Ça Va [PDF]

Zitiervorschau

Université Mohammed V Faculté des Sciences Juridiques Economiques et Sociales Souissi - Rabat-

Master : Juriste d’affaires Semestre 1

-Exposé sous le thème-

Droit du commerce international « Les contrats d’État » Elaboré par : HAMDOUCHE ELMOSTAFA IBBUR KHAOULA HICOR MERYEM Sous l’encadrement pédagogique : Mr. Mohammed JEBBOUR

Année universitaire : 2019-2020

SOMMAIRE :

CHAPITRE 1 : Les spécificités du contrat d’État Section 1 : Qualification du contrat d’État A- La nature juridique du contrat d’État B- L’internationalisation du contrat d’État Section 2 : Les moyens de traitement égalitaire relatifs au contrat d’Etat A- Les clauses contractuelles B- Les clauses de médiation et de conciliation

CHAITRE 2 : Le recours à l’arbitrage international Section 1 : Les formes de l’arbitrage A- L’arbitrage ad hoc B- L’arbitrage institutionnel Section 2 : Le particularisme de l’arbitrage A- La détermination de la loi applicable B- L’efficacité de l’arbitrage

Introduction :

Généralement, une part importante des échanges économiques internationaux est constituée par des opérations d’investissements, aux termes desquelles un opérateur étranger prend un intérêt économique durable sur le territoire d’un État qui n’est pas le sien. Ce type d’opérations nécessite le plus souvent la conclusion par les investisseurs étrangers de contrats avec l’État d’accueil ou certaines de ses émanations. Mais quelle que soit la formule retenue par les parties, de tels ensembles contractuels présentent un risque particulier, en ce que l’État contractant est également une entité souveraine. Dès lors, il peut être tenté d’influer sur le contrat en ayant recours à cette seconde qualité, en particulier par le truchement de son pouvoir législatif et réglementaire, ou par l’intermédiaire de ses tribunaux. Le constat de cette insécurité juridique bien particulière a permis le développement d’un type contractuel spécifique, dénommé contrat d’État. D’où vient la nécessité de cerner cette notion « contrat d’État » qui, depuis son apparition, n’a cessé de faire l’objet de débats. Plus précisément, un « contrat d’État » est un contrat qui est conclu entre un État et une personne privée étrangère ; l’État, en tant qu’une puissance publique et la personne privée étrangère qui doit être cumulativement privée et de nationalité étrangère. Si cette personne privée n’est pas une étrangère, on se trouvera dans le cadre de l’application de droit administratif, par les contrats administratifs, ou celui où l’État contracte en tant qu’une personne privée. Ainsi, tous les contrats d’État ne peuvent pas être classés dans la même catégorie. De nombreux contrats ayant été conclus entre un État et un investisseur étranger ont pour objectif la réalisation d’un projet qui mérite d’être qualifié d’investissement. Dans une situation de ce genre, fréquente encore aujourd’hui, notamment de la part des États qui entendent faire appel à des opérateurs privés étrangers afin d’obtenir d’eux les réalisations les plus diverses dont ils n’entendent assumer ou faire assumer par un opérateur national la charge, l’État intervient en une double qualité. Il est à la fois État souverain, récepteur d’un

investissement devant prendre place sur son territoire, et partie à un contrat conclu avec l’investisseur étranger. Il n’est donc pas abusif de qualifier un tel contrat de contrat d’investissement.1 Il est nécessaire de s’arrêter sur l’origine du contrat d’État pour comprendre le processus d’évolution des moyens de règlements relatifs à celui-ci. En effet, le développement des contrats d’État est à relier à la recherche d’une protection efficace pour l’investisseur étranger. Certes, est toujours envisageable l’exercice de la protection diplomatique, mécanisme par lequel l’État d’origine de l’investisseur va « endosser » la réclamation de son national et initier un contentieux l’opposant directement à l’État d’accueil de l’investissement. Ce mécanisme présente néanmoins de sérieux inconvénients. En dehors même de la longueur des délais, l’exercice de la protection diplomatique impose l’épuisement préalable des voies de recours internes. En outre, l’État d’origine de l’investisseur n’est jamais contraint de l’exercer ; aux fins de ménager ses propres relations avec l’État d’accueil, il peut préférer s’en abstenir. Ces inconvénients expliquent en partie l’émergence du contrat d’État, lequel met en place un mécanisme de protection directement invocable par l’investisseur à l’encontre de l’État d’accueil incarné par le recours à l’arbitrage international. En cas de litige entre l’investisseur et l’État d’accueil, c'est-à-dire entre cocontractants, celui-ci pourra être réglé par un tribunal non assujetti à la souveraineté dudit État. Les premières sentences illustrant ce phénomène sont apparues dans l’entre-deux-guerres. Mais c’est après la seconde guerre mondiale que le phénomène a connu son plein essor. Celui-ci fut amplifié par l’instauration sous les auspices de la Banque mondiale du Centre de règlement des différends relatifs aux investissements (CIRDI) à la faveur de la Convention de Washington du 18 mars 1965 pour le règlement des différends relatifs aux investissements entre États et ressortissants d’autres États. Le recours à l’arbitrage pour les litiges entre États et investisseurs et devenu aujourd’hui le mode normal de règlement de ce type de litiges.

1

Jacquet, Jean-Michel, Delebecque, Philippe, Corneloup, Sabine « Droit du commerce international », Ed.3, Dalloz, p.593.

Ainsi, toute l’évolution qui s’est produite en matière de « contrat d’État » a pour objectif de porter remède autant se faire que peut à l’insécurité juridique du cocontractant de l’État. Cette insécurité est justifiée pour deux raisons ; d’une part, le contractant étranger de l’État se trouve en effet exposé aux mesures de puissance publique du souverain avec lequel il a contracté, qui peuvent à tout moment rendre plus difficile ou compromettre sa situation, voire anéantir des espoirs par une résiliation du contrat ou un retrait des autorisations d’investir ou par une expropriation ou une nationalisation. D’autre part, cette insécurité peut atteindre son degré maximal si le contrat est soumis à la loi de l’État, et les litiges qui peuvent s’élever à ses propres tribunaux, car même si l’indépendance du système judiciaire peut être présumée, l’investisseur étranger ne se sentira pas pleinement à l’aise en cas de différend. D’où la nécessité de s’interroger sur le droit applicable. Il est évident de rappeler qu’en principe, les parties au contrat décident du droit applicable audit contrat. A défaut, le droit applicable serait celui de l’État ayant les liens les plus étroits avec le contrat. Cependant, plusieurs aspects posent problème. En effet, en appliquant strictement les règles de rattachement en l’absence de droit désigné par les parties, il est évident que l’État avec lequel le contrat attache le plus de lien, est celui sur le territoire duquel se trouve l’activité d’investissement. Or, il est également possible que l’investisseur souhaite l’application du droit de son État d’origine et se heurte à l’État hôte qui exigerait l’application de sa loi nationale. La solution, alors, ne pouvait être trouvée que dans l’application d’un droit neutre vis-à-vis des deux parties. Dans la perspective d’atteindre un consensus quant au problème de la loi applicable, il s’est avéré nécessaire de désétatiser le contrat d’État et l’intégrer dans le cadre du droit international

notamment par « l’internationalisation » des normes

applicables à l’État en matière de pratique contractuelle et de soumission à l’arbitrage. Ainsi, il est fait appel au droit international, qui peut se présenter comme étant un droit plus neutre, avec notamment une accessibilité de tous les arbitres de toutes nationalités confondues, afin d’obtenir l’équilibre en conséquence. C’est ce que visent d’ailleurs les divers traités bilatéraux et multilatéraux en matière d’investissement et d’arbitrage international. Dans ce sens la convention de New York signée en 1958 ainsi que la

convention de Washington du 18 mars 1965 créant le CIRDI, organisme exclusivement dédié au règlement des différends relatifs aux investissements entre États et investisseurs étrangers encouragent toutes deux le recours à la pratique arbitrale et imposent un certain nombre d’obligations aux États quant à la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales internationales. Le recours de plus en plus fréquent à l’arbitrage reflète ainsi le désir de la partie privée de se soustraire à la sphère juridique où l’État est souverain, notamment par une « délocalisation » du contrat qui trouve son fondement dans la volonté des parties. Dès lors, l’arbitrage en tant que mode contemporain de règlement de différends relatifs au « contrat d’État », constitue-il un outil adéquat voire efficace pour protéger la partie faible au contrat et assurer l’égalité des litigants ? Pour répondre à cette problématique dans une analyse pertinente, il est nécessaire de s’arrêter dans une première partie sur les caractères du contrat d’État et le traitement précontentieux des différends relatifs à celui-ci (Partie I), afin d’invoquer dans une deuxième partie le règlement des différends par voie d’arbitrage international (Partie II).

