate de întreprinzător. Considerăm că această dispoziŃie trebuie interpretată în sensul că funcŃionarii publici, de orice grad, nu pot înfiinŃa societăŃi comerciale, inclusiv pe acŃiuni, însă pot dobândi sau înstrăina acŃiuni ori părŃi sociale a unor societăŃi deja constituite. În ceea ce priveşte persoanele juridice, acestea vor putea participa la înfiinŃarea unei societăŃi pe acŃiuni numai în cazul în care acest lucru nu este interzis prin lege sau prin statut şi numai dacă ele însele sunt legal constituite. Anumite particularităŃi există în situaŃia în care parte la contractul de societate (fondator) sunt întreprinderile de stat sau cele municipale, caz în care este necesară autorizaŃia autorităŃilor publice în subordonarea cărora se află întreprinderile fondatoare, sau statul şi unităŃile administrativ-teritoriale, situaŃii reglementate prin dispoziŃii speciale, cum sunt, de exemplu, cele ale Legii privind administraŃia publică locală nr.186-XIV/6.11.1998 (vezi art.18 alin.2 lit.r), art.59 lit.n), art.88). Un caz aparte este reprezentat de posibilitatea prevăzută de art.31 alin.2 teza a II-a din Legea SA ca în calitate de fondator a societăŃii pe acŃiuni să apară statele străine şi organizaŃiile internaŃionale. Considerăm că o asemenea dispoziŃie este superfluă şi chiar dăunătoare climatului de afaceri din moment ce statul are în economiile dezvoltate un rol foarte redus, iar calitatea de subiect de drept privat a acestuia şi a organizaŃiilor internaŃionale este subiect de controversă în literatura de specialitate.

243

IntenŃia asociaŃilor de a conlucra în cadrul societăŃii în scopul desfăşurării activităŃii comerciale şi al obŃinerii şi împărŃirii de beneficii (affectio societatis) este tratată de doctrina occidentală ca un element specific şi obligatoriu al contractului de societate, fără, însă, ca vreo lege să-l reglementeze expres. În doctrină s-a făcut distincŃie între societatea comercială şi alte contracte, fie şi nenumite, tocmai prin analiza prezenŃei sau absenŃei elementului affectio sodetatis. Astfel, simpla participare a salariaŃilor la beneficii nu îi transformă pe aceştia în asociaŃi (acŃionari), întrucât lipseşte affecto societatis. De asemenea, nu suntem în prezenŃa unei societăŃi, în cazul închirierii unui bun (de exemplu, un fond de comerŃ), chiar dacă locatarul are un drept la beneficiile obŃinute. SituaŃia este aceeaşi şi în cazul unui contract de împrumut al unei sume de bani, când s-a convenit în favoarea împrumutătorului un drept la beneficiile rezultate din folosirea sumei împrumutate. În sfârşit, în doctrină s-a arătat deosebirea dintre contractul de societate comercială şi acordul de cartel62 ori contractul de tontină63. În doctrina străină s-a mai arătat că acest element este mai pregnant în cadrul societăŃilor de persoane sau al societăŃilor de capital alcătuite dintr-un număr relativ restrâns de asociaŃi, pentru că în aceste condiŃii se poate manifesta juridic această intenŃie comună prin participarea directă şi nemijlocită a asociaŃilor la conducerea societăŃii sau la dezbaterile în adunarea generală a societăŃii care ia sau ratifică decizii privind activitatea acesteia. Pe de altă parte, s-a subliniat că o astfel de participare care să dea expresie intenŃiei comune a asociaŃilor de a participa la o anumită activitate economică în şi prin intermediul societăŃii este mai mult teoretică în cazul societăŃilor pe acŃiuni care grupează un număr mare de acŃionari. Această împrejurare duce de cele mai multe ori la evaporarea intenŃiei comune de a acŃiona şi înlocuirea ei cu o stare de pasivitate comună de a fi “administraŃi” care, din păcate pentru viaŃa juridică şi economică a societăŃii, permite managementului societăŃii să “guverneze” nestingherit interesele societăŃii şi să scape oricărui control serios din partea acŃionarilor. După cum s-a spus, adunările sunt vidate de putere. Acest fenomen a fost remarcat de timpuriu de doctrină, care a constatat pasivitatea “născută din faptul că cei mai mulŃi acŃionari au suflet de obligatari, adică de împrumutători de fonduri şi nu de asociaŃi, deci de oameni care nu se interesează de viaŃa societăŃii”. De aceea, în doctrină s-a susŃinut că, în cazul unor astfel de societăŃi, este firesc ca cei mai mulŃi dintre acŃionari să se mulŃumească să încaseze dividendele şi să revândă acŃiunile. Aceasta este o situaŃie mai mult decât iluzorie, întrucât în lipsa lui affectio societatis, în scurtă vreme, există riscul ca atât dividendele cât şi interesaŃii de achiziŃionarea unor acŃiuni la o societate fără viitor, se evaporă. Mai degrabă am afirma că, în aceste cazuri, affectio societatis se va manifesta doar prin exercitarea drepturilor de a participa la adunarea generală a acŃionarilor şi de a vota sau nu proiectele de hotărâri. Cu cât numărul de acŃionari este mai mare, cu atât mai mult aceste drepturi trebuie exercitate cu mai mare scrupulozitate, pentru a nu permite administraŃiei societăŃii să escamoteze situaŃia juridică şi economică a societăŃii, şi să manipuleze votul adunării. In opinia unor autori, în cazul societăŃilor cu mii sau zeci de mii de acŃionari - cum sunt de fapt cele cotate în bursă - intenŃia comună de a coopera se metamorfozează şi trebuie să se manifeste printr-o atitudine de responsabilitate a acŃionarilor unii faŃă de alŃii şi toŃi faŃă de societate, prin exercitarea activă şi cu bună credinŃă a drepturilor sociale care decurg din deŃinerea acŃiunilor.

62 Cartelul este înŃelegerea intervenită între două sau mai multe întreprinderi participante de a-şi plafona cantităŃile de marfă pe care le fabrică, de a le pune în circulaŃie la preŃuri fixate în comun sau de a-şi împărŃi pieŃele de desfacere. Prin contrast cu societatea comercială, atare uniuni îşi menŃin, ca persoane juridice distincte, deplina independenŃă în activitatea proprie de producŃie şi de valorificare a acesteia. ConvenŃia de cartel constituie, de regulă, o formă monopolistă, pe care dispoziŃiile legale o prohibă, deoarece destabilizează funcŃionalitatea concurenŃei pe piaŃa liberă. 63 Prin contractul de tontină, persoanele interesate (denumite aderenŃi) se obligă să alcătuiască, prin aporturi individuale sau prin cotizaŃii succesive, un fond comun, urmând ca bunurile astfel colectate să fie distribuite, la expirarea convenŃiei, între supravieŃuitori. ContractanŃii nu exercită nici o activitate în comun. Se exclude prin urmare şi în acest caz caracterul de societate comercială.

244

Un alt caz particular îl reprezintă şi fondurile de investiŃii în cadrul cărora nu există intenŃia de a coopera cu ceilalŃi acŃionari ai fondului pentru activitatea comună în cadrul societăŃii în scopul împărŃirii beneficiilor şi pierderilor. Profitul este aşteptat de cumpărătorul acŃiunii din revânzarea acesteia, iar nu din beneficiile ce ar putea rezulta din activitatea societăŃii. De asemenea, affectio societatis dispare şi când societatea nu este decât o tehnică de organizare a întreprinderii sau a patrimoniului. Acest lucru este evident în cazul societăŃii pe acŃiuni cu un singur asociat (fondator). În final, facem precizarea că fenomenul dispersiei acŃiunilor în mâinile a mii de acŃionari a impus în legislaŃia şi practica altor state diverse soluŃii. Astfel, de exemplu, în dreptul american complexitatea problemelor a impus apariŃia unor firme specializate în reprezentarea acŃionarilor şi supravegherea conducerii societăŃii, denumite proxy advisory firms, care oferă acŃionarilor, în esenŃă, următoarele servicii: analiza propunerilor de rezoluŃii ale adunărilor generale ale acŃionarilor, recomandări privind votul în aceste adunări asupra diverselor rezoluŃii, exercitarea drepturilor de control asupra acŃionarilor societăŃii. O altă soluŃie recomandată de avocaŃi şi adoptată în practică a fost crearea (încorporarea) de către acŃionarii minoritari a unor societăŃi specializate în supravegherea administraŃiei societăŃii în care sunt minoritari. Aceste soluŃii au permis: creşterea profitului pe fiecare acŃiune, un nivel mai realistic de plată a membrilor consiliului de administraŃie si a executivului societăŃii, înlăturarea “exploatării” acŃionarilor minoritari de către cei majoritari sau de către executivul societăŃii. Iată deci că affectio societatis poate lua forme diverse şi subtile de manifestare odată cu diversificarea fenomenului adusă de mărirea numărului de acŃionari şi cotarea societăŃilor în bursă. 4. ConŃinutul contractului de societate (declaraŃiei de constituire a societăŃii). Ca act constitutiv al societăŃii pe acŃiuni contractul de societate (declaraŃia de constituire – în cazul în care societatea este înfiinŃată de un singur fondator) trebuie să cuprindă anumite clauze (elemente) care să stabilească condiŃiile activităŃii fondatorilor în vederea înfiinŃării societăŃii. Din coroborarea art.62 alin.3, 108 şi 157 din Cod, precum şi a art.33 alin.2 din Legea SA reiese informaŃiile obligatorii pe care trebuie să le cuprindă contractul de societate (declaraŃia de constituire). În cazul nerespectării acestor dispoziŃii societatea nu va putea fi înregistrată. Aceste informaŃii (clauze) pot fi grupate în mai multe categorii: clauze care privesc identificarea părŃilor care îl încheie, clauze care privesc caracteristicile distinctive ale viitoarei entităŃi colective, clauze care privesc drepturile şi obligaŃiile fondatorilor acesteia, clauze care privesc modul şi termenele de înfiinŃare a societăŃii. Pe lângă prevederile obligatorii, enumerate prin dispoziŃiile legale sunt, de asemenea, posibile menŃiuni facultative. Contextul este desigur finalizat prin semnăturile celor în cauză. a) Clauze de identificare: Clauze privind identificarea fondatorilor. Individualizarea este necesară mai întâi cu privire la părŃile care încheie actele constitutive ale societăŃii. Elementele de identificare diferă după cum fondatorii sunt persoane fizice sau juridice. Fondatori ai societăŃii pot fi persoane fizice, persoane juridice, precum şi organe ale statului şi administraŃiei locale. Identificarea lor în actul constitutiv se face: pentru persoanele fizice, prin indicarea numelui, prenumelui, domiciliului, a numărului şi seriei actului de identitate şi a cetăŃeniei; pentru persoanele juridice – se indică denumirea persoanei juridice, sediul, naŃionalitatea, persoana cu împuterniciri speciale care o reprezintă, precum şi locul de înregistrare şi numerele certificatelor cu privire la înregistrarea de stat; pentru organele de stat sau de administraŃie locală – se indică denumirea organului, împuternicirile, persoana care reprezintă acest organ. Clauze privind individualizarea viitoarei societăŃi. De asemenea, este necesar ca, în contractul de societate, să fie precizate caracteristicile distinctive ale societăŃii ce se constituie. Prin aceste clauze se stabilesc denumirea, forma juridică, tipul şi sediul societăŃii:

