Caducazione del contratto ad effetti reali [PDF]

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CARLO ARGIROFFI

Caducazione del contratto ad effetti reali Edizioni Scientifiche Italiane

Pubblicazioni della Scuola di perfezionamento in diritto civile dell'Università di Camerino • • • a oura di Pietro Perlingieri

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Art. 1138 dei Codice civiJe dei francesi (decretato il 5 marzo 1803 e denominato, in forza della legge 3 settembre 1807, Codice Napoleone).

L'obligation de livrer la chose est parfaite par le seul consentement des parties contractantes. Elle rend le créancier propriétaire et met la chose à ses risques des l'instant ou elle a dú être livrée, encore que la tradition n'en ait point été faite, à moins que le débiteur ne soit en demeure de la livrer; auquel cas la chose reste aux risques de ce dernier. Art. 1092 dei Codice del Regno delle due Sicilie (Legge 26 marzo 1819 sulla osservanza dei Codice per lo Regno delle due Sicilie}.

L'obbligazione di consegnare la cosa e perfetta col solo consenso dei contraenti. Tale obbligazione costituisce proprietario il creditore, e f a che la cosa resti a di lui pericolo dal momento in cui dovrebbe essere consegnata, quantunque non sia seguita la tradizione, purché il debitore non sia in mora a consegnarla, nel qual caso la cosa rimane a di lui rischio. A proposito di questa norma sul commentario di VictorNapoléon Marcade, tradotto da Luigi Sampolo, si legge: « Cod.esto articolo e cosí mal dettato, quanto e desso impartante. Infatti si tratta in fondo di stabilire il principio affatto nuovo al mondo di trasferire la proprietà per solo effetto dei consenso, per la sola volontà delle parti, e senza alcun bisogno della tradizione. I compilatori del codice piú che giure-

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PREMESSA

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consulti dalle esatte teorie erano uomini di pratica. Essi non hanno osato manifestare netto il nuovo principio introdotto, o per dir meglio confessare a se medesimi la reale innovazione fatta e l'hanno recata in atto senza avvedersene. Non v'e dunque cosa piú sottile, piú bizzarra e piú falsa della teoria del Codice [ ... ] . Invece di dire semplicemente che la stessa convenzione di dare, l'accordo delle volontà trasmette subi to la proprietà e senza tradizione, vedete per qual ordine di idee passano i compilatori per giungere al medesimo fine. Da quaranta anni che il nostro articolo esiste, non ha avuto ancora esatta interpretazione, e sarebbe tanto piú necessario, quanto giureconsulti molto distinti sostengono tuttavia che il Codice non ha per nulla cangiato gli antichi princípi sulla nostra materia, e che sempre colla tradizione di fatto la proprietà trasmettesi ne' nostri contratti. E bisogno in fatti convenire che le arbitrarie spiegazioni date fin d'oggi al nostro art. 1138 fanno sí che la tesi possa facilmente (e erroneamente) • 1 sos teners1 » .

V. N. MARCADE, Spiegazione teorico-pratica del Codice Napoleone, trad. it. di L. Sampolo, II, 2, Palermo, 1857, p. 308 ss. 1

CAPITOLO PRIMO

Scelte metodologiche

SoMMARIO: 1. Nella vicenda della circolazione giuridica dei beni, il principio della efficacia reale pone la necessità di rivedere il modello teorico tradizionalmente elaborato (la retroattività) per spiegare le conseguenze della patologia contrattuale. - 2. Delimitazione dei campo di studio: contenuto dell'espressione « caducazione dei contratto ad effetti reali ». 3. Precisazioni sul significato di contratto ad effetti reali. - 4. Criteri che si intendono seguire nel ripartire e nel raggruppare le varie figure da esaminare: opportuno accomunare, per studiarle insieme, l'annullabilità la rescissione e la risoluzione separandole dalla nullità.

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1. - L'efficacia reale del contratto, cosí come e rigorosamente enunciata nell'art. 1376 cod. civ., impone il riesame di gran parte dei concetti giuridici attinenti alia circolazione dei beni. AI principio dell'efficacia traslativa e stata esattamente 1 attribuita la capacità di evolvere l'ordinamento. Se quest'ultimo lo si intende non come una casuale e caotica somma di disposizioni legislative, ma come un sistema il cui valore sta appunto nell'insieme e nella combinazione coerente dei singoli elementi 2, si intuiscono e si intravedono le enormi e dirom-

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PALERMO, Contralto di alienazione e titolo dell'acquisto, Milano, 1974,

p. 22. 2 CARNELUTTI, Metodologia del diritto, Padova, 1939, p. 95, nell'affrontare il problema del metodo della scienza giuridica ed in particolare nell'indagare - « secondo la intuizione e oserei dire secondo l'istinto » sulle regole che permettono di costruire i concetti chiamati a spiegare i comandi dell'ordinamento, ritiene « che la bontà dei singoli concetti e saggiata dalla !oro idoneità a formare, insieme con gli altri, un complesso simmetrico ». « Si ricava da! concetto stesso di ordine giuridico elaborato dalla mo-