CHAPITRE 1 - Les spécificités du Contrat d’Etat : Les enjeux des contrats d’Etat sont spécifiques de la relation contractuelle, et leur application territoriale. A côté des risques habituels de non-exécution par la personne privée et du non-paiement par les Etats, c’est le désir naturel de l’Etat de voir les contrats soumis à sa loi nationale et ses tribunaux nationaux qui s’oppose au désir de neutraliser le pouvoir juridictionnel et législatif de cet Etat. Il faut ainsi sortir le contrat et l’intégrer dans le droit international avec l’objectif de le désétatiser entièrement et partialement et rétablir l’équilibre en conséquence. Il convient donc d’opérer une opération intellectuelle de qualification de ce contrat d’Etat (SECTION 1), avant de traiter les moyens utilisés pour assurer un certain équilibre au sein dudit accord contractuel (SECTION2)

SECTION 1 : La qualification du contrat d’Etat : La qualification juridique est un mécanisme intellectuel qui permet l'application d'une règle de droit, en appréhendant des éléments de fait par des mécanismes juridiques. La qualification est à la fois une opération intellectuelle et le résultat de cette opération.2 Il en résulte, que c’est à travers cette section qu’on pourra déterminer les caractéristiques du contrat d’Etat et l’ordre juridique, auquel il appartient. Dans cette optique, nous allons analyser la nature juridique du contrat d’Etat (A). Avant d’examiner, la particularité du régime juridique de ce type de contrat, qui se manifeste notamment par son internationalisation (B). A- La nature juridique du contrat d’Etat L’identification d’un contrat d’Etat en tant que tel, revêt une importance considérable, dans la mesure où elle permet d’empêcher à l’Etat d’user de son pouvoir normatif pour modifier les conditions du contrat, en utilisant ses prérogatives de puissance publique.3 En effet, cette opération d’identification doit se baser sur un certain nombre d’indices

2

https://www.linternaute.fr/dictionnaire/fr/definition/qualification-juridique/ Nasser Hinzab « Le droit des investissements étrangers au Qatar : analyse comparative avec la France », THÈSE Pour l’obtention du grade de DOCTEUR EN DROIT DE L’UNIVERSITÉ PARIS 1 PANTHÉONSORBONNE, soutenue le 11 juin 2018, p. 67 3

qu’il convient d’analyser. Ainsi le Contrat d’Etat présente certaines caractéristiques qui lui sont propres, et la distingue ainsi des autres types de contrats. Il s’agit en premier lieu de la nature des parties contractantes. On trouve d’une part l’Etat, partie la plus essentielle du contrat d’Etat. A cet égard une distinction a été opérée par la doctrine entre deux facettes, sous lesquelles l’Etat peut se présenter. D’un côté l’Etat souverain sujet du droit international, et de l’autre l’Etat administration4 sujet du droit interne. Dans la première hypothèse l’Etat conclut des actes « jure imperri », contrairement aux actes « jure gestionis » propres à la seconde condition. Seuls les premiers peuvent constituer des contrats d’Etat. Et d’autre part, la partie privée, notamment un investisseur étranger (Entreprise, chef de projet…). A cet effet, dans l’affaire Alsing c. Grèce5 les arbitres ont qualifié le contrat en litige comme étant un contrat administratif selon le droit national de l’État partie, par conséquent ces contrats sont soumis à la loi de l’État d’accueil. Il en résulte que le contrat administratif ne peut pas donner lieu à un contentieux international. De ce fait la partie privée ne pourra « internationaliser » le contrat qu’en invoquant la protection diplomatique de son propre État. Or dans un tel cas le conflit n’en est plus un entre partie privé et État mais se transforme ipso facto en un contentieux entre deux États soumis donc au droit international public. Ensuite, lorsque le contrat comprend une clause compromissoire renvoyant à une forme d’arbitrage international, il s’agit d’un contrat d’Etat. En France, la première reconnaissance d’un contrat d’Etat s’est inaugurée par la reconnaissance de l’insertion d’une clause compromissoire dans le contrat d’Eurodisney6. En 1986, la République française, la Région Ile de France, le département de la Seine-et Marne, d’un côté, et la société américaine Walt Disney Production, d'un autre côté, ont conclu un contrat pour la création et l'exploitation d’Eurodisney. Il était initialement prévu qu'en cas de litige avec l'Etat français, seules les juridictions administratives internes seraient compétentes. Face à cette inégalité, la société Disney ne voulait pas se soumettre à ces juridictions et 4

LEMAIRE (S.) « Les contrats internationaux d’administration ». LGDJ. 2005. P 414. Nadim Dagher « CONTRATS D’ETAT ET INTERNATIONALISATION DE LA LOI APPLICABLE », MEMOIRE pour le : MASTER DROIT INTERNATIONAL ET EUROPEENS DES AFFAIRES », p.9 6 Nasser Hinzab, op., cit., p.69 5

souhaitait inclure une clause compromissoire dans le contrat. Cependant selon le Conseil d’Etat la haute juridiction administrative7, « le contrat relève de l’ordre juridique interne français et n’entre dans le champ d’application d’aucune disposition législative autorisant exceptionnellement le recours à la clause compromissoire ». Pour pallier à cette lacune une loi fut votée le 19 Aout 1986, et qui prévoit dans son article 9 que « l’Etat, les collectivités territoriales et les établissements publics sont autorisés, dans les contrats qu’ils concluent conjointement avec des sociétés étrangères pour la réalisation d’opérations nationales, à souscrire des clauses compromissoires »8. Pour montrer un exemple concernant le Maroc et plus récent, on signalera que l’article 40 de la convention de concession conclue entre la communauté urbaine de Casablanca (une collectivité publique) et la lyonnaise des Eaux, personne morale de droit privé de nationalité française, prévoit que les litiges afférents à la gestion des services publics seront de la compétence des tribunaux marocains, les différends liés à l’investissement effectivement réalisé et financée par la lyonnaise des eaux ou même liés à la résiliation de la convention de concession seront soumis au centre international pour le règlement des différends relatifs à l’investissement. En ce qui concerne son objet, la quasi-totalité des contrats d’Etat se rapportent à des investissements importants et lourds, étalés sur un long terme. Les contrats d'investissement, comme dans le domaine pétrolier et gazier, les contrats de développement, les contrats de services à très long terme peuvent former des contrats d’Etat. Il en ressort qu’à la différence du contrat administratif, marqué par la prééminence de la partie étatique, les contrats d’État se caractérisent par la volonté d’établir une certaine égalité juridique entre l’État et son cocontractant privé étranger. La réalisation de cet équilibre est conditionnée par, la soumission de ce contrat à un ordre juridique autre que

7

Conseil d’Etat, Assemblée générale, avis n°339710 du 6 Mars de 1986. Loi n°86-972 du 19 aout 1986 portant dispositions diverses relatives aux collectivités locales, JORF du 22 août 1986, p. 10190. 8

celui de l’Etat d’accueil. Par opposition aux contras administratifs qui sont soumis à la loi interne. Mais à quel ordre juridique doit-on soumettre un contrat d’Etat ? Conscientes de l’importance de la question, plusieurs théories se sont développées pour déterminer l’ordre juridique, duquel relève le contrat d’Etat. Un premier courant, a considéré que les contrats d’Etats créent leur propre ordre juridique et se suffisent d’euxmêmes. Ils ne relèvent ni du droit interne ni du droit international public. Il s’agit, autrement dit de la théorie du « contrat sans loi »9. Ces derniers sont assimilés à des « quasi-international agreements ». Ainsi, selon Pierre Mayer10, le contrat d’Etat n’est soumis ni à un ordre juridique interne ni au droit international public, mais il constitue en lui-même un ordre juridique spécifique crée par la volonté commune des parties sur le fondement du principe pacta sunt servanda et d’autre principes généraux de droit régissant les contrats. Cependant, la jurisprudence a écarté cette conception lors de la sentence Aramco de 195811, dans laquelle le tribunal arbitral a affirmé « qu’un contrat quelconque ne peut exister in vacuo, mais doit reposer sur un droit ». En revanche, la plupart des auteurs privilégient la thèse de « l’internationalisation » des contrats d’Etat. B- L’internationalisation des contrats d’Etat : Compte tenu des spécificités que présente un Contrat d’Etat, un système juridique particulier a été confectionné, qui repose notamment sur une égalité entre les deux sujets de l’acte (L’Etat et l’investisseur étranger). Il s’agit en l’occurrence, de l’internationalisation. Sous l’empire de ce régime, l’Etat renonce à ses prérogatives souveraines à l’égard de son cocontractant personne privée, traitant avec lui sur un même pied d’égalité.12 L’internationalisation a connu deux tentatives. La première était jugée radicale, dans la mesure où elle consiste à assimiler les contrats d’Etat à des traités internationaux. Cette