245

- denumirea sau firma societăŃii. Contractul de societate trebuie să cuprindă denumirea completă şi prescurtată a firmei, astfel cum este reglementată în art.156 alin.5 din cod, sub care societatea va fi înmatriculată în Registrul de stat al întreprinderilor. Pentru a nu întâlni piedici la înregistrarea societăŃii, denumirea ce urmează a fi folosită trebuie verificată de organele de înregistrare în scopul corelării acesteia cu firmele existente pentru a se elimina orice concordanŃă cu vreo întreprindere înregistrată sub aceeaşi denumirea. Denumirea societăŃii, ca element de identificare, va figura pe toate actele ce emană de la societate; - forma juridică a societăŃii. Trebuie menŃionat într-un mod neechivoc că societatea care se constituie va fi o societate pe acŃiuni; - tipul societăŃii. Se va specifica dacă societatea care urmează să se constituie va fi o societate deschisă sau închisă. - sediul societăŃii. Ca atribut de identificare, sediul societăŃii, denumit şi sediul social, este locul care situează în spaŃiu societatea comercială, ca subiect de drept. Deoarece art.6 alin.1 din Legea SA prevede că sediul societăŃii “este considerat sediul organului său executiv”, se va indica localitatea, strada şi spaŃiul unde va funcŃiona organul executiv al societăŃii. b) Clauze privind caracteristicile societăŃii. Sunt avute în vedere clauzele privind obiectul şi scopul societăŃii, precum şi capitalul social prezumat. - Obiectul societăŃii. În contract trebuie să se indice obiectul de activitate a societăŃii. Legea cere să fie arătate toate genurile de activitate care urmează a fi practicate de societate. Facem precizarea că societatea are dreptul de a practica orice activitate, cu excepŃia celor interzise de lege, iar pentru cele în cazul cărora se cer autorizaŃii speciale – numai dacă au obŃinut licenŃele respective (vezi art.8 din Legea nr.451-XV/30.07.2001 privind licenŃierea unor genuri de activitate); - Scopul societăŃii. Deşi art.33 alin.2 lit.c) din Legea SA prevede înserarea obligatorie a unei informaŃii în privinŃa scopului societăŃii, considerăm că această menŃiune nu este necesară, scopul prezumat fiind întotdeauna cel de a realiza şi împărŃi beneficiile (profitul). - Capitalul social prezumtiv. În contractul de societate trebuie să se precizeze anumite elemente legate de capitalul social. Astfel, în mod obligatoriu, trebuie prevăzută mărimea capitalului subscris de fondatori (adică valoarea totală a aporturilor pentru care fondatorii sau obligat să contribuie la constituirea societăŃii). LegislaŃia Republicii Moldova prevede pentru societăŃile pe acŃiuni un capital social minim de 10.000 lei, dacă se constituie o societate pe acŃiuni de tip închis, şi de 20.000 lei, dacă se constituie o societate pe acŃiuni de tip deschis (art.40 alin.2 din Legea SA). Mai trebuie menŃionat, în mod expres, în contractul de societate aportul fiecărui asociat, în numerar sau în alte bunuri, valoarea lor şi modul evaluării. În sfârşit, trebuie să se arate modul în care a fost divizat capitalul social, indicânduse clasele şi numărul de acŃiuni plasate la înfiinŃarea societăŃii; suma, modul, şi termenele de plată a acŃiunilor achiziŃionate de fondatori, precum şi caracteristicile fiecărei clase de acŃiuni plasate la înfiinŃarea societăŃii. c) Clauze privind drepturile şi obligaŃiile fondatorilor societăŃii. Fondatorii trebuie să stabilească în contractul de societate drepturile ce le revin şi obligaŃiile pe care şi le asumă în procesul de constituire a societăŃii. Astfel, conform art.33 alin.2 lit.h), i, k) din Legea SA, în contractul de societate vor fi stipulate dispoziŃii privind: - obligaŃiile fondatorilor şi răspunderea acestora. Astfel, de exemplu, trebuie menŃionate operaŃiunile şi actele juridice pe care fondatorii au dreptul să le încheie în cursul constituirii în contul viitoarei societăŃi comerciale. Avem în vedere, de exemplu, încheierea unui contract de locaŃiune pentru sediul societăŃii sau cumpărarea unui sediu, deschiderea unui cont la bancă etc. Determinarea regimului juridic al acestor operaŃiuni este foarte important, deoarece societatea va prelua numai acele acte juridice care au fost încheiate în limitele stabilite de contractul de societate şi aprobate de adunarea constitutivă. În concluzie, pentru

246

actele juridice preluate, societatea devine, retroactiv, titularul drepturilor şi obligaŃiilor, iar pentru actele juridice care nu au fost preluate, răspunderea rămâne fondatorilor, deoarece conform art.31 alin.11 din Legea SA, societatea răspunde pentru obligaŃiile fondatorilor legate de înfiinŃarea ei numai în cazul în care adunarea generală a acŃionarilor aprobă ulterior acŃiunile săvârşite de aceştia. Acelaşi regim juridic îl au şi cheltuielile efectuate de fondatori în cursul constituirii societăŃii (până la adunarea constitutivă). Astfel, conform art.31 alin.8 din Legea SA, fondatorii suportă toate cheltuielile necesare înfiinŃării şi înregistrării societăŃii, care se restituie de societate în temeiul dării de seamă a fondatorilor asupra cheltuielilor suportate; - lista fondatorilor împuterniciŃi să depună cererea de înregistrare a societăŃii; - modul şi termenele de restituire a cheltuielilor de înfiinŃare şi înregistrare a societăŃii. d) Clauze care privesc modul şi termenele de înfiinŃare a societăŃii. În contractul de societate trebuie prevăzut, de asemenea, modul şi termenele de pregătire şi de Ńinere a adunării constitutive. MenŃionăm că, contractul de societate poate cuprinde şi alte prevederi pe care fondatorii le consideră necesare, cu condiŃia, însă că acestea să nu contravină actelor normative în vigoare. 5. Încheierea contractului de societate. Anterior demarării actelor materiale şi juridice necesare constituirii societăŃii şi, bineînŃeles, înaintea convocării adunării constitutive, fondatorii vor încheia contractul de societate prin care vor concretizează voinŃa lor de a întemeia societatea. De regulă, când efortul lor nu se finalizează în scopul propus, neînŃelegerile ce apar vor fi deduse judecăŃii. Contractului de societate încheiat de fondatori îi sunt incidente principiile generale de drept conform cărora retragerea unui contractant se poate face numai cu acordul celorlalŃi contractanŃi, moartea sau interdicŃia unuia dintre ei va avea ca efect stingerea convenŃiei sau continuarea acesteia de către moştenitori, după cum au prevalat calităŃile personale sau posibilităŃile materiale ale defunctului, respectiv interzisului, revenirea de comun acord asupra clauzelor iniŃial stabilite. MenŃionăm că contractul de societate va avea efect numai faŃă de contractanŃi, fiind un res inter allios acta faŃă de viitoarea societate. Contractul de societate trebuie întocmit în limba de stat şi semnat de toŃi fondatorii, care vor fi şi unicii subscriitori ai acŃiunilor societăŃii. Contractul de societate mai trebuie autentificat notarial în modul stabilit de legislaŃie (vezi art.50 din Legea nr.1453XV/8.11.2002 cu privire la notariat). La efectuarea actelor notariale, notarii stabilesc identitatea şi verifică capacitatea juridică şi de exerciŃiu a fondatorilor sau a reprezentanŃilor lor, iar în acest din urmă caz notarii vor verifica şi împuternicirile acestora (art.42 şi 43 din Legea cu privire la notariat). Precizăm, de asemenea, că notarii, au obligaŃia să verifice dacă contractul de societate nu cuprinde clauze ce contravin legislaŃiei, iar în cazul existenŃei unor asemenea clauze să refuze autentificarea lui (art.41 alin.1 din Legea cu privire la notariat). În final, precizăm că în cazul constituirii societăŃii pe acŃiuni de către o singură persoană, declaraŃia de constituire a societăŃii va cuprinde aceleaşi date şi se va perfecta în acelaşi mod ca şi contractul de societate (art.33 alin.5 din Legea SA). Prin urmare, toate afirmaŃiile făcute cu ocazia analizării contractului de societate, referitoare la conŃinutul şi autentificarea contractului de societate sunt valabile şi pentru declaraŃia de constituire a societăŃii. 6. Statutul societăŃii pe acŃiuni. Dacă contractul de societate este un acord de voinŃă pentru a da naştere unei persoane juridice, statutul are ca unică raŃiune stabilirea cartei (“constituŃiei”) societăŃii. Statutul unei societăŃi defineşte pe de o parte toate elementele de individualizare a societăŃii (formă, durată, denumire, obiect, capital, sediul social), iar pe de altă parte organismele care exercită drepturile de care dispune societatea comercială, respectiv condiŃiile în care asociaŃii (acŃionarii) şi organele de gestiune iau deciziile în contul

247

societăŃii comerciale ca entitate abstractă. Regulile cuprinse în statut au sens şi raŃiune numai în măsura existenŃei societăŃii. În consecinŃă, statutul nu se poate aplica societăŃii în formare la fel ca persoanei juridice căreia îi este destinat şi îi justifică existenŃa. Astfel, în perioada în care societatea este în formare numai contractul de societate guvernează raporturile dintre asociaŃii fondatori; în acest sens trebuie interpretate şi dispoziŃiile art.32 alin.2 din Legea SA potrivit cărora “Contractul de societate (declaraŃia de constituire a societăŃii) are prioritate faŃă de statutul societăŃii până la înregistrarea ei de stat”. Statutul, spre deosebire de contractul de societate, va fi aprobat de adunarea constitutivă şi semnat de persoanele care au împuternicirile acestui organ. O problemă care ar putea apărea în practică în legătură cu statutul societăŃii este dacă acesta trebuie sau nu autentificat notarial. În ceea ce ne priveşte, considerăm că statutul, chiar dacă face parte din actele constitutive ale societăŃii iar art.107 alin.1 prevede autentificarea notarială a acestora, nu va trebui în mod obligatoriu autentificat. Concluzia se desprinde din analiza coroborată a art.33 şi 35 din Legea SA, dispoziŃiile cărora prevăd în mod expres autentificarea numai pentru contractul de societate. 7. ConŃinutul statutului. Chiar dacă nu este un veritabil act managerial, statutul unei societăŃi pe acŃiuni trebuie să constituie un nucleu juridic cu dispoziŃii referitoare la organizarea şi funcŃionarea societăŃii. Statutul societăŃii trebuie să cuprindă în mod obligatoriu anumite clauze stabilite de legislaŃie (art.108 şi 157 din Cod şi art.35 alin.1 lit.a)-q) din Legea SA). Unele clauze ale actului constitutiv primar (contract de societate sau decizie de constituire) vor fi repetate şi în statut. Astfel, vor fi reiterate clauzele din contractul de societate privind individualizarea societăŃii (denumire, formă juridică, tipul societăŃii pe acŃiuni, sediul), precum şi cele privind caracteristicile societăŃii (obiectul de activitate, capitalul social). La acestea se adaugă şi clauza facultativă referitoare la durata societăŃii. MenŃionăm că legislaŃia Republicii Moldova nu prevede vreo limitare de durată a activităŃii societăŃii pe acŃiuni. Astfel, potrivit art.3 alin.2 din Legea SA, durata societăŃii este nelimitată, dacă statutul nu prevede altfel. În consecinŃă, nimic nu se opune ca fondatorii să prevadă un termen la împlinirea căruia societatea îşi va înceta activitatea de drept. Precizăm, de asemenea, că anumite legislaŃii (ex. franceză) prevăd o durată maximă a societăŃii (ex. 99 de ani). În afară de clauzele menŃionate mai sus, statutul va trebui să cuprindă în mod obligatoriu: a) Clauzele privind drepturile şi obligaŃiile acŃionarilor. În principiu, statutul societăŃii va cuprinde cu precădere date privind drepturile şi obligaŃiile deŃinătorilor de acŃiuni preferenŃiale, întrucât celelalte drepturi şi obligaŃii sunt reglementate destul de amănunŃit în art.24-29 din Legea SA (pentru detalii legate acŃiuni preferenŃiale vezi comentariul art.161 din cod); b) Clauze privind valorile mobiliare emise de societate (acŃiuni, obligaŃiuni). Este vorba de clauze referitoare la: clasele de acŃiuni şi numărul de acŃiuni de fiecare clasă; numărul, tipul şi valoarea nominală a acŃiunilor autorizate spre plasare şi plasate; modul de emitere a acŃiunilor autorizate spre plasare; modul de înstrăinare a acŃiunilor (pentru societăŃile închise); modul de emitere a obligaŃiunilor autorizate spre plasare, numărul tipul valoarea nominală, mărimea dobânzii şi termenele de stingere a obligaŃiunilor emise de societate. Aceste clauze vor putea să reia dispoziŃiile din Legea SA sau să prevadă reglementări diferite, în măsura în care nu contravin legislaŃiei în vigoare; c) Clauze privind modul de distribuire a profitului. Statutul va prevedea modul şi termenele de plată a dividendelor şi de acoperire a pierderilor societăŃii, precum şi modul de creare şi de utilizare a capitalului de rezervă (pentru detalii legate de capitalul de rezervă a societăŃii pe acŃiuni vezi comentariul art.160 din cod). Astfel, statutul va trebui să cuprindă informaŃii referitoare modul de împărŃire a profitului rezultat din activitatea societăŃi sub

248

formă de dividende, periodicitatea acestora şi în mod corelativ, imputarea distributivă a pierderilor, clauze care sunt lăsate, în principiu, la discreŃia acŃionarilor. În consecinŃă, este posibil şi nu contravine legii prevederea în statut a unor clauze privind participarea la profit şi la pierderi, precum, de exemplu, subordonarea dreptului la dividende, condiŃiei de a se fi realizat un profit minim. Pe de altă parte, în doctrină se arată că nu este posibilă inserarea unor clauze numite leonine, precum clauza prin care se atribuie unuia sau unora dintre acŃionari dreptul de a prelua dobânzi care, în fapt, absorb aproape totalitatea profitului, sau precum clauza conform căreia se garantează unuia dintre acŃionari un minim de foloase, pentru că aceasta echivalează cu scutirea de participare la pierderi; d) Clauze privind conducerea şi gestiunea societăŃii. Aici includem: - clauze privind structura organizatorică a societăŃii, competenŃa fiecărui organ şi modul de alegere a lui; - clauze privind modul de luare a hotărârilor de către organele de conducere ale societăŃii, inclusiv lista chestiunilor asupra cărora hotărârea se ia cu majoritatea calificată de voturi sau în unanimitate; - clauze privind modul şi termenele de pregătire şi Ńinere a adunărilor acŃionarilor; - clauze privind modul de încheiere a tranzacŃiilor de proporŃii şi a tranzacŃiilor cu conflict de interese; - clauze privind modul de Ńinere a registrelor societăŃii; - alte clauze necesare bunei funcŃionări a societăŃii pe acŃiuni. e) Clauzele privind sediile secundare ale societăŃii (filiale şi reprezentanŃe). Dacă fondatorii doresc ca societatea să aibă sedii secundare, acest lucru trebuie să fie expres menŃionat în statut. La fel, şi în cazul în care acestea se vor înfiinŃa ulterior înregistrării societăŃii, va trebui indicată denumirea şi sediul filialelor şi reprezentanŃelor societăŃii. CerinŃa inserării printre clauzele statutare a unor date privind sediile secundare ale societăŃii a fost criticată în literatura de specialitate, pe motivul că o asemenea procedură apare ca fiind destul de greoaie, întrucât este necesară convocarea Adunării generale a acŃionarilor care să hotărască modificarea sau completarea statutului în acest sens. Această procedură este de natură să creeze dificultăŃi, în special, unor societăŃi mari, ale căror necesităŃi şi politică economică reclamă o mare mobilitate în privinŃa constituirii sau reorganizării sediilor secundare. Pentru a accelera cât de cât procesul de constituire, dreptul de a lua deciziile în acest sens se va putea delega de către adunarea generală consiliului societăŃii (consiliului directorilor sau consiliului observatorilor); f) Clauze privind reorganizarea, dizolvarea şi lichidarea societăŃii pe acŃiuni. În statut trebuie să se prevadă şi clauze privind reorganizarea şi încetarea existenŃei societăŃii pe acŃiuni. În speŃă, fondatorii trebuie să stabilească temeiurile şi condiŃiile de schimbare a tipului societăŃii, de reorganizare sau dizolvare a ei. Chiar dacă, cel mai adesea, cu privire la această problemă fondatorii (acŃionarii) reproduc dispoziŃiile legale ori fac trimitere la ele, credem că este în interesul lor să stabilească anumite reguli ferme în această privinŃă, putându-se astfel înlătura inconvenientele şi dezavantajele ce ar putea să apară dat fiind insuficienŃa sau ambiguitatea legislaŃiei în această materie; g) Clauze facultative. ConŃinutul statutului poate fi întregit şi cu clauze pe care dispoziŃiile codului civil şi Legii SA le consideră opŃionale, în cazul în care fondatorii le vor considera necesare. Astfel, conform art.35 alin.2 din Legea SA, statutul societăŃii poate cuprinde şi alte date ce nu sunt în contradicŃie cu legislaŃia. Subliniem, în acest context, că eventualele prevederi din statutul societăŃii care vin în contradicŃie cu legislaŃia sunt considerate nevalabile de la data adoptării (art.35 alin.4 din Legea SA). Statutul, aprobat în conformitate cu legea, devine actul de bază al societăŃii pe acŃiuni. Prevederile statutului societăŃii sunt obligatorii pentru persoanele cu funcŃii de răspundere şi acŃionarii societăŃii (art.35 alin.3 din Legea SA). Modificarea şi

249

completarea acestuia se poate face numai cu respectarea condiŃiilor legale şi a prevederilor statutare, iar modificările şi completările făcute în statut sau statutul societăŃii în redacŃie nouă intră în vigoare numai după înregistrarea lor la Registrul de stat al întreprinderilor (art.35 alin.5 din Legea SA). Modificarea şi completarea statutului se aprobă de către adunarea generală a acŃionarilor, iar în termen de 7 zile de la data adoptării hotărârii, societatea este obligată să comunice Camerei Înregistrării de stat informaŃiile privind modificările efectuate în statut, în vederea trecerii modificărilor respective în Registrul de stat (vezi art.18 şi 19 din Legea cu privire la înregistrarea de stat a întreprinderilor şi organizaŃiilor). În final, menŃionăm că statutul trebuie redactat în mod obligatoriu în limba de stat, iar informaŃiile pe care le cuprinde nu pot fi obiect al secretului comercial (art.32 alin.4 din Legea SA), ele având, prin urmare un caracter public.

Articolul 158. Capitalul social al societăŃii pe acŃiuni (1) Mărimea minimă a capitalului social al societăŃii pe acŃiuni este stabilita prin lege. (2) Capitalul social al societăŃii pe acŃiuni se formează prin plasarea acŃiunilor între acŃionari şi reprezintă valoarea aporturilor în numerar şi în natură vărsate proporŃional numărului şi valorii acŃiunilor subscrise. (3) AcŃiunile emise la constituirea societăŃii pe acŃiuni se plasează integral între fondatori. (4) Fondatorii sunt obligaŃi să plătească acŃiunile subscrise până la înregistrarea societăŃii pe acŃiuni dacă aportul este în numerar sau în termen de 30 de zile de la înregistrarea de stat dacă aportul este în natură. (5) În cazul în care activele societăŃii pe acŃiuni s-au redus sub minimul stabilit de lege, iar adunarea acŃionarilor nu a hotărât acoperirea pierderilor sau reorganizarea societăŃii, aceasta se dizolvă. 1. ConsideraŃii preliminare. În Republica Moldova, procedura de constituire a societăŃii pe acŃiuni cuprinde, după cum am mai menŃionat mai multe etape dintre care ne interesează în special: 1. încheierea (aprobare) contractului de societate (declaraŃiei de constituire); 2. subscrierea acŃiunilor de către fondatori – formarea capitalului social; 3. Ńinerea adunării constitutive. 2. NoŃiunea de capital social. Capitalul social este un concept juridic şi contabil, este un nomen juris, constant pe toată durata societăŃii, cel puŃin până la modificarea actului constitutiv (statutului). Pierderile patrimoniale nu au nici o influenŃă asupra capitalului social cu excepŃia cazului când au consecinŃa externă de a obliga societatea să-l reducă. Capitalul social este expresia valorică a aporturilor acŃionarilor, iar, în schimbul aporturilor, acŃionarii primesc din partea societăŃii acŃiuni. Capitalul social reprezintă prima şi cea mai importantă garanŃie pentru creditorii societăŃii. În acest sens, cităm şi dispoziŃiile art.40 alin.1 din Legea SA care prevăd că, “capitalul social al societăŃii determină valoarea minimă a activelor nete ale societăŃii, care asigură interesele patrimoniale ale creditorilor şi acŃionarilor”. Pentru a constitui o garanŃie cât mai eficace, societatea pe acŃiuni are obligaŃia de a indica mărimea capitalului social în statutul, bilanŃul, registrul acŃionarilor şi pe foaia cu antet ale societăŃii (art.40 alin.7 din Legea SA).

250

3. Limita minimă a capitalului social. În societăŃile de capitaluri, cum este şi societatea pe acŃiuni sunt stabilite de lege anumite valori minimale obligatorii. Astfel, potrivit art.40 alin.2 din Legea SA, capitalul social al societăŃii deschise pe acŃiuni nu poate fi mai mic de 20 mii lei, iar al societăŃii închise pe acŃiuni de 10 mii lei. Un minim de capital social necesar înfiinŃării unei societăŃi pe acŃiuni este prevăzut şi de alte legislaŃii. În statele Uniunii Europene aceste este de cel puŃin 25.000 € (conform art.6 a Directivei a II-a nr.77/91/CE din 13 decembrie 1976). În raport cu această cifră, capitalul social minim stabilit de legislaŃia noastră poate părea prea mic mai ales că acumularea mare de capital în cazul societăŃilor pe acŃiuni este necesară pentru realizarea marilor afaceri (pe care, de regulă, nu şi le pot permite celelalte tipuri de societăŃi). Justificarea unei cifre atât de mici rezidă în pauperizarea continuă a economiilor populaŃiei – aceasta fiind un potenŃial subscriitor în procesul constituirii unei societăŃi pe acŃiuni. Considerăm, totuşi, că se impune pentru societăŃile mixte sau cu capital integral străin (indiferent de tipul societăŃii) o majorare a minimelor admise de legislaŃia actuală. Subliniem, de asemenea, că în cazul anumitor societăŃi, datorită naturii obiectului lor de activitate, există reglementări derogatorii care privesc limita minimă de capital. Astfel, de exemplul, pentru bănci, potrivit art.5 din Legea instituŃiilor financiare nr.550XIII/21.07.1995, Banca NaŃională este investită cu dreptul exclusiv de a stabili şi de a schimba capitalul minim. Prevederi privind limita minimă de capital social, derogatorii de la dispoziŃiile art.40 al Legii SA sunt prevăzute şi pentru societăŃile de asigurări, fondurile de investiŃii, bursa de valori etc. 4. Formarea capitalului social. Capitalul social al societăŃii pe acŃiuni se formează prin plasarea acŃiunilor între acŃionari şi reprezintă valoarea aporturilor în numerar şi în natură vărsate proporŃional numărului şi valorii acŃiunilor subscrise (art.158 alin.2 Cod civil). Capitalul social va fi egal cu suma valorii nominale a acŃiunilor plasate, dacă aceasta a fost stabilită în documentele constitutive (art.40 alin.3 din Legea SA). Dacă societatea a plasat acŃiuni a căror valoare nominală nu a fost stabilită, capitalul social va fi egal cu valoarea sumară a aporturilor depuse în contul plăŃii acŃiunilor (art.40 alin.5 din Legea SA). Subliniem că valoarea acŃiunilor autorizate spre plasare, însă neplasate, ale societăŃii nu se include în capitalul ei social. Dacă valoarea aporturilor efectuate în contul plăŃii acŃiunilor depăşeşte valoarea nominală a acŃiunilor plasate, această depăşire constituie capitalul suplimentar al societăŃii, care poate fi utilizat numai pentru întregirea, inclusiv majorarea, capitalului social al societăŃii (art.40 alin.4 din Legea SA). După cum am menŃionat mai sus, capitalul social cuprinde valoarea aporturilor în numerar şi în natură aduse la constituirea societăŃii sau prin subscripŃii ulterioare. Aportul poate avea ca obiect orice bun cu valoare economică care prezintă interes pentru activitatea societăŃii. Legea nu cere ca aporturile subscriitorilor (acŃionarilor) să fie egale ca valoare sau ca ele să aibă acelaşi obiect şi nici ca aportul unui subscriitor să aibă un obiect unitar. Întrucât atât efectuarea cît şi varietăŃile de aport au fost analizate anterior (vezi comentariile al art. 112-114 din cod) ne vom opri în cele ce urmează doar asupra unor aspecte particulare societăŃilor pe acŃiuni. Astfel, potrivit Legii SA, aporturi la capitalul social pot fi: mijloace băneşti, valorile mobiliare plătite în întregime, alte bunuri, inclusiv drepturi patrimoniale sau alte drepturi care pot fi evaluate în bani, precum şi obligaŃiile (datoriile) societăŃii faŃă de creditori achitate cu active (art.41 alin.2 din Legea SA). Aporturile în numerar (mijloace băneşti) au ca obiect o sumă de bani pe care subscriitorul (acŃionarul) se obligă să o transmită societăŃii. Mijloacele băneşti reprezentând acŃiunile subscrise se virează într-un cont bancar provizoriu al societăŃii, indiferent dacă este vorba de subscrierea acŃiunilor la înfiinŃarea

251

societăŃii sau a celor dintr-o emisiune suplimentară (art.34 alin.4 şi art.44 alin.7 din Legea SA). Precizăm că, vărsământul trebuie constatat printr-un înscris bancar care să menŃioneze suma vărsată şi să cuprindă elementele de identificare ale subscriitorului. MenŃionăm că, în cazul subscrierii de acŃiuni la înfiinŃarea societăŃii se pune problema momentului până la care acŃiunile trebuie achitate. Astfel, pe de o parte, potrivit art.158 alin.4 teza I din cod, acŃiunile trebuie achitate până la data înregistrării societăŃii, dispoziŃie derogatorie de la regula instituit de art.112 alin.3 din cod conform căreia aporturile pot fi vărsate în termen de cel mult 6 luni de la înregistrarea societăŃii. Pe de altă parte, potrivit art.36 alin.1 din Legea SA, aporturile în numerar trebuie vărsate integral până la data Ńinerii adunării constitutive, această fiind, de altfel, şi o condiŃie pentru Ńinerea acesteia. Considerăm că în acest caz, vor avea prioritate dispoziŃiile codului ca norme posterioare care modifica implicit dispoziŃiile Legii SA, în conformitate cu dispoziŃiile art.2 lit.b) din Legea pentru punerea în aplicare a Codului civil al Republicii Moldova nr.1125-XV/13.06.2002, potrivit cărora legile şi actele normative în vigoare se vor aplica în măsura în care nu contravin Codului civil al Republicii Moldova. Subliniem, de asemenea, că în conformitate cu art.113 alin.3 din cod, la constituirea societăŃii pe acŃiuni aportul fiecărui fondator va trebui să fie constituit din cel puŃin 40% aport în numerar (mijloace băneşti) care trebuie vărsate până la data înregistrării societăŃii. Justificarea acestei dispoziŃii rezidă în necesitatea ca orice societate comercială să dispună încă de la începutul activităŃii de mijloace băneşti deoarece sumele de bani sunt indispensabile începerii oricărei activităŃi comerciale. Vărsământul este efectuat într-un cont provizoriu, care este blocat până la momentul la care societatea dobândeşte personalitate juridică sau emisiunea suplimentară de acŃiuni este încheiată, după care, la cererea societăŃii, se transferă într-un cont activ, din care societatea poate efectua operaŃiuni curente. În situaŃia unei emisiuni suplimentare de acŃiuni societatea va putea, totuşi, utiliza mijloacele virate în contul bancar provizoriu până la înregistrarea totalurilor emisiunii, în cazul acordării de către bancă sau o altă persoană juridică a unei cauŃiuni sau garanŃii a obligaŃiei societăŃii de a restitui aporturile încasate în contul plaŃii acŃiunilor, precum şi dobânzile obŃinute în rezultatul utilizării acestora (art.44 alin.9 din Legea SA). Aporturile în natură (aporturile nebăneşti). Acest aport are ca obiect anumite bunuri, care pot fi bunuri imobile (clădiri, instalaŃii) şi bunuri mobile corporale (materiale, mărfuri) sau incorporale (valori mobiliare, drepturi de proprietate intelectuală, etc.). CondiŃia prealabilă ca aceste bunuri să formeze obiectul aportului în natură este aceea de a fi în circuitul civil (art.114 alin.1 din cod). Activitatea fondatorilor pentru înfiinŃarea societăŃii, precum şi activitatea de muncă a acŃionarilor care lucrează în societate, constituind practic un aport în muncă, nu pot forma obiect al aportului într-o societate pe acŃiuni (art.41 alin.11 lit.a) din Legea SA). Aporturi la capitalul social nu pot fi, bineînŃeles, nici datoriile fondatorilor, acŃionarilor societăŃii şi ale altor persoane (art.41 alin.11 lit.b) din Legea SA). Vor putea constitui, însă, aporturi la capitalul social datoriile societăŃii faŃă de creditori (art.41 alin.2 lit.b) din Legea SA) prin convertirea acestora în acŃiuni în modul prevăzut de art.44 alin.6 teza a II-a din Legea SA şi art.11 din Legea insolvabilităŃii nr.632-XV/14.11.2001. Aporturile în natură se realizează prin transferarea drepturilor corespunzătoare şi predarea efectivă a bunurilor către societate. Potrivit art.158 alin.2 teza a II-a din cod şi art.34 alin.5 din Legea SA coroborate cu art.36 alin.4 lit.a) din Legea SA, la constituirea societăŃii pe acŃiuni aporturile în natură se predau de către fondatori, cu proces-verbal, organului executiv al societăŃii în termen de o lună de la data înregistrării de stat a societăŃii, dar numai dacă ele a fost aprobate de către adunarea constitutivă. După părerea noastră, termenul limită stabilit de lege pentru efectuarea aporturilor în natură la constituirea societăŃii este mult prea scurt. DispoziŃiile Legii SA ar

252

trebui corelate cel puŃin cu cele din cod, care prevăd un termen de 6 luni de la data înregistrării societăŃii, dacă nu chiar cu cele din alte legislaŃii, care sunt mult mai realiste. Astfel, legea română privind societăŃile comerciale prevede un termen de 1 an, legea rusă privind societăŃile pe acŃiuni – 1 an, legea franceză – 5 ani, iar Directiva a II-a nr.77/91/CE a ComunităŃii Economice Europene din 13 decembrie 1976 – cel mult 5 ani (art.9 alin.2). łinem să precizăm că, nu întotdeauna stabilirea unui termen scurt pentru vărsarea integrală a aporturilor în natură este şi în avantajul societăŃii. Uneori, vărsămintele ulterioare sunt mai utile, societatea nefiind întotdeauna pregătită să le fructifice. Astfel, de exemplu, o instalaŃie industrială care trebuie livrată în etape succesive, pe măsură ce se asamblează părŃile ei componente. Vărsarea aporturilor în natură în cadrul majorării capitalului social pe calea unei emisiuni suplimentare de acŃiuni se va face, având în vedere “tăcerea legii”, şi în acest caz, cu procesverbal de predare a bunurilor către organul executiv al societăŃii. MenŃionăm că aporturile în natură la majorarea capitalului social vor putea fi aduse doar în cazul unei emisiuni închise de acŃiuni. Această concluzie se desprinde din analiza dispoziŃiilor legale care reglementează modul în care se desfăşoară emisiunea publică de acŃiuni, cu toate că o interdicŃie expresă în acest sens nu există. În ceea ce priveşte termenul la care bunurile trebuie predate, acesta va fi cel stipulat în hotărârea adunării generale a acŃionarilor sau a consiliului societăŃii pe acŃiuni prin care s-a luat decizia de majorare a capitalului social (art.42 alin.3 din Legea SA), fără a putea fi însă mai mare de 60 de zile de la data adoptării hotărârii de majorare a capitalului social (art.114 alin.5 teza a II-a din cod). Aportul poate consta în transmiterea către societate a dreptului de proprietate asupra bunului sau a dreptului de folosinŃă (art.41 alin.3 din Legea SA). Aportul în proprietate este realizat prin transferarea la societate a dreptului de proprietate asupra bunurilor aduse ca aport. Se înŃelege că, dacă s-a convenit transmiterea dreptului de proprietate, bunul va intra în patrimoniul societăŃii, subscriitorul (acŃionarul) nemaiavând un drept asupra lui. În consecinŃă, bunul nu va putea fi urmărit de creditorii asociatului, iar la dizolvarea societăŃii, acŃionarul nu va avea dreptul la restituirea bunului, ci la valoarea sa. Proprietatea bunului subscris ca aport este transferată la societate împreună cu drepturile care sunt în legătură cu acel bun precum şi cu accesoriile care se unesc în mod natural sau artificial cu bunul în cauză. Transmiterea imobilelor în societate va fi opozabilă terŃilor după îndeplinirea formalităŃilor de publicitate imobiliară. De altfel, legea prevede expres obligaŃia pentru societate de a înregistra în termen de 2 luni de la înregistrarea de stat a acesteia bunurile imobiliare şi mobiliare, predate de fondatori, ce se supun înregistrării în conformitate cu legislaŃia (art.37 alin.3 lit.b) din Legea SA). Aportul în folosinŃă constă în punerea bunului la dispoziŃia societăŃii fără a opera un transfer de proprietate. Precizăm că, întrucât societatea dobândeşte numai un drept de folosinŃă, subscriitorul rămâne proprietarul bunului şi în această calitate, la dizolvarea societăŃii, are dreptul la restituirea bunului. Legea prevede că anumite bunuri nu pot fi aduse ca aport decât cu drept de folosinŃă. Astfel, bunurile care fac parte din domeniul public pot fi transmise societăŃii în calitate de aport la capitalul social numai cu drept de folosinŃă (art.41 alin.4 din Legea SA). Aportul în folosinŃă poate fi făcut şi de către o persoană care nu este proprietarul bunului ci numai uzufructuar sau locatar, dar numai cu acordul proprietarului bunului. Această concluzie se desprinde din interpretarea per a contrario a dispoziŃiei legale conform căreia nu pot fi aduse ca aport bunurile aparŃinând achizitorului de acŃiuni cu drept de administrare economică sau gestionare operativă, fără acordul proprietarului acestor bunuri (art.41 alin.11 lit.d) din Legea SA). De regulă, punerea bunului la dispoziŃia societăŃii se face pe o perioadă determinată. În cazul prelungirii dreptului de folosinŃă a aporturilor în natură, cesionat societăŃii, peste

253

termenul stabilit, societatea este obligată să elibereze suplimentar acŃiuni proprietarului acestor aporturi în modul prevăzut de documentele de constituire sau de hotărârea adunării generale a acŃionarilor societăŃii (art.41 alin.8 din Legea SA), iar în cazul încetării înainte de termen a dreptului de folosinŃă, acŃionarul este obligat să restituie societăŃii dividendele şi acŃiunile primite în plus, în modul prevăzut de documentele de constituire sau de hotărârea adunării generale a acŃionarilor societăŃii (art.41 alin.9 din Legea SA). Unele particularităŃi ale aportului în natură sunt determinate de anumite categorii de bunuri. Astfel, de exemplu, nu vor putea fi aduse ca aport bunurile mobiliare şi imobiliare neînregistrate, inclusiv produsele activităŃii intelectuale, supuse înregistrării în conformitate cu legislaŃia (art41 alin.11 lit.b) din Legea SA). Prezintă, de asemenea, anumite particularităŃi şi aportul valorilor mobiliare. Este indiscutabil că fondatorii sunt în drept să transmită la constituirea societăŃii, acŃiuni şi obligaŃiuni ale întreprinderilor înregistrate în republica Moldova sau peste hotarele ei. Transmiterea dreptului de proprietate asupra acŃiunilor şi obligaŃiunilor trebuie notificată societăŃii emitente, pentru a fi înregistrată în registrul acŃionarilor (deŃinătorilor de obligaŃiuni) a acesteia. În legătură cu aportul valorilor mobiliare se pune, însă, întrebarea în ce măsură vor putea constitui obiect al unui asemenea aport celelalte valori mobiliare, altele decât acŃiunile sau obligaŃiunile unei societăŃi, cum ar fi: obligaŃiile împrumuturilor externe de stat, bonurile de tezaur, certificatele bancare, etc. considerăm că asemenea valori mobiliare vor putea fi aduse ca aport, însă, cu condiŃia ca ele să fie exigibile până la termenul la care trebuie îndeplinită obligaŃia de aport; aportul considerându-se vărsat numai după ce societatea a obŃinut plata sumei de bani care face obiectul acestora. BineînŃeles că, aportul valorilor mobiliare la capitalul social va trebui evaluat şi aprobat de adunarea constitutivă sau de adunarea generală a acŃionarilor ori consiliul societăŃii pe acŃiuni (art.41 alin.6 din Legea SA). Pentru o asemenea aprobare, se vor prezenta în adunarea constitutivă date privind rezultatele tranzacŃiilor bursiere ori extrabursiere cu valorile mobiliare în cauză, pentru o justă apreciere a valorii acestora. Evaluarea aporturilor în natură. Bunul care face obiectul aportului în natură trebuie evaluat în bani, pentru a se putea stabili valoarea acŃiunilor cuvenite subscriitorului în schimbul aportului. Această evaluare este obligatorie şi se face de către acŃionari (fondatori), consiliul societăŃii sau, când este necesar, de către experŃi şi se aprobă de adunarea constitutivă a fondatorilor sau de adunarea generală a acŃionarilor ori consiliul societăŃii. Evaluarea exactă a aporturilor în natură este necesară pentru a preîntâmpina cazurile de supraevaluare sau de subevaluare a acestora. Evaluarea în sine este o operaŃiune complexă, atât sub aspectul criteriilor adoptate, cât şi al momentului la care se raportează evaluarea. Pentru a facilita această operaŃiune legiuitorul a stabilit câteva criterii de evaluare. Astfel, conform art.41 alin.6 din Legea SA, valoarea de piaŃă a aporturilor în natură se aprobă prin hotărârea adunării constitutive sau a adunării generale a acŃionarilor ori prin decizia consiliului societăŃii, pornindu-se de la preŃurile pieŃei organizate publicate la data transmiterii acestor aporturi. Valoarea de piaŃă a aporturilor în natură transmise societăŃii cu drept de folosinŃă se determină pornind de la arenda calculată pe perioada stabilită în documentele de constituire ale societăŃii sau în hotărârea adunării generale a acŃionarilor (art.41 alin.5 din Legea SA). În cazurile în care valoarea de piaŃă a aportului în natură al fondatorului sau al acŃionarului societăŃii depăşeşte 10% din capitalul social al societăŃii şi valoarea bunurilor

254

nu poate fi stabilită din cauză că asemenea bunuri nu se găsesc pe piaŃă, valoarea de piaŃă a acestui aport se aprobă în temeiul raportului organizaŃiei de audit sau al unei alte organizaŃii specializate care nu este persoană afiliată a societăŃii (art.41 alin.7 din Legea SA). Aceeaşi soluŃie considerăm că trebuie să fie adoptată în cazul unor divergenŃe între fondatori sau acŃionari cu privire la valoarea bunurilor ce formează obiectul aportului. Precizăm, de asemenea, că potrivit legii, modificarea, în conformitate cu legislaŃia, a valorii de inventar a patrimoniului societăŃii, inclusiv a celui depus în calitate de aport la capitalul social, nu constituie temei pentru modificarea mărimii capitalului social şi a cotelor acŃionarilor în el, dacă legislaŃia, statutul societăŃii sau hotărârea adunării generale a acŃionarilor nu prevede altfel (art.41 alin.10 din Legea SA). Pentru soluŃie similară s-a pronunŃat şi doctrina, opinându-se că supraevaluarea aportului este opozabilă tuturor acŃionarilor dacă nu a fost făcută prin manopere dolozive sau în scop de fraudă, ea putând fi corijată ulterior prin reducerea capitalului social. Reducerea de capital pentru acest motiv va fi imputată asupra tuturor acŃiunilor, afară de cazul în care cel care a făcut aportul acceptă să suporte singur consecinŃele supraevaluării aportului său. 5. Plasarea acŃiunilor la constituirea societăŃii şi adunarea constitutivă. AcŃiunile emise la constituirea societăŃii pe acŃiuni trebuie subscrise integral de către fondatori, indiferent de tipul societăŃii pe acŃiuni - deschisă sau închisă (art.158 alin.4 din cod şi art.34 alin.2 din Legea SA). Subliniem că acŃiunile societăŃii care se înfiinŃează vor putea fi plasate prin subscriere secretă şi la un preŃ egal sau mai mare decât valoarea lor nominală, dacă această valoare este stabilită în contractul de societate (art.34 alin.3 din Legea SA). Suma valorilor nominale a tuturor acŃiunilor plasate la înfiinŃarea societăŃii pe acŃiuni, formând capitalul social al societăŃii, nu poate fi mai mică de 10.000 lei (în cazul constituirii unei societăŃi pe acŃiuni de tip închis) şi 20.000 lei (în cazul constituirii unei societăŃi pe acŃiuni de tip deschis). În cazul în care vreunul din fondatori nu-şi execută de bunăvoie obligaŃia sa de aport, cofondatorii îl pot constrânge pe cale judecătorească, cerând executarea obligaŃiei asumate prin contractul de societate. Amintim, de asemenea, că potrivit art.34 alin.6 din Legea privind societăŃile pe acŃiuni, fondatorii care au făcut aporturi în numerar la capitalul social al societăŃii în volum incomplet răspund solidar, în limita părŃii neachitate a acestor aporturi, pentru obligaŃiile societăŃii apărute după înregistrarea ei de stat. De asemenea, ei pot să transmită terŃilor obligaŃiile lor faŃa de societate numai pe calea transferului datoriei. Adunarea constitutivă marchează ultimul pas în calea naşterii societăŃii pe acŃiuni. Ea va fi convocată în termenul prevăzut în contractul de societate. Adunarea constitutivă are atribuŃiile conferite, în principal, de art.36 alin.4 din Legea SA. Aceste atribuŃii pot fi considerate totodată şi ca obligaŃii ale adunării constitutive. Adunarea constitutiva va hotărî cu privire la înfiinŃarea societăŃii pe acŃiuni, va aproba statutul societăŃii, va aproba valoarea aporturilor în numerar ce urmează a fi făcute de către unii fondatori în contul achitării acŃiunilor subscrise, va alege organele de conducere şi control ale societăŃii prevăzute de lege şi statut (art.36 alin.4 din Legea SA). În afară de problemele arătate mai sus, adunarea constitutivă va soluŃiona şi alte chestiuni ce privesc constituirea legală şi începutul funcŃionării societăŃii pe acŃiuni care nu sunt în contradicŃie cu legislaŃia (de exemplu, va aproba contractele încheiate de fondatori până la adunarea constitutivă). Adunarea constitutivă va fi considerată deliberativă dacă la ea vor participa personal sau prin reprezentare toŃi fondatorii. În lipsă de cvorum, ea se va convoca din nou (art.36 alin.2 din Legea SA). Pentru validitatea deliberărilor este necesară şi în acest caz prezenŃa tuturor fondatorilor. Dacă fondatorii sau reprezentanŃii acestora nu s-au întrunit nici de această dată “se consideră că fondarea societăŃii nu a avut loc prin decizia fondatorilor şi reprezentanŃilor lor prezenŃi”, care se comunică tuturor fondatorilor în termen de 7 zile de la data adoptării ei (art.36 alin.3 din Legea SA). Această dispoziŃie legală este, după părerea noastră, ambiguă, 255

permiŃând o dublă interpretare. Pe de o parte, se lasă de înŃeles că din punct de vedere al legii constituirea nu se realizează de drept, dacă adunarea constitutivă convocată repetat nu întruneşte cvorumul necesar, iar pe de altă parte, în acest sens trebuie să decidă fondatorii şi reprezentanŃii lor prezenŃi la adunare. Considerăm că interpretarea optimă este aceea conform căreia dreptul de a declara societatea ca nefiind constituită este facultativ şi cei prezenŃi vor putea, prin urmare, decide şi convocarea unei a treia adunări constitutive (dacă interesele lor o justifică). Adunarea alege un preşedinte şi un secretar. Participarea fondatorilor se va constata prin liste de prezentă, semnate de fiecare dintre ei. În cadrul adunării constitutive hotărârile se adoptă cu o majoritate de 3/4 din voturile reprezentate de acŃiunile subscrise, indiferent de natura problemei puse în discuŃie (art.36 alin.5 din Legea SA). În ceea ce ne priveşte, considerăm necesară de lege ferenda introducerea în legislaŃie a unei dispoziŃii conform căreia fondatorii care au constituit aporturi în natură să nu aibă drept de vot în deliberările referitoare la aprobarea aporturilor lor, chiar daca ei sunt şi subscriitori de acŃiuni în numerar. Desigur, restricŃia ar privi doar exprimarea votului fondatorului în deliberările referitoare la aportul său în natură, el putând să voteze în deliberările referitoare la aporturile în natură ale altor fondatori. O asemenea dispoziŃie ar fi de natură să elimine presiunea exercitată de un fondator în sensul supraevaluării aportului său şi ar completa şi elimina posibilitatea eludării dispoziŃiilor art.41 alin.5,6,7 din Legea SA referitoare la calculul valorii aporturilor în natură transmise societăŃii. Desfăşurarea lucrărilor adunării constitutive va fi reflectată în procesul-verbal al adunării întocmit în modul stabilit de art.64 alin.1, 2 şi 4 din Legea SA. După soluŃionarea de către adunarea constitutivă a tuturor chestiunilor ce vizează constituirea societăŃii pe acŃiuni se va proceda la înregistrarea societăŃii. În cazul neexecutării de către fondatori a dispoziŃiilor legale referitoare la Ńinerea adunării constitutive se consideră că fondarea societăŃii nu a avut loc. Declararea nefondării societăŃii se face prin hotărâre judecătorească, iar dreptul de a adresa instanŃei judecătoreşti o cerere în acest sens îl are orice fondator sau acŃionar al societăŃii, precum şi Comisia NaŃională a Valorilor Mobiliare (art.36 din alin.6 din Legea SA). 6. Corelarea valorii activelor nete ale societăŃii cu capitalului ei social. Întrucât capitalul social reprezintă limita gajului general al creditorilor societăŃii, el este fix pe toată durata societăŃii. Astfel, valoarea activelor nete ale societăŃii nu trebuie să fie mai mică decât mărimea capitalului ei social. În acest sens, art.158 alin.5 din cod dispune, că în cazul în care activele societăŃii pe acŃiuni s-au redus sub minimul stabilit de lege, iar adunarea acŃionarilor nu a hotărât acoperirea pierderilor sau reorganizarea societăŃii, aceasta se dizolvă. De asemenea, potrivit art.39 alin.6 din Legea SA, dacă, la expirarea celui de-al doilea an financiar sau a oricărui an financiar ulterior, valoarea activelor nete ale societăŃii potrivit bilanŃului anual va fi mai mică decât mărimea capitalului social, adunarea generală anuală a acŃionarilor este obligată să ia o hotărâre prin care să aprobe fie reducerea capitalului social şi/sau majorarea valorii activelor nete prin efectuarea de către acŃionarii societăŃii a unor aporturi suplimentare, fie dizolvarea societăŃii. În caz contrar, societatea va putea fi dizolvată prin hotărârea instanŃei judecătoreşti, luată la cererea oricărui acŃionar al societăŃi sau a Comisiei NaŃionale a Valorilor Mobiliare (art.39 alin.8 din Legea SA). Considerăm necesară stabilirea unui procent minim de diferenŃă între active le nete şi capitalul social al societăŃii la care adunarea generală a acŃionarilor să fie convocată şi obligată să procedeze la luarea măsurilor prevăzute de legislaŃie, pentru a nu ajunge la situaŃia absurdă în care pentru o diferenŃă de câteva sute de lei să fie convocată adunarea generală a acŃionarilor sau mai grav să fie dizolvată societatea.

256

Cel mai adesea, reducerea activelor nete ale societăŃii se datorează unor pierderi patrimoniale cauzate de păgubitoarele afaceri ale societăŃii, reaua administrare sau conjuncturii economice nefavorabile. Se poate crea astfel o disproporŃie între capitalul social nominal şi valoarea activelor nete care este dăunătoare atât acŃionarilor cât şi creditorilor sociali. ExistenŃa unor pierderi este o piedică în distribuirea de dividende, acestea neputând fi distribuite decât din beneficiile reale (art.48 alin.5 lit.c) din Legea SA). O reducere de capital, urmată de o perioadă de revenire a societăŃii, redeschide posibilitatea distribuirii de dividende. Este o operaŃie de asanare financiară în sensul restabilirii echivalenŃei între activele nete şi capitalul social ca şi între valoarea nominală şi valoarea de piaŃă a acŃiunilor. EchivalenŃa se restabileşte fie prin reducerea cifrei capitalului social la limita activelor nete, fie prin majorarea valorii activelor nete prin efectuarea de către acŃionarii societăŃii a unor aporturi suplimentare, până la nivelul capitalului social nominal (art.39 alin.6 lit.a) şi b) din Legea SA). Ca alternativă la cele două soluŃii menŃionate poate servi şi reorganizarea (transformarea) societăŃii pe acŃiuni în altă formă de organizare juridică, după caz, altă formă de societate comercială sau cooperativă. În caz, contrar societatea urmând a se dizolva. O altă cauză a discrepanŃei între valoare activelor nete poate fi neefectuare vărsămintelor pentru acŃiunile subscrise sau o supraevaluare a unor aporturi în natură. În aceste situaŃii soluŃiile ar fi: fie executarea silită a subscriitorilor care nu şi-au efectuat aporturile ori, dacă este vorba de o supraevaluare a aporturilor în natură, completarea acestora şi implicit a capitalului, fie reducerea capitalului la valoarea reală a aporturilor. Uneori există situaŃii când, deşi societatea este prosperă, capitalul său depăşeşte necesarul de resurse pentru realizarea obiectului social. Pentru a debloca acest capital în exces şi a restabili echilibrul dintre activ şi pasiv se acŃionarii pot proceda la reducerea capitalului social. Capitalul în exces poate să apară şi în cazul reducerii obiectului societăŃii sau al transformării societăŃii (de exemplu, din societate pe acŃiuni de tip deschis în societatea pe acŃiuni de tip închis). Subliniem, totuşi, că în aceste situaŃii reducerea capitalului este o facultate a acŃionarilor şi este lăsată la discreŃia acestora. 7. Procedee şi condiŃii de validitate pentru efectuarea reducerii de capital. Potrivit art.45 alin.1 din Legea SA, capitalul social al societăŃii poate fi redus prin reducerea valorii nominale a acŃiunilor plasate (denominalizare) şi/sau anularea acŃiunilor de tezaur. Primul procedeu – micşorarea valorii nominale a acŃiunilor plasate (art.81 din Legea SA) – constă în reducerea valorii nominale a acŃiunilor cu menŃinerea numărului acestora. Astfel, dacă o societatea are un capital de 30.000 lei, împărŃit în 10.000 de acŃiuni a 3 lei valoare nominală, reducerea capitalului se poate efectua prin reducerea valorii nominale a acŃiunilor de la 3 lei la un leu, în mod corelativ capitalul se va reduce de la 30.000 lei la 10.000 lei. Reducerea capitalului prin diminuarea valorii nominale a acŃiunilor se face fie prin aducerea valorii nominale a acestora în concordanŃă cu valoarea lor contabilă (dacă societatea a înregistrat pierderi), fie prin restituirea unor sume de bani acŃionarilor. Al doilea procedeu – anularea acŃiunilor de tezaur – se realizează prin anularea acŃiunilor de tezaur existente sau prin dobândirea propriilor acŃiuni de către societate prin achiziŃionare (art.78 din Legea SA), răscumpărare (art.79 din Legea SA) sau în alt mod, urmată de anularea lor (vezi comentariul art.162 din cod). Indiferent de procedeul folosit pentru reducerea capitalului social, reducerea nu va putea fi făcută sub limita stabilită de art.40 alin.2 din Legea SA – 10.000 lei (în cazul unei societăŃi pe acŃiuni de tip închis) şi 20.000 lei (în cazul unei societăŃi pe acŃiuni de tip deschis) – sau sub limita prevăzută de reglementările derogatorii de la dispoziŃiile art.40, în cazul societăŃilor de asigurări, fondurilor de investiŃii etc.

257

Reducerea capitalului social se hotărăşte de adunarea generală a acŃionarilor, cu cvorumul şi majoritatea prevăzute de art.58 alin.1 coroborat cu art.50 alin.3 din Legea SA. Hotărârea trebuie să conŃină motivele pentru care se efectuează reducerea, procedeul folosit, precum şi date despre numărul de acŃiuni anulate sau valoarea nominală a acŃiunilor. În acest fel se asigură transparenŃa operaŃiei de reducere pentru creditorii sociali, care trebuie să fie informaŃi cât mai complet, având în vedere că reducerea capitalului social afectează garanŃia pe care acesta o reprezintă pentru executarea creanŃelor lor. Hotărârea de reducere a capitalului social va fi publicată de societate în termen de 15 zile de la data adoptării, pentru a fi opozabilă terŃilor (art.45 alin.3 din Legea SA). Deşi legea nu stabileşte unde poate fi publicată informaŃia privitoare la reducerea capitalului social, publicarea într-un ziar local sau cu tiraj mic nefiind de natură să atingă scopul publicării – aceea de a aduce la cunoştinŃa tuturor creditorilor societăŃii intenŃia de reducere a capitalului social, considerăm că această informaŃie va trebui publicată în Monitorul Oficial al Republicii Moldova (partea a IV-a) şi/sau într-un ziar de mare tiraj cu acoperire naŃională. În preocuparea legiuitorului pentru apărarea creditorilor, art.45 alin.4 din Legea SA prevede că orice creditor al societăŃii are dreptul să ceară de la societate, în termen de o lună de la data publicării hotărârii cu privire la reducerea capitalului social, acordarea de cauŃiuni sau garantarea obligaŃiilor asumate de ea ori executarea înainte de termen sau încetarea înainte de termen a obligaŃiilor societăŃii şi repararea prejudiciilor cauzate de aceasta. În ceea ce ne priveşte, socotim că, creditorul va trebui să învedereze că este lezat prin reducere, în sensul că creanŃa sa nu mai găseşte în capitalul astfel redus o suficientă acoperire. De asemenea, considerăm necesar modificarea textului art.45 din Legea SA, în sensul că, în cazul în care reducerea capitalului social este determinată de pierderi financiare suferite de societate, creditorii să-şi piardă dreptul de a solicita societăŃii acordarea de garanŃii ori executarea înainte de termen a creanŃelor lor64. Dacă creditorii sociali nu au solicitat societăŃii acordarea de garanŃii (cauŃiuni) ori executarea creanŃelor lor sau dacă cererile creditorilor au fost satisfăcute, hotărârea de reducere a capitalului social intră în vigoare după trecerea a 2 luni de la data publicării (art.45 alin.5 din Legea SA). Reducerea capitalului social se va reflecta în statutul societăŃii şi se va înregistra la Comisia NaŃională a Valorilor Mobiliare (art.42 alin.5 din Legea SA). Modificarea înregistrată a capitalului social se va reflecta, pe lângă statut, şi în bilanŃ, în registrul acŃionarilor şi pe foaia cu antet ale societăŃii. Dacă reducerea capitalului social are ca finalitate restituirea către acŃionari a unei părŃi din aporturi, reprezentând active nete ale societăŃii, această plată se va putea efectua numai după înregistrarea modificărilor referitoare la reducerea capitalului în statutul societăŃii (art.45 alin.6 din Legea SA).

Articolul 159. Plasarea emisiunii suplimentare de acŃiuni (1) Emisiunea suplimentară de acŃiuni este publică dacă acestea nu sunt subscrise integral de acŃionari. (2) CondiŃiile emisiunii suplimentare de acŃiuni sunt stabilite prin lege şi sunt aceleaşi pentru toŃi subscriitorii. 1. ConsideraŃii generale. În viaŃa unei societăŃi comerciale apare, destul de frecvent şi în situaŃiile din cele mai diverse, necesitatea măririi capitalului social. Apare şi atunci când 64

DispoziŃii în acest sens sunt cuprinse în Codul civil italian (art.2446).

258

societatea întâmpină dificultăŃi financiare, dar şi atunci când ea este într-o situaŃie prosperă şi vrea să-şi extindă activitatea. În ambele situaŃii societatea are nevoie de noi fonduri băneşti sau de anumite bunuri, pe care preferă să şi le procure prin majorare de capital decât să recurgă la un împrumut bancar sau la o emisiune de obligaŃiuni. Orice împrumut înseamnă un efort financiar pentru societate, implicând plăŃi la scadenŃă şi dobânzi împovărătoare, la care băncile adaugă diverse cerinŃe – de la garanŃii până la controlul societăŃii. La rândul său emisiunea de obligaŃiuni, pe lângă inconvenientele oricărei datorii, este incertă cât priveşte acoperirea emisiunii. Majorarea de capital poate deveni necesară şi în situaŃia în care s-au acumulat rezerve importante rezultând din profitul societăŃii sau când, datorită inflaŃiei monetare, valoarea contabilă a activelor societăŃii este disproporŃionat de mică faŃă de valoarea lor actualizată ca şi atunci când valoarea reală a activelor este mult mai mare decât cifra capitalului social, ceea ce creează o disproporŃie între acestea ca şi între valoarea nominală a acŃiunilor şi valoarea lor intrinsecă. În asemenea situaŃii se procedează la majorarea capitalului social prin încorporarea beneficiilor (profitului) ce exced capitalul de rezervă sau, după caz, a diferenŃelor din reevaluare, realizându-se astfel o echilibrare a bilanŃului. Majorarea capitalului mai poate deveni necesară pentru a realiza lărgirea şi diversificarea acŃionariatului unei societăŃi, prin posibilitatea ce se dă salariaŃilor societăŃii sau altor persoane de a subscrie noile acŃiuni. În sfârşit, majorarea capitalului social poate constitui o obligaŃie legală ca, în cazul ridicării limitei minime a capitalului social. În literatura de specialitate, printre căile de mărire a capitalului social este enumerată şi fuziunea. Trebuie, însă, să Ńinem seama că, deşi fuziunea produce, printre alte efecte, şi pe acela al majorării capitalului societăŃii absorbante, totuşi ea este o operaŃiune complexă, cu multiple consecinŃe, având o eventualitate bine conturată şi care, atât pe plan legislativ cât şi statutar, îşi găseşte o reglementare proprie, distinctă de cea a măririi capitalului. Surse ale măririi capitalului social pot fi capitalul propriu al societăŃii, în limita părŃii ce depăşeşte capitalul ei social şi cel de rezervă, şi/sau aporturile primite de la achizitorii de acŃiuni (art.43 alin.3 din Legea SA). Potrivit legii, capitalul social al societăŃii poate fi majorat prin ridicarea valorii nominale a acŃiunilor existente65 şi/sau prin plasarea de acŃiuni ale emisiunii suplimentare în limitele claselor şi numărului de acŃiuni autorizate spre plasare (art.43 alin.1 din Legea SA). 2. Emisiunea suplimentară de acŃiuni. Emisiunea suplimentară de acŃiuni reprezintă, după cum am mai arătat, o modalitate de majorarea capitalului social şi se efectuează în condiŃiile stabilite de Legea SA, legislaŃia cu privire la valorile mobiliare, statutul societăŃii şi hotărârea adunării generale sau a consiliului societăŃii de emitere suplimentară de acŃiuni. Emisiunea suplimentară de acŃiuni poate fi publică sau închisă. Codul civil defineşte în art.159 alin.1 emisiunea publică de acŃiuni ca fiind acea emisiune în care acŃiunile nu sunt subscrise integral de acŃionarii societăŃii. Per a contrario, emisiunea închisă de acŃiuni va fi considerată aceea în care acŃiunile au fost subscrise în întregime de către acŃionarii societăŃii. Această abordare a codului diferă oarecum de cea din legislaŃia cu privire la piaŃa valorilor mobiliare, pe care o considerăm mai exactă, şi care înŃelege prin emisiunea publică de acŃiuni o emisiune efectuată prin intermediul unei oferte publice de acŃiuni (art.9 din Legea nr.199-XIV/18.11.1998; în continuare – Legea PVM), iar prin emisiune închisă – plasarea acŃiunilor în cadrul unui cerc limitat de persoane, a căror listă se aprobă în modul prevăzut de statutul societăŃii emitente (pct.4 din InstrucŃiunea CNVM privind modul de emisiune şi înregistrare de stat a valorilor mobiliare aprobată prin Hotărârea CNVM cu privire la modul de emisiune şi înregistrare de stat a valorilor mobiliare nr.76-5/29.12.1997). 65

Majorarea capitalului social prin creşterea valorii nominale a acŃiunilor se poate face prin încorporarea fie a resurselor disponibile, fie a diferenŃelor favorabile din reevaluarea patrimoniului.

259

Prin ofertă publică de valori mobiliare se înŃelege oferta de valori mobiliare de o anumită clasă efectuată în una din următoarele modalităŃi: prin publicarea în mass-media a unui anunŃ adresat unui cerc nelimitat de persoane; prin intermediul unei propuneri privind transmiterea dreptului de proprietate asupra valorilor mobiliare din clasa respectivă, adresată unui număr de cel puŃin 100 de persoane; prin transmiterea drepturilor de proprietate asupra valorilor mobiliare din clasa respectivă la mai mult de 50 de persoane, cu excepŃia cazurilor emisiunii constitutive sau în rezultatul modificării caracteristicilor distinctive ale clasei înregistrate a valorilor mobiliare plasate (pct.4 din InstrucŃiunea CNVM privind modul de emisiune şi înregistrare de stat a valorilor mobiliare). MenŃionăm că o societate pe acŃiuni de tip închis nu va putea apela la o emisiune publică de acŃiuni. Aceasta nu înseamnă nicidecum că societatea pe acŃiuni de tip închis nu va putea atrage noi acŃionari, aceştia însă vor fi selectaŃi de acŃionarii societăŃii emitente. Astfel, potrivit legii, societatea pe acŃiuni de tip închis este în drept să efectueze plasarea individuală a acŃiunilor emisiunii suplimentare numai în cadrul unui cerc limitat de persoane, a căror listă se aprobă de majoritatea acŃionarilor în modul prevăzut de statutul acestei societăŃi (art.44 alin.4 din Legea SA). Societatea pe acŃiuni de tip deschis poate apela atât la subscripŃia publică a acŃiunilor emisiunii suplimentare (emisiune publică), cât şi la plasarea individuală a acŃiunilor respective (emisiune închisă), dacă statutul societăŃii nu prevede altfel. În consecinŃă, având în vedere dispoziŃiile Legii SA, dar şi pe cele din legislaŃia privind valorile mobiliare, definiŃia dată de codul civil emisiunii publice de acŃiuni este criticabilă, ea nereuşind să surprindă anumite aspecte legate de emisiunile de acŃiuni efectuate de societăŃile pe acŃiuni de tip închis, în special, posibilitatea acestora de a oferi spre subscriere propriile acŃiuni şi unor persoane din afara societăŃii, care nu sunt acŃionari. Sigur că dispoziŃia codului civil prin care este definită emisiunea publică ar putea fi interpretată ca un argument în plus în ceea ce priveşte intenŃia legiuitorului de a elimina distincŃia făcută de Legea SA între societăŃile de tip închis şi cele de tip deschis, lucru binevenit după părerea noastră, dar în acest caz se impune, în primul rând, corelarea şi, implicit, modificarea actelor normative cu caracter special – Legea SA şi legislaŃia cu privire la valorile mobiliare, întrucât numeroase dispoziŃii din actele normative menŃionate pornesc tocmai de la distincŃia care operează între cele două tipuri de societăŃi pe acŃiuni. 3. CondiŃiile emisiunii suplimentare de acŃiuni. Indiferent de modalitatea adoptată de societate pentru efectuarea emisiunii suplimentare, aceasta nu va putea fi efectuată decât după înregistrarea de stat a acŃiunilor plasate la înfiinŃarea societăŃii (art.44 alin.2 din Legea SA). De asemenea, nu se va putea face o emisiune suplimentară de acŃiuni nici în cazul în care plasarea acŃiunilor unei emisiuni anterioare nu a fost încheiată, moment consemnat de înregistrarea acŃiunilor plasate în modul prevăzut de legislaŃie (art.161 alin.5 din cod). Emisiunea suplimentară de acŃiuni se face în temeiul unei hotărâri a adunării generale a acŃionarilor sau, cu titlu de excepŃie, conform prevederilor art.43 alin.2 din Legea SA, de consiliul societăŃii, în cazurile de mărire a capitalului social cu până la 50% din mărimea capitalului nominal existent (dacă statutul societăŃii nu prevede o cotă mai mică, în limitele căreia consiliul este în drept să ia decizii pentru mărirea capitalului social) prin emisiune suplimentară de acŃiuni. Hotărârea se va lua de către adunarea generala a acŃionarilor, cu cvorumul şi majoritatea prevăzute de art.58 alin.1 coroborat cu art.50 alin.3 din Legea SA, ori de către consiliul societăŃii, cu cvorumul şi majoritatea prevăzute de art.68 alin.5 şi 7 din Legea SA, şi trebuie să cuprindă următoarele elemente: datele de identificare ale societăŃii; data şi numărul înregistrării de stat al societăŃii; data adoptării hotărârii privind emisiunea valorilor mobiliare; denumirea organului de conducere al societăŃii care a adoptat hotărârea privind emisiunea suplimentară de acŃiuni; tipul acŃiunilor; clasa acŃiunilor; numărul de ordine al emisiunii respective a acŃiunilor din clasa

260

respectivă; numărul acŃiunilor în emisiunea respectivă; numărul total de acŃiuni în clasa respectivă (Ńinând cont de emisiunea în cauză); forma acŃiunilor, iar în cazul emisiunii de acŃiuni materializate - descrierea sau specimenul titlului de acŃiuni; descrierea drepturilor pe care acŃiunile din clasa respectivă le conferă achizitorilor şi a altor caracteristici distinctive; modul de emisiune a acŃiunilor (emisiune publică sau închisă); termenele iniŃiale şi finale ale plasamentului acŃiunilor din emisiunea respectivă; semnătura conducătorului societăŃii, numele şi funcŃia acestuia, ştampila societăŃii; alte date stabilite de legislaŃie (art.10 alin.2 din Legea PVM). Precizăm că, trebuie adoptate hotărâri separate pentru fiecare clasă de acŃiuni pentru care se face emisiunea (art.10 alin.1 din Legea PVM). CondiŃiile emiterii suplimentare de acŃiuni, inclusiv costul plasării lor, vor fi aceleaşi pentru toŃi subscriitorii de acŃiuni (art.159 alin.2 din cod). În cazul în care acŃiunile emisiunii suplimentare sunt achitate în întregime cu activele nete (capitalul propriu) al societăŃii, acestea se vor repartiza fără plată între acŃionarii societăŃii, în corespundere cu clasele şi proporŃional numărului de acŃiuni care le aparŃin (art.44 alin.6 teza I din Legea SA). Dacă emisiunea suplimentară este efectuată pentru stingerea datoriilor societăŃii, acŃiunile se vor repartiza între creditorii sociali, cu acordul lor, proporŃional sumei datorată de societate fiecărui creditor (art.44 alin.6 teza a II-a din Legea SA). MenŃionăm că achitarea în rate a acŃiunilor la plasamentul lor este interzisă (art.11 alin.5 din Legea SA). Mijloacele băneşti încasate de la plasarea publică a acŃiunilor emisiunii suplimentare se virează la contul bancar provizoriu al societăŃii (art.44 alin.7 din Legea SA). Precizăm că, până la înregistrarea totalurilor emisiunii suplimentare de acŃiuni, mijloacele virate la contul bancar provizoriu nu vor putea fi utilizate de societate decât în cazul acordării de către bancă sau o altă persoană juridică a unei cauŃiuni sau garantări a obligaŃiei societăŃii de a restitui aporturile încasate în contul plaŃii acŃiunilor, precum şi dobânzile obŃinute în rezultatul utilizării acestora (art.44 alin.9 din Legea SA). Societatea emitentă este obligată să încheie plasamentul acŃiunilor emise: în cazul emisiunii închise – la expirarea unui an de la data adoptării hotărârii privind emisiunea, iar în cazul emisiunii deschise – nu mai târziu de 6 luni de la data înregistrării prospectului de emisiune a acŃiunilor, cu excepŃia situaŃiilor când hotărârea privind emisiunea (pentru emisiunea închisă) sau prospectul ofertei publice (pentru emisiunea publică) nu preconizează un termen mai mic (art.44 alin.8 din Legea SA coroborat cu art.9 alin.5 din Legea PVM). Termenele de efectuare a emisiunii, prevăzute de hotărârea privind emisiunea sau prospectul ofertei publice, nu vor fi prelungite în cazul în care emisiunea acŃiunilor se suspendă din motivul depistării vreunei încălcări a prevederilor legale şi este reînnoită, după înlăturarea încălcărilor, în baza hotărârii Comisiei NaŃionale a Valorilor Mobiliare (art.9 alin.10 din Legea PVM). Societatea emitentă este în drept să încheie emisiunea înainte de termen în cazul plasării totale a acŃiunilor sau adoptării de către organele de conducere a societăŃii a hotărârii privind refuzul de a încheia emisiunea acŃiunilor şi privind restituirea către investitori a mijloacelor pe care aceştia le-au depus în contul plăŃii acŃiunilor - în cazul în care adoptarea unei asemenea hotărâri este prevăzută de hotărârea privind emisiunea acŃiunilor - pentru emisiunea închisă, sau de prospectul ofertei publice - pentru emisiunea publică (art.9 alin.9 din Legea PVM). Emisiunea se consideră efectuată dacă au fost plasate acŃiuni în număr egal cu cel stabilit de societatea emitentă şi coordonat cu Comisia NaŃională a Valorilor Mobiliare în hotărârea privind emisiunea acŃiunilor sau în prospectul ofertei publice (art.9 alin.8 teza I din Legea PVM). 261

În cazul în care au fost plasate acŃiuni în număr mai mic decât cel stabilit de societatea emitentă, emisiunea se consideră neefectuată (art.9 alin.8 teza a II- a din Legea PVM). În cazul în care emisiunea acŃiunilor a fost calificată de către Comisia NaŃională a Valorilor Mobiliare ca neefectuată sau nevalabilă, toate acŃiunile din emisiunea respectivă se restituie societăŃii emitente pentru a fi anulate. Mijloacele obŃinute de societate în urma plasamentului acŃiunilor urmează a fi restituite achizitorilor în modul stabilit de către Comisia NaŃională a Valorilor Mobiliare. Totodată, societatea va restitui şi beneficiul obŃinut ca rezultat al folosirii mijloacelor atrase în procesul plasamentului sau câştigul ratat, în cazul în care condiŃiile emisiunii conŃin o asemenea stipulare (art.44 alin.11 din Legea SA şi art.9 alin.11 din Legea PVM). Toate cheltuielile legate de calificarea emisiunii ca neefectuată sau nevalabilă şi de restituirea mijloacelor respective achizitorilor sunt suportate de societatea emitentă (art.9 alin.12 din Legea PVM). După plasamentul acŃiunilor, consiliul societăŃii adoptă darea de seamă asupra rezultatelor emisiunii, precum şi modificările legate de aceasta în statutul societăŃii, şi ia măsuri pentru înscrierea informaŃiilor necesare în registrul acŃionarilor. Înscrierile în registrul acŃionarilor în legătură cu totalurile emisiunii suplimentare de acŃiuni, se fac în baza dării de seamă înregistrate cu privire la totalurile emisiunii suplimentare de acŃiuni, a hotărârii de înregistrare a măririi capitalului social şi a listei subscriitorilor de acŃiuni (art.44 alin.10 din Legea SA). Emisiunea închisă a acŃiunilor include următoarele etape: (1) adoptarea de către societate a hotărârii privind emisiunea suplimentară a acŃiunilor; (2) plasamentul acŃiunilor; (3) adoptarea de către societate a dării de seamă asupra rezultatelor emisiunii; (4) înregistrarea la Comisia NaŃională a Valorilor Mobiliare a dării de seamă asupra rezultatelor emisiunii şi calificarea emisiunii de către Comisia NaŃională a Valorilor Mobiliare ca efectuată sau neefectuată; (5) operarea în statutul societăŃii a modificărilor şi completărilor determinate de rezultatele emisiunii; (6) introducerea în registru a datelor despre achizitorii de acŃiuni şi eliberarea extraselor din registru (art.9 alin.3 din Legea PVM). Emisiunea publică de acŃiuni include următoarele etape: (1) adoptarea de către societate a hotărârii privind emisiunea suplimentară a acŃiunilor; (2) pregătirea şi aprobarea de către societate a prospectului ofertei publice, cere trebuie să respecte condiŃiile prevăzute în art.13 din Legea PVM; (3) înregistrarea ofertei publice la Comisia NaŃională a Valorilor Mobiliare în modul stabilit de art.14 din Legea PVM; (4) deschiderea de către societate a unui cont provizoriu în lei pentru acumularea mijloacelor băneşti obŃinute în procesul plasamentului acŃiunilor; (5) imprimarea titlurilor reprezentative a acŃiunilor – în cazul în care se emit valori mobiliare materializate; (6) dezvăluirea informaŃiei cuprinse în prospectul ofertei publice; (7) plasamentul acŃiunilor; (8) adoptarea de către societate a dării de seamă asupra rezultatelor emisiunii; (9) înregistrarea la Comisia NaŃională a Valorilor Mobiliare a dării de seamă asupra rezultatelor emisiunii şi calificarea emisiunii de către Comisia NaŃională a Valorilor Mobiliare ca efectuată sau neefectuată; (10) operarea în statutul societăŃii a modificărilor şi completărilor determinate de rezultatele emisiunii; (11) închiderea contului provizoriu şi transferarea mijloacelor de pe acest cont pe contul curent al societăŃii – în cazul în care Comisia NaŃională a Valorilor Mobiliare a calificat emisiunea publică a acŃiunilor ca efectuată; (12) introducerea în registru a datelor despre achizitorii de acŃiuni şi eliberarea titlurilor care atestă dreptul de proprietate asupra acŃiunilor (în cazul emisiunii de acŃiuni materializate) sau a certificatelor de acŃiuni (în cazul emisiunii de acŃiuni nematerializate) primilor proprietari de acŃiuni (art.9 alin.2 din Legea PVM).

Articolul 160. Capitalul de rezervă al societăŃii pe acŃiuni

262

(1) Societatea pe acŃiuni este obligată să constituie un capital de rezervă de cel puŃin 10% din mărimea capitalului social. (2) Capitalul de rezervă poate fi folosit doar la acoperirea pierderilor societăŃii pe acŃiuni sau la majorarea capitalului ei social. (3) Capitalul de rezervă se formează prin vărsăminte anuale din beneficiul societăŃii pe acŃiuni, în proporŃie de cel puŃin 5% din beneficiul net, până la atingerea mărimii stabilite de actul de constituire. (4) Daca valoarea activelor nete ale societăŃii pe acŃiuni se reduce sub nivelul capitalului social şi al capitalului de rezervă, vărsămintele în capitalul de rezervă reîncep. 1. Capitalul de rezerva al societăŃii pe acŃiuni. DestinaŃia beneficiilor societăŃii pe acŃiuni este, potrivit însuşi scopului actului constitutiv, de a fi distribuite, sub formă de dividende acŃionarilor. Art.160 din cod prevede o derogare de la acest principiu, impunând formarea unui capital de rezervă prin preluarea anuală a unei cote din beneficiul societăŃii, în proporŃie de cel puŃin 5% din profitul net până la atingerea mărimii stabilite de actul de constituire, însă nu mai puŃin de 10% din mărimea capitalului social (art.160 alin.1 şi 3 din cod). Limita minimă de 10% nu poate fi ştirbită. Dacă, totuşi, capitalul de rezervă coboară, din orice cauză, sub această limită, el va fi completat în mod corespunzător. Această cotă se calculează prin raportarea la capitalul social nominal şi nu la cel efectiv vărsat. Capitalul de rezervă are rolul unei asigurări pentru societate şi pentru creditorii ei, pentru acoperirea eventualelor deficite din anii mai puŃin favorabili societăŃii. Din punct de vedere al naturii juridice capitalul de rezervă este o prelungire a capitalului social. Formarea capitalului de rezervă este obligatorie, dispoziŃiile art.160 din cod fiind de ordine publică (imperative). Volumul defalcărilor la capitalul de rezervă se stabileşte de adunarea generală a acŃionarilor şi va constitui nu mai puŃin de 5% din profitul net al societăŃii pe acŃiuni. Din momentul în care rezerva legală a atins limita de 10% prelevarea încetează a mai fi obligatorie în afară de cazul în care statutul prevede o limită mai mare. În mod corespunzător, dacă valoarea activelor nete ale societăŃii pe acŃiuni se reduce sub nivelul capitalului social şi al capitalului de rezervă, vor reîncepe şi vărsămintele în capitalul de rezervă (art.160 alin.4 din cod). O primă problemă legată de capitalul de rezervă se ridică în legătură cu cota minimă a acestuia, deoarece art.160 alin.1 din cod prevede o cotă de minimum 10% din capitalul social spre deosebire de dispoziŃiile art.46 alin.1 din Legea SA care prevede o cotă minimă de 15%. Prioritate vor avea dispoziŃiile codului ca norme posterioare care modifica implicit dispoziŃiile Legii SA, în conformitate cu dispoziŃiile art.2 lit.b) din Legea pentru punerea în aplicare a Codului civil al Republicii Moldova nr.1125-XV/13.06.2002, potrivit cărora legile şi actele normative în vigoare se vor aplica în măsura în care nu contravin Codului civil. MenŃionăm că impunerea unui capital de rezervă este proprie majorităŃii legislaŃiilor, diferenŃe apărând doar în ceea ce priveşte cota minimă a acestuia (20% - în România, 15% Rusia, 10% - FranŃa). O a doua problemă legată de capitalul de rezervă este legată de destinaŃia acestuia. Astfel, potrivit art.46 alin.4 din Legea SA, capitalul de rezervă nu poate fi folosit decât pentru acoperirea pierderilor societăŃii şi/sau plata dobânzii sau a altor venituri aferente obligaŃiunilor plasate de ea, în cazul insuficienŃei de profit sau de mijloace ale fondurilor speciale ale societăŃii, cu obligaŃia reîntregirii lui dacă a coborât sub limita legală sau statutară. Pe de altă parte, conform art.160 allin.2 din cod, capitalul de rezervă poate fi folosit doar la acoperirea pierderilor societăŃii pe acŃiuni sau la majorarea capitalului ei social.

263

Aplicând aceeaşi regulă menŃionată mai sus considerăm că prioritate vor avea dispoziŃiile codului car ele modifică implicit pe cele ale Legii SA, deşi posibilitatea utilizării capitalului de rezervă pentru mărirea capitalului social ne apare ca discutabilă. Sigur se poate susŃine că, cel puŃin teoretic, prin acest procedeu de majorare nu ar putea fi adusă atingere drepturilor creditorilor societăŃii, ba mai mult prin existenŃa unui capital social mai mare, pe de o parte, şi prin refacerea într-un termen scurt al capitalului de rezervă, pe de altă parte, chiar într-un cuantum mai mare, deoarece cota minimă va fi raportată de această dată unui capital social mai mare, creditorii vor avea numai de câştigat. Capitalul de rezervă va putea fi folosit doar conform destinaŃiei indicate mai sus. Acesta nu va putea fi folosit, de exemplu, la plata de dividende în anii în care nu a fost realizat profit. Considerăm totuşi că, în situaŃia în acre acŃionarii au hotărât să majoreze cota capitalului de rezervă peste limita minimă impusă de lege sau actul constitutiv prevede o cotă mai mare, partea care excede cota de 10% din capitalul social va putea fi folosită şi pentru alte destinaŃii decât cele arătate mai sus, în funcŃie de hotărârea adunării generale. Aceasta deoarece majorarea cotei minime legale ale capitalului de rezervă este o facultate pentru societăŃi, în funcŃie de interesele acŃionarilor. Spre deosebire de capitalul social, capitalul de rezervă nu este supus regulii fixităŃii sau intangibiităŃii, el variind pe măsura alocării de prelevări sau prin folosire conformă cu destinaŃia sa. Deşi art.46 alin.3 din Legea SA prevede obligativitatea plasării capitalului de rezervă în active cu lichiditate înaltă, care ar asigura folosirea lui în orice moment, aplicarea practică a acestei dispoziŃii va fi foarte dificilă. 2. Fonduri de rezervă statutare. În afară de capitalul de rezervă, statutul societăŃii pe acŃiuni mai poate să prevadă şi alte fonduri de rezervă - fonduri de rezervă statutare. Acestea nu pot fi eliminate decât printr-o modificare a statutului. De asemenea, chiar dacă nu sunt prevăzute în statut, adunarea generală poate să stabilească fonduri de rezervă cu o destinaŃie precisă, de exemplu pentru amortismente sau pentru creanŃe dubioase, acestea fiind denumite uneori şi rezerve facultative. Spre deosebire capitalul de rezerva, rezervele statutare şi cele facultative pot avea orice destinaŃie hotărâtă de acŃionari, ele nefiind decât beneficii reportate, a căror împărŃire este amânată. Astfel, rezervele statutare pot fi distribuite sub formă de dividende pe baza unei hotărâri a adunării generale, dar numai dacă acest lucru se prevede prin statut, în caz contrar fiind necesară modificarea acestuia, iar rezervele facultative pot fi întotdeauna distribuite ca dividende doar pe baza unei hotărâri a adunării generale a acŃionarilor.

Articolul 161. AcŃiunile (1) AcŃiuni sunt părŃile în care este divizat capitalul social al societăŃii pe acŃiuni în conformitate cu actul de constituire. (2) AcŃiunea atestă dreptul acŃionarului de a participa la conducerea societăŃii, de a primi dividende sau o parte din valoarea bunurilor societăŃii în cazul lichidării acesteia, precum şi alte drepturi prevăzute de lege sau de actul de constituire al societăŃii. (3) Felurile acŃiunilor sunt determinate prin actul de constituire. În caz contrar, ele vor fi la purtător. AcŃiunile nominative pot fi emise în formă materiala, pe suport de hârtie, sau în formă dematerializată, prin înscriere în cont. (4) AcŃiunile nu pot fi emise pentru o suma mai mica decât valoarea lor nominală. (5) Nu pot fi emise acŃiuni noi până când nu sunt plătite cele din emisiunea precedenta. (6) AcŃiunile se emit cu valoare totală nu mai mică decât mărimea capitalului social.

264

(7) AcŃiunea este indivizibilă. Dacă o acŃiune este deŃinută de mai multe persoane, acestea sunt considerate un singur acŃionar şi îşi exercită drepturile prin reprezentant. (8) Tipurile acŃiunilor, regimul juridic şi modul lor de circulaŃie sunt reglementate de lege. 1. NoŃiunea de acŃiune. Societatea pe acŃiuni este în drept să emită valori mobiliare sub formă de acŃiuni şi obligaŃiuni. Plasarea, circulaŃia şi anularea acŃiunilor şi obligaŃiunilor societăŃii se efectuează în conformitate cu Codul civil, Legea SA, legislaŃia cu privire la valorile mobiliare şi actul constitutiv al societăŃii. Pentru a se reflecta participarea acŃionarilor la formarea capitalul social, teoretic, acesta este împărŃit în fracŃiuni, materializate în titluri reprezentative, numite acŃiuni. Sensul noŃiunii de acŃiune a fost, în general, conturat de doctrină, plecând de la drepturile pe care acŃiunea le conferă şi de la izvorul acestor drepturi. Astfel, profesorul Cesare Vivante (în “Traité du droit commercial”, tome II, Paris, 1911) arăta că acŃiunea are trei sensuri: fiecare fracŃiune de capital social, ansamblul drepturilor şi obligaŃiilor care decurg pentru asociaŃi din contractul de societate, titlul prin intermediul căruia asociaŃii îşi exercită drepturile şi le transmit altora. Asemănător, profesorul I.L. Georgescu (“Drept copmercial român. SocietăŃile comerciale”, vol.II, Bucureşti, 1948) desluşea în noŃiunea de acŃiune trei sensuri: o fracŃiune a capitalului social, obligatoriu egală, pentru că egalitatea este unul din caracterele esenŃiale ale acŃiunii, titlul de credit constatator al drepturilor şi obligaŃiilor derivând din calitatea de acŃionar şi înscrisul în care dreptul acŃionarului este încorporat. Conform legislaŃiei franceze, acŃiunea reprezintă dreptul acŃionarului şi titlul care constată dreptul, iar în cea americană, acŃiunea (“share”) are înŃelesul de fracŃiune egală a capitalului social al unei societăŃi pe acŃiuni. Legea SA defineşte acŃiunea ca pe un document ce atestă dreptul proprietarului lui (acŃionarului) de a participa la conducerea societăŃii, de a primi dividende, precum şi o parie din bunurile societăŃii în cazul lichidării acesteia (art.12 alin.1 din Legea SA). În consecinŃă, putem spune că noŃiunea de acŃiune este susceptibilă de mai multe sensuri. AcŃiunea este o fracŃiune a capitalului social; ea trebuie să fie egală în valoare cu celelalte acŃiuni din aceeaşi clasă. Apoi, acŃiunea este un titlu de credit; ea încorporează şi constată drepturile şi obligaŃiile izvorâte din calitatea de acŃionar. În sfârşit, acŃiunea desemnează raportul societar, adică raportul juridic dintre acŃionar şi societate. 2. Caracterele acŃiunilor. Din cele arătate mai sus rezultă următoarele caractere ale acŃiunilor: a) AcŃiunile sunt fracŃiuni ale capitalului social care au o anumită valoare nominală. Fiecare acŃiune reprezintă o valoare nominală care exprimă fracŃiunea din capitalul social pe care o încorporează. Astfel, conform art.161 din cod, acŃiunile sunt părŃile în care este divizat capitalul social al societăŃii pe acŃiuni în conformitate cu actul constitutiv, iar potrivit art.12 alin.9 din Legea SA, valoarea nominală a acŃiunii reflectă partea de capital social al societăŃii ce revine unei acŃiuni plasate. AcŃiunile au o valoare nominală (atribuită de statut şi de acŃiunea în sine), reală (dată de divizarea patrimoniului în numărul de acŃiuni, această valoare nu poate fi cunoscută exact decât prin rezultatele lichidării definitive), curentă sau de bursă (dată de cerere şi ofertă). Emisiunea la o valoare inferioară valorii nominale este interzisă (art. 161 alin.4 din cod) şi nici valoarea totală a acŃiunilor emise nu poate fi mai mică decât mărimea capitalului social (art. 161 alin.4 din cod), pentru că nu s-ar mai constitui capitalul social, în schimb, este permisă emisiunea la o valoare superioară. DiferenŃa dintre valoarea la care este emisă acŃiunea şi valoarea nominală se numeşte primă de emisiune şi se încorporează în rezervele

265

societăŃii. AcŃiunile se pot emite la o valoare superioară valorii nominale pentru că patrimoniul societăŃii în care intră surplusul este o garanŃie mai serioasă pentru creditori. Valoarea nominală nu trebuie confundată cu valoarea patrimonială sau contabilă, care poate fi dobândită în cursul existenŃei societăŃii datorită fluctuaŃiilor patrimoniului după bunele sau relele afaceri pe care le săvârşeşte, în raport de aceste variaŃiuni, acŃiunea va avea şi o valoare de bursă, care poate fi superioară sau inferioară faŃă de cea nominală. Desigur valoarea de bursă a acŃiunii presupune cotarea titlurilor pe o piaŃă organizată de valori mobiliare. AcŃiunile societăŃii vor avea valoare nominală care trebuie să se împartă la un leu (art.12 alin.5 din Legea SA). MenŃionăm că pentru a evita o fracŃionare excesivă şi, deci, apariŃia unor dificultăŃi legate de constituirea şi funcŃionarea societăŃii, unele legislaŃii instituie un plafon minim privind valoarea nominală a acŃiunii. Astfel, de exemplu, potrivit art.93 din Legea româna privind societăŃile comerciale nr.31/1990, valoarea nominală a unei acŃiuni nu va putea fi mai mică de 1.000 de lei. Prin fixarea valorii nominale a acŃiunii se determină valoarea aportului ce trebuie efectuat pentru fiecare acŃiune subscrisă. Valoarea nominală a acŃiunii se aprobă de adunarea constitutivă sau de adunarea generală a acŃionarilor şi se indică în documentele de constituire ale societăŃii şi în alte documente prevăzute de Legea SA şi de legislaŃia cu privire la valorile mobiliare (art.12 alin.7 din Legea SA). În cazul plasării acŃiunilor a căror valoare nominală nu este determinată, consiliul societăŃii este în drept, în decizia de emitere a acestora sau în darea de seamă cu privire la totalurile emisiunii, să fixeze valoarea acŃiunii. Valoarea fixată a acŃiunii nu se indică în documentele de constituire ale societăŃii şi se foloseşte la stabilirea mărimii capitalului social şi capitalului suplimentar ale societăŃii (art.12 alin.8 din Legea SA). b) AcŃiunile sunt fracŃiuni egale ale capitalului social. Acest caracter este valabil doar în cazul acŃiunilor ordinare. Astfel, potrivit art.12 alin.5 din Legea SA, toate acŃiunile ordinare ale societăŃii vor avea valoare nominală egală. În consecinŃă, toate acŃiunile ordinare trebuie să încorporeze aceeaşi valoare. Având o valoare egală, acŃiunile conferă proprietarilor drepturi egale. Valoarea egală a acŃiunilor asigură condiŃiile necesare pentru luarea hotărârilor în adunarea generală a acŃionarilor. Prin derogare de la principiul conform căruia acŃiunile trebuie să fie de o egală valoare, societatea are posibilitatea emiterii, în condiŃiile stabilite de statut şi adunarea generală a acŃionarilor, de acŃiuni preferenŃiale, ce pot avea valori nominale diferite şi conferi titularilor drepturi diferite. MenŃionăm că valoarea nominală a acŃiunilor se distinge de valoarea intrinsecă. Aceasta din urmă reprezintă cota parte acŃiunii în activele nete, fără datoriile faŃă de terŃi, iar nu numai în capitalul social. La momentul constituirii societăŃii, valoarea intrinsecă este egală cu valoarea nominală, în timp ce pe durata funcŃionării societăŃii, valoarea intrinsecă creşte sau scade comparativ cu valoarea nominală, după cum activele nete depăşesc sau sunt mai mici decât capitalul social. De asemenea, valoarea nominală şi valoarea intrinsecă se deosebesc de valoarea bursieră, prezentă în cazurile în care acŃiune este cotată la bursă şi care se stabileşte numai în funcŃie de mecanismul cererii şi ofertei. c) AcŃiunile sunt indivizibile. Acest fapt este expres prevăzut de art.161 alin.7 din cod. Dacă o acŃiune este deŃinută de mai multe persoane, acestea sunt considerate un singur acŃionar şi îşi exercită drepturile prin repr