Civilrätt [19 ed.] 9147075325 [PDF]

Zitiervorschau

Agell & Malmström Utgiven av Anders Agell Under medverkan av Tore Sigeman

Nittonde upplagan

Liber

Förord till artonde upplagan År 1986 gav jag ut den 11 :e upplagan av Åke Malmströms klassiska lärobok. Sjutton år senare utkommer nu den 18:e upplagan. Stora delar av boken har under dessa år skrivits om och hela innehållet har setts över. Det känns därför naturligt att nu kasta om författarnamnen så att mitt namn står först. Uppläggningen härstammar dock från Malmströms bok på samma vis som Malmström på sin tid byggde på den grund som lagts av professor CG. Björling, vilken år 1910 gav ut "Lärobok i civilrätt för nybörjare". Det finns också äldre textpartier i boken som i stort sett är oförändrade. Om rättsläget är detsamma som tidigare och om texten alltjämt är ändamålsenlig, har jag inte sett något behov av omskrivningar. Lagstiftningen har förändrats allt snabbare under de senaste årtiondena, inte minst genom inflytande av EG-rätten. Rättsutvecklingen måste naturligtvis återspeglas i boken, men väl så viktigt är dock att de allmänna, strukturella och metodologiska perspektiven förnyas. Det har jag försökt göra på ett sätt som återspeglas i ett antal nya, övergripande textavsnitt och i omdisponeringar i övrigt. Häri ligger den mera kvalificerade - kanske man kan säga rättsvetenskapliga - författaruppgiften. Att ha fått överta författaransvaret för Civilrätt har gett mig särskilda möjligheter att försöka kombinera kontinuitet och förnyelse. Förekomsten av bara en författare till en bok med en så stor spännvidd som denna - låt vara med understöd av professor Tore Sigeman som författare av kapitlet om arbetsrätt - har möjligen den fördelen framför ett verk av flera författare, att perspektiven blir enhetliga och att bokens totala omfång lättare kan kontrolleras. Som vanligt tackar jag Tore Sigeman för gott samarbete och de råd som han gett mig angående vissa textpartier, som jag skrivit om för denna upplaga. För en effektiv kontroll av riktigheten av lagrumshänvisningar, korshänvisningar m.m. tackar jag jur. stud. Niklas Schüllerqvist. Uppsala i december 2002 Anders Agell

5

Civilrätt ISBN 91-47-07532-5 © 2005 Anders Agell, Åke Malmströms rättsinnehavare, Tore Sigeman och Liber AB Upplaga 19:2 Printed in Sweden by Elanders Gummessons, Falköping 2006

Detta verk är skyddat av upphovsrättslagen. Den som bryter mot lagen om upphovsrätt kan åtalas av allmän åklagare och dömas till böter eller fängelse i upp till två år samt bli skyldig erlägga ersättning till upphovsman/rättsinnehavare Liber AB, 205 10 Malmö Tel 040-25 86 00, Fax 040-97 05 50 Beställning: Tel 08-690 93 30. Fax 08-690-93 01 http://www.liber.se

Innehåll Förkortningar

13

Rätt och rättsutveckling 1. 1.1

1.2

1.3

2. 2.1 2.2 3.

Rättsordningen Rättsordningens begrepp och indelning 1.1.1 Rättsreglerna 1.1.2 Rättens indelning Några drag ur rättsutvecklingen 1.2.1 En historisk och internationell utblick 1.2.2 Svensk rättsutveckling Lagar och andra rättsregler. Lagtolkning. Rättspraxis 1.3.1 Lagar och förordningar 1.3.2 Lagspråket. Lagtolkningen 1.3.3 Luckor i lagen. Oskriven rätt 1.3.4 Rättspraxis. Prejudikat.

17 17 17 19 21 21 23 26 26 29 31 32

Svensk rätts internationella beroende Internationell process- och privaträtt. Konventioner. Lagharmonisering EG och EU samt EG-rättens betydelse i Sverige Rättsvetenskapen

34 34 37 42

Inledning till civilrätten 4. 5. 5.1 5.2 6. 6.1 6.2 6.3 6.4

Civilrättens innehåll och dess förhållande till den offentliga rätten

49

Rättsreglernas teoretiska struktur. Rättighetsbegreppet Rättsregel. Rättsfaktum. Rättsföljd Begreppen rättighet och skyldighet

53 53 54

Personrätt Person. Rättssubjekt Fysiska personers allmänna rättsställning. Rättskapaciteten Rättslig handlingsförmåga och civilrättslig ansvarighet Förmyndare. Gode män. Förvaltare 6.4.1 Inledande anmärkningar 6.4.2 Förmyndare 6.4.3 Gode män och förvaltare 6.4.4 Överförmyndare

57 57 57 60 62 62 63 65 66

7

Förord till nittonde upplagan Lagstiftningen under de två gångna åren har föranlett de ändringar i boken som anges i baksidestexten. Eventuella lagändringar efter den 20 oktober 2004 har inte kunnat beaktas. Texten har i övrigt ändrats på några ställen. Ett exempel utgör det lilla avsnittet "Tillägg om ansvaret för annan skada än på person eller sak", som också fått ett nytt avsnittsnummer (17.5). Professor Tore Sigeman har som vanligt ombesörjt kapitlet om arbetsrätt. Han har gett mig goda råd även i övrigt och i kap. 2.2 gjort justeringar av texten med hänsyn till bl.a. EU-utvidgningen. För detta tackar jag honom särskilt. Att det under senare decennier tillkommit ett stort antal nya lagar, ofta med offentligrättsliga bestämmelser med någon civilrättslig regel i tillägg, har aldrig framträtt för mig så tydligt som under arbetet med bokens nittonde upplaga. Denna tillväxt beror på både inhemska initiativ och lagstiftning för uppfyllande av EG-rättens krav. Utvecklingen av lagstiftningen kan leda till en viss fragmentisering av civilrätten i mindre delar, men lärobokens syfte måste främst vara att söka förmedla en helhet. Uppsala i oktober 2004 Anders Agell

Allmän förmögenhetsrätt och regler om lös egendom 7. 7.1

7.2 7.3

8. 8.1 8.2 8.3

8.4

8.5

9. 9.1

9.2

8

Allmänna förmögenhetsrättsliga spörsmål Inledning 7.1.1 Förmögenhetsrättens allmänna grundvalar 7.1.2 Något om de olika rättighetstyperna Saker. Fast och lös egendom Äganderätt och andra sakrätter. Besittning. Laga fång 7.3.1 Äganderättens innebörd 7.3.2 Gränser för äganderätten 7.3.3 Andra sakrätter. Närmare om begreppet sakrätt 7.3.4 Besittningen som rättsproblem 7.3.5 De laga fången 7.3.6 Originära fång 7.3.7 Samäganderätt

69 69 69 71 73 75 75 77 77 80 83 85 86

Avtal och andra rättshandlingar. Allmänna principer Avtalets funktion. Olika former av avtal. Avtalstolkning Slutande av avtal Rättshandlingar genom ställföreträdare 8.3.1 Allmänt om ställföreträdarskap 8.3.2 Fullmakt Rättshandlingars ogiltighet 8.4.1 Allmänt 8.4.2 Bristande rättslig handlingsförmåga 8.4.3 Förklaringsmisstag 8.4.4 Tvång. Svek. Ocker. Förfarande mot tro och heder 8.4.5 Jämkning av oskäliga avtalsvillkor 8.4.6 Oriktiga eller bristande förutsättningar 8.4.7 Avtal för skens skull Avtalsfrihetens gränser. Marknadsrätt 8.5.1 Kontraheringstvång. Inledning till marknadsrätten 8.5.2 Lagarna om oskäliga avtalsvillkor 8.5 3 Regler för marknadsföring, konkurrens, upphandling m.m.

88 88 93 96 96 97 101 101 103 104 105 107 109 111 111 111 113 116

Regler om lös egendom och om vissa avtalstyper Inledning 9.1.1 Lösa saker och lös egendom 9.1.2 De viktigaste förmögenhetsrättsliga avtalstyperna. Några förberedande anmärkningar 9.1.3 Några allmänna principer angående påföljderna vid en avtalsparts kontraktsbrott Köp. Kommission. Gåva 9.2.1 Köp-avlös egendom. Inledning 9.2.2 Säljares och köpares ömsesidiga rättigheter och skyldigheter enligt KöpL 9.2.3 Påföljderna enligt KöpL vid säljares och köpares kontraktsbrott 9.2.4 Sakrättsliga frågor vid köp m.m. 9.2.5 Något om kommission och handelsagentur

121 121 121 122 126 130 130 132 134 138 144

9.2.6 Gåva Hyra av lös sak. Saklån 9.3.1 Hyra av lös sak (saklega) 9.3.2 Saklån 9.4. Uppdragsavtal 9.4.1 Begreppsbestämning 9.4.2 Materiella och immateriella uppdragsavtal 9.4.3 Tjänster utan uppdrag 9.5 Konsumentskydd vid vissa avtalstyper 9.5.1 Inledning 9.5.2 Konsumentköp 9.5.3 Konsumenttjänster 9.5.4 Kreditköp och avbetalningsköp 9.5.5 Distansavtal och hemförsäljning m.m. 9.6 Pantavtal m.m. 9.6.1 Panträtt. Företagsinteckning 9.6.2 Retentionsrätt 9.3

10. Regler om fordringar 10.1 Penninglån och annan försträckning. Skuldebrev. Anvisningar 10.1.1 Allmänna försträckningsregler. Särskilda regler om konsumentkrediter 10.1.2 Skyldigheten att betala ränta 10.1.3 Skuldebrev. Allmänna principer 10.1.4 Löpande skuldebrev 10.1.5 Enkla skuldebrev 10.1.6 Anvisningar. Växlar och checkar. Kontokort 10.1.7 Dödning av skuldebrev 10.2 Borgen 10.3 Flera gäldenärer i fordringsförhållanden 10.4 Cession 10.5 Preskription och preklusion 10.5.1 Preskription 10.5.2 Preklusion 10.6 B etalning och exekutiva åtgärder 10.6.1 Allmänna betalningsregler 10.6.2 Kvittning 10.6.3 Återkrav av felaktig betalning (condictio indebiti) 10.6.4 Utmätning och konkurs 10.6.5 Skuldsanering och företagsrekonstruktion 10.6.6 Förmånsrättsordningen 11. 11.1 11.2 11.3 11.4 11.5

Immaterialrätt Inledning Upphovsrätt Patenträtt Rätt till mönster Rätt till kännetecken

145 147 147 149 150 150 150 153 154 154 155 160 163 167 171 171 176 177 177 177 180 181 184 187 188 191 191 194 196 198 198 200 201 201 203 204 204 207 208 211 211 212 215 216 218 9

Fastighetsrätt Fastighetsrättens karaktär och grundvalar Inledning Fast egendom och tillbehör till denna Fastighetsbildning och inskrivningsväsende m.m. 12.3.1 Fastighetsbildning 12.3.2 Inskrivningsväsendet 12.3.3 Fastighetsregistrering 12.3.4 Fastighetsbeteckningar 12.4 Användningen av mark och vatten 12.4.1 Äganderätt och samhällskontroll 12.4.2 Miljöskydd och planlagstiftning

223 223 224 227 227 230 231 232 233 233 236

13. 13.1 13.2 13.3 13.4 13.5

240 240 242 245 246 247

12. 12.1 12.2 12.3

Fastighetsöverlåtelse Fastighetsköpets form. Villkor vid fastighetsköp Säljares och köpares ömsesidiga rättigheter och skyldigheter Byte och gåva av fastighet Lagfart Sakrättsliga frågor vid köp m.m.

14. Panträtt. Nyttjanderätt. Servitut 14.1 Inteckning och panträtt 14.1.1 Allmänna grunder 14.1.2 Inteckningsförfarandet 14.1.3 Upplåtelse av panträtt. Ägarhypotek 14.2 Nyttjanderätt 14.2.1 Allmänna grundsatser 14.2.2 Arrende 14.2.3 Hyra 14.2.4 Bostadsrätt. Kooperativ hyresrätt 14.2.5 Tomträtt 14.3 Servitut. Ledningsrätt. Gemensamhetsanläggningar m.m. 14.4 Exekution i fast egendom

251 251 251 251 253 255 255 257 258 264 266 267 270

Associationsrätt. Arbetsrätt

10

15. Associationer. Stiftelser 15.1 Allmänna anmärkningar rörande associationsrätten 15.2 Bolag 15.2.1 Enkla bolag och handelsbolag 15.2.2 Aktiebolag 15.3 Föreningar 15.3.1 Ekonomiska föreningar 15.3.2 Ideella föreningar 15.4 Stiftelser

275 275 277 277 279 285 285 287 288

16. Arbetsrätt 16.1 Arbetsavtalens indelning. Arbetstagarbegreppet 16.2 Arbetsrättens källor och indelning

291 291 292

16.3 Den kollektiva arbetsrättens grunder 16.3.1 Arbetsmarknadens organisationer 16.3.2 Föreningsrätt 16.3.3 Kollektivavtalet 16.3.4 Allmän förhandlingsrätt 16.3.5 Kollektivavtals rättsverkningar 16.3.6 Arbetsstrid och fredsplikt 16.3.7 Påföljder av kollektivavtalsbrott och lagbrott 16.3.8 Avtalsbärande fackförenings särskilda rättigheter 16.4 Arbetstagarinflytande över företags-och arbetsledning 16.4.1 Arbetsgivarens principiella bestämmanderätt 16.4.2 Styrelserepresentation m.m. 16.4.3 Inflytande enligt medbestämmandelagen 16.5 Anställningsavtal 16.5.1 Lagstiftning och andra normkällor 16.5.2 Parternas centrala förpliktelser 16.5.3 Löneskydd 16.5.4 Semester och annan ledighet 16.5.5 Anställningsskydd 16.5.6 Övergång av företag 16.5.7 Diskrimineringsfrågor

294 294 295 295 297 298 298 300 301 302 302 302 303 306 306 307 308 309 311 314 315

Skadeståndsrätt. Försäkringsrätt 17. Skadestånd utanför kontraktsförhållanden 17.1 Problem och ledande idéer inom skadeståndsrätten 17.2 Skadeståndslagens huvudregler 17.2.1 Grundläggande begrepp i skadeståndslagen 17.2.2 Culparegeln 17.2.3 Barns och föräldrars skadeståndsansvar. Psykiskt stördas ansvar 17.2.4 Principalansvar m.m. 17.3 Strikt ansvar 17.3.1 Allmänt. Djurägares ansvar 17.3.2 Ansvaret vid järnvägstrafik, luftfart, biltrafik m.m. 17.3.3 Ansvaret för miljöskador 17.3.4 Produktansvar 17.3.5 Icke lagreglerade fall 17.4 Kompletterande regler om skadeståndets bestämmande m.m. 17.4.1 Skadeståndets bestämmande. Kretsen av ersättningsberättigade. 17.4.2 Trygghetsförsäkring. Patientförsäkring. Läkemedelsförsäkring 17.4.3 Flera skadegörares ansvar. Jämkning och bortfall av ersättningsskyldighet 17.5 Tillägg om ansvaret för annan skada än på person eller sak 17.6 Stats och kommuns skadeståndsansvar

319 319 323 323 324 327 328 330 330 330 332 334 336 336 336 338 339 341 342

11

18. 18.1 18.2 18.3

Försäkringsrätt Inledning Försäkringsavtalslagen Konsumentförsäkringslagen

344 344 344 347

Familjerätt 19.

Familjerättens innehåll och utveckling

20. 20.1 20.2 20.3 20.4

353

Äktenskap. Andra samlivsformer Inledning Äktenskaps ingående Äktenskapsskillnad Äktenskapets rättsverkningar 20.4.1 Allmänna grunder 20.4.2 Underhållsskyldighet 20.4.3 Makars egendomsförhållanden 20.4.4 Bodelning 20.5 Samboende 20.6 Registrerat partnerskap och andra homosexuella samboförhållanden

356 356 357 358 360 360 361 362 366 369 371

21. 21.1 21.2 21.3 21.4

374 374 377 382 384

Föräldrar och barn Fastställande av moderskap och faderskap Personliga rättsförhållanden. Barnets efternamn. Vårdnaden Underhållsskyldigheten Adoption

Successionsrätt 22. Olika slag av succession 22.1 Arv < 22.1.1 Arvsordning och arvsdelning 22.1.2 Efterlevande makes arvsrätt 22.1.3 Allmänna arvsfonden 22.1.4 Laglott, förskott på arv m.m. 22.1.5 Vissa allmänna förutsättningar för arvsrätt 22.2 Testamente. Arvsavtal 22.2.1 Upprättande av testamente 22.2.2 Testamentets innehåll 22.2.3 Delgivning och klander av testamente. Jämkning för laglott m.m. 22.2.4 Arvsavtal

389 389 389 393 395 396 398 398 398 400

23. 23.1 23.2 23.3

403 403 405 406

Boutredning och arvskifte Dödsbo och dödsbodelägare. Bouppteckning Dödsbos förvaltning Bodelning och arvskifte

Några juridiska uttryck och termer Litteratur Register

12

401 402

409 414 418

Förkortningar

AD ADB ABL AvtL BB BGB BrB BrP ChL E-post EES EES-lagen EFTA EG EU ExprL FAL FB FBL FiskeL FörenL FörvProc GB HandelsbL HB HD JaktL JB JP JT KF KFL KKL KKrL KO KommL KonkL KTjL KöpL Lagboken LAS LSt

arbetsdomstolen(s domar) automatisk databehandling aktiebolagslagen (1975:1385) lag (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område byggningabalken i 1734 års lag Bürgerliches Gesetzbuch (Tyskland) brottsbalken (1962:700) lag (1964:163) om införande av brottsbalken checklag (1932:131) elektronisk post Europeiska ekonomiska samarbetsområdet Lag (1992:1317) om ett europeiskt ekonomiskt samarbetsområde European Free Trade Association Europeiska gemenskapen Europeiska unionen expropriationslag (1972:719) lag (1927:77) om försäkringsavtal föräldrabalken (1949:381) fastighetsbildningslagen (1970:988) fiskelag (1993:787) lag (1987:667) om ekonomiska föreningar förvaltningsprocesslag (1971:291) giftermålsbalken (1920:400, omtr. 1978:854) lag (1980:1102) om handelsbolag och enkla bolag handelsbalken i 1734 års lag högsta domstolen lag (1987:259) om rätt till jakt jordabalken (1970:994) lag (1970:995) om införande av nya jordabalken Juridisk Tidskrift kungl. förordning konsumentförsäkringslagen (1980:38) konsumentköplag (1990:932) konsumentkreditlag (1992:830) konsumentombudsmannen lag (1914:45) om kommission konkurslag (1987:672) konsumenttjänstlagen (1985:716) köplag (1990:931) Sveriges rikes lag, utg. av Torkel Gregow, 2005 års uppl. (eller motsvarande senare upplaga) lag (1982:80) om anställningsskydd . länsstyrelsen

13

MBL NJA PAL PBL PreskrL Prop RB RegR RH RÅ SamägL SFS SkbrL SkL SOU SP st. SvJT TfR UB UpphL VxL ÄB ÄP ÄgofrL ÄktB

lag (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet Nytt juridiskt arkiv Produktansvarslag (1992:18) plan- och bygglagen (1987:10) preskriptionslagen (1981:130) proposition (till riksdagen) rättegångsbalken (1942:740) regeringsrätten Rättsfall från hovrätterna Regeringsrättens årsbok lag (1904:48 s. 1) om samäganderätt Svensk författningssamling lag (1936:81) om skuldebrev skadeståndslagen (1972:207) Statens offentliga utredningar KF (1864:11 s. 101) om nya strafflagens införande stycke Svensk Juristtidning Tidsskrift for Rettsvitenskap utsökningsbalken (1981:774) lag (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk växellag (1932:130) ärvdabalken (1958:637) lag (1958:638) om införande av nya ärvdabalken lag (1933:269) om ägofred äktenskapsbalken (1987:230)

'4

14

Rätt och rättsutveckling

1. Rättsordningen

1.1 Rättsordningens begrepp och indelning 1.1.1 Rättsreglerna Inom alla mera varaktiga gruppbildningar utbildar sig vissa normer för samlevnaden. Det gäller för en familj, för organisationer av skilda slag liksom för hela samhällen eller stater. Dessa regler är dock inte enhetliga. På primitiva sociala stadier kan det visserligen vara svårt att märka olikheterna, men i alla mera utvecklade samhällstyper kan man tala om sed, moral och rätt som särskilda företeelser. Vad är då en rättsregel? Vi kan nöja oss med att konstatera att rättsreglerna bildar ett eget iakttagbart system av generella normer. De framträder bl.a. som lagar och förordningar, antagna och påbjudna i viss auktoritativ ordning och tillämpade genom domstolsavgöranden och andra myndighetsåtgärder. Detta system, rättsordningen ("gällande rätt", "den positiva rätten"), är något mer än en samling av principer, påbjudna av moral eller sed. Rättsreglerna kan, om de inte blir åtlydda, bl.a. leda till tvångsåtgärder (sanktioner) från myndighets sida mot den felande. Så är däremot inte fallet med sociala sedvanor. Seden bjuder att man hälsar på vänner och bekanta, men om man skulle försumma att hälsa inträder inte någon juridisk påföljd. Om två vänner kommer överens om att träffas ett visst klockslag, är de likafullt inte rättsligt förpliktade med anledning av sin överenskommelse. Man brukar visserligen sedan gammalt säga, att avtal skall hållas (pacta sunt servandä), men satsen har inte juridisk giltighet utanför det område som anses böra omfattas av rättsordningen. Men om vi antar att A avtalar med B om att sälja en sak till denne, så blir ett sådant avtal regelmässigt "juridiskt bindande". Håller inte A avtalet, blir han visserligen inte straffad (avtalet är nämligen inte straffsanktionerat), men A kan drabbas av andra påföljder, t.ex. dömas att betala skadestånd till B. Skulle A sedan inte heller betala skadeståndet, kan detta tas ut genom utmätning i hans tillgångar. Vi kan här inte närmare diskutera frågan om förhållandet mellan rätt och moral. Det är emellertid vanligt att man med moral i betydelsen etik syftar på en genomtänkt värdegrund, som utgör en ledstjärna för enskilda individers handlande. Det är naturligtvis önsk17

Rätten och staten

18

värt att rättsreglerna uttrycker sådana värderingar som kan delas av de flesta människor i samhället. Även om så inte alltid blir fallet bör dock medborgarna i en demokrati normalt känna sig skyldiga att följa lagen. Rättsliga förändringar kommer till stånd genom lagstiftning och i viss mån också genom utvecklingen av domstolspraxis. Innehållet av dessa förändringar beror på ett samspel mellan å ena sidan tekniska, sociala och andra förändringar och å andra sidan utvecklingen av de härskande värderingarna på olika områden. En helt annan tankegång ligger till grund för det urgamla begreppet naturrätt ("naturens lag", lex naturalis eller lex naturaé). Därmed åsyftas föreställningen om att man ur naturen själv, ur det mänskliga förnuftet e.d., skulle kunna härleda vissa grundläggande, generellt förpliktande rättsliga principer. Någon möjlighet att med vetenskapliga anspråk uppställa sådana principer finns visserligen inte. Det kan dock ändå finnas goda skäl för att hålla vissa rättsprinciper i särskild helgd. En civiliserad stat betraktar det som en av sina viktigaste uppgifter att fastställa och opartiskt tillämpa en bestämd rättsordning. En stat, som fullföljer denna sin uppgift och därigenom ger sina medborgare rättstrygghet, även mot statens egna myndigheter, kallar vi en rättsstat. Vanligen har varje självständig stat sin egen enhetliga rättsordning. Man kan tala om svensk rätt, dansk rätt, norsk rätt, fransk rätt, italiensk rätt osv. I vissa stater finns dock områden med delvis skilda rättsregler. Så finns t.ex. i Storbritannien en särskild engelsk rätt och en särskild skotsk rätt. I förbundsstater är det vanligt att bara vissa rättsregler är gemensamma och att i övrigt de särskilda delstaterna har sina egna rättsregler. Detta är fallet i USA och till viss grad i en europeisk förbundsstat som Tyskland. Reglerna om hur lagar stiftas är i regel noggrant fastslagna, och statsförfattningarna garanterar ofta medborgarna vissa grundläggande fri- och rättigheter. (Se för Sveriges del 2 kap. regeringsformen.) Lagarnas tillämpning har man, vägledd av historisk erfarenhet, i princip anförtrott åt oberoende domstolar. Rättsregler tillämpas emellertid inte bara av domstolar utan också av andra myndigheter. På grund av den omfattande direkta statsverksamheten har kontrollen över rättssäkerheten i den offentliga förvaltningen blivit ett för nutiden karakteristiskt problem. Man kan komma till rätta med detta problem genom att utforma själva förvaltningsförfarandet med särskild hänsyn till rättssäkerhetsintresset. Man kan också tänka sig en kontrollfunktion anförtrodd åt särskilda förvaltningsdomstolar, och man kan slutligen ge de allmänna domstolarna kompetens att överpröva förvaltningsav-

görandena. Historiska traditioner har på detta område fört till olika lösningar i olika stater. En särskild form av rättskontroll, som internationellt blivit uppmärksammad och efterbildad, är den svenska justitieombudsmannainstitutionen (som går tillbaka till 1809). Denna kontroll avser både domstolar och förvaltning. Vänder vi blicken från de särskilda staterna till de internationella förhållandena blir bilden en annan. Förhållandet mellan stater regleras av folkrätten. Denna får sitt innehåll av överenskommelser mellan staterna och en sådan praxis för staternas uppträdande mot varandra och mot varandras medborgare som motsvarar en god sedvänja. De enskilda staterna är emellertid suveräna och inte underkastade någon internationell tvångsmakt med samma kompetens som tillkommer de lagstiftande och verkställande organen inom en stat. Efterlevnaden av folkrättens regler är följaktligen inte säkerställd. Ett försök att befrämja ett internationellt samarbete i rättsliga och fredliga former gjordes genom Nationernas förbund (NF) efter första världskriget. Tillkomsten av Förenta nationerna (FN) efter andra världskriget har samma huvudsyfte. Folkrättslig praxis kan få viss stadga genom verksamheten vid den till FN hörande Internationella domstolen i Haag och vissa andra internationella organ. Svensk nationell rätt bygger i ökande grad på internationella s.k. konventioner till vilka Sverige anslutit sig. Särskilt betydelsefull för utvecklingen under senare år har varit Sveriges anslutning till den europeiska unionen (EU). Därigenom har den svenska rättsutvecklingen i många hänseenden blivit knuten till den s.k. EG-rätten. (Om svensk rätts internationella beroende se vidare nedan under kapitel 2.)

1.1.2 Rättens indelning Den inomstatliga rätten kan man indela på olika sätt. Man kan t.ex. följa rättsstoffets egen yttre gruppering i särskilda lagar o.d. Man kan också sträva efter en mera principiell indelning. Enligt gammal tradition räknar man med två huvudområden: privaträtt och offentlig rätt. Den senare termen används då i en mycket vid mening som täcker även straffrätten, processrätten och skatterätten. Den kan emellertid också, som vi strax skall finna, begagnas i en snävare betydelse. Privaträtten omfattar frågor som kan sägas typiskt sett gälla rättsförhållanden mellan enskilda. Dit räknas t.ex. reglerna om köp, hyra, arrende, lån, skuldebrev, borgen, växlar och checkar, pantsättning, vidare allmänna regler om ingående av avtal och om fullmakt, regler om skadestånd på grund av skadegörelse m.m. Till 19

Civilrätt

Straffrätt

Processrätt

Offentlig rätt

privaträtten hör också reglerna om äktenskaps ingående och upplösning, äkta makars egendom, adoption, arv, testamente och boutredning. Som allmän benämning på de privaträttsliga reglerna används hos oss uttrycket civilrätt1. Benämningen stammar från det romerska uttrycket ius civile (som dock i klassisk tid hade en delvis annan innebörd) och erinrar om den romerska rättens stora betydelse för den juridiska utvecklingen. Civilrätten har ett rikt och ] mångskiftande innehåll. Åtskilliga civilrättsliga begrepp och spörs mål har bearbetats i det europeiska juridiska tänkandet med början redan under det romerska rikets tid. En annan huvuddel av rättsordningen är straffrätten, dvs. reglerna om vilka handlingar som är belagda med straff och följaktligen är att anse som brott i lagens mening, vidare vissa regler om andra påföljder för brott än straff i vedertagen betydelse (t.ex. vissa speciella behandlingsåtgärder) med mera sådant. Strafflagarna har i moderna stater utformats mycket noggrant för att därigenom skänka individen en verklig rättssäkerhet, ett värn mot godtycke, enligt principen nulla poena sine lege (intet straff utan lag, dvs. utan stöd i uttryckligt lagbud). Processrätten, dvs. reglerna om rättegångsväsendet och det som har samband därmed, om exekution av domar, om konkurs m.m., har självfallet den allra största betydelse. Först genom processrättens regler kan de civil- och straffrättsliga grundsatserna få full praktisk effekt. Civilrätten, straffrätten och processrätten har av tradition betraktats som ett sammanhängande kärnparti av rättsordningen. Dessa tre områden utgör tillsammans det huvudsakliga fältet för verksamheten i de allmänna domstolarna (dvs. tingsrätterna, hovrätterna och högsta domstolen). Historiskt sett motsvarar de civil-, straff- och processrättsliga reglerna ungefär det område som täcktes av Sveriges rikes lag av 1734, den allmänna lagbok som enligt sin stadfästelse åsyftade att idensamma "alla de nödigaste stycken må finnas, som till det enskilda levernet i ett väl beställt rike höra, och uti rättegångs och utsökningsmål kunna till rättesnöre tjäna". Till offentlig rätt i snävare mening räknar man reglerna rörande statens egen organisation och uppbyggnad samt reglerna rörande den kommunala självstyrelsen och sådana förhållanden i övrigt, där staten och kommunerna har omedelbara offentliga intressen att tillvarata. Till offentlig rätt hör med andra ord först och främst statsrätten, dvs. stadgandena om de högsta statsorganen - konung1

1 Danmark förekommer borgerlig ret men även civilret. På franska används termen droit civil. I Tyskland är uttrycket biirgerliches Recht det vanligaste, men även Zivilrecht förekommer. På engelska blir den närmaste motsvarigheten private law.

20

Skatterätt

folkrätt Internationell privaträtt

en, regeringen och riksdagen - och deras befogenheter, reglerna om medborgarskap, bestämmelserna om rösträtt i allmänna angelägenheter och om allmänna medborgerliga skyldigheter och förmåner. Vidare hör dit också förvaltningsrätten, dvs. reglerna om den statliga och kommunala förvaltningen, de sociala stödåtgärderna m.m. Som ett särskilt rättsområde räknas skatterätten, som omfattar rättsreglerna om den offentliga hushållningen och särskilt bestämmelserna om skatt till stat och kommun. Skatterätten har mycket gemensamt med förvaltningsrätten men har också viktiga beröringspunkter med civilrätten. De skatterättsliga reglerna anknyter mycket ofta till de civilrättsliga begreppen. Förvaltningsrätten och skatterätten handhas av olika myndigheter med en möjlighet till rättslig överprövning i förvaltningsdomstolarna (d.v.s. länsrätterna, kammarrätterna och regeringsrätten). I den mån termen offentlig rätt tas i vid mening och fattas som en allmän motsats till privaträtten (civilrätten), täcker den alltså inte bara offentlig rätt i snävare mening utan också straffrätten, processrätten och skatterätten. (Om förhållandet mellan civilrätt och offentlig rätt se vidare kapitel 4 nedan.) Slutligen skall erinras om de två begreppen folkrätt och internationell privaträtt. Som redan berörts, avses med folkrätt framför allt vissa grundprinciper för staternas inbördes förhållanden, reglerna om allmänna internationella organisationer sådana som Förenta Nationerna m.m. Den internationella privaträttens innebörd skall behandlas något längre fram (2.1). Båda begreppen sammanfattas ibland under beteckningen internationell rätt.

1.2 Några drag ur rättsutvecklingen 1.2.1 En historisk och internationell utblick lomersk rätt

Inom den antika medelhavsvärlden framträdde särskilt romarna som skickliga jurister, och av den romerska rätten har den senare europeiska rättsutvecklingen mottagit ett rikt arv. Från en ringa början i "de tolv tavlornas lag" kom den romerska rätten att genom domstolspraxis, genom rättslärda mäns (juristkonsulters) skrifter och genom lagstiftning förvandlas till ett tekniskt mycket utvecklat system. Detta reviderades och sammanfattades till sist av kejsar Justinianus i det östromerska riket (ca 530 e.Kr.) till ett stort lagverk, som eftervärlden döpt till corpus iuris civilis. Traditionerna 21

Kanonisk rätt

Germansk rätt

Nyare europeisk rättsutveckling

Code Civil och BGB

från denna romerska rätt, återupplivade under medeltiden, har spelat en utomordentlig roll för Europas rättshistoria. Den romerska rätten studerades ingående vid de medeltida universiteten, och inom rättsvetenskapen uppträdde vissa skolor, bl.a. glossatorerna och postglossatorerna. Den romerska rätten hade betydelse också för utbyggnaden av den medeltida kyrkans rättsordning, den kanoniska rätten, som i sin tur fick stort inflytande på den allmänna rättsutvecklingen, inte minst inom familjerätten. En viktig faktor i privaträttens utveckling blev också handelslivets blomstring i en rad medeltida städer, särskilt i Italien. Därigenom lades granden till åtskilliga viktiga handelsrättsliga företeelser. Namnet germansk rätt är inte som romersk rätt benämningen på ett enhetligt system utan avser de många germanska stammarnas olika men sinsemellan besläktade lagar och rättssedvänjor, vilka dock kom att påverkas av romersk och kanonisk rätt. Utvecklingen av europeisk rätt från medeltiden och till våra dagar är sammanvävd med de stora politiska, ekonomiska och idéhistoriska skeendena. En stor roll spelade den naturrättsliga spekulationen särskilt under 1600-talet och 1700-talet, och till denna spekulation anknöt de allmänna upplysningsidéerna. Dessa kom till starkt uttryck under den stora franska revolutionen 1789 ("1789 års idéer"). Senare framträdde de historiskt-romantiska strömningarna under 1800-talets förra hälft, den ekonomiska liberalismen under 1800-talet, nationalitetssträvandena under samma århundrade, de socialistiska strävandena under 1900-talet osv. Från 1700-talets slut sökte man på skilda håll i Europa sammanfatta de viktigare rättsreglerna i stora systematiska lagverk (kodifikationer). På privaträttens fält har främst två sådana verk blivit berömda. Frankrikes Code Civil ("Code Napoleon") av år 1804 blev förebilden för talrika andra systematiska lagar (i bl.a. Belgien, Italien och Spanien). Dess inflytande kan spåras även i Sverige under 1800-talet. Berömd är vidare den tyska Burgerliches Gesetzbuch (BGB) från 1896 (med ikraftträdande den 1 januari 1900), som också den påverkat lagstiftningen i andra länder. BGB utgår från ett antal allmänna, för hela civilrätten gällande principer, vilka kompletteras av särskilda regler för olika typer av rättsförhållanden. Även i Sverige och övriga nordiska länder finns det några lagar med mera allmän syftning. Utvecklingen i de nordiska länderna under 1900-talet har dock framför allt präglats av att lagstiftaren ingripit på sådana områden där ett praktiskt behov ansetts föreligga. Lagstiftningen är med andra ord inte systematiskt uppbyggd med ledning av allmänna principer som fallet är i Tyskland och i en del andra länder. 22

commonlaw

Olika grupper av rättsordningar

Samtidigt skiljer sig både nordisk och kontinentaleuropeisk tradition från "common law" i den angloamerikanska rättskretsen. "Common law" har fått sin karaktär av, och består i snävare mening av, rättsprinciper och begrepp, vilka domstolarna utvecklat, ibland sedan mycket lång tid tillbaka. I modern tid har lagstiftningen även i de berörda länderna fått en mera betydelsefull roll. Men även den skrivna lagen i common law-länderna ger alltjämt, både genom sin utformning och av historiska skäl, större utrymme för domstolarnas rättsskapande verksamhet än vad som anses vara fallet i t.ex. svensk rätt. Att vid en jämförande överblick inordna de skilda moderna rättsordningarna i större grupper stöter på vissa svårigheter, även om man företrädesvis tänker på de privaträttsliga reglerna. Rättssystemen på den europeiska kontinenten står i åtskilliga hänseenden varandra nära, låt vara att den franska rätten och de övriga romanska ländernas rättssystem företer sina särskilda likheter och vidare tysk, schweizisk och österrikisk rätt kan sammanföras till en särskild grupp. Om de kontinentala rättssystemen kan allmänt sägas att man där finner tydliga spår av de romerskrättsliga traditionerna. Från kontinental rätt skiljer sig på många sätt (i terminologi, begreppsbildning och viktiga principer) common law-gruppen, omfattande England och Nordamerika, Australien m.m. (sydamerikansk rätt liknar mera de romanska ländernas rätt i Europa). Nordisk rätt kan, särskilt efter de sista ungefär 100 årens lagstiftningssamarbete i Norden, sägas utgöra en speciell grupp, låt vara mera påverkad av kontinental än av angloamerikansk rätt. Intill upplösningen av Sovjetunionen och sammanbrottet för det kommunistiska styret i Östeuropa bildade den sovjetiska rätten ett självständigt system, som starkt påverkade rättsordningarna i de övriga socialistiska staterna. Numera är rättsordningarna i dessa länder föremål för en stark omvandling; när Östtyskland uppgick i den tyska förbundsrepubliken, utsträcktes västtysk rätt principiellt till att gälla inom hela den nya statsbildningen. Beträffande den moderna, europeiska integrationen se nedan 2.2.

1.2.2 Svensk rättsutveckling När svensk rätt på allvar träder fram i historiens ljus, möter den oss i form av ett antal landskapslagar. Dessa, som från början bevarats i den muntliga traditionen, upptecknades i skrift under 1200-talet och 1300-talet, till en början som privata minnesanteckningar (rättsböcker), längre fram delvis som officiellt stadfästa lagverk (lagböcker). Kungamakten verkade för en modernisering och unifiering av rikets rätt, och ca 1350 tillkom två allmänna lagar: Magnus Erikssons allmänna landslag och samme konungs allmänna stadslag.1 Landslagen utgavs senare i en reviderad version, Kristoffers allmänna landslag (1442). Lands- och stadslagarna gällde in på 23

1734 års lag

Baikindeiningen

1700-talet men kompletterades av domstolspraxis och av särskild lagstiftning (särskilt under 1600-talets stora inre samhällsomdaning). Flera försök gjordes att revidera landslagen. Den stora lagkommission, som tillsattes under Karl XI, lyckades till sist - efter många personskiften och många avbrott i arbetet - bringa verket till slut. Som ersättning för lands- och stadslagarna antog ständerna på 1734 års riksdag en ny allmän lag, den förut nämnda Sveriges rikes lag (stadfäst av konungen 1736). Denna 1734 års lag sammanfattade erfarenheterna från den föregående perioden och blev därigenom ett av vittnesbörden om den svenska rättsutvecklingens starka kontinuitet. Lagen bildar utgångspunkten för den svenska civil-, straff- och processrättens nyare utveckling. Samma historiska betydelse har lagen även för Finland. I Danmark och Norge tillkom motsvarande lagverk något tidigare (Christian V:s Danske Lov 1683 och samme konungs Norske Lov 1687). YTiA års lag var liksom sina äldre föregångare indelad i balkar2 Dessa var nio till antalet: giftermålsbalken, ärvdabalken, jordabalken, byggningabalken, handelsbalken, missgärningsbalken, straffbalken, utsökningsbalken och rättegångsbalken.3 Den offentliga rätten i inskränkt bemärkelse behandlades inte i lagen. Den medeltida landslagen hade genom sin konungabalk avhandlat även statsskicket, men detta hade redan före 1734 fått sin särskilda reglering genom speciella grundlagar. Nästan alla bestämmelser i 1734 års lag har numera ersatts av nya stadganden. Dessa har delvis fått formen av fristående speciallagar, men lagstiftaren har också skapat helt nya balkar, som formellt infogats i de gamlas ställe i Sveriges rikes lag. År 1920 antogs en ny giftermålsbalk (GB), som i sin tur kommit att ersättas av 1987 års äktenskapsbalk (ÄktB). I stället för den gamla ärvdabalken har trätt två nya balkar: föräldrabalken av 1949 (FB) och den nya ärvdabalken av 1958 (ÄB). Den ursprungliga jordabalken kompletterades

1

En berömd kritisk vetenskaplig edition av landskapslagarna utgavs under ären 1827-1877 av C. J. Schlyter. Sedermera har Å. Holmbäck och E. Wessén utgivit lagarna i modern svensk språkdräkt och med historiska och filologiska kommentarer (5 bd, 1933-46). På likartat sätt har samma författare sedermera utgivit Magnus Erikssons landslag (1962) och Magnus Erikssons stadslag (1966). 2 Till lagens 200-årsjubileum 1934 utkom en omfångsrik minnesskrift, som belyste-lagens tillkomst och ursprungliga innebörd samt den senare utvecklingen på lagens område, under titeln Minnesskrift ägnad 1734 års lag av jurister i Sverige och Finland. Kompletterande uppsatser om utvecklingen publicerades i SvJT 1984 s. 677 ff. 3 Till stöd för minnet, när det gällde balkarnas namn och ordningsföljd, skapades versen: Giftas, ärva, jorden bygga, handla utan list och tvång, fly missgärning, straff, utsökning och olaga rättegång. 24

Nordisk lagstiftningssamarbete

under 1800-talet och 1900-talet successivt av en stor mängd särskilda lagar och är nu ersatt av en helt ny jordabalk (JB) av år 1970. Av den gamla byggningabalken (BB) gäller endast några få regler. En modern motsvarighet av så mycket större omfattning är emellertid den år 1998 antagna miljöbalken (MB)1 . I handelsbalken (HB) har några få stadganden bevarat sin formella giltighet, men de viktigaste reglerna på detta område finns i nyare särskilda lagar. Missgärningsbalken och straffbalken blev på sin tid ersatta av 1864 års strafflag. Under 1900-talet har ett oavbrutet reformarbete pågått på straffrättens fält, och detta har fört fram till den nu gällande brottsbalken (BrB), antagen 1962. Utsökningsbalken avlöstes 1877 av en särskild utsökningslag, som 1981 ersatts av den nya utsökningsbalken (UB), i lagens system inplacerad efter rättegångsbalken. Rättegångsbalken från 1734 har ersatts av en ny rättegångsbalk (RB), antagen 1942 och tillämpad från och med ingången av 1948. Det sagda visar att 1734 års lag haft stor betydelse som en formell ram för reformarbetet och att uttrycket Sveriges rikes lag fortfarande har en levande innebörd som beteckning för en stomme inom vår nutida rättsordning, även om åtskilliga lagar, som trätt i stället för stadganden från 1734, står formellt fria från balkindelningen. Självfallet har mycket i den nyare civilrättsliga lagstiftningen rört ämnen som inte alls avhandlades i 1734 års lag. Exempel på sådana lagar är de arbetsrättsliga lagarna, vidare lagarna om aktiebolag, om föreningar, om upphovsrätt för författare, kompositörer, konstnärer m.fl., om patenträtt, om varumärkesrätt. Det moderna konsumtionssamhället med dess stora utbud av olika nyttigheter har vidare under de senaste decennierna gett upphov till en omfattande lagstiftning till skydd för den som i egenskap av enskild konsument ingår ett avtal med en näringsidkare om t.ex. köp eller en tjänst. Fortgående samhällsförändringar och nya värderingar har för övrigt också föranlett åtskilliga lagändringar i de moderna balkarna. Av stor betydelse för den svenska civilrättens utveckling har det nordiska lagstiftningssamarbete varit som inleddes på 1870-talet. Även om detta samarbete alltjämt fortsätter, har det fått minskad betydelse sedan Danmark, Finland och Sverige blivit medlemmar av EU.

1 11734 års lag användes förkortningen MB för missgämingsbalken. 25

Den offentliga rättens utveckling

Den offentliga förvaltningen

Den offentliga rätten har haft sin särskilda utveckling. År 1809 lades en ny grund för det svenska statsskicket genom den då antagna regeringsformen. En viktig senare förändring var representationsreformen på 1860-talet, då fyrståndsrepresentationen ersattes av en tvåkammarriksdag. Senare genomfördes upprepade breddningar av rösträtten m.m. 1974 antogs en helt ny regeringsform (1974:152), som trädde i kraft 1975. Enligt denna är riksdagen (organiserad i en kammare med 349 ledamöter utsedda för en tid av fyra år) folkets främsta företrädare. Det ankommer på riksdagen att stifta lag, besluta om skatt till staten och bestämma hur statens medel skall användas. Konungen är rikets statschef men deltar inte i den löpande statsstyrelsen, som tillkommer regeringen. Rikets grundlagar är av gammalt regeringsformen, successionsordningen och tryckfrihetsförordningen. En nytillkommen grandlag är 1991 års yttrandefrihetsgrundlag (om yttrandefriheten i radio, TV, m.m.). Vänder vi blicken till den offentliga förvaltningen, har denna undergått stora och principiellt viktiga förändringar i organisation, arbetssätt och uppgifter. Genom den moderna socialpolitiken har vad man kallar den materiella förvaltningsrätten helt förvandlats. På det kommunala området lades grandvalarna för en ny utveckling genom 1862 års kommunallagar, senare ersatta av nya sådana; för primärkommunerna och landstingskommunerna gäller numera en gemensam kommunallag (1991:900, omtryck 2004:93).

1.3 Lagar och andra rättsregler. Lagtolkning. Rättspraxis \ 3 .\ Lagar och förordningar Med lag i vidsträckt mening åsyftas en skriven rättsregel vilken som helst, tillkommen i behörig ordning; med samma innebörd användes ofta termen författning) I officiellt språkbruk begagnas ordet lag dock inte i så vid mening. En författning som i sin rubrik kallas lag - t.ex. lag (2000:224) om fastighetsregister - är numera alltid antagen av riksdagen ensam (förr av konung och riksdag gemensamt); förslag till en lag framläggs dock normalt av regeringen. Vad som skall regleras genom lag beror på ämnets vikt enligt vad som närmare anges i regeringsformen. Till lagområdet hör bl.a. vad som i den äldre regeringsformen kallades "allmän civil- och kriminallag". En förordning beslutas av regeringen, antingen med stöd av bemyndigande i en lag eller med stöd av regeringsformens regler 1 Märk titeln på den officiella publikationen av lagar m.m., omnämnd nedan i texten: Svensk författningssamling. Man bör inte förväxla författning i denna betydelse med författning i betydelsen av statsförfattning (konstitution). Man talar ju om Sveriges författning med hänsyftning på grundlagarna, särskilt regeringsformen; i samma mening talar man om Frankrikes författning, USA:s författning osv. 26

Svensk författningssamling

lagboken

om vad som faller inom regeringens kompetensområde. Äldre författningar av motsvarande art har ofta benämnts kungörelse, stadga e.d. Själva beslutet om utfärdande av vederbörligen antagna lagar och andra författningar (den s.k. promulgationen) fattas alltid av regeringen.1 Lagar och övriga författningar offentliggörs i löpande tidsföljd i en officiell publikation, Svensk författningssamling (SFS), som har utkommit sedan år 1825.2 Varje författning har sitt nummer och kan identifieras genom angivande av årtal och nummer (t.ex. 1970:988) Vanligen anges i slutet av författningen den dag, då den skall träda i kraft; inte sällan återfinns där också särskilda övergångsbestämmelser. Ikraftträdande- och övergångsbestämmelser intas dock, om de är vidlyftiga, i en särskild lag (en "promulgationslag"). 1958 års ärvdabalk har t.ex. sin särskilda promulgationslag med rubriken "Lag om införande av nya ärvdabalken" (vanligen förkortad ÄP). Regler om kungörande av lagar och andra författningar finns i en särskild lag (1976:633). Sedan länge har studiet av lagar och författningar underlättats genom förekomsten av en privat utgiven lagedition, i dagligt tal kallad lagboken (eller numera "den blåa lagboken"; jfr nedan). Den utkommer årligen; utgivaren brakar vara ett förutvarande justitieråd. 2005 års upplaga är den 126:e.3 I lagboken återges endast sådana författningar, som alltjämt är gällande. Lagboken upptar inledningsvis tre av våra grundlagar, nämligen regeringsformen samt tryckfrihetsförordningen och den närstående yttrandefrihetsgrundlagen. (I anslutning till grandlagarna har intagits även Europakonventionen om skydd för mänskliga rättigheter.) Därefter följer de berömda Domarreglerna, vilka sannolikt författats av Olaus Petri ca år 1540 och vilka av ålder brukar intas i lagboken. I övrigt har lagboken två huvudavdelningar, "själva lagen" och "bihanget". Den förra avdelningen bygger på balkindelningen i 1734 års lag och upptar under de olika balkarna de nyare lagar och författningar, som trätt i stället för de ursprungliga stadgandena. Under HB finner man t.ex. inte bara de ännu kvarstående delarna av HB i 1734 års lag utan även avtalslagen (1915), köplagen och kon-

1 Före 1975 fattades regeringsbesluten av Kungl. Maj :t, dvs. konungen i statsrådet (beslut i konselj). 2 Före 1825 trycktes lagar och andra författningar separat. De finns bevarade i årsvis gjorda samlingar ("årstrycket"). 3 Dess fullständiga titel är: "Sveriges rikes lag, gillad och antagen på riksdagen år 1734, stadfäst av Konungen den 23 januari 1736. Med tillägg av författningar som kommit ut från trycket före den ljanuari 2005." 27 . ,

Förarbeten Motiv

sumentköplagen (1990), skuldebrevslagen (1936) osv. I "bihanget" redovisas i kronologisk följd de författningar som inte lämpligen kunnat inordnas under balkrubrikerna. Vad som nu sagts om lagbokens innehåll bör kompletteras av ett par ytterligare påpekanden. I modern tid har det upptagits nya avdelningar i själva lagen, vid sidan av och så att säga på jämställd fot med balkarna. Insprängda mellan balkarna finns numera särskilda avdelningar för fastighetsbildningslag (FBL), skadeståndslag (SkL), konkurslag (KonkL) och förvaltningsprocess m.m. (Förv Proc). Och även om bihanget i princip upptar författningar i kronologisk ordning, förekommer det en systematisk indelning även där. Omedelbart efter en viktigare författning, som upptagits i bihanget, återges ibland ytterligare författningar av både äldre och yngre datum vilka hör till samma ämneskrets. (Se t.ex. under 1976:580, lag om medbestämmande i arbetslivet.) För den som påbörjat juridiska studier är det viktigt att så snart som möjligt bli förtrogen med lagboken. Det bör tilläggas, att lagboken inte återger alla gällande författningar. Åtskilliga saknas, särskilt från den offentliga rätten. Det kan därför vara svårt att snabbt få en överblick över allt som gäller vid en viss tidpunkt. Informationssökning kan emellertid ske inte bara genom tryckta publikationer utan också med utnytt-| jande av ett växande antal databaser, t.ex. riksdagens och regeringens "hemsidor". Vid sidan av "lagboken" förekommer numera även andra lagsamlingar utgivna av enskilda förlag. En mycket omfattande samling av författningar är Karnov, Svensk lagsamling med kommentar, I—III, som utges årligen från och med 1996/97. (Karnov hette en dansk advokat som på sin tid gav namn åt den danska förebilden till den motsvarande svenska utgåvan.) Författningarna i Karnov publiceras även utan kommentarer under titeln "Sveriges lagar". Sedan några år utges ytterligare en lagsamling under namnet "Svensk Lag" med särskild inriktning på juristutbildningens obligatoriska kurser. Lagar och andra författningar kommer till efter mer eller mindre omfattande förarbeten. För viktigare lagar tar dessa förarbeten vanligen ganska många år. Ofta börjar förarbetena med en utredning ge nom en kommitté. Kommittén avlämnar så småningom ett betänkände som ingår i serien Statens offentliga utredningar (SOU) Betänkandet innehåller förslag till lagtext samt s.k. motiv, dvs. en redogörelse för de tankegångar på vilka kommittén grundat sitt förslag. Betänkandet går sedan ut på remissbehandling hos myndig heter, organisationer m.fl. På grundval av remissvaren sker sedan en 28

bearbetning i vederbörande statsdepartement (beträffande centrala lagfrågor i justitiedepartementet). Därefter kan yttrande komma att inhämtas från lagrådet (normalt tre domare från högsta domstolen och regeringsrätten). Efter lagrådets utlåtande överarbetas förslaget än en gång i departementet, om så behövs. Nästa steg är en regeringens proposition till riksdagen. I riksdagen behandlas propositionen först i utskott och sedan i plenum. Bifalles propositionen, anmäls detta i skrivelse till regeringen som promulgerar lagen. Vill man studera förarbetena kan man sålunda läsa betänkandet samt (i det s.k. riksdagstrycket) regeringspropositionen, utskottsutlåtandet och riksdagens protokoll. Utdrag ur förarbetena till viktigare lagar publiceras i Nytt juridiskt arkiv, avd. II (förkortat NJA II, se vidare om denna publikation nedan, 1.3.4). Numera finns både lagar och deras förarbeten under alla de nämnda stadierna tillgängliga i olika databaser, som kan nås via Internet. 1.3.2 Lagspråket. Lagtolkningen Lagar bör skrivas så, att de kan förstås utan alltför stora svårigheter. De måste emellertid också vara exakta, logiskt följdriktiga och så fullständiga som ämnet kräver. Mycken möda läggs ned på formuleringen av viktigare lagar. Man försöker skriva klart, kort, exakt och undviker gärna främmande ord. Eftersom gällande lagar ofta tillkommit för ganska länge sedan kan många av dem för en nutida svensk förefalla ålderdomliga till sin avfattning. Vid ett bedömande av lagstilen måste man vidare beakta att lagstiftaren inte kan undvara vissa fackuttryck som är främmande för det allmänna språkbruket. Ofta måste lagens reglering bli så invecklad att den blir svår att utan vidare förstå vid en enkel genomläsning. Av dessa och andra skäl kan lagarna ofta inte göras så enkla och otvetydiga att vem som helst kan uppfatta deras fulla innebörd. Ibland kommer härtill att lagstiftaren avsiktligt valt vissa elastiska uttryck, sådana som "skälig", "synnerliga skäl", "ringa betydelse" osv., detta för att den som tillämpar lagen skall kunna anpassa tillämpningen efter de varierande omständigheterna i de enskilda fallen. Särskilda svårigheter uppstår, när ett lagbud skall tillämpas på situationer som inte kunde förutses när lagen skrevs. Som framgår av det sagda, är det ofta inte nog att enbart känna till lagtexten som sådan. Det är nödvändigt med lagtolkning, och denna är ibland inte så lätt. En möjlighet är att tolka en lag strikt efter bokstaven. Men också då måste man veta vad lagens ord betyder. Skall man rätta sig efter ordens betydelse i allmänt språkbruk 29

Motivens roll vid lagtolkningen

- som ju ofta är mycket vagt - eller skall man följa någon mera speciell fackterminologi? En bokstavstolkning med ty åtföljande logisk-grammatisk analys av texten ter sig dessutom ofta som alltför formalistisk. Därför förekommer inte sällan en extensiv (utvidgande) tolkning som går något längre än orden (åtminstone vid första påseende) synes antyda. Omvänt tillämpas ifråga om vissa lagbud en restriktiv (inskränkande) tolkning. När skall det ena och när skall det andra förekomma? Det finns inte något entydigt svar på detta. Helt allmänt kan sägas att det är av stor vikt att undersöka vilken mening som bäst stämmer med lagens ändamål, ratio legis. I ljuset av detta ändamål förstår man ofta bättre de använda ordens innebörd, och ändamålet kan göra en viss extensiv eller restriktiv inställning vid tolkningen naturlig. Nu är det inte alltid lätt att fastslå lagens ändamål. En lag bärs ofta upp av flera konkurrerande syften, och lagtexten kan såtillvida ha kompromisskaraktär att den ger uttryck åt en avvägning mellan dessa i viss mån mot varandra stridande syften. Ett intresse, som genomgående är viktigt, är rättssäkerhetsintresset även om dess roll kan vara större eller mindre på olika rätts områden. Så snart man söker tolka lagarna väsentligen på grund val av deras antagna ändamål, sägs man tillämpa en teleologisk lagtolkningsmetod. Skall man vid lagtolkningen beakta inte bara lagtexten och vad den kan antyda om lagens syften utan även förarbetena och då särskilt motiven! I vårt land spelar motiven, dvs. de åberopade syften och tankegångar som ligger bakom lagtexten, en stor roll för lagarnas tolkning, speciellt i fråga om nyare lagar. Ett hänsynstagande till uttalanden i en lags förarbeten kan öka förutsebarheten i lagens tillämpning. Men det kan samtidigt ligga en fara i att lägga så stor vikt vid motiven att dessa nära nog betraktas som en kompletterande lagtext. Detta kan leda till oklarhet och till en för liten smidighet vid tillämpningen; det är heller inte säkert att de person som deltagit i lagstiftningsarbetet kunnat helt överblicka olika tillämpningsproblem. I princip håller man i Sverige fast vid att motiven inte är bindande för lagtillämparen på samma sätt som själva lagtexten. Detta innebär att man inte anser sig principiellt bunden vid en "subjektiv lagtolkningsmetod" (dvs. en tolkning ut slutande grundad på den historiske lagstiftarens mening).

30

1.3.3 Luckor i lagen. Oskriven rätt 1734 års lag innehöll inte någon fullständig reglering av de rättsliga spörsmål som kunde förekomma inom de olika balkarnas områden. Lagen var mycket återhållsam med allmänna, abstrakta regler. Dess systematik var präglad av historisk tradition och omedelbara praktiska hänsyn. Lagen avgjorde enstaka spörsmål som föreföll lagens författare särskilt viktiga, och lämnade åt domstolarna att med ledning därav söka sig fram till regler, som kunde användas i likartade fall eller som kunde lämpa sig för en mer allmän användning. 1734 års lag liknade däri de äldre svenska lagarna. Först under 1900-talet har den svenska lagstiftningen fått vissa mera allmänna stadganden om avtal och andra rättshandlingar m.m., men fortfarande är vårt civilrättsliga system inte så fullständigt och så uppbyggt på generella, i lag direkt uttalade principer som fallet är på en del andra håll. (Jfr ovan 1.2.1.) Hur gör man då, om gällande lag inte innehåller några regler om hur vissa spörsmål skall lösas? En domstol måste ju alltid slita en behörigen instämd rättstvist och får inte skjuta den ifrån sig under den förevändningen att klar lag saknas. Ja, ofta kan man söka ledning i vad lagen stadgar för likartade fall; detta kallas analogisk lagtillämpning. Sådana slutledningar ex analogia anses dock tillåtliga endast om fallen verkligen är likartade (och då inte bara vid ett mera ytligt, formellt betraktande). Finner man att en lagbestämmelse har sitt speciella, begränsade syfte, är det ofta rimligare att i stället sluta e contrario, dvs. av en regel för ett visst fall A sluter man sig till att ett visst annat fall B bör avgöras på ett helt annat sätt. Som kommer att framskymta här och var i fortsättningen är emellertid den analogiska lagtillämpningen inom civilrätten en ganska vanlig metod att komma till rätta med fall som inte är direkt lagreglerade.1 Domstolarna uttrycker detta inte så sällan i sina domsmotiveringar på så sätt att de åberopar grunderna för ett visst lagrum i stället för själva lagrummet som sådant. 1936 års skuldebrevslag är exempel på en lag som ofta kan ge anledning till analogiska slutledningar. Ofta finns dock inte något lagrum som kan tjäna som direkt stöd för en analogi. Det sägs då ibland att man bör grunda avgörandet på "sakens natur". Men någon entydig vägledning ger inte en dylik formulering. Enligt vedertagen uppfattning bör en domare i sådana fall försöka att efter samvetsgrann och opartisk prövning komma till

1 Inom straffrätten anses en analogisk tillämpning av ett straffbud till nackdel för den tilltalade inte få förekomma, enligt satsen nulla poena sine lege

31.

Sedvanerätt

ett avgörande som han finner rimligt och riktigt enligt de allmänna värderingar som präglar vår rättsordning (något som ju innebär att man tillämpar ett slags avlägsnare analogi). Domaren har därvid ledning av tidigare domstolsavgöranden, om sådana finns; särskilt högsta domstolens (HD:s) "prejudikat" är naturligtvis betydelsefulla (under 1.3.4 nedan skall domstolspraxis belysas ytterligare). Men även uttalanden och diskussioner i rättslitteraturen utövar inflytande på domstolarnas avgöranden. Lagar, förordningar och andra författningar, den skrivna rätten,] innehåller alltså inte alla de principer som faktiskt tillämpas av| domstolarna. Det finns inte så få regler som utgör oskriven rätt men som gäller lika säkert som de skrivna rättsreglerna. "Rätt" är ett vidare begrepp än "lag".1 Om en oskriven regel anknyter till vad som är ett allmänt förekommande handlingssätt i den mänskliga samlevnaden (sed; skick och bruk; "kutym") betecknas den ofta som sedvanerätt. Ett be-j stämt handelsbruk (en kutym) kan i en viss bransch ha stadgat sig så att därur vuxit fram en sedvanerättslig regel. Denna sedvanans övergång till sedvanerätt kan i affärslivet underlättas av att de som sluter avtal utgår från sedvanan som en given förutsättning. Att en sedvana kan förvandlas till sedvanerätt illustreras f.ö. av 3 § i 1990 års köplag; av lagrummet framgår att "handelsbruk eller annat sedvänja som måste anses bindande" har rättslig betydelse vid sidan av vad parterna avtalat eller brukat tillämpa mellan sig. 1.3.4 Rättspraxis. Prejudikat I det föregående har det varit åtskilligt tal om rättspraxis, dvs praxis hos de rättstillämpande myndigheterna, särskilt domstolarna Det är självfallet viktigt att rättstillämpningen är enhetlig och konsekvent. Den som står inför uppgiften att tolka en lag eller att eljest finna principer för rättsliga avgöranden söker därför helt naturligt stöd i den bedömning som förekommit i tidigare likartad rättsfall. Särskilt betydelsefulla är de grundsatser som framträder domsmotiveringarna i HD eftersom domstolens primära uppgift är att vägleda rättstillämpningen. På arbetsrättens område spelar arbetsdomstolens domar en avgörande roll, och för åtskilliga delar av den offentliga rätten (och skatterätten) har praxis hos regeringsrätten (RegR) en liknande betydelse. Domstolar och andra myndig-

1

Ibland förekommer dock att "lagen" används med hänsyftning på hela rättsordningen i alla dess beståndsdelar. 32

heter har visserligen ingen formell skyldighet att följa sådana tidigare rättsfall, "prejudikat", men de avviker inte gärna utan synnerligen starka skäl från de högsta instansernas uppfattning. Denna allmänt spridda respekt för prejudikat underlättar naturligtvis uppkomsten av oskrivna regler. En dom från högsta domstolen eller annan sista instans kan som prejudikat utgöra en kompletterande rättskälla till lagstiftningen. I bästa fall ger domen underlag för uppställande av en tydlig regel, som kan användas på nya fall i framtiden, nota bene om omständigheterna är jämförbara. Vid bedömningen av prejudikatets betydelse gäller det att fastställa den egentliga domsgrund (ratio decidendi) som varit avgörande för utgången. Vid sidan härav kan domskälen innehålla uttalanden av en supplerande karaktär, kanske med tanke på speciella omständigheter i fallet. Sådana uttalanden (obiter dicta) har inte något klart prejudikatvärde. Sveriges medlemskap i EU har medfört att domar från den s.k. EGdomstolen kan få avgörande betydelse för den svenska rättstillämpningen inom områden för europeisk lagharmonisering. Inom sådana områden är även högsta domstolen skyldig att följa EG-domstolens praxis och att i oklara fall begära ett s.k. förhandsavgörande om EG-rättens innehåll. (Se vidare nedan under 2.2.)

Högsta domstolens avgöranden publiceras sedan år 1874 i Nytt juridiskt arkiv, avd. I (förk. NJA eller H, det senare efter den förste utgivaren Holm). Viktigare mål refereras utförligt, och varje referat har en rubrik (vinjett), som kort anger principfrågan. Mindre viktiga mål ("notisfall") omnämns i korta notiser. De refererade målen brukar citeras med årgång och sida, t.ex. NJA 1956 s. 125. Man brukar inte använda referatens nummer vid citering, trots att referaten har löpande nummer i årgången.1 En del hovrättsdomar publiceras i en särskild samling, Rättsfall från hovrätterna (RH). Arbetsdomstolens avgöranden offentliggörs i publikationen Arbetsdomstolens domar (AD). Vad angår RegR, återfinns dess avgöranden sedan dess tillkomst 1909 i Regeringsrättens årsbok (RÅ eller R). Det finns också en del andra domspublikationer. På motsvarande satt som för lagar och lagförarbeten kan information om rättspraxis erhållas inte bara genom tryckta rättsfallssamlingar utan även genom olika databaser.

1

Nytt juridiskt arkiv har även, som nämnts ovan under 1.3.1, en avd. II (förk. NJA II), där förarbetena till viktigare lagar publiceras och årligen en översikt lämnas över behandlingen av lag* frågorna i riksdagen. Avd. II började 1876. 33

2. Svensk rätts internationella beroende 2.1 Internationell process- och privaträtt. Konventioner. Lagharmonisering

Internationell processrätt

Internationell privaträtt

Resande och handel mellan länder är naturligtvis ingen ny före teelse liksom inte heller att människor flyttar från ett land till annat. Allmänt sett är dock internationaliseringen starkare nu förr, vilket gör de därmed skapade juridiska problemen allt mera betydelsefulla. Antag att ett svenskt företag ingår ett avtal om köp av ett fartyg från ett skeppsvarv i Argentina, och att det efter köpet uppkommer en tvist mellan parterna angående ett påstått kontrakts brott från endera partens sida. Tvisten kan skapa invecklade problem av olika slag. Den kan aktualisera • behörigheten för domstolar i olika länder att ta upp tvisten föravgörande, • val mellan olika länders civilrättsliga regler, • erkännande av domar meddelade i annat land, Det angivna exemplet på ett köp över gränserna aktualiserar till en början frågan om en av parterna kan väcka talan mot den andra vid domstol i Argentina eller i Sverige. Det kan mycket väl förhålla sig så att en domstol i båda länderna har behörighet, var enligt sin rättsordning, att ta upp tvisten. Om länderna inte är bundna av en internationell konvention i frågan, avgörs nämligen en dom stols behörighet enligt det egna landets regler i s.k. internationell processrätt; trots terminologin är det m.a.o. fråga om nationell rätt i varje land. Om en svensk domstol är behörig att ta upp en tvist mellan den argentinske tillverkaren och den svenska köparen måste den emellertid också avgöra vilket lands lag angående köp av fartyg som skall användas för bedömningen. I exemplet är det en naturlig fråga om svensk domstol skall använda svensk eller argentinsk rätt för bedömningen av den köprättsliga tvisten. Detta val av tillämplig lag sker i svensk domstol enligt reglerna i den svenska internationell privaträtten, som också den är en del av nationell rätt. Varje stat har nämligen sin internationella privaträtt. Motsvarande gäller vi) eventuell domstolsprövning i Argentina. Låt oss med tanke på exemplet anta att tvisten kommer upp inför 34

en svensk domstol och att denna finner att lag valet bör avse säljarens lag, d.v.s. argentinsk rätt. Den svenska domstolen har följaktligen att avgöra den uppkomna tvisten enligt de köprättsliga reglerna i Argentina. Antag att tvisten har tagits upp av argentinsk domstol och att denna i dom ålagt den svenske köparen att betala köpesumman till säljaren i Argentina. Då uppkommer följdfrågan om den argentinska domen är verkställbar i Sverige. Också svaret på den frågan avgörs av reglerna i svensk internationell processrätt.

Lagvalsregler

De internationellt privaträttsliga grundsatserna reglerar alltså inte direkt de sakförhållanden som skall bedömas. Reglerna får därför en formell karaktär. De är inte materiella normer utan lagvalsregler. I de flesta länder brukar de parter som är berörda av en rättsfråga över gränserna ha frihet att välja tillämplig lag, åtminstone om deras mellanhavande har någon anknytning till det land vars rättsordning utpekas. Såvida lagvalsfrågan inte avgjorts genom parternas avtal, föreligger olika mönster för olika rättsfrågor. En ofta förekommande tanke är dock att lagvalet bör gälla den stat till vilket ett mellanhavande har den starkaste anknytningen vid en helhetsbedömning. Om lagvalet gäller familjerätt (t.ex. förutsättningar för äktenskapsskillnad eller delning av makars egendom) eller arvsrätt står två andra huvudprinciper mot varandra. Nationalitetsprincipen fäster avgörande vikt vid en persons nationalitet (medborgarskap). Domicilprincipen utgår i stället från vederbörandes stadigvarande hemvist (domicil).

Internationella konventioner

Lagharmonisering

Vad som här sagts pekar på att utgången av en rättslig tvist, som går över nationsgränserna, kan bli svåröverskådlig, i värsta fall slumpartad, för de inblandade parterna. Genom ett internationellt samarbete kan man emellertid befrämja större enkelhet, förutsebarhet och rättsäkerhet. Genom internationella överenskommelser, s.k. konventioner, kan flera länder åta sig att samordna sina regler inom den internationella processrätten (angående domsrätt och verkställighet av domar), angående lagvalet eller i fråga om innehållet av t.ex. de köprättsliga reglerna, åtminstone för köp över gränserna. Exempel på viktiga konventioner inom internationell process- och privaträtt nämns nedan (2.2 slutet). Lagharmonisering genom införande av gemensamma materiella regler erbjuder den mest långtgående samordningen. Om de civilrättsliga reglerna för köp är desamma både i Argentina och i Sverige är det, om vi bortser från de processuella komplikationerna, prin35

"Europakonventionen"

FN:s barnkonvention

36

cipiellt betydelselöst i vilket land som tvisten i exemplet kommer att avgöras. Harmonisering av olika länders civilrättsliga regler befrämjas av praktiska behov, särskilt vid kommersiell handel över gränserna. Äldre uttryck för lagharmonisering finner vi redan på 1800-talet genom internationella konventioner om bl.a. upphovsrätt och patenträtt (nedan kap. 11), liksom på 1930-talet om växlar och checkar (nedan 10.1.6) som då mycket viktiga betalningsmedel. På transporträttens område (d.v.s. regler för sjöfart, järnvägar och luftfart) har det också varit naturligt, ja rent av nödvändigt, med lagharmonisering. I modern tid märks bl.a. en FN-konvention från 1980 om internationella köp. (Se därtill lagen 1987:822 om internationellaköp och nedan 9.2.1.) I följande avsnitt (2.2) skall vi se att samordningenssträvandena i alla de hänseenden som nu berörts fått speciella förutsättningar inom den Europeiska unionen (EU). En särskild karaktär har arbetat inom internationella organisationer med syfte att tillförsäkra alla människor vissa minimirättigheter. Grundläggande är den allmänna förklaringen om de mänskliga rättigheterna antagen 1948 av FN:s generalförsamling. Mera omedelbar betydelse för den praktiska rättstillämpningen i Sverige har Europakonventionen om mänskliga rättigheter (från 1950). Denna konvention, som binder de stater vilka är medlemmar av Europarådet, tillämpas av en europeisk domstol för mänskliga rättigheter med säte i Strasbourg. Sverige har i flera fall förlorat mål enligt Europakonventionen och därefter tvingats vidta ändringar i den svenska lagstiftningen. Konventionen har numera genom en särskild lag (1994:1219) förklarats utgöra en del av den svenska rätten. Detta betyder att konventionen kan åberopas direkt inför svenska domstolar och myndigheter för prövning av om svensk rätt tillgodoser det skydd som konventionen uppställer för t.ex. den enskildes privat- och familjeliv eller rätt till sin egendom. I den mån en internationell konvention ratificerats av Sverige grundlägger den visserligen en folkrättslig förpliktelse för riket. Konventionen tillämpas däremot inte på rent nationella förhållanden förrän dess regler genom lagstiftning införlivats med den svenska rätten. Först då blir konventionen formellt bindande för domstolar och myndigheter. Inte desto mindre anses domstolar och myndigheter böra sträva efter att tolka den svenska lagstiftningen i tveksamma fall på ett sätt som är förenligt med Sveriges internationella åtaganden. FN:s barnkonvention av år 1989 har ratificerats av Sverige, men den har inte genom lagstiftning gjorts direkt tillämplig för svenska domstolar och myndigheter. Regering och riksdag måste naturligtvis ändå söka se till att

svensk rätt på olika områden motsvarar de krav som konventionen ställer. I första hand sker detta genom att lagstiftningen på olika områden ses över.

2.2 EG och EU samt EG-rättens betydelse i Sverige

Inre marknad Tullunion

EFTA

EES

-,hV

Genom medlemskapet i den europeiska unionen (EU) har Sverige, liksom övriga EU-länder, kommit att i särskilt hög grad få sin lagstiftning påverkad av ett internationellt samarbete. Medlemsländernas lagstiftning harmoniseras på åtskilliga lagstiftningsområden. Samarbetet går längre än vad som vanligtvis är fallet när ett land ansluter sig till en internationell konvention vilken som helst. Inom EU kan nämligen regler med bindande verkan för medlemsstaterna och deras medborgare i vissa frågor införas genom majoritetsbeslut. Låt oss något uppmärksamma vad EU-samarbetet och den s.k. EG-rätten innebär. Den Europeiska gemenskapen, EG, bildades genom det s.k. Romfördraget 1957. För EG-länderna skapades då en gemensam marknad som bl.a. innebär fri rörlighet för varor, tjänster, personer och kapital, de s.k. fyra friheterna. EG blev också en tullunion, dvs. det råder inte bara tullfrihet mellan medlemsländerna utan dessa tillämpar enhetliga tullar i förhållande till länder utanför gemenskapen.1 Efter tillkomsten av EG inledde Sverige och andra länder, vilka stod utanför EG, ett samarbete, vilket 1960 medförde bildandet av EFTA (European Free Trade Association). EFTA:s medlemsländer kom därmed att utgöra ett gemensamt frihandelsområde för industrivaror. Efter hand kom dock EG att utvidgas med länder som varit medlemmar i EFTA, något som kom att minska denna organisations betydelse.2 Ett steg i utvecklingen mot ett mera alleuropeiskt samarbete var ikraftträdandet år 1994 av avtalet om bildandet av Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES) mellan å ena sidan EG och dess medlemsländer och å andra sidan EFTA-länderna. Därigenom kom de fyra friheterna att gälla inom hela samarbetsområdet, och större delen av EG-rätten kom att införlivas med svensk rätt (genom den sedermera upphävda lagen 1992:1317). EES-avtalets praktiska betydelse blev kortlivad bl.a. för Sveriges del. Den 1 januari 1995 blev nämligen Sverige medlem av EU.3 Samtidigt med Sve1 De ursprungliga EG-länderna var sex till antalet, nämligen Belgien, Frankrike, Italien, Luxemburg, Nederländerna och Västtyskland, dvs. numera Tyskland. 1 EG fick som nya medlemmar 1972 Danmark, Storbritannien och Irland 1981 Grekland samt 1986 Portugal och Spanien. 3 EES-avtalet kan dock alltjämt ha betydelse för mellanhavanden mellan medborgare och företag i å ena sidan EU-länderna och å andra sidan Island, Norge och Lichtenstein, vilka är medlemmar av EFTA. Schweiz tillhör numera inte EFTA och är inte heller medlem av EU.

37

rige blev även Finland och Österrike medlemmar. Efter den s.k. östutvidgningen den 1 maj 2004 omfattar EU numer 25 länder. Samarbetet inom EG fick under 1980-talet mera vittsyftande mål. Detta förverkligades genom Maastrichtfördraget (1992) varigenom Maastrichtfördraget

Förordningar Direktiv

den Europeiska unionen (EU) tillskapades. Genom Amsterdamfördraget (1997) fördjupades ytterligare det rättsliga samarbetet mellan unionsländerna. Inför den utvidgning med tio nya medlemsländer som skedde den 1 maj 2004 antogs Nicefördraget (2001) med nya regler om bl.a. beslutsfattande inom unionen. Ett fördrag i Romii 2004 om en ny konstitution för EU kräver godkännande av alla medlemsstater för att träda i kraft. Samarbetet omfattar nu inte bara de tidigare nämnda fyra friheterna, tullunionen, jordbrukspolitiken m.m. på grundval av EGsamarbetet ("den första pelaren"). I denna första s.k. pelare, som bygger på EG:s rättsordning enligt Romfördraget, kan beslut om lagharmonisering med mera fattas genom majoritetsbeslut och EG domstolen kan medverka till en enhetlig rättsbildning. Det är därför alltjämt naturligt att tala om EG-rätt och inte om EU-rätt. Samarbete te sker emellertid också inom "den andra pelaren", som angår EU:s gemensamma utrikes- och säkerhetspolitik, liksom inom "den tredje pelaren" som numera enbart gäller polissamarbete och straffrättsligt samarbete. På grundval av den beskrivna utvecklingen har EG-rätten fått en stor och växande betydelse för svensk rätt. Den del av EGrätten som följer omedelbart av Romfördraget från 1957 brukar omtalas som "primärrätten"; dessa regler är delvis direkt tillämpliga i medlemsländerna för enskilda och företag. På grundval av Romfördraget har det vidare tillkommit olika rättsakter, den s.k. "sekundärrätten", för utvecklingen av den inre marknaden. De viktigaste rättsakterna är förordningar och direktiv. En förordning blir omedelbart tillämplig i medlemsländerna; en stor mängd administrativa föreskrifter för olika typer av näringsverksamhet har denna form.1 Ett direktiv riktar sig däremot till medlemsstaterna och ålägger dessa att införa en viss typ av regler. Staterna kan emellertid välja i vilken form direktivet skall genomföras. På civilrättens område har normgivningen inom EG vanligtvis formen av direktiv, vilka skall föranleda lagstiftning i Sverige liksom i andra medlemsländer.

1

En förordning i nu angiven mening betyder tydligen något helt annat än samma term en den svenska regeringsformen; jfr ovan 1.3.1. 38

EU:s organisation

Subsidiaritetsprincipen

EU:s högsta beslutande organ är ministerrådet, som består av en minister från varje land med ansvar för det sakområde som skall behandlas. Det förberedande och verkställande organet är kommissionen. Dessutom finns Europaparlamentet vars ledamöter direktvärjs i medlemsländerna och som i fråga om rättsakterna har fått en enligt Amsterdamfördraget utökad roll för "medbeslutande" eller åtminstone "medbestämmande". Slutligen finns en EG-domstol med en domare från varje medlemsland. EG-domstolen har stor betydelse för att precisera och utveckla EG-rätten.1 Redan på grundval av EES-avtalet (se finstilt text ovan) införlivade Sverige ett mycket stort antal rättsakter med svensk rätt. Ett motsvarande införlivande av EU:s regelverk skedde genom lag (1994:1500) med anledning av Sveriges anslutning till Europeiska unionen (se 2 §). Sverige har för framtiden överlåtit bestämmanderätten i vissa frågor till EG (3 §), låt vara att det för beslut av ministerrådet krävs kvalificerad majoritet bland medlemsländerna eller, i vissa fall, enhällighet.2 Den konstitutionella grunden för detta överlämnande av beslutskompetens har fått formen av en regel i regeringsformen (10 kap. 5 §). Önskemålet att genom EG-rätten skapa en fri rörlighet för varor, tjänster, personer och kapital ger en utgångspunkt för harmonisering av rättsbildningen inom unionen. Det är dock en öppen fråga, i hög grad beroende av s.k. politisk vilja, hur långt harmoniseringen kommer att drivas. Ibland hänvisas till den s.k. subsidiaritetsprincipen, vilken kommit till uttryck genom Maastrichtfördraget och som innebär att gemenskapen, på de områden där den "inte är ensam behörig", skall "vidta en åtgärd endast om och i den mån som målen för den planerade åtgärden inte i tillräcklig utsträckning kan uppnås av medlemsstaterna och därför, på grund av den planerade åtgärdens omfattning och verkningar, bättre kan uppnås på gemenskapsnivå". Principen byggs tydligen upp på två olika avgränsningar, vilka dock båda är något oklara. En allmän rättsprincip som genomsyrar EG-rätten är det förbud mot diskriminering på grund av nationalitet som råder inom fördragets tillämpningsområde. Denna likabehandlingsprincip, som är uttryckt i fördraget (art. 12) och har direkt tillämplighet, innebär att 1

Sedan 1989 finns inom EG dessutom den s.k. förstainstansrätten, som inrättats för att befria domstolen från utvalda typer av mål och ärenden. 2 Medlemsländernas röster är viktade. De fyra största länderna (Frankrike, Tyskland, Italien och Storbritannien) har, enligt regler som införts 1/11 2004, vartdera 29 röster. Sverige har tio röster, Danmark och Finland sju var. För kvalificerad majoritet krävs 232 av sammanlagt 321 röster. Dessutom uppställs krav på att denna majoritet representerar minst 62% av EU:s hela befolkning. 39

Förhandsavgörande

fysiska och juridiska personer från andra medlemsländer ska be handlas på samma sätt som landets egna medborgare och företag Enligt fördraget (art. 13) har ministerrådet vidare givits behörighe att vidta åtgärder för att bekämpa diskriminering på vissa andra grunder, bl.a. kön, etniskt ursprung, religion och sexuell läggning. kraft av denna behörighet har rådet utfärdat flera direktiv som föranlett svensk lagstiftning, se nedan i avsnitten om marknadsrätt (8.5.1) och arbetsrätt (16.5.7). Som redan framgått kan delar av EG-rätten (såsom bestämmelser i Romfördraget och i "förordningar") ha direkt tillämplighet i Sverige utan krav på inhemsk lagstiftning. Man talar emellertid också om att direktiv, som skall införas i ett land genom nationell lagstiftning kan ha direkt effekt i ett medlemsland. Sådan direkt effekt innebär bland annat - enligt principer som EG-domstolen utvecklat - att enskilda och företag kan ha rätt till skadestånd av en medlemsstat, om man lidit skada därför att staten försummat att inom föreskriven tid införa ett EG-direktiv. Ett motsvarande skadeståndsansvar kan förekomma även i andra fall, om åtgärder av en medlemsstat strider mot EG-rätten. Strävan att harmonisera rättsutvecklingen inom EU:s medlemsländer gäller också tillämpningen av redan beslutade rättsakter. nationell domstol, som ställs inför en oklar fråga om innebörden av EG-rätten, har sålunda getts möjlighet att från EG-domstolen inhämta ett s.k förhandsavgörande i fråga om tolkningen av rättsakter och andra beslut inom gemenskapen; den domstol som är sista instans i målet är skyldig att vid behov inhämta ett sådant tolkningsbesked. Ett förhandsavgörande binder den nationella domstolen, när denna skall avgöra den föreliggande tvisten. I framtiden kommer sålunda den svenska rättsutvecklingen i fråga om sådan civilrättslig lagstiftning, som bygger på EG-direktiv, att stå under inflytande av EG-domstolens tolkningsbesked i enskilda mål liksom av domstolens rättspraxis i övrigt. Även lagstiftningstekniken ställs inför nya problem när det gäller att förverkliga EG-direktiv i nationell lag. Det är i sådana fall något svårare att förbereda tillämpningen av en ny lag genom förliga motivuttalanden, vilka brukat spela en stor roll i Sverige (ovan 1.3.2). EG:s direktiv (liksom förordningar) saknar nämligen oftast skriftliga förarbeten. Underlaget för tolkningen består främst av direktivets ordalydelse jämte den s.k. preambel, som av hävd inleder en internationell rättsakt och som innehåller allmänna uttalanden om åsyftade ändamål. Som exempel på civilrättsliga lagar, vilkas tillkomst eller sen omarbetning påverkats av EG-direktiv, kan nämnas lagen om av40

talsvillkor i konsumentförhållanden (8.5.1), konsumentköplagen (9.5.2), konsumentkreditlagen (9.5.4 och 10.1.1), lagen om paketresor (9.5.3), upphovsrättslagen (11.2), aktiebolagslagen (15.2.2), lagar inom arbetsrätten (16.4 och 16.5) och produktansvarslagen (17.3.1). Även om direktiven i fråga utfärdats i syfte att säkerställa en fri inre marknad inom unionen, har nog många direktiv utanför den egentliga civilrätten större betydelse därvidlag, t.ex. direktiv angående rätten att driva bank- eller försäkringsrörelse inom unionens område. Samarbetet inom EG har också avkastat praktiskt viktiga resultat inom internationell privat- och processrätt (jfr 2.1 ovan). Här kan nämnas lagen (1998:167) om tillämplig lag för avtalsförpliktelser (angående den s.k. Romkonventionen 1980) liksom Rådets förordning (EG) nr 44/2001 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar på privaträttens område (den s .k. Bryssel I-förordningen). Efter östutdvidgningen 2004 finns det 20 officiella språk inom EU, något som leder till en enorm organisation för översättningar och simultantolkning. Inför EG-domstolen bestämmer i princip käranden vilket språk som skall användas, men domen översätts till samtliga språk. (Domstolen överlägger normalt på franska.) I det praktiska arbetet inom olika expertgrupper m.m. har engelskan en stark ställning vid sidan av franskan. - Eftersom utfärdade rättsakter i princip har samma betydelse på alla språk, kan det vid oklarhet om tolkningen bli nödvändigt att jämföra olika språkversioner.

41

3. Rättsvetenskapen

Rättshistoria

Allmän rättslära

Rätssociologi

Rättsekonomi

Som en vetenskap om de rättsliga företeelserna hör rättsvetenskapen till samhällsvetenskaperna i vidsträckt mening. Den centrala forskningsuppgiften gäller undersökningar av rättsordningens innebörd och funktion i olika hänseenden. Rättsvetenskap kan emellertid även ta andra former. Rättshistorien innebär undersökningar av den historiska utvecklingen på det rättsliga området. Den grundläggande metoden blir därmed historisk. Eftersom forskningens föremål är rättslivet gången tid, kan dock i regel endast en rättshistoriker med juridisk skolning fullt förstå och analysera detta rättsliv ur mera tekniska synpunkter och dra ut riktlinjerna därifrån till våra dagar. Den historiska uppgiften avser dock inte bara den yttre utvecklingen ("laghistorien") utan också de sociala och ideologiska drivkrafterna m.m. Det allmänhistoriska perspektivet blir då starkare. Ofta kan den svenska rättsutvecklingen med fördel studeras med tanke på dess samband med den allmäneuropeiska rätts- och idéhistorien Den allmänna analysen av grundläggande juridiska begrepp ("rättsordning", "rättsregel", "gällande rätt" etc) liksom av metoderna för tolkning av lag och användningen av andra "rättskällor faller under allmän rättslära (förr i världen kallades ämnet i juristutbildningen för juridisk encyklopedi).1 Ämnet har beröringspunkter med rättsfilosofin som en del av det allmänna ämnet filosofi Även den juridiska idéhistorien studeras inom den allmänna rättsläran, låt vara att man då inte sysslar med "laghistorien" som nyss nämnts på tal om rättshistoria. Rättsociologin kan ses som en del av det allmänna ämnet sociologi men även som ett specialämne för rättsvetenskaplig forskning. Därvid undersöks rättsreglernas sociala förutsättningar och effekter. En särskild forskningsgren är kriminologin som sysslar med brottsligheten. En ny forskningsinriktning, först utvecklad i U.S.A., har tillkommit genom rättsekonomin. Den innebär att man med använd 1

På engelska heter allmän rättslära jurisprudence. Det franska ordet jurisprudence betyd däremot rättspraxis. När ordet jurisprudens används i Sverige har det vanligen syftat på rätts| tenskapen i traditionell mening. 42

Materiell rättsvetenskap

ning av ekonomisk* teori studerar rättsreglernas förutsättningar och verkningar med tanke på vad som befrämjar ekonomisk effektivitet. Renodlad sådan forskning förutsätter särskild ekonomisk kompetens, men inslag av rättsekonomi kan förekomma även i mera traditionell, rättsvetenskaplig forskning. Den centrala uppgiften för den rättsvetenskapliga forskningen har dock varit - och är alltjämt - att analysera rättsreglerna som sådana, något som skulle kunna kallas för materiell rättsvetenskap. En rättsvetenskapsman med denna inriktning använder sig ofta av samma juridiska källmaterial som en domare gör. Rättsvetenskapsmannens arbete har dock principiellt en annan inriktning än domarens. Ett studieobjekt för en rättsvetenskaplig undersökning inom ett större eller mindre område kan vara inte bara att beskriva rättstillståndet utan även att analysera rättsreglernas uppbyggnad och inbördes sammanhang liksom deras beroende av bakomliggande ändamålsskäl. Även om huvudsyftet inte behöver vara att diskutera enskilda lagtolknings- eller rättstillämpningsproblem, kan rättsvetenskapsmannens utgångspunkter aktualisera ställningstaganden också i sådana frågor. Bedömningen av enskilda fall blir med detta synsätt beroende av ett studium med vidare syftning. En diskussion av konkreta rättstillämpningsproblem har ofta uppfattats som en klassisk uppgift för den juridiska "doktrinen". En rättsvetenskapsmans ställningstaganden i oklara rättsfrågor kan inte sällan vara till god hjälp i det praktiska rättslivet. Många praktiskt verksamma jurister torde föreställa sig att detta är rättsvetenskapens främsta uppgift. Rättsvetenskapliga uttalanden av välkända författare omtalas ibland som ett slags kompletterande rättskälla vid sidan av lag, förarbeten och rättspraxis. Sådana uttalanden kan emellertid bara ges den verkan som tyngden av åberopade argument föranleder. Om en rättsvetenskaplig diskussion gäller tolkningen av gällande rätt, sägs den vara en diskussion de lege lata ("om den givna lagen"). Gentemot resonemang de lege lata brukar man ställa resonemang le legeferenda ("om den lag som bör göras"). Likheterna mellan domaren och rättsvetenskapsmannen i utnyttjandet av samma källmaterial för fastställande av gällande rätt bör dock inte dölja att rättsvetenskapen kan syssla med material som ligger vid sidan av domstolarnas verksamhet, t.ex. avtalspraxis på olika områden eller innebörden av den praxis som utbildats i Allmänna reklamationsnämnden och andra organ som ger rådgivande yttranden på olika rättsområden. För en analys av reglerna på ett visst område eller av ett rätts43

Jämförande rättsvetenskap

Konstruktiv rättsvetenskap

politiskt problem har det ofta ett värde att undersöka rättsläget i andra länder. Om det vetenskapliga arbetet domineras av en sådan metod brukar man tala om jämförande rättsvetenskap (eng. comparative law, fr. droit comparé, ty. Rechtsvergleichung). En sådan inriktning av den juridiska forskningen blir med våra dagars internationella utveckling allt betydelsefullare. Alla rättsvetenskapsmän måste i våra dagar ha blicken öppen för rättsjämförande perspektiv och på sina specialområden ha vissa kunskaper om rättsläget i andra länder. En sådan inriktning är numera önskvärd även för att rättsvetenskapsmännen skall kunna tillgodose det ökade intresset från specialister i andra länder för information om rättsläget i Sverige. Strävandena efter lagharmonisering och Sveriges inträde i EU har också ökat behovet av att rättsjämförande forskning bedrivs i landet. Ibland har jämförande undersökningar avseende de nordiska länderna särskilt intresse eftersom det långvariga lag samarbetet mellan länderna lett till stora likheter men inte undan röjt alla nationella särdrag. Inom rättsvetenskapen liksom inom andra samhällsvetenskapen liga och humanistiska vetenskaper måste man vara medvetnen om vad som kallats för "objektivitetsproblemet". En rättsregel, lik som andra normer för mänskligt uppträdande, bygger alltid på en underliggande värdering av vad som är lämpliga ändamål för regelbildningen. Genom en rättsregel kan man inte objektivt fastställa vad som är "sant" eller "falskt" på samma sätt som det är möjligt att fälla omdömen om rent faktiska förhållanden genom ett uttalande som är teoretiskt sant eller falskt. Denna iakttagelse som utvecklades av filosofen Axel Hägerström (1868-1939), har haft åtskillig betydelse för den rättsvetenskapliga diskussion i Sverige. Å ena sidan anses den ha gett upphov till "värdenihilism" (Däri bör dock inte läggas att värderingar saknar betydelse men väl att de inte existerar å priori.) Å andra sidan har iakttagelsen lett till att en del rättsvetenskapsmän i strävan att värna sin objektivitet avstått från värderande uttalanden inte bara de lege ferenda utan även de lege lata. Andra rättsvetenskapsmän menar dock att de bäst utnyttjar sin sakkunskap om de är beredda att göra även värderande omdömen i de frågor som undersökts. Omdömen av sådan art utgör då inslag i vad som kan kallas konstruktiv rättsvetenskap. Viktigt är emellertid att man skiljer mellan vad som säkert kan utredas gälla och efterföljande värderingar, liksom att rättsvetenskapsmannen i det vetenskapliga arbetet lever upp till krav på logisk, saklig och intellektuell rationalitet. Begreppen syftar på önskemålen att ett resonemang skall vara logiskt invändningsfritt, att det skall ges 44

sakliga skäl för en ståndpunkt, och att ett resonemang skall vara hederligt genom att ge full rättvisa åt uppfattningar som man inte delar. Materiell rättsvetenskap uppdelas ofta i specialdiscipliner efter de olika rättsområdena civilrätt, straffrätt, processrätt, offentlig rätt etc. Ofta är det nödvändigt med ytterligare specialisering. Inom civilrätten kan forskningen vara inriktad på avtalsrätt, arbetsrätt, skadeståndsrätt, familjerätt etc. Å andra sidan kan en rättsvetenskaplig undersökning inte sällan bli särskilt intressant om den spänner över flera juridiska delområden, vilka samtidigt har betydelse för en och samma företeelse. Som exempel kan nämnas samspelet mellan familjerättslig underhållsskyldighet mot barn och sociala förmåner för tillgodoseende av barns behov eller samordningen mellan försäkringsersättning och skadestånd vid personskada. Den mest välkända juridiska tidskriften i vårt land är Svensk Juristtidning (SvJT; sedan 1916). En tidskrift med stark inriktning på civilrätt är Juridisk Tidskrift (JT; utgiven sedan 1989 av den juridiska fakulteten vid Stockholms universitet). En samnordisk tidskrift är Tidsskrift for Rettsvitenskap (TfR; utgiven i Oslo sedan 1887). Det finns också specialtidskrifter för särskilda rättsområden. Svensk rättsvetenskap kan följas tillbaka till 1600-talet. Ett av de främsta namnen från denna tid är Johan Stiernhöök (1596-1675). Från 1700-talet kan nämnas den berömde professorn i Lund David Nehrman-Ehrenstråle (1695-1769). Rättshistorien befordrades under 1800-talet i hög grad genom den märkliga utgivning av Sveriges gamla lagar som ombesörjdes av professorn i Lund C. J. Schlyter (1795-1888). Av rättsvetenskapsmän som verkat i äldre generationer under 1900talet skall här nämnas några, vilkas gärning haft ett alltjämt märkbart inflytande på rättsutvecklingen eller de rättsliga tänkesätten i Sverige. Med tanke på civilrätten kan erinras om professorerna A.V. Lundstedt (18821955) och Östen Undén (sedermera utrikesminister m.m., 1886-1974) i Uppsala. En stor civilrättslig insats gjorde Tore Almén (1871-1919), som efter att ha börjat som akademisk lärare i Uppsala verkade i lagstiftningsarbetet (1905 års köplag, avtalslagen m.m.) och som justitieråd; hans kommentar till 1905 års köplag har utgjort ett inflytelserikt och vida berömt verk på obligationsrättens område. Med tanke på förhållandena under 1900-talets början kan också nämnas att Elsa Eschelsson (1861-1911) blev den första kvinna som promoverades (1897) till juris doktor i Sverige. Hon var därefter verksam som docent och t.f. professor. Under decennierna i mitten av seklet utövade Hjalmar Karlgren (18971978), först professor i Lund, sedan justitieråd, ett omfattande och skarpsinnigt författarskap på civilrättens område. Särskilt betydelsefulla insatser under en lång period i mitten av 1900-talet gjordes även av professorerna i processrätt Karl Olivecrona (1897-1980) i Lund och Per Olof 45

Ekelöf (1906-1990) i Uppsala; Olivecrona och Ekelöf har också lämnat betydelsefulla bidrag till den allmänna rättsläran. Under den andra hälften av 1900-talet spelade professorn Jan Hellner (1917-2002), Stockholm, en tongivande roll genom sitt författarskap i förmögenhetsrätt och sitt intresse för rättsvetenskaplig metodlära; han var också utredningsman när lagstiftningen om konsumentskydd växte fram på 1960-talet (jfr nedan 9.5).

46

Inledning till civilrätten

4. Civilrättens innehåll och dess förhållande till den offentliga rätten

Förmögen hetsrätt

familjerätt

Sucessionsrätt

Definitionen på civilrätten som det rättsområde som behandlar rättsliga mellanhavanden mellan enskilda är formell. Nu för tiden ifrågasätts inte sällan om det är meningsfullt eller ens möjligt att upprätthålla en klar gräns mellan civilrätt och offentlig rätt. De ändamål som ligger bakom lagstiftningen kan nämligen inte spaltas upp med ledning av att en reglering tillgodoser antingen privata eller offentliga intressen. Allmänna samhällshänsyn inverkar på alla rättens regler. Det finns ändå goda skäl att behandla civilrätten som en särskild del av rättsordningen eftersom olika, civilrättsliga delområden och principer sammantagna bildar ett funktionellt system. Inom civilrätten brukar man skilja mellan två huvudområden, dels förmögenhetsrätten, dels familjerätten (jämte den s.k. successionsrätten om arv, testamente och boutredning). Förmögenhetsrätten omfattar regler rörande egendom i vidsträckt mening (fastigheter, lösören, aktier, fordringar och skulder av olika slag, panträtter, nyttjanderätter etc), allt i den mån en rättighet eller en skuld - t.ex. rätt till socialhjälp resp. en skatteskuld - inte gäller den enskildes förhållande till stat eller kommun enligt reglerna för någon del av den offentliga rätten. Familjerätten avhandlar äktenskaps ingående, verkningar och upplösning. Även mellanhavandet mellan två sammanboende, ogifta personer ("sambor") har numera genom lagstiftning inordnats under familjerätten. Detsamma gäller numera också homosexuella parförhållanden. Ett annat huvudområde inom familjerätten gäller förhållandet mellan föräldrar och barn, som aktualiserar fastställande av faderskap samt regler om vårdnad och föräldrars underhållsskyldighet m.m. Ibland tas ordet familjerätt i så vidsträckt mening att det får innefatta också reglerna om egendomsfördelning vid dödsfall. Även om dessa regler, successionsrätten, vanligtvis framställs som ett rättsområde vid sidan av familjerätten, är det tydligt att de i många hänseenden har samband med den egentliga familjerätten. Släktskapsförhållanden och familjegemenskap utgör arvsrättens grund. Om den döde var gift beror fördelningen av hans eller hennes egendom 49

på en kombination av äktenskapsrättsliga och successionsrättsliga principer. En gemensam fråga för både förmögenhetsrätten och familjePersonrätt rätten rör vilka personer eller rättssubjekt som kan vara bärare av tillgångar och skulder, vara avtalsslutande parter o.s.v. Personrätten kan därför framställas som ett självständigt, mindre område av civilrätten. Hit hör frågor om rättslig handlingsförmåga liksom reglerna om förmynderskap för underåriga och om s.k. gode män och förvaltare för andra som behöver hjälp med vården av sina rättsliga angelägenheter. Inte bara "fysiska" personer av kött och blod kan vara rättssubjekt. Inom förmögenhetsrätten kan nämligen även s.k. juridiska personer ha motsvarande rättigheter och skyldigheter. Rättsreglerna om juridiska personer behandlas inom associationsrätten angående olika typer av bolag och föreningar (även stiftelser). Associationsrätten som en del av förmögenhetsrätten är ett mycket större och mera komplicerat rättsområde än personrätten. Grundläggande utgångspunkter inom förmögenhetsrätten är inte bara vilka som kan vara rättssubjekt och hur dessa representeras utan även vilka olika typer av egendom som kan vara objekt för rättigheter och skyldigheter. Man kommer då in på frågor om gränsen mellan s.k. fast och lös egendom liksom på existensen av s.k immateriella rättigheter som upphovsrätt, patenträtt m.m. Avtal och skadeAvtalet är det främsta medlet för åstadkommande av förmögengörande handling hetsrättsliga rättigheter och förpliktelser. Vid sidan av avtalet är ersättningsskyldighet för skadegörande beteenden, som orsakat skada eller förlust för annan, en principiellt viktig grund för rättsverkningar. Betraktad på ett schematiskt sätt kan hela förmögenhetsrätten som en del av civilrätten sägas vara uppbyggd kring möjligheterna för rättssubjekten (de fysiska och juridiska personerna) att i anslutning till de erkända förmögenhetsrättsliga objekten (ekonomiska anspråk av olika slag) åstadkomma rättsverkningar främst genom avtal eller skadegörande handlingar. Allmän och Förmögenhetsrätten innehåller regler inte bara om ingående och speciell avtalsrätt ogiltighet av avtal i allmänhet (allmän avtalsrätt) utan även om en mängd olika avtalstyper som köp av lös eller fast egendom, gåva, hyra, kreditavtal, pantsättning, försäkringsavtal, arbetsavtal, etc (speciell avtalsrätt eller kontraktsrätt). Även associationsrätten d.v.s. reglerna om juridiska personer, går i själva verket tillbaka på avtal mellan fysiska personer om samverkan i någon form av bolag eller förening. Avtalet likaväl som ersättningsskyldigheten för skadegörande handlingar skapar vidare ett behov av allmänna regler angående 51

myndighetsutövning

fordringar av många olika slag, t.ex. om möjligheten att överlåta en fordran, om sätten för betalning och om preskription. Den formella definitionen på civilrätt som gällande rättsförhållanden mellan enskilda rättssubjekt kan sålunda för förmögenhetsrättens del underbyggas med det funktionella sammanhanget mellan olika delområden. Samma iakttagelse kan göras på tal om familjerätten och successionsrätten även om avtalet, ehuru i många fall betydelsefullt, då spelar en mindre grundläggande roll för olika rättsverkningar än vad fallet är inom förmögenhetsrätten. Gränsdragningen mellan civilrätt och offentlig rätt är dock inte helt skarp. Ett ganska självklart förhållande är att stat och kommun mycket väl kan vara att jämställa med enskilda rättssubjekt i fråga om avtal eller skadegörande handlingar. Om företrädare för en kommun gör matinköp till skolbespisningen eller om en gatuarbetare i kommunens tjänst orsakar en trafikolycka blir rättsverkningarna fullt ut att bedöma enligt vanliga, civilrättsliga regler. Sådana företeelser skiljer sig inte från vilken enskild verksamhet som helst. Annorlunda ligger det till om stat eller kommun ägnar sig åt s.k. myndighetsutövning genom t.ex. polisiära åtgärder eller genom att en kommun prövar ansökningar om byggnadslov. Då finns det ofta inte utrymme för avtalslösningar utan det allmännas företrädare kan, inom ramen för den offentligrättsliga lagstiftningen, ensidigt besluta om vad som skall gälla. Samtidigt kan en offentligrättslig reglering få stora konsekvenser för möjligheten för fysiska och juridiska personer att företa olika rättshandlingar. Så t.ex. kan offentligrättsliga krav på produktsäkerhet i tillverkade eller försålda föremål ha betydelse för bedömningen av vad som kan betecknas som en oaktsam handling enligt skadeståndsrättens regler eller som fel i såld vara enligt bestämmelserna om köp. Ett annat exempel är sådana bestämmelser som reglerar företagens handlande på en marknad till värnande av den fria konkurrensen eller för att skydda konsumenterna som kollektiv mot vilseledande marknadsföring eller mot att en näringsidkare till sin egen fördel använder alltför ensidiga avtalsvillkor. En sådan lagstiftning framstår formellt som en del av den offentliga rätten, så länge den riktar sig till alla näringsidkare oberoende av ett konkret rättsligt mellanhavande med en enskild motpart. Samtidigt kan regleringen få civilrättsliga återverkningar för mellanhavandet mellan två avtalsparter, något som gör att den ofta dras in i civilrättsliga framställningar, inklusive i denna bok. På omvänt sätt förekommer det numera att civilrättsliga betraktelsesätt vunnit vissa insteg i den offentliga rätten. Ett exempel utgör kommunala myndighetsbeslut om upplåtelse av t.ex. plats i förskola eller i boende för äldre; enligt rättspraxis har beslutet ansetts skapa ett avtalsliknande förhållande som gör att den enskilde kan ställa vissa krav på verksamheten enligt civilrättsliga regler. Ett ytterligare exempel är att civilrättsliga principer för ersättningsskyldighet på grund av ett oaktsamt beteende, som medfört ska51

da eller förlust för annan, har fått slå igenom 50m vägledande även när det gäller stats och kommuns ansvar för fel vid myndighetsutövning.

Ett sammanhållet studium av civilrätten kan sålunda fylla ett pedagogiskt syfte. Även med tanke på den rättsvetenskapliga forskningen har undersökningar av rent civilrättsliga principer ett värde. En annan sak är att ett studium av samspelet mellan civilrättsliga och andra regler också förtjänar uppmärksamhet både i undervisning och forskning (jfr kap 3 ovan). Även lagstiftningen på ett visst rättsområde har för övrigt ofta antingen rent civilrättslig eller rent offentligrättslig karaktär, men också blandformer förekommer. Den år 1998 tillkomna miljöbalken (behandlad nedan under 12.4.2) illustrerar att en lag kan innehålla både offentligrättsliga, civilrättsliga och straffrättsliga bestämmelser. Gränsdragningen mellan civilrätt och offentlig rätt får också betydelse för rättstillämpningen med hänsyn till att vi i Sverige har en dubbel domstolsorganisation. De allmänna domstolarna (d.v.s. tingsrätter, hovrätter och högsta domstolen) handlägger civila mål (och brottmål). Förvaltningsdomstolarna (länsrätter, kammarrätter och regeringsrätten har hand om mål inom den offentliga rättens område. Förekomsten av domstolar med särskilda uppgifter (arbetsdomstolen, marknadsdomstolen m.fl.) komplicerar bilden.

52

5. Rättsreglernas teoretiska struktur. Rättighetsbegreppet

5.1 Rättsregel. Rättsfaktum. Rättsföljd.

Husregel Handlingsregel

I detta avsnitt skall beröras några frågor som kan gälla även andra rättsområden, men som det i denna bok är naturligt att föra in i framställningen som bakgrund till en behandling av det civilrättsliga regelsystemet och med exempel från civilrätten. En rättsregel är alltid ytterst en handlingsregel (ett handlingsmönster), dvs. den lämnar anvisningar för mänskligt handlande. Till vem riktar sig handlingsregeln? Oftast riktar den sig i första hand till medborgarna i allmänhet eller rättare till alla personer som kommer i den situation som regeln förutsätter. Hyresreglerna är tänkta som regler för hur hyresvärdar och hyresgäster skall handla, vilka krav de kan ställa på varandra osv.; trafikregler är regler för trafikanter. Men samtidigt bildar reglerna mönster för domstolar och andra myndigheter. Vissa regler är mera speciellt riktade till funktionärer av olika slag; många processuella regler avser t.ex. direkt domstolarnas verksamhet. Sådana funktionärsinriktade regler är nödvändiga för att organisera den sanktionsapparat som behövs för att de primära handlingsreglerna skall vinna tillräcklig respekt. Inom straffrätten råder det speciella förhållandet att de primära handlingsreglerna vanligen inte direkt utsägs i lagen utan bara framgår indirekt av påföljdsreglerna. Lagen säger t.ex. inte att det är förbjudet att stjäla utan nöjer sig med att stadga att den som stjäl straffas på visst sätt.

Rättsfaktum Rättsföljd

Den typiska rättsregeln är uppbyggd efter schemat: om ett visst faktum eller komplex av fakta föreligger, så skall en viss konsekvens inträda (t.ex. ett visst handlingssätt iakttas eller underlåtas). Ett sådant faktum eller komplex av fakta kallas rättsfaktum, och den påbjudna konsekvensen kallas rättsföljd (rättsverkan). Om någon sålt en sak, så skall varan vid leveransen vara felfri. Om någon lånat pengar, så är han skyldig att betala tillbaka lånet på förfallodagen. Om en vårdare på daghem har tillsyn över ett barn, så är han eller hon skyldig att hindra barnet från att skada sig själv eller någon annan. I dessa schematiska och förenklade exempel anges som rättsföljd att en enskild person skall bete sig på ett visst sätt, när rättsfaktum föreligger. 53

Bevisfakta

Ofta nog talar man emellertid om rättsföljd i meningen av en rättslig påföljd när någon inte betett sig som han skulle. Om säljaren inte levererar en felfri vara, så kan han vara skyldig att företa en s.k. omleverans; det kan också tänkas att han blir skadeståndsskyldig mot köparen och att denne kan häva avtalet. Om den som lånat pengar inte betalar i tid, så blir han skyldig att betala dröjsmålsränta. Om vårdaren av oaktsamhet brister i tillsynen över barnet, så blir kommunen som arbetsgivare skyldig att ersätta den skada som barnet orsakat. Även en rättsföljd i meningen av påföljd kan naturligtvis förverkligas genom frivillig uppfyllelse. Sker inte sådan kan emellertid en domstol föreskriva att påföljden skall inträda, och fullgörelse av denna kan därefter framtvingas genom medverkan av exekutiv myndighet. I en rättegång kompliceras förhållandena av att det är nödvändigt att föra bevisning om fakta. Vid sidan om rättsfakta (s.k. omedelbart relevanta fakta) måste man där räkna med dokument, vittnesmål, indicier osv. såsom bevisfakta (s.k. medelbart relevanta fakta). Inom processrätten utvecklas närmare relationen mellan bevisfakta och rättsfakta.

5.2 Begreppen rättighet och skyldighet

Begreppet rättighet

Rättsregler uttrycks ofta med hjälp av termerna rättighet (t.ex.| äganderätt eller fordran) och skyldighet (t.ex. att betala underhåll) eller skadestånd). Det är i själva verket mycket svårt att beskriva det juridiska regelsystemet utan att använda dessa vedertagna termer; särskilt gäller detta civilrätten. Samtidigt kan det konstatera att det i fråga om dessa termers innebörd har förekommit djupgående rättsfilosofiska meningsskiljaktigheter i den vetenskapliga debatten. Denna debatt kan självfallet inte behandlas här, men något måste sägas om den praktiska (eller, om man så vill, juridisktekniska) betydelsen. Vi utgår då från termen rättighet och som typexempel tar vi äganderätten. Låt oss alltså utgå från det enkla exemplet att en person äger ett hus eller en bil eller något annat föremål. Han har, säger man, äganderätt till detta objekt. Detta innebär kort sagt att det föreligger vissa rättsfakta (han har t.ex. köpt saken eller fått den eller ärvt den) och att dessa fakta för med sig att saken enligt gällande rättsregler (dvs. lagens stadganden och vedertagna oskrivna rättsprinciper) skall räknas tillhöra honom och sålunda så att säga stå till hans speciella förfogande. Vänder han sig i föreskriven ordning till domstolar och andra rättshandhavande myndigheter, skall dessa 54

Äganderätt som mellanbegrepp

enligt gällande regler hjälpa honom att få ut saken, att få ha den i fred för andra etc. Den berättigade (ägaren) befinner sig med andra ord i ett enligt det juridiska regelsystemet fördelaktigt läge; däri kan praktiskt sett hans rätt (rättighet) sägas bestå. Den enskilde har juridiskt sett den rätt som rättsordningen ger honom, även om en eller annan skulle finna denna rätt väl frikostigt tillmätt. Men - och detta är kanske än viktigare att betona - hans rätt sträcker sig inte utöver det mått som rättsreglerna har utmätt åt den; anspråk därutöver är inte juridiska utan moraliska eller politiska. Att den berättigades rätt i det nyss anförda exemplet är en äganderätt och inte bara en nyttjanderätt beror på beskaffenheten av de rättsfakta som den berättigade kan åberopa (t.ex. köp) och som enligt rättsreglerna skall medföra de karakteristiska förmåner som hör samman med äganderättsinstitutet. Även andra rättigheter än äganderätt (nyttjanderätt, panträtt, upphovsrätt etc.) kan ses som sammanfattande uttryck för en rättighet, som har ett av de gällande rättsreglerna närmare preciserat innehåll. Det sagda bör kompletteras med följande påpekande. När man formulerar rättsregler, innebär detta att rättsfakta och rättsföljder knyts samman på förut beskrivet sätt. Därvid kan en term ibland språkligt användas på sådant vis att den förefaller att närmast syfta på rättsfakta. När det omtalas att någon har "äganderätt" till en sak, kan detta vara ett sammanfattande uttryck för att han köpt saken, fått den i gåva, ärvt den eller rentav vunnit den på lotteri. Men ibland kan ordet i stället användas med syftning på alla de tänkbara rättsföljder som en ägare kan göra gällande - att återkräva saken om den stulits, att få skadestånd om den skadats etc. Från denna synpunkt kan begreppet äganderätt ses som ett "mellanbegrepp", vilket beroende på sammanhanget kan syfta på antingen olika rättsfakta eller på olika rättsföljder. Det finns ett stort antal juridiska begrepp som ur regelteknisk synpunkt fungerar på liknande sätt. Först och främst kan man tänka på den mot rättighet svarande termen skyldighet. En variant av detta begreppspar är fordran-skuld. Andra juridiska begrepp av liknande karaktär är redan nämnda rättigheter som nyttjanderätt, panträtt och upphovsrätt liksom också sådana begrepp som behörighet, befogenhet, aktiebolag, dödsbo m.fl., vilka kommer att möta oss i den fortsatta framställningen. Det kan inte undvikas att en rättighet ibland i verkligheten kan bli mer eller mindre värdelös. Någon stjäl t.ex. saken från ägaren och man anträffar varken saken eller tjuven (eller man finner kanske tjuven, men denne har inte möjlighet att ersätta ägaren och någon 55

försäkring täcker inte heller förlusten). Det kan också vara så att det inte går att bevisa de fakta som skulle ådagalägga en persons rätt, och obestyrkta påståenden kan ju inte utan vidare godtas. Sådana termer som rättighet har alltså, så som de används i juridiskt språk, en regelteknisk funktion. Att de dessutom för den enskilde medborgaren gärna får en känsloladdad, moralisk prägel är en sak för sig som otvivelaktigt kan ha sin betydelse för respekten för lagreglerna.

56

6. Personrätt 6.1 Person. Rättssubjekt I den juridiska terminologin använder man person eller rättssubjekt i en vidare bemärkelse än i det allmänna språkbruket. Som berörts tidigare (kap. 4 ovan) skiljer man nämligen mellan fysiska personer, dvs. människor, och juridiska personer, såsom bolag, föreningar och stiftelser. Anledningen till denna terminologi är att rättsreglerna möjliggör att bolag och föreningar kan äga tillgångar, ha fordringar eller skulder, genom sina representanter sluta avtal, uppträda som kärande eller svarande inför domstol osv. Även de juridiska personerna behandlas alltså som ett slags självständiga subjekt. Denna terminologi har gammal hävd. Också för ickejurister är det naturligt att - utan närmare reflexion - tala om ett bolags eller en förenings egendom, statens egendom, kommunens egendom etc. Emellertid är det självklart att det är ett slags bildspråk när man använder ordet personer i detta sammanhang. Det är fråga om organisationer, och bakom dessa står vissa personkretsar, snävare eller vidare, mer eller mindre växlande. Till dessa organisationer knyts genom rättsreglerna vissa tillgångar och skulder. Man kan säga att organisationens självständighet mot intressenterna och mot utomstående består i att den har en avskild förmögenhetsmassa och uppträder under särskild benämning (firma). För närmare behandling av reglerna om juridiska personer se nedan under 15.

6.2 Fysiska personers allmänna rättsställning. Rättskapaciteten Genom att rättsordningen upprätthålls får var och en enskild sin kroppsliga och andliga integritet skyddad, och han får ett avsevärt utrymme för att ordna sina angelägenheter så som han själv vill. Att så är fallet beror på en samverkan av regler från många skilda områden: den offentliga rätten, privaträtten, straffrätten och processrätten. Att skildra allt detta skulle föra utanför civilrättens ram. Av grundläggande betydelse är regeringsformens stadganden om medborgarnas fri- och rättigheter (2 kap.). Till skydd för den kroppsliga integriteten samverkar de närmast privaträttsliga reglerna om skadeståndsansvar för den som vållar kroppsskada och 57

Likhet inför lagen

Varje fysisk person rättssubjekt

Rättskapacitet

de straffrättsliga reglerna mot dödande, misshandel, frihetsberövande m.m. Genom noggranna regler skyddas den enskilde även mot godtyckliga åtgärder av myndigheter (frihetsberövanden, husundersökningar osv.). Den tekniska utvecklingen har framkallat ökade risker för "privatlivets fred", som kan hotas genom avlyssningsapparater, dolda kameror etc. Det finns vissa lagregler som avser att motverka sådana risker. Den enskilde skyddas också mot obehörig användning av hans namn eller bild i reklam (nedan 8.6). I princip behandlas inom civil-, straff- och processrätten alla människor efter samma grundsatser, oberoende av deras sociala ställning, medborgarskap o.d. (principen om "likhet inför lagen") Inom den offentliga rätten har medborgarskapet mera att betyda; vissa politiska rättigheter tillkommer endast svenska medborgare. Grundläggande för civilrätten hos oss, liksom i andra moderns civiliserade stater, är principen att varje fysisk person, utan avseende på kön, ålder, ras eller religion, erkänns som rättssubjekt Rättsordningen tar därigenom bland annat avstånd från en rättsinstitution, som var allmänt utbredd i antiken och bibehöll sig på vissa håll långt in i nyare tiden, nämligen slaveriet (i USA försvann detta som bekant först genom inbördeskriget på 1860-talet).1 Slaven (trälen) betraktades inte som person (rättssubjekt) utan som ägodel, sak (rättsobjekt). I detta hänseende tillåter lagen inga undantag. Skulle någon i sitt hemland anses som slav, skulle han det oaktat här behandlas som fri. Att varje människa erkänns som rättssubjekt innebär att var och en principiellt kan äga egendom, ha skulder etc. Varje mänsklig individ har från födelsen till döden rättskapacitet (rättsförmåga), dvs. förmåga att ha rättigheter och förpliktelser, som den vedertagna definitionen lyder. Därmed följer också förmågan att vara part i rättegång (partshabilitet). Självfallet är detta dock inte en "förmåga" i betydelsen av en biologisk egenskap hos människan Det rör sig bara om en omskrivning för det förhållandet att rättsordningen har sådana regler att varje människa principiellt anses kunna äga tillgångar i form av saker av skilda slag, fordringar och andra rättigheter m.m. (rättskapacitetens positiva sida) och å andra sidan anses kunna ha skulder och andra förpliktelser (rättskapacitetens negativa sida). Denna rättsordningens principiella inställning är resultatet bland annat av respekten för det allmänna 1

Träldomen, som detta rättsinstitut kallades i gammalsvensk rätt, avskaffades i Sverige p 1300-talet. 58

Ofödda som potentiella rättssubjekt

Dödförklaring

människovärdet - en tanke som har stor betydelse också utanför civilrätten. Även om rättskapaciteten i egentlig mening börjar vid födelsen, behandlas i vissa hänseenden också ännu ofödda som potentiella rättssubjekt, dvs. ett visst rättsligt skydd anordnas för dem, viss egendom kan förbehållas dem etc. Inom arvsrätten gäller visserligen som huvudregel att endast den som lever vid arvlatarens död kan ärva; "dock må", heter det i ÄB 1:1, "barn, som är avlat dessförinnan, taga arv, om det sedermera födes med liv". Det förekommer att en givare eller testator gör ett förordnande till förmån för sådana som ännu inte finns till ens på fosterstadiet (t.ex. "min son Gustavs blivande barn" i ett fall, då Gustav är en pojke på 10 år). Inom vissa (dock ganska snäva) gränser godtar lagen sådana förordnanden. (Se lagen 1930:106 om vissa rättshandlingar till förmån för ofödda resp. ÄB 9:2; jfr nedan 22.2.1.) I och med döden upphör rättskapaciteten. Den dödes egendom och skulder hålls visserligen ihop någon tid i och för boutredning, och under denna tid betraktas "dödsboet" som ett slags juridisk person. Men så snart utredningen är klar och skulderna betalts, fördelas det återstående på arvingar och andra rättsinnehavare. Har en person försvunnit, kan under vissa betingelser en dödförklaring komma till stånd, men detta innebär inte ett principiellt upphävandeav rättskapaciteten utan bara att man provisoriskt förfar så med hans egendom m.m., som om han hade dött. Dödförklaring meddelas av domstol enligt närmare regler i 25 kap. ÄB. Förklaringen medför en med viss rättsverkan utrustad förmodan, en "presumtion", att den försvunne avlidit. Sedan någon varit borta viss tid, som anges i lagen, kan ansökan om dödförklaring göras av make, arvingar eller annan, vars rätt är beroende av dödförklaringen. Tiden varierar mellan olika fall från tio år som utgångspunkt ner till tre eller ett år, om det "kan antas" resp. "är utrett" att den försvunne befann sig i livsfara, då han veterligen senast var i livet (ÄB 25:1). — Var den försvunne gift och vill den hemmavarande maken gifta om sig, kan det gå snabbare att få äktenskapet upplöst genom äktenskapsskillnad än att vänta på dödförklaringen. Se nedan i familjerätten (20.3). Skulle den dödförklarade komma tillbaka, skall han i princip ha sin egendom åter. Visar det sig att han verkligen är död men på en annan dag än den i dödförklaringen antagna, skall också rättelse ske, så att egendomsfördelningen sker med utgångspunkt från den verkliga dödsdagen (se ÄB 25:7).

59

6.3 Rättslig handlingsförmåga och civilrättslig ansvarighet

Rättslig handlingsförmåga

Underåriga

Att någon har rättskapacitet betyder exempelvis att en femåring kan på grund av arv vara ägare till en fastighet. Men han kan natur ligtvis inte själv sköta fastigheten. Från rättskapaciteten som sådan får man med andra ord skilja den rättsliga handlingsförmågan (handlingskapaciteten). Därmed menas förmågan att själv ombe sörja sina rättsliga angelägenheter, sålunda att själv sälja och köpa sluta avtal osv. Inte heller här rör det sig om en biologisk förmåga utan om en omskrivning för vad lagen stadgar om möjligheten att företa rättshandlingar av skilda slag. Den rättsliga handlingsförmågan motsvaras inom processrätten av begreppet processhabili tet som betecknar rätten för part att själv föra sin talan. Huvudregeln är att den som har rättskapacitet också har full rättslig handlingsförmåga, men undantag härifrån gäller beträffande tre grupper: (a) underåriga, (b) personer som står under s.k. förvaltarskåp samt (c) psykiskt störda personer. Ibland kan dessutom en persons handlingskapacitet vara i viss mån reducerad även på andra grunder. Så förhåller det sig med den som är i konkurs. Med underåriga menas i lagen personer som är under 18 år (FB 9:1). En underårig är omyndig, dvs. har inte full rättslig handlingsförmåga. Hans angelägenheter ombesörjs av vederbörande förmyndare (i regel fadern och modern tillsammans), dock att vissa frågor i stället skall avgöras av den som har den s.k. vårdnaden om den underårige (vanligen tillkommer emellertid även vårdnaden fadern och modern i förening). Detta ger anledning att redan nu påpeka skillnaden mellan tre begrepp som återkommer längre fram i familjerätten, nämligen förmynderskapet, vårdnaden och underhållsskyldigheten. Med förmynderskapet avses framför allt skötseln av barnets ekonomiska angelägenheter, förvaltningen av dess eventuella förmögenhet o.d. Med vårdnaden menas ombesörjandet av barnets mera personliga angelägenheter: uppfostran utbildning m.m. Underhållsskyldigheten slutligen avser skyldig heten att betala vad som behövs för barnets uppehälle och upp fostran. Även om dessa tre funktioner normalt är förenade hos föräldrarna, kan det förekomma att de fördelas på skilda händer. Enligt FB 9:1 innebär omyndigheten att den omyndige icke själv äger råda över sin egendom eller åtaga sig förbindelser. Enligt denna princip kan han alltså inte sälja eller pantsätta egendom, inte sluta köpeavtal, inte med giltig verkan skriva under ett skuldebrev eller en växel. Detta är dock bara huvudregeln. Den underårige saknar inte varje rättslig handlingsförmåga. Steg för steg får han 60

med ökande ålder viss begränsad rättshandlingsförmåga, och dessutom kan han med tillåtelse av förmyndaren (förmyndarna) ingå avtal och företa andra rättshandlingar. Tidigast får barnet medverka i sådana rättsliga förehavanden som medför enbart fördelar för barnet, t.ex. mottagande av gåvor o.d. Förutsättningen är att barnet något så när förstår innebörden av gåvan, som när det gäller leksaker och andra personliga ting. Att ta emot en större gåva, t.ex. en fastighet, ankommer på förmyndare eller särskilt förordnad god man. Vid 16 års ålder ökas den underåriges rättsliga handlingsförmåga i väsentlig grad. Han får nämligen "själv råda över vad han genom eget arbete förvärvat efter det han fyllt sexton år" (FB 9:3). Han kan alltså själv köpa saker för de pengar han förtjänat, och vad han köpt kan han sälja igen eller byta eller ge bort eller pantsätta. (Om viss möjlighet för föräldrarna att omhänderta egendom enligt 9:3 se lagtexten.) Den underårige kan dock fortfarande inte skuldsätta sig. Han kan med andra ord inte köpa varor på avbetalning eller eljest på kredit. 16-årsgränsen har också betydelse för den underåriges möjlighet att ingå ett arbetsavtal. Den som är under 16 år måste ha vårdnadshavarens samtycke. Efter fyllda 16 år kan den underårige dock, om han sagt upp ett arbetsavtal, på egen hand sluta avtal om annat arbete av liknande art (FB 6:12). Vårdnadshavaren får dock ingripa och häva avtalet, om ingreppet är nödvändigt med hänsyn till barnets hälsa, utveckling eller skolgång. Om en underårig person har eget hushåll, kan han vidare trots sin omyndighet ingå sedvanliga rättshandlingar för den dagliga hushållningen och uppfostran av barn som tillhör hushållet. Se härom FB 9:2 a. Beträffande underårigs förmåga att råda över egendom gäller, utöver det förut sagda, att han kan ha fått sådan rätt genom särskilt villkor vid gåva eller testamente till hans förmån. Sådant villkor respekteras i princip, se FB 9:4, där dock viss möjlighet till korrektiv gentemot missbruk ges. Med tillåtelse av förmyndaren (förmyndarna) kan en underårig företa rättshandlingar av de mest skiftande slag. På detta sätt blir vanligen allehanda köp och andra avtal i det dagliga livet rättsligt giltiga; jfr orden "utan erforderligt samtycke" i FB 9:6 och 9:7. I praxis kräver man inte ens ett verkligt samtycke. Det räcker att förmyndaren gjort det möjligt för den omyndige att uppträda så att det ser ut som om han har tillåtelse. Förhållandet erinrar om den situation som vi längre fram möter under benämningen ställningsfullmakt (se 8.3.2). Den nu beskrivna grundsatsen står inte direkt omnämnd i lagen men tillämpas i praktiken, och utan den skulle avsevärda svårigheter uppkomma både för den omyndige och för personer som han får att göra med. Man kan t.ex. tänka på de handlingsmöjligheter som är behövliga, om den omyndige på egen hand gör en resa eller vistas längre tid utanför hemorten. Skulle den omyndige ha fått vederbörligt tillstånd att idka näring, har han rätt att ingå sådana rättshandlingar som faller inom området för rörel61

Psykisk störning

sen, med undantag för försäljning, inteckning m.m. av fastighet (FB 9:5). Intet hindrar att den omyndige företar rättshandlingar för en annan persons räkning med stöd av fullmakt från denne. Part i rättshandlingen blir då inte den omyndige utan den som han representerar. Fullmakten ligger ofta innesluten i ett anställningsförhållande. Det förekommer ju att butiksbiträden m.fl. affärsanställda är underariga. Skulle en underårig företa en rättshandling som faller utanför hans rättsliga handlingsförmåga, blir denna rättshandling ogiltig. Vad detta närmare betyder skall belysas senare (8.4.1). En underårigs bristande mognad aktualiseras också, om den unge utfört en skadegörande handling. En vuxen person blir i liknande fall ersättningsskyldig om skadan orsakats uppsåtligen eller av vårdslöshet (SkL 2:1). Det fulla skadeståndsansvaret gäller för var och en som fyllt 18 år. Den som är yngre kan bli ersättningsskyldig för skada som han vållat "i den mån det är skäligt med hänsyn till hans ålder och utveckling, handlingens beskaffenhet, föreliggande ansvarsförsäkring samt övriga omständigheter" (SkL 2:2). Vad detta innebär skall belysas längre fram vid behandlingen av det | skadeståndrättsliga regelsystemet (17.2.3). Liknande avtalsrättsliga och skadeståndsrättsliga frågor som för underariga kan uppkomma beträffande vuxna personer vilka lider| av en psykisk störning. Enligt lagen (1924:323) om verkan av avtal som slutits under påverkan av psykisk störning kan ett sådant avtal vara ogiltigt, låt vara att den psykiskt störde kan åläggas viss ersättningsskyldighet mot en motpart i god tro. (Se 8.4.2.) Och om någon på grund av sådan störning vållat person- och sakskada genom en skadegörande handling, gäller att skadegöraren kan bli ersättningsskyldig i den mån det är skäligt enligt en sådan bedömning som nyss omtalats för underariga (SkL 2:3). (Se nedan 17.2.3.)

6.4 Förmyndare. Gode män. Förvaltare 6.4.1 Inledande anmärkningar Eftersom en underårig person har begränsad rättshandlingsförmåga blir det betydelsefullt vad som gäller om en förmyndares verksamhet. Även vuxna personer kan emellertid ha ett behov av särskilda företrädare, vilket tillgodoses genom möjligheten att förordna god man eller förvaltare för vederbörandes räkning. Alla regler i dessa frågor finns i FB (10-14 kap.). 62

För äldre uppfattning var vården av omyndiga och deras egendom helt och hållet en familjens och släktens angelägenhet. Så småningom uppkom tanken på en offentlig kontroll av förmyndarvården. Denna idé vann dock slutligt fotfäste först genom en lag 1924 om förmynderskap. Reglerna flyttades senare över till FB. Trots denna placering av lagreglerna har det här förefallit ändamålsenligt att i ett kapitel om personrätt (och inte i familjerätten) behandla alla regler som har att göra med förmynderskap, förvaltarskap och godmanskap. Svensk rätt har tidigare räknat med två kategorier av omyndiga, dels underåriga, dels omyndigförklarade vuxna. År 1988 avskaffades emellertid möjligheten att omyndigförklara en vuxen person. I stället infördes regler om förordnande av en förvaltare om någon är ur stånd att själv sköta alla sina angelägenheter. Förvaltaren får ensam rådighet i de angelägenheter som omfattas av uppdraget, men den enskilde behåller i andra sammanhang sin rättshandlingsförmåga. Sedan omyndigförklaringen försvunnit som rättsligt institut finns det alltså bara en kategori av omyndiga personer, nämligen underåriga. En god man i lagens mening förordnas att ta hand om angivna angelägenheter för den som behöver särskilt bistånd, t.ex. på grund av sjukdom, utan att han för den skulle behöver fråntas sin egen rättshandlingsförmåga i något avseende. Förmynderskap, förvaltarskap och godmanskap kan bli föremål för tillsyn av överförmyndare. 6.4.2 Förmyndare Förmynderskap innefattar förvaltning av den omyndiges tillgångar och uppgiften att företräda den omyndige i angelägenheter som rör tillgångarna (FB 12:1). En förmyndare kan ha sin ställning antingen på grund av lagens stadganden (s.k. legal förmyndare) eller enligt särskilt förordnande av domstol. Det legala förmynderskapet följer vårdnaden över barnet. Det viktigaste fallet utgörs av att föräldrarna till ett barn, eller en förälder ensam, normalt är vårdnadshavare och därmed också automatiskt förmyndare (FB 10:2). (Se om vårdnaden under 21.2.) Men även om vårdnaden fråntagits föräldrarna på grund av deras bristande lämplighet kan man i viss mening tala om legalt förmynderskap. Den som i föräldrarnas ställe utsetts till vårdnadshavare blir nämligen i denna egenskap också förmyndare. Ibland kan dock någon förordnas särskilt till förmyndare utan att han för den skull blir vårdnadshavare. Så är t.ex. fallet om vård63

nadshavaren är omyndig (10:1 och 2) eller om det, särskilt när barnet har stora tillgångar, finns anledning att förordna en medförmyndåre vid sidan av vårdnadshavaren (10:8 st. 2). Frågor om förordnande eller entledigande av en förmyndare handläggs av tingsrätt (10:13). Till förmyndare skall utses "en rätt rådig, erfaren och i övrigt lämplig man eller kvinna" (10:6). Förmyndarens förvaltning omfattar inte sådana tillgångar som den omyndige enligt lag själv får råda över och inte heller egendom som den omyndige har förvärvat genom gåva eller testamente under villkor om s.k. särskild förvaltning, dvs. att egendomen skall förvältas av någon annan än förmyndaren (12:1 st. 2). Det finns en rad allmänna bestämmelser om en förmyndares verksamhet. Han skall naturligtvis "omsorgsfullt fullgöra sina skyldigheter och alltid handla på det sätt som bäst gagnar den enskilde" (12:3). Särskilda föreskrifter ges om bl.a. placering av tillgångarna (12:4 och 12:6) och räkenskaper för förvaltningen (12:51 I viktigare frågor skall förmyndaren, om det lämpligen kan ske höra den omyndige, om denne fyllt sexton år (12:7). Om det finns flera förmyndare är huvudregeln, att de skall utöva den ekonomiska förvaltningen gemensamt (12:12 st. 1). För den händelse att de inte kan enas, kan överförmyndaren besluta vems mening som skall gälla (2 st.). (Någon motsvarande möjlighet att slita en tvist finns inte när två vårdnadshavare är oense om ett barns personliga angelägenheter.) Förmyndarens verksamhet står under överförmyndarens tillsyn och förmyndaren är skyldig att lämna överförmyndaren de upplysningar som denne kan begära (12:9). Tillsynen kan bli formaliserad genom en skyldighet för förmyndaren bl.a. att till överförmyndaren lämna in en förteckning över den omyndiges egendom samt att till överförmyndaren avge arsräkningar för förvaltningen. Härvidlag har det i lagen införts en skillnad mellan föräldrars förmyndarförvaltning (13 kap.) och förvaltning genom en ordnad förmyndare (14 kap.). En förvaltare av det senare slaget har alltid en särskild redovisningsskyldighet gentemot överförmyndaren. För föräldrar inträder en motsvarande skyldighet först om värdet på den omyndiges tillgångar under föräldrarnas förvaltning kommit att överstiga åtta gånger det s.k. prisbasbeloppet (13:2). (För år 2005 är detta värde 8 x 39 400 = 315 200 kr.) Föräldrar som förmyndare bestämmer över användningen och placeringen av den omyndiges tillgångar (13:1 st. 1). Även när tillgångarna är små, och förvaltningen inte behöver stå under överförmyndarens kontroll, ställs dock krav på samtycke av överförmyndaren för vissa åtgärder. 64

Så t.ex. får föräldrarna endast med överförmyndarens samtycke för den omyndiges räkning köpa fast egendom (13:10), ge bort egendom om det inte är fråga om personliga presenter (13:11) eller ta upp lån (13:12). Om förvaltningen står under överförmyndarens kontroll utökas kraven på samtycke av överförmyndaren. Bl.a. kan föräldrarna då inte fritt disponera den omyndiges bankmedel (13:8) eller köpa aktier för den omyndiges räkning (13:6). För förvaltning genom särskilt förordnad förmyndare gäller i stort sett samma regler som när föräldrar som förmyndare är underkastade överförmyndarens kontroll. (Se 14 kap. FB.)

6.4.3 Gode män och förvaltare Om någon på grund av sjukdom, hämmad förståndsutveckling eller liknande förhållande behöver hjälp för att bevaka sin rätt, förvalta sin egendom eller sörja för sin person, kan rätten under vissa omständigheter förordna en god man för honom eller henne (FB 11:4). (Av bestämmelsens ordalag framgår att ett godmanskap kan avse även sådana åtgärder som för underåriga hör till vårdnaden, inte till förmynderskapet.) Den gode mannen kan rättshandla för huvudmannens räkning, men denne har kvar sin egen, fulla rättshandlingsförmåga och hans samtycke skall om möjligt inhämtas till de åtgärder som den gode mannen företar (11:5). Om emellertid den enskilde är ur stånd att vårda sig eller sin egendom, och det inte är tillräckligt att han får hjälp av en god man eller på annat sätt (t.ex. av anhöriga), får rätten förordna en förvaltare för honom eller henne (11:7 st. 1). Inom ramen för förvaltaruppdraget mister den enskilde sin rättsliga handlingsförmåga och företräds av förvaltaren i alla angelägenheter som omfattas av uppdraget (11:9). Förvaltaruppdraget skall anpassas till den enskildes behov i varje särskilt fall; det kan avse t.ex. en fastighet eller ett banktillgodohavande men lämna andra angelägenheter orörda (11:7 st. 2). Vid behov kan uppdraget dock utsträckas till alla ekonomiska angelägenheter. Men även då behåller huvudmannen vanligtvis en frihet att disponera arbetsinkomst m.m., något som liknar vad som gäller en underårig person som fyllt sexton år, (Se FB 11:8 och jfr ovan 6.3.) Numera ankommer det på överförmyndaren (i stället för rätten) att förordna god man (11:1). Frågor om förvaltarskap avgörs dock alltjämt av rätten (11:7). I vissa situationer kan en god man förordnas för en underårig person. Så är fallet om förmyndaren på grund av sjukdom eller annan orsak inte kan representera honom (11:1). Ett annat praktiskt fall är att både den underårige och förmyndaren har del i ett oskiftat 65

dödsbo (11:2 st. 1). Även i andra fall kan den underårige ha ett intresse som strider mot förmyndarens, och också då kan en god man förordnas (11:2 st. 3), eftersom förmyndaren inte gentemot sig själv kan företräda den omyndige (12:8 st. 1). Förvaltare och gode män står under överförmyndarens tillsyn och är underkastade samma regler för sin förvaltning som en särskilt förordnad förmyndare. (Se 14 kap. FB.) 6.4.4 Överförmyndare För varje kommun skall det väljas en överförmyndare (FB 19: l) Valet förrättas av kommunfullmäktige (19:5). Kommunen kan dock bestämma att det i stället för överförmyndare skall finnas en överförmyndarnämnd (19:2). Överförmyndarens eller överförmyndarnämndens verksamhet står i sin tur under tillsyn av länsstyrelsen (19:17). (Före den 1 juli 1995 utövades motsvarande tillsyn av tingsrätten.)

66

Allmän förmögenhetsrätt och regler om lös egendom

7. Allmänna förmögenhetsrättsliga spörsmål 7.1 Inledning 7.1.1 Förmögenhetsrättens allmänna grundvalar

Privatägande

Avtalsfrihet

Som redan har nämnts, syftar ordet förmögenhetsrätt på de civilrättsliga reglerna om olika slag av egendom i vidsträckt bemärkelse (förmögenhetens aktiva), alltså fastigheter, lösören, värdepapper, fordringsanspråk m.m., och reglerna om däremot svarande skulder och andra förpliktelser (förmögenhetens passiva) samt reglerna om avtal och andra former för omsättning av förmögenhetsvärden, utförande av arbete m.m. Uttrycket förmögenhetsrätt förekommer huvudsakligen i teoretiska framställningar, sällan däremot i lagtext; vi möter det emellertid i rubriken till en av de centrala civilrättsliga lagarna, 1915 års lag "om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område" (AvtL, i lagboken införd under 1 kap. HB), och i 1 § av räntelagen (1975:635). Det råder ett nära samband mellan förmögenhetsrättens grundvalar och det allmänna ekonomiska systemet i samhället; man kan tala om en växelverkan mellan rättsliga och ekonomiska faktorer. Till de allmänna grundvalarna hör principen om privat äganderätt. Äganderätten är visserligen ingalunda oinskränkt utan på många sätt begränsad av samhälleliga hänsyn, men den ger ändå ägaren ett avsevärt mått av bestämmanderätt och rörelsefrihet. Ett visst skydd ges äganderätten genom 2 kap. 18 § regeringsformen. Ingen kan tvingas avstå egendom genom expropriation eller annat sådant förfogande eller tåla att det allmänna inskränker användningen av mark eller byggnad utom när det krävs för att tillgodose angelägna allmänna intressen. Den som tvingas avstå sin egendom eller som får pågående användning av sin mark avsevärd försvårad skall vara tillförsäkrad ersättning enligt grunder som bestäms i lag. Till grundprinciperna i en marknadsekonomi hör också en mycket betydande avtalsfrihet för de enskilda. En allmän men oskriven rättsprincip är att varje svensk medborgare har frihet att bedriva näringsverksamhet, låt vara att domstol för viss tid kan föreskriva s.k. näringsförbud (enligt lagen 1986:436 om näringsförbud) för den som grovt åsidosatt sina åligganden i näringsverksamhet. Sedan 1800-talet - den ekonomiska liberalismens århundrade - har ut69

Dispositiva regler Tvingande regler

vecklingen gått i riktning mot successivt ökade inskränkningar i det fria spelrum, som lagstiftningen lämnat de enskilda medborgarna och deras privata sammanslutningar (bolag, föreningar m.fl.) Inom förmögenhetsrätten är det för det mesta fråga om ekonomiska nyttigheter av olika slag. Reglerna har därför också i stort sett kommit att präglas av ekonomiska synpunkter och ekonomiska intressen. Vid reglernas utformning har lagstiftare och domstolar ofta helt enkelt strävat efter att göra en rimlig avvägning av de privata typintressena (alltså t.ex. säljares och köpares, borgenärers och gäldenärers, ägares och nyttjanderättshavares genomsnittliga motstående intressen). När tidigare - särskilt under 1800talet - avtalsfrihetens princip energiskt hävdades, räknade man med att resultatet skulle bli det bästa om alla själva fick tillvarata sina intressen. Den åskådningen är numera i stort sett övergiven. Inte sällan har lagstiftning inom förmögenhetsrätten fått karaktären av ett samhälleligt styrinstrument. I andra fall har det rört sig om socialpolitiska rättvisesträvanden. Dessa har lett till att lagstiftaren infört delvis långtgående skyddsregler för sådana avtalsslutande parter som genomsnittligt sett har svårt att själva tillräckligt hävda sina intressen. Vi kommer i det följande att möta många exempel på dessa undan för undan utbyggda skyddsregler som i stor utsträckning kan ses som olika former av konsumentskydd. Det är här inte bara fråga om den som i hävd vunnen mening uppträder som konsument genom inköp av en vara eller ingående av avtal om en tjänsteprestation av något slag. Tanken på skydd för en svagare part innefattar också t.ex. en hyresgäst eller en anställd som typiskt sett är den svagare parten i förhållande till hyresvärden resp. arbetsgivaren i ett rättsförhållande som kan bestå under lång tid. Även om avtalsfriheten spelar en mycket stor roll på förmögenhetsrättens domäner, kan rättsordningen ändå inte nöja sig med att hänvisa till vad parterna själva avtalar. Avtalen kan inte rimligen innehålla bestämmelser för alla möjliga uppkommande situationer; i verkligheten är avtalen ofta högst ofullständiga. Rättsordningen får här träda supplerande in och föreskriva vad som ska gälla när parterna inte själva ordnat saken. Säljer A en sak till B beror rättsförhållandets närmare detaljer enligt huvudregeln på parternas överenskommelse. Endast om avtalet inte ger närmare besked en viss fråga, griper lagens regler in. Sådana regler brukar man kalla dispositiva. Det bör tilläggas att de dispositiva reglerna kan få vika inte bara för uttryckliga avtal utan också för handelsbruk eller andra sedvänjor. Motsatsen till dispositiva regler är de tvingande (absolut bindan70

de) rättsreglerna som ovillkorligen måste lända till efterrättelse, oavsett vad parterna avtalat. Syftet är regelmässigt att skydda en svagare part i sådana avtalsförhållanden som redan antytts ovan, d.v.s. en konsument, en hyresgäst, en anställd m.fl.

7.1.2 Något om de olika rättighetstyperna Förmögenhetsrättigheterna kan vara av många olika slag. Om vi till en början tänker på individuellt bestämda ting (saker), säger man ju vanligen om själva sakerna att de ingår i ens tillgångar (förmögenhet). Därvid tar man inte med sådana saker som man hyrt eller lånat, utan bara sådana som man betraktar som sina egna, som man anser sig ha äganderätt till. Äganderätten skall i princip respekteras av alla andra; den gäller inte bara gentemot en viss person, som ägaren står i avtalsförhållande till, utan gentemot "tredje man". Men man kan ju, som alla vet, ha en mera begränsad rätt till en sak än äganderätt. Man kan ha panträtt till en fastighet eller en lös sak, man kan ha nyttjanderätt i egenskap av arrendator eller hyresgäst eller av annan grund; andra sådana s.k. begränsade sakrätter träffar vi på i det följande, bl.a. servitut. Dylika rättigheter är av stor ekonomisk betydelse och kan även de sägas vara ett slags tillgångar som kan inräknas i den berättigades förmögenhet i vidsträckt mening. Också dessa rättigheter gäller i betydande omfattning mot tredje man. Det uppstår ett förhållande av annat slag, om t.ex. G lånar 5 000 kr av B. Ur G:s synpunkt uppkommer en skuld till B, ur B:s synpunkt en fordran mot G: G blir gäldenär, B borgenär. B:s fordran i detta exempel innebär inte att B skall ha eller få någon viss bestämd sak, utan att G vid en senare tidpunkt skall återbetala en summa pengar till B (5000 kr, eventuellt jämte ränta). Fordringen blir en positiv tillgång i B:s förmögenhet, den motsvarande skulden ett negativt element (en belastning) i G:s förmögenhet. Ibland tar fordringarna så att säga yttre, förkroppsligad gestalt genom att de dokumenteras i skuldebrev. En fordran behöver dock inte i första hand avse pengar utan kan gälla även annat. G åtar sig t.ex. att fullgöra vissa arbetsprestationer för B:s räkning; också här talar man om en fordran (i ordets mer vidsträckta mening) för B gentemot G. Även i ett sådant fall kan det emellertid till sist bli fråga om pengar; skulle G underlåta att fullgöra arbetet, kan B kanske inte göra något annat än att, som man säger, häva avtalet och kräva G på skadestånd. 71

Sakrätter Obligationsrättigheter

Andelsrätt

Immaterialrätter

72

Äganderätten och de andra rättigheter (panträtt m.fl.), som har verkan mot tredje man, kallas ofta sakrätter, under det att fordringar och liknande företeelser kallas obligationsrättigheter (obligatoriska rättigheter). Obligationsrättigheterna utmärks av att de medför rättsverkningar bara mellan parterna i fordringsförhållandet, däremot inte gentemot tredje man. Vi får i det följande anledning att återkomma till frågan om vad som närmare ligger i påståendet att en sakrätt har verkan mot tredje man. I våra dagar spelar sammanslutningar (associationer) sådana som aktiebolag, handelsbolag, ekonomiska föreningar m.fl. en mycket stor roll. Den rätt som en delägare i en sådan sammanslutning har, hans andelsrätt, kan man räkna som en särskild förmögenhetsrättslig typ. I takt med sammanslutningarnas utveckling har lagreglerna om dem tillvuxit. Särskilt aktiebolagslagstiftningen är numera synnerligen vidlyftig och detaljrik. Ännu en förmögenhetsrättslig typ bör nämnas. Nu för tiden har i de flesta länder en författare en ensamrätt av särskilt slag (upphovsrätt) till sitt verk, likaså en kompositör, en målare eller en bildhuggare. Det är också så ordnat att en uppfinnare kan få ensamrätt under viss tid att utnyttja sin uppfinning; detta sker genom att han söker och får patent. Sådana rättigheter till andligt arbete har utvecklats först under de senaste århundradena och var okända både i romersk och medeltida rätt. De nämnda företeelserna faller vid sidan om de klassiska typerna äganderätt, panträtt, fordran osv. och hör till ett område av förmögenhetsrätten som numera vanligen kallas immaterialrätten (se kap. 11). Benämningen får sin förklaring därav att den rätt som författarna m.fl. har fått inte avser vissa bestämda materiella ting utan de andliga produkter som dessa personer skapat. Till immaterialrätten räknas också en rad viktiga regler om kännetecken (märken) av ekonomisk betydelse: firmanamn, varumärken m.m. Om förmögenhetsrättigheterna i allmänhet gäller att de har ett i penningar uppskattbart värde. I varje fall är det denna sida av dem som framför allt får juridisk betydelse. Ofta kan de, även om de närmast avser annat än direkta penningtransaktioner, av olika skäl inte förverkligas i överensstämmelse med sitt egentliga syfte, utan resulterar endast i krav på en ekonomisk ekvivalent, skadestånd. Ett annat allmänt drag hos förmögenhetsrättigheterna är att de - åtminstone i regel - är överlåtbara och i stort sett i samma mån också åtkomliga för vederbörande innehavares fordringsägare.

7.2 Saker. Fast och lös egendom Begreppet sak

Begreppet egendom

Fast och lös egendom

Med saker menar man individuellt bestämda materiella ting, fasta eller lösa: en lantgård, en stadsfastighet, ett fartyg, en bil, möbler och annat bohag, böcker eller vad det nu må vara. I lagspråket möter man mera sällan ordet sak; i stället används uttryck som gods, varor eller rätt och slätt egendom, om inte en benämning tillgrips som avser något särskilt slag av saker, t.ex. fastighet. Termen sak kan användas också om levande ting, en häst, en ko, en hund; men naturligtvis inte om människor, eftersom endast sakerna kommer i betraktande som förmögenhetsobjekt. När en sak betecknas som egendom, beror detta på att man tänker sig saken som någons tillhörighet. Man säger t.ex. om en motorbåt att den är viss angiven persons egendom. Detta uttryck används emellertid inte bara om de saker som en person äger, utan också om alla andra värdeobjekt som tillkommer honom. Alla tillgångar i en persons förmögenhet kallas hans egendom: hans hyres- eller arrenderätt, hans fordringar, hans aktier, hans upphovsrätt, patent eller varumärkesrätt - med andra ord förmögenhetstillgångar av alla slag. Sedan gammalt gör man bland förmögenhetstillgångarna en skillnad mellan fast och lös egendom. I äldre tid betraktades den fasta egendomen som mera dyrbar än den lösa. Senare har andra skäl tillkommit som motiverar åtskillnaden. Indelningen har sitt ursprung i den naturliga motsatsen mellan fasta och lösa saker (fastigheter och lösören) men har fått en annan och vidgad innebörd genom den hänsyftning på alla slags förmögenhetstillgångar som ligger i begreppet egendom. Det har ansetts nödvändigt att i uttrycklig lag dra upp skiljelinjerna mellan fast och lös egendom. Bestämmelserna återfinns i 1 och 2 kap. JB. Av JB 1:1 framgår huvudregeln för de allra flesta fall: "Fast egendom är jord. Denna är indelad i fastigheter -:-:- Om fastighetsbildning finns särskilda bestämmelser." Med fastigheter menas alltså enligt traditionell uppfattning särskilda, juridiskt avskilda områden av jordytan, med tillhörande utrymme under och över markytan. Till en fastighet hör också byggnader, träd med mera i samme ägares hand. (Se vidare nedan 12.2.) Allt på en fastighet som inte utgör byggnader, fasta byggnadstillbehör m.m. hör till den lösa egendomen. Dit hör alltså först och främst vad som kan kallas lösören (möbler, husgeråd, smycken, kläder, matvaror, kreatur m.m.), vidare värdepapper (aktier, obligationer, bankböcker, skuldebrev) och pengar (mynt och sedlar). Till den lösa egendomen hänförs också byggnader, som uppförts av någon 73

Värdepapper

74

annan än ägaren till marken som de är uppförda på. Bygger man på egen grund, blir huset tillbehör till jorden och ingår därmed i ägarens fasta egendom. Men om en arrendator har en egen lada stående på den arrenderade jorden, så hör denna lada inte till jorden utan är att anse som en särskild sak tillhörig arrendatorn och ingår i dennes lösa egendom. Tillbehörsproblemet behandlas närmare nedan (12.2). Resultatet av det sagda blir att lös egendom är en gemensam benämning på tillgångar av högst skiftande art: lösa saker (lösören), byggnader på annans grund, arrende- och hyresrätter, andra nyttjanderätter, panträtter, fordringar, värdepapper, upphovs- och patenträtter, rätt till varumärke m.m. Från och med 2004 har själva begreppet fastighet kommit att få en ny legal definition genom den mening i JB 1:1 som här ovan transumerats bort ur den citerade lagtexten. Genom denna mening har följande regel skjutits in: "En fastighet avgränsas antingen horisontellt eller både horisontellt och vertikalt." Med denna nya terminologi avses att en fastighet i lagens mening skall kunna utgöras av t.ex. en tillbyggnad ovanpå en redan befintlig anläggning som haft ett helt annat ändamål; det kan sålunda byggas bostäder ovanpå ett redan befintligt kontorshus eller en stationshall (t.ex. Cityterminalen i Stockholm). En ny fastighet kan också bli bildad under den gamla, som när en stationsanläggning byggs under markytan. I lagen omtalas denna nya form för fastighetsbildning som "tredimensionell" (JB 1:1a och FBL 1:1 a). (Om sådan fastighetsbildning jfr vidare nedan 12.2 och 12.3.1.) Värdepapper är ett gemensamt namn på dokument som inom förmögenhetsrätten spelar en viktig roll som ett slags bärare av vissa rättigheter. Värdepapperen är av flera olika slag. Skuldebreven - av vilka särskilt de s.k. löpande skuldebreven förtjänar benämningen värdepapper - representerar fordringar; hit hör även obligationerna, en särskild typ av masskuldebrev. Ett aktiebrev representerar en andelsrätt i ett aktiebolag. Det finns också andra arter av värdepapper. Värdepapperen är av intresse i detta sammanhang närmast därför att själva papperet genom den därtill knutna rätten praktiskt ter sig som en värdefull sak som köps och säljs, pantsätts osv., som om det vore fråga om ett vanligt materiellt ting, fastän ju ingen bryr sig om papperets substansvärde. Härigenom uppkommer åtskilliga rätt invecklade juridiska frågor.

] • * : , \ ; \ } j '

»

(

;J

i * , ,

7.3 Äganderätt och andra sakrätter. Besittning. Laga fång 7.3.1 Äganderättens innebörd

Vindikationstalan

Gränser för ägarens befogenheter

Termen äganderätt har redan förekommit åtskilliga gånger i denna framställning, och termens regeltekniska funktion har något antytts. Men vilka är de för äganderätten karakteristiska rättsföljderna? Vilka förmåner medför äganderätten för den berättigade? Alla vet att ägaren till en sak har en mycket stor frihet att bestämma över saken. Han tycks kunna förfara med saken efter eget gottfinnande. Han kan själv använda saken. Han kan låta andra få använda den på mer eller mindre stränga villkor, med eller utan ersättning. Han kan pantsätta saken, något som sker på ett mycket enkelt sätt i fråga om lösa saker, under det att fastighetspantsättning (inteckning) kräver särskilda formaliteter. Han kan sälja saken. Han kan skänka bort den osv. Lösa saker kan han i regel också förstöra, om han så vill. Han kan alltså begagna eller förfoga över saken på de mest skilda sätt. Han kan samtidigt också hindra andra att på liknande sätt använda saken; denna är så att säga reserverad för honom. Skadar en annan person saken, skall ägaren ha ersättning. Har en annan person utan lov fått saken i sina händer, har ägaren principiellt ett rättsanspråk på att med myndighetens hjälp få tillbaka den. En talan härom brukar sedan gammalt kallas en vindikationstalan. Nu visar emellertid en närmare undersökning ganska snart att ägaren visst inte har en obegränsad frihet att förfara efter behag med sin egendom (också om man bortser från den allmänna begränsningen att vanvård kan tyda på psykisk rubbning och leda till förordnande av förvaltare enligt 11 kap. FB, jfr ovan 6.4). Det finns gränser för ägarens befogenheter, uppdragna i skriven och oskriven rätt, och dessa gränser blir avgörande för vad man i ett givet ögonblick kan anse som "äganderättens innehåll". En juridisk bestämning av äganderätten måste räkna med dessa gränser som givna utgångspunkter. Särskilt under 1700-och 1800-talen var det visserligen ganska vanligt i teoretiska framställningar att förklara att äganderätten till sin egentliga natur var oinskränkt. Av detta skäl ville man också i praktiken hålla äganderätten så fri från begränsningar som möjligt; till stöd för detta åberopade man också ekonomiska tankegångar. Senare har sådana uppfattningar emellertid mer och mer fått ge vika för insikten att det inte finns några av de positiva rättsordningarna oberoende juridiska principer som bestämmer äganderättens innehåll; däremot gör sig naturligtvis på denna punkt skilda samhällsåskådningar och rättspolitiska värde75

ringar gällande. Samhällslivets alltmer komplicerade karaktär har numera medfört att rättsordningens gränser för äganderätten dragits väsentligt snävare än i äldre tid (också om man bortser frän krigs- och kristider, då man varit tvungen att göra särskilda inskränkningar). Inom de gränser som framgår av rättsreglerna kan ägaren företa de åtgärder och dispositioner som han finner lämpliga, och eftersom gränserna i stort sett är tämligen vida och lämnar ett obestämt antal handlingsmöjligheter öppna för ägaren, kan man fortfarande enklast beskriva hans ställning så, att han har en allmän förfoganderätt med vissa bestämda undantag (ibland kallade legala inskränkningar i äganderätten). Nu är att märka att ägaren i det enskilda fallet kan vara ytterligare bunden genom begränsningar som beror på hans egna medgivanden. Dylika avtalsmässiga ("konventionella") inskränkningar uppkommer t.ex. om ägaren av en fastighet arrenderar bort eller hyr ut sin fastighet (eller del av den). Ägaren måste då låta arrendatorn eller hyresgästen använda fastigheten i enlighet med kontraktets innehåll (och i enlighet med de särskilda tvingande lagregler som gäller till arrendatorers och hyresgästers förmån). En inskränkning av annan art uppkommer, om ägaren belastar sin fastighet med panträtt (inteckning); han binder då en del av dess ekonomiska värde, och vid bristande betalning av lån på fastigheten kan denna säljas exekutivt. Man kan därför tycka att det inte återstår mycket av aktuellt innehåll i äganderätten, om fastigheten är helt utarrenderad eller uthyrd och därtill högt belånad. Men äganderätten finns dock i princip kvar, och den utvidgar sig till större omfattning, i samma mån som de begränsningar faller bort som kommit till genom ägarens medgivande; äganderätten är, bildligt uttryckt, elastisk. Varje särskild frivilligt upplåten rätt som försvinner, betyder ju en motsvarande utvidgning av ägarens befogenheter. Då arrendatorns eller hyresgästens rätt upphör, övertar ägaren hans dispositionsrätt. Det är här fråga om (i stort sett) tillfälliga begränsningar. Möjligen kunde man befara att en fastighetsägare någon gång medgav nyttjanderätter gällande för obestämd framtid och därigenom mera permanent så att säga urholkade sin äganderätt. Detta har dock lagen sökt förhindra genom att ställa upp vissa maximitider för nyttjanderättsupplåtelser (se vidare under 14.2.1).

76

7.3.2 Gränser för äganderätten

Nödrätt

De regler, där rättsordningen drar upp gränser för äganderätten, vilar på många hänsyn: allmän ordning och säkerhet, trygghet i det ekonomiska livet, tillgodoseende av offentliga behov (trafik, försvar, nödvändig bebyggelse, utnyttjande av vattenkraft m.m.), planmässig hushållning med landets naturtillgångar, miljövård, grannars intresse av ostördhet osv. Somliga regler medför att egendomen i vissa fall tvångsvis kan tas ifrån honom, om ett allmänt intresse så fordrar (expropriation). Andra regler leder till att ägaren går miste om sin egendom av hänsyn till någon annan som i god tro kommit i besittning av egendomen (s.k. godtrosförvärv) eller vunnit s.k. hävd. De viktigaste begränsningarna i äganderätten rör fast egendom, och dessa kommer att särskilt behandlas nedan (12.4). Expropriation har huvudsakligen avseende på fast egendom. I fråga om lös egendom står ägaren friare, men han är naturligtvis bunden av åtskilliga regler om ordning, hälsovård, trafik osv. En viktig begränsning i ägarens rätt beträffande lösa saker kommer till uttryck i nyss antydda regler om godtrosförvärv, varom mera i det följande (9.2.4). En generell begränsning, som kan få betydelse för alla saker, fasta eller lösa, kan sägas ligga däri att andra personer kan få förfoga över ägarens tillhörigheter i kraft av en allmän nödrätt. Det skall då förhålla sig så, att det är nödvändigt att ingripa i ägarens rätt för att avvärja en överhängande, oförutsedd fara som kan leda till väsentligt större skada än den som orsakas av ingreppet. Principen blir aktuell exempelvis vid räddning av en drunknande person, vid släckning av eldsvåda e.d. I sistnämnda hänseende finns uttryckliga stadganden i brandlagstiftningen. 7.3.3 Andra sakrätter. Närmare om begreppet sakrätt

begränsade sakrätter

Äganderätten är den mest typiska sakrätten. Utöver äganderätten brakar man tala om vissa andra sakrätter: panträtt, retentionsrätt, nyttjanderätt till fast egendom, servitut m.fl. Dessa rättigheter kallas ibland begränsade sakrätter, eftersom de gäller egendom till vilken annan har äganderätt. De kan emellertid liksom äganderätten omtalas som sakrätter därför att de ger rättighetshavaren ett skydd mot olika tredje män och inte enbart mot motparten i ett avtalsförhållande. Så t.ex. har en panthavare företrädesrätt till panten framför anspråk från ägarens borgenärer och panträtten kvarstår om ägaren säljer den pantsatta egendomen. Panträtt och retentionsrätt kan med ett gemensamt namn kallas 77

Panträtt och retentionsrätt

Nyttjanderätt

Servitut

78

säkerhetsrätter. De avser att skapa säkerhet för fullgörande av en förpliktelse. Vanligen är det fråga om en penningförpliktelse. Av de båda typerna är retentionsrätten den svagare; den ger sin innehavare en rätt att kvarhalla viss gäldenärens egendom för att utöva tryck på denne att betala men innefattar inte någon speciell rätt att realisera egendomen till täckande av fordringen. Betydelsefullare (och mera ofta förekommande) är panträtten som ger panthavaren en rätt att vid bristande betalning realisera panten och ta ut betalning ur de pengar som då inflyter. Panträtten avser vanligen att trygga betalningen av ett penninglån. Av panträtten finns flera arter som behandlas närmare i det följande. Sådan panträtt, där panten av ägaren överlämnas i panthavarens (någon gång tredje mans) besittning, kallas handpanträtt. Detta slags panträtt dominerar beträffande lös egendom. Om panten får stanna kvar i ägarens besittning, föreligger underpanträtt (också kallad hypotekarisk panträtt). Sådan panträtt, byggd på särskild registrering (inteckning), förekommer framför allt när det gäller fast egendom. Vad som avses med termen nyttjanderätt framgår av själva ordet: en rätt att nyttja (bruka) annans egendom. Nyttjanderätt till lösa saker har inte byggts ut till något klart utformat rättsinstitut av sakrättslig karaktär. Avtal om nyttjande av lösa saker förekommer numera i rätt betydande omfattning, inte sällan under beteckningen "leasing". Ett sådant avtal ger knappast upphov till några sakrättsliga verkningar och är över huvud taget inte närmare reglerat i lagstiftningen. Ännu betydelsefullare är nyttj anderätterna beträffande fast egendom. De har en mycket stor samhällsfunktion, och detta har gjort det nödvändigt att noggrant utforma ägarens och nyttjanderättshavarens ömsesidiga rättigheter och skyldigheter i skriven lag. Det har också varit nödvändigt att trygga nyttjanderättshavaren mot tredje man, främst då mot ny ägare till fastigheten. Nyttjanderätterna till fast egendom har alltså fått en sakrättslig prägel, om än olika stark i olika situationer. Delvis gäller ny ttj anderätterna utan vidare mot ny ägare, delvis måste de särskilt registreras (inskrivas) för att få en sådan effekt, enligt regler som blir föremål för framställning i det följande (14.2). De viktigaste ny ttj anderätterna är arrende, som avser nyttjande av jord, och hyra, som avser nyttjande av hus eller del av hus. Viktiga nyttjanderättstyper är också tomträtt och bostadsrätt. Servitut är en rättighetstyp som skapar ett särskilt förhållande mellan två fastigheter, den härskande fastigheten och den tjänande fastigheten. Servitut ger den härskande fastighetens ägare vissa varaktiga förmåner på den tjänande fastighetens bekostnad: den senare fastighetens ägare får antingen tåla att den andre fastighets-

"Statisk sakrätt"

"Dynamisk" sakrätt

ägaren begagnar hans fastighet på visst sätt, t.ex. tar vägen över den, eller också måste han underlåta att utnyttja sin egen fastighet (den tjänande fastigheten) i visst hänseende, t.ex. underlåta att bygga till för att inte förstöra en utsikt för den andre. Servitut ger däremot (i stort sett) inte den härskande fastighetens ägare någon rätt att av andra parten kräva positiva prestationer. Därmed har vi gått igenom de i svensk rätt närmare utbildade sakrättstyperna, bortsett från vissa mera speciella företeelser. Enligt rådande uppfattning kan man inte genom avtal skapa nya sakrätter vid sidan av de i lag erkända. Det anses inte lämpligt att två avtalsparter genom sin överenskommelse efter eget godtycke skall få ge upphov åt rättigheter som blir giltiga också mot tredje man. Tredjemansskyddet (sakrättsskyddet) är en så viktig fråga ur omsättningslivets synpunkt att det är önskvärt att det finns klara regler som garanterar en viss rättssäkerhet. När man, som vi har gjort här, uppställer ett antal olika "sakrätter" innebär det ett statiskt betraktelsesätt. Klassificeringen av en rättighet som sakrätt sker nämligen med tanke på rättsläget när rättigheten är så att säga "färdig" och med ledning av om den då kan göras gällande mot tredje man. Benämningen sakrätt används emellertid inte bara för att ange det förhållandet att ett skydd i visst hänseende kan uppkomma mot tredje man. Sakrätten som en del av förmögenhetsrätten gäller också frågorna när och hur skyddet mot tredje man uppkommer. Frågan kan gälla t.ex. när en köpare får skydd till en inköpt sak mot anspråk från säljarens borgenärer, eller om han får behålla saken trots att säljaren i själva verket inte var rätt ägare. Motsvarande problem kan uppkomma vid pantsättning, upplåtelse av nyttjanderätt etc. Ja, i själva verket kan man vid varje avtal om förfogande över egendom eller en rättighet ställa frågan inte bara om vilka regler som gäller för parternas inbördes (obligationsrättsliga) mellanhavande utan även i vad mån endera partens anspråk till följd av avtalet är skyddat mot anspråk från tredje man på motpartens sida. När problemen presenteras på det sist angivna sättet brukar man tala om ett dynamiskt betraktelsesätt i den meningen att sakrätten som rättsområde nu inriktas på reglerna för företrädet mellan konkurrerande anspråk (dels från en avtalspart, dels från tredje män på motpartens sida) i samband med överlåtelse eller upplåtelse av en rättighet av något slag. För uppkomsten av ett sakrättsligt skydd vid köp, pantsättning etc. räcker det ofta inte med själva avtalet. Detta är visserligen bindande parterna emellan. För att en avtalspart skall få försteg till 79

Sakrättsligt verkande moment

Begreppet överlåtelse

Begreppet upplåtelse

avtalsobjektet framför tredje man på motpartens sida tillkommer ofta ett krav på något särskilt moment, som ges sakrättslig verkan ("tredjemansverkan"), t.ex. att en lös sak traderats (dvs. besittningen skall ha övergått) från säljare till köpare, eller att transaktionen registrerats i ett offentligt register så att den blir synbar för tredje man; i dessa senare fall talar man ibland om en publicitetsprincip. Bakom sådana regler ligger tanken att "hemliga" anspråk inte utan vidare bör ges verkan mot tredje man. Svaren på enskilda, sakrättsliga frågor av detta slag kan emellertid variera och bygger inte på någon alldeles konsekvent genomförd åskådning. Rättsordningen erbjuder i själva verket en provkarta på historiska relikter och praktiska kompromisser. Senare i boken skall det gällande rättsläget behandlas något närmare i anslutning till olika typer av avtal och beträffande olika typer av egendom. Innan framställningen går vidare bör en förklaring lämnas även av de juridiska begreppen överlåtelse och upplåtelse. Om en ägare säljer, byter bort eller skänker bort sin egendom, företar han en överlåtelse. Likaså använder man termen överlåtelse, om den som har en mera begränsad rätt överför hela den rätt han har till en annan person. Med överlåtelse avses alltså ett avtal som medför en total övergång av den tidigare innehavarens (överlåtarens) rätt. Om däremot en ägare eller annan rättsinnehavare, med bibehållande i princip av sin rättighet, genom avtal med en annan person ger denne en mera begränsad rätt, t.ex. om en fastighetsägare arrenderar ut sin fastighet på visst antal år, använder man termen upplåtelse. Skulle arrendatorn sedan (med ägarens lov) transportera arrendet på en annan, blir detta en överlåtelse av arrenderätten. I fråga om nyttj anderätterna kan det vara viktigt att hålla överlåtelser och upplåtelser isär även på så sätt att nyttjanderättshavaren (arrendatorn, hyresgästen) ibland avser att överlåta hela sin rätt, ibland åter bara syftar till att i sin tur göra en upplåtelse av en mera begränsad rätt (t.ex. hyra ut ett rum till en inneboende, en "underhyresgäst").

7.3.4 Besittningen som rättsproblem I det allmänna språkbruket används ofta ordet besitta (vara i besittning av) ungefär i samma betydelse som äga; man talar t.ex. om att besitta fast egendom i bemärkelsen äga en eller flera fastigheter. I juridisk stil begagnas ordet besitta - och det tillhörande substantivet besittning - emellertid inte i denna mening utan det be80

Närmare om besittningsbegreppet

tyder att med eller utan rätt faktiskt inneha någonting. En ägare har visserligen i allmänhet sina ägodelar hos sig, och man säger då att han har besittningen till dem, men om en tjuv tagit plånboken i hans ficka eller kassaskrinet i hans affärslokal och givit sig i väg med vad han har tagit, så är det inte längre ägaren utan tjuven som för ögonblicket besitter saken (har besittningen till den). Att ett begrepp besittning med denna huvudinnebörd av faktiskt innehav har vuxit fram beror på att man funnit det nödvändigt att till besittningen i denna mening knyta vissa särskilda rättsverkningar. De bestående besittningsförhållandena måste till en viss grad skyddas; man kan i ett rättssamhälle inte tillåta att de egenmäktigt rubbas. När begreppet besittning skall tillämpas i det praktiska livet, visar sig emellertid åtskilliga svårigheter. Det är inte alltid så lätt att säga om besittning föreligger till ett föremål och vem som skall betraktas som dess besittare. Naturligtvis anses en person besitta de kläder han har på sig, de nycklar han har i sin ficka, den bok eller det paket han håller i handen, över huvud taget de ting han har under sin omedelbara faktiska kontroll. De möbler, husgeråd och andra saker som han har i sin bostad, anses han också ha besittning till och detta gäller inte bara om han för tillfället är hemma i bostaden utan också när han är borta därifrån men alltjämt disponerar över den. Har en person någonting i ett låst förvaringsrum, betraktas han som besittare, så länge han har nycklarna till rummet. Om man ser på de skiftande faktiska situationer som kan tänkas, visar det sig emellertid att det i olika fall ställs olika stränga krav för att besittning skall anses föreligga. Sådant som en portmonnä med pengar i eller ett smycke anses man egentligen inte besitta längre än man har det omedelbart i sin makt, medan däremot föremål som åkerbruksredskap eller kreatur kan vara lämnade ganska långt borta och ändå betraktas som varande i ägarens besittning. Annorlunda är det om en person endast så att säga osjälvständigt och under annans omedelbara tillsyn har hand om föremål som anförtrotts honom. Exempel: gästen som i en restaurang använder restaurangens servett, kniv och gaffel, passageraren, som för ett ögonblick lånar en medresandes kikare eller cigarrettändare. Sådana tillfälliga innehavare anses inte i juridisk mening besitta de nu nämnda tingen. Om man vill formulera en allmän regel, kan man säga att besittning anses föreligga, om ett föremål antingen påtagligt är under någons omedelbara kontroll eller åtminstone befinner sig i ett läge som något så när motsvarar en normal (med skick och bruk överensstämmande) placering av föremålet. Vem som har besittningen till en sak kan ha betydelse i olika

81

Besittningens presumtionsverkan

Särskild handräckning

sammanhang. Här skall främst belysas att rättsordningen skyddar de bestående besittningsförhållandena, eftersom det presumeras att innehavet av en sak är rättmätigt så länge annat inte har visats. Detta innebär en processuell fördel. Om någon annan påstår sig ha bättre rätt till egendomen än besittaren, har han bevisbördan för sitt påstående. Närmare sett innebär besittningen därför ett skydd för det rättmätiga innehavet av saken och för äganderätten i allmänhet; en ägare behöver inte ha besväret att alltid kunna förebringa bevisning till stöd för sitt innehav. Den processuella fördel, den presumtionsverkan, som besittningen innebär, kan en och annan gång gynna även en orättmätig innehavare av annans egendom. Det skulle emellertid leda till godtycke och villervalla, om var och en själv skulle kunna ta sig rätt och på egen hand genomföra de ändringar i besittningsförhållandena som han ansåg befogade. "Ingen må", säger ett gammalt men ännu gällande lagbud (16 § 6 mom. SP, under 14 § BrP) "självvilligt taga åter det han vidkännes, evad det är från honom stulet, eller det han tappat haver, utan lite befallningshavanden eller domaren därom till...". Beslut om återställande av rubbad besittning (besittningsrestitution) kan efter ansökan komma till stånd genom ett förfarande hos kronofogdemyndigheten. Denna kan besluta om särskild handräckning enligt lagen (1990:746) om betalningsföreläggande och handräckning. Myndighetens beslut kan överklagas i domstol, d.v.s i första hand hos tingsrätten. Från principen att man inte själv får ta sig rätt finns det dock ett par undantag. Ett besittningsförhållande, som någon utan rätt rubbat, får sålunda alltid "å färsk gärning" återställas av den person, vars besittning rubbats eller som är i hans ställe (lag 1942:378, under 14 § BrP). Om man alltså lyckas få tag i en tjuv tämligen omedelbart efter det han stulit plånboken ur fickan eller cykeln utanför huset, får man ta igen det stulna på egen hand. Likaså får man, enligt en annan undantagsregel, själv återta sina tillhörigheter, om man efter att ha förlorat dem anträffar dem hos "den som är lösker man eller misstänkt att vilja rymma" (16 § 6 mom. SP, under 14 § BrP). I några fall är det tillåtet att på egen hand ta vissa föremål som bevis om lagöverträdelse eller säkerhet för fordran. Exempel på detta är regler om rätt för jakt- och fiskerättsinnehavare att genom s.k. beslag ta ifrån tjuvskytt eller tjuvfiskare byte (fångst) och redskap (47 § jaktlagen, 47 § fiskelagen m.fl. stadganden). "Besittningsskyddet" (skyddet för en besittare) understöds av regler inom straffrätten. Ett ingrepp i bestående besittningsförhållan-

82

Rätt till avkastning

Begreppet "tradition "

den kan falla under reglerna om egenmäktigt förfarande (BrB 8:8) eller självtäkt (8:9), om inte gärningen faller under annat strängare straffbud. Samtidigt är det tillåtet för besittaren att använda nödvärn gentemot den som utan rätt därtill vill frånta honom besittningen (24:1). En besittare har rätt att behålla den avkastning som en sak ger frukt av en trädgård, hyra från en fastighet, räntan på en obligation - men bara under förutsättning av god tro. I vissa fall är detta uttryckligen bestämt i lag (ÄB 25:7 st. 3, JB 5:1). Vem som är besittare kan vidare ha särskild betydelse vid t.ex. köp av en sak eller upplåtelse av panträtt i saken. I sådana fall spelar övergången av besittningen (traditionen) från en tidigare till en ny innehavare en ofta avgörande roll för t.ex. förvärvarens skydd mot överlåtarens borgenärer och för andra frågor inom vad som här ovan kallats den dynamiska sakrätten (ovan 7.3.3). Regler för sådana sakrättsliga konflikter kommer vi att möta i olika sammanhang senare i framställningen (se särskilt 9.2.4).

7.3.5 De laga fången Med laga fång menas lagligen erkända sätt att förvärva äganderätt till en fastighet, en lös sak eller något annat förmögenhetsobjekt. Termen förekom i det efter förebild i de medeltida lagarna formulerade stadgandet i JB 1:1 i 1734 års lag, där det hette: "Desse äro laga fång, därigenom man jord, hus och grund, å landet och i staden, förvärva må: ett är arv, om lagligen ärvt är; annat är skifte, om lagligen skift är; tredje är köp, om lagligen köpt är; fjärde är gåva, om lagligen givet är; femte är pant, om den lagligen pantsatt och förstånden är: allt efter som i denna lagbok skrivet står. Lagligt stånde, olagligt återgånge." Denna uppräkning var (eller blev i varje fall med tiden) inte fullständig; man skulle kunna tillägga fång på grund av giftorätt eller testamente, vidare tillskott vid bildande av bolag, utskiftning av bolagsegendom vid upplösning av bolag. Också expropriation är ett laga fång. Uppräkningen i JB 1:1, som stod kvar till 1970, sade å andra sidan för mycket. Pant hade nämligen för länge sedan upphört att vara ett laga fång. Panthavaren får numera inte behålla panten, om skulden inte betalas, utan måste låta den gå till försäljning och ta ut sin fordran ur den influtna köpesumman. De viktigaste laga fången innebär att förvärvaren härleder sin rätt från den tidigare ägaren ("fångesmannen") De kallas av denna Derivativa fång grund derivativa (av lat. derivare, avleda, härleda). Av dessa fång 83

kan man till en särskild grupp sammanföra sådana som grundar sig på giftorätt, arv eller testamente; dessa avhandlas närmare i familjerätten och successionsrätten. Av de förmögenhetsrättsliga fången av derivativ karaktär är köpet det viktigaste, alltså det fång där ena kontrahenten (säljaren) avhänder sig en sak eller annat egendomsobjekt och i utbyte av den andre (köparen) får en summa pengar. Köpet är alltså ett "oneröst" fång, ett fång mot vederlag (av lat. onus, börda). Ett närbesläktat fång är byte (det som i äldre JB 1:1 kallades skifte), där sak bytes mot sak. Gåva hör också hit; gåvofånget skiljer sig från köp och byte däri att inte vederlag utgår. Gåva är, som man säger, en "benefik" transaktion (av lat. beneficium, välgärning). Köp, byte och gåva utgör frivilliga överlåtelser. Det finns emellertid också vissa tvångsöverlåtelser, såsom exekutiv försäljning samt expropriation och annan tvångsinlösen. Exstinktivafång fång Från de derivativa fången får man skilja de exstinktiva. En Exstinktiva köpare får under vissa villkor behålla den köpta saken, fastän säljaren inte var ägare till den, förutsatt att köparen var i god tro vid förvärvet. Vid ett dylikt godtrosförvärv härleder alltså köparen inte sin rätt från den egentlige ägaren utan gör tvärtom sitt förvärv i strid mot denne. Förvärvet medför sålunda att den förutvarande ..,; i ägarens rätt utslocknar (exstingveras, av lat. exstinguere, utsläcka, •..«'•• utplåna). Historiskt sett har möjligheten till ett sådant s.k. godtrosi\ förvärv haft, och har ännu i dag, störst betydelse i fråga om lösöre. -.'•i, N u m e r a kan dock godtrosförvärv under bestämda förutsättningar • ske även av fast egendom. För den fasta egendomen har sedan gammalt en annan form av extinktivt förvärv varit principiellt viktig, nämligen g e n o m hävd. D ä r m e d skyddas innehav under särskilt lång ,•; tid. Även i fråga om lösöre finns det numera en möjlighet till för;;y i värv g e n o m hävd, när något förvärv i god tro inte godtas. (Se om dessa frågor vidare under 9.2.4 och 13.5.) ..; Ett exstinktivt förvärv innebär tydligtvis att den person s o m ,n egentligen var den rätte ägaren förlorar den vindikationsrätt (rätt till återkrav) s o m han i vanliga fall har, när saken k o m m i t i orätta N i< I[ ii M händer. Vindikation och exstinktion står med andra ord mot varandra som två motsatta principer. Onginärafång Ett tredje slag av laga fång utgörs av de s.k. originära (urOriginärafång sprungliga) fången, dvs. fång till sådana ting som saknar ägare. I nutida svensk rätt förekommer sådana fång endast beträffande lösa saker. En herrelös sak kan förvärvas genom att tas i besittning; ett sådant fång kallas ockupation. Både derivativa och exstinktiva fång skall senare i framställningen belysas närmare på tal om köp av lös och fast egendom m.m. (nedan 9.2 och 13). De ori'•

i ) .•

•

'

,

>

(

'

84

•

ginära fången, som är oberoende av mellanhavandet mellan några avtalsparter, skall redan i följande delavsnitt ägnas någon ytterligare uppmärksamhet.

7.3.6 Originära fång

Res dereiictae

Hittegods

Ägaren har rätt att återfå godset (eller köpeskillingen om godset sålts), men han skall ersätta upphittarens och polismyndighetens kostnader och dessutom betala skälig hittelön. Ägaren förlorar emellertid sin rätt, om han inte blir känd inom tre månader efter anmälan till polismyndigheten eller hör av sig inom en månad efter det att polisen underrättat honom om fyndet. Om ägaren förlorat sin rätt kan godset tillfalla upphittaren eller i sista hand staten. - När någon tillvaratar en sak som blivit kvarglömd hos honom, tillämpas samma regler som beträffande hittegods, men i detta fall skall ingen hittelön utgå (6 §). En särskild regel gäller för det fall att ett "upphittat" föremål, som saknar ägare, är inmurat i hus, nedgrävt i marken e.d. Upphittaren jämte husets eller markens ägare får då rätt till fyndet med hälften var (9 § hittegodslagen). Skulle föremålet vara minst 100 år gammalt eller påträffas i eller vid en s.k. fast fornlämning, har man emellertid att tillämpa särskilda stadganden om fornfynd. Om sådana finns regler i lagen (1988:950) om kulturminnen. Fornfynd i fast fornlämning tillfaller staten; övriga fornfynd tillfaller upphittaren, men denne är i vissa fall skyldig att erbjuda staten (genom antikvarisk myndighet, länsmuseum eller polismyndighet) att lösa in föremålet. (Se närmare 2 kap. kulturminneslagen.) Särskilda regler gäller enligt lagen 1918:163 om sjöfynd liksom i fråga om föremål som tillvaratas på tåg, flygplan, flygplatser m.m.

Fornfynd

jakt och

Ockupation kan först och främst ske av föremål som anträffas under sådana omständigheter att det förefaller tydligt att ägaren kastat bort dem och alltså inte bryr sig om dem vidare, res derelictae; kvarlämnade tidningar, tomflaskor, påsar, cigarrettstumpar osv. Sådana fynd behöver ockupanten inte kungöra enligt reglerna om fynd i mera egentlig mening. Om någon i andra fall hittar föremål, kan han låta dem ligga om han vill. Men om han tar hand om det upphittade, har han att följa stadgandena i lagen (1938:121) om hittegods. Detta innebär att han har att anmäla fyndet hos polismyndigheten; om ägaren är känd, kan han nöja sig med att underrätta denne direkt.

fiske

Jakt och fiske kan också leda till förvärv genom ockupation. De grundläggande reglerna om jakt och fiske återfinns i jaktlagen (1987:259) resp. fiskelagen (1993:787). En förutsättning för att jägarens byte och fiskarens fångst skall betraktas som ett laga fång på grund av ockupation är dock, att verksamheten är lovlig. Det måste föreligga jakträtt resp. fiskerätt och de offentligrättsliga före85

skrifterna om jakttider, fångstsätt m.m. måste vara iakttagna. Respekteras inte detta förverkas villebrådet eller fisken till staten. Om någon tar vara på ett husdjur som kommit bort från sin ägare, i äldre lag kallat driftefä, gäller särskilda regler om kungörande av omhändertagandet m.m. Om ägaren förblir okänd, kan djuret (eller den summa som det inbragt vid försäljning) tillfalla den som omhändertagit det. Se 52-57 §§ ägofredslagen samt 8 § hittegodslagen.

Specifikation

Till de originära fången brukar man också räkna förvärv av nybildade saker. Avkastningen av egendom (t.ex. mjölken från en ko) tillfaller naturligtvis normalt ägaren av huvudsaken. I fråga om nybildningar genom mänskligt arbete gäller som huvudregel att ägaren till råämnet också blir ägare till arbetsprodukten. Ett originärt (eller, om man så vill, halvt om halvt exstinktivt) fång är emellertid tänkbart, om någon av misstag skulle använda ett råämne tillhörigt en främmande person. Det klassiska exemplet, känt redan från romersk rätt, är att en berömd konstnär av misstag begagnar en annans lerklump och gör en skulptur av denna. Om det genom arbete skapade värdet är väsentligt större än materialets värde och om den som utfört arbetet varit i god tro, anses denne sedan gammalt göra ett äganderättsförvärv, s.k. specifikation. Men råmaterialets ägare skall naturligtvis ha ersättning för dettas värde.

7.3.7 Samäganderätt Flera personer kan äga en sak tillsammans. De har t.ex. köpt en bil för en gemensamt driven åkerirörelse. I så fall är de "i bolag samman"; bolagsmännens inbördes förhållande lyder under särskilda regler om bolag. De kan också ha ärvt bilen (jämte annan egendom) efter en gemensam släkting och hittills underlåtit att dela arvet. De är då arvingar som "leva samman i oskiftat bo" (24 kap. ÄB), och deras förhållanden bedöms efter successionsrätten. Men det är också möjligt att de inte har någon annan rättsgemenskap med varandra än just rätten till bilen som skänkts eller testamenterats åt dem samfällt; de kan också ha köpt den tillsammans för att använda den till privatresor. I sådana fall betecknas deras förhållande som samäganderätt, och därom gäller ännu en hundra år gammal lag, SamägL (1904:48 s. 1). Delägarna måste vara ense om varje åtgärd som skall vidtas med det samfällda godset. Av tre delägare kan sålunda inte de två överrösta den tredje. Bara i fråga om alldeles nödvändiga, brådskande 86

God man

Försäljning på auktion

v

åtgärder gäller undantag härifrån. Om en delägare rest bort, får sålunda den eller de hemmavarande ombesörja en trängande reparation som inte kan uppskjutas, och den frånvarande måste betala sin anpart av kostnaderna (2 och 15 §§ SamägL). Uppstår mera varaktig oenighet mellan delägarna, måste särskild förvaltning anordnas. "Kunna delägarne ej enas rörande godsets förvaltning eller nyttjande, äge på ansökan av delägare rätten förordna, att godset under viss tid skall omhänderhavas av god man, som av rätten utses" (3 §). Ett sådant förordnande, som alltså en delägare kan utverka, gör gode mannen till ensam förvaltare av godset under den bestämda tiden; delägarna får bara sina andelar av den årsvinst som kan bli över, sedan förvaltningskostnaderna betalts. Men de kan få tillbaka förvaltningen, så snart de enar sig om framställning till rätten i sådant syfte. Vidare kan i vanliga fall var och en bland delägarna "hos rätten söka, att godset för gemensam räkning utbjudes till försäljning å offentlig auktion" (6 §). Lagen har nämligen ansett det oriktigt att tvinga dem kvar i samäganderättsförhållandet längre än alla önskar, och för upplösning av samäganderätten finns i regel ingen bättre utväg än att på förmånligaste sätt sälja godset och dela köpesumman. Om godset lätt kan uppdelas in natura mellan ägarna, som exempelvis en kvantitet ved, får dock den delägare som vill ha slut på samfälligheten sin del av själva godset och kan inte tvinga övriga delägare till försäljning. Så länge samäganderätten består, skall varje delägare anses ha viss lott (ideell andel) i godset, beräknad efter huvudtalet, om intet annat är särskilt bestämt, t.ex. av en givare eller genom delägarnas överenskommelse när de köpt egendomen (1 §). Efter lotterna beräknas andelarna i vinsten och likaså bidragen till kostnaderna (15 §). Över sin lott får varje delägare fritt förfoga: han kan överlåta den till annan person, utan att övriga delägare kan hindra detta. För avhändelse av en ideell andel av en fastighet krävs - på samma sätt som vid överlåtelse av hela fastigheten - en skriftlig, av både överlåtare och förvärvare undertecknad handling, och förvärvaren blir skyldig att söka inskrivning av sitt förvärv (lagfart). En ideell andel i en fastighet kan dock inte intecknas särskilt, JB 22:2 st. 2; jfr nedan under 14.1. Genom lagen (1989:31) om förvaltning av vissa samägda jordbruksfastigheter har 2-6 §§ samäganderättslagen ersatts av en särskild reglering. Om en jordbruksfastighet har minst tre delägare, skall dessa utse en ställföreträdare för den löpande förvaltningen, och ställföreträdaren får enligt lagen behörighet att företräda delägarna mot tredje man.

87

8. Avtal och andra rättshandlingar. Allmänna principer 8.1 Avtalets funktion. Olika former av avtal. Avtalstolkning

Avtalsfriheten

För det ekonomiska livet är avtalet ett oumbärligt instrument. Avtalet kan ses som det centrala instrumentet för uppkomsten av civilrättsliga mellanhavanden över huvud taget. Det förmedlar omsättning av varor och andra nyttigheter, medför anställning av arbetskraft eller etablerande av uppdragsförhållanden, ligger till grund för samverkan mellan flera i bolag osv Avtal skall hållas (pacta sunt servanda), brukar det sägas. Också rättsordningen utgår från denna tanke, men det går inte att stanna vid en så enkelt formulerad princip. Gällande lag avser ingalunda att alla avtal utan undantag skall hållas till punkt och pricka. I första hand inställer sig frågan under vilka förutsättningar och på vilket sätt giltiga avtal kommer till. (Är vem som helst kapabel att ingå avtal? Är redan ett anbud om att sluta avtal bindande? Skall avtalet ske i viss form? I vad mån inverkar tvång, svek, misstag?) Nästa fråga är hur avtal skall tolkas; deras innebörd är ju inte alltid klar. Rättsordningen måste dessutom komplettera avtalen genom regler som avgör frågor som parterna inte själva har löst genom avtalsbestämmelser. Rättsordningen måste ytterligare i vissa hänseenden ta ståndpunkt till avtalens innehåll. Den nutida lagstiftaren är inte villig att godta och ge lagens sanktion åt vilka avtal eller avtalsbestämmelser som helst. Modern lagstiftning öppnar möjligheter att ogiltigförklara eller modifiera avtalsklausuler, även om de inte skulle ha kommit till genom tvång, svek, misstag e.d. Den nutida lagstiftaren har också, som redan påpekats (ovan 7.1.1), ansett det nödvändigt att gripa in med skyddsregler för svagt ställda grupper (konsumenter och andra). Det finns därför i nutida avtalsrätt ett mycket starkare inslag av tvingande regler än tidigare. När det gäller förhållandet mellan de avtalande parterna, är dock fortfarande lagreglerna i stor omfattning supplerande (dispositiva). Så snart det är fråga om verkan mot tredje man (den sakrättsliga verkan), gäller däremot tvingande regler. För att det skall uppkomma en panträtt som gäller mot tredje man, måste t.ex. vissa mått och steg ovillkorligen vidtas, och det räcker inte att avtala att man avstår från den eller den åtgärden eller formaliteten. Här kommer både en

Konsensualavtal

Formalavtal

Solennitetsvittnen

ekonomisk intresseavväpning och ett starkt rättssäkerhetsintresse med i spelet. På mera primitiva stadier av rättsutvecklingen är det vanligt att avtal och andra rättshandlingar måste ske på noga bestämt sätt: genom vissa bestämda ord, ibland åtföljda av ceremonier av olika slag (handslag, gripande om en stav, överlämnande av ett symboliskt föremål e.d.)- Genom det praktiska livets krav har sedan dessa regler successivt lättats, så att i modern rätt huvudprincipen är att avtalet är giltigt oavsett formen (muntlig, skriftlig osv.). Ett sådant avtal brukar sedan gammalt kallas konsensualavtal (av lat. consensus, överensstämmelse i vilja, överenskommelse). För vissa avtal och andra rättshandlingar fordras emellertid också enligt nu gällande lag en viss bestämd form. Detta beror på att de praktiska fördelarna av formkravet i dessa fall anses väga tyngre än det allmänna intresset av formfrihet. En viktig fördel av ett formkrav är att bevis om rättshandlingens innehåll säkras för framtiden. En annan fördel är den att parterna genom formkravet tvingas till en viss eftertanke och till precisering av avtalets innehåll. Därigenom skyddas de mot alltför obetänksamma beslut. Exempel på formfordrande avtal, formalavtal, inom förmögenhetsrätten är fastighetsöverlåtelse; ett annat exempel är avtal om jordbruksarrende. Inom familjerätten och successionsrätten finns åtskilliga rättshandlingar som kräver viss form (bland avtalen kan nämnas äktenskapsförord, bodelning, arvskifte, bland ensidiga rättshandlingar testamente). Formkravet kan gå olika långt. Minimikravet brukar vara att rättshandlingen skall ske skriftligen. Ibland fogar lagen härtill också en regel om vittnen, men vittnesregeln kan vara olika sträng. I somliga fall är vittnena ovillkorligen nödvändiga, s.k. solennitetsvittnen, och i så fall är en obevittnad handling ogiltig; så är läget vid skriftligt, ordinärt testamente. I andra fall har vittnena huvudsakligen en bevisfunktion, s.k. bevisvittnen. Vid fastighetsöverlåtelse är bevittning inte obligatorisk enligt JB, men bevittning gör det enklare att få lagfart (se vidare 13.4). För sådana fall då det erfordras att vittnen medverkar vid tillkomsten av ett avtal gäller lagen (1946:805) med särskilda bestämmelser angående vittne vid vissa rättshandlingar (i lagboken under 1§ AvtL). Som vittne får inte godkännas den "mot vilken rättshandlingen skall företas" och inte heller den som är under 15 år eller som på grund av rubbning av själsverksamheten saknar insikt om betydelsen av en vittnesbekräftelse. Denna bestämmelse hindrar inte att t.ex. en anhörig till en avtalspart är vittne; den anhörige har ju rentav särskilt goda möjligheter att bekräfta partens medverkan. (För testamentsvittnen finns särskilda bestämmelser; nedan 22.2.1.) 89

Realavtal

Avtalets tolkning

standardavtal

90

Någon enstaka gång kräver lagen i stället för form att det sker tradition (överlämnande) av den sak, som avtalet rör, för att avtalet skall vara bindande. Avtalet betecknas då som ett realavtal. I svensk rätt har man sedan gammalt varit mycket återhållsam med att i skriven lag införa regler av allmän och abstrakt karaktär. Först genom AvtL (1915:218) gavs uttryckliga bestämmelser om avtals slutande, om fullmakt och om vissa grunder till rättshandlingars ogiltighet. AvtL är en av de många viktiga lagar som vilar på nordiskt samarbete, och den har sin motsvarighet i de övriga nordiska länderna. Lagen är visserligen byggd på äldre samhällsförhållanden, särskilt i fråga om formerna för avtalsslut inom affärslivet, men att den uppnått en ålder av 90 år vittnar om dess kvalitet. Tolkningen av ett avtal måste visserligen utgå från ordalagen i avtalet, alldeles särskilt om detta är skriftligt. Det kan emellertid tänkas att parterna, när avtalet träffades, hade en gemensam uppfattning om avtalets innbörd som avviker från avtalstexten. Om detta kan visas, blir den gemensamma partsviljan avgörande för tolkningen även om en av parterna senare vill tillämpa avtalet enbart med ledning av de skrivna ordalagen. Ett populärt exempel på den gemensamma partsviljans betydelse är att ett köpeavtal enligt ordalagen avser någons "bibliotek" samtidigt som både säljaren och köparen underförstått, att detta ord enligt säljarens språkbruk avser hans vinkällare. Även i övrigt bör avtal tolkas med ledning av vad som ger en rimlig innebörd. Det kan få betydelse t.ex. vad endera parten före överenskommelsen sagt om det syfte han ville uppnå med avtalet. Det kan också vara naturligt att vid tolkningen ta hänsyn till hur parterna tillämpat samma avtalsvillkor som de aktuella i tidigare mellanhavanden mellan sig. Avtalsparterna bör naturligtvis också söka motverka oklarheter och tolkningstvister genom att från början ge avtalet ett så klart innehåll som möjligt. I den mån avtalet innehåller luckor för genomförandet (t.ex. om tid för leverans eller betalning på grund av ett köpeavtal) kan avtalets konsekvenser komma att bero på innehållet av de dispositiva lagregler som är tillkomna just för att komplettera parternas överenskommelse. Detsamma gäller de olika påföljder som kan komma i fråga, om en avtalspart inte uppfyller sina åtaganden. I våra dagar har avtalen betydligt mera än förr blivit standardiserade. Visserligen ligger det nära till hands att i förstone tänka sig att två avtalsparter (kontrahenter) förhandlar och att avtalet är ett individuellt utformat resultat av denna förhandling. Så är det naturligtvis ibland, men det är viktigt att ha klart för sig att avtalen i det verkliga livet mycket ofta ingås på grundval av standardiserade

Oklarhetsregeln

Kollektiva avtal

formulär (blanketter), vanligen utarbetade av ena parten eller av en organisation som företräder hans intressen. Vid hyresavtal begagnas regelmässigt tryckta kontraktsformulär, tillhandahållna av hyresvärden och försedda med en mängd färdigtryckta klausuler; vid avbetalningsköp används formulär som säljaren lägger fram; vid försäkringsavtal, lån i bank osv. förekommer också färdiga formulär, där en mängd punkter är fixerade. Detta innebär naturligtvis en rationalisering av avtalsförfarandet, och formulären kan genom att vara väl genomtänkta förebygga framtida tvister. Standardavtalen skapar ofta en viss obalans. Den enskilde motparten måste kanske acceptera villkoren, om han alls vill ingå avtalet. Den som lägger fram formuläret har i alla händelser därigenom ett visst övertag, så mycket mer som många människor skriver under formulären utan att närmare läsa igenom och försöka sätta sig in i klausulerna. Detta förhållande motiverar en viss försiktighet från domstolarnas sida vid tolkning och tillämpning av sådana avtal. I viss utsträckning fordrar rättspraxis att ett tyngande villkor direkt påpekas före avtalsslutet; annars anses det inte gälla. Det kan också finnas anledning att låta följderna av otydlighet i ett standardavtal i första hand gå ut över den som tillhandahåller detta. Principen brukar kallas oklarhetsregeln. (Vid standardavtal i konsumentförhållanden har denna regel numera kommit till uttryck i lag.) Det kan också tänkas att somliga avtalsvillkor kan anses ogiltiga eller i varje fall kan jämkas på grund av de ogiltighets- och jämkningsregler som omtalas i det följande (se vidare nedan 8.4 och 8.5). Det finns vidare en möjlighet för marknadsdomstolen att förbjuda en näringsidkare att ställa upp ett avtalsvillkor som är oskäligt mot motparten. Denne kan vara antingen en konsument eller en annan näringsidkare i underlägsen ställning. Domstolen kan därigenom skapa ett kollektivt skydd för konsumenter och för näringsidkare med liknande skyddsbehov. (Se närmare nedan 8.5.) Det nämndes att standardavtal ofta utarbetas av organisationer (av fastighetsägare, kreditgivare osv.). Ibland samverkar organisationer av motsatta intressenter vid formulärens uppgörande, och dessa blir då bättre avbalanserade. Denna kollektivisering av avtalsförhållandena kan gå ännu längre: organisationerna kan sluta formliga avtal om de villkor som deras medlemmar i sin tur skall tillämpa vid sina enskilda avtal, och medlemmarna kan vara bundna att följa dessa kollektivt bestämda grunder för de individuella uppgörelserna. Det stora exemplet på kollektiva, för medlemmar i de avtalande organisationerna bindande, överenskommelser av denna art finner vi på arbetsmarknaden genom kollektivavtalen; dessa är inte några anställningsavtal utan bara avtal om de an91

Begreppet rättshandling

Elektronisk kommunikation

Elektronisk signatur

92

ställnings villkor som skall gälla för de individuella anställningsavtalen. Om kollektivavtalen finns särskild lagstiftning som behandlas nedan under 16.3. Den redan nämnda AvtL av 1915 bär titeln "lag om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område". Här antyds alltså att avtal är endast ett slag av rättshandling och att andra finns. Också i andra lagar används uttrycket rättshandling som ett vidare begrepp än avtal. Sålunda stadgas i FB 9:5 att underårig, som fyllt 16 år och med vederbörligt tillstånd idkar näring, får ingå "sådana rättshandlingar, som faller inom området för rörelsen". Med rättshandlingar menar man då (utom avtalen) diverse förklaringar och handlingar som har rättslig betydelse. En rättshandling är t.ex. att utfärda en fullmakt, att betala en summa pengar, att lämna tillbaka en lånad sak, att säga upp ett kontrakt, att reklamera på grand av ett fel i en mottagen vara. Vi har inte anledning att här gå in på alla dessa skiftande företeelser, men det allmänna rättshandlingsbegreppet kommer tillbaka i det följande, när det blir tal om rättshandlingars ogiltighet (under 8.4). Avtalslagen, som skall behandlas i fortsättningen av detta kapitel, är tillämplig även på avtal och rättshandlingar över Internet eller andra nätverk för elektroniska meddelanden. En eller annan bestämmelse i lagen kan dock passa mindre väl för rättshandlingar som företas med hjälp av elektronisk kommunikation. Den elektroniska tekniken har möjliggjort starkt förenklade modeller för avtalsslut efter överenskommelse om förfarandet mellan två eller flera företag. Även vissa internationella standardavtal har utarbetats. Det förekommer t.ex. att en dator hos företaget A automatiskt registrerar att lagret av reservdelar sjunkit under en viss nivå och "på egen hand" sänder ett meddelande om påfyllning till företaget B. Denna senare dator föranstaltar likaledes automatiskt om leverans av de önskade föremålen; endast själva avsändningen behöver hanteras med mänsklig medverkan. En särskild fråga är hur man skall skaffa full säkerhet för att ett elektroniskt meddelande härrör från en bestämd fysisk eller juridisk person. Lagen (2000:832) om kvalificerade elektroniska signaturer, som tillkommit på grundval av ett EG-direktiv, har till syfte att skapa sådan säkerhet genom ett system för certifiering av en på visst sätt kodad, elektronisk signatur, som är knuten uteslutande till en identifierbar undertecknare. Lagen innebär inte att ett formkrav för vissa rättshandlingar, t.ex. fastighetsköp, kan fullgöras med användning av elektronisk signatur. Den föreskriver dock (17 §), att en s.k. kvalificerad elektronisk signatur skall anses uppfylla kravet på egenhändig underskrift, såvida det enligt en lag över huvud taget är möjligt att uppfylla ett sådant krav med elektroniska medel. En regel av sistnämnda slag har införts i 9 § konsumentkreditlagen (enligt lag 2002:564). Där stadgas att konsumentens underskrift på ett kreditavtal kan lämnas genom en kvalificerad elektronisk signatur. (Om konsu-

mentkreditlagen se vidare 9.5.4.) Lagändringen hänger samman med 2002 års lag om elektronisk handel m.m. (nedan 8.5.2). Även den s.k. distansavtalslagen (2000:74) innehåller bestämmelser angående elektronisk handel men också om konventionell -postorderförsäljning (se nedan 9.5.5).

Anbud och accept

Acceptfrist

8.2 Slutande av avtal Avtalen i ett modernt samhälle har de mest skilda syften. Ett avtal kan vara resultatet av långa förhandlingar mellan storföretag om leveranser eller om produktionssamverkan. Det kan vara ett entreprenadavtal mellan en byggherre och ett byggföretag om uppförande av ett större huskomplex. Det kan vara ett kollektivavtal mellan arbetsgivar- och arbetstagarorganisationer om löner, anställningsvillkor och medbestämmande. Men det kan också vara något sådant som att en privatperson tecknar en försäkring eller köper en bil eller helt enkelt går in i en bokhandel och köper en bok av något slag. Ser man på det praktiska livets alla avtal och frågar sig hur de kommer till, blir alltså bilden brokig och mångfasetterad. Lagstiftaren har i 1 kap. AvtL ställt upp vissa allmänna grundregler om hur avtal skall slutas. Reglerna är skrivna med utgångspunkt från tanken att ett avtal i sin enklaste form kommer till stånd genom ett anbud, en offert, från ena parten och ett antagande svar, accept, från andra parten. A erbjuder sig t.ex. att leverera en viss mängd av en vara till B för ett visst pris per kilo, och B antar anbudet; eller A erbjuder sig att sälja en radioapparat till B för 800 kr, och B säger ja. Att avtal i allmänhet är giltiga, även om de ingås muntligen, har redan framhållits; naturligtvis kan det emellertid ofta vara bra att ha gjort upp ett skriftligt kontrakt. Då har många detaljer kanske blivit mer genomtänkta och preciserade. Och framför allt kan det efteråt lättare bevisas vad som har avtalats. Hur är det då med själva anbudet? Är också det bindande, så att B i lugn och ro kan överväga A:s anbud, eller kan A återkalla det, innan B ännu hunnit bestämma sig? De nyss ställda frågorna kan få olika svar beroende på vilken principiell inställning till verkan av ett anbud som rättsordningen valt. En möjlighet är att anbudet anses bindande för avgivaren först sedan det blivit accepterat av motparten. En sådan ordning ("kontraktsprincipen") utgör den principiella utgångspunkten i vissa länder (t.ex. England). Ett annat alternativ ("löftesprincipen") är att anbudet som sådant är oåterkalleligt sedan det nått sin mottagare. Detta medför att anbudsgivaren blir bunden av sitt anbud under en s.k. acceptfrist, som lagen ger motparten. AvtL byg93

ger på denna senare utgångspunkt; se 1 § lst. AvtL om den bindande verkan av anbud liksom av accept. Inställningen har motiverats med att anbudsgivarens bundenhet ger motparten en möjlighet att i lugn och ro undersöka och bedöma, om han vill anta anbudet. De berörda reglerna är emellertid dispositiva, d.v.s. de gäller endast om inte annat följer av anbudet eller svaret eller av handelsbruk eller annan sedvänja (1 § 2 st.). Särskilt vid slutande av komplicerade avtal om stora ekonomiska värden får man räkna med att olika förslag, som parterna utväxlar mellan sig, inte skall uppfattas som bindande utan som led i en diskussion. För övrigt bör det heller inte glömmas bort, att ett formlöst anbud aldrig kan vara bindande vid sådana avtal, t.ex. fastighetsköp eller avtal om jordbruksarrende, som enligt lag måste slutas i viss form (1§ 3 st.; jfr om formalavtal ovan 8.1). Också om lagen inte kräver skriftlig form, är det vid avtal inom affärslivet ganska vanligt att parterna utgår från att ett avtal skall bli bindande först sedan man utformat och undertecknat ett skriftligt avtal (s.k. avtalad skriftform). Även om sålunda AvtL:s modell för avtalsslut genom anbud och accept ofta frångås i praktiken utgör lagens reglering en central del av avtalsrätten. En acceptfrist blir olika lång i olika fall. I första hand blir den lika med den tid som satts ut i själva anbudet. A lämnar t.ex. i brev till B ett anbud att leverera en viss kvantitet trävaror för angivet pris och tillfogar att anbudet skall stå fast till viss dag (t.ex. med orden "svar senast den 25 dennes" e.d.). Framgår inte annat av omständigheterna, skall då A enligt en i lagen upptagen tolkningsregel anses ha föreskrivit, att svaret inom den utsatta tiden skall ha kommit A till handa, inte bara ha avsänts av B (2 § 1 st.). 12 § 2 st. ges en tilläggsregel för det fall att A i anbud genom brev eller telegram satt ut viss tidrymd för svaret, t.ex. fem dagar. Denna tid skall enligt lagregeln räknas "från den dag brevet är dagtecknat eller den tid på dagen då telegrammet är inlämnat för befordran". Bestämmelsen bör genom analogisk lagtillämpning leda till att dagen för avsändande av textmeddelanden via telefax, e-post eller mobiltelefon bildar utgångspunkten för acceptfristens beräkning. Det kan tänkas att själva anbudet inte innehåller något om acceptfristens längd. Då blir läget olika beroende på det sätt på vilket anbudet framförts. Anbud, som görs muntligen, utan att anstånd med svaret medges, måste antas omedelbart (3 § 2 st.). Till muntliga anbud räknas då också anbud i telefon. Om alltså A ringer upp B och säger: "Nu har jag fått in en utmärkt obetydligt begagnad TV, som jag kan erbjuda för 2 000 kr kontant", så måste B acceptera genast; gör han inte det, är A oförhindrad att sälja till någon annan

94

(om han inte t.ex. lovat att hålla apparaten för B:s räkning till viss tid påföljande dag). För fall då anbudet inte avgetts muntligen, utan genom brev eller telegram, innehåller lagen däremot en särskild regel om acceptfrist (3 § lst.). Denna beräknas så, att antagande svar måste komma anbudsgivaren till handa "inom den tid, som vid anbudets avgivande skäligen kunde av honom beräknas åtgå". Denna s.k. Legal acceptfrist legala acceptfrist består tydligen av tre moment: tiden för anbudets befordran från A till B, en skälig betänketid för B samt tiden för svarets befordran från B till A. Enligt lagregeln får A därvid, om det inte föreligger särskilda omständigheter, räkna med normala befordringstider för brevet eller telegrammet. Han får också förutsätta att ett telegrafiskt anbud besvaras på ett lika snabbt sätt; en analogisk tillämpning leder till att den som lämnat ett anbud per telefax eller e-post kan förutsätta svar på samma sätt eller per telefon. Själva betänketiden skall vara "skälig", dvs. den får bero på hur invecklade de frågor är som aktualiseras av anbudet. För sen accept Skulle B:s svar visserligen vara jakande men komma för sent, är A inte längre bunden av sitt anbud; han har frihet att anta eller avböja B:s svar, men detta för sent ankomna svar är tills vidare bindande för B. Lagen uttrycker detta så, att antagande svar, som för sent kommer anbudsgivaren till handa, skall gälla som nytt anbud (4 § st. 1), dvs. nu betraktas - bortsett från det specialfall som omtalas i samma paragrafs andra stycke - B som anbudsgivare och A som anbudstagare, och vanliga regler om acceptfrist får tillämpas på detta nya anbud. Om däremot B:s svar innehåller avslag, så förfaller A:s anbud, även om den normala acceptfristen ännu inte löpt ut (5 §). Oren accept Det kan tänkas att B svarar i rätt tid men att hans svar innebär att anbudet accepteras med någon förändring (tillägg, inskränkning eller förbehåll). B antar t.ex. A:s försäljningsoffert, på villkor att han får längre kredit på köpesumman än A utgått ifrån. Ett sådant svar (s.k. oren accept) leder inte till omedelbart avtal, eftersom A måste ta ställning till B:s föreslagna förändring. Svaret skall därför (i regel) "gälla såsom avslag i förening med nytt anbud" (6 § 1 st.), alltså anbud från B, som A med beräkning av vanlig acceptfrist får överväga och anta eller förkasta. Ibland kan det vara svårt för A att bedöma, om B:s svar är en "ren" eller en "oren" accept, som t.ex. när B i sitt antagande svar hänvisar till standardvillkor i visst kontraktsformulär. När nu ett anbud blir bindande under viss acceptfrist, betyder detta att det inte kan återkallas under denna utmätta frist. Vill anbudsgivaren återkalla anbudet, kan han göra detta bara om återkallelsen sker så tidigt att den kommer anbudstagaren till handa, innan denne 95

tar del av anbudet eller senast samtidigt därmed (7 §). Anbudsgivaren hinner kanske sända iväg ett brev som når adressaten lika fort som brevet med anbudet, men han kan också återkalla det brevledes avsända anbudet genom ett telefon-, telefax- eller e-postmeddelande. Lagens regler om avtal genom anbud och accept omöjliggör normalt s.k negativ avtalsbindning, d.v.s. att någon blir bunden utan att han eller hon själv vidtagit någon rättshandling. Man är alltså aldrig skyldig att betala en vara om den skickas ut av en näringsidkare utan föregående beställning, även om avsändaren påstår att avtal föreligger om han inte får avböjande svar. Undantagsvis kan någon bli bunden genom passivitet, nämligen med hänsyn till partemas tidigare mellanhavanden. Jfr även de speciella reglerna i 8 och 9 §§ avtalslagen.

8.3 Rättshandlingar genom ställföreträdare 8.3.1 Allmänt om ställföreträdarskap Den som saknar rättslig handlingsförmåga måste ha en ställföreträdare som handlar i hans ställe, när det gäller nödvändiga rättsliga angelägenheter. För en omyndig person uppträder sålunda förmyndaren i kraft av den ställning som han har antingen omedelbart enligt lag eller enligt domstols förordnande. Också den som har full handlingskapacitet kan ibland vara förhindrad att personligen sköta alla sina angelägenheter. Om det är fråga om underhandlingar med en frånvarande person, kan det någon gång vara tillräckligt att skicka ett bud som helt enkelt framför ett meddelande från avsändaren. Budet fullgör då samma funktion som annars brevet eller telegrammet. Men ofta är det nödvändigt eller i varje fall lämpligt att i stället använda ett ombud som har uppdrag att mera självständigt handla för huvudmannens räkning, inom ramen för dennes instruktioner. Ombudet har t.ex. uppdrag att sälja eller köpa någonting eller hyra bostad eller företa något annat som huvudmannen önskar. Detta kan ordnas på olika sätt. En möjlighet är att låta ombudet uppträda på sådant sätt att han inte avslöjar att han handlar för en annans räkning. Detta betyder att han gentemot tredje man handlar i eget namn och efteråt gör upp med huvudmannen. En särskild form av sådant uppdragsförhållande kallas kommission (se härom 9.2.5). Emellertid är det inte sällan olämpligt att använda ett ombud som uppträder i eget namn. Man låter tvärtom ombudet öppet handla i huvudmannens namn. För att det skall bli möjligt för ombudet att omedelbart få till stånd ett bin96

dande avtal med tredje man, måste huvudmannen då utrusta ombudet med en fullmakt, alltså en förklaring att ombudet får sluta avtal osv. med förpliktande verkan för huvudmannen.

8.3.2 Fullmakt

Fullmaktsbegreppet

Skriftlig fullmakt

Så som AvtL är skriven, är det nödvändigt att hålla de båda begreppen uppdrag och fullmakt isär, även om de vanligen förekommer kombinerade i verkligheten. Uppdraget avser de angelägenheter som ombudet skall fullgöra för huvudmannens räkning enligt avtalet dem emellan. Reglerna om fullmakt gäller möjligheterna för ombudet att binda huvudmannen mot tredje man genom ett åtagande för dennes räkning på grundval av fullmakten. AvtL reglerar fullmaktsinstitutet i kapitel 2. Lagen utgår där från den grundtanken att fullmakten är en förklaring av fullmakts givaren (huvudmannen, A), att fullmäktigen (B) har rätt att handla på fullmaktsgivarens vägnar, och att fullmaktsgivaren med andra ord tar på sig ansvaret för de rättshandlingar (avtal, uppsägningar och andra förklaringar) som fullmäktigen företar för hans räkning inom fullmaktens gränser. Denna fullmaktsgivarens förklaring är - enligt den tanke som ligger bakom lagens regler - egentligen inte riktad till fullmäktigen utan till tredje man. Det är ju denne som behöver känna till förklaringen för att kunna förhandla med fullmäktigen. Anta nu att fullmäktigen B med stöd av en fullmakt från huvudmannen A sluter ett avtal i A:s namn med tredje man T. Avtalet kan t.ex. innebära att T skall leverera en viss maskin till A:s fabrik för en viss angiven köpesumma. Det är då naturligtvis meningen att A genom avtalet skall få en omedelbar rätt att påfordra att få denna maskin från T, och å andra sidan skall T:s fordran på köpeskillingen rikta sig direkt mot A och inte mot B. Fullmäktigen B är ett mellanled enbart vid själva slutandet av avtalet men inte i det därigenom uppkomna rättsförhållandet. I AvtL framträder denna tankegång så att det sägs att "den, som åt annan givit fullmakt att sluta avtal eller eljest företaga rättshandlingar, varder omedelbart berättigad och förpliktad i förhållande till tredje man genom rättshandling, som fullmäktigen inom fullmaktens gränser företager i fullmaktsgivarens namn" (10 § 1 st.). En fullmakt kan komma till på flera olika sätt. Mycket ofta lämnas den skriftligen, "i sådan skriftlig handling, som utgives till fullmäktigen för att av honom innehavas och företes för tredje man" (16 §). Den skriftliga formen är obligatorisk i fråga om fullmakt som avser köp, byte eller gåva av fast egendom (se 27 § 2 st. AvtL),

ställningsfullmakt

men fullmakt kan i övrigt (med få undantag) ges också muntligen till fullmäktigen eller till tredje man direkt. Fullmakt kan också meddelas genom utsändande av cirkulär e.d. En fullmakt kan vidare enligt lagen uppkomma på det sättet, att en person (B) får sådan anställning att därmed enligt sakens natur följer en viss behörighet att handla å huvudmannens (A:s) vägnar. Detta är den s.k. ställningsfullmakten (10 § 2 st. AvtL). En sådan ställningsfullmakt har ett biträde i en butik, en förvaltare på en egendom, en inköpschef i ett bolag. En försäljare, som upptar order för en näringsidkares räkning, har vanligtvis inte en sådan ställning att han med bindande verkan för sin huvudman kan utfästa särskilda förmåner utöver vad sorn följer av ett föreliggande, skriftligt avtal; inte heller ger en orderupptagares ställning honom rätt att ta emot betalning. En sådan behörighet, som är utvidgad i förhållande till den allmänna regeln om ställningsfullmakt, har dock tillagts ett ombud för näringsidkaren vid avtal om hemförsäljning eller vid distansavtal (22 § distansavtalslagen och nedan 9.5.5). Denna behörighet är tvingande, d.v.s. den kan inte inskränkas till konsumentens nackdel. Några exempel på fullmakter Härmed befullmäktigas min hustru Elsa Andersson att för min räkning utkvittera alla till mig adresserade försändelser, uttaga mig tillkommande, i bank eller annan penninginrättning innestående medel samt i övrigt i alla angelägenheter företräda mig och bevaka min rätt. Uppsala den 1 maj 2004. Axel Andersson Sagostigen 32 Axel Anderssons egenhändiga namnteckning bevittnas av: Eskil Pettersson Anders Bergman Svartbäcksgatan 101 Storgatan 74 Undertecknad Gustaf Svensson befullmäktigar härmed advokaten Petrus Johansson att försälja min fastighet Äpplet 5 i Skråköpings kommun för en summa av lägst 750 000 kr, att å mina vägnar underteckna köpehandlingar samt att uppbära och kvittera köpeskillingen. Skråköping den 1 april 2004. Gustaf Svensson Drottninggatan 54 Gustaf Svenssons egenhändiga namnteckning bevittnas: Erik Alm Mårten Sjöqvist Snickare Polisassistent Alvägen 6, Skråköping Lilla Tvärgatan 4, Skråköping Anm. Det är regelmässigt inte nödvändigt med bevittning för att en fullmakt skall gälla, men bevittning kan medföra vissa fördelar ur bevissynpunkt.

98

Prokura

Behörighet och befogenhet

Ett särskilt slags fullmakt av handelsrättslig typ är s.k. prokura (närmare bestämmelser i prokuralagen 1974:158 och handelsregisterlagen 1974: 157). Prokuran innefattar en allmän behörighet att företräda det företag för vilket den är meddelad, utom såvitt angår avhändande eller intecknande av fast egendom. Ett avtal som fullmäktigen B ingår i huvudmannen A:s namn blir i princip bindande för denne bara om det ligger inom fullmaktens gränser. Dessa gränser kan ibland vara mycket snäva, ibland mycket vida. Genom dessa gränser avgörs vad B kan företa med bindande verkan för A. Denna B:s sålunda utstakade möjlighet att handla kallas hans behörighet. Det är fullt möjligt att A i själva verket inte vill att B skall begagna fullmakten i hela dess vidd. Inte så sällan ger A särskilda instruktioner till B om priser, leveransvillkor m.m.; dessa instruktioner vill A å andra sidan inte omtala i fullmakten. Denna skall läsas av tredje man och meningen är kanske att den skall gälla under en avsevärd tid framåt; fullmaktsgivaren måste då räkna med att förhållandena på marknaden kan växla. Instruktionerna betyder att A inte tillåtit B att utnyttja fullmakten till dess yttersta gränser. Uppdraget är, som man säger, snävare än fullmakten. Detta uttrycks juridiskt så, att B:s befogenhet (vad han har lov av huvudmannen att göra) är trängre än hans behörighet (vad han enligt fullmakten kan göra med bindande verkan för huvudmannen). Behörigheten har att göra med förhållandet utåt, mot tredje man; befogenheten avser det interna förhållandet mellan huvudman och fullmäktig (det bakom fullmakten liggande uppdrags- eller anställningsförhållandet). I konsekvens härmed kan tredje man hålla sig till den genom fullmakten skapade behörigheten och kan gentemot huvudmannen åberopa allt som fullmäktigen gör inom gränserna för denna behörighet, även om fullmäktigen genom sitt handlande skulle ha överskridit sin befogenhet i nyss angiven mening. Detta gäller emellertid endast under förutsättning att tredje man inte var i ond tro, dvs. insåg eller borde ha insett att fullmäktigen överskred sin befogenhet (11 § 1 st. AvtL). Det är bara den godtroende tredje man som lagen vill skydda. Frågan om skillnad mellan behörighet och befogenhet kan uppträda även beträffande ställningsfullmakter. Skyddet för tredje man förutsätter dock alltid att tredje man hade något självständigt faktum att grunda sin uppfattning på beträffande behörigheten, t.ex. en skriftlig fullmakt eller en innehavd anställning. Det ligger annorlunda till om en fullmakt består blott och bart av ett muntligt meddelande från fullmaktsgivaren till fullmäktigen eller av ett skriftligt meddelande som inte skall uppvisas för tredje 99

§ 18-fiillmakt

Avtal utanför fullmaktens gränser

Fullmäktigens ersättningsskyldlighet

man (en s.k. § 18-fullmakt). Skulle fullmäktigen i ett sådant fall överskrida gränserna för vad han får göra enligt fullmakten blir huvudmannen inte bunden, även om tredje man skulle vara i god tro (11§ 2 st.)- Tredje man kan med andra ord inte utan vidare lita på vad fullmäktigen själv påstår om fullmaktens räckvidd, och man kan inte tala om någon skillnad mellan en vidsträcktare behörighet och en snävare befogenhet. I det föregående har betonats att ett avtal som fullmäktigen B ingår i huvudmannen A:s namn blir bindande för denne bara om handlandet täcks av den genom fullmakten skapade behörigheten. En sak för sig är att huvudmannen, om B av något skäl skulle ha slutit ett avtal som går utanför fullmaktens gränser, i efterhand kan godkänna, ratihabera, avtalet; detta blir då genom godkännandet bindande för honom. Antag emellertid att fullmäktigen B handlat för A:s räkning utan behörighet, och att A inte ratihaberar rättshandlingen. Man kan för ett sådant fall fråga sig om tredje man, när A inte blir bunden, i stället kan vända sig mot B. Svaret blir jakande om tredje man var i god tro, dvs. varken insåg eller bort inse att fullmakten överskreds (eller att fullmakt helt saknades). Fullmäktigens ansvar består i en skyldighet att ersätta tredje man för den ekonomiska skada som han lider genom att avtalet inte blir gällande mot huvudmannen. Ersättningsskyldigheten är "strikt" i den meningen, att den som huvudregel inte förutsätter att fullmäktigen handlat försumligt; endast under särskilda omständigheter kan fullmäktigen undgå ersättningsskyldigheten mot tredje man. (Se närmare 25 § 1 och 2 st. Angående "strikt ansvar" jfr bl.a. nedan 9.1.3.) Undantagsvis kan dessutom en huvudman bli bunden på grund av ett gammalt lagstadgande i HB 18:3. "Den, som fullmakt gav", skall vara "saklös" med avseende på allt vad fullmäktigen "utom hans ombud eller vilja, av annan lånt, eller med någon slutit haver; utan det vises, att det honom (huvudmannen) till nytta använt är" (kursiverat av författaren). Om obehörigen upplånade pengar har kommit till användning i huvudmannens verksamhet, kan han alltså bli betalningsskyldig. Han skulle ju annars, har lagens författare menat, göra en obehörig vinst. Stadgandet tillämpas emellertid sällan, och dess räckvidd är något oklar (jfr nedan 9.4.3).

Fullmaktens upphörande

100

En fullmakt kan bringas att upphöra genom återkallelse. En sådan kan ske på olika sätt, beroende bl.a. på hur fullmakten utfärdats (13-16 §§ och 18 § AvtL). Därutöver gäller emellertid som en allmän regel att tredje man aldrig kan åberopa fullmakten, om han fått meddelande om att den återkallats eller bort känna till att den inte längre skulle gälla (12 § 2 st. och 20 §).

Organ för juridiska personer

Även genom fullmäktigens död upphör fullmakten att gälla; den kan inte begagnas av hans dödsbodelägare. Man kan ju inte ta för givet att fullmaktsgivarens förtroende för den avlidne utan vidare övergår på dödsbodelägarna. Annorlunda är däremot förhållandet vid fullmaktsgivarens död. Fullmakten gäller alltjämt "för så vitt ej särskilda omständigheter föranleda, att den skall vara förfallen", och dödsboet blir att betrakta som huvudman (21§). Skulle fullmaktsgivaren få en förvaltare eller bli försatt i konkurs, får fullmakten däremot en mycket begränsad verkan (se 22-24 §§). Styrelsen för ett aktiebolag, en förening e.d. intar en ställning, som i viss mån påminner om befullmäktigade ombud. Styrelsen har att ombesörja de åtgärder som erfordras för bolagets, föreningens osv. verksamhet, ge direktiv till underordnad personal m.m. Samtidigt har styrelsen möjlighet att skapa förbindelser som skall infrias med de tillgångar som tillhör bolaget, föreningen etc. Styrelsen företräder sammanslutningen, dvs. företräder ytterst dennas intressenter (aktieägare, föreningsmedlemmar) utåt. AvtL:s regler om fullmakt är dock inte tillämpliga på dylika organ. För dessa gäller i stället reglerna i bolags- och föreningslagstiftningen (se nedan under 15).

8.4 Rättshandlingars ogiltighet 8.4.1 Allmänt Ogiltighet

Formkrav

Förfalskning

Tvingade lagregler

Avtal eller andra rättshandlingar får inte alltid avsedd verkan. Ibland blir de helt, ibland delvis ogiltiga. Ogiltighet i vid mening föreligger, så snart rättshandlingen inte blir gällande enligt sitt eget innehåll. Ogiltigheten kan ha många orsaker. I en del fall kräver lagen att en rättshandling ovillkorligen måste företas i via form; så är t.ex. fallet vid fastighetsköp, äktenskapsförord och testamente enligt regler som skall uppmärksammas senare i framställningen. En självklar konsekvens av sådana regler är att ett avtal som inte uppfyller lagens krav är ogiltigt. Ogiltighet på grund av formfel kan åberopas även om en avtalspart, eller rentav båda kontrahenterna, varit okunniga om de rätta formerna för rättshandlingen. Vidare är det naturligtvis så att förfalskad handling aldrig kan ses som en giltig rättshandling och detta oberoende av om den som åberopar handlingen är i god tro beträffande dess äkthet. Det är också tämligen givet att en rättshandling, vars innehåll står i strid med en tvingande regel, som kan ha tillkommit för att skydda en konsument, en arbetstagare, en hyresgäst etc, måste vara ogiltig. Ogiltigheten blir en automatisk konsekvens av att rättsregeln har tvingande och inte dispositiv karaktär, dvs. regeln kan inte sättas åsido av vad två parter överenskommit. 101

Pactum turpe Spel och vad

36 § avtalslagen

Återgång av avtal

Ratihabering

102

Det finns ytterligare en ogiltighetsgrund enligt en mera allmän, tvingande princip, som dock inte kommit till uttryck i skriven lag, nämligen att ett avtal är ogiltigt om det har olagligt eller omoraliskt syfte (pactum turpe). En ekonomisk överenskommelse mellan två personer som förberedelse till ett brott är sålunda inte giltig. I sammanhanget brukar ofta nämnas, att avtal om spel eller vad mellan privatpersoner inte är bindande. Skälet härtill är dock knappast en bedömning av vad som är moraliskt utan snarare en önskan att mot förluster skydda den som ingått ett avtal utan annat syfte än själva äventyrligheten. Antag emellertid att någon betalat en förlust på grund av spel eller vad. I så fall kan han inte kräva tillbaka pengarna, lika lite som den som ångrar en gåva kan fordra att gåvan skall återgå. I det följande skall behandlas mera speciella grunder som kan göra en rättshandling ogiltig. Det är vanligtvis fråga om grunder för ogiltighet med hänsyn till omständigheterna vid rättshandlingens tillkomst och med tanke på dess innehåll; till stor del är det också fråga om regler vilka upptagits i AvtL. Vidare skall behandlas 36 § AvtL, som infördes i lagen 1976 och som gör det möjligt att jämka innehållet av ett avtal som annars skulle få så oskäliga verkningar gentemot den ena parten, att detta inte bör accepteras av rättsordningen. Jämkningsmöjligheten enligt 36 § har fått en betydelsefull roll som alternativ till de ursprungliga reglerna i 3 kap. AvtL som är inriktade på att ett avtal blir ogiltigt i dess helhet. Även om det inte går att med rättsordningens hjälp framtvinga fullgörelse av ett avtal eller annat löfte, som är ogiltigt, kan det tänkas att ett avtal redan har blivit fullgjort innan ogiltigheten görs gällande; en kontrahent har kanske efter fullgörelsen fått reda på att han vid avtalets tillkomst blivit svikligen förledd av motparten. Som huvudprincip gäller då att det ogiltiga avtalet skall återgå, vilket betyder att vardera parten skall återlämna vad han mottagit eller, om det inte längre kan ske, ersättning för dess värde. Å andra sidan kan det också förekomma att en avtalspart väljer att av fri vilja fullgöra ett avtal, trots att han efter dess ingående kan ha blivit medveten om att han skulle kunna hävda dess ogiltighet på grund av den andra partens beteende. Då kan fullgörelsen tyda på att han avstått från att åberopa ogiltigheten. Skulle ett sådant avstående föreligga, kan avtalsparten ha förlorat möjligheten att göra ogiltigheten gällande. I den mån rättsordningen tillåter att avtalsparten på så sätt i efterhand godkänner en ogiltig rättshandling säger man, som tidigare nämnts, att denna blivit ratihaberad.

8.4.2 Bristande rättslig handlingsförmåga Avtal av underåriga, av personer med förvaltare, av personer med psykisk störning

Att ett avtal måste ingås av handlingskapabla personer har redan tidigare framhållits (ovan 6.3 och 4). Bristande rättslig handlingsförmåga utgör med andra ord en ogiltighetsanledning. Skulle en omyndig eller den som har förvaltare ingå ett avtal om sådant som han inte får råda över, så får avtalet normalt inte giltighet, oavsett om medkontrahenten kan ha trott att han haft att göra med en handlingskapabel person. Förhållandet blir likartat om en person ingår avtal under inflytande av psykisk störning, denna må sedan bero på bristande förståndsutveckling eller sjukdom eller ålderdomssvaghet eller någon tillfällig omständighet, såsom rus. (Se lagen 1924:323 om verkan av avtal, som slutits under påverkan av en psykisk störning.) Skulle alltså den som inte är handlingskapabel i sådant hänseende göra stora beställningar eller byta bort sin bil eller klocka eller engagera sig i andra transaktioner, kan han inte tvingas att fullgöra sina åtaganden. Men inte heller hans motpart blir bunden av avtalet, fastän han har full rättslig handlingsförmåga. Ett undantag gäller dock för det fall att någon sluter avtal med en person som han vet är omyndig eller har förvaltare. Han blir då bunden så pass länge att den som har förmyndare eller förvaltare kan hinna fråga denne, om han godkänner avtalet (FB 9:6, 11:10). Skulle ett avtal, som är ogiltigt på grund av en parts bristande rättshandlingsförmåga, ha blivit fullgjort innan ogiltigheten görs gällande, är huvudregeln (liksom i andra sådana fall) att vardera parten skall lämna tillbaka vad han mottagit eller, om det inte kan ske, ersättning för dess värde; en mottagen sak kan ju t.ex. redan vara konsumerad. Till skydd för den omyndige gäller dock att han är skyldig att utge värdeersättning för en sak, som inte kan återlämnas, endast i den mån som "vad han mottagit använts till skäligt underhåll eller eljest finnes hava för honom medfört nytta" (FB 9:7). Skulle den omyndige emellertid vid avtalets ingående ha vilselett motparten genom falska uppgifter om sin behörighet, kan han bli ersättningsskyldig för motpartens förlust (9:7 st. 2). För den som har förvaltare gäller samma regler som för omyndiga (FB 11:10). Också när ett avtal skall återgå, därför att det slutits under påverkan av en parts psykiska störning, gäller samma regler om återbäringsskyldighet, men därutöver kan en godtroende motpart även i skälig utsträckning få ersättning för förlust på grand av avtalet. (Se den nämnda lagen från 1924.) Trots att åtaganden av den som saknar full rättshandlingsförmåga inte blir på vanligt sätt giltiga, saknar de därför inte all rättslig betydelse. Lagen hindrar inte föräldrar att frivilligt betala sina barns utfästelser och hindrar inte heller en myndig person att gå i borgen för dem. En sådan

103

frivillig betalning får inte tas igen, och borgensåtagandet blir giltigt, förutsatt att borgensmannen hade kännedom om omyndigheten.

8.4.3 Förklaringsmisstag

Tillitsgrundsatsen

Ond tro

God tro

104

Ingen kan naturligtvis befria sig från en utfästelse genom att inom sig göra förbehåll {reservatio mentalis) om att han i verkligheten inte menar det som han medvetet säger eller skriver. Men om han misstagit sig om den avgivna utfästelsens innehåll, kan detta misstag ibland utgöra en ogiltighetsgrund. Här gäller det inte brister i bevekelsegrunderna utan misstag vid själva avgivandet av utfästelsen, sk. förklaringsmisstag. Sådana misstag som det här är fråga om utgörs av felskrivning, felsägning o.d. En anbudsgivare har t.ex. velat erbjuda en leverans för 25 kr per kilo men råkar skriva eller säga 23. Eller han säger kilo i stället för liter, 5 kronor i stället för 6. Motparten blir angenämt berörd av det låga priset och antar genast anbudet. Problemet har i dessa och liknande misstagsfall varit detta: skall den som säger eller skriver fel alltid slippa ifrån under hänvisning till det inträffade felet, eller skall man låta lösningen bli olika alltefter andra partens goda eller onda tro? Felet är ju ofta av sådan art att denne ingenting misstänker (som i exemplet nyss med 23 kr i stället för 25 kr). Är det då inte rimligt att låta adressaten få lita på förklaringen i det skick han fått den? AvtL, som i detta stycke bygger på den s.k. tillits grundsatsen (och därmed avvisar dess motsats, den s.k. viljeteorin), följer denna senare linje och låter (32 § 1 st.) felskrivning och därmed jämförligt misstag göra rättshandlingen ogiltig bara "där den, till vilken förklaringen är riktad, insåg eller bort inse misstaget". I det juridiska språket uttrycks detta ofta som att mottagaren av förklaringen varit i "ond tro" angående motpartens misstag. Denna terminologi betyder dock inte att mottagaren av förklaringen haft en "ond vilja", eftersom det för ond tro är tillräckligt att förklaringsmottagaren "bort inse" misstaget. Av ordalagen i 32 § 1 st. följer motsatsvis att rättshandlingen trots förklaringsmisstaget blir giltig när mottagaren varken insett eller bort inse misstaget. Detta brukar uttryckas som att vederbörande varit i "god tro". Att en rättshandling blir giltig till följd av mottagarens goda tro gäller inte bara vid felskrivningar eller felsägningar utan också vid andra misstag, som t.ex. kan gälla förväxling. En bilhandlare erbjuder sig att sälja bilen A eller bilen B för uppgivet pris, men en spekulant, som vill köpa A, tar miste och accepterar anbudet rörande B.

Förvanskning

Om bilhandlaren inte insåg eller borde ha insett misstaget, är spekulanten i princip bunden av sin accept. En avvikande regel har lagen emellertid, om felet inte beror på förklaringens avgivare utan på förvanskning vid telegrafering eller vid muntligt framförande genom bud. Avsändaren blir här inte bunden av förklaringen i dess förvanskade skick, även om mottagaren är i god tro; men avsändaren måste reklamera utan oskäligt uppehåll efter det han fått kännedom om förvanskningen, om han skall slippa bli bunden gentemot en godtroende mottagare (32 § 2 st).

8.4.4 Tvång. Svek. Ocker. Förfarande mot tro och heder

Tvång

Svek

En grupp stadganden i AvtL behandlar vissa typiska fall, då den rättshandlande blivit utsatt för otillbörligt förfarande vid rättshandlingens tillkomst, nämligen tvång, svek och ocker. Att man som regel inte blir bunden av ett avtal som man gått med på genom tvång är helt naturligt. A har t.ex. hotat att tillfoga B något ont, om inte B åtar sig att på särskilt billiga villkor utföra ett arbete åt A; eller C har med vapenhot tvingat D att skriva under ett avtal varigenom D säljer en fastighet till C. Visserligen har den som utsatts för tvång (B, D) menat vad han sagt eller skrivit, men avtalet kan inte åberopas mot honom eftersom det faller under en regel om ogiltigheten av en rättshandling som framkallats genom tvång, där "tvånget utövats genom våld å person eller genom hot, som innebär trängande fara" (s.k. råntvång, 28 § lst. AvtL).1 Även lindrigare tvång (utpressning) gör emellertid att den som utövat tvånget inte kan åberopa en rättshandling, som han avtvingat annan (29 §). På motsvarande vis kan en rättshandling heller inte åberopas, om motparten framkallat densamma genom svek eller ocker. Svek - eller med lagens ord "svikligt förledande" (30 §) - föreligger t.ex. om någon genom falska uppgifter om sin utbildning förmår annan att anställa honom. Ogiltighet på grund av ocker förutsätter att en rättshandling kommit till stånd under utnyttjande av vederbörandes "trångmål, oförstånd, lättsinne eller beroende ställning" samtidigt som motparten får "förmåner, vilka stå i uppenbart missförhållande till det vederlag, som må hava blivit erlagt eller utfäst" (31§ lst.). Det fall 1 Om våldet varit så starkt att den våldförde varit ett viljelöst offer, kan det t.o.m. sägas att han aldrig i egentlig mening företagit någon handling.

105

Ocker

Det otillbörliga beteendet har utövats av tredje

som man kanske i allmänhet närmast får i tankarna när ordet ocker nämns, är det att ockraren tar oskäligt hög ränta vid ett penninglån. Men lagens ogiltighetsregel begränsar sig inte till sådant kreditocker utan avser även s.k. sakocker, någon köper t.ex. av en nödställd person, som inte förstår bättre, en dyrbar tavla till oskäligt lågt pris. En särskild komplikation inträder om tvång, svek eller ocker skulle ha utövats inte av motparten till den vars rättshandling framkallats utan av tredje man. Vi kan anta t.ex. att någon vill hjälpa en arbetslös släkting till en förmånlig anställning och att han lyckas i sitt uppsåt genom att gentemot den tilltänkte arbetsgivaren bete sig på något av de otillbörliga sätt som här omtalats. Sådana fall bedöms inte helt enhetligt av lagen. Om tredje man framkallat rättshandlingen genom "råntvång" är den i princip alltid ogiltig; det hjälper inte att motparten (den som fått en anställning) varit helt ovetande om att den rätthandlande (arbetsgivaren) varit utsatt för tvång (28 § 2 st.). Skulle däremot tredje mans otillbörliga beteende bestå i "vanligt" tvång, i svek eller i ocker ligger det annorlunda till. För dessa fall har lagen gjort den avvägningen mellan avtalsparternas intressen, att den som utsatts för det otillbörliga beteendet (arbetsgivaren) kan bli fri från sin rättshandling bara om motparten (den anställde) insett eller borde ha insett att densamma förorsakats av tredje mans agerande (29 §, 30 § 1 st. och 31 § 2 st.). Den rättshandlande är alltså vid dessa "svaga" ogiltighetsanledningar bunden gentemot en godtroende motpart. Vid AvtL:s tillkomst ansågs det nödvändigt att genom en uttrycklig bestämmelse ge domstolarna möjlighet att vid tvist om en rättshandlings giltighet ta hänsyn också till andra omständigheter vid rättshandlingens tillkomst än sådana som angivits i de mer speciellt utformade ogiltighetsstadgandena (man tänkte då närmast på de ovan behandlade 28-32 §§). Av denna grund tillkom lagens 33 §, som lyder:

§33 AvtL

Rättshandling, som eljest vore att såsom giltig anse, må ej göras gällande, där omständigheterna vid dess tillkomst voro sådana, att det skulle strida mot tro och heder att med vetskap om dem åberopa rättshandlingen, och den, gentemot vilken rättshandlingen företogs, måste antagas hava ägt sådan vetskap.

Tro och heder

Stadgandet är en generalklausul som lämnar åt domstolarnas omdöme att skilja mellan förfaranden i strid mot tro och heder å ena sidan, och ett lojalt begagnande av de kunskaper och erfarenheter, som konstituerar en större affärsskicklighet å andra sidan. I lagens motiv betonades dock att stadgandet, riktigt tillämpat, inte medförde någon fara för den redbara samfärdseln men ett välbehövligt skydd mot ohederliga affärstransaktioner. Hittills har de svenska domstolarna endast med stor återhållsamhet begagnat sig av 33 §. Stadgandets betydelse har dessutom minskats genom tillkomsten år 1976 av 36 §

106

AvtL, som ger en särskild möjlighet att jämka oskäliga avtalsvillkor, ja t.o.m. att förklara en part helt obunden av ett avtal. (Se nedan 8.4.5.) Vid tolkningen av 33 § är att märka att omständigheterna vid rättshandlingens tillkomst måste ha varit sådana att det skulle strida mot tro och heder att, med kännedom om dessa omständigheter, göra rättshandlingen gällande. Ifall det rör sig om ett avtal mellan A och B, måste alltså t.ex. de förhållanden, under vilka B gick med på avtalet, ha varit av den art att tro och heder kräver att man inte, när man känner till dessa förhållanden, åberopar sig på avtalet. Det fordras då också att A "måste antagas hava ägt sådan vetskap" (när avtalet slöts) och att han sålunda kan sägas ha handlat ohederligt genom att kräva avtalets fullgörande. Vad angår innebörden av "tro och heder", påverkas tolkningen härav självfallet av vad man brukar kalla "det allmänna rättsmedvetandet", men därvid måste man förfara med en viss kritik och med en tillbörlig varsamhet. Man måste komma ihåg att det får vara en rätt stark grad av förkastlighet hos handlingssättet, för att det skall kunna sägas strida mot "tro och heder". En typ av fall där 33 § anses kunna tillämpas är rättshandlingar där vederbörandes sinnestillstånd inte varit fullt normalt. Visserligen stadgas i en särskild lag (1924:323, behandlad ovan under 6.3 och 8.4.2), att avtal som kommit till under inflytande av en psykisk störning är ogiltiga. Men det finns gränsfall, då den av sjukdom, ålderdomssvaghet, alkoholpåverkan eller andra orsaker framkallade psykiska störningen är relativt liten, och då 1924 års lag knappast kan användas. Det kan däremot bli fråga om att i en sådan situation tillämpa 33 §, som ju träffar bara en ondtroende medkontrahent. En annan typ av fall, som man delvis kan komma till rätta med genom 33 §, består av avtal under oriktiga förutsättningar. Några synpunkter på sådana fall ges i ett följande avsnitt (8.4.6).

8.4.5 Jämkning av oskäliga avtalsvillkor Nu är det ju klart att tillämpningen av de redan behandlade reglerna om avtals ogiltighet kan bero på utformningen av speciella avtalsvillkor. I samma mån som ett utövande av tvång, svek, ocker eller ett förfarande i strid mot tro och heder särskilt gäller ett sådant villkor kan detta tänkas leda till hela avtalets ogiltighet, även om man får räkna med att avtalet i stället, på begäran av den förfördelade avtalsparten, kan förklaras partiellt ogiltigt. Lagstiftaren har emellertid ansett att de allmänna ogiltighetsgrunderna inte varit tillräckliga för att motverka oskäliga avtalsvillkor på det civilrättsliga planet. Detta är anledningen till att år 1976 i 36 § AvtL infördes en civilrättslig generalklausul mot oskäliga avtalsvillkor. Tidigare var det visserligen möjligt att enligt vissa lagar jämka avtalsvillkor som var uppenbarligen otillbörliga. (En sådan regel i 8 § SkbrL ansågs så småningom vara analogt tillämpbar på avtal i 107

§ 36AvtL

108

allmänhet.) De äldre reglerna upphävdes vid tillkomsten av 36 § AvtL. Denna bestämmelse medförde en allmän möjlighet att på vilket rättsområde som helst jämka eller lämna utan avseende ett avtalsvillkor, som"är oskäligt med hänsyn till avtalets innehåll, omständigheterna vid avtalets tillkomst, senare inträffade förhållanden och omständigheterna i övrigt". Om det oskäliga villkoret har sådan betydelse för avtalets innehåll i övrigt, att det inte skäligen kan krävas att avtalet efter jämkning av villkoret skall gälla med oförändrat innehåll, får avtalet jämkas även i annat hänseende eller i sin helhet lämnas utan avseende. I mera fria ordalag talar man därför ibland om att avtalet kan "jämkas till noll"; i sådant fall leder jämkningsregeln i själva verket till samma resultat som om avtalet varit ogiltigt. Vid prövningen av oskäligheten skall man ta särskild hänsyn till behovet av skydd för den som i egenskap av konsument eller eljest intager en underlägsen ställning i avtalsförhållandet (36 § 2 st.). Genom att lagen nämner avtalets innehåll och omständigheterna vid avtalets tillkomst och genom möjligheten att jämka avtalet "till noll", kan stadgandet uppenbarligen fungera som ett komplement till de tidigare nämnda reglerna i 28-33 §§ (formellt täcker 36 § för övrigt åtskilliga fall som redan får anses innefattade under 28-33 §§). Men det är viktigt att observera att lagen också nämner senare inträffade förhållanden. Därigenom blir det möjligt att ta rimlig hänsyn till ändrade omständigheter efter avtalets tillkomst. Domstolarna får på detta sätt en uttrycklig grundval i skriven lag för sina överväganden om betydelsen av ändrade förhållanden. (Vid ändrade förhållanden kan den s.k. förutsättningsläran, nedan 8.4.6, tänkas utgöra en alternativ grund för att en rättshandling skall sakna verkan enligt sitt innehåll.) 36 § är en typisk generalklausul, dvs. den ger endast vissa allmänna anvisningar och lämnar den närmare tillämpningen åt rättspraxis, låt vara med stöd av ett rikt diskussionsmaterial i lagens förarbeten. Man kan inte helt bortse från att generalklausulen kan sägas innebära en viss rättsosäkerhet, nämligen på det sättet att det därigenom blir svårt för avtalsparterna att förutse den rättsliga bedömningen av ett avtal. Men detta argument får å andra sidan, om domstolarna skall handla i lagens anda, inte leda till en allmän avtrubbning av det vapen som lagen satt i domstolarnas hand i syfte att garantera ett rimligt skydd för underlägsna avtalsparter (de må vara konsumenter eller näringsidkare) och befrämja en sund utveckling av avtalsförhållandena. Genom tillkomsten av prejudikat kan det efter hand dras upp närmare riktlinjer för oskälighetsbedömningen. HD har sålunda i ganska många fall tagit ställning till oskäligheten mot kon-

sument eller näringsidkare av t.ex. motpartens ansvarsfriskrivning för kontraktsbrott eller av en skiljedomsklausul, som hindrar prövning av en tvist vid allmän domstol. Tillämpningen av 36 § kan också påverkas av existensen av två lagar om avtalsvillkor i konsumentförhållanden resp. om avtalsvillkor mellan näringsidkare. Dessa lagar, som skall behandlas nedan (8.5.2), gör det möjligt för den s.k. marknadsdomstolen att meddela förbud mot att en näringsidkare över huvud taget ställer upp avtalsvillkor som typiskt sett är oskäliga mot en konsument eller mot en annan näringsidkare, vilken kan befinna sig i en underlägsen ställning. Ett sådant förbud förutsätter alltså inte någon pågående tvist mellan två avtalsparter. Prövningen enligt de berörda lagarna har följaktligen en principiellt annan inriktning än tillämpningen av 36 § AvtL. Domstolarna är visserligen inte bundna av tidigare avgöranden av marknadsdomstolen vid fråga om jämkning av ett ingånget avtal mellan två avtalsparter, men de har ändå anledning att fästa vikt vid marknadsdomstolens resonemang om skäligheten av ett avtalsvillkor i och för sig. På motsvarande vis har marknadsdomstolen anledning att ta hänsyn till domar från de allmänna domstolarna, särskilt naturligtvis avgöranden av högsta domstolen. 8.4.6 Oriktiga eller bristande förutsättningar Vid varje avtal bygger de avtalande på en mängd förutsättningar. Den som köper en sak räknar med att få användning för den på visst sätt. Någon köper kanske böcker i syfte att bedriva vissa studier, eller en brudklänning med tanke på giftermål. Det händer en eller annan gång att en förutsättning förefaller den avtalande så viktig att han tar in den som ett uttryckligt villkor i avtalet. A, som planerar en forskningsresa till polartrakterna, beställer kanske viss utrustning hos B men förbehåller sig rätt att häva avtalet, om han får avslag på en ansökan om anslag för resan. Men sådana villkorliga avtal är ovanliga. Man kan då fråga sig, hur det går vid ett vanligt avtal, om en förutsättning som den avtalande byggt på visar sig inte hålla. Den avtalandes felbedömning (hans s.k. motivvillfarelse, error in motivis) ' kan gälla antingen en från början oriktig förutsättning (alltså ett , misstag om ett eller annat redan föreliggande faktum) eller också en från början ännu oavgjord men sedermera bristande förutsättning (studierna blir inte av, giftermålet kommer inte till stånd osv.). I regel inverkar förutsättningens ohållbarhet inte alls på avtalets giltighet; böckerna resp brudklänningen måste betalas i vilket fall som helst. Undantagsvis kan dock ohållbarheten hos förutsätt109

ningen leda till att avtalet blir ogiltigt. I vissa fall av oriktiga förutsättningar kan ogiltigheten motiveras genom 33 § avtalslagen. Det är här fråga om situationer, där ena parten på ett ohederligt sätt begagnar sig av den andres okunnighet eller misstag, situationer som står sveket nära, utan att de dock alltid kan direkt inordnas under svekparagrafen (30 §). 33 § kan t.ex. tillämpas om A äger ett företag som på grund av hemlighållna förluster har en svag ställning, och A säljer sina aktier i bolaget för högt pris till B som utgår från den allmänt spridda uppfattningen att företaget har en utmärkt ekonomisk position. Kan en förutsättnings ohållbarhet tänkas leda till avtalets ogiltighet även i fall, då 33 § inte passar in? Hur är det med alla de avtal där förutsättningarna efteråt slår slint på grund av händelsernas utveckling, parts handlingssätt m.m.? Enligt härskande mening kan en parts felaktiga förutsättning befria honom från bundenhet enligt avtalet endast om den varit bestämmande för hans vilja att ingå avtalet och uppfattbar för motparten. Vidare krävs - vilket till sist blir avgörande - att det framstår som motiverat att ge förutsättningen relevans som befrielsegrund. Eftersom huvudregeln måste vara att vardera parten själv får stå sitt kast i fråga om sådana förutsättningar, som inte gjorts till avtalsvillkor, måste det vid relevansbedömningen finnas särskilda skäl för att han skall kunna bli fri från sitt åtagande. Några rättsfall kan illustrera förutsättningslärans tillämplighet. - En f.d. föreståndare för en konsumbutik hade vid sin avgång tillförsäkrats vissa förmåner mot löfte att inte bedriva "konkurrerande öppen affär inom föreningens verksamhetsområde". Han började emellertid att från en ort utanför verksamhetsområdet sälja varor innanför området. Detta förfarande ansågs strida mot konsumföreningens förutsättningar för överenskommelsen; förutsättningen ansågs relevant som grund för bortfall av föreningens framtida avtalsförpliktelser (NJA 1949 s. 134). - En leverantör hade åtagit sig leverans av plåt till ett varv med stora ekonomiska problem. Avtalet hade kommit till stånd sedan varvsledningen - i god tro meddelat, att staten skulle skjuta till erforderliga medel för en företagsrekonstruktion. För leverantören hade detta meddelande varit en väsentlig förutsättning för avtalet; förutsättningen gavs relevans och leverantören ansågs obunden av avtalet när det statliga bidraget till sist uteblev (NJA 1985 s. 178). - Att en parts felaktiga förutsättning godtogs som skäl för obundenhet kunde tydligen stödjas på i det förra fallet motpartens (den f.d. konsumföreståndarens) beteende och i det senare fallet på motpartens (varvsledningens) uttalanden. Även om förutsättningsläran främst kan ses som en lära om rättshandlingars ogiltighet i vissa fall, kan den ibland användas för att precisera ett positivt avtalsinnehåll för avtalets fullgörande med hänsyn till avtalsparternas gemensamma förutsättning om vad som skall gälla.

110

Många av de situationer, där förutsättningsläran åberopats som en ogiltighetsregel, kan man numera också komma till rätta med genom att använda regeln i 36 § AvtL om oskäliga avtalsvillkor (se ovan 8.4.5).

8.4.7 Avtal för skens skull Lagstiftaren har ansett det vara självklart att ett avtal för skens skull i princip är ogiltigt. Ingendera av de avtalande kan göra avtalet gällande mot den andre när avtalet inte varit allvarligt menat mellan dem. Frågan är bara, om denna grundsats kan tillämpas utan undantag också för det fall att tredje man kommer med i spelet. Denne kan ju i god tro ha förvärvat den enes rätt enligt skenavtalet. AvtL har ansett det nödvändigt att här skydda tredje man, så snart skenavtalet har varit skriftligt. Om A och B upprättar skuldebrev, kontrakt eller annan skriftlig handling för skens skull, och om det i handlingen förklaras att A har vissa förpliktelser mot B, så kan B inte på grund av denna handling kräva A. B har ju själv varit med om skenarrangemanget och är med andra ord aldrig i god tro. Men om B överlåter sin "rätt" till den godtroende C, så kan C kräva A i överensstämmelse med den skriftliga handlingens innehåll (34 § AvtL). ' :• r •

8.5 Avtalsfrihetens gränser. Marknadsrätt 8.5.1 Kontraheringstvång. Inledning till marknadsrätten Till avtalsfriheten i en marknadsekonomi hör att var och en kan själv bestämma när eller med vem han vill ingå ett avtal. Ibland kan det dock ligga annorlunda till, eftersom en näringsidkare kan vara underkastad s.k. kontraheringstvång. Ett sådant fall föreligger om ett företag har en monopolställning för exempelvis leverans av elektricitet eller vatten, för yrkesmässig trafik m.m. Men ett kontraheringstvång kan även i andra fall gälla nyttigheter av särskild betydelse för alla och envar. Sålunda kan en bank inte utan särskilda skäl vägra att ta emot inlåning från allmänheten (2 kap. 1 § bankrörelselagen, 1987:615). Inte heller kan ett försäkringsbolag, som fått tillstånd att meddela trafikförsäkring, vägra att träffa avtal om en sådan försäkring, som en fordonsägare måste inneha, med en kund som faller inom kundkretsen för bolagets verksamhet på området (5 § 2 st. trafikskadelagen, 1975:1410).'

1

En kontraheringsplikt stadgas även i 9 § konsumentförsäkringslagen (1980-.38).

111

indirekt kontraEtt indirekt kontraheringstvång på helt andra grunder än de nyss heringstvång nämnda kommer till uttryck genom en bestämmelse om olaga diskriminering i Brottsbalken (16 kap. 9 §). En näringsidkare, t.ex. en hyresvärd eller en butiksägare, som vägrar att ingå ett avtal med någon på grund av dennes ras, hudfärg, nationalitet, etniska ursprung, trosbekännelse eller homosexuella läggning begår en straffbar handling. Näringsidkaren kan visserligen inte tvingas att ingå något avtal, men på grund av sitt straffbara beteende kan han bli skyldig att utge ersättning för den skada som han har orsakat (SkL 2 kap. 2 och 3 §§). I stort sett samma grupper av personer som omtalas i straffbestämmelsen i BrB, skyddas också av lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering; i denna lag, som bygger på EG-rätt, förvid förbud mot diskriminering bjuds dessutom diskriminering av funktionshindrade personer. Diskrimineringsförbudet gäller många samhällsområden, däribland yrkesmässigt tillhandahållande av varor, tjänster eller bostäder. Ett avtal som innebär diskriminering kan enligt lagen jämkas eller ogillas, och den som diskriminerat någon kan bli skyldig att betala skadestånd för kränkningen. (Om diskriminering inom arbetsrätten se nedan 16.5.7.) Ett indirekt kontraheringstvång kan även följa av regler som slår vakt om den fria konkurrensen. Antag att en tillverkare av en välvid leveranskänd märkesvara i form av kläder eller kosmetika lovat vissa återvägran försäljare att inte leverera varan till sådana butiker vilka tillhör ett visst lågprisföretag. Enligt konkurrenslagen (nedan 8.5.3) kan en sådan överenskommelse med återförsäljarna vara ogiltig och företaget dessutom bli skyldigt att betala skadestånd till sådana näringsidkare som hindrats att köpa varan. Påpekandet att leveransvägran kan tänkas falla under konkurrenMarknadsrätt slagen, öppnar dörren till ett särskilt rättsområde — marknadsrätten - vars regler främst har en offentligrättslig karaktär; det är fråga om generella regler för hur en näringsidkare bör uppträda vid tillhandahållandet av varor, tjänster och andra nyttigheter. Dessa regler kan ha en stor, allmän betydelse som bakgrand eller underlag för olika avtal. Samtidigt har lagarna på området en varierande huvudinriktning. En viktig utvecklingslinje under senare delen av 1900-talet har varit utbyggnaden av den konsumentskyddande lagstiftningen. Detta har skett på två olika vägar. Dels har det införts en rad tvingande civilrättsliga lagar angående olika slags avtal mellan en näringsidkare och enskilda konsumenter (om köp, tjänster, kreditgivning m.m., se härom 9.5). Dels har det alltså tillkommit särskilda marknadsrättsliga regler för hur ett företag bör uppträda för att inte konsumenternas intressen på ett olämpligt sätt skall sättas åsido. 112

Oskäliga avtalsvillkor

kontroll av reklam m.m.

^nkur

dentlig Pt?handling

w

Enligt särskilda lagar om oskäliga avtalsvillkor (8.5.2) är det sålunda möjligt att förbjuda en näringsidkare att i fortsättningen alls använda sig av sådana avtalsvillkor som alltid kan anses vara oskäliga mot konsumenter eller mot en annan näringsidkare med en underlägsen ställning. (Existensen av dessa lagar har redan omtalats, 8.4.5.) Vidare ger marknadsföringslagen (8.5.3) särskilda möjligheter till kontroll av den reklam och andra åtgärder som en näringsidkare använder sig av för att få avsättning för sina produkter. Även denna lagstiftning skyddar konsumenterna, men också konkurrerande näringsidkare, mot illojala konkurrensmetoder. Den ovan omtalade konkurrenslagen (se vidare 8.5.3) kan hänföras till marknadsrätten, eftersom lagen innehåller allmänna regler för företagens agerande. Konsumenterna är dock inte direkta skyddsobjekt enligt lagen, som har ett vidare syfte att undanröja och motverka hinder för en effektiv konkurrens. Därigenom befrämjas den ekonomiska effektiviteten samtidigt som både konsumenter och konkurrerande näringsidkare skyddas mot ett företags illojala konkurrensmetoder. Ibland behandlas konkurrensrätten som ett område för sig, men i en lärobok i civilrätt är det naturligt att föra in den under marknadsrätten i vid mening. Även upphandlingslagen (8.5.3) reglerar verksamheten på en marknad, men lagen inriktas inte på privata företags agerande utan på statens och kommunernas upphandling av varor, tjänster m.m. Lagens ändamål är att denna upphandling skall ge utrymme för konkurrens och ske på affärsmässiga villkor. Både marknadsföringslagen, konkurrenslagen och upphandlingslagen har påverkats av EG-direktiv, vilket är naturligt eftersom lagstiftning av denna karaktär spelar en viktig roll för skapandet av en gemensam europeisk marknad. Även om lagarnas marknadsrättsliga inriktning innebär att det ställs offentligrättsliga krav på företagen liksom på stat och kommun, kan eftersättande av dessa krav föranleda civilrättsliga rättsföljder. En konsument eller en konkurrerande näringsidkare kan ha rätt till skadestånd, och enligt konkurrenslagen kan konkurrensbegränsande avtal befinnas ogiltiga. Dessa civilrättsliga följder - ogiltighet av avtal och skadestånd - kommer att särskilt noteras vid den följande genomgången av de tre lagarnas allmänna innehåll. Även några andra lagar för företagens agerande på marknaden kommer att beröras. 8.5.2 Lagarna om oskäliga avtalsvillkor Som redan framgått har den marknadsrättsliga kontrollen på det avtalsrättsliga området inriktats inte på giltigheten eller skäligheten av 113

Avtalsvillkor i konsumentförhållanden

KO

något individuellt avtal, som näringsidkaren faktiskt ingått med en enskild konsument, utan på en möjlighet för myndigheterna att kontrollera skäligheten i och för sig av de avtalsvillkor som en näringsidkare använder sig av gentemot konsumenter. Främst har lagstiftningen inriktats på avtal mellan näringsidkare och konsument, men lagstiftaren har också måst ta hänsyn till att det även vid mellanhavanden mellan två näringsidkare kan förekomma att den ene kan ha ett ekonomiskt eller annat underläge. Här är det närliggande att tänka på en del mellanhavanden mellan en småföretagare och ett storföretag. Den marknadsrättsliga modellen för kontroll av avtalsvillkor mellan näringsidkare och konsumenter kom till uttryck genom införandet 1971 av en lag om avtalsvillkor i konsumentförhållanden. Denna har numera ersatts av en ny lag med samma namn (1994:1512) och med oförändrade grundprinciper. Med ledning av ett EG-direktiv har det dock skett smärre förändringar i förhållande till den tidigare lagen. Dessutom innehåller 1994 års lag, också enligt EG-direktivet, några regler av civilrättslig karaktär. Lagen gäller avtalsvillkor som näringsidkare använder när de erbjuder "varor, tjänster eller andra nyttigheter" till konsumenter (1 § 1 st.). Lagens regler avser sålunda inte bara försäljning av varor utan även t.ex. finansiella tjänster och försäljning av småhus. Lagens centrala stadgande gör det möjligt för marknadsdomstolen att på talan av konsumentombudsmannen (KO) förbjuda näringsidkaren att i framtiden använda ett visst avtalsvillkor (eller väsentligen samma villkor) "som med hänsyn till pris och övriga omständigheter är oskäligt mot konsumenten" under förutsättning att "förbudet är påkallat från allmän synpunkt eller annars ligger i konsumenternas eller konkurrentemas intresse" (3 § 1 st.).1 Förbudet kan även riktas mot en branschorganisation som tillhandahåller standardvillkor åt medlemsföretagen (3 st.). Om det inte av särskilda skäl är obehövligt skall ett förbud förenas med vite, dvs. näringsidkaren riskerar att få betala ett penningbelopp till staten om han bryter mot förbudet (4 st.). (Talan om utdömande av vitet förs vid allmän domstol av KO. Se 9 §). I fall som inte är av större vikt får KO pröva förbudsfrågan och meddela näringsidkaren ett förbudsföreläggande till eventuellt godkännande (7 §). Ett avtalsvillkor kan förbjudas t.ex. om det inskränker konsumentens rättigheter enligt tvingande lag, låt vara att ett sådant villkor är ogiltigt i vilket fall som helst. Förbud kan naturligt nog också med-

1

114

Marknadsdomstolens verksamhet regleras genom lag 1970:417 jämte senare ändringar.

Avtalsvillkor mellan näringsidkare

delas om näringsidkaren enligt villkoren skall få ensidigt ändra de ursprungliga villkoren, ensidigt fastställa priset eller höja ett överenskommet pris, avgöra om den levererade varan är fullgod etc. Genom lagen (1984:292) om avtalsvillkor mellan näringsidkare har marknadsdomstolen erhållit en möjlighet att även utanför konsumentförhållanden för framtiden förbjuda oskäliga avtalsvillkor som en näringsidkare ställer upp när han ingår eller avser att ingå avtal med en annan näringsidkare. Vid bedömningen av om ett villkor är oskäligt skall särskild hänsyn tas till behovet av skydd för den som intar en underlägsen ställning i avtalsförhållandet. Ansökan om förbud enligt denna lag kan dock inte göras av KO utan endast av en sammanslutning av näringsidkare eller av en enskild näringsidkare mot vilken det aktuella avtalsvillkoret har ställts upp. Förbudsmöjligheten enligt 1984 års lag gäller numera även villkor som en myndighet eller annat offentligt organ som inte själv bedriver näringsverksamhet (t.ex. en skolförvaltning eller en sjukhusstyrelse) ställer upp för ett avtal med en näringsidkare, när denne skall tilhandahålla varor eller tjänster. I 1994 års lag om avtalsvillkor i konsumentförhållanden finns inte bara marknadsrättsliga utan även några civilrättsliga bestämmelser. De senare gäller "avtalsvillkor som inte varit föremål för individuell förhandling", dvs. främst villkor i standardavtal som näringsidkaren tillhandahåller. För sådana fall kompletterar dessa bestämmelser uttryckligen 36 § AvtL. De kan under särskilda omständigheter medföra ett för konsumenten ännu förmånligare resultat än vad som följer av 36 §. Här skall blott nämnas att konsumenten getts ett särskilt skydd om ett avtalsvillkor av det nämnda slaget "strider mot god sed" och medför en betydande obalans till konsumentens nackdel (11 § 3 st). Med det citerade uttrycket har avsetts exempelvis ett villkor som är ägnat att vilseleda konsumenten om vilka hans rättigheter eller skyldigheter är, eller ett villkor som särskilt gömts undan för att inte konsumenten skall upptäcka det. Avtalet skall då gälla utan andra ändringar än jämkning av villkoret, om konsumenten begär det och om avtalet kan bestå med i övrigt oförändrat innehåll. Näringsidkaren kan därmed en och annan gång, på grand av sitt oetiska beteende, tänkas bli bunden till ett oförmånligare slutresultat (och konsumenten som sagt till ett förmånligare) än som skulle följa av 36 §. Det överraskande förhållandet att den civilrättsliga regleringen är uppdelad mellan 36 § och avtalsvillkorslagen beror på att den senare lagen bygger på ett EG-direktiv, som även innehåller en jämkningsregel. På grund av existensen av 36 § AvtL har det ansetts att EG-direktivet i motsvarande delar inte behövt föranleda särskild lagstiftning i Sverige. Med hänsyn till direktivet har det dock ansetts att den svenska lagregleringen borde kompletteras genom de omtalade tilläggen i avtalsvillkorslagen. Ett liknande underlag i EG-direktivet har även en tolkningsregel i 10 § av 1994 års lag; också den bestämmelsen gäller avtalsvillkor som inte varit föremål för individuell förhandling. Om ett sådant villkor är oklart, skall vid en tvist mellan en näringsidkare och en konsument villkoret tolkas till konsumentens förmån. En tolkningsregel av innebörd att ett oklart avtals-

115

villkor bör tolkas till nackdel för den part som ensam svarat för dess avfattning kan dock möjligen redan betraktas som en oskriven rättsprincip i Sverige vid vilka avtalsförhållanden som helst (jfr ovan 8.1). 10 § bör alltså inte tolkas motsatsvis utan den s.k. oklarhetsregeln bör kunna tillämpas även i andra fall än dem som omfattas av denna paragraf.

Marknadsföringslagen

Förbjudna marknadsföringsåtgärder

8.5.3 Regler för marknadsföring, konkurrens, upphandling m.m. Vid sidan av lagarna om avtalsvillkor i konsumentförhållanden respektive mellan näringsidkare spelar marknadsföringslagen (1995:450) en central roll som medel för kontroll av företagens affärsmetoder. Även denna lag går tillbaka på äldre lagar, den första från 1970, men den innehåller åtskilliga bestämmelser som inte funnits i den gamla och den har i viss mån påverkats av EG-direktiv. Lagen anges ha som allmänt syfte att främja konsumenternas och näringslivets intressen i samband med marknadsföring av produkter och att motverka marknadsföring som är otillbörlig mot konsumenter och näringsidkare (1 §). Med marknadsföring avses enligt lagen "reklam eller andra åtgärder i näringsverksamhet som är ägnade att främja avsättningen av och tillgången till produkter", varmed avses "varor, tjänster, fast egendom, arbetstillfällen och andra nyttigheter" (3 §). Huvudregeln för tillgodoseende av lagens syfte är nu som tidigare en generalklausul enligt vilken en näringsidkare kan förbjudas att fortsätta med en marknadsföring, som "strider mot god marknadsföringssed eller på något annat sätt är otillbörlig mot konsumenter eller näringsidkare" (14 §). En näringsidkare kan även förbjudas att till konsumenter marknadsföra produkter som är uppenbart otjänliga för sitt ändamål (17 §) eller - tvärtom - åläggas att lämna sådan information som är av särskild betydelse från konsumentsynpunkt (15 §). Ett förbud eller åläggande enligt någon av dessa tre bestämmelser skall normalt förenas med vite, om det inte av särskilda skäl bedöms obehövligt (19 §). I 1995 års lag har dessutom, och det är en nyhet, vissa särskilda marknadsföringsåtgärder förbjudits en gång för alla. Hit hör vilseledande uppgifter i marknadsföringen om en produkts egenskaper, ursprung m.m., och om "utförsäljningar" eller "realisationer", liksom vilseledande förpackningsstorlekar eller förmånserbjudanden och åtskilliga andra åtgärder (se 5-13 §§). Särskilt detaljerat anges vilka krav som måste vara uppfyllda för att en näringsidkare över huvud taget skall i sin marknadsföring få göra jämförelser med en annan näringsidkares produkter (8 a §). I prisinformationslagen (2004:347) finns för övrigt krav på s.k."jämförpriser" i vissa fall.

116

Särskilda bestämmelser har också införts för reglering av marknadsföring gentemot enskilda personer via elektronisk post, telefax och andra liknande automatiska system för kommunikation. Regleringen bygger på huvudprincipen, att den enskilde inte skall behöva utsättas för marknadsföring via sådan kommunikation, om han inte lämnat sitt samtycke. (Se 13 a-c §§.) I fråga om marknadsföring via e-post är bestämmelserna ganska invecklade. Som bekant är dock de praktiska möjligheterna att stoppa oseriös e-postreklam över nationsgränserna än så länge begränsade.

Marknadsstörningsavgift

Ersättningsskyldighet

De nyss nämnda, i lagen uppräknade fallen av otillåtna åtgärder kan medföra ingripanden inte bara genom förbud för framtiden, som enligt generalklausulen, utan även genom beivrande av redan begångna lagöverträdelser. En näringidkare får nämligen (enligt 22 §) åläggas att betala en marknadsstörningsavgift, om näringsidkaren eller någon som handlar på hans vägnar uppsåtligen eller av oaktsamhet brutit mot ett vitesförbud enligt 14 § (jfr ovan) eller någon föreskrift i 5-13 och 13 c §§. Avgiften innebär ett slags administrativa böter; den skall betalas till staten och kan uppgå till betydande belopp. Av särskilt civilrättsligt intresse är vidare att en näringsidkare, som uppsåtligen eller av vårdslöshet brutit mot ett förbud eller ett åläggande i vissa angivna bestämmelser "skall ersätta den skada som därigenom uppkommer för en konsument eller annan näringsidkare" (29 § 1 st.). Talan om förbud eller åläggande kan föras av KO, en näringsidkare som berörs av marknadsföringen men även av en sammanslutning av konsumenter, näringsidkare eller löntagare (38 §). Talan om marknadsstörningsavgift kan dock enbart föras av KO (39 §). Vidare märks att talan i båda fallen skall väckas vid Stockholms tingsrätt, vars avgöranden emellertid kan överklagas till marknadsdomstolen. I vissa fall som inte är av större vikt kan KO, på motsvarande vis som enligt avtalsvillkorslagen, utfärda ett. förelag gande för godkännande av näringsidkaren (21 §).

Elektronisk handel

Produktsäkerhetslagen

Företagshemligheter

Till marknadsrätten hör också lagen (2002:562) om elektronisk handel och andra informationssamhällets tjänster, som bygger på ett EG-direktiv. Lagen reglerar rätten för en s.k. tjänsteleverantör att på elektronisk väg tillhandahålla olika tjänster, t.ex. för försäljning av varor. Särskilda, marknadsrättsliga regler till motverkande av att varor och tjänster orsakar skada på person eller egendom finns vidare i produktsäkerhetslagen (2004:451). Enligt denna lag kan en näringsidkare åläggas att lämna "säkerhetsinformation" och "varningsinformation" om tillhandahållna varor och tjänster. Han kan även åläggas "säljförbud" för framtiden och t.o.m. att "återkalla" redan sålda varor eller utförda tjänster Marknadsföringslagen innebär begränsningar i fråga om konkurrensmetoderna. Ett likartat syfte har lagen (1990:409 med senare ändringar) om skydd för företagshemligheter. Lagen innehåller inte bara regler om straff och skadeståndsansvar för den som gör sig skyldig till s.k. företags spioneri eller utnyttjar information som vunnits därigenom. Även den som i egen117

Namn och bild i reklam

skap av anställd hos eller affärspartner till en näringsidkare utnyttjar eller röjer en företagshemlighet kan bli ersättningsskyldig. Här bör också nämnas lagen (1978:800) om namn och bild i reklam. Näringsidkare förbjuds i denna lag att vid marknadsföring använda annans namn eller bild utan dennes samtycke. Syftet är att skydda den personliga integriteten. Samtidigt som lagstiftningen utformats för att motverka illojala konkurrensmetoder har den emellertid också inriktats på att förhindra konkurrensbegränsande åtgärder. Genom en fri konkurrens befrämjas vanligen effektiviteten inom näringslivet till gagn för kunder av allehanda slag liksom för samhällsekonomin. Konkurrenslagen (1993:20) är inriktad på kontroll av att företagens

Konkurrenslagen

Missbruk av dominerande ställning

Företagskoncentration

118

metoder för inbördes konkurrens är acceptabla. Enligt konkurrenslagen är konkurrensbegränsande avtal mellan företag förbjudna "om de har till syfte att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen på marknaden på ett märkbart sätt eller om de ger ett sådant resultat" (6 §). De förbjudna åtgärderna kan vara av mångahanda slag, t.ex. prissamverkan, överenskommelser om marknadsuppdelning eller säljvägran till lågprisföretag. I vissa fall kan emellertid samverkan mellan företag befrämja den ekonomiska effektiviteten och även vara i konsumenternas intresse; lagen ger därför olika möjligheter till undantag (dispens) från förbudet. Vidare förbjuds missbruk från ett eller flera företags sida av en dominerande ställning på marknaden (19 §). Detta förbud riktar sig mot ensidiga åtgärder som ett eller flera företag kan vidta när det saknas fullvärdig konkurrens på marknaden. Hit hör t.ex. användningen av överpriser på grund av monopolställning eller tvärtom underprissättning för att ett dominerande företag vill slå ut en mindre konkurrent. Lagen innehåller också bestämmelser om "företagskoncentration", ett begrepp som betecknar att två eller flera företag slås samman eller att de kommer under gemensam kontroll (34 §). En företagskoncentration kan förbjudas om den medför en dominerande ställning som är ägnad att väsentligt hämma en effektiv konkurrens (se närmare 34 a §). Tillsynen över lagens tillämpning ankommer på Konkurrensverket, som fått både utredande uppgifter och kompetens att fatta vissa beslut. (Även Stockholms tingsrätt har tillagts särskilda uppgifter.) Högsta instans för lagens offentligrättsliga tillämpning är marknadsdomstolen. Ett företag som bryter mot lagens regler kan drabbas av en offentligrättslig påföljd i form av vitesföreläggande och i händelse av konkurrensbegränsande avtal eller missbruk av dominerande ställning - skyldighet att betala s.k. konkurrensskadeavgift (26 §). (Avgiften är likartad med den "marknadsstörningsavgift" som kan åläggas enligt marknadsföringslagen.)

Konkurrensskadeavgiften kan komma att bli lägre än eljest om aei iagui,ytande företaget i väsenlig mån underlättar utredningen av den egna eller andra företags medverkan i överträdelsen (28 a §). Avgiften kan t.o.m. komma att helt efterges (28 b §) om företaget till Konkurrensverket anmäler ett otillåtet samarbete enligt 6 § (jfr ovan) innan det funnits underlag för ett ingripande samt företaget dessutom lämnar all tillgänglig information och samarbetar fullt ut med Konkurrensverket. Ogiltighet och skadestånd

Förfarande i strid mot lagens regler kan även få omedelbara, civilrättsliga effekter. Konkurrensbegränsande avtal i strid mot lagens förbud lika väl som rättshandlingar, som utgör inslag i en företagskoncentration, är sålunda ogiltiga (7 resp. 35 §). Och konkurrensbegränsande avtal liksom missbruk av dominerande ställning medför skyldighet att ersätta den skada som kan uppkomma för ett annat företag eller en avtalspart (33 §). År 2004 har konkurrenslagen försetts med en rad nya, EG-rättsliga bestämmelser för att det skall kunna ske ett samarbete mellan den europeiska kommissionen, som bevakar skyddet för den fria konkurrensen enligt EUfördraget m.m., samt nationella domstolar och konkurrensmyndigheter i medlemsländerna (se lagen 2004:409).

\

Upphandlingslagen

Önskemål att befrämja den ekonomiska effektiviteten genom en fri konkurrens ligger, som redan framgått, bakom också lagen (1992:1528) om offentlig upphandling. Lagen gäller verksamhet som bedrivs av staten, kommuner och landsting. Sådan verksamhet kan visserligen sägas ske i allas intresse, men den utövas samtidigt med stöd av en monopolställning som kan medföra bristande ekonomisk effektivitet och hinder för fri konkurrens. Lagen vill säkerställa att upphandling sker på ett affärsmässigt riktigt sätt. Lagen gäller upphandling som görs av staten, kommuner och landsting antingen direkt (1 kap. 2 §) eller genom "upphandlande enheter" i form av sådana bolag, föreningar m.m. "som har inrättats i syfte att täcka behov i det allmännas intresse, under förutsättning att behovet inte är av industriell eller kommersiell karaktär" (1 kap. 6 §). Under lagen faller sålunda en upphandling för byggande av ett nytt reningsverk i en kommun oavsett om upphandlingen sker i kommunens eget namn eller genom ett kommunalt bolag. Som framgår av lagtexten är lagens bestämmelser däremot inte tillämpliga om den bedrivna verksamheten är rent affärsmässig och därigenom utsatt för en naturlig konkurrens. Lagens huvudregel innebär att upphandling skall göras med utnyttjande av de konkurrensmöjligheter som finns, på ett affärsmässigt sätt och med behandling av anbudsgivare och anbudssökande utan ovidkommande hänsyn (1 kap. 4 §).

119

I olika kapitel regleras närmare hur upphandling som överstiger vissa s.k. tröskelvärden skall gå till i fråga om varor (2 kap.), byggentreprenad (3 kap.), vatten-, energi-, transport- och telekommunikationsområdena (4 kap.) och tjänster (5 kap.). Den särskilda nämnden för offentlig upphandling skall utöva tillsyn över den offentliga upphandlingen enligt lagen. Även konkurrensverket har en möjlighet att ingripa mot missförhållanden, nämligen genom att väcka talan vid marknadsdomstolen enligt lagen (1994:615) om ingripande mot otillbörligt beteende avseende offentlig upphandling. Marknadsdomstolen kan enligt lagen (3 §) förbjuda att en upphandlade enhet snedvrider förutsättningarna för konkurrens bl.a. genom att diskriminera ett företag i förhållande till den verksamhet som enheten själv bedriver.

Skadeståndsansvar

120

Upphandlingslagen innehåller - på motsvarande sätt som konkurrenslagen - en civilrättslig bestämmelse, eftersom en upphandlande enhet, som inte följt lagens bestämmelser, skall ersätta uppkommen skada för leverantör (7 kap. 6 §). Skadan kan bestå i kostnader för att lämna anbud eller t.o.m. i utebliven vinst om det kan visas att leverantören i fråga borde ha fått ingå det aktuella avtalet. Talan om skadestånd avgörs av allmän domstol (7 kap. 8 §).

9. Regler om lös egendom och om vissa avtalstyper 9.1 Inledning 9.1.1 Lösa saker och lös egendom Fasta och lösa saker

Fast och lös egendom

Som förut nämnts indelas sakerna (de materiella tingen) i fasta och lösa. För lösa saker används också termen lösören (som alltså i civilrättsliga framställningar betyder mera än i dagligt tal, där lösören huvudsakligen får betyda möbler och andra bohagsting). Indelningen i fasta och lösa saker bygger på tingens karaktär av fasta eller flyttbara i naturlig mening. Denna indelning har så småningom utvecklats till den mera vittsyftande juridiska indelningen i fast och lös egendom. Det bör här ånyo understrykas att denna distinktion avser alla slag av förmögenhetstillgångar; den beaktar inte sakerna bara som yttre föremål utan tar dessutom hänsyn till den rätt, med vilken sakerna innehas. Vidare innefattas i indelningen också rättigheter utan bestämda saker som objekt. Alla förmögenhetstillgångar, som inte av lagen betecknas som fast egendom, hör in under begreppet lös egendom. Denna kategori är med andra ord negativt bestämd. Lös egendom är följaktligen ett vidare begrepp än lösören. Som tidigare påpekats, räknas dit även vissa fasta saker, nämligen byggnader på annans grund och andra med jord och hus fast förenade föremål som inte tillhör markens ägare utan någon annan (se vidare nedan 12.2). Vidare hör under begreppet lös egendom de särskilda begränsade rättigheterna till jord eller hus, alltså arrendeoch hyresrätter och andra nyttjanderätter, panträtter m.m. En hyresrätt som sådan är alltså, när den betraktas som tillgång i hyresgästens förmögenhet, lös egendom. Dess objekt är emellertid en fastighet, och hyresreglerna (liksom reglerna om övriga nyss nämnda rättigheter) behandlas därför i den del av civilrättens system som omfattar reglerna om fast egendom. (Dock är att märka att den rättighet som kallas servitut inte räknas som lös egendom utan är ett slags tillbehör till fast egendom. Se vidare under 14.3.) Till lös egendom hör också den viktiga kategorien värdepapper och vidare hela den rikt varierade samling av andra förmögenhetsrättsliga rättigheter som inte av lagen räknas till den fasta egendomen. I den lösa egendomen ingår med andra ord också ford121

ringsrätter, andelsrätter och immaterialrätter: fordringar av skilda slag, aktier, andelar i handelsbolag och ekonomiska föreningar, upphovsrätter, patenträtter, varumärkesrätter m.m. Reglerna om lösa saker är ganska enhetliga, under det att reglerna om andra slag av lös egendom skiftar rätt avsevärt. I detta kapitel riktas uppmärksamheten främst på de lösa sakerna, även om framställningen i viss mån berör också annan lös egendom. Köplagen (behandlad nedan under 9.2.1-3) kan t.ex. tillämpas också på överlåtelse av annan lös egendom. Framställningen kommer emellertid också in på avtal, som lika gärna kan gälla fast som lös egendom, nämligen uppdrag om arbete på annans egendom. Reglerna om sådana arbeten (vid konsumenttjänster eller entreprenadavtal) är inte beroende av om objektet för arbetet är fast eller lös egendom.

9.1.2 De viktigaste förmögenhetsrättsliga avtalstyperna. Några förberedande anmärkningar

Särskilda avtalstyper

Byte Köp

122

Som framhållits i ett föregående avsnitt om avtal och andra rättshandlingar (ovan 8.1), kan avtal förekomma av de mest skiftande slag. Trots variationsrikedomen kan man emellertid på avtalsområdet urskilja en rad särskilda avtalstyper. De flesta av dessa har mycket gamla anor men somliga har uppstått som resultat av nyare tiders ekonomiska liv. Syftet med detta avsnitt är att lämna en förberedande orientering på området, och det blir då möjligt att påpeka även vissa avtalstyper som förbigås i den senare framställningen. Indelningen i avtalstyper följer av att det i viktiga hänseenden gäller olika rättsregler för skilda kategorier av avtal. Det kan vara fråga om regler i lag eller enligt rättspraxis. I det senare fallet brukar man tala om oskrivna rättsregler. Till de historiskt äldsta avtalstyperna hör bytet som ju utmärks av att sak byts mot sak (byteshandel). Ur bytet har utvecklat sig den avtalstyp som blivit en av civilrättens viktigaste, nämligen köpet. Karakteristiskt för köpet är att en sakprestation (eller något därmed likartat) går i utbyte mot en penningprestation. Köpet framträder i många olika gestalter: kontantköp, kreditköp av skilda slag (kontoköp, avbetalningsköp osv.). Det kan också indelas efter köpeobjektet: köp av fast egendom, köp av lösa saker, köp av värdepapper, köp av licensrätter (t.ex. rättigheter att utnyttja ett patenterat förfarande) etc. En blandform mellan köp och byte är ett sådant avtal, där sakprestationerna är olika i värde och där järn-

Gåva

Avtal om nyttjanderätt

vikt åstadkoms genom en mellangift i pengar. Gåva är däremot en benefik rättshandling (om termerna onerös och benefik se ovan 7.3.5), dvs. gåvotagaren behöver inte utge något vederlag. I det praktiska livet förekommer dock ibland mellanformer mellan köp och gåva, något som kan föranleda särskilda problem. Köp, byte och gåva har redan tidigare berörts ur den synpunkten att de utgör laga fång (ovan 7.3.5). De utgör ju olika former av överlåtelse (vanligen överlåtelse av äganderätt). Från dessa avtal skiljer sig avtal om nyttjande (jfr ovan 7.3.3). Gäller det lösa saker, som upplåts till nyttjande mot ersättning (vederlag), är den klassiska svenska beteckningen på ett sådant avtal saklega; ett modernare uttryck är hyra av lös sak. En nutida variant av denna avtalstyp är det avtal om längre tids nyttjande av en maskin, ett fordon eller annat större bruksföremål som i våra dagars affärsspråk kallas leasing. Saklegan i sina olika varianter är alltid ett oneröst avtal. Den benefika motsvarigheten - då alltså en lös sak överlämnas till gratisnyttjande för längre eller kortare tid - är den avtalstyp som bär namnet lån; i det följande skall denna typ för tydlighetens skull benämnas saklån. Från saklån får man skilja avtal om förvaring eller deposition. Syftet är där att saken skall förvaras men normalt inte nyttjas. Saklån sker i låntagarens intresse, deposition däremot i deponentens intresse. Vad angår fast egendom, där de olika formerna av nyttjande av annans egendom spelar en utomordentligt viktig social och ekonomisk roll och där lagreglerna är mycket utförliga, förekommer de båda huvudtyperna arrende och hyra; dessutom finns vissa specialtyper som omtalas i det följande.

Lån, penninglån m.m

Ordet lån används inte bara med syftning på saklån. Kanske ännu oftare betecknar det penninglån (försträckning). Även det är en mycket gammal avtalstyp. Denna form av lån omfattar en vid skala av transaktioner, från det kortvariga privata handlånet till de stora långfristiga kreditarrangemangen på miljontals kronor. Låntagaren får i de flesta fall utfärda ett skuldebrev, och om sådana finns ingående regler. Till säkerhet för betalning av ett penninglån förekommer borgen, likaså en mycket gammal rättslig företeelse. Lånesäkerhet kan också åstadkommas genom ställande av pant. Pantavtalet syftar till att låta viss speciellt angiven egendom häfta som säkerhet för att lånet betalas på överenskommet sätt (jfr om panträtt ovan 7.3.3). Säkerheten kan bestå i lösa saker eller i värdepapper (aktier, obligationer osv.). Men säkerheten kan också utgöras av fast egendom (panträtten kommer då till uttryck i ett pantbrev, tillkommet genom s.k. inteckning). 123

Många avtal går ut på arbetsprestationer. Arbetsavtalet är av grundläggande betydelse för det nutida samhällslivet (se vidare nedan under 16). Somliga arbetsavtal innebär att en person tar anställning hos en annan (eller hos ett företag); då uppkommer ett Anställningsavtal anställningsavtal. Som redan påpekats (ovan 8.1), normeras anställningsavtalen på den nutida arbetsmarknaden regelmässigt genom kollektiva överenskommelser, kollektivavtal. Men det förekommer åtskilliga andra avtal som gäller arbetspreUppdragsavtal stationer. Begreppet uppdragsavtal i vid mening avser alla fall i vilka en avtalspart åtar sig att utföra en arbetsprestation utan att anställningsförhållande föreligger. Uppdragsavtal i denna vidare mening omfattar många olika slag av avtal (nedan 9.4). Som synonym till uppdragsavtal används numera ofta uttrycket avtal om tjänster med tanke på den fria rörligheten för tjänster inom EU (ovan 2.2). Sedan gammalt har man för avtal om samverkan för gemensamt Bolagsavtal ändamål använt termen bolagsavtal. I sin enklaste form är detta avtal föga komplicerat, och det leder då till vad lagen kallar enkelt bolag. Den kommersiella utvecklingen har emellertid framkallat behov av mera avancerade bolagsformer där - med det grundläggande avtalet som utgångspunkt - mer eller mindre invecklade organisationer byggs upp. Dessa regleras ingående i lagstiftningen och får karaktären av särskilda "juridiska personer". Den viktigaste av dessa bolagsformer är aktiebolaget. Även för de frivilliga föreningarna av olika slag (ekonomiska eller ideella) ligger ett avtal till grund. (Hithörande frågor behandlas nedan under 15.) Försäkringsavtal En ställning för sig intar försäkringsavtalen, som under nutida samhällsförhållanden spelar en synnerligen viktig roll. Mot betalning av en avgift (försäkringspremie) åtar sig försäkringsgivaren att täcka vissa riskmoment eller fullgöra andra prestationer knutna till någon mer eller mindre oviss framtida omständighet. Det finns som bekant många olika försäkringsformer: ren livförsäkring, blandad liv- och kapitalförsäkring, pensionsförsäkring, olycksfalls- och sjukförsäkring, sakförsäkringar av olika slag (brand-, stöld-, inbrottsförsäkring osv.). Stor betydelse för transportområdet har sjöförsäkring och liknande försäkringstyper. Det förekommer vissa obligatoriska försäkringar, t.ex. beträffande bilar. För täckande av vissa risker för medborgare i allmänhet har numera införts omfattande socialförsäkringar; dessa faller utanför civilrätten. Praktiskt sett har reglerna om försäkringar, försäkringsrätten, stor betydelse för skadeståndsrätten, och några huvudprinciper i försäkringsrätten skall därför påpekas i anslutning till framställningen om skadestånd utanför kontraktsförhållanden (se nedan under 18). Med tanke på existensen av olika avtalstyper finns det anledning 124

Lagar med konsumentskyddande syfte

att erinra om framväxten under andra hälften av 1900-talet av lagar med konsumentskyddande syfte (jfr 8.5 ovan). Vid sidan av den allmänna köplagen finns det sålunda en särskild konsumentköplag (nedan 9.5.2) och vid sidan av försäkringsavtalslagen en konsumentförsäkringslag (18.3). Vissa avtal inom kategorin uppdragsavtal faller under konsumenttjänstlagen (9.5.3). Konsumentskyddande syfte har vidare den EG-anpassade konsumentkreditlagen, som innehåller regler både om kreditköp (9.5.4) och om s.k, fristående krediter (10.1.1). Införd på grund av EG-direktiv är vidare lagen om distansavtal och hemförsäljningsavtal (9.5.5). Utan att det är fråga om någon speciell avtalstyp har syftet att skyflda konsumenter kommit till uttryck i produktansvarslagen (11.3.4), som även den är EG-anpassad, liksom i en regel i PreskrL söm innebär att en näringsidkares fordran mot en konsument preskriberas redan efter tre år (10.5). Stadganden om konsumentskydd är som regel tvingande till konsumentens förmån. Tillämpningen av bestämmelserna förutsätter ett mellanhavande mellan en näringsidkare i hans yrkesmässiga verksamhet och en konsument, som anskaffar en vara eller annan nyttighet huvudsakligen för enskilt bruk. Oftast är då konsumenten den förhandlingsmässigt eller ekonomiskt svagare parten. Situationen kan emellertid vara likartad även om ett mellanhavande mellan två avtalsparter inte i lagen definieras som ett konsumentförhållande. Inom fastighetsrätten kan man tänka på de tvingande reglerna till skydd för hyresgäster och arrendatorer. Som vi redan sett (ovan 8.4.5 och 8.5.2) kan det för övrigt även vid avtal mellan näringsidkare förekomma att den ena parten, kanske en småföretagare, är i sådant underläge att han bör beredas särskilt skydd. Åtskilliga av de avtalstyper som nämnts ovan måste lämnas utanför framställningen i det följande. Andra avtalstyper måste behandlas tämligen summariskt, och tonvikten måste läggas på sådana avtalstyper som intar en central ställning i det civilrättsliga systemet. Det bör också framhållas att denna översikt begränsat sig till förmögenhetsrätten. Vissa andra speciella avtalstyper kommer vi att träffa på längre fram inom familjerätten och successionsrätten (t.ex. äktenskapsförord, arvskifte). Det är i det följande lämpligt att hålla i minne skillnaden mellan de obligationsrättsliga spörsmålen (vad som gäller mellan två avtalande parter, t.ex. säljare och köpare, pantsättare och panthavare) och den "dynamiskt" sakrättsliga problematiken (frågan om ett anspråk på grand av ett avtal gäller mot tredje man, t.ex. mot motpartens borgenärer). 125

9.1.3 Några allmänna principer angående påföljderna vid en avtalsparts kontraktsbrott

Fullgörelse

126

Reglerna för olika typer av avtal bestämmer vad vardera parten har att göra för att fullgöra sitt åtagande, en säljare att leverera det köpta, en köpare att betala priset, en hyresgäst att betala hyran etc. Skulle en avtalspart inte fullgöra sina skyldigheter, föreligger ett kontraktsbrott (eller med ett synonymt ord avtalsbrott). Ordet "brott" används här helt utan sammanhang med den straffrättsliga frågan vad som är brottsliga gärningar; ett kontraktsbrott har normalt inte några straffrättsliga konsekvenser. Däremot aktualiseras vilka civilrättsliga påföljder som kan göras gällande av motparten till den avtalspart som inte fullgjort sina förpliktelser. Ett kontraktsbrott från en avtalsparts sida kan ge motparten möjlighet att utnyttja ett helt batteri av påföljder. Redan det sunda förnuftet kan ge en allmän uppfattning om vilka anspråk som kan komma ifråga, om t.ex. en säljare levererar köpeobjektet för sent eller om detta är behäftat med s.k. fel. Till en början är det naturligtvis i de flesta fall klart att köparen kan kräva att riktig fullgörelse skall ske så snart som möjligt. Man kan vidare, om köpeobjektet har något fel, fråga sig om ett sådant krav på fullgörelse innebär en skyldighet för säljaren att reparera det köpta eller leverera en annan likvärdig vara i stället? Eller kan köparen i stället begära att få ett avdrag på priset? Bör han kanske t.o.m. kunna dra sig ur köpet helt och hållet? Kan köparen också få skadestånd, om han på grund av säljarens dröjsmål eller fel i köpeobjektet lider ekonomisk förlust i form av t.ex. extra utgifter eller förlorad handelsvinst, såvida han planerat att själv sälja köpeobjektet vidare? Och vad gäller om rätten till skadestånd om det sålda rentav visar sig vara farligt, t.ex. om en maskin orsakar en skada på annan egendom eller på en person? För att få besked om rättsläget måste vi studera lagens innehåll för olika avtalstyper. En utgångspunkt är därvid vanligen att den avtalspart som råkat ut för ett kontraktsbrott åtminstone kan hålla fast vid avtalet och kräva att motparten fullgör vad han skall, låt vara kanske med en viss försening. Men även tre andra påföljder kan aktualiseras. De skall för åskådlighetens skull här illustreras med tanke på köpeavtalet som en central avtalstyp: (1) en köpares rätt att begära prisavdrag om köpeobjektet har ett fel; (2) rätten för en avtalspart, som blivit utsatt för kontraktsbrott av motparten, att dra sig ur avtalet genom hävning; (3) rätten att begära ersättning för skada vare sig avtalet hävs eller skall fullföljas. Dessa påföljder kan komma på tal inte bara vid köp av lös egendom utan också vid

Prisavdrag

Hävning

Återgång av avtal

köp av fast egendom liksom många andra avtalstyper, t.ex. hyra av fast eller lös egendom. Därmed är inte sagt att förutsättningarna för påföljdernas användning är desamma vid alla avtalstyper; så är alls inte fallet. Förståelse för vilka rättspolitiska resonemang, som kan aktualiseras i vart och ett av de tre fallen (prisavdrag, hävning och skadestånd), bidrar emellertid till den överblick över viktiga rättsprinciper och förmåga att tillämpa dem som en god jurist bör söka tillägna sig. En avtalsparts rätt till prisavdrag på grund av fel i motpartens prestation återställer en värdemässig balans i parternas inbördes förhållande. Om sålunda en köpt sak är felaktig eller uthyrd egendom bristfällig, brukar detta utan vidare föranleda att köparen resp. hyrestagaren får rätt till nedsättning av det pris resp. den hyra som han skall betala enligt avtalet. (Genom prisavdraget skall priset eller hyran sättas ned med samma andel som motsvarar det minskade värdet av motprestationen när denna jämförs med en felfri prestation.) För att en part skall ha rätt att häva ett avtal brukar däremot både vid köp och andra kontraktstyper fordras att motpartens kontraktsbrott varit väsentligt. Hävningen innebär nämligen en så ingripande effekt, att man av hänsyn till den kontraktsbrytande parten endast ger motparten tillgång till mindre radikala påföljder, om kontraktsbrottet inte varit av väsentlig betydelse. Om emellertid ett dröjsmål, fel eller annat kontraktsbrott verkligen är väsentligt för motparten, har denne normalt rätt att häva avtalet oavsett vad kontraktsbrottet berott på; hävningsrätten omintetgörs inte ens om t.ex. ett dröjsmål med leverans av en köpt sak eller fel i en hyrd lägenhet berott på en naturkatastrof. Också denna inställning kan stödjas på en önskan om balans mellan parternas prestationer; en part skall i princip inte behöva vara bunden av ett avtal om det som motparten presterar på ett väsentligt sätt avviker från vad som kan krävas enligt avtalet. (Den som i december köpt ett par skidor inför vintern behöver aldrig stå fast vid köpet, om skidorna levereras först i april!) En allmän princip när ett avtal hävs på grund av avtalsbrott - liksom om ett avtal skulle vara ogiltigt enligt någon avtalsrättslig regel - är för övrigt att, om avtalet redan fullgjorts, avtalet skall återgå. Återgång av avtalet innebär i princip att vardera parten skall återlämna motpartens prestation eller ersättning för dess värde. (Vid köp skall alltså köparen lämna tillbaka köpeobjektet och säljaren den köpesumma som han tidigare kan ha mottagit.) Att häva ett avtal med åberopande av motpartens kontraktsbrott kan emellertid ha sina risker. Antag att en köpare häver 127

Skadestånd

Culpaansvar

Ansvar p.g.a. garanti

Presumtionsansvar

Strikt ansvar Kontrollansvar

köpeavtalet med åberopande av att köpeobjektet visat sig vara felaktigt. Skulle köparens uppfattning underkännas, kan resultatet bli att det i stället är han själv som gjort sig skyldig till avtalsbrott, eftersom hävningen kan ge uttryck för att köparen vägrar att betala köpesumman! Frågan om en parts rätt till skadestånd aktualiserar än mera mångskiftande överväganden. (Den som hyrt en bil, som går sönder, måste kanske åka taxi; en hyresgäst kan tvingas ta in på hotell på grund av översvämning i hans lägenhet etc.) En oskriven huvudprincip inom förmögenhetsrätten är att en avtalspart, som genom sitt kontraktsbrott tillfogar motparten en ekonomisk skada är ersättningsskyldig, såvida han orsakat kontraktsbrottet genom försumlighet (oaktsamhet eller med ett latinskt ord culpa). Som en alternativ grund för skadestånd på grund av en avtalsparts kontraktsbrott aktualiseras inte sällan, att den kontraktsbrytande parten genom avtalet utfäst sig (eller "garanterat") att t.ex. en såld eller uthyrd sak skall ha vissa egenskaper. Ofta nog är emellertid en kontraktsparts skyldighet att betala skadestånd strängare än vad som följer av den nämnda culparegeln (ansvar för vållande). En viss skärpning föreligger, om bevisbördan kastas om för påståendet att bristande uppfyllelse av ett åtagande beror på försumlighet. Den kontraktsbrytande parten blir då ersättningsskyldig för motpartens skada, om han inte kan visa att kontraktsbrottet inte berott på hans försumlighet; man talar i detta fall om presumtionsansvar (i stället för vanligt culpaansvar). Men den kontraktsbrytande partens skyldighet att betala skadestånd för kontraktsbrott kan också tänkas vara så sträng, att den uppkommer även om det klarlagts att någon försummelse eller oaktsamhet över huvud taget inte kan läggas honom till last. Man talar då om strikt ansvar. (Strikt i betydelsen "strängt" är ett lånord från engelskan.) Numera har ännu en variant av ett skärpt skadeståndsansvar gjort sitt inträde i svensk rätt, nämligen s.k. kontrollansvar, som vi kommer att möta nedan på tal om skadeståndsansvar enligt köplagen, konsumentköplagen och konsumenttjänstlagen. Från ett traditionellt strikt ansvar brukar man göra undantag för den händelse att ett kontraktsbrott berott på objektiv omöjlighet eller på force majeure. Objektiv omöjlighet betyder att prestationen enligt avtalet visat sig omöjlig att uppfylla för vem som helst, t.ex. på grund av ett nyinfört importförbud. Force majeure, "händelse av högre hand", kan vara t.ex. ett blixtnedslag eller en naturkatastrof. De nämnda två begreppen täcker delvis samma situationer. En kontraktsparts rätt till skadestånd på grund av motpartens av-

128

Det positiva och negativa kontraktsintresset

Produktskador

talsbrott är vanligen oberoende av om han häver avtalet eller inte. Ekonomiska förluster, låt vara av något olika slag, kan ju drabba t.ex. en köpare på grund av säljarens kontraktsbrott, vare sig avtalet hävs eller skall fullföljas. Om köparen av en maskin häver avtalet, får han kanske en merkostnad för köp av en annan maskin till högre pris. Häver han inte, kanske det i stället uppkommer kostnader för reparation av maskinen. I båda fallen kan han dessutom gå miste om inkomst genom produktionsbortfall. I fråga om omfattningen av ersättningsskyldigheten brukar den allmänna utgångspunkten vara att den som utsatts för ett kontraktsbrott har rätt till ersättning för det s.k. positiva kontraktsintresset, dvs. han har ett krav på att bli försatt i samma ekonomiska situation som om avtalet hade fullgjorts på riktigt sätt; även köparens uteblivna vinst skall följaktligen ersättas av säljaren. Alternativet till en så bestämd "full" ersättning brukar sägas varå att skadeståndet skall motsvara det s.k. negativa kontraktsintresset. En beräkning av det senare slaget betyder att den som utsatts för ett kontraktsbrott skall försättas i samma situation som om avtalet aldrig hade ingåtts; han skyddas då mot ren förlust men får å andra sidan inte ersättning för utebliven vinst. Frågan om rätten till skadestånd föranleder särskilda problem om såld eller hyrd egendom på grund av sina inneboende egenskaper orsakar skada på en person eller på annan egendom; en TV-apparat exploderar och skadar personer och möbler i rummet, inköpta livsmedel är skämda och skadar köparen och hans familj, kreatursfoder skadar djuren etc. Sådana skadefall brukar sammanföras till en grupp för sig under termen produktskador; man talar med tanke på dem om säljares, tillverkares och andras produktansvar. Produktskador kan aktualiseras även vid andra avtalstyper än köp, såsom vid hyra av lös eller fast egendom. I takt med utvecklingen mot alltmera komplicerade produkter på t.ex. det kemisk-tekniska området, har frågor om produktansvar (eng. products liability, ty. Produktenhqftung) tilldragit sig en ökad uppmärksamhet. Någon eftertanke säger oss att ansvaret för produktskador inte utan vidare ryms inom ramen för t.ex. det köprättsliga mellanhavandet mellan en säljare och en köpare. Om en exploderande TV-apparat orsakar en person- eller sakskada, kan detta lätt drabba någon annan än köparen. Med denna utgångspunkt är den härskande inställningen i svensk rätt, att produktskadorna inte bör bedömas enligt reglerna om de två avtalsparternas inbördes förhållande utan behandlas som en del av den s.k. utomobligatoriska skadeståndsrätten (se nedan under 17), som behandlar rätten till ersättning oberoende av om det förelegat något kontraktsförhållande mellan 129

den skadelidande och den person eller det företag mot vilket ett ersättningskrav riktas. Vid studiet av konsumentköplagen (9.5.2) och konsumenttjänstlagen (9.5.3) skall vi dock finna att reglerna i dessa lagar för mellanhavandet mellan en näringsidkare och en konsument fått omfatta vissa fall av produktskador. I övrigt kommer vi inte att möta reglerna om produktansvar, och då särskilt en tillverkares ansvar för sådana skador, förrän vid behandlingen av den utomobligatoriska skadeståndsrätten.

9.2 Köp. Kommission. Gåva 9.2.1 Köp av lös egendom. Inledning Köpet ett konsensualavtal

Köplagen

Lös egendom

Byte

130

Köp av lös sak kräver inte några formaliteter utan kan ske genom ett formlöst avtal mellan säljare och köpare. Ett sådant köp är alltså ett konsensualavtal. I många fall, t.ex. vid butiksköp, kan man knappast tala om en uttrycklig överenskommelse, men juridiskt sett innebär vad som sker i alla fall att ett avtal kommer till stånd. I större och viktigare affärer brukar för säkerhets skull upprättas ett skriftligt kontrakt, fastän den skriftliga formen inte är obligatorisk. Vid avbetalningsköp brukar avtalet alltid göras skriftligt, vanligen genom ifyllandet av en blankett. I 1734 års lag, 1 kap. HB, fanns vissa bestämmelser om köp. Dessa har dock sedan länge mist sin betydelse. En utförlig reglering av köp av lös egendom kom till stånd genom 1905 års köplag, grundad på nordiskt samarbete. Denna lag utgjorde en framstående lagstiftningsprodukt och nådde en livslängd av 85 år. Från och med 1991 gäller emellertid en ny köplag (1990:931), som utarbetats under viss påverkan av en FN-konvention från 1980 om internationella köp. Köplagen (KöpL) kompletteras av en konsumentköplag (KKL) (nedan 9.5.2), som också den antogs 1990 och ersatte en liknande lag från 1973. Av köprättslig betydelse är även konsumentkreditlagen (9.5.4). KöpL gäller köp av lös egendom (1 §). (Regler om köp av fast egendom finns i 4 kap. JB, nedan 13.1 och 2.) Under KöpL faller sålunda inte bara köp av lösa saker utan också köp av t.ex. en bostadsrätt, aktier och andra värdepapper. Eftersom ett köp dock i praktiken vanligen avser lösa saker, omtalas köpeobjektet i lagens olika stadganden som "varan". - KöpL gäller inte fall då konsumentköplagen är tillämplig. Lagen gäller "i tillämpliga delar" även byte av lös egendom (1 § 2 st.). Medan köp utmärks av att en säljare överlåter ett annat

objekt mot pengar utgörs prestationerna vid byte däremot på båda sidor av särskilda egendomsobjekt; en konstnär byter t.ex. en tavla mot en TV-apparat. Både köpet och bytet är "onerösa" avtal, dvs. sådana där vederlag utgår. Ofta förekommer mellanformer mellan köp och byte. Någon förvärvar t.ex. en ny bil och lämnar som vederlag dels en begagnad bil, dels en mellanskillnad i pengar. Som nyss angetts kan tydligen köprättsliga regler bli tillämpliga på båda prestationerna, t.ex. om endera bilen är behäftad med fel. 12 § dras en gräns kring köplagens tillämplighet för sådana fall då säljaren skall leverera en vara men dessutom antingen själv tillverka den (1 st.) eller utföra arbete med reparation, installation e.d. för köparens räkning (2 st.). I sådana fall kan regler om s.k. arbetsbeting eller om uppdragsavtal bli tillämpliga i stället för eller vid sidan av KöpL. Köp av byggnad på annans mark avser lös egendom och faller under KöpL:s tillämpningsområde. Enligt 1 § 4 st. skall dock vid köp av byggnad som uppförts för stadigvarande bruk i stället för KöpL:s regler tillämpas regler i jordabalken angående främst säljares ansvar för fel. Avtal mellan näringsidkare och konsument om uppförande av bostadsbyggnad faller under konsumenttjänstlagen (nedan 9.5.3).

Reglerna i KöpL är dispositiva. De skall inte tillämpas "i den mån annat följer av avtalet, av praxis som har utbildats mellan parterna eller av handelsbruk eller annan sedvänja som måste anses bindande för parterna" (3 §). Det är viktigt att lägga märke till att inte bara ett uttryckligt avtal utan även handelsbruk kan föranleda avvikelser från KöpL:s reglering i ett eller annat hänseende. Till skillnad från KöpL innehåller däremot KKL och konsumentkreditlagen övervägande tvingande bestämmelser på grund av de syften att skydda konsumenter som bär upp dessa lagar. I äldre tid bestod handeln mera än i dag av köp av individuellt bestämda objekt, t.ex. en häst, eller en viss kvantitet av en vara t.ex. 100 m3 virke eller 100 kg potatis. Med ledning härav gjordes det i 1905 års köplag en åtskillnad mellan å ena sidan köp av "bestämd egendom" (speciesköp) och å andra sidan köp av "viss myckenhet av angivet slag" (leveransavtal eller genusköp). Eftersom säljaren vid leveransavtal i viss mån kan välja hur han skall fullgöra köpeavtalet, var reglerna för sådana avtal i vissa hänseenden strängare mot säljaren än motsvarande regler vid speciesköp. Med tanke på industriellt tillverkade produkter, som numera spelar en större roll än förr i tiden, är det dock inte rimligt att skilja mellan köp av t.ex. en av köparen utvald ny bil och ett köp av vilken bil som helst av samma märke. Distinktionen mellan köp av bestämd egendom och leveransavtal, som varit central för generationer av svenska jurister, har därför försvunnit ur 1990 års KöpL. Inte desto mindre kan det spela 131

en roll för tillämpningen av lagens regler vilket slags köp det är fråga om. Om t.ex. köpet avser en originalmålning, som blivit förstörd efter avtalet, så att säljaren inte kan leverera det köpta, är det tydligt att köparen inte kan kräva fullgörelse. Det hade däremot gått bra om köpet avsett 100 kg potatis av en vanlig sort. 11905 års lag gjordes vidare en formell skillnad mellan köp mellan två näringsidkare (handelsköp) och andra köp (civila köp). Parternas inbördes ansvar var i vissa hänseenden strängare vid handelsköp än vid civila köp. Även denna distinktion har försvunnit ur 1990 års lag. Alltjämt kan dock tillämpningen av lagens regler innebära ett strängare ansvar för en näringsidkare än för en privatperson i rollen som säljare eller köpare

Rubriker till olika avsnitt i KöpL ger en uppfattning om lagens innehåll. Den reglerar när en vara skall avlämnas, vem av säljaren och köparen som bär risken för att varan förstörs genom t.ex. brand eller stöld och vilka krav som kan ställas på varans beskaffenhet. Om varan avlämnas för sent kommer säljaren i dröjsmål; då kan köparen göra vissa påföljder gällande. Detsamma är förhållandet om varan är behäftad med fel, dvs. inte motsvarar kraven på dess beskaffenhet. Men även köparen har skyldigheter. Lagen innehåller regler för bestämningen av priset på varan och om tidpunkten för betalningen. Om köparen är i dröjsmål med betalningen liksom i vissa andra fall kan säljaren göra påföljder gällande. 9.2.2 Säljares och köpares ömsesidiga rättigheter och skyldigheter enligt KöpL

Priset

Avhängigheten av parternas prestationer

132

Vid alla köp kan frågan uppkomma var och när säljaren skall leverera varan och köparen betala priset; det måste också finnas regler om hur priset skall bestämmas. Parterna kan naturligtvis ha bestämt i köpeavtalet vad som skall gälla i alla dessa hänseenden. Har någon överenskommelse om priset inte träffats, skall köparen betala vad som är skäligt med hänsyn till "varans art och beskaffenhet, gängse pris vid tiden för köpet samt omständigheterna i övrigt" (45 §). Enligt lagens reglering är kontrahenternas prestationer avhängiga av varandra. Säljaren behöver alltså inte lämna ifrån sig varan på kredit (10 § 1 st.), och köparen å andra sidan inte lämna förskottsbetalning (49 § 1 st.). Prestationerna skall med andra ord utväxlas samtidigt. Men detta gäller alltså bara om inte parterna har kommit överens om något annat. I praktiken är det mycket vanligt att säljaren medger köparen visst anstånd med betalningen,

Stoppningsrätten

Avlämnande

Risken för varan

fastän han lämnar varan ifrån sig. Om det i ett sådant fall efter köpeavtalet men innan varan avlämnats visar sig finnas starka skäl att anta att köparen inte kommer att uppfylla sina förpliktelser, inträder en särskild s.k. stoppningsrätt, som innebär en rätt för säljaren att hålla varan inne. (Om läget vid kreditköp när varan avlämnats se nedan 9.2.3, sista stycket.) Köparen har motsvarande stoppningsrätt beträffande sin prestation, om han utlovat förskottsbetalning men senare får starka skäl att anta att säljaren inte skall kunna prestera varan enligt avtalet. (Se om stoppningsrätten 61 §. Angående läget om en part går i konkurs se 63 §.) Huvudregeln om avhängigheten av parternas prestationer besvarar dock inte frågan när varan skall avlämnas eller köpesumman betalas. Ofta nog kan avtalet innebära att avlämnande skall ske genast eller efter köparens anfordran. Om frågan lämnats öppen skall säljaren avlämna varan "inom skälig tid från köpet" (9 § 1 st.) och köparen betala "när säljaren kräver det" (49 § 1 st.). Begreppet avlämnande utgör ett särskilt rättstekniskt begrepp. Om varan avlämnats eller inte får viktiga konsekvenser enligt reglerna om risken för godset och om säljarens ansvar för dröjsmål. Man kan säga att avlämnande har skett när säljaren gjort vad på honom ankommer för att köparen skall få besittning av varan. Lagens dispositiva huvudregel om tidpunkten för varans avlämnande innebär en föreskrift om hämtningsköp, dvs. varan skall hållas tillgänglig för avhämtning av köparen hos säljaren (6 § 1 st.). Varan är i detta fall avlämnad när köparen tagit hand om den (2 st.). Parterna kan emellertid också ha avtalat om transportköp, t.ex. att en säljare skall sända en maskin till köparen. Här skiljer lagen mellan två olika fall. Skall varan transporteras till köparen inom en och samma ort, sker avlämnandet när varan överlämnas till köparen (7 § 1 st.). Om emellertid varan skall transporteras till en annan ort, gäller att varan anses avlämnad av säljaren, när den överlämnats "till den transportör som har åtagit sig transporten från avsändningsorten". Som redan angetts anknyter regler om risken för varan till bestämmelserna om avlämnande. KöpL definierar vad det betyder att stå risken för varan genom en regel som säger att köparen, om han bär risken, är "skyldig att betala varan även om den har förstörts, kommit bort, försämrats eller minskats genom en händelse som inte beror av säljaren" (12 §). Vidare stadgas som huvudregel att risken går över på köparen när varan avlämnats (13 § 1 st.). Om sålunda säljaren avlämnat varan för transport till annan ort (jfr ovan), blir tydligen köparen enligt huvudregeln skyldig att betala 133

Öppet köp

varan om den under transporten blir stulen eller skadad vid en trafikolycka. (En sak för sig är att en sådan händelse kan aktualisera transportörens ansvar liksom olika försäkringsfrågor.) Om parterna kommit överens om s.k. öppet köp, dvs. köparen skall ha rätt att lämna igen varan inom viss tid, bär köparen risken från det att varan avlämnats till dess att den lämnas tillbaka (16 §). 9.2.3 Påföljderna enligt KöpL vid säljares och köpares kontraktsbrott

Säljarens dmjsmai

I detta delavsnitt skall vi studera hur de allmänna resonemang för olika påföljder vid kontraktsbrott, som berörts ovan (9.1.3), blivit närmare utförda i KöpL. Låt oss först tänka på dröjsmål från säljarens sida. Säljaren lever e r a r m t e v a r a n j tid, och detta beror inte på köparen. Denne kan då, naturligt nog, hålla fast vid köpet och kräva att det skall fullgöras (23 § 1 st. 1 p.). Undantagsvis är säljaren dock inte skyldig att fullgöra köpet, nämligen om leverans av varan skulle vara omöjlig (den sålda tavlan har förstörts) eller orimligt betungande (valutakursförändringar kan någon gång leda till ett sådant resultat). (Se 2 p.) Om dröjsmålet är av väsentlig betydelse för köparen och säljaren insåg eller borde ha insett detta, kan köparen i stället häva köpet (25 § 1 st.). Vad som är ett väsentligt dröjsmål för den enskilde köparen beror på omständigheterna. Vid köp av en maskin är kanske ett par veckors försening inte så viktig medan redan ett dröjsmål på ett par dagar vid leverans av råvaror, som säljs på en börs där priserna varierar snabbt, kan vara av väsentlig betydelse för köparen. När väl dröjsmålet inträffat kan köparen göra en väsentlighetsbedömning överflödig genom att utsätta en tilläggstid inom vilken leverans måste ske. Om tilläggstiden inte är oskäligt kort, får köparen utan vidare häva köpet när fristen löpt ut (25 § 2 och 3 st.). Å andra sidan är köparens hävningsrätt inskränkt för den händelse köpet avser en vara, som skall tillverkas eller skaffas särskilt för köparen, och säljaren inte kan tillgodogöra sig varan på annat sätt (26 §) En köpare, som har ett krav på grund av säljarens dröjsmål, har också en rätt att hålla inne så mycket av betalningen för varan som svarar mot kravet (42 §). Vid kontantköp har köparen dock en sådan rätt redan enligt huvudregeln att parternas prestationer skall ske samtidigt (jfr 49 § 1 st.).

Köparen kan vidare ha rätt till ersättning för skada, som han lider genom säljarens dröjsmål. Det kan vara fråga om ersättning för utgifter, som dröjsmålet orsakar, för prisskillnad om köparen måst häva köpet och köpa samma slags vara dyrare på annat håll, för utebliven vinst på en vidareförsäljning m.m. Enligt KöpL är för134

Direkt och indirekt förlust

Kontrollansvar för direkt förlust

Culpaansvar för indirekt förlust

Fel i varan

utsättningarna för både säljares och köpares skadeståndsansvar olika beroende på om den inträffade skadan utgör en direkt eller indirekt förlust för den drabbade parten. (Se om gränsdragningen 67§.) Skillnaden mellan direkt och indirekt förlust bygger på tanken att en ersättningsskyldighet för alla köparens indirekta förluster kan bli mycket betungande och svår att förutse för säljaren. Säljarens ansvar har därför gjorts strängare för en direkt förlust än för en indirekt. Gränsdragningen mellan de två slagen av förluster, som den anges i 67 § KöpL, är dock inte alldeles lätt att förstå sig på eller att tillämpa. Som direkt förlust räknas t.ex. köparens direkta kostnader i anledning av säljarens dröjsmål, inklusive förlust på grund av hyra av en annan maskin i väntan på den beställda. Som indirekt förlust räknas däremot enligt lagtexten bl.a. en minskning av köparens produktion eller omsättning liksom utebliven vinst därför att ett avtal med tredje man har fallit bort. Säljares och köpares ersättningsskyldighet för motpartens direkta förluster på grund av kontraktsbrott har fått en form som kommit att kallats för kontrollansvar. Kontrollansvaret, som utgör en nyhet i svensk rätt, har sin förebild i den internationella köplagen enligt FN-konventionen (jfr ovan 9.2.1). Ansvaret kan sägas vara mildare än ett strikt ansvar men strängare än ett presumtionsansvar, dvs. ett culpaansvar med omkastad bevisbörda (jfr ovan 9.1.3). Säljarens kontrollansvar ger köparen rätt till ersättning för direkt skada, som han lider genom säljarens dröjsmål, "om inte säljaren visar att dröjsmålet beror på ett hinder utanför hans kontroll som han inte skäligen kunde förväntas ha räknat med vid köpet och vars följder han inte heller skäligen kunde ha undvikit eller övervunnit" (27 § 1 st.). Som framgår av den citerade lagtexten måste tydligen åtskilliga förutsättningar vara uppfyllda för att säljaren skall undgå skadeståndsskyldighet. Att ett dröjsmål beror på en ren olyckshändelse, t.ex. en brandskada i säljarens fabrikslokaler, behöver inte ligga utanför hans kontroll; annorlunda kan det förhålla sig om en pyroman varit framme. För köparens indirekta förluster på grund av säljarens dröjsmål är denne däremot ersättningsskyldig bara om dröjsmålet eller förlusten beror på försummelse på hans sida (27 § 4 st.). Lagen uttrycker tydligen här den allmänna regeln att en avtalspart bär culpaansvar för all skada som ett kontraktsbrott medför för motparten. (Jfr ovan 9.1.3.) Vi kan nu gå över till påföljderna, om säljaren levererat en felaktig vara. En tillämpning av reglerna därom förutsätter, att man 135

vet vilka krav som kan ställas på varans beskaffenhet. Enligt lagen skall varan "i fråga om art, mängd, kvalitet, andra egenskaper och förpackning stämma överens med vad som följer av avtalet" (17 § 1 st.). De avslutande ordalagen erinrar om att säljaren och köparen kan ha kommit överens om hur varan skall vara beskaffad (man brukar här tala om konkret fel). Har köparen beställt en röd bil men får en blå, föreligger det alltså ett fel trots att bilen enligt én allmän måttstock inte kan sägas vara felaktig. Lagen anger emellertid också att andra omständigheter än köpeavtalet kan ha betydelse för felbedömningen (2 och 3 st.). Bl.a. skall varan "vara ägnad för det ändamål för vilket varor av samma slag i allmänhet används"; en ny bil får t.ex. inte ha felaktiga bromsar. (Om fel föreligger enligt en allmän måttstock brukar man tala om abstrakt fel.)

Köparens undersökningsplikt

Köparens reklamationsplikt

Varan skall vidare under vissa omständigheter anses felaktig om den inte överensstämmer med uppgifter, vilka lämnats bl.a. vid marknadsföringen av varan av säljaren eller rentav av någon annan i ett tidigare säljled (18 § 1 och 2 st.). En särskild regel behandlar betydelsen av att en vara sålts i "befintligt skick', något som kan mildra men inte helt utsläcka säljarens ansvar för varans egenskaper (19 §). Felbedömningen beror på varans skick vid den tidpunkt "när risken för varan går över till köparen" (21 §), dvs. vanligen tidpunkten för varans avlämnande. Köparen får inte såsom fel åberopa vad han måste antas ha känt till vid köpeavtalet (20 § 1 st.). Dessutom har han en viss undersökningsplikt, och får som huvudregel inte åberopa vad han bort märka vid en undersökning av varan. I fråga om vad som hänt före köpet inskränker sig undersökningsplikten till fall, då köparen faktiskt undersökt varan eller utan godtagbar anledning underlåtit att följa säljarens uppmaning att undersöka den (20 § 2 st.). När varan väl har avlämnats inträder emellertid en allmän skyldighet för köparen att så snart omständigheterna medger det undersöka varan i enlighet med god affärssed (31 § 1 st.). Undersökningsplikten kompletteras av en reklamationsskyldighet för köparen. Denne får nämligen inte åberopa att varan är felaktig, "om han inte lämnar säljaren meddelande om felet inom skälig tid efter det att han märkt eller borde ha märkt felet (reklamation)" (32 § 1 st.). Normalt gäller dessutom en yttersta reklamtionsfrist av två år (2 st.).

De påföljder som enligt KöpL står köparen till buds när varan är felaktig illustrerar praktiskt taget alla alternativ, som man kan tänka sig. Köparen kan sålunda ha rätt att 1) kräva avhjälpande av felet (34 § 1 st.), 2) kräva omleverans, dvs. att säljaren levererar en felfri vara av samma slag som den felaktiga (34 § 2 st.), 3) kräva prisavdrag som svarar mot förhållandet mellan varans värde i felaktigt och i avtalsenligt skick (37 och 38 §§, jfr även 42 §),

136

4) häva köpet (37 och 39 §§), 5) kräva skadestånd för förlust (40 §).

X

./

Alla dessa påföljder kan givetvis inte förekomma samtidigt. Avhjälpande eller omleverans är såtillvida primära påföljder, att köparen får kräva prisavdrag eller häva köpet endast om någon primär påföljd inte kommer i fråga eller leder till rättelse inom skälig tid (37 § 1 st.). Alldeles som fallet är vid säljarens dröjsmål, kan köparen dock ha rätt till skadestånd vid sidan av annan påföljd, som han gör gällande. Köparens rätt att kräva omleverans eller hävning förutsätter att felet är av väsentlig betydelse för honom och att säljaren insåg eller borde ha insett detta (34 § 2 st. resp. 39 § 1 st.). Bakom detta villkor ligger, som vi tidigare berört, att lagstiftaren velat tvinga säljaren att ta tillbaka varan endast då det finns starka skäl. Förutsättningarna för säljarens skadeståndsansvar på grund av fel i varan är alldeles desamma som berörts ovan på tal om dröjsmål från säljarens sida (40 §). Sålunda bär säljaren kontrollansvar för köparens direkta förluster (omedelbara kostnader m.m.). För köparens indirekta förluster (förlorad handelsvinst m.m.) är säljaren däremot ersättningsskyldig endast om det förelegat försummelse (culpa) från hans sida eller om varan vid köpet avvek "från vad säljaren särskilt har utfäst". (I sistnämnda fall talar man om ansvar på grund av garanti.) En påföljd av speciellt slag kan komma ifråga om säljaren är i dröjsmål eller om det är/e/ i varan. Köparen kan på grund av dröjsmålet eller felet ha fått ett krav på säljaren, t.ex. för den skada som han lider. Enligt 42 § kan köparen då, om han ändå är skyldig att betala för varan, hålla inne så mycket av betalningen som motsvarar kravet. Utnyttjande av denna möjlighet kan dock utsätta köparen för en risk; skulle han, enligt vad det senare visar sig, innehålla för mycket av betalningen, begår han själv kontraktsbrott! (Jfr strax nedan om köparens dröjsmål med betalningen.) Lagen innehåller också särskilda regler om säljarens kontraktsbrott genom s.k. partiellt avtalsbrott (43 §) eller vid successiv leverans (44 §). Produktansvar

Rättsligtfel

Säljarens skadeståndsansvar enligt KöpL omfattar aldrig "ersättning för förlust som köparen tillfogas genom skada på annat än den sålda varan" (67 § 1 st.). Det är här med andra ord fråga om att säljarens produktansvar, om varan orsakat personskada eller skada på annan egendom, inte omfattas av KöpLs regler. (Jfr ovan 9.1.3, slutet, och nedan 17.3.4.) Bland en säljares allmänna skyldigheter ingår slutligen också ett ansvar för att köparen verkligen blir laglig innehavare av vad som överlåtits. Skulle den sålda varan tillhöra någon annan än säljaren eller vara besvärad av panträtt e.d. föreligger ett rättsligtfel. (Säljarens ansvar för att

137

sådant fel inte föreligger brukar kallas för hans hemutsansvar.) Om det föreligger ett rättsligt fel, kan köparen göra gällande i start sett samma påföljder som redan berörts med tanke på sik. faktiska fel (41 §). (Om köparens möjlighet att göra ett godtrosförvärv för den händelse säljaren inte skulle ha ägt köpeobjektet se nedan 9.2.4.)

Köparens dröjsmål

I fråga om köparens kontraktsbrott skall vi här bara uppmärksamma den viktigaste formen därav, nämligen dröjsmål med betalningen. Vid sådant dröjsmål måste säljaren avgöra om han vill hålla fast vid köpet och kräva betalning (52 §) eller häva köpet (54 §). På motsvarande sätt som enligt reglerna om säljarens kontraktsbrott får hävning på grund av köparens betalningsdröjsmål tillgripas endast om dröjsmålet utgör ett väsentligt avtalsbrott (eller säljaren förelagt köparen en bestämd tilläggstid för betalningen; 54 § 1 och 2 st.). I KöpL har införts en viss möjlighet för köparen att avbeställa varan; därigenom kan han undgå säljarens krav på att avtalet skall fullföljas. Köparens avbeställningsrätt har som första förutsättning, att köpeavtalet gäller "en vara som skall tillverkas eller skaffas särskilt för honom". Eftersom det kan inträffa att köparen inte längre har nytta av den beställda varan, har det ansetts rimligt att avbeställning skall få ske. Köparen blir emellertid, om han avbeställer, skyldig att betala skadestånd till säljaren. (Se närmare 52 § 2 st.). I följande delavsnitt skall vi se att KKL ger en konsument som köpare en mera långtgående avbeställningsrätt. En praktiskt viktig regel är vidare att säljaren, om varan redan kommit i köparens besittning, får häva på grund av köparens dröjsmål med betalningen endast om han förbehållit sig sådan rätt (eller köparen avvisar varan; 54 § 4 st.). Bakom denna regel ligger tanken att säljaren, när han inte gjort hävningsförbehåll, nöjt sig med att hålla sig till köparens personliga betalningsförmåga. (Hävningsförbehåll, eller förbehåll om återtaganderätt som termen numera lyder i lagspråket, kallas traditionellt ofta för ägarförbehåll; se vidare 9.2.4 och 9.5.4.) 9.2.4 Sakrättsliga frågor vid köp m.m. KöpL gäller i stort sett enbart det inbördes, obligationsrättsliga mellanhavandet mellan säljare och köpare. Detsamma gäller konsumentköplagen (KKL, nedan 9.5.2). Ett köp kan emellertid skapa en tvist om rätten till köpeobjektet mellan köparen och olika "tredje män" på säljarens sida. Det kan vara fråga om säljarens borgenärer (fordringsägare), som vill kunna utnyttja egendomen för att få betalt för sina fordringar. Det kan vidare tänkas att den sålda egendomen i själva verket ägs av tredje man, som naturligt nog inte vill finna sig

138

Köparens skydd mot säljarens borgenärer

Traditionsprincipen

i att egendomen går honom ur händerna genom säljarens obehöriga förfogande. Men det kan också bli en konkurrens om egendomen mellan köparens borgenärer och säljaren, om denne uppställt ett förbehåll om återtagande av det sålda för den händelse att köparen inte betalar egendomen. De angivna fallen hör hemma i den "dynamiska" sakrätten, dvs. det rättsområde som behandlar företrädet mellan konkurrerande anspråk vid överlåtelse eller upplåtelse av en rättighet av något slag. (Om begreppen statisk och dynamisk sakrätt se ovan 7.3.3.) Med ett undantag, som strax skall framgå, gäller samma regler för sådana konkurrerande anspråk vare sig ett köp faller under den allmänna köplagen eller under konsumentköplagen, som skall behandlas senare (9.5.2). Låt oss först anta att säljarens borgenärer söker få betalt för sina fordringar med rättsliga tvångsåtgärder. Sättet för att framtvinga betalning kan vara utmätning med åtföljande försäljning av bestämd egendom (specialexekution) eller konkurs (generalexekution), som innebär en allmän realisation av gäldenärens tillgångar för betalning av hans skulder. Frågan uppkommer då hur länge borgenärerna kan komma åt bl.a. "lösa saker", som deras gäldenär, säljaren, överlåtit till annan. Antag att egendomen ännu finns kvar i säljarens besittning. Skall då köparen i kraft av köpeavtalet få ta undan det köpta vid utmätning hos säljaren, och skall han i säljarens konkurs ges vad man kallar separationsrätt? Eller har borgenärernas anspråk företräde? Gällande lag låter borgenärerna segra i denna konflikt, så länge det inte skett någon tradition (besittningsövergång) av saken från säljaren till köparen. Traditionsprincipen, som regeln i fråga kallas, är inte uttryckligen lagfäst i svensk rätt. Enligt 1734 års lag ansågs en annan grundsats gälla, nämligen att köparen redan genom köpeavtalet fick företräde till det köpta framför säljarens borgenärer (avtalsprincipen). I varje fall allt sedan tillkomsten av den s.k. lösöreköpslagen, d.v.s. lagen (1845:50 s. 1) om handel med lösören, som köparen låter i säljarens vård kvarbliva), är det dock klart, att traditionsprincipen utgör den huvudregel enligt vilken köparen kan bli skyddad mot säljarens borgenärer vid förvärv av lösa saker i allmänhet. Denna lag gör det nämligen möjligt för en köpare att uppnå sådant skydd genom vissa formaliteter och kungörelseåtgärder (skriftlig form, kungörelse i ortstidning, inregistrering hos domstol m.m.), trots att de köpta sakerna "få i säljarens vård kvarbliva". Motsatsvis kan vi tydligen sluta oss till att det i andra fall än de som regleras i lagen krävs besittningsövergång till köparen för att han skall få skydd mot säljarens borgenärer.

139

Lösöreköpslagen utnyttjas numera mycket sällan. När så sker, är det som regel inte fråga om en verklig omsättningsöverlåtelse av det sålda utan om en förtäckt s.k. säkerhetsöverlåtelse. Säljaren skall då i själva verket låna pengar av köparen mot säkerhet i egendom från vilken han inte vill avstå. När egendomen säljs med iakttagande av lösöreköpslagens bestämmelser, utgör köpesumman egentligen ett penninglån till säljaren. Säljaren (låntagaren) får enligt avtalet emellertid rätt att återköpa egendomen (genom att återbetala lånet). Emellertid kan behovet att utnyttja lösa saker i näringsverksamhet som säkerhet för penninglån numera i allmänhet tillgodoses genom företagshypotek (nedan 9.6.1). Ett undantag till köparens förmån från traditionsprincipen gäller inom virkeshandeln enligt lag (1944:302) om köpares rätt till märkt virke.

Avtalsprincipen vid konsumentköp

Köparens skydd mot rätte ägaren

140

I många länder får en köpare, liksom i äldre svensk rätt, skydd mot säljarens borgenärer redan genom köpeavtalet. Traditionsprincipen är strängare mot köparen. Så länge han inte fått en köpt vara i sin besittning, riskerar han att säljarens borgenärer får försteg till egendomen. Detta gäller t.o.m. om köparen betalt i förskott! Principen brukar främst motiveras med att kravet på besittningsövergång motverkar möjligheterna för en "säljare" att genom skenavtal med "köparen" dra sina borgenärer vid näsan. Kravet på tradition för köparens skydd har dock under ganska lång tid utsatts för kritik med tanke främst på riskerna för konsumenter, som betalt en kapitalvara helt eller delvis i förskott. Med verkan enbart för konsumentköp - en fysisk person har utanför näringsverksamhet köpt en lös sak av en näringsidkare - har den svenska lagstiftningen under år 2000 övergått från traditionsprincipen till avtalsprincipen. Ett konsumentköp blir giltigt mot säljarens borgenärer i och med avtalet. Om köpeavtalet inte avser ett bestämt exemplar av en vara utan säljaren kan välja objektet för fullgörelse av avtalet, inträder köparens skydd dock först då varan avskilts eller märkts för hans räkning, eller om det av säljarens bokföring eller på annat sätt framgår vilken vara som är avsedd för köparen. (Se 48 § konsumentköplagen enligt lag 2002:587. Ang. KKL se vidare nedan 9.5.2.) En annan betydelsefull konkurrenssituation föreligger, om säljaren sålt egendom som han inte ägt. Vi har redan tidigare uppmärksammat (under 7.3.5) att köparen inte desto mindre i vissa sådana fall kan göra ett s.k. exstinktivt godtrosförvärv, som i princip blir verksamt mot egendomens rätte ägare. Redan i 1734 års lag fanns ett par stadganden (HB 11:4 och 12:4) om godtrosförvärv av en sak över vilken någon olovligen förfogat när han haft den till låns eller i deposition. I mitten av 1800-talet utsträcktes principen till fall, då någon i god tro förvärvat en sak som stulits eller eljest utan ägarens vilja kommit ur hans besittning. 1 en del Lmiler ^mltar man

Lagen om godtrosförvärv av lösöre

Lösenrätt för ägaren

Vindikation vid vissa brott

Tidsfristför vindikation

Hävd

däremot godtrosförvärv bara om den rätte ägaren frivilligt lämnat ifrån sig sin egendom; stulen egendom kan då inte bli föremål för godtrosförvärv. En lagstiftning om godtrosförvärv kom efter mångåriga överväganden till stånd genom lagen (1986:796) om godtrosförvärv av lösöre; i stort sett innebar lagen en kodifiering av vad som redan tidigare gällde enligt rättspraxis. Enligt lagen kan den som "förvärvat lösöre genom överlåtelse från någon annan som hade egendomen i sin besittning men varken var ägare till den eller behörig att förfoga över den på sätt som skett" få äganderätt till egendomen "om han fått den i sin besittning och var i god tro" (2 §). Kravet på överlåtarens besittning anger den centrala tanken bakom möjligheten till godtrosförvärv; överlåtaren kan ha framstått som ägare. Ett godtrosförvärv är dock inte definitivt. Ägaren har nämligen rätt att få tillbaka egendomen mot lösen (5 §). Till "syvende och sist" innebär detta tydligen att förvärvaren på grund av sin goda tro får ett skydd mot ekonomisk förlust. Talet om extinktivt förvärv av egendomen upprätthålls sålunda inte fullt ut. En viktig förändring av 1986 års lag företogs dock år 2003. Då återinfördes nämligen den äldre principen om vindikation (återkrav), d.v.s. att egendom som frånhänts ägaren genom vissa gärningar, som också är straffbara, över huvud taget inte kan medföra godtrosförvärv (se 3 § i lagen). I ett sådant fall har ägaren rätt att, oavsett förvärvarens goda tro, återfå egendomen. Ägarens rätt till vindikation gäller dock bara om egendomen har frånhänts ägaren "genom att någon olovligen tagit den eller tilltvingat sig den genom våld å person eller genom hot som innebar eller för den hotade framstod som trängande fara". Hit hör med andra ord stöld och rån (jfr 28 § AvtL), men inte att ägaren blivit frånlurad egendomen genom svek (som kan vara straffbart bedrägeri). Inte heller borfaller tredje mans möjlighet att göra godtrosförvärv om någon, som innehaft egendomen med ägarens tillstånd (exempelvis en hyrbil), olovligen förfogar över den genom överlåtelse. Rätten till vindikation av egendom går dock förlorad om inte ägaren kräver tillbaka egendomen från innehavaren inom sex månader "från det att han fick eller måste antas ha fått kännedom om dennes innehav" (3 § andra meningen). Dessutom kan den som innehaft lösöre i tio år efter förvärv från någon som varken varit ägare eller behörig att förfoga över egendomen bli skyddad som ny ägare på grand av hävd. Denna rätt inträder dock inte om innehavaren vid sitt förvärv eller under innehavet borde ha misstänkt att överlåtaren saknade rätt att förfoga över egendomen. (Se 4 § som också behandlar successiva förvärv). 141

Gåva — arv och bodelning

Innebörden av god tro

Lösenbeloppet

Tidsfristför återlösen

Kvalificerat godtrosförväv

Dubbelförsäljning

Ett giltigt godtrosförvärv kan komma till stånd inte bara genom köp utan även om det varit fråga om en gåva. Arv eller bodelning kan däremot inte medföra godtrosförvärv. Den som köper en gammal tavla i en antikaffär kan väl i allmänhet utgå från att tavlan tillhör affärens ägare (eller av denne utbjuds på uppdrag av ägaren); men misstänker köparen på särskilda grunder att tavlan av ägaren lämnats till någon för renovering är han inte i god tro. Kraven på åtgärder från köparen ställs särskilt högt om han är näringsidkare. En bilhandlare måste försöka ta reda på om inte en begagnad bil, som han erbjuds att köpa, kan vara förhyrd eller besvärad av ett förbehåll om återtaganderätt på grund av att säljaren för egen del har en obetald restskuld för bilen. Som redan nämnts har den som förlorat en sak genom någon annans godtrosförvärv rätt att få tillbaka den mot lösen. Även denna princip är ett arv från äldre rätt. Lösen skall motsvara ägarens kostnader för förvärvet av egendomen och dess förbättring (6 §). Om förvärvaren kommit över egendomen billigt (eller rentav fått den i gåva), underlättas tydligen återlösen. Den urspunglige ägarens rätt att återlösa egendomen från innehavaren måste utnyttjas "inom sex månader efter det att han fick eller måste antas ha fått kännedom om dennes innehav" (5 § 2 st.). Det är med andra ord fråga om samma tidsfrist som gäller för utövande av vindikationsrätten i fall då godtrosförvärv inte är möjligt (jfr ovan om 3 §). Helt utanför lagen faller egendom som inte är lösöre, däribland pengar. Visserligen får pengar, som överlämnas till en godtroende mottagare, alltid behållas av denne. Detta anses nödvändigt för säkerheten i handel och vandel. Något utrymme för lösningsrätt av pengar finns inte utan här föreligger ett s.k. kvalificerat godtrosförvärv. Likartat är läget beträffande löpande värdepapper (om löpande skuldebrev se 14 § SkbrL och nedan 10.1.4.) En speciell situation föreligger vid dubbelförsäljning eller, med ett gammalt svenskt ord, tvesala.

Anta att A säljer en och samma sak först till B och sedan till C. Vem skall få saken, B eller C? B som förste köpare ges försteg enligt det gamla och ännu gällande lagbudet i HB 1:5, där det heter: "Säljer man tvem ett; gälde skadan åter... och den behålle godset, som först köpte". Följaktligen har B framför C anspråk på saken så länge den finns kvar hos A. Den praktiska betydelsen av HB 1:5 inskränker sig numera till detta fall. Om nämligen saken skulle ha traderats från A till den andre köparen C, avgörs företrädet mellan B och C av lagen om godtrosförvärv av lösöre. C kan enligt lagen ha gjort ett godtrosförvärv från A, men B som förste köpare har då lösningsrätt.

142

Ägarförbehållsgiltighet mot tredje man på köparens sida

Vad gäller då slutligen om konflikten mellan en säljare, som sålt varor på kredit med förbehåll om återtaganderätt (ofta under beteckningen ägarförbehåll), och olika tredje män på köparens sida? Jo, förbehållet ges i princip inte bara obligationsrättslig (jfr vidare nedan 9.5.4) utan även sakrättslig verkan. Säljaren kan följaktligen göra sin återtaganderätt gällande, om köparens borgenärer söker ta egendomen i anspråk genom utmätning hos köparen eller genom att försätta denne i konkurs. Förbehållet kan också, som redan omnämnts, göras gällande mot tredje man till vilken köparen tagit sig före att överlåta egendomen. En sådan tredje man kan göra ett godtrosförvärv, men förbehållet ger rätt till återlösen av egendomen. Den praktiska regleringen av förbehållssäljarens anspråk mot köparens borgenärer, eller mot någon som i god tro förvärvat egendomen av köparen, kompliceras av att egendomen kan vara delvis betald och därför representera ett ekonomiskt värde även för köparen. Detta övervärde är i princip åtkomligt för köparens borgenärer.

Äganderättens successiva övergång

Efter denna genomgång av reglerna för olika sakrättsliga konfliktsituationer vid köp av lösa saker, kan vi fråga oss vid vilken tidpunkt som äganderätten till det köpta egentligen går över från säljare till köpare. Vandrar "äganderätten" möjligen över till köparen genom köpeavtalet eller vid tradition av det köpta från säljaren till köparen eller när egendomen betalas? Det är emellertid en sedan länge etablerad uppfattning i svensk rätt, att dessa frågor är fel ställda. Man kan helt enkelt inte, som de sakrättsliga reglerna är utformade, ange en enda tidpunkt då "äganderätten" som ett slags ideellt ting flyttas från säljaren till köparen. Vad vi kan se av den gjorda genomgången är i stället, att rätten till det köpta stegvis går över från säljare till köpare: Köpeavtalet ger honom ett obligationsrättsligt anspråk mot säljaren. Genom tradition av det köpta från säljaren kan köparen vinna skydd mot säljarens borgenärer samt göra ett godtrosförvärv. Först genom slutbetalning av det köpta blir förvärvet definitivt, om säljaren skulle ha uppställt ett förbehåll om återtaganderätt vid bristande betalning.

143

9.2.5 Något om kommission och handelsagentur ""

Kommission

Kommissionärens bundenhet

äganderättens övergång

144

Som redan nämnts finns det en särskild typ av uppdrag som kallas kommission. Därmed menas ett uppdrag till någon att för huvudmannens räkning men i eget namn "försälja eller inköpa varor, värdepapper eller annan lös egendom". Om detta finns särskilda bestämmelser i lagen (1914:45) om kommission (KommL). Den som ger ett kommissionsuppdrag kallas kommittent och den som får uppdraget kallas kommissionär. Kommissionären handlar sålunda liksom en fullmäktig för en huvudmans räkning. Men medan fullmäktigen uppträder i huvudmannens namn behöver kommissionären, som handlar i sitt eget namn, inte ens omtala för tredje man, att han i själva verket agerar för kommittentens räkning. Med hänsyn härtill är det naturligt att tredje man, med vilken kommissionären ingått ett avtal, får ett anspråk mot kommissionären men inte mot kommittenten (56 §). Vid försäljning, som är den vanligaste formen av kommission, är det följaktligen enbart kommissionären som bär en säljares förpliktelser mot köparen. Men den sålda egendomen blir trots detta enligt lagen aldrig kommissionärens egendom; den "förbliver i kommittentens ägo, intill dess äganderätten övergår till tredje man" (53 § 1 st.) och skall därför inte tas i anspråk vid utmätning hos kommissionären eller i hans konkurs. Omvänt gäller tredje mans (köparens) betalningsskyldighet i första hand gentemot kommissionären; under vissa betingelser kan kommittenten emellertid kräva betalning direkt hos köparen (se 57, 58 och 60 §§). Analoga regler tillämpas då kommissionen avsett inköp för kommittentens räkning: kommissionären är som köpare betalningsskyldig till tredje man (säljaren); det inköpta blir omedelbart kommittentens egendom (53 § 2 st.); anspråken mot säljaren tillkommer kommissionären men kan under vissa betingelser göras gällande också av kommittenten. Lagen ålägger kommissionären att iaktta kommittentens intresse och såvitt möjligt följa hans föreskrifter; kommissionären förutsätts dock handla så pass självständigt att han avviker från föreskrifterna, där omständigheterna påkallar detta. Han skall naturligtvis redovisa för sitt uppdrag, och har han visat försumlighet, blir han skadeståndsskyldig. Han har å andra sidan rätt till ersättning för utlägg och kostnader, och han kan också fordra arvode, om parternas mening inte varit att uppdraget skulle utföras gratis. Ersättningen kallas provision, då det är fråga om handelskommission (dvs. kommissionsuppdrag som ges till en köpman och faller inom området för hans rörelse). Men i regel skall inte nå-

Panträtt Retentionsrätt

Handelsagenter

gon provision utgå, om inte kommittenten fått sin valuta eller sina varor (27-28 §§). Kommissionären har som säkerhet för fordringar mot kommittenten panträtt i de varor som han fått till försäljning resp. som han har inköpt för kommittentens räkning (31-36 §§). Kommissionären har också s.k. retentionsrätt i prover, mönster och annat som tillhör kommittenten och inte är avsett för försäljning. Retentionsrätten betyder att kommissionären inte behöver lämna tillbaka egendomen innan han får betalt för sitt uppdrag av kommittenten eller denne ställer en betryggande säkerhet för fordringen (39 §). Ett företag kan sålunda använda kommissionärer i stället för att bygga upp en egen organisation för försäljning eller inköp av varor. Men som ytterligare ett alternativ har man möjligheten att anlita handelsagenter. En handelsagent är enligt lagen (1991:351) om handelsagentur "den som i en näringsverksamhet har avtalat med en annan, huvudmannen, att för dennes räkning självständigt och varaktigt verka för försäljning eller köp av varor genom att ta upp anbud till huvudmannen eller sluta avtal i dennes namn" (1 §). Huruvida handelsagenten har behörighet att ingå avtal för huvudmannens räkning beror på vad som avtalats (17 §; jfr dock även 18 och 19 §§ om huvudmannens reklamationsplikt i vissa fall). Lagen reglerar bl.a. handelsagentens rätt till provision liksom agenturavtalets upphörande; det senare har särskild betydelse genom att det enligt lagen tänkes vara fråga om en varaktig verksamhet (jfr 1 §). Till handelsagentens skydd har vissa av lagens regler gjorts tvingande. 9.2.6 Gåva Vid gåva avhänder sig givaren viss egendom utan att gåvotagaren lämnar någon motprestation; gåvan är en "benefik" rättshandling. Men gåvan kan naturligtvis ha en yttre anledning, och givaren kan känna sig mer eller mindre skyldig att komma med en gåva; man kan tänka på födelsedagspresenter, lysningspresenter och andra av skick och bruk påbjudna gåvor. Det händer att en gåva framkallats av att gåvotagaren utfört arbete eller andra tjänster åt givaren utan att detta medfört ett rättsligt anspråk på ersättning; man talar i så fall om remuneratorisk gåva. De grundläggande bestämmelserna om gåva återfinns i lagen (1936:83) angående vissa utfästelser om gåva. Lagen skiljer mellan utfästelse om gåva och gåvans fullbordande. Lagens portalstadgande innebär att löfte om gåva av lös egendom inte är bindande så länge gåvan inte fullbordats (1 § 1 st.). Den som lovat att ge bort en

145

Gåvasfallbordande

Utfästelse om gåva

sak blir sålunda inte utan vidare ens obligationsrättsligt bunden av sitt löfte. En gåva av pengar eller lösöre blir emellertid fullbordad när "det som utfäst är kommit i gåvotagarens besittning" (2§). Då blir gåvan i ett slag såväl bindande för givaren som verksam mot givarens borgenärer enligt traditionsprincipen (jfr ovan 9.2.4). Huvudregeln att löfte om gåva inte är bindande modifieras av två viktiga undantag. Utfästelsen blir bindande om den antingen (a) skett i form av skuldebrev eller annan skriftlig gåvohandling, som överlämnats till gåvotagaren, eller (b) omständigheterna vid utfästelsens tillkomst visar att den var avsedd att komma till allmänhetens kännedom (1 § 1 st.). För dessa båda fall har det ansetts, att gåvolöftet övervägts tillräckligt av givaren för att bundenhet skall vara motiverad. Givarens bundenhet av sitt löfte i de nämnda två fallen är dock inte fullt lika stark som vid en vanlig skuld. Utfästelsen kan nämligen inte göras gällande mot givarens borgenärer (1 § 2 st.); den kan sålunda inte som fordringar i allmänhet bevakas i hans konkurs. Vidare kan givaren helt eller delvis befrias från sitt löfte, om hans ekonomiska ställning efter utfästelsen blivit så försämrad att, i betraktande också av gåvotagarens förhållanden, gåvans utkrävande skulle vara "uppenbart obilligt" (5 § 1 st.).1 Givaren kan också återkalla gåvan, om gåvotagaren efter utfästelsen men före fullbordandet gör givaren "märkligt orätt" (5 § 2 st.). Vi har nyss konstaterat att en gåva av lös sak eller pengar fullbordas när egendomen i fråga traderats till mottagaren. Den som utfärdar ett skuldebrev på 1 000 kr i avsikt att skänka bort beloppet har inte åstadkommit någon fullbordad gåva, men han har enligt det förut sagda gjort ett bindande löfte, när skuldebrevet överlämnats till gåvomottagaren. Om någon innehar ett redan förut av annan person utfärdat s.k. löpande skuldebrev och vill skänka bort detta (dvs. vill skänka bort sin fordran på grund av detta skuldebrev), blir en sådan gåva däremot fullbordad genom överlämnande av skuldebrevet; samma regel gäller beträffande aktiebrev och andra handlingar vilkas företeende utgör villkor för rätt att kräva betalning, s.k. presentationspapper (se 3 § 1 st.; jfr nedan 10.1.4). Skulle bortgivna aktier omfattas av den särskilda lagen (1998:1479) om kontoföring av s.k. finansiella instrument (tidigare aktiekontolagen) fullbordas gåvan genom registrering enligt den lagen; några vanliga aktiebrev existerar då inte (Se gåvolagen 3 § 2 st.) Om någon bortskänker en fordran enligt ett s.k. enkelt skuldebrev eller en fordran, för vilken något skulde-

1

146

Ordet "obillig" motsvaras i modernare lagtext av "oskälig".

brev inte har blivit utställt, sker fullbordandet genom att gäldenären (den som skall betala fordringen) underrättas av givaren (s.k. denuntiation, 3 § 3 st.). Om gåva till annan genom insättning i bank (eller annat företag som får bedriva liknande verksamhet) finns en särskild bestämmelse (4 §). Har insättningen skett utan att givaren förbehållit sig dispositionsrätt över kontot är gåvan fullbordad genom bankens mottagande av medlen för gåvotagarens räkning. Någon fullbordad gåva kommer dock normalt inte till stånd enligt denna regel i det vanliga fall, att givaren är förälder till och förmyndare för ett barn som gåvomottagare. Enligt huvudregeln för förmyndarförvaltning kan nämligen förmyndaren utan särskild kontroll disponera över barnets tillgodohavande (jfr 6.4.2). Barnet blir följaktligen skyddat mot givarens borgenärer först när det blir myndigt och själv övertar förvaltningen.

Sedan gåvan en gång fullbordats kan den inte återkallas, om inte själva gåvorättshandlingen på något sätt är ogiltig. Gåvotagaren har inga särskilda förpliktelser mot givaren, låt vara att han måste underkasta sig sådana villkor för gåvan som givaren kan ha ställt upp. Givaren har å andra sidan inga särskilda förpliktelser mot gåvotagaren; inte någon hemulsskyldighet på samma sätt som vid köp och inte något ansvar för fel i den bortgivna egendomen, t.ex. defekter i en bortskänkt bils motor.

9.3 Hyra av lös sak. Saklån 9.3.1 Hyra av lös sak (saklega)

Hyra av lös sak

Köp, byte och gåva innebär överlåtelse av sak (eller annan egendom). Vid hyra (liksom vid pantsättning) avhänder sig däremot ägaren inte objektet utan upplåter endast en begränsad rätt, i detta fall en rätt att nyttja saken. Det klassiska svenska uttrycket för hyra av sak var saklega. Beteckningen hyra (saklega) används endast om sådana upplåtelser som sker mot avgift (engångsavgift eller periodisk avgift). Hyra (lega) är med andra ord, liksom köpet och bytet, ett oneröst avtal. Liksom avtalstypen betecknas även själva avgiften som hyra (eller lega). Hyra av lös sak spelade länge en obetydlig roll i det praktiska livet men har på senare tid fått ett betydligt ökat användningsområde. Det gäller här både tillfällighetsuthyrningar (av t.ex. projektionsapparater, högtidskläder, bilar) och långtidsuthyrningar (dyrare kontorsutrustning, apparater av skilda slag, datamaskiner, bilar, flygplan, fartyg m.m.). I det kommersiella språket förekommer avtalet, när det gäller långtidsuthyrning, ofta under den från engelsktamerikanskt språkbruk hämtade termen leasing. 147

Leasing

i v ',; f

148

Inte sällan är det fråga om ett trepartsförhållande, vilket brukar omtalas som finansiell leasing. Uthyraren, vars egentliga roll är att vara finansiär, köper egendom från en säljare och hyr ut den till hyrestagaren. Samtidigt söker uthyraren ofta begränsa sitt eget ansvar mot hyrestagaren till att denne skall få inträda i de anspråk som kan föreligga mot säljaren, om egendomen skulle visa sig felaktig. Ett mellanhavande av denna art kan ge upphov till åtskilliga komplikationer. Även om avtalet betecknats som ett hyresavtal kan det f.ö. avse att hyrestagaren skall bli ägare till varan. Om han är konsument, betraktas avtalet i ett sådant fall som kreditköp enligt 3 § 2 st. KKrL (om denna lag se nedan 9.5.4). Beträffande formen för hyresavtal om lös sak, avtalstiden, avgiftens storlek m.m. råder avtalsfrihet. Lagen ger inga närmare regler; de gamla stadgandena i 13 kap. HB är korta och intetsägande. När det gäller fel i saken osv. kan man få en viss vägledning genom analogi från reglerna om köp. Hyrestagaren har att betala avgiften, vårda och akta det förhyrda föremålet samt efter hyrestidens slut återställa det till ägaren, det må gälla t.ex. ett piano, en bil, en TV-apparat, en ridhäst. Skulle den hyrda saken ha skadats blir hyrestagaren ersättningsskyldig mot ägaren, om han inte kan visa sig fri från vållande till skadan (genom oaktsamhet); hyrestagaren bär med andra ord ett presumtionsansvar (jfr ovan 9.1.3). Han står emellertid inte "faran" för egendomen och behöver inte betala ersättning, om denna skulle ha skadats genom en ren olyckshändelse (casus). Hyrestagarens rätt gäller i princip inte mot ny ägare som köper föremålet av den som hyr ut det. I detta hänseende anses den gamla grundsatsen "köp bryter legostämma" fortfarande gälla, och verkningarna av upplåtelsen begränsar sig praktiskt taget till förhållandet mellan de ursprungliga kontrahenterna. Verkningarna ligger alltså på det obligationsrättsliga planet. Lagstiftaren har hittills inte ansett det nödvändigt att skapa möjligheter till sakrättsligt verkande nyttj anderätter i fråga om lösa saker, fastän skäl nog kunde anföras för att sådana borde kunna medges i vissa särskilda fall, t.ex. beträffande dyrbara maskiner eller transportredskap (fartyg, flygplan osv.). Det fick därvid övervägas, om möjligen ett sakrättsskydd borde bygga på någon form av registrering. Det nuvarande rättsläget beträffande hyresavtal rörande lösa saker skiljer sig sålunda helt från vad som gäller beträffande fast egendom (se härom nedan 14.2). Liksom hyrestagarens rätt får vika för ny ägares anspråk, får den också vika vid utmätning för ägarens skulder och vid konflikt med borgenärernas intresse i ägarens konkurs. Om den som hyrt en sak lider skada genom att avtalet upphör i förtid, blir dock upplåtaren ersättningsskyldig.

9.3.2 Saklån

Begreppet saklån

'

I dagligt tal använder man ordet lån både i det fall att man lånar t.ex. en bok av en god vän, och i det fall att man i stället lånar 500 kr av honom. De båda avtalen är emellertid tydligen av olika beskaffenhet. Endast i det förra fallet har ägaren något anspråk på att få tillbaka just de föremål som han lånat ut. Saklån innebär liksom hyra av lös sak en upplåtelse av rätt att begagna en sak men skiljer sig från hyra därigenom att långivaren varken betingar sig eller får någon ersättning av låntagaren för begagnandet. I detta avseende erinrar det om gåva; saklån har en benefik karaktär. (I juridisk stil använder man inte uttrycket lån i fråga om fastighet; bara lösa saker lånas.) Långivaren överlämnar (traderar) saken till låntagaren. Att lova en person att få låna en sak anses i allmänhet inte ha rättslig betydelse; man tvingas inte att hålla ett sådant löfte, i varje fall så länge det inte kommit till uttryck i en skriftlig urkund eller på därmed likvärdigt sätt (jfr vad förut sagts om gåva, ovan 9.2.6). Saklån är med andra ord i regel ett realavtal, som blir förpliktande först genom traditionen, inte redan genom parternas överenskommelse. I 11 kap. HB står ett par ålderdomliga regler kvar om saklån (där kallat lån rätt och slätt). I övrigt ger det sig i allmänhet av sig själv, hur saklåneförhållandet bör bedömas. Låntagaren har naturligtvis att behandla saken aktsamt (HB 11:1) och inte använda den till annat bruk än det för vilket han fått den till låns, t.ex. inte begagna en ridhäst till körslor, inte heller låna ut saken åt annan. Han måste lämna igen saken, när långivaren så fordrar, om han inte fått lov att behålla den någon viss tid. Men även i sådant fall får långivaren återta saken, om han själv oväntat kommer i behov av den. Blir saken skadad eller förstörd hos låntagaren, gäller liksom vid hyra av lös sak att han är ersättningsskyldig, om han inte kan visa sig fri från vållande till skadan (presumtionsansvar). I händelse av oförvållad skada, genom eldsvåda, lånat djurs sjukdom e.d. har låntagaren (också här liksom vid hyra) ingen ersättningsskyldighet, om han inte särskilt åtagit sig det. Ett sådant åtagande måste han dock ibland göra, t.ex. vid boklån från bibliotek. Vad saken kräver i underhåll under lånetiden måste låntagaren bekosta, t.ex. foder åt en lånad häst. Mera betydande oförutsedda utgifter måste ägaren dock ersätta låntagaren (t.ex. veterinärvård åt hästen); emellertid bör ägarens samtycke till utgifterna först inhämtas, där detta är möjligt (HB 11:3). Till säkerhet för sitt anspråk har låntagaren retentionsrätt.

149

9.4 Uppdragsavtal 9.4.1 Begreppsbestämning Med uppdragsavtal brukar man mena ett avtal varigenom någon åtar sig att utföra ett arbete av något slag utan att vara anställd hos uppdragsgivaren (jfr nedan 16.1). Som redan nämnts på tal om EGrätten (ovan 2.2) används numera uttrycket avtal om tjänster ofta som alternativ. Uppdragstagaren kan själv vara egen företagare med anställd arbetskraft. Det finns många olika kategorier av uppdragsavtal. Någon allmän lagstiftning, gemensam för alla former, finns inte.

9.4.2 Materiella och immateriella uppdragsavtal

Förvaring

Arbete på annans egendom

150

En person som skall resa bort en längre tid kan behöva få sina möbler förvarade i ett magasin. Någon kan vilja lämna sin päls för vinterförvaring. I dessa och liknande fall talar man om avtal om förvaring (eller deposition). Avtalet har vissa likheter med saklån (ovan 9.3.2) och det omfattas, liksom saklånet, av några ålderdomliga stadganden i HB (kap. 12). Liksom låntagaren skall förvararen (depositarien) behandla det mottagna med aktsamhet, och en förvarare bär (liksom en hyrestagare och en låntagare) presumtionsansvar om saken kommer till skada (jfr HB 12:2). Ännu en likhet med saklån ligger i låntagarens skyldighet att, när helst sakens ägare (deponenten) så fordrar, återlämna saken. En väsentlig skillnad mellan saklån och förvaring består emellertid i att depositarien inte får begagna saken, om inte ägaren särskilt medgivit detta. Om depositarien har haft direkta utgifter, t.ex. för föda för levande djur eller "hyra för det rum, där i godset förvaras; då bör ägaren det gälda, förr än godset återgives" (HB 12:8). Däri ligger även att depositarien har retentionsrätt till säkerhet för sin fordran att återfå sådana utlägg. 12 kap. HB reglerar inte depositariens rätt till annan ersättning. Ett uppdragsavtal om arbete på annans egendom kan gälla bilreparation, tvätt av kläder och mycket annat. (En ålderdomlig beteckning är materiellt arbetsbeting, varigenom anges att det är fråga om ett uppdrag som är knutet till fysiska föremål.) För sådana avtal har tidigare funnits bara enstaka lagbestämmelser. Genom konsumenttjänstlagen (1985:716) (nedan 9.5.3), tillkom emellertid en utförlig reglering av såväl vissa avtal om arbete på annans egendom som avtal om förvaring. Följaktligen har reglerna om förvaring i 12 kap. HB fått ännu mindre praktisk betydelse än tidigare.

Entreprenadavtal

Transportavtal Konossement

"Paketresor"

Immateriella uppdrag Sysslomannaskap

Ett entreprenadavtal avser uppförande eller reparation av byggnad eller annan fast anläggning (t.ex. en bro). Även om entreprenören (uppdragstagaren) skall bestå materialet, faller avtalet inte under köplagen (se 2 § 1 st. 2 p.). Ett avtal om fastighetsreparation liksom om småhusentreprenad, som en näringsidkare åtagit sig mot en konsument, faller dock under konsumenttjänstlagen. I övrigt saknas särskild lagstiftning om entreprenadavtal, och vad som gäller vid sidan av allmänna kontraktsrättsliga principer är, om uttrycklig avtalsreglering saknas, delvis oklart. I det praktiska rättslivet tillämpas emellertid i stor omfattning enhetliga villkor, ty parterna upprättar ofta skriftliga avtal och hänvisar därvid till utförliga standardvillkor, nämligen Allmänna bestämmelser för byggnads-, anläggnings- och installationsentreprenader ("AB 92") som upprättats i samverkan mellan entreprenörer och beställare. Både arbetsprestationer och andra moment ingår i de viktiga transportavtalen; gäller det transport av saker (och ej av personer) brukar man tala omfraktavtal. Särskilt sjöfraktavtalet har lett till ett internationellt bruk av speciella dokument, bland annat s.k. konossement. Detta är en enligt särskilda regler utfärdad handling som kan sägas representera rätten till det transporterade godset. Reglerna om transporter, transporträtten, har utvecklat sig till en specialgren inom civilrätten, med en omfattande lagstiftning som i stor utsträckning bygger på internationella konventioner. De viktigaste lagarna inom transporträtten är luftfartslagen (1957:297), lagen om inrikes vägtransport (1974:610), järnvägstrafiklagen (1985:192) och sjölagen (1994:1009). En speciell kombination av tjänster behandlas i lagen (1992:1672) om paketresor, som bygger på ett EG-direktiv. Med paketresa avses ett "arrangemang" av särskild beskaffenhet. Det måste vara fråga om transport och inkvartering eller någon av dessa tjänster i kombination med någon ytterligare turisttjänst som t.ex. ett teaterbesök eller en naturutflykt med färdledare. Arrangemanget skall dessutom vara mer än 24 timmar eller inbegripa övernattning. Lagen reglerar ingående mellanhavandet mellan "resenären" och "arrangören". Bestämmelserna är tvingande till konsumentens förmån. Konsumentverket har att utöva tillsyn över lagens efterlevnad. Genom resegarantilagen (1972:204) har en researrangör dessutom ålagts att ställa säkerhet för sina förpliktelser på grund av inställda eller inte slutförda paketresor.

Avtal om immateriella uppdrag karakteriseras av att uppdraget inte är knutet till fysiska föremål. Hit hör uppdrag till en advokat, en läkare, en bank, en revisor etc. Ett immateriellt uppdrag med särskilda egenskaper är sysslomannaskap, varmed främst avses ett åtagande att företa en rättshandling eller liknande åtgärd för en huvudmans räkning. Ett upp151

Fastighetsmäklare

Försäkringsmäklare

drag till en advokat eller en bank kan innebära sysslomannaskap. För sådana fall kan några ännu gällande, ålderdomliga stadganden i 18 kap. HB om "sysslomän eller ombudsmän" tänkas få betydelse. Bl.a. föreskrivs att sysslomannen är skyldig att ägna omsorg åt utförandet av vad han åtagit sig och att gentemot huvudmannen göra "redo och besked för det han om händer får" (18:1). Som en naturlig konsekvens stadgas i HB 18:3, likaledes i ålderdomliga ordalag, att sysslomannen kan bli ersättningsskyldig, om han genom försumlighet vid utförande av sitt uppdrag orsakat ekonomisk skada eller förlust för huvudmannen. Angående huvudmannens betalningsskyldighet enligt 18:3 för vad "honom till nytta använt är", se ovan 8.3.2 om avtal utanför gränserna för en given fullmakt. En fristående betydelse även i dagens samhälle har HB 18:9 om sysslomannens redovisningsskyldighet efter uppdragets slutförande ifall han tagit emot pengar för huvudmannens räkning. Om huvudmannen "å sysslomans förrättning tala vill", så måste han, om han inte varit förhindrad av "laga förfall" göra det inom ett år; han måste m.a.o. väcka talan vid domstol inom denna tid. Sysslomannaskap liksom immateriella uppdrag av annan art (till en arkitekt, en läkare, en reklambyrå, en författare etc) kan väcka många frågor om parternas inbördes skyldigheter och rättigheter på olika stadier av mellanhavandet. Paralleller med andra avtalstyper kan utgöra en hjälp för fastställande av vad som gäller eller bör gälla för de mycket skiftande uppdrag som det kan vara fråga om. En särskild form av immateriellt uppdrag regleras genom fastighetsmäklarlag (1995:400). Med fastighetsmäklare menas enligt denna lag fysiska personer som yrkesmässigt förmedlar fastigheter m.m. Det kommer på flera sätt till uttryck att lagen har ett konsumentskyddande syfte. En fastighetsmäklare skall vara registrerad hos Fastighetsmäklarnämnden. Lagens regler är tvingande till förmån för en konsument som köper eller säljer en fastighet huvudsakligen för sitt enskilda bruk (4 §). Även om fastighetsmäklaren fått sitt uppdrag av antingen säljaren eller köparen av fastighet skall han vid utförande av sitt uppdrag tillvarata båda parternas intressen (12 § 1 st.). Mäklaren får inte som ombud företräda köpare eller säljare (15 §). Ersättning till fastighetsmäklaren för hans arbete utgår, om annat inte avtalats, som provision på köpeskillingen och förutsätter som huvudregel att fastigheten överlåtits genom hans förmedling (21 §). Det har vidare införts en särskild lag (1989:508) om försäkringsmäklare, varmed avses "en juridisk eller fysisk person som yrkesmässigt till olika uppdragsgivare förmedlar direktförsäkringar från flera från varandra fristående försäkringsgivare" (1 §). Varje försäkringsmäklare skall enligt lagen vara registrerad och stå under tillsyn av Finansinspektionen som tillsynsmyndighet för försäkringsmarknaden. Lagen innehåller regler härom jämte vissa allmänna riktlinjer för en försäkringsmäklares verksamhet.

152

Om skadeståndsansvar mot olika intressenter för en fastighetsmäklare eller en försäkringsmäklare, som uppsåtligen eller av oaktsamhet åsidosätter sina skyldigheter, se 20 § fastighetsmäklarlagen resp. 14 § lagen om försäkringsmäklare. Ytterligare en form av immateriella tjänster har blivit föremål för lagstiftning genom lagen (2003:862) om finansiell rådgivning till konsumenter. Det är fråga om sådan rådgivning som banker och en rad andra näringsidkare kan ge konsumenter om placering av tillgångar i t.ex. livförsäkringar, aktier och andra typer av s.k. finansiella instrument. Näringsidkaren åläggs enligt lagen bl.a. att se till att den som utför rådgivningen har tillräcklig kompetens och att dokumentera vad som förekommit "vid rådgivningstillfället". En tillsyn över lagens efterlevnad åligger Konsumentverket eller Finansinspektionen. Även i denna lag finns en bestämmelse (6 §) som gör näringsidkaren ersättningsskyldig om den finansiella rådgivningen på grund av uppsåt eller oaktsamhet har orsakat konsumenten s.k. ren förmögenhetsskada.

9.4.3 Tjänster utan uppdrag

Negotorium Negotorium gestio gestw ,,, ••'/ 'f'i' : •"• •''''• 'v i1 S'| ^ fi .i «*> •

'••'

- ' i" 't . ' .' '•' •

1

' • ' *

Det händer en och annan gång att en person utan vare sig uppdrag eller fullmakt företar något för annans räkning. Den handlande anser sig i allmänhet göra den andre en tjänst som är till dennes nytta. Ett sådant handlande utan uppdrag går i litteraturen ofta under namnet negotiorum gestio, och företeelsen var - som benämningen antyder - känd redan i romersk rätt. Handlandet kan vara av många olika slag. Det kan gälla en betalning av en förfallen räkning, en inte beställd reparation på en bil (verkstaden gör t.ex. mera än vad kunden beställt), en åtgärd i andra fall för att skydda egendom från att lida fysisk skada, osv. Om huvudmannen i efterhand godkänner åtgärden och är beredd att betala för den ingripande personens ("gestorns") kostnader, uppkommer naturligtvis inget problem. Men hur är det om huvudmannen vägrar att betala? Utgångspunkten för den rättsliga bedömningen måste vara att det är huvudmannen själv som har att bestämma vad som får göras för hans räkning och på hans bekostnad. Bara under speciella omständigheter bör någon annan kunna gripa in och kräva sina kostnåder tillbaka. Klara regler om när så kan ske saknas i svensk rätt. Eftersom handlande utan uppdrag kan avse skiftande situationer är det heller inte lätt att uppställa några allmängiltiga rättsprinciper. För ersättningsskyldighet kan dock tala att huvudmannen själv varit hindrad att handla, att hans mening inte kunnat efterfrågas och att gestorns åtgärder skyddat huvudmannen från särskilda utgifter eller förluster.

153

9.5 Konsumentskydd vid vissa avtalstyper 9.5.1 Inledning Under de senaste 30-40 åren har ett ökat ekonomiskt välstånd i Sverige liksom i andra industriländer gjort det möjligt för de flesta hushåll att anskaffa bil, hushållsmaskiner, TV-apparater och andra så kallade kapitalvaror. Varornas tekniska komplexitet liksom begränsningarna i konsumenternas ekonomiska resurser och juridiska kunskaper kan lätt medföra att en konsument kan komma i underläge gentemot säljare av sådana varor som är måna om att saluföra sina produkter. Konsumentens situation har beskrivits på ett drastiskt sätt i ett berömt uttalande av en engelsk domare som ansåg att hans tid ägnades åt personer som "are persuaded by persons whom they do not know to enter into contracts that they do not understand to purchase goods that they do not want with money that they have not got".' Även om beskrivningen är tillspetsad och, får man hoppas, överdriven säger den ändå något om det underläge i förhållande till sin motpart, näringsidkaren, som en enskild person kan befinna sig i när han upptäcker eller begrundar den juridiska innebörden av ett redan ingånget avtal. Konsumentens situation aktualiserar inte bara lagstiftningen från och med 1970-talet om kontroll av näringsidkares marknadsföring liksom av oskäliga avtalsvillkor m.m. (ovan 8.4.5 och 8.5). Betydelsefullt är naturligtvis också vilka rättsregler som bestämmer de närmare rättsverkningarna av avtal som en konsument brukar ingå. En äldre föregångare till den moderna konsumentskyddslagstiftningen för olika avtalstyper utgjorde redan 1915 års lag om avbetalningsköp, som tillkom efter nordiskt samarbete. Lagen ville bl.a. komma till rätta med att säljaren kunde förbehålla sig äganderätten till varan (s.k. ägareförbehåll) tills denna slutbetalts och samtidigt uppställa stränga villkor om köparens betalningsskyldighet även då återtagande skedde. Lagen skärptes på 1950-talet. Den har kallats vår första konsumentskyddslag. År 1973 tillkom en särskild konsumentköplag. En ny och omarbetad konsumentköplag, KKL, trädde i kraft år 1991 samtidigt med den nya, allmänna köplagen, KöpL (ovan 9.2.1-3). Under mellantiden tillkom en likartad lag, nämligen 1985 års konsument1

Här citerat efter Henrik Hessler, Avbetalningsköp och köp med avbetalning, Skrifter tillägnade Hjalmar Karlgren, 1964, s. 169. 154

Tidsdelat boende"

tjänstlag, KTjL. År 1992, antogs en ny konsumentkreditlag, som i en och samma lag ger konsumenterna ett särskilt skydd både vid avbetalningsköp och vid kreditgivning i allmänhet frän banker och andra kreditinstitut. Slutligen har under år 2000 antagits en ny lag om distansavtal och hemförsäljningsavtal; i denna lag (som ersatt en lag från 1981 om hemförsäljning) ges likartade bestämmelser för reglering av två olika avtalsmodeller för avtalsslut, vilka kan beröra vilken som helst av de nyss nämnda, särskilda avtalstyperna angående köp, tjänst eller kredit till en konsument. EG-direktiv har i varierande grad påverkat alla de här nämnda lagarna även om den svenska lagstiftningen i många frågor redan uppfyllt - eller ibland överstigit - de krav på konsumentskydd som europeriseringen inneburit. I detta kapitel skall i huvudsak behandlas de olika lagar som nyss nämnts. Enligt det inledande lagrummet i varje lag avgränsas lagens tillämpning på ett likartat sätt till att en näringsidkare "i sin yrkesmässiga verksamhet" har ingått ett avtal med en konsument, som slutit avtalet "huvudsakligen för enskilt ändamål". Som kommer att framgå skall även några andra lagar på grundval av EG-direktiv uppmärksammas, nämligen de tämligen speciella lagarna om tidsdelat boende (9.5.4) resp. om paketresor (under 9.5.3). Det bör också läggas till att 1980 års konsumentförsäkringslag har likartade skyddssyften som de i detta avsnitt behandlade lagarna om köp, tjänster och krediter till konsumenter. Lagen kommenteras dock lämpligen först efter det att 1927 års grundläggande försäkringsavtalslag uppmärksammats (18 kap. nedan). 9.5.2 Konsumentköp Som nämnts tidigare (9.2.1) är KöpL inte till någon del direkt tillämplig på konsumentköp. Sådana köp har nämligen antagits få en uttömmande behandling i KKL. De flesta bestämmelser i den senare lagen är emellertid alldeles likalydande med motsvarande stadganden i KöpL. Skillnaderna mellan lagarna består i att reglerna i KKL är tvingande, samt att denna lag i några hänseenden ger en köpare, som är "konsument", en bättre ställning än den som tillkommer en köpare i andra fall. Lagtekniskt skulle det ha varit möjligt att inta särreglerna för konsumentköp i KöpL. Lagstiftaren har emellertid ansett att reglerna borde samlas i en särskild lag om enbart konsumentköp; genom denna teknik borde lagen, så har man sagt, bli lättast tillgänglig för konsumenterna själva. 155

KKL innehåller inte lika många stadganden som KöpL, eftersom konsumentköpen inte ansetts kräva en lika utförlig reglering som köp av lös egendom i allmänhet. Denna ojämnhet medför emellertid att man måste räkna med att vissa regler i KöpL, som saknar motsvarighet i KKL, kan bli analogt tillämpliga på konsumentköp.

Lösa saker

KKL innehåller definitioner på vem som är näringsidkare eller konsument (1 § 4 st.). Näringsidkare är "en fysisk eller juridisk person som handlar för ändamål som har samband med den egna näringsverksamheten": Konsumenten är, enligt en närmast "omvänd" definition, "en fysisk person som handlar huvudsakligen för ändamål som faller utanför näringsverksamhet". KKL gäller "köp av lösa saker som en näringsidkare säljer till en konsument" (1 § 1 st.). Inriktningen på lösa saker (livsmedel, kläder, möbler, bilar etc.) innebär att lagen fångar in de köp vid vilka behovet av konsumentskydd ansetts vara störst; skyddsbehovet har inte ansetts lika framträdande med tanke på köp av bostadsrätter, aktier m.m. På motsvarande vis som KöpL (ovan 9.2.1) gäller KKL "i tilllämpliga delar" för byte av lösa saker (1 § 3 st.). När en konsument hos en bilhandlare "byter" sin begagnade bil mot en ny, kommer KKL att gälla vid fel i den nya bil som konsumenten köper men KöpL för fel i den gamla bil som han lämnar ifrån sig! KKL gäller även beställning av en vara som skall tillverkas, och detta även om köparen själv skall tillhandahålla en väsentlig del av materialet, t.ex. träet till en möbel eller tyget till ett klädesplagg. Vid beställningsköp blir dock även några bestämmelser i KtjL tillämpliga. (Se 2 § 1 st. KKL som hänvisar till 4 § 1 st. samt 6 och 7 §§ KtjL). Därigenom underkastas säljaren samma krav som vid konsumenttjänster i allmänhet på att han skall utföra arbetet fackmässigt samt vid behov samråda med konsumenten och eventuellt avråda denne från en beställning, om arbetet med hänsyn till priset, värdet av det som skall tillverkas eller andra omständigheter inte kan anses vara till rimlig nytta för konsumenten.

Näringsidkare

156

Termen näringsidkare skall tas i vidsträckt mening. Den åsyftar var och en som yrksmässigt driver verksamhet av ekonomisk natur; statliga eller kommunala organ kan följaktligen tänkas vara näringsidkare i lagens mening. Men om t.ex. en bageriidkare säljer sin bil till en god vän, så sker inte detta i säljarens yrkesmässiga verksamhet, och KKL blir inte tillämplig. Lagen gäller emellertid också då säljaren inte är näringsidkare, "om köpet förmedlas för säljaren av en näringsidkare" (1 § 2 st.). Om den nämnde bageriidkaren låter sälja sin bil genom en bilhandlare, blir lagen tilllämplig. Både bageriidkaren och bilhandlaren blir då underkastade en säljares förpliktelser enligt KKL.

Nyssnämnda möjlighet för köparen att vända sig inte enbart mot säljaren utan även mot någon annan innebär ett avsteg till köparens förmån från den avtalsrättsliga principen, att endast avtalsparterna själva, inte tredje man, är bundna av ett ingånget avtal. Ur samma perspektiv kan man se också en speciell regel i KKL om säljarens ansvar för fel i varan. Om nämligen säljaren är på obestånd, har upphört med sin näringsverksamhet eller inte kan anträffas, har köparen rätt att rikta anspråk på grund av fel i varan "mot en näringsidkare i tidigare säljled som har överlåtit varan för vidareförsäljning" (46 § 1 st.). Köparen kan med andra ord under angivna omständigheter rikta ett rättsligt anspråk mot någon till vilken han inte står i avtalsförhållande, t.ex. en grossist ("tidigare säljled"). (Om de närmare förutsättningarna se 46 § 2 och 3 st.) Överensstämmelsen med KöpL

De flesta regler i KKL är identiska med motsvarande regler enligt KöpL. Även enligt KKL är sålunda säljarens skyldighet att avlämna varan och köparens skyldighet att betala för den som huvudregel avhängig av att motparten fullgör sin prestation (5 § 2 st. och 36 §). Om ett bestämt pris inte avtalats, skall köparen liksom vid köp i allmänhet betala vad som är "skäligt" (35 §). Även ett konsumentköp är, om annat inte avtalats, ett "hämtningsköp" (4 §) och "risken för varan" går över till köparen när varan avlämnas (8 §). Kraven på varans beskaffenhet enligt KKL (16-21 §§) ansluter till vad som stadgas i KöpL (17-19 §§). lin par av KKL.s bestämmelser om varans beskaffenhet saknar dock motsvarighet i KöpL. Sålunda anges i KKL uttryckligen att en vara skall "vara ål följd av de anvisningar som behövs för dess installation, montering, användning, förvaring och skötsel" (16 § 1 st. 2 p.). En konsument har sålunda krav på anvisningar om hur en möbel, som levereras i lösa delar, skall monleras, eller hur ett klädesplagg skall tvättas. Om säljaren inte lämnar erforderliga anvisningar, skall varan anses felaktig (16 § 3 st.). Särskilda bestämmelser för konsumentköp föreskriver vidare, att en vara alltid skall anses felaktig, om den sålts i strid mot förbud eller krav på särskild information enligt marknadsföringslagen eller produktsäkerhetslagen (18 § 1 st. och 19 § 4 st. KKL). Felbedömningen har sålunda här anpassats till tillämpningen av annan konsumentskyddande lagstiftning. Av intresse är vidare en bevisregel till köparens förmån för den händelse att ett fel visar sig inom sex månader efter varans avlämnande. Felet, som då vanligen har att göra med en brist i varans hållbarhet eller funktion, skall anses ha funnits vid avlämnandet, om inte annat visas eller måste antas med hänsyn till varans eller felets art (se 20 a §). Någon motsvarande bestämmelse finns inte i KöpL och rättsläget är då något osäkert. Också reglerna i KKL om påföljderna av säljares och köpares kontraktsbrott överensstämmer till allra största delen med vad som gäller enligt KöpL. Sålunda kan köparen vid säljarens dröjsmål med varans avlämnande kräva fullgörande (12 §) eller häva köpet (13 §) samt dessutom kräva skadestånd (14 §). Och vid fel i varan kan kö157

paren på motsvarande vis som enligt KöpL kräva att säljaren avhjälper felet eller företar omleverans (26 §), begära prisavdrag eller häva köpet (28 §) samt kräva skadestånd (30 §). Likaså är förutsättningarna för tillämpning av de olika påföljderna i stort sett desamma enligt båda lagarna. Konsumentens rätt att häva på grand av säljarens dröjsmål eller fel i varan förutsätter sålunda, att kontraktsbrottet är av väsentlig betydelse för honom som köpare (13 § 1 st. om dröjsmål och 29 § om fel). Kravet på väsentlighet innefattar dock inte (som enligt KöpL 25 § 1 st. och 39 § 1 st.) något krav på att säljaren insett eller borde ha insett kontraktsbrottets betydelse för köparen. Med hänsyn till hur konsumentköp brukar gå till, har det nämligen ansetts att ett krav på insikt hos säljaren om köparens förhållanden alltför mycket skulle beskära köparens hävningsrätt. (Om köpet avser en vara, som skall tillverkas särskilt för köparen, gäller dock strängare krav för hävning; se 13 § 4 st. KKL). Säljarens skyldighet att ersätta konsumenten för en skada, som köpaivn lider vid dröjsmål eller vid fel i varan, bygger på det genom KöpL i svensl rätt införda kontrollansvaret. (Jfr ovan 9.2.3.) Köparen har dessutom (lik som enligt 40 § KöpL) alltid rätt till ersättning för fel i varan, om deiui.i avviker från "vad säljaren särskilt utfäst" (30 § 3 st.); säljaren kan med andra ord bli ansvarig om han garanterat vissa egenskaper hos varan. Om köparens reklamationsplikt på grund av fel i varan se 23 § KKL. Liksom enligt KöpL (32 § 2 st.) är den yttersta reklamationsfristen två år. I samband med ändringar i lagen om godtrosförvärv (ovan 9.2.4) har KKL försetts med en bestämmelse (21 a §) om det ganska självklara förhållandet att en vara kan ha ett rättsligt fel, såvida tredje man har äganderätt, panträtt eller liknande rätt till varan. Påföljderna för detta speciella full av fel har reglerats särskilt enligt principer som ansluter till vad som gäller vid faktiska fel (22 a §). Köparens ersättningsbara skada vid säljarens dröjsmål eller vid fel i varan

Från presentationen av KöpL kan vi erinra oss att säljarens kontrollansvar för dröjsmål eller fel enbart kunde göras gällande i fråga om direkt förlust, som drabbat köparen, däremot inte för indirekt förlust (ovan 9.2.3). Denna principiella skillnad återfinns inte i KKL. Utgångspunkten i denna lag är kort och gott att konsumenten skall kunna få full ersättning för sin förlust oavsett om anspråket stöds på säljarens kontrollansvar eller på någon annan grund. I en särskild bestämmelse (32 § 1 st.) anges att skadeståndet vid säljarens dröjsmål eller vid fel i varan omfattar ersättning för utgifter, inkomstförlust, prisskillnad (om köparen hävt och måst göra ett dyrare s.k. täckningsköp på annat håll) samt för annan förlust på grund av dröjsmålet. Till "annan förlust" skall enligt lagens förarbeten kunna räknas sådana olägenheter och obehag för köparen som inte enligt någon bestämd måttstock kan mätas i pengar men som ändå kan anses ha ekonomisk betydelse. Som exempel har nämnts att en konsument inte får avsett utbyte av sin semester därför att en beställd segelbåt inte levereras i tid, eller att hushållseller trädgårdsarbete blir mera betungande därför att en köksmaskin eller

158

en motorgräsklippare inte fungerar. Här rör man sig emellertid i gränsområdet till icke-ekonomisk eller "ideell" skada, som inte är ersättningsgill.

Produktskador

Speciellt för KKL är vidare att reglerna om säljarens skadeståndsansvar omfattar även vissa produktskador, dvs. med lagens ord "skada som på grund av fel på den sålda varan uppkommer på annan egendom som tillhör köparen eller någon medlem i hans hushåll och är avsedd huvudsakligen för enskilt ändamål" (31 §). Säljarens kontrollansvar gäller sålunda om t.ex. en nyinköpt tvättmaskin på grund av fel skadar de klädesplagg som skall tvättas. Samtidigt kan vi komma ihåg, att ansvaret för en säljare i allmänhet inte omfattar produktskador (ovan 9.1.3); ansvaret bedöms i stället enligt särskilda regler i den utomobligatoriska skadeståndsrätten vilka är desamma vare sig köparen eller tredje man tillfogats person- eller sakskada genom en såld produkt. Eftersom säljarens skadeståndsansvar enligt KKL är tvingande, kan det inte avtalas bort genom en s.k. ansvarsfriskrivning från säljarens sida. Så som reglerna i KKL utformats, kan säljarens ersättningsskyldighet någon gång tänkas bli "oskäligt betungande". I sådant fall kan skadeståndet jämkas, dvs. sättas ned, efter vad som är skäligt; vid jämkningen skall även försäkringsförhållandena m.m. beaktas. (Se 34 §.) Regeln liknar en motsvarande jämkningsmöjlighet enligt 6 kap. 2 § skadeståndslagen. (Se nedan 17.4.3.)

Köparens dröjsmål

Köparens avbeställningsrätt

.il

Om köparen råkat i dröjsmål med betalningen får säljaren enligt KKL liksom enligt KöpL kräva betalning eller, om dröjsmålet utgör ett väsentligt avtalsbrott, häva köpet (39 och 40 §§ KKL). Vi möter också åter igen regeln att, om varan kommit i köparens besittning, hävning får ske bara om säljaren gjort förbehåll därom i köpeavtalet. Rätt till skadestånd på grund av köparens dröjsmål har säljaren endast om han häver köpet. Såtillvida har konsumenten en bättre ställning än en köpare enligt KöpL. (En sak för sig är att konsumenten, liksom varje köpare, även om köpet inte hävs är skyldig att betala dröjsmålsränta på köpesumman; se nedan 10.1.2.) Ett uttryck för konsumentens skyddade position är också att omfattningen av köparens skadeståndsskyldighet enligt KKL är begränsad till säljarens kostnader på grund av avtalet och hävningen liksom till förlust i övrigt "med ett belopp som är skäligt" (se 41 § med dess närmare preciseringar). En särskild förmån för konsumenten som köpare är slutligen också, att han getts rätt att avbeställa varan så länge den inte har avlämnats (37 §). Denna avbeställningsrätt har konsumenten alltid (sålunda inte bara när varan skall tillverkas eller skaffas särskilt för

159

honom; jfr 52 § 2 st. KöpL och ovan 9.2.3). Något skäl för sin önskan att avbeställa behöver konsumenten inte ange, även om lagstiftaren i första hand tänkt på fall som t.ex. att en beställd vara kommit att bli onyttig på grund av flyttning eller dödsfall inom köparens familj. Om köparen utnyttjar möjligheten att avbeställa varan, blir han emellertid i princip ersättningsskyldig mot säljaren enligt samma principer som gäller för köparens skadeståndsansvar, då säljaren hävt avtalet på grund av köparens dröjsmål med betalningen. (Se 41 § och jämför strax ovan i texten. Angående motsvarande avbeställningsrätt och ersättningsskyldighet för konsument som beställare enligt konsumenttjänstlagen se nedan 9.5.3.) Om konsumenten avbeställer varan "innan säljaren har accepterat ett anbud som köparen har lämnat till säljaren", har säljaren inte rätt till ersättning enligt vad som nyss sagts (41 § 3 st.). Den avtalsrättsliga innebörden av denna regel är tydligen, att en konsument som köpare inte är bunden av sitt eget anbud utan kan återkalla detta. 9.5.3. Konsumenttjänster Konsumenttjänstlagen (1985:716), KTjL, gäller avtal om tjänster Begreppet som näringsidkare utför åt konsumenter i fall då tjänsten avser (1) konsumenttjänst arbete på lösa saker, (2) arbete på fast egendom, på byggnader, mark m.m. och (3) förvaring av lösa saker (1 §). (P. 1 och 3 omfattar inte behandling resp. förvaring av levande djur.) Från lagens tillämpningsområde har i 2 § undantagits "tillverkning av lösa saker" liksom annat arbete som utförs till fullgörande av ett avtal om köp av en lös sak. Även det förstnämnda fallet av "tillverkning" förs alltså här till det köprättsliga området, d.v.s. KKL blir tillämplig. I det speciella fallet att beställaren skall tillhandahålla en väsentlig del av materialet blir dock, enligt 2 § 1 st. KKL, även några bestämmelser i KTjL tillämpliga. Regleringen har redan berörts ovan (9.5.2). Begreppen konsument och näringsidkare har definierats i 1 a § KTjL på alldeles samma sätt som enligt KKL (ovan 9.5.2).

Lagen angår konsumenttjänster av många slag och av stor ekonomisk betydelse: reparationer av bilar, TV- och radioapparater, hushållsmaskiner, småhusentreprenader och husreparationer, målningsarbeten, tvätteriarbeten, förvaring av båtar, pälsar, möbler etc. Lagens regler är normalt tvingande, dvs. avtalsvillkor som i jämförelse med lagens bestämmelser är till nackdel för konsumenten är utan verkan mot denne, om inte annat anges i lagen (3 §). Många av reglerna är likartade med dem som gäller enligt kon160

Konsumentens förpliktelse

Fel hos tjänsten

Dröjsmål

Påföljder av näringsidkarens kontraktsbrott

sumentköplagen (ovan 9.5.2), men det finns också skillnader som beror på olikheten i prestationsskyldighet när näringsidkaren skall utföra en tjänst och inte leverera en vara. KTjL innehåller en utförlig reglering av innebörden av näringsidkarens uppdrag (4-8 §§) liksom av kontraktsbrott från hans sida i form av fel hos tjänsten (9-23 §§) eller dröjsmål (24-30 §§). Huvudregeln om näringsidkarens prestation är att den skall utföras "fackmässigt" (4 §). Särskilda regler handlar om bl.a. näringsidkarens skyldighet att avråda konsumenten från en tjänst som inte kan anses vara till rimlig nytta för honom (6 och 7 §§) liksom om näringsidkarens rätt eller skyldighet att utföra tilläggsarbete utöver vad som beställts, t.ex. om nya brister uppdagas under reparation av en bil (se 5—8 §§). I den mån priset för tjänsten inte regleras genom avtalet skall konsumenten betala vad som är skäligt med hänsyn till bl.a. gängse pris. Har näringsidkaren lämnat en ungefärlig prisuppgift får det uppgivna priset inte överskridas med mer än 15%, såvida inte någon annan prisgräns har avtalats eller näringsidkaren har rätt till pristillägg (36 §). Rätt till pristillägg förutsätter att näringsidkaren har utfört tilläggsarbete (med stöd av 8 §, jfr ovan) eller att tjänsten fördyrats på grund av oförutsedda omständigheter (38 §). På motsvarande sätt som vid köp kan frågan om fel hos tjänsten bero på antingen en abstrakt eller en konkret bedömning (dvs. avvikelse från fackmässig prestation resp. från vad som avtalats, 9 §). Ett fel kan bestå i att tjänsten utförts i strid mot förbud enligt produktsäkerhetslagen eller marknadsföringslagen (9 § 2 st.). Men fel föreligger också om resultatet av tjänsten avviker från uppgifter som kan antas ha inverkat på avtalet och som lämnats av näringsidkaren själv, av en branschförening e.d. eller av en materialleverantör (10 §). Dröjsmål från näringsidkaren anses föreligga om uppdraget, utan att det beror på något förhållande hos konsumenten, inte har avslutats inom den tid som har avtalats eller, om någon tid inte avtalats, inom den tid som är skälig med hänsyn till vad som är normalt för en tjänst av samma art och omfattning; dröjsmål kan också bestå i för sent påbörjande av tjänsten (24 §). Vid dröjsmål eller fel kan konsumenten hålla inne med betalningen. Vidare kan han vid fel kräva att felet avhjälps eller också göra avdrag på priset eller häva avtalet. Vid dröjsmål kan konsumenten välja mellan att kräva att näringsidkaren utför tjänsten och att häva avtalet (prisavdrag blir däremot inte aktuellt). Vid såväl fel som dröjsmål har konsumenten dessutom möjlighet att begära skadestånd. (Se om påföljderna i allmänhet vid fel och dröjsmål 16 resp. 25 §.) 161

Hävning

Ersättningsskyldighet

På sätt som är vanligt även vid andra avtalstyper är det en förutsättning för konsumentens rätt till hävning av avtalet att felet resp. dröjsmålet är av väsentlig betydelse för honom. Vid/e/ i näringsidkarens prestation preciseras kravet för hävning i en huvudregel om att "syftet med tjänsten i huvudsak är förfelat och näringsidkaren insett eller bort inse detta" (21 § 2 st.). Vid dröjsmål kompliceras hävningsrätten av att tjänsten delvis kan ha utförts; liksom vid fel beror då rätten till hävning av hela avtalet (och inte bara av återstående fullgörelse) på om syftet med tjänsten i huvudsak blivit förfelat och näringsidkaren insett eller bort inse detta (29 § 2 st.). (För fullständig upplysning om hävningsreglerna se de angivna lagparagraferna.) Näringsidkaren blir vidare ersättningsskyldig för skada som konsumenten orsakas på grund av dröjsmål med tjänsten, om inte näringsidkaren visar "att dröjsmålet beror på ett hinder utanför hans kontroll som han inte skäligen kunde förväntas ha räknat med vid avtalets ingående och vars följder han inte heller skäligen kunde ha undvikit eller övervunnit" (31 § 1 st.). Motsvarande ersättningsskyldighet gäller vid skada på grund av fel (3 st.). Vi kan sålunda konstatera att det i KöpL och KKL införda kontrollansvaret numera införts även i KTjL. (Näringsidkaren blir vidare alltid ersättningsskyldig om resultatet av tjänsten avviker från "vad han särskilt har utfäst", dvs. garanterat; 31 § 3 st.). Näringsidkarens kontrollansvar för skada på grund av fel eller dröjsmål omfattar även skada på föremålet för tjänsten eller annan egendom som tillhör konsumenten eller någon medlem av hans hushåll (31 § 4 st.). Emellertid kan egendomsskador av dessa slag naturligtvis orsakas av näringsidkarens arbete utan att det behöver vara fråga om vare sig dröjsmål eller fel i fråga om resultatet av tjänsten. En särskild ansvarsregel gäller för sådana fall under förutsättning att egendomen skadas medan den är "i näringsidkarens besittning eller annars under dennes kontroll". (Sådana fall föreligger om t.ex. en TV-apparat inlämnats för reparation till en verkstad eller kläder tagits om hand för kemisk tvätt.) Näringsidkaren bär då ett presumtionsansvar, dvs. han är ersättningsskyldig om han inte "visar att skadan ej beror på försummelse av honom eller någon som på hans sida har anlitats för att utföra tjänsten" (32 § 1 st.). För andra typer av skador blir näringsidkaren ersättningsskyldig, om skadan har vållats genom försummelse på hans sida (32 § 2 st.); bestämmelsen kan sägas uttrycka den allmänna culparegel, som alltid kan åberopas. Liksom KKL (34 §) innehåller även KTjL en regel som gör det möjligt att jämka näringsidkarens ersättningsskyldighet, om skyldigheten att utge skadestånd någon gång skulle vara oskäligt betungande (34 §). Om konsumenten kommer i dröjsmål med betalning för tjänsten kan näringsidkaren enligt särskilda regler ha rätt att inställa outfört

162

Avbeställning

Retentionsrätt

arbete och, om dröjsmålet är av väsentlig betydelse för näringsidkaren, häva avtalet beträffande återstående del av tjänsten (45-48 §§). Utan att det behöver vara fråga om kontraktsbrott från näringsidkaren har konsumenten dessutom fått möjlighet att avbeställa tjänsten innan den har slutförts. Näringsidkaren har då rätt till ersättning för den del av tjänsten som redan har utförts samt för arbete som måste utföras trots avbeställningen; även vissa förluster i övrigt för näringsidkaren skall ersättas av konsumenten (42 §). Konsumentens avbeställning ger däremot inte någon rätt för näringsidkaren att ekonomiskt bli ställd i alldeles samma läge som om hela avtalet hade fullgjorts. Näringsidkaren har s.k. retentionsrätt, dvs. han har befogenhet att hålla kvar föremålet för tjänsten för att säkerställa sin rätt till betalning (49 §; jfr 50 §). (Om näringsidkarens rätt att sälja saker som ej avhämtats se nedan 9.6.2.) Retentionsrätt kan dock inte utövas om det avtalats att tjänsten skall utföras på kredit. I sådant fall är betalningsanspråket mot konsumenten dessutom underkastat begränsningar enligt KKrL. Se närmare 18 § denna lag. (Jfr om kreditköp 9.5.4 nedan.) Under 2004 har konsumenttjänstlagen tillförts kompletterande bestämmelser för vissa konsumenttjänster, nämligen sådana som avser "uppförande eller tillbyggnad av en- eller tvåbostadshus (småhusentreprenader)"; se 1 § 2 och 3 st. med hänvisningar till de nya paragraferna 51-61. Bl.a. har det införts en möjlighet för konsumenten att få till stånd slutbesiktning av småhusentreprenaden enligt närmare angivna regler. Ett samband med KKL:s bestämmelser om småhusentreprenad har i vissa fall lagen (1993:320) om byggfelsförsäkring med bestämmelser om både sådan försäkring och s.k. färdigställandeskydd. 9.5.4 Kreditköp och avbetalningsköp

Den moderna lagstiftningens bakgrund

Det förekommer som bekant en mycket betydande kreditförsäljning av kapitalvaror från näringsidkare till enskilda konsumenter. Kreditköpet medför för köparen den stora fördelen att han genast får det köpta föremålet (en bil eller vad det vara må) men trots detta inte behöver betala hela köpesumman på en gång utan får erlägga den senare, vanligen successivt i flera delposter. I gengäld får köparen underkasta sig en större eller mindre fördyring av varan genom ett högre pris och en mestadels hög ränta på de utestående posterna. I regel ställer det sig betydligt billigare för honom att betala 163

Avbetalningsköp

Låneköp

Kontokortskredit

Konsumentkreditlagens innehåll

164

kontant, om han har tillräckligt med pengar eller kan skaffa sig en vanlig bankkredit. En form av kreditköp, som utvecklades redan i början av 1900talet, är avbetalningsköpet. För säljarna visade sig denna form kunna öka avsättningen; samtidigt inneslöt den vissa risker för utebliven betalning. Tidigt började säljarna därför söka trygga sig genom att i försäljningsavtalet inrycka en rad klausuler, framför allt förbehåll om rätt att återta det sålda vid bristande betalning. Förbehållen utformades i regel som ägarförbehåll, dvs. förbehåll om bibehållen äganderätt för säljaren, till dess full betalning skett. Sådana förbehåll har sedan förblivit typiska inslag i avbetalningshandeln. Som redan omtalats (9.5.1) tillkom redan 1915 en lag om avbetalningsköp med regler till skydd för avbetalningsköpare. Med tiden har det emellertid utvecklat sig en rad andra former av konsumentkredit, vid sidan av avbetalningsköpet. En form är det s.k. låneköpet, då säljaren förmedlar lån åt köparen som sedermera får betala ränta och amorteringar på lånesumman enligt en överenskommen plan. Som långivare står vanligen inte säljaren själv utan ett fristående finansieringsföretag. Det har också blivit allt vanligare med olika slag av kontokortskrediter (som används också för annat än köp av varaktiga bruksföremål); bakom dessa står likaså särskilda finansieringsföretag. Över huvud taget är det karakteristiskt för den moderna konsumentkrediten i samband med köp, att den inte längre begränsar sig till ett tvåpartsförhållande (säljareköpare) utan merendels tar gestalten av ett trepartsförhållande i vilket utom säljaren och köparen ingår ett finansieringsföretag. Detta övertar fordringarna mot köparna och befriar därigenom säljarna från att ligga ute med de stora kreditbeloppen. Detta har i flera hänseenden komplicerat rättsförhållandena. På senare år har också uppmärksammats behovet av skyddsregler för privatpersoner, som oberoende av ett köp lånar pengar genom s.k. fristående kredit, t.ex. i bank. Följden av den nu antydda utvecklingen har blivit att lagstiftaren ansett det nödvändigt att - som ett led i de allmänna strävandena att bygga upp ett bättre konsumentskydd - ta upp konsumentkreditfrågorna i ett vidare sammanhang än tidigare. Resultatet har blivit konsumentkreditlagen (1992:830), KKrL, som anpassats till EG:s regler. KKrL reglerar olika former av kreditköp, som en konsument gör från en näringsidkare, vare sig det är fråga om avbetalningsköp eller ej. (Om avbetalningsköp mellan näringsidkare se nedan.) Lagen innehåller emellertid också regler till konsumenternas skydd vid fristående krediter. Här skall nu först behandlas de av lagens regler som har betydelse för kreditgivning i samband med köp (varmed

Kreditköp

Kontantinsats

"tjänster på kredit" likabehandlas i viss utsträckning, 18 §). Lagens regler om fristående krediter kommer att uppmärksammas senare på tal om fordringar i allmänhet (nedan 10.1.1). - Reglerna i konsumentkreditlagen är tvingande till konsumentens förmån, om inte annat anges i lagen (4 §). Med kreditköp avses "köp av vara, då säljaren lämnar köparen anstånd med någon del av betalningen eller då någon del av betalningen erläggs med ett belopp som köparen får låna av säljaren eller av någon annan kreditgivare på grund av överenskommelse mellan denne och säljaren" (3 § 1 st.). Med denna definition på kreditköp har man kunnat fånga in även de ovan nämnda fallen av låneköp och köp med utnyttjande av kontokortskredit. Det är däremot inte kreditköp i lagens mening, om en konsument köper något med utnyttjande av en lånemöjlighet, som är helt oberoende av mellanhavandet mellan säljaren och kreditgivaren (t.ex. en checkräkningskredit i bank). Fastän det är fråga om köp på kredit kräver lagen att säljaren skall ta ut en kontantinsats av köparen i enlighet med god kreditgivningssed, vanligen minst 20 % av varans kontantpris (14 §). Sedvänjan anses dock inte kräva kontantinsats, när köparen betalar med användning av kontokort. Om säljaren bryter mot kravet på kontantinsats, riskerar han förbud enligt marknadsföringslagen (15 § KKrL). För övrigt har alla yrkesmässiga kreditgivare också ålagts en allmän skyldighet till kreditprövning, d.v.s. att pröva konsumentens betalningsförmåga (5 a §). Detta gäller dock inte för engångskrediter (ofta kallade "fakturakrediter") om högst tre månader eller för krediter på mindre belopp (5 a § 3 st.).

Konsumentens invändningsrätt

Kreditgivarens ansvar

Vid kreditköp har konsumenten beretts särskilda möjligheter att på grund av sitt mellanhavande med säljaren göra invändningar mot kreditgivarens betalningskrav när denne är någon annan än säljaren själv. Samma reglering gäller därvidlag vare sig kreditgivaren övertagit säljarens tidigare betalningsanspråk eller det är fråga om ett låneköp eller en kontokortskredit. Köparen får sålunda alltid mot kreditgivarens krav på betalning framställa samma invändningar på grund av köpet som han kan göra mot säljaren (16 § 2 st.), t.ex. att varan är behäftad med fel, som ger köparen rätt till prisavdrag. Kreditgivaren kan även bli betalningsskyldig mot köparen i samma mån som säljaren, om köparen på grund av köpet har anspråk mot säljaren på återbetalning av köpeskilling, skadestånd eller annan penningprestation. Denna kreditgivarens betalningsskyldighet är dock begränsad till det belopp som han mottagit av köparen med anledning av krediten (16 § 3 st.). Köparen har vidare getts goda möjligheter att invända mot kreditgiva-

165

Förbud mot växel m.m.

Förskottsbetalning

Förbehåll om ätertaganderätt

Handräckning

166

rens krav, att han har erlagt betalning till säljaren, trots att betalningen rätteligen skulle ha erlagts till kreditgivaren. Detta gäller dock inte om köparen visste att säljaren saknade rätt att ta emot betalningen, och inte heller om köparen uppsåtligen eller av grov oaktsamhet underlät att skaffa sig kunskap om detta. (Se 16 § 2 st.) Denna reglering av verkan av betalning till fel borgenär ger en konsument, som köpt något på kredit, ett större skydd än vad som gäller vid fordringar i allmänhet. (Jfr 29 § SkbrL och nedan 10.1.5.) Betalning med utnyttjande av växel eller annan löpande förbindelse medför särskilda risker för köparen, eftersom de växelrättsliga reglerna begränsar hans möjligheter att framställa invändningar mot betalningskrav från någon till vilken säljaren överlåtit växeln. Vid kreditköp har därför säljaren förbjudits vid straffansvar att ta emot växel m.m. som betalningsmedel (17 §). Skulle en växel, som köparen skrivit på, inte desto mindre mottas som betalningsmedel av säljaren, gäller vanliga växelrättsliga regler med åtföljande risker för köparen. (Se vidare nedan 10.1.6.) Angående betalning med kontokort se 34 § KKrL (kommenterad nedan 10.1.6).

Även om köparen beviljats kredit, har han alltid rätt att betala skulden före den avtalade förfallotiden (20 §). Kreditgivaren kan å sin sida i vissa fall begära att köparen betalar hela skulden i förtid på grund av kvalificerat betalningsdröjsmål eller annan händelse som gör betalningen av hela skulden osäker. (Se om dessa regler, som gäller vid all kreditgivning av näringsidkare till konsument, 21-24 §§ KKrL och vidare nedan under 10.1.1.) Med förbehåll om återtaganderätt (tidigare vanligen kallat ägarförbehåll) vid kreditköp avses avtalsvillkor, som ger kreditgivaren möjlighet att återta varan, om köparen inte fullgör sin del av kreditköpsavtalet (25 § 1 st.). (Om kreditgivaren är någon annan än säljaren, kan han återta varan endast om säljaren till honom överlåtit detta anspråk mot köparen som säkerhet för krediten.) I praktiken är det dock inte så vanligt, att en kreditgivare begär återtagande av varan vid betalningsförsummelse av köparen. Hot om återtagande kan emellertid användas som påtryckningsmedel för att köparen - med frångående av avbetalningsplanen - genast skall betala hela den återstående skulden. Ett förbehåll om återtaganderätt får dock göras gällande bara om det uppställts av säljaren i samband med köpet för att trygga hans rätt till betalning och om köparen, på grund av betalningsdröjsmål e.d., blivit skyldig att betala i förtid (25 § 2 st.). För återtagande av det sålda kan säljaren utnyttja ett särskilt förfarande, handräckning, som begärs hos kronofogdemyndigheten (30-32 §§ KKrL). Köparen har emellertid rätt till ett särskilt beneficium, bestående i att från handräckningen (liksom från domsverkställighet) undantas sådan egendom som enligt UB 5:1-4

Ekonomisk avräkning

Avbetalningsköp mellan näringsidkare

inte får utmätas; hit hör egendom som möbler och annan basutrustning för ett hem. (Följaktligen förekommer återtagandeförbehåll angående sådan egendom knappast alls i praktiken.) Vid ett återtagande måste en ekonomisk uppgörelse ske mellan parterna. Lagen anger principerna för denna (27 och 28 §§). Köparen får vid avräkningen mellan parterna tillgodoräkna sig värdet av varan, som han ju köpt i avsikt att bli dess ägare. Kreditgivaren får tillgodoräkna sig den obetalda delen av kreditfordringen med visst avdrag; därtill kommer dröjsmålsränta och ersättning för vissa kostnader. Om varans värde är större än det belopp som kreditgivaren får tillgodoräkna sig, får denne inte återta varan utan att till köparen betala mellanskillnaden. Skulle omvänt kreditgivarens tillgodohavande vara större, får han trots detta, om han värjer att ta tillbaka varan, inte kräva ut restskulden annat än om varan minskat väsentligt i värde genom köparens vanvård (28 §). Återtagen vara får köparen återlösa inom 14 dagar (29 §). Innebörden av avräkningsreglerna är tydligen att kreditgivaren, bortsett från vanvårdsfallet, får välja mellan att återta varan och nöja sig med denna (och eventuellt betala en mellanskillnad till köparen) eller underlåta återtagande och i stället kräva ut hela sin fordran. Som nämnts innehåller konsumentkreditlagen även marknadsrättsliga regler. Se om dessa nedan 10.1.1. Lagen (1978:599) om avbetalningsköp mellan näringsidkare m.fl. gäller alla avbetalningsköp som faller utanför konsumentkreditlagen därför att de ingåtts mellan två näringsidkare eller mellan två privatpersoner. Lagen behandlar förhållandet mellan säljare och köpare vid avbetalningsköp med förbehåll om återtaganderätt. (Se 1 § om tillämpningsområdet.) Principerna för detta mellanhavande är i huvudsak desamma som de som gäller för köparens och säljarens inbördes förhållande enligt konsumentkreditlagen. Förekommande skillnader i reglerna gäller förhållanden som här inte alls berörts. 9.5.5 Distansavtal och hemförsäljning m.m. År 1981 infördes en särskild lag om hemförsäljning med en längre gående avbeställningsrätt för konsumenten än vad som gäller enligt KKL (ovan 9.5.2). Utgångspunkten var att en konsument vid hemförsäljning kan befinna sig i ett psykologiskt underläge mot säljarens representant, och att han alltför lätt kan förmås att köpa saker. En konsument gavs därför vid hemförsäljning ett speciellt skydd 167

Distansavtalslagen

Hemförsäljningsavtal

Organiserat system för distansavtal

genom en "ångerfrist". Lagen anpassades efter några år till ett EGdirektiv om hemförsäljning. 1981 års lag har emellertid upphört att gälla genom tillkomsten av lagen (2000:274) om konsumentskydd vid distansavtal och hemförsäljningsavtal. Genom den nya lagen har den svenska lagstiftningen anpassats även till ett EG-direktiv om distansavtal. Också sådana avtal, som strax skall definieras, har ansetts medföra ett behov av information till konsumenten och en ångerrätt för honom eller henne av samma slag som vid hemförsäljning. I lagförarbetena rekommenderas att den nya lagen omtalas som distansavtalslagen, något som kan ses som uttryck för att distansavtalen i praktiken blivit dominerande i förhållande till avtal om hemförsäljning. Distansavtalslagen är främst en lag om marknadföring och om konsumentens ångerrätt. Den kan sägas fylla en kompletterande funktion till de redan behandlade lagarna om konsumentskydd. Med avtal om hemförsäljning förstås nu som tidigare ett avtal som ingås vid hembesök hos en konsument (eller i visst annat fall utanför näringsidkarens fasta försäljningsställe) (1 § 1 st. p. 2). Det nya begreppet distansavtal definieras i lagen som att "avtalet ingås inom ramen för ett av näringsidkaren organiserat system för att träffa avtal på distans och kommunikationen uteslutande sker på distans" (1 § 1 st. p. 1). Under definitionen faller inte bara i förväg organiserad försäljning via postorder eller telefon utan även handel med användning av e-post eller Internet. Som framgår av lagtexten är det därvid avgörande om näringsidkaren har ett organiserat system för ingående av avtal utan att konsumenten och en representant för näringsidkaren träffas öga mot öga. Om en konsument genom vanligt brev beställer en bil eller en TV-apparat blir lagen sålunda inte tillämplig. De allra flesta av lagens bestämmelser är tvingande till konsumentens förmån (8 §). Grundmönstret i den mycket detaljerade regleringen är detsamma för båda formerna av avtal. Bestämmelserna är dock i vissa avseenden annorlunda för hemförsäljningsavtal än för distansavtal. Detta beror delvis på att avtalen aktualiserar olika praktiska frågor, delvis på att lagen bygger på olika EG-direktiv för resp. avtalstyp; samordningen har knappast blivit perfekt. För båda typerna av avtal gäller att lagen är tillämplig endast om det är fråga om "avtal varigenom en näringsidkare överlåter eller upplåter lös egendom till eller utför tjänster åt en konsument" (1 §). Inom denna ram görs varierande undantag. I fråga om distansavtal undantas från lagens tillämpning så olikartade företeelser som avtal med hjälp av en varuautomat (för köp av t.ex. tågbiljetter eller bensin) eller avtal "vid en auktion där budgivningen normalt inte sker elektroniskt" (3 §). Motsatsvis

168

följer sålunda att lagen är tillämplig vid auktion över Internet. I fråga om hemförsäljningsavtal undantas bl.a. avtal enligt vilka det pris som konsumenten sammanlagt skall betala understiger 300 kr, eller att "avtalet ingås vid ett hembesök som äger rum på konsumentens uttryckliga begäran" (se 4 §). Vissa undantag är alldeles desamma för båda avtalsformerna, nämligen avtal om husbygge och tecknande av försäkring; däremot har det blivit en svårmotiverad skillnad mellan avtalsformerna såvitt angår avtal om olika finansiella tjänster. Näringsidkarens informationsskyldighet före

och efter eller vid avtalet

Ångerblankett

En central funktion i lagens regelsystem fyller marknadsrättsliga bestämmelser om näringsidkarens informationsskyldighet. Vid marknadsföring som syftar till distansavtal inträder en skyldighet att ge information "i rimlig tid" innan ett avtal ingås. Informationen skall innehålla uppgifter om näringsidkarens namn och adress och varans eller tjänstens egenskaper, om priset m.m. samt, vilket är särskilt viktigt, om ångerrätten enligt lagen (se närmare 9 §). Inom ramen för sitt "organiserade system" för träffande av distansavtal är näringsidkaren tydligen skyldig att ge en tilltänkt kund information på ett tidigt stadium. Dessutom föreligger det en informationsplikt vid distansavtal även när avtalet "har ingåtts" (10 §). En motsvarande informationsplikt uppkommer när ett hemförsäljningsavtal "ingås" (11 §). Näringsidkaren skall i vartdera fallet överlämna en handling till konsumenten med information om konsumentens ångerrätt och om hur den kan utövas. Vid hemförsäljningsavtal skall konsumenten dessutom bekräfta att han mottagit handlingen genom att skriva under ett exemplar; han skall också av näringsidkaren få en blankett för utövande av ångerrätten. Vid distansavtal kan den handling som näringsidkaren skall överlämna ersättas av "annan läsbar och varaktig form som är tillgänglig för konsumenten"; här duger ett e-postbrev om näringsidkaren vet att konsumenten kan kommunicera i sådan form. Se 10 §.

Vite

Ångerfrist 14 dagar

Om näringsidkaren brister i sin informationsskyldighet enligt lagen kan ha utsättas för påföljder enligt marknadsföringslagen, bl.a. genom åläggande vid vite att lämna information (12 § distansavtalslagen jämfört med 15 § marknadsföringslagen; jfr ovan 8.6). Huvudregeln om ångerrätt ger konsumenten rätt att frånträda ett distansavtal eller ett hemförsäljningsavtal inom en på visst sätt beräknad frist om 14 dagar (13 §). Vid avtal om varor börjar fristen att löpa då varan tas emot, vid avtal om tjänster är utgångspunkten den dag då avtal ingås (15 § 1 st.). Fristen börjar dock att löpa tidigast när näringsidkaren fullgjort sin informationsplikt vid avtalets ingående (15 § 2 st.).

169

För vissa distansavtal har tillämpningen av lagen begränsats. Varken informationsskyldighet för näringsidkaren när avtalet ingåtts eller ångerrätt för konsumenten gäller sålunda vid avtal om bl.a. inkvartering eller transport under en bestämd dag eller tidsperiod eller vid avtal om kulturevenemang eller idrottsevenemang eller liknande fritidsaktiviteter (7 §). Enbart ångerrätten faller bort i andra fall, t.ex. vid avtal om vara eller tjänst, vars pris beror på svängningar på finansmarknaden, eller vid avtal om en tidning eller en tidskrift eller om vadhållning eller andra lotteri tjänster (14 §). Några motsvarande undantag för hemförsäljningsavtal har inte förts in i lagen. Obegränsad ångerfrist

Återbäring av parternas prestationer

Skulle näringsidkaren vid avtalets tillkomst ha brustit i sin informationsskyldighet är konsumenten inte bunden av den nämnda fristen på 14 dagar för rätten att frånträda avtalet. Om bristen på information gäller konsumentens ångerrätt, består rätten att frånträda avtalet under ett år från den dag då den normalt skulle ha börjat löpa, d.v.s. från dagen då konsumenten mottagit en vara eller avtal ingåtts om en tjänst (16 § första meningen).1 Vid hemförsäljningsavtal medför bristen på information om ångerrätten en än gynnsammare situation för konsumenten; fristen om 14 dagar gäller inte och ångerrätten löper utan tidsbegränsning. Oavsett vilka tidsfrister som gäller, kan konsumenten normalt utöva sin ångerrätt "endast om den vara som han eller hon tagit emot hålls i väsentligen oförändrat skick" (17 §, jfr vidare 18 §). Näringsidkaren är å sin sida skyldig att snarast och senast inom 30 dagar betala tillbaka den betalning som han kan ha erhållit från konsumenten (se närmare 19 §). För fall då avtalet skall fullföljas, eftersom konsumenten inte vill utöva någon ångerrätt, innehåller lagen en särskild bestämmelse av kontraktsrättslig karaktär som utgör ett komplement till vad som eljest stadgas i KKL och KTjL. Näringsidkarens allmänna skyldighet att fullgöra sin prestation inom skälig tid preciseras till en period av 30 dagar från det att konsumenten gjorde sin beställning; parterna får emellertid komma överens om annan tid (21 § 1 st.). Om näringsidkaren inte kan fullgöra prestationen i tid, och detta inte beror på konsumenten, har denne utan vidare rätt att häva avtalet. I motsats till vad som gäller enligt KKL och KTjL kan en konsument vid distansavtal och hemförsäljningsavtal häva avtalet på grund av näringsidkarens dröjsmål utan krav på att dröjsmålet är av väsentlig betydelse för honom eller henne. Slutligen bör erinras om en tidigare (8.3.2) omtalad bestämmelse i distansavtalslagen som ger en hemförsäljare eller ett annat ombud för näringsidkaren ställningsfullmakt att med bindande verkan för näringsidkaren utfästa förmåner till konsumenten eller att ta emot betalning (22 §).

1 1 andra fall av bristande information vid slutande av distansavtal består ångerrätten under tre månader (16 § andra meningen).

170

I anslutning till distansavtalslagen bör nämnas den speciella lagen (1997:218) om konsumentskydd vid avtal om tidsdelat boende. Även denna lag är grundad på ett EG-direktiv. Liksom distansavtalslagen reglerar den främst "avtalsmekanismen" för ingående av sådana avtal genom vilka en näringsidkare till en konsument upplåter eller överlåter en rätt att periodvis nyttja en bostadslägenhet (bostadsandel enligt 1 §). Lagen innehåller på liknande sätt som distansavtalslagen bestämmelser om informationsskyldighet för näringsidkaren (4 och 5 §§) och ångerrätt för konsumenten; ångerfristen är normalt 10 dagar räknat från avtalets undertecknande (12 §). I dessa delar är enbart bestämmelserna i lagen om tidsdelat boende tillämpliga även om avtalet ingåtts genom hemförsäljning eller distansavtal (5 § distansavtalslagen).

9.6 Pantavtal m.m. 9.6.1 Panträtt. Företagsinteckning

Olika slag av kreditsäkerhet

Kredit kan förekomma av flera olika slag: leveranskredit, kredit genom beviljande av lån (försträckning) osv. Ofta kräver en kreditgivare (en säljare, en enskild långivare, en bank eller annan kreditinstitution) säkerhet för att verkligen få betalt när tiden är inne. Visserligen har han i varje fall anspråk på domstolars och exekutiva myndigheters hjälp för att tvångsvis få betalning ur gäldenärens tillgångar, men om dessa inte räcker till, blir han utan gottgörelse. Något tvång mot gäldenärens person förekommer inte i våra dagar (i äldre tid förekom s.k. bysättning, dvs. gäldsfängelse). En fordringsägare (borgenär) kan emellertid på flera sätt trygga sig mot den risk som ligger i möjligheten av bristande tillgångar hos gäldenären. En säljare, en långivare eller en annan borgenär fordrar kanske borgen för krediten, dvs. kräver att andra personer inträder som borgensmän och åtar sig ansvar för att betalning skall följa. Kreditgivaren kan också skaffa sig realsäkerhet, dvs. särskild rätt till viss sak, så att han får dennas värde att tillgå, utan hinder av de dispositioner som gäldenären under tiden kan företa. En särskild form av realsäkerhet har vi redan mött vid avbetalningsköpet, där ju säljaren genom sitt ägarförbehåll får viss säkerhet i det sålda godset. En annan och mera allmän form av realsäkerhet erbjuder panträtten, som innebär att borgenären vid behov kan få panten försåld och sin fordran betald ur köpeskillingen. Panträtten är så utformad att gäldenären inte genom att sälja saken kan beröva borgenären hans rätt till den. Panträtten gäller inte bara mot gäldenären utan också mot tredje man; den är en sakrätt. Den erbjuder därmed en typisk re171

Pantsättning av lös sak

Traditionskravet

Pant innehas av tredje man

alsäkerhet. Panträtten medför samtidigt ett visst företräde till betalning ("förmånsrätt"), för det fall att flera borgenärer konkurrerar om samma tillgång. Panträtten som kreditsäkerhet förekommer beträffande såväl lös som fast egendom. Fastighetskrediten och fastighetspanträtten behandlas längre fram (14.1). Här skall endast bli tal om panträtt i lös egendom som också den är av stor betydelse. Så kan t.ex. pantsättning av värdepapper vara underlag för betydande krediter. Skall en person frivilligt upplåta panträtt i någon honom tillhörig lös sak, krävs dels ett pantavtal, dels en tradition av saken. Sådan panträtt förenad med besittning kallas handpanträtt. Om någon vill låna en mindre summa på ett pantlånekontor mot säkerhet av en klocka, räcker det alltså inte att ägaren försäkrar att klockan skall ligga hemma hos honom för pantlånarens räkning. Klockan måste överlämnas till pantlånekontoret. Samma är förhållandet, när man belånar aktier i en bank. Det måste ske en tradition av aktiebreven för att panträtten skall få verkan, såvida aktieägarens borgenärer söker ta hans egendom i anspråk genom utmätning eller konkurs. Kravet på tradition för stiftande av panträtt i lös sak har gamla anor. Det brukar motiveras med en önskan att förhindra simulerade pantsättningar liksom av panthavarens behov av trygghet; han kan lättare utöva sin panträtt när han fått panten i sin besittning. Men om låntagaren förut lagt aktierna eller annan lös egendom, som skall lämnas som pant, i förvar hos tredje man och denne får meddelande (denuntiation) om att panträtt har utfästs, antingen av låntagaren direkt eller genom att långivaren företer en skriftlig handling angående denna utfästelse, så har detta samma verkan som tradition av panten. Att panträtt kan stiftas genom denuntiation stadgas i lagen (1936:88) om pantsättning av lös egendom som innehas av tredje man. För aktier i ett s.k. avstämningsbolag finns några aktiebrev inte utgivna. För sådana bolag gäller att full rättsverkan av pantsättning uppkommer genom registrering av åtgärden enligt lagen (1988:1479) om kontoföring av finansiella instrument. (Jfr vidare nedan 15.2.2.)

Panthavarens vårdplikt

172

Borgenären får behålla panten tills han får sin betalning. Han måste för övrigt behålla den, om panträtten skall fortbestå; panthavarens besittning är nämligen en förutsättning inte bara för panträttens uppkomst utan också för dess fortsatta bestånd. 110 kap. Handelsbalken av 1734 års lag finns några alltjämt gällande stadganden om pant (och borgen). I och med mottagandet av panten blir panthavaren förpliktad att se till att ingen skada träffar panten; han har alltså vårdplikt. Han har ingen rätt att begagna pan-

ten "utan ägarens lov och minne" (HB 10:3). Försummelse (culpa) i vården medför att han blir ersättningsskyldig (HB 10:4). Är panten en lös sak torde panthavaren slippa att betala ersättning bara om han kan visa att skadan uppkommit av olyckshändelse (casus). Han har m.a.o. bevisbördan för att skadan enligt lagens gamla avfattning uppkommit "av våda, och ej av vangömmo". När skulden betalas, måste panthavaren lämna tillbaka panten. Han får inte försvåra ägarens ställning genom att låta någon annan person få mera omfattande anspråk på panten än han själv haft. Återpantsättning

Realisation av panten

Lagen ger visserligen panthavaren rätt till s.k. återpantsättning, dvs. att "sätta ut till annan den pant, som han i händer haver", men inte för högre skuldbelopp eller "med andra villkor, än den hos honom häftar före" (HB 10:6). Den nye panthavaren skulle nämligen om han mottog panten i god tro, få rätt att behålla panten, tills han fick full likvid för sin fordran. Som nämnts tidigare (9.2.4) erkänner nämligen svensk rätt godtrosförvärv av panträtt i lös sak.

Om skulden inte betalas i rätt tid, skall panten användas till täckande av panthavarens fordran. Lagen har en särskild ordning för detta med uppbjudande inför rätta, värdering och väntan på frivillig betalning viss tid, varefter pantens ägare skall få välja, om han "vill låta panten under offentligt utrop till salu gå, eller låta borgenären den behålla efter värderingen" (HB 10:2). För att undvika detta ålderdomliga och opraktiska tillvägagångssätt brukar man emellertid träffa särskild överenskommelse om att borgenären, då betalning uteblir, skall få sälja panten och ta betalt ur köpeskillingen. Mer än vad borgenären hade att fordra skall han inte få; pantens ägare har alltså anspråk att, om köpeskillingen blir större än fordringen, få ut överskottet. Även om överenskommelsen formulerats så, att borgenären, om skulden inte betalas i rätt tid, utan vidare skall bli ägare till panten eller få realisera den utan redovisningsskyldighet, är borgenären ändå skyldig att utbetala detta överskott till pantens ägare (37 § AvtL). Lagen tillåter alltså inte någon "förfallpant" utan ingriper med en tvingande regel till pantägarens skydd. Skulle å andra sidan panten vid försäljningen inbringa mindre än skuldens belopp, så är gäldenären skyldig att betala återstoden. Panträtten avser att trygga borgenären, inte att avlasta gäldenären från betalningsförpliktelse. Ingenting hindrar dock borgenären att förklara sig nöjd med vad panten kan inbringa och avstå från ytterligare krav mot gäldenären; i vissa fall anses t.o.m. en dylik begränsning av panthavarens kravmöjligheter föreligga även utan uttryckligt avtal därom, som vid pantsättning på pantlånekontor. (Se därom 8 § pantbankslagen 1995:1000.) 173

Panträttens ställning i konkurs

Om pantens ägare försätts i konkurs, något som innebär att alla hans borgenärer på en gång skall få likvid så långt hans tillgångar räcker, medför panträtten väsentliga förmåner för panthavaren. Han får i regel själv ombesörja försäljning av panten å offentlig auktion och ta betalt ur köpesumman, om inte konkursförvaltningen föredrar att likvidera hans fordran direkt (KonkL 8:10). Panträtten ger dessutom sin innehavare s.k. förmånsrätt i panten; panthavarens anspråk på att få betalt för sin fordran ur panten går med andra ord före andra borgenärers möjligheter att komma åt dess värde (se vidare 10.6.6 om förmånsrättsordningen). Följaktligen är det också naturligt att panthavarens rätt skyddas om en annan person, som också har fordran mot pantens ägare, vill ha panten utmätt för sin fordran. Panthavaren behöver i princip inte avstå från sin panträtt, utan att hans fordran blir betald (UB 8:11).

Hypotekarisk panträtt

I vissa särskilda fall kan panträtt i lösöre stiftas utan tradition; en sådan panträtt kallas underpanträtt (hypotekarisk panträtt). Som ersättning för traditionen skapas i dessa fall offentlighet (publicitet) genom inskrivning (registrering) i offentliga register. Exempel på detta är skeppshypotek och inteckning i luftfartyg. Större fartyg (skepp) lämpar sig uppenbarligen mindre väl för vanlig pantsättning, och likaså skeppsbyggen, men det finns samtidigt ett behov att kunna använda dem som kreditunderlag. Samma gäller om större flygplan ("luftfartyg"). Närmare regler om inskrivning och panträtt finns i sjölagen (1994:1009) och i lagen (1955:227) om inskrivning av rätt till luftfartyg. Skepp, skeppsbyggen och luftfartyg får inte handpantsättas (se HB 10:7).

Företagsinteckning

174

En näringsidkare kan även på ett annat vis än genom pantsättning utnyttja sin egendom som realsäkerhet för att erhålla kredit. Enligt lagen (2003:528) om företags inteckning kan nämligen en så benämnd inteckning beviljas med visst belopp i all sökandens egendom (1 §). Detta betyder att sökanden, vare sig det är en fysisk eller juridisk person, intecknar inte bara sådant som anläggningstillgångar, lager och kassa i en rörelse utan även all annan egendom som bostad eller bil. Först genom 2003 års lag har möjligheten till företagsinteckning fått en så bred omfattning. Sedan en ansökan om företagsinteckning beviljats och ett "företagsinteckningsbrev" utfärdats, kan en näringsidkare upplåta säkerhet för en fordran genom att till borgenären överlåta företagsinteckningsbrevet. Borgenären får därmed en s.k. allmän förmånsrätt till betalning ur gäldenärens egendom på ett sätt som ger visst försteg framför övriga s.k. oprioriterade borgenärer (2 § 1 st.). (Se om förmånsrätten vidare 10.6.6.) Eftersom företagsinteckningen enbart gäller i sådan egendom, som gäldenären innehar vid varje särskild tidpunkt och som inte är

besvärad av andra rättigheter, ger kreditsäkerheten inte borgenären någon fullständig trygghet men däremot en förmånsbehandling i förhållande till andra borgenärer. Företagsinteckningen har stor praktisk betydelse kanske särskilt för mindre företag. Inskrivning av företagsinteckningar sker i ett centralt register, som förs med hjälpa av databehandling. Ärendena handläggs f.n. av Patent- och registreringsverket. Åtskilliga bestämmelser om företagsinteckning liknar reglerna om pantsättning av inteckning i fastighet enligt JB; se därom nedan 14.1. Sålunda ges olika företagsinteckningar som huvudregel prioritet inbördes med ledning av den tidsföljd i vilken inteckningarna söks (4 § i lagen). Det är vidare möjligt att ändra på ordningen genom "nedsättning" (16 §) eller att "sammanföra" två likställda inteckningar till en enda (15 §).

\

'

Legal panträtt

Liksom vid panträtt i fast egendom (enligt JB 6:3) gäller också att en borgenär med företagsinteckning som säkerhet ha rätt att vid utmätning eller konkurs få betalt ur den berörda egendomen med ett högre belopp än det som anges i företagshypoteksbrevet. Om det beloppet inte räcker till, har borgenären rätt att få betalt ur egendomen även genom ett tillägg om högst femton procent av hypoteksbrevets belopp jämte viss ränta (2 § 2 st.). Tillägget kan täcka bl.a indrivningskostnader. I vissa fall uppkommer panträtt utan särskild utfästelse, direkt på grund av lagens regler. Den kommissionär, som på grund av utförd kommission har fordran hos sin kommittent, behöver exempelvis inte till denne lämna ut kommissionsvarorna eller vad som flutit in vid försäljning av dessa utan att han först får sin fordran betald. (Jfr ovan 9.2.5.) Han har nämligen enligt lag (31-36 §§ KommL) panträtt i varorna och är t.o.m. befogad att på egen hand låta sälja dem för att bereda sig likvid. En panträtt som uppkommer direkt på grund av ett lagbud kallas legal panträtt. I motsats härtill talar man om konventionell panträtt (av lat. conventio, överenskommelse) i de fall, då panträtten stiftas genom pantägarens frivilliga åtgärd. Också i en del andra fall har en borgenär en legal panträtt till säkerhet för vissa fordringar. Viktiga regler om legal panträtt är sjölagens stadganden om sjöpanträtt. Denna är utrustad med så god förmånsrätt att inga andra borgenärer får betalt ur sjöpanträttens objekt förrän de fordringar sjöpanträtten avser blivit betalda. Lots som inte fått betalt för sina tjänster, bärgare som inte fått sin bärgarlön, befälhavare och besättning med obetald hyra och en del andra fordringsägare hos ett fartygs rederi har sjöpanträtt i det fartyg som de tagit befattning med. Sjöpanträtt gäller vidare i det gods som är inlastat i ett fartyg, till säkerhet för bärgarens fordran på bärgarlön, för rederiets fordran på frakt m.m. En liknande karaktär som sjöpanträtten har luftpanträtt enligt luftfartslagstiftningen.

175

9.6.2 Retentionsrätt

Näringsidkares försäljningsrätt

Om en borgenär i sin besittning har egendom som tillhör gäldenären, har han i vissa fall rätt att kvarhålla egendomen till dess att gäldenären gör rätt för sig. En sådan retentionsrätt (lat. retentio, kvarhållande, av retinere, hålla kvar, fängsla) innebär inte samma befogenhet som panträtten att få lösörena sålda för täckning av skulden, men den kan tänkas vara ett visst påtryckningsmedel. En person har t.ex. fått låna en ridhäst, denna har blivit sjuk, och veterinär har tillkallats eller andra åtgärder vidtagits för att bota hästen. Ägaren kan då inte begära att få igen hästen förrän han ersatt låntagaren för kostnaderna för sjukbehandlingen (HB 11:3). Gränsen mellan panträtt och retentionsrätt är i viss mån flytande. Ett exempel på detta är den retentionsrätt som en näringsidkare har att kvarhålla en sak som han för arbete eller förvaring mottagit av en konsument (se 49 § konsumenttjänstlagen och ovan 9.5.3). Enligt lagen (1985:982) om näringsidkares rätt att sälja saker som inte har hämtats får näringsidkaren nämligen under vissa förutsättningar tillgodogöra sig betalning av konsumenten genom försäljning av saken. Försäljningen, som skall ske med beaktande av beställarens intressen, får ske under hand eller på offentlig auktion. Uppkommer det, sedan näringsidkaren tillgodogjort sig betalning för sin fordran, ett överskott om minst femtio kronor, skall det betalas till beställaren. Näringsidkarens rätt att genom försäljning av saken tillgodogöra sig betalning liknar vad som gäller vid panträtt. Rätten till försäljning förutsätter dock inte att någon fordran faktiskt föreligger. Den kan utnyttjas enbart för att näringsidkaren skall bli av med mottagna saker som aldrig avhämtats av kunderna. En motsvarande rätt att kvarhålla och - som ett medel för betalning - sälja annans egendom gäller enligt lagen (1970:980) om retentionsrätt för fordran hos hotellgäst, nämligen i resgods som gästen medfört.

176

10. Regler om foriringar 10.1 Penninglån och annan försträckning. Skuldebrev. Anvisningar 10.1.1 Allmänna för sträckningsregler. Särskilda reglerom konsumentkrediter begreppet förÅträckning

Penninglån

Kreditgivning enligt KKrL

Som redan påpekats, kallas det i dagligt tal för "lån", när en person får pengar av en annan mot löfte att senare betala igen ett lika stort belopp. Också i lagspråket begagnas ofta samma uttryckssätt. "Haver någon av samma man fått flera lån, än ett, och förbundit sig, att för det ena giva större ränta, och för det andra mindre, eller ingen..." heter det redan i 1734 års lag, HB 9:5. I FB 14:13 talas i samma bemärkelse om "ta upp lån". Emellertid är det klart att det i sådana fall föreligger ett helt annat avtal än det som här förut kallats saklån. Mottagaren förbinder sig nämligen inte att lämna igen samma sak som han får (samma mynt eller samma sedlar) utan bara en lika stor summa. Och medan den som lånar en bestämd sak endast får begagna föremålet på visst sätt, får i detta fall mottagaren göra med pengarna vad han vill: han blir sålunda ägare till dem. När man i noggrannare juridisk stil har velat markera skillnaden, har man sedan gammalt kallat avtal av detta slag försträckning och inte lån (se rubriken till 9 kap. HB). Emellertid kan man mycket väl också i civilrätten använda "lån" i betydelsen försträckning, om betydelsen klart framgår av sammanhanget. Så sker när man som motsats till saklån talar om penninglån för att beteckna den viktigaste typen av försträckning. Att penninglån bara är den viktigaste typen av försträckning och inte begreppsmässigt sammanfaller därmed beror på att föremålet för försträckning visserligen ofta är pengar men också kan utgöras av varor, t.ex. när man en kväll "lånar" ett par flaskor öl av en familj i samma hus. "Försträckning" blir alltså principiellt det vidare begreppet, samtidigt som penninglånet är den i praktiken helt dominerande försträckningsformen och en av de viktigaste kreditformerna. På senare år har penninglån i lagspråket kommit att omtalas även som "kreditgivning". Konsumentkreditlagen (1992:830), KKrL, innehåller sålunda regler om "kredit som är avsedd huvudsakligen för enskilt bruk och som lämnas eller erbjuds en konsument av en näringsidkare i dennes yrkesmässiga verksamhet" 177

(1 §). Begreppet omfattar såväl köp på kredit (ovan 9.5.4) som s.k. fristående kreditgivning; det är den senare formen som motsvarar penninglån (försträckning) i egentlig mening. KKrL innehåller inom sitt område både marknadsrättsliga och civilrättsliga regler till konsumenternas skydd. Marknadsrättsliga regler

Den marknadsrättsliga regleringen tar sin utgångspunkt i att näringsidkaren gentemot konsumenten skall iaktta "god kreditgivningssed" och därvid ta till vara konsumentens intressen med tillbörlig omsorg (5 §).En särskild bestämmelse om kreditprövning har också införts för att motverka. konsumenters "överskuldsättning". En näringsidkare skall, innan kredit beviljas, pröva om konsumenten har ekonomiska förutsättningar att fullgöra vad han eller hon åtar sig (5 a §). Kreditprövningen kan dock underlåtas om näringsidkaren redan känner konsumentens förhållanden (2 st.) liksom ' vid "fakturakrediter" om högst tre månader eller på mindre belopp (3 st.). (Jfr ovan 9.5.4 om kreditköp.) Om näringsidkaren inte lever upp till kravet på kreditprövning kan Konsumentverket ingripa (37 och 38 §§). Vidare har särskilda krav uppställts på information vid annonsering e.d., bl.a. om den s.k. effektiva räntan (6 och 7 §§). Vid underlåtenhet att iaktta lagens informationskrav riskerar näringsidkaren ingripande enligt marknadsföringslagen. (Se 8 § KKrL.)

Civilrättsliga regler

De rent civilrättsliga reglerna i KKrL är tvingande till konsumentens förmån, om inte annat anges i lagen (4 §). Ett kreditavtal skall ingås skriftligen och undertecknas av konsumenten, om inte krediten har en mindre, i lagen preciserad omfattning; även ett muntligen träffat kreditavtal är dock giltigt "utom i fråga om villkor som är till nackdel för konsumenten" (9 §). Vidare skall räntan för krediten "i avtalet anges som en räntesats motsvarande räntekostnaden per år för den vid varje tidpunkt obetalda delen av skulden" (10 §). Avtalet skall med andra ord uppta vad som kallas för "fallande ränta". Motsatsen, s.k. rak ränta, som hela tiden räknas på det ursprungliga kreditbeloppet, ger inte en riktig bild av räntekostnaden. Konsumenten har alltid rätt att betala sin skuld till kreditgivaren före den avtalade förfallotiden (20 §). Kreditgivaren har däremot endast rätt att, med en uppsägningstid på en månad, begära betalning i förtid vid vissa i lagen uppräknade fall; hit hör att konsumenten sedan mer än en månad är i dröjsmål med betalning av ett belopp som överstiger 10 % av kreditfordringen (eller 5 % om dröjsmålet avser två eller flera poster som förfallit vid olika tidpunkter); se närmare 20-23 §§. Vid förtidsbetalning måste konsumentens kvarstående skuld räknas om enligt särskilda regler (24§). KKrL fastlägger tydligen vissa grundläggande principer för penninglån till en konsument. I övrigt saknas nästan helt lagregler om

Fallande ränta

Förtidsbetalning

178

Regler om penninglån i allmänhet

penninglån. (Jfr dock nedan om ränta på fordringar m.m.) Av 9 kap. HB om "försträckning i penningar, eller varor, och ränta därav" är bara ett stadgande alltjämt i kraft, nämligen 5 § (som redan nämnts ovan). Bestämmelsen gäller det speciella fallet att en gäldenär har två eller flera skulder till samme borgenär; gäldenären kan då vid betalningen välja om denna skall räknas av på den ena eller den andra skulden. (Om betalning se vidare 10.6.1.) Vid penninglån i allmänhet finns inte något krav på skriftlig form för att ett avtalsvillkor skall bli gällande, men ett skriftligt avtal med lånevillkoren angivna kan naturligtvis ändå vara att rekommendera. En rimlig försiktighet kräver också att den som lånar ut pengar skaffar sig någon form av skriftligt fordringsbevis. Bindande avtal kan visserligen komma till stånd enligt allmänna regler om anbud och accept, vare sig det är fråga om konsumentkredit eller penninglån mellan två näringsidkare. Om en privatperson lovar att ge ett räntefritt lån till en god vän, kan det dock vara fråga om en benefik utfästelse. En sådan blir bindande bara genom fullbordande eller under de förutsättningar i övrigt som anges i lagen om vissa utfästelser om gåva (ovan 9.2.6). Vanligtvis har parterna kommit överens om när ett lån skall återbetalas. Någon lagstadgad möjlighet att vid penninglån i allmänhet få betala i förtid har inte låntagaren, om långivaren vill låta penningplaceringen bestå till förfallodagen. Om långivaren inte enligt avtalet fått en särskild möjlighet att begära förtidsbetalning, har han rätt därtill bara enligt allmänna principer om hävning av avtal på grund av väsentligt kontraktsbrott. Förtidsbetalning av hela skulden torde kunna krävas i varje fall om låntagaren försummar att betala förhållandevis betydande belopp i form av ränta eller delbetalning (jfr regleringen i KKrL.). Under särskilda förhållanden, bl.a. om låntagaren (gäldenären) råkar i konkurs, sker dock alltid en uppgörelse före förfallodagen (se KonkL 5:1 och 11:1). Är inte viss förfallodag utsatt i avtalet, men har viss uppsägningstid överenskommits, måste naturligtvis denna iakttas. Skulle varken förfallotid eller uppsägningstid vara bestämd, så får å ena sidan en borgenär kräva betalning så snart han vill, en gäldenär å andra sidan utan att vänta på något krav infria skulden när det passar honom (5 § SkbrL).

179

10.1.2 Skyldigheten att betala ränta

Överenskommen ränta

Dröjsmålsränta

Den som lånar pengar får vanligen betala ränta, beräknad efter viss procent på kapitalet (med ett gammalt ord kallas kapitalbeloppet ibland, i motsats till räntan, för "huvudstolen"). Men detta är ingen ovillkorlig skyldighet. Har låntagaren inte utfäst sig att betala ränta, skall någon ränta inte utgå, förutsatt att lånet betalas i rätt tid. Detta fastslås uttryckligen i räntelagen (1975:635, 2 § 1 st.). Men om överenskommelse har träffats om viss ränta, så skall den avtalade räntan utgå. Och har man lovat att betala igen ett räntefritt penninglån på en viss dag och dröjer däröver, så måste man betala s.k. dröjsmålsränta för tiden efter den bestämda dagen. Ränta skall alltså erläggas dels i enlighet med parternas överenskommelse, dels på grund av dröjsmål med betalningen av kapitalet. Detta gäller inte bara vid försträckning, utan också vid andra tillfällen då en person är skyldig en annan pengar. Ränta före förfallotiden skall alltså utgå endast på grund av parternas överenskommelse. (Om ränta vid konsumentkrediter jämför ovan 10.1.1.) Räntan för ett visst lån kan variera under lånetiden, men det förekommer också lån med s.k. bunden ränta. Vanligen bestäms i låneavtalet en särskild förfallotid för räntan, t. ex. slutet av varje halvår. Är ingenting avtalat i denna del, skall vid mera kortvarig kredit räntan erläggas samtidigt med kapitalet men annars ett år efter dagen för skuldens uppkomst (skuldebrevets utfärdande) osv. årligen (5 § SkbrL). Efter dröjsmål från gäldenärens sida med betalningen utgår dröjsmålsränta. Dess uppgift är främst att vara ett påtryckningsmedel mot gäldenären för att förmå honom att betala i tid; men uppstår ändå dröjsmål, ger räntan ersättning till borgenären för olägenheten av att betalningen kommer för sent. Räntelagen är direkt tillämplig bara inom förmögenhetsrättens område (1 §) men torde kunna användas analogt även t.ex. inom familjerätten. Lagen är (med undantag av 8 §) dispositiv, dvs. den gäller om inte annat är avtalat. Skulle fordringens förfallodag vara bestämd i förväg, skall dröjsmålsränta utgå från (inte från och med) förfallodagen (3 § st. 1). I andra fall skall ränta vanligtvis börja löpa från den dag som infaller trettio dagar efter det att borgenären skickat räkning eller på annat sätt framställt krav på fordringsbeloppet (4 § 1 st.). Enligt 4 § 1 st. börjar dock ränteförpliktelsen att löpa endast om borgenären vid framställande av sitt anspråk angett att underlåtenhet att betala medför skyldighet att betala ränta. Ränteförpliktelsen uppkommer dock även utan ett särskilt påpekande om ränta i fordringsförhållanden mellan näringsidkare; detsamma gäller när en näringsidkare har en fordran på ett offentligt

180

organ på betalning av varor eller tjänster (4 § 2 st.). Om fordringen skulle avse skadestånd eller annan liknande ersättning, som inte kan fastställas utan särskild utredning, uppstår särskilda svårigheter. Lagen kräver då av borgenären att han skall låta kravet åtföljas av sådan utredning som med hänsyn till omständigheterna skäligen kan begäras av honom (4 § 3 st.). Oavsett vad som här sagts skall dock ränta på förfallen fordran alltid utgå senast från den dag då borgenären inlett rättsliga åtgärder mot gäldenären (dvs. den dag då delgivning skett av ansökan om lagsökning eller betalningsföreläggande eller av stämning, se 4 § 4 st.). Refernsränta med tillägg av åtta procent

Dröjsmålsräntan skall i de nämnda fallen utgå med en räntefot motsvarande riksbankens s.k. referensränta med tillägg av åtta procentenheter (6 §).' Har skulden löpt med ränta redan före förfallodagen, skall räntan fortsätta att utgå enligt samma räntefot som tidigare, men skulle denna räntefot vara lägre än den legala dröjsmålsräntan, så skall räntan höjas till den legala dröjsmålsräntans nivå (7 §). Eftersom lagen är dispositiv, gäller i princip ett avtal om högre dröjsmålsränta (straffränta) än den legala. Men skulle den avtalade dröjsmålsräntan vara överdrivet hög, kan domstol jämka den med stöd av generalklausulen i 36 § AvtL. Även dröjsmålsränta på grund av lagens egna regler kan numera jämkas, om en skyldighet att utge full ränta med anledning av dröjsmålet skulle vara oskälig därför att gäldenären varit förhindrad att betala i rätt tid på grund av sjukdom, arbetslöshet eller annan liknande omständighet som han inte har kunnat råda över, t.ex. ett dödsfall eller en skilsmässa (8 §). I fråga om räntans höjd bör också erinras om att den som missbrakar sitt Övertag över motparten genom att begära oskäligt hög ränta kan göra sig skyldig till straffbart ocker (BrB 9:5). Man får inte utnyttja någons "trångmål, oförstånd, lättsinne eller beroende ställning" till betingande av orimligt hög ränta (eller annan orimlig förmån). Rättsordningens reaktion inskränker sig naturligtvis dock inte bara till straffrätten. Enligt 31 § avtalslagen är ju ett avtal som innebär ocker civilrättsligt ogiltigt.

10.1.3 Skuldebrev. Allmänna principer Begreppet skuldebrev

Vid penninglån är det mycket vanligt att låntagaren får underteckna och tillställa borgenären ett skuldebrev (en skriftlig förbindelse att betala skulden), och skuldebrevet är i själva verket ett nödvändigt instrument för kreditgivningen genom penninglån. Skuldebrevet ger borgenären ett utmärkt bevismedel mot gäldenären, i fall sådant skulle bli behövligt. Vidare kan borgenären lättare överlåta ("transportera") sin fordran, när den tagit sig uttryck i ett skuldebrev. 1 Referensräntan definieras i 9 §. En vanlig synonym i vardagligt språk är "reporäntan". Termen "repo" är en förkortning av det engelska uttrycket "repurchase agreement" (återköpsavtal).

181

Skuldebrev ensidig betalningsutfästelse

(I stället för ordet skuldebrev förekom i äldre språkbruk beteckningarna "förskrivning" eller "revers".) Skuldebrev kan användas också i andra fall än vid försträckning. Så snart en person har att fordra en summa pengar på grund av försäljning på kredit, utfört arbete eller annan orsak, kan han tänkas vinna en viss fördel, om gäldenären utställer ett skuldebrev. Skuldebrevet är nämligen en ensidig förbindelse, som enligt sin lydelse inte är beroende av att borgenären å sin sida fullgör någon viss prestation. Skuldebreven har blivit föremål för en särskild lagstiftning utformad genom nordiskt samarbete. Den svenska skuldebrevslagen (SkbrL) utfärdades 1936. Den har en central betydelse för svensk civilrätt, särskilt för de delar därav som rör obligationsrättsliga spörsmål. Detta beror på att lagen är avsedd att tjäna som utgångspunkt för analogiska slutledningar i många situationer, då skuldebrev inte utfärdats. Detta gäller särskilt 1 och 3 kap. SkbrL. Skuldebrev i lagens mening kan vara även sådant som motböcker angående tillgodohavande i bank, obligationer och förlagsbevis (i de båda senare fallen är det fråga om betalningsförbindelser som utges i stora serier för anskaffning av kapital), vidare kuponger för uppbärande av ränta på obligationer och förlagsbevis samt kuponger för utdelning på aktiebrev. Genom möjligheten till datoriserad hantering har emellertid obligationer och förlagsbevis, avsedda för värdepappers- eller penningmarknaden, i stor utsträckning kommit att behandlas enligt särskild lagstiftning från senare år. Denna innebär att det i stället för skuldebrev enbart förekommer centrala registreringsåtgärder, vilka tillagts sådana rättsverkningar som eljest följer med innehavet av ett skuldebrev. Se 6 kap. lagen (1998:1479) om kontoföring av finansiella instrument.

Allmänna skuldebrevsregler

182

För att en handling skall vara ett skuldebrev måste den alltid, som redan antytts, innebära en ensidig betalningsutfästelse; man måste skilja mellan skuldebrev och ömsesidiga avtal (kontrakt). Några speciella krav i övrigt på handlingens yttre form ställer lagen inte. Skuldebrevet behöver t.ex. inte vara bevittnat, även om bevittning kan vara till viss nytta som bevismedel vid tvist. Somliga skuldebrev, t.ex. bankmotböcker, behöver inte ens vara undertecknade. I 1 kap. SkbrL ges en del allmänna regler om skuldebrev (angående platsen för betalning, förfallodagen, tillämplig valuta m.m.); beträffande dessa regler kan hänvisas till lagtexten. 2 § skall beröras i ett senare sammanhang (nedan 10.3). Ursprungligen fanns i 8 § en särskild generalklausul riktad mot otillbörliga villkor i skuldebrev. Denna är numera upphävd, och i stället får man tillämpa den allmänna generalklausulen mot oskäliga avtalsvillkor i 36 § AvtL (ovan 8.5).

Huvudtyper av skuldebrev

Enligt SkbrL skiljer man mellan två huvudtyper av skuldebrev, löpande och enkla. Av den förra typen finns två underarter: innehavarskuldebrev och orderskuldebrev. Skillnaderna framträder i skuldebrevens lydelse. De löpande skuldebreven har det gemensamt, att de inte efter orden pekar uteslutande på viss bestämd borgenär som berättigad. Enligt 11 § SkbrL är ett löpande skuldebrev ställt antingen till innehavaren (innehavarskuldebrev) eller till viss man eller order (orderskuldebrev). Framgår det inte till vem ett skuldebrev är ställt, anses det ställt till innehavaren (11 § 2 st.). Några exempel på löpande skuldebrev: Till innehavaren betalar undertecknad tre månader efter uppsägning ett belopp av femtiotusen (50 000) kronor jämte 10 % årlig ränta från denna dag tills betalning sker. Uppsala den 30 maj 2004. Erik Svensson Bevittnas: Fredrik Kronsjö Astrid Lundberg (adress) (adress) Till disponenten Tyko Grönlund eller order betalar jag vid anfordran en summa av trettiotusen (80 000) kronor jämte 10 % årlig ränta från den 1 juli 2002 till dess betalning sker. Enköping den 15 maj 2004. Arvid Persson Bevittnas: Sven Larsson (adress)

Enkelt skuldebrev

H. Lundberg (adress)

Ett enkelt skuldebrev är ställt till viss man (26 § SkbrL), dvs. till en bestämd, namngiven person, vanligen den som lämnat försträckningen eller beviljat krediten. Exempel på enkelt skuldebrev: Till fil. mag. N. Svensson, Önskeringsvägen 113, 161 39 Bromma, betalar jag en månad efter uppsägning en summa av femtiotusen (50 000) kronor jämte 7 % årlig ränta från denna dag till dess betalning sker. Stockholm den 1 september 2004. Per Andersson jur.stud. Bevittnas: Lars Svensson Bengt Berglund (adress) (adress)

Efter denna yttre presentation gäller det att något granska de olika 183

Gäldenärens invändningsrätt mot den ursprunglige borgenären

"Enkla fordringar"

rättsföljderna. Det uppkommer beträffande skuldebreven dels vissa allmänt avtalsrättsliga spörsmål (om giltighet m.m.), dels vissa typiskt obligationsrättsliga frågor, dels slutligen vissa problem som man kan kalla sakrättsliga, därför att de motsvarar frågorna om vem som är rätt ägare till en sak, om köpare i god tro gör exstinktivt förvärv eller inte osv. Rättsverkningarna av löpande och enkla skuldebrev skiljer sig åt. En utgångspunkt är dock gemensam för båda typerna av skuldebrev; gäldenären har, om annat inte avtalats, kvar möjligheten att gentemot den ursprunglige borgenärens betalningsanspråk "utan hinder av förskrivningen göra gällande invändningar beträffande rättsförhållande som föranlett handlingens utfärdande" (1 § SkbrL). Antag att någon köpt en sak på kredit och att han för betalning av köpesumman utfärdat ett skuldebrev till säljaren; köparen kan då alltjämt, trots att han nu är gäldenär enligt skuldebrevet, bemöta säljaren/borgenärens krav på betalning med invändningen att varan är behäftad med fel, och att köparen därför inte är betalningsskyldig. Säljaren kan dock ha överlåtit sin fordran enligt skuldebrevet till en ny innehavare. I så fall visar sig de mest betydelsefulla skillnaderna mellan löpande och enkla skuldebrev både i fråga om gäldenärens invändningsrätt och i andra hänseenden. Lydelsen av ett löpande skuldebrev ger vid handen, att skuldebrevet skall kunna överlåtas av den ursprunglige borgenären till en ny innehavare. Rättsreglerna har följaktligen utformats med tanke på att den som mottar en handling av detta slag skall kunna förlita sig på att skuldebrevet ger honom en fordran enligt sitt innehåll. Ett löpande skuldebrev framstår som "bärare" av fordringen; själva innehavet av skuldebrevet ges med andra ord en särskild betydelse i olika hänseenden. Rättsverkningarna av ett enkelt skuldebrev har däremot inte knutits till innehavet av handlingen. Det enkla skuldebrevet är i stort sett endast ett bevismedel, som kan underlätta för borgenären att styrka att en fordran verkligen föreligger. Detta förklarar ett förhållande av mycket stor praktisk betydelse, nämligen att reglerna om enkla skuldebrev anses analogt tillämpliga på fordringar i allmänhet för vilka något skuldebrev över huvud taget inte blivit utställt ("enkla fordringar").

10.1.4 Löpande skuldebrev Rättsreglerna ger ett löpande skuldebrev ett antal olika egenskaper, som alla karakteriseras av att handlingen, på sätt som redan antytts, 184

Bestående invändningar

Negotiabilitet

är bärare av fordringen och att skuldebrevet skall vara lämpat för omsättning. (a) En godtroende förvärvare av ett löpande skuldebrev är skyddad mot vissa invändningar som gäldenären kunnat rikta mot den ursprunglige borgenären. Detta är en av de viktigaste egenskaperna hos ett löpande skuldebrev; det uttrycks i den juridiska litteraturen med att skuldebrevet är negotiabelt. Andra invändningar är emellertid så starka att de är bestående även mot en godtroende ny innehavare av skuldebrevet. De bestående invändningarna uppräknas i 17 § SkbrL; de är vid någon eftertanke lätta att förstå och känna igen. Gäldenären kan även mot en ny, godtroende innehavare av skuldebrevet göra gällande, att skuldebrevet är förfalskat, att det utfärdats på hans vägnar av någon som saknat fullmakt, att det kommit till under sådant grovt tvång som faller under 28 § AvtL, att gäldenären när han utfärdat skuldebrevet var underårig eller sinnesrubbad eller stod under förvaltarskap; gäldenären måste även alltid få åberopa preskription m.m. Negotiabiliteten gäller invändningar av mindre allvarligt slag, vilka gäldenären riskerar att gå miste om, när han utställt ett löpande skuldebrev, som därefter överlåtits till en ny innehavare. Hit hör (enligt 15 § 1 st.) invändningar av olika slag: att skuldebrevet är ogiltigt på avtalsrättslig grund enligt 29-33 §§ AvtL; att "betingat vederlag" inte tillkommit gäldenären eller att det rättsförhållande som föranlett skuldebrevets utfärdande "medför rätt till jäv" (en köpare, som utfärdat ett skuldebrev på köpesumman, invänder t.ex. att han enligt köprättsliga regler inte är betalningsskyldig); att skuldebrevet betalts före överlåtelsen till ny innehavare; m.m. En förutsättning för att gäldenärens invändningsrätt skall släckas ut är dock, som redan angetts, att den nye innehavaren av skuldebrevet är i god tro. Begreppet god tro definieras i lagen: "Ej må nye borgenären anses hava varit i god tro, där han kände omständighet varå invändningen grundas eller hade skälig anledning till misstanke därom" (15 § 2 st.). Visserligen kan, enligt vad som nyss framgått, gäldenärens invändning om betalning av skuldebrevet till den ursprunglige borgenären inte göras gällande mot en godtroende ny innehavare av handlingen. Gäldenären är dock alltid bevarad vid sin invändningsrätt, om betalningen antecknats på skuldebrevet genom "påskrift som ej lätteligen kunnat avlägsnas", men detta likväl skett (15 § 3 st.). 16 § innehåller en likartad regel, som bevarar gäldenärens rätt att alltid få tillgodoräkna sig ränta eller avbetalning enligt betalningsplan, som tecknats på skuldebrevet. I ett par fall utsläcks gäldenärens invändningsrätt enligt allmänna princi-

185

per i AvtL. Så är fallet om ett skuldebrev eller annan skriftlig handling upprättats för skens skull och därefter överlåtits till någon som varit i god tro vid sitt förvärv. Regeln därom gäller emellertid inte bara löpande skuldebrev utan varje skriftlig handling, som innebär ett skenavtal. (Se 15 § 4 st. SkbrL med hänvisning till 34 § AvtL, ovan 8.4.7.) Vidare stadgas i 35 § AvtL att en gäldenär, vilken undertecknat ett löpande skuldebrev, inte kan åberopa att handlingen "utan hans vilja kommit ur hans besittning... där den efter överlåtelse förvärvats av någon, som därvid var i god tro". Formell legitimation

Presentationspapper

Godtrosförvärv

186

(b) En viktig egenskap hos de löpande skuldebreven är vad som brukar kallas den formella legitimationen. Den som innehar skuldebrevet skall förmodas (presumeras) ha rätt till detsamma, dvs. han kan kräva betalning (aktiv legitimation) och gäldenären kan med befriande verkan betala till honom (passiv legitimation). Huvudregeln härom är 13 § SkbrL. Nu är dock denna formella legitimation något olika ordnad vid innehavarskuldebrev och vid orderskuldebrev. Beträffande de förra är det tillräckligt med själva innehavet; beträffande de senare måste innehavet stödjas av överlåtelser tecknade på skuldebrevet. Ett skuldebrev till "Bl eller order" kan alltså inte legitimera B 2 som borgenär, om inte skuldebrevet försetts med en överlåtelsemening som pekar på B2 (eller på innehavaren; överlåtelse kan nämligen ske "in blanco"). Den här omtalade legitimationen kallas formell därför att den får sin verkan, även om någon av överlåtelserna egentligen är ogiltig. Låt oss utgå från att skuldebrevet är utställt till "Bl eller order". B1 överlåter det till B2 och påtecknar då en överlåtelse till denne. Från B2 blir papperet stulet av X, som lyckas få B3 att övertaga det, varvid X skriver en falsk (men till utseendet trovärdig) överlåtelsemening från B2 till B3. Den sistnämnde blir då formellt legitimerad, och gäldenären kan, om han är i god tro, med befriande verkan betala till B3 (se 19 § SkbrL, som dock något modifieras i 20 §). (c) De löpande skuldebreven måste företes ("presenteras"), när betalning krävs; de har karaktären av presentationspapper. Härom hänvisas till 21 § SkbrL. (d) Ser man på förhållandet mellan olika personer på borgenärssidan (Bl, B2 etc), som gör anspråk på rätten till ett löpande skuldebrev, är att märka att skuldebrevet kan vara föremål för godtrosförvärv på ungefär samma sätt som en lös sak. Detta förhållande stämmer uppenbarligen väl överens med den förut under (b) omtalade legitimationsregeln. Godtrosförvärvsprincipen fastslås i 14 § SkbrL. Tänker man på det nyss under (b) givna exemplet, blir B 3 under förutsättning av god tro vid sitt förvärv att anse som rätt borgenär även i förhållande till B2, dvs. B2 kan inte återkräva (vindicera) skuldebrevet från B3. En skillnad i förhållandet till det vanliga godtrosförvärvet av lös sak är att någon lösningsrätt inte

finns; godtrosförvärvet är "kvalificerat". Lösningsrätten skulle ju här vara tämligen betydelselös. (e) Överlåtelse av löpande skuldebrev får verkan mot överlåtarens borgenärer först efter det att det skett en tradition av skuldebrevet (22 § SkbrL), dvs. samma krav gäller som vid förvärv av en lös sak (ovan 9.2.4). Också i fråga om pantsättning av skuldebrevet krävs tradition (se 10 §). 10.1.5 Enkla skuldebrev Överlåtelser, giltighet mm borgenärer

Som redan nämnts har reglerna om enkla skuldebrev stor principiell betydelse eftersom de tillämpas analogt på fordringar i allmänhet. Enligt dessa regler kan en ny borgenär inte få bättre rätt än sin företrädare. Besittningen har inte samma betydelse vid de enkla som vid de löpande skuldebreven. Invändningar, som gäldenären kunde göra mot den ursprunglige borgenären B1, kan han som huvudregel göra också mot dennes efterföljare B2 (27 § SkbrL). (Vid konsumentkrediter kan denna invändningsrätt aldrig avtalas bort; se 16 § 1 st. KKrL och ovan 9.5.4). Efter överlåtelsen av det enkla skuldebrevet skall gäldenären naturligtvis betala sin skuld till skuldebrevets nye innehavare och inte till den ursprunglige borgenären. Betalning till överlåtaren kan dock räknas gäldenären till godo om han varken visste eller hade skälig anledning att misstänka, att den andre inte längre ägde uppbära betalning (29 §; jfr 30 §). Det är därför av vikt för skuldebrevets nye innehavare att han snarast möjligt underrättar gäldenären om överlåtelsen, så att denne får veta till vem han skall betala. Ett sådant meddelande om överlåtelsen ("denuntiation") gör också att förvärvaren av ett enkelt skuldebrev får skydd mot överlåtarens borgenärer (31 §). I detta hänseende fyller denuntiationen till gäldenären samma funktion som traditionen av ett löpande skuldebrev (eller av en lös sak) till dess nye innehavare. Vid dubbelöverlåtelse har förste förvärvaren i princip företräde, men om överlåtelse nr 2 är den som först meddelas till gäldenären, och om förvärvaren i fråga då var i god tro, segrar överlåtelse nr 2 (31 § 2 st.; jfr vad förut, 9.2.4, sagts om tvesala av lös sak). Det finns däremot inte någon allmän möjlighet till godtrosförvärv om någon förvärvat ett enkelt skuldebrev från annan än den rättmätige innehavaren. Vissa enkla skuldebrev är likställda med löpande skuldebrev i fråga om godtroende innehavares skydd mot invändningar från gäldenärens sida på grund av dennes förhållande till en tidigare borgenär. Här avses sådana enkla skuldebrev, som har karaktären av presentationspapper, i det att betalningen inte kan påfordras utan att fordringsbeviset av borgenären före187

tes för gäldenären och återställs till denne eller (vid avbetalning) förses med påskrift om betalningen. Denna karaktär kan ett enkelt skuldebrev få i främsta rummet genom uttryckligt förbehåll i dess text. Vissa skuldebrev är på grund av lagens stadgande alltid att anse som presentationspapper, även om något förbehåll av ifrågavarande innebörd inte blivit uttryckligen träffat; detta gäller bl.a. bankinsättningsbevis i form av motböcker (32 § SkbrL). Det är emellertid att märka att mottagandet i god tro av en bankmotbok eller något annat enkelt skuldebrev av typen presentationspapper, vilket obehörigen frånhänts den rätte borgenären, inte för förvärvaren grundar någon rätt på dennes bekostnad. I denna del följer de ifrågavarande presentationspapperen huvudregeln för enkla skuldebrev.

10.1.6 Anvisningar. Växlar och checkar. Kontokort

Växel

Trassent Remittent

188

Om A har ett tillgodohavande hos B (en bank, en annan institution eller en privatperson), så kan han, om han vill ordna en utbetalning till C, verkställa denna utan att själv ta ut beloppet hos B och sedan betala det till C. Han kan i stället lämna en anvisning till B att betala summan till C. Huruvida B i det givna exemplet är skyldig att infria ("honorera") anvisningen beror på rättsförhållandet mellan B och A; själva anvisningen skapar inte någon sådan skyldighet för B. Om anvisningar saknas generella lagregler i svensk rätt, och det allmänna institutet "anvisning" kan sägas lida av en viss oklarhet. Utförliga och noggranna stadganden finns emellertid om två särskilda typer: växeln och checken. Som strax skall visas, är checken alltid en anvisning; växeln är i regel en anvisning men utgör ibland ett slags skuldebrev. Växel- och checklagstiftningen är från 1932. Den ansluter sig till världsomfattande konventioner i dessa ämnen från 1930 och 1931. Visserligen har numera användningen av växlar och checkar gått tilbaka jämfört med andra former för penningtransaktioner, inklusive användning av kontokort eller elektroniska betalningar via Internet. Grundstrukturen i reglerna om växlar och checkar bör emellertid ändå förklaras. Växeln (eng. bill of exchange, fr. lettre de change, ty. Wechsel) har en historia som leder tillbaka till de medeltida italienska handelsförhållandena, där den uppkom som ett hjälpmedel vid penningväxling. Växeln fick sedermera även andra uppgifter. Den kom tidigt också till Sverige. Vår första växellag är från 1671; nu gäller växellag (1932:130), VxL. En växel i form av en anvisning brukar kallas dragen växel. Denna innehåller en uppmaning från utställaren, trassenten, till växelbetalaren, trassaten, att betala ett angivet penningbelopp till betalningsmottagaren, remittenten eller order. Om inte förfallotid

Trassat/ acceptant

Protest och återgångstalan

Postväxel

Check

K

' anges, är växeln betalbar vid uppvisandet (a vista). Trassaten blir skyldig att betala om han accepterar växeln; vanligen sker detta genom att han tecknar sitt namn på växelns framsida. En växel kan bli föremål för överlåtelse genom s.k. indossament. Genom att överlåta växeln till t.ex. en bank kan växelinnehavaren, om banken är beredd att överta växeln, genom s.k diskontering få betalning för växeln innan dennas förfallotid är inne (dock med avdrag för ränta motsvarande värdet av betalningen i förtid). Om trassaten vägrar att acceptera växeln, eller om acceptanten (som trassaten kallas efter accept) inte betalar växeln på dess förfallodag, visar sig växelansvarets särdrag. Efter upptagande av s.k. protest för att konstatera det inträffade (genom kronofogdemyndighet eller notarius publicus, se 88 § VxL) kan växelinnehavaren väcka s.k. återgångstalan mot vem som helst som skrivit sitt namn på växeln! En växelgäldenär som betalar växeln kan i sin tur väcka återgångstalan mot vem som helst som skrivit sitt namn på växeln före honom själv (43 §). På så sätt kan växelansvaret ledas tillbaka till acceptanten (eller trassenten, om accept vägrats). Karakteristiskt för växelansvaret är vidare att varje växelgäldenärs invändningsrätt mot växelkravet är mera begränsad (se 17 § Vxl) än den invändningsrätt som tillkommer gäldenären för ett löpande skuldebrev (ovan 10.1.4). Växelansvarets stränghet har kunnat göra användningen av växlar till ett användbart medel både för betalning av en redan existerande skuld för någon växelgäldenär och som underlag för ett penninglån (genom en s.k. "gjord växel"). Användningen av växlar har dock minskat i takt med framväxten av andra betalningsformer. Störst betydelse vid transaktioner inom landet torde tillkomma s.k. postväxlar. Dessa är inte "dragna" utan "egna" växlar, i vilka utställaren (banken) förklarar sig själv betalningsskyldig med växelbeloppet. En postväxel kan köpas i bank för användning som betalningsmedel. Checken (eng. cheque, amer. check, fr. chéque, ty. Scheck) är av nyare härkomst än växeln; den anses ha uppkommit i England. Den regleras i checklag (1932:131), ChL. Checken är aldrig ett skuldebrev utan alltid en penninganvisning, och den måste alltid vara dragen på en bank, trassatbanken, till vilken sålunda det i checken liggande utbetalningsuppdraget riktas. Det skall finnas "täckning" för checken genom att utställaren har ett motsvarande tillgodohavande (innestående belopp eller avtalad kredit) hos trassatbanken. Att ställa ut check utan täckning kan leda till straff. Checken kan, i motsats till växeln, ställas till innehavaren. En check får inte innehålla någon bestämd betalningstid utan skall all189

Kontokort

Ansvar för förkommet kontokort

190

tid vara betalbar vid uppvisandet. Checkens funktion är helt och hållet att vara ett betalningsmedel. Detta visar sig i regeln att en check, för att checkrätten skall bibehållas mot var och en som tecknat en överlåtelse på checken, måste uppvisas i trassatbanken för betalning inom tjugo dagar efter utställandet (29 § ChL). Reglerna om återgångskrav om checken inte honoreras av trassatbanken, liksom om checkgäldenärs invändningsrätt m.m. är likartade med vad som gäller för växlar. En stor roll för checkens användning i det praktiska livet spelar bankernas villkor för checkräkning liksom överenskommelser mellan banker och detaljhandelsföretag. Vid sidan av växlar och checkar förekommer speciella typer av anvisningar, såsom kreditbrev, resecheckar mil., som inte kan behandlas här. Nära de egentliga anvisningarna står postanvisningarna, postgirorörelsens giro- och utbetalningskort och de inom bankgiroverksamheten använda dokumenten; om alla dessa gäller speciella reglementariska föreskrifter. En redan nämnd företeelse, som numera fått stor utbredning, är olika slag av kontokort (betal- och kreditkort; jfr ovan 9.5.4). Vissa kort fungerar endast som hjälpmedel för bankkunder att göra uttag av innestående medel genom uttagsautomater. Andra kort kan användas som betalkort vid inköp m.m. och kan i större eller mindre utsträckning också ge kunden en kredit. Man brukar skilja mellan interna kreditkort, där ett tvåpartsförhållande föreligger mellan ett företag och dess kunder, och externa kreditkort, där de inblandade parterna är tre: ett kreditkortsföretag, ett sälj ar- eller serviceföretag och kortinnehavaren - kunden. En praktiskt ganska viktig fråga gäller vilket betalningsansvar som åvilar innehavare av ett kontokort, såvida kortet kommit på avvägar och kunnat utnyttjas av någon som inte haft behörighet därtill. Den fordringsrättsliga utgångspunkten är att kontohavarens tillgodohavande (i form av insatt belopp eller en rätt till kredit) alltjämt finns kvar. Som huvudregel kan nämligen kontokortsföretaget frigöra sig från sin betalningsskyldighet gentemot kontohavaren endast genom att betala till rätt borgenär (jfr om så kallade enkla fordringar i allmänhet 10.1.3 slutet och 10.1.5). Möjligtvis kan kontohavaren dock bli ersättningsskyldig, om han genom oaktsamhet orsakat att kortet kunnat missbrukas till skada för företaget. Oavsett hur därmed förhåller sig, kan kontokortsföretaget genom avtalsvillkor söka utvidga kontohavarens ansvar. Enligt 34 § KKrL begränsas giltigheten av ett sådant villkor (och därmed kontohavarens eventuella ansvar över huvud taget) till fall då kontohavaren antingen 1. lämnat ifrån sig kortet till någon annan, 2. genom grov oaktsamhet

förlorat kortet, eller 3. på något annat sätt förlorat besittningen av kortet och inte genast efter upptäckten anmält förlusten hos kreditgivaren.

10.1.7 Dödning av skuldebrev Eftersom ett enkelt skuldebrev inte är något presentationspapper, kan gäldenären på förfallodagen bli tvungen att betala dess belopp även om skuldebrevet kommit bort. En sådan betalning innebär nämligen inte någon risk för gäldenären. Om han i god tro betalar till någon, som han antar vara borgenär, och dessutom får kvitto på sin betalning, riskerar han inte att behöva betala omigen, såvida skuldebrevet till äventyrs skulle ha varit överlåtet till en ny innehavare, som senare presenterar det för inlösen. För ett löpande skuldebrev, för en växel eller för annat presentationspapper är dock rättsläget ett annat, eftersom gäldenären inte är skyldig att erlägga betalning om inte fordringsbeviset företes. Utställaren skulle ju i sådant fall löpa faran att nödgas betala en gång till. Enligt lagen (1927:85) om dödande av förkommen handling finns det emellertid en möjlighet att döda ett förstört eller eljest förkommet löpande skuldebrev eller presentationspapper genom beslut av domstol, s.k. mortifikation. Detta sker på ansökan till rätten av den som förlorat papperet. Före dödningsbeslutet skall i görligaste mån sörjas för att inte någon okänd innehavare av skuldebrevet förlorar sin rätt; bl.a. skall annons införas i Post- och inrikes tidningar och en tid av minst ett år förlöpa, för att man skall se, om inte det förkomna skuldebrevet uppvisas. Blir så dödningsbeslut avkunnat, får därefter den som förlorat skuldebrevet kräva betalning av dess utställare, utan hinder av att han inte kan förete skuldebrevet. Han kan också, om han hellre vill det, fordra utställandet av ett nytt skuldebrev, lika lydande som det bortkomna. För bankmotböcker står i allmänhet även ett enklare förfarande till buds (12 §). Lagen ger också möjlighet till dödning av förkomna aktiebrev m.m. liksom av förkomna handlingar, vilkas företeende är en förutsättning för åtgärder enligt lagen (1998:1479) om kontoföring av finansiella instrument. (Se 1 § 1927 års lag.)

10.2 Borgen Begreppet borgen

Borgen innebär att en person, borgensmannen, åtar sig ansvar för a t t en a n n a n person, huvudgäldenären, kommer att betala vad han 191

Ingående av borgen

192

är skyldig till den därtill berättigade, borgenären. (Skilj alltså noga på termerna borgensman och borgenär!). Borgen ansluter sig som en "biförpliktelse" till den "huvudförpliktelse", som åvilar en annan person. Borgensmannens förpliktelse är att betala vad den andre (huvudgäldenären) på grund av sitt åtagande eller eljest enligt sitt mellanhavande med borgenären rätteligen själv skulle ha betalt. Skulle borgenären inte ha någon fordran hos huvudgäldenären, trots att borgensmannen trott detta - skulle t.ex. huvudgäldenären aldrig ha undertecknat det skuldebrev som åberopas, eller aldrig mottagit det lån som återkrävs - så är inte heller borgensmannen skyldig någonting. Har huvudgäldenären gjort en avbetalning på skulden, reduceras därmed också borgensansvaret. Borgen är, brukar man säga, accessorisk till huvudförpliktelsen. Borgen ingås vanligen som säkerhet för penninglån, men kan också tillkomma för säkerställande av en parts betalningsförpliktelser i andra fall, t.ex. vid arrendeavtal eller hyresavtal. Ibland kombineras borgenssäkerhet och pantsäkerhet. Regler om borgen finns i 10 kap. HB. Borgensmannen kallas där med en gammal term löftesman. För ingående av borgen finns inga särskilda formkrav. Borgensåtagandet kan i princip vara muntligt. Men vanligen görs det i skriftlig form; borgensmannen undertecknar en s.k. borgensmening" på samma papper, som innehåller huvudgäldenärens förpliktelse (skuldebrevet, arrendeavtalet), varefter detta papper överlämnas till borgenären. Borgen kan emellertid också skrivas på särskilt papper, något som exempelvis förekommer vid borgensförbindelser för boklån i vissa offentliga bibliotek. Borgensåtagandet bör vara tydligt. Allmänna rekommendationer, uttalanden om vederhäftighet m.m. kan inte tolkas som borgen. Borgen skall åtagas gentemot borgenären, som har fordringar hos huvudgäldenären. Om man lovar en person, som är skyldig 10000 kronor (dvs. gäldenären) att ikläda sig ansvar för hans återbetalning av skulden, så är det icke borgen (möjligen däremot ett löfte att ingå borgen, dvs. ett slags föravtal). Man måste rikta sitt åtagande till borgenären för att ett borgensansvar skall uppkomma. Det är nämligen borgenären, som skall få en fordran mot borgensmannen, inte huvudgäldenären. Borgensmannen är, om inte något annat avtalats, förpliktad att betala "det gäldenär själv ej gälda gitter" (HB 10:8). Enligt denna lags huvudregel skall borgenären i första hand söka få ut betalning av huvudgäldenären, med anlitande av de tvångsåtgärder (utmätning, konkurs) som står honom till buds. Först om borgenären misslyckats med detta inträder borgensmannens betalningsskyl-

Enkel borgen

Proprieborgen

Borgensmäns regressrätt

Borgenärens ansvar

dighet. Dennes ansvar är subsidiärt. Detta slags borgen kallas enkel borgen.1 Borgenären, som för det mesta är en bank eller annan kreditinrättning, nöjer sig emellertid sällan med en sådan säkerhet. Han kräver i stället att borgensmannen ingår borgen med förbindelse "såsom för egen skuld".2 Härigenom ikläder denne sig primärt ansvar för huvudgäldenärens skuld. Borgenären får då söka "vilkendera han helst vill", huvudgäldenären eller borgensmannen, den senare i första rummet, om han så finner för gott (HB 10:9). Denna borgensform ("såsom för egen skuld"), s.k. proprieborgen, är den i praktiken helt dominerande. Sedan borgensmannen betalt skulden, får han i sin ordning en fordran mot huvudgäldenären, nämligen att denne skall betala igen beloppet. Detta är borgensmannens s.k. regressrätt, och denna är uppenbarligen av stor betydelse. Den gör det möjligt för borgensmannen att söka få täckning för den utgift han haft, om han har varit tvungen att (i större eller mindre grad) infria sitt borgensansvar. Man får förmoda att borgensmannen fäst så mycket avseende vid sin regressrätt att den för honom utgjort en förutsättning för borgensåtagandet, eller med andra ord att han inte skulle ha ingått borgen, om han inte kunnat räkna med regressrätten. Från denna utgångspunkt kan man dra slutsatsen, att borgensansvaret inte bör få göras gällande t.ex. om huvudgäldenärens betalningsförpliktelse varit förfalskad och borgensmannen varken känt till eller bort känna till detta förhållande. (Ibland kan det dock tänkas att borgensansvaret bör kunna göras gällande även om huvudförpliktelsen varit ogiltig, t.ex. om borgensmannen känt till att huvudgäldenären varit omyndig.) För övrigt anses borgenären (särskilt om det är en bank eller annat kreditinstitut) ha en skyldighet att tillse att inte borgensmannens regresskrav mot gäldenären minskar i värde, något som kan inträffa t.ex. om borgenären väntar 1

Ett exempel: För riktiga återbetalandet av ovannämnda belopp om 75 000 kronor jämte ränta

går undertecknad i borgen. Lund den 3 maj 2004. Magnus Jönsson 2

Ett exempel på proprieborgen: För fullgörandet av ovanstående förbindelse å nittiotusen

(90000) kronor jämte ränta tecknas härigenom borgen såsom för egen skuld, tills betalning sker. Göteborg den 15 december 2004. Måns Andersson P O. Lundberg (vittnespåskrifter)

193

onödigt länge med göra borgensansvaret gällande. Om borgenären anses ha varit försumlig i ett sådant hänseende kan borgensmannen gå fri från betalningsskyldighet.

10.3 Flera gäldenärer i fordringsförhållanden

Delat eller solidariskt ansvar

Ömsesidiga förpliktelser

194

Skyldigheten att betala en summa pengar (eller att fullgöra någon annan prestation) kan ibland åligga flera personer gemensamt. De kan ha undertecknat ett och samma skuldebrev eller vid sidan av varandra skrivit under en borgensförbindelse; de kan ha tillsammans köpt något på kredit eller betingat sig utförande av ett arbete. Frågan blir nu: får borgenären utkräva hela summan av vilken han vill bland gäldenärema eller bara söka ut en del av summan hos var och en, och i så fall hur stor del? För vissa av de anförda exemplen besvarar lagen frågan direkt. "Är skuldebrev utfärdat av flere utan förbehåll om delad ansvarighet, svare de en för alla och alla för en för vad förskrivet är" (2 § 1 st. SkbrL). "Hava två eller flere gått i borgen utan förbehåll om delad ansvarighet, svare de en för alla och alla för en för sin förbindelse" (HB 10:11). I dessa fall gäller alltså som huvudregel att betalningsansvaret är solidariskt. Gäldenärernas förpliktelse innebär nämligen för var och en av dem en skyldighet att, om så påfordras, betala hela summan. Borgenären behöver alltså inte vända sig mot varje gäldenär särskilt, och han kan få ut hela sin fordran även om endast en av gäldenärema har betalningsförmåga. Men summan kan naturligtvis bara utkrävas en gång, så att borgenären, då han fått full likvid genom betalning av någon eller några bland gäldenärema, ingenting har att fordra av de övriga. Emellertid framgår av de anförda lagrummen att regeln om solidariskt ansvar är dispositiv. Gäldenärema kan göra förbehåll om delad ansvarighet, antingen med fördelning efter huvudtalet (pro rata parte) eller på något annat, särskilt bestämt sätt (pro determinata parte), t.ex. så, att av tre gäldenärer en skall betala hälften och de övriga var sin fjärdedel av skuldsumman. En överenskommelse mellan gäldenärema inbördes är dock inte tillräcklig; förbehåll om ansvarets fördelning måste ha gjorts i själva förbindelsen eller eljest emot borgenären vid förpliktelsens åtagande. Utanför de ensidiga betalningsförbindelsemas område är frågan om flera gäldenärers ansvarighet för de flesta fall inte löst genom uttrycklig lag. Om det gäller förpliktelser på grund av avtal

Skadestånd

Regressrätt

och om själva den däri åtagna prestationen, t.ex. leverans av en viss mängd av en vara, betalning av ett penningbelopp som t.ex. köpeskilling, hyra osv., får ansvarigheten anses vara solidarisk. Men detta gäller endast som huvudregel. Delat kan ansvaret vara inte bara på grund av uttryckligt förbehåll, utan också annars då omständigheterna visar att en fördelning varit avsedd. Ett par villaägare har t.ex. gemensamt rekvirerat grus, med angivande av hur mycket var och en skall ha. Då blir vardera endast skyldig att betala sin andel. I fråga om skadestånd som skall utgå, då en avtalad förpliktelse inte behörigen fullgjorts, gäller i första hand detsamma som beträffande huvudförpliktelsen. Ansvarar gäldenärema endast för var sin del av denna, är skadeståndsskyldigheten fördelad på motsvarande sätt. Om emellertid ersättningsskyldigheten grundar sig på vållande, som flera gäldenärer gemensamt gjort sig skyldiga till, får de anses vara solidariskt förpliktade till ersättning. Detta är för särskilda fall uttryckligen stadgat. Sålunda föreskrivs bl.a. för ledamöterna i ett aktiebolags eller en ekonomisk förenings styrelse solidarisk ansvarighet för den skada, som de uppsåtligen eller av vårdslöshet tillskyndar den "juridiska person", vars angelägenheter de satts att vårda (15 kap. 6 § ABL, 13 kap. 4 § 2 st. FörenL). För det fall att en skuld uppkommit genom att flera personer tagit del i skadegörelse utanför kontraktsförhållanden, föreskriver SkL 6:4 uttryckligen solidariskt ansvar som huvudregel (se vidare 17.4.3). Av det förhållandet att ansvaret mot borgenären är solidariskt, följer inte att regler om gäldenärernas inbördes förhållande i sådant fall skulle vara överflödiga. Om en av gäldenärema ensam fått betala hela skulden, kan detta bero på en tillfällighet eller på borgenärens godtycke, och det skulle inte vara rimligt om övriga gäldenärer blev fria på den betalandes bekostnad. Därför har den som betalt i allmänhet regressrätt mot sina medgäldenärer, så snart han erlagt mera än som belöper på honom. Reglerna härom är olika för skilda fall. Angående förhållandet mellan flera som är solidariskt förpliktade att infria skuldebrev, stadgas det i lagen att den som betalt äger att av varje medgäldenär utkräva dennes andel (2 § 2 st. SkbrL). Hur stor vars och ens andel är, beror på omständigheterna. Överenskommelse därom kan ha träffats mellan gäldenärema, i själva skuldebrevet eller på annat sätt (denna fördelning är borgenären ovidkommande). Fördelningen kan också utvisas av den utsträckning i vilken gäldenärema erhållit del i de upplånta medlen, 195

eller av det sätt varpå dessa eljest blivit använda. Om sådana hållpunkter saknas måste fördelningen ske efter huvudtalet, dvs. så att andelarna blir lika för alla. I fråga om regressens genomförande kunde det tänkas att den som betalt fick utkräva hela överskottet över den egna andelen hos vilken som helst av medgäldenärerna, och att den som fullgjort ett sådant krav därefter fick på motsvarande sätt vända sig mot en annan medgäldenär osv. Detta är emellertid inte innebörden av lagens regel. Regresskravet måste i första hand uppdelas på samtliga regresspliktiga. Om någon av dessa inte fullgör sin betalningsplikt, skall emellertid också den sålunda uppkomna bristen uppdelas på de övriga gäldenärerna, alltjämt efter deras ursprungliga andelar. Exempel: A, B och C har mot gemensam revers lånat 150 000 kronor, varav A erhållit 90 000, B och C vardera 30 000 kronor. Om B fått betala hela beloppet till borgenären, äger han av A och C utkräva resp. 90 000 och 30 000 kronor. I fall nu C ej kan betala, fördelas hans andel mellan A och B i förhållandet 3:1, och B får alltså av A ta ut ytterligare 22 500 kronor men skall själv stå för 7 500 kronor av bristen. (Angående kraven på bevis för C:s betalningsoförmåga se lagtexten.) De som fått betala för mycket har naturligtvis kvar en rätt att ta ut betalning av den försumlige medgäldenären som ju möjligen senare kan bli i stånd att betala.

De regler som sålunda gäller om regress mellan skuldebrevsgäldenärer får anses analogiskt tillämpliga på förhållandet mellan flera borgensmän och över huvud på förhållandet mellan flera gäldenärer som är solidariskt ansvariga för gäld som de gemensamt åtagit sig. Beträffande regress mellan flera personer, som blivit solidariskt ansvariga för skadestånd på grund av att de genom åsidosättande av en gemensam förpliktelse uppsåtligen eller av vårdslöshet förorsakat skada, stadgas i vissa lagrum en annan fördelningsgrund. Beträffande styrelseledamöter, revisorer m.fl. i aktiebolag stadgas sålunda fördelning efter "vad som är skäligt med hänsyn till omständigheterna" (15 kap. 6 § AktiebL). Beträffande skadegörelse i allmänhet utanför kontraktsförhållanden, där som nämnts SkL 6:4 stadgar solidariskt ansvar för flera skadegörare, saknar lagen någon allmän regel om hur regressrätten skall utövas. Rättspraxis tillämpar en slutlig fördelning efter en skälighetsprövning, varvid det bl.a. kan ha betydelse vilken skuld till den uppkomna skadan som kan läggas olika medverkande till last.

10.4 Cession Personförändring i ett obligationsförhållande

196

I ett obligationsförhållande kan det inträda personförändring. I stället för den ursprunglige borgenären (säljaren som har att fordra köpeskilling, försträckningsgivaren som skall ha igen sina peng-

Byte av gäldenär

Byte av borgenär

Cessionens genomförande

ar osv.) kan en annan person överta fordringen. Å andra sidan kan också den gäldenär, som från början varit förpliktad (den som avslutat köpet eller som mottagit försträckningen), bli avlöst av en efterträdare. Borgenärens eller gäldenärens död medför en sådan ändring, om den nu inte föranleder hela obligationsförhållandets upphörande. Men en ändring kan ske också genom överenskommelse. Skulle det vara fråga om utbyte av gäldenär, måste självfallet borgenärens medgivande till utbytet inhämtas. Säljaren som beviljat en vederhäftig köpare anstånd med betalningen, eller försträckningsgivaren som lämnat kredit åt en ordentlig och solvent person, behöver naturligtvis inte finna sig i att någon annan utan hans medgivande avlöser gäldenären, något som gör att fordringen kan förlora i värde. Annorlunda förhåller det sig då borgenären vill utträda ur obligationsförhållandet. För en köpare eller försträckningstagare kan det normalt inte ha någon betydelse att få betala till säljaren resp. försträckningsgivaren personligen. Fastän borgenärens samtycke erfordras för att gäldenären skall få sätta en annan i sitt ställe, behöver man alltså inte uppställa gäldenärens medgivande som villkor för att borgenären skall kunna avträda sin rätt till en annan. I den juridiska litteraturen används termen cession för att beteckna en sådan överlåtelse (transport) av fordran som borgenären gör utan medverkan från gäldenärens sida. Huvudregeln - att cession är tillåten - har dock åtskilliga undantag. Ett obligationsförhållande kan ju vara sådant att det för gäldenären är av verklig betydelse att få behålla samme borgenär. Det är t.ex. fråga om inackordering; det är då tydligen alls inte likgiltigt för hyresvärden som "gäldenär", om han skall ha den ene eller den andre i sitt hus. En hyresvärd, som är förpliktad att under hyrestiden tillhandahålla lägenheten åt hyresgästen, är inte skyldig att godkänna vem som helst som hyresgästen vill överlåta hyresrätten till (JB 12:32). Generellt kan sägas att cession inte är fritt medgiven i sådana fall, där borgenärens personliga egenskaper är av betydelse för gäldenären vid prestationens fullgörande. Vanligen möter dock inte något sådant hinder mot cession. Borgenären (cedenten) behöver endast göra upp med den person (cessionarien), till vilken fordringen skall övergå. Har borgenären fått ett skuldebrev eller annat bevis på fordringen, så är det givetvis lämpligt att detta lämnas till cessionarien, så att denne bekvämt kan göra fordringen gällande. Sådant överlämnande kan alltid krävas, då fordringsbeviset har sådan karaktär att det är av särskild betydelse för utfående av fordringen. Vid överlåtelse av en fordran som 197

stöds på ett presentationspapper eller på ett löpande skuldebrev, måste sålunda skuldebrevet överlämnas till den nye borgenären, om denne skall få något anspråk på betalning (se ovan 10.1.4). I vissa fall av cession kan sålunda reglerna om löpande skuldebrev aktualiseras. Vid cession i allmänhet beror rättsverkningarna däremot på reglerna för enkla skuldebrev. Som tidigare berörts anses nämligen dessa regler uttrycka allmänna rättsprinciper, som är analogiskt tillämpliga på fordringar i allmänhet ("enkla fordringar"), även om något enkelt skuldebrev inte finns utfärdat. Den nye borgenären inträder sålunda i den ursprunglige borgenärens (överlåtarens) ställe och kan mötas av samma invändningar som denne; genom denuntiation till gäldenären kan han få skydd till fordringen mot överlåtarens borgenärer, etc. (Se vidare 10.1.5.) Även om en fordran som sådan kan överlåtas till en ny innehavare, kvarstår den ursprungliga borgenärens direkta skyldigheter gentemot gäldenären på grund av ett bakomliggande rättsförhållande. Från dessa sina skyldigheter kan borgenären naturligtvis inte frigöra sig utan motpartens samtycke. Om den förste borgenärens fordran t.ex. grundas på att han sålt en bil till gäldenären, kan denne som köpare trots fordringsöverlåtelsen alltjämt rikta anspråk mot borgenären/säljaren på grund av fel i bilen. (Om läget vid kreditköp i konsumentförhållanden se ovan 9.5.4.) 10.5 Preskription och preklusion 10.5.1 Preskription

Den allmänna fordringspreskriptionen

198

Man kanske kunde tycka att en fordran borde få gälla ända till dess att den betalas, även om detta dröjer mycket lång tid. Men detta skulle medföra stora praktiska svårigheter. Sedan gammalt stadgas det därför en viss tid, inom vilken borgenären måste kräva eller åtminstone påminna gäldenären, för att inte hans fordran skall bli föremål för preskription, dvs. förlora sin verkan (termen preskription är ett arv från romersk rätt). Den generella preskriptionstiden är i svensk lag satt till tio år, som räknas från fordringens tillkomst (2 § PreskrL). Till och med om den överenskomna betalningstiden skulle infalla senare än tio år efter fordringens tillkomst, inträder preskription efter tioårsfristens utgång, om inte fordringen hålls vid liv genom att preskriptionen före fristens utgång avbryts. Avtal att en fordran inte skall preskriberas är ogiltigt (12 § PreskrL). (Om vissa specialfall med förlängd preskriptionstid hänvisas till 3 och 4 §§.) Med fordran avses i preskriptionslagen alla slag av fordringar, oavsett om de upp-

Preskriptionsavbrott

Kortare preskriptionstider

kommit genom avtal eller på annat sätt (t.ex. genom skadegörelse) och oavsett om de går ut på pengar, varor, tjänster eller andra prestationer. Däremot avses inte anspråk som gäller äganderätt, panträtt, retentionsrätt, nyttjanderätt o.d. Sådana sakrättsliga anspråk preskriberas inte men de kan tänkas förlora sin verkan av andra skäl. Preskriptionen avbryts genom att vissa omständigheter inträffar, som innebär ett erkännande av skulden från gäldenärens sida eller ett till honom riktat krav från borgenären. Endast de av lagen angivna omständigheterna verkar preskriptionsavbrytande, även om något annat skulle ha avtalats (12 §). Närmare bestämt inträder preskriptionsavbrott (se 5 §) genom att 1) gäldenären utfäster betalning, erlägger ränta eller amortering eller erkänner fordringen på annat sätt gentemot borgenären, 2) gäldenären får ett skriftligt krav eller en skriftlig erinran om fordringen från borgenären (muntligt krav räcker alltså inte) eller 3) borgenären väcker talan mot gäldenären eller annars åberopar fordringen gentemot gäldenären vid domstol, hos exekutiv myndighet eller i skiljeförfarande, konkursförfarande eller förhandling om offentligt ackord. Om preskriptionen har avbrutits, löper en ny preskriptionstid från dagen för avbrottet (6 §). I vissa fall gäller en kortare preskriptionstid. Det viktigaste undantaget från den allmänna tioårsregeln har tillkommit som ett led 1 konsumentskyddet. Om fordringen avser en vara, tjänst eller annan nyttighet som en näringsidkare i sin yrkesmässiga verksamhet har tillhandahållit en konsument för huvudsakligen enskilt brak (alltså inte för dennes eventuella yrkesutövning), är preskriptionstiden nedsatt till tre år. Samma gäller fordran mot den som har gått i borgen för betalningen av en sådan konsumentfordran. Detta gör att privatpersoner inte behöver spara kvitton o.d. så länge som tio år för att trygga sig mot förnyade krav. (Den treåriga preskriptionstiden gäller dock inte fordringar som grundar sig på löpande skuldebrev; 2 § 2 st.). Det bör också observeras att den treåriga preskriptionstiden avser fordringar mot en konsument, däremot inte konsumenters fordringar mot näringsidkare. Sådana fordringar (på grand av t.ex. fel) är dock ofta begränsade av en tidsfrist i regler om reklamation (se 32 § 2 st. KöpL, 23 § 3 st. konsumentköplagen och 17 § konsumenttj änstlagen). Begreppen näringsidkare och konsument har i princip samma innebörd som inom annan konsumentlagstiftning. Med näringsidkare menas varje fysisk eller juridisk person som yrkesmässigt bedriver ekonomisk verksamhet. Näringsidkare kan i detta sam199

manhang vara ett offentligt organ (t.ex. allmän advokatbyrå, sjukvårdsinrättning). Med konsument avses en enskild medborgare i egenskap av privatperson. En juridisk person räknas inte som konsument (således inte heller ett dödsbo). I åtskilliga andra lagar föreskrivs för vissa slag av fordringar både att preskriptionstiden skall vara kortare än tio år och att preskription kan avbrytas endast genom talan vid domstol. Här skall anges några exempel på sådana preskriptionsregler. Fordran på grund av arrende eller hyresavtal preskriberas två år "från det arrendatom avträdde arrendestället" resp. "från det hyresgästen lämnade lägenheten" (JB 8:26,12:61). Enligt 28 § trafikskadelagen skall ersättningstalan väckas inom tre år från det den ersättningsberättigade fick kännedom om att fordringen kunde göras gällande och i varje fall inom tio år från det fordringen tidigast hade kunnat göras gällande. En liknande kombination av en treårig och en tioårig preskriptionstid finns i 12 § produktansvarslagen. (Se om de två sistnämnda lagarna nedan 17.3.) Preskriptionens verkan

Att preskription inträder innebär att borgenären förlorar sin rätt att kräva ut sin fordran (8 § PreskrL). Han kan sålunda inte längre gå till domstol med sitt krav, och han kan inte bevaka det som fordran i konkurs. Men vissa verkningar av fordringen kvarstår. Borgenären kan använda även en preskriberad fordran till kvittning, om den inte var preskriberad vare sig när han förvärvade fordringen eller när han kom i skuld till gäldenären (10 §). De båda fordringarna har ju då en gång stått rättskraftiga mot varandra. Vidare inskränker preskriptionen inte borgenärens rätt att ta ut sin fordran ur egendom i vilken han har panträtt eller retentionsrätt till säkerhet för fordringen (11 §; se även JB 6:4). Och skulle gäldenären frivilligt betala en preskriberad fordran, betraktas detta inte som gåva. •

' , '• i . : t •

10.5.2 Preklusion Vid vissa tillfällen, då omständigheterna gör en avveckling av en persons eller en organisations samtliga skuldförbindelser särskilt önskvärd, medger lagen att alla okända borgenärer kallas att anmäla sina fordringsanspråk och att de som uteblir riskerar att, liksom efter inträdd preskription, förlora sin rätt att kräva ut sina fordringar. Regler om sådan kallelse (proklama) finns i en särskild lag (1981:131) om kallelse på okända borgenärer. Sådan kallelse får ske, när en person avlidit (2 §). Vidare får kallelse ske, bl.a. när ansökan har gjorts om äktenskapsskillnad eller när någon har god man eller förvaltare (3 §). Slutligen får sådan kallelse ske enligt vissa stadganden i bolags- och föreningslagstiftningen. Där är det bl.a. fråga om fall då bolag eller förening träder

i likvidation (AktiebL 6:6, 13:10, FörenL 11:10 mil.). Förfarandet innebär att ansökan om kallelse på okända borgenärer görs hos vederbörande kronofogdemyndighet (1981 års lag, 4 §) (Om gäldenären är ett aktiebolag görs dock ansökan hos Patentoch registreringsverket.) Om ansökan bifalles, utfärdar myndigheten en kallelse med föreläggande för okända borgenärer att skriftligen anmäla sina fordringar inom sex månader. Kallelsen kungörs i viss av lagen bestämd ordning (5 §). Skulle någon borgenär inte efterkomma kallelsen, har detta ingen betydelse, om gäldenären eller hans representant redan känt till fordringen. Men för okända fordringar inträder, om de inte anmälts, preklusion. De blir då inte längre utkrävbara utan får samma begränsade verkan som preskriberade fordringar (se 6-9 §§).

10.6 Betalning och exekutiva åtgärder 10.6.1 Allmänna betalningsregler Betalning till rätt person

Betalning av en skuld måste naturligtvis erläggas till rätt person. Därmed avses i första hand den ursprunglige borgenären. Denne kan naturligtvis befullmäktiga någon att å hans vägnar uppbära betalningen; han kan också överlåta sin fordran till annan person. Däremot har det ingen betydelse vem som betalar. Borgenären har inte rätt att vägra att ta emot betalning som kommer från en tredje man. Det kan vara någon som gäldenären skickat, men även om så inte är fallet, t.ex. om en av gäldenärens vänner vill betala för honom, så bör detta vara borgenären likgiltigt. Pengarna har ändå samma värde. Häri skiljer sig betalningsprestationen från åtskilliga andra prestationer som inte kan fullgöras på rätt sätt av annan person än gäldenären själv.

Betalning med tillräckligt belopp

Betalningen måste ske med tillräckligt belopp. En avbetalning minskar skulden men upphäver den inte. Vad som är lagliga betalningsmedel framgår av 9 kap. 13 § regeringsformen samt lag (1970:1028) om rikets mynt. Genom lag 1970:1029 (ändrad 1991:1191) om avrundning av vissa öresbelopp är stadgat att öretal vid betalning skall avrundas till tal delbart med femtio. Tillämpningen av denna princip möter vi dagligen vid inköp i butik. I lagtexten uttrycks regleringen så att slutsiffrorna 1-24 och 51-74 skall avrundas nedåt samt siffrorna 25^-9 och 75-99 uppåt.

Betalning i rätt tid

Betalningen skall ske i rätt tid. Gäldenären är också skyldig att betala dröjsmålsränta för den tid, då han är i dröjsmål med betalningen. Härom gäller den förut behandlade räntelagen (1975:635). Betalningen skall vidare ske på rätt plats. Härom finns ett par stadgan-

Betalning på rätt plats

201

den i SkbrL. Betalning skall ske i borgenärens affärslokal om han bedriver rörelse, men eljest i hans bostad (3 §). Dessa regler har dock inte så stor praktisk betydelse i dag, då de flesta betalningar sker via bank eller postgiro. (En sådan betalning anses normalt fullgjord när den bokförts av banken eller hos postgirot. En hyresbetalning anses dock ha skett redan vid inbetalning till bankeller postkontor, se JB 12:20 st. 3.) När ett stort antal borgenärer har krav på betalning av obligationer eller insättningsbevis i bank, får varje borgenär dock nöja sig med att ta emot betalning hos gäldenären(SkbrL4§).

Moratorium

Dröjsmål på borgenärens sida

202

Enligt lagen (1940:300, i lydelse enligt 1989:243) angående förordnande om anstånd med betalning av gäld m.m. (moratorielag) kan regeringen med samtycke av riksdagen införa ett moratorium, vilket innebär längre eller kortare tids anstånd med betalningen av skulder, i allmänhet eller av visst slag. Lagens tillämpning har knutits till krig eller krigsfara eller till åtgärder utomlands varigenom betalning till borgenär i Sverige hindras eller synnerligen försvåras. Även i andra fall kan ett specialmoratorium beviljas viss gäldenär "om det för tillgodoseende av allmänt väl finnes vara av synnerlig vikt" (6 §). Det förekommer någon gång att borgenären inte kan anträffas för betalningens verkställande eller att han vägrar att ta emot betalning. Han anser kanske det erbjudna beloppet för litet eller tidpunkten oläglig. Om då betalningen är riktig sådan den erbjuds, säger man att borgenären råkar i dröjsmål. Detta dröjsmål på borgenärens sida (mora creditoris) får inte sammanblandas med gäldenärs dröjsmål (mora debitoris), som innebär underlåtenhet att betala (eller i allmänhet prestera) i rätt tid. Att gäldenärs dröjsmål medför skyldighet för honom att betala dröjsmålsränta, då den fördröjda prestationen innefattar betalning av en summa pengar, är redan omnämnt; och dröjsmålets verkningar vid vissa särskilda avtal har också berörts. Dröjsmålet å borgenärens sida kan inte bedömas på samma sätt. Men gäldenären bör naturligtvis inte lida någon förlust genom borgenärens dröjsmål. Är det fråga om pengar som gäldenären skall betala, får han hålla pengarna i beredskap, tills borgenären vill ta emot dem, men någon ränta behöver han inte betala för denna tid, då han ju kan ha svårigheter att göra pengarna räntebärande. Gäldenären kan frigöra sig från sin skuld genom att för borgenärens räkning nedsätta (deponera) beloppet hos länsstyrelsen, där borgenären sedan kan lyfta detsamma när han vill (lag 1927:56 om nedsättning av pengar hos myndighet). Gäldenärens möjlighet att enligt 1927 års lag bli fri från sin skuld genom nedsättning av beloppet hos länsstyrelsen gäller till en bör-

Betalning genom nedsättning hos myndighet

jan om borgenärens dröjsmål beror på en vägran att ta emot betalning eller på borgenärens bortovaro, sjukdom e.d. Nedsättning kan därutöver ske i ett praktiskt mera betydelsefullt fall, nämligen när gäldenären inte vet vem som är rätt borgenär, liksom då ovisshet råder om vem av två eller flera som är rätt borgenär, samt gäldenären inte skäligen kan anses pliktig att på eget äventyr bedöma, till vilken av dem betalningen skall erläggas. (Se till det sagda lagens 1 §.) När flera personer tvistar om rätten till en fordran kan gäldenären genom nedsättning undvika att han kommer i dröjsmål med betalningen. Pengarna får emellertid då utbetalas av länsstyrelsen först sedan det blivit slutligt avgjort vem som är rätt borgenär (6§). 10.6.2 Kvittning

Kvittningsförklaring

Kvittning i konkurs

Har en gäldenär en genfordran (motfordran) hos borgenären, så får han avräkna eller kvitta denna sin genfordran mot sin skuld. Anta t.ex. att en hyresgäst som skall betala hyra tidigare lånat värden 5 000 kr. Det skulle ju vara en onödig omgång, om hyresgästen först betalade sin hyra och sedan tog igen sina 5 000 kr från värden. Avräkningen eller kvittningen är emellertid inte tillåten, om hyresvärden fått löfte att vänta med återbetalningen till senare dag. Endast om gäldenärens genfordran är förfallen till betalning, kan den användas till kvittning mot borgenärens s.k. huvudfordran. Särskilda regler, som starkt inskränker kvittningsmöjligheterna, gäller i fråga om löntagares anspråk på intjänad lön. (Se nedan 16.5.3. Att även en preskriberad fordran i vissa fall kan användas till kvittning har omtalats ovan under 10.5.1.) Gäldenärens genfordran måste, om den skall duga till kvittning, gå ut på samma slags prestation som borgenärens fordran. Det blir därför nästan aldrig fråga om kvittning av fordringar på annat än pengar. Om förutsättningarna för kvittning är uppfyllda, kan kvittningen åstadkommas genom att gäldenären avger en kvittningsförklaring till borgenären med åberopande av sin genfordran. Kvittning kan emellertid även yrkas av gäldenären inför rätta, då han instämts för att bli dömd att betala. Till och med då borgenären begärt utmätning för huvudfordringen kan gäldenären få åberopa en genfordran för kvittning, nämligen om genfordringen är faställd genom en s.k. exekutionstitel (t.ex. en dom) eller grundas på skuldebrev eller annat skriftligt fordringsbevis (UB 3:21). En särskild betydelse har kvittningen i konkurs. Har någon en fordran på konkursgäldenären och på samma gång en skuld till ho203

nom, så får han kvitta fordringen och skulden mot varandra i stället för att betala skulden och i konkursen tävla med övriga borgenärer om betalning ur där befintliga tillgångar (KonkL 5:15). Så långt skulden räcker för kvittning, undgår borgenären den fara för förlust, som konkursgäldenärens otillräckliga tillgångar eljest innebär.

10.6.3 Återkrav av felaktig betalning (condictio indebiti) Det kan tänkas att någon betalar ett belopp i tro att han är skyldig beloppet, fastän han i själva verket inte alls är betalningspliktig. En variant av denna situation är att den betalande erlägger ett större belopp än den verkliga skulden, t.ex. på grund av någon felaktig beräkning (detta har åtskilliga gånger inträffat vid löneutbetalningar till anställda). I princip har den betalande då rätt att kräva tillbaka det för mycket erlagda. Med en term från romersk rätt brukar denna återkravsrätt kallas condictio indebiti. Om condictio indebiti finns åtskilliga vägledande rättsfall, och det framgår av dessa att rättspraxis inte upprätthåller huvudregeln om återkravsrätt med ovillkorlig stränghet utan gör vissa modifikationer. När den som tagit emot betalningen (t.ex. en löntagare) har varit i god tro och förbrukat det uppburna beloppet, har i vissa fall kravet på återbetalning ogillats. 10.6.4 Utmätning och konkurs Exekution och exekutionstitlar

Betalningsföreläggande

204

En borgenär har möjlighet att genom exekution (utsökning) med myndighets hjälp få gäldenären tvingad att betala, om denne inte betalar frivilligt. Först måste då borgenären skaffa sig en exekutionstitel som fastslår att gäldenären verkligen är skyldig att betala. Detta kan ske genom rättegång i vanlig ordning. Borgenären stämmer gäldenären inför domstol, utför sin talan mot honom och får honom dömd att betala. Emellertid kan en borgenär i många fall uppnå en exekutionstitel på ett enklare sätt än genom rättegång, nämligen enligt lagen (1990:746) om betalningsföreläggande och handräckning. En ansökan om betalningsföreläggande skall ställas till kronofogdemyndigheten. Om gäldenären lämnar betalningsanspråket obestritt, kan kronofogdemyndigheten meddela ett utslag, vilket på samma sätt som en dom kan läggas till grund för verkställighet. Skulle gäldenären, sedan domstol förklarat honom skyldig att

utmätning

Benificum

Konkurs

betala eller sedan han vid ansökan om betalningsföreläggande lämnat kravet obestritt, likväl underlåta att erlägga betalning, så får borgenären naturligtvis inte skaffa sig likvid genom egenmäktiga åtgärder. Han skall i stället begagna sin vunna exekutionstitel på så sätt att han hos kronofogdemyndigheten begär utmätning för sin fordran. Kronofogden har då att i den ordning som stadgas i utsökningsbalken (1981:774) ta ut ("utmäta") så mycket av gäldenärens tillhörigheter att det kan räcka till för likvid åt borgenären - omedelbart, om det är pengar som utmätts, eljest genom att det utmätta säljs på offentlig ("exekutiv") auktion och borgenären får betalning ur köpeskillingen. Utmätningen får emellertid inte blottställa gäldenären fullständigt, utan därifrån skall undantas kläder, möbler, arbetsredskap, pengar och andra förnödenheter m.m. i skälig omfattning till täckande av gäldenärens och hans familjs omedelbara behov (se UB 5:1). Meningen med detta gäldenärens s.k. beneficium är att säkra ett visst existensminimum för honom och hans familj. Mycket ofta blir utmätningens resultat otillfredsställande, därför att det hos gäldenären inte finns mer egendom än som skall undantas från utmätning, och borgenären blir då tills vidare lottlös. Det bör dock observeras att även gäldenärens löpande inkomst, som överstiger vad han och familjen behöver för underhåll, kan tas i anspråk genom utmätning av lön. (Se 7 kap. UB och nedan 16.5.3.) (Möjligheten till s.k. införsel i lön upphörde att gälla 1996.) Med hjälp av exekutiv myndighet kan en borgenär under vissa förhållanden även få ut en sakprestation (naturaprestation). Har en gäldenär i dom förpliktats att avlämna t.ex. en bil eller en kvantitet spannmål, kan exekutiv myndighet verkställa domen genom att ta ut bilen eller spannmålen från hans besittning, om gäldenären innehar det som skall tas ut. (Se UB 16:12.) I annat fall kan som ett påtryckningsmedel föreläggas honom vite, dvs. bestämmas en summa som han måste betala, ifall han inte presterar före viss dag. (Om vitet utdöms, tillfaller det staten.) Ännu ett sätt att tvinga fram en prestation är att ge borgenären lov att själv föranstalta om dess fullgörande (låta utföra ett beställt arbete på annat håll) och därpå hos gäldenären ta ut kostnaden. Det finns ytterligare en form av exekutivt tvång mot en gäldenär, nämligen att sätta honom i konkurs. Beslut om konkurs fattas av tingsrätt. Förutsättningen är att gäldenären är på obestånd (insolvent), varmed menas att han inte kan betala sina skulder och att oförmågan inte är endast tillfällig (KonkL 1:2). Konkursen innebär en avveckling av gäldenärens samtliga affärer. Han får då lämna ifrån sig ("avträda") all sin egendom, lös som fast - med undantag

205

Ackord

Redovisningsmedel

Återvinning i konkurs

206

liksom vid utmätning av det allra nödvändigaste (KonkL 3:5 st. 1). Borgenärerna får sedan samfällt, genom utsedda förtroendemän (konkursförvaltare) och under offentlig kontroll, ta hand om "konkursboet". Gäldenärens egendom säljs, och ur den influtna köpeskillingen får borgenärerna utdelning så långt pengarna räcker. Sådana fordringar, som inte täcks av utdelning, kvarstår, och gäldenären är alltså efter konkursen skyldig att av vad han därefter förvärvar bereda borgenärerna full gottgörelse. I konkursen förekommer dock inte sällan att borgenärerna genom s.k. ackord avstår från vidare anspråk mot gäldenären, sedan de fått betalt med vissa procent av sina fordringar. En viss form av ackord kan t.o.m. komma till stånd genom beslut av borgenärerna med kvalificerad majoritet (mot minoritetens röster), dock att ackordet sedan också måste fastställas av domstol. (Se närmare 12 kap. KonkL.) Konkursen omfattar sådan egendom som gäldenären ägde när beslutet om konkurs meddelades liksom egendom som tillfaller honom under konkursen (3:3). Borgenärerna i en konkurs har som huvudregel lika rätt att få betalning ur gäldenärens tillgångar, låt vara att den s.k. förmånsrättsordningen (se nedan 10.6.6) medför betydelsefulla avsteg från en sådan likabehandling. En borgenär med penninganspråk kan dock ibland åtnjuta ett särskilt skydd enligt lagen (1944:181) om redovisningsmedel. Lagen behandlar sådana situationer då en gäldenär (t.ex. en förmyndare eller en advokat) mottagit medel "med skyldighet att redovisa för dem". Enligt lagen skall redovisningsmedel vara förbehållna huvudmannen (den omyndige resp. klienten), om de satts in på bank eller eljest hålls "avskilda"; även medel som finns tillgängliga för omedelbart avskiljande kan bli skyddade. Önskemålet att alla borgenärer, med nu nämnda undantag, skall likabehandlas, kommer också till uttryck i regler om återvinning i konkurs. Härmed menas att rättshandlingar som gäldenären företagit kortare tid före konkursutbrottet kan bringas att återgå genom talan av konkursboet mot tredje man, även om rättshandlingen i och för sig varit sakrättsligt giltig (bortgiven egendom kan t.ex. ha traderats till gåvomottagaren). Återvinning kan avse bl.a. rättshandlingar, varigenom en borgenär gynnats framför andra på ett otillbörligt sätt (4:5), gåvor och andra rättshandlingar vilka vid en objektiv bedömning har varit till nackdel för borgenärerna i allmänhet, (4:6) eller betalning av en skuld som inte varit förfallen till betalning (4:10).

10.6.5 Skuldsanering och företagsrekonstruktion

Skuldsanering

Företagsrekonstrukton

En konkurs kan medföra mindre lämpliga verkningar. För en fysisk person kan det vara besvärande att hans obetalda skulder kvarstår efter konkursen, om hans borgenärer inte gått med på ackord. För en juridisk person, för vars skulder ingen behöver bära personligt ansvar, kan andra nackdelar ha större betydelse. En konkurs kan leda till värdeförstöring genom att tillgångar avyttras under sitt rätta värde, och konkursen kan också medföra att en livskraftig rörelse avvecklas på grund av betalningssvårigheter som borde ha kunnat övervinnas. Mot denna bakgrund har det, under inflytande av förebilder utomlands, införts två nya rättsliga institut i svensk rätt, nämligen skuldsanering och företagsrekonstruktion. Enligt skuldsaneringslagen (1994:334) har det blivit möjligt för en svårt skuldtyngd gäldenär att bli skuldfri, såvida han dessförinnan under avsevärd tid lever ytterligt sparsamt för att kunna betala så mycket av skulderna som rimligen kan begäras. Därigenom kan borgenärerna rent av ibland få mera betalt än om skuldsanering inte stått till buds. Skuldsanering får under vissa förutsättningar beviljas en fysisk person som är på obestånd och så skuldsatt, att han inte kan antas ha förmåga att betala sina skulder inom överskådlig tid (4§,jfr4a§). Vid en skuldsanering skall bestämmas en betalningsplan som visar när och hur mycket av varje borgenärs fordran som skall betalas (8 § 1 st.). Beloppet för betalning skall bestämmas så att det tar i anspråk gäldenärens samtliga tillgångar och inkomster efter avdrag av förbehållsbelopp (beneficium) för försörjning av gäldenären och hans familj (2 st.). Betalningsplanen skall enligt huvudregeln därom löpa under fem år (4 st.). En skuldsanering befriar gäldenären från ansvar för betalning av de skulder som omfattas av skuldsaneringen i den utsträckning som dessa sätts ned (26 §). En omprövning kan dock ske i vissa fall (28 §). Lagen skiljer mellan frivillig skuldsanering, som kan komma till stånd genom ett förfarande inför kronofogdemyndighet, under förutsättning att samtliga borgenärer godkänner ett förslag om densamma, och tvingande skuldsanering, som beslutas av tingsrätt. Enligt lagen (1996:764) om företagsrekonstruktion har det blivit möjligt att utan konkurs vidta åtgärder för att rekonstruera sådana företag i kris som bedöms ha utsikter till en fortsatt lönsam verksamhet. Rätten kan på ansökan av en näringsidkare som inte kan betala sina förfallna skulder (eller på ansökan av en borgenär) utse en rekonstruktör. (§e särskilt 2 kap. 6 § och 10 § 1 st.). Denne skall undersöka om den verksamhet som gäldenären bedriver kan fortsättas helt eller delvis samt om det finns förutsättningar för att gälde207

nären skall kunna träffa en uppgörelse om ackord med sina borgenärer (1 kap. 2 §). Lagen ålägger rekonstruktören att undersöka gäldenärens ekonomiska ställning och att i samråd med gäldenären upprätta en rekonstruktionsplan, som visar hur syftet med företagsrekonstruktionen skall uppnås (2 kap. 12 §). Borgenärerna skall kallas till ett borgenärssammanträde och där beredas tillfälle att yttra sig i frågan om huruvida företagsrekonstruktionen bör fortsätta (2 kap. 16 §). Rätten kan vidare fastställa ett beslut om ackord som borgenärerna fattat med erforderlig, kvalificerad majoritet; reglerna om sådan majoritet följer vad som gäller ackord under pågående konkurs. (Se närmare lagens 3 kap.) Visserligen är det enligt lagen inte en förutsättning för företagsrekonstruktion att beslut kan fattas om ackord, men i praktiken kan någon rekonstruktion knappast komma till stånd utan att gäldenärens skulder sätts ned genom ackordsbeslut eller genom en helt frivillig uppgörelse med borgenärerna. När förfarande pågår om skuldsanering eller företagsrekonstruktion får utmätning inte ske hos gäldenären (25 § resp. 2 kap. 17 § i tillämplig lag). Pågående förfarande om skuldsanering hindrar däremot inte att gäldenären försätts i konkurs; om så sker förfaller ansökningen om skuldsanering (33 § skuldsaneringslagen). Ett förfarande för företagsrekonstruktion skall däremot normalt fortsätta även om det sker en konkursansökan, och denna ansökan skall som huvudregel förklaras vilande i avvaktan på att företagsrekonstruktionen upphör (2 kap. 10 a § KonkL). Reglerna om exekution (utsökning) brukar studeras närmare i processrätten. . • ...•

10.6.6 Förmånsrättsordningen

Särskilda och allmänna förmånsrätter

208

I konkurs uppgår vanligen skulderna till högre belopp än tillgångarna. Full utdelning kan alltså inte åstadkommas åt borgenärerna. Det ligger då nära till hands att ge alla proportionellt lika mycket. Om samtliga fordringar i konkursen uppgår till 1 milj. kr och det finns egendom för 500 tkr, kan ju varje fordringsägare få utdelning för sin fordran med 50 % (här bortses för enkelhetens skull från kostnaderna för själva konkursförfarandet). Av skilda skäl behandlar lagen dock inte alla fordringar på detta likformiga sätt. Vissa fordringar har nämligen fått förmånsrätt, dvs. företräde till betalning framför andra. Förmånsrätterna regleras i den förmånsrättsordning som lagen uppställer. Denna ordning fanns tidigare i 17 kap. HB men återfinns nu (i reformerat skick) i en särskild förmånsrättslag (1970:979).

_J\

Prioriterade fordringar Oprioriterade fordringar

Panträtt

Fastighetsinteckning Företagsinteckning

SkattefordHngar

Förmånsrätterna är av två huvudslag. Vissa av dem är s.k. särskilda (speciella) förmånsrätter; dessa gäller inte i all gäldenärens egendom utan bara i vissa bestämda egendomsobjekt; andra förmånsrätter kallas allmänna (generella), därför att de omfattar all gäldenärens egendom (2 §). Sådana fordringar som är förknippade med förmånsrätt (bättre eller sämre) kallas prioriterade. Sedan dessa fått utdelning i den rangordning som betingas av förmånsrätternas inbördes läge, skall det överskott som eventuellt återstår fördelas i lika proportion på de oprioriterade (icke förmånsberättigade) fordringarna (13 §). Vad nu sagts har närmast haft avseende på konkurs, då ju hela gäldenärens förmögenhet tas i anspråk och då det följaktligen är möjligt att ta hänsyn till alla de särskilda och allmänna förmånsrätterna. Vid andra tillfällen, såsom vid utmätning eller vid exekutiv försäljning av en fastighet som sker utanför konkurs, kan man endast beakta de särskilda förmånsrätterna och endast i den mån som de gäller beträffande den speciella egendom som avses med exekutionen. Ett särskilt beaktande av fordringar med förmånsrätt sker också enligt lagarna om skuldsanering och företagsrekonstruktion. Det skulle föra för långt att här närmare skildra förmånsrättsordningen, som man får en allmän bild av genom att läsa igenom förmånsrättslagen. Främst kommer vissa särskilda förmånsrätter. I lagens 4 § omtalas bl.a. vissa fordringar förknippade med sjöpanträtt och luftpanträtt samt med handpanträtt eller retentionsrätt i lös sak och med inteckning i skepp eller luftfartyg. Förmånsrätt i fast egendom kan följa på grund av inteckning eller direkt på grund av lag för vissa fordringar (6 §). Bland de allmänna förmånsrätterna intar förmånsrätt på grund av företagsinteckning (ovan 9.6.1) en särställning på grund av den ovanliga utformningen. I förmånsrättslagen (11 §) föreskrivs sålunda att denna förmånsrätt skall gälla i "55 % av värdet av den egendom som återstår", sedan borgenärer med bättre förmånsrätter har fått betalt. Eftersom borgenärens fordran, trots företagsinteckningen, är delvis oprioriterad, har lagstiftaren räknat med att innehavare av företagsinteckning skall få samma intresse som de oprioriterade borgenärerna att underlätta en rekonstruktion av företaget för att därmed öka möjligheterna att få betalt för hela fordringen (ovan 10.6.5). Intresset att underlätta företagsrekonstruktion har i 2003 års lag också, efter många år av diskussion, lett till ett avskaffande av statens tidigare förmånsrätt för skattefordringar. Även staten kan därmed tänkas få ett ökat intresse av rekonstruktion av ett potentiellt livskraftigt företag. 209

Lön m.m

Böter och viten

210

Vidare föreligger det detaljerade bestämmelser om allmän lör mänsrätt tor arbetstagares fordran pä lön. semestersättning och pen sion (se 12 §). Sådan förmånsrätt gäller för varje arbetstagare med ett belopp som motsvarar högst tio gånger det vid konkursbeslutei gällande s.k. prisbasbeloppet (vilket för 2005 ger ett maximalt belopp om 394.000 kr). I en särskild bestämmelse föreskrivs att böter, viten och förverkande av egendom till stålen pa grund av brott får utdelning vid konkurs först efter andra lordringar (IM §). Dessa fordningar kan med andra ord sägas ha bli\ it "efterslälkla" andra, oprioriterade fordringar.

11. Immaterialrätt

11.1 Inledning Immaterialrätter

I inledningen till förmögenhetsrätten har nämnts att det förekommer vissa s.k. immaterialrätter. Främst bland dessa bör upphovsrätten nämnas. Av stor betydelse är vidare rätten till uppfinningar (patenträtten). Till immaterialrätterna räknar man också rätt till mönster och rätt till de kännetecken (varumärke, firmanamn m.fl.) som spelar så stor roll i det nutida ekonomiska livet. De nämnda rättigheterna är förhållandevis sena produkter av rättsutvecklingen. Det egentliga genombrottet kom för patenträttens del i England på 1600-talet. Och under upplysningstiden växte den uppfattningen fram att författare m.fl., lika väl som uppfinnare, hade en naturlig äganderätt till vad de skapat. För Sveriges del finns det första erkännandet av en upphovsmans rätt i 1810 års tryckfrihetsförordning, som innehöll en bestämmelse om ensamrätt för en författare att mångfaldiga en skrift i tryck. För det internationella samarbetet har två berömda konventioner kommit att spela en grundläggande roll: Pariskonventionen 1883 till skydd för den s.k. industriella äganderätten (patent, varumärken m.m.) och Bernkonventionen 1886 till skydd för rätten till litterära, musikaliska och konstnärliga verk. Huvudprinciperna i dessa konventioner har alltjämt giltighet, även om konventionerna reviderats i flera omgångar. Möjligheterna i vår tid att återge upphovsrättsligt skyddade verk genom grammofon, film, radio, TV (t.o.m. via satellit i rymden) m.m. liksom tillkomsten av datatekniken har ställt upphovsrätten inför nya problem. Immaterialrättigheterna har vidare en stor ekonomisk betydelse för användning över nationsgränserna; detta gäller både upphovsrätten, patenträtten och rätten till ett firmanamn eller ett varumärke. De i Sverige senast vidtagna lagändringarna på området har inneburit en anpassning till direktiv inom EG. Inledningsvis kan vi också notera att det finns ett samband mellan de immaterialrättsliga reglerna och reglerna om förbud mot otillbörlig marknadsföring (ovan 8.5.2). Om någon t.ex. efterhärmar annans varumärke, kan detta tänkas föranleda ingripande inte bara enligt reglerna i varumärkeslagen (nedan 11.5). Förfarandet 211

kan också som s.k. slavisk efterbildning förbjudas enligt marknadsföringslagen. Immaterialrätten gäller sålunda en mångfacetterad verklighet. Regelsystemet är både omfattande och komplicerat. Här kan bara anges några principiella huvudlinjer.

11.2 Upphovsrätt

Kravet på verkshöjd

Ensamrättens innehåll

212

I Sverige ersattes en äldre lagstiftning från 1919 av lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk (UpphL). Nämnas bör också att regeringsformens 2 kap. om grundläggande frioch rättigheter numera innehåller ett stadgande (19 §) om att författare, konstnärer och fotografer äger rätt till sina verk enligt bestämmelser som meddelas i lag. Upphovsrättslagen ger den som skapat ett verk, upphovsmannen (dvs. författaren, målaren, kompositören, arkitekten etc.) en rätt till detta vare sig det utgör en skönlitterär eller beskrivande framställning i skrift eller tal, datorprogram (tillagt 1989, förf:s anm.), musikaliskt eller sceniskt verk, filmverk, fotografiskt verk eller annat alster av bildkonst, byggnadskonst eller brukskonst eller det har kommit till uttryck på annat sätt (1 §). Ett verk i denna mening kan tydligen skapas på en mängd olika sätt. Men för att upphovsmannen skall få ensamrätt att själv utnyttja verket måste det präglas av en viss originalitet; man talar också om att det måste uppnå en viss verkshöjd. Som ledning för bedömningen anges ibland den tumregeln, att ett verk måste vara åtminstone så individualiserat att inte två personer oberoende av varandra kan antas åstadkomma samma eller nästan samma sak. En grundläggande idé till t.ex. intrigen i en teaterpjäs skyddas inte. Inte heller skyddas de rena faktauppgifterna i en skriftlig framställning. Däremot kan ett självständigt urval och ordnande av fakta för t.ex. en diktantologi få upphovsrättsligt skydd som ett "sammanställningsverk". Härunder kan också falla motsvarande, särskilt kvalificerade sammanställningar i digital form av ett stort antal uppgifter i en dator. (Sådana sammanställningar bör inte förväxlas med själva datorprogrammet, som emellertid också har upphovsrättsligt skydd; jfr ovan.) Upphovsrätten innefattar en principiell ensamrätt för upphovsmannen att mångfaldiga verket ("framställa exemplar") och att göra det tillgängligt för allmänheten genom offentligt framförande, försäljning, uthyrning m.m. eller offentlig visning (2 §). Den varar under upphovsmannens livstid och 70 år efter hans död (43 §). (Före

1996 var den angivna skyddstiden 50 år.) Skyddet förutsätter inte någon registrering utan följer av själva skapandet av verket. Emellertid finns åtskilliga undantag från upphovsmannens ensamrätt. Praktiskt viktigast är att "var och en får framställa enstaka exemplar av offentliggjorda verk för enskilt bruk" (12 §); härunder ryms t.ex. att någon tar ett begränsat antal fotokopior av vistexter för en privat fest. Undantaget för enskilt bruk har dock begränsningar. Bl.a. omfattas inte datorprogram. Inte heller är det tillåtet att "framställa exemplar i digital form av sammanställningar i digital form". Detta betyder t.ex att man inte får i en dators hårdminne eller på diskett lagra upphovsrättsligt skyddat material som hämtats från Internet. Andra undantag från ensamrätten tillgodoser allmännyttiga ändamål, t.ex. framställning av exemplar för synskadade (17 §) eller av s.k. samlingsverk för bruk i undervisning (18 §); var och en får också citera ur offentliggjorda verk i överensstämmelse med god sed (22 §, "citaträtten"). Allmänna handlingar i form av lagar, domar, kommittébetänkanden m.m. omfattas överhuvudtaget inte av upphovsrätt (9 §).

Droit moral

Förlagsavtal

Upphovsrätten har främst en ekonomisk betydelse för upphovsmannen och hans efterkommande. Rätten är dock så utformad att den också tillgodoser viktiga ideella intressen: upphovsmannen kan hindra offentliggörandet av ett arbete av konstnärliga skäl, han kan motsätta sig arbetets förvanskning, han kan i regel kräva att få sitt namn utsatt vid publiceringen och därmed sin upphovsrätt erkänd m.m. (se särskilt 3 §). Dessa sidor av upphovsrätten betecknas ofta som upphovsmannens droit moral. Upphovsrätt till vad som vid utnyttjandet framstår som ett verk kan i själva verket tillkomma flera personer tillsammans. Ett exempel utgör översättningar av ett litterärt verk till ett nytt språk eller bearbetning av verket till en teaterpjäs eller en film. Översättaren eller bearbetaren får skydd för sin prestation, men han äger inte förfoga över den i strid med upphovsrätten till originalverket (4 § 1 st.). Upphovsrätten blir effektiv genom att lagen stadgar straff (53 §) och skadeståndsskyldighet (54 §) för den som inkräktar på densamma; en domstol kan också vid vite förbjuda fortsatta kränkningar (53 a §). Upphovsmannens ensamrätt tvingar andra personer att be om hans tillstånd för utnyttjande av verket, om utnyttjandet inte kan stödjas på någon av lagens undantagsregler. För att en upphovsrnan skall kunna ekonomiskt tillgodogöra sig frukterna av sitt arbete behöver han kunna överlåta upphovsrätten. Denna möjlighet anges också särskilt i lagen, dock med reservation för att upphovsmannens droit moral alltjämt skyddas (27 §). Så t.ex. kan en författare sluta avtal med en förläggare om att denne skall 213

publicera verket mot ersättning (vanligtvis i lönn av s.k. royalty). Lagen innehåller vissa regler om förlagsavtal, avtal om filminspelning m.m. I många fall utövas upphovsrätten bäst med hjälp av särskilda organisationer. Kompositörernas rätt i Sverige bevakas av STIM (Svenska tonsättares internationella musikbyrå).

Avtalslicens

Droit de suite

Droits voisins Utövande konstnärer

214

I vissa fall, bl.a. för kopiering av texter för bruk vid skolor eller universitet, får utnyttjande av ett verk ske utan att avtal träffats med alla upphovsmän till de verk som kan komma i fråga. Det är tillräckligt att den som vill utnyttja verket träffat avtal "med en organisation som företräder ett flertal svenska upphovsmän på området" (13 och 26 i §). En sådan s.k. avtalslicens binder inte bara organisationens medlemmar utan även upphovsmän, som står utanför organisationen. Varje berörd upphovsman har rätt till ersättning för utnyttjandet av sitt verk.

Från och med 1996 har upphovsmän till konstverk (målningar, teckningar m.m.) getts en ny rättighet. Om ett exemplar av ett konstverk, vilket tidigare överlåtits av upphovsmannen, säljs vidare av en näringsidkare i dennes yrkesverksamhet, har upphovsmannen rätt till ersättning med 5 % av försäljningspriset, såvida detta överstiger en viss nivå, f.n. knappt 2000 kr (26 j § UpphL). Genom denna rättighet vid vidareförsäljning av hans verk (ofta kallad droit de suite) får konstnären en viss kompensation för att han inte som en författare eller kompositör kan tillgodogöra sig royalty för en ny upplaga av en bok eller ersättning vid varje offentligt framförande av ett musikaliskt eller litterärt verk. Upphovsrättslagen innehåller också regler om vad som kallas "vissa upphovsrätten närstående rättigheter" (45^-9 §§). (I litteraturen omtalas de närstående rättigheterna ofta under den franska beteckningen droits voisin.) Sålunda får en "utövande konstnärs" (sångare, musiker, skådespelare m.fl.) framförande av ett litterärt eller konstnärligt verk inte utan hans samtycke spelas in på grammofonskiva eller film eller sändas i radio, TV m.m. (45 §). Inte heller får inspelningar på grammofon, film m.m. eftergöras eller återges för allmänheten utan samtycke av framställaren (46 §). (Angående utnyttjande av ljudupptagningar mot ersättning se 47 §.) Ett krav på tillstånd för utnyttjande gäller också i fråga om radio- och TV-utsändningar (48 §). De nu nämnda rättigheterna gäller alla under en period av femtio år från prestationens utförande. En "närstående rättighet" av speciellt slag får den som, utan att det är fråga om ett "verk" i upphovsrättslig mening, "har framställt en katalog, en tabell eller annat dylikt arbete i vilket ett stort antal uppgifter har sammanställts eller vilket är resultatet av en väsentlig

investering" (49 §). Under denna rättighet, som brukar omtalas som "katalogskydd", kan falla t.ex. en telefonkatalog eller en tidtabell, vare sig uppgifterna föreligger i skrift eller finns tillgängliga i digital form från en dator. Rättighetshavaren har uteslutande rätt att framställa exemplar av verket eller att göra det tillgängligt för allmänheten. Ensamrätten gäller till dess femton år förflutit efter det år då arbetet framställdes. Till de "närstående rättigheterna" hör även ett skydd för fotografier, vilka inte når upp till kravet på verkshöjd för fullt upphovsrättsligt skydd. Fotografen har getts en ensamrätt av särskilt slag under femtio år efter tillkomsten av bilden (49 a §). En ensamrätt som liknar upphovsrätten gäller enligt lagen (1992:1685) om skydd för kretsmönster för halvledarprodukter. Den som skapat ett kretsmönster ("datachips") genom en egen intellektuell insats har en ensamrätt till utnyttjandet, som varar under tio år efter det att mönstret först utnyttjades kommersiellt (dock aldrig längre än femton år efter det år då kretsmönstret skapades).

11.3 Patenträtt

Uppfinningshöjd

Patentlagen (1967:837) kan sägas vila på dubbla hänsyn: dels önskan att befordra det allmänna industriella framåtskridandet och stimulera uppfinnandet, dels känslan för det i och för sig skäliga i att uppfinnaren får njuta åtminstone vissa ekonomiska frukter av sin möda och sin idérikedom. Patenträtten erinrar om upphovsrätten i det att den avser att skydda resultatet av en nyskapande andlig verksamhet, som här emellertid ligger på det tekniska området. Patent kan beviljas för den som gjort en uppfinning som kan tillgodgöras industriellt. Liksom upphovsrätten förutsätter åtminstone någon originalitet hos verket, kan man inte patentera vilken obetydlig teknisk förbättring som helst. Uppfinningen skall besitta en viss kvalitet (uppfinningshöjd). Det skall vidare verkligen vara en uppfinning, inte en upptäckt av något redan existerande, och slutligen skall den vara ny, dvs. inte ha gjorts och publicerats redan tidigare (här eller i utlandet). I lagen anges särskilt att vissa företeelser tagna för sig aldrig kan vara en uppfinning. Dit hör en vetenskaplig teori eller matematisk metod, en metod för intellektuell verksamhet eller ett datorprogram (1 § 2 st.). Inte heller kan en uppfinning bestå i ett förfarande för kirurgisk behandling eller för diagnostik, däremot på "alster" (som ämnen eller blandningar av ämnen) för användning vid sådana förfaranden (1 § 3 st.). 215

Biomedicinska förfaranden

Registrering

Ogiltighet Skyddstid

På senare är har den biomedicinska utvecklingen skapat nya avvägningsproblem. En regel i lagen (1 c §) förhindrar uttryckligen meddelande av patent på en uppfinning vars yrkesmässiga utnyttjande skulle strida mot goda seder. Dit hör bl.a. förfaranden för kloning av mänskliga varelser samt vissa andra förfaranden för förändring av genidentititen hos mänskliga könsceller eller hos djur. Däremot kan en patenterbar uppfinning bestå i alster som består av eller innehåller biologiskt material eller avser ett förfarande genom vilket biologiskt material framställs, bearbetas eller används. Om dessa för en lekman svårbegripliga distinktioner se 1 a, 1 b och 3 a §§, alla (enligt lag 2004:159) införda med utgångspunkt i ett EG-direktiv.

I motsats till upphovsrätten uppkommer patenträtten inte automatiskt i och med verkets (idéns) tillblivelse. För patent fordras ansökan till Patent- och registreringsverket, som noga prövar om förutsättningarna är för handen och, om så är fallet, beviljar patentet. Att ett patent registrerats ger dock inte patentinnehavaren något helt säkert skydd. Om t.ex. en konkurrent till patentinnehavaren kan visa, att patentet meddelats trots att villkoren därför egentligen inte varit uppfyllda, kan domstol (Stockholms tingsrätt som första instans) förklara patentet ogiltigt. Patenträtten är förknippad med en plikt att betala årliga patentavgifter. Enligt huvudregeln utslocknar patenträtten 20 år efter patentansökan. Sedan får uppfinningen fritt utnyttjas av alla. Ett meddelat patent gäller endast i det land där det meddelats. På grundval av en europeisk patentkonvention från 1973 innehåller dock den svenska patentlagen (11 kap.) särskilda regler om s.k. europeiskt patent, vilket kan meddelas av det europeiska patentverket i München.. Enligt en särskild växtförädlarrättslag (1997:306) kan den som skapat en ny växtsort få ensamrätt till dess utnyttjande under 25 år (i vissa fall 30 år). Ensamrätten bygger på registrering och ett särskilt prövningsförfarande.

11.4 Rätt till mönster För modern produktion av de mest skilda slag spelar den yttre utformningen av en vara (dess "design") en stor roll, och det föreligger ett behov av någon form av rättsskydd på detta område. Ibland är utformningen sådan, att formgivaren kan göra anspråk på upphovsrätt enligt 1960 års redan omtalade upphovsrättslag (märk att denna lag i 1 § nämner bl.a. "brukskonst"). Men behovet av rättsskydd gör sig gällande även i sådana fall, då utformningen inte uppfyller så höga krav som man måste ställa enligt upphovsrättslagen. Möjligheter till ett mindre omfattande skydd finns då 216

Begreppet mönster

Nytt och särpräglat

enligt mönsterskyddslagen (1970:485 i lydelse enligt lag 2002:570 på grundval av ett EG-direktiv). Med mönster förstås "en produkts eller produktdels utseende, som bestäms av själva produktens detaljer eller av detaljer i produktens utsmyckning särskilt vad gäller linjer, konturer, färger, former, ytstrukturer eller material" (1 § p. 1). "Mönstret" i betydelsen av förebild, eller med ett modernt ord "design", kan gälla allt från fartyg, bilar och maskiner (eller delar av sådana produkter) till diskborstar, gafflar och andra husgeråd. Den som skapat ett mönster kan genom registrering hos Patent- och Registreringsverket skaffa sig ensamrätt att utnyttja mönstret vare sig det är fråga om tillverkning, försäljning eller annan användning (5 §, jfr 7 §). Registrering förutsätter emellertid att mönstret "är nytt och särpräglat" (2 § 1 st.). Nyhetskravet innebär som huvudregel att "inget identiskt mönster har gjorts tillgängligt före dagen för registreringsansökan" (2 § 2 st.) Kravet på särprägel ("skillnadskravet") innebär att "en kunnig användares helhetsintryck av mönstret skiljer sig från helhetsintrycket av varje annat mönster som har gjorts allmänt tillgängligt" före den närmare bestämda dag som lagen anger (2 § 3 st.).

Registrering

Ogiltighet

Skyddsomfång

Skyddstid

I motsats till upphovsrätten men i likhet med patenträtten bygger alltså mönsterrätten på registrering. Under registreringsförfarandet kungörs ansökningen så att den som så vill kan göra invändningar mot densamma (18 §). I övrigt är emellertid förfarandet - till skillnad mot vad som gäller för patent - rent formellt och innefattar inte någon materiell prövning huruvida kraven för mönsterskydd är uppfyllda. Skulle ett mönster ha registrerats, trots att villkoren för mönsterrätt egentligen inte förelegat, kan registreringen hävas av domstol (på motsvarande sätt som gäller för ett patent). Talan kan föras av "var och en som lider förfång av registreringen" (31 a § 2 st.). Giltighetsfrågan kan emellertid också aktualiseras om innehavaren av det registrerade mönstret själv väcker talan mot annan med påstående om intrång i mönsterrätten. I fall registreringen då anses giltig, återstår en annan fråga, nämligen om det andra mönstret faller inom det registrerade mönstrets s.k. skyddsomfång. Avgörande därvidlag är om det konkurrerande mönstret "inte gör ett annat helhetsintryck på en kunnig användare än det registrerade mönstret" (5 § 2 st.). Denna tumregel liknar den bedömning som avgör om ett mönster alls kan ges ensamrätt (jfr ovan). Mönsterregistrering gäller för en eller flera femårsperioder och kan förnyas till en sammanlagd period av tjugofem år (24 §). (För reservdelar till t.ex. bilar är dock den maximala skyddstiden femton år.) 217

Dubbelt skydd

Inte minst för industrin bildar mönsterskyddet ett viktigt komplement till patenträtten och upphovsrätten. Nu kan det naturligtvis tänkas att ett mönster, som registrerats enligt mönsterskyddslagen, i ett eller annat fall faktiskt har sådan kvalitet och originalitet att det når upp till de krav som upphovsrättslagen ställer på ett upphovsrättsligt verk. I sådant fall kan, trots mönsterregistreringen, även upphovsrätt till verket göras gällande (se 10 § lagen om upphovsrätt), dvs. lagen erkänner möjligheten av s.k. dubbelt skydd.

11.5 Rätt till kännetecken

Registrering

Inarbetning

218

Upphovsrätt, patenträtt och rätt till mönster innebär olika former av skydd för intellektuella prestationer. Den ensamrätt som kan uppkomma enligt varumärkeslagen (1960:644) och firmalagen (1974:156) bygger på en helt annan tanke, nämligen att man bör hindra förväxling mellan olika näringsidkares varor och mellan deras firmanamn. (Firma som juridiskt begrepp avser inte ett företag som sådant utan är den benämning under vilken en näringsidkare bedriver sin verksamhet.) Ett varumärke kan enligt lagen bestå av bl.a. "ord, inbegripet personnamn, samt figurer, bokstäver, siffror och formen eller utstyrseln på en vara eller dess förpackning" (1 § 2 st.)". Om ett varumärke eller ett firmanamn har särskiljningsförmåga, dvs. om kännetecknet är ägnat att särskilja en näringsidkares varor resp. verksamhet från andras, kan det registreras (13 § varumärkeslagen, 9 § firmalagen). Registrering av varumärke sker hos Patentoch registreringsverket (PRV) och ger ensamrätt att använda varumärket i hela landet. (Enligt en EG-förordning kan det efter särskild ansökan till PRV eller till EG:s varumärkesbyrå ges skydd för "gemenskapsvarumärke", vilket gäller inom hela EU.) - Registrering av firma sker i skilda register för olika företagstyper och medför ensamrätt inom det område av landet som registret avser. En registrering av ett varumärke gäller i tio år. Men registreringen kan förnyas och därmed i princip komma att gälla hur länge som helst. Å andra sidan kan en registrering på olika grunder, som att varumärket aldrig bort meddelats eller att det inte använts, hävas av domstol. (Se 21 resp. 25 § varumärkeslagen.) En registrering av firma behöver inte förnyas, men den kan undanröjas av domstol enligt likartade regler som för varumärke (16 § firmalagen). Ensamrätt till varumärke och firma kan uppkomma inte bara genom registrering utan också genom inarbetning. Ett kännetecken anses inarbetat när det är känt "inom en betydande del" av den krets

till vilken det riktar sig (2 § varumärkeslagen, 2 § firmalagen). Skyddet på grund av inarbetning bygger på att kännetecknet i praktiken visat sig ha särskiljningsförmåga. Den som kränker annans ensamrätt till varumärke eller firma kan drabbas av straff, skadeståndsansvar och vitesförbud mot fortsatt användning av kännetecknet. paralleimport

Boktitlar och pseudonymer

En särskild fråga gäller om innehavaren av ett varumärke kan hindra s.k. parallellimport. Antag att ett företag A har ensamrätt i Sverige till varumärket "Obelix", och att företaget saluför varor under samma varumärke i olika länder. Frågan gäller om en annan näringsidkare kan köpa sådana varor utomlands samt för egen del sälja dem i Sverige under samma varumärke, kanske till lägre pris än vad det svenska företaget gör. På grundval av ett EG-direktiv gäller numera (4 a § varumärkeslagen) att sådan import är tillåten om det svenska företaget (eller någon annan med dess tillstånd) fört ut varorna på marknaden inom det Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES, se ovan under 2.2) men inte om importen sker från ett annat land, t.ex. U.S.A. Frågor om parallellimport kan uppkomma även för andra immaterialrättigheter än varumärken. Även karakteristiska boktitlar och pseudonymer skyddas mot förväxling (se 50 § lagen om upphovsrätt). (Om skyddet mot att en persons namn eller bild används i reklam se ovan 8.5.3).

219

i " '•

J O f f l /Ai..

.

', 3

Fastighetsrätt

12. Fastighetsrättens karaktär och grundvalar

12.1 Inledning

Publicitetsprincipen

Det är naturligt att reglerna om fast egendom (fastighetsrätten) ganska mycket skiljer sig från reglerna om lös egendom. Den fasta egendomen har ju en helt annan beskaffenhet än den lösa, och redan av denna orsak blir betydande rättstekniska olikheter ofrånkomliga. Så t.ex. måste panträtterna utformas på helt annat sätt i fråga om fast egendom än i fråga om lös egendom i allmänhet. Innehavet av fast egendom är vidare ur samhällssynpunkt så viktigt att särskilda regler är nödvändiga beträffande jordens indelning i fastighetsenheter, beträffande utövningen av äganderätt och nyttjanderätt till fastigheter m.m. Jämför man reglerna om fast egendom med reglerna om lös egendom, ser man genast vissa för fastighetsrätten karakteristiska drag. Dit hör en större formbundenhet vid avtal o.d., en mera noggrann reglering av möjliga förfoganden över egendomen och ett långt drivet offentliggörande av överlåtelser, pantsättningar m.m. i offentliga register ("publicitetsprincipen"). Av största betydelse är vidare att lagstiftaren steg för steg infört en allt starkare myndighetskontroll beträffande markens uppdelning och utnyttjande. Denna kontroll avser en långt driven planering av markens användning för olika ändamål men är också bestämd av ökade insikter om betydelsen av natur- och miljöskydd. På detta sätt har gränsen mellan å ena sidan fastighetsrätten som en del av civilrätten och å andra sidan vissa delar av den offentliga rätten (närmast förvaltningsrätten) blivit något flytande. För det ekonomiska livet spelar fastighetspanträtten en stor roll. På grundval av panträtt i fastighet, vilande på s.k. inteckning, har det byggts upp en viktig fastighetskredit, vår betydelsefullaste form av realkredit; den omfattar många miljarder kronor, fördelade i huvudsak på kreditinstitut av olika slag (banker, hypoteksinrättningar m.fl.). Av största sociala vikt är nyttjanderätterna till fast egendom, främst då arrende och hyra. Hyresreglerna innefattar de grundprinciper som avgör rätten till bostäder och arbetslokaler (affärslokaler) för stora medborgargrupper. Alltjämt står de fastighetsrättsliga reglerna delvis i beroende av 223

den rättshistoriska utvecklingen. Skall man helt förstå reglerna om olika slag av jorddelningar, ägogränser, skogar, vatten, gruvor, allmänningar, lagfart, inteckning, hävd m.m. måste man ha viss kännedom om den historiska bakgrunden. 1734 års lag hade sina fastighetsrättsliga regler samlade i JB (jordabalken) och BB (byggningabalken), men vid sidan av lagen fanns viktiga regler om olika slag av jord (frälse- och skattejord) m.m. Under slutet av 1700-talet och under 1800-talet avskaffades de flesta av de äldre banden på jorden (adelns privilegium på s.k. frälsejord försvann t.ex. slutgiltigt 1810, och mot seklets slut avskaffades de gamla grundskatterna). 1800-talet betydde en vittgående liberalisering av fastighetsrätten. Denna utveckling har emellertid under 1900-talet av olika skäl förbytts i en förskjutning i motsatt riktning, dvs. i riktning mot ökad kontroll över användningen av mark och vatten. Äganderätten har följaktligen i våra dagar fått vidkännas åtskilliga inskränkningar. Under senare decennier har lagstiftningen dessutom alltmera präglats av behovet av skydd för miljön (marken, vattnet, luften liksom människors hälsa) mot skadliga inflytelser av industriell och annan verksamhet. Huvuddelen av de fastighetsrättsliga regler, som har civilrättslig karaktär, återfinns i 1970 års "nya" JB (1970:994). Omfattande andra lagar kan ha civilrättsliga återverkningar även om de i huvudsak har förvaltningsrättslig karaktär. Här märks FBL (fastighetsbildningslagen, 12.3.1), PBL (Plan- och bygglagen, nedan 12.4.2) och Miljöbalken (MB, nedan 12.4.2). Av BB i 1734 års lag är numera blott enstaka bestämmelser alltjämt i kraft, men balkens kapitelindelning återfinns i lagboken som en ram för moderna lagar om jakt, fiske m.m. Till de icke upphävda bestämmelserna i BB hör 21 kap. 1 § vars innehåll ibland återges som uttryck för det märgfyllda och på konkreta fall inriktade språket i 1734 års lag: "Flyga bi bort i annans skog, och följer ägaren dem till stock och hål, märker samma träd, och giver det byamännen tillkänna; have ingen våld honom dem förtaga."

12.2 Fast egendom och tillbehör till denna Den allmänna innebörden av begreppet fast egendom har angetts redan tidigare. (7.2). Det har då också framgått att den fasta egendomen indelas i fastigheter, vilka är särskilda rättsliga egendomsobjekt, liksom att det finns en särskild lag om fastighetsbildning (FBL, se vidare 12.3.1).

224

Det kanske viktigaste vid preciseringen av begreppet fast egen-

dom är att avgöra vilka föremål som skall anses som tillbehör till fastigheterna och därmed normalt åtfölja dessa som rättsligt osjälvständiga tillhörigheter. I fråga om sådana ting föreligger ett behov att få fastslaget, om de skall räknas till den fastighet där de finns eller betraktas som självständiga lösa saker. Att det finns klara regler i detta hänseende har naturligtvis stor betydelse när en fastighet säljs eller blir föremål för pantsättning. JB (2 kap.) räknar som tillbehör till en fastighet föremål som står i en viss faktisk förbindelse med marken.( Här bortses från s.k. tredimensionella fastigheter, ovan 7.2.) En principiell förutsättning för att sådan egendom skall anses höra till fastigheten är att föremålet tillhör fastighetsägaren. (Ett s.k. hus på annans grund hör sålunda inte till fastigheten utan är lös egendom.) Den faktiska förbindelse med marken som i första hand är avgörande kan vara av två slag: ett rent mekaniskt (yttre) samband och ett ändamålssammanhang (ett anskaffande av föremålet till stadigvarande bruk för fastigheten). Tillbehör direkt till fastighet är(JB2:l): byggnad, ledning, stängsel och annan anläggning som anbragts inom fastigheten för stadigvarande bruk, på rot stående träd och andra växter, naturlig gödsel. Om nu byggnad är tillbehör till fastighet, så gäller det att avgöra vad som i sin tur hör till byggnaden. I lagens huvudregel härom, (JB 2:2) kommer tydligt de dubbla synpunkterna fram: det mekaniska sambandet och ändamålssammanhanget. Till byggnad hör "fast inredning och annat varmed byggnaden blivit försedd, om det är ägnat till stadigvarande bruk för byggnaden eller del av denna, såsom fast avbalkning, hiss, ledstång, ledning för vatten, värme, ljus eller annat med kranar, kontakter och annan sådan utrustning, värmepanna, element till värmeledning, kamin, kakelugn, innanfönster, markis, brandredskap, civilförsvarsmateriel och nyckel" (st. 1). För undvikande av oklarhet preciserar lagen ytterligare gränsdragningen genom att direkt säga (st. 2) att vissa utrustningsdetaljer "i regel" är att anse som tillbehör, t.ex. i fråga om bostäder badkar och annan sanitetsanläggning, spis, värmeskåp och kylskåp samt tvätt- och mangelmaskiner. I en särskild bestämmelse söker lagen precisera vad som är tillbehör till en fastighet som helt eller delvis är inrättad för industriell verksamhet. Frågan har stor vikt, eftersom tillbehören kommer att omfattas av inteckningarna i själva fastigheten, medan övriga föremål kan vara objekt för företagshypotek som gäller lös egen225

dom (jfr ovan 9.6.1). Enligt lagen skall (utöver vad som följer av det föregående) till fastigheten höra alla maskiner eller annan utrustning som tillförts fastigheten för att användas i verksamheten huvudsakligen på denna. Utrustningen för den industriella verksamheten hör dock inte till fastigheten, om ägaren har avgett en särskild förklaring härom och förklaringen är inskriven i fastighetsregistrets inskrivningsdel (se därom 12.3.3). Fastighetsägaren kan sålunda efter eget val utnyttja den maskinella utrustningen som kreditsäkerhet antingen genom inteckningarna i fastigheten eller genom företagshypotek. Fordon, kontorsutrustning och handverktyg hör dock aldrig till fastigheten. (Se JB 2:3 och 24 kap.)

Betydelsen av äganderätt till tillbehören

Ägareförebehåll

226

Som redan antytts kan ett föremål som normalt är att anse som tillbehör enligt lagens tankegång stundom sakna tillbehörskaraktär, därför att föremålet tillförts fastigheten av annan än fastighetsägaren. Lagens regel härom (JB 2:4) medför t.ex. att sådana föremål som en arrendator eller hyresgäst infogar i fastigheten (utan avsikt att förbättra fastigheten såsom sådan) inte blir tillbehör. Sålunda blir en sommarstuga, som någon uppför på mark han arrenderar, inte tillbehör; stugan betraktas tvärtom som lös egendom tillhörande arrendatom. Detsamma gäller t.ex. en väggfast spegel som en hyresgäst anbringar i lägenheten eller ett kylskåp som han låter sätta in där. Om de särskilda industritillbehören (maskiner m.m.) gäller dessutom att de inte blir tillbehör, om de visserligen tillförts av fastighetsägaren själv men utan att han äger dem (JB 2:4 st. 1 p. 2). Detta gör det möjligt att upprätthålla ett sådant arrangemang att fastighetsägaren/ industriidkaren hyr en dyrbar maskin i stället för att köpa den. Ett särskilt spörsmål av stor praktisk räckvidd har uppkommit i detta sammanhang. Det har varit vanligt att vid nybyggenskap leverantörer av hissar, värmepannor, vattenklosetter, badkar och tvättställ o.d. i sina försäljningsavtal förbehållit sig att de försålda föremålen oaktat infogandet i fastigheten alltjämt skulle anses som säljarens tillhörighet, intill dess föremålen till fullo betalts. Kan ett dylikt s.k. ägareförbehåll, som ju vid försäljning i allmänhet anses gällande (ovan 9.2.4 och 9.5.4), vara giltigt beträffande ting som infogas i en fastighet, och sålunda förhindra att dessa antar karaktären av tillbehör till fastigheten? Besvarades denna fråga jakande, skulle dylika leverantörer även gentemot tredje man (ny ägare, panträttshavare) kunna kräva att få tillbaka föremålen, om de inte till fullo betalts. Detta skulle innebära att panträttshavare m.fl. fick räkna med ett slags dolda gravationer på fastigheten. Sådana konsekvenser har ansetts inte kunna godtas. Redan i rättspraxis före den nuvarande lagstiftningen blev dessa förbehåll i stort sett underkända, och JB 2:5 förklarar uttryckligen om dylikt förbehåll att det ej må göras gällande, "sedan fastighetsägaren tillfört fastigheten föremålet så att det enligt 1 eller 2 § hör till fastigheten". Det är emellertid att märka att detta underkännande av ägareförbehållen endast gäller de så att säga reguljära tillbehören enligt 1 och 2 §§, men däremot inte de särskilda industritillbehören enligt 3 § (se 4 § st. 1 p. 3).

Vad är då innebörden av att ett föremål enligt lagen skall anses som tillbehör till fastighet? Man kan uttrycka denna innebörd så, att huvudsaken (fastigheten) och tillbehören enligt lagens mening skall utåt - i förhållande till tredje man - betraktas som en enhet. A, som genom avtal med fastighetsägaren B förvärvar en sak som är tillbehör, kan visserligen kräva att B lämnar ut saken. Men är denna alltjämt anbringad i fastigheten när B går i konkurs eller när fastigheten (utan att undantag gjorts för den av A förvärvade saken) förvärvas av C, eller när den efter utmätning säljs för betalning av D:s fordran, kan A inte gentemot konkursboet resp. förvärvaren påfordra att få ut saken (se JB 2:7). Tillbehörsreglerna blir också avgörande för fastighetens omfattning såsom objekt för panträtt. Om panträtten leder till exekutiv auktion på fastigheten, förvärvar nämligen inroparen regelmässigt fastigheten med alla tillbehör, oavsett om några av dessa enligt tidigare avtal skall tillfalla någon annan person. Men om föremålet redan tagits bort från fastigheten, så har det upphört att vara tillbehör och inbegrips inte i auktionen. Så länge exekutiva åtgärder inte inletts är nämligen fastighetsägaren på det hela taget oförhindrad att skilja ett tillbehör från fastigheten och därmed upphäva dess natur av tillbehör. Panträttshavarnas möjligheter att inskrida häremot är rätt begränsade. Att märka är att tillbehörsreglerna inte löser frågan om de allmänna gränserna för äganderätten. 2 kap. JB innebär inte att varje sak som där betecknas som tillbehör, ovillkorligen är underkastad fastighetsägarens ensamrätt. Detta betyder att spörsmålet om rätten till vilda blommor, svampar, bär o.d. får bedömas oberoende av tillbehörsreglerna (se vidare nedan 12.4.1). Med äganderätten till en fastighet kan följa vissa rättsliga tillhörigheter i form av särskilda rättigheter, t.ex. andel i samfälld mark eller samfällt fiskevatten, vidare andel i s.k. gemensamhetsanläggning, såsom gemensam värmecentral eller gemensam parkeringsanläggning, samt servitut (se nedan 14.3).

12.3 Fastighetsbildning och inskrivningsväsende m.m. 12.3.1 Fastighetsbildning Hur jordens indelning i fastigheter uppkommit och förändrats är en invecklad historia. Under medeltiden rådde inom byarna en långt driven samfällighet. Genom Magnus Erikssons landslag (ovan 1.2.2) stadfästes det s.k. solskiftet som innebar att varje tomt i byn skulle ha andel i all mark (åker, äng, skog) och allt vatten i förhållande till sin storlek. Utläggandet av andelen för varje tomt i olika 227

Storskifte Enskifte Laga skifte

FBL

Sämjedelning

Fastighetsreglering

228

slags mark skedde från öster till väster på ett sätt som motsvarade tomtens läge inom byn med hänsyn till solens gång. Alla tegar var lika långa men bredden återgav den varierande storleken. Den hävdvunna bygemenskapen förutsattes ännu i 1734 års lag. Ägosplittringen och bymedlemmarnas inbördes beroende av varandra för utnyttjande av marken verkade dock hindrande för ett effektivt jordbruk. En omfördelning kom till stånd i omgångar genom storskiftet i mitten av 1700-talet, enskiftet i början av 1800-talet och de kompletterande bestämmelserna om laga skifte 1827. Till följd av skiftena kom bebyggelsen inom en by att spridas över en något större yta än tidigare. I mera modern tid sammanfattades reglerna om delning av jord på landet i en lag från 1926, som uppställde två delningsformer: "laga skifte" och "avstyckning". Dessa efterträddes genom fastighetsbildningslagen (1970:988) av nya former för förändringar fastighetsindelningen. Lagen ger de grundläggande bestämmelserna om fastighetsbildning med i princip samma innehåll för både tätorter (städerna omfattades tidigare av särskilda regler) och för landsbygden. Lagstiftningen om fastighetsbildning har som utgångspunkt att enskilda inte genom avtal får bestämma vad som skall utgöra en särskild fastighet. Redan i JB 1:1 st. 2 stadgas sålunda: "Sämjedelning är utan verkan." För all fastighetsbildning gäller i princip ett lämplighetskrav, dvs. varje fastighet som berörs skall med hänsyn till belägenhet, omfång och övriga förutsättningar vara varaktigt lämpad för sitt ändamål, vare sig detta avser bostadsbebyggelse, industriell användning, skogsbruk eller annat (se FBL 3:1). Naturligt nog gäller också att fastighetsbildning som huvudregel inte får ske i strid med allmänna planer för markanvändningen inom det större område som berörs (3:2). Fastighetsbildning kan förekomma i två olika former, dels som fastighetsreglering, om den avser ombildning av en existerande fastighet, dels genom nybildning av en fastighet (2:1). Fastighetsreglering kan gälla olika företeelser såsom överföring från en fastighet till en annan av en bit mark eller av en andel i en samfällighet (som kan ge rätt t.ex. till en båtplats). Regleringen kan också innebära sådant som att en samfällighet, gemensam för flera samfälligheter, bildas, eller att servitut (se om begreppet 14.3) bildas, ändras eller upphävs (5:1). Nybildning av en fastighet kan ske genom avstyckning, klyvning eller sammanläggning (2:1). Avstyckning betyder att man från en fastighet avskiljer visst bestämt område eller fastighetens andel i en

samfällighet, för att det avskilda (styckningslotten) antingen skall bilda en självständig fastighet eller ingå i en sammanläggning med annan enhet (10:1). Det som återstår av den ursprungliga fastigheten efter avstyckningen kallas stamfastigheten. Avstyckning är en mycket vanlig förrättning. Mera ovanlig är däremot klyvning, som betyder att en fastighet som innehas med samäganderätt av flera personer (varvid var och en av dem har en ideell andel) uppdelas i skilda lotter på marken, som kan bilda fastigheter för sig eller ingå i sammanläggning med andra områden (11:1). Sammanläggning slutligen betyder att flera enheter läggs samman till en fastighet (12:1). För sammanläggning ställer FBLupp en rad villkor som syftar till att förhindra att någon rättsägare (innehavare av panträtt m.fl.) lider förfång genom åtgärden. Särskilda krav måste vara uppfyllda för s.k. tredimensionell fastighetsbildning (jfr ovan 7.2). En tredimensionell fastighet, t.ex. i form av bostäder ovanpå en kontorsfastighet, får bildas bara "om det står klart att åtgärden är lämpligare än andra åtgärder för att tillgodose det avsedda ändamålet"(FBL3:l st. 3; se vidare 3:1 a).

Vid sidan av fastighetsbildning medger FBL ett förfarande som kallas fastighetsbestämning och som avser att klargöra hur den gällande fastighetsindelningen är beskaffad på någon viss punkt och om • och i vilken omfattning ledningsrätt eller vissa servitut består (se FBL 1:1 st. 2 samt lagens 14 kap.). Ärenden enligt FBL handläggs vid förrättning som hålls av fastighetsbildningsmyndighet, dvs. en förrättningslantmätare, i vissa fall med biträde av två gode män. Överprövning kan ske vid de särskilda, länsvis organiserade fastighetsdomstolarna (lag 1969:246). Ibland uppkommer osäkerhet om de rätta gränserna mellan de särskilda fastigheterna, både på land och i vatten. Man kan då söka ledning för bedömningen i vissa huvudprinciper som anges i 1 kap. JB. Där hänvisas först (JB 1:2) till att det finns särskilda bestämmelser om allmänt vattenområde och fastighets gräns mot sådant område.1 Vad beträffar gränser i övrigt är huvudregeln (JB 1:3) att gräns som blivit "lagligen bestämd" (dvs. fastställts genom domstols dom, särskild förrättning e.d.) har den 1 En särskild lag (1950:595) om gräns mot allmänt vattenområde (införd under 1 kap. JB) anger gränsen mellan enskilt och allmänt vatten. I havet omfattar det enskilda vattnet enligt huvudregeln dels allt vatten inom 300 m från fastlandet (eller från ö av minst 100 m längd) ävensom, där kurvan för tre meters djup går längre ut, allt vatten inom denna djupkurva, dels allt vatten som har förbindelse med öppna havet endast över sådant vatten, som nyss sagts. Lokala modifikationer gäller dock. Utom i havet finns allmänt vatten endast i Vänern, Vättern, Hjälmaren och Storsjön i Jämtland. För det allmänna vattenområdets yttre gräns se lag (1966:374) om Sveriges sjöterritorium. Särskilda regler finns om den fiskezon som Sverige gör anspråk på.

229

sträckning som utmärkts på marken i laga ordning. Först vid osäker ener bristande utmärkning har man att gå till förrättningskartor o.d. Skulle gränsen aldrig ha blivit (i förut angiven mening) lagligen bestämd, gäller "de rå och rör eller andra märken som av ålder ansetts utmärka gränsen" (JB 1:4). Gränser i vattenområden har ofta varit omtvistade. Om sådana gränser aldrig har blivit lagligen bestämda, skall de dras så att till varje fastighet förs den del av vattenområdet som är närmast fastighetens strand (JB 1:5). Denna princip om "närhet till strand" har gamla anor och kom till uttryck redan i 1734 års lag (äldre JB 12:4). \ 2 3 . 2 Inskrivningsväsendet

';•-'

Vissa rättsförvärv rörande fast egendom skall inskrivas genom beslut av myndighet och därefter offentliggöras så att tredje man kan få kunskap om förhållandet. Inskrivningsväsendet bärs upp av en tankegång som ofta omtalas som publicitetsprincipen och som i vissa hänseenden har civilrättsliga verkningar. Inskrivningsväsendet har gamla anor i vårt land. Ur medeltida lagbud om att överlåtelser och pantsättningar av fast egendom skulle ske inför rätta utvecklade sig lagfart av fastighetsöverlåtelser och inteckning (införande i rättens protokoll) av fordringar för vilka en fastighet skulle tjäna som pant, senare även av nyttjanderätter m.m. till fastighet. De grundläggande bestämmelserna om själva proceduren i inskrivningsärenden finns i 19 kap. JB. Där menas med inskrivningsärenden ärenden om lagfart, inteckning eller annan inskrivning samt vissa därmed besläktade ärenden (JB 19:2). Dessa handläggs av inskrivningsmyndighet. Av ålder har inskrivningsverksamheten varit knuten till alla underrätter i landet. Numera är dock verksamheten koncentrerad till ett mindre antal tingsrätter vilka bestäms av regeringen (JB 19:3). Ärendena upptas på inskrivningsdag, som normalt hålls varje arbetsdag (JB 19:6). Närmare regler om förutsättningarna för beslut, om förfarandet i vissa fall, om olika former av beslut (såsom bifall, vilandeförklaring, avslag) osv. ges i 20-24 kap. JB. Där stadgas också om rättsverkan av inskrivningsåtgärder. Inskrivningen företas inte utan vidare så snart ansökan framställs, utan inskrivningsmyndigheten prövar varje ansökan och bifaller den bara om förvärvet förefaller lagligt. Ett bifallsbeslut är inte någon absolut garanti för förvärvets giltighet (JB 19:40). JB har dock betydligt förstärkt inskrivningarnas materiella rättsverkan, speciellt genom de i det följande behandlade reglerna om godtrosförvärv (18 kap. JB), som kan sägas skänka fastighetsböckerna med däri gjorda inskrivningar ett betydande mått av offentlig trovärdighet (publicafides). 230

Det sagda har närmast tagit sikte på ärenden som kommer in genom ansökan från part (om lagfart, om beviljande, nedsättning eller dödande av inteckning osv.). Dessutom sker emellertid vissa inskrivningar i form av anteckningar efter anmälan till inskrivningsmyndighet från annan myndighet, t.ex. om exekutiva åtgärder och deras resultat, konkurser, åtgärder i samband med expropriation.

12.3.3 Fastighetsregistrering

Det tidigare fastighetsregistret

Tidigare fastighetsböcker

En ny "gemensam" lag

Numera utnyttjas datatekniken för registrering och offentliggörande av beslut såväl av lantmäterimyndigheterna i ärenden om fastighetsindelning som av inskrivningsmyndigheterna i inskrivningsärenden. Detta har naturligtvis inneburit en radikal modernisering i en tidigare långsam historisk utveckling från den tid då skrift för hand var det enda sättet för att dokumentera och arkivera beslut. Vid sidan av Sverige finns det än så länge endast ett litet antal länder vilka kunnat genomföra den mycket arbetskrävande övergången till automatiserad informationsbehandling för redovisning av fastighetsförhållandena i ett helt land. Från Gustav Vasas tid och framåt lades det upp jordeböcker över de skattepliktiga fastigheterna, vilket kan ses som ett första steg mot en allmän registrering av fastigheter. De äldre jordeböckerna bestod intill början av 1900-talet, då de bestående fastigheterna upptogs i ett fastighetsregister som omhänderhades av lantmäteriet. Registret bestod av dels ett s.k. jordregister för landsbygden, dels ett särskilt fastighetsregister för städerna. Inom ramen för denna lagstiftning beslöt riksdagen 1968 att övergång skulle ske till ett databaserat system; först år 1995 var omläggningen genomförd för hela landet. I inskrivningsärenden förde domstolarna ursprungligen lagfartsoch inteckningsprotokoll över beslut och andra åtgärder som skulle bevaras för framtiden. För att få reda på vad som rörde en viss fastighet måste man söka igenom protokoll från många år. År 1875 beslöts att protokollen skulle kompletteras med böcker uppställda efter fastigheterna; dessa s.k. fastighetsböcker fick genom lagstiftning 1932 en modernare utformning. Även informationen i fastighetsböckerna för varje domstolsområde fördes emellertid så småningom, på grundval av en lag från 1973, över till ett datorbaserat inskrivningsregister. Denna omläggning tog, liksom den redan nämnda överföringen av uppgifterna i fastighetsregistret till det automatiserade systemet, lång tid i anspråk; för hela landet var den avslutad först i mitten av 1990-talet. Genom lagen (2000:224) om fastighetsregister har bestämmelserna om redovisning av uppgifter både om fastigheterna som sådana och om inskrivningsärenden sammanförts i en enda lag. Lant231

mäteriverket (beläget i Gävle) är ansvarigt för den för hela landet gemensamma databasen varigenom offentlighet ges åt all s.k. "fastighetsanknuten information", som ingår i registret. Registret är uppdelat i olika delar, bl. a. en allmän del, som motsvarar det gamla fastighetsregistret, och en inskrivningsdel, som ersätter fastighetsboken för inskrivningsärenden. Behörigheten att föra in och att ta bort uppgifter i dessa två delar av fastighetsregistret tillkommer behörig lantmäterimyndighet resp. inskrivningsmyndighet. 12.3.4 Fastighetsbeteckningar

Tomt och stadsäga

Trakter och block

Lagstiftningen innehåller bestämmelser om vilka beteckningar som skall användas för namngivning av fastigheter på sådant sätt att de kan särskiljas och återfinnas i fastighetsregistret. Den nya lagen om fastighetsregister har inte medfört någon ändring i redan gällande regler därvidlag. (Bestämmelserna har överförts till 5-15 §§ förordningen 2000:308 om fastighetsregister.) I städerna har man av ålder skilt mellan tomter, som betecknades med kvartersnamn och nummer, t.ex. Björnen 5; övriga fastigheter kallades stadsägor och betecknades enbart med nummer. Numera har begreppet stad visserligen försvunnit ur lagstiftningen, men sådana kommuner som varit städer kan även enligt den gällande lagstiftningen ha fastigheter som betecknas med kvartersnamn och nummer. I övrigt gäller följande: Varje kommun indelas i s.k. trakter med särskilt åsatta namn, t.ex. Valsätra, och varje trakt indelas i block, försedda med nummer. Inom ett block, t.ex. nr 46, numreras fastigheterna, så att den fullständiga beteckningen på en fastighet kan vara t.ex. Valsätra 46:5 i X kommun. När fastighetsindelningen ändras behövs nya namn. Om Valsätra 46:5 genom klyvning uppdelas i tre fastigheter betecknas dessa Valsätra 46:6, Valsätra 46:7 och Valsätra 46:8 (om nu dessa nummer inte redan är utnyttjade); detta betyder att det gamla numret 46:5 försvinner. Däremot föranleder inte en avstyckning någon ändring av stamfastighetens registernummer. Valsätra 46:6 skulle fortfarande heta så, även om det därifrån avstyckas en ny fastighet. Denna skulle få närmast lediga nummer och heta t.ex. Valsätra 46:10. I den förut (12.3.3) omtalade jordeboken hade varje hemman fått sig åsätt ett särskilt mått på skatteförmågan, mantal (mtl), i form av ett siffertal (1 mtl, 1/2 mtl, 3/8 mtl osv.). Dessa mantalsbeteckningar kan fortfarande ibland ha betydelse för att utmärka fastighetens andel i samfälld mark, oskiftat fiskevatten o.d. 1 Lagen om fastighetsregister innehåller också åtskilliga bestämmelser som begränsar utnyttjandet av personuppgifter i registret. Det är här fråga om en komplettering av sådana bestämmelser till skydd för den personliga integriteten som finns i den s.k. personuppgiftslagen (1998:204).

232

12.4 Användningen av mark och vatten I2.4.1 Äganderätt och samhällskontroll

allemansrätt

Jakträtt och fiskerätt

Redan tidigare i framställningen har det talats om de av rättsordningen uppdragna gränserna för äganderätten (ovan 7.3.2). Begränsningarna har sin största betydelse beträffande fast egendom, där ägarens fria spelrum är beskuret på många sätt. Själva äganderätten som sådan är dock, som likaledes nämnts tidigare (7.3.1), skyddad genom 2 kap. 18 § regeringsformen; stadgandet föreskriver också att den som utsätts för expropriation eller liknande ingrepp skall vara tillförsäkrad ersättning enligt grunder som bestäms i lag. Skyddet för äganderätten innebär dock inte något hinder för var och en att med stöd av den s.k. allemansrätten förflytta sig över annans mark och där plocka bär, svamp, blommor m.m. En av förklaringarna till allemansrätten är säkerligen vårt lands vidsträckta yta i förhållande till befolkningens antal. Allemansrättens betydelse har på senare tid kommit till uttryck i ett tillägg till det nämnda skyddet för äganderätten enligt RF 2:18 st. 3: "Alla skall ha tillgång till naturen enligt allemansrätten oberoende av vad som föreskrivits ovan." Men - som det heter i Miljöbalken - den som utnyttjar allemansrätten eller i övrigt vistas i naturen skall också "visa hänsyn och varsamhet i sitt umgänge med den" (MB 7:1). Även om denna senare begränsning har lagfästs på grundval av omtanke om miljö och naturskydd, ligger den främst i fastighetsägarens intresse. Agarintresset skyddas också av att det sedan länge är straffbart att ta väg "över tomt eller plantering eller över annan äga, som kan skadas därav" (BrB 12:4) liksom att på annans mark olovligen ta delar av växande träd, grus m.m. (BrB 12:2). Å andra sidan innehåller lagen också regler ämnade att skapa förutsättningar för allemansrättens utövande i områden som är särskilt lämpade för friluftsliv. Enligt regler om s.k. strandskydd är nämligen byggande som huvudregel förbjudet inom ett avstånd av 100 meter (eller efter särskilt beslut 300 meter) från stranden intill havet, insjöar och vattendrag (MB7:14). Jakträtt liksom rätten till fiske i enskilt vatten är som huvudregel knuten till äganderätten till en fastighet (10 § jaktlagen, 1987:259, resp. 9 § fiskelagen, 1993:787). Fastighetsägaren måste emellertid iaktta åtskilliga regler om tid och sätt för jakten eller fisket. Han kan i princip upplåta jakträtt eller fiskerätt till annan; en jordbraksarrendator har dock rätt till både jakt och fiske om inte annat har avtalats (10 § 2 st. resp. 16 §). Det finns talrika specialregler; inte sällan är fisket en oskiftad tillgång för flera fastigheter. Numera gäller för 233

Skog

Mineraler

Vatten

Fornlämningar och byggnadsminnen

Ägofred

Grannelagshänsyn

234

övrigt den allmänna inskränkningen i fastighetsägarens ensamrätt, att fiske med handredskap är fritt på enskilt vatten längs alla kuster och i de stora sjöarna. (Se närmare en bilaga till fiskelagen.) I "allmänt vatten" får varje svensk fiska med s.k. rörligt redskap (8 och 10 §§ fiskelagen). (Om gränsen mellan enskilt och allmänt vatten se ovan 12.3.1). I jaktvårdens eller fiskevårdens intresse kan en fastighetsägare bli skyldig att låta fastigheten ingå i ett s.k. jaktvårdsområde eller fiskevårdsområde. Av ålder har det funnits inskränkningar i jordägarens makt över skogen. Sålunda ledde statens intresse för skattekraft i äldre tid till förbud "att hugga och fälla bärande trä, som äro ek, bok, apel och oxel, eller å varjehanda annat sätt dem fördärva" (BB 13:1). Nyare lagstiftning utgår från skogens mycket stora betydelse för landets näringsliv, klimat och kultur. I skogsvårdslagen (1979:429) anges bl.a. hur avverkning skall ske och ny skog anläggas. I fråga om mineraltillgångar har jordägarens rätt sedan gammalt varit begränsad av önskemålet att malmfyndigheter blir utnyttjade. Enligt minerallagen (1991:45) får undersökning eller bearbetning av mineraliska ämnen (inklusive olja och gas) utföras endast av den som har undersökningstillstånd resp. bearbetaingskoncession. Ett tillstånd eller en koncession kan gälla även arbeten på annans mark. Markägaren har rätt till ersättning för skada och intrång på fastigheten, men inte för värdet av den mineral, olja eller gas som kan utvinnas. (För utnyttjande av uran, plutonium m.m. gäller lagen 1984:3 om kärnteknisk verksamhet.) En ägares rådighet över vatten på fastigheten begränsas av särskilda bestämmelser dels i miljöbalken (nedan 12.4.2), dels i lagen (1998:812) med särskilda bestämmelser om vattenverksamhet. Ägarens frihet kringskärs också av regler till skydd för fasta fornlämningar och för byggnadsminnen (se lag 1988:950 om kulturminnen). Den verksamhet som försiggår på en fastighet kan lätt få återverkningar på kringliggande fastigheter. Själva grannskapsförhållandet (grannelaget) kan ge upphov till praktiska problem. Av ålder finns vissa regler om vad lagen kallar ägofred (skydd mot hästar, nötkreatur och andra "hemdjur" på andra fastigheter). Därom stadgas i lagen (1933:269) om ägofred, som bl.a. innehåller bestämmelser om skyldighet att hålla stängsel. Andra grannelagsproblem behandlas i 3 kap. JB, som bär rubriken "Rättsförhållanden mellan grannar". Där föreskrivs att var och en vid nyttjande av sin eller annans fasta egendom skall ta skälig hänsyn till omgivningen (1 §). Vidare stadgas bl.a. om rätten för en granne att ta bort rot eller gren som tränger in från en närliggande

lustighet (2 §) ocli om skyddsåtgärder vid grävning eller liknande arbete som kan inverka på grannfastighet (3 och 5 §§). Särskilt besvärande för grannar kan det vara om verksamheten på en fastighet orsakar rök och andra gaser, hetta, buller, skakningar, ett starkt ljussken m.m. Sedan länge har sådana s.k. immissioner (av lat. immittere, insända) kunnat föranleda både förbud av domstol och skadeståndsansvar. En modernare reglering enligt vilken störningarnas inverkan på hela den omgivande miljön (inte bara för fastighetens grannar) sattes i centrum, kom till stånd genom 1969 års miljöskyddslag. En viktigt inslag i denna lagstiftning var kravet på förhandstillstånd för att en rad olika verksamheter alls skall få bedrivas. Motsvarande bestämmelser har numera intagits i miljöbalken (nedan 12.4.2). En fastighetsägares förfoganderätt över sin egendom begränsas på sitt sätt också av den förköpsrätt som beviljats särskilda intressenter, om ägaren önskar sälja fastigheten. Enligt förköpslagen (1967:868) har en kommun förköpsrätt i en rad olika fall, bl.a. när en fastighetsägare säljer sådan fast egendom som med hänsyn till den framtida utvecklingen behövs för tätbebyggelse. Kommunen får då överta fastigheten på de villkor som avtalats mellan säljaren och köparen. Enligt särskilda lagar finns det viss förköpsrätt även för arrendatorer, som vill förvärva arrendestället (nedan 14.2.2), liksom för hyresgäster, som önskar överta en hyresfastighet för ombildning till bostadsrättsförening (nedan 14.2.4). För övrigt får inte heller vem som helst förvärva en fastighet av vilket slag som helst; ibland krävs förvärvstillstånd. Sedan länge har det krävts myndighetstillstånd för förvärv av en lantbruksfastighet. Genom en omläggning av jordbrukspolitiken och lagändringar år 1991 blev emellertid de tidigare kraven i den alltjämt gällande jordförvärvslagen (1979:230) mycket uppmjukade. När en fysisk person vill förvärva s.k. lantbruksegendom, behövs tillstånd endast om egendomen ligger i glesbygd (då regionalpolitiska skäl spelar in) eller i s.k. omarrenderingsområde (där ägosplittringen är mycket stark). Även för förvärv av en hyresfastighet, vars skötsel naturligtvis har stor betydelse för hyresgästerna, fordras det som huvudregel förvärvstillstånd (lag 1975:1132). Av gammalt har det också funnits regler för kontroll av utlänningars förvärv av fast egendom. Efter anknytningen till EG-rätten kunde Sverige dock endast för en övergångstid behålla krav på förvärvstillstånd, nämligen om en utlänning ville förvärva ett fritidshus i ett område där stor efterfrågan medförde risk för prisstegringar. Sedan lagen därom numera blivit upphävd (SFS 1999:846), finns det inte längre något krav på förvärvstillstånd som särskilt riktas mot utlänningar.

235

Bulvan

Expropriation

Försök att kringgå ett förvärvsförbud genom köp med hjälp av en bulvan kan enligt lagen (1985:277) om vissa bulvanförhållanden medföra såväl straffansvar som tvångsförsäljning av fastigheten. Alldeles oavsett att en fastighetsägare sköter sin egendom på bästa sätt kan han ändå under vissa omständigheter tvingas att genom expropriation mot ersättning avstå från fastigheten eller del därav, eller tåla visst intrång i sin rätt. Förutsättningen är att expropriationen sker för tillgodoseende av i lagen angivna ändamål av allmänt intresse. Huvudstadgandena finns i expropriationslagen (1972:719), men liknande bestämmelser finns också i andra lagar, t.ex. miljöbalken och plan- och bygglagen (jfr nedan 12.4.2). I 2 kap. ExprL ges en utförlig uppräkning av de godtagna expropriationsändamålen. Det kan vara fråga om kommunala behov, behovet av transporter och kommunikation eller av elektrisk kraft, om att underlätta näringsverksamhet av särskilt stor betydelse, om att tillgodose försvarets behov eller om att bevara historiskt märklig bebyggelse etc. För expropriation fordras särskilt tillstånd, i regel av regeringen. För marken skall betalas en löseskilling motsvarande fastighetens marknadsvärde med hänsyn till pågående (i motsats till förväntad) markanvändning. Värdet uppskattas av fastighetsdomstol. (En sådan domstol finns i varje län.) 12.4.2 Miljöskydd och planlagstiftning Från och med år 1999 gäller Miljöbalken (MB, 1998:808), som är ett mycket omfattande lagverk (33 kapitel). 1 kap 1 § innehåller följande programförklaring om lagens ändamål. "Bestämmelserna i denna balk syftar till att främja en hållbar utveckling som innebär att nuvarande och kommande generationer tillförsäkras en hälsosam och god miljö. En sådan utveckling bygger på insikten att naturen har ett skyddsvärde och att människans rätt att förändra och bruka naturen är förenad med ett ansvar för att förvalta naturen väl. Miljöbalken skall tillämpas så att 1. människors hälsa och miljön skyddas mot skador och olägenheter oavsett om dessa orsakas av föroreningar eller annan påverkan, 2. värdefulla natur- och kulturmiljöer skyddas och vårdas, 3. den biologiska mångfalden bevaras, 4. mark, vatten och fysisk miljö i övrigt används så att en från ekologisk, social, kulturell och samhällsekonomisk synpunkt långsiktigt god hushållning tryggas, och 5. återanvändning och återvinning liksom annan hushållning med material, råvaror och energi främjas så att ett kretslopp uppnås." En programförklaring av denna art är sällsynt i en lag. Lagens ändamål anges i abstrakta ordalag som behöver närmare precisering.

236

Propgramförklaringen ger samtidigt en antydan om spännvidden mellan de olika ämnen som här förts samman i en och samma lag. I Mor utsträckning är det fråga om hur mark och vatten, dvs. fast egendom, skall skyddas från olika typer av miljöförstöring. Balken reglerar samtidigt sådan användning av fast egendom som kan få skadliga följder för miljön. Många av balkens regler behöver emellertid inte i något avseende relateras till skydd för eller användning av fast egendom. Detta följer av att balken gäller all verksamhet, dvs. inte bara användningen av fast egendom, som kan vara skadlig lör människors hälsa, dvs. inte bara för miljön. Ett uttryck för att många olika spörsmål sammanförts i MB är att balkens innehåll täcker vad som tidigare avhandlats i en rad särskilda lagar (bl.a. 1964 års naturvårdslag, 1969 års miljöskyddslag, 1979 års renhållningslag, 1982 års hälsoskyddslag och 1985 års lag om kemiska produkter), vilka nu i huvudsak blivit upphävda. (Selagen 1998:811 om införande av miljöbalken.)

Miljökvalitetnormer

Miljökonsekven ser

En första avdelning av balken (1-6 kap.) innehåller "övergripande bestämmelser". Här uppställs bl.a. "allmänna hänsynsregler" (2 kap). Alla "som bedriver en verksamhet eller vidtar en åtgärd" skall skaffa sig de kunskaper och vidta de försiktighetsmått som behövs för att skydda människors hälsa eller miljön. Kraven på hänsyn gäller "i den utsträckning det inte kan anses orimligt att uppfylla dem"; vid bedömningen skall nyttan av skyddsåtgärder m.m. vägas mot kostnaderna (2 kap. 7 §). En verksamhet eller åtgärd som, trots möjliga försiktighetsmått, befaras medföra skada eller olägenhet av väsentlig betydelse för människors hälsa eller miljön får bedrivas eller företas endast om det finns särskilda skäl (2 kap. 9 §). Regeringen kan inte desto mindre tillåta verksamhet eller åtgärd av synnerlig betydelse från allmän synpunkt (2 kap. 10 §). Större konkretion har särskilda bestämmelser (5 kap.) om miljökvalitetsnormer genom vilka regeringen (eller särskilt förordnad myndighet) för vissa geografiska områden eller för hela landet kan ange vilka föroreningsnivåer eller störningsnivåer, som aldrig får åsidosättas. Det kan vara fråga om t.ex. graden av förorenande ämnen i naturen, nivåer för buller eller för vattenstånd m.m. Om det behövs för uppfyllande av en miljökvalitetsnorm (inklusive sådana normer på grund av Sveriges medlemskap i EU) kan regeringen eller annan utsedd myndighet föreskriva ett åtgärdsprogram. Vidare uppställer lagen krav på utarbetande av s.k. miljökonsekvensbeskrivningar som del av beslutsunderlaget när det erfordras tillstånd för att viss verksamhet skall få utövas (6 kap.). Balkens andra avdelning (7 och 8 kap.) handlar om "skydd av

237

naturen". Som redan nämnts (ovan 12.4.1) anges bl.a. att var och en som utnyttjar allemansrätten skall visa hänsyn och varsamhet. I övrigt ges bestämmelser om (7 kap.) t.ex. inrättande av nationalpark, naturreservat, kulturreservat, naturminne och biotopskyddsområden (dvs. livsmiljön för hotade djur- eller växtarter) liksom om (8 kap.) skydd för djur- eller växtarter. Den tredje avdelningen (9—15 kap.) innehåller särskilda bestämmelser om vissa verksamheter, för vilkas utövande det kan uppställas förbud eller krav på tillstånd eller anmälan. I 9 kap. 1 § ges en definition på miljöfarlig verksamhet som överflyttats från den inledande bestämmelsen i 1969 års miljöskyddslag. Miljöfarlig verksamhet

I stort sett kan miljöfarlig verksamhet (enligt 9 kap. 1 §) sägas bestå av 1. utsläpp av avloppsvatten, fasta ämnen eller gas, 2. användning av mark, byggnader och anläggningar på andra sätt som kan medföra olägenhet för hälsa eller miljö eller förorena mark, luft eller vatten, 3. användning av mark m.m. på ett sätt som kan medföra olägenhet för omgivningen genom buller, skakningar, ljus m.m.

Efterbehandling

10 kap. innehåller särskilda bestämmelser om skyldigheten att efterbehandla (helst återställa) förorenade områden. Detta efterbehandlingsansvar åvilar i första hand den som utövat verksamheten men kan i andra hand också åläggas "den som förvärvat fastigheten och vid förvärvet känt till föroreningarna eller då borde ha upptäckt dem" (10 kap. 3 §). Köparen av en "privatbostadsfastighet" kan dock göras ansvarig endast om han känt till föroreningen. I samma avdelning av balken finns vidare bestämmelser om "vattenverksamhet" (11 kap.), om "takter, jordbruk och annan verksamhet" (12 kap.), om "genteknik" (13 kap.) och om "kemiska produkter och biotekniska organismer" (14 kap.) liksom om "avfall och producentansvar" (15 kap.). Redan kapitelrubrikerna illustrerar vad som sagts ovan om att MB reglerar åtskilligt som inte nödvändigtvis har med användning av eller inverkan på fast egendom att göra.

Prövningsregler I de fjärde och femte avdelningarna (16-28 kap.) finns en omfattande reglering av prövningen av mål och ärenden enligt MB liksom om tillsyn och kontroll av lagens efterlevnad. Tillståndsgivande organ kan, beroende på målets eller ärendets art, vara regeringen, länsstyrelse, kommun eller någon av de nyinrättade, regionala miljödomstolarna. Ett beslut i en miljödomstol kan överklagas till Miljööverdomstolen (Svea hovrätt) och i allmänhet därifrån till Högsta domstolen. MB:s sjätte och sjunde avdelningar (29-33 kap.) upptar be238

Översiktsplan Detaljplan

Fastighetsplan

stämmelser om olika påföljder (bl.a. för miljöbrott) resp. om ersättning och skadestånd. En fastighetsägare har, enligt principer som delvis motsvarar vad som gäller vid expropriation (ovan 12.4.1), rätt till ersättning om beslut enligt MB innebär "att mark tas i anspråk eller att pågående markanvändning inom berörd del av en fastighet avsevärt försvåras" (31 kap. 4 §). Av särskilt civilrättsligt intresse är vidare reglerna om "skadestånd för vissa miljöi