9

MATHIAS AUDIT, SYLVAIN BOLEE, PIERRE CALLE, « Droit du Commerce international et des investissements étrangers », LGDG, éd°2016, p.213 10 MAYER (P.) « La neutralisation du pouvoir normatif de l’Etat en matière de contrats d’Etat ». JDI. 1986 P 5-78. 11 Cité par MATHIAS AUDIT, SYLVAIN BOLEE, PIERRE CALLE, op., cit., p.213 12 Ibid., p.214

qualification, a été rejetée par la jurisprudence internationale. Ainsi la CPJI a estimé dans l’affaire des emprunts serbes et brésiliens que « tout contrat qui n’est pas un contrat entre des Etats en tant que sujets du droit international a son fondement dans une loi nationale ». De même, dans l’affaire Anglo-Iranien Oil Company, la Cour internationale de la justice a repris ladite analyse en affirmant que « Ce contrat n’est rien de plus qu’un contrat de concession entre un gouvernement et une société privée étrangère ». La seconde tentative d’internationalisation s’est révélée moins radicale13 et plus logique. Elle s’est traduite par la volonté de soumettre les Contrats d’Etat au droit international public, sans les assimiler pour autant à des traités internationaux. Notamment, à travers l’existence d’un régime juridique au sein de ce droit qui leur serait entièrement dédié, le droit international des contrats. Il s’agit d’une nouvelle branche du droit international public régissant les contrats d’Etat mais les règles seraient différentes du droit des traités, et principalement dégagées par la pratique arbitrale. Avec l’affaire Texaco Calasiatic en 1977, l’existence de ce nouveau corpus normatif a été consacré. En l’espèce, le Gouvernement libyen était opposé aux sociétés Texaco et Calasiatic en 1977. Les autorités libyennes ont utilisé la nature du contrat (contrat de développement) et la Charte des droits économiques des États pour justifier leur action (la souveraineté sur les ressources naturelles). L’arbitre (le professeur René-Jean DUPUY) chargé de trancher ce litige s’est livré à une démonstration du défaut de valeur juridique de ce texte dans cette affaire. Pour ce faire, il s’est basé sur le nombre de votes de la Charte et l’hostilité des pays développés, pour déduire qu’elle n’était pas représentative d’un consensus international sur la nationalisation. Le tribunal arbitral a refusé de reconnaître, au principe de la souveraineté permanente sur les ressources naturelles le caractère de règle de jus cogens. Selon une autre conception, l’internationalisation du contrat d’Etat se manifesterait par un enracinement de ce type de conventions dans le droit international public pris en qualité « d’ordre juridique de base »14. De ce fait, une partie du contrat, sera au moins soumis au droit international public. Ceci permettra aux parties de choisir librement la 13 14

Nasser Hinzab, op., cit., p.66 Nasser Hinzab, op., cit., p.66

loi applicable à leur contrat, tant un droit national, ou un autre système comme la lex mercatoria, ou le droit international public lui-même. Cette possibilité d’electio juris s’apprécierait en conséquence au regard de cet ordre juridique de base. En fin, c’est à travers le recours à l’arbitrage international que les contrats d’Etat ont pu se départir de la compétence du système juridictionnel de l’Etat hôte, et également de son droit national. Toutefois, même avant l’avènement de la phase contentieuse, certains moyens peuvent être utilisés par les deux parties contractantes, pour assurer une égalité de traitement et un règlement amiable de leurs éventuels différends.

Section 2 : Moyens de traitement égalitaire relatifs au contrat d’État Il existe autant de clauses de règlement des différends entre investisseurs et États qu’il existe de conventions bilatérales de promotion et de protection des investissements. Mais la multiplicité ne signifie pas l’uniformité, bien au contraire. On ne saurait, par conséquent, prétendre ici se livrer à l’analyse d’une clause-type, puisque, précisément, il n’y a pas de clause-type. Mais tout au moins est-il possible d’inventorier les éléments essentiels que l’on retrouve dans la clause de règlement, d’instrument à instrument.15 Les parties dans la rédaction de leur contrat peuvent imaginer différentes clauses relatives au règlement des différends. Elles permettent de trancher un litige sans pour autant mettre fin aux relations contractuelles entre les parties. Ainsi, il paraît judicieux d’attirer l’attention sur le règlement des différends dans le cadre de la phase précontentieuse, à savoir les clauses contractuelles, la médiation voire la conciliation, avant de retracer dans le détail l’ensemble des étapes de la phase contentieuse.

1- Les clauses contractuelles La sagesse des nations affirme qu’un mauvais arrangement est toujours préférable à un bon procès. Les conventions bilatérales souscrivent à cette affirmation. En effet, lorsque surgit un différend entre investisseur et État, elles exigent les parties en différend

15

Juillard, Patrick, Carreau, Dominique, Bismuth, Régis « Droit international économique », Ed.6, Dalloz, 2017, p.690.

qu’avant même l’introduction de toute requête, celles-ci entrent en négociations afin de conclure l’arrangement qui leur permettra d’éviter le contentieux. D’abord, il semble évident de s’arrêter sur l’obligation de négociation qui, bien qu’étant une obligation de moyen, n’en est pas moins obligatoire pour les parties. Elle consiste dans le fait de régler amiablement tout différend préalablement à tout recours contentieux afin de préserver aussi bien les investissements que les relations entre les parties. Cette obligation se retrouve dans l’ensemble des instruments conventionnels, même si la rédaction des clauses prévoyant cette obligation peut varier d’instrument à instrument. Ainsi, l’article 23 du modèle des États-Unis, intitulé « Consultation et négociation », stipule qu’en cas de différend relatif à un investissement, le demandeur et le défendeur doivent d’abord chercher à résoudre le différend par ma consultation et la négociation, ce qui peut inclure le recours à des procédures tierces non contraignantes. Et si l’une des parties estime que le différend ne pourra être réglé par ces consultations et négociations, alors elle peut introduire une requête d’arbitrage, conformément aux dispositions conventionnelles. Aucun délai n’est prévu à cet effet. La rédaction de l’article 8 du modèle français, intitulé « Règlement des différends entre un investisseur et une partie contractante » est différente. En effet, le premier paragraphe de cette disposition prévoit que : « tout différend relatif aux investissements entre l’une des parties contractante et un investisseur de l’autre partie contractante est réglé à l’amiable entre les deux parties concernées ». Ce n’est que dans le cas où les parties n’auraient pas pu parvenir à un accord amiable dans un délai de six mois à compter à la naissance du différend que celui-ci pourra être soumis à l’arbitrage. La comparaison entre les clauses respectives du modèle américain et du modèle français fait ressortir des différences considérables dans l’esprit comme dans la lettre. Le modèle américain penche du côté de la « soft law », alors que le modèle français penche du côté de la « hard law ». Mais l’importance de ces clauses quelle que soit leur rédaction, ne doit pas être surestimée. En effet, les tribunaux arbitraux n’accordent pas une grande

considération à l’obligation de négocier, et ne semblent pas disposés à l’ériger en une condition de compétence. Deux orientations significatives sont envisageables : -

Les tribunaux arbitraux considèrent que l’obligation de négocier est satisfaite dès lors que l’une des parties en différend n’est pas restée totalement inerte pendant la période pré-contentieuse. Dans l’affaire Biloune16, l’État défendeur soutenait que les dispositions de la loi nationale, qui exigeaient des parties en différend qu’elles s’efforcent de parvenir à un accord amiable avant d’aller à l’arbitrage, n’avaient pas été respectées. Le tribunal arbitral a joint cette question au fond. Il a constaté qu’à plusieurs reprises les demandeurs avaient proposé à l’État défendeur d’entrer en négociation, mais que ce dernier n’avait à aucun moment réagi à cette proposition. Dès lors, le tribunal arbitral a considéré que l’exigence légale avait bien été satisfaite.

-

La conséquence s’est posée de savoir quelles conséquences s’attachaient à l’inexécution de l’obligation. La réponse à cette question tient en deux constatations. D’une part, la majorité des tribunaux arbitraux considère que l’obligation de négocier ne relève pas des questions de compétence, mais des questions de recevabilité, dont l’examen est lié à celui du fond. D’autre part, et toujours selon un certain nombre de tribunaux arbitraux qui se sont prononcés sur la question, l’examen de recevabilité s’accommode bien d’une certaine souplesse. Ainsi, la conclusion d’un accord destiné à clore un différend de nature contractuelle (contract claim) suffit à satisfaire l’obligation de négocier que les parties doivent respecter avant d’introduire une réclamation de nature conventionnelle (treaty claim), bien que les deux types de problème soient différents.

Il existe différents types de clauses qui émergent de la pratique et sont, plus ou moins, encadrées par le travail du juge. Il est évident de citer, à cet effet, les clauses de « dispute board » développés dans certains contrats commerciaux plutôt complexes et de longue durée. Peuvent également être envisagées les clauses de « deadlock » présents dans les

16

Biloune c. Ghana, deux sentences, en date du 27 octobre 1989 et du 30 juin 1990 (ad hoc CNUDCI).

accords de joint-venture, c’est-à-dire les contrats dans lesquels plusieurs entreprises acceptent de poursuivre un objectif précis pour une durée déterminée.17 Dans l’hypothèse de la clause dispute board, les parties mettent en place un organe permettant en cas de litige de résoudre un éventuel conflit pouvant survenir lors de l’exécution du contrat. L’intérêt de ce type de clause dans les relations d’investissement est de pouvoir poursuivre les opérations commerciales, malgré la survenance d’un litige. Cette clause est surtout insérée dans les contrats de construction de grande envergure. Elle est recommandée par de nombreux organismes, comme la Fédération internationale des ingénieurs conseils (FIDIC), qui encourage l’insertion de cette clause de manière détaillée dans le contrat par une note d’orientation destinée aux rédacteurs de contrats et qui les avertit sur les risques liés à l’imprécision de ce type de clause. La clause de « deadlock » qui, à l’inverse de la clause de « dispute board » connaît une utilisation plus modérée. Pourtant elle permet également de résoudre l’existence d’un conflit et d’éviter une situation de blocage. Cette clause développée par la pratique, permet la résolution d’une situation d’impasse. L’intérêt de ce type de clause dans les relations présente donc une nécessité certaine surtout dans les investissements entre acteurs privés, mais semble d’une utilité somme toute relative pour l’apaisement dans cette relation internationale.

2- Les clauses de conciliation et de médiation D’autres clauses sont envisageables afin de permettre le traitement des différends, telle la clause de médiation ou de conciliation. Ainsi, à l’instar des clauses contractuelles encadrant le règlement d’un litige en interne ces clauses de médiation et de conciliation vise la résolution du conflit à l’amiable, par l’utilisation du principe d’équité.  La conciliation ; Généralement, la conciliation n'est possible que d'un commun accord entre les parties en vue de l'intervention d'un tiers dit « conciliateur ». Ce dernier est chargé d'examiner

17

Nasser Hinzab « Le droit des investissements étrangers au Qatar : analyse comparative avec la France », Université Panthéon-Sorbonne - Paris I, 2018, p.242.

tous les aspects du litige, d’écouter et proposer une solution qui n'est pas obligatoire pour les parties. Celles-ci sont libres d'accepter ou non la proposition, voire de l'aménager. Le conciliateur se différencie ainsi de l'arbitre à plusieurs titres. En effet, contrairement au conciliateur, l'arbitre a un pouvoir juridictionnel et peut imposer une solution aux parties dans le cadre d'une sentence arbitrale qui a autorité de chose jugée et un caractère obligatoire après exequatur. En vue de préserver les relations commerciales, les parties au contrat peuvent prévoir que la conciliation constituera une alternative préalable à l'arbitrage. Dans une telle situation, la mise en œuvre de la conciliation préalable est une obligation avant toute demande d’arbitrage. À défaut, la procédure d'arbitrage serait considérée comme prématurée et déclarée irrecevable par les tribunaux français. D'ailleurs, la sanction est extrême sévère étant donné que le défaut de mise en œuvre de la clause de conciliation obligatoire et préalable à la saisine du juge constitue une fin de non-recevoir qui ne peut pas être régularisée, même postérieurement à l'acte introductif d'instance. Cependant, la sanction diffère en fonction des tribunaux. Ainsi, le Tribunal fédéral suisse ainsi que le juge anglais semblent accorder une grande importance à la rédaction de la clause, en tenant de son objet et des circonstances particulières à l'espèce. Ces deux juges prennent en considération la bonne foi des parties pour se prononcer sur la sanction du non-respect d'une clause pré-arbitrale. L’intérêt de ce type de clause, lorsqu’elle peut être mise en œuvre, est de permettre un règlement des conflits en limitant la mauvaise publicité qu’offre une décision judiciaire ou en évitant la lourdeur d'une procédure d'arbitrage. De plus, la conciliation répond à une exigence de souveraineté, permettant aux États réfractaires à se soumettre à une juridiction, de se tourner vers une méthode plus simple. Le Centre international de règlement des différends relatifs aux investissements(CIRDI) consacre tout un chapitre à la conciliation. En effet, c'est le conciliateur qui dirige la procédure. Cette dernière, peut être écrite ou orale. De manière générale, elle est écrite et commencer par un échange des mémoires des parties. Le conciliateur fixe, en accord avec celles-ci, la date de la réunion pour examiner l'affaire et les invite à y assister. Chaque partie expose son point de vue et répond aux questions du conciliateur qui

s'efforce de trouver une 'entente entre les parties intéressées. La comparution personnelle des parties ou de leurs représentants dûment habilités pour transiger est une condition essentielle du succès de la procédure de conciliation. La procédure de conciliation aboutie généralement à trois situations. D'abord, le conciliateur constate l'accord conclu dans le procès-verbal de conciliation signé par les parties et par conséquent, met fin au litige. Ensuite, le conciliateur constate l'échec de la conciliation dans un procès-verbal, non motivé, Les parties peuvent ainsi soumettre leur différend soit à l'arbitrage, soit aux tribunaux. Et enfin, il arrive fréquemment que l'une des parties décide de ne pas poursuivre la procédure de conciliation en notifiant sa décision au conciliateur.  La médiation ; La médiation est la manifestation procédurale d'un accord des parties sur la résolution de leur différend. Elle présente trois critères : d’abord, l’existence d’un différend opposant deux parties, ensuite, l’intervention d’un tiers neutre et enfin, le rôle pacificateur de ce dernier visant à renouer le dialogue entre les parties et à faciliter la recherche d'une solution au conflit. Le médiateur, contrairement au conciliateur, ne peut donner son avis que si les parties le lui demandent. Il a pour mission principale de faciliter le dialogue entre les parties. Ainsi, son rôle majeur est de faire des recommandations jusqu'à ce que les parties trouvent elles-mêmes la solution à leur litige. Une fois la solution trouvée, elle est généralement matérialisée sous la forme d'une transaction. Cependant, le médiateur n'est pas un juge, et encore moins un arbitre. En effet, ces recommandations ne lient pas les parties et il ne tranche encore moins le litige. La médiation doit normalement être prévue dans le contrat d'État. Ainsi, le consentement à la médiation doit être volontaire et exempt de tout vice. La médiation peut prendre plusieurs formes : institutionnelle, judiciaire, ad hoc ou virtuelle via les centres online. La médiation institutionnelle est organisée dans le cadre d'un centre. Quant à la médiation judiciaire, elle est ordonnée par un juge dans le cadre d'une procédure judiciaire engagée par les parties. La médiation ad hoc, la plus traditionnelle, est

organisée en dehors d'un centre institutionnel. D'ailleurs, le législateur européen entend promouvoir ces initiatives d'autorégulation qui offrent une solution rapide, simple et économique. En enfin, la médiation virtuelle, est de plus en plus encouragée car elle répond aux besoins et méthodes actuelles de communication. Cependant, en matière d'investissements étrangers, ce sont les formes institutionnelles et ad hoc qui sont principalement voire exclusivement privilégiées. Malgré les avantages de la médiation, le mode de règlement des litiges internationaux par excellence reste l'arbitrage international.

CHAPITRE 2 : Le recours à l’arbitrage international :

Dans les pays musulmans, l'arbitrage remonte à la Jahiliyya ou période de l'ignorance antérieur à l'islam. Sous sa forme actuelle, l'arbitrage est apparu dans les années 1930 en vue de résoudre les litiges opposants les investisseurs et les États. Il s'est réellement développé après la Seconde guerre mondiale et des sentences rendues à cette époque constituent pour certaines d'entre elles des précédents jurisprudentiels importants. D'ailleurs, c'est principalement les sentences arbitrales qui ont été à l'origine du développement de la théorie du contrat d'État, permettant à certains contrats conclus d'échapper à l'ordre juridique et juridictionnel de l'État contractant. La volonté de créer un système destiné principalement au règlement des différends pour les litiges afférents à des opérations d’investissements est née sous les auspices de la Banque mondiale. C'est de cette volonté qu'a vu le jour le Centre international de règlement des différends relatifs aux investissements (CIRDI) issu de la Convention de Washington du 18 mars 1965 pour le règlement des différends relatifs aux investissements entre États et ressortissants d’autres États.

Le succès de l'arbitrage international se manifeste par le nombre important de centres d'arbitrage qui ont vu le jour. Outre le CIRDI, les plus connus sont la Cour d'arbitrage de la CCI, la Chambre américain (AAA), la Chambre anglaise (LCIA), la Chambre chinoise (CIETAC), l'Institut d'arbitrage de la Chambre de commerce de Stockholm et la Cour permanente d'arbitrage qui ont chacun leur domaine de prédilection. D’où la nécessité de mettre la lumière sur les formes que peut revêtir l’arbitrage international (SECTION 1). Avant d’aborder les spécificités de ce mode de règlement des conflits (SECTION 2).

SECTION 1 : Les formes de l’arbitrage : Il convient de préciser tout d’abord que l’arbitrage d’investissement est souvent placé sous l’égide d’institutions arbitrales qui à l’origine étaient spécialisées dans l’arbitrage commercial international. L’arbitrage d’investissement a connu une véritable révolution. En effet, la clause de règlement des différends que ces traités contiennent peut s’analyser comme un « consentement dissocié à l’arbitrage », chaque Etat partie faisant en réalité une offre publique d’arbitrage, détachée de toute relation contractuelle entre lui et les investisseurs ressortissants des autres Etats, et que ces derniers pourront par la suite accepter sans que l’Etat d’accueil ne puisse s’y opposer. Cela justifie l’utilisation dans la doctrine d’appellations telles que « arbitrage transnational unilatéral »

18

, « arbitrage sans lien

contractuel »,19 C’est cette absence de base contractuelle qui fait toute la spécificité de l’arbitrage d’investissement par rapport à l’arbitrage commercial international traditionnel qui connaît la figure du consentement dissocié, mais où celui-ci résulte d’une clause compromissoire préalablement conclue entre les parties au litige. L’existence d’un lien de droit entre l’Etat d’accueil et l’investisseur devient donc

18

W. BEN HAMIDA, L’arbitrage commercial transnational. Réflexions sur une procédure réservée à l’initiative d’une personne privée contre une personne publique, Thèse Paris II, 2003. Note Février, Vincent ,op.cit,p:14 19 Par exemple B. STERN, « Le consentement à l’arbitrage CIRDI en matière d’investissement international : que disent les travaux préparatoires », in Mélanges Philippe Kahn, Paris, Litec, 2000, p. 223. Note Février, Vincent ,op.cit,p:15

indifférente. Une autre conséquence est que l’Etat d’accueil ne pourra quant à lui pas initier de procédure devant le tribunal prévu par le traité, ce qui distingue un peu plus le mécanisme de celui de l’arbitrage commercial international. Enfin, les litiges qui pourront être portés à la connaissance du tribunal du traité devront concerner des violations par l’Etat des engagements pris par celui-ci dans le traité. Le sort réservé aux litiges concernant les violations d’éventuelles obligations contractuelles vis-à-vis de l’investisseur sera examiné en détail au chapitre suivant20.

A -Arbitrage ad hoc : L'arbitrage est une procédure dans le cadre de laquelle le litige est soumis, par convention entre les parties, à un ou plusieurs arbitres qui rendent une décision contraignante. En décidant de recourir à l'arbitrage, les parties optent pour une procédure de règlement des litiges privée en lieu et place d'une procédure judiciaire. A partir de cette définition on peut conclure qu’il s’agit d’une procédure purement volontaire Celui-ci naît nécessairement de la volonté des deux (ou plusieurs autres) parties. Cette volonté se manifeste donc dans le contrat lui-même (clause compromissoire) ou en cours de conflit par compromis ou pacte commissoire. La clause compromissoire est totalement distincte du contrat, quand bien même celui-ci serait annulé par la justice étatique. Les règlements des plus importants centres d'arbitrage commercial international ont adopté le principe d’autonomie : C.C.I., C.N.U.D.C.I., L.C.I.A., A.A.A... La pratique arbitrale est naturellement favorable au principe d’autonomie. La jurisprudence arbitrale rendue sous les auspices de la Chambre de commerce internationale est constante dans le même sens. De là, deux effets sont assurés: l'indifférence du sort de la convention d'arbitrage à celui du contrat principal et la possibilité de soumettre la clause compromissoire à un droit distinct. Autre conséquence majeure du droit de l'arbitrage commercial international, la règle matérielle

20

A. PRUJINER , « L’arbitrage unilatéral : un coucou dans le nid de l’arbitrage conventionnel ? », Rev. Arb., 2005 p.74.Note Février, Vincent ,op.cit,p:14

de "compétence-compétence" selon laquelle seuls les arbitres sont compétents pour juger de leur propre compétence21. L’arbitrage est une méthode privée de règlement des différends qui repose sur l’entente des parties. En règle générale, en l’absence de convention d’arbitrage, aucune procédure d’arbitrage n’est engagée. À quelques exceptions près, les parties sont tenues de s’engager par contrat à arbitrer et à déterminer les règles applicables à leur procédure, ou à se reporter aux règles d’arbitrage existantes au titre de l’administration d’une institution d’arbitrage22. Dans une procédure d’arbitrage ad hoc, les parties organisent le tribunal d’arbitrage et doivent préciser les règles applicables. Par exemple lorsqu’un arbitre doit être remplacé, les parties peuvent parfois solliciter l’intervention d’un tribunal pour leur porter assistance. Les procédures d’arbitrage ad hoc imposent aux parties de s’accorder avec les arbitres concernant les honoraires et les frais des arbitres. L'arbitrage ad hoc est un arbitrage qui n'est organisé par aucune structure préexistante. Son organisation et son fonctionnement relèvent de la liberté contractuelle des parties et du tribunal arbitral. Les parties peuvent soit prévoir elles-mêmes les règles de fonctionnement, en général dans la convention d'arbitrage, soit s'accorder sur l'application d'un règlement d'arbitrage modèle. À cet effet, il faut souligner la loi type de l'ONU pour les États souhaitant favoriser l'arbitrage et un règlement d'arbitrage ad hoc pour les entreprises ne souhaitant pas recourir aux chambres d'arbitrage dont les tarifs peuvent être exorbitants. De la même manière, la CNUDCI a élaboré un règlement d'arbitrage, révisé tout récemment en 2010, qui peut être utilisé par les parties souhaitant recourir à un arbitrage ad hoc pour régler la procédure arbitrage. A défaut d'accord par les parties, il appartient au tribunal arbitral d'organiser l'instance arbitrale23. L’arbitrage ad hoc n’est pas soumis aux règles d’une institution d’arbitrage. 21

Guillaume Weiszberg, Docteur en droit, Arbitrage commercial international (int). Règlement des litiges commerciaux arbitrage et règlement alternatif des différends 23 Nasser Hinzab «Le droit des investissements étrangers au Qatar: analyse comparative avec la France», Droit. université paris 1 panthéon-Sorbonne école de droit de la Sorbonne École doctorale de droit public et de droit fiscal- Présentée et soutenue publiquement le 11 juin 2018 , Paris I, 2018,p:251 22

Dans la mesure où les parties ne sont pas tenues de respecter les règles d’une institution d'arbitrage, elles peuvent définir leurs propres règles de procédure d’un commun accord. L’arbitrage ad hoc s’apparente un peu à l’arbitrage « amateur ». Le lieu d’une procédure d’arbitrage ad hoc est important car la plupart des difficultés concernant l'arbitrage seront résolues en application de la législation nationale en vigueur sur le lieu d’arbitrage. Dans la mesure où les parties à une procédure d’arbitrage ne s’en remettent pas aux règles d’une institution d’arbitrage, elles doivent s’accorder autant que possible Les parties peuvent convenir d’exécuter une procédure d’arbitrage ad hoc en vertu du Règlement d’arbitrage de la CNUDCI, un ensemble de règles applicables à la composition du tribunal, au déroulement de la procédure et à la prononciation de la sentence. Par exemple, les parties !:qui n’ont pas inclus dans leur convention d’arbitrage une stipulation selon laquelle un ensemble particulier de règles d’arbitrage régira leur procédure d’arbitrage souhaiteront peut-être le faire suite à un litige. Dans ce cas, le Règlement d’arbitrage de la CNUDCI peut se révéler très utile. Pour accélérer le processus lorsque les parties choisissent de s’en remettre au Règlement d’arbitrage de la CNUDCI, elles doivent désigner à l’avance une « autorité de nomination » dans les termes de leur convention d’arbitrage. En vertu du Règlement de la CNUDCI, l’autorité de nomination peut désigner un arbitre lorsqu’une partie manque à cette obligation. Elle peut également résoudre les problèmes et sélectionner les remplaçants des arbitres. Si les parties ne désignent aucune autorité de nomination et que des questions surviennent pendant le déroulement de la procédure d’arbitrage, l’une des parties devra demander au Secrétaire général de la Cour Permanente d’Arbitrage de La Haye de désigner une autorité de nomination, ce qui entraînera une perte de temps inutile24. Si les parties ne prévoient aucune règle applicable à l’organisation et au déroulement de la procédure d’arbitrage, elles sont généralement tenues d’observer les règles d’arbitrage et de procédure en vigueur dans le pays où la procédure d’arbitrage a lieu. L'arbitrage ad hoc présente un avantage considérable par rapport à l'arbitrage institutionnel en raison

24

Centre du commerce international 2016, Règlement des litiges commerciaux : Arbitrage et règlement alternatif des différends, p. 50

de sa ‹‹ grande adaptabilité aux exigences particulières de chaque espèce › ›. Cependant, cette liberté peut également être source de conflit ‹‹ pré arbitral ›› sur les règles de fonctionnement de l'arbitrage. C'est pourquoi la plupart des États permettent l'intervention du juge étatique comme ‹‹ juge d'appui ›› en cas de difficulté de constitution du tribunal arbitral en particulier pour désigner les arbitres en cas de défaillance des parties et pour statuer sur les incidents de récusation de ces derniers25.

B - Arbitrage institutionnel L’arbitrage institutionnel implique que les parties choisissent d’exécuter leur procédure d’arbitrage en vertu des règles et avec l’aide d’une institution d’arbitrage. Ce faisant, elles attendent de l’institution d’arbitrage certains services d’organisation et de supervision de la procédure d’arbitrage. L’institution d’arbitrage facture aux parties certains honoraires en échange de ses services. Ce montant couvre généralement les frais administratifs de l’institution d’arbitrage. Selon l’institution d’arbitrage et les règles choisies, le montant payé par les parties peut également couvrir les honoraires et frais des arbitres. Les parties doivent s’entendre de manière explicite, généralement par la clause compromissoire de leur contrat ou par un accord de soumission signé en cas de litige. Le nom de l’institution doit être correctement orthographié. le Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements (CIRDI) institué par la convention pour le règlement des différends relatifs aux investissement entre États et ressortissants d'autres États conçue au début des années 1960 par le conseiller juridique de la BIRD (A. BROCHES) et négocié entre les administrateurs de la Banque mondiale, avec l'objectif principal d'établir un mécanisme de règlement des différends offrant aux investisseurs des garanties d'indépendance, d'impartialité et d'efficacité26. Le Centre possède la personnalité juridique internationale27 et bénéficie des immunités et privilèges conférés généralement aux

25

Nasser Hinzab, op. cit. p:252 Nasser Hinzab, op. cit, p:253 27 Art. 18 de la Convention de Washington. Note Nasser Hinzab, op. cit :254 26

organisations internationales28. Le fonctionnement est règlementé par les articles premier à 24 de la Convention de Washington qui en détaillent les caractéristiques juridiques, en tant qu'organisation internationale appartenant au groupe de la Banque mondiale  Les critères d'application de la convention CIRDI : L'article 25, 1 de la Convention de Washington prévoit les critères d'application du centre en énonçant que « La compétence du Centre s'étend aux différends d'ordre juridique entre un État contractant [ou telle collectivité publique ou tel organisme dépendant de lui qu'il désigne au Centre] et le ressortissant d'un autre État contractant qui sont en relation directe avec un investissement et que les parties ont consenti par écrit à soumettre au Centre. Lorsque les parties ont donné leur consentement, aucune d'elles ne peut le retirer unilatéralement ». D’abord, la présence un État contractant qui accueille l'investissement et un investisseur ressortissant d'un État qui lui aussi est un État contractant de la Convention de Washington est requise. Le différend peut concerner une entité que la Convention désigne par les expressions ‹‹ collectivité publique ou tel organisme dépendant de l'État en question › ›. Cependant, il est également possible, depuis le 27 septembre 1978, d'avoir recours à l'arbitrage du CIRDI lorsque toutes les conditions énoncées à l'article 25 de la Convention de Washington ne sont pas remplies, en particulier lorsque le litige oppose des parties dont l'une n'est pas un État contractant ou l'autre le ressortissant d'un État contractant29 . Un État peut accepter la compétence du Centre, dans un contrat, un traité ou une loi alors même qu'il n'est pas encore parti à la Convention de Washington. Toutefois, il faut que son adhésion survienne avant qu'une requête de règlement d'un différend le concernant soit présentée devant le secrétaire général du CIRDI pour enregistrement30.

28

SCHREUER (C.H.) et al., The ICSID Convention. A Commentary, 2e éd., Cambridge, 2009, University Press. Note Nasser Hinzab op. cit :254 29 Texte consultable sur http://icsid.worldbank.org/ICSID/StaticFiles/facilityfraarchive/ICSID_Addl_French.pdf.Note Nasser Hinzab, op. cit. p:253 30 Manciaux (S.), Investissements étrangers et arbitrage entre États et ressortissants d'autres États. Trente années d'activité du CIRDI, Dijon, CREDIMI, Paris, 2004, Litec, p. 114. Nasser Hinzab , op.cit :254

Ensuite, l'existence d'un différend entre une partie privée, l'investisseur, et l'État d'accueil de l'investissement est nécessaire. L'investisseur doit être un « ressortissant d'un autre État contractant », ce qui soulève la question de la nationalité de l'investisseur, qu'il s'agisse d'une personne physique ou d'une personne morale. L'alinéa a de l'article 25, 2 précise que, par « ressortissant d'un autre État contractant », il faut entendre « toute personne physique qui possède la nationalité d'un État contractant autre que l'État partie au différend ». Ainsi, l'investisseur ne faut pas avoir la nationalité de l'État d'accueil de l'investissement mais celle d'un autre État contractant. Puis, le différend doit être soit d'ordre juridique soit en relation directe avec un investissement. Le paragraphe 26 du Rapport des administrateurs précise qu'il s'agit de montrer « que si les conflits de droit relèvent de la compétence du Centre, il n'en est pas de même de simples conflits d'intérêts ». Le même rapport précité explicite la notion de différends d'ordre juridique, en précisant qu'il s'agit de différends qui concernent « soit l'existence ou l'étendue d'un droit ou d'une obligation juridique, soit la nature ou l'étendue des réparations dues pour rupture d'une obligation juridique ». En l'absence de définition de la notion d'investissement par la Convention, la jurisprudence et la doctrine sont intervenue pour combler cette lacune qui a donné lieu aux interrogations les plus nombreuses31. La question ne soulève guère de difficultés dans la grande majorité des cas, et aucune des parties ne conteste la qualification d'investissement de l'opération à propos de laquelle le différend est apparu. Cette interrogation s'est concrètement posée dans l'affaire Fedax contre Venezuela dans lequel la qualification de l'opération d'acquisition de bons à ordre du gouvernement du Venezuela était en cause ? Il a été jugé que les prêts sont des investissements qui relèvent de la compétence du CIRDI et que « les billets à ordre constatent l'existence d'un prêt »32. En fait, quelle que soit l'appréciation théorique qu'on peut porter sur ces différents types de contrat, ils sont tous visés, la plupart du temps, dans les traités de promotion et de

31

BEN HAMIDA (W.), ‹‹ La notion d'investissement : la notion maudite du système CIRDI ? ››, Cah. arb., 2007/4, p. 33. Note Nasser Hinzab, op.cit :255 32 DC 11 juill. 1997, aff. no ARB/96/3; E. GAILLARD, op. cit., p. 469, § 25. Note Nasser Hinzab, op.cit :255

protection des investissements. La plupart des traités bilatéraux en matière d'investissement ne donnent pas une définition générale de l'investissement mais énoncent, dans une liste non exhaustive, quels sont les investissements qui bénéficient de leur protection. Ces listes sont très extensives et visent à peu près tout ce qui a une valeur économique, que ce soit des biens ou des droits33.

SECTION 2 : le particularisme de l’arbitrage international : En effet, l'arbitrage international constitue désormais le mode traditionnel de règlement des différends. Comme tout mode de règlement de différends, la question de la loi applicable s’impose au premier rang (A). De même, on doit s’interroger sur l'efficacité de l'arbitrage international (B).

A- La détermination de la loi applicable : La particularité de l’arbitrage international réside dans la liberté accordée au tribunal arbitral, pour la détermination de la loi applicable au fond du litige. Une liberté cardinale, qui a contribué largement dans l’élaboration de la théorie des contrats d’Etat. Ainsi, l'arbitre peut recourir au droit national, aux principes généraux du commerce international, intégrés dans la lex mercatoria, ou encore à l'équité pour se prononcer. Cette liberté s’impose d’autant plus, lorsque les parties ont gardé leur silence. Toutefois, la loi applicable à la procédure d'arbitrage peut être différente de celle qui régit le fond du litige. D'ailleurs, la convention de Genève du 21 avril 1961 laisse aux parties le soin de choisir une loi de procédure et, à défaut, aux arbitres eux-mêmes. En vertu de l’Article 327-42 du code de procédure civile marocain « - La convention d'arbitrage peut, directement ou par référence à un règlement d'arbitrage, régler la procédure à suivre dans l'instance arbitrale. Elle peut aussi soumettre celle-ci à la loi de procédure qu'elle détermine.

33

Nasser Hinzab, op.cit :255

Dans le silence de la convention, le tribunal arbitral règle la procédure autant que de besoin, soit directement, soit par référence à une loi ou à un règlement d'arbitrage. » En ce qui concerne le fond du litige, l'article 42, 1 de la Convention de Washington prévoit deux hypothèses, d'une part elle donne effet à la loi d'autonomie de la volonté des parties en énonçant que « le tribunal statue sur le différend conformément aux règles de droit adoptées par les parties » et d'autre part, en l'absence de choix par les parties « le Tribunal applique le droit de l'État contractant partie au différend - y compris les règles relatives aux conflits de lois - ainsi que les principes de droit international en la matière » Pour que le tribunal arbitral puisse appliquer la règle posée par la Convention de Washington, il faut caractériser l’absence de choix par les parties. A cet égard, diverses méthodes peuvent être utilisées. Ainsi, dans l’affaire Benvenuti & Bonfant le tribunal arbitral, suite à un examen du contrat liant les parties, constate l’absence d’un choix explicite de loi applicable. Par conséquent les arbitres ont conclu à l’absence de choix de loi et ont procédés à l’application de la loi congolaise (se basant sur le droit français) ainsi que le droit international, tel que prévu par la règle résiduelle de l’article 42. Par ailleurs, à partir du moment où le contrat donne compétence au CIRDI, même si ce dernier fait allusion à la loi de l’Etat d’accueil, le traitement de litige va s’effectuer selon la logique internationaliste posée par la convention de Washington. En effet, les arbitres ne se limite pas, dans ledit cas, à la loi de l’Etat d’accueil, mais ils prennent en considération également les règles du droit international, pour ne pas priver l’investisseur de certains droits et contestations légitimes.34 A titre d’exemple, l’application exclusive de la loi interne de l’Etat contractant, à l’accord, est de nature à interdire à l’investisseur et aux arbitres le droit de se prévaloir des règles du droit international, en cas de confiscation de biens ou d’un déni de justice de la part de ladite entité. Ce qui parait en flagrante contradiction avec l’esprit égalitaire que veut instaurer la convention de Washington. Dans l’affaire Lena Goldfields, concernant un accord de concession minière par le biais duquel l’Union Soviétique avait octroyé des droits d’exploration et d’exploitation exclusifs à la société Lena Goldfields sur de vastes 34

Nasser HINZAB, op., cit., p.54

parties du territoire soviétique, les arbitres ont franchi un pas important dans l’internationalisation du droit applicable au contrat. En effet, le tribunal a accueilli l’argument du concessionnaire selon lequel les lois de l’Union Soviétique gouvernent uniquement les matières qui relèvent de la compétence domestique de l’URSS, pour toute autre matière, ce sont les principes généraux du droit tel qu’énoncé par l’article 38 du statut de la Cour permanente de Justice Internationale qui constituent la loi applicable au contrat. Il s’agit en l’espèce d’une des premières affaires où l’on assiste à l’internationalisation de la loi applicable au contrat d’État, ce qui a même amené certains auteurs à qualifier cette instance comme étant « un pas gigantesque pour l’arbitrage commerciale international, presque équivalent à la découverte du feu par l’homme des cavernes ». Aucun problème ne se pose, lorsque les principes généraux du droit international se trouve en cohérence et en harmonie avec la législation interne de l’Etat hôte. De même, le tribunal peut considérer le droit interne dudit Etat comme intégrant le droit international. Ainsi, dans la décision du 5 février 2002, le Comité a affirmé que : « […] lorsqu'un tribunal fait application des dispositions d'un traité auquel l'Égypte est partie, il n'applique pas des règles étrangères au droit interne de ce pays. Ce raisonnement peut également valoir à l'égard d'autres sources du droit international, telles que celles énoncées à l'article 38, 1 du Statut de la Cour internationale de justice »35 En revanche, en cas d’existence d’un traité µde protection d’investissement (TBI), le tribunal arbitral doit s’assurer de l’existence ou non d’un contrat d’Etat entre les parties litigantes. En l’absence de contrat, ce dernier peut déduire que les parties ont voulu se soumettre aux dispositions prononcées par le TBI. Avec, l’éventualité d’appliquer aussi le droit international ou le droit de l’Etat d’accueil ou celui de l’investisseur selon l’analyse et la conviction des arbitres. Lorsque le contrat d'État comporte une clause de droit applicable, il faut déterminer comment cette clause s'articule avec la disposition du TBI qui peut exister entre l'État cocontractant et l'État national de l'investisseur. Une première réponse consiste à distinguer les litiges purement contractuels qui sont régis par la loi prévue au contrat et 35

DCAH Sentence du 5 févr. 2002 du Comité ad hoc dans l'affaire Wena Hotels Limited contre Égypte, § 44

les litiges qui portent sur l'application du traité régis par les clauses du traité elles-mêmes y compris la clause d'electio juris. Il est considéré qu'en cas de contradiction, la préférence doit être donnée à la clause contractuelle, du fait qu'elle est la lex specialis par rapport à la lex generalis du traité. Cependant, et en toute hypothèse, il serait encore une fois totalement incohérent de faire prévaloir le droit interne de l'État contractant sur les dispositions « internationalistes » des clauses d'electio juris du traité. Enfin, il convient de préciser qu’il ne suffit pas d’identifier la loi applicable au litige en cause, mais de déterminer les dispositions pertinentes qui vont y s’appliquer. A cet égard, l’affaire Klöckner c. Cameroun a été annulée pour ce motif. En l’espèce le différend était né d’un contrat de construction et de gestion d’une usine de fertilisants conclu entre Klöckner et le gouvernement du Cameroun. Suite à une période de production non profitable, qui a conduit l’investisseur à effectuer des réparations et enfin à fermer l’usine, ce dernier a réclamé des compensations pécuniaires. Dans la sentence rendue par le premier tribunal, les arbitres, se basant sur le fait que Klöckner avait omis de déclarer des informations pertinentes lors de la conclusion du contrat et dans la mesure où il n’avait exécuté ses obligations contractuelles que de manière partielle et imparfaite, ont jugé que le Cameroun n’était plus lié par le contrat et qu’il ne devait donc plus rien à l’investisseur. Le comité Ad hoc a bien constaté que l’arbitre avait identifié la bonne loi applicable, soit le code civil napoléonien qui constituait la loi du Cameroun, cependant ce dernier n’a fait aucune référence à des dispositions spécifiques, servant pour régler le litige en question.

B- L’efficacité de l’arbitrage international : Le premier avantage offert par l’arbitrage international, réside dans la limite apportée au principe « d’immunité de juridiction ». En effet, dès que l’Etat accepte de participer à une instance arbitrale36, il renonce automatiquement à invoquer son immunité de juridiction. Dans l’affaire UNESCO, la Cour d’appel de Paris a considéré qu’un Etat 36

Il a été affirmé que la participation de l’Etat à l’arbitrage international ne constitue pour autant une atteinte à l’ordre public international.

ayant signé une convention d’arbitrage prévoyant la désignation d’un arbitre ne pouvait pas se prévaloir de son immunité. Ainsi, la Cour fait observer que : « l’immunité de juridiction dont se prévaut l’UNESCO37 ne saurait permettre à cette dernière de s’affranchir du principe pacta sunt servanda en refusant de procéder à la désignation d’un arbitre conformément à la clause compromissoire figurant dans le contrat la liant à [l’intimé…] ; accueillir la fin de non-recevoir […] conduirait inéluctablement à interdire [au cocontractant de l’organisation] de soumettre sa cause à un tribunal, cet état de fait , contraire à l’ordre public en ce qu’il constitue un déni de justice et une violation des dispositions de l’article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, devant amener la juridiction étatique – qui n’intervient au surplus dans la présente espèce que comme juge d’appui – à accueillir les prétentions de l’intimé » Les juridictions américaines admettent, comme les juridictions françaises, que la signature d’une convention d’arbitrage par un Etat équivaut à une renonciation implicite à son immunité de juridiction vis-à-vis du tribunal arbitral. Contrairement à la France qui laisse le règlement de ces questions au juge, les EtatsUnis ont adopté une législation spécifique à cet égard, le Foreign Sovereign Immunities Act (1976). Ce texte autorise les tribunaux américains à exercer leur compétence sur un Etat étranger. Le FSIA pose le principe de l’immunité de juridiction des Etats sous réserve de l’application d’exceptions limitativement énumérées.38 En ce qui concerne, l’exécution des jugements rendus par les tribunaux d’arbitrage, celle-ci semble moins facilitée et efficace par rapports aux jugements prononcés par les juridictions étatiques. Ainsi, la convention de New-York du 10 juin 195839, convention indispensable pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères, 37

CA. Paris, 19 juin 1998, UNESCO c. Boulois, Rev. Arb. 1999.343, note Ch. Jarosson ; G. Cuniberti et C. Kaplan, Arbitrage et volonté implicite de l’Etat de renoncer à son immunité d’exécution, JCP G 2001, II, 10512 ; N. Angelet et A. Weerts, Les immunités des organisations internationales face à l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme. – La jurisprudence strasbourgeoise et sa prise en compte par les juridictions nationales, JDI, janv. 2007, doctr. 1. 38 Romain Dupeyré Avocat aux barreaux de Paris et New York SCP Bouckaert Ormen Passemard & Sportes – Cabinet BOPS Contentieux et arbitrage international, Paris – « LES IMMUNITES DE JURIDICTION ET D’EXECUTION DES ETATS DANS L’ARBITRAGE INTERNATIONAL ». p. 5 39 http://www.uncitral.org/pdf/french/texts/arbitration/NY-conv/New-York-Convention-F.pdf

signée par cent cinquante-huit pays, est incontournable en matière d'arbitrage international. En effet, les pays signataires engagent à faire appliquer, après examen de certains principes limitatifs, tels que le respect de l'ordre public, du principe du contradictoire, les sentences arbitrales rendues, soit dans tous les pays du monde, soit dans les seuls pays signataires, ce choix étant laissé au pays lors de la signature. Une telle convention n'a pas d'équivalent en ce qui concerne l'exécution des jugements des tribunaux étatiques, rendant l'exécution des sentences arbitrales plus facile que les décisions judiciaires étrangers. Puisque l’arbitre ne dispose pas de for déterminé, il n’est pas lié aux principes de l’ordre public interne de l’Etat contractant. Cependant, conformément au principe de l’autonomie de la volonté, si une disposition s’avère contradictoire avec l’ordre public interne de l’Etat, dont la loi applicable a été choisie par les parties, cette dernière doit être évincée par l’arbitre. Toutefois, celui-ci doit respecter l’ordre public international du lieu de la sentence pour éviter tout refus d'exequatur. En vertu du principe compétence-compétence, le tribunal arbitral statue librement sur la validité de la convention d’arbitrage liant les parties litigantes. C'est ainsi que la Cour de cassation a rappelé le 12 octobre 2011, « [...] qu'il n'entrait pas dans les pouvoirs du juge étatique français d'intervenir dans le déroulement d'une instance arbitrale internationale »40. Ce principe d’autonomie de la convention d’arbitrage, par rapport à toute loi nationale, est concrétisé par de nombreuses conventions internationales : à l'instar de la convention de New-York en son article II, § 3 et la convention de Genève du 21 avril 1961 en son article article VI, § 3. Il n’en demeure pas moins, que le juge étatique peut reprendre ses pouvoirs dans trois cas : 1- L'aide à la mise en place du tribunal arbitral : en cas de difficulté dans la constitution du tribunal arbitral, les règlements d'arbitrage comme les droits nationaux ou conventionnels prévoient le recours à un juge d'appui national chargé de pallier la carence des parties ou de l'une d'entre elles 40

Civ. 1re, 12 oct. 2011, n° 11-11.058, D, p. 2011. 2483 ; Rev. crit. DIP 2012. 121, note H. MUIR WATT.

2- La prise de mesures provisoires et conservatoires (qui peuvent être ordonnées par le juge de référés tant que le tribunal arbitral n’est pas encore constitué). 3- Le contrôle de la sentence. La décision de l'arbitre demeure soumise au contrôle a posteriori du juge lors de la validité de la sentence. La Cour de cassation a ainsi jugé, le 6 janvier 1987, que « si la mission de la cour d'appel, saisie en vertu des articles 1502 et 1504 du nouveau code de procédure civile, est limitée à l'examen des vices énumérés par ces textes, aucune limitation n'est apportée au pouvoir de cette juridiction de rechercher en droit ou en fait tous les éléments concernant les vices en question ; qu'en particulier, il lui appartient d'interpréter le contrat pour apprécier elle-même si l'arbitre a statué sans convention d'arbitrage »41 Une fois la sentence rendue, il est important que son exécution soit facilité pour ne pas vider l'arbitrage de sa substance. Ainsi, la reconnaissance et l'exequatur sont les deux seuls moyens d'incorporer une sentence dans l'ordre juridique marocain. Selon l’article 327-46 de la loi 08.05 complétant et modifiant le code de procédure civile marocain. – « Les sentences arbitrales internationales sont reconnues au Maroc si leur existence est établie par celui qui s'en prévaut et si cette reconnaissance n'est pas contraire à l'ordre public national ou international. Sous les mêmes conditions, elles sont déclarées reconnues et exécutoires au Maroc par le président de la juridiction commerciale dans le ressort de laquelle elles ont été rendues, ou par le président de la juridiction commerciale du lieu d'exécution si le siège de l'arbitrage est situé à l'étranger. » La convention de New York prévoit des cas limitatifs de refus de la reconnaissance ou de l'exécution des sentences notamment lorsqu'elles sont contraires à l'ordre public du pays où la sentence est invoquée. Il s'agit en pratique des cas de fraude, des violations des règles essentielles de procédure (contradictoire, droit de la défense), de la nature du litige ou du fond de la sentence (trafics illicites, prostitution, corruption etc.). Enfin, en ce qui concerne les voies de recours susceptibles d’être exercées par la partie adverse, la sentence arbitrale n’est susceptible d’aucun recours, mais l’ordonnance 41

Civ. 1re, 6 janv. 1987, n° 87-17.274, Bull. civ. I, n° 2.

d’exequatur elle-même peut être attaquée par voie d’appel si la demande est refusée et dans certains cas si celle-ci est accordée. En revanche, un recours en annulation peut s’exercer contre une sentence rendue à l’étranger, lorsque « la reconnaissance ou l’exécution de la sentence sont contraires à l’ordre public international ou national ». En pratique, nous constatons que les parties au litige usent et abusent le plus souvent de ces voies de recours afin de retarder le plus longtemps possible, voire empêcher la mise en exécution des termes de la sentence et tenter, de faire dévier le procès en leur faveur par l’annulation notamment de cette sentence.42 Enfin, il convient de préciser que le recours en annulation permet au Juge marocain d’exercer un contrôle judiciaire important, qui a amené autrefois les Tribunaux de parfois dépasser leurs prérogatives en vérifiant notamment les attendus et motivations de la sentence arbitrale internationale. Un important Arrêt de la Cour de Cassation Marocaine datant de juin 201443, rendu dans un cas d’exequatur d’un jugement étranger (mais qui peut être étendu également aux sentences arbitrales), est venu limiter de manière claire et précise la compétence du Juge marocain afin de simplifier et raccourcir cette procédure. Le Juge marocain est désormais limité selon cet Arrêt dans ses prérogatives et ne doit prendre en considération que les trois conditions cumulatives évoquées par le Code de Procédure Civile : 

Que le Juge étranger soit compétent (on peut étendre à l’arbitre)



Que la loi appliquée au litige soit la loi adéquate

42

https://www.cfcim.org/magazine/35482

43

Cité par Maître Nawal Ghaouti, Avocat agréée près la Cour de Cassation, membre de la Commission Juridique, Fiscale et

Sociale de la CFCIM. « Exequatur au Maroc des sentences arbitrales internationales : un parcours du combattant », publié sur https://www.cfcim.org/magazine/35482



Que cette loi ne porte pas atteinte à l’ordre public

S’agissant de sentences arbitrales, on peut considérer que cette limitation sera également de mise et que le Juge de l’exequatur devra se contenter de vérifier que la sentence n’est pas entachée d’un vice trop grave, en vérifiera la régularité formelle, la validité de la convention d’arbitrage et la conformité de la sentence à l’ordre public.