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penti forze evolutive e modüicative esercitate da questo nuo-

derna dogmatica l'idea che ogni norma la quale ne fa, o entra a farne parte integrante, ha necessario riferimento al tutto, e che questo tutto costituisce [ ... ] una operante concatenazione produttiva, e crea una organica correlazione, interdipendenza e armonica coerenza [ ... ] fra norme di gruppi o settori diversi, nella misura in cui si pervenga a ravvisare in essi le parti o ramificazioni di un unico coerente sistema»: cosí, BETII, Le categoríe civilistíche dell'interpretaz.ione, Milano, 1948, p. 50 (Estratto dalla Rivista Italiana per le Scienz.e gíuridiche, 1948). « L'ordinamento comprende tutto cio che le fonti dispongono, ma non e una somma di disposizioni, sibbene un sistema, ed il sistema e per definizione opera di scienza. II diritto e dunque qualcosa di piú delle fonti; e anzitutto, la loro riduzione a sistema»: cosí, T. RAvÀ, La produz.ione dei diritto civíle, in Studi in onore di Asquini, Padova, 1965, IV, p. 1625. « Pcrché si abbia una vera e propria valutazione, occorre riferire e assoggettare i diversi valori e interessi umani a un criterio di valutazione unitario, a quel valore, o interesse fondamentale che e rappresentato dall'intero sistema»: FALZEA, Elficacía giuridíca, in Enc. dir., XIV, Milano, 1965, p. 458. Reputo opportuno richiamare l'attenzione su queste considerazioni perché esse costituiscono, come meglio risulterà nel corso dei presente lavoro, il fondamento metodologico delle conclusioni cui si perverrà. 11 termine «sistema», come e stato notato (losANo, Sistema e struttura nel diritto, I, Torino, 1968, p. 161) e inteso in senso diverso a seconda se lo adoperi un filosofo del diritto oppure un giurista pratico, ossia colui che studia i1 fenomeno giuridico in vista di una sua applicazione pratica anche se non immediata. II primo concepisce il sistema come il risultato di un procedimento di astrazione che, partendo dai singoli istituti giuridici già elaborati dai giuristi pratici, abbraccia !'intera ordinamento giuridico unificato da una certa visione filosofica. 11 « sistema » dei giurista pratico si basa invece su norme giuridiche e si ferma agli istituti giuridici i quali vengono elaborati ai fini di una applicazione pratica piú o meno evidente. « Mentre i1 giurista pratico applica i1 diritto alia realtà, il filosofia dei diritto applica una certa concezione filosofica al diritto ». Sulla necessità di estendere i1 metodo sistematico anche alle leggi speciali che oggi {forse) hanno infranto la centralità del codice civile, si veda, da ultimo, IRTI, La proposta delta neo-esegesí, in Giust. civ., 1982, II, p. 65 ss.

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vo 3 canone: e cio, soprattutto se si considera che il principio 3 Desidero ribadire e sottolineare il carattere di assoluta novità rappresentato dall'effetto traslativo dei semplice consenso cosí come introdotto, sia pure con qualche imprecisione, dall'art. 1138 dei cod.ice napoleonico; e cio in special modo di fronte ad una diffusa e contraria opinione (cfr., per tutti, BIANCA, Riflessioni sul principio dei consenso traslatwo, in Riv. dir. civ., 1969, 1, p. 535) che ritiene quel principio come la naturale continuazione di una regala già effettivamente vigente nelle regioni di tradizione romanistica, che avevano ormai totalmente spiritualizzato la traditio. Si inserisce in questa corrente di pensiero, pur rimanendo del tutto peculiare, la posizione assunta ai riguardo da GoRLA, IA compravendita e la permuta, in Tratt. dir. civ. diretto da Vassalli, VII, 1, Torino, 1937, p. 5 ss., il quale afferma (p. 4) di avere scoperto un vero e proprio ricorso storico tra la primitiva vendita reale (mancipatio), consistente nella somma di due alienazioni effettive ed autonomc (cosa e prezzo), e Ia vendita meramente obbligatoria; la prima forma sarebbc típica di un'epoca arcaica o di decadenza, la seconda risulterebbc invece consona ad un'età progredita. « Cosí come nell'arco di Costantino fra i rozzi bassorilievi dell'epoca splendono quelli tolti all'arco di Traiano ». Tornando al processo di spiritualizzazione della traditio, tale asserita derivazione logica e storica del principio consensualistico dalla traditio ficta dell'epoca romana e medievale risulta, a mio avviso, insostenibile. Cosí ragionando si ignora una differenza profonda ed essenziale tra le due ipotesi. Nel caso dei consenso traslativo, il trasferimento della proprietà prescinde, in modo assoluto, da qualunque evenienza possessoria: l'acquisto dei diritto reale avviene anche se }'alienante rimane nel possesso vero e concreto della cosa. Nella ipotesi della traditio, sia pure spiritualizzata al massimo grado, il trasferimento della proprietà concorre ed interagisce, sempre, con il trasfcrimento dei possesso della cosa. ln qucsto senso, l'opinione di uno dei piú efficaci commentatori dcl codice francese: MARCADE, Spiega:âone teorico-pratica del Codice Napoleone, trad. it. di L. Sampolo, II, 2, Palermo, 1857, p. 313; l'a., dopo aver notato che ncl diritto romano non era il contratto, ossia il consenso debitamente manifestato, ma la tradizione a trasmettere la proprietà o altro diritto reale, pone in risalto il modo di comportarsi dei compilatori dei codice. Essi « non osando parlare da legislatori, e facendo come ai romani pretod i quali toglicvano ad un principio di diritto civile la sua esistenza reale conservandogli la nominale; hanno essi serbato in teoria, pur sopprimendola ncl fatto, la necessità della tradizione [ ... ]. Ma lasciando le sottigliezze dei compilatori e l'ordine delle idee in capo a cui pongono il principio della tradizione

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consensualistico si inserisce in una tradizione secolare 4 che anper poi rimandarla alla fine, non e men certo che oggi e il consenso, l'accordo delle volontà, in altri termini la convenzione che trasmette la proprietà. Si direbbe invano (come il Codice), che la convenzione crei come effetto diretto l'obbligazione di dare da cui quella di rilasciare, la quale reca in atto con la sua esecuzione fittizia il trasferimento. Tutto cio e ridicolo quanto inesatto ». «La traditio », come osservava sagacemente FuNAIOLI, La tradizione, Padova, 1942, p. 6, « non e finzione portara dalla legge nella vita ma e atto concreto che il diritto accoglie e fa suo». ln senso conforme si vedano: CoLoRNI, Per la storia delta pubblicità immobiliare e mobiliare, Milano, 1968, p. 204; LUZZATO, L'art. 1470 e.e. e la compravendita consensuale romana, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1965, p. 943. Questa prima e fondamentale differenza, che produce, come vedremo in séguito, interessanti conseguenze nel settore della patologia dei commercio mobiliare, risulta esplicitamente negata da PROTO PISANI, La trascrizione delle domande giudiziali, Napoli, 1968, p. 116. L'a. infatti ritiene che i1 contratto non sia un fatto costitutivo (o traslativo) sufficiente di diritti reali: esso tutt'al piú individua il soggetto titolare de! diritto. Per trasmettere compiutamente la proprietà e inoltre necessaria « una relazione immediata di un soggetto con la cosa, relazione che puo essere stata perfezionata da un solo soggetto [ ... ] od anche da piú soggetti (es. alienante ed acquirente, a séguito dell'accessione dei possesso ex art. 1146 comma 2°) ». Alcuni autori (CALASso, Il negozio giuridico. Lezioni di storia del diritto italiano, Milano, 1959, p. 342; ZANARONE, La risoluzione del contralto nel fallimento, Milano, 1970, p. 23) ritengono il principio dei consenso traslativo come la naturale evoluzione della nuova (rispetto al passato romanistico) affermazione, formulara alia fine dei secolo XVII, secando cui

solus consensus obligat. Quest'ultima opinione non puo essere condivisa: da una datio astratta quale fu la traditio insieme alla mancipatio e alia in iure cessio, non e possibile fare derivare, logicamente e storicamente, i1 principio de! consenso traslativo che, per definizione, risulta essere l'esatto opposto dei negozio ascratto. t da aggiungere che la tradítio, contrariamente all'opinione di parte della dottrina, dall'origine e per tutta l'epoca classica e financo nella cornpi· lazione giustinianea, era considerata un negozio astratto; si veda ALBANESE, Gli atti negoziali nel diritto privato romano, Palermo, 1982, p. 252 ss. 4 Per le citazioni si veda da ultimo NANNINI, Sulla pretesa non rivelabilità d'ufficio del di/etto di trascrizione, in Riv. dir. civ., 1981, I, p. 210.

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SCELTE METODOLOGICHE

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cora oggi, sotto il vigore del codice dei '42, ignora o addirittura nega l'esistenza stessa di questo singolare e fondamentale elemento 5 • Nella tematica della circolazione giuridica dei beni vi e un settore che merita di essere approfondito e valutato alla luce del principio della efficacia reale: quello che, con terminologia espressiva ma inesatta, si suole indicare come patologia del contratto. 11 venir meno del contratto che ha determinato il trasferimento della proprietà a favore dell'acquirente, il modo con cui questa vicenda negoziale si ripercuote nei confronti dei successivi acquirenti, rappresentano due questioni certamente « affascinanti » 6 • L'interesse suscitato dal tema risiede, a mio avviso, non tanto nelle implicazioni che la materia determina - ed esse per la verità sono tante e complesse 7 - , quanto piuttosto,

La regola consensualistica, che troverebbe ampia limitazione nei ooncorrenti principi dei possesso mobiliare e della trascrizione immobiliare, viene tutt'al piú considerata come una semplice linea di tendenza dei nostro ordinamento: GIORGIANNI, Causa (dir. priv.), in Enc. dir., VI, Milano, 1960, p. 572; SAcco, 1l contralto, in Tratt. dir. civ. diretto da Vassalli, Torino, 1975, p. 626 ss.; nonché autori citati nella successiva nota 28. Va inoltre ricordata l'opinione espressa sul tema da MENGONI, Risolu:âone per inadempimento e terzi subacquirenti, in Riv. dir. comm., 1948, 1, p. 307, che giudica « campata in aria, affatto priva di documentazione e soprattutto illogica » la decisione di chi, individuato un principio generale dell'importanza di quello indicato dall'art. 1376 cod. civ., ritiene che ogni soluzione particolare deve risultare ad csso conforme se la legge non dispone diversamente. 6 PROTO PISANI, Opposizione di terzo ordinaria, Napoli, 1965, p. 191. 7 Basti pensare al tema tanto discusso della trascrizione delle domande giudiziali (artt. 2652 e 2653 cod. civ.) e a quello della successione nel diritto controverso (art. 111 cod. proc. civ.). Per la complessità dclla normativa e per la sua origine storica relativamente recente si vedano le interessanti e 5

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paradossalmente, per la assoluta indifferenza pratica delle soluzioni cui necessariamente bisogna pervenire in f orza delle precise e chiare (almeno in apparenza) disposizioni che il legislatore ha dettato in materia 8 • D'altra parte la intellegibilità e la accuratezza del dato normativo contrastano, curiosamente, con la circostanza che la patologia del contratto, ed in particolare il modo con cui il codice neutralizza gli effetti già prodottisi, costituisce uno dei nodi piú intricati 9 dell'intero ordinamento civilistico. Ne consegue che non e suffidente limitarsi ad individuare il risultato cui inevitabilmente bisogna arrivare: e invece in-

fondamentali osservazioni svolte da PICARDI, La trascrizione delle domande giudiziali, Milano, 1968, p. 6 ss. 1 Dal punto di vista della tecnica applicativa dei diritto la questione, quasi certamente, appare come un non senso: si tratterebbe di un problema la cui incognita e rappresentata non dalla soluzione, come normalmente avviene, bensí dagli ste~si dati da elaborare. La iniziale costatazione della mancanza di risultati concreti, ossia la indiscutibilità dellc soluzioni normative, non rende inutile il Javoro, ma ai contrario consente di valutare il rigore logico degli argomenti prescelti per spiegare il fenomeno della patologia dei contratto. «Dei resto bisogna aggiungere che dei distacco tra la scienza e la tecnica hanno e coltivano la illusione non solo i tecnici ma perfino gli scienziati [ ... ] . Purtroppo il riserbo, per non dire il dispregio, che nutrono i tecnici per gli scienziati e spesso ricambiato ad usura [ ... ] . 11 vero e che tra la scienza e la pratica, oltre la diffcrenza del compito, esiste quella dello stimolo. La pratica si muovc per interesse; la scienza no. Se i cultori di questa guardas· sero al rendimento immediato o anche solo ai rendimento vicino, la scienza fallirebbe al suo scopo »: cosí notava CARNELUTTI, Metodologia del diritto, cit., p. 111 s. 9 Qucsto giudizio e espresso da MENGONI, Note sulla trascrizione delle impugnative negozialí, in Studi in onore di Santoro Passarelli, Napoli, 1972, III, p. 24.3.

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dispensabile scoprire i princípi logici ai quali, quei comandi legislativi, si sono ispirati. E questo fenomeno appare talmente ingarbugliato che, con tutta franchezza, si riconosce che il modello teorico tradizionalmente elaborato per spiegarne il meccanismo di funzionamento non risponde alle esigenze di una logica rigorosa 10 , e dà !'impressione di complicazioni concettuali cariche di irrealismo 11 • Anzi, su un altro versante, si dubita 12 addirittura che il «civilista » abbia al riguardo una vista e una posizione mentale abbastanza penetrante e, conseguentemente, si invitano 13 gli studiosi ad affrontare il problema osservandolo dall'angolo visuale dinamico del processo e non solo da quello statico ed astratto dei prindpi. Ed e anche sulla scorta di queste gravi e rigorose critiche che si vuole proporre 14 un sistema di concetti che spieghi il

:S necessario sottolineare questa convinzione di MENGONI, Risoluzione per inadempimento e terzi subacquirenti, cit., p. 303, ai quale indubbiamente va attribuita Ia maggiore coerenza nella impostazione tradizionale dei tema. Per spiegare il fenomeno spesso la dottrina ha sacrificato « sull'altare della logica formale le esigenze della pratica, cui i1 legislatore sembra essersi adeguato »: cosí VERDE, 1l pignoramento. Studio sulfa natura e sugli effetti, Napoli, 1964, p. 233, nota 80. Osserva inoltre BIGIAVI, Risolu:âone per inadempimento e alienazione di cosa litigiosa, in Studi in onore di Valeri, l, Milano, 1954, p. 181, nota 22, « chc l'art. 2652 e ispirato non da ragioni teoriche, ma da ragioni pratiche ». 11 AuRICCHIO, La simulazione nel nego:âo giuridico, Napoli, 1957, p. 106. 12 PICARDI, La trascrizione delle domande giudiziali, cit., pp. 309, 311, 318. 13 PROTO PISANI, ln tema di rivendica, nota a Cass., 12 febbraio 1975, n. 556, in Foro it., 1975, J, e. 256.5. 14 «Cio che e rilevante nel caso dell'interpretazione dei giurista e la proposta [ ... ] di attribuire a quel documento normativo quel particolare significato: i1 successo e l'insuccesso dell'interpretazione del giurista si misurano 10

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fenomeno della patologia del contratto rispettando, in primo luogo, il principio della efficacia reale che plasma di sé l'intera circolazione giuridica dei beni. Questi due aspetti della teoria contrattuale vanno approfonditi insieme: a mio avviso non e corretto studiare il venir meno degli effetti del contratto se contemporaneamente non si fa un costante riferimento al modo con rui si producono di regola quegli stessi effetti. Se si conviene sul presupposto che l'ordinamento giuridico vada considera to, per definizione 15 , come un sistema coerente di concetti, si deve del pari ammettere che non possano esistere concetti isolati, ossia elaborati indipendentemente da quelli già esistenti: essi sarebbero necessariamente contraddittori. Quella generale insoddisfazione, poco sopra segnalata, sca-

infatti in base all'accoglienza che essa trova. Perciõ, caratteristicamente, l'interpretazione dottrinale e una proposta di attribuire, nel futuro, un determinato significato ad un dato documento normativo»: cosí, TARELLO, L'interpretazione della legge, in Tratt. dir. civ. e comm. diretto da Cicu e Messineo e continuato da Mengoni, Milano, 1980, p. 65. Si vuole solo aggiungere (come ha osservato T. RAVÀ, La produzione de! diritto civile, cit., p. 1628) che «la teoria muta lentamente, tende ad accumularsi e decantarsi, a sistemarsi, piuttosto che venir sostituita: per la scienza giuridica il tempo e il miglior alieato, come per la verità ». 15 Per la dimostrazione dell'assunto si rinvia a CARNELUTTI, Metodologia dei diritto, cit., p. 93 ss.; FALZEA, Elficacia giuridica, cit., p. 461 s.; T. RAvÀ, o.e., p. 1628 ss.; PERLINGIERI, Profili istituzionali del diritto civile, Napoli, 1975, pp. 8, 12, 31 e 36. Nonché per una applicazione operativa dei principio, CRiscuou, Le obbligazioni testamentarie, Milano, 1980, p. 367. Per la storia del metodo sistematico in Italia si veda LAZZARO, Storia e teoria della costrttzione giuridica, Torino, 1965, p. 153 ss. Questo presupposto tipicamente accolto dalla dottrina italiana che « non si interessa tanto della soluzione di problemi pratici quanto della ricerca della verità scientifica », ~ spesso bersaglio di sottile ironia. Si vedano in tal senso le interessanti considerazioni di MERRYMAN, Lo « stile italiano»: la dottrina, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1966, p. 1179 ss.

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turisce a mio avviso, dai mancato rispetto dei principio della efficacia reale; e questo avvertimento, per la verità, già da tempo e stato formulato in dottrina 16 • Vi e ancora da rilevare la impossibilità 17 di ricavare solo

L'importanza dei principio consensualistico ha determinato la perfetta compenetrazione dell'atto traslativo e dei contratto consensuale che nel passato sono sempre stati formalmente e concettualmente distinti con chiarezza. « Siffatta compenetrazione non si limito ai puro terreno concettuale, ma, e bene osservare, produsse una conseguenza di notevole momento, e cioe quella di rendere partecipe l'atto traslativo dei vizi dei contratto consensuale. »: cosí, Gt0RGIANNI, Causa (dir. priv.), cit., p. 550. Quella che si vuole adoperare e una delle metodologie piú antiche della scienza giuridica: e quel tipo di elaborazione, spesso adoperata dai giuristi romani, conservata nei diritti codificati e non ignorata negli ordinamenti di tipo anglosassone, che viene chiamata deli'« istante giuridico ». Sull'argomento si veda LosANO, Sistema e struttura nel díritto, cit., p. 180 ss. Tale topos costruttivo puõ cosí sintetizzarsi: dato un certo istituto oscuro (nella specie il modo di funzionamento della caducazione) occorre spiegarlo con altre disposizioni della branca giuridica cui essa appartiene. 17 Sulla questione del valore delle definizioni legislative si veda da ultimo TARELLO, L'interpretazione della legge, cit., p. 402 ss. L'a. dopo aver tracciato una esauriente ricostmzione storica del problema nelle culture giuridiche dell'Occidente (p. 157 ss.), e dopo essersi soffermato in particolare sulla elaborazione dottrinale in Italia negli anni che precedettero immediatamente i1 codice attuale (p. 168 ss.) sembra concludere (p. 238) che «come che sia, nelle organizzazioni giuridiche moderne la dottrina del carattere non vincolante era destinata a indebolirsi, anche nel settore civilistico nel quale aveva celebra to i suai fasti [ ... ] [le] codificazioni civili modeme a carattere fortemente sistematizzato, veniva[no] a screditare ogni pretermissione delle definizioni legislative come tali, suggerendo piuttosto di sottoporre i relativi enunciati alla prova di una interpretazione sistematica )>. « Dal linguaggio legislativo devono ricavarsi non solamente i termini ma anche i concetti su cui costruire il discorso. Ma il discorso del giurista utílizza anche concetti che non hanno riscontro nel linguaggio legislativo. Di questi concetti occorre chiarire le ragioni, per servirsene nei limiti della stretta utilità, in ogni caso preferendo la terminologia delle norme »: cosi R,ESCIGNO, Manuale del diritto privato italiano, Napoli, 1973, p. 32. 16

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dalla legge i concetti di cui si serve la scienza giuridica; e nel nostro campo di indagine il codice stesso li adopera: ad esempio l'art. 1418 cod. civ. si serve della nozione di retroattività per spiegare il funzionamento della risoluzione. Indipendentemente êlalla considerazione che non rientra nei compiti dei legislatore quello di costruire e di imporre opinioni giuridiche, la verità di un concetto non dipende da chi lo adopera, ma essa deriva unicamente dal sistema di idee di cui fa parte. Ma su queste considerazioni si tornerà piú esaurientementc in séguito, dopo aver ben puntualizzato i termini della questione da affrontare. 2. - Con l'espressione « caducazione dei contratto ad effetú reali » 1ª voglio indicare quel f enomeno che si concretizza nel venir meno del contratto che, già al momento della 18 Si adopera la locuzione « caducazionc dei contratto » per pura co· modità espositiva e senza che cio comporti la pretesa di unificare e di elevare a categoria generale vicende (nullità, annullabilità, risoluzione e rescissione) assolutamente diverse nei loro presupposti. Tale espressione e del pari ado· perata da PALERMO, Contralto di alíenazíone e titolo dell'acquisto, cit., p. 22; nonché, sia pure per indicare fattispecie diverse ma comungue esprimenti Ja medesima problematica, PE1.os1, La proprietà risolubile nclla teoria dei nego:âo condizíonato, Milano, 1975, p. 103, e lo., La pretesa retroattività delta condizione, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1968, p. 905. Per queste vicende viene generaJmente adoperato anche il termine di « impugnabilità » o di « impugnative negoziali »: PICARDI, La trascri:âone delle domande giudíziali, cit., p. 153; ZANARONE, La risoluzíone dei contralto nel fallimento, cit., p. 225; MENGONI, Gli acquisti «a non domino», Milano, 1975, III ed., pp. 257, 288 e nota 79. Per akuni autori (per ]e citazioni si veda la successiva nota 20) nella nozione di « impugnativa negoziale » non rientrerebbero, almeno in linea di principio, le ipotesi di invalidità contrattuale. Ed e anche sulla scorta di quest'ultimo intendimento che si e preferita l'espressione piú generica di « caducazione ».

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sua conclusione, ha determinato il trasferimento della proprietà di una cosa determinata dall'alienante all'acquirente. Intendo analizzare, in altri termini, quel particolare meccanismo ideato dal legislatore per neutralizzare, in presenza di determinate ipotesi patologiche, le vicende prodotte dal contratto ad effetti reali. ln breve le figure da studiare saranno quella della invalidità 19 , cui fanno capo le due forme della nullità e della annullabilità, e quella della impugnabilità 20 , nozione che, tra l'altro, si enuclea nella rescissione e nella risoluzione 21 . 19 Sulla nozione di invalidità si veda l'esauriente analisi di ToMMASINI, Invalidità (dir. priv.), in Enc. dir., XII, Milano 1972. p. 575 ss. II fenomeno comprenderebbe, in combinazioni ancora oggi discusse, l'inesistenza, la nullità e la annullabilità. Secondo l'opinione tradizionale, a mio avviso dei tutto convincente, va pero nega ta la rilevanza alla figura della inesistenza: cosí, FEDELE, La invalidità del negozio giuridico privato, Torino, 1943, p. 31 ss.; SATI'A, Recensione a Conso, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1956. p. 256 ss., e ln., S11ll'inesistenza degli atti processuali, ivi, p. 337 ss.; DE GIOVANNI, La nullità nella logica del diritto, Napoli, 1964, p. 20, nota 14; contra, SCOGNAMIGLIO, Contributo alie teorie del negozio giuridico, Napoli, 1950, p. 360 ss., e Io., Contratti in generale, in Tratt. dir. civ. diretto da Grosso e Santoro Passarelli, Milano, 1966, p. 225 ss., nonché ToMMASINI, Nullità (dir. priv.), in Enc. dir., XXVIII, Milano, 1978, p. 870. 20 La nozionc di impugnabilità dei negozio comprende, oltre alia risoluzione e alla rescissione, la riduzione delle disposizioni testamentarie e delle donazioni, l'azione revocatoria dei creditore, la revocazione delle donazioni e la restituzione dei doni per mancato matrimonio: cfr. ScOGNAMIGLIO, Con· tratti in generale, cit., p. 253 ss.; e. FERRI, Pro/ili dell'accerta'!1ento _costi· tutivo, Padova, 1970, p. 35 s.; equipara, nei rapporti con i terzi, alie 1mpu_gnative negoziali anche l'azione cli simulazione MENGO.NI, Note sulla t~ascri: zione delle impugnative negoziali, cit., p. 243. Parla mvece, a pro~os1t? .d~ queste figure, di « negozio ad efficacia eliminabile », FEDELE, La znval1d1ta dcl negozio giuridico privato, cit., pp. 273 ss. e 281 ss. . . . 21 Delle varie figure di impugnabilità si prenderanno m con~1der~1onc solamente la rescissione e la risoluzione perché solo queste due 1potes1. entrano pienamente nella tematica dell'efficacia reale ~el contrat.to: nella ~ir:o: lazione dei beni connessa con un acquisto mortis causa g1ocano prmc1p1

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Si tratta, come subito evidente, di istituti assolutamente diversi nei presupposti e negli interessi che la loro stessa previsione vuole tutelati. Essi presentano perà un aspetto unitario, detenninato da una ana1oga finalità: producono tutti una vicenda eliminativa. II che consente pertanto di accomunarli nello studio del modo della 1oro incidenza sul contratto neí cui confronti essi reagiscono. L'analisi dei contenuto effettuale delle azíoni di caducazione e proficua solo se i suoi risultati possono essere inquadrati armonicamente nel sistema della circolazione giuridica dei beni. Come si e poco sopra dichiarato, la validità, anzi meglio, la verità di un concerto dipende esdusivamente dal modo coerente e logico con cui esso si innesta in quel sistema ordinato di concetti e di norme in cui si sostanzia, in ultima analisi, l'ordinamento giuridico. II concerto e le norme che d apprestiamo ad esaminare, ossia il modo di operare delle azioni di caducazione, non possono essere analizzati isolatamente: cosí facendo si corre il rischio di offrire una spíegazione del fenomeno che puo risultare contraddittoria con altri concetti con esso interdipendenti, e, quindí, in definitiva inutilizzabile. A1 contrario ogni singo1o dato normativo deve essere coordinato con ogni altro dato normativo, perché tutte le norme dispositive (e i concettí elaborati per renderle ordinate ed :ingiuridici, o almeno línee di tendenza, che rísultano in certo qual modo difformi dall'acquisto a domino per contratto. Lo stesso rilievo vale per la donazione che subisce - bastí pensare alla sístematíca del codíce - l'inBusso dei fenomeni successori. Ê bene pero ricordare che i1 punto di partenza storico del problema che si affronterà nasce appunto, ín sede dei lavori preparatori del Code Napoleon, in ríferimento alfa domanda dí revocazíone dclla donazione per causa di ingratitudine: si veda PICARDI, La trascrizione dei/e domande giudíziali, cit., p. 27 s.

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tellegibili, ossia per renderle sistema 22 ) sono destinate ad ope In questo senso SCADUTO. Sulfa tecnica giuridica, in Riv. dir. civ. 1927, p. 232. « Qui », secando CARNELUTTI, Metodologia de! diritto. cit., p. 102, « si pone una distinzione tra le scienze, che lavorano sui fenomeni, e le scienze che lavorano sui concetti [ ... ]. Per noi giuristi [ ... ] i fenomeni non sono, in gran parte, altro che delle dichiarazioni, cioe, in ultima analisí. dei concetti. Le prime hanno, tanto per le definizioni quanto per le deno· minazioni, le mani libere [ ... ] . Per noi e un'altra cosa. Per noi, voglio dire, la cosa e pregiudicata dai nomi usati per esprimere iI concetto dagli autori delle dichiarazioni [ ... ] . Se gli scienziati potessero paragonarsi ai poeti. direi che gli scienziati dei diritto hanno il tormento delle rime obbligate ». Infatti «una particolarità del diritto rispetto ad altre discipline e che, in esso, sono espressioni linguistiche tanto le norme giuridiche costituenti l'ordinamento positivo quanto le proposizioni della scienza che descrive questo ordinamento »: cosí, LosANo, Sistema e struttura nel diritto, cit., p. 115. « L'idea che questi concetti vadano ricavati dalla legge, perché la legge stessa se ne serve, idea cara a chi vorrebbe ridurre il diritto a volontà empírica (e pretende di costituirvi sopra una scienza dogmatica coerente!) e fallace »: cosí, T. R.AvÀ, La produzione del diritto civile. cit., p. 1629. In senso contrario TARELLO, L'interpretazione della legge, cit., p. 402 ss., il quale ribadisce che nel settore civilistico non si e ancora riusciti a sradicare quella dottrina « secando cui la classificazione [ ... ] del legislatore, ancorché presupposta dalla formula della legge, non costituisce norma. e che pcrciõ l'operatore giuridico dispone di legittimo potere di ricostruire con classificazioni e tipologie la disciplina normativa al di là della formula lette· rale preferita dal legislatore ». La conseguenza fatale del persistere di una siffatta dottrina sarebbe, sempre secando l'a. cit. (p. 403), la frustrazione, nel settore civilistico, degli sforzi del legislatore piú recente ad erodere la discrezione interpretativa. La disapprovazione manifestata dal Tarello nei confronti della impostazione civilistica trova una smentita negli eventi della storia: fin dai tempi di Giustiniano non c'e stato legislatore che non abbia espresso il desiderio che alla sua opera fosse evitata la corruzione della dottrina. Nel settore civilistico esistono, ed offrono ancora una !oro forza persuasiva, costruzioni e opinioni vecchie di millenni, mentre non e mai esistito un legislatore altrcttanto longevo. La dottrina nell'adernpiere il compito che le spetta deve essere padrona di sé; a meno da non pretendere che la legge, trasformata in un canone obbligatorio di conoscenza, moltiplichi e perpetui ogni errore teorico; e cio, per la verità, e assurdo. 22

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rare insieme 23 • Il valore di ogni concetto deriva, lo si ripete, dai sistema di cui fa parte e dipende esclusivamente dalla coerenza sistematica con cui si innesta nell'ordinamento. Pertanto, la spiegazione dei modo di operare delle azioni di caducazione deve apparire coerente con la natura degli effetti già prodotti e che normalmente derivano dai contratto; deve concordare con le caratteristiche della pubblicità cosí come questa edisciplinata nel nostro ordinamento; deve, in ultima analisi, armonizzarsi con ogni concetto e dato normativo dei sistema della odierna circolazione giuridica dei beni. II mancato rispetto di questa insopprimibile coercnza sistematica cui deve necessariamente ispirarsi ogni studio teorico, ossia ogni proposta interpretativa dei dato normativo, conduce a risultati poco convincenti. Di cio, anche prescindendo dai merito delle varie opinioni espresse, desidero preliminarmente fomire una prova che interessa, in modo diretto, la materia da trattare. Nell'affrontare il delicato problema delle conseguenze della invalidità e della inefficacia dei contratto nei confronti delle parti e dei successivi acquirenti, la dottrina ha mostrato, piú t, quello che BETTI, Le categoríe civílistiche dell'interpretazione, cit., p. 49, definiscc « criterio della totalítà ». « Nel campo del diritto il canone ermeneutico dclla totalità si applica oggi sia all'interpretazione di dichiarazioni e di comportamenti, sia a quella di normc e precetti giuridici [ ... ] . Nell'intcrpretazionc dellc normc, giuristi e Ieggi fanno appello, consapevolmcntc o meno, ai canonc della tota1ità, specic allorché si tratta di eliminarc íntcrpretazioni che appaiono in contrasto con la logica dei sistema elaborato con gli strumcntí deJla dogmatica giuridica •. Nell'indaginc giuridica ci si deve renderc conto di una verità elementarc: « J'efletto di una norma si determina compiutamcnte non in funzionc dclla singola norma (qualunque cosa essa sia) ma ín funzione dell'intero sistema'>. Cosí, FALZEA, Elficacia giuridica, cit., p. 458. 21

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o meno consapevolmente, una persistente difficoltà 24 nel chiarire e nel commentare il modello francese (da cui il nostro in parte deriva) della pubblicità delle domande giudiziali: il sistema predisposto dal nastro codice, con i suoi precedenti storici, infatti appare illogico, spesso farraginoso e piuttosto solÊ sufficiente a questo proposito richiamare le opinioni di MAIORCA, Della trascrizione, in Comm. cod. civ. diretto da D'Amelio e Finzi, Firenze, 1943, p. 6 ss.: MENGONI, Risoluzione per inadempimento e terzi subacquirenti, cit., p. 303; L. FERRI, Trascrizione immobiliare, in Comm. cod. civ. a cura di Scialoja e Branca, Libro VI, Delta tutela dei diritti, art. 2443-2682, Bologna-Roma, 1955, p. 224 ss. Esemplare risulta al riguardo !'opera di ricostruzione storica proposta da PICARDI, La trascrizione delle domande giudiziali, cit., sia per quanto attiene al modello francese (p. 17 ss.), sia per lo sviluppo delle varie opinioni che attraverso i numerosi progetti di riforma (Filomusi-Guelfi, Gianturco, Scialoja) portarono al codice civilc dei '42 (p. 187 ss.). Segno di questa difficoltà nel ricostruire coerentemente il sistema francese della pubblicità costituisce, a mio avviso, il seguente giudizio cspresso da PrCARDI, o.e., p. 25: « ~ noto che il codice civile, voluto da Napoleone, segna un momento di involuzione della normativa in tema di trascrizione in genere ». La stessa opinione manifestano~RIPERT et BouLANGER, Traité de droit civil, III, Paris, 1958, p. 55, i quali commentando il passaggio tra la legge dell'll brumaire an VII (le plus remarquables monuments legislatifs de la Révolution) e il Codice dei 1804 concludono come appaia « regrettable que les rédacteurs du Code civil aient cru devoir en abandonner certaines solutions ». Ritengo che sia ancora tutta da dimostrare la superiorità (da cui la asserita linea di tendenza evolutiva) dell'idea secando cui l'efficacia dei trasferimento nei confronti dei terzi deve essere subordinata al meccanismo della pubblicità. Inoltre il PICARDI, o.e., p. 156, nell'esporre e nel documentare l'iler concettuale dei passaggio dal codice francese ai nastro dei 1865, osserva che il primo segue un «processo deduttivo piú rigoroso» mentre il secando rinuncia « al rigore meramente formale per una migliore tutela dei terzi ». A mio avvíso, e spero di riuscire a dimostrarlo coo il presente lavoro, annotazioni di questo tipo sul nostro ordinamento nel settore della pubblicità delle demande giudiziarie, equivalgono ad una (fondata) accusa rivolta alla nostra scienza giuridica di non essere riuscita (ancora oggi) a fornire una spiegazione logicamente e sistematicamente appagante dei comandi legislativi in materia. 24

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lecito alie esclusive esigenze della pratica 23 • Per contrasto si sottolinea la logica linearità e la semplicità di funzionamento del principio della pubblica fede cosí come questa e accolta nei sistemi di ispirazione tedesca. Tali ordinamenti, al fine di una adeguata ragione di tutela dei terzi, hanno reso ínattaccabíli le risultanze dei registri immobiliari, realizzando in questo modo le esigenze ideali della pubblicità immobiüare 26 • Questo diffuso sentimento di dichiarata inferiorità logica del nastro modello di pubblicità ha assillato alcuni autori 27 tanto da indurli a richiamarsi ad alcune soluzioni tipiche dell'ordinamento tedesco che, in tema di circolazione dei beni, adotta, per la verità, soluzioni completamente diverse da quelle del nostro codice 7!. II che dimostra già in limine, ossia senza bisogno di ulteriori ed approfondite argomentazioni, l'impossibilità per quelle soluzioni di inserirsi armonicamente e coerentemente nel nostro ordinamento giuridico. Da ultimo dr. N1c0Lô, La trascrizione delle domande giudi:dali, in Dispense dal corso di dir. civ. a cura di D. Messinetti, III, Milano, 1973, p. 15. u AURICCHIO, La simulazione nel negozio giuridico, cit., p. 203; N1COLÔ, o.e., p. 2. Z1 Per le citazioni rinvio alle indicazioni fornite da PICARDI, La trascrizione delle domande giudiziali, cit., pp. 191 e 192 note 16 e 18. Da ultimo, in questa Iinea di pcnsiero, PROTO P1sANI, La trascrizíone delle domande g;udiziali, cit., p. 116 ss.: si veda inoltre la precedente nota 3. 28 ~ nccessario considerare che in dottrina e stata sovente ribadita l'opinione che, in ultima analisi, la diversità delle soluzioni adottate dai nostro codice rispetto all'ordinamento tedesco diventino poco nette e precise nelle loro concrete attuaz.ioni per le limitazioni derivanti all'efficacia reale del contratto dai princfpi della pubblidtà e dei possesso: cfr. Aua1ccmo, La simulazione nel negozio giuridico, cit., p. 194; BIANCA, Riflessioni sul principio del consenso traslativo, cit., p. 543 ss.; BRECCIA, La ripetízione delt'indebíto, Milano, 1974, p. 93; SAcco, li contralto, cit., p. 648; si veda retro la precedente nota 5 e ante !e note 109, 110 e 111. 25

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Ed inoltre, cosa questa che ritengo ben piú grave, tale atteggiamento ha determinato una inspiegabile rinuncia a costruire il quadro teorico del nostro sistema di pubblicità delle domande giudiziali o, quanto meno, delle domande dirette a far cadere un contratto traslativo 29 • Né puo valere, a parziale giustificazione, la costatazione che il codice ha afirontato il problema avendo esclusivo riguardo alie esigenze contingenti della pratica piuttosto che a quelle rigorose della logica 30 • Siffatto addebito all'opera del legislatore e privo di senso: lo si accusa, in ultima analisi, di non avere usurpato cio che non gli compete. Il compito del legislatore e sempre e solo quello di provvedere ai bisogni 31 : le disposizioni d.i legge, anche quelle contenute nel codice, si accavallano e si assommano susseguendosi senza ordine, cosí come sono richieste o promosse dai continuo bisogno di norme da parte della attività umana d.i relazione. Pero l'ordinamento, che indubbiamente comprende come sua stessa fonte la legge ed in genere i comandi legislativi, non si identifica con essi 32 , non e una disordinata